CURSO UNIVERSITARIO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO [1era edición - OCTUBRE 2019]

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CURSO UNIVERSITARIO DE

Francisco Carruitero Lecca María Eugenia Cerna García

Filosofía del Derecho

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EDITORES

Francisco Carruitero Lecca Doctor en Derecho Suma Cum Laude por la Universidad de Castilla La Mancha, Toledo (España). Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Revalidado). Doctor en Educación por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Sociología por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Teoría de las Organizaciones por la Universidad de Burdeos (Francia). Diploma de Estudios Avanzados (Nivel Máster) por la Universidad de Castilla La Mancha, Toledo (España). Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Educación por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos de Maestría en Gestión Económica Empresarial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Facultad de Ciencias Económicas) Estudios doctorales en Gestión Económica Global por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Facultad de Ciencias Económicas).

Curso Universitario de

FILOSOFÍA DEL DERECHO Francisco Carruitero Lecca María Eugenia Cerna García

Jurista Editores E.I.R.L.

Francisco Carruitero Lecca

María Eugenia Cerna García

Curso Universitario de

FILOSOFÍA DEL DERECHO

JURISTA

© CURSO UNIVERSITARIO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO © FRANCISCO CARRUITERO LECCA, 2019 © MARIA EUGENIA CERNA GARCÍA, 2019

Editado por: Jurista Editores E.I.R.L.

Jr. Miguel Aljovín N° 201 - Lima - Perú. Teléfono: 4276688 / 4266303 / 4281072 Primera edición: Octubre 2019 Tiraje: 1000 ejemplares Diseño y diagramación: José L. Rivera Ramos Diseño de cubierta: Marco A. Arcos Paredes

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú N° 2019-12239 ISBN: 978-612-4366-90-1

Impreso por:

JURISTA EDITORES EIRL

Petit Thouars N° 1207 - Lima - Perú. Octubre 2019

“Lo primero que haremos, matar a todos los abogados”, William Shakespeare en los labios de uno de sus personajes de su obra Rey Enrique VI, Parte II, (Acto 4).

INDICE GENERAL

Introduction................................................................................................

17

CAPÍTULO I

NOCIONES BÁSICAS DE FILOSOFÍA Objetivos.....................................................................................................

27

Introducción...............................................................................................

29

Etimología...................................................................................................

29

El origen de la naturaleza y sus principales representantes...................

30

Tales de Mileto...........................................................................................

30

Anaximandro de Mileto............................................................................

31

Anaxímenes de Mileto...............................................................................

31

Areas de estudio de la filosofía.................................................................

32

Metafísica....................................................................................................

32

Ontología....................................................................................................

32

Gnoseología................................................................................................

33

Epistemología.............................................................................................

34

Axiología.;...................................................................................................

34

Ética.............................................................................................................

35

Estética.........................................................................................................

36

Lógica..........................................................................................................

37

9

Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

Filosofía del lenguaje.................................................................................

38

Filosofía de la historia...........................

39

Filosofía de la naturaleza............................................................................

39

Filosofía del derecho..................................................................................

40

Filosofía política.........................................................................................

40

Lectura N° 1: La admiración como comienzo de la filosofía Por: Leonardo Polo......................................................................................

41

CAPÍTULO II

NOCIONES BÁSICAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Objetivos................................................................ .....................................

51

Introducción...............................................................................................

53

Estudiar el derecho es estudiar la ley.......................................................

53

¿Qué es el derecho?.....................................................................................

55

Sócrates y la filosofía del derecho.............................................................

55

Platón y la filosofía del derecho...............................................................

56

Aristóteles y la filosofía del derecho........................................................

57

San Agustín y la filosofía del derecho......................................................

59

Santo Tomás de Aquino y la filosofía del derecho.................................

60

Manuel Kant y la filosofía del derecho....................................................

61

Carlos Marx y la filosofía del derecho.....................................................

62

Max Weber y la filosofía del derecho.......................................................

63

Hans Kelsen y la filosofía del derecho.....................................................

65

------------------------------------------------------

10

Curso Universitario

de

Filosofía del Derecho

Lon L. Fuller y la filosofía del derecho....................................................

65

Herbert L. A. Hart y la filosofía del derecho..........................................

67

Ronald Dworkin y la filosofía del derecho.............................................

67

Carlos Fernandez Sessarego y la filosofía del derecho...........................

68

Robert Alexy y la filosofía del derecho....................................................

69

Manuel Atienza, Juan Ruiz Mañero y la filosofía del derecho..............

69

Lectura N° 2: El caso de la lotería de la vida y la muerte

Por: Fernando de Trazegnies.......................................................................

70

Lectura N° 3: Los conceptos de derecho Por: Carlos Santiago Niño..........................................................................

74

Lectura N° 4: Concepto de la filosofía del derecho

Por: Rafael Hernández Marín....................................................................

96

Lectura N° 5: El concepto de derecho en Santo Tomas de Aquino Por: Roberto Mangabeira Unger................................................................

117

Lectura N° 6: La filosofía del derecho en el Perú

Por: Rodolfo Vázquez..................................................................................

119

Lectura N° 7: Hart: algunos puntos críticos

Por: Gregorio Robles Morchón....................................................................

123

Lectura N° 8: La Filosofía del Derecho de Immanuel Kant Por: Víctor Manuel Rojas Amandi.........................................................

164

Lectura N° 9: Filosofia del Derecho.........................................................

185

Por: G. W. E Hegel......................................................................................

185

Lectura N° 10: Marx y el derecho moderno

Por: Nicos Poulantzas..........................................................................

214

Lectura N° 11: Visión tridimensional de la persona jurídica Por: Carlos Fernández Sessarego.................................................................

11

240

Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

CAPÍTULO III

PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Objetivos.....................................................................................................

253

Introducción.............................................................................

255

Iusnaturalismo............................................................................................

255

El iusnaturalismo teológico.......................................................................

259

Iusnaturalismo laico o racional................................................................

260

El iusformalismo........................................................................................

260

Marxismo y el derecho..............................................................................

262

Realismo jurídico.......................................................................................

263

La escuela del realismo estadounidense...................................................

263

La escuela del realismo genovés................................................................

264

La escuela del realismo escandinavo........................................................

265

El realismo de la interpretación jurídica francesa..................................

265

La teoría tridimensional del derecho.......................................................

266

El positivismo jurídico...............................................................................

267

El no positivismo principialista................................................................

269

Lectura N° 12: La muerte del legislador Por: Fernando de Trazegnies.......................................................................

270

Lectura N° 13: La concepción del derecho en las corrientes de la filo­ sofía jurídica

Por: Imer Flores Mendoza..........................................................................

____________________________________

301

12____________________________________

Curso Universitario

de

Filosofía

del

Derecho

Lectura Ñ° 14: Positivismo jurídico y Doctrina del Derecho Natural

Por: Hans Kelsen ................................................................................

337

Lectura N° 15: Teoría del derecho y filosofía política en Ronald Dworkin

Por: Luis Prieto Sanchíz..............................................................................

345

Lectura N° 16: Notas sobre el realismo jurídico Por: Albert Calsamiglia...............................................................................

384

CAPÍTULO IV

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Y LOS RETOS DEL SIGLO XXI Objetivos.....................................................................................................

401

Introducción...............................................................................................

403

La discusión actual de la filosofía del derecho........................................

403

Sentencia de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima sobre el caso Jalilie........................................................

410

El siglo XXI y la nueva edad de oro de la filosofía del derecho según Ángeles Rodenas.........................................................................................

428

Progresiva disolución de la distinción clásica entre iusnaturalismo, po­ sitivismo y realismo...................................................................................

430

¿Hay razones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teoría del derecho?..............................................................................

432

Lectura N° 17: Desafíos para la Filosofía del Derecho del Siglo XXI Por: Angeles Rodenas...................................................................................

438

Lectura N° 18: La filosofía jurídica actual: de los años setenta a fines del siglo XX

Por: Carla Faralli........................................................................................

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454

13 ____ —--------------------------------------------

Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

CAPÍTULO V

EL DERECHO ENTRE LA MODERNIDAD Y LA POSMODERNIDAD

Objetivos......................................................................................................

539

Introducción...............................................................................................

541

Filosofía de la modernidad.......................................................................

541

La modernidad desde el punto de vistade la racionalidad....................

543

Las transformaciones del derecho moderno...........................................

544

La crisis de la modernidad........................................................................

545

La postmodernidad...................................................................................

546

Lectura N° 19: Una reflexión sobre los «nuevos» derechos. Perspectivas y desafíos en el siglo XXI Por: Gabriela Villaicencio Calzadilla........................................................

547

Lectura N° 20: El derecho civil ante la post-modernidad Por: Fernando de Trazegnies................................................................

561

CAPÍTULO VI

EL LIBERALISMO IGUALITARIO Objetivos......................................................................................................

611

Introducción...............................................................................................

613

El liberalismo igualitario y la justicia fundada en la libertad e igualdad.

613

Liberalismo igualitario de John Rawls y Ronald Dworkin..................

614

Amartya Sen y la teoría de las capacidades humanas............................

615

Lectura N° 21: El liberalismo igualitario de John Rawls Por: Imer Flores Medina.............................................................................. ------------------------------------------------------

14

617

Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 22: Amartya Sen: la idea de la justicia Por: Migliore, Joaquín................................................................................

651

Lectura N° 23: El liberalismo de Ronald Dworkin a propósito de la ética privada e igualitarismo político Por: Cristóbal Orrego..................................................................................

678

CAPÍTULO VII

LA NORMA JURÍDICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO:

ASPECTOS FUNDAMENTALES Objetivos.....................................................................................................

715

Introducción...............................................................................................

717

La norma jurídica.......................................................................................

717

Razonamiento j urídico..............................................................................

718

Lectura N° 24: La noción de norma jurídica

Por: Femando de Trazegnies.......................................................................

721

Lectura N° 25: Leyes y precedentes judiciales Por: H.L. Hart............................................................................................

732

Lectura N° 26: El método tradicional de interpretación

Por: Claude Du Pasquier............................................................................

734

Lectura N° 27: La interpretación de la norma legal Por: Hans Kelsen.........................................................................................

740

Lectura N° 28: El caso de la tía María

Por: Femando de Trazegnies.......................................................................

752

Lectura N° 29: La textura abierta del derecho

Por: H.LA. Hart..........................................................................................

757

Lectura N° 30: Leyes y razonamiento legal

Por: Ronald Dworkin.................................................................................

765

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Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

Lectura N° 31: Positivismo y fidelidad al derecho: Una respuesta al Profesor Hart Por: Lon L. Fuller........................................................................................

778

Lectura N° 32: Del derecho y el razonamiento jurídico Por: Fernando Atria.....................................................................................

817

Lectura N° 33: Razonamiento jurídico

Por: Manuel Atienza Rodríguez.................................................................

841

Lectura N° 34: Análisis conductual del derecho Por: Cass R. Sunstein..................................................................................

848

Lectura N° 35: Robert Alexy, derechos fundamentales, discurso jurí­ dico y racionalidad práctica. ¿Una lectura realista? Por: Susanna Pozzolo..................................................................................

870

Lectura N° 36: Volviendo a lo básico: el debate Hart - Fuller Por: Martin Diego Farrell..........................................................................

891

Lectura N° 37: Caso de los exploradores de las cavernas

Por: Lon L. Fuller...............................................................................

930

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

965

16

INTRODUCCIÓN

Este libro denominado Curso Universitario de Filosofía del Derecho, es fruto del estudio de esta importante materia y que impartimos a ni­ vel de pre y posgrado en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Así desde la época de la antigüedad de los griegos no cabe duda que la filosofía se ha transformado en una disciplina que exige preguntas de vital importancia sobre todas las áreas de la actividad humana, mientras se busca ofrecer plausible respuestas a tales preguntas que han inspirado muchos puntos de vista de cómo los humanos entienden, interpretan y cambian a sí mismos y a la realidad que los rodea.

Muchas cuestiones filosóficas, políticas y sociales importantes sur­ gen en relación con la forma en que abordamos las cuestiones legales y constitucionales en el Perú. Y también surgen cuestiones filosóficas so­ bre la naturaleza del derecho y el razonamiento jurídico. Este libro de filosofía del derecho presenta a los estudiantes de pre y posgrado una serie de preguntas y respuestas a estos problemas que alienta el pensa­ miento crítico independiente sobre ellos.

Ahora bien, para poder responder a estas preguntas propias de la filosofía del derecho es necesario tener en cuenta las preguntas de la fi­ losofía, de quien se desprende la filosofía del derecho. Así, nos pregun­ tamos ¿Hay una verdad o muchas? ¿Nos dice la ciencia todo lo que hay que saber? ¿Pueden nuestras mentes ser puramente físicas? ¿Tenemos li­ bre albedrío? ¿Es la fe racional? ¿Debemos ser siempre racionales? ¿Cuál es el significado de la vida? ¿Hay verdades morales? ¿Que son la verdad,

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Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

la realidad, la racionalidad y el conocimiento? ¿Cómo puede respon­ derse esas preguntas?1

En este curso universitario se exploran varias preguntas: ¿Estudiar derecho es estudiar la ley? ¿Es importante conocer el concepto de dere­ cho y sus diferentes escuelas de la filosofía del derecho? ¿Cuál es la re­ lación entre ley y la moral? ¿Existe en última instancia una diferencia sustancial entre el razonamiento legal y lo que parece ser un razona­ miento más abierto sobre la política y la justicia? ¿Qué justifica a la so­ ciedad criminalizar diversos actos y administrar castigos penales? ¿Bajo qué circunstancias se justificaría la ley para permitir que algunas per­ sonas sean tratadas de manera diferente a otras en función de género o preferencia sexual? El hecho de no ayudar a los demás cuando es fácil y seguro hacerlo debe ser un delito menor o un agravio, de modo que uno esté sujeto a responsabilidad penal o civil por no ayudar? Con fines didácticos hemos revisado los Syllabus for Law and Phi­ losophy utilizadas en la Universidad de Harvard, Universidad de Stan­ ford ambas de Estados Unidos y de la Universidad de Londres en Ingla­ terra, de esto se infiere que hoy en día esta información se encuentra a la mano de los estudiantes peruanos. La principal bibliografía que se es­ tudian en estas universidades anglosajonas son: Freeman, M. ed. Lloyd’s introduction to jurisprudence, London, Sweet & Maxwell, 2014 ninth edition, Penner, J. and Melissaris, E., McCoubrey and White’s Textbook on Jurisprudence, 5th ed., Oxford: Oxford University Press, 2012; Hart, H. The concept of law, Oxford: Oxford University Press, 2012, third edition; Dworkin, R. Law’s empire, Oxford: Hart Publishing, 1998; Hart, H. Essays in jurisprudence andphilosophy, Oxford: Oxford Uni­ versity Press, 1983; Morrison, W. Jurisprudence: jrom the Greeks topostmodernism, London: Cavendish, 1997; Simmonds, N. Central issues in jurisprudence: justice, law and rights, London: Sweet &c Maxwell, 2013, fourth edition.

1

Syllabus of philosophy Stanford University https://philosophy.stanford.edu/courses/search. Consultado el 6 de agosto de 2019.

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Curso Universitario de Filosofía

del

Derecho

en la Universidad de Harvard2, la asignatura de filosofía del de­ recho considera los siguientes temas: sobre la naturaleza y las funciones sociales de la ley y los sistemas legales. Existe una preocupación por co­ nocer la tradición de la jurisprudencia analítica. Se exploran las ideas asociadas con una variedad de escuelas de pensamiento sobre el dere­ cho, incluido el positivismo jurídico, la teoría del derecho natural y los estudios legales críticos. Los temas incluyen descripción y prescripción en teoría legal; Las conexiones entre la ley y las creencias y juicios mo­ rales; la naturaleza y base de la autoridad y obligación legal; cuestiones de interpretación jurídica; el problema de la injusticia jurídica y el con­ cepto de los derechos legales. Así

Por otro lado, en nuestra propia convicción sostenemos que definir qué es el derecho? es la tarea fundamental de la filosofía del derecho. A la filosofía del derecho le interesa no sólo cómo es el derecho, sino también cómo debe ser. Sin embargo, no es posible dar una definición única del derecho. Existen diversas escuelas filosóficas jurídicas y jus fi­ lósofos que a lo largo de la historia han dado diferentes respuestas a esta pregunta, las cuales nos permiten reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción. Con acierto Preciado Hernández,3 señala que “sólo la reflexión fi­ losófica sobre el derecho nos permite integrar jerárquicamente los di­ versos datos y aspectos que implica una noción compleja de lo jurídi­ co; logrando así, la verdadera sistematización de las ciencias jurídicas, y evitando de esta manera las contradicciones a que están expuestas y en las que con frecuencia pueden incurrir e incurren, cuando manejan conceptos jurídicos fundamentales a los que atribuyen significados no siempre coincidentes, o que expresan un aspecto parcial del objeto de conocimiento a que se refieren”.

2

Harvard Law School, Syllabus for Law and Philosophy, Harvard University, 2019.

3

R. PRECIADO HERNÁNDEZ, Lecciones de Filosofía del derecho, Editorial Jus, México, 1965, p. 27.

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Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

En nuestro entendimiento las definiciones de la filosofía del dere­ cho no se excluyen ni se implican pues recurren a un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un dere­ cho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formal­ mente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumpli­ do u observado en la sociedad. Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma concepción, logra el desiderátum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el emi­ nente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, va­ lidez y eficacia.4

Así nos aventuramos a decir, “que la filosofía del derecho es una rama de la filosofía general que estudia las cuestiones más profundas del de­ recho, que tiene que ver con hechos, normas y valores el cual permite comprender el sentido, la significación de lo jurídico en una concep­ ción de la vida y el carácter y fundamentos de las disciplinas que lo to­ man por objeto. Las dos características básicas de la filosofía del derecho son: el de ser pantonomo, pues abarca el derecho en su totalidad, y el de ser autónomo, pues es el fundamento de las diversas ciencias jurídicas”.5 En efecto, se utiliza una serie de nociones (derecho, norma, sujeto, rela­ ción jurídica, justicia, etcétera); “en cambio, el filósofo del derecho, en­ cara como problema lo que es un presupuesto para el científico del de­ recho, tratando de llegar a un esclarecimiento cabal de esos conceptos. Así por ejemplo, el concepto de derecho es un problema cuya solu­ ción pertenece a la filosofía jurídica y no a las ciencias jurídicas hasta aquí consideradas.”6

4

I. FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las comentes de la filosofía jurídica”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma, núm. 90, p. 1032.

5

Filosofía del derecho http://www.enciclopedia-juridica. Consultado el 03 de enero de 2019.

6

Ibídem.

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Curso Universitario

de

Filosofía

del

Derecho

El conocimiento de la filosofía del derecho, permite conocer los problemas fundamentales del derecho, a través de las diversas corrien­ tes de pensamiento jurídico, y básicamente se puede encontrar en los casos judiciales las posibles soluciones, no solo legales sino justas. Por ello la filosofía del derecho, forma un verdadero criterio de jurista. Un ejemplo claro son las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitu­ cional que tiene la obligatoriedad de contar con una postura filosófica jurídica. Tiene razón Terán,7 cuando afirma que la filosofía del derecho es una concepción universal, de carácter racional, acerca del mundo ju­ rídico. Universal, porque es común a todas las ramas del derecho po­ sitivo; racional, porque es una actividad realizada por la inteligencia. También podemos decir, que la filosofía, y en este caso, dígase la filo­ sofía del derecho, no es dogmática e indiscutible como podría ser la fe, sino que, como maneja conceptos, por ello no sólo es universal, sino también racional.8 Este texto denominado Filosofía del derecho tiene por objetivo co­ nocer, explicar y someter a crítica las principales teorías de la filosofía del derecho, nuestro propósito no es crear teoría. Por ello, estas teorías entre otras, la aristotélica, kantiana, hegeliana, marxista, positvista, o principialista, consideramos que son los primeros componentes de una hipótesis cuya solución es provisoria en base a un procedimiento desti­ nado a un conjunto de predicciones y hechos.

Ciertamente, la filosofía del derecho necesita de las asignaturas de introducción al derecho, metodología jurídica, lógica jurídica, historia del derecho, epistemología jurídica entre otras. Pues, estas nos permi­ tirán contar con los elementos, para poder revisar las consecuencias de cada modelo teórico, criticarlos y cambiarlos.

7

J. M. TERÁN, Filosofía del derecho, 1 Ia ed., Porrúa, México, 1989, p. 14.

8

V. RUIZ RODRÍGUEZ, Filosofía del derecho, Instituto Electoral de México, México, 2009, p. 231.

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Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

Hoy en día se necesita conocer ¿Con que teoría del derecho se crea la ley? ¿Sirve en realidad para el cambio o refuerza el status quo, que teorías utilizan los jueces para resolver un caso y crear derecho? y ¿cuá­ les son sus límites?, La respuesta adecuada a esta pregunta nos permitirá contar con un derecho predictivo. También la filosofía del derecho, necesita del razonamiento jurídi­ co. En virtud del razonamiento jurídico pasamos del plano de las decla­ raciones generales al plano de la vida efectiva del derecho, a la realidad misma, en otras palabras mediante la particularización y la conjugación de los mandatos generales, el razonamiento jurídico permite la aplica­ ción de la norma jurídica y pone así en movimiento, ese conjunto de comportamientos que configuran el orden jurídico.”9 Así un icono del razonamiento jurídico es Ronald Dworkin “quien realizó un ataque al positivismo con su distinción entre normas y prin­ cipios. En realidad el verdadero ataque lo realiza Lon Fuller en su polé­ mica con Hart. En efecto, Fuller sostiene que la distinción de Hart en­ tre dos aspectos de la norma, un núcleo básicamente claro y una aureola de indeterminación es artificiosa y no puede ser mantenida, no existe tal núcleo claro y todo es susceptible de interpretación. Ahora bien, tal planteamiento puede afectar no solamente la tesis de Hart sobre el nú­ cleo y la penumbra de la norma sino que incluso alcanza a la distinción de Dworkin entre normas y principios.”10

El presente texto cuenta con siete capítulos, todas con sus respecti­ vas lecturas especializadas:

El primer capítulo denominado: Nociones básicas de la filosofía. El segundo capítulo denominado: Nociones básicas de la filosofía del de­ recho. El tercer capítulo denominado: principales corrientes de la filo­ sofía del derecho. El cuarto capítulo denominado: Filosofía del derecho

9 10

F. DE TRAZEGNIES, Filosofia del Derecho, Materiales de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 254. ídem, p. 255.

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Curso Universitario

de

Filosofía del Derecho

y los retos del siglo XXI. El quinto capítulo denominado: El dere­ cho entre la modernidad y la posmodernidad. El sexto capítulo de­ nominado: El liberalismo igualitario. Y finalmente el capítulo sétimo denominado: La norma jurídica y el razonamiento jurídico: aspectos fundamentales.

Lima, agosto de 2019 Francisco Carruitero Lecca María Eugenia Cerna García

CAPÍTULO I

NOCIONES BÁSICAS DE FILOSOFÍA

Objetivos

Al término del capítulo I el estudiante estará en condiciones de: 1.

2.

Conocer la etimología de la filosofía. Explicar el origen de la naturaleza según los filósofos: Thales de Mileto, Anaximadro de Mileto y Anaximenes de Mileto.

3.

Señalar las principales áreas de la filosofía.

4.

Identificar las principales ramas de la filosofía.

5.

Entender la filosofía del derecho como una rama de la filosofía.

6.

Entender a la admiración como el inicio del filosofar y entender el mundo.

27

La ciencia humana consiste más en destruir errores que en descubrir verdades.

(Sócrates)

Introducción

En este capítulo I denominado Nociones básicas de filosofia, tiene por objetivo analizar la etimología de la filosofía, el origen de la natu­ raleza y sus principales representantes, Tales de Mileto, Anaximandro de Mileto, Anaximenes de Mileto. Áreas de estudio que la filosofía: me­ tafísica, ontología, gnoseología, epistemológiay axiología. Ramas de la filosofía: filosofía del lenguaje, filosofía de la historia, filosofía de la na­ turaleza, filosofía del derecho y filosofía política.

Etimología La etimología de la palabra filosofía proviene del griego integrada por la palabra filein, que significa amar, y la palabra sofía, que significa “sabiduría”. Es decir, la filosofía es amor a la sabiduría.

Para Cordero,1 la creación del término filosofía se atribuye al grie­ go Pitágoras aunque no se conserva ningún escrito suyo que lo confir­ me. Alrededor del año 530 antes de Cristo el genera León llamó sabio a Pitágoras, el cual respondió que él no era un sabio, sino alguien que aspiraba a ser sabio, que amaba la sabiduría. Así veamos el siguiente pasaje que se registra en Cicerón en la Cuestiones Tusculanas Libro V, capítulos 7 al 11:

1

N. CORDERO, La invención de lafilosofía, T edición Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 35

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Francisco Carruitero Lecca / María Eugenia Cerna García

Admirado León de la novedad del hombre, le preguntó a Pitágoras quiénes era, pues, los filósofos y que diferencia había entre ellos y los demás; y Pitágoras respondió que le parecían cosas se­ mejantes la vida del hombre y la feria de los juegos que celebraba con toda pompa ente el concurso de Grecia entera; pues, igual, que allí unos aspiraban con la destreza de sus cuerpos a la gloria y nombre que de una corona, otros eran atrídos por el lucro y el deseo de comprar y vender. Pero había una clase, y precisamente la formada en mayor proporción de hombres libres, que no bus­ caban el aplauso ni el lucro, sino que acudían para ver y obser­ vaban con afán lo que se hacía y de qué modo se hacía; también nosotros, como para concurrir a una feria desde una ciudad, así habríamos partido para que esta vida desde otra vida y naturale­ za, los unos para servir a la gloria, los otros al dinero, habiendo unos pocos que, despreciando todo lo demás, consideraban con afán la naturaleza de las cosas, los cuales se llamaban afanosos de sabiduría, estos es, filósofos.

El origen de la naturaleza y sus principales representantes

Tales de Mileto

En su obra La Metafísica, Aristóteles explica la teoría de Mileto so­ bre el agua como principio de la Naturaleza en los siguientes términos: “La mayoría de los primeros filósofos consideró que los principios de todas las cosas eran sólo los que tienen aspecto material [...] En cuan­ to al número y a la forma de tal principio, no todos dicen lo mismo, si no que Tales, el iniciador de este tipo de filosofía, afirma que es el agua, por lo que también declaró que la tierra está sobre el agua. Concibió tal vez esta suposición por ver que el alimento de todas las cosas es hú­ medo y porque de lo húmedo nace del propio calor y por él vive. Y es que aquello de lo que nacen es el principio de todas las cosas. Por eso concibió tal suposición, además de porque las semillas de todas las co­ sas tienen naturaleza húmeda y el agua es el principio de la naturaleza para las cosas húmedas.”

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Curso Universitario

de

Filosofía del Derecho

Anaximandro de Mileto Puig Peñalosa,2 nos ilustra que Anaximandro será el primer filóso­ fo presocrático que establecerá el origen de lo existente a partir, única y exclusivamente, de un concepto racional: el ápeiron. Concepto que debe enunciar ex novo, ya que no existía en la lengua griega de su tiem­ po y, estableciendo en consecuencia, una nueva concepción discursivo/explicativa: la filosofía. También, establecerá la idea de un cosmos como algo geométrico, ordenado y jerarquizado, equivalente y pro­ yección del orden que supone la propia polis. Además y para ello, será pionero en el uso de la prosa como forma lingüística en la articulación de su pensamiento. En definitiva, una nueva -por originaria- forma de dotar de sentido a la experiencia, ajena por completo a las antiguas explicaciones mitológicas. El origen de las cosas para este filósofo es la tierra. Anaxímenes de Mileto

Anaxímenes de Mileto se opone a Anaximandro de Mileto y a Tales de Mileto en cuanto a la determinación del primer principio o «arjé» y Anaxímenes considera ser el aire. Para Anaxímenes, primero se forman las nubes, condensadas estas se va a formar el agua; y cuando se con­ densa el agua se origina el hielo y del hielo se constituye la tierra; y de la condensación de la tierra se constituyen los minerales. Así el origen de la naturaleza para este filósofo es el aire. Anaxímenes fue discípulo de Anaximandro de Mileto, sostiene que el aire es el elemento fundamenthal y dinámico, es como el alma hu­ mana, un alimento, un soplo que se opone a la pasividad de la materia y que al mismo tiempo la informa.

2

X. PUIG PEÑALOSA, “El concepto de ápeiron en Anaximandro: una estética del origen”, en Revista Ontology Studies, N° 9, 2009, p. 131.

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Áreas de estudio de la filosofía

Metafísica

Para Bueno y Martínez,3 la Metafísica o Filosofía primera es el saber filosófico por antonomasia, estudia el ser en cuanto ser. Debido a ello la Metafísica es la ciencia filosófica fundamental, ya que al estudiar el ser en cuanto ser busca el conocimiento de la totalidad de las cosas, de todo lo que existe o puede existir. Mientras que las demás ciencias es­ tudian el ser «en cuanto es cuerpo» (el ser corpóreo) o el ser «en cuan­ to que es racional» (el ser humano), la filosofía primera estudia el ser en cuanto que es ser. Por eso se refiere a todas las cosas, pues la idea del ser es la más universal de todas las ideas. La filosofía primera se refie­ re, pues, a todas las cosas; luego éstas son su objeto material. Pero sólo puede referirse a todas las cosas unitariamente desde la idea que a todas las abarca, precisamente la idea de ser. Asi la palabra metafísica viene de la obra de Aristóteles, la cual estaba integrada por catorce volúmenes.

Ahora bien, la metafísica esta integrada por dos palabras: meta (más allá, después) y “physika” físico es decir, más allá de lo físico. La metafí­ sica es una rama de la filosofía que tiene por objeto ocuparse del estudio de la naturaleza, estructura, componentes y principios de la realidad. La metafísica en nuestra opinión sirve para esclarecer los conceptos pri­ mordiales que se dan en nuestra vida cotidiana tales como la, existen­ cia, ser, propiedad, tiempo y espacio, entre otros. Ciertamente, la me­ tafísica va más allá de lo físico para explicar interrogantes relacionadas con el ser y la esencia, para lo cual centra su atención en todo aquello que trasciende lo físico. Ontología

“La ontología significa el estudio del ser. Esta palabra se forma a través de los términos griegos oVTOq, ontos, que significa ser, ente,

3

G. BUENO y L. MARTINEZ, Nociones de filosofía. Quinto Curso, Ediciones Anaya, Sala­ manca, 1955, p. 143.

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y Xóyoq, logos, que significa estudio, discurso, ciencia, teoría. La on­ tología es una parte o rama de la filosofía que estudia la naturaleza del ser, la existencia y la realidad, tratando de determinar las catego­ rías fundamentales y las relaciones del «ser en cuanto ser». Engloba al­ gunas cuestiones abstractas como la existencia o no de determinadas entidades, lo que se puede decir que existe y lo que no, cuál es el sig­ nificado del ser, etc. Los filósofos de la Grecia Antigua, Platón y Aris­ tóteles estudiaron este concepto qu'e muchas veces se confunde con la metafísica. De hecho, la ontología es un aspecto de la metafísica que busca categorizar lo que es esencial y fundamental en una determina­ da entidad.”4

Gnoseología La gnoseología es conocida también como la teoría del conoci­ miento. Claro está que la gnoseología es la rama de la filosofía que es­ tudia la naturaleza, el origen y los límites del conocimiento. La gnoseo­ logía no estudia los conocimientos específicos, tal es el caso del conoci­ miento de la matemática, física, psicología, la lógica, etc.

La teoría del conocimiento es una parte importante de la filosofía. Pero es difícil precisar cuál es su objeto y más aún cuáles son los resul­ tados a los que se ha llegado en ella, sin indicar de antemano desde qué postura, o concepción filosófica se está hablando. Existen diversos plan­ teamientos filosóficos del problema del conocimiento, y la relación de la denominación «teoría del conocimiento» con otros términos como «epistemología».5 El conocimiento es un fenómeno con múltiples aspectos. Es un fenómeno psicológico, sociológico, biológico incluso. Cabe, pues, su estudio desde muchos puntos de vista, a partir de múltiples ciencias ’\ 4

Significado de la ontología https://www.significados.com/ontologia. Consultado el 07 de agosto de 2018.

5

M. A. QUINTANILLA, Diccionario de filosofía contemporánea, Ediciones Sígueme, Sala­ manca, 1976.

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empíricas. También en el estudio del conocimiento científico cabe esta perspectiva científica, representada ya de hecho por la ciencia de la ciencia.6 Epistemología En palabras de Martínez y Ríos,7 la epistemología es una actividad intelectual que reflexiona sobre la naturaleza de la ciencia, sobre el ca­ rácter de sus supuestos, es decir, estudia y evalúa los problemas cognos­ citivos de tipo científico. Es ésta pues, quien estudia, evalúa y critica el conjunto de problemas que presenta el proceso de producción de co­ nocimiento científico. Además se puede describir como una ciencia que se fundamenta en la diversidad y no en la unidad del espíritu científico, por lo tanto, elabora su propio discurso. Es decir, se constituye en una ciencia que discute sobre la ciencia y en consecuencia sobre el conoci­ miento. La epistemología trata los problemas filosóficos de la teoría del conocimiento científico, pero, ¿qué podemos considerar como un pro­ blema epistemológico?, he aquí algunos ejemplos: las cuestiones que conciernen a la definición y la caracterización de los conceptos científi­ cos, el problema de la construcción de los términos teóricos de la cien­ cia, las concepciones metodológicas, las condiciones operatorias y téc­ nicas del proceso de investigación, la naturaleza de las leyes científicas, la estructura lógica y la evolución de las teorías científicas, la naturaleza de la explicación científica, la fundamentación del conocimiento y la búsqueda de la verdad. Axiología

La Axiología llamada también filosofía de los valores, esta rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos.

6

Ibídem.

7

A. MARTINEZ y F. RÍOS, “Los Conceptos de Conocimiento, Epistemología y Paradigma, como Base Diferencial en la Orientación Metodológica del Trabajo de Grado”, en Cinta Moebio, Universidad de Chile, Santiago de Chile, p. 114.

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En palabras de Martínez Gómez,8La palabra axiología (del griego axia-valor, y logos-estudio) es de origen reciente, pues su introducción se produce a principios del siglo XX. No obstante, ya los antiguos grie­ gos dedicaban una parte de la reflexión filosófica a los llamados pro­ blemas de valor, tratándolos dentro de la llamada “filosofía práctica” o “conciencia práctica”. Ellos, como casi siempre ocurre, comenzaron por constatar intuitivamente la existencia de los valores, y sólo después se ocuparon de su análisis filosófico. -En la vida real el hombre aprende primero a estimar y a desestimar, a evaluar y a devaluar, en fin, a valo­ rar, antes de tomar conciencia plena de qué es en sí el valor o determi­ nado tipo de valor, e indagar acerca del camino de su conocimiento o aprehensión espiritual y exposición teórica. De la misma manera pro­ cedieron los griegos, con la especificidad de que la moral fue el objeto por excelencia de sus meditaciones axiológicas. Ética

La ética es la disciplina filosófica que fundamenta el valor de la con­ ducta humana. Los conceptos que figuran la ética son:9 a) Que la ética es una rama de la filosofía.

b) Que su labor consiste en fundamentar un valor. c) Que se refiere a la conducta humana. Explica Bueno10que la ética es filosofía de la conducta, se entiende por conducta a la actividad que despliega el hombre en forma conscien­ te. Por ello conducta y actividad consciente son sinónimos. Dicha ac­ tividad se origina en la conciencia, la conciencia es la facultad de darse cuenta de los objetos, y las vivencias de la persona que la ejercita. Así lo

8

J. MARTINEZ GÓMEZ, “En tomo a la axiología y los valores” http://www.eumed.net/rev/cccss/07/jamg3.htm. Consultado el 04 de enero de 2019.

9

M. BUENO, Ética y filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1960, p. 95.

10

ídem, pp. 95-96.

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esencial de la conducta constitutiva es el fin y los medios de la acción. La conducta consciente permite que el hombre se percata de sus actos; sabe que actúa, para qué actúa y cómo actúa. En esos tres elementos se funda la conciencia de la acción, y por consiguiente, el problema de la ética. El concepto de conducta como actividad consciente se erige de la ética en calidad de teoría que comprende a los valores como realiza­ ción humana. Estética Para Trias11 la palabra estética no es un término unívoco; es corrien­ te hallarla empleada para designar una unidad de saber, pero esa unidad no está dada siempre con el mismo rigor ni por el mismo objeto formal. Al respecto veamos el objeto de estudio de la estética:12

En primer lugar, con el nombre de estética al conjunto de todas aquellas reflexiones que tienen alguna relación con el arte bello y con la belleza. Así se considera como integrante de la estética a la crítica del arte, la historia del arte, las preceptivas, etc. Par­ tiendo de ahí se define entonces la estética como «teoría del arte y de la belleza». Pero la acumulación de todo ese material bajo un solo rótulo no sólo no fundamenta una ciencia, sino que ni siquiera posee un valor práctico-didáctico por las confusiones a las que conduce. Se trata de una reunión accidental, dada por un vínculo externo, a saber: la remota relación de tales reflexio­ nes con la belleza y el arte. En segundo lugar se considera como objeto de la Estética la reunión, también por yuxtaposición, de los temas relativos al arte y a la belleza que son tratados como cuestiones parciales por las otras disciplinas filosóficas. El objeto es siempre la be­ lleza y el arte como en el caso anterior, sólo que en este caso se

11

M. TRÍAS, El objeto de la estética, Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, Mendoza, Argentina, marzo-abril 1949, tomo 3, p. 1553.

12

Ibídem.

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exige que sean tratados filosóficamente, es decir, buscando su razón última de ser. Pero tampoco aquí se puede decir que haya objeto formalmente determinado como para constituir una dis­ ciplina filosófica autónoma; pues agrupar tomándolas de la psi­ cología, la ética, la metafísica, etc., aquellas conclusiones que tienen una relación indirecta con el arte y con la belleza, sólo pueden tener un fin útil de comodidad erudita o de técnica docente.

En tercer lugar, siempre que se trate de asignar un objeto propio a una ciencia y de darle con ello autonomía, ha de partirse de una división de los objetos en general y para ello ha de tomar­ se necesariamente como punto de partida un fundamento, un principio de la división. Lógica La lógica también es conocida con los nombres de lógica aristotéli­ ca, lógica tradicional, lógica clásica, lógica formal o lógica de los enun­ ciados. Esta ciencia fue obra de Aristóteles (384-322 antes de Cristo), quien la sistematizó y la estructuró, y le confirió el carácter de instru­ mento para la investigación y el conocimiento científico, reflejando des­ de sus inicios la utilidad de la misma en las diversas ciencias. Lo que a continuación se expone no es en su totalidad fruto del trabajo intelec­ tual de dicho filósofo, porque esta disciplina ha progresado a través de los años con las aportaciones, producto de las reflexiones, de muchos otros lógicos.13

“La lógica es la ciencia formal y rama estricta tanto de la filoso­ fía como de las matemáticas que estudia los principios de la demostra­ ción y la inferencia válida, las falacias, las paradojas y la noción de ver­ dad. La lógica tradicionalmente se considera una rama de la filosofía,

13

F. ROSALES GRAMAJO, Lógica jurídica: instrumento indispensable para el juez y el abogado litigante, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Rafael Landívar, Ciudad de Guatemala, 2010, p. 2.

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pero desde fines del siglo XIX, su formalización simbólica ha demos­ trado una íntima relación con las matemáticas, y dio lugar a la lógica matemática. En el siglo XX la lógica ha pasado a ser principalmente la lógica matemática, un cálculo definido por símbolos y reglas de infe­ rencia, lo que ha permitido su aplicación a la informática”14

Ramas de la filosofía Filosofía del lenguaje Una de las características más importantes de la filosofía del siglo XX es lo que se ha dado en llamar su giro lingüístico. A la influencia de este giro no han escapado las diferentes corrientes filosóficas vi­ gentes, ya se trate de la fenomenología, de la hermenéutica, del mar­ xismo por no hablar de la filosofía analítica, origen y eje de este cam­ bio. Este giro lingüístico se puede caracterizar, breve y toscamente, como la creciente tendencia a tratar los problemas filosóficos a partir del examen de la forma en que éstos están encarnados en el lenguaje natural.15

El giro lingüístico de las metodologías filosóficas se ha hecho paten­ te asimismo en todas sus disciplinas, desde las más abstractas hasta las más ligadas con la acción humana concreta. Esta es una de las razones por las que la filosofía del lenguaje constituye hoy día en la mayoría de las universidades del mundo una parte importante e insustituible de los estudios filosóficos. Es más en muchas ocasiones es precisamente la filosofía del lenguaje la disciplina que tiende un puente hacia ciencias empíricas como la lingüística y la psicología a través del cual la filosofía toda resulta fecundada y renovada.16

14

R. CORAZÓN GONZÁLEZ, Saber, entender... vivir: una aproximación a lafilosofía, Rialp, Madrid, 2006, pp. 74 y ss.

15

J. J. ACERO, E. BUSTOS, y D. QUESADA, Introducción a lafilosofía del lenguaje, Ediciones Cátedra, Madrid, 2001, p. 15.

16

Ibídem.

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Filosofía de la historia La filosofía de la historia ha experimentado en estas últimas dé­ cadas importantes alteraciones respecto a la consideración y el interés que ha merecido como disciplina académica. Da la impresión de haber tenido que pagar la arrogancia de aquella supuesta superioridad y de aquellas pretensiones teleológicas e historicistas que la caracterizaron en sus mejores momentos con el descrédito, la indiferencia o hasta el desdén que ha tenido que padecer en tiempos más recientes. Actual­ mente, sin embargo, parece que ha vuelto a cobrar una gran relevan­ cia. Se ha convertido en un lugar común vincular este renacido interés por la filosofía de la historia a ese momento de censura histórica que supuso la ya emblemática fecha de 1989 y la serie de acontecimientos que le sucedieron.17 Filosofía de la naturaleza

Es la rama de la filosofía que estudia los fenómenos naturales, em­ pezando por el movimiento y pasando por la composición de las cosas que componen la realidad concreta. La realidad de la naturaleza ha ex­ perimentado un cambio, -en palabras de Ayestarán y García18— “que a veces ha pasado inadvertido, a través de los últimos siglos y muy es­ pecialmente en las últimas décadas, debido en ocasiones a las trans­ formaciones ambientales y ecológicas de nuestro planeta. Empezare­ mos diciendo que la palabra “ecología” es un neologismo acuñado en 1869 por el biólogo y filósofo alemán Ernest Haeckel a partir de dos vocablos griegos: “oikos”, que significa “casa”, y “logos”, que se tradu­ ce comúnmente por “ciencia”. Así, pues, “ecología” es literalmente la ciencia o el estudio de la casa, donde “casa” es el planeta en su totali­ dad, es decir, nuestro hábitat, el lugar en el que habitamos, dado que,

17 18

UNED, Filosofía de la historia http://portal.uned.es . Consultado el 06 de setiembre de 2018. I. AYESTARÁN y A. GARCÍA, “Filosofía de la naturaleza y de la sostenibilidad: un conoci­ miento renovado para el siglo XXI”, en Eikasia Revista de Filosofía, aflo VI, 35 (noviembre 2010), Departamento de Filosofía Universidad del País Vasco, p. 299.

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como especie, no estamos capacitados para vivir de forma permanente fuera de la Tierra. Sin embargo, a pesar de la aparente novedad de la reflexión que cae bajo el dominio semántico de este concepto de “eco­ logía”, lo cierto es que en la Grecia de los siglos VI y V a.C. se tenía una idea de los procesos naturales o de la physis que todavía merece ser examinada. Si bien carecían de término para definir su interés por los procesos naturales (en todo caso se enmarcaba en el campo de la “Peri Physeos Epistemes”, el estudio de sus textos nos ha revelado la afinada precisión conceptual que manejaban para referirse a procesos que en nuestros días muchos científicos se afanan en explicar. Cuando hablamos de Grecia no nos referimos únicamente a los filósofos preso­ cráticos, sino a toda una cosmovisión compartida por la sociedad en­ tera, según la cual los espacios naturales desprovistos del impacto de la mano del hombre se erigían como santuarios de los dioses o templos de la divinidad”. Filosofía del derecho Es una rama de la filosofía que le interesa no sólo cómo es el dere­ cho, sino también cómo debe ser. Sin embargo, no es posible dar una definición única del derecho. Existen diversas escuelas filosóficas jurídi­ cas y jus filósofos que a lo largo de la historia han dado respuesta a esta pregunta, las cuales nos permiten reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción. Filosofía política

Para Zamitiz Gamboa,19 la filosofía política ha sido integrante de la ciencia política, como filosofía, como teoría o como historia de las ideas, aunque no siempre ha estado presente con la misma intensidad. La variación de su influencia se explica a partir de que en el desarrollo de ambas disciplinas en la segunda mitad del siglo XX y durante los

19

H. ZAMITIZ GAMBOA, “La Filosofía Política, componente fundamental de la Ciencia Política: significados, relaciones y retos en el siglo XXI”, en Revista de estudios políticos, Universidad Nacional Autónoma de México, núm. 38, mayo-agosto, 2016, p. 11.

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primeros años del XXI, experimentaron dos procesos que han sido mo­ tivo de debate: el primero fue la “muerte” de la filosofía política por el surgimiento y desarrollo de la ciencia política y otras ciencias sociales, aunque después la filosofía política experimentaría un resurgimiento; empero, con el avance y desarrollo de la ciencia política empírica, se ha generado la idea de la “muerte” de ésta, debido a la ausencia de un diá­ logo más estrecho con la filosofía política y otras disciplinas que le son necesarias para su “renacimiento”. '

Lectura N° 1 LA ADMIRACIÓN COMO COMIENZO DE LA FILOSOFÍA20 Pon Leonardo Polo

La filosofía es el amor a la verdad, la búsqueda de la verdad. La fi­ losofía se ocupa de la verdad de modo global, sin restricciones. Lleva consigo una actitud sin la cual el amor a la verdad no aparecería o es­ taría conmocionado por otros intereses; el amor a la verdad tiene que ser sincero, auténtico. La filosofía resulta signo de paranoia para algunos: ocuparse de lo que no existe. ¿Qué es la verdad? Es la pregunta de Pilato. Era un es­ céptico y sucumbió a la componenda, tuvo miedo de la turba y ganó una tranquilidad falsa. Encontrarse con la verdad puede acontecer de muchas maneras. En cualquier caso, si no tiene lugar el encuentro con la verdad, no hay libertad, porque entonces no hay encargo posible, no hay tarea asumible. La que encarga es la verdad. Uno puede encontrar­ se con la verdad de un modo global: no es la verdad de esto o lo otro, sino en esto o lo otro descubrir la verdad como tal. Y entonces se llega a decir: la he encontrado, pero todavía no la he enunciado. La verdad

20

POLO, L., Introducción a la Filosofia, Rialp, Madrid, 1994, pp. 21-30.

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encarga ante todo la tarea de pensar, la inteligencia tiene que ponerse en marcha para ver si puede articular un discurso que esté de acuerdo con la verdad.(...)

Hegel decía de sí mismo que era un desgraciado porque estaba do­ minado por un incontenible afán de verdad. En rigor, le faltaba espe­ ranza. La afirmación de Hegel es una interpretación patética de la filo­ sofía (Hegel debió experimentar fuertes contrariedades). En cualquier caso, se ha de recomendar paciencia; hay que tener en cuenta el tiem­ po necesario para ir madurando y combinar, en dosis variables según la edad, el estudio y la propia indagación.

Con todo, tampoco es recomendable una actitud tan exagerada como la de Kierkegaard, un gran filósofo romántico. Kierkegaard con­ cede a la decisión un gran valor, pero dice que si se tarda en ponerla en marcha, pierde todo su fervor. Kierkegaard es demasiado exigente. Es la suya una autenticidad caricaturesca, ilustrativa, sorprendente, pero irrealizable. Ambas actitudes, la de Hegel y la de Kierkegaard, compor­ tan crispación. No, la verdad es alegre, porque es preferible a cualquier otro objetivo vital, y reclama sinceridad de vida, búsqueda. Conviene empezar de una buena vez sin prisas; importa no ser escéptico, no re­ nunciar a la tarea de buscarla y servirla, por más que parezca utópico o inalcanzable. Buscar la verdad lleva consigo ser fiel a ella, no admitir la mentira en uno mismo. Los filósofos clásicos consideraron que la admiración despierta la filosofía. La admiración tiene que ver con la ingenuidad: el filósofo se admira sin condiciones ni resabios. Con todo, la filosofía no es tan an­ tigua como la humanidad, sino que surge de modo abrupto: en un mo­ mento determinado se desató la admiración en algunos hombres. La admiración no es la posesión de la verdad, sino su inicio. El que no ad­ mira, no se pone en marcha, no sale al encuentro de la verdad. Sin embargo, la admiración es más que un sentimiento. Intentaré describirla. Ante todo, es súbita: de pronto me encuentro desconcerta­ do ante la realidad que se me aparece, inabarcada, en toda su amplitud. Hay entonces como una incitación. La admiración tiene que ver con el ------------------------------------------------------

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asombro, con la apreciación de la novedad: el origen de la filosofía es algo así como un estreno. A ese estreno se añade el ponerse a investigar aquello que la admiración presenta como todavía no sabido. En nuestra época parecemos acostumbrados a todo: no nos damos cuenta de cuán espléndido es lo nuevo. Asistimos a muchos cambios; sin embargo, sólo son cambios de modos: este sentido de lo nuevo tiene que ver con lo caleidoscópico: no son novedades reales, sino recombi­ naciones. Hoy se arbitran múltiples procedimientos para llamar la aten­ ción de la gente, para que el público pique. La propaganda de una co­ nocida bebida, por ejemplo, pretende llamar la atención con un recla­ mo: «la chispa de la vida». Estamos solicitados por muchos estímulos, por muchas llamadas vertidas en los trucos publicitarios. También los políticos tienen un asesor de imagen, porque no es fácil que un político salga bien en la TV.

La admiración no tiene nada que ver con esto. No es el llamar la atención utilizando procedimientos propagandísticos. No es una cues­ tión de imagen. La admiración no es la fascinación. Fascinada, la per­ sona es manejada por intereses ajenos y particulares, pero la filosofía es una actividad del hombre libre: los filósofos han descubierto la libertad, porque para ser amante de la verdad uno tiene que ponerse en marcha desde dentro, ser activo. Ante la publicidad uno es pasivo: con ella se intenta motivar e inducir. La admiración es el despertar del sueño, de la divagatoria, pues desde ella se activa el pensar: poner en marcha el pensar es filosofar. La filosofía es un modo de recordar al hombre su dignidad, es uno de los grandes cauces por los que el hombre da cuenta de que existe. Los grandes filósofos han sido humanistas. La filosofía tiene una importancia histórica extraordinaria. Antes de la filosofía, los pueblos viven prisioneros de un cauce inmemorial. Hegel lo dice de un modo excesivo: un pueblo sin filosofía es un «pe­ queño monstruo» despistado, extrañado. Lo extraño ha de conjurarse, obliga a ejercer un poder que lo domine. Ese dominio exige el empleo de recursos, que son muy variados. Cuando esos recursos son nobles, acontece lo que se llama civilizar, colonizar. Los pueblos sin filosofía, 43 ------------------------------------------------------

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o los que la han olvidado, no son estériles, pero, a lo sumo, alcanzan a civilizar, a superar su desconcierto ante el cosmos imponiendo la im­ pronta humana a lo extraño. La filosofía pone al hombre ante algo in­ sospechado, pero no ajeno. La filosofía reclama una actividad muy in­ tensa, pues la verdad no se deja domesticar, sino que su encuentro con el hombre lo dignifica. La verdad no obedece a conjuros. Por eso, para salir a su encuentro hay que partir de la admiración.

La admiración es el inicio del filosofar, la primera situación en que se encuentra el que será filósofo. Insisto, quizá no resulte fácil admi­ rarse en nuestros días porque estamos bombardeados con todo tipo de solicitaciones «civilizadas» que reclaman nuestra atención; esos bom­ bardeos pueden aturdir o dejarle a uno insensible. Porque una cosa es civilizar y otra dejarse civilizar: esto último vuelve a provocar la extrafieza o conduce a abdicar ante un dominio excesivo. En la épo­ ca del triunfo de la publicidad hablar de la admiración exige ciertas precisiones. Casi siempre, lo que se nos pide hoy no es admiración, sino una especie de suspensión estática del ánimo, algo así como lo que pude ver hace poco en una fotografía del periódico: unas perso­ nas que estaban mirando un equipo de fútbol con cara de que se les hubiera aparecido un ser sobrenatural. La admiración es menos pre­ tenciosa. Cuando se admira no aparece lo brillante, sino un resplan­ dor todavía impreciso. Intentaré describirlo para que por lo menos se caiga en la cuenta de cómo fué seguramente el primer momento de la filosofía (una actitud que, por otra parte, se ha repetido muchas ve­ ces). Aristóteles, que estaba muy cerca del origen de la filosofía y co­ nocía muy bien a los filósofos que le habían precedido, sostiene que de la admiración arranca el filosofar. Ya digo que cuando se reclama nuestra atención en términos propagandísticos, se lleva a cabo una ex­ hibición. Pero eso no es propio de la admiración. En ella la excelencia no se exhibe, sino que más bien se oculta. Admirarse es como presen­ tir o adivinar: un anticipo, no débil sino pregnante, pero sin palabras. Y, además, tampoco saca de sí (el entusiasmo platónico es posterior a la admiración). No es una iniciación al éxtasis. El estático es el que se queda como alelado, y sólo sabe salir de sí (ex-stare); es una especie ------------------------------------------------------

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de emigrante a otra cosa. En cierto modo, se trata de un desarrollo de la admiración, pero no completo, sino unilateral; la admiración no es sólo una invitación a ir por algo, sino a erguirse. Ese carácter indeterminado que tiene la admiración se refiere tanto al objeto como a uno mismo, a los propios resortes que tendrían que responder a lo admirable, pero sin acertar a saber todavía cómo. Hay una imprecisión en la admiración que hace difícil su descripción psico­ lógica (quizá la admiración no sea un tema psicológico, porque es do­ blemente indeterminada). Hay una clara ignorancia ante lo admirable o admirado, que no se muestra patentemente, pero a su vez, tampoco el hombre sabe qué recursos humanos debe poner en marcha para pene­ trar o hacerse cargo de lo admirable. Ahora bien, esa indeterminación no comporta inseguridad, sino todo lo contrario. Lo que no comporta es certeza. Esta distinción es sumamente importante.

(...) Así pues, admirarse es dejar en suspenso el transcurso de la vida ordinaria: ésta es su consideración estática. Por tanto, esa expresión hegeliana -que traduzco como «exención de supuestos» — se podría enten­ der sin más como puro comienzo. El ser en el comienzo no se dice de nada, ni nada se dice de él. Tampoco la admiración: lo admirable no es un predicado ni admite predicados. Y eso quiere decir que es una situa­ ción sin precedentes: no pertenece a un proceso. Cuando uno se admira es como si «cayera» en la admiración (estoy hablando, insisto, de la ad­ miración filosófica). La admiración se experimenta por primera vez: an­ tes de admirarse uno no sabía que se pudiera admirar. Por eso, la filoso­ fía tiene en su origen un carácter subitáneo: se cae en la filosofía como cayendo en lo que no se había sospechado; la precedente actividad ci­ vilizadora todavía no permitía instalarse en la admiración. El origen de la filosofía no tiene precedentes en sentido propio: eso es admirarse. Algunos autores han dado de la admiración una interpretación pa­ tética. No es asunto fácil. En la admiración Sócrates notaba la pura in­ sipiencia que permite la ironía (cuya interpretación patética es el des­ precio de los cínicos a la civilización) y según Nicolás de Cusa la docta ignorancia. Cuando uno se admira su atención se concentra en «eso» 45------------------------------------------------------

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de lo cual se admira y que aún no se conoce. Sabe, entonces, que todo lo demás no vale. Es la distinción entre lo admirable y lo prosaico. Por eso, el filósofo empieza separándose del mundo empírico. Esa separa­ ción obedece al mismo carácter insospechable de la admiración. La ad­ miración es como un milagro: de pronto se encuentra uno admiran­ do. (...) En cualquier caso, la filosofía no tiene sucedáneos. Después, si se conoce la filosofía, puede uno ocuparse de muchos asuntos, pero, de entrada, es menester el caer en la admiración. ¿La imposibilidad de predicar, de usar, es lo enteramente previo? ¿Lo es la situación que los modernos llaman a priori? ¿O lo que Descartes llama duda universal?

Los griegos enfocaron este asunto de un modo más sencillo: no trataron de delimitar con la filosofía o dentro de ella el tema de la ad­ miración, sino que lo descubrieron sin más y sólo por ello se pusieron a filosofar. Esto permite notar que la admiración lleva consigo un des­ cubrimiento inicial —y me parece que esto es lo más importante que ocurrió en Grecia-: se cae en la cuenta de que no hay sólo procesos. Y eso de más ¿qué es? Realmente es lo único que despierta la admiración. La admiración se estrena sin razón antecedente: no está preparada por nada. Pero la ausencia de proceso ¿qué es? ¿Qué es lo admirable? Lo es­ table, o si quieren, la quietud. Dicho más rápidamente: lo intemporal. Caer en la admiración es caer en la cuenta de que no sólo entra en juego el tiempo: al admirarse se vislumbra lo extra temporal, lo actual. Esto es lo que tiene de acicate la admiración. La concepción griega des­ tacó algo que no está tan claro en Hegel y menos en Heidegger (por otra parte, Hegel pretende el saber absoluto de lo absoluto, lo cual, como dije, no es la filosofía). No sólo existe el movimiento, no sólo existe el tiempo, no todo es evento, proceso, sino que se da, hay, lo actual, lo que no está surcado por ninguna inquietud. Para Hegel el proceso es la inquietud. Con la admiración la filosofía advierte lo estable. ¿Es poco descubrimiento? No es un descubrimiento acabado, pero caer en la cuenta de que no todo pasa, no todo fluye, que no todo es efímero, eso es admirar. La admiración solamente es posible si hay algo que se mantiene, y por eso es subitánea, no está preparada ------------------------------------ ------------------

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temporalmente. Lo temporal no es admirable; porque nos trae azancanados y nos gasta, es el reino del gasto. La admiración nos libra del im­ perio tiránico del tiempo: lo más primario no es temporal. Esto constituye el centro de la admiración y lo que tiene de mila­ gro. Lo prodigioso es que no haya sólo tiempo. Desde que el hombre nace, sus vivencias están trenzadas y vertidas en la temporalidad. El sa­ ber práctico es temporal, se refiere a lo contingente, a lo que puede ser de una manera o de otra. También lo proposicional tiene que ver con el tiempo, porque el perro blanco puede dejar de ser blanco y además ha empezado a serlo. En suma, la filosofía empieza por el descubrimiento de lo intem­ poral. La filosofía sólo puede empezar admirando. Pero con ello sólo empieza; después vienen las formulaciones y las aporías. La filosofía no es un acontecimiento histórico que tuvo lugar una vez en Grecia, en las costas espléndidas del mar Egeo; no, la filosofía surge según el acontecimiento de la admiración: unos hombres cayeron en la cuen­ ta de que no sólo hay tiempo. Esto tiene el carácter de un acicate para saber más. La averiguación de lo intemporal no es de poca monta, y sólo quien se ha admirado lo sabe; si no, puede que lo haya oído, pero no lo sabe. ¡Qué cosa más sorprendente que la existencia humana, de pronto, se enciende como una luz lo intemporal! El hombre se puede parar, porque admirarse es pararse. ¿Cómo es posible que el hombre se pare si su existencia fluye temporalmente? Y sin embargo, en algunos hombres ha acontecido la admiración; han caído en la cuenta de que su vida no sólo transcurre. Esta es la carta fundacional de la filosofía. La filosofía versa sobre cualquier cosa, también sobre el tiempo, pero en su inicio está la admiración, la seguridad de entender esto: ni en la realidad - porque entonces no sería admirable- ni en mí, porque no podría admirarme, la inseguridad es lo único».

NOCIONES BÁSICAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Objetivos

Al término del capítulo II el estudiante estará en condiciones de: 1.

Evaluar si la ley es el derecho.

2.

Analizar el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles y su relación con la filosofía del derecho.

3.

Analizar la filosofía del derecho de San Agustín y Santo Tomas de Aquino.

4.

Explicar la filosofía del derecho de Manuel Kant, Guillermo Hegel y Carlos Marx.

5.

Comprender la racionalización del derecho moderno como parte del proce­ so de racionalización propio de la civilización occidental según Max Weber.

6.

Entender el positivismo Hans Kelsen y su influencia para el derecho en el mundo.

7.

Explicar la filosofía del derecho de Lon L. Fuller.

8.

Conocer los fundamentos de a filosofía del derecho según H.L.A Hart, Ro­ nald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Mañero.

9.

Analizar los conceptos de derecho según Carlos Santiago Niño.

10.

Analizar el concepto de la filosofía del derecho según Rafael Hernández Marín.

11.

Conocer los principales exponentes de la filosofía del derecho en el Perú.

12.

Explicar los puntos críticos de la concepción del derecho de la teoría de H.LA. Hart.

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“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a. la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos”.

Manuel Kant.

Introducción

El capítulo II denominado Nociones básicas de lafilosofía del derecho, trata de los siguientes temas: si estudiar la ley basta para conocer el de­ recho o debemos tratar de responder a la pregunta ¿qué es el derecho?, claro está que hoy en día esta problemática nos invita a la reflexión me­ diante el cual no existe respuestas acabadas ni verdades únicas. Luego se analiza los fundamentos teóricos de los principales repre­ sentantes de la filosofía del derecho. Por ello, analizamos el pensamien­ to de Sócrates, Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás de Aqui­ no, Manuel Kant, Guillermo Hegel, Carlos Marx, Max Weber, Hans Kelsen, Lon L. Fuller, H.L.A Hart, Roñal Dworkin, Robert Alexy y Manuel Atienza Rodríguez.

Estudiar el derecho es estudiar la ley Quisiéramos empezar citando a Alfredo Bullard,21 quien en una entrevista a Fernando de Trazegnies, le pregunta ¿En una de sus clases del curso de Filosofía del Derecho Ud. anota una frase en la pizarra y le pide a sus alumnos que la comenten. Quisiéramos por un momen­ to invertir esa figura y que nos comente la frase “Estudiar el derecho es estudiar la ley”.

21

A. BULLARD, “Entrevista a Femando de Trazegnies”, en Revista Themis, Pontificia Univer­ sidad Católica del Perú, Lima, núm, 15,1989, p.7.

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Responde De Trazegnies22 que efectivamente el coloca la frase en una de las primeras clases del curso de filosofía del derecho, pero el objeto que tiene es invitar a una reflexión en este sentido, no para lle­ gar a una conclusión positiva o concordante, simplemente para abrir la discusión. Sostiene De Trazegnies que tiene la impresión de que muchas veces cuando los abogados hacen derecho, y cuando los pro­ fesores enseñan, partimos de una cierta actitud frente al derecho, de un concepto de derecho con el que vivimos intuitivamente; pero en el momento que alguien nos pregunta: ¿qué piensa Ud. del derecho, cuál es el concepto que de él tiene?, entonces soltamos un concepto totalmente diferente. En el fondo cree De Trazegnies que somos un poco esquizoides. Hay en nosotros una parte teórica y otra práctica, y creo que todos somos así, porque hemos sido formados en eso; aunque algunos sean más o menos consientes del asunto, en definitiva todos somos así. Lo normal es que la persona estudie muy positivistamente a un cierto nivel; a otro nivel, digamos, de mayor profundidad, será muy creativo, aun cuando se sienta a él mismo actuando muy positi­ vistamente, o por lo menos de acuerdo con ciertos patrones positivis­ tas. Pero si uno hace la pregunta directa, ¿qué opina Ud. del derecho?, la mayor parte de la gente, por lo menos aquí en el Perú, contesta di­ ciendo que el derecho es el derecho natural y terminamos jusnaturalistas. Yo creo que tenemos hasta tres niveles de planos complicados. Lo que intenta esa frase es poner de relieve esta situación interna den­ tro de nosotros e iniciar una especie de psicoanálisis jurídico, que cada uno saque de adentro estos elementos que tiene a nivel inconciente y con los cuales evalúa la realidad, los ponga adelante, les dé vuelta para todos lados, los mire y finalmente al concluir el curso diga, “bueno, efectivamente, yo tenía todas estas ideas, todavía me gustan, estoy de acuerdo con ellas y sigo adelante”, pero ya concientemente; o “no me gustan y las cambio”.

22

Ibídem.

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¿Qué es el derecho? Se pregunta De Trazegnies23 ¿Qué tipo de razonamiento propone el Derecho? Precisa que es necesario “destacar que el razonamiento ju­ rídico no trabaja en un mundo de certezas y de demostraciones sino en un mundo de probabilidades y de ambigüedades. El hombre de dere­ cho no pertenece al país de lo categórico, sino al de lo discutible, donde todo está hecho con materia controvertida. En derecho no hay verdade­ ras irrefutables, no hay soluciones únicas, sino simplemente perspecti­ vas, enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan situaciones que muchas veces el profano no entiende. Dos abogados pueden defen­ der leal y honestamente dos puntos de vista contrarios.” Podríamos decir, que el derecho es como el ajedrez, todos tienen las mismas piezas, para ganar depende mucho como muevas las piezas y las estrategias que llevas a cabo. Luego de esta breve introducción veamos los principales pensadores y su influencia en la filosofía del derecho:

Sócrates y la filosofía del derecho Como bien dicen Pavón y Fernández Galeón,24 “según Sócrates, el buen ciudadano debe obedecer aun las malas leyes, para no estimu­ lar al mal ciudadano a violar las buenas. Fue obediente con las leyes de Atenas, pero evitaba la política. Creía que podría servir mejor a su país dedicándose a la filosofía. No escribió ningún libro ni tampoco fundó una escuela regular de filosofía. Creía que todo vicio es el resultado de la ignorancia y que ninguna persona desea el mal; a su vez, la virtud es conocimiento y aquellos que conocen el bien actuarán de manera jus­ ta. Puso en práctica este principio, cuando acusado de haber introdu­ cido nuevos dioses y de haber corrompido a los jóvenes, y condenado a muerte por estos supuestos delitos, quiso que se ejecutara la sentencia,

23

24

F. DE TRAZEGNIES, “75 Años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”, en Revista Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 23. J. PAVÓN y M. FERNÁNDEZ GALEÓN, “Filosofía del Derecho de Sócrates, Platón y Aris­ tóteles”, em Revista Gaceta Jurídica, 2018, p. 12.

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y sufrió serenamente la muerte que tuvo a su alcance evitar. Establece la libertad de hombre como el triunfo de la voluntad sobre sus propias pasiones, el hombre sólo es libre cuando logra controlar sus instintos, si no lo logra será presa de sus propios instintos y estos lo llevarán a ha­ cer el mal, lo que se atribuye a la propia ignorancia del hombre. Esto debido a que afirmaba que sólo un loco podría querer hacer el mal te­ niendo conocimiento del bien.”

Así en palabras de Pavón y Fernández Galeón,25 Sócrates “fue así el iniciador del intelectualismo, pues establece una relación entre el saber y el actuar, y la dependencia del actuar con el conocimiento. Principios aplicados inclusive en el Derecho actual al establecer la culpabilidad de las personas. El pensamiento socrático no define la libertad como la ca­ pacidad de realizar cualquier conducta que se desea, esto debido a que el hombre no es considerado por Sócrates como racional, sino que tie­ ne la capacidad de llegar a serlo, pero para esto necesita redescubrir sus conocimientos y conocer el bien. Los conceptos como el bien, la justi­ cia, la belleza, etc., son para Sócrates de carácter universal, subsisten de manera idéntica para todas las personas en todas las épocas, en oposi­ ción radical al relativismo y convencionalismo de los sofistas. Constan­ temente investiga en el ámbito de la Etica acerca de conceptos genera­ les o universales, tratando de alcanzar determinación y definición de los mismos, de su esencia permanente, de aquello en lo que consiste lo bueno, lo bello, lo justo en sí.” Platón y la filosofía del derecho

Platón se preocupa de tres temas importantes: la concepción de la justicia, la función y el valor de las leyes y las formas de gobierno. La concepción de la justicia es el tema central en Platón, pues dedi­ ca a ese problema uno de los principales y más extensos diálogos: la República.

25

Ibídem.

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En el mismo sentido para Pavón y Fernández Galeón,26 “la princi­ pal preocupación de Platón es el valor de la justicia. La justicia ejerce su función en la vida política o de convivencia del hombre, es decir en tiempos actuales de las personas. Compara el hombre individual y la ciudad. Polis ideal-hombre concreto. El alma del hombre impulsa tres operaciones según lo plantea en su obra La República y para ilustrarlo se conoce el cuadro de las virtudes. Platón plantea la Doctrina de las Ideas. Las presenta en dos dimensiones: Mundo de las realidades que se percibe por los sentidos y mundo de las ideas que se perciben por la razón. La verdadera realidad es la de las ideas. Quienes se conforman con las realidades (sentidos) adquieren sólo opinión, doxa. Quienes captan racionalmente las ideas (sabios o filósofos) adquieren lo verda­ dero, epísteme.”

Aristóteles y la filosofía del derecho La filosofía según Aristóteles es la manera de acceder al conoci­ miento. Este conocimiento se adquiere a través del pensamiento lógico y estructurado. Aristóteles señala que la justicia es una virtud. Su estu­ dio lo realiza en la Etica a Nicómaco. Aristóteles llega al entendimiento que es aquello a que todas las cosas tienden, así el hombre se inclinará hacia sus propios bienes y explica que no todos son de idéntico rango: hay bienes imperfectos y un bien sumo que es la felicidad.

Para Aristóteles la felicidad se alcanza por las virtudes, que son los hábitos que nos inclinan a obrar para el logro de aquélla. Así las virtu­ des son de dos clases: intelectuales o dianoéticas y morales o éticas. Las intelectuales se dan en la razón y puede adquirirse por medio del apren­ dizaje, y éticas pertenecen a la voluntad y se adquieren por la práctica.

Según Bazán Seminario, Aristóteles, al tratar el tema de la justicia en el libro V de la Ética a Nicómaco llega a las siguientes conclusiones:27

26 27

Ibídem. C. BAZAN SEMINARIO, “Apuntes sobre la justicia en la Ética a Nicómaco Aristóteles para juristas”, en IUS Veritas, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia

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a) La justicia es una virtud. Por tanto se trata de un hábito median­ te el cual se delibera y elige el justo medio relativo a nosotros correspondiente a lo justo. b) La justicia, al igual que todas las virtudes, es paso obligado para realizarse en la vida (eudaimonía). c) La justicia es la más perfecta de las virtudes porque, además de ser paso obligado para la eudaimonía, se ejerce en función de otros sujetos. Es una virtud que solo se puede aplicar en comu­ nidad, lo cual compatibiliza perfectamente con la naturaleza so­ cial del hombre (zóon politikon). d) La justicia consiste en la legalidad, es decir en cumplir las leyes. La legislación es reflejo de las virtudes -puesto que las contie­ nen— y permite alcanzar y preservar la felicidad en la comunidad.

e) La justicia tiene manifestaciones particulares que implican el respeto de la igualdad. Así, la igualdad va a ser parte de la legali­ dad. Dichas manifestaciones son: (i) distributiva; (ii) correctiva; y, (iii) reciprocidad proporcional.

f) En vista de la justicia distributiva se reparte a cada quien lo que le corresponde, tratando igual a los iguales y desigual a los des­ iguales. Ella consiste en repartir beneficios y cargas de manera justa. Así, es necesario fijar un criterio de mérito para hacer la repartición y respetar la proporción geométrica. g) En tanto, la justicia correctiva consiste en nivelar situaciones en que un sujeto se ha visto perjudicado por otro siguiendo la pro­ porción aritmética.

h) La justicia entendida como reciprocidad proporcional es propia de las relaciones de intercambio y exige devolver lo que propor­ cionalmente se recibe, es decir bien por bien y mal por mal.

Universidad Católica del Perú, núm. 30, p. 494 y ss.

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i) Asimismo, la justicia se encuentra relacionada con otras nocio­ nes esbozadas por Aristóteles como son la equidad y la amistad.

j) El vínculo entre la equidad y la justicia radica en que la primera rectificará o integrará a la segunda en su aplicación a casos con­ cretos. Ello se sustenta en el reconocimiento que la simplifica­ ción de la realidad por parte de la ley para regular supuestos ge­ nerales puede conllevar una.inadecuación para resolver ciertos conflictos. k) Por su parte, la amistad es superior a la justicia, ya que en una comunidad en que rija la concordia (amistad) no es necesario te­ ner leyes, habida cuenta que todos están embarcados en un pro­ yecto ciudadano común que redunda en beneficio de la polis y de la felicidad de los ciudadanos.

San Agustín y la filosofía del derecho

Para Fernández28 San Agustín como platonista, muestra incansa­ ble búsqueda de ciertas certezas absolutas impermeables a las mutacio­ nes de los tiempos. Platón quizás los halló en el topos uranos mientras que Agustín creyó encontrarlas en el Dios de la revelación. Volviendo a Contra Fasutum San Agustín distingue tres géneros de leyes: 1) La ley mosaica, dado por Dios al pueblo hebreo en el Monte Sinaí.

2) La ley de Cristo en los Evangelios 3) La “lex gentium (natural)” Así para Fernández29, la ley mosaico es una legislación positiva puesta en el tiempo y el espacio por Dios. La ley cristiana es la ley de la

28

A. FERNÁNDEZ, El derecho según San Agustín https://abafemandez.com/el-derecho-segun-san-agustin/. Consultado el 10 de enero de 2018.

29

Ibídem.

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rectitud moral que aunque es positiva, no se refiera como ley jurídica al reparto de los bienes terrenales sino al obrar virtuoso signado por la caridad a través del amor.

Santo Tomás de Aquino y la filosofía del derecho Para Ruiz Rodríguez,30 en la noche oscura de la Edad Media -lla­ mada así por algunos pensadores—, surge una luz que al día de hoy no se ha apagado, que tiene mucha vida por delante: Es Santo Tomás de Aquino. Ha sido el más grande y principal comentarista de Aristóte­ les, quien en su labor intelectual sólo utilizó su inteligencia, la luz na­ tural de la razón. El profesor de origen brasileño Roberto Mangabeira Unger,31 en el ciclo de conferencias Harvard Law School sostiene que para Santo To­ más, el derecho es la expresión de ciertas estructuras inherentes en la realidad natural y social. Las normas legales están empotradas dentro de formas de organización social. Este no se debe a que exista un con­ junto de formas de organización social que sean consideradas como el criterio decisivo de justicia, sino más bien a que las formas de organi­ zación son reales solo en la medida que cumplan ciertas funciones que les han sido recomendadas por un derecho superior divino. Continúa el profesor de Harvard Roberto Magabeira Unger32 y afirma que el planteamiento de Santo Tomas no debe ser descarta­ do aduciendo que se trata de un problema de definición o una pe­ tición de principio que asume la solución que precisamente trata

30

V. RUIZ RODRÍGUEZ,“Santo Tomás de Aquino en la filosofía del derecho”, en Clave pensamiento vol.10 núm. 19, México ene-jun. 2016, p. 10.

31

R.M. UNGER, “Outlines of lectures on the political and legal theories of Aquinas Kant and Hegel, given and Harvard Law School in the spring semester of 1972”. Existe tradución al español con el nombre de El concepto de derecho en Santo Tomás de Aquino por Femando de Trazegnies, Materiales de enseñanza de Filosofía del Derecho, PUCP, lima, 1997, p. 87. Esque­ mas de conferencias sobre las teorías políticas y legales de Aquino, Kant y Hegel, impartidas en Harvard Law School en el semestre de primavera de 1972.(la traducción es nuestra).

32

Ibídem.

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de proporcionar. Esta teoría adelanta el punto de vista corroborado por las teorías actuales de razonamiento legal, que el significado de cualquier conjunto de reglas dependen necesariamente del contex­ to social específico, de este marco institucional dentro del cual tales reglas deben operar. Manuel Kant y la filosofía del derecho

Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costum­ bres, en el capítulo sobre el derecho Kant afirma que la Ciencia del De­ recho es el conocimiento sistemático de la doctrina del Derecho natural que toma aquellos principios inmutables para integrar toda legislación positiva.

En palabras de Rojas Amandi33 no parece exagerado afirmar que ningún filósofo de los tiempos modernos ha transformado la filosofía, la ciencia natural y la ciencia del derecho como Kant. Por lo mismo, tampoco parecería fuera de lugar sostener que, “la Filosofía contempo­ ránea debe ser fechada a partir de Kant”. Por su parte Rovira34 afirma que Kant divide la filosofía práctica en tres disciplinas: la crítica de la razón práctica, la metafísica de las cos­ tumbres y la antropología práctica o moral. La primera equivale a todo el sistema de la crítica de la razón práctica (propedéutica); las dos últi­ mas constituyen el sistema de la ciencia práctica (metafísica). Así para Rovira,35 el objeto de estudio de la Metafísica de las Cos­ tumbres es el sistema de las leyes de la razón pura práctica. Estas leyes son, sin embargo, al decir de Kant, de dos tipos principales: o bien son tales que no sólo prescriben una acción como deber, sino que, a la vez,

33

V. M. ROJAS AMANDI, “La filosofía del derecho de Immanuel Kant”, en Revista de la Fa­ cultad de Derecho, núm. 243, 2004, p. 165.

34

R. ROVIRA, “Las divisiones de la filosofía práctica de Kant”, en Anales del Seminario de Historia de la Filosofía, 9, 79-87, Editorial Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 79.

35

ídem, p. 83.

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convierten también a este deber en motivo del obrar; o bien son tales que no incluyen al deber como motivo del obrar. Las primeras son leyes morales; las segundas, leyes jurídicas. La Metafísica de las Costumbres se ocupa, por consiguiente, de desenvolver tanto el sistema de lo moral como el sistema de lo jurídico.

Dice Hegel, que el derecho es positivo en general: a) Por la for­ ma de tener vigencia en un Estado; esta autoridad legal es el comien­ zo para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho; b) En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo: a) del particular carácter nacional de un pueblo, del grado de su desen­ volvimiento histórico y de la conexión de todas las relaciones que per­ tenecen a la necesidad natural; por la necesidad, con que un sistema de Derecho legal debe encerrar la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y de los casos, que se da des­ de afuera, -aplicación que no es ya pensamiento especulativo y desen­ volvimiento del concepto, sino abstracción del entendimiento; y) por las determinaciones últimas requeridas por la decisión en la realidad.

Explica Hegel, que cuando al derecho positivo y a las leyes se con­ traponen el sentimiento del corazón, el impulso y lo arbitrario, por lo menos, no puede ser la filosofía la que reconozca tal autoridad. Que la opresión y la tiranía puedan ser elementos del derecho positivo, es con­ tingente a él y no afecta su naturaleza.

Carlos Marx y la filosofía del derecho Según Marx36 la filosofía alemana del Derecho y del Estado es la única historia alemana que está a la par con el tiempo oficial moder­ no. El pueblo alemán debe por eso ajustar éste su sueño de historia a sus actuales condiciones y someter a la crítica no sólo estas condiciones

36

C. MARX, Introducción para la crítica de lafilosofía del derecho de Hegel, con una Introducción de Carlos Marx, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1968, p. 45.

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presentes sino también su abstracta continuación. Su porvenir no se puede limitar ni a la inmediata negación de sus condiciones reales, ni a la inmediata realización de sus condiciones ideales, políticas y jurí­ dicas, puesto que en sus condiciones ideales está la negación inme­ diata de sus condiciones reales y ya ha vivido como para haber visto, entre los pueblos vecinos, la inmediata realización de sus condiciones ideales.

Max Weber y la filosofía del derecho El profesor colombiano Martinez-Ferro37, sostiene que Max We­ ber explica que la dominación legal descansa sobre la siguiente idea de derecho:

El derecho se puede establecer de manera racional por vías distin­ tas: 1. como un pacto o como una imposición de alguien puede responder a una racionalidad instrumental o a una racionalidad de acuerdo con valores. 2. El derecho es un cosmos de reglas abs­ tractas, establecidas casi siempre con una intención expresa. 3. La persona que detenta el poder, en tanto que ordena y manda, obedece al poder impersonal por el que orienta sus disposiciones. 4. El que obedece sólo lo hace en cuanto miembro de la asocia­ ción y sólo obedece al derecho. 5. El que obedece, no obedece a la persona que manda, sino al ordenamiento impersonal. Esta caracterización obedece a la idea de un derecho racional en un Estado de derecho. El concepto de derecho racional, en el que se apoya el Estado racional, es un concepto que Weber ex­ plícita en el capítulo VII de Economía y sociedad, que lleva por título “Economía y derecho (Sociología del derecho)”. El aná­ lisis de Weber está orientado a mostrar las etapas y los factores que han contribuido a la racionalización del derecho moderno

37

H. MARTÍNEZ-FERRO, “Legitimidad, dominación y derecho en la teoría sociológica del Estado de Max Weber”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12 no. 1, Bogotá 2010, p. 12.

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como parte del proceso de racionalización propio de la civiliza­ ción occidental. Weber distingue entre cuatro tipos ideales de derecho: 1) El de­ recho irracional y material, en el que legislador y juez se basan en valores emocionales al margen de toda norma (por ejemplo, la justicia del cadí o juez musulmán); 2) El derecho irracional y formal, en el que el legislador y el juez se dejan llevar por nor­ mas que escapan a la razón y se basan en una revelación o en un oráculo (ordalías); 3) El derecho racional y material, en donde la legislación obedece a un libro sagrado o a una ideología (el Corán); 4) El derecho racional y formal, propio del Estado mo­ derno, en el que se han incorporado procesos de generalización y sistematización.

El derecho racional formal pretende depurar los conceptos con el propósito de elaborar una teoría jurídica en la que, las normas obedezcan a la lógica de un orden jurídico abstracto y permitan deducirse las unas de las otras, dejando de lado cualquier con­ sideración externa de tipo político, ético o ideológico. Con esto se dota al derecho de calculabilidad y predecibilidad. Para Weber el proceso de racionalización del derecho moderno se manifiesta en la racionalidad de la formalización, la generali­ zación y la sistematización. Este proceso de racionalización, pe­ culiar de occidente, lleva consigo la exclusión de todo derecho que no sea estatal y positivo, valga decir, la exclusión del dere­ cho natural y del derecho revelado. A su vez, el derecho moder­ no hace parte de un proceso más amplio de racionalización de la civilización occidental que se identifica con el predominio de la racionalidad instrumental en ámbitos sociales como el proce­ so económico, la ciencia empírica, la tecnología y la burocracia estatal. El proceso de racionalización impone un orden capita­ lista, legalista y burocrático con una dominación tan fuerte, que Weber, en La ética protestante y el espíritu del capitalismo, habla de una “jaula de hierro”. ____________________________________

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Hans Kelsen y la filosofía del derecho

Para nosotros abordar el pensamiento de Hans Kelsen, merece un tratamiento especial, por su importancia e influencia en el mundo aca­ démico, al respecto De Trazegnies38 sostiene con acierto que Kelsen fue un jurista que tuvo una fuerte influencia el segundo tercio del siglo XX y que aún hoy en día persiste el eco de sus propuestas conceptuales so­ bre el Derecho. En Europa, particularmente en España tuvo una in­ fluencia notable. Y también en Latinoamérica, particularmente en Ar­ gentina. Obviamente, esta presencia intelectual tan próxima repercutió muy marcadamente en el Perú.

Así, De Trazegnies al ser preguntado ¿Cuál es su opinión sobre el positivismo kelseniano? Respondió que Kelsen tuvo un mérito extraor­ dinario. Ese mérito fue el de imponer un rigor en el conjunto jurídico, que no existía quizás antes. Obligó a ser muy coherente, muy lógico, a atender una serie de detalles, a pensar el derecho como un sistema, y para eso tuvo que podar muchas cosas, a fin de que pudieran caber den­ tro del sistema; hubo que cortarle los pies al cadáver para que entrara en el ataúd, pero ahí estaba el sistema.

Lon L. Fuller y la filosofía del derecho

Lon Luvois Fuller fue un filósofo jurídico norteamericano, y publi­ có La moral de la Ley en el año de 1964, en el cual explica la relación entre derecho y moral. Lon L. Fuller fue profesor principal de leyes en Harvard University. En el año 1949 escribe para la Revista de leyes de Harvard uno de los más famosos casos hipotéticos: El Caso de los ex­ ploradores de cavernas. Para Requena, 39 “(•••) en su teoría, Fuller hace una crítica al posi­ tivismo jurídico, por considerar que muestra un enfoque erróneo sobre

38

F. DE TRAZEGNIES, “La verdad sobre Hans Kelsen”, en Revista Foro Jurídico de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 7, Lima, 2007, p. 268.

39

A. REQUENA, La moralidad interna del derecho de Lon Fuller como moralprocedimental,

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el papel que cumplen las exigencias morales en la construcción de un sistema jurídico. Para el positivismo, la ley se encarga de describir una realidad, sin la admisión de conceptos extrajurídicos.

Enseña Requena40, que “dentro de su debate, Hart y Fuller discuten el tema de la legalidad de las normas nazis. El primero considera que el régimen nazi, debido a su estructura, era jurídico y por lo tanto váli­ do. Ahora, esto no quiere decir que los ciudadanos tenían la obligación de obedecerlo. En opinión de Hart, es posible la existencia de un siste­ ma jurídico válido que es inmoral. Fuller, se muestra horrorizado con la conclusión a la que llega su contendiente, debido a que la inobedien­ cia del sistema, según el autor, lo hace por sí solo inmoral y por lo tan­ to inválido”. Finalmente Lon L. Fuller de manera brillante explica las ocho vías para que un sistema fracase: 1. La ausencia de normas o leyes, lo que conduce a la adjudicación ad hoc e inconsistente.

2. Las leyes secretas o no publicadas: el no dar a conocer o dar a conocer las normas de la ley. 3. La falta de claridad de la legislación, de modo que es imposible de entender.

4. La legislación retroactiva. 5. Las leyes contradictorias entre sí.

6. Las leyes que exigen conductas imposibles o acciones que están más allá del poder de los sujetos y los gobernados. 7. La legislación inestable (por ejemplo, las revisiones diarias de las leyes).

Tesis de pregrado en Derecho, Universidad de Piura, Facultad de Derecho, Programa Académico de Derecho, Piura, 2016, p. 85. 40

ídem, p. 86.

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8. La divergencia entre lo establecido legalmente y la práctica de las autoridades. Herbert L. A. Hart y la filosofía del derecho

Nos ilustra García Jaramillo,41que El concepto del derecho es la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica. Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), ^s uno de los representantes más in­ signes del positivismo jurídico “suave” (ahora denominado “incluyen­ te”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su origen y exis­ tencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría incorporar un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma, si la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El lenguaje normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si, socialmente, el derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación. García Jaramillo,42 afirma que Hart acude a la idea de reconoci­ miento de las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídi­ co, desde la tradición analítica a partir de donde intenta definir la vali­ dez normativa acudiendo a las prácticas comunicativas. Los operadores jurídicos del sistema son quienes, en sus prácticas y usos del lenguaje, determinan cuáles son las normas válidas a partir de esa regla de reco­ nocimiento que se reconoce como criterio supremo del sistema. Ronald Dworkin y la filosofía del derecho

Muñoz González,43 sostiene que a finales de los años sesenta, Ro­ nald Dworkin, sucedió a Hart en la Universidad de Oxford, en la

41

L. GARCÍA JARAMILLO, El concepto de derecho, de H. L. A. Hart, www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo-y-contratacion/el-concepto-de-derecho-deh-l-hart. Consultado el 10 de enero de 2019.

42

Ibídem.

43

A.J. MUÑOZ GONZALEZ, “Casos difíciles y derecho como integración. Estudio Sobre La

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Universidad de New York, es considerado como uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del si­ glo XX de Hart.

Enseña Rojas Aman,44 que la teoría de Dworkin tiene la pretensión de superar las carencias que muestran las teorías realista, positivista y hermenéutica, tratando de explicar en qué forma la práctica judicial puede simultáneamente satisfacer las exigencias de seguridad jurídica y de aceptablidad racional. La tesis central de la teoría de Dworkin45 es el análisis de los méto­ dos de la argumentación judicial. Argumentativa es la praxis jurídica, pues todos los argumentos que se hacen valer en un proceso tienen por objetivo último fundamentar una pretensión, con lo que la praxis acusa un aspecto proposicional. El resultado de dicho análisis es que dichos métodos no sólo sirven para descubrir el derecho, sino también para justificar la aplicación de éste. Carlos Fernandez Sessarego y la filosofía del derecho

Carlos Fernández Sessarego, nació en el Callao formado en el Cole­ gio Italiano y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don­ de obtuvo los grados en filosofía y derecho, creación de los conceptos de Daño a la Persona y Proyecto de Vida. Es Coautor del Código Civil peruano de 1984 y ponente del Libro Primero referido a Derechos de las Personas46

Teoría Jurídico Filosófica De Ronald Dworkin”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, núm. 3, 1999/2000, p. 57. 44

V.M. ROJAS AMAN, “El concepto de derecho de Ronald Dworkin”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 246, 2006, p. 355.

45

Ibídem, p. 413.

46

C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Tema 2: ¿Cuál es la finalidad del Derecho?”, en IUS Veritas, Revista de los estudiantes déla Pontificia Universidad Católica, núm. 89, p. 1. http://ius360.com/otro/filosofia-del-derecho. Consultado el 04 de enero de 2019.

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Para Fernández Sessarego47, la aplicación de la teoría tridimensio­ nal del derecho al caso concreto de la «persona jurídica» permite dis­ tinguir en ella, en interacción dinámica, tres dimensiones que se exigen recíprocamente para dar cuenta de su plena realidad: de la dimensión sociológico-existencial de la «persona jurídica», la dimensión axiológica de la «persona jurídica» y su dimensión formal-normativa. Robert Alexy y la filosofía def derecho

Como bien dice Adrián Coropuna,48 para “Alexy la presencia de los principios en el sistema jurídico, en tanto mandatos de que se pueden optimizar (dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado social), tiene consecuencias tanto en el carácter de dicho sistema jurídico, como en el concepto de Derecho, lo que hace superar un simple asunto metodológico. Es claro para este autor, que la tarea de optimización “es siempre también moral” y que la teoría de los principios “ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral”. Manuel Atienza, Juan Ruiz Mañero y la filosofía del derecho

Para Atienza y Ruiz Mañero,49 el positivismo jurídico, en sus distin­ tas variantes —excluyente, incluyente y axiológico—, es incapaz de servir como herramienta para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad del Estado constitucional, pese a la importante contribución que hicie­ ra en el pasado para renovar las áreas de la filosofía del derecho y de la dogmática jurídica. Ello, debido a la pretensión del positivismo jurídi­ co de dar a la teoría del derecho un carácter meramente descriptivo, lo

47

48

49

C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Visión tridimensional de la persona jurídica”, en Revista de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México”, México, 1997, p. 507 ss. J. ADRIÁN CORIPUNA, Razonamiento constitucional: críticas al neoconstitucionalismo desde la argumentación Judicial, para optar el grado de magister en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 10-21.

M. ATIENZA y J. RUIZ MAÑERO, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Isonomia, núm. 27, 2007, p. 7.

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que implica la exclusión de la dimensión valorativa de las normas jurí­ dicas, además de su incapacidad para dar cuenta de otros aspectos rele­ vantes del razonamiento jurídico. Por otra parte, el excesivo énfasis en el carácter prescriptivo de la norma jurídica deja de lado su dimensión valorativa y obstaculiza la consideración de un orden jurídico consti­ tucional. Todo ello inhabilita al positivismo para participar en algunos debates centrales hoy en día. En base a la argumentación planteada se concluye que el positivismo jurídico ha agotado ya su ciclo histórico, al no reconocer al derecho como una práctica social compleja.

Lectura N° 2

EL CASO DE LA LOTERÍA

DE LA VIDA Y LA MUERTE50 Por: Fernando de Trazegnies

El líder había anunciado en su campaña electoral que si resultaba elegido, disolvería el congreso y al poder judicial, declararía sin vigencia la constitución y asumiría personalmente todos los poderes del estado con el objeto de crear una nueva sociedad. Las bases de esta nueva so­ ciedad estarían dadas por un mayor acercamiento a Dios y una reivindi­ cación social, de aquellos que se encontraron económicamente poster­ gados y exportados por la actual clase propietaria. Luego de una intensa campaña, el líder obtiene una votación verdaderamente abrumadora y resulta elegido presidente de la república. Inmediatamente de acuerdo a su programa disuelve al congreso y le da al país una nueva constitución en la que los poderes ejecutivos, legislativos y judiciales quedan con­ centrados en sus manos sin limitación alguna. Además, para facilitar la labor de transformación social, la nueva constitución establece que las

50

F. DE TRAZEGNIES, “La lotería de la vida y la muerte”, en Filosofia del derecho, Materiales de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 9-11.

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leyes podrán ser retroactivas y que no se necesita su promulgación para que entren en vigencia sino basta que sean firmadas por el líder. Desarrollando las líneas de su filosofía política, considera que los hombres no son suficientemente religiosos porque se han sobrevalorado a sí mismos, encandilados por los progresos materiales de la humanidad en los últimos tiempos, han olvidado que todo hombre es limitado y mor­ tal, que el único poder absoluto es de«Dios. Por consiguiente, la actividad del gobierno destinada a incrementar la religiosidad deberá consistir en formar a los ciudadanos a tomar conciencia de su condición contingen­ te; hay que recordarles vividamente lo que en otros tiempos era evidente: que todo hombre debe morir que nadie sabe cuánto y que ningún hom­ bre puede llevarse a sus bienes al otro mundo. Para ello, bajo la custodia permanente de la división blindada, se instala en la plaza principal una gigantesca urna giratoria donde se encuentran desglosadas las hojas del registro electoral. Esta urna fue oficialmente bautizada como la “Lotería de la vida y de la muerte”, en una ceremonia solemne a la que asistió el líder y su consejo de asesores. Cada mañana un funcionario hace girar varias veces la urna y extrae una hoja del registro; las personas cuyo nom­ bre se encuentran en dicha hoja, deben ser fusiladas, dentro de las 48 ho­ ras. Así todo hombre vivirá de manera más coherente con esta condición humana, según el líder, la única actitud consecuente de los ciudadanos es centrar sus vidas en algo que está más allá de la vida y de la muerte, es decir, Dios.

Por otra parte hay personas que no pueden llegar a Dios porque nunca se liberan suficientemente de sus inferiores necesidades materia­ les, la tarea de subsistir les ocupa todo su tiempo y no les queda opor­ tunidad para pensar en la divinidad. Estos son los pobres. Es, pues pre­ ciso otorgarles los medios materiales que les permitan abrir sus vidas a la trascendencia. Y mejor aún si con las medidas se contribuye a inten­ sificar el sentimiento de riesgo y la conciencia de su propia contingen­ cia en los burgueses, demasiado confortables y seguros. Para eso se co­ loca una segunda urna en la plaza mayor, a la que se denomina “lotería de los pobres”. En ella se encuentra copia de todas las declaraciones ju­ radas del impuesto sobre el patrimonio. Cada una de ellas se extrae al ___________________________________

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azar una de estas declaraciones y al propietario correspondiente se les confiscan sus predios rústicos o urbanos, cualquiera que sea su exten­ sión o valor. Estos predios son adjudicados de propietarios selecciona­ dos igualmente al azar.

Sin embargo, pronto el líder advierte que existen ciertas personas que colaboran decididamente con la tarea del gobierno y sin cuyo apo­ yo intelectual, moral o económico, no sería imposible alcanzar los obje­ tivos políticos propuestos. Esta situación se hace patente cuando el más importante de los asesores del líder resulta sorteado para el fusilamiento. Si se cumple la ley toda política futura del gobierno se encuentra com­ prometida. El líder considera que a este tipo de personas debe corres­ ponderle los últimos turnos a fin de no paralizar la transformación; no se trata de favoritismo sino de estricta consecuencia con los objetivos generales del estado. Por eso, da una ley con carácter retroactivo por la que los nacidos en luna llena no están sometidos a la lotería. El asesor es el único de la lista que nació en luna llena y, por tanto, sale libre. Al día siguiente, esta ley de excepción es derogada, pero cada vez que resul­ tan sorteadas personas con posiciones claves para la revolución, se dan nuevas leyes retroactivas de excepción que se derogan inmediatamente después de que han tenido la virtualidad de liberar a una determinada persona. Un procedimiento similar de excepción se crea, en base a las mismas razones de Estado, respecto de la lotería de los pobres. Sin embargo, esta lotería de los pobres redistribuye la propiedad en forma demasiado lenta para las aspiraciones del gobierno y los deseos de los presuntos favorecidos. Por su parte; las excepciones frecuentes distorsionan el sistema y crean focos de frustración entre los no propie­ tarios. Por eso, el líder comprende la necesidad de acelerar el proceso. En consecuencia, firma leyes que nos son promulgadas y que sólo co­ nocen las dependencias estatales encargadas de la redistribución de pro­ piedad; en las que se establecen nuevas causales de confiscación; estas operan como “directivas secretas” que sólo se dan a conocer cuando se produce en hecho mencionado por ellas. Así, por ejemplo, una perso­ na pinta su casa de amarillo, al día siguiente su casa es confiscada por­ que una ley no promulgada sancionaba ese color con la expropiación. 72 ------------------------------------------------------

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Otra persona, omite colocar en su fábrica el cartel que indicaba el nue­ vo horario de trabajo por el verano; la fábrica es confiscada porque una ley establecía que no cumplir con las obligaciones laborales es causal de confiscación y un decreto supremo “secreto” reglamentaba esa ley in­ terpretando que la simple omisión del cartel del horario configuraba ya la causal. Algún tiempo después, se modificaron las antiguas sanciones legales, para reducirlas a dos: muerte y confiscación de todos los bie­ nes en algunos casos; confiscación de ciertos bienes en otros casos. Así toda infracción de tránsito era castigada con la confiscación del auto­ móvil; pero si se trataba de un enfoque que había alterado la normal circulación de vehículos durante más de 10 minutos, se imponía pena de muerte y confiscación general de bienes para ambos conductores. Finalmente, a fin de apresurar la redistribución, el líder dio una ley por la que se imponía un tributo a toda la propiedad salvo la adquirida por adjudicación de su gobierno por un importe equivalente al valor de la propiedad todo aquel que no estaba dispuesto a pagarlo, perdía el bien. Pronto el líder reinó sobre un pueblo descontento constituido por pa­ rientes de muertos confiscados. Incluso los adjudicatarios de la lotería de los pobres temían caer algún día en la lotería de la vida y de la muerte o ver en el futuro algún otro tipo de lotería que los perjudicara.

El gobierno del líder ha sido derrocado. Tanto el líder como sus principales asesores se encuentran presos, aun cuando no existe acusa­ ción formal contra ellos. El país enfurecido por los actos del gobierno anterior pide las más severas sanciones para el líder y sus asesores y que regularice la situación de la propiedad pues la aplicación de las leyes del líder ha sido origen a una tal confusión de derechos que nadie sabe ya los que le pertenece. Con este motivo surge un debate público sobre las medidas a aceptar en el que Ud. debe tomar parte. Preguntas

1. ¿El líder había anunciado en su campaña electoral que asumiría personalmente todos los poders del Estado y fue elegido por abru­ madora mayoría ¿Usted cree que está legitimado para proceder de tal forma? ----------------------------------------------------- 73

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2. ¿Los fines que persigue el líder son buenos? De ser afirmativa su respuesta, la pregunta sería ¿Es a través de una regulación jurídica que se puede lograr estos fines? 3. ¿Las leyes promulgadas por el líder transgreden derechos, sin embargo ¿podemos afirmar que al poder acumulado todos los po­ deres cuenta con esas facultades? 4. ¿Qué opinas de las leyes otorgadas con retroactividad y que de las no publicadas? 5. ¿Cómo sancionaría al líder (si procede) y como regularizaría la situación de la propiedad?

Lectura N° 3 LOS CONCEPTOS DE DERECHO 51 Por: Carlos Santiago Niño

El objeto de este artículo es proponer la hipótesis de que muchas controversias y perplejidades que se plantean, en el ámbito de la filoso­ fía del derecho, se deben a un presupuesto metodológico que pensado­ res de muy diferente orientación teórica aceptan sin cuestionar. Ese presupuesto es simplemente que debe haber un único concep­ to de derecho y que es misión de la filosofía jurídica definir ese concep­ to, que las propuestas de caracterizar la noción de derecho de acuerdo a propiedades incompatibles entre sí son necesariamente excluyentes, que la forma de reconstruir el significado de las expresiones “derecho” o “sistema jurídico” tales como ellas son usadas en distintos contextos es mediante una definición aplicable a todos esos contextos.

51

NINO, C.S., “Los concepto de derecho”, en Crítica: Revista Hispanoamericana de Filosofia, vol. 13, núm. 38, agosto de 1981, pp. 29-52

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Esta idea aparentemente respondía al enfoque esencialista de la re­ lación entre lenguaje, realidad y el origen de los conceptos, pero sobre­ vive saludablemente aun en el pensamiento de ius filósofos que adop­ tan un enfoque convencionalista y que son plenamente conscientes de la ambigüedad, vaguedad y textura abierta que el término “derecho” presenta en el lenguaje ordinario. Nadie ha contribuido tanto como Herbert Hart a mostrar estos rasgos del uso común de “derecho”, y lo ilusorio que resulta hacer justicia a todos los matices de ese uso común mediante una definición que determine condiciones necesarias y sufi­ cientes para todas las aplicaciones de la palabra; sin embargo, me atre­ vo a sugerir que algunas de las posiciones que va asumiendo Hart, a lo largo de su obra, sólo se explican por su aspiración de ir reconstruyen­ do el concepto de derecho.

Controversias tales como las que se dan entre positivistas y no po­ sitivistas, entre realistas y normativistas, las que giran en torno a la existencia de lagunas en el derecho, las que versan sobre la noción de validez jurídica, etcétera, son sólo las más relevantes de una larga serie de discusiones teóricas que están, en buena medida, generadas por la suposición de que la adscripción de diferentes propiedades al derecho debe ser explicada a través de un único concepto —al que deben con­ verger todas esas propiedades—, de modo que necesariamente debe op­ tarse entre propiedades incompatibles (el derecho tiene lagunas o no las tiene, o bien es inherentemente justo o puede haber sistemas jurí­ dicos injustos). No se ha planteado la posibilidad de que el hecho de que pensadores sumamente lúcidos insistan en caracterizar al derecho mediante propiedades opuestas, tal vez muestre que esa caracterización está sometida a exigencias incompatibles entre sí, que están fundadas en necesidades y criterios de relevancia que varían en diferentes contex­ tos y que sólo pueden ser satisfechas no por uno sino por una plurali­ dad de nociones de derecho. Es un hecho evidente que los enunciados que emplean el concepto de derecho se formulan en contextos muy diferentes, en los que preva­ lecen distintos intereses teóricos y prácticos. Los sociólogos, antropó­ logos e historiadores se refieren al derecho para distinguir un conjunto 75--------------------------------------------------- —

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de pautas e instituciones que están vigentes en determinada sociedad y en un cierto tiempo, y que son el producto de diferentes factores so­ ciales, acontecimientos, creencias y actitudes, y, a su vez, generan otros fenómenos de esa índole. Los jueces formulan proposiciones de de­ recho no, fundamentalmente, para explicar o predecir algo, sino con el objeto de dar razones para justificar sus decisiones. Los abogados, cuando asesoran a sus clientes acerca del derecho, pretenden señalarles ciertos datos con que es necesario contar para calcular las posibilida­ des de acción, les delinean un marco que, a la vez, limita y hace posi­ ble proyectos de conducta. La cuestión es si, en estos y otros contextos en los que se alude al derecho para describir procesos y regularidades sociales, justificar decisiones o calcular acciones, se están solamente adoptando diferentes puntos de vista frente a un mismo fenómeno o si se están enfocando fenómenos diferentes y sólo parcialmente rela­ cionados entre sí, si puede reconstruirse el significado usual de “dere­ cho” en todos estos contextos mediante un concepto único o si sólo puede reflejarse adecuadamente el sentido de los enunciados que se formulan desde cada uno de estos puntos de vista a través de concep­ tos alternativos.

II Hart ha hecho un aporte muy valioso al distinguir dos tipos de enunciados jurídicos: por un lado los enunciados internos, que expre­ san la aceptación de las reglas de un sistema y que son formulados por gente como los jueces, quienes usan esas reglas para justificar decisio­ nes, y, por otro lado, los enunciados externos que sólo describen la existencia de ciertas reglas en determinada sociedad, sin que su formu­ lación implique aceptación de tales reglas.52 Una de las tesis más inte­ resantes de Hart53 consiste en llamar la atención sobre el hecho de que algunos conceptos jurídicos fundamentales son predominantemente

52

Ver li. L. A. Hart, El concepto de derecho. Trad. G. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1963, pp. 71-106 y ss., 128.

53

Ver op, cit., pp. 102 ss., 128 ss.

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usados en enunciados de tipo interno. Por ejemplo, Hart sostiene que el concepto de validez jurídica es generalmente empleado en enuncia­ dos internos que expresan adhesión a las reglas que se tienen por válidas (a diferencia de la noción de eficacia de una regla, que está más en su casa en enunciados externos). Sobre todo, Hart ha enfatizado que la noción de obligación jurídica resulta desvirtuada si se la analiza en el contexto de enunciados externos, tal como ocurría con las concepcio­ nes que pretendían caracterizarla, o bien en términos de estados o acti­ tudes psicológicas, o sobre la base de la probabilidad de consecuencias desagradables.

Pero, curiosamente, Hart no ha extendido explícitamente el mis­ mo tipo de análisis al propio concepto de derecho. En ningún lugar Hart se expide en forma expresa acerca de si este concepto está desti­ nado a ser empleado en alguna de estas dos especies de enunciados en particular. No obstante, hay ciertos elementos implícitos en la obra de Hart que permiten inferir que él considera que la noción vigente de derecho se usa en forma directa predominantemente en enunciados internos. Esto se pone sobre todo de manifiesto cuando Hart dice54 que la forma típica de un enunciado interno es “el derecho dispone que . . . “, mientras la expresión natural del punto de vista externo es mediante enunciados de la forma “en Inglaterra reconocen como dere­ cho que ...” La sugerencia es que cuando la expresión “derecho” se usa en una frase del discurso directo (o sea cuando no se hace referencia a las creencias o afirmaciones de otros), se expresa la aceptación de las reglas a que la expresión alude. Esto implica que el empleo directo del concepto de derecho no sería apropiado para la formulación de enun­ ciados externos, sino que correspondería a un juego de lenguaje en el que se usan reglas para justificar decisiones. Otra cuestión muy distinta, y mucho más importante, es si el con­ cepto de derecho que el mismo Hart trata de caracterizar a lo largo de su obra (por oposición al que describe como vigente en el lenguaje

54

Ver op. cit., p. 128.

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ordinario) es un concepto que también está destinado a ser empleado en enunciados internos, o si, por el contrario, puede ser empleado en forma directa por un observador externo para describir ciertas reglas sin expresar su adhesión a ellas. Los iusfilósofos de Oxford tienden a suponer que, en su caracterización del concepto de derecho, Hart ha dado primacía al punto de vista interno. John Finnis -que es quien ha percibido con más claridad la relativización de la noción de derecho a un cierto punto de vista- asume55 que Hart define al derecho desde el punto de vista interno, y sólo le reprocha el que se niegue a hacer una diferenciación ulterior, la que lo hubiera llevado a adoptar, para defi­ nir el significado central o ‘focal’ de “derecho”, no cualquier punto de vista interno sino el punto de vista de quien acepta moralmente las re­ glas del sistema. Joseph Raz, por su parte, elogia a Hart por proponer una concep­ ción no reduccionista de los enunciados jurídicos, lo que implica, se­ gún él, que son enunciados que no se limitan a describir hechos (como el que alguien haya ordenado algo o que sea probable que los jueces dicten ciertas decisiones) sino que son juicios deónticos o prácticos que sirven para justificar decisiones.56 Como esto sólo es cierto de los enun­ ciados internos que distingue Hart, y no de los externos, esta interpre­ tación de Raz implica que Hart consideraría que los enunciados jurídi­ cos por antonomasia son los internos, mientras que los externos no se­ rían propiamente enunciados jurídicos sino, por ejemplo, enunciados de índole sociológica. Una posible hipótesis -que Raz no endosa explí­ citamente- de por qué esto sería así en la teoría de Hart, es que, según ella, sólo los enunciados internos emplean el concepto de derecho en forma directa, y no a través de la referencia a creencias o afirmaciones que se expresan mediante tal concepto.

55

Ver Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1960, p. 12.

56

Ver el ensayo “Legal Reasons, Sources and Gaps’, incluido en su libro The Authority ofLaw. Oxford University Press, 1980.

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La interpretación que hace Ronald Dworkin57 de la noción haitia­ na no sólo coincide con las que acabo de mencionar, sino que echa luz sobre la relevancia que tiene el punto de vista que se adopte para defi­ nir “derecho” en la toma de posición respecto de importantes contro­ versias iusfilosóficas. Como he sugerido en otro lugar,58 el error latente en prácticamente todos los ataques de Dworkin al positivismo, en ge­ neral, y a Hart, en particular, consiste en presuponer como algo fuera de cuestión que esa corriente teórica y este autor aceptan un concep­ to de derecho como el que él mismo adopta. Dworkin dice de paso59 que el concepto de derecho que supone que sus oponentes aceptan, es el concepto corriente que alude a los estándares que el gobierno tiene el deber de reconocer y hacer efectivos a través de instituciones como los jueces y la policía. Sostiene que no tiene respuesta a un argumento que haría al positivismo “verdadero por estipulación”, y que se basaría en un concepto de derecho que hace referencia a los estándares que, de hecho, los jueces y abogados reconocen e identifican a través de algún test comúnmente aceptado.

De este modo, Dworkin presupone, tal como Finnis y Raz, que Hart adopta un concepto de derecho que sólo es apropiado para ser empleado en forma directa en enunciados internos. Si la propiedad re­ levante para calificar como derecho a cierto conjunto de principios y reglas es que deban ser reconocidos por los jueces y funcionarios y no que sean de hecho reconocidos por ellos,60 entonces el calificar a un es­ tándar como jurídico expresa la aceptación de él, y el concepto de

57

Para las críticas de Dworkin a distintos aspectos de la teoría de Hart ver los ensayos “The Model of Rules I” “The Model of Rules II”, y “Hard Cases”, incluidos en su colección Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth, 1977.

58

Ver este tópico en C. S. Niño, “Dworkin and Legal Positivism “, en Mina, octubre de 1980.

59

Op. cit., p. 47.

60

En realidad, Dworkin emplea un concepto ‘mixto de derecho - de dudosa viabilidad- construido a partir de las dos propiedades mencionadas: por un lado, forman parte del sistema jurídico los estándares efectivamente reconocidos por las instituciones relevantes, y, por el otro lado, también forman parte del sistema los estándares que se derivan de la mejor teoría valorativa que permite justificar los estándares anteriores. Agradezco a Carlos E. Alchourrón el haberme llamado la atención sobre este punto.

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derecho no puede ser empleado en enunciados formulados desde el punto de vista externo, salvo a través de la referencia a creencias y afir­ maciones de otros. Creo que esta atribución a Hart, por parte de sus colegas de Oxford, de una definición del concepto de derecho que lo destina a ser empleado en enunciados internos, es errónea. Si se tuvieran que enunciar breve­ mente los rasgos fundamentales que, según Hart, caracterizan a un sis­ tema jurídico, habría que decir que se trata de un conjunto de reglas de obligación, cambio y adjudicación cuya aplicación les está prescripta a ciertos jueces por una regla de reconocimiento que ellos mismos acep­ tan. Este es un concepto puramente descriptivo de derecho, que puede ser empleado en forma directa para hacer referencia a ciertos estándares, sin implicar que ellos deban ser obedecidos o reconocidos. No se trata de un concepto normativo que identifique a las reglas que denota por pro­ piedades deónticas o valorativas (como el que las reglas en cuestión ten­ gan fuerza obligatoria o sean justas). Si bien este concepto de derecho re­ quiere que se den las actitudes típicas del punto de vista interno (lo que está incorporado a la condición de que la regla de reconocimiento —y, en consecuencia, las otras reglas que ésta prescribe aplicar- sea “aceptada” por los jueces), no es un concepto de derecho apropiado para ser él mis­ mo empleado en enunciados formulados desde el punto de vista inter­ no. Aunque la noción de derecho que reconstruye Hart podría ser anali­ zada empleando términos normativos -se podría decir que, según él, un sistema jurídico está integrado por las reglas que los jueces deben apli­ car de acuerdo a lo prescripto por la regla de reconocimiento— , en este caso las expresiones normativas estarían usadas en el sentido que R. M. Haré61 llama entre comillas’, que es un sentido descriptivo de creencias valorativas o de actos normativos de otros. Podría resultar llamativo62 que Hart ofrezca un concepto descriptivo de derecho, cuando caracte­ riza normativamente a nociones derivadas como las de obligación, vali­ dez, derecho subjetivo, etc.; sin embargo, creo que no hay nada extraño

61

Ver The Language ofMoráis, Oxford University Press, 1961.

62

El profesor Alchourrón me hizo esta observación.

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en que la definición de una noción puramente descriptiva de derecho haga referencia a conceptos no descriptivos que se emplean en el marco de la institución que el concepto de derecho denota (así como la recons­ trucción de una noción puramente descriptiva de un cierto juego puede hacer referencia a conceptos no descriptivos que se emplean en el con­ texto del juego). Es cierto que un concepto descriptivo de derecho debe permitir elaborar nociones descriptivas de obligación, derecho subjeti­ vo, validez, etcétera, y que el empleo de un concepto normativo de, por ejemplo, obligación jurídica presupone una noción normativa de dere­ cho; pero esto no impide que nos concentremos en la reconstrucción de un concepto descriptivo de derecho y no de las restantes nociones derivadas, y que mostremos que el uso normativo de expresiones como “validez” u “obligación” es relevante para la aplicabilidad de ese concep­ to descriptivo de derecho. De cualquier modo, el apoyo más firme para esta interpretación de este punto crucial de la teoría de Hart está dado por su coherencia con otros aspectos fundamentales de tal teoría, como podrá inferirse del desarrollo de la sección siguiente.

III El concepto descriptivo de derecho que la atribuyo a Hart satisface la pretensión positivista de que la existencia y el contenido de un siste­ ma jurídico puedan ser determinados sin recurrir a consideraciones va­ lorativas o morales (por supuesto que esto no implica, de ningún modo, sostener que las consideraciones valorativas o morales sean irrelevantes para decidir si un sistema jurídico o una norma del sistema deben ser aplicados u obedecidos; esta cuestión práctica depende enteramente de tales consideraciones, pero no ocurre así con la cuestión teórica de iden­ tificar a un sistema o a una norma como jurídicos). Sin embargo, hay algunos autores que sostienen que la exigencia definicional del positivis­ mo puede ser también satisfecha con un concepto normativo de dere­ cho. En esta línea se encuentran Kelsen y ahora Raz.63 Para el primero,

63

Ver su artículo “Legal Reasons, Sources and Gaps”, incluido en su colección The Authority of Law, op. cit.

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la fuerza obligatoria o validez de una regla -que es una propiedad nor­ mativa no reducible a propiedades fácticas- es una condición necesaria para concebir a la regla como una norma jurídica; una norma jurídica es una prescripción que, entre otras condiciones, debe ser observada (la función principal de la famosa norma básica kelseniana es la de estipu­ lar ese deber de observancia).64 Kelsen supone que este concepto nor­ mativo de derecho, que sólo es apto para ser empleado directamente en enunciados internos —en juicios de ‘deber ser’- , es compatible con la pretensión positivista de determinar la existencia y contenido del dere­ cho independientemente de consideraciones valorativas, debido a que cree que hay un punto de vista interno frente a las normas —para usar la terminología de Hart— que, por implicar sólo una aceptación hipotética o ‘presupuesta’ de ellas, no involucra ningún compromiso moral. Este es, según Kelsen, el punto de vista que los juristas teóricos tienen que adoptar, para ver al derecho no como una secuencia de meros hechos sino como un fenómeno normativo, sin contaminar, al mismo tiempo, su conocimiento con actitudes valorativas. Si este punto de vista es inte­ ligible y puede ser distinguido en algún contexto relevante del discurso jurídico - como lo piensa Raz65 es una cuestión que no puedo conside­ rar ahora.66Deseo, en cambio, sugerir que, en el mejor de los casos, la distinción de este punto de vista sólo permitirá aislar una clase de enun­ ciados jurídicos internos que no impliquen conclusiones morales; no parece que sea posible caracterizar un concepto de derecho que permita identificar a un sistema sin recurrir a consideraciones valorativas : El em­ pleo de este concepto normativo, desde el punto de vista que distinguen Kelsen y Raz, sólo permitiría una identificación hipotética de un sistema jurídico; una identificación efectiva exigiría recurrir a argumentos mo­ rales para determinar la fuerza obligatoria real de las reglas del sistema.

64

Ver un desarrollo sobre este aspecto de la teoría de Kelsen, en C. S. Niño, “Sorne Confusions Around Kelsen’s Concept of Validity” ArchivJur Rechts und Sozialphilosophie, oct. 1978.

65

Ver su artículo “Legal Validity”, incluido en I he Authonty ofLaw, op. cit., y su libro Practica! Reasons and Norms. Londres: Hutchinson, 1975.

66

Incursiones en este tema en Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Valencia, Venezuela: Universidad de Carabobo, 1980.

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De modo que la exigencia definicional del positivismo sólopuede satisfacerse mediante un concepto descriptivo de derecho como el que, por ejemplo, caracteriza Hart (el equívoco básico sobre el que se apo­ yan las críticas que le dirige Dworkin consiste, como vimos, en supo­ ner que Hart acepta una definición no positivista de derecho, que con­ vertiría en absurdas sus posiciones sobre temas tales como la naturaleza social de la regla de reconocimiento, el alcance de la discreción judicial, la existencia de casos sin solución jurídica cierta, etcétera).67 La disputa entre el positivismo y el iusnaturalismo es, en lo subs­ tancial, una disputa acerca de si debe otorgársele a la expresión “de­ recho” un significado puramente descriptivo o si, por el contrario, su connotación debe incluir propiedades normativas o valorativas. Es evi­ dente que las consecuencias teóricas que se siguen de adoptar uno u otro concepto son radicalmente diferentes.

Por ejemplo, la cuestión crucial de la filosofía del derecho acerca de si los enunciados jurídicos expresan razones autónomas para justi­ ficar acciones o decisiones depende del concepto de derecho que tales enunciados empleen. Si se trata de un concepto normativo acerca de las reglas que deben ser reconocidas, por cierto que tales enunciados expresan razones que, en el caso de ser válidas, pueden justificar por sí mismas una acción o decisión. Esto le permite sostener a Raz68 que las normas jurídicas no sólo constituyen razones para justificar acciones sino que constituyen razones de un tipo especial que excluyen la con­ sideración de otras razones. Lo contrario ocurre si los enunciados jurí­ dicos emplean un concepto descriptivo de derecho, ya que en este caso tales enunciados son reducibles a enunciados fácticos que no son aptos para justificar por sí solos una acción o decisión, sino cuando se com­ binan con enunciados acerca de consideraciones valorativas (que en el caso anterior ya están presupuestas en la identificación de soluciones jurídicas).

67

Ver mi artículo sobre Dworkin, op. cit.

68

Ver Practical Reasons and Norms, op. cit.

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Esto le permite decir a David Richards69 que la existencia de reglas sociales —entre las que incluye a las jurídicas- sólo implica ciertas su­ puestas razones para actuar y no que hay tales razones ; según este au­ tor, esta relación lógica entre reglas sociales y razones para actuar es lo que hace posible decir sin incoherencia : “hay una regla social que pres­ cribe tal conducta, pero yo no debo realizarla”; sostiene también que, para resolver el desacuerdo entre los que aceptan y los que no aceptan una regla social, tenemos que trasladarnos a un nivel totalmente dife­ rente de reglas (las de racionalidad y moralidad) , en el que la relación entre razones y reglas no es de suposición o creencia, sino una relación de hecho. El concepto de razón justificatoria de acciones incluye pro­ piedades lógicas tales (como la de la universalibilidad) que una norma jurídica no puede constituir una razón operativa para actuar, si ella no es identificada a través de un concepto normativo de derecho que pre­ supone cierta concepción valorativa.

También la cuestión de si puede haber contradicciones y lagunas en el derecho depende del tipo de concepto de derecho que se presu­ ponga. Bajo un concepto descriptivo de derecho no hay ninguna duda que el sistema jurídico puede ser inconsistente e incompleto, ya que puede perfectamente ocurrir que se dicten o se reconozcan de hecho reglas que estipulen soluciones incompatibles o que no establezcan so­ luciones para ciertos casos; si la existencia y el contenido del derecho depende exclusivamente de ciertos hechos, no puede excluirse a prio­ ri que ocurran hechos que permitan fundamentar soluciones jurídicas incompatibles, o que no ocurran los hechos que permitirían funda­ mentar alguna solución jurídica para cierto tipo de caso. En cambio, si se asume un concepto normativo de derecho no es posible predicar coherentemente de un sistema jurídico que estipule soluciones con­ tradictorias, puesto que eso implicaría sostener que dos reglas incon­ sistentes deben ser ambas observadas; habría una contradicción no en el derecho sino en la “descripción” de ese derecho (esto explica, a mi

69

A Theory of Reasons for Action. Oxford, 1971.

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juicio,70 la resistencia de Kelsen en sus principales obras a admitir con­ tradicciones en el derecho). En cuanto a las lagunas, también ellas es­ tán excluidas bajo un concepto normativo de derecho puesto que la aplicación de ese concepto depende de una concepción valorativa y toda concepción valorativa es potencialmente exhaustiva: frente a un caso dudoso es inaceptable decir que nuestra concepción valorativa no tiene respuesta para él; se nos respondería que reflexionemos más y la hallaremos. Hay muchas otras cuestiones que preocupan a los iusfilósofos y que dependen asimismo de la adopción de uno u otro concepto de dere­ cho, pero las que acabo de mencionar bastan para poner de manifiesto la importancia crucial de esta elección teórica y de determinar si esta­ mos realmente obligados a hacer tal elección.

IV Los positivistas han defendido la adopción de una definición pu­ ramente descriptiva de “derecho” con variados argumentos. Algunos de tales argumentos dependen de tesis controvertibles que no todos los positivistas comparten. Tal es el caso del escepticismo ético, que se proyectaría al empleo de un concepto normativo de derecho (la idea es que, si no es posible justificar racionalmente conclusiones valorativas, mal se podrá contar con criterios intersubjetivos para justificar las aplicaciones de un concepto de esa índole). Sin embargo, este argu­ mento llevaría a expurgar el lenguaje de términos cuyo significado es indudablemente normativo, como “justo”, “bueno”, etcétera, o a pre­ tender otorgarles un significado puramente descriptivo que los haría irreconocibles e inoperantes (obviamente, no me estoy refiriendo aquí a las concepciones meta éticas según las cuales el significado normati­ vo que esos términos actualmente poseen es reducible a un significado descriptivo).

70

Trató de justificar esta afirmación en Algunos modelos..., citado.

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Otros argumentos en favor de una definición puramente descrip­ tiva de derecho son circulares. Por ejemplo, la tesis de que es conve­ niente separar la descripción del derecho de su valoración presupone, como dice Raz, que el derecho puede ser identificado sin recurrir a va­ loraciones.71 El argumento emparentado con el anterior que destaca la importancia de distinguir entre el derecho que “es” y el derecho que “debe ser” desconoce que bajo un concepto normativo de derecho se puede hacer una distinción paralela que cumple exactamente las mis­ mas funciones: la distinción entre lo que “es considerado” derecho y lo que “es” derecho (cuyos términos corresponden, en el mismo orden, a los términos de la distinción anterior). Joseph Raz, quien, como vimos, advierte que algunos de los argu­ mentos positivistas son circulares, ha ofrecido recientemente72 un ar­ gumento que no está exento de caer en la misma circularidad: sostiene que el derecho es una institución social cuyos tests de identidad y exis­ tencia se apoyan en elementos de índole fáctica como son la eficacia, el carácter institucional y las fuentes. En especial, afirma Raz, el que el contenido y existencia de cada norma jurídica esté determinado por fuentes, es lo que permite de hecho explicar la distinción que común­ mente se hace entre un razonamiento jurídico -y las cualidades inte­ lectuales que se ponen de manifiesto en su desarrollo— y la delibera­ ción moral; también permite percibir la función del derecho de guiar conductas por medio de estándares que puedan ser identificados en forma pública. Sin embargo, si el derecho es o no una institución so­ cial y si sus tests de existencia e identidad son o no puramente fácticos depende de la adopción de un concepto descriptivo de derecho; bajo un concepto normativo, el sistema jurídico no es enteramente una ins­ titución social que pueda ser acotada sobre la base exclusiva de ciertos hechos. Por otra parte, lo que Raz dice acerca de la distintividad del razonamiento jurídico y de la percepción de la función del derecho de guiar conductas a través de estándares públicamente asequibles, puede

71

Ver su artículo “Legal Po9Ítivism and the Sources ofLaw’, en The Authority ofLaw, citado.

72

ídem., pp. 42 ss.

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ser respondido en distintas formas por un defensor de un concepto normativo de derecho. Una de ellas consiste en decir que, en la medi­ da que la concepción valorativa subyacente a ese concepto determina como obligatorias o justificadas las prescripciones o reglas que tienen cierto origen fáctico -como el estar dictadas por cierta autoridad— , un concepto normativo de derecho permite distinguir el tipo de razona­ miento que (por remisión de consideraciones morales) toma en cuen­ ta la promulgación de ciertas prescripciones del tipo de razonamiento que no toma en cuenta ese dato; también permite percibir que algunos estándares jurídicos son tales —o sea, están justificados como guía de conducta y de decisiones judiciales— no por su mérito intrínseco, sino porque satisfacen ciertas condiciones de origen que son valoradas por hacer posible la coordinación de conductas y, en última instancia, la cooperación social.

Creo que los argumentos decisivos en favor de un concepto des­ criptivo de derecho como el defendido por el positivismo son los que apelan a la necesidad, para ciertos fines de significación teórica y prác­ tica, de concebir al derecho como un fenómeno social que interactúa con otros, de formar una clase conceptual integrada por todos los sis­ temas normativos que regulan el monopolio coactivo estatal (sea que a los miembros de esa clase se los denomine “derecho” o de cualquier otro modo). El contar con un concepto semejante es ineludible para un análisis perspicaz de toda organización social, y sociólogos y antropólo­ gos recurren a él sin inquietarse demasiado por los reparos que despier­ ta en sesudas discusiones filosóficas. Inclusive, un concepto descriptivo de derecho es iluminador para cierto tipo de examen valorativo de los sistemas jurídicos que dependen de la comparación con sistemas con rasgos fácticos comunes (el excluir de la clase de los sistemas jurídicos a aquellos sistemas moralmente deficientes, puede obscurecer algunos de los factores que los hace deficientes, del mismo modo que si exclu­ yéramos de la clase de los atletas a los mediocres y los incluyéramos en una clase diferente, sería más difícil su evaluación crítica - a lo mejor, el que estamos criticando es un buen espécimen de la clase en la que hemos incluido). 87 ------------------------------------------------------

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Pero lo que interesa aquí no es demostrar la validez de los argu­ mentos en favor de un concepto descriptivo de derecho sino hacer no­ tar que, en el caso de ser válidos, esos argumentos de ningún modo implican que el empleo de un concepto normativo de derecho sea ne­ cesariamente inconveniente, ineficaz o perturbador en contextos en los que no se trata de explicar relaciones entre fenómenos sociales, ni siquiera de evaluar diferentes formas de organización social, sino -como ocurre, por ejemplo, en el caso de la deliberación judicial- de justificar acciones o decisiones. En este tipo de contextos se necesita un concepto que -para recurrir a la distinción de Richards- aluda a la existencia de ciertas razones y no a la mera suposición de otra gente de que hay tales razones (de nuevo, ese concepto puede o no ser expre­ sado con el término “derecho”). Ese concepto puede hacer depender la identificación de las reglas aplicables de ciertos rasgos fácticos, pero sólo porque ellos son relevantes para la razón que las hace aplicables. Cualquier propiedad fáctica exigida por una definición descriptiva de “derecho” estará sólo contingentemente relacionada con la propiedad normativa de que la regla o el sistema deban ser reconocidos ; como ésta es la propiedad distintiva que interesa en última instancia en con­ textos justificáronos, parece conveniente contar con una clase de re­ glas formada a partir de esta propiedad (o, al menos no se ve que ello sea inconveniente), sin perjuicio de contar también con conceptos des­ criptivos que destaquen diferentes propiedades fácticas de ciertas re­ glas. Tal vez el positivismo ideológico (la doctrina de que todo sistema coactivo eficaz debe ser reconocido y obedecido) no sea un fenómeno casual, sino el fruto de introducir un concepto descriptivo de derecho en contextos en los que se formulan enunciados jurídicos para expre­ sar razones justificatorias, lo que resulta en una asociación inmediata entre las propiedades fácticas que el concepto destaca y la propiedad normativa que es relevante para el razonamiento práctico que conclu­ ye con cierta decisión. Los iusnaturalistas no han conseguido probar satisfactoriamente este punto, sobre todo, según creo, por no haber advertido con clari­ dad la naturaleza de la controversia con los positivistas. Por ejemplo, ------------------------------------------------------

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muchos han creído que la divergencia versa acerca de la fundamenta­ ción de los juicios morales o de justicia, cuando lo cierto es que los po­ sitivistas tienen diferentes posiciones sobre esta cuestión y no es un tó­ pico sobre el que tomen partido qua positivistas. Otros iusnaturalistas han asumido que la disputa es acerca de si los jueces y la gente en gene­ ral están moralmente obligados a aplicar u obedecer las prescripciones de todo sistema coactivo eficaz —la tesis de lo que Bobbio ha llamado positivismo ideológico—, cuando los'representantes más destacados del positivismo (tales como Bentham, Austin, Kelsen, Ross, Hart) nun­ ca han sostenido que exista tal obligación moral indiscriminada o que pronunciarse en uno u otro sentido sobre esta cuestión sea distintivo del positivismo que ellos defienden.

John Finnis es un iusnaturalista de la escuela tomista que se distin­ gue de los que comparten sus mismas ideas por advertir claramente que el núcleo de la controversia con los positivistas es de índole conceptual. Más aún, este autor es uno de los pocos que perciben la importancia de la adopción de un cierto punto de vista para la definición del concep­ to de derecho. Consecuentemente, Finnis propone tomar a esos efec­ tos el punto de vista interno, pero no en la forma indiscriminada en que, según este autor, lo hace Hart, sino adoptando específicamente el punto de vista del hombre moral o ‘razonable’ que acepta las reglas del sistema por considerarlas moralmente justificadas. Teniendo en cuenta este punto de vista, Finnis ofrece73 un significado central de “derecho” que hace referencia a reglas respaldadas por sanciones y reconocidas por ciertas instituciones (entre otras propiedades fácticas) y que están diri­ gidas a resolver los problemas de coordinación de la comunidad en aras del bien común de esa comunidad, respetando ciertas exigencias que están adaptadas a la satisfacción de ese bien común. Finnis se preocupa especialmente por aclarar que con esto sólo pretende ofrecer el signifi­ cado central o ‘focal’ de derecho, de modo que las propiedades mencio­ nadas pueden darse en diferentes grados o, incluso, estar ausentes del todo, y la palabra puede ser aplicable lo mismo si se dan algunas de las

73

Ver op. cit., p. 276.

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restantes en cierto grado; de este modo, Finnis admite que un sistema moralmente aberrante puede ser derecho.74 Este autor adelanta varios argumentos en favor de una definición parcialmente normativa de “derecho” como la que él defiende, incluso para ser empleada en el ámbito de las ciencias sociales. Un argumen­ to es que el punto de vista interno del hombre razonable constituye el punto de vista frente al derecho más relevante, “porque sólo en tal punto de vista es una cuestión de suprema importancia que el derecho, a diferencia de otras formas de control social, se materialice, y se con­ vierta así en objeto de la descripción del teórico”.75 Otro argumento es que el teórico que estudia la conducta de cierta gente no puede ignorar los conceptos que esa misma gente, cuando son razonables, han elegido para describirse a sí mismos lo que vale la pena hacer. 76También Finnis alega que el teórico, en la elección de cierta materia de estudio y en la identificación de ciertos datos, está guiado por valoraciones y por exi­ gencias de razonabilidad práctica.77 Aunque no es del todo claro para mí el alcance preciso de algunos de estos argumentos, es posible hacer algunas observaciones tentativas en respuesta a ellos. El primero de ta­ les argumentos no parece ser suficiente para justificar la elección del punto de vista de quien adhiere al derecho. Si el interes en materializar un fenómeno que puede ser objeto de atención teórica fuera relevan­ te para la elección del punto de vista desde el cual definir el respectivo concepto, por ejemplo, la noción de delito debería definirse desde el punto de vista de los delincuentes (como un acto contrario a las leyes que es bueno o conveniente realizar). El segundo argumento tampo­ co parece convincente, puesto que, si bien el teórico social que estudia ciertas conductas no puede desconocer las conceptualizaciones de los propios agentes, esto no quiere decir que él mismo tenga que adop­ tar esos conceptos en la formulación de sus enunciados (esto es lo que

74

Op. cit., pp. 278-9.

75 76

Op. cit. p. 15. ídem, p. 15.

77

Ibídem, p. 16.

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sostengo que ocurre con Hart respecto del concepto de derecho: si bien describe el uso normativo de la expresión “derecho”, intenta reconstruir un significado descriptivo). Por más razonables o moralmente sensibles que sean los individuos cuya conducta se investiga, pueden emplear conceptos que sean inadecuados para fines teóricos, sobre todo cuando los usan con una finalidad que no es teórica sino práctica - como ocurre con el uso de un concepto normativo de derecho para justificar accio­ nes. El tercer argumento parece consistir en el alegato corriente sobre la incidencia de valoraciones en la elección de fenómenos científicamente relevantes: La respuesta, también corriente, es que esas valoraciones no tienen por qué reflejarse en la caracterización de los conceptos teóricos (por ejemplo, el hecho de que se estudien los terremotos por sus efec­ tos perturbadores para la vida humana no implica que haya que definir “terremoto” como un fenómeno nocivo para las personas). Creo que la inadecuación de estos argumentos de Finnis, si los en­ tendí bien, se debe a que están dirigidos a demostrar algo distinto que lo que el autor necesita probar para defender su posición: En lugar de mostrar que un concepto normativo de derecho, como el defendido por el iusnaturalismo, es conveniente o, por lo menos, no inconve­ niente para ciertos efectos y en determinados contextos, Finnis quiere mostrar que un concepto descriptivo de derecho es inconveniente in­ cluso cuando es empleado en contextos teóricos descriptivos. Es claro que el presupuesto que está detrás de esta estrategia es el que estoy im­ pugnando: que ambos conceptos son excluyentes y que la única for­ ma de defender uno de ellos es descalificando el otro. Finnis es sensible a la variedad de funciones que el concepto usual de derecho cumple, pero, como asume que la reconstrucción teórica debe desembocar en la propuesta de un solo concepto, se ve obligado a proponer un concep­ to gradual y abierto, con el fin de que preserve las mismas aplicaciones que la noción del lenguaje corriente. Sin embargo, no creo que esa exi­ gencia se satisfaga mediante el expediente de trocar la ambigüedad del uso corriente de “derecho” por una vaguedad de la noción reconstrui­ da. Es probable que la mezcla de propiedades normativas y descriptivas en la connotación del concepto de derecho afecte la operatividad de esa 91

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noción en diferentes contextos. En el marco de investigaciones socioló­ gicas, antropológicas, etcétera, parece ser innecesario y perturbador que para identificar ciertas técnicas específicas de control social haya que determinar si ellas contribuyen o contribuían, o no, al bien común (a lo sumo, podría ser relevante la propiedad descriptiva de que los autores o destinatarios de las normas en cuestión crean que ellas contribuyen al bien común). Por otra parte, en el contexto de la argumentación judi­ cial, en el que se emplea el concepto de derecho para expresar razones que justifiquen decisiones, puede ser superfino y equívoco tomar como relevante para la identificación de las reglas jurídicas la propiedad des­ criptiva constituida por su efectivo reconocimiento judicial. Creo que las finalidades que Finnis pretende satisfacer mediante un concepto gradual y abierto sólo se satisfacen eficazmente con la reconstrucción de varias nociones de derecho.

El abandono del presupuesto que estoy cuestionando permitiría re­ emplazar buena parte de las preocupaciones iusfilosóficas tradicionales por la preocupación de determinar cuáles son las exigencias que los dis­ tintos conceptos de derecho deben satisfacer para ser operativos en el tipo de discurso para el que están destinados. Por ejemplo, una noción descriptiva de derecho que lo muestre como una institución social que interactúa con otras debe permitir distinguir las distintas funciones que esa institución cumple en ese proceso de interacción. Esto hace inade­ cuado un concepto como el de Kelsen que, por la estructura uniforme que asigna a las unidades elementales de un sistema jurídico, sólo per­ mite percibir la función del derecho como técnica de disuasión de con­ ductas. Para los fines mencionados, es necesaria una noción de derecho tal que refleje, entre otras cosas, no sólo el recurso a la coacción esta­ tal para prevenir conductas indeseables, sino el hecho de que el Estado pone esa coacción a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en los que hayan entrado voluntariamen­ te. Esto sólo se puede reflejar mediante un concepto que admita una variedad de normas jurídicas (uno de los requisitos que debe satisfacer un criterio de individualización de normas, junto con el de la manipulabilidad y el de cierta uniformidad de estructura, es el de reflejar las ------------------------------------------------------

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diversas funciones importantes del sistema en conjunto; Kelsen sacrifi­ ca el primer y tercer requisito en aras del segundo).78 Es posible que un análisis más perspicaz de estas exigencias definicionales conduzca a fundamentar la conveniencia de contar incluso con varios conceptos descriptivos de sistema jurídico, para satisfacer fi­ nalidades teóricas que no pueden ser satisfechas consistentemente por un único concepto. Recientemente, en un seminario de filosofía del derecho,79 hubo dos exposiciones que pusieron de manifiesto dificulta­ des teóricas que, aparentemente, sólo pueden ser superadas de ese modo.

Eugenio Bulygin señaló la divergencia que se produce en la integra­ ción de un sistema jurídico según uno tenga en cuenta las normas vigen­ tes (sancionadas y no derogadas de acuerdo a los procedimientos previs­ tos en el propio sistema) o las normas que, según ciertas otras normas vigentes del sistema, los jueces están obligados a aplicar. En la segunda alternativa, tendríamos que incluir normas derogadas pero que los jue­ ces deben, no obstante, aplicar para juzgar ciertos hechos (por ejemplo, actos realizados antes de su derogación). Es evidente que una u otra de estas propiedades puede ser relevante desde diferentes puntos de vista: Un ciudadano que desea orientación sobre su comportamiento futuro necesita un concepto de sistema jurídico tal que éste esté expurgado de normas derogadas; un abogado que pretenda reconstruir las razones que son consideradas válidas para justificar decisiones judiciales, requiere un concepto de derecho tal que la derogación no afecte la pertenencia de una regla al sistema sino su campo de aplicabilidad.

Ricardo Guibourg, por su parte, sostuvo lo siguiente, al contestar una pregunta sobre si la ciencia jurídica es empírica o normativa: “Al si­ tuarnos en el ámbito habitualmente conocido como positivismo, nues­ tros problemas están lejos de haber terminado. Si ponemos el acento en lo empírico, construimos una ciencia realista, útil al sociólogo o al

78

Ver Joseph Raz, The Concept ofa Legal System. Oxford: Clarendon Press, 1970, y sobre todo el apéndice a la segunda edición, 1980.

79

Efectuado en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico en el invierno de 1980.

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antropólogo, pero incapaz de proveer bases para las argumentaciones que constituyen la profesión del abogado. Si, en cambio, preferimos el aspecto normativo y sólo preservamos la referencia al acto legislativo como vínculo con el mundo empírico, nos veremos precisados a aceptar una ciencia ajena a la realidad viviente o nos enzarzaremos en controver­ sias para determinar cuando un acto es creador de derecho o no lo es.” De nuevo, aquí se muestra una cierta tensión entre exigencias que no pueden ser satisfechas por un único concepto descriptivo de derecho: Si elegimos como propiedad relevante el efectivo reconocimiento judicial —como sería de interés, por ejemplo, para un sociólogo— deberíamos in­ cluir como parte del sistema a normas contradictorias con normas su­ periores, pero efectivamente aplicadas, y excluir a normas que, a pesar de estar dictadas de acuerdo a lo dispuesto por otras normas del siste­ ma, no son generalmente aplicadas; esto, como sugiere Guibourg, pue­ de resultar perturbador para un abogado que necesita un concepto que ofrezca distinciones que permitan descalificar el primer tipo de normas e invocar el segundo. Si, por el contrario, tomamos como propiedad re­ levante —al menos para las normas derivadas— el que estén dictadas y no derogadas de acuerdo a lo prescrito por normas superiores, habremos constituido una noción de derecho que podrá satisfacer al abogado, pero resultará inoperante para el sociólogo, puesto que proporciona una ima­ gen distorsionada de la realidad que se propone describir. Como ambas propiedades son sumamente relevantes en los contextos mencionados, y como ambas no pueden ser incorporadas plenamente en la connota­ ción de un mismo concepto, la conclusión obvia es que estamos frente a exigencias definicionales que sólo pueden satisfacerse mediante nocio­ nes descriptivas parcialmente divergentes. Esto es, obviamente, relevan­ te para superar la controversia ‘realismo vs. normativismo’.

El mayor obstáculo que enfrenta la tesis que he tratado de defender en este trabajo es su absoluta obviedad. Los filósofos del derecho que se han desembarazado de prejuicios esencialistas80 asumen sin vacilación

80

Guido Pincione, en un interesante trabajo inédito, sostiene que la preocupación, aun en el caso de iusfilósofos tales como Ross y Hart, por definir ciertos conceptos, es muestra de la influencia

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un enfoque semejante para encarar el análisis de términos tales como los de ‘obligación’, ‘derecho subjetivo’, ‘responsabilidad, etc.; en rela­ ción a estas expresiones se han producido análisis muy valiosos81 que re­ construyen conceptos diferentes que responden a exigencias distintas. No obstante, como lo he tratado de mostrar, no ocurre lo mismo con el término “derecho”: aparte de señalar la ambigüedad referida a los sig­ nificados de sistema jurídico, derecho subjetivo y ciencia del derecho, y aludir vagamente a la imposibilida’d de definir un concepto preciso que funcione en todo contexto, los iusfilósofos adoptan posiciones y toman partido en controversias de un modo que sólo se explica por la férrea aspiración de determinar el concepto de derecho. Es como si sub­ sistiera un último reparo a abandonar un enfoque absolutista respecto de la noción básica del esquema conceptual que debe reconstruirse, y cuya singularidad permitiría dar unidad a todo el sistema de conceptos (unidad que es, en cambio, perfectamente compatible con una plurali­ dad de nociones derivadas, como la de obligación jurídica). Creo que el panorama de la filosofía del derecho se despejaría considerablemente y cambiaría en forma substancial la naturaleza de los problemas a enfren­ tar si advertimos que la ‘clientela’ de la filosofía jurídica no está consti­ tuida por un solo discurso acerca del derecho (sea el de la ciencia jurí­ dica o el de la sociología, o el de la administración de justicia, según las preferencias del filósofo), que se satisface mediante la reconstrucción de un aparato conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos.

del pensamiento esencialista. Creo que la reconstrucción racional de un aparato conceptual que cumpla las funciones del que está vigente en el lenguaje ordinario, sin padecer sus defectos, es una tarea legítima de la filosofía jurídica y que es perfectamente compatible con un enfoque convencionalista del origen de los conceptos. Sin embargo, como lo sugiero en el texto, es posible que haya cierta presuposición implícita de índole esencialista en la búsqueda de un único concepto de derecho, aunque también puede explicar esta tendencia teórica la idea de que hay un discurso jurídico paradigmático que la filosofía del derecho debe reconstruir - como el de la ‘ciencia jurídica’, en los países continentales, o de la administración de justicia, en Estados Unidos.

81

Estoy pensando, por ejemplo, en el análisis que hace Kelsen de los diferentes conceptos de derecho subjetivo.

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Lectura N° 4

CONCEPTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO82

Por: Rafael Hernández Marín

Filosofía del Derecho y Filosofía Socio-Jurídica

En la actualidad, hay dos clases de filosofía jurídica: una, relativa al Derecho como fenómeno aislado; otra, que lo contempla como un fenómeno social, relacionado con otros fenómenos sociales. La prime­ ra, relativa al Derecho estrictamente, puede ser llamada «filosofía del Derecho en sentido estricto» o, simplemente, «filosofía del Derecho»; la segunda, que es un aspecto de la filosofía social, que es la reflexión filosófico-social aplicada al Derecho, puede ser llamada «filosofía socio jurídica» (que no debe ser confundida con la sociología jurídica). Según como se formulen en sus detalles concretos, estas dos especies de filo­ sofía jurídica tendrán más o menos puntos de contacto; pero, en prin­ cipio, caminan separadas, cada una por su lado. Siempre me he inclinado por la filosofía del Derecho en sentido estricto, no por la filosofía socio jurídica, por razones que no vienen al caso. Pues el motivo del presente trabajo es meramente exponer mi concepto de la filosofía del Derecho en sentido estricto, de la filosofía del Derecho, como diré abreviadamente a partir de ahora.

Se trata de una filosofía del Derecho, que tiene sólo dos par­ tes: la teoría general del Derecho y la teoría de la ciencia jurídica83.

82

R. HERNÁNDEZ MARÍN, “Concepto de la filosofía del derecho”, en Anuario de Filosofía del Derecho X, 1993, pp.175 -190.

83

En un reciente artículo (A 1 .Exy, R., y DREIER, R., «The Concept of Jurisprudence», RatioJuris, 3, 1990, núm. 1, pp. 1-3), sus autores sostienen una concepción similar, al escribir que la teoría general del Derecho y la teoría de la ciencia jurídica son las dos partes en que se divide la jurisprudence; pero distinguen entrejurisprudence y legalphilosophy, al identificar esta última

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Hablaré de ellas, en primer lugar, y después me ocuparé de otros posi­ bles temas de la filosofía del Derecho.

La teoría general del derecho La teoría general del Derecho (TGD) se divide en una teoría ge­ neral de las normas jurídicas, aisladamente consideradas, y una teoría general de las relaciones entre normas jurídicas. La primera puede ser llamada «teoría general de las normas jurídicas»; a la segunda se la co­ noce con el nombre de «teoría del ordenamiento jurídico» o «teoría del sistema jurídico».

La teoría general de las normas jurídicas Dicho vagamente, la teoría general de las normas jurídicas se ocupa de los aspectos generales de las normas jurídicas o de clases de normas jurídicas, aisladamente consideradas. Puede ser subdividida a su vez en varios apartados, que examinaremos a continuación. La interpretación de los enunciados jurídicos Uña de las tareas de esta parte de la TGD, que es la teoría general de las normas jurí­ dicas (TGNJ), consiste en analizar partes o aspectos de los enun­ ciados jurídicos, que son comunes a todos los enunciados jurídicos de una misma clase, cualquiera que sea la rama del ordenamiento jurídico y el ordenamiento jurídico en que los enunciados se pre­ senten. Por ejemplo, todas las disposiciones derogatorias, cualquie­ ra que sea la rama del ordenamiento jurídico y el ordenamiento ju­ rídico en que aparezcan, contienen una expresión sinónima de «la norma x queda derogada»; todas las normas de competencia, cual­ quiera que sea la rama del ordenamiento jurídico y el ordenamien­ to jurídico en que aparezcan, contienen una expresión sinónima de «el órgano O está autorizado a dictar normas sobre la materia x», etc.; y es tarea de la TGNJ analizar estas partes de los enuncia dos

disciplina con la teoría del Derecho natural. Personalmente, me resisto a esa asimilación, ya en el plano conceptual, de la filosofía jurídica con alguna especie de especulación acientífica.

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jurídicos, que son comunes a todos los enunciados jurídicos de la misma clase (comunes a todas las disposiciones derogatorias, o a to­ das las normas de competencia, etc.) .

El calificativo más utilizado para referirse a la actividad de la TGNJ, que acaba de ser descrita, es el de «análisis». Esta es también la de­ nominación que acaba de ser usada, al realizar la citada descripción. Es una denominación adecuada, pero imprecisa. Aunque peor aún, por ser contundente, es describir la misma tarea diciendo que la TGNJ estudia la «función» de las disposiciones derogatorias, de las normas de competencia, etc.

La palabra correcta para describir los análisis citados es la de in­ terpretación. La TGNJ interpreta, por ejemplo, las expresiones si­ nónimas de la expresión, «la norma x queda derogada», que apa­ recen en las disposiciones derogatorias; las expresiones sinónimas de la expresión «el órgano O está autorizado a dictar normas sobre la materia x», que aparecen en las normas de competencia, etc. De este modo, la TGNJ determina el sentido compartido por todas las normas de una determinada clase (por ejemplo, por todas las dis­ posiciones derogatorias o por todas las normas de competencia), prescindiendo del contenido específico de cada norma, que la dife­ rencia de otras normas de su misma especie, y cuya interpretación queda en manos de la rama de la ciencia jurídica correspondiente. En esto radica, precisamente, la diferencia entre la interpretación realizada por la TGNJ y la interpretación realizada por una cual­ quiera de las diversas ramas de la ciencia del Derecho (de la dog­ mática jurídica):

Dado el enunciado jurídico perteneciente a una determinada rama del Derecho, la rama de la ciencia jurídica correspondiente inter­ preta aquellas expresiones contenidas en el enunciado, que son pro­ pias de dicha rama. En cambio, la TGNJ interpreta las expresiones contenidas en el mismo enunciado jurídico, que no son específicas de ninguna de las ramas del Derecho, sino que son sinónimas de

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otras que aparecen en todos los enunciados jurídicos pertenecientes a la misma clase que el enunciado considerado.

Pensemos, por ejemplo, en dos negaciones de normas, una de las cuales aparece en una ley civil o en un código civil y dice que si el vendedor no entrega la cosa vendida al comprador no está obligado a pagar el precio de la misma, y otra, que aparece en una ley fiscal y dice que los que tengan ingresos inferiores a un millón de pese­ tas anuales no están obligados a presentar declaración de la renta. El civilista se preocupará por interpretar o analizar los conceptos, típicamente de Derecho civil, de comprador, cosa, precio, etc., que aparecen en la negación de norma civil; mientras que el especialis­ ta en Derecho fiscal se ocupará de los conceptos de ingreso, renta, etc., que aparecen en la negación fiscal . Ala TGNJ, en cambio, lo que le interesa en precisar el sentido de la expresión «no está obliga­ do a», que aparece en éstas y otras negaciones de norma. Le interesa poner de relieve cuál es el núcleo de sentido, el núcleo significativo, común a ambas negaciones de normas, haciendo abstracción de sus contenidos civil y fiscal, o sea, prescindiendo del contenido espe­ cífico de ambas, de ese contenido específico que las diferencia . La interpretación del contenido específico de cada negación de norma es tarea del especialista correspondiente. Pero la actividad interpretativa de la TGNJ no se limita a expresio­ nes comunes, sino que se extiende a otros aspectos implícitos, co­ munes también a todas las normas de una determinada clase. Por ejemplo, todo enunciado jurídico contiene referencias temporales y espaciales implícitas, siendo tarea de la interpretación realizada por la TGNJ hacer explícitas dichas referencias (el problema tradicional de los límites de la validez temporal y espacial de las normas jurí­ dicas es, en realidad, una cuestión de interpretación). Otro ejem­ plo: todo enunciado jurídico es sinónimo de un enunciado gene­ ral y condicional, siendo el antecedente de la condición el supues­ to de hecho, y el consecuente, la consecuencia; aunque, a primera vista, no siempre sean detectables esas características, ni tampoco

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la estructura supuesto de hecho-consecuencia. Tarea de la TGNJ puede ser también interpretar un enunciado jurídico cualquiera, de manera que dichas características y dicha estructura sean fácil­ mente discernibles.

Estos ejemplos ponen de relieve otra circunstancia interesante. Los filósofos del Derecho suelen centrar sus interpretaciones en aque­ llos enunciados jurídicos (negaciones de normas, normas de com­ petencia, remisiones, permisiones, etc.), cuyas partes genéricas o comunes a otros enunciados de la misma clase son más difíciles de interpretar. Pero, como los ejemplos que acaban de ser citados muestran, cualquier enunciado jurídico tiene partes o aspectos de carácter genérico, cuya interpretación corresponde a la TGNJ. Y también puede servir de prueba la observación siguiente: Salvo rarísimas excepciones, y al margen también de los casos de ambi­ güedad, un enunciado jurídico cualquiera es o bien prescriptivo, o bien cualificatorio, según cuál sea la expresión contenida en su consecuencia. Dicha expresión es sinónima de otras contenidas en todos los enunciados jurídicos de la misma especie, ya sea la es­ pecie la de los enunciados prescriptivos o la de los cualificatorios; por ello, su interpretación corresponde a la TGNJ, según la des­ cripción antes realizada de la actividad interpretativa de esta parte de la TGD.

En otro lugar he defendido la tesis de que interpretar un enun­ ciado jurídico es afirmar que el enunciado interpretado es sinóni­ mo de otro enunciado, que llamo «enunciado interpretante». Este enunciado interpretante puede ser un enunciado de un lenguaje artificial. En estos casos, la TGNJ proporciona indirectamente una traducción del enunciado interpretante, formulado en un lengua­ je natural, al enunciado interpretante, formulado en un lenguaje artificial. Y, a la inversa: al traducir un enunciado jurídico de un lenguaje natural a una fórmula de un lenguaje artificial, la TGNJ realiza indirectamente una interpretación del primero mediante la segunda. La traducción de los enunciados jurídicos a fórmulas de un lenguaje artificial es una actividad (realizada en el plano del __________ ._________________________ 100 _____________________________________

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lenguaje-objeto) paralela a la actividad interpretativa (desarrolla­ da en el plano del metalenguaje), cuando en la interpretación los enunciados Interpretantes son fórmulas de un lenguaje artificial. Por esta razón, la traducción de los enunciados jurídicos a fórmu­ las de un lenguaje artificial, o su simbolización, forma parte de la actividad interpretativa de la TGNJ. La ciencia del Derecho y la TGNJ desarrollan, pues, actividades in­ terpretativas complementarlas e igualmente necesarias, a fin de de­ terminar el sentido completo de los enunciados jurídicos: la ciencia del Derecho interpreta las partes específicas (penales, mercantiles, etc.) de los enunciados jurídicos; mientras que la TGNJ interpreta las partes o aspectos más genéricos (más filosóficos-jurídicos, por así decirlo) de los mismos. Con frecuencia, la diferencia y complementaridad entre las actividades de la ciencia del Derecho y de la TGNJ han sido expuestas mediante la oposición contenido-forma: la ciencia del Derecho se ocuparía, según dicha formulación, del contenido de los enunciados jurídicos, mientras que al TGD se ocuparía de la forma de los mismos. Pero creo que esta formula­ ción peca de imprecisión y es incapaz de expresar las diferencias y relaciones descritas.

La filosofía del lenguaje jurídico Más la TGNJ realiza también otras tareas. Una vez que las normas jurídicas han sido interpretadas (bien por la ciencia del Derecho, bien por la propia TGNJ), la TGNJ se ocupa de analizar qué o cómo son las normas, desde el punto de vista lingüístico. La teoría general del Derecho acude entonces a la semántica filosófica o filo­ sofía del lenguaje, para tomarle prestadas las categorías, que le van a permitir analizar las normas jurídicas y clasificarlas desde diversos puntos de vista: desde el punto de vista del tipo de discurso, si son prescriptivas o cualificatorias ; desde el punto de vista de su preci­ sión, si son vagas o ambigüas; desde el punto de vista de su nivel lingüístico, si son metalingüísticas o no; desde el punto de vista de su alcance, si son generales o individuales, etc. 101 ------------------------------------------------------

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Esta filosofía del lenguaje aplicada a los enunciados jurídicos, o, como la podemos llamar también, esta filosofía del lenguaje jurí­ dico, es una abstracción a partir de la actividad interpretativa. La diferencia y relación entre ambas actividades es la siguiente. Inter­ pretar es decir, por ejemplo: «El art. 1461 del Código Civil esta­ blece que el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta». Y, una vez realizada esta interpretación, el análisis filosófico-lingüístico dice, por ejemplo: «El art. 1461 del Código Civil es una prescripción». La interpretación trata de de­ terminar el contenido concreto, preciso, de los enunciados jurídi­ cos. En cambio, el análisis filosófico-lingüístico prescinde, abstrae, del contenido concreto de los enunciados jurídicos considerados; su tarea consiste en analizar las partes constitutivas de dichos enun­ ciados y en clasificarlos en una o varias de las múltiples categorías creadas por la filosofía del lenguaje para ordenar y sistematizar sus objetos de estudio. La llamada frecuentemente «teoría de la norma jurídica» está inte­ grada en parte por interpretaciones y en parte por análisis filosóficolingüísticos de los enunciados jurídicos.

La ontología jurídica

La TGNJ realiza, pues, un proceso de abstracción, que va desde la actividad interpretativa al análisis filosófico-lingüístico. Más este proceso de abstracción no se detiene aquí. El análisis filosófico-lin­ güístico nos dice qué son las normas jurídicas, desde el punto de vista lingüístico. Pero aún cabe dar un paso más y preguntarse, a secas, qué son las normas jurídicas, o, más genéricamente, qué son esas cosas, esas entidades, que forman parte del Derecho; de qué están hechas, de dónde surgen, etc. Con estas preguntas abando­ namos el ámbito de la filosofía del lenguaje (jurídico) y nos situa­ mos en el terreno de la ontología (jurídica). Pero seguimos dentro de la TGNJ; pues si la TGNJ se ocupa de los aspectos generales de las normas jurídicas o de clases de normas jurídicas, aisladamente

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consideradas, nada hay más general en la contemplación aislada de las normas jurídicas (o de cualquier otra cosa) que su naturaleza y propiedades ontológicas. A quien piense que el Derecho está integrado, no sólo por normas, sino también por otras entidades (derechos humanos, obligacio­ nes, principios, valores, etc.), la denominación «teoría general de las normas jurídicas» le parecerá demasiado estrecha para incluir la ontología jurídica. En mi opinión, sin embargo, el Derecho está formado únicamente por normas, o más precisamente, por enun­ ciados (no necesariamente prescriptivos). Por esta razón, desde mi punto de vista, todos los aspectos ontológicos del Derecho tienen cabida dentro de la TGNJ. Y, también por ello, considero que la ontología jurídica, al igual que la filosofía del lenguaje jurídico, es un su apartado de la TGD.

Para la formación del jurista, el aspecto de la TGNJ más interesan­ te parecer ser la actividad interpretativa. Sin embargo, esta tarea interpretativa no puede ser desarrollada adecuadamente sin unos presupuestos mínimos de ontología jurídica y de análisis filosóficolingüístico; de ahí que, desde el punto de vista expositivo, las par­ tes más abstractas de la TGNJ deban preceder a las más concretas. Pero además, en segundo lugar, estas partes más abstractas, tam­ bién son importantes por sí mismas, al margen de su función como complemento indispensable en tareas interpretativas. Pues todo ju­ rista, después de unos cuantos años en una facultad de Derecho, tiene inevitablemente sus opiniones personales acerca de la natu­ raleza ontológica de las normas jurídicas y acerca de su naturaleza lingüística, aunque sólo unos pocos sean conscientes de sus propias opiniones; y es preferible disponer de una teoría conscientemente elaborada que de unas pocas intuiciones caóticas.

La teoría del ordenamiento jurídico La teoría del ordenamiento jurídico (TOJ) es el segundo apartado de la TGD y se ocupa de las relaciones entre las normas jurídicas. ___________________________________ 103 _____________________________________

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Entre las normas jurídicas se dan relaciones de diferente naturaleza: de encadenamiento (frecuentes en normas procedimentales), de re­ ferencia (entre, por ejemplo, una norma de remisión y su objeto de remisión), etc. Sin embargo, a laTOJ le han interesado tradicional­ mente dos tipos de relaciones: las relaciones lógicas y las jerárquicas.

El estudio de las relaciones lógicas ha conducido a la visión del De­ recho como un sistema lógico, al tema de la coherencia del ordena­ miento jurídico y al estudio de posibles contradicciones en el Dere­ cho. El estudio de las relaciones jerárquicas puede conducir (según la perspectiva o concepción que se adopte) al tema de las fuentes del Derecho y al de la validez jurídica. En mi opinión, ésta es una materia bastante compleja. Por un lado, la TOJ presupone la TGNJ. Pues, por ejemplo, la afirmación de que las normas jurídicas no son verdaderas, ni falsas (afirmación perteneciente a la filosofía del lenguaje jurídico) condiciona la dis­ cusión relativa a la posible existencia de relaciones lógicas entre normas jurídicas; y la interpretación que se ofrezca de las normas de competencia (tema incluido en la parte interpretativa de la TGNJ) condiciona también la visión que se ofrezca de las relaciones jerár­ quicas entre las normas jurídicas.

Por otro lado, la existencia en la actualidad de las relaciones ci­ tadas entre las normas jurídicas me parece más que dudosa. En diferentes ocasiones he expuesto las razones, por las que pien­ so que entre las normas jurídicas no existen dichas relaciones. No obstante, creo que, si alguna vez todo el Derecho de un país se almacenara en una gran base de datos informática, po­ drían establecerse tanto relaciones lógicas84, como relaciones je­

84

Las investigaciones sobre sistemas expertos y Derecho parecen evidenciar esta posibilidad. Pero ello no implica ni la necesidad, ni la posibilidad de una lógica de normas, como algo distinto o independiente de la lógica clásica, de la lógica de los valores de verdad y falsedad (véase HERNÁNDEZ MARÍN, R., «Practica! Logic and the Analysis of Legal Language», Ratio Juris, 4, 1991, pp. 322-333, p. 323).

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rárquicas85 entre los enunciados de esa base de datos. Con lo cual, la concepción del Derecho como un sistema ya no sería, como hasta ahora, patrimonio exclusivo de las concepciones idealistas del Derecho86 .

La teoría de la ciencia jurídica La teoría de la ciencia jurídica (TCJ) es un tema central de la filo­ sofía jurídica, conforme a una tradición filosófica (tanto en el ámbito de la filosofía general, como en el más estricto de la filosofía jurídica) y conforme, especialmente, a la filosofía contemporánea, que ha sido y es en gran medida filosofía de la ciencia.

Puesto que la ciencia jurídica actual, la dogmática jurídica, se ocu­ pa del Derecho, no como un fenómeno social, sino como un fenómeno aislado, se puede decir que, al estudiar la ciencia jurídica, la filosofía del Derecho tiene que ver, aunque sólo de forma indirecta, con el Derecho como un fenómeno aislado. Los apartados en que se divide esta temática son los mismos en que se divide la filosofía de la ciencia, en la medida en que sean traslada­ bles de un ámbito a otro sí, a mi juicio, la TCJ analiza los enunciados de la ciencia del Derecho, tanto aisladamente, como en sus relaciones recíprocas. El estudio de los enunciados científico jurídicos aislados conduce a temas tan importantes como la interpretación del Derecho y la aplicación del Derecho. El análisis de las relaciones, concretamen­ te, relaciones lógicas, existentes entre los enunciados científico-jurídi­ cos conduce, por ejemplo, al estudio de la lógica, la axiomatización de teorías jurídicas y, eventualmente, a plantear la posibilidad de lógicas o formas de argumentación alternativas a la lógica clásica.

85

A este tema está dedicada la segunda parte de mi trabajo «Presente y futuro de la concepción jerárquica del Derecho», en MARTÍN Vide, C„ ed Lenguajes naturales y lenguajes formales VII, Barcelona (en prensa).

86

Véase al respecto HERNÁNDEZ MARÍN, R„ Historia de lafilosofía del Derecho contempo­ ránea, Madrid, Tecnos, 1989, 2.a ed., 357 pp., p. 254.

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Para la formación del jurista, la importancia de la TCJ, concebida del modo descrito, reside en que esta materia es lo que permite al juris­ ta tomar conciencia de su propia actividad, de su propio discurso acer­ ca del Derecho.

Sin embargo, la TCJ que los filósofos del Derecho han practicado durante los últimos años ha pasado por encima de esos análisis y ha ido directamente a las síntesis, a las visiones globalistas de la ciencia jurí­ dica. Cabría mencionar excepciones a esta trayectoria dominante; pero son casos aislados, tanto en el sentido de escasos o poco importantes numéricamente, como en el sentido de que se trata de análisis parciales que no están enmarcados en un análisis de la ciencia jurídica más am­ plio o comprensivo. Discusión de otros posibles temas de la filosofía del derecho

Los sustitutos ilegítimos de la TGD

La introducción al Derecho Un error conceptual, bastante extendido, en torno a la TGD con­ siste en confundirla con la introducción al Derecho. La introducción al Derecho está compuesta, a mi juicio, por una referencia general al Derecho como forma de organización social, presente en los más di­ versos aspectos de la vida humana en sociedad, y por descripciones más detalladas de aspectos concretos de la vida social, regulados por las dis­ tintas ramas del Derecho. Lo que conduce al estudio de las nociones más elementales de las diversas ramas de la ciencia jurídica: contrato, delito, sociedad mercantil, Estado, convenio colectivo, administración pública, proceso, etc. Para mí es evidente que la introducción al Derecho es algo distin­ to de la TGD; y también me parece evidente que es ajena a la filosofía jurídica (tanto a la filosofía del Derecho, como a la filosofía socio-jurí­ dica). En mi opinión, esta materia debería ser impartida en enseñanza secundaria y no precisamente por los filósofos del Derecho.

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La teoría fundamental del Derecho

También me parece erróneo identificar la TGD con la denomina­ da «teoría fundamental del Derecho» (TFD), o incluir una en otra. La TFD se ocupa de los llamados «conceptos jurídicos fundamentales», como norma, derecho subjetivo, obligación, sujeto de derecho, rela­ ción jurídica, ilícito, sanción, etc. Se trata, por tanto, de una materia bien distinta de la TGD antes descrita.

Por otro lado, la TFD se presenta como un conjunto de defini­ ciones de términos que aparecen en todas o casi todas las ramas del Derecho. Pero la mayoría de esos términos (norma, sujeto de dere­ cho, objeto de derecho, relación jurídica, etc.) no son propios del De­ recho mismo, sino de la ciencia jurídica, la cual usa esos términos para describir los enunciados jurídicos y su contenido. Por esta ra­ zón, la TFD, más que una teoría del Derecho, es una teoría de la cien­ cia jurídica (las expresiones «derecho» y «obligación», aunque apare­ cen en los enunciados jurídicos, aparecen también en los enunciados científico-jurídicos).

Estamos, pues, ante una teoría de la ciencia jurídica, que se limita al análisis o definición de algunos términos o expresiones de la ciencia ju­ rídica, sin llegar al análisis de los enunciados científico-jurídicos en que dichos términos aparecen; términos a los que se ha otorgado, sin que se vea la razón para ello, el carácter de fundamentales. Pues, por ejemplo, los conceptos de relación jurídica, sujeto de derecho y objeto de dere­ cho no son necesarios para describir el contenido dulas normas jurídi­ cas. El jurista intérprete (por ejemplo, el civilista) los utiliza para des­ menuzar el contenido de las normas, a fin de interpretarlas por partes o por etapas, que son momentos o aspectos de la interpretación comple­ ta de las normas jurídicas; pero esta interpretación, dividida en etapas, puede ser realizada perfectamente (y de hecho se hace así en la mayoría de los casos) sin necesidad de adornar la exposición con el comentario de que tal parte de la norma se refiere al sujeto de derecho, y tal otra, al objeto de derecho. Otro concepto considerado fundamentalmente, el de comportamiento ilícito, es expresable mediante conceptos (como

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el de cumplimiento de una norma) y enunciados (que llamo «conse­ cutivos») más elementales, y que esta teoría no analiza. Por último, las expresiones «obligación» y «derecho (subjetivo)» no pueden ser defini­ dos o interpretados correctamente de manera aislada, esto es, sin tener en cuenta los enunciados que las contienen y el contexto en que dichos enunciados se presentan.

La materia «Teoría del Derecho» Inicialmente, la TGD fue concebida como el estudio de los princi­ pios y nociones comunes a las diversas ramas del Derecho y a los diver­ sos ordenamientos jurídicos. Esta descripción de la TGD era entendi­ da literalmente: se pensaba que existen realmente, en un mundo ideal, principios y nociones que se plasman o manifiestan en las distintas ra­ mas de los ordenamientos jurídicos.

Sin embargo, dichos principios y nociones no existen. De ahí que la empresa de elaborar una TGD concedida del modo descrito fuera im­ posible y se sustituyera, en la práctica, por otra temática bastante con­ fusa, no sólo en sus contornos, sino incluso en su núcleo central. La TGD que se practicaba era: en parte, la TGD antes descrita (la teoría de la norma jurídica, citada anteriormente, y la teoría del or­ denamiento jurídico); en parte, introducción al Derecho; y, en parte también, teoría fundamental del Derecho. A ello se ha añadido en las últimas décadas la difusión de la denominada «teoría tridimensional del Derecho», que consagra un eclecticismo ontológico jurídico com­ plejo (el Derecho como hecho y como idea a la vez; y, en cuanto idea, en parte positivo y en parte no positivo), y la difusión también del «pluralismo metodológico», que recuerda la divisa «todo vale» de P K. Feyerabend. Este conglomerado de perspectivas y temáticas es lo que se cono­ ce con el nombre de «Teoría del Derecho» (Rechtstheorie, Legal Theory), con la que se pretende sustituir la teoría general del Derecho (AllgemeineRechtslehre, Jurisprudence). En España ha encontrado recientemente consagración legal en el Real Decreto 1424/1990, de 26 de noviembre, 108 ------------------------------------------------------

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que establece las directrices generales para los planes de estudio de la li­ cenciatura de Derecho.

Una de las materias incluidas en dichas directrices se denomina pre­ cisamente «Teoría del Derecho». Y los temas que dicha materia com­ prende son los siguientes: El Derecho corno forma de organiza ción social y como sistema normativo. La Ciencia del Derecho. Teoría del Derecho: La norma jurídica y el sistema jurídico. Interpretación y apli­ cación del Derecho. Conceptos jurídicos fundamentales. Los proble­ mas del Derecho justo y la eficacia del Derecho. Como se puede apreciar, esto es un revoltijo (conjunto o compues­ to de muchas cosas, sin orden ni método) de temas de teoría general del Derecho, de teoría de la ciencia jurídica, de introducción al Derecho (el tema del Derecho como forma de organización social), de la teoría fundamental del Derecho, antes examinada, e incluso de axiología ju­ rídica (el tema del Derecho justo).

También se puede observar que uno de los temas incluidos en la materia «Teoría del Derecho» se titula también «Teoría del Derecho»; lo cual sugiere que el legislador distingue entre un sentido amplio y un sentido estricto de la expresión «Teoría del Derecho». El tema «Teoría del Derecho» (o, como lo podemos llamar también, la TD en sentido estricto) es dividido por el legislador en dos apartados: la norma jurídi­ ca y el sistema jurídico, división que se corresponde aproximadamente con los dos subapartados de la TGD: la TGNJ y la TOJ.

Pero hay que observar, a este respecto, que si el sistema jurídico es un tema de la TD en sentido estricto, el Derecho como sistema nor­ mativo no sería, según el legislador, un tema de la TD en sentido es­ tricto, sino de la TD en sentido amplio, o sea, de la materia «Teoría del Derecho». Esto resulta extraño, puesto que, con frecuencia, los térmi­ nos «sistema jurídico» y «sistema normativo» (o sea, «sistema normati­ vo jurídico») son usados indistintamente. Aunque, puestos a distinguir, el término «sistema jurídico» sería más amplio, pues comprendería, no sólo las normas, sino también las instituciones, órganos, etc. Si es ésta la distinción que el legislador tenía presente, habría sido más adecuado ___________________________________ 109 ____________________________________

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incluir dentro del tema «Teoría del Derecho» (o TI) en sentido estricto) el estudio del sistema normativo, no del sistema jurídico; el estudio del sistema jurídico pertenecería más bien a la contemplación del Derecho como forma de organización social, otro de los temas que el legislador incluye en la materia «Teoría del Derecho» (o TD en sentido amplio). Pasando a otro orden de consideraciones, la materia «Teoría del Derecho» incluye algunos temas, por ejemplo, el de la ciencia jurídica, que claramente no pertenecen al estudio del Derecho, a ninguna doc­ trina o teoría acerca del Derecho. Por otra parte, dicha materia (esto es, lo que vengo llamando «TD en sentido amplio») incluye el tema de los conceptos jurídicos fundamentales, separado, tanto del tema de la ciencia jurídica, como del terna de la teoría del Derecho (o TD en sen­ tido estricto). Aunque lo más sorprendente es quizá que el tema de la interpretación del Derecho sea considerado como algo aparte o distinto del tema de la ciencia del Derecho; cuando, en realidad, la interpreta­ ción del Derecho es el tema central, básico, en el estudio de la ciencia del Derecho.

Y finalizaré el análisis de los temas incluidos en la materia «Teoría del Derecho», llamando la atención sobre el último de esos temas, que se titula «Los problemas del Derecho justo y la eficacia del Derecho». Personalmente, no veo qué relación existe entre la cuestión del Dere­ cho justo y el tema de la eficacia del Derecho. En cualquier caso, pare­ ce obvio que esa relación no es tan estrecha, como para que no puedan ser tratados separadamente.

La materia «Filosofía del Derecho» La segunda y última de las materias, de contenido filosófico jurí­ dico, que aparecen en el citado Real Decreto, se denomina «Filosofía del Derecho» . Respecto a ella haré observaciones de dos tipos: unas, referentes a lo que se incluye en la misma, y otras, referentes a lo que se excluye de ella. El primero de los temas incluidos en la materia «Filosofía del De­ recho» se titula «El fenómeno jurídico». Este epígrafe difícilmente no ------------------------------------------------------

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Filosofía del Derecho

podría ser más vago. Puede referirse bien al Derecho corno un fenó­ meno aislado (que es el objeto genérico de la filosofía del Derecho), bien al Derecho como un fenómeno social (que es el objeto genérico de la filosofía socio jurídica). E incluso evoca también el tema del De­ recho como forma de organización social; algo a lo que ya se alude en la materia «Teoría del Derecho», y más bien propio de la introducción al Derecho. •

El segundo de los temas y de la materia «Filosofía del Derecho», titulado «Ontología y axiología jurídica», me plantea una serie de pre­ guntas, para las que no tengo respuestas claras. La primera es: ¿por qué unir la ontología jurídica con la axiología jurídica? Sólo desde una con­ cepción iusnaturalista del Derecho resulta o puede resultar necesaria esa asociación; por ello, la pregunta también podría ser: ¿por qué for­ zar a los filósofos del Derecho a que defiendan o expongan una deter­ minada concepción acerca del Derecho?; ¿por qué violentar o limitar la libertad de pensamiento, de opinión, aún más grave tratándose de la opinión científica? Por otro lado, por lo que respecta a la ontología jurídica, aislada­ mente considerada, ya he expuesto mi opinión de que se trata de una subsección de la TGD. Y, en relación a la axiología jurídica, sorprende que ésta no incluya los problemas del Derecho justo. Ajuicio del legis­ lador, los problemas del Derecho justo tienen más relación con la efica­ cia del Derecho que con la axiología jurídica, de la cual se encuentran separados, hasta el punto de que ambos temas están incluidos en dos materias distintas: los problemas del Derecho justo en la «Teoría del Derecho», la axiología jurídica en la «Filosofía del Derecho».

La tercera y última temática de la materia «Filosofía del Derecho» lleva el chocante, e incluso divertido, título de «Problemas filosóficos básicos del Derecho». De entrada, dicho título sugiere que los temas antes incluidos, la ontología y la axiología jurídica, son temas filosóficojurídicos no básicos. Por otra parte, ¿de qué va a tratar la Filosofía del Derecho, si no de problemas filosóficos del Derecho, básicos al menos subjetivamente? Pero, además, nada impide que también sean tratados 111 ------------------------------------------------------

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problemas de filosofía del Derecho, no básicos o menos básicos, desde el punto de vista subjetivo.

La vaguedad de este tercer epígrafe, pues, no tiene nada que envi­ diar a la del primero: ambos son vagos, hasta el punto de carecer com­ pletamente de cualquier connotación orientativa. Lo que los hace com­ pletamente superfinos. Por lo que respecta a los temas excluidos de la materia «Filosofía del Derecho», hay que mencionar todos los temas incluidos en la materia «Teoría del Derecho», y que antes hemos examinado. Al parecer, ni la teoría general del Derecho, ni la teoría de la ciencia jurídica, que son a mi juicio los dos grandes apartados de la filosofía del Derecho, son, en opinión del legislador, temas de la filosofía del Derecho. Esto sólo es justificable, si la filosofía jurídica se entiende como una filosofía sociojurídica. Pero entonces, el legislador tendría que haber dejado fuera de esta materia la ontología y la axiología jurídica, ya que los temas ontológico jurídicos y axiológico-jurídicos son más bien propios del estudio del Derecho como un fenómeno aislado; por tanto, en dicho supuesto, el legislador tendría que haber suprimido el único epígrafe cuyo con­ tenido es claro.

Lo más probable es que, al dividir las enseñanzas filosóficas jurídi­ cas en esas dos materias «Teoría del Derecho» y «Filosofía del Derecho», con los contenidos que han sido descritos, el legislador no estuviera pensando ni en el estudio del Derecho como un fenómeno aislado, ni en el estudio del Derecho como un fenómeno social. Quizá la idea más clara del legislador fuera la consideración de la filosofía jurídica como una especie de especulación incontrolada. Pero esa calificación me parece inaceptable, como ya he manifestado en la anterior nota 1. Y tampoco es aceptable (ni desde el punto de vista his­ tórico, ni desde el punto de vista semántico) excluir conceptualmen­ te del contenido de la filosofía (jurídica) materias como la filosofía del lenguaje (jurídico) y la teoría de la ciencia (jurídica) ; observación, que también es válida contra numerosos autores, por ejemplo, los mencio­ nados en la nota que acaba de ser citada . ____________________________________ 112 ____________________________________

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1. Los fines del Derecho

El tema de los fines del Derecho (justicia, seguridad jurídica y bien común) puede ser abordado desde dos perspectivas:

En primer lugar, como un aspecto de la doctrina del Derecho natu­ ral o de la axiología jurídica, las cuales, al referirse al Derecho como un fenómeno aislado, están conceptualmente incluidas en la filo­ sofía del Derecho (en la filosofía" del Derecho en sentido estricto). Pero también puede ser considerado, en segundo lugar, como un tema de la filosofía socio jurídico. Ambas perspectivas pueden ser complementarias; por ello, aquí se halla uno de los puntos de contacto, teóricamente posibles, entre las dos especies de filosofía jurídica.

En mi opinión, el tema de los fines del Derecho no forma parte de la filosofía del Derecho, cualquiera que sea el planteamiento que se adopte. Pues, por un lado, la doctrina del Derecho natural y la axiología jurídica presuponen una tesis, la del objetivismo ético ju­ rídico, en la que no creo (por razones que he expuesto en otras oca­ siones) ; y, por otro lado, la filosofía socio-jurídica es algo distinto de la filosofía del Derecho. La exclusión del tema de los fines del Derecho de la problemática de la filosofía del Derecho choca con numerosas concepciones al respecto. Pero son concepciones que, o bien sostienen algún tipo de objetivismo ético, o bien no les preocupa la distinción entre esas dos especies de filosofía jurídica, de las que venimos hablando des­ de el comienzo. Esto es precisamente lo que ocurre en una concepción de la filosofía del Derecho, que, siguiendo a N. Bobbio, numerosos filósofos del Derecho españoles vienen repitiendo en los últimos años. Confor­ me a ella, la filosofía del Derecho tiene tres apartados: la teoría ge­ neral del Derecho (Bobbio la llama «teoría del Derecho»; pero, tal como Bobbio la describe, su contenido coincide, aproximadamen­ te, con la TGD, antes descrita, no, desde luego, con lo que antes ----------- —------------------------------

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hemos llamado «teoría del Derecho»87), la teoría de la ciencia jurí­ dica y la teoría de la justicia. De esta concepción llama la atención, antes que nada, el lugar pri­ vilegiado que asigna al tema de la justicia, frente a otros temas, tam­ bién clásicos, como el de la seguridad jurídica y el del bien común.

Más, al margen de lo relativo al tema de la justicia, entre esta tri­ partición y mi bipartición de la filosofía del Derecho existen dife­ rencias teóricas y prácticas. Las primeras consisten en la manera de entender, tanto la teoría general del Derecho, como la teoría de la ciencia jurídica. En esta concepción (no en la original de Bobbio), la teoría general del De­ recho es, en muchos casos, una teoría del Derecho, esto es, un ama­ sijo de temas, como antes hemos visto; y la teoría de la ciencia ju­ rídica es más sintética que analítica. Las diferencias prácticas consisten en que la mayoría (aunque no todos) de mis colegas españoles que defienden la, tripartición de Bobbio no suelen practicar la filosofía del Derecho que pregonan. El grueso de sus trabaos versa sobre derechos humanos y sobre te­ mas de filosofía social, moral o política. Ignoro si consideran que lo que escriben sobre derechos humanos o sobre alguna que otra cuestión social forma parte de la teoría de la justicia; y, respecto a los restantes trabajos mencionados, tampoco sabría con certeza el lugar exacto que corresponde a cada uno de ellos en particular. Pero lo que es evidente es que ninguno de los trabajos a que me estoy refiriendo forma parte ni de la teoría general del Derecho (o teoría del Derecho, tanto da, ahora), ni de la teoría de la ciencia jurídica.

87

Véase BOBBIO, N., «Nature et fonction de la philosophie du droit», Archives de philosophie du droit, 7,1962, pp. 1-11. pp. 7-8.

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La técnica legislativa

Aunque con precedentes anteriores, la técnica legislativa es una materia, que comienza a desarrollarse hace dos décadas en países del área germánica y está cobrando cada día más auge, incluso en España. Hasta ahora se han interesado por ella juristas procedentes de las diversas ramas del Derecho, incluso algunos (pocos) filósofos del Derecho; pero lo normal es considerarla como un apartado de la denominada «teoría de la legislación». Voy a exponer, a continuación, la conexión existente entre la téc­ nica legislativa y la filosofía del Derecho, al margen de cuál sea la relación entre la teoría de la legislación y la filosofía del Derecho. La TGNJ, primera parte de la TGD, estudia los enunciados jurídi­ cos aisladamente. LaTOJ, segunda parte de la TGD, estudia las re­ laciones entre los enunciados jurídicos, con independencia de cuál sea la rama del Derecho a que pertenezcan; contempla los enun­ ciados jurídicos como miembros del ordenamiento jurídico en su totalidad. Entre ambas hay espacio para una tercera teoría, que la teoría general del Derecho practicada hasta hoy por los filósofos del Derecho ha desconocido completamente, pero que los estudiosos de la técnica legislativa han comenzado a elaborar. Se trata de una teoría de esos documentos (leyes, decretos, órdenes, etc.), en que aparecen los enunciados jurídicos. Dichos documentos pueden ser llamados «Cuerpos Jurídicos»; por tanto, esta tercera teoría, inclui­ da en la TGD, puede ser denominada «teoría de los Cuerpos Jurí­ dicos» . La teoría de los Cuerpos Jurídicos, contenida en los estudios de téc­ nica legislativa, se ocupa de todo lo relacionado con los Cuerpos Ju­ rídicos como tales, desde el nombre, hasta la rúbrica final, pasando por sus divisiones y subdivisiones, así como del lugar que ocupan en los Cuerpos Jurídicos los enunciados de ciertas categorías (por ejemplo, las disposiciones transitorias o las definiciones). La teoría 115------------------------------------------------------

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de los Cuerpos Jurídicos contempla los enunciados jurídicos, no aisladamente (como hace la TGNJ), ni tampoco como parte del ordenamiento jurídico (como hace laTOJ), sino como parte de un Cuerpo Jurídico.

La teoría de los Cuerpos Jurídicos presupone la TGNJ, en especial, la parte interpretativa de la ésta; pues sólo después de la interpreta­ ción de un enunciado jurídico, es posible comprender el lugar que el enunciado ocupa en el Cuerpo Jurídico que lo contiene. Y ahora pasemos a la técnica legislativa. La técnica legislativa, en­ tendida en sentido estricto, es un conjunto de directrices encami­ nadas a elaborar Cuerpos Jurídicos de forma que éstos sean lo más correctos posible, desde diversos puntos de vista. Pretenden que los enunciados jurídicos, aisladamente considerados, estén bien redac­ tados, desde el punto de vista lingüístico; que no contengan dema­ siadas ideas juntas ; que sean claros en su estructura supuesto de hecho-consecuencia ; que eviten la ambigüedad; que los Cuerpos Jurídicos estén bien estructurados en sus divisiones, que cada enun­ ciado jurídico esté situado en la sección adecuada, etc. Muchas de estas directrices presuponen, como se puede apreciar, tanto la TGNJ (especialmente, la parte interpretativa y la de análi­ sis filosófico-lingüístico), como la teoría de los Cuerpos Jurídicos; son una aplicación o una continuación de estas dos teorías. Sin em­ bargo, existen otras directrices, por ejemplo, las relativas al uso del lenguaje o las de carácter político, que aplican conocimientos aje­ nos a la filosofía del Derecho. Así pues, los conocimientos filosófico-jurídicos son parte de los conocimientos aplicados por las direc­ trices de técnica legislativa.

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Lectura N° 5

EL CONCEPTO DE DERECHO EN SANTO TOMAS DE AQUINO88 Por: Roberto Mangabeira Unger

Para Santo Tomás, el Derecho es la expresión de ciertas estructu­ ras inherentes en la realidad natural y social. Las normas legales están empotradas dentro de formas de organización social. Esto no se debe a que exista un conjunto de formas de organización social que sean con­ sideradas como el criterio decisivo de justicia, sino más bien a que las formas de organización social son reales sólo en la medida que cumplan ciertas funciones que les han sido encomendadas por un Derecho supe­ rior, divino. El Derecho de Familia, por ejemplo, está en cierta forma determinado por lo que la familia es en una situación dada y la natura­ leza de la familia a su vez está modelada por las necesidades y atributos de la naturaleza humana. Un conjunto de reglas que normara en contra del sentido de estas necesidades y propósitos, no estaría simplemente equivocado; no sería Derecho. Ahora bien, el planteamiento sugerido por esta doctrina no debe ser descartado aduciendo que se trata de un problema de definición o de una petición de principio que asume la solución que precisamente trata de proporcionar. Esta teoría adelanta el punto de vista, corroborado por las teorías actuales de razonamiento legal, que el significado de cualquier conjunto de reglas depende ne­ cesariamente del contexto social específico, de ese marco institucional dentro del cual tales reglas deben operar. Todas las interpretaciones fi­ nalistas (purpo-sive) de un cuerpo legal son también, por el hecho de su carácter finalista (purposiveness) interpretaciones del área de la vida social a la cual se encuentran dirigidas tales reglas. Sin embargo, des­ pués que ha quedado establecido este punto y que se ha ilustrado sus

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UNGER, R. M. ,“Outlines of Lecturas on the Political an Legal Theories of Aquinas, Kand and Hegel, given at the Harvard Law School in the spring semester of 1972” (Xerocipiado) pp. 197-199.

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implicaciones para el tratamiento de discusiones jurídicas específicas, queda aún el problema mucho más difícil del status de estos propósitos y realidades sociales, de los criterios que utilizaremos para identificar­ los, para compararlos y, si es necesario, para corregirlos. Frente a esta problemática, el Derecho Natural Clásico da una respuesta que depen­ de de una ontología general en la cual la concepción de una Deidad trascendental ocupa un lugar indispensable. Debido a que la naturaleza humana tiene acceso a la Ley Eterna -ya que los valores y los hechos aparecen entrelazados en la organización y la percepción de las instituciones sociales no existe una dicotomía en­ tre el conocimiento impersonal y objetivo de la naturaleza (es decir, la ciencia empírica) y la búsqueda subjetiva de intereses e ideales (es decir, la ideología). Hay un cierto tipo de razón -llamada dialéctica, práctica o prudencial que permite clarificar los problemas sociales y, por consi­ guiente, los problemas jurídicos. La prudencia no debe ser identificada ni con la racionalidad de la ciencia y de la lógica, ni con las ideas mo­ dernas; post-kantianas, de ideología y de opción moral libre (arbitrary moral choice), Es un razonamiento que se basa en la existencia de valo­ res y opiniones comunes. No que define estos valores y opiniones como comunes es tanto la concepción (y organización) de la sociedad en la que se manifiestan —una sociedad en la que existe una jerarquía acep­ tada y estable de grupos e intereses- como también la creencia en una fuente trascendental de preceptos morales. Tales preceptos no existen porque los hombres lo quieren así (más bien, los hombres perderían su calidad de seres humanos si orientan su voluntad hacia fines diferen­ tes). Por el contrario, los hombres quieren tales preceptos porque son verdades y valores que por sí mismos existen en el mundo. (En nuestro análisis ha quedado clara la relación estrecha que existe, a través de la historia de la teoría política entre las concepciones sobre la razón y las situaciones e ideales sustantivos sociales).

En Santo Tomás no hay una doctrina específica del razonamiento jurídico precisamente porque aún no se han trazado las rígidas líneas que separan los órdenes moral, político y jurídico en el positivismo ju­ rídico post-kantiano. 118 ------------------------------------------------------

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Lectura N° 6 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL PERÚ Por: Rodolfo Vázquez?9

La filosofía del derecho en Perú, durante la primera mitad del siglo xx, da continuidad al pensamiento jusfilosófico tradicional de corte ius­ naturalista, bien sea en su vertiente escolástica o racionalista. A su vez, comienza a desarrollarse las líneas generales del positivismo jurídico, tanto desde el punto de vista formal como sociológico. M. V. Villarán (1873-1958), por ejemplo, en los albores del siglo xx, adoptó inicial­ mente un punto de vista iusnaturalista pero luego viró hacia el positi­ vismo como se observa de su artículo «Objeto y división de la Jurispru­ dencia» (1907). Aquí sostiene que es preciso abandonar la filosofía del derecho tradicional y reemplazarla por una consideración sociológica del derecho. La propuesta de M. V. Villarán debe haber hallado una gran acogida, pues en el libro de J. Bautista de Lavalle (1887-1970), La crisis contemporánea de la filosofía del derecho (1911), enormemente influido por las ideas del jusfilósofo italiano I. Vanni, a quien Lavalle tradujo, se operó una reacción inmediata en contra de aquélla. Lavalle describía la crisis contemporánea de la filosofía del derecho como la in­ certidumbre existente sobre el objeto de ésta, generada por la preten­ sión de la sociología del derecho de desplazar y reemplazar a la filosofía del derecho tradicional. El autor sostenía que la filosofía del derecho seguía siendo necesaria como una disciplina de síntesis que, siguiendo las ideas de Vanni, tiene un contenido triple: a) conocer el derecho; b) conocer cómo se genera y cuál es su historia, y c) indagar por el pro­ blema de la justicia.

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R. VÁSQUEZ, “Filosofía del derecho en Latinoamérica”, en DOXA, Cuadernos de Filosofia del Derecho, 35 2012, pp. 833-856.

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El gran civilista peruano J. León Barandiarán (1899-1987) co­ menzó su producción con el curso Lecciones de filosofía del derecho (1929). El autor rechazaba allí tres concepciones de la filosofía del de­ recho: la que lo concibe como ciencia del derecho, la que lo ve sólo ge­ néticamente y la que lo encara sociológicamente. Para L. Barandiarán la jusfilosofía estudia el derecho como lo que es (punto de vista gnoseológico) y como lo que debe ser (punto de vista deontológico). El dere­ cho es norma reguladora de la actividad humana. Sus elementos cons­ titutivos son cuatro: el sujeto, el objeto, la relación y la pretensión. Su causa final es la justicia cuya característica más ontológica y dinámica es la equidad. En trabajos posteriores, como en sus Lecciones de filoso­ fía del derecho, el autor hizo una presentación del derecho como cons­ tando de tres dimensiones.

M. Ibérico Rodríguez (1892-1974) fue un eminente filósofo y miembro del Poder Judicial peruano. Para él el derecho es, como dis­ ciplina de la conducta social de los hombres, esencialmente forma, es decir, un modo de existencia independiente en cierta medida de la materia, y que se imprime a ella haciéndola servir a ciertas intencio­ nes o finalidades de la vida. El derecho es en tanto forma pensamien­ to jurídico que es objeto de una teoría específica, y que da lugar a un estudio lógico. Fue así como el autor escribió en 1944 unos Principios de Lógica Jurídica, en que Ibérico quiso estudiar las formas de orde­ nación del pensamiento jurídico. Según el autor la teoría del pensa­ miento jurídico no se correspondía con la Filosofía del derecho, que es mucho más amplia y que no sólo toma en cuenta el derecho como pensamiento sino también como objetivación social y en su funda­ mento metafísico.

El gran filósofo peruano del derecho es sin duda F. Miró Quesada Cantuarias. En el año 1953 redactó su tesis Bases y lincamientos de la lógica jurídica, que luego publicó en 1956 con el título de Principios fundamentales de lógica jurídica. Para él la lógica jurídica es una lógica específica que «debe determinar cuáles son las estructuras aplicables al campo de los conocimientos jurídicos». Pensaba que las normas jurídi­ cas no son proposiciones descriptivas, por lo que en primera instancia 120------------------------------------------------------

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no puede aplicárseles ninguna estructura deductiva. La dificultad pue­ de ser sin embargo superada recurriendo al «principio del paralelismo normativo-proposicional», que establece que a toda norma correspon­ de una proposición (descriptiva) verdadera —aunque no a toda propo­ sición descriptiva verdadera corresponda una norma—. Supuesto este principio, la derivación se cumple mediante un rodeo: se parte de la norma del caso, se determina la proposición jurídica descriptiva que le corresponde, se deriva deductivamente de ella otra proposición jurídi­ ca descriptiva y, finalmente, se regresa de ella a la norma que le corres­ ponde. Años después, Miró Quesada abandonó su propuesta, habida cuenta del desarrollo de la lógica deóntica. En 1988 ha sostenido, en su ponencia «Lógica Jurídica Idiomática», que la norma posee una es­ tructura mucho más compleja de la habitualmente aceptada: no es ni descriptiva, ni tampoco prescriptiva sino descriptivoprescriptiva, por lo que habría que elaborar una nueva lógica híbrida para poder hacer justicia a las deducciones típicamente jurídicas. Otro de los objetos del interés de Miró Quesada ha sido el derecho justo -a él se refiere el artículo de este título recogido en su libro Ensa­ yos de filosofía del derecho (1986) y en su gran artículo posterior «En­ sayo de una fundamentación racional de la ética». Nos referiremos a este último texto-. Según Miró Quesada, el principio de simetría unifi­ ca el mundo teórico y el práctico. En el caso del mundo práctico y más en concreto del derecho, para que una norma pueda ser considerada como fundamentada debe ser simétrica. Esto es, que si obliga a A frente a B, también debe obligar a B frente a A. No obstante ésta es sólo una condición suficiente de la fundamentación, a ella debe agregarse como condición necesaria que la norma no debe ser arbitraria.

Finalmente, un tercer gran campo de la filosofía del derecho al que Miró Quesada ha dedicado su interés es el de la interpretación jurídica; aquí ha escrito el libro Ratio interpretando. Ensayo de Hermenéutica Jurídica. Según el autor los tres tipos principales de interpretación son: la deductiva, que corresponde al problema de las contradicciones que surgen entre las normas; la analógica y extensiva, que se emplea para solucionar el problema representado por el hecho de que la experiencia _ _________ ________________________ 121 ____________________________________

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siempre rebasa cualquier sistema conceptual, y la epífasis, que corres­ ponde a las interpretaciones sintáctica, semántica y contextual que se aplica para resolver las dificultades generadas por la empiricidad con­ ceptual y la polisemia. Para Miró Quesada todos los numerosos tipos de interpretación propuestos por la tradición jurídica anterior se pue­ den reducir a estos tres tipos básicos.

Otras figuras representativas de la filosofía peruana del derecho son M. Alzamora Valdez (1909-1993) y C. Fernández Sessarego. El primero es autor de los libros Introducción a la ciencia del derecho, La filosofía del derecho en el Perú y Filosofía del derecho. Alzamora dis­ tinguía entre el estudio científico del derecho, que responde a la pre­ gunta kantiana quid juris: qué ha sido establecido como derecho por un cierto sistema jurídico, y el estudio filosófico del derecho, que se enfrenta a la pregunta quid jus: qué se entiende in genere por derecho. Según el autor el derecho no se sustenta en un sistema de normas, ni tampoco en un conjunto de valores, ni en la conducta humana sino en la dirección esencial de la persona humana hacia aquellas metas que le corresponden en orden a la realización de su fin racional. En cuanto a la justicia es el bien común. Por su parte, Fernández Sessarego, reco­ nocido civilista peruano, formuló tempranamente un planteamiento tridimensional en su tesis Bosquejo para una determinación ontológica del derecho, según la cual el derecho es conducta humana sujeta a normas y que realizan valores. En un trabajo posterior, Derecho y persona, criticaba desde esta perspectiva el formalismo kelseniano o la visión realista y la marxista del derecho como concepciones unidimen­ sionales del mismo.

En el panorama de la Filosofía del derecho que actualmente se practica en el Perú destacan los trabajos de F. de Trazegnies, D. Sobre­ villa, D. García Belaunde y L. M. Sánchez. Trazegnies ha publicado los libros Posmodernidad y derecho y Pensando insolentemente. Tres perspectivas académicas sobre el derecho, seguidas de otras insolencias jurídicas. En el primer libro, Trazegnies aboga por un posmodernismo que libere a la posmodernidad de sus estrecheces: que reconozca el or­ den dentro de la diversidad cultural y a ésta dentro del orden, y en el

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segundo concibe el derecho como una lucha de valores, propuestas e intereses que sólo puede desarrollarse productivamente si se establecen reglas que eviten que esta pugna se convierta en un suicidio colectivo. Sobrevilla está próximo a la posición de un positivismo incluyente y ha realizado una destacada labor en el análisis histórico-crítico de las ideas jurídicas contemporáneas, como puede apreciarse en su libro La filosofía alemana del derecho actual de orientación racionalista con es­ tudios sobre Alexy, Habermas y Hóffe. García Belaunde ha escrito el libro Conocimiento y derecho. Apuntes para una filosofía del derecho, en el que defiende una visión tridimensional del derecho cercana a la de M. Reale. L. M. Sánchez, en su libro Después del positivismo, parte de una crítica radical de las insuficiencias del positivismo jurídico desde las propuestas teóricas de Alexy, Atienza y Garzón Valdés, entre otros autores, para proponer lo que ha denominado una «re-sustantivación del derecho». Finalmente, hay que destacar el trabajo académico y pro­ fesional de A. Bullard para la introducción en el Perú del Análisis eco­ nómico del derecho.

Lectura N° 7 HART: ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS90

Por: Gregorio Robles Morchón

El problema epistemológico Hart es un autor con escaso sentido epistemológico. En vano se buscaría en su obra una respuesta, y ni si­ quiera una pregunta, sobre lo que sea la ciencia jurídica o la teoría ge­ neral del derecho, o sobre cuáles son los límites que existen entre ellas y la filosofía del derecho. La obra de Hart se caracteriza, a este respecto, por presentar un sorprendente mutismo. En su The Concept ofLaw lo más que encontramos es una lacónica afirmación en el Prólogo, según

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G. ROBLES, ROBLES MORCHÓN., “Hart: algunos puntos críticos”, en DOXA, núm. 21, vol. 2, 1998, pp. 371-402.

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la cual el jurista mirará el libro como un «ensayo de jurisprudencia ana­ lítica, habida cuenta de que se centra en la clarificación del marco ge­ neral del pensamiento jurídico, más que de crítica al derecho o políti­ ca jurídica». Y en el párrafo siguiente, volviendo sobre el carácter que hay que adscribir al libro, nos dice: «dejando de lado el que el libro esté centrado en el análisis, el libro puede ser considerado también como un ensayo de sociología descriptiva».

«El Concepto de Derecho» es, pues, según las propias palabras de su autor, una obra de jurisprudencia analítica y de sociología descrip­ tiva al mismo tiempo. No es que se proponga primero una cosa y des­ pués la otra, sino que posee, y las posee conscientemente, las dos di­ mensiones. Lo que en Kelsen constituía uno de los objetivos máximos de preocupación epistemológica (el evitar el sincretismo metódico, y especialmente separar la ciencia jurídica de la sociología del derecho), en Hart pasa a ser objetivo a alcanzar. Está en su derecho el propo­ nérselo así, puesto que todo autor determina el marco de su investiga­ ción. Pero ello a condición de que razone por qué adopta tal decisión metodológica. Hart nos indica cuál es el carácter de su obra, pero no da ni un solo argumento que justifique su declaración. Esta carencia de sentido epistemológico es injustificable en cualquier teórico que in­ tente seriamente la construcción fundamentada de una teoría. Por este motivo, podemos afirmar que ya desde el prólogo de su obra, ésta ca­ rece de no de los elementos fundamentales de toda construcción teó­ rica del derecho: la justificación del punto de vista adoptado. Sin tal justificación explícita el teórico del derecho condena de antemano su obra a un futuro estéril, por muy sugerentes que sean sus propuestas. Se habrá quedado a mitad de camino, e incluso podría decirse que ni siquiera lo ha empezado de verdad.

La verdad de las palabras de Hart de que su obra constituye tan­ to un ensayo de jurisprudencia analítica (o teoría general del derecho) como de sociología descriptiva, se ven confirmadas a lo largo de las páginas de su obra, en las cuales se alterna sin orden el tratamiento característico de la teoría general (análisis eminentemente formal de la estructura de las reglas jurídicas y de los conceptos jurídicos) con ____________________________________ 124 ____________________________________

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el propio de las observaciones sociológicas (referencias continuas a la realidad social). Pero la mixtificación no acaba aquí. En efecto, a Hart se le ha olvidado decir en el Prólogo que el libro también puede ser considerado como un ensayo de derecho natural, aunque sea de dere­ cho natural «mínimo», pues junto al estudio característico de la teoría general del derecho y de la sociología descriptiva, encontramos tam­ bién la declaración (y el correspondiente desarrollo) de que es preciso reconocer un derecho natural mínimo, es decir un conjunto de valo­ res jurídicos mínimos que necesariamente aparecen como implicados en la mera existencia del derecho como orden de la convivencia social. Habría, por tanto, que reformular su autopercepción y decir que «El Concepto de Derecho» es un libro tanto de jurisprudencia analítica (o teoría general del derecho), como de sociología descriptiva, así como, también de derecho natural mínimo. De esta manera, consuma Hart lo que podemos llamar la mixtificación tridimensionalista, ya que en su obra aparecen los tres elementos mezclados en una especie de con­ cepción «cóctel» del derecho: la norma o regla (que será el objeto bási­ co de la jurisprudencia analítica), el hecho social (centro de interés de la sociología descriptiva) y el valor mínimo que todo derecho encar­ na por el mero hecho de existir como sistema de reglas regulador de la conducta humana (expresión de lo que el propio Hart llama derecho natural mínimo, situándose en ello como fiel discípulo de Hobbes). La carencia de conciencia epistemológica le ha llevado a Hart a esta mix­ tificación extrema, cuyo resultado último es la confusión conceptual, la mezcla disciplinar y, en definitiva, la pérdida del valor científico del conocimiento jurídico. Ahora bien, a pesar de que Hart incorpore en su teoría los tres ele­ mentos señalados en una mezcla algo confusa, podemos situar su obra, como es usual, en la línea de la jurisprudencia analítica inglesa y, por tanto, considerarla como una expresión de lo que en el continente se ha denominado teoría general del derecho. Primero, porque se mues­ tra a sí mismo como un representante del positivismo jurídico. Pero, además, porque su pensamiento hay que entenderlo en conexión con los representantes clásicos de la teoría analítica: Hobbes, Bentham y —--------------------------------------------

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Austin, por una parte, y Kelsen por otra. Su centro de interés lo cons­ tituye el derecho positivo y su objetivo consiste, como él mismo se­ ñala, en clarificar «la estructura general del pensamiento jurídico», o más certeramente, la estructura del derecho en general. Cuando ha­ bla de derecho natural mínimo lo vincula al concepto mismo de de­ recho positivo, resaltando que no se trata de un conjunto de princi­ pios de carácter apriorístico a partir de los cuales se obtendrían por deducción los preceptos de derecho natural, sino más bien de las ideas de valor (especialmente seguridad y adopción de reglas generales) que se encuentran ínsitas en la misma existencia del derecho. El elemento sociológico juega también su papel, aunque no relevante, de tal ma­ nera que no parece muy adecuado calificar su obra como un ensayo de sociología jurídica. El hecho de que Hart así la califique constitu­ ye más una exageración de un autor que ve con muy buenos ojos su propia obra, que un juicio desapasionado de lo que ésta representa. Que en su obra «El Concepto de derecho» aparezcan elementos de ca­ rácter sociológico es una buena prueba de su mixtificación metódica. También aparecen esos elementos en las obras de Kelsen y de Ross y, sin embargo, a estos autores no se les ocurre decir que aquellas pue­ dan ser consideradas como ensayos de «sociología descriptiva». Hart es heredero de la tradición de la analytical jurisprudence, que se basa en la separación entre el derecho que es y el derecho que debe ser, y en la contraposición, paralela a la anterior, entre jurisprudencia des­ criptiva o expositiva y jurisprudencia crítica o censoria. Tal es la ter­ minología empleada por Bentham, quien con el término expository jurisprudence se refiere a la jurisprudencia o ciencia del derecho que se limita a exponer o describir su objeto, que es el derecho positivo o puesto por los seres humanos, y con el de censorial jurisprudence alude a la crítica del derecho, a la investigación del derecho que debe ser, o en otras palabras, al arte de la legislación (art of legislation)91. Esta contraposición es introducida asimismo por Austin, aunque con

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J. entham, The Principie of Moráis and Legislation, Prometheus Books, Buffalo, New York 1988, p. 324.

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distinta terminología. Austin distingue entre General jurisprudence (a la cual denomina también Philosophy of positive law) y ethics (que corresponde a lo que Bentham denomina deontology), indicando con el primer término la ciencia del derecho que tiene por objeto el estu­ dio del derecho positivo, y con el segundo la crítica del derecho a par­ tir de unos determinados valores que se dan por buenos, y cuyo lugar adecuado en relación con el derecho es lo que Austin denomina cien­ cia de la legislación (science of legislation)92. Esa misma distinción es acogida por Hart en las frases del Prólogo que comentamos, y según las cuales, como hemos visto, hay que considerar su obra como un en­ sayo de jurisprudencia analítica, y no de «crítica del derecho o polí­ tica jurídica», que sería la equivalente a la jurisprudencia censoria y a la ciencia de la legislación, como expresión de la ética o deontología. Es el mismo Hart el que adopta como punto de partida y de refe­ rencia constante la obra de John Austin, al que estereotipa en lo que él llama el «modelo simple» de la teoría general del derecho, para, a partir de su crítica (centrada sobre todo en la crítica al imperativismo y al modelo simple de las reglas), construir su propia teoría. Pero sería miope creer que la intelección del pensamiento hartiano haya de ha­ cerse tan sólo desde la perspectiva de su conexión con el pensamien­ to jurídico inglés, y más en concreto con Austin. La teoría analítica del derecho no es exclusiva del positivismo jurídico inglés; antes bien, tiene también un profundo desarrollo en el continente europeo. No en vano Austin bebió en las fuentes de la filosofía Jurídica alemana del positivismo, inspirándose muy fuertemente en ellas para la elabo­ ración de su capital obra Lectures on Jurisprudence93 . A través de la obra de Austin penetra en Inglaterra el análisis conceptual de los re­ presentantes de la escuela histórica alemana (Savigny, Hugo) y de sus

92

J. Austin, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy ofPositive Law, 5.ed. revisada y ed. Por Robert Campbell, London 1885 (reimpr. Verlag D. Auvermann KG/ Glashütten im Taunus, Darmstadt 1972), p. 32.

93

Cfr. Ardunio Agnelli, John Austin alie origini del positivismo giuridico, Giappichelli, Torino 1959.

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herederos los conceptualistas, que ven culminado sus esfuerzos en la creación de la allgemeirie Rechtslehre. En el siglo XX, autores como Bierling, Somló y Kelsen representan importantes cimas del pensa­ miento analítico en el campo del derecho. Es este último quien, por las especiales vicisitudes de su vida y por sintetizar mejor que nadie el esquema fundamental de la teoría general del derecho- llegaría a ser conocido en los países de habla inglesa. En este sentido, la aparición de la obra de Kelsen General Theory ofLaw and State, en el año 1945, constituye un hito decisivo. Las dos raíces fundamentales a partir de las cuales hay que entender e interpretar la obra hartiana son, pues, el pensamiento austiniano y el kelseniano, si bien de éste último no en su extensa evolución sino en referencia a la obra publicada en inglés, especialmente la mencionada.

Cuestión distinta es la del trasfondo de filosofía general del pensa­ miento de Hart. En el Prólogo de su obra principal cita a J. I. Austin, el filósofo del lenguaje, autor de How to do things with words (Cómo hacer cosas con palabras)94 . Austin sigue la concepción de la filosofía del lenguaje característica del llamado segundo Wittgenstein, quien centra el hacer filosófico en el análisis del lenguaje ordinario (a diferen­ cia del primer Wittgenstein, cuyo centro de interés radicaba en el aná­ lisis del lenguaje científico o formalizado). Más en concreto, la preo­ cupación de Austin, siguiendo a Wittgenstein, es el estudio de los usos del lenguaje; de ahí el título de su conocida obra: al emitir palabras no sólo decimos cosas, sino que también «hacemos cosas» (por ejemplo, insultamos, alabamos, censuramos, describimos, etc.). Sería quizá más apropiado decir que al emitir palabras realizamos acciones, con lo cual la teoría del lenguaje estaría íntimamente conectada con la teoría de la acción. Pues bien, a lo que vamos es a que se suele ver en esta filosofía del lenguaje ordinario el soporte filosófico de la concepción jurídica de Hart. Este habría tratado de elaborar su concepción aplicando al

94

Hay que llamar la atención sobre el hecho de la coincidencia de nombres entre el Austin jurista, del siglo pasado, y el Austin filósofo. Éste último nació en 1911 y murió en 1960. Fue profesor de filosofía moral en Oxford. La obra citada en el texto aparecería postumamente en 1962.

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estudio del derecho los modos de operar de la filosofía analítica del se­ gundo Wittgenstein y de Austin. Incluso algún autor ha llegado a decir que Hart no manifiesta suficientemente de manera expresa el influjo recibido por Wittgenstein, influjo que habría ocultado celosamente95. Síntomas de esta actitud de seguimiento de la filosofía del lenguaje or­ dinario serían la actitud crítica de Hart hacia el modo tradicional de definir (basado en la diferenciación entre género próximo y diferencia especifica), su tesis de la porosidad de los conceptos jurídicos (que sería una consecuencia de la porosidad del propio lenguaje) y su escapismo a la hora de enfrentarse ante el concepto del derecho. Por nuestra par­ te, creemos que no hay que exagerar el influjo de la filosofía del lengua­ je en la obra de Hart. Mucho menos el que fuera un profundo cono­ cedor de Wittgenstein. Por el contrario, nos parece que sus principales tesis son el producto de la continuación y la crítica del pensamiento jurídico positivista, sobre todo de Bentham, Austin y Kelsen. Así, por ejemplo, cuando critica la concepción tradicional del modo de definir (genus proximum, differentia specifica) dice seguir en ello los pasos de Bentham, quien ya advertía de la necesidad de entender las palabras no aisladamente consideradas, sino en el contexto de las diferentes frases en que son usadas. No hay que atender, por ejemplo, a la palabra right, desvinculada de su contexto, sino a la frase you have a right; no tiene sentido definir la palabra State, desligada de todo contexto, sino que habrá que entender su significado en la frase «he is a member or an official of the State». Estos son ejemplos de Bentham que Hart hace suyos para seguir su doctrina96. En lugar de definir los conceptos, Hart pro­ pone el método de «elucidar» (method of elucidation)97, lo que viene a significar: explicar o aclarar el concepto de que se trate, para lo cual nada mejor que entender el concepto en el contexto de la frase donde

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Tal es el parecer de Eckmann, Rechpositivismus und sprachanalystiche Philosophie, Berlín, 1969.

96

Cfr. Hart, «Definition and Theory in Jurisprudence», Law Quarterly Review, vol. 70 (En. 1954), ahora en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence andPhilosophy, Clarendon Press, Oxford 1983 (pp. 21-48), p. 26.

97

Ibíd. p. 33.

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aparece. Tal, dice el propio Hart, es el método que Bentham practicó. Partiendo de estas ideas es fácil comprender lo que Hart quiere decir con «porosidad» de los conceptos: los contornos de éstos no estarían claramente delimitados de una vez por todas sino que estarían dota­ dos de la ambigüedad permanente que ostenta en lenguaje ordinario, que además está sometido a un cambio continuo. Estas ideas subyacen a toda la obra de Hart y especialmente a su The Concept of Law, en la que, a pesar del título, en vano se buscará un «concepto» del derecho entendido al modo de lo que Hart llamara tradicional. La clave la en­ contramos en el último capítulo (dedicado al derecho internacional), en el cual Hart nos aclara que el propósito del libro es ofrecer «an elucidation of the concept of law, rather than a definition of law»98. Lo que se propone Hart en su libro no es dar una definición del derecho, sino aclarar o explicar el concepto del mismo. Ahora bien, ¿una aclaración e «elucidación» suficiente del concepto de derecho no es en sí misma la definición del mismo? ¿Por qué pensar que el modo «tradicional» de definir mediante género y diferencia específica está en contradicción con el análisis del uso de las palabras? ¿Acaso si definimos el derecho determinando su género p.ej., «sistema de normas» -y su diferencia«dotado de las características tales y cuales que las diferencian de otras normas», estaremos haciendo algo que esté en radical contraposición con lo que significa «elucidar» un concepto? ¿No será que Hart huye del compromiso de las definiciones para situarse en la cómoda posi­ ción que le otorga la «porosidad» del lenguaje? El planteamiento que Hart hace de este problema está en la línea marcada por un importan­ te trabajo de Glanville Williams, titulado «The Controversy Conceming the Word ‘Law’»99. Este autor arremete contra la idea de Austin de que el significado «propio» del derecho sea el derecho estatal, ne­ gando así carácter jurídico al derecho internacional, que vendría a ser

98

The Concept ofLaw, p. 208.

99

Publicado en TheBritish YearbookofInternational Law, 1945, y después en Philosophy, Politics and Society, a cargo de Peter Laslett (Blackbell, Oxford 1956, pp. 136-156); hay trad. Italiana a cargo de Mario Jori, «La controversia a proposito della parola “Diritto”», en Diritto e analisi del linguagio, a cura di Uberto Scarpelli, Edizioni di Comunitá, Milano 1976, pp. 43-72.

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un aspecto de la moral. Williams protesta por esta reducción injustifi­ cada afirmando que Austin no ha entendido lo que significa el uso de las palabras. «La palabra “derecho” es simplemente un símbolo de una idea. Esta idea puede variar según la persona que use la palabra. Aus­ tin define lo que la palabra significa para él, cosa que tiene el derecho de hacer; pero no tiene derecho alguno de asumir una posición de le­ gislador y declarar lo que la palabra debe significar para los demás». No existe para Williams un significado «propio» de las palabras, sino todo lo más un significado «usual»100. El método que propone este au­ tor es «estudiar el significado ordinario de las palabras» renunciando a las definiciones «verdaderas» y a los significados «propios». Señala que este método debe ser característico tanto de la filosofía como de la ju­ risprudencia analítica, que «deben partir de las palabras tal y como son realmente usadas» siendo inútil «producir definiciones a priori decla­ rando a continuación que son “verdaderas” o “propias”»101. No hace falta, pues, remontarse a la influencia de Wittgenstein para entender que Hart diga en su Prólogo que en el libro se plantea «cuestiones que bien puede decirse que versan sobre el significado de palabras».

De semejante naturaleza al estudio de Willips es otro de Richard Wollheim titulado «The Nature ofLaw»102, en el que polemizando nue­ vamente con Austin, llama la atención sobre la necesidad de considerar como una cuestión sobre el significado de las palabras preguntas tales como: «¿cuál es la naturaleza del derecho? o ¿cuál es la esencia del dere­ cho?» Wollheim responde que a tales «cuestiones lingüísticas» se puede responder de tres modos: proporcionando una «definición explícita o equipolente» (que es lo que se suele denominar definición nominal: el definiendum expresa en una palabra un conjunto de palabras, que es el definiens), o bien una definición de uso (en la que la palabra en cues­ tión aparece en distintos discursos de lenguaje), o bien, por último, una

100 Ibid. p. 46.

101 Ibid. p. 66. 102 Publicado en Political Studies, 2, 1954, pp. 128-141; trad. It. de Letizia Gianformaggio: «La natura del Diritto», Diritto e analisi del linguagio, cit. pp. 73-93

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elucidación (elucidation) o explicación del concepto, que no es sino «una caracterización general» de lo que el término en cuestión signifi­ ca. Salta a la vista que la dilucidación o explicación de un concepto es la forma más laxa de aproximarse al término que se trata de explicar (en nuestro caso, el término «derecho»).

Punto de vista interno y punto de vista externo Otro de los aspectos de la perspectiva epistemológica de la obra hartiana es la idea de que el derecho puede ser contemplado desde el punto de vista interno y desde el punto de vista externo. El primero es, el punto de vista del participante, mientras que el segundo es el punto de vista del observador. El participante considera las reglas del derecho como algo a lo que está sometido. Las reglas le obligan. Por el contra­ rio, el observador externo las contempla como una realidad que no le afecta, ya que está situado fuera de ella. Si utilizamos el símil del jue­ go, diremos que adoptan el punto de vista interno tanto los jugadores como el árbitro, que son los verdaderos sujetos del juego; y el punto de vista externo es el propio de los espectadores, los cuales no parti­ cipan en la acción de juego y, consiguientemente, no están obligados a obedecer las reglas del juego, sino que contemplan éste como algo que sucede, como un fenómeno en el que no participan. A cada uno de estos puntos de vista corresponden enunciados distintos: enuncia­ dos internos son aquellos que se producen adoptando el punto de vista interno (esto es, como obligado o destinatario de la norma), mientras que enunciados externos son los que se producen en el marco del punto de vista externo (como observador exterior al fenómeno de las normas).

Se ha dicho que esta distinción corresponde a la diferenciación en­ tre ciencia normativa y sociología del derecho. El punto de vista interno correspondería al jurista, y el externo al sociólogo. El primero en cuan­ to que considera al derecho como un conjunto de normas obligatorias, se situaría desde dentro del derecho en una posición de acatamiento u observancia. Por el contrario, el sociólogo, al mantener una postura de observador de lo que pasa en su contorno social, se situaría fuera del 132 ------------------------------------------------------

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derecho, con la finalidad de observar los hechos sociales y los compor­ tamientos que tienen que ver con las normas jurídicas. Aunque el paralelismo tiene mucho de verdad, nos parece que la diferenciación entre punto de vista interno y externo no encaja exacta­ mente con la distinción entre ciencia jurídica y sociología del derecho, y eso porque es una distinción no estrictamente epistemológica o meto­ dológica sino «situacional» en el sentido más puramente natural de este término. El punto de vista interno es el propio de los que ven al dere­ cho desde dentro, y el externo el propio de los que lo contemplan desde fuera. Desde dentro no sólo lo contempla el jurista, sino el ciudadano, y además esa contemplación no tiene por qué ser siempre «normativa» (que es la propia de la ciencia jurídica), sino que también es posible que sea «factualista» (por ejemplo, al considerar el derecho y el estado que se me imponen por la fuerza a mi vida, mi conciencia psicológica puede percibir las normas complacientemente o con desagrado); el punto de vista interno no excluye una perspectiva no normativista. A su vez, des­ de fuera podemos contemplar el derecho no sólo como un conjunto de fenómenos sociales sino también como un sistema normativo. Así, el estudio del derecho romano lo realizamos como un estudio de normas jurídicas adoptando el punto de vista de la ciencia normativa, pero no por ello adoptamos un punto de vista interno en el sentido de que nos vemos como «partícipes» del sistema jurídico que examinamos. Parece, pues, que la distinción hartiana es una mezcla algo confusa entre plan­ teamientos epistemológicos y posicionamientos de situación real ante el sistema jurídico. En todo caso, es una distinción que Hart no aclara suficientemente, aunque la utiliza con cierta frecuencia. Nuevamente es como si este autor resolviera sus exposiciones dejando en la sombra de la duda nociones que él mismo considera claves.

Formalismo y escepticismo ante las reglas Esa misma ambigüedad (¿buscada?) preside su posición ante las reglas jurídicas. Para ello, Hart divide el mundo de las concepciones jurídicas en dos, que denomina formalistas y escépticas. El formalis­ mo consistiría en una exagerada confianza en la regla escrita, sobre ---------------------------------------------------- 133

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todo en la ley, de manera que la decisión derivaría de ella, sin proble­ ma alguno, como un ejercicio mecánico. Hart identifica formalismo con conceptualismo y con «literalismo» (literalism), haciendo así un nuevo ejercicio de inmoderada simplificación. Para entendemos, lo que Hart denomina formalismo sería lo equivalente a la concepción legalista del derecho, según la cual el derecho se identificaría con la ley, y la decisión judicial sería una derivación mecánica (silogística) a partir de ella. La simplificación de lo que Hart denomina «formalis­ mo» alcanza casi el nivel de lo caricaturesco. Para empezar, no tiene en cuenta que donde la palabra «formalismo» tiene su sede natural es en el terreno de las posiciones epistemológicas de la ciencia, y muy secundariamente en el campo de la aplicación del derecho. «Formalis­ mo» es, antes que nada, la actitud metódica que insiste en la investiga­ ción de las formas jurídicas como objeto principal de la ciencia jurídi­ ca y, más en concreto, de la teoría general del derecho (sin excluir, por ello, la sociología formal). En este sentido la ciencia del derecho será siempre formalista y, por tanto, conceptualista, puesto que uno de sus objetivos es entender la estructura formal del derecho y presentar su descripción en un abanico de conceptos formales que expresen los elementos de aquella estructura y sus relaciones recíprocas. Además, las posiciones formalistas (por ejemplo, teoría pura del derecho o ju­ risprudencia de conceptos) no conciben la interpretación y aplicación de la ley como Hart dice que las conciben. La presentación que Hart hace resulta francamente decepcionante. El ejemplo que pone es el de la interpretación de la palabra «vehículo», que aparece en la ley y que es preciso determinar para aplicarla al caso concreto. Esta palabra dice Hart- no presenta problemas de interpretación en el caso de los casos paradigmáticos o casos claros (el coche, el autobús, la motocicle­ ta), pero ¿qué diremos de un coche de juguete de propulsión eléctrica? ¿lo consideraremos también un vehículo en el sentido de la ley, y por tanto habrá que entenderse prohibida su circulación en los parques, ya que la ley prohíbe que los «vehículos» circulen por los parques?103.

103 Cfr. The Concept ofLaw, cit. p. 125 y ss.

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Todo el problema del formalismo se reduce, en definitiva, a no haber entendido que el lenguaje tiene una «textura abierta» (open texture), y que por tanto ¡es precisa la interpretación de las palabras en los pro­ cesos de aplicación de la ley! La jurisprudencia de conceptos y el for­ malismo jurídico neokantiano y positivista quedan así definitivamen­ te arrumbados ante el gran argumento del cochecito de juguete... Si no fuera por la extensión y la importancia del libro de Hart, no sería preciso llamar la atención sobre estbs temas de una forma tan contun­ dente. Pero, por las características mencionadas, resulta casi obliga­ do dejar bien patente la limitación de los argumentos esgrimidos por Hart en un punto tan importante para entender el pensamiento jurí­ dico como es el formalismo. Dice Hart: «El vicio conocido en la teoría jurídica como formalis­ mo o conceptualismo consiste en una actitud ante las reglas formuladas verbalmente que pretende dos cosas, disfrazar y minimizar la necesidad de semejante elección (se refiere a la elección de un significado a la hora de interpretar la regla general para ser aplicada al caso concreto), una vez que haya sido establecida una regla general. Una manera de hacer esto es congelar el significado de la regla de tal modo que sus términos genéricos haya de tener el mismo significado en todos los casos en que se plantee la cuestión de su aplicación104. Parece evidente que lo que Hart denomina formalismo (formalism) y conceptualismo (conceptualism) nada tiene que ver ni con las posiciones que tradicionalmente se entienden como representativas del formalismo jurídico ni de la juris­ prudencia de conceptos. Más bien tienen que ver con la versión más dura y simplificada de la teoría de la interpretación del derecho man­ tenida por la Escuela de la Exégesis francesa, sustentada por el dogma de la codificación como expresión de la voluntad general y del derecho natural: si todo está en el código, el intérprete tan sólo tendrá que apli­ car mecánicamente la ley (el juez es la bouche de la loi, en palabras de Montesquieu). Esta concepción un tanto ingenua del proceso de apli­ cación de la ley tan sólo fue sustentada por algunos representantes de

104 Ibíd. p. 127.

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la mencionada Escuela francesa, pero no por el formalismo filosófico o científico (de origen kantiano, fenomenológico, o neopositivista) ni por la jurisprudencia de conceptos. Sostener lo contrario implica una ignorancia alarmante tanto de lo que ha representado y representa el formalismo en el pensamiento jurídico como del verdadero alcance de la jurisprudencia de conceptos. En otro momento al «formalismo» le llama Hart «literalismo» (literalism), palabra ésta que expresa mucho mejor lo que en realidad quie­ re decir: literalismo es la postura que en verdad critica, que supondría partir de la ingenua idea de que en la literalidad de la ley, en su letra, se encuentra contenido todo el derecho, sin precisar de un ajustamiento al caso concreto mediante una interpretación creadora. Pero por este ca­ mino volvemos a nuestra crítica de antes: no es lícito equiparar forma­ lismo y literalismo; no tendríamos nada que objetar si Hart restringiera su crítica al literalismo pero es absolutamente distorsionador extender­ la al formalismo, sobre la base de la pretendida equivalencia de ambos. Frente al literalismo, y en ello tiene razón Hart, es preciso subrayar la textura abierta del derecho.

La otra cara de la realidad jurídica es lo que Hart denomina «escep­ ticismo ante las reglas» (rule-scepticism). En su forma más extrema, el escepticismo ante las reglas se manifiesta, para Hart, en la actitud con­ sistente en decir que «hablar de reglas es un mito», olvidando que el derecho «consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de las mismas»105. Esta es, la posición de algunos de los más destacados representantes del realismo jurídico americano, para los cuales el derecho no es sino un conjunto de decisiones o sentencias de los jueces, y la ciencia del derecho tiene por objetivo la predicción de cómo decidirán efectivamente los jueces. Hart considera errónea esta concepción extrema, aduciendo que para que haya tribunales que emi­ tan sentencias tiene que haber necesariamente reglas jurídicas que esta­ blezcan dichos tribunales, pues en caso contrario «no habría nada que

105 Ibíd. p. 133.

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hiciera posible distinguir la decisión de una persona privada de la de un tribunal». Para que existan tribunales tiene que haber reglas de derecho que los instauren; en consecuencia, las reglas están siempre presentes en el derecho, no es posible prescindir de ellas. La versión moderada del escepticismo ante las reglas acepta la exis­ tencia de éstas, pero señala que las leyes no son sino «fuentes del dere­ cho» y no el derecho mismo, que sólo aparece cuando se concretan las leyes mediante las decisiones judiciales. Pero esta objeción, de nuevo, tampoco implica la negación de las reglas que instauran la existencia y constitución de los tribunales, sin los cuales no es posible la emisión de sentencias. Además, aparte de este argumento, que hace referencia a lo que Hart llama «reglas secundarias», no puede desconocerse -aña­ de- que en lo que respecta a las «reglas primarias» (que son las que im­ ponen obligaciones o deberes), éstas funcionan en la vida de los indi­ viduos como «accepted legal standards of behaviour» pautas jurídicas de conducta que aceptan como obligatorias106. Frente al predictivismo (que sostiene la idea de que las reglas del derecho no son otra cosa que predicciones sobre lo que harán los tribunales), Hart sostiene que las reglas funcionan en la vida social como tales reglas, son «usadas como reglas y no como descripciones de hábitos o predicciones»107. Además, los propios jueces no consideran a las reglas jurídicas como prediccio­ nes de sus decisiones sino como pautas a seguir en ellas108. Esas pau­ tas no excluyen la discreción Judicial, esto es, la libertad de interpre­ tación de los jueces, pero sí la limitan, a veces de una manera conside­ rable. Por todo ello es preciso combinar la existencia de las reglas con la textura abierta de las mismas, para entender así la función judicial, la cual se caracteriza tanto por la discreción como por el sometimien­ to a las reglas.

106 p. 134. 107 p. 143. 108 P. 138.

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Reglas primarias y reglas secundarias

Llegamos así al punto central de la teoría jurídica de Hart, su apor­ tación decisiva: la distinción entre reglas primarias y reglas secundarias. Una vez que se ha dejado bien claro, frente al rule-scepticism, que no es posible entender cabalmente el derecho si se prescinde de las reglas, preciso es cuestionarse cómo son éstas y cómo se relacionan. Hart toma aquí posición frente a Austin (tal es su método expositivo favorito). O mejor sería decir, frente a lo que llama «modelo simple» de la teoría ju­ rídica, un género de teoría que Austin representa mejor que cualquier otro autor y que ha ejercido y ejerce un poderoso influjo en lo que pue­ de llamarse la mentalidad jurídica corriente. Hart declara, en efecto, que su principal interés «no está en Austin sino en las credenciales de un cierto tipo de teoría que ejerce una atrac­ ción permanente cualesquiera que puedan ser sus defectos. De tal modo que no hemos dudado en ignorar el pensamiento de Austin cuando se manifestaba dudoso o cuando parecía inconsistente, determinando una concepción clara y consistente. Es más, allí donde Austin meramente su­ giere pistas para responder a las críticas que se le puedan formular, hemos desarrollado estas pistas (en parte apoyándonos en las líneas seguidas por teóricos posteriores como Kelsen) con el fin de tener la seguridad de que la doctrina que consideramos y criticamos se presenta en su forma más fuerte o rigurosa»109. Por tanto, lo que hace Hart para plantear su propia teoría es considerar un «modelo simple» centrado en Austin, aunque «re­ construido» evitando las contradicciones que aparezcan en Austin y de­ sarrollando la concepción de éste en la línea de otros teóricos, especial­ mente de Kelsen. De esta forma, Hart sugiere que no sólo está criticando a Austin sino también a Kelsen, aunque la manera de decirlo, según su característica ambigüedad, no sea la más apropiada para un libro cientí­ fico. El «modelo simple» sería entonces el modelo Austin-Kelsen. Sin de­ cirlo expresamente, que es como hay que decir las cosas, Hart realiza una

109 p. 18.

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doble operación respecto a Kelsen: primera, califica su teoría de «simple»; y segunda, presenta a Kelsen como un «seguidor» de Austin. Esta presentación de Kelsen es más que discutible. Hasta qué pun­ to se pueda considerar a Kelsen como seguidor de la teoría austiniana, es un tema que pasaremos aquí por alto. De cualquier forma también Hart tendría que ser considerado como un seguidor de Austin. Lo que realmente importa es si es lícito presentar la teoría kelseniana como un mero desarrollo de los puntos de vista de Austin, y sobre todo si esta presentación se basa únicamente en uno de los libros de Kelsen, la Ge­ neral Theory of Law and State, publicado en 1945. Creemos que Hart comete una simplificación excesiva, desconociendo la producción co­ piosa de Kelsen, siendo especialmente de destacar que desconoce la se­ gunda edición de Reine Rechtslehre, que se publicó justo un año an­ tes de su The Concept of Law, en 1960. En lugar de haber montado su crítica sobre la obra de conjunto del maestro de Viena, prefiere hacer­ lo sobre la teoría de Austin, un autor del siglo XIX, y de paso meter a Kelsen en el mismo «saco» teórico bajo la designación de «modelo sim­ ple». Este proceder nos parece tanto más criticable cuanto que, tras la publicación de la mencionada obra de Kelsen, tendría Hart que haber explicitado su postura respecto a esta obra. En lugar de ello, en su es­ tudio «Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law», publicado en 1968110 maneja la primera edición de la Teoría pura del derecho, publicada en inglés en 1967, así como la edición francesa que considera «fuller and generally more accurate», publicada en 1962, desentendiéndose de la segunda edición mencionada de 1960, nada menos ocho años antes de la aparición del trabajo de Hart. Sinceramente, no acertamos a saber cómo es posible criticar, y ni siquiera entender a un autor descuidando su obra principal.

El «modelo simple» concibe el derecho -según Hart- como un con­ junto de órdenes respaldadas por amenazas. Además del concepto de orden y sanción, utiliza como conceptos esenciales el de soberanía y el

110 Recogido ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, ya cit. pp. 309-342.

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de hábito general de obediencia. Éstos serían los cuatro conceptos bási­ cos del modelo simple: órdenes, amenazas, hábito general de obedien­ cia y soberano. «Allí donde haya un sistema jurídico tiene que haber alguna persona o grupo de personas que emiten órdenes generales res­ paldadas por amenazas que son obedecidas por lo general, y tiene que darse la creencia generalizada de que es probable que se lleven a efec­ to dichas amenazas en caso de desobediencia. Esa persona o grupo de personas tiene que ser supremo desde el punto de vista interno, e in­ dependiente desde el punto de vista externo. Si —siguiendo a Austindenominamos a esa persona o grupo de personas el soberano, las leyes de cualquier país serán las órdenes generales respaldadas por amenazas que hayan sino emitidas bien por el soberano bien por subordinados del soberano en obediencia a éste»111.

Frente a este modelo simple, Hart propone un conjunto de ideas bá­ sicas, muchas veces poco desarrolladas, que resume bajo la denomina­ ción de «modelo complejo» de teoría del derecho. El argumento de fon­ do es que el modelo simple es, además de simple, «simplista», por lo que es necesario sustituirlo por un modelo que matice más la complejidad de la vida de los sistemas jurídicos. Hay que señalar, no obstante, que Hart admite el «modelo simple» de teoría jurídica para explicar el derecho de las situaciones sociales primitivas, caracterizadas por su sencillez; el «mo­ delo complejo» de teoría jurídica se adaptaría a las sociedades complejas como la nuestra.

La propuesta quizá más destacada de todas las que corresponden al «modelo complejo» es la distinción entre reglas primarias y reglas se­ cundarias (Primary and secondary rules). En sustitución del modelo simple de «órdenes respaldadas por amenazas». Hart propone entender el derecho como «la unión de reglas primarias y secundarias»112. El modelo simple de la teoría jurídica se caracteriza por conce­ bir el derecho como un sistema homogéneo de órdenes o mandatos

111 Ibíd. p. 25.

112 Véase los capítulos III y V de The Concept ofLaw.

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(commands) respaldados por amenazas o sanciones; para dicho mode­ lo todo el derecho está compuesto por este género de órdenes, enten­ diendo por tales los mandatos que el soberano da a sus súbditos para que éstos se conduzcan de determinada manera. Ahora bien, dice Hart, «no todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas»113. Así, y fundamentalmente, hay leyes que lo que hacen es conferir poderes (powers, facilities), como por ejemplo las que conceden el poder para hacer testamento, para celebrar contratos o para contraer matrimonio. Junto a estas leyes que conceden poderes a los particulares (prívate in­ dividuáis), hay aquellas que conceden poderes a los funcionarios (ofi­ ciáis), tales como las que establecen el poder de los jueces para juzgar los casos, o de los ministros para emitir normas administrativas. Este es el argumento principal contra el modelo simple del derecho: junto a las órdenes respaldadas por amenazas hay que admitir la existencia de otro tipo de reglas que no pueden ser entendidas como órdenes respaldadas por amenazas. Las órdenes o mandatos sólo pueden entenderse como expresión de la voluntad de quien manda para que el destinatario de la orden se comporte de determinada manera, bajo la amenaza de una sanción; las normas del modelo simple serían, por tanto, tan sólo nor­ mas que establecen deberes. Esta concepción es insuficiente, puesto que hay por lo menos otros tipos de normas que lo que hacen es conceder derechos o poderes, y por tanto no pueden ser entendidas en términos de órdenes respaldadas por amenazas. La idea de la unión entre reglas primarias y secundarias constituye «la clave para entender el derecho», según la propia expresión de Hart, y un punto decisivo para distinguir el concepto de sistema jurídico (le­ gal system) del de órdenes respaldadas por amenazas y del de moral. Tanto las órdenes respaldas por amenazas como la moral son, igual que el derecho, «medios de control social»; y aunque el derecho se relacio­ na con las órdenes respaldadas por amenazas y con la moral, se distin­ gue de ellos básicamente por medio de la unión de las reglas primarias y secundarias.

113 lbíd.p.26.

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Es ésta la idea más luminosa de Hart, que merece más aclaración de la que él mismo presenta. La aportación decisiva de Hart consiste en haber subrayado el carácter heterogéneo de las reglas, a diferencia de la concepción de Austin (que es la concepción imperativista que concibe el derecho como un conjunto de órdenes) y en lo esencial también de la de Kelsen, quien sostiene siempre que las normas son todas propo­ siciones de deber (aunque en la segunda edición de la Teoría pura in­ troduzca los diversos operadores deónticos). Hart es más explícito que Kelsen en este punto: las normas jurídicas son heterogéneas; unas son las que establecen deberes (reglas primarias) y otras las que cumplen otras funciones distintas a establecer deberes (reglas secundarias). Hart, sin embargo, no penetra en el análisis lingüístico de las reglas y en la heterogeneidad lingüística de las mismas. Se limita a subrayar la hete­ rogeneidad funcional de las reglas que componen el sistema jurídico. Resalta la idea de que hay dos tipos de reglas definidas por su diversa función en el sistema: las primarias, cuya función es imponer deberes, que es lo mismo que decir que exigir comportamientos; y las secunda­ rias, cuya función no es exigir deberes sino establecer elementos dis­ tintos, que tienen en común el ser elementos en relación con las reglas primarias; por eso se dice que las reglas secundarias no son reglas de comportamiento sino reglas de las reglas, o reglas sobre las reglas pri­ marias, para ser más exactos. Pues bien, ni en un modelo simple de órdenes o mandatos respal­ dados por sanciones, ni en un sistema de normas morales, existe esa dualidad funcional de diversos tipos de reglas. En ambos medios de control social estamos ante sistemas de reglas primarias, esto es sistemas que se reducen a un conjunto de normas que exigen deberes, prescin­ diendo de las reglas secundarias o reglas de las reglas. A Hart sólo le ha faltado penetrar en el análisis lingüístico de las reglas jurídicas, para ve­ rificar en qué modo el lenguaje del derecho se hace cargo de la hetero­ geneidad funcional de las reglas destacando su heterogeneidad lingüís­ tica, y también le ha faltado destacar el carácter institucional del dere­ cho, como objeto de las reglas secundarias y elemento diferenciador del derecho respecto de la moral. ____________________________________ 142 ___________________________________

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La ambigüedad de Hart se manifiesta de nuevo aquí. Después de haber declarado que la idea de la unión de las reglas primarias y las se­ cundarias constituye la clave para la comprensión del derecho y de de­ cir que tal característica «es la condición suficiente para la aplicación de la expresión “sistema jurídico”», nos mete otra vez en la incerti­ dumbre que tanto gusta de prodigar cuando, a continuación, decla­ ra que no pretende que la palabra «derecho» tenga que ser definida en esos términos, esto es, como unión ide reglas primarias y secundarias114, porque lo que él pretende no es «definir» el concepto del derecho sino «elucidarlo».

Reglas primarias son aquellas «por las que se exige a los seres huma­ nos hacer o abstenerse de hacer determinadas acciones, tanto si lo de­ sean como si no»115 (obsérvese que esta definición de Hart de las reglas primarias está muy próxima a la definición que critica de las órdenes respaldadas por amenazas). Junto a las reglas primarias, que constitu­ yen el «tipo básico» de las reglas que configuran el sistema jurídico, es­ tán las reglas secundarias, que son «parásitas» (parasitic) o secundarias con respecto a las primarias, puesto que su función es hacer posible que los seres humanos «introduzcan nuevas reglas del tipo de las primarias, extingan o modifiquen reglas anteriores, determinen en diversos modos la incidencia de las reglas primarias o controlen sus efectos». La esen­ cia de las reglas primarias es la de «imponer deberes» (duties), mientras que la de las secundarys es «conferir poderes» (powers), ya públicos, ya privados116. Deber y poder son, pues, la esencia característica de los dos tipos de reglas.

No se puede entender muy bien por qué razón niega Hart la exis­ tencia de reglas secundarias en las sociedades primitivas o de escasa evolución, en las que, según él, encaja el modelo simple de órdenes respaldadas por sanciones, lo que viene a querer decir que en dichas

114 The Concept ofLaw, p. 208.

115 Ibíd.p. 78. 116 Ibid.p.V).

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sociedades tan sólo existen las llamadas reglas primarias. ¿Acaso no se produce en esos contextos sociales el mismo fenómeno de los poderes, tanto públicos (de la tribu o clan o comunidad) como privados (de los individuos que componen esas entidades)? Parece fuera de discusión que también en esas sociedades se crean normas y a veces se modifican (aunque el grado de modificación sea muy reducido, si lo comparamos con nuestra sociedad); también es un hecho que los individuos que for­ man esos grupos son titulares de una esfera de acción (diversas formas de propiedad o al menos posesión, familia, etc.,) que se traduce en un haz de poderes que les permiten llevar a efecto su vida «jurídica». Difí­ cilmente podremos pensar la estructura jurídica de cualquier sociedad si no empleamos, al menos, las dos categorías de los deberes y los po­ deres; y en tal sentido, habría que afirmar que el modelo complejo de teoría no sólo es aplicable a la situación compleja de la sociedad civili­ zada o avanzada, sino a todas, y también por tanto a la situación sim­ ple de sociedad. Hart introduce, como segundo carácter diferenciador entre reglas primarias y secundarias, el que se refiere a la acción o acto que con­ templan. Las reglas primarias se refieren a «acciones que implican mo­ vimiento o cambios físicos», mientras que las secundarias «establecen operaciones que conducen no meramente al movimiento o cambio fí­ sico, sino a la creación o variación de deberes u obligaciones»117. Po­ demos decir, interpretando a Hart, que las reglas primarias son reglas de conducta o comportamiento, en el sentido de que el destinatario de las mismas está obligado a hacer algo o a dejar de hacer algo. Ese hacer o dejar de hacer es lo que quiere decir Hart cuando habla de «movimiento o cambio físico», aunque la expresión no es afortunada, porque en la abstención (dejar de hacer) precisamente lo que no hay es movimiento o cambio físico; si la regla impone un deber de absten­ ción, lo que está imponiendo es que las cosas se queden como están, que es lo mismo que decir que el destinatario de las normas (que es el sujeto del deber de abstención) no efectúe movimiento ni cambio

117 Ibid.p.79.

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alguno en el medio que le rodea. El deber de no robar, que es un de­ ber de abstención, se traduce en un deber de no realizar movimiento alguno en relación con los bienes ajenos. La caracterización que hace Hart de las reglas primarias es, por tanto, defectuosa, equivocándose al conectarlas con la realización de movimientos físicos. Más claro se­ ría decir que las reglas primarias imponen deberes, y que éstos pueden ser tanto deberes positivos (o de realizar una acción positiva, lo cual implica la realización de movimientos físicos) como deberes negati­ vos (o de abstenerse de realizar una acción positiva, lo cual implica no efectuar movimiento físico alguno, en relación al bien jurídico que se trata de proteger). En cuanto a las reglas secundarias se plantean también algunas per­ plejidades. Dice Hart que se caracterizan porque no implican movi­ miento físico, sino creación o variación de los deberes establecidos por las primarias. La regla secundaria establece un poder, y todo poder es descomponible en un haz de posibles acciones que el sujeto del poder puede realizar. Por ejemplo, si soy propietario de una casa puedo ha­ bitarla, lo cual implica un conjunto muy amplio de acciones posibles: puedo dormir en ella, puedo comer con mi familia, puedo recibir ami­ gos, puedo ver la televisión, puedo leer, puedo escribir, etc.; además puedo venderla, hipotecarla, donarla, etc. Decir que el conjunto de poderes que me otorga el ser propietario de la casa se reduce a la «crea­ ción o modificación de deberes» no sólo es reducir mucho las cosas, sino también desenfocar exageradamente el contenido real de los po­ deres jurídicos. El poder que me concede la norma no sólo me permite crear deberes (ej.: vendo mi casa y de ahí surge mi deber de entregar la cosa, y el deber correspondiente de que el comprador me entregue el precio convenido). También me permite crear derechos o poderes más concretos (ej.: si vendo mi casa tengo derecho al precio, y el comprador tiene derecho a la entrega de la casa). Y tengo además poderes que tam­ bién implican movimientos físicos (como son todas aquellas acciones que hemos enumerado antes y que puedo realizar en mi casa). Podemos afirmar, por consiguiente, que esta caracterización de la distinción en­ tre reglas primarias y secundarias no está bien expuesta por Hart, sino que es excesivamente confusa. ---------------------------------------------------- 145

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Hart maneja otro criterio que en cierto modo es incompatible con los anteriores, aunque quizá en sí mismo considerado sea el más acer­ tado. Según este criterio, las reglas secundarias se encuentran en un ni­ vel diferente que las reglas primarias: las secundarias son reglas acerca (about) de las primarias. «Mientras que las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer», las reglas secunda­ rias «se ocupan de las reglas primarias mismas»118. Así pues, según este criterio las reglas primarias serían reglas que imponen deberes, mientras que las secundarias serían «reglas sobre las reglas» o reglas cuyo objeto no son las acciones en sí mismas consideradas, sino las reglas primarias. Obsérvese cómo este criterio es más amplio que los anteriores, y deter­ mina con mayor precisión la función de las reglas secundarias. Explíci­ tamente dice Hart que dichas reglas «especifican los modos por los que se puede averiguar de manera concluyente cuáles son las reglas prima­ rias, los modos en que se introducen, se eliminan y se modifican, así como los modos en que se pueden determinar de manera concluyente el hecho de su violación».

Ahora bien, ¿cuáles son las reglas secundarias? cuáles son sus tipos? Hart señala tres tipos de reglas secundarias: la regla de reconocimiento (o reglas de reconocimiento, en plural), las reglas de adjudicación y las reglas de cambio. Las reglas de cambio son aquellas que permiten la dinamicidad del sistema jurídico. Según Hart, el modelo simple de las reglas primarias es un modelo estático, ya que se reduce a ser un conjunto de reglas im­ positivas de obligaciones, sin que haya nada en el sistema que prevea el cambio. Un sistema complejo se caracteriza, entre otras cosas, por ha­ cer posible la modificación de sus propias reglas, creando nuevas o va­ riando las ya existentes. Lá «forma más simple» de regla de cambio es la que «faculta o dota de poder a un individuo o cuerpo de personas para introducir nuevas normas primarias... o eliminar normas viejas»119.

118 Ibid. 92. 119 The Concept ofLaw, p. 92 y ss.

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Además de determinar las «personas que han de legislar» las reglas de cambio «pueden definir en términos más o menos rígidos el pro­ cedimiento que ha de seguirse en la legislación». Las reglas de cambio son, pues, aquellas que determinan el poder de crear o modificar re­ glas primarias, que además pueden establecer también el procedimien­ to para realizar dicha función. Gracias a ellas, el sistema jurídico puede transformarse a sí mismo. Corresponden a las categorías que Kelsen es­ tablece en la segunda edición de la '«Teoría pura del derecho»; normas potestativas y normas derogatorias, que integrarían en ellas mismas el procedimiento para llevar a efecto la modificación. Siguiendo a Kelsen, Hart acepta que este concepto de reglas de cambio es aplicable no sólo a los órganos legislativos de un país, sino también a los individuos, que al celebrar contratos u otorgar testamentos, por ejemplo actúan ejerci­ tando unos «poderes legislativos limitados»120. La idea de Hart respecto de las reglas de cambio es en lo sustancial certera, aunque no esté exen­ ta, en nuestra opinión, de graves defectos. Primero, porque no aporta una tipología suficientemente clara de las clases de reglas de cambio, englobando en ellas un conjunto muy heterogéneo de reglas (las que otorgan poderes, las que derogan otras normas, las de procedimiento). Segundo, porque no determina la naturaleza lingüística de este tipo de reglas: se limita a señalar que hay reglas cuya función es hacer cambiar las reglas primarias. Tercero, al decir que las reglas de cambio sirven para cambiar las reglas primarias (que son las impositivas de deberes) desconoce que tales reglas de cambio también sirven en todo ordena­ miento jurídico para modificar las reglas secundarias; mediante reglas de cambio no sólo se cambian las reglas que imponen deberes (prima­ rias) sino también las propias reglas de cambio y las reglas de adjudi­ cación, ¿cómo si no podrían variar, como de hecho varían, las propias reglas secundarias? Cuarto, no parece convincente excluir la existencia de reglas de cambio en los sistemas simples, que son aquellos en los cuales sólo existirían reglas primarias de obligación. Esta hipótesis es más una idea especulativa de Hart que una realidad, ya que no existen

120 Ibíd. p. 94.

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ordenamientos jurídicos que no cambien, aunque sin duda los hay que cambian con escasa dinamicidad. La idea de un sistema jurídico estáti­ co como correspondiente a una sociedad estática no es una visión rea­ lista del mundo del derecho.

El segundo tipo de reglas secundarias está formado por las reglas de adjudicación (rules of adjudication). «Además de identificar a los individuos que tienen que juzgar, este tipo de reglas define también el procedimiento a seguir»; «definen un grupo importante de conceptos jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia»121. Las reglas de adjudicación tienen por objeto, pues, definir los poderes y procedimientos jurisdiccionales. Si bien se mira, no hay tanta diferen­ cia de naturaleza entre las reglas de cambio y las de adjudicación, pues­ to que ambos tipos consisten en la atribución de facultades o poderes y en la determinación de procedimientos. Obsérvese que Hart utiliza reiteradamente el término «definir» para concretar la función de las reglas secundarias: las de cambio definen los poderes legislativos y sus procedimientos, mientras que las de adjudi­ cación definen los poderes jurisdiccionales y sus procedimientos. Si to­ mamos al pie de la letra esa manera de expresarse, podremos decir que el derecho (en su modelo complejo) está formado por reglas primarias y definiciones; y ya que las primarias se limitan a establecer deberes, po­ demos simplificar más aún y decir que el derecho está compuesto por deberes y definiciones. Tal es la postura de Alchourrón y Bulygin en su estudio «Definiciones y normas». Algunas de las críticas que hemos for­ mulado respecto a las reglas de cambio son aplicables igualmente a las de adjudicación. Dejaremos en libertad al lector para que las encuentre a su modo y las formule libremente.

La regla de reconocimiento

A las reglas secundarias pertenece también la llamada regla de re­ conocimiento (rule of recognition), concepto similar al de norma

121 Ibíd.p.94

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fundamental en el sistema de la Escuela de Viena). El tema de la regla de reconocimiento es recurrente en la obra de Hart, y está cargado de ambigüedades y faltas de precisión122. Dada la importancia que se le ha dado en la teoría general del derecho contemporánea (hasta el punto que puede afirmarse que es la tesis hartiana más conocida), vamos a de­ tenemos un poco en su análisis. La regla de reconocimiento cómo regla secundaria de identifi­ cación de las reglas primarias

Lo primero que salta a la vista es que Hart aborda el tratamiento de la regla de reconocimiento en el capítulo titulado «Los fundamentos del sistema jurídico». Y, nuevamente, vuelve a contraponer el modelo simple (reglas primarias) y el modelo complejo (unión de reglas pri­ marias y secundarias). El fundamento del modelo simple radica, según Hart, «en la situación en la cual la mayoría de un grupo social obedece habitualmente las órdenes respaldadas por sanciones dadas por la per­ sona o personas soberanas, las cuales a su vez no obedecen habitual­ mente a nadie»123; en el modelo de sociedad simple, por tanto, el fun­ damento del derecho está, en la obediencia al soberano, en la obedien­ cia generalizada. En contraposición con el modelo simple, el modelo complejo implica que «se acepta y se usa una regla secundaria de reco­ nocimiento para conseguir la identificación de las reglas primarias de obligación»124. De estas afirmaciones se extraen varias consecuencias.

En primer lugar, la diferencia de naturaleza del fundamento del or­ den jurídico en el modelo simple y en el modelo complejo de sociedad: mientras que en el primero dicho fundamento consiste en un hecho (el hecho de la obediencia generalizada al soberano), en el segundo consiste en una regla (la regla de reconocimiento). Ello implica, además, que la regla de reconocimiento no se da en el modelo simple sino únicamente

122 Aunque recorre todo el libro, hay un capítulo de The Concept ofLaw especialmente dedicado al tema: el VI (Los fundamentos del sistema jurídico).

123 The Concept ofLaw, p. 97.

124 Ibíd.

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en el modelo complejo (en consonancia lógica con la idea de que en el modelo simple no se produce la dualidad de reglas primarias y secun­ darias). Por último, la regla de reconocimiento tiene la función primor­ dial de reconocer o identificar las reglas primarias del sistema. Entre las reglas secundarias (que aparecen en el modelo complejo) hay una de es­ pecial importancia, cuya función consiste en identificar las reglas pri­ marias o reglas que imponen obligaciones. En este sentido, la regla de reconocimiento puede ser denominada también regla de identificación, habida cuenta de que su función principal es la de determinar o locali­ zar las reglas primarias de un determinado sistema jurídico. La regla de reconocimiento es la regla de identificación de las reglas primarias de un sistema jurídico complejo.

Estas ideas de Hart nos sugieren ya algunas críticas que no pode­ mos dejar de exponer antes de seguir adelante. No parece muy cohe­ rente entender que el fundamento del modelo simple sea un hecho (la obediencia la soberano) mientras que el del modelo complejo sea una regla (la de reconocimiento). ¿Acaso no sería más ajustado decir que el fundamento del modelo simple está en la norma que dice que se debe obedecer las órdenes del soberano? Hart no da razón alguna que jus­ tifique la diversa naturaleza del fundamento del modelo simple y del complejo. Si el fundamento del modelo simple es un hecho, también podría ser un hecho el fundamento del modelo complejo, pues ¿acaso no se produce igualmente en este último el fenómeno de la obediencia generalizada a las reglas del sistema? Pareciera que lo que a Hart le in­ teresa ante todo es subrayar la tesis de que en el modelo simple no hay reglas secundarias, y habida cuenta de que la regla de reconocimien­ to es una regla secundaria, no puede el modelo simple poseer tal regla, ¿cómo entonces podemos identificar las reglas del modelo simple si no posee una regla de identificación? Hart nos dice: observando qué re­ glas se obedecen. Pues bien, si esto es así podemos decir que la regla de reconocimiento del modelo simple sería la regla que dice que son re­ glas de tal modelo aquellas que se obedecen. Por tanto, el modelo sim­ ple también poseería su propia regla de reconocimiento, viniéndose así abajo su tesis de que sólo el modelo complejo es portador de tal regla. ____________________________________ 150 ___________________________________

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b) la regla de reconocimiento como conjunto de criterios para identificar el derecho, o las fuentes del derecho

Dice Hart: «Allí donde se acepte una regla de reconocimiento, tan­ to las personas particulares como los funcionarios estar provistos de cri­ terios dotados de autoridad (authoritative criteria) para identificar las reglas primarias de obligación»125. Obsérvese, en primer lugar, la idea de que la regla de reconocimiento, para que exista como tal, ha de ser aceptada, por lo que la regla de reconocimiento precisa de un funda­ mento ulterior, la aceptación, que es no una regla sino un hecho. Pero dejemos este punto, sobre el cual volveremos después. Lo que nos inte­ rese resaltar ahora es la idea de que la regla de reconocimiento consiste en un conjunto de criterios en virtud de los cuales tanto los ciudada­ nos como los funcionarios y, en general, todos los operadores jurídicos, pueden identificar las reglas primarias, que son, como sabemos, las re­ glas que imponen deberes u obligaciones. Tales criterios, nos dice Hart, pueden ser muy variados, pudiéndose presentar combinados. Se pueden identificar las reglas primarias en re­ ferencia a un texto dotado de autoridad, a la promulgación legislativa, a la práctica consuetudinaria, a declaraciones generales de determinadas personas, a decisiones judiciales... La determinación concreta de cuál sea la regla de reconocimiento depende del tipo de sistema jurídico que se investigue. Pero, en cualquier caso, la regla de reconocimiento con­ siste en un conjunto de criterios que posibilitan la identificación de las reglas primarias. Cual sea ese conjunto de criterios en concreto depen­ der del orden jurídico en cuestión. No se puede dar una clave general para cualquier sistema, sino que los criterios en que consiste la regla de reconocimiento habrá que averiguarlos indagando de acuerdo con qué criterios funciona efectivamente el sistema. Hart nos dice que en un sistema jurídico simple, la regla de reco­ nocimiento consistirá en la sanción de Rex I, esto es, en el hecho de

125 Ibid.

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que en ese sistema es Rex I (soberano) el que promulga el derecho, no existiendo limitación alguna a su poder legislativo, y tal regla de reco­ nocimiento se manifestar «en la práctica general por parte de los fun­ cionarios y de las personas particulares de identificar las reglas de acuer­ do con este criterio126. Si el modelo simple de derecho se manifiesta en la existencia de una persona o grupo de personas como soberano y en la obediencia generalizada a sus órdenes respaldadas por amenazas, el criterio para identificar las reglas primarias del sistema es bien simple: todas las órdenes que emita el soberano son reglas jurídicas. Para saber cuál es el derecho de un modelo semejante no habrá más que observar cuáles son efectivamente las órdenes dictadas por el soberano. Este será el criterio identificador de las reglas primarias. Y sabremos que efecti­ vamente es así porque los funcionarios y los particulares identifican de hecho las reglas por medio de ese criterio. Obsérvese la contradicción de Hart. Nos acaba de decir que el modelo simple se caracteriza por no poseer reglas secundarias (y por consiguiente, tampoco regla de reconocimento), y a renglón seguido (¡en la misma página!) afirma justamente lo contrario, al admitir que en el modelo simple la regla de reconoci­ miento viene delimitada de una manera muy sencilla. Obsérvese, además, que dice que la regla de reconocimiento es re­ conocida a su vez mediante la práctica general de los funcionarios y los particulares de identificar de acuerdo con el criterio mencionado cuá­ les son las reglas del modelo simple, lo cual quiere decir que en últi­ mo término el indagador de la regla de reconocimiento ha de buscarla por medio de la observación de dicha práctica general. La regla de re­ conocimiento en el modelo simple remite, pues, a un hecho, al hecho de la existencia de la mencionada práctica general de funcionarios y particulares. En un sistema jurídico complejo, la regla de reconocimiento seré también más compleja, ya que en tal sistema la pluralidad de fuen tes del derecho, y no sólo la sanción legislativa de Rex I. En el modele

126 Ibid. p. 98.

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complejo «la regla de reconocimiento es consecuentemente más com­ pleja: los criterios para identificar el derecho son múltiples, incluyen­ do comúnmente la constitución escrita, la promulgación del poder le­ gislativo y los precedentes judiciales»127. La regla de reconocimiento de un sistema jurídico moderno incluye, por tanto, una pluralidad de cri­ terios, los cuales no hacen otra cosa que reflejar las fuentes del derecho del sistema, que ordinariamente son la constitución, la ley y los prece­ dentes judiciales (jurisprudencia). Estos son los criterios que «común­ mente» configuran la regla de reconocimiento del modelo complejo, lo cual quiere decir que no siempre es así necesariamente. Por una parte, es posible que en un determinado ordenamiento falte alguno de los cri­ terios mencionados; por otra, que existan otros además de los mencio­ nados (como, por ejemplo, los tratados internacionales, los convenios colectivos, las normas dictadas por la administración...). Además, en la mayoría de los casos —dice Hart- se adoptan dispo­ siciones que permitan evitar los posibles conflictos entre los diversos criterios constitutivos de la regla de reconocimiento, ordenándolos en orden de jerarquía («ranking these criteria in an order of relative subordination and primacy»): los criterios que constituyen el contenido de la regla de reconocimiento no tienen todos el mismo nivel, sino que es­ tán ordenados jerárquicamente. Puede decirse, por consiguiente, que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico moderno viene defini­ da por un conjunto de criterios de ordenación jerárquica de las fuentes del derecho; lo que viene a ser lo mismo que decir que es un conjunto de criterios para ordenar jerárquicamente las normas. La regla de reco­ nocimiento sirve entonces para identificar no sólo las reglas primarias (como dice expresamente Hart), sino también las secundarias, es decir, todas las normas que componen el orden jurídico (a excepción, claro es, de la propia regla de reconocimiento), y además de identificarlas, sirve para ordenarlas en un orden de jerarquía. De igual manera que en el supuesto del modelo simple, en el modelo complejo la existencia de la regla de reconocimiento se manifiesta o se hace perceptible a través de

127 Ibid. p. 98.

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la práctica general de identificar las reglas jurídicas aplicando los crite­ rios correspondientes. La práctica general de funcionarios y ciudadanos es el factor real mediante el que se averigua tanto la existencia como el contenido concreto de la regla de reconocimiento. Para saber cuál es la regla de reconocimiento de un sistema jurídico moderno o complejo es preciso acudir a la observación de dicha práctica general, con objeto de determinar cuáles son los criterios que utiliza. Vemos, por consiguiente, que la regla de reconocimiento está con­ dicionada, tanto en su existencia misma como en su contenido, por el hecho social de la aceptación fáctica de los criterios en cuestión, acep­ tación que a su vez se expresa mediante el hecho social externo de la práctica generalizada de los funcionarios y ciudadanos. Esto implica el «reconocimiento» de funcionarios y ciudadanos de la regla de recono­ cimiento. La regla de reconocimiento, para existir, ha de ser reconocida o acatada por operadores jurídicos y personas privadas. Podemos pre­ guntamos entonces: si la regla de reconocimiento precisa ser reconocida a su vez mediante la observación del acatamiento que se manifiesta en la práctica general, ¿no sería más sencillo decir que un sistema jurídico está formado por aquellas reglas que acatan como tales los operadores jurídicos y los ciudadanos, y en la jerarquía en que tal acatamiento ex­ presa? Y en tal caso ¿no tendríamos que decir que también en el modelo complejo y no solamente en el simple, el hábito de obediencia genera­ lizada constituye el factor determinante de identificación de las reglas que componen el sistema?

La regla de reconocimiento no es una regla de derecho positivo, sino que es «mostrada» por la manera en que de hecho se iden­ tifican las reglas del sistema jurídico Al igual que en el caso de la norma fundamental, la regla de reco­ nocimiento no es una regla del derecho positivo. Hart dice que «muy rara vez viene formulada como una regla»128, lo que sin duda quiere de­

128 Ibid.

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cir que en alguna ocasión concreta un sistema jurídico podría contener entre sus reglas una que fuera la regla de reconocimiento, pero que no tiene por qué ser necesariamente así; es más, que normalmente no es así. Además, podría suceder que el sistema jurídico determinara erró­ neamente su propia regla de reconocimiento; sucedería esto si tal deter­ minación no coincidiera de hecho con la manera efectiva en que iden­ tifican las reglas del sistema los operadores jurídicos y los ciudadanos. La regla de reconocimiento viene determinada por ese modo fáctico de identificación de las reglas del sistema, y no por la declaración expresa que el propio sistema realice. No se revela como una regla «estableci­ da» (stated) o positiva, sino como una regla «mostrada» (shown) «en la manera en que se identifican las reglas particulares por los tribunales o por otros funcionarios, o bien por las personas privadas o sus asesores». No es, pues, una regla más del sistema sino una metaregla identificadora de las reglas jurídicas positivas, que es mostrada como la descrip­ ción del modo de proceder de los operadores jurídicos. Esta peculiar regla, que estamos analizando, tiene por tanto una naturaleza híbrida, y ello atendiendo a dos aspectos. Primero, es una regla (y por tanto un componente de todo sistema jurídico, al menos del modelo complejo), pero al mismo tiempo es extrapositiva, se sitúa fuera del derecho posi­ tivo. Segundo, al tratarse de una regla tiene carácter imperativo, pero su esencia consiste en describir una práctica, la práctica identificadora de las reglas del sistema. En el primero de ambos aspectos, la regla de reconocimiento es derecho, mientras que en el segundo es un hecho. Hart es consciente de esa dualidad ambigua de la naturaleza de la regla de reconocimiento. Expresamente admite que existe una gran dificul­ tad en clasificarla, pues escapa a las categorías convencionales129. Hart ve razones para considerar a la regla de reconocimiento tanto «derecho» como «hecho»: «El argumento para llamar “derecho” a la regla de reco­ nocimiento es que la regla que proporciona criterios de identificación de otras reglas del sistema puede ser pensada como un rasgo definitorio del sistema jurídico y, por tanto, ser digna de llamarse “derecho”; el

129 Ibid. p. 107.

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argumento para llamarla “hecho” es que afirmar que tal regla existe es verificar un enunciado externo del hecho real relativo a la manera en que son identificadas las reglas de un sistema “eficaz”»130. Esto nos lleva a la diversa consideración desde el punto de vista interno y el punto de vista externo, de la que ya hemos hablado, pero sobre la que es preciso insistir en relación con el tema de la regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento desde el punto de vista interno y desde el punto de vista externo Ya sabemos que el punto de vista interno es el propio de quien está sometido a las reglas del sistema, mientras que el punto de vista exter­ no es el de quien contempla el sistema desde fuera, como observador. Cuando son los ciudadanos y los operadores jurídicos sometidos a un sistema de reglas de derecho los que determinan, con su práctica habi­ tual, el conjunto de criterios que configuran la regla de reconocimien­ to, estamos en presencia de ésta desde el punto de vista interno: «el uso que de las reglas (sic) de reconocimiento no expresamente formuladas hagan los tribunales y otros (sic) al identificar las reglas particulares del sistema es característico del punto de vista interno»131. Ello implica una «actitud de aceptación compartida de las reglas», que suele expre­ sarse diciendo «el derecho dispone tal cosa», fórmula que utilizan tan­ to los diversos operadores jurídicos como los ciudadanos sometidos al sistema.

El punto de vista externo supone la existencia de «un observa­ dor que comprueba desde fuera (ab extra) el hecho de que el grupo social acepta dichas reglas», que él mismo no tiene por qué aceptar. Una formulación propia del punto de vista externo sería por ejemplo: «en Inglaterra reconocen como derecho lo que promulga la reina en parlamento».

130 Ibid. p. 108. 131 Ibid. p. 99.

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El punto de vista interno expresa la aceptación del grupo respecto de las reglas, aceptación que se ve ratificada por la aseveración de los miembros del grupo mismo (enunciado interno: internal statement); por su parte, el punto de vista externo supone igualmente la aceptación de las reglas por el grupo, si bien esta vez la aseveración la formula al­ guien que no es parte de dicho grupo (enunciado externo: external sta­ tement). Es evidente entonces que se adopte el punto de vista interno o el externo, el dato relevante es el de la aceptación de las reglas por el grupo. Tanto el punto de vista interno como el externo, y sus corres­ pondientes enunciados, presuponen esa aceptación general. El enun­ ciado interno es posible porque las reglas son aceptadas por el grupo con carácter general; y exactamente igual, el enunciado externo es po­ sible por la misma razón. El centro de confluencia del punto de vista interno y del externo no es otro que la aceptación habitual o generaliza­ da de las reglas jurídicas por parte de los integrantes del grupo. La ho­ jarasca que cubre toda la exposición de Hart es eliminada dejando ver la verdadera naturaleza del suelo en que se apoya, que no es otro que el de un hecho sociológicamente constatable: la aceptación generalizada de las reglas del sistema. Este es el elemento clave para determinar qué reglas componen el sistema y, en definitiva, cómo está éste configurado. Tanto el punto de vista interno como el externo dependen del hecho social de la aceptación; el interno declara la aceptación de las reglas por parte de los que las aceptan, mientras que el externo se limita a cons­ tatar el hecho social de que en general los miembros de una sociedad aceptan tales y cuales reglas como reglas de derecho.

Es esta la misma idea que ya sostuvo Bierling con su concepto de «reconocimiento» (Anerkennung), concepto que expresa el reconoci­ miento o aceptación social (expresa o implícita) por parte de los miem­ bros de la sociedad, y que es el soporte necesario para la existencia de un orden jurídico válido. Idea que a su vez formularía Kelsen diciendo que para que un sistema sea válido (esto es, sea realmente un conjun­ to de normas jurídicas) ha de ser, en su conjunto, eficaz (puesto que la aceptación auténtica de las normas supone su cumplimiento, y por tan­ to la eficacia general del conjunto de las normas). - --------------------------------------------------

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Podemos concluir este epígrafe diciendo que, en definitiva, la re­ gla de reconocimiento expresa un hecho social, el hecho de la acep­ tación generalizada de las reglas de un orden jurídico. Observando tal aceptación se podrá determinar el conjunto de reglas aceptadas, que son las que configuran el sistema jurídico. Los criterios de iden­ tificación de las reglas no existen fuera de la aceptación generalizada; es ésta misma la que determina ese criterio, porque ella es el criterio. Esto explicaría la variabilidad de la regla de reconocimiento, que no consiste en otra cosa que la variabilidad de la aceptación de las reglas. Explicaría igualmente su indeterminación, pues la aceptación es un hecho social sometido a la mudanza de los tiempos. Hart hubiese sido más claro y más coherente si en lugar de inventarse el expediente de la misteriosa regla de reconocimiento, hubiera dicho pura y simplemen­ te que la identificación de las reglas del sistema se verifica mediante la observación de las reglas que son aceptadas por los miembros de la sociedad, y que esa misma observación proporciona los criterios de jerarquía de observancia y aplicación de las reglas. Hart no ha podi­ do liberarse del «yugo kelseniano» que su teoría lleva como una carga permanente.

La regla de reconocimiento como determinante de la validez del resto de las reglas Esa indeleble impronta kelseniana que Hart lleva con cierto des­ agrado se hace más patente aún en cuanto vincula la regla de recono­ cimiento con la validez de las reglas del sistema. La regla de recono­ cimiento no sólo sirve para identificar las reglas, sino también para fundamentar su validez. Cumple así la misma función que la norma fundamental kelseniana. Por ello, en una ocasión el inconsciente pa­ rece traicionar a Hart y la llama «regla fundamental de reconocimien­ to» (basic rule of recognition)132, unificando así su propia terminolo­ gía con la de su adversario133. La regla de reconocimiento no es sólo una

132 La traducción inglesa de Grundnorm (norma fundamental) es basic rule. 133 Ibid. p. 229.

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regla identificadora de las reglas primarias del sistema, sino también la regla básica del mismo, la basic rule. Su función es, en este senti­ do, la de dotar de validez a las reglas jurídicas que componen el orde­ namiento. Dice Hart a este respecto que «decir que una determinada regla es válida es reconocer que supera todas las pruebas establecidas por la regla de reconocimiento, y por tanto como una regla del siste­ ma. Podemos decir sencillamente que el enunciado de que una regla concreta es válida significa que satisface todos los criterios estableci­ dos por la regla de reconocimiento» 134. Una regla es válida cuando sa­ tisface todos los requisitos impuestos por la regla de reconocimiento, o, lo que viene a ser lo mismo, cuando satisface todos los requisitos impuestos por los criterios cuyo conjunto forma el contenido de la regla de reconocimiento. Dichos criterios determinan los requisitos para reconocer si una regla forma o no parte del sistema jurídico. Si la regla en cuestión satisface los requisitos exigidos por tales criterios, la regla es válida, lo que equivale a decir que pertenece al sistema jurí­ dico, forma parte de él. En caso contrario, si no satisface los criterios exigidos por la regla de reconocimiento, la regla en cuestión no es vá­ lida, lo que quiere decir que no forma parte del sistema. Por medio de este procedimiento de comprobar en cada caso si la regla cumple o no los requisitos exigidos por la regla de reconocimiento se consigue delimitar aquellas reglas sociales que forman parte del sistema jurídi­ co (y, por tanto, son reglas jurídicas), de aquellas otras que, a pesar de existir como reglas sociales, no pueden ser consideradas como jurídi­ cas, habida cuenta de que no cumplen las condiciones impuestas por la regla de reconocimiento. La función identificadora que ésta cum­ ple se complementa con su función delimitadora (del conjunto de las reglas sociales que existen en una sociedad delimita las que forman parte del orden jurídico). Las reglas que identifica la regla de recono­ cimiento delimitándolas de las restantes reglas sociales son las reglas válidas del sistema.

134 Ibid. p. 100.

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Sostiene Hart que estas operaciones, que podríamos denominar nosotros «cálculos de validez», corresponden al punto de vista interno. Pero en ello -en nuestra opinión- no lleva razón, pues nada se opone a que dicho «cálculo» sea realizado por el observador externo. Le bas­ tará averiguar cuál es la regla de reconocimiento en un determinado sistema jurídico, para, a continuación, incluir como pertenecientes al sistema jurídico las reglas que cumplan efectivamente los requisitos requeridos por la regla de reconocimiento, excluyendo a todas las de­ más. Y también podrá observar cómo de hecho realizan los operado­ res jurídicos y los ciudadanos esa operación de inclusión/exclusión, extrayendo de ello las conclusiones pertinentes respecto de las reglas que son válidas y de las que no lo son. Por todas estas razones, es más coherente cuando afirma que la cuestión de la existencia de la regla de reconocimiento sólo puede resolverse mediante «un enunciado exter­ no de hecho» ya que dicha existencia es «una cuestión de hecho» (a matter of fact).

Las reglas de reconocimiento, validez y eficacia También en este tema se manifiesta la impronta kelseniana

También en este tema se manifiesta la impronta kelseniana. Hart trata de la eficacia en conexión con la validez, distinguiendo, al igual que Kelsen, los dos supuestos de la regla aislada y el sistema jurídico en su conjunto135. Dice Hart que «no hay una conexión necesaria en­ tre la validez de una regla concreta cualquiera y su eficacia, a menos que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios... la disposición de que ninguna regla será considerada regla del sistema cuando ya no sea eficaz desde hace tiempo»136. Habrá ocasiones en que la regla de reconocimiento establezca ese requisito, en cuyo caso la efi­ cacia de la regla constituirá un ingrediente necesario para su validez (además de otros requisitos que tal regla deberá de cumplir, de acuerdo

135 Nos referimos al Kelsen anterior a la segunda edición de Reine Rechtslehere, obra publicada un afio antes que The concept ofLaw, y que Hart no tiene en cuenta.

136 The Concept ofLaw, p. 100.

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también con lo exigido por la regla de reconocimiento). Puesto que la regla de reconocimiento tiene un contenido variable, no siendo posi­ ble la fijación con carácter general de su contenido, habrá sistemas en los cuales dicha regla exija la eficacia como condición de validez y ha­ brá otros en los que no. Lo más probable incluso es que haya reglas de reconocimiento que exija ese requisito para algunas reglas del sistema, pero no para todas. La cuestión de la relación entre validez y eficacia no es susceptible, pues, de una respuesta unívoca general, sino que ha­ brá que remitirse a la práctica generalizada del grupo para averiguar cómo funciona efectivamente ese criterio en los casos concretos de re­ glas particulares.

Bien miradas las cosas, el argumento de Hart es un auténtico cír­ culo vicioso. Afirma que la regla de reconocimiento puede exigir o no exigir la eficacia como requisito de la validez de una regla. Ahora bien, como la regla de reconocimiento viene a ser la práctica generalizada de operadores y ciudadanos, para saber si una regla cualquiera es válida será preciso observar dicha práctica. La cuestión se remite, por tanto, a la práctica social, cambiante de por sí, por lo que de poco sirve tra­ tar de teorizar el problema de la relación entre validez y eficacia. Si el grupo no acata la regla particular, es evidente que la regla no pertenece al sistema. Y viceversa, si la acata la regla es una regla válida. ¿Para qué entonces distinguir entre validez y eficacia, si la primera es, como la se­ gunda, una mera cuestión de hecho?

La relación entre validez y eficacia, en referencia a un sistema ju­ rídico, se resuelve en términos más claros. Para Hart, no tiene sentido hablar de validez respecto de un sistema que sea prácticamente ineficaz, que viene a ser lo mismo que decir que no existe. Podemos decir, sin embargo, que la razón es la misma que en el caso anterior: si el sistema es ineficaz lo que sucede es que la práctica general del grupo no acata las reglas, por lo que no pueden identificarse las reglas del sistema. Es la práctica generalizada de operadores y ciudadanos, nuevamente, la que proporciona el criterio último para decidir acerca de la eficacia y, por tanto, de la validez; y ello tanto respecto de la regla particular como del sistema jurídico considerado en su conjunto. Podemos concluir, por ---------------------------------------------------- 161 ------------------------------------------------------

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, consiguiente, subrayando el relieve sociologista de este planteamien­ to, muestra, sin duda, de la intencionalidad de Hart de presentarnos una imagen del derecho que corresponda lo mismo a la «jurisprudencia analítica» (o teoría general del derecho) que a la «sociología descripti­ va». La validez cede el paso a la eficacia (expresada mediante la práctica generalizada que la regla de reconocimiento expresa), que se eleva así a la categoría clave. Una regla es válida (o inválida) cuando la práctica muestra que lo es; y puesto que la práctica se manifiesta a través de la eficacia (o de la ineficacia), resulta claro que es ésta última el elemento determinante en último término de la validez tanto de la regla indivi­ dual como del sistema jurídico en su conjunto.

La regla de reconocimiento como regla última del sistema Para Hart la regla de reconocimiento es la regla última (ultímate rule) del sistema jurídico en un sentido similar a como lo es la norma fundamental de Kelsen y los «principios jurídicos últimos» (ultímate legal principies) de Salmond137.

Se parece más a este último concepto en cuanto que esa regla últi­ ma que es la regla de reconocimiento tiene un contenido complejo: un conjunto de criterios organizados jerárquicamente, de tal manera que uno de ellos es el «supremo». Los «criterios» hartianos juegan un papel similar a los «principios» de Salmond, a diferencia de la norma funda­ mental kelseniana, cuyo contenido es unívoco e invariable («se debe obedecer al poder constituyente»).

El contenido de la regla de reconocimiento es, pues, plural: está for­ mada por un conjunto de criterios que determinan la validez jurídica de las reglas. Ahora bien, esos criterios no son todos iguales: unos son superiores y otros, subordinados. De todos ellos hay uno que es el crite­ rio supremo. «Podemos decir que un criterio de validez jurídica o fuen­ te del derecho es supremo cuando las reglas identificadas por referencia

137 Salmond, ¡urisprudence (1902), 12. Ed. actualizada por R.J. Fitzgerald, London 1966, p. 111.

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a dicho criterio son reconocidas como reglas del sistema incluso en el caso de que entren en conflicto con reglas identificadas por referencia a otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a estos últimos no serían reconocidas como reglas del sistema si entra­ ran en conflicto con las reglas identificadas por referencia al criterio supremo»138. Obsérvese la identificación que hace Hart entre «criterio de validez» y «fuente del derecho». Lo cual significa identificar «crite­ rio supremo» con «suprema fuente del derecho». La regla de reconoci­ miento expresa los diversos criterios de validez o fuentes del derecho, pero uno de esos criterios o fuentes es el supremo, aquel que se impone a todos los demás.

La pregunta entonces surge espontáneamente: si el criterio que de­ termina en último término la validez es el supremo, ¿por qué no ad­ mitir simplemente que dicho criterio es el que constituye el contenido de la regla de reconocimiento? ¿qué necesidad tenemos de considerar como regla de reconocimiento o regla última del sistema todo el con­ junto de «criterios de validez» o «fuentes del derecho» que Hart nos dice? Será el criterio supremo o la fuente suprema del sistema lo que, en definitiva, determine la validez del resto de las reglas, e incluso también de los criterios restantes que configuran la regla de reconocimiento. In­ troducir en la regla de reconocimiento todas las fuentes del derecho como criterios identificadores de las reglas del sistema es una operación abigarrada e innecesaria, además de inconveniente, si disponemos de un nítido criterio último que determina todo lo demás. Dicho crite­ rio último será la «fuente del derecho suprema» de la que dependerán todas las demás fuentes del derecho y, consiguientemente, el conjunto de las reglas del sistema jurídico. Así se demuestra que no existe tanta diferencia, en este aspecto, entre la regla de reconocimiento hartiana y la norma fundamental kelseniana, puesto que la función de ambas es identificar la suprema fuente del derecho.

138 The ConceptofLaw, p. 103.

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Lectura N° 8 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

DE IMMANUEL KANT 139 Pon Víctor Manuel Rojas Amandi

No parece exagerado afirmar que ningún filósofo de los tiempos modernos ha transformado la Filosofía, la Ciencia Natural y la Ciencia del Derecho como Kant. Por lo mismo, tampoco parecería fuera de lu­ gar sostener que, “la Filosofía contemporánea debe ser fechada a partir de Kant140. Tanto en Alemania como en el mundo occidental apenas y se pudiera encontrar alguna reflexión filosófica y científica durante los siglos XIX y XX que no haya sido influenciada de alguna forma por la Filosofía de Kant. Kant determinó la problemática de la Filosofía Clá­ sica Alemana que tuviera sus más importantes expositores en Fichte, Krause, Schelling y Hegel. La Filosofía del lenguaje de Humboldt y la Teología y Hermenéutica de Schleiermacher fueron influenciadas deci­ sivamente por Kant. El Empirocriticismo de Ernst Mach y el Neopositivismo del Círculo de Viena representado por Carnap y Wittgenstein bien pueden reconocer su raíz kantiana. No menos influencia por parte de Kant ha recibido Habermas y Rawls. En la Filosofía del Derecho desde el siglo XIX la influencia de Kant ha sido sin duda la más importante si se le compara a la que ejerciera cualquier otro filósofo clásico. Esto vale, sin embargo, más por su teo­ ría crítica del conocimiento que por su teoría jurídica.141 De esta for­ ma, durante la segunda mitad del siglo XIX surgió la Teoría General

139 ROJAS AMANDI, V.M., “La filosofía del derecho de Immanuel Kant”, en Revista de la Fa­ cultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, núm. 243,2004, pp. 165-181.

140 2 Hermán Jean de Vleeschauwer en: Historia de la Filosofía, Vol. 7, La Filosofía Alemana de Leibiniz a Hegel Ed. (Yvon Belaval), Trad. José María Artola Barrenechea) Editorial Siglo XXI, México 1987, p. 166. 141 KAUFMANN, Op. cit., p. 75.

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del Derecho, cuyos principales autores fueron Merkl, Binding, Bierling, Bergbohm, Somló y Bluntschli. Esta nueva disciplina especial de la Filosofía del Derecho se apoyó en un principio elaborado con base en la Filosofía de Kant: debido a que los contenidos jurídicos no pue­ den ser accesibles al conocimiento científico, en beneficio de la seguri­ dad jurídica tienen que ser establecidos los criterios formales que sirven para determinar lo que debe ser el Derecho.142 El formalismo jurídico en la Filosofía del Derecho que sirviera para justificar la legislación y la jurisprudencia del régimen nacionalsocialista, tuvo a uno de sus más importantes representantes en Rudolf Stammler para quien fue posi­ ble establecer que, los principios de un Derecho justo no son normas, sino que más bien, tienen la significación de pensamientos metódicos que nos ayudan a elegir entre una muy amplia variedad de normas ju­ rídicas concretas,143 y que por ello un Derecho correcto no era más que una forma pura del pensamiento, un método formal y que no era posible encontrar ningún precepto jurídico que comprobara con base en la especialidad de su contenido su validez absoluta.144 Gustav Rad­ bruch, uno de los filósofos del Derecho más importantes del siglo XX, con base en el dualismo metódico de ser y deber ser encontró la rela­ ción necesaria entre el Derecho y los valores; el pensó que el Derecho no está libre de valores tal y como acontece en la naturaleza, pero que tampoco el Derecho es un valor puro como la justicia. Radbruch fue más bien de la idea que el Derecho se justifica en la medida en que se encuentra dirigido a la realización de valores, con lo que el concepto del Derecho aún dentro de una posición kantiana fue determinado con base en su contenido. Pero entre todas las posiciones kantianas en la Teoría del Derecho, ninguna fue tan radical como la de Hans Kelsen quien provenía del “Círculo de Viena” y quien desarrolló una “Teoría

142 Coing, Helmut, KANT und die Rechtswissenschaft, Frankfurter Universitatsreden, Frankfurt am Main, 1955, p. 34 y ss 143 STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, (Trad. Wenceslao Roces), Editora Nacional, México, 1980, p. 259. 144 STAMMLER, Rudolf, die Lehre von dem richtigen Rechte, segunda edición, Luchterhand, Frankfurt am M., 1926, p. 51 y 94.

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Pura del Derecho”. Kelsen denominó pura a su teoría debido a que ella se ocupó exclusivamente de las estructuras formales de las normas ju­ rídicas, eliminando los elementos psicológicos, éticos, sociológicos y políticos.145 Además Kelsen jamás negó que, su Teoría Pura era un in­ tento para exponer la Filosofía de Kant en forma de una teoría del De­ recho positivo.146

En el presente artículo pretendemos rendir un modesto tributo a Kant en el doscientos aniversario de su muerte. Para el efecto nos he­ mos propuesto exponer los conceptos fundamentales de su Filosofía del Derecho, tratando de permanecer lo más fieles posible al plantea­ miento que realizara el mismo filósofo de Kónigsberg y no como fuera entendido por los representantes del neokantismo en el Derecho. Des­ pués de una introducción, expondremos algunas de las características más importantes de la Filosofía de Kant. Posteriormente, pasaremos al análisis de los principios básicos de la Teoría Moral Práctica de Kant y de sus tres conceptos fundamentales: libertad, imperativo categórico y autonomía de la voluntad. Finalmente, trataremos los que a nuestro juicio resultan los temas centrales de la Filosofía del Derecho en Kant: la ley; la obligación; el concepto de Derecho; la justicia; el Derecho y la Moral; el Derecho natural y el Derecho positivo; Derecho y fuerza; ser y deber ser y; legalidad y legitimidad.

La filosofía de Kant Kant denominó a su Filosofía como crítica en oposición a la dog­ mática. La misma consta de una crítica teórica, una crítica práctica y una crítica del juicio, expuestas en las tres obras publicadas entre 1781 y 1790, tituladas respectivamente: Crítica de la Razón Pura (Kritik der reinen Vernunft) publicada en 1781, con una segunda edición

145 Dreiers, Ralf, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Cari Schmitt, en: Staat und Rect. Festschrift fiir Günther Winkler (Coordinador Herbert Haller, Viena, 1997, 193-215 y Pound, Roscoe, Law and the Science ofLaw in Recent Theories, en: Yale Law Journal 43, 1933/34, 525-536.

146 Carta de Kelsen a Renato Treves, en: Kelsen-Traves, Formalismo giuridico e realtá sociale, Stanley (L. Paulson, coordiniador), Nápoles 1992, 55-58.

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corregida en 1787), Crítica de la Razón Práctica (Kritik der praktischen Vernunft publicada en 1788) y Crítica del Juicio (Kritik der Urteilskraft publicada en 1790)147. Estas tres obras según el dicho de Ortega y Gasset son las que mayor influencia han ejercido en los últimos ciento cincuenta años y los libros en que ha bebido sus más fuertes esencias el mundo contemporáneo148. Esto se debe a que Kant supo ponerse a la altura de una época que para finales del siglo XVIII apenas comenzaba su gestación, tratando de ofrecer una respuesta integral y sistemática a las interrogantes que plantearon los grandes movimientos intelectua­ les de aquel momento: la Filosofía política de la Ilustración; la teoría del conocimiento del Empirismo Inglés representada básicamente por Hume y; la Física de Newton.149 El método con el que esta investiga­ ción se va a llevar a cabo, fue denominado por Kant como método tras­ cendental, en oposición al método empírico. Este método tiene como propósito buscar las condiciones racionales a priori —esto es que exis­ ten con anterioridad, antes de comprobarse por la experiencia— que hacen posible un objeto de conocimiento y que le confieren por el mismo hecho un carácter de necesidad150 y de universalidad. Debido al hecho de que dichas condiciones racionales a priori trascienden la experiencia y son universales y necesarias ya no cabrá distinguir entre el contenido y origen del conocimiento y, de esta forma, el verdadero problema no será ya el problema del contenido sino el de la forma ra­ cional, consistente en las funciones a priori unificadoras y objetivan­ tes de la razón.151 Dichas formas racionales son unidades lógicas o for­ mas universales de actividad del sujeto que contienen las condiciones de posibilidad de la experiencia o los esquemas de actividad del sujeto por medio de las cuales es posible relacionar la experiencia, esto es, fi­ jar las percepciones sueltas en unidades o formas de conocimiento. Son

147 HERMAN, Op. cit., p. 162. 148 ORTEGA José Y GASSET, Reflexiones de Centenario en: Kant, Hegel, Scheller, Revista de Occidente en Alianza Editorial, 1983, Madrid abril mayo de 1924, p. 20. 149 HERMAN, Op. cit., p. 183. 150 Ibídem.

151 HERMANN, Op. cit., p. 185

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formales debido a que son absolutamente independientes de los fines del pensamiento, de sus relaciones con otras capacidades del hombre y en general del mundo exterior. Las categorías son, de esta manera, los esquemas con ayuda de las cuales podemos pensar las cosas o las formas universales de la actividad cognoscitiva del sujeto, representan el objeto pensado, es decir, el mundo exterior tal y como es pensado de manera necesaria, tal y como aparece a la conciencia después de su asimilación de los órganos de los sentidos y de las formas a priori del pensamiento. Kant no ofrece un sistema de categorías, sino sólo plantea el proceso para su creación pues lo importante no es el sistema sino los principios para el sistema, de igual forma que no expone la lógica sino los princi­ pios más generales y los contornos del objeto de la lógica.

La Filosofía crítica se caracteriza por privar con audaz radicalismo a la metafísica152 de todos los problemas de la realidad u ontológicos y por retener exclusivamente el problema del conocimiento. La metafí­ sica ya no será el conocimiento del en sí, expresión contradictoria en sí misma porque no hay conocimiento sino para-nosotros, sino de las formas del pensamiento, con la que la metafísica se transforma de ontología en teoría del conocimiento. El dualismo del para nosotros y del en sí, del entendimiento -conocimiento de los objetos de la posible ex­ periencia— y de la razón —conocimiento de las condiciones trascenden­ tales o a priori del conocimiento—, tiene consecuencias metodológicas: el para nosotros científico es necesariamente cierto porque puede ser le­ gitimado por definiciones constructivas, ya sean a priori o inmutables, como en matemáticas, ya sean a posteriori y progresivas como en físi­ ca. Pero la Filosofía procede por conceptos y no por construcciones de conceptos su pensamiento es regulador y no constitutivo.153 Más allá de los límites de la lógica general y de la trascendental queda todavía una tarea con la que tropieza el conocimiento científico: la tarea de la síntesis teórica de los juicios experimentales. Los juicios,

152 ORTEGA, Op. cz7.,p. 13. 153 HERMANN, Op. cit., p. 168

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esto es, las expresiones lingüísticas de las representaciones intelectua­ les, si pretenden ser universales y necesarios, esto es, si aspiran a poder ser confirmados por la experiencia de todos los hombres y no poder ser refutados por la misma, deben ser, por una parte, apriorísticos, esto es, susceptibles de ser confrontados con cualquier experiencia futura y no sólo con la ya transcurrida, y por la otra, sintéticos, lo que es lo mismo que capaces de unir distintas ideas una con otra y la comprensión de su variedad en un solo acto de conocimiento. Que tales juicios existen no lo dudó Kant, prueba de ello fueron las matemáticas y las ciencias natu­ rales que se practicaban con base en las matemáticas. Si en estas existen los juicios sintéticos a priori, estos deben ser propios de dicha ciencia. Esta es el prototipo de la ciencia. Enseguida se planteo Kant el proble­ ma consistente en cómo son posibles los juicios sintéticos a priori, con base en la siguiente pregunta: ¿cómo es la matemática pura posible? y ¿cómo son las ciencias naturales posibles? En este sentido en el prólogo de su obra Fundamentos Metafísicos Primarios de las Ciencias Natura­ les -Metaphysichen Anfangsgrunden der Naturwissenschjaften- sostu­ vo que, lo científico que en cada ciencia natural especial puede ser en­ contrado es lo que se encuentra dentro de las matemáticas. Y de igual forma pensó que sucede en la Metafísica, lo que en ella es o puede ser científico, es aquello que quede contenido en las matemáticas.154 Por otra parte, la unidad del juicio mismo y de los productos de su activi­ dad en la estructura de la teoría es una actividad diferente de aquella que tiene que ver con la generalización de los datos que tienen que ver más con el pensamiento en sus funciones sintéticas superiores y no con los esquemas de las operaciones particulares de la síntesis. Kant deno­ mina razón a ésta última, en oposición al juicio, pues se encarga de la unidad absoluta en la variedad, como síntesis de todos los resultados de su aplicación en la práctica. La razón es la función superior sintética del intelecto que lleva la unidad sintética que se piensa en categorías hasta lo absolutamente incondicional, esto es, libre de todas las limitaciones

154 KAUFMANN, Arthur, Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C. F. Mueller, Heidelberg, 1994, p. 69.

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que las condicionan, incluidas las condiciones impuestas por la expe­ riencia. De esta forma, el pensamiento tiende al esclarecimiento com­ pleto de las condiciones bajo las cuales cada generalización particular de la razón puede considerarse absolutamente correcta. Esta preten­ sión, es igual a la pretensión al conocimiento de la cosa por sí misma y no como fenómenos empíricos.155

La teoría moral práctica Kant al igual que Descartes, Pascal y Vico entendió que la conduc­ ta humana no puede estudiarse bajo los mismos supuestos que la natu­ raleza. Esto según la versión de Kant se debe a que los acontecimientos que se generan con base en las conductas presuponen la existencia de reglas conforme a las cuales actúa la voluntad.156 Los principios prácti­ cos son juicios que contienen una determinación general de la volun­ tad, la que bajo sí misma tiene varias reglas prácticas. Todos los princi­ pios prácticos que presuponen un objeto del deseo como el fundamen­ to de la determinación de la voluntad son empíricos y de ellos no puede derivarse ninguna ley práctica, pues como principios materiales prácti­ cos se encuentran bajo el principio del amor propio, o de la propia fe­ licidad. Cuando, en cambio, una esencia racional piensa sus máximas como leyes generales prácticas, entonces sólo puede pensar las mismas como principios que no contienen a la materia, sino según la forma contienen el fundamento de determinación de la voluntad. Así, la ra­ zón no sustituye a la experiencia en la forma en que se puede aprender a ser más feliz, satisfacer mejor los instintos etc., sino más bien nos seña­ la de que forma nos debemos de comportar aún sin experiencia de por medio y sin consideración de las ventajas y desventajas que de tal com­ portamiento pudiera derivarse. De esta forma, Kant pensó que la Filo­ sofía no puede ofrecer una teoría de los aspectos estrictamente prácti­ cos de la conducta, sino más bien una Teoría Moral Práctica.157 Cabe

155 HERMANN, Op. cit, p. 179.

156 Ibídem. 157 Die Metaphysik der Sitien, Reclam, Stuttgart, 1990, p. 49.

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apreciar como diría Hegel que, “la razón práctica aparece enfrentada a los sentidos prácticos, a los instintos y a las inclinaciones del hombre, lo mismos que la razón teórica a los sentidos objetivos”158

La intención que se propuso Kant con su Teoría Moral Práctica no fue construir un nuevo sistema de Moral, sino únicamente encontrar el fundamento racional del fenómeno Moral.159 Kant dejó de lado los problemas objetivos materiales de los que se preocupó la Escuela del Derecho Natural racionalista. En su lugar puso a los problemas de la moralidad subjetiva. Con esto, la autonomía de la voluntad del ser hu­ mano se erigió como el principio de todas las leyes morales.160 La per­ sona moral es su fin en sí mismo y no medio para objetivos externos. Se debe observar que, esto no vale para el hombre empírico como parte del mundo sensorial, sino para la humanidad en su persona o a través de su persona. Y el ¿cómo? de la conducta moral, lo argumenta Kant con su famoso imperativo categórico, según el cual cada uno debe ac­ tuar de tal forma que la máxima161 de su voluntad pueda ser asimismo el principio de una legislación general.162 Cabe destacar que, de esta forma, bien se puede decir que, “no fue la intención de Kant construir un nuevo sistema de moral, sino únicamente encontrar el fundamento racional del fenómeno moral”.163 Los principios a priori de las reglas que rigen las conductas se llaman leyes. Para Kant sólo cuando una ley puede ser vista y fundamentada a priori vale como ley. De esta forma, “la ley Moral es concebida como un principio formal del uso práctico

158 HEGEL, G.W.F., Lecciones sobre la historia de la Filosofía III, Fondo de Cultura Económica, Trad. Wenceslao Roces, México, 1985, p. 447. 159 HERMANN, Op. cit., p. 215.

160 2 KANT con su principio de la autonomía Moral de las personas logró una gran contribución para la fundamentación filosófica de los Derechos del hombre. Un Derecho natural objetivo no hay, sin embargo, existen Derechos subjetivos naturales con los que el hombre ha nacido. Véase la respecto: KANT , Immanuel, Kritik der praktischen Vemunft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 144.

161 Máxima es una regla que el agente se prescribe a si mismo, como principio por razones subjetivas. 162 KAUFMANN, p. 74.

163 HERMANN, Op. cit., p. 215.

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de la razón”.164 Es así que para Kant la experiencia no puede ser una fuente de conocimiento necesario y no puede servir, en el orden Mo­ ral, para proporcionar una base suficiente al pensamiento normativo. La Moral no es entonces para Kant una ciencia social, sino una disci­ plina racional. “Es por tanto necesario distinguir en el la Moral vivida de la Moral pensada”.165 Al no ser una ciencia social, la Moral sino una disciplina racional no analiza los principios de las relaciones sociales que se entablan entre los individuos de un grupo social y que se encuentran condicionadas por factores de tipo político, económico o, religioso. En cambio, esta­ blece los principios bajo los cuales se pueden relacionar los entes racio­ nales cuyo único contenido es la libertad.

Por otra parte, Kant trató de comprobar que no puede haber un Derecho natural racional con contenidos concretos que resulte válido para todos los tiempos y para todos los seres humanos. Por el contra­ rio, Kant pensó que el contenido del Derecho proviene, por lo menos en parte, de la realidad empírica, aunque en última instancia la fundamentación de eso contenidos jurídicos se lleve a cabo en términos es­ trictamente racionales, esto es, en criterios formales que se derivan di­ rectamente de la razón y que valen con total independencia de la rea­ lidad empírica.166

La libertad Kant divide la voluntad en una capacidad de apetencia inferior y en otra superior. La capacidad de apetencia inferior son los instintos, los impulsos, etc. La superior es la voluntad como tal, que no obra por fines externos, individuales, sino por fines generales.167 La esencia de esta voluntad consiste en determinarse a partir de si misma sin tener

164 HERMANN, Op. cit., p. 209.

165 HERMANN, Op. cit.,p. 208-209. 166 KAUFMANN, Op. cit., p. 76.

167 HEGEL, Op. cit., p. 444.

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ninguna causa fuera de ella, en ser libre. El concepto de libertad168 es un concepto de razón puro que tiene una realidad trascendente. No tiene valor como principio constitutivo, sino sólo como principio regulador. La libertad, en consecuencia, tiene que ser presupuesta como propie­ dad de la voluntad de toda esencia racional. 169Tanto en el aspecto moral como en el jurídico, la libertad como el arbitrio independiente de otra persona consiste para la razón práctica en que ella puede coexistir con la libertad de cada uno según una ley general. En el uso práctico com­ prueba su realidad mediante principios prácticos, estos determinan el arbitrio y nos comprueban la libertad en que los conceptos y leyes mo­ rales tienen su origen.170

No obstante que, la libertad se manifiesta en el mundo a través de principios prácticos, lo importante es que, la razón práctica se traza a sí misma sus leyes sin determinaciones exteriores, precisamente y debi­ do a que es libre. Para “la voluntad no existe otro fin que el sacado de ella misma, el fin de su libertad”. A esta conclusión llega Kant al ha­ cer suya la determinación rousseaniana de que la voluntad es libre en y para sí. 171

Kant piensa que, “el hombre lleva en si mismo la ley Moral cuyo principio es la libertad y la autonomía de la voluntad”.172 La autonomía consiste en una libertad garantizada que depende del reconocimiento y de la plausibilidad a través de otra persona y que puede ser lesionada debido a que otro la utilice como objeto de su interés particular, esto

168 Libertad puede ser aceptada como la traducción del término griego autonomía, que si se le toma literalmente significa autolegislación. Con esto no se puede eliminar la ambivalencia a que puede dar lugar cuando también hace referencia a lo que aparentemente es su contrario, en especial, “nomos” -ley-. Esto se debe a que el carácter forzoso de la ley parece dar lugar a la ausencia de libertad. En el campo del Derecho la ley obliga a conductas u omisiones, en el campo del Derecho natural son determinismos causales en los cuales existe una sucesión de causa y efecto. 169 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 82. 170 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 55.

171 HEGEL, Op. cit., p. 443-5

172 HEGEL, Op. cit., p. 445.

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es, que no la respete como un objeto en si mismo. Tanto el Derecho como la Moral descansan sobre la libertad; en ella cobra el hombre la conciencia absoluta de sí mismo. Por lo mismo, “en cuanto ser Moral, el hombre es libre, se halla colocado por encima de toda ley natural y de todo fenómeno” No cabe duda que, como Hegel dijo realmente es “un gran progreso el que representa el establecimiento de este principio, se­ gún el cuál la libertad es el último eje en torno al cual gira el hombre, en estas condiciones, no reconoce ninguna autoridad, no se somete a nada en que no sea respetada su libertad”.173

Como bien ha señalado Hegel, la libertad puede ser considerada de tres formas frente a la razón práctica. En primer término, -“primer postulado de la razón práctica”- “la voluntad libre para sí que se deter­ mina; pero este algo concreto es todavía abstracto”. Según el “segun­ do postulado de la razón práctica” ella consiste en “la relación entre el concepto de la voluntad y la voluntad particular del individuo. Lo con­ creto es aquí el que mi voluntad particular y la voluntad general sean idénticas”; esto es lo mismo que el individuo sea un hombre moral. El tercer postulado de la razón práctica se refiere a “lo supremo concre­ to, el concepto de la libertad de todos los hombres, de tal modo que el mundo natural debe hallarse en armonía con el concepto de libertad. El entendimiento del hombre reconoce por la legislación de la razón la generalidad de su libertad. La ley de la razón, es la ley de la libertad es lo general que se pone bajo lo especial de las aspiraciones humanas que al ombre se le dan por la razón”.174

Debido a que la libertad, al igual que los conceptos fundamentales de la Filosofía del Derecho en Kant, son principios puramente forma­ les, es decir, carentes de contenido en sí mismo, se enfrenta a los ins­ tintos y las inclinaciones de una naturaleza subjetiva y de una natura­ leza independiente exterior. Kant unifica la contradicción de ambos

173 HEGEL, Op. cit., p. 445-446. 174 HEGEL, Op. cit., p. 446-447.

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factores en la idea del supremo bien, en el cual “la naturaleza es ya ade­ cuada a la voluntad racional y la dicha se armoniza con la virtud”.175

Por cuanto hace a las relaciones entre la libertad y la Moral, en la Filosofía de Kant se puede decir que, “la libertad es la razón de ser que constituye la Moralidad, mientras que la ley moral es la razón de co­ nocer, que nos revela la libertad”. De esta forma, “la Moralidad pare­ ce ser el resultado y no el factor determinante de la libertad. La Moral culmina en la idea del bien: por este motivo todos los sistemas morales comienzan por esta idea de deducir de ella la ley Moral. El bien no es el origen o el motivo de la Moralidad, sino su resultado o su culmina­ ción. Nuestros actos responden a motivos porque pertenecen al orden empírico. Para que el hombre conserve su unidad espiritual, estos mo­ tivos empíricos deben estar vinculados, de alguna manera, a la ley Mo­ ral. Esto se efectúa a través del bien”176 La forma en que los seres humanos llegamos a conocer la libertad es como una propiedad negativa en nosotros, en especial a través de que no llega a ser necesario actuar mediante ningún fundamento de deter­ minación sensorial. La libertad del arbitrio no se puede definir por la libertad de elección que implica actuar conforme o contra la ley, sino más bien por la capacidad de reconocer exclusivamente con base en las determinaciones de la razón las máximas con base en las cuales se debe hacer uso del arbitrio.177

El imperativo categórico Cuando se pregunta por el concepto y la medida más elevada de todas las conductas sociales, Kant responde con el imperativo categó­ rico. En cambio cuando se pregunta por la última causa por la que el concepto y dicha medida pueden actuar, Kant responde con la autole­ gislación o autonomía de la voluntad. La condición de posibilidad para

175 HEGEL, Op. cit., p. 447. 176 HERMANN, Op. cit., p. 212. 177 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 62.

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actuar moralmente, el principio de la subjetividad moral, radica en la capacidad. El imperativo categórico contiene el concepto y la ley bajo las cuales se encuentra la autonomía de la voluntad. De esta forma, la autonomía de la voluntad posibilita el cumplimiento de las exigencias que impone el imperativo categórico. Kant entiende por imperativo la expresión lingüística de un deber ser y a través de la misma muestra la relación de una ley objetiva de la razón con una voluntad.178 La “imagen de un principio objetivo, en tanto sea preciso para un querer, se denomina mandato -de la razón- y la fórmula del mandato se llama imperativo. Todo imperativo se expre­ sa a través de un deber ser”.179 De esta forma, el imperativo es una re­ gla cuya representación hace necesaria una conducta subjetiva y causal. Dentro del imperativo el sujeto representa lo que necesariamente tiene que llegar a ser en coincidencia con dicha regla.180 “Todos los impera­ tivos mandan algo ya sea hipotética o categóricamente. Los primeros presentan la necesidad práctica de una posible acción como medio para alcanzar algo más que queremos.

El imperativo categórico sería aquel que presentara como objetiva­ mente necesaria una acción por si misma, sin referencia a otro fin”.181 Se trata de un principio objetivo en la medida que puede ser erigido por la razón en legislación universal. El imperativo categórico ordena una acción que es buena en sí misma y que por lo mismo es objetivamente necesaria. El fundamento de la posibilidad de los imperativos categó­ ricos radica en que ellos se relacionan con ninguna otra determinación del arbitrio -a través de la cual la intención puede quedar determinadaque con la libertad del mismo arbitrio. De esta forma, los problemas de voluntad adquieren la forma de un imperativo, de un mandamien­ to, o de un deber ser -“Sollen”-.

178 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 42. 179 KANT, Immanuel, mencionado por KELSEN Hans, Teoría General de las Normas (Traducción: Hugo Carlos Delory Jacobs), Trillas, México, 1994, p. 30. 180 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 70. 181 KELSEN, Op. cit., p. 30 y KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 43.

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El imperativo tiene validez a priori e incondicionada. El imperativo categórico no es aquello que de manera mediata se representa un objeti­ vo que puede ser alcanzado con la conducta, sino el que piensa la con­ ducta a través de la simple representación de la conducta misma, esto es, de manera inmediata como objetiva y la hace necesaria.182 Se debe destacar que, el “imperativo categórico ordena obrar en virtud y en vis­ ta de él mismo; es el imperativo del deber y de la ley Moral. La ley Mo­ ral es la razón práctica misma. Impone el deber de conformar las máxi­ mas subjetivas de nuestros actos con la ley universal del ser racional”,183 esto es, si conforme a la máxima, la acción “se presenta como buena en sí misma, concibiéndose con ella como necesaria, en el marco de una intención acorde con la razón o como principio de la misma, entonces el imperativo será categórico”. En cambio, cuando “la acción es buena solamente como medio para otra cosa, en ese caso el imperativo será hipotético”.184 Ambos imperativos expresan un deber ser; y una acción u omisión es buena si es impuesta hipotética o categóricamente; esto es, sin im­ portar si se concibe como un fin o como un medio para un fin. En el primer caso es buena en si misma, en tanto que en el segundo, es bue­ na en función de algo más. El imperativo hipotético es bueno para un propósito real, es decir, como medio para un fin. Sin embargo, dichos imperativos hipotéticos son “imperativos de habilidad” o “técnicos"; esto es, son condicionados, pues valen por sus propósitos prácticos y su validez queda justificada sólo por la obtención de un fin.185

En este caso se trata de una relación causal que se expresa no como un deber sino como un tener que. El imperativo categórico, por su par­ te, tiene cuatro formulaciones:

182 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 57.

183 Hermann, Op. cit., p. 211. 184 KELSEN, Op. cit., p. 30.

185 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 77.

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1. “Actúa siempre de tal manera que la máxima -o el motivo subje­ tivo- de tus actos pueda convertirse en principio de legislación universal” 186

2. “Actúa de tal forma como si la máxima de tu conducta debiera llegar a ser por medio de tu voluntad una ley natural general”187188 3. “Actúa siempre de tal modo que no trates la naturaleza huma­ na, ni en ti ni en los demás, como un medio, sino como un fin en si

4. “No realizar ninguna conducta con base a otra máxima, más que con la que pueda existir la posibilidad de que pueda llegar a ser una ley general”.189 Destaca de las diversas formulaciones del imperativo categórico que, por una parte, es un tipo especial de teoría procesal de la justicia, pues sólo representa un procedimiento formal del pensamiento y no un principio de contenido moral.190 De esta forma, cuando una persona puede considerar sus conductas como de acuerdo a sus máximos subje­ tivas si puede reconocer que las mismas también resultan válidas obje­ tivamente, después de haberlas sometido a una prueba de su razón, me­ diante la cual pueda llegar a la conclusión que la misma vale como le­ gislada con carácter general; esto es, cuando el pueda entender a dichas máximas como parte de una legislación general universal y con validez a priori.191 Por la otra, a través de su imperativo Kant ha promovido a todo hombre al rango de legislador con respecto a toda comunidad de seres racionales. Precisamente aquí radica la dignidad humana.

186 KANT, Immanuel, Kritik der praktischen Vemunft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 140 187 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p. 51. 188 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 62. 189 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 67. 190 KAUFMANN, Op. cit., p. 75.

191 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 60.

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Finalmente, Kant destaca que los imperativos categóricos son po­ sibles debido a que la idea de la libertad transforma al ser humano en parte de un mundo de sentido, según el cuál debe suceder lo que esta­ blece un deber categórico en un juicio sintético a priori. De esta forma, el deber ser moral es una voluntad propia y necesaria como parte de un mundo de inteligibilidad y que se piensa como “deber ser”, como si se contemplara asimismo como parte del mundo del sentido.192 La autonomía de la voluntad

El problema de la estructura de la voluntad moral lo soluciona Kant en dos momentos. En su “Crítica de la Razón Pura”, por una par­ te, elimina todas las máximas que provienen de una voluntad no ética; por la otra, para el resto de las máximas desarrolla el contenido positi­ vo: la autonomía. Esta argumentación en dos niveles es en el sentido estricto trascendental, la misma busca las condiciones a priori que ha­ cen posible a la Moralidad.

Kant piensa que el deseo y el ánimo no sólo se encuentra en el cam­ po de lo sensorial: la comida, la sexualidad, etc. También las alegrías espirituales, las actividades intelectuales, creativas o sociales se cuentan como parte de ellos. Por lo mismo, resulta para la fundamentación de la ética necesario diferenciar entre las apetencias inferiores —sensoria­ les- de las superiores -espirituales-. Todas las conductas que se experi­ mentan mediante la esperanza de satisfacción y el miedo al sufrimien­ to -dolor o frustración- le vienen a la voluntad desde afuera, esto es, a través de los sentidos y no de la razón, por lo mismo son empíricas. Sólo mediante la experiencia uno puede saber lo que uno desea y si se ha alcanzado el objeto del deseo: la comida, la salud, la riqueza, las ac­ tividades artísticas o deportivas vienen unidas a la satisfacción o, a la decepción y al sufrimiento. Las correspondientes experiencias son en el mejor de los casos generales, pero jamás de validez universal. De los

192 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitien, p. 90-1

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fundamentos de determinación general no se puede derivar ninguna ley práctica para la que resulte necesaria la universalidad estricta.

El principio según el cual todos los fundamentos de determinación material son generales cuenta con una ventaja: el amor propio o la pro­ pia felicidad. Kant sostiene que cada esencia racional aspira necesaria­ mente a la felicidad. Esto debido a que a causa de la naturaleza de la necesidad no es la felicidad una posesión originaria, sino más bien, una tarea de la que nadie puede huir.

La especial concepción de Kant de la felicidad nos evidencia debi­ do a que causa se piensa la felicidad como el principio de las conductas morales. Kant hace referencia a la razón del hecho en virtud del cual resultan falsas las teorías que fundamentan la Moralidad en la felici­ dad. Debido a que la Moralidad debe ser estrictamente universal y a que la felicidad depende de la constitución del sujeto, de sus impul­ sos, instintos, necesidades, intereses, anhelos y esperanzas, así como de las posibilidades que ofrece el mundo natural y social, esto es, a que la felicidad en razón de su contenido se encuentra condicionada empíri­ camente, la misma resulta incapaz para fundamentar una ley general y en consecuencia no lleva en si el fundamento de determinación de la Moralidad. En la forma legislativa de las máximas encuentra Kant el único fundamento de determinación de una voluntad ética. Sin embargo, ¿cómo resulta ser la voluntad que sólo se encuentra determinada por la forma legislativa? La forma legal corresponde a una esencia que tras­ ciende al principio de causalidad y a lo factual. Esta independencia de la causalidad la califica Kant como libertad trascendental. Con eso la Moralidad encuentra su origen en la libertad en sentido trascendental. El concepto de libertad trascendental, la independencia de toda natu­ raleza, se purifica en la Etica como Moral práctica, como autodetermi­ nación. La voluntad libre de toda determinación externa y causalidad se da a si misma sus leyes. En consecuencia, el principio de todas las leyes morales radica en la autonomía, la legalidad autónoma de la vo­ luntad. En forma negativa, la autonomía consiste en la independencia _____________________ ______________ 180 ___________________________________

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de fundamentos de determinación materiales. En forma positiva, en la autodeterminación o en la autolegislación.

Con la fundamentación de la conducta con base en la autonomía, la racionalidad y la responsabilidad adquieren de la praxis una nueva radicalidad y profundidad. No actúa racionalmente quien en última instancia determina su conducta por el poder de los instintos y de la pasión, de los sentimientos de simpatía y de la antipatía o por las cos­ tumbres predominantes, tampoco quien busca para el cumplimiento de sus objetivos el mejor medio. Actúa de acuerdo con el sentido mo­ ral del concepto quien sigue responsablemente los principios de vida que provienen de una voluntad autónoma. La pretensión de la Mora­ lidad se dirige a una esencia que no se puede separar ni de su naturale­ za sensorial ni se su origen histórico y social. El hombre es una esencia histórica y social. Debido a esta circunstancia, la Moralidad tiene para Kant fundamentalmente una significación imperativa, una exigencia categórica de cuyo cumplimiento ningún ser humano pueda estar se­ guro para siempre. Moralidad como autonomía significa mantener sus necesidades y dependencias sociales y confirmarlas, pero no como el último fundamento de determinación de la vida. Autonomía significa más que ser una esencia social, más bien en encontrar su propio yo, la esencia moral, la razón práctica pura. La conducta autónoma, esencia racional finita no consiste en la in­ dependencia de todas las condiciones personales, sociales, económicas o políticas. El principio no le exige a los seres humanos renunciar a su vitalidad, a su sensibilidad o a su orientación social en beneficio de una racionalidad vacía, como si la Moral más perfecta tuviera que exigir po­ ner en lugar de la cotidianeidad, la tradición, la historia, la crítica de las formas de vida, de la sociedad y de la política. Con el concepto de autonomía Kant plantea un nuevo fundamento para la ética filosófica. El fundamento de la Moralidad no radica ni el amor propio, ni en el sentimiento moral. En el marco de la obligación para el propio autodesarrollo se debe cultivar el amor propio y el senti­ miento moral, sin embargo, ambos expresan lo fáctico y por lo mismo --------------------------------------------------- 181 --------------------------- :___________________

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no son de validez general. Por el contrario, una máxima no resulta razo­ nable debido a que Dios la ordena con base en su poder soberano, sino más bien Dios la ordena debido a que resulta razonable.

La ley Para Kant la ley es un juicio que contiene un imperativo categóri­ co.193 Kant establece la diferencia entre ley y máxima al sostener que, de la voluntad deriva la ley y de la arbitrariedad las máximas. Cuando un ser humano actúa conforme al principio subjetivo que el sujeto se ha puesto como regla actúa conforme a la máxima.194 Esto último es en el hombre resultado de su libre arbitrio. En cambio, la voluntad que sólo deriva de las leyes, no es ni libre ni no libre, porque no deriva de conductas sino inmediatamente de la legislación para las máximas de las conductas.195 Un principio moral nos obliga a obedecer la ley. Sin embargo, que­ da aún por determinar lo que dicha ley es en si y si un ser humano pue­ de ser considerado como moral sólo debido a que respeta la ley. Al res­ pecto, se puede decir que, la ley en Kant tiene tres características fun­ damentales: universalidad, mandato, esencia formal. Kant piensa que la universalidad es la característica fundamental de la ley en si, lo que deriva de su forma a priori. 196 La universalidad im­ plica que, una ley, en el estricto sentido del término, debe aplicarse sin excepción en todos los caso. Una ley natural, por ejemplo, tiene que

193 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 63

194 KANT, Metaphysik der Sitien, p. 61 195 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 61 -2.

196 Es precisamente la universalidad de la ley que lleva implícita su generalidad y abstracción, lo que lleva a Nietzche a sostener que KANT se volvió un idiota. Y esto debido a que según él la impersonalidad no permitiría a cada cuál que invente su propia virtud, transformándolo en un autómata del deber. Pareciera como si Nitzche quisiera reducir los objetivos de la obligación en exclusiva a la propia realización del individuo aislado, lo que desde luego haría imposible la convivencia social y nos llevaría a un concepto anarquista de la libertad. Véase al respecto: El Anticristo, en: Nietzche, Friederich, Obras selectas, (trad. Francisco Javier Carretero Moreno), EDIMAT, España, p. 465.

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resultar válida para todos los sucesos de cierto tipo, para todos los tiem­ pos y en todos los países. Cuando según una ley natural ciertas conduc­ tas deben dar lugar a ciertas consecuencias jurídicas, si se pretendieran establecer excepciones a su cumplimiento, se pondría en duda su carác­ ter de ley natural. Esto es lo que Kant ha denominado “ley de la liber­ tad”, o sea, la ley según la cual actuaría una esencia razonable, si la ra­ zón gobernara sus impulsos de manera absoluta. La “ley de libertad” o ley moral no puede tolerar excepciones sin dejar de ser ley. La ley debe ser para todos la misma.

En el lenguaje de Kant es la universalidad de la forma de la ley. In­ dependientemente de cuál sea la materia o contenido de la ley debe cumplir con la forma de la universalidad, pues cuando no es universal por admitir excepción alguna, no puede ser ley. La “ley de libertad” y la ley natural, no obstante sus diferencias, tienen en común la forma de la universalidad. La Moralidad debe tener la forma de una ley universal, que resulte válida por igual para todas las esencias razonables. Desde luego que el contenido de una ley puede ser contrariado por la conducta real de un sujeto. Este sería el caso de cuando una ley pres­ cribe que no se debe matar a otro ser humano. Alguien bien podría pri­ var de la vida a un semejante, lo que no significaría que la ley admitió una excepción. Esta se presentaría sólo cuando la sanción prevista en la ley para quien incumpla la obligación no se aplicara debido a que exis­ ten sujetos privilegiados que quedan excluidos del cumplimiento de la ley y de la consecuencia derivada de su incumplimiento. La segunda característica de la ley para Kant es la orden -“Gebot”—. La ley puede ser vista como un objeto de observancia o de respeto, con lo que lleva implícita una orden. Sin embargo, hay que observar que la ley sólo aparece como orden o imperativo bajo condiciones humanas, debido a que para nosotros la razón no es la única motivación de nues­ tras conductas. De esta forma, la observancia de la ley es una necesidad de carácter moral del individuo que como tal se puede catalogar sólo por el hecho de que es posible en un caso concreto tomar en considera­ ción motivaciones no racionales que nos lleven a la conclusión de que

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obtendríamos ciertas ventajas de no obedecer la ley. Si actuáramos en términos estrictamente racionales, el mandato de la ley sería necesario y no nos aparecería como una orden, sino más bien como una conduc­ ta natural. La ley es en si moral y el hombre moral buscará obedecerla, independientemente del efecto material que dicho cumplimiento pu­ diera traer en su perjuicio. Cuando se cumple la ley sólo debido a que la prescrito en ella corresponde a los intereses y deseos particulares del sujeto obligado, no se podría decir que se actúa moralmente. Sólo debi­ do a que el sujeto reconoce que la ley moral en si es racional para toda esencia humana, es como resulta moralmente debido que el individuo la cumpla y no intente obtener excepciones de su aplicación que redun­ den en su beneficio material. Kant sostuvo que, en la independencia de la ley con respecto a toda materia y, al mismo tiempo, en la determinación del arbitrio median­ te la forma legislativa de lo general, existe el único principio de la Mo­ ralidad.197 De esta forma, las máximas del ser moral deben ser forma­ les, esto es, máximas que no se encuentren dirigidas a la realización de ningún efecto concreto. La pregunta que se hace necesaria en este caso, es de qué forma podemos llegar a la conclusión de que la máxima del hombre moral es obedecer a la ley en si. La máxima del hombre moral es un principio formal que excluye todas las relaciones de un objetivo concreto anhelado que son objeto de una máxima. Al respecto Kant ar­ gumenta que esto puede ser sólo la forma de un principio y que esto es lo mismo que la forma de la ley o la ley en sí.

197 KANT, Kritik der reinen Vemunft, p. 144.

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Lectura N° 9

FILOSOFIA DEL DERECHO198 Por: G.W.F. Hegel

Introducción §1

La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realización. La filosofía trata de ideas y, sin embargo, no de las que se suelen llamar meros conceptos, porque más bien demuestra su unilateralidad y su falsedad, así como que el concepto (no lo que frecuentemente se en­ tiende designar como tal y que sólo es una abstracta determinación in­ telectiva), es lo que únicamente tiene realidad, es decir, en el modo de darse él mismo tal realidad. Todo lo que no sea esa realidad, presentada por medio del concepto mismo, es existencia transitoria, contingen­ cia externa, opinión, apariencia inesencial, falsedad, ilusión, etcétera. La configuración que toma para sí el concepto en su realización, cons­ tituye, para el conocimiento del concepto mismo, el momento esencial de la Idea, diferente de la forma del ser sólo como concepto. §2

La ciencia del Derecho es parte de la filosofía. En consecuencia, debe desenvolver desde el concepto, la Idea, como lo que es la razón de un objeto, o lo que es lo mismo, ser espectador del peculiar, inma­ nente desenvolvimiento de la cosa misma. Como tal parte, la Ciencia del Derecho, tiene un punto de partida, que es el resultado y la ver­ dad de lo que antecede y de lo que constituye la llamada demostración.

198 HEGEL, G.W.F., Principios de lafilosofia del derecho, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 2-12.

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El concepto del Derecho, por lo tanto, conforme a su devenir, cae fuera de la ciencia del derecho; su deducción es aquí presupuesta y el concep­ to mismo debe admitirse como dado.

Según el método normal, no filosófico de las ciencias, lo que prime­ ro se inquiere y se exige, es la definición, al menos en nombre de la for­ ma científica exterior. Por lo demás, a la Ciencia positiva del Derecho esto no puede importarle mucho, porque también ella procede princi­ palmente a señalar lo que es jurídico, es decir, qué son las particulares prescripciones legales; razón por la cual se dice por advertencia: omnis definido in ture civili periculosa. Y en el hecho cuanto más inconexas y contradictorias son en si las prescripciones de un derecho, tanto menos son posibles en él las definiciones, porque éstas deben contener, más bien, determiminaciones universales, que resultan evidentes, de modo inmediato, por su simplicidad a lo opuesto, esto es, a lo no jurídico. Así, por ejemplo, no sería posible para el derecho romano ninguna defi­ nición de la persona, puesto que el esclavo no se puede comprender bajo ella, y más bien en su condición, aquel concepto es violado; igualmen­ te, aparecería peligrosa, en muchos casos, la definición de la propiedad y del propietario. Sin embargo, la deducción de la definición se extrae, más bien, de la etimología, especialmente de este modo: que se prescinda de los ca­ sos particulares y se coloque como fundamento el sentimiento y la re­ presentación de los hombres. En ese caso la exactitud de la definición reside en la concordancia con las representaciones existentes.

Con este método se discierne lo que científicamente es esencial: en cuanto al contenido, la necesidad de la cosa, en sí y por sí misma (esto es, del Derecho), y en cuanto a la forma, la naturaleza del concepto. En cambio, en el conocimiento filosófico, la necesidad de un concep­ to es lo principal y el proceso como el resultado del ser resultante, en su demostración y su deducción. Así, siéndole su contenido necesa­ rio, el segundo punto a investigar es: qué corresponde al mismo en la! representaciones y en el lenguaje. Pero el modo como este conceptc es por si en su realidad, y el modo tal cual es en la representación, nc ____________________________________ 186__________________________________

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sólo puede ser distintos el uno del otro, sino que deben serlo también en cuanto a la forma y aspecto. No obstante, si la representación no es falsa, también en cuanto a su contenido, el concepto puede mostrarse como comprendido en ella, y de acuerdo a su esencia, existente en ella: esto es, la representación puede, ciertamente, ser elevada a la forma del concepto. Pero la representación no es medida y criterio del concepto necesario y verdadero por sí mismo, sino que, más bien, debe tomar de él su verdad, regularse y reconocerse por aquél. Pero si tal modo de conocer, con sus formulismos de definiciones, silogismos, demostraciones y demás cosas por el estilo, por una parte ha sido más o menos anulado, por otro lado ha recibido, al contrario, un equivalente peor: es decir, el tomar inmediatamente y determinar las ideas en general —y así también la del Derecho y sus determinaciones ul­ teriores- como hechos de conciencia y convertir en fuentes del Derecho al sentimiento natural o exagerado, al propio ánimo y a la fantasía. Si este método es entre todos el más cómodo, también es el más antifilosó­ fico -por no mencionar aquí otros aspectos de tal criterio— el cual tiene relación no sólo con el conocimiento sino directamente con la acción.

Si el primer método, en verdad formal, aún exige, sin embargo, en la definición, la forma del concepto y en la demostración la forma de una necesidad del conocer, el modo de la conciencia inmediata y del sentimiento, instituyen como principio la subjetividad, la accidentali­ dad y el arbitrio del saber. En qué consiste el proceso científico de la fi­ losofía, aquí debe presuponerse conocido por la lógica filosófica. §3

El derecho es positivo en general: a) Por la forma de tener vigencia en un Estado; esta autoridad legal es el comienzo para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho; b) En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo: a) del particular carácter na­ cional de un pueblo, del grado de su desenvolvimiento histórico y de la conexión de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad na­ tural; /3) por la necesidad, con que un sistema de Derecho legal debe ----------- ----------------------------------------- 187 ------------------------------------------------------

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encerrar la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y de los casos, que se da desde afuera, aplicación que no es ya pensamiento especulativo y desenvolvimiento del concepto, sino abstracción del entendimiento; y) por las determinaciones últimas re­ queridas por la decisión en la realidad.

Cuando al derecho positivo y a las leyes se contraponen el senti­ miento del corazón, el impulso y lo arbitrario, por lo menos, no puede ser la filosofía la que reconozca tal autoridad. Que la opresión y la ti­ ranía puedan ser elementos del derecho positivo, es contingente a él y no afecta su naturaleza. Será expresado más adelante, en los §§ 211-214, el momento en el cual el derecho debe transformarse en positivo. Aquí sólo han sido apun­ tadas las determinaciones que allí se dan, para señalar los límites del de­ recho filosófico y para descartar, desde luego, la opinión eventual, o más bien la pretensión de que pueda surgir el desenvolvimiento sistemático del mismo, un código positivo tal, esto es, como tiene necesidad el Esta­ do real. Confundir la circunstancia de que el derecho natural o derecho filosófico es distinto del positivo, con que ambos sean recíprocamente opuestos y contrarios, sería un gran equívoco; más bien, uno y otro es­ tán entre sí en la misma relación que la Instituía con las Pandectas. Respecto al elemento histórico en el derecho positivo, menciona­ do al comienzo del parágrafo, Montesquieu ha expresado el verdadero criterio histórico, el legítimo punto de vista filosófico, de considerar la legislación en general y sus determinaciones particulares, no aislada ni abstractamente, sino, por el contrario, como momentos que dependen de una totalidad, en conexión con todas las demás determinaciones que constituyen el carácter de una nación y de un periodo; conexión en la que aquéllas adquieren su genuino significado, así como con tal medio, su justificación. Considerar lo fenoménico manifestarse en el tiempo y el desen­ volvimiento de las determinaciones jurídicas, semejante esfuerzo pura­ mente histórico, así como el conocimiento de sus consecuencias natu­ rales que se originan de la comparación de las mismas con las relaciones 188----------------------------------------------------

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jurídicas preexistentes, tiene en su propia esfera su mérito y su digni­ dad, y no guarda relación con la consideración filosófica, esto es, en cuanto el desarrollo sobre bases históricas, no se confunde enteramente con el desenvolvimiento del concepto, y el esclarecimiento y la justifi­ cación históricos no se amplían hasta la significación de una justifica­ ción eficaz en sí y por sí.

Esta distinción, que es muy importante, y que en verdad hay que mantener firmemente, es, a la vez, muy evidente; una prescripción jurí­ dica puede manifestarse, por las circunstancias y desde las instituciones jurídicas preexistentes, como plenamente fundada y consecuente, y, sin embargo, ser en sí y para sí, injusta e irracional; como una multitud de disposiciones del derecho privado romano, que resultaban completa­ mente consecuentes, para instituciones como la patria potestad romana o el matrimonio. Pero aun siendo las disposiciones del derecho justas y racionales, una cosa es demostrarlo —lo que sólo puede ser realizado por medio del concepto- y otra cosa es explicar la historicidad de su apari­ ción, las circunstancias, los casos, las necesidades y los acontecimientos que han originado su institución. Semejante demostración y conocimiento (pragmático) de las cau­ sas históricas cercanas o lejanas, frecuentemente se denomina explicar, o más comúnmente, «concebir»; en la creencia que con esa demostra­ ción de la historicidad se haya realizado todo, o por lo menos lo esen­ cial, que es lo único importante para concebir la ley o una institución jurídica; mientras que, lo verdaderamente esencial, el concepto de la cosa, no ha sido aquí puesto en discusión.

Así, se suele hablar de los conceptos jurídicos romanos o germanos, de los conceptos jurídicos tal como son instituidos en este o aquel có­ digo, mientras que aquí no se discuten para nada los conceptos, sino únicamente prescripciones jurídicas generales, principios intelectivos, reglas, leyes y cosas semejantes. Por el descuido de esta distinción se llega a alterar el punto de vista y a transformar la pregunta por la verdadera justificación, en una justi­ ficación a base de circunstancias, consecuencias y presuposiciones, que ---------------------------------------------------

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en sí mismas quizás sean poco apropiadas, etcétera; y, en general, a po­ ner lo relativo en lugar de lo absoluto y la apariencia exterior en lugar de la naturaleza de la cosa.

A la justificación histórica, cuando confunde el aparecer externo con el surgir del concepto, le sucede, inconscientemente, realizar en ese caso lo contrario de lo que se propone. Si al surgir una institución se muestra, bajo determinadas circunstancias, completamente de acuerdo al fin y necesario —y, por lo tanto, realizase lo que el punto de vista his­ tórico exige-; si esto debe servir como una justificación general de la materia misma, se concluye más bien lo contrario, esto es, que cuando tales circunstancias no existan ya, la institución ha perdido su signifi­ cación y su derecho. Así, por ejemplo, si para la conservación de los conventos se ha hecho valer su utilidad respecto al cultivo y población de los terrenos áridos, como para la conservación de la erudición por medio de la en­ señanza y de la copia de documentos, etcétera, y si este valor ha sido considerado como fundamental y decisivo para su conservación, se si­ gue de esto más bien que los conventos, en circunstancias completa­ mente distintas, se habrían tornado, al menos en este sentido, super­ finos e inútiles.

Ubicándose en esferas distintas, por una parte, la significación histó­ rica, la exposición y la explicación histórica del origen de alguna cosa, y, por otra, el criterio filosófico, igualmente, del surgir y del concepto de la cosa, pueden mantener recíprocamente, por eso, una posición imparcial.

Pero ya que, además, no mantienen siempre en el campo científico esa posición pacífica, cito aún algo que se relaciona con ese asunto, tal como aparece en el Tratado de Historia del Derecho Romano del señor Hugo (F. R. von Hugo, romanista, 1764-1844), de lo cual puede de­ ducirse, a la vez, una demostración ulterior de esa clase de antítesis. El señor Hugo alega en su libro (5A edición, 5 53), «que Cicerón alaba las XJI Tablas con una mirada de reojo a los filósofos» pero «que el filósofo Favorino las trata en forma Igual, como desde entonces más de un gran filósofo ha tratado el derecho positivo». El señor Hugo, al fin y al cabo, ________ ___________________________ 190_______________________________

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allí mismo expresa la respuesta, de modo definitivo, a semejante trato: «porque Favorino comprendía las XII Tablas tan poco como estos filó­ sofos el derecho positivo». Por lo que respecta a la censura al filósofo Favorino por parte del jurisconsulto Sexto Cecilio en Gelio Notti Attiche, XX, 1, ella expre­ sa, ante todo, el permanente y verdadero principio de la justificación de lo meramente positivo en base al contenido intrínseco. «Non ignoras -dice muy bien Cecilio a Favorino-legum opportunitates et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarum generibus, ac pro utilitatum proesentium rationibus pro- que vitorum, quibus medendum est, fervoribus, mutati ac Uecti, ñeque uno statu consistere, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum atque fortunas tempestatibus varientur. Quid salabrius bisum est rogatione illa stolonis, etc., quid utilius plebiscito Vbconio, etc., quid tam necessarium existimatum est quam lex Licinia, etc. Omaia tamen haec obliterara et operta sunt civitatis opulentia, etc.» Estas leyes son positivas en cuanto que tienen, en general, su signifi­ cación y oportunidad en circunstancias dadas; por lo tanto, sólo poseen un valor histórico, por lo cual, también, son de naturaleza transitoria. La sabiduría de los legisladores y de los gobiernos —en lo que han hecho para las condiciones dadas y establecido acerca de la situación de la época-, constituye algo en sí y pertenece a la valoración de la his­ toria, por la cual será más profundamente reconocida, cuanto más sea asistida esa apreciación, por un punto de vista filosófico.

Respecto a las posteriores justificaciones de las XII Tablas contra Favorino, quiero, sin embargo, citar un ejemplo, porque Cecilio em­ plea allí el perenne engaño del método intelectivo y de su argumentar, es decir, de aducir para una mala causa una buena razón y creer haberla justificado con ello. Para justificar la horrenda ley que daba derecho al acreedor, después de transcurrido el plazo, para matar al deudor o venderlo como esclavo; y más aún, si los acreedores eran varios, de cortárselo en pedazos y re­ partírselo entre ellos, de modo que si alguno hubiese cortado de más o ----------------------------------------------

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de menos, no debía originarle por esto ningún perjuicio jurídico (cláu­ sula que el Shylock de Shakespeare, en el Mercader de Venecia, hubiese utilizado en su beneficio y aceptado con mucha satisfacción), Cecilio alega la buena razón de que la confianza y el crédito se aseguran tanto más así y que precisamente, en razón del horror de la ley, no se ha po­ dido jamás llegar a la aplicación de la misma. A su descuido no escapa solamente aquí la reflexión de que, justa­ mente con esa prescripción, se anula aquel propósito de la seguridad, de la confianza y del crédito, sino también lo que él mismo cita inme­ diatamente después, en un ejemplo de la fallida eficacia de la ley sobre el falso testimonio, a causa de su pena excesiva. Pero no debe prescindirse de lo que el señor Hugo quiere, al sos­ tener que Favorito no ha entendido la ley, porque cualquier escolar es capaz, por cierto, de entenderla y el mencionado Shylock habría com­ prendido aún mejor aquella cláusula tan desventajosa para él; por «en­ tender» el señor Hugo debió comprender sólo la forma intelectiva que se satisface ante una ley semejante en base a una buena razón.

Por lo demás, un filósofo puede confesar sin avergonzarse una in­ comprensión como la probada allí mismo por Cecilio o Favorino; esto es, que cuando se dice en la ley que sólo un «jumentum» y «no una arcera» se debe proporcionar a un enfermo para llevarlo como testigo ante el juez, debe significar no sólo un caballo, sino también un coche o un carro. Cecilio pudo deducir de esta prescripción legal una prueba más de la perfección y precisión de las leyes antiguas, es decir, que hasta para la declaración de un testigo enfermo ante el juez se extendían las dis­ posiciones, no sólo hasta la distinción entre un caballo y un carro, sino , hasta preocuparse de coche y carro, entre uno tapizado y muelle y otro menos cómodo como Cecilio interpreta.

Por lo tanto, se tendría que elegir entre el rigor de aquella ley o la insignificancia de semejantes disposiciones; pero sostener la futilidad de tales cosas, y sobre todo de las doctas aclaraciones de las mismas, consti­ tuiría una de las más grandes ofensas a esta y a cualquier otra erudición. ____________________________________ 192 __________________________________

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Pero el señor Hugo, en el citado Tratado, llega también a haA blar de la racionalidad con referencia al Derecho romano, y en esto me ha llamado la atención lo siguiente: Después que él mismo ha dicho al tratar del ueda coexistir con el arbitrio de cada uno según una ley universal», ostiene sólo en parte una determinación negativa, la de la alimenta:ión y, en parte, el elemento positivo, la ley universal o también lláma­ la racional, la coincidencia del arbitrio del uno con el arbitrio del otro, educiéndose por lo tanto la mencionada afirmación kantiana a la co­ lorida identidad formal y al principio de contradicción. La citada definición del derecho contiene la opinión, difundida esiccialmente después de Rousseau213, según la cual el querer, no en tano es racional en sí y para sí, sino como voluntad de cada uno en su arlitrio particular, y el espíritu, no en tanto es espíritu verdadero, sino orno individualidad singular, deben ser el fundamento sustancial y el irimer principio. Según este principio —una vez aceptado— lo racional luede aparecer, ciertamente, sólo como limitativo para esta libertad, orno también, no en cuanta racionalidad inmanente, sino sólo como iniversal externa y formal. Este punto de vista está desprovisto, justanente, de todo pensamiento especulativo y ha sido rechazado por el oncepto filosófico, en cuanto que ha producido fenómenos en los ceebros y en la realidad, cuyo horror sólo tiene un paralelo con la supericialidad del pensamiento en el cual se fundaba.214

El Derecho es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia le! concepto absoluto, de la libertad autoconsciente. Pero el formalis­ mo del Derecho (y por consecuencia, del deber), nace de la diferencia n el desenvolvimiento del concepto de libertad. Frente al Derecho más formal -esto es, más abstracto, y, en consecuencia, más limitado-, i esfera o el grado del espíritu en el cual éste ha llevado en sí a deter­ minación y realidad a los otros momentos contenidos en su Idea, como

13 Ver el Contrato Social, libro I y Cap. IV. 14 Alusión a la Revolución Francesa.

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momentos más concretos y en sí más ricos y verdaderamente universales, tiene también, precisamente por eso, un Derecho más elevado.

Cada grado en el desenvolvimiento de la Idea de libertad tiene su propio y peculiar Derecho, porque es la existencia de la libertad en una de sus determinaciones particulares. Cuando se habla de la antítesis de la Moralidad, de la Etica, frente al Derecho, se entiende por Derecho sólo al primero, el Derecho formal de mi personalidad abstracta.

La Moralidad, la Etica, el Interés público, es cada uno un Derecho peculiar, puesto que cada uno de estos aspectos es determinación y exis­ tencia de la libertad. Sólo pueden entrar en colisión cuando se encuen­ tran en la misma linea como tales Derechos; si el punto de vista moral del espíritu no fuese también un Derecho —es decir, la libertad en una de sus formas-, no podría, de ninguna manera, entrar en colisión con el Derecho de la personalidad o con otro cualquiera, ya que tal Dere­ cho contiene en sí el concepto de libertad, la suprema determinación del espíritu, frente a la cual todo lo demás es algo insustancial. Pero la colisión contiene, a la vez, otro momento: el de ser limitada y, por con­ siguiente, también, que cada Derecho está subordinado al otro; sólo el Derecho del espíritu del mundo es ilimitadamente absoluto. §31

El método, se presupone también por la Lógica, lo mismo que en el saber; el concepto se desarrolla por sí mismo y es sólo una progresión y producción inmanentede sus determinaciones, con tal de que dicha progresión no sea únicamente resultado de la seguridad de que hay dis­ tintas relaciones y de la aplicación posterior de lo Universal a una tal materia tomada arbitrariamente. Al principio motor del concepto, no sólo como disolvente, sino tam­ bién productivo de la especificación de lo universal, yo lo llamo Dialéc­ tica -en consecuencia Dialéctica, no en el sentido de que ella disuelva, enrede y lleve aquí y allá un objeto, un principio dado en general al sen­ timiento o a la conciencia inmediata y trate sólo con la deducción de su opuesto—, manera negativa tal como aparece frecuentemente, también, ____________________________________ 212 ___________________________________

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en Platón215. Esta dialéctica negativa puede considerar como resulta­ do final lo opuesto de una concepción, o la contradicción decidida de sí misma -como el antiguo escepticismo—; o también, pobremente, una aproximación a la verdad, que es la moderna imperfección. La más alta Dialéctica del concepto es producir y concebir la determinación -no como oposición y límite simplemente—, sino comprender y pro­ ducir por sí misma el contenido y el resultado positivos, en cuanto me­ diante ese proceso únicamente ella es desarrollo y progreso inmanente. Esta dialéctica no es, pues, la actividad externa de un pensar subjetivo, sino el alma propia del contenido, que hace brotar orgánicamente sus ramas y sus frutos. De este desenvolvimiento de la Idea, en cuanto ac­ tividad propia de la misma razón, el pensamiento como subjetivo sólo es espectador, sin añadir nada de su parte. Considerar algo racional­ mente, no significa traer la razón al objeto desde fuera y elaborarlo con ella, sino, significa que el objeto es, por sí mismo, racional; aquí es el espíritu en su libertad de culminación suprema de la razón autoconsciente, la que se da realidad y se crea como mundo existente: la ciencia sólo tiene la tarea de llevar a la conciencia este trabajo propio de la ra­ zón de la cosa.

§32 Las determinaciones, en el desenvolvimiento del concepto, son tam­ bién, por una parte, conceptos; por otra, ya que el concepto es esen­ cialmente como Idea, tiene la forma de la existencia y la serie de los conceptos que resultan es, por lo tanto y simultáneamente, una serie de formaciones', de este modo deben ser consideradas las determinacio­ nes en la Ciencia. En sentido especulativo la manera de existir de un concepto y su determinación, constituyen una sola y misma cosa. Empero, debe ad­ vertirse que los momentos, cuyo resultado es una forma determina­ da ulteriormente, preceden a éste como determinaciones conceptuales

215 Ver anotación «i» del § 140.

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en el desenvolvimiento científico de la Idea, pero no lo preceden, en cuantas formaciones, en el desarrollo temporal. Así la Idea determi­ nada como familia presupone las determinaciones conceptuales cuyo resultado se presentará de inmediato. Pero el hecho de que estas pre­ sunciones internas existan también por sí, como formaciones, como Derecho de Propiedad, contrato, moralidad, etcétera, constituye el otro aspecto del desenvolvimiento, que sólo en una civilización alta­ mente lograda llega a esta existencia peculiarmente conformada de sus momentos.

Lectura N° 10 Por: Nicos Poulantzas

MARX Y EL DERECHO MODERNO216

Es imposible tratar de exponer los principios generales de un análi­ sis marxista del derecho sin señalar previamente ciertas deformaciones que sufrió, durante mucho tiempo, la teoría marxista del derecho. Es­ tas deformaciones no son específicas de dicha teoría pues forman parte de corrientes teóricas generales en la historia del pensamiento marxis­ ta que interpretaron de manera errónea a Marx. Si bien es cierto que Marx en ninguna parte trata del derecho de manera sistemática, o sea como objeto específico de investigación teórica, no es menos cierto que su teoría nos proporciona algunos principios para esa investigación. De este modo, las deformaciones de la teoría marxista del derecho, consi­ derando la relación del derecho y del Estado y la importancia política de este último objeto teórico, reflejan directamente las deformaciones teóricas y políticas del pensamiento marxista en general.

216 N. POULANTZAS, “Marx y el derecho moderno”, en Revista de Derecho, Pontificia Univer­ sidad Católica del Perú, Lima, núm. 28, 1970, pp. 78-90.

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No es cuestión de hacer aquí un inventario de esas deformaciones sino de trazar sus lincamientos generales. Sin embargo, como toda lec­ tura de la historia de un pensamiento procede de principios de lectu­ ra, me inclinaré a dar esos lineamientos exponiendo el contenido ori­ ginal del pensamiento marxista que precisamente nos proporciona las claves de un desciframiento sistemático de la historia de sus variaciones deformadoras.

En efecto, se puede trazar el esquema de la historia de la teoría mar­ xista del derecho localizando sus oscilaciones entre una tendencia que se puede caracterizar como «economista» y otra caracterizada como «voluntarista». No me extenderé en estas dos tendencias sobre las que insiste Cerroni en su artículo de presente número de los Archivos, sino que me limitaré a trazar sus lineamientos principales. 217

La primera, representada de manera muy característica por Stuchka y Pashukanis, opera una «reducción» del nivel jurídico a la instancia económica. Esta tendencia, a pesar del valor teórico de un autor como Pashukanis, de alguna manera considera al derecho como un reflejo in­ mediato de la «base» económica. Para Pashukanis más particularmente, el derecho privado consiste en un orden de relaciones sociales imitado de las relaciones de los poseedores de mercancías. Se asemeja a una con­ cepción puramente instrumentalista de las superestructuras, que ve en ellas un elemento de la estructura social directamente determinado por la base económica, de la que se limita a seguir sus meandros y caminos, más o menos fielmente, como simple apéndice. La consecuencia teórica de esta tendencia es que el sistema jurídico no aparece en ella como un objeto específico, teóricamente construido, de investigación científica. Parecería que lo que está implícitamente cuestionado por esos autores es la posibilidad de una teoría marxista del derecho relativamente au­ tónoma de las otras ramas de la teoría marxista. Y esto a pesar de saber que la posibilidad de una teoría particular está basada en la autonomía

217 Para las obras de Pashukanis y de Vyshinsky, me baso en la antología de Hazard: Soviet legal philosophy, 1951.

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y la especificidad de su objeto; no en la realidad social empírica -hecho admitido por Pashukanis a propósito del derecho- sino como objeto constituido por esta teoría en objeto de investigación teórica. Una teo­ ría marxista del derecho sólo tiene validez en la medida en que consti­ tuye su propio objeto. Bajo este aspecto, no sería exagerado ver en Pas­ hukanis y Stuchka la continuidad de la tendencia teórica «economista» de la Segunda Internacional, según la cual el marxismo, siendo una teo­ ría general de las sociedades y de la historia, se reduciría a una «ciencia de lo económico». En Karl Korsch218 hay una exposición descriptiva de las consecuencias de esta concepción para las investigaciones marxistas en el dominio de las ciencias sociales.

La segunda tendencia, voluntarista, está representada por autores tales como Reisner y Vyshinski. El derecho es considerado como un conjunto de normas emitidas por el Estado, que encarna la voluntad de la clase dominante.219 Esta tendencia de constitución de un objeto

218 Ver su reseña del libro de Pashukanis en Archiv für die geschichte des Sozialismus und der Arbeiterbewegung, año 1930.

219 “... Reisner y Vyshinsky consideraron a las normas juridico-estatales como datos-hechos, las “redujeron” de alguna manera colocándolas entre paréntesis en tanto que “objetos normativos”, separándolas así de los valores concretos que expresan. Todo universo de normas, de mandatos prácticos, presupone una cristalización -explícita o no en ese universo- de valores en función de los cuales se estructura la jerarquía normativa. El carácter particular de aquellos dominios de la superestructura que constituyen un conjunto normativo, la moral, la religión, el derecho y el Estado, el mismo arte (aunque en otro sentido) reside precisamente en el hecho de que expresan el deber ser social. Esos dominios son así genéticamente estructurados y deben ser metodoló­ gicamente captados en función de los valores históricos concretos, engendrados a partir de la base, que encaman. Dicho de otro modo, la condición de existencia de una regla o institución de nivel jurídico-estatal reside en los valores históricos que específica jurídicamente, en la me­ dida en que esos valores, en un contexto histórico dado, han revestido ese modo particular de expresa que es el campo jurídico. Las nociones mismas de regla, norma o institución jurídicas, en tanto que realidades históricas y objetos ele análisis, no son genéticamente captadas y son, pues, operatorias sólo en la medida en que son axiológicamente concretadas. Para esto, no es suficiente con poner, a imitación ele Reisner y Vyshinski, esas normas en relación inmediata y desde el exterior -en tanto que objetos ya estructurados- con la lucha ele clases, limitando su contenido axiológico a su carácter ele hecho como “normas-tendientes-a-la aplicación-delas-clases- oprimidas”. Explotación, por cierto, ¿pero por mediación de qué valores concretos? ¿Cómo, por ejemplo, los valores actuales de igualdad y de libertad (que precisamente, en tanto que valores, hacen aparecer al Estado como un “orden superior” de conciliación de los diversos intereses) actúan como fuerzas de explotación y en qué sentido esta explotación reviste, en razón también de esos valores, un carácter particular?” (Poulantzas, Nicos, “La teoría marxista

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teórico, en este caso el universo jurídico considerado como un con­ junto normativo, está ligada a toda una concepción errónea de las su­ perestructuras y de su relación con lo económico. La base económica, concebida en forma mecanicista, consistiría en un campo inerte «ac­ cionado» por la voluntad y la conciencia humana. El principio de la relación entre lo económico y el sistema jurídico está representado por un sujeto creador de las normas jurídicas, a partir de las «condiciones» de la base. A su vez, éstas se presentan, en tanto que forma de concien­ cia social, como «actores» del sistema en su conjunto, concepción que está, menos paradojalmente de lo que pueda parecer, en relación direc­ ta con el pensamiento de Lukács en Historia y Conciencia de ciase. La consecuencia teórica de esta tendencia es que el derecho es constituido como objeto teórico autónomo de investigación sólo en la medida en que está en relación genética con un sujeto creador histórico -voluntad de clase- de ese objeto. Sin embargo, aunque es verdad que un obje­ to teórico no puede de ninguna manera ser reducido a la historia de la génesis de un objeto real, esta tendencia de la teoría marxista del dere­ cho no está dirigida a un objeto científico sino a un objeto ideológico. Ninguna relación científica puede ser basada así entre lo económico y el universo jurídico, y no es casual que los textos de Vyshinski no conten­ gan ninguna indicación útil referida al derecho, en oposición a los tex­ tos de Pashukanis. Si el empirismo y el pragmatismo de Pashukanis son la causa de que fracase su proyecto (la constitución de una teoría mar­ xista del derecho), el idealismo de Vyshinski sitúa su investigación en un vacío, en una ausencia de objeto científico que no es otra cosa que la omnipresencia de un objeto ideológico. La tendencia de Vyshinski converge además en una teoría marxista que consiste en lo que puede designarse como una «superpolitización» del objeto de investigación. Al estar la constitución de este objeto referida a un sujeto de su génesis sujeto de la sociedad y de la historia (en este caso la clase o voluntad de clase) todo nivel de estructura social es reducido a su significación polí­ tica considerada como su causa de existencia. El corto circuito entre el

del Estado y del_derecho... “ en Hegemonía y dominación... , p. 13; N. del E.)

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objeto teórico y la realidad histórica operado por la identidad políticahistórica y expresada por la emergencia del objeto ideológico, repercu­ te en el estatuto de la teoría: se trata de la expresión «ciencia burguesaciencia proletaria» cuyo representante típico en la teoría del derecho es Vyshinski. La teoría marxista en general se convierte así, en última ins­ tancia, en una «ciencia de la revolución». Sin embargo, localizar esas deformaciones de la teoría marxista, y en particular de la teoría marxista del derecho como variaciones de la temática «voluntarismo-economismo» es sólo el primer paso hacia su lectura. Lo que interesa, en efecto, es ver cómo esas variaciones son sólo las expresiones de una misma invariante. Lo que sumariamen­ te se ha caracterizado como tendencia «economista» y «voluntarista» son en realidad dos caras de una misma moneda, dos expresiones de una misma problemática ideológica. Si sus conclusiones parecen dia­ metralmente opuestas, es sólo porque sus principios, idénticos, impli­ can esta variación continua. Esa problemática -el orden interno que rige las cuestiones planteadas por una teoría a su objeto— es la de una cierta interpretación de la obra de Marx. Implícita con frecuencia en las obras en cuestión, se encuentra en realidad en el propio Marx. Es la problemática del joven Marx. No quiero decir con esto que los autores que nos interesan hayan tenido conocimiento, o se inspiren conscien­ temente, en las obras de juventud de Marx, sino que esta problemática, relativa en su núcleo a las relaciones entre Hegel y Marx, consiste en una cierta concepción teórica acerca del punto de partida real de Marx y de qué es lo que abandonó definitivamente en sus obras de madurez. Este problema es particularmente importante para la teoría marxista del derecho. En sus obras de juventud Marx se ocupó sistemáticamente de los problemas referidos al campo jurídico y, sin embargo, no se pue­ de extraer de allí nada referido a un fundamento científico de la teoría marxista del derecho.

Esta problemática puede ser caracterizada como una problemática historicista del sujeto. ¿Cuáles son sus caracteres generales? Los diver­ sos niveles del conjunto de la estructura social, y sus relaciones, están fundados en su origen genético por un sujeto creador de la sociedad

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y principio unilineal, en su autodesarrollo, de la historia. Esos niveles forman una «totalidad» en la medida en que se supone que son engen­ drados por un centro, constituyendo todo nivel una «pars totalis», una simple expresión de ese sujeto central. Dicho de otro modo, las diver­ sas realidades sociales son consideradas como si tuviesen un sentido en tanto que manifiestan, bajo formas y apariencias variadas, una esencia. Se reconocen aquí los elementos característicos de la teoría hegeliana, en la que el Espíritu absoluto ocupa’el lugar de sujeto central. La trans­ posición de esta problemática en el marxismo reviste diversas formas: ese sujeto puede estar representado ya sea por la «clase social», o por la «praxis», o también por un cierto nivel de la estructura social, en este caso por lo económico. Tomemos este último ejemplo por ser significa­ tivo. Considerando la relación Marx-Hegel bajo la metáfora de «trasto­ camiento» en el sentido de que Marx habría puesto de pie la dialéctica de Hegel, lo económico, la «base», recibe el lugar que ocupa en Hegel, el Espíritu: es el sujeto central de la estructura social, detentando las claves de la inteligibilidad de esta estructura. Cada nivel puede así ser explicado sólo como expresión de lo económico. Sin embargo, este lu­ gar de sujeto central puede ser ocupado por otros principios, por ejem­ plo la «praxis». Las relaciones de los diversos niveles de la realidad so­ cial están fundadas en su reducción a un principio de origen gen8tico -la praxis- que sería su denominador común en tanto que principio de g8nes;s de su sentido. Para resumir esta problemática podríamos de­ cir que una estructura social y las relaciones de sus niveles son reduci­ dos a un sujeto central, desempeñando necesariamente la investigación científica el papel de una historiografía de la génesis, en- un proceso de esencia a existencia, de las distintas expresiones fenoménicas a partir de esta esencia central.

¿Cuáles son las consecuencias de esta problemática? En primer lu­ gar, una imposibilidad de investigación teórica concerniente a los di­ versos dominios de la superestructura. Volvamos a la tendencia econo­ mista: las superestructuras no pueden ser consideradas en su autonomía relativa y su eficacia específica. Sólo tienen sentido como expresión de lo económico. Se insistirá en vano sobre su autonomía, se destacará el ---------------------------------------------------- 219

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hecho de que hay una «acción recíproca» de la base y de la superestruc­ tura. Lo que aparece como viciada es la relación misma entre la base y las superestructuras. La acción de la superestructura sobre la base será considerada como el impacto externo y accidental de una excrecencia sobre el tronco que la engendró. La autonomía relativa de un nivel su­ perestructura! no estará fundada en la especificidad de sus estructuras propias, dado que esas estructuras se ordenan sólo como un reflejo de la instancia central, sino como producto de una deformación, en su sentido más riguroso, del autodesarrollo lineal de esta instancia. Estará basada en la concepción de la autonomía de las superestructuras cal­ cadas del esquema de una historicidad simple de los orígenes, sobre su «retraso» o «adelanto» con respecto de ese sujeto central que los engen­ dra, en este caso lo económico. En última instancia, tal autonomía será una astucia de la historia.

En segundo lugar, no se pueden descubrir relaciones entre la base y las superestructuras. Esto es tan cierto que en ese sentido sólo puede hablarse de relaciones entre dos términos, ambos constituidos en tanto que tales en y a través de su relación; entre dos términos a los que su re­ lación precisamente los constituye en su especificidad y autonomía. Si, por el contrario, esta relación está referida a un sujeto central que sería el origen de esos términos, la relación deviene identidad (y no unidad). Tal identidad resulta de la absorción de un término por el otro, o de su re­ ducción en el interior del sujeto central que manifiestan. En la tendencia voluntarista aparece claro que la clase sujeto, la voluntad de clase, cons­ tituye implícitamente el sujeto originario a la vez del derecho y de la es­ tructura económica, en este caso de la estructura económica por «media­ ción» del derecho. Su relación está basada en el hecho de que serían los productos del mismo principio originario, de la voluntad de una clase. Se ve ya esbozarse el terreno teórico común del voluntarismo y del economismo: la base económica y la voluntad de clase, en este caso bajo su aspecto de productora de las superestructuras, ocupan a su tur­ no el lugar del sujeto central de la «historia». Se trata, en realidad, de un sucederse, de una totalidad circular que implica un desplazamiento constante del centro de gravedad, pero siempre en el mismo círculo. Si 220 -------------------------------------------------

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es lo económico lo que ocupa este lugar, las superestructuras sólo pue­ den aparecer allí como simples apéndices. En consecuencia, aunque no se quiera poner el acento en las superestructuras, esto sólo es posible a condición de un tras tocamiento que desplace el centro hacia las super­ estructuras. Por el contrario, si son las superestructuras las que ocupan este lugar, aunque no se quiera poner en evidencia la importancia de lo económico esto sólo es posible a condición de un desplazamiento si­ métrico, que atribuya ese papel a lo económico. El aspecto economis­ ta existe en la tendencia voluntarista, así como el aspecto voluntarista en la tendencia economista. Lo que interesa es que la problemática en cuestión permite esa continua transmutación, en la medida en que las relaciones de homología y de circularidad, que caracterizan sus concep­ tos de totalidad y de historia, hacen lícitas esas transmutaciones de pa­ pel y más aún, las implican. El economismo y el voluntarismo son las dos variables, teóricamente coexistentes, de una misma invariable que es la concepción historicista del sujeto.

Por otra parte, esta es precisamente la concepción del joven Marx quien, criticando a Hegel mediante la reversión, yendo de lo abstrac­ to idealista a lo concreto materialista, permanece prisionero de la pro­ blemática hegeliana expuesta anteriormente. En resumen, la crítica de Hegel por Marx está hecha sobre el modelo feuerbachano. En el joven Marx el lugar del sujeto es detentado por los «individuos concretoshombre genérico», esencia de la sociedad. Los niveles de la superes­ tructura, en este caso el derecho y el Estado, son considerados según el modelo de la alienación. Constituyen fenómenos ilusorios y falsos, mistificaciones cuya única función es ocultar la esencia de la realidad social que consistiría en el hombre genérico-individuos concretos. El Estado y el derecho se identifican aquí con la ideología que opera como un fenómeno alienante. Esta es la concepción «humanista» del marxis­ mo que continúa actualmente haciendo estragos entre los investigado­ res marxistas. Por el contrario, el Marx de la madurez abandona esa concepción de una esencia del hombre como principio central de la sociedad y de la historia para referirse a estructuras. Con ello, opera en realidad una

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verdadera ruptura teórica con sus concepciones de la juventud abando­ nando definitivamente la problemática historicista del sujeto. Esta rup­ tura se esboza ya en la Ideología Alemana y se consolida en el Prólogo a la Contribución a la crítica de la economía política.220 En efecto, para el Marx de la madurez, una estructura social, un modo de producción o una formación social, consiste en un conjunto de niveles con estructuras propias y eficacia específica, con predomi­ nio, en última instancia, de lo económico. La unidad de una forma­ ción social o de un modo de producción no está de ningún modo refe­ rida a una contradicción simple y originaria —la contradicción econó­ mica Capital/Trabajo- produciendo, en su auto-desarrollo de esencia a existencia, los diversos momentos-niveles-elementos en una equiva­ lencia circular. La unidad social es siempre compleja en el sentido de que las estructuras económicas, como dominantes en última instancia, sólo pueden ser localizadas en el interior de esta unidad. Sus otros ni­ veles, digamos las superestructuras, no son el simple producto de lo económico-sujeto, sino, en su propia especificidad, las condiciones de existencia vigentes de lo económico. Los diversos niveles superestructurales intervienen no secundariamente sino originariamente en una estructura social global. Sólo en el interior de tal estructura lo econó­ mico puede ser localizado como elemento dominante en última ins­ tancia. Se puede de ese modo caracterizar el tipo de unidad marxista de un modo de producción o de una formación social como «estruc­ tura con dominante» (structure á dominante). Debido a que el tipo de unidad marxista que caracteriza al conjunto es una estructura de las características de las señaladas, el predominio en última instancia de lo económico sólo existe como reflejo, en el interior de un conjunto, de niveles específicos, siendo éstos condición de existencia de aquél y aquél condición de existencia de éstos. En resumen, decir que en una cierta estructura lo económico es predominante en última instancia,

220 l\Ie refiero aquí a los textos de Louis Althusser: Pour Marx [hay edic. cast: La revolución teórica de Marx, Siglo XXI, México, 1966] y Lire le Capital, 1.1 y II, París, 1965, así como mi artículo «Vers une théorie marxiste», en Les Temps Modemes, mayo 1966.

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es indicar que ocupa tal lugar sólo en función de la especificidad y de la eficacia propia de los otros niveles que constituyen la estructura so­ cial como unidad compleja. Es también indicar que esta especificidad y eficacia propia es función de la unidad compleja ordenada por el re­ flejo en otros niveles del predominio en última instancia de lo econó­ mico. Lo económico no constituye así un sujeto central cualquiera de la unidad. Esta unidad consiste en un descentramiento de los diversos niveles, en un desplazamiento originario de las instancias de un todo complejo en el interior del cual lo económico detenta el predominio en última instancia.

Estas observaciones nos conducen a concluir que la especificidad y la eficacia propias de un nivel particular de la estructura —digamos el derecho- no depende de su naturaleza, sino de su ubicación y de su función en un tipo de relaciones de los niveles en el interior de una unidad compleja. Tampoco las relaciones entre los diversos niveles de estructuras y prácticas sociales pueden ser tematizados simplemente como una acción recíproca de la base y de la superestructura, como re­ laciones externas entre niveles cuya especificidad es eliminada por sim­ ple reducción del uno al otro, o entre niveles que se consideran especí­ ficos pero que aparecen como ya constituidos en su heterogeneidad y exterioridad. Su especificidad y su eficacia propias dependen de su ubi­ cación y función en una unidad global. Sin embargo, dicha unidad sólo está ordenada por el reflejo concreto en su esqueleto del predominio en última instancia de lo económico. Evidentemente, se trata aquí del problema del modo de determi­ nación, por medio de lo económico, de la especificidad y de la eficacia propia de los diversos niveles en el interior de una estructura social de conjunto. En efecto, es tan peligroso creer que lo económico se carac­ teriza por una misma naturaleza en toda unidad social, como que su predominio en última instancia reviste en toda unidad la misma for­ ma. En lo que concierne más particularmente a este último punto, toda estructura social está caracterizada por una «matriz» específica, por un tipo particular de articulación de las diversas instancias y niveles que depende del modo particular que reviste allí el predominio en última --------------------------------------------------- 223

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instancia de lo económico. Ese modo puede hacer, por ejemplo, que el «papel dominante» en el conjunto de una estructura social sea detenta­ do por otra instancia que no sea lo económico, digamos por el derecho o el Estado. Ocurre que el predominio concreto en última instancia de lo económico se refleja aquí a través del desplazamiento del papel do­ minante a otro nivel. Este es frecuentemente el caso de numerosas for­ maciones sociales. Marx nos indica por ejemplo en El capital, a propó­ sito de lo ideológico, que es la ideología —la religión- quien tiene con frecuencia el papel dominante en las formaciones feudales. Observa, sin embargo, que en esas formaciones es precisamente lo económico lo que hace que lo ideológico revista el papel dominante. Esto nos conduce a precisar los conceptos de modo de producción y de formación social.

Por modo de producción se designará no lo que se indica en general por instancia económica, las relaciones de producción en sentido estric­ to, sino un sistema de combinaciones específicas de las diversas instan­ cias o niveles que allí constituyen otras tantas estructuras regionales de ese modo. El modo de producción, como lo dice de manera esquemá­ tica Engels, comprende diversos niveles de estructura o de instancias: lo económico, lo político (la superestructura del Estado y del derecho), lo ideológico y teórico. El tipo de unidad que caracteriza, para el mar­ xismo, un modo de producción, es el de un todo complejo de niveles de estructuras con dominante, en última instancia, de lo económico. Esto no significa que lo económico ocupe siempre el lugar dominan­ te, sino que lo económico es determinante en última instancia porque determina a aquel nivel que ocupa el papel dominante en un modo de producción dado, constituyendo una unidad con dominante. Lo que diferencia a un modo de producción de otro, lo que especifica la «ma­ triz» de un modo de producción, es el tipo particular de articulación y de relaciones que mantienen los diversos niveles, en ese todo complejo con dominante. Dicho de otro modo, hablar de un «modo de produc­ ción» determinado es descubrir la manera particular en que se refleja, en el interior de éste, el predominio en última instancia de lo econó­ mico, reflejo que determina el tipo de articulación que caracteriza ese ____________________________ 224 ____________________________

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modo. En esta perspectiva, la especificidad de los diversos niveles de un modo de producción, no estando ya esos niveles determinados por su naturaleza sino por su ubicación y su función en la totalidad comple­ ja, sólo puede ser estudiada por su localización, en tanto que instancias regionales, en el interior de la matriz de ese modo. Sin embargo, el «modo de producción» constituye un concepto que exige un examen auteur (1968)», Le bruissement de la langue. Essais critiques IV, París, Editions du Seuil, 1984, p. 69.

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Introducción Quiero agradecer muy vivamente a los miembros de la Academia Peruana de Derecho por haberme invitado a formar parte de tan se­ lecto grupo de juristas. Y quiero agradecer muy especialmente a Max Arias Schreiber, mi maestro y mi amigo, por haber tenido la gentileza de presentarme en términos tan elogiosos que no reconozco en ellos a mi persona sino a su generoso afecjo. Con Max Arias Schreiber me une una antigua y muy grata amistad. Fue con un maestro tan ilustre que inicié mis primeros pasos profesio­ nales por el camino de la abogacía. Y ahora tengo el honor de que sea también él quien me introduzca en este selecto cenáculo.

Considero que la invitación que se me ha hecho de pertenecer a esta Academia, es un altísimo y absolutamente inmerecido honor, que recibo con modestia.

Integrar la Academia como Miembro de Número puede ser visto como una culminación, como el alcanzar una cima. Pero en un país de cordilleras, sabemos que toda cima nos muestra otra cima más alta de­ trás; y que cuando hemos llegado a una cumbre, desde su altura pode­ mos avizorar otras cumbres más altas en nuestro camino, que nos es­ peran delante como retos. Quiero, pues, asumir esta incorporación no como una meta sino como un impulso para seguir más lejos. Y es por ello que las reflexiones que me gustaría proponer hoy, no pretenden ser deminguna manera el punto de llegada de mi indagación personal sobre el derecho, el arribo a puerto seguro del pensamiento, sino más bien un plan de arriesgados viajes intelectuales futuros, un croquis del camino que me queda por emprender, un mero programa de trabajo que espero desarrollar en los años siguientes.

Debo adelantar que quisiera en esta forma contribuir a una eluci­ dación de la naturaleza del derecho desde una perspectiva heterodoxa.*

272 Eco, Umberto, Apostillas a El nombre de la rosa, Barcelona, Lumen, 1985, p. 14.

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Heterodoxa porque la ortodoxia en la filosofía del derecho lleva a un cierto maniqueísmo que identifica dos posiciones contrarias, exclu­ sivas y excluyentes entre sí: el iusnaturalismo y el positivismo. Y cada una de estas actitudes polares es considerada como el bien y la verdad por sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada de mal y de error. A mí me gustaría aproximarme al derecho desde más allá del bien y del mal, como diría Nietzsche; desde más allá de las ver­ dades y de los errores establecidos, desde más allá del iusnaturalismo y del positivismo.

La interpretación: punto de partida de una reflexión teórica so­ bre el derecho

Esta heterodoxia me lleva a comenzar no por los valores (como la haría un iusnaturalista) ni por el sistema formal de normas vigentes (como lo haría un positivista), sino por la interpretación.273 He señala­ do ya que me niego a asumir a priori cualquiera de las corrientes clási­ cas de la filosofía del derecho; pero quizá debería decir que rechazo en general comenzar el estudio del derecho por la filosofía. Si la perspec­ tiva filosófica es una «reflexión» -es decir, una indagación de segundo nivel sobre un objeto- debemos comenzar por el objeto: el punto de partida debe ser la experiencia misma del derecho, el fenómeno jurídi­ co en su complejidad. Un principio epistemológico que parece obvio y que, sin embargo, muchas veces no se observa, es que hay que iniciar por el comienzo. Nietzche lo dijo con una claridad inigualable: «La tarea: ¡ver las cosas como son!». Y Husserl planteaba el retorno a las cosas como programa. Por consiguiente, quiero realizar una primera flexión sobre el derecho mismo tal como se presenta cotidianamente, esto es, en su aplicación

273 Cuando hablamos en este texto de la interpretación, nos referimos fundamentalmente a la interpretación de la ley (o de los textos normativos, en general). En cambio, las expresiones contenidas en esta exposición no serían igualmente válidas frente a la interpretación del contrato o de los tratados internacionales (que, si bien son leyes, participan de la naturaleza consensual del contrato).

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efectiva, integrando valores y hechos, actuando en la sociedad, facul­ tando, regulando, prohibiendo u obligando a realizar conductas reales.

El derecho no es otra cosa que una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto, hay que verlo primero en el seno de esa ta­ rea. Desde tal perspectiva, la interpretación parece constituir un fenó­ meno medular porque es el acto a través del cual el derecho se hace car­ ne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibi­ do. Y no me refiero necesariamente a la interpretación profesional del juez o del abogado sino a la que es realizada por todo el que usa el de­ recho, por todo el que cumple o incumple una norma, por todo el que se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no. La interpretación es así la inserción del derecho en la vida, el paso de un derecho nominal a un verdadero derecho actuante dentro de la socie­ dad, el camino por el que una afirmación prospectiva -la ley- se con­ vierte en una conducta efectiva. Colocarnos en la interpretación signi­ fica, entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un puente que une lo ideal y lo real. Toda norma tiene que ser interpretada, porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de un contexto, tiene que ser corporizada con las circunstancias. Hay quienes creen que la interpretación no es sino un recurso excepcional que se requiere —como un mal necesario— sólo en determinados casos, debido a un defecto de la ley: si la norma hu­ biera sido concebida y redactada con la claridad deseable, se dice, no habría nada que interpretar.

Empero, la claridad puede no ser una facilidad sino un obstáculo del conocimiento: lo claro es sólo una primera impresión que nos de­ tiene, que nos frena cuando deberíamos avanzar en el conocimiento, porque nos hace creer que todo está ahí bajo nuestros ojos y que ya no queda nada por descubrir o por inventar. Pero si penetráramos más en esa aparente claridad, veríamos que nada es sencillo, nada es sim­ ple, nada se encuentra perfectamente ordenado, sino que cada norma -como, en el fondo, cada parte de la realidad- se abre al infinito y nos ofrece un sinnúmero de mundos de significación que se multiplican, se - --------------------------------------------------

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junta nuevamente, se desorganizan y se reorganizan. Como decía Gas­ tón Bachelard, «lo que cree saberse claramente, ofusca lo que debiera saberse», porque la claridad no es un conocimiento perfecto (lo que no existe) sino un obstáculo epistemológico.274

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que interpretar no es otra cosa que entender lo que el derecho establece para una situación concreta y determinada o para un conjunto de situaciones posibles, es decir, hacer explícito lo que estaba implícito en el texto legal. Sin embargo, tan pronto nos acercamos a la interpretación —cuan­ do menos así entendida- ésta se nos escapa, desaparece como un fan­ tasma. El llamado «intérprete» supone que, previamente a su interpre­ tación, existe un derecho ya hecho, una verdad jurídica contenida en la ley, que expresa un ideal colectivo y que tiene que ser simplemente puesta de manifiesto.

Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el derecho —es decir, lo que la sociedad quiere que los hombres hagan o no haganes bastante más que la ley; paralelamente a ella, la sociedad se expresa a través de principios, valores, convicciones de distinto orden, que no tienen una formulación precisa y que no están contenidos en las nor­ mas. Y la ley misma admite siempre múltiples significados y muy di­ versas utilizaciones. Y eso lo sabe muy bien el auténtico positivismo, lo sabe muy bien Kelsen. Es solamente un positivismo «pop» el que nos ha querido hacer creer que la ley tenía una y sólo una interpretación posible; y que de ello dependía la seguridad jurídica. Sin embargo, este planteamiento ingenuo se destruye con un simple experimento de introspección que muchas veces planteo a mis alumnos y que cualquiera puede repetir por su cuenta, haciéndose la siguiente pregunta: ¿el derecho sería el mis­ mo en la hipótesis de que, sin cambiar norma alguna, se substituyera

274 Bachelard, Gastón, Laformación del espíritu científico. Contribuciones a un psicoanálisis del conocimiento objetivo, México, Siglo Veintiuno Editores, 1978, p. 16 et passim.

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simplemente a todos los jueces y abogados del país por juristas egresa­ dos de la Universidad de Moscú durante el periodo marxista de Rusia? Muchas veces a mis clientes les he preguntado también si en ese caso tendrían la misma confianza para invertir en el país. La respuesta que recibo es generalmente la misma: no habría confianza para invertir por­ que, a pesar de que las leyes no habrían cambiado, el derecho efectivo sería distinto porque esas leyes serían aplicadas con otra mentalidad. De lo que se deduce que toda ley puede ser interpretada de diferentes maneras. Esto significa, entonces, que la interpretación no es una mera apli­ cación mecánica de la ley, en la que nada se agrega; y significa también que el derecho es más que la ley, significa que una cierta atmósfera cul­ tural puede ser tan importante como la ley misma en materia de con­ ductas sociales efectivas.

La interpretación como ilusión

Desde mi punto de vista, la interpretación es una ilusión. Es una ilusión porque, como he dicho, supone una verdad a descubrir, una verdad previamente establecida que está ahí, frente al intérprete e inde­ pendientemente de él. Pero esa verdad no existe en el derecho. Si observamos de cerca -y con honestidad- la interpretación tal como la practican los juristas, comprobamos que no se trata de un puro esfuerzo intelectual que extrae una conclusión válida -la única válidade una norma, sincrde una confrontación vital de perspectivas e intere­ ses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras lingüís­ ticas de las normas: la interpretación es más una tarea de construcción que de intelección, es más el resultado de un conflicto de poderes que una deducción racional. Cuando dirigimos nuestra atención hacia esa aplicación interpre­ tada del derecho -cualquiera que sea su nivel— nos encontramos con hombres antes que con ideas, con hombres cargados de intereses, con hombres cargados de intenciones particulares, con hombres cargados de deseos individuales; y cada uno de esos hombres intenta colocar sus ---------------------------------------------------- 275

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intereses, sus intenciones, sus deseos, bajo el amparo de una de las tan­ tas perspectivas que pueden ubicarse dentro del marco del texto legal. Estas diferentes perspectivas a veces corren paralelas sin agredirse mu­ tuamente. Pero otras veces, se encuentran y se superponen dando lugar a enfrentamientos, a pretensiones de exclusividad que tienen que ser concordadas, negociadas o reguladas; y estas transacciones o estas nor­ mas que concillan los intereses son inmediatamente cuestionados a su vez por las nuevas perspectivas e intereses que surgen incesantemente de la vida. Los acuerdos son siempre transitorios, las interpretaciones son siempre efímeras, pues la vida sigue produciendo nuevos puntos de vista que replantean todo, que crean fisuras y divergencias. La actividad interpretativa no presenta, entonces, un mero discurso teórico, perfec­ tamente coherente y ordenado, sino un desorden de intereses caóticos haciéndose temporalmente orden para volver a deshacerse en desorden; y así sucesivamente. La verdad supone la existencia de algo objetivo, ya dado, con lo cual comparamos nuestra idea y la encontramos conforme. Los antiguos de­ cían que la verdad es adquatio intellecti ad rem-, y ello implica que hay una cosa en sí con la cual podemos verificar nuestra idea y de esta ma­ nera confirmar la verdad de ella. La verdad supone, entonces, encon­ trar un tesoro escondido, un mensaje más allá del texto, que espera ser descubierto, que espera ser decodificado mediante la interpretación. Pero, ¿cuál puede ser esa cosa en sí que está más allá del texto legal y que puede ser tomada como criterio de verdad?

La respuesta iusnaturalista Los romanos, con su indudable genio jurídico, comprendieron que la interpretación no podía consistir meramente en la intelección de una verdad escondida, sino que exigía inevitablemente una construcción, una invención de verdades. Por eso Pomponio afirma que la interpre­ tación no es otra cosa que el uso de la prudencia,275 es decir, usar la ra­

275 In sola prudentium interpretatione consistit; Digestus, 1.2.2.

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zón que crea y no la razón que se limita a comprender; y es esta opción por una prudencia creativa que proporciona esa riqueza extraordinaria al derecho romano, impidiendo que se petrifique.276 Es sólo con Justiniano y su aversión contra la función creativa de jueces y juristas, que se impone una interpretación meramente esclarecedora, la cual privilegia de manera decisiva la voz del legislador frente a la voz de los intérpretes. Los juristas del medioevo intentaron escaparse de las ataduras in­ cipientemente positivas de Justiniano, interpretando extensivamente la noción misma de interpretación.277 Más tarde, la interpretación medie­ val se convirtió en un instrumento de lucha de la Iglesia y de lo que aho­ ra llamaríamos la sociedad civil, contra el poder de los príncipes. Frente al valor positivo de la ley basado en la pura autoridad, la Iglesia opone el valor moral: las normas no valen simplemente porque son mandatos, sino porque son buenas moralmente. Y, ¿cuál será el criterio moral oponible incluso a un príncipe? La voluntad de Dios expresada sea a través de su palabra, sea a través de la naturaleza por él creada. Ninguna otra instancia si no era Dios mismo podía restarle autoridad al príncipe.

De ahí surgirán dos corrientes iusnaturalistas. Para unos, herederos de San Agustín, el derecho natural está constituido fundamentalmente por la revelación; para otros, herederos de Santo Tomás, el derecho na­ tural es un producto de la razón. Los primeros colocan la verdad direc­ tamente en la palabra de Dios; los segundos toman por verdad ciertas orientaciones puestas en la naturaleza por Dios como guía de nuestros actos. Para los primeros, la interpretación deberá proceder a una exégesis estricta del dogma cristiano. Para los segundos, la interpretación consistirá en buscar la justicia según la naturaleza; teniendo en cuenta, como señala Calasso, que en el pensamiento medieval hay una ecua­ ción que equipara la naturaleza a Dios.278

276 Orestano, Riccardo, Introduzione alio studio del diritto romano, Bologna, Societá Editrice il Mulino, 1987, p. 57. 277 Orestano, Riccardo, op. cit., p. 63. 278 Natura, id est Deus. Véase Calasso, Francesco, Introduzione al diritto comune, Milán, Dott. A. Giufré, editore, 1970, p. 169.

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Como se puede ver, de una manera o de otra, la tarea del intérprete era la misma: encontrar una verdad elusiva, oculta en el texto religioso o en la naturaleza de las cosas. Y, una vez establecida tal vaguedad ga­ rantizada por Dios, la interpretación tendría un carácter indiscutible.

Sin embargo, el derecho no pertenece al campo de la religión don­ de el cristiano puede encontrar verdades incontrovertibles gracias a la revelación, donde el dogma campea y donde detrás de cada verdad está la autoridad incuestionable de Dios. El derecho pertenece, más bien, a ese campo movedizo de las relaciones humanas, donde prima la materia controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, donde no podemos alcanzar una verdad plena sino básicamente perspectivas y donde todo está en permanente transformación de acuerdo a las circunstancias.

El jurista no puede, entonces, resolver sus problemas con la revela­ ción. Y, de otro lado, la interpretación de un derecho presente en la na­ turaleza ofrece dificultades insuperables, porque las indagaciones sobre lo natural pueden llevar a múltiples y contradictorias conclusiones y porque el hombre moderno no cree que la naturaleza lo gobierna. Para el hombre moderno, la naturaleza no es un modelo; no es tampoco un bosque en el que Dios nos atisba detrás de cada árbol, no es un libro divino, estático e inalterable, que nos da lecciones universales desde el principio de los tiempos. La naturaleza hoy es entendida como la con­ traparte del hombre en una relación dinámica, en la que hombre y na­ turaleza se transforman mutuamente. El hombre se separa de la natu­ raleza, asume su papel creador y la humaniza, la hace suya, convirtién­ dola en algo distinto, nuevo. A su vez la naturaleza exige sus respetos, establece sus condiciones de colaboración; pero no lo hace en términos religiosos ni morales sino en términos sistémicos, ecológicos.

La respuesta positiva Por su parte, el positivismo jurídico precisamente plantea que el iusnaturalismo ha fracasado en su intento de encontrar una verdad del de­ recho en la naturaleza, porque se ha engañado con un espejismo. El co­ nocimiento humano es siempre relativo, incompleto y circunstanciado;

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por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y absoluta. Las accio­ nes humanas se desarrollan dentro de esa atmósfera de incertidumbre y, consecuentemente, no pueden ser reguladas con verdades eternas ni absolutas.

Ahora bien, si ni la revolución ni la naturaleza nos proporcionan esa cosa en sí, esa verdad que el intérprete debería aspirar a descubrir detrás de las normas ¿es que el positivismo puede ofrecernos algún otro tipo de criterio escondido al cual debe apuntar una interpretación me­ ramente comprobativa? Según el positivismo, el hombre tiene una aspiración a la seguri­ dad; pero ésta no se puede lograr en el campo del derecho descubriendo ilusorios dogmas universales: lo que hay que hacer es inventar dogmas concretos para cada momento a través de la legislación. Así el positivis­ mo no niega el carácter dogmático del derecho sino que simplemente lo vuelve laico. Y esto, de alguna manera, lo hace aún más intolerante; porque tratar de conocer la intención de Dios a través de la naturale­ za es algo que cuando menos admite dudas y puede originar algunas controversias; en todo caso, es una tarea que obliga a un estudio muy cuidadoso y cauto de las circunstancias «naturales». En cambio, la in­ tención del legislador parece que estuviera al alcance de la mano y que se puede encontrar mediante el simple análisis del texto legal. De esta manera, el sentido de la interpretación cambia (y se hace más científi­ co, según los positivistas): ya no se trata de entender descubrir dogma religioso o cuasi religioso sino de entender plenamente el sentido de la voluntad de un legislador humano a la que se le ha otorgado un valor dogmático.

El positivismo, entonces, sobre todo bajo su forma más naif, nos propone que el elemento objetivo en las normas legales, el criterio de verdad que el intérprete debe encontrar y explicar, está constituido por la intención del legislador. Esto implica que esa intención, cualquiera que sea su valor moral, es verdad incuestionable para el intérprete —es dogma- por el sólo hecho de que el legislador se propuso positivizarla a través de una norma. En otras palabras, la verdad interpretativa --------------------------------------------------- 279 ------------------------------------------------------

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según esta versión positivista, ya no resulta de una adequatio intellecti ad rem sino de una adequatio intellecti ad legislatoris mentem.

Pero la intención del legislador -entendida como una voluntad de­ finida, única y estrictamente razonada- es una fantasía. No siendo Dios, el legislador no es omnisciente, no prevé todas las aplicaciones posibles de la ley ni tiene un razonamiento puro y perfec­ to. De manera que, aunque fuera una persona perfectamente lúcida y coherente en sus intenciones, es probable que carecerá de intención res­ pecto de muchas cosas en las cuales la ley tendrá posteriormente que in­ tervenir. Respecto de tales casos no pensados, la intención del legislador sólo puede ser encontrada de manera presunta, a través de un método analógico que incorpora mucho de ficción y de subjetividad. Y aun respecto de los casos que ha previsto, hay muchas cosas que se le escapan, su intención no es completa, plena; y la expresión lin­ güística de tal intención no es en general suficientemente clara y precisa porque el lenguaje mismo es abierto y ofrece inevitablemente diferentes posibilidades de sentido. No olvidemos a Jean-Jacques Rousseau quien, a aquellos que le increpaban el hecho de las palabras utilizadas en sus obras se prestaban para ser entendidas con sentidos diferentes, respon­ dió que le gustaría ofrecer a sus lectores cada libro acompañado de un diccionario donde se explicaran las significaciones empleadas para cada palabra de la obra. El problema, decía Rousseau no sin cierta sorna, consiste en que ese diccionario, tendría a su vez que utilizar palabras para explicar las palabras; de manera que habría que hacer un dicciona­ rio del diccionario, y así sucesivamente hasta el infinito.

Pero hay además un aspecto muy grave del proceso legislativo que no puede ser descuidado: el llamado legislador no tiene una coheren­ cia perfecta en su razonamiento, sin contradicción alguna, porque no hay un legislador único sino un cuerpo colegiado donde existe una pluralidad de legisladores, cada uno con sus propias intenciones. Por tanto, la ley no es la expresión de una idea única y absolutamente con­ sistente, sino un mosaico formado por piezas diferentes y que incluso tiene vacíos. f) 280 ------------------------------------------------- —

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A pesar de que hablamos siempre del «legislador» como si fuera una persona identificable, el «legislador» no existe: es una ficción. Lo que existen son numerosos legisladores, cada uno con sus propias ideas, sus propios niveles de conocimiento de las cosas, sus propios intereses y sus propias limitaciones. Por consiguiente, nadie se puede atribuir la auto­ ría plena del texto legal porque éste es siempre un crisol en el que se han fundido principios, intereses y lógicas diferentes. Estos razonamientos diferentes -todos imperfectos y comprometidos- tienen que ser con­ cordados a través de transacciones que alteran aún más profundamente la coherencia y la unidad de pensamiento del proyecto de ley resultante. Y, llegado el momento de la votación, pueden aprobarse unos artículos dentro de un sentido y con ciertas finalidades y otros que, tratando de no parecer incompatibles, pretenden hacer primar otros principios u otros intereses. Aún más, es probable que ciertos congresistas voten en favor de una norma, porque la entienden de una determinada forma y creen que puede aplicarse de una cierta manera; pero otros congresistas votan por ella debido a que la entienden de manera diferente y piensan que su aplicación será en otro sentido. De ello se desprende que el texto legal, finalmente, una amalgama que trata de homogeneizar intenciones discrepantes, las que inevitable­ mente dejan sus huellas diferenciadas. Muchas veces, ese texto permite todavía atisbar sus diferentes elementos componentes que no han lo­ grado integrarse en un nuevo sistema coherente. Eso sucede cuando la homogeneización se logra mediante una transacción en la que se admi­ te que una parte de da ley contenga ciertas disposiciones que se derivan de una determinada intención a cambio de que otra parte contenga otras disposiciones que se derivan de una intención distinta, La tran­ sacción puede consistir también en atenuar las consecuencias de una determinada intencionalidad con el fin de obtener los votos de quie­ nes no hubieran estado de acuerdo con una posición extrema; pero esa atenuación es, entonces, el reflejo de dos intenciones distintas. En una palabra, desde el momento en que varias personas intervienen en la da­ ción de una ley, no se puede hablar de una intención del legislador en singular. --------------------------------------------------- 281

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Pero aun en los casos en que se consigue que la ley presente un pen­ samiento relativamente, coherente, éste no es el de ninguno de los legis­ ladores en particular sino el resultado de la interacción de esos legisla­ dores particulares; por tanto, esa coherencia se agota en el interior del texto y no puede ser referida a una coherencia anterior o subyacente al texto, que no existe. Por consiguiente, la intención del legislador resulta inalcanzable, porque lo único que tenemos delante es un texto legal que se presta para diferentes interpretaciones.

Podríamos todavía preguntarnos, ¿y si el propio legislador expresa­ ra más tarde la intención que tuvo al redactar ese texto? ¿Si quienes par­ ticiparon en la formación de la ley se explicaran posteriormente? ¿Acaso ello no solucionaría el problema y estaríamos ante una intención clara?

Pero, ¿tendría fuerza obligatoria la exposición de sus intenciones en un texto que no tiene carácter de ley? Ciertamente no. ¿Tiene el autor empírico -entiéndase, el legislador- alguna prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas de sus intenciones que no se encuentran incorporadas en la ley, no son ley; y por tanto, no son obli­ gatorias. Aquellos sentidos o aquellas exclusividades de sentido que ese legislador no introdujo en la ley misma, son irrelevantes cuando esa ley ha entrado en vigencia. Puede argüir: «A mí me hubiera gustado decir más claramente que esta ley no puede interpretarse en el sentido A y también en el sentido B, sino que mi intención fue darle fuerza legal sólo al sentido A»; o también: «Lo que yo he querido decir es tal cosa». Nada de ello tendría fuerza obligatoria: mientras el texto en sí mismo lo permita, quienes usen y apliquen posteriormente esa ley podrán in­ tentar darle el sentido B si parece más conveniente a una cierta situa­ ción. En verdad, un legislador que alega privilegios en la interpretación se asemeja a un padre que pretende arrogarse el derecho de aclarar lo que su hijo ha dicho: la ley como el hijo tienen su propia lógica inter­ na, que no coinciden necesariamente con la de su autor; y el hecho de que el legislador haya creado la ley no le da más derecho sobre ella que el que tiene el padre sobre las expresiones del hijo que ha procreado. 282 ---------------------------------------------------

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Notemos que este planteamiento hace igualmente inaceptable el carácter retroactivo de la llamada interpretación «auténtica», es decir, aquella que se produce cuando el cuerpo legislativo que ha dado una ley decide aclarar su sentido con otra ley posterior. Si la primera ley ha­ bía dejado una ambigüedad que permitía que los obligados a cumplir se comportaran como A o como B, la ley posterior no puede decir que la conducta A es la verdadera y que todos los que se comportaron como B deben ser sancionados, porque ello sería aplicar retroactivamente la segunda ley, lo que afectaría muy gravemente la seguridad jurídica: el texto de la primera ley permitía tal conducta al no haberla prohibido; y, en consecuencia, los actos que se realizaron durante su vigencia son legales, sin perjuicio de que puedan ser prohibidos posteriormente -ha­ cia el futuro- por esa ley llamada interpretativa. En consecuencia, las opiniones de los legisladores que no consti­ tuyen parte del texto legal sólo pueden ser consideradas como lecturas posibles, al igual que otras lecturas alternativas que pudieran proponer quienes no fueron legisladores. Todo lo que tenemos delante de noso­ tros con fuerza obligatoria es un texto. No hay una intención obligato­ ria del legislador, sino sólo un texto obligatorio. De ahí que la misión del jurista no sea encontrar esa intención recóndita del legislador his­ tórico sino la forma más adecuada de la aplicación de ese texto en la realidad de hoy. Como dice Batiffol, la indagación del jurista no per­ sigue encontrar una verdad histórica sino una regla que le permita dar una solución justa, efectiva, socialmente aceptable a un problema que tiene por delante.279 El intérprete (léase, el juzgador entre otros) no es un historiador que recupera una verdad enterrada en el pasado ni un psicólogo que hurga el alma del legislador: es una persona que intenta resolver un problema práctico; y lo hace con la ayuda de ciertas reglas y dentro de un marco de efectividad y racionalidad.

279 Batiffol, Henri, «Questions de binterpretation juridique», Archives de Philosophies du Droit, París, 1972, t. XVII, p. 17.

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Todo ello no significa, que la intención del legislador sea inutilizable en la interpretación y que sea preciso descartarla. Simplemente, tal intención es uno de los tantos elementos de los que se puede valer quien debe aplicar o usar la ley para fundamentar una aplicación o un uso de determinada manera; pero no es un elemento decisorio ni exclusivo.

En esta forma, el texto legal no es el mero vehículo de un pensa­ miento que se encuentra detrás de él sino que es el pensamiento mismo creado para la ocasión en forma de texto. Ello implica que en un tex­ to legal no hay «una» intención de legislador que se encuentra detrás y que habría que buscar a través de la interpretación: el texto no tiene re­ ferencia a nada anterior porque es en sí mismo una creación, algo nue­ vo que no puede ser considerado un simple medio de expresión de una idea anterior. El texto es la idea misma.

Por consiguiente, la intención del legislador es sólo un mito, que cumple una función de legitimación; y el intencionalismo -esto es, la interpretación según la intención del legislador— es una falacia: con la argucia de ampararse en la intención del legislador, es posible pasar las propias intenciones como si fueran hechos objetivos y ajenos. En el fondo, esa intención del legislador histórico no existe previamente sino que es el resultado de una construcción del intérprete. El intérprete se encuentra, entonces, sólo con una expresión escrita de la ley, que es lo único que le resulta obligatorio. Pero, si nos limita­ mos al texto, no cabe duda de que todo texto tiene infinitas lecturas y ninguna puede ser preferida a las otras por el valor del sólo texto. Los positivistas más inteligentes y honestos lo han comprendido perfectamente, admitiendo que la aplicación del derecho no es una suerte de silogismo donde, a la manera matemática, fuera posible ex­ traer de cada norma la prescripción aplicable al caso que ya estaba pre­ viamente contenida en la norma misma.

H. L. A. Hart dice con claridad absoluta que: Si el mundo en que vivimos se caracterizara sólo por un número fi­ nito de rasgos, y si todos estos con todos los modos en que pueden 284 -----------------------------------------------------

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ser combinados fueran conocidos por nosotros, entonces se podría establecer de antemano normas para cubrir toda posibilidad. Po­ dríamos crear reglas cuya aplicación al caso particular nunca exigie­ ra una opción posterior [...] Pero definitivamente, ese mundo no es nuestro mundo. Los legisladores humanos no tienen ese tipo de conocimiento sobre todas las posibles combinaciones de circuns­ tancias que el futuro puede traer. Y esta inhabilidad para anticipar origina una relativa indeterminación de propósitos.280

Por consiguiente, es inevitable que quien aplica la norma tenga que crear nuevos sentidos de ella y ejercitar opciones no previstas por el legislador.281 Por su parte, Kelsen no se cansa de advertir que toda norma, con­ siderada sólo por sí misma, ofrece varias posibilidades de interpreta­ ción, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida como verdadera. Desde el punto de vista exclusivamente científico, dice, no hay método algu­ no que nos permita llegar a una y solo una interpretación posible de la ley positiva. Por consiguiente, el llamado intérprete es siempre un creador porque tiene necesariamente que introducir elementos nue­ vos que no estaban contenidos en la ley para poder aplicarla al caso concreto; elementos que se derivan de sus propias opciones y valora­ ciones.282 Por eso, la operación que llamamos interpretación no es un mero acto de conocimiento, subraya Kelsen, sino también un acto de voluntad creadora.283 De esta manera, el positivismo jurídico, aun cuando quisiera mu­ chas veces fundarse en una normatividad maciza, no ha podido negar la necesidad disolvente de la interpretación como verdadera tarea crea­ tiva de derecho.

280 Hart, H. L. A., The Concept ofLaw, Oxford, Inglaterra, At Clarendon Press, 1961.

281 Hart, H. L. A., op. cit., p. 126. 282 Kelsen, Hans, Théorie Puré du Droit, trad. fran?aise de la 2e. édition de la Reine Rechtslehre par Ch. Eisenmann, París, Dalloz, 1962, pp. 456-459.

283 Kelsen, Hans, op. cit., pp. 459-462.

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Semiosis limitada

Llegamos así a la conclusión de que el intérprete no tiene una ver­ dad que descubrir detrás del texto: tiene un texto que puede decir mu­ chas cosas.

Desde esta perspectiva, el intérprete no es un ser pasivo, sometido a la hipotética voluntad de un hipotético legislador, como si fuera su sim­ ple portavoz; el intérprete es, en realidad, un co-inventor del derecho, tiene la libertad de agregarle a la norma nuevos sentidos ajenos a la in­ tención del legislador. De hecho, la norma es, como diría Barthes,284 un espacio multidimensional que puede albergar muchos sentidos; y el que asuma la norma en cada caso específico no es un espíritu entera­ mente insuflado por el legislador en el texto, no es un mensaje codi­ ficado por descifrar, sino el resultado de la actividad creativa del -mal llamado— intérprete sobre el texto de la ley. ¿Quiere decir esto que la interpretación no tiene límites ni barre­ ras y que podemos hacer decir a la ley cualquier cosa? Obviamente, no. Los textos pueden ser muy abiertos, pero su forma misma impone una semiosis limitada a los marcos textuales.

Kelsen, al plantear que la ley puede conducir a múltiples interpre­ taciones, señalada, sin embargo, que el análisis racional, científico, de la norma, contribuye a reducir el campo de las interpretaciones posi­ bles, a establecer los marcos dentro de los cuales pueden caber las inter­ pretaciones legítimas. Según Kelsen, la ciencia del derecho no es capaz de seguir el proceso interpretativo hasta encontrar una sola interpreta­ ción válida; encontrará varias. Pero, en todo caso, en el camino descarta también muchas interpretaciones como inválidas.

Esto significa que no hay una libertad creativa irrestricta y que, por consiguiente, no todas las interpretaciones serán correctas, aunque no exista solamente una y sólo una correcta: aun siendo varias o muchas las

284 Barthes, Roland, «La mort de bauteur [1968]», Le bruissement de la langue. Essais critiques IV, París, Editions du Seuil, 1984, p. 67.

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interpretaciones válidas, habrá ciertas interpretaciones que manifiesta­ mente no lo son porque se oponen frontalmente al texto mismo de la ley o porque no pueden ser extraídas de ella por ningún procedimien­ to racionalmente aceptable. En consecuencia, lo que prima es el texto, aún contra la intención del legislador; pero la fuerza obligatoria de ese texto no puede ser desconocida, porque sería interpretar contra legem, lo que no es admisible lógicamente ya que ello quitaría todo sentido a la ley y la convertiría simplemente en una propuesta. Dentro de ese orden de ideas, creo útil también para el jurista la reflexión que hace Umberto Eco en materia de interpretación de tex­ tos literarios;285 distingue entre una intentio auctoris, una intentio operis y una intentio lectoris. A la primera -la intención del autor— le da poca importancia: lo que cuenta fundamentalmente de tal intención es aquella parte que ha logrado impregnar la obra y que ha pasado a ser por tanto la intentio operis o intención de la obra, es decir, del tex­ to mismo. Ahora bien, esa intención de la obra —y sólo ella— constituye una limitación de esa otra intención dinámica, conquistadora, que es la intentio lectoris o intención del lector. En otras palabras, el lenguaje no es absolutamente transparente y neutro o si se quiere plenamente plástico, maleable, manipulable en forma total por la intención del lec­ tor; porque en tal caso no diría nada. Por consiguiente, el texto mismo de la norma, más allá de la intención de su autor-legislador, lleva una carga de intención intrínseca, textual, que no puede ser desconocida. Pasar por encima del texto sería una sobreinterpretación inaceptable; pero esto no significa tampoco reconocer una interpretación canónica basada en la intención del autor. Como agrega Eco con su extraordi­ nario sentido del humor: si Jack el Destripador nos dice que cometió sus crímenes inspirado en una interpretación del Evangelio según San Lucas, es probable que aun quienes apoyan las líneas más creativas de

285 Eco, Umberto, Interpretation and overinterpretation, Cambridge, Inglaterra, Cambridge University Press, 1992, passim.

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la interpretación pensarían que el tal Jack había leído a San Lucas en forma descabellada.286 Esto significa que entre la intención del autor y la intención del lector, existe la intención del texto. Esta intentio operis no puede ser re­ ducida a una intención pre-textual del autor. Sin embargo, a pesar de su relativa independencia respecto del autor del texto, genera siempre una cierta restricción a la intención del lector, aunque basada exclusi­ vamente en el texto mismo. Dicho de manera más irreverente, tenemos que respetar el texto, no al autor del texto; lo que equivale en derecho a decir subversivamente: tenemos que respetar la ley, no al legislador.

El derecho como creación permanente

Quiero plantear, pues, que la verdad no existe en el derecho. Y en­ tiendo aquí por verdad la adecuación de lo que pensamos jurídicamen­ te, con un mundo previo y superior; ya sea que éste se encuentre en la mente del legislador o en la estructura de la naturaleza o en ideas pre­ suntamente innatas en la mente humana. No existe verdad en el dere­ cho porque no hay ningún mundo previo: el derecho no es algo que esté ahí y que hay que descubrir sino, más bien, es algo por hacer que hay que inventar dentro de los límites impuestos por el texto de la ley. Por consiguiente, el derecho está siempre en proceso de hacerse a través de la llamada interpretación que es, en gran medida, un acto de creación. De ahí que esa interpretación que pretende saber simplemen­ te cómo está hecho el derecho, qué es lo que manda el derecho, se equi­ voca; porque el derecho nunca está totalmente hecho.

Nada en el derecho tiene ese carácter inmóvil, que es indispensable para servir de criterio de comparación: la intención misma del legis­ lador —aun si pudiera ser perfectamente identificada y objetivada- se­ ría una materia inerte, muerta, algo que «está ahí». Pero lo que cuen­ ta en el derecho es la vida jurídica y no la muerte, lo que cuenta es el

286 Eco, Umberto, op. cit., p. 24.

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martillo y el cincel del escultor golpeando el mármol y no el mármol en la cantera ni la estatua debidamente etiquetada y catalogada que ya se encuentra en el museo. El derecho no es algo fabricado en el pasado sino algo haciéndose día a día, es la efervescencia de la creación coti­ diana que reutiliza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frá­ giles que pueden ser las leyes o las teorías jurídicas: no es en ellas que está el derecho listo para ser descubierto; ellas no son sino materiales de construcción que tenemos que utilizar en la creación de un derecho en perpetua renovación.

En realidad, la interpretación que se tiene por más verdadera es aquella que parece insoslayable, aquella que adquiere un aire irrefuta­ ble, que ofrece más resistencia a ser discutida, que tiene más fuerza de persuasión. ¿Y de dónde le viene tal fuerza? No de legislador original sino de la combinación de las circunstancias que rodean a ese texto con las cir­ cunstancias que rodean a quien tiene necesidad de interpretarlo. Por consiguiente, la fuerza de la interpretación correcta no está en la letra muerta de la ley sino en el espíritu del intérprete que la vivifica. Cuan­ do interpretamos, siempre queremos saber qué significa esto para no­ sotros. Y nosotros no somos espíritus puros, meros espectadores, sino actores dentro de un conflicto de voluntades. Por consiguiente, la inter­ pretación contiene siempre, en mayor o menor grado, algo de nosotros: al interpretar, hemos usurpado al legislador una parte de su patrimo­ nio; y esperamos convencer -al juez, a la autoridad administrativa, a la contraparte, a la comunidad de estudiosos del derecho o a la opinión pública- que ese planteamiento que hacemos es el más adecuado para ese momento dentro del marco de una determinada ley.

La búsqueda forzada de la verdad jurídica no es sino una forma de evadir el riesgo de la aventura de la libertad. Porque la libertad es siempre peligro, incertidumbre, posibilidad de creación para el bien o para el mal. Hay personas que tienen miedo de la creatividad y que quisieran actuar siempre de manera regular y segura. Para ellas, se hace indispen­ sable garantizar la verdad del derecho, sea a través de procedimientos -------------------------------------------------- 289

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rígidos de interpretación que quisieran tomar prestado su rigor de las matemáticas, sea a través de garantes que pueden ser la tradición, el de­ recho romano, la razón o incluso Dios. En lugar de crecer y asumir la plena responsabilidad de inventar su vida, esas personas preferirían es­ tar protegidos como los niños por reglas claras, tener siempre un gran papá que pensara y legislara por ellos. Y ese papá puede ser Dios, pue­ de ser el legislador o ciertos autores cuya palabra tiene autoridad ex cathedra. porque están irrefutablemente imbuidos del espíritu del dere­ cho; incluso ese gran papá puede ser el consenso popular idealizado y antropomorfizado.

Una filosofía dinámica del derecho, como la que quiero proponer aquí tiene por eso que alzarse irrespetuosamente contra todos los va­ lores establecidos y contra todas las autoridades paternas, para recupe­ rar la libertad, la originalidad, la capacidad de creación y, consecuen­ temente, la plena responsabilidad de sus planteamientos. El jurista no puede ser el servidor sumiso del legislador o de la escuela o de la doctri­ na aceptada sino que tiene que asumir el papel de héroe trágico y prose­ guir bajo su propio riesgo, la tarea de creación permanente del derecho. Derecho y conflicto

Pero tampoco debe pensarse que el derecho es una creación pací­ fica y lineal: el derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una dialéctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental. Cada hombre es un centro de fuerza, en grados que varían según las circunstancias; un centro que tiene una capacidad de acción y una capacidad de resistencia frente al resto de los hombres. Dado que el mundo humano está caracterizado fundamentalmente por la escasez, esa fuerza orienta la acción humana a satisfacer sus propios deseos y ne­ cesidades, aun pasando por encima de los deseos y necesidades de los otros hombres. Y así como surge el conflicto y también la necesidad de una regulación jurídica de las conductas. En los casos extraños de bie­ nes respecto de los cuales no hay escasez, en los casos en que la abun­ dancia de bienes permite la satisfacción general de las necesidades sin 290 -----------------------------------------------------

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conflicto, no hay necesidad del derecho, aunque el bien sea de la máxi­ ma importancia. ¿Qué puede ser de mayor importancia que el aire, ya que la falta de ese elemento por sólo unos minutos nos produce la muerte? Pero su abundancia lo libera de tratamiento jurídico podemos gozar de ese bien sin necesidad de ningún orden impuesto.287 En cambio cuando los bienes son escasos, se hace necesaria una for­ ma de reparto, sean en el tiempo (a través de un turno), sea en el es­ pacio (a través de una lotización); y es así como surgen los derechos y las propiedades. En condiciones de escasez, observamos a los hombres manifestando sus intenciones, manipulando las situaciones y forzando las cosas para obtener lo que quieren.

El conflicto aparece porque existen diferentes intereses y diferentes puntos de vista sobre las cosas, que compiten entre sí. Algunos de estos intereses se oponen recíprocamente, porque un individuo o un grupo de individuos intentan maximizar la satisfacción de sus intereses a des­ pecho de los intereses de los demás. Pero los conflictos no siempre son el resultado de un egoísta enfrentamiento material sino una consecuen­ cia de la adhesión a valores diferentes, que pueden incluir propuestas solidarias discrepantes entre sí. En este último caso, se trata de intere­ ses no en el sentido de deseos materiales sino de proyectos, tendencias, metas, en las que el hombre pone su empeño, por las que el hombre está dispuesto a luchar e incluso a morir. Cada uno de estos intereses —en el sentido amplio del término, que incluye a los valores- es puesto en acción como una fuerza, como una energía que intenta transformar su entorno. Y es en ese intento que se encuentran los hombres un frente a otros, luchando entre sí por la reali­ zación de sus valores y por la satisfacción de sus necesidades y deseos. Sin embargo, una vez que comprenden que llevar una lucha desenfrenada

287 Una regulación jurídica del aire aparece como necesaria cuando algunos ponen en peligro este aprovechamiento libre y generalizado debido a que lo contaminan. Pero aquí, una vez más, el derecho hace su aparición en el seno de una situación conflictiva: los intereses de los contaminadores se contraponen a los intereses de la humanidad.

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no permitiría alcanzar los bienes culturales superiores, porque la violen­ cia y el desorden sólo conducen a la paralización y al embrutecimien­ to general, esa misma voluntad de poder que los lleva a luchar, los lleva también a restringir ciertas agresiones para así obtener poderes y satis­ facciones más altas. El desorden de la efervescencia de deseos y poderes llama a un orden; pero este orden no es una imposición abstracta ni la aplicación de valores inhumanos sino el resultado de la humanidad en lucha, el resultado de las persuasiones, transacciones, victorias, armisti­ cios, adhesiones y rendiciones de esos hombres luchando entre sí.

Y es así como se va plasmando un derecho. Pero los resultados de la lucha —expresados como normas, contratos y doctrinas aceptables- no quedan fijos para siempre; son meras cristalizaciones temporales que inmediatamente son reintroducidas a su vez en las luchas futuras como materiales de construcción de nuevas soluciones originales. Por eso es que las leyes no son el derecho, sino apenas solidificaciones transito­ rias, prontamente cuestionadas, reinterpretadas y utilizadas sea como arma, sea como blanco, en esa dialéctica de intereses y poderes que no termina nunca.

Inexistencia del derecho Esto nos lleva a plantearnos que el derecho como tal no existe; no hay algo ahí afuera, frente a nosotros, ya hecho, que se llame derecho. Hay leyes, hay doctrinas, hay jurisprudencia; pero todo ello no es to­ davía derecho sino elementos para construir el derecho, entendido éste como una concepción siempre nueva, constantemente en proceso de renovación, cada vez como una invención para el caso específico.

Estamos, pues, siempre ante un derecho por hacerse. Y esto obli­ ga al jurista a innovar: el buen jurista no se acoge a dogmas sino trata siempre de encontrar una solución original, una solución creativa, que se adapte más adecuadamente a la peculiaridad de cada situación. El jurista tiene que intentar y tiene que tentar. El derecho, por consiguiente, no es un ser sino un devenir, no es algo hecho sino algo haciéndose permanentemente; y eso implica que ____________________________________ 292 _________________________________ _

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es también algo deshaciéndose permanentemente. Y así, dado que no se puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco se puede aspirar a un derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues, per­ fectamente concordado y sistematizado, absolutamente claro y deducible, duradero, del cual haya desaparecido toda dificultad interpretativa; en realidad, el conflicto social y la dificultad interpretativa tienen un mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del hombre. Quizá debiéramos ser más radicales en el planteamiento: si el de­ recho no existe ya hecho, no podemos hablar de interpretación porque no hay nada qué interpretar. Tenemos que hablar de construcción: el juez, el abogado, no interpretan las leyes sino que las usan para organi­ zar soluciones; no hay simplemente intelección sino creación. El dere­ cho no es, entonces, ante todo, una forma de conocimiento sino una noluntad de administración, una voluntad de poder. Pero, ¿voluntad de ]uién? De todos y de nadie: el derecho resulta del choque de volunta­ des. Entendido así, el derecho es un tejido de confrontaciones; pero la trama de este tejido, los nodulos que lo constituyen, al igual que la tela de Penélope, se tejen y se destejen continuamente, se forman y se de­ forman, de acuerdo con las dinámicas individuales y sociales.

El jurista no persigue, entonces, conocer a un supra-orden -que pudiera encontrarse en la mente del legislador o en la naturaleza o en la mente de Dios- sino organizar adecuadamente los poderes dentro de una sociedad, para que no se inutilicen unos a otros: tiene que conver­ tir un conflicto destructivo en un conflicto productivo. El orden y el desorden ¿Es que no hay, entonces, orden alguno? ¿Es que no tenemos ningún cimiento, es que en materia de derecho no existe ningún motor inmó­ vil que permita fundar el movimiento valorativo y hablar objetivamente de justicia en tanto que orden moralmente correcto? La inoperancia del concepto de verdad en el fenómeno jurídico, la falta de un criterio fijo y seguro, la ausencia de una cosa en-sí que nos permita apreciar la co­ rrección de nuestra representación jurídica, ¿hace imposible todo orden? —__________________ ____________

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Pienso que el desorden y el orden se implican recíprocamente: uno produce al otro; y el sistema de relaciones sociales no es un des­ esperanzado desorden donde cada individuo pelea por lo suyo sin que de ello surja ninguna visión de conjunto; pero tampoco es un or­ den perfectamente establecido, como lo hubiera querido el derecho tradicional. El orden resulta de un movimiento centrípeto que busca unificar, que pretende totalizar significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad desaparecería y el sistema perdería su dina­ mismo interno. Por ello, esas fuerzas centrípetas presuponen, coexisten y generan fuerzas centrífugas que tienden a cuestionar el orden, a frag­ mentar la unidad y a desarrollar la multiplicidad. Y esta es la respiración de la historia; y quizá la respiración de la vida en todas sus dimensio­ nes: una constante aspiración y expiración, una implosión y una explo­ sión. La razón concentra, mientras que la libertad desparrama. Pero si la razón concentra demasiado, mata la libertad y se vuelve totalitaria; y si la libertad desborda a la razón, el cosmos se disuelve en el caos y la propia libertad se pierde.

En consecuencia, esta dialéctica de la razón y de la libertad genera un orden dinámico en el que la razón disciplina y hace coherente a la libertad; y la libertad flexibiliza e impide el anquilosamiento de las es­ tructuras racionales.

La seguridad jurídica no se logra, entonces, convirtiendo las leyes en dogmas y canonizando interpretaciones y doctrinas. Por el contra­ rio, ese camino no conduce sino a mayor inseguridad porque, teniendo siempre la norma una textura abierta e incompleta, su dogmatización se niega a afrontar racionalmente el problema de la creación de derecho implicado en toda aplicación de una regla; y así esta tarea inevitable es realizada de manera inconsciente, con grave riesgo de arbitrariedad y de prejuicio. La razón, con su exigencia de coherencia y rigor, organiza la liber­ tad, le otorga una estructura que puede plasmarse en una ley, en un acuerdo o en una doctrina. Esa misma coherencia racional obliga a ____________________________

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quienes usan posteriormente el derecho a tomar en cuenta esas estruc­ turas: es un principio del sistema el que la ley no pueda ser descono­ cida; y, aunque la jurisprudencia y la doctrina no son obligatorias, no sería tampoco racional apartarse de ellas sin una buena justificación. Pero la libertad de esos actores jurídicos que se encuentran dentro de un mundo de normas y doctrinas hace que puedan completar creativa­ mente la norma, colocarla dentro de nuevos contextos de manera que adquiera nuevos sentidos; y esa misma libertad los lleva a cuestionar las doctrinas establecidas con la esperanza de persuadir a los demás de que una perspectiva distinta es mejor, para así establecer nuevas for­ mas de regular una determinada situación, aun sin cambiar las leyes mismas.

La seguridad jurídica no es, entonces, producto del dogmatismo ni de la rigidez sino de una creatividad coincidente, una libertad creado­ ra organizada socialmente por la razón. Y esta razón que organiza no es un obstáculo ni una restricción de la libertad sino una forma de hacerla más eficiente y productiva, una forma de evitar que se consuma dema­ siado rápidamente en una orgía de auto-afirmación agresiva y que di­ rija más bien su energía hacia su despliegue a niveles superiores de ex­ presión de lo humano. Como dice Kant, toda oposición o restricción a la acción del hombre que contrarresta un obstáculo a la libertad, no es un recorte de la libertad sino una forma de promoverla y realizarla.288 Y el derecho no es así una represión de los apetitos del hombre sino una forma de realizar el apetito más importante, aquel que funda los demás apetitos, que es la libertad. Ética y racionalidad libertaria

Pero si asumimos una posición perspectivista y construccionista, ¿es posible todavía hablar de una ética? ¿Qué es lo que hace que, entre una gama de interpretaciones -o de construcciones- posibles, se escoja una

288 Kant, Immanuel, The Methaphysical Elements ofJustice (1797), parte I, USA, D. Bobbs-Merrill, 1965, pp. 35-36.

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y no la otra? Parecería que cada persona intentara hacer pasar la inter­ pretación que más le conviene a su propia posición; y aquella que logre persuadir a las otras será la que prime. De esta manera, las interpreta­ ciones se estarían confrontando permanentemente entre sí y la que ten­ ga más fuerza —es decir, aquella que sea más aceptable por quien debe imponerla— será la que salga adelante. La confrontación de fuerzas -y cuando hablamos de fuerzas incluimos las espirituales- va a ser resuelta por el peso específico de cada una de ellas; lo que puede resultar equiva­ lente a decir que aquellas posiciones respaldadas por una mayor fuerza física o aquellas que sean presentadas con mayor habilidad, con mayor capacidad de persuasión, serán las que resulten valederas. ¿Significa esto eliminar la ética, la objetividad y la justicia del cam­ po derecho? ¿Significa esto reducir el derecho a una física que debe ser estudiada simplemente de acuerdo con la teoría de la composición de fuerzas? ¿Quiere decir que no hay un orden moral posible y que todo se limita a un simple enfrentamiento de poderes, como toros salvajes que se dan de golpes con el testuz? ¿No queda otra cosa que la anarquía moral más absoluta y la ley del más fuerte (aunque lo fuerte no debe entenderse simplemente como represión o fuerza física o económica sino también como fuerza de convicción)? ¿Caemos de esta forma en un nihilismo o en la apología del sofisma?

De ninguna manera. Creo que es posible encontrar un fundamen­ to racional que permita encauzar la libertad. Es más; creo que es indis­ pensable reconstruir un sistema ético, es decir, una base para proponer conductas deseables. Pero esta ética no puede sostenerse en una escala cosificada de valores ni en una suerte de super-derecho establecido de una vez para siempre sino en un criterio que pueda encarnar esa respi­ ración de la razón y de la libertad, que pueda regular la libertad sin so­ focarla por falta ni por exceso. Para encontrar una palanca moral de ese tipo, tenemos que hallar un punto de apoyo que sea al mismo tiempo fijo y movible, estático y dinámico, que sea un soporte al pedido de orden pero que no ahogue la dinámica del desorden. Ese punto de apoyo es la idea misma de libertad, ------------------------------------------------------ 296 -----------------------------------------------------

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entendida no como ejercicio alocado sino como una actividad con un propósito: ese apoyo hay que buscarlo en una noción de poder que se re­ conoce como tal y que consciente de sus exigencias en tanto que poder. La libertad no es una «cosa» sino un proceso, un elan. El hombre está hecho para transcenderse, para superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de consciencia y de relación con los demás hombres y con el mundo (entendido en particular-y como un todo); y la libertad es la condición de esa trascendencia. De ahí que la finalidad del derecho no pueda ser simplemente conservacionista: no se trata meramente de pre­ servar al individuo y de proteger sus derechos: el derecho no es la garan­ tía de una libertad muerta, ya adquirida, sino el establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez más lejos, que permiten darle vida, disparándola hacia horizontes desconocidos. Si el derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es per­ manente creación, es efervescencia, es invención de sí misma a cada ins­ tante, ningún elemento estático puede ser criterio de valor, ya que sería inmediatamente sobrepasado por la libertad, desplegándose a sí misma. El valor más alto, el valor fundante, sólo puede estar en la libertad mis­ ma, en aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza imper­ manente. El método para hallar, entonces, el criterio moral pasa por la siguiente pregunta: ¿cuál interpretación, qué actitud, qué conducta lle­ van a un mayor desarrollo de la libertad? No es posible plantear como criterio de valor y de orden un «así es» ni un «así debe ser» porque toda forma concreta de ser puede —y debeser trascendida: el «así» constituiría una predeterminación y una rigidez inaceptable para el espíritu libre porque pretendería negar la inventiva de la propia libertad. No puede admitirse una ética de bienes y ni aún una ética de fines predefinidos: la ética sólo puede orientarse a un fin abierto, que se redefine continuamente.

Es en ese sentido que afirmamos que el hombre no tiene una na­ turaleza. Ni siquiera nos es permitido decir que la naturaleza del hom­ bre es su libertad; porque la libertad no es, sino que se va haciendo: el

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hombre no es sino un proyecto, una actividad que nos impulsa hacia adelante, un arco tendido. Esa libertad creadora no se da contra la na­ turaleza, pero tampoco se somete a ella: el hombre ayuda a la naturaleza a superarse y va más allá de los límites naturales. Así, el hombre tiene que superarse permanentemente y superar la naturaleza. Pero esa supe­ ración no puede realizarse mediante la destrucción de su entorno, por­ que hombre y entorno forman un sistema de vida. Una superación que no conserve o supere su entorno es, en el fondo, una auto-destrucción. Como lo señala la ecología, la superación del hombre, la trascenden­ cia de su «esencia», supone la superación del todo: el hombre sólo pue­ de superarse -es decir, sobrepasarse, construirse por encima de su dato presente— haciendo que la naturaleza entera se sobrepase.

El derecho como arte

La perspectiva heterodoxa que he intentado presentar nos lleva a una consecuencia igualmente heterodoxa respecto de las relaciones en­ tre derecho y ciencia.

Pienso que Kelsen tenía razón cuando decía que la ciencia del de­ recho, la representación intelectual del derecho, termina con el análisis teórico de las normas: no permite llegar hasta la solución de los casos concretos. Del análisis del material legal, a la solución efectiva de las controversias, hay un salto enorme que, según Kelsen, no se puede dar sino por un acto de voluntad: la razón nos deja todavía en una abstrac­ ción y desde ahí tenemos que bajar a tierra mediante una decisión antes que a través de una intelección.289 Pero pienso también que Kelsen se equivocó cuando renunció a comprender el derecho más allá de ese análisis abstracto de las normas: para él, el abogado y el juez ya no son propiamente juristas porque tie­ nen necesariamente que apartarse de la racionalidad pura para inter­ narse en consideraciones que obedecen más bien a adhesiones, valores

289 Kelsen, Hans, Théorie Puré du Droit, trad. frangaise de la 2e. édition de la Reine Rechtslehre par Ch. Eisenmann, París, Dalloz, 1962, pp. 459 y 462.

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y convicciones no justificables por la coherencia misma del sistema nor­ mativo. A fin de mantener la cientificidad del derecho como represen­ tación, redujo el derecho en tanto que objeto de tal representación a la norma positiva, en vez de ver ese material normativo en operación. En otras palabras, intentó aprehender un objeto dinámico de conoci­ miento mediante una visión estática; de la misma manera como si se pretendiera reducir el estudio de la guerra al análisis tecnológico de las armas, considerando que el uso mismo de ellas resulta ininteligible racionalmente. En cambio, si aceptamos la teoría dinámica del derecho que he pro­ puesto antes, las normas tienen interés solamente en tanto que punto de panida; pero no podemos limitar el estudio únicamente a ellas por­ que se nos habría escapado el derecho como proceso vivo, dialéctico. Paradójicamente, en un cierto sentido las normas positivas han deja­ do de ser derecho porque no son sino el resultado ya fosilizado de un conflicto que se solucionó con la promulgación de la regla; y, en otro sentido, no son todavía derecho mientras no se pongan en operación, mientras no sean utilizadas por los hombres. En otras palabras, las leyes participan de la ambigüedad de los murciélagos, que pueden ser vistos como ratones o como pájaros; igual podríamos decir que el mero tex­ to legal es ya un cadáver o es todavía un feto. Por consiguiente, Kelsen, alucinado por su ideal de puridad científica, estableció una teoría que no es sino una ciencia cadavérica del derecho o una ciencia fetal; pero no estudió el derecho vivo, adulto, operando confusamente e impura­ mente en la realidad social. Y quizá lo más importante del derecho está precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico, que Kelsen desprecia debido a que no puede ser manejada intelectualmen­ te, debido a que no permite ser abordada científicamente porque no responde a una pureza racional: la aplicación y uso efectivo del dere­ cho, la guerra de los hombres dentro del campo de batalla del derecho.

Ahora bien, si la aplicación del derecho no es tanto una disciplina que descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el derecho no es una ciencia: es un arte. Como la guerra. ---------------------------------------------------- 299

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Claro está que decir que el derecho no es una ciencia no significa negar la utilidad del conocimiento científico para el jurista. No cabe duda de que las armas deben ser conocidas de manera rigurosa y com­ pleta por los combatientes; pero ese conocimiento no es todavía la práctica de la guerra, como el conocimiento científico de la normatividad no es todavía el ejercicio del derecho. Apenas lo que hace es esta­ blecer los límites de la semiosis, a los que se refería Eco. Pero el derecho propiamente nace cuando a ese conocimiento riguroso de los textos le­ gales se le da un uso creativo, cuando ese conocimiento colabora en la organización práctica de la vida social. El pintor persigue inventar un objeto nuevo; y, por tanto, cuando pinta un cuadro no está realizan­ do un acto de conocimiento sino que está ejerciendo un poder. Pero ese pintor se vale sin duda de los resultados de la ciencia en materia de colores como instrumento para acrecentar y afirmar su poder creativo. Así el jurista requiere de un conocimiento profundo de las leyes. Pero no será jurista mientras no invente, mientras no cree soluciones siem­ pre nuevas con esas leyes; de la misma forma que un químico experto en colores no es un pintor si no pinta un cuadro. Conclusiones

He perseguido en esta exposición hacer un experimento con la no­ ción de derecho, ponerla a prueba y observarla desde puntos de vista insólitos. No tengo la osadía de pretender redefinir el derecho. Por el momento, me limito a un mero ejercicio de irreverencia: he querido hacer un esfuerzo de incomprehensión metódica que persigue volver inaceptable lo que es usualmente aceptable.

Y es un simple intento porque no sólo está completo, no sólo no ha llegado a su fin, sino sobre todo porque procede de manera incierta y vacilante, como el ciego que va golpeando su bastón contra un mundo desconocido e inaprensible en su totalidad. Quiero pedirles disculpas si quizá mi bastón ha tropezado con las ideas de algunos de los presentes esta noche, debido a mi ceguera intelectual. ____________________________________ 300 ___________________________________

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Lectura N° 13

LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO EN LAS CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURIDICA290 Por: Inter Flores Mendoza

Introducción La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la re­ flexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídicofilosófica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.

Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concep­ to de derecho sino a la reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del mismo. Así, su objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esen­ cia del derecho y no el de culminar con una definición -aunque por cuestiones metodológicas lleguemos a algunas conclusiones—. La con­ cepción debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualización puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras concep­ ciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones. En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones ter­ minológicas entre concepto y definición, para presentar diversas ad­ vertencias sobre la definición del concepto de derecho. En la segunda,

290 I. FLORES MENDOZA, I., “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídi­ ca”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma México, México, 1997, núm. 90,1001-1036.

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retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a lo complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos sus características, al distinguir y separar los diferentes significados an­ fibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida, analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor, como norma y como hecho—. Posteriormente, presentamos una concepción integradora del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclu­ siones que derivan de la «Teoría de los tres círculos» de Eduardo García Máynez, de la «Teoría tridimensional del derecho» de Miguel Reale, y de la «Teoría integral» de Luis Recaséns Siches. Finalmente, por exi­ gencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.

De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos permita enriquecer el análisis del derecho sino también supe­ rar algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o for­ malistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusión y no de la exclusión. Cuestiones preliminares sobre la definición del concepto de derecho En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminoló­ gica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto —como acción de concebir— es la representación mental de una idea, mientras que una definición -como acción de de­ finir— es la proposición que describe los caracteres genéricos y deter­ minantes de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción, podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste bási­ camente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia.

Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantia­ no291: «Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del

291 Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 349.

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derecho».292 Cabe aclarar que para Kant «definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosaden tro de sus límites».293294 Asimismo, reconoce que «las definiciones filosóficas son solamen­ te exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son construcciones de conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas analíticamente por descomposición (sin que haya certidum­ bre apodíctica de que sean completas); las segundas, sintéticamente y, en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las prime­ ras que se limitan a explicarlo».134

De esta manera, el pensador de Kóenigsberg concluye:295

Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las de­ finiciones, sino solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos dados, estos conceptos son anteriores, aunque si­ guen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la comple­ ta, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la de­ finición; en una palabra: en filosofía, la definición como claridad aqui­ latada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla. En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y com­ prender la esencia de un concepto, ad melius esse-, a diferencia de una definición matemática que forma parte de la esencia misma del concep­ to, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el método que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un aná­ lisis del concepto para poder culminar con una definición del mismo.

Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho

292 Cita de una nota a pie de página: Kant, Immanuel, op. cit., p. 349. 293 Idem, p. 347. 294 ídem, pp. 348-349.

295 Ibidem.

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viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como naque es la contracción del participio iussum del verbo iubereopxe significa mandar. Asimismo, de­ recho se traduce droit en francés, diritto en italiano, direito en portu­ gués, dreptu en rumano, recht en alemán y rightvn. inglés que derivan también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto. Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficien­ te, comúnmente se acude al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la differentiae specificae. Al respecto, Fritz Schreier sostie­ ne que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próxi­ mo y luego la diferencia específica.296 Como tampoco esta alternativa deja complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su con­ cepción del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por Ortega y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden.

Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espec­ tro metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones inter­ medias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción pro­ pia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al

296 Véase Schreier, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo de una teoria formal del derecho sobre bases fenomenológicas, México, Editora Nacional, 1975.

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derecho -como objeto de estudio— una dimensión diferente que ana­ lizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omnicomprensiva al problema de la indefinición del derecho, por la falta de una clara concepción integradora del mismo.

Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un ca­ rácter multívoco porque en lugar dé tener un significado único e in­ equívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término 'derecho> no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es an­ fibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como cir­ cunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del de­ recho incluyen: 7) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho Diversos autores han apuntado que la palabra ' derecho> se utiliza confusa y por ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o dis­ ciplina científica como al objeto de estudio de la misma.297 Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método, de­ nominamos 'derecho al objeto de estudio de una disciplina que esti­ mamos como científica a la que llamamos 'ciencia jurídica> o 'ciencia del derecho. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones. Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo zarpara el derecho

297 Véase Romo Michaud, Javier, «Reflexiones en tomo al concepto del derecho», Fórum, México, núm. 1,1992, p. 10.

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como objeto de estudio de dicha ciencia.298 A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia-,iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi —arte de lo bueno y de lo justo—.

Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del de­ recho -y de otras disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de la ciencia.299 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del ri­ gor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea.300 Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico

Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las fa­ cultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la co­ lectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un per­ miso o facultas agendi. Estas se identifican con la idea de derecho sub­ jetivo mientras que —en contraposición— aquél corresponde a la noción de derecho objetivo. Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subje­ tivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto,

298 Asimismo, en otros idiomas no hay lugar a tal conflicto; por ejemplo, en inglés se denomina con los vocablos jurisprudence o juridical Science a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y con la palabra law al derecho. 299 La «crisis de la ciencia» es una «crisis de principios» que abarca tanto la falta de un concepto claro y único de ciencia como el desacuerdo sobre los elementos o características universales de las ciencias. Véase Nicol, Eduardo, Los principios de la ciencia, México, FCE, 1984, passim.

300 No obstante, Carlos Santiago Niño ha formulado un interesante argumento en el sentido de que las expresiones 'ciencia del derecho o 'ciencia jurídica> prejuzgan acerca del carácter científico del derecho. Para él, el derecho no es objeto de una ciencia sino de una dogmática.

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no se debe confundir al derecho -derecho objetivo— con las facultades, potestades o prerrogativas —derecho subjetivo— que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativoatributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone de­ beres jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas funciones. Derecho como norma o ley

*

Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resul­ tado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferen­ te de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad. De hecho, cabe recordar el dictumáeX Digesto-. Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.m Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como re­ glas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni her­ manarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con caracte­ rísticas propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal.301 302 Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas carac­ terísticas de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión,

301 «No es la regla la que crea al derecho, es el derecho el que hace la regla». Digesto, 50,17,. Sobre la distinción entre derecho y las normas o reglas que se desprenden de las fuentes formales del mismo, véase B. Flores, Imer, «La técnica jurídica en la aplicación del derecho», Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto, 1995, pp. 17 a 55. 302 Véase Kalinowski, Georges, «Ley y derecho», Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 17-26.

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porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.

Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a continuación.

Derecho como justicia Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al con­ cebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.303 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que es­ timan a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secunda­ rios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamen­ tal del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad ju­ rídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igual­ dad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica.304

A partir de la célebre definición de Ulpiano/uíízízzz est constans etper­ petua voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius,

303 Cfr. las diferentes ponencias de algunos de los juristas que participaron en el Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica, celebrado en Roma durante 1937 y 1938, en: Fur, Louis le et al., Losfines del derecho. Bien común, justicia y seguridad, México, UNAM, 1981. 304 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es lajusticia? México, Fontamara, 1992, passim.

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summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin prima­ rio del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.

Derecho como sistema normativo o sistema jurídico El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confun­ dir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morajes, las religiosas y los convenciona­ lismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conductas obli­ gatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas. Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e im­ plican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.305

Derecho como orden social u orden jurídico El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en socie­ dad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tan­ to, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural impe­ rante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente

305 La bilateralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles de las normas jurídicas, mientras que la exterioridad y la heteronomía son principios controvertidos. Por una parte, con relación a la exterioridad se afirma que «Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la con­ ducta interna». Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, México, Colofón, 1994, p. 85. Sin embargo, el derecho está lleno de referencias a la conducta intema, tales como ánimo delictivo, buena fe, consenso, deseo, error, intención, voluntad, y una larga lista que termina en un etcétera.

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la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julién Bonnecase destaca «que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden».306

Es menester referirnos a la situación de que algunos autores iden­ tifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estruc­ tura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten con­ siderarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un «orden» entre sus pre­ ceptos —disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter con­ creto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho siste­ ma. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el «sistema clasificatorio» que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el «orden» que re­ sulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema nor­ mativo consta de las normas formuladas para regular el comportamien­ to humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o imposición de esos preceptos.307

Corrientes de la filosofía jurídica: iusnaturalismo, iusformalis­ mo e iusrealismo Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y adverten­ cias sobre la complejidad y multiplicidad del derecho, podemos pasar

306 Bonnecase, Julién, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9. 307 García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1989, pp. 183-186.

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al tema central del presente escrito: la concepción del derecho en las co­ rrientes de la filosofía jurídica. Como hemos mencionado con anterio­ ridad, hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo jurídico, a saber: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización del dere­ cho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodo­ logías empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una resalta: valor, norma y hecho, respectivamente. Iusnaturalismo

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del dere­ cho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el conte­ nido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya vali­ dez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los cri­ terios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hom­ bre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como «hijo de Dios», y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la natura­ leza del hombre como «ser racional». Iusnaturalismo teológico

En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron como su propio nombre indica: el derecho —civil— roma­ no y el derecho canónico. Sin lugar a dudas, la historia de occidente está determinada en gran parte por la influencia de la cultura helénica _________________________________

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en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testa­ mento presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el Nuevo Tes­ tamento consolidó la idea que la voluntad divina era la creadora del derecho.

Eduardo García Máynez308 señala que el pensamiento iusnaturalis­ ta adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie hu­ mana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes di­ vinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asi­ mismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de justi­ cia y equidad.309 En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran im­ portancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el de­ recho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe par­ ticipar de la ley eterna y natural. Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que

308 Véase García Máynez, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960. 309 Véase Platón, La república, México, UNAM, 1971; Aristóteles, Ética nicomaquea, México, UNAM, 1973, y Aristóteles, Ética eudemia, México, UNAM, 1994.

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gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que go­ bierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes huma­ nas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían contrariar a la ley de Dios.310 Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusie­ ron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no debe­ rían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son considerados por algunos auto­ res como precursores del iusnaturalismo racional o laico. Iusnaturalismo laico o racional

En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo con­ ductor que permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del derecho.

Grocio reconoció, en De lure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los es­ colásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad

310 Véase Aquino, Santo Tomás de, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949, passim.

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divina los hombres tuvieron ciertas características -como son su natu­ raleza social y racional- que les permitían crear el derecho.311 De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del appetitus societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra cosa que un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la mis­ ma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural. Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la crea­ ción del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para el desarrollo de la escuela del de­ recho natural que se fundó en los movimientos de la ilustración y la enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las concepciones in­ dividualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filo­ sóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.

La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes a autores muy diversos como Ihomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se ba­ san en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el derecho. Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coin­ ciden con la idea del appetitus societatis&e. Grocio, que se identifica con

311 Véase Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, Editorial Reus, 1925, passim.

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el pensamiento genérico del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del de­ recho. Para ellos, el derecho sí es producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Prin­ cipalmente, de su carácter racional y social -sin olvidar otras de sus ca­ racterísticas como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre otras- que lo han obligado a crear por su voluntad y de manera artifi­ cial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de con­ formidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o sociedad natural a un estado o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho de­ riva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su cali­ dad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusna­ turalistas -tanto teológicos como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural. lusformalismo

La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre —como ser racio­ nal- se pasara a una concepción del derecho como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de 'positivismos pero consideramos que atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo sería incorrec­ to por lo que preferimos utilizar el de iusformalismo. Al respecto, en la «Ley de los tres estados» Auguste Comte312 des­ cribió e identificó tres etapas en la evolución del pensamiento humano. A la primera etapa se le conoce como «estado teológico»; a la segunda

312 Véase Comte, Auguste, Curso defilosofía positiva, Madrid, Magisterio Español, 1977, passim; Comte, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, Madrid, Sarpe, 1984, passim; y Comte, Auguste, Ensayo de un sistema de política positiva, México, UNAM, 1979, passim.

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como «estado metafísico»; y, a la tercera y última como «estado positi­ vo». Sin duda, el derecho ha pasado por estas etapas. En un principio y con gran énfasis durante la Edad Media, el derecho fue identificado por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la reve­ lación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimo­ nónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.

Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas como las construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la ne­ cesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de la observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experien­ cia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado y descrito como metafísico porque sus aseveraciones son tanto categó­ ricas como dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolu­ cionistas del derecho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la ob­ servación inmediata.313

El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera mitad del siglo diecinueve preparó la base para que el positivismo pro­ pusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las so­ ciales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte, el po­ sitivismo tomó una nueva y radical forma como positivismo lógico a partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Círculo de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positi­ vismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas.314

313 Véase Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence. The Philosophy and Methodofthe Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1962, pp. 89 y 90. 314 Véase Camap, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, México, UNAM, 1963, passim.

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De este modo, el positivismo invadió todas las ciencias sociales —e incluso a la filosofía- por supuesto que la ciencia jurídica no fue la ex­ cepción. El positivismo jurídico comparte la aversión contra las espe­ culaciones teológicas y las construcciones metafísicas, e insiste en la se­ paración estricta del derecho de la ética, moral y religión; así como, su independencia de toda consideración valorativa porque se debe limitar, como lo sostiene Julius Stone, a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas.315

Cabe observar que el positivismo jurídico se conecta con el positi­ vismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser relacio­ nado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho y aunque utilizan el método po­ sitivo, difieren en la concepción del derecho porque se centran en un aspecto diferente del mismo. Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y normativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebían al dere­ cho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado. Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por deducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es difícil considerarlos como positivistas.316 El primer positivista analíti­ co fue John Austin, quien -a semejanza de Bentham- adopta el prin­ cipio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al derecho de lo bueno o de lo malo.317 No obstante, algunos estudiosos lo critican por no ser consistente en su método al recurrir al principio de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del ius­ naturalismo. Pero Austin reitera que el jurista debe limitarse a estudiar

315 Véase Stone, Julius, The Province and Function ofLaw, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1961, p. 31. 316 Véase Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principies of Moráis and Legislation, New York, Hafner Press, 1948; y Ihering, Rudolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924. 317 Véase Austin, John, The Province ofJurisprudence Determinedy Lectures on Jurisprudence, New York, Burt Franklin, 1970, 3 t., passim.

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el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la exposición de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de que su contenido sea justo o no.

La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa inédita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos ideológicos tanto teológicos como metafísicos, como son el concepto de justicia y la idea de derecho natural.318 En su Teoría pura del dere­ cho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un méto­ do puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afir­ ma que «el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas».319 Para Kelsen existe una estricta separación entre el «deber ser» -so­ llen- y el «ser» -sein-. Como positivista le interesa la forma de la norma y no su contenido. Así, lo importante es el proceso de formación de las normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si son justas o in­ justas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. En conclu­ sión, a Kelsen y a ios iusformalistas les preocupa la validez formal de la norma jurídica; por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho.320 De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusiva­ mente a los preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana del Estado; o sea, a las normas qué integran el sistema jurídico vigen­ te. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los he­ chos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana

318 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, cit., passim; y Kelsen, Hans, La idea del derecho natural, México, Editora Nacional, 1979, passim. 319 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1986, p. 83. 320 Véase Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988, passim.

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es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por nor­ mas jurídicas.

A esta concepción, le interesan las normas vigentes o formalmen­ te válidas; es decir, las disposiciones normativas creadas por la volun­ tad humana y que han sido declaradas como jurídicamente obligato­ rias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contra­ posición de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la vo­ luntad suprahumana o divina -iusnaturalismo teológico— o deriva del hombre como ser racional —iusnaturalismo laico—. Al aplicar la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce a las normas jurídicas, sin importar su contenido justo o no, porque pro­ vienen de la voluntad de Dios o por ser creadas racionalmente por el hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objeti­ va de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego. Por eso, el iusfor­ malismo se preocupa por las normas en su aspecto formal. Sin embar­ go, al estudiar a las normas jurídicas se puede orientar su estudio tanto hacia un «deber ser» justo o natural -iusnaturalistas— como a un «ser» eficaz o real -iusrealistas-. Asimismo, una de las objeciones más gra­ ves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al bus­ car el fundamento último de validez de las normas jurídicas, se llega a una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma hipo­ tética fundamental es muy semejante al contractus originarius de Kant, que es una simple idea de la razón que fundamenta el origen del Esta­ do como derivado de un contrato originario.321 Por todo eso, la doc­ trina kelseniana es la expresión más consistente del positivismo en su vertiente iusformalista, que de manera exclusiva contempla al derecho como la forma de la norma vigente; es decir, identifican al derecho con la norma formalmente válida.

321 Véase Fernández Santillán, José F., Locke y Kant. Ensayos defilosofía política, México, FCE, 1992, p. 67.

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Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las nor­ mas jurídicas no su contenido justo o natural ni su materialización efi­ caz o real. Por esto, ubica al derecho como objeto de una ciencia positi­ va como el conocimiento de las normas jurídicas, y clasifica a la ciencia del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formal­ mente válidas, materia de estudio. Asimismo, la diferencia específica en­ tre las normas jurídicas y las demás normas es su coercibilidad, cuyo titu­ lar es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la fuerza públi­ ca, puede imponer su cumplimiento y forzar una conducta determinada.

La concepción iusformalista del derecho presenta grandes aciertos, como es el caso de señalar que los excesos y arbitrariedades de algunos regímenes totalitarios, por más atroces que parezcan, son o fueron de­ recho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución de judíos. Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un conteni­ do justo ni natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente o formalmente válido. Por más que uno quiera olvidarlas y negarles su carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque derivó de la voluntad de los hombres, quienes las declararon como obli­ gatorias y vinculatorias. Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden ser muy varia­ das. Desde nuestro punto de vista, se pueden resumir en tres. Primera, al preocuparse exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, ol­ vida por supuesto algo que es vital, el contenido de las mismas y su ma­ terialización. Segunda, al interesarse principalmente por dichas normas jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o regula -a la estructura lógico-formal de la norma-. Tercera, aunque la pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del dere­ cho, no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o producto social, sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política, la sociología; así como, la historia, la psicología, entre otras. No obstante lo anterior, se resalta la concepción formalista del derecho, que se sintetiza en que para los iusformalistas, el derecho es una norma formal o vigente. 320 ---------------------------------------------------

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Iusrealismo El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los iusformalistas, y también con el positivismo analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo método, cada uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto dife­ rente del mismo. Para los iusrealistas., el derecho no consiste exclusiva­ mente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como nor­ ma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede re­ ducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad. Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar -sobre las enseñanzas de la «libre investiga­ ción científica» de Fran^ois Gény, la «ofensiva sociologista» de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del «derecho libre» y de la «jurisprudencia de intereses» que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más- una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cum­ plimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales. La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los he­ chos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para cono­ cer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser nor­ mas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conduc­ tas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, ----------------------------------------- 321 ---------------------------------------------

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esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las cien­ cias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una simple rama de la so­ ciología positivista. Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la cien­ cia del derecho, como ciencia del sistema jurídico o normativo; sostu­ vo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que el derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el es­ tudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es de­ cir los fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e inde­ pendientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fe­ nómenos sociales.322 La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio de­ terminado, pero con la diferencia específica de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia so­ cial que aplica el método analítico-empírico con especial énfasis en los hechos sociales.323

El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia so­ cial empírica, pero acepta que es una ciencia normativa no por estar

322 Véase Ross, Alf, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959, passim. 323 Véase Esquivel Pérez, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, UNAM, 1980, p. 9.

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compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refie­ ren forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones nor­ mativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenóme­ nos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del conocimiento que la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carác­ ter normativo. Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: «el contenido que debemos de­ finir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la jus­ tificación de nuestra definición, para que sea útil, sobre hechos».324 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social efi­ caz, susceptible de observación mediante el método empírico por for­ mar parte del mundo real de los hechos y como una proposición válida, capaz de analizarse a través del método normativo, por formar parte del mundo de las normas.325

En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de algu­ no de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el hecho eficaz -iusrealismo— o por la norma válida —iusformalismo— por­ que ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la efi­ cacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho ema­ na de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o la autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público

324 Kantorowicz, Hermann, op. cit., p. 43. 325 Sobre los dilemas metodológicos contemporáneos del positivismo, véase Adorno, Theodor W. et al., The Positivist Dispute in Germán Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las metodologías normativa-analítica y empírica-analítica del positivismo, véase, Habermas, Jürgen, On the Logic ofthe Social Sciences, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 1988, pp. 45-53.

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institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la apli­ cación u observancia de las normas declaradas como válidas. Por otra pane, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto gra­ do de efectividad. A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de estudio científico a un fenómeno social, y a la ciencia del derecho a una subrama de las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma, le da prio­ ridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al igual que el iusformalismo del contenido ético que debe perseguir el derecho. No obstante, para que el análisis del iusrealismo sea completo, es con­ veniente estudiar las semejanzas y diferencias entre el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo. Realismo jurídico norteamericano

La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del ius­ naturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe re­ saltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo nor­ teamericano: «La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia».326

326 Wendell Holmes Jr., Oliver, The Common Law, New York, Dover, 1991, p. 1: “The Ufe of the law has not been logic: it has been experience”.

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Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Pound —decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes conso­ lidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana. Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las rea­ lidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis com­ prensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas mismas.327 Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los límites de la uti­ lización de la lógica deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascen­ dentes para formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y su pragmatismo lo llevaron a con­ cluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hom­ bre malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: «Las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo que entien­ do por derecho.328

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que mnque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un

327 Véase Cardozo, Benjamín, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921, passim. 128 Wendell Holmes Jr., Oliver, «The Path of Law», Harvard Law Review, núm. 10, 1897.

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instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de es­ tar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades so­ ciales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.329 Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protec­ ción jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del dere­ cho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferen­ tes intereses que se presentan realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descrip­ tivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se pre­ sentan ante ellos.330 No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas públicas existentes en una sociedad determinada.331

329 Véase Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy ofLaw, New Haven, Yale University Press, 1959, passim. 330 Véase Llewellyn, Karl, «A Realistic Jurisprudence -The Next Step-», Columbio Law Review, núm. 30,1930; y Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism”, HarvardLawReview, núm. 44, 1931.

331 Véase Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1949, passim.

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Realismo jurídico escandinavo

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandina­ vo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiarida­ des de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

El fundador de este movimiento fue Axel Hágerstróm, quien jun­ to a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del for­ malismo, y lo característico de la noción de justicia. Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contra­ partes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.332 Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el propósi­ to de proteger a la sociedad.333 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder.334 De esta manera, Ross afirma que «el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza».335 Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No

332 Véase Olivecrona, Karl, Law as Fací, London, Stevens, 1971, passim. 333 Véase Hágerstróm, Axel, Inquires into the Nature of Law and Moráis, Copenhagen, 1953, p. 354; y Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956, p. 301. 334 Véase Olivecrona, Karl, op. cit., passim; y, Ross, Alf, op. cit., passim.

335 Ross, Alf, On LawandJustice, op. cit., p. 59: “the law consists ofrules conceming the exercise of forcé”.

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obstante, consideran que la amenaza de coerción es un importante fac­ tor psicológico que asegura dicho cumplimiento. Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos nie­ gan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el refe­ rente al impacto psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concre­ tos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.336

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hágerstróm, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social.337 Por su lado, Lundstedt combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmen­ te objetivo.338

Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por comple­ to los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el «método de la justicia». De manera similar a los positivistas lógicos, sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los prin­ cipios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye

336 ídem, pp. 11-18 y 29-74. 337 Véase HagerstrSm, Axel, op. cit., pp. 3-9 y 316-324.

338 Véase Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, op. cit., p. 62.

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que toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar algún interés particular dentro de la sociedad. To­ dos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.339 En conclusión para los iusrealisras, tanto norteamericanos como es­ candinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales— y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se funda­ menta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observadas por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

Tridimensionalidad del derecho No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni to­ mar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la existencia de va­ rias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada una de estas escuelas analiza al derecho desde una óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le interesan los «valores», al iusformalismo las «normas», y al iusrealismo los «hechos». En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspec­ tos del mismo fenómeno. De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto, Eduardo García Máynez apunta «El error de

339 Véase Ross, Alf, «Nota al libro de Kelsen, ¿Qué es la justicia?», El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1993, pp. 33-46.

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quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados».340 Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de García Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera instancia, denomina «derecho intrínsecamente vá­ lido», al tradicionalmente llamado justo o natural; «derecho formal­ mente válido», al creado o reconocido por la autoridad soberana; y «de­ recho positivo», al que goza de eficacia.341 Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra «positivo» como hecho real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros pos­ teriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre va­ lidez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se refiere al derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o po­ sitivo; la segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es el derecho eficaz o real.342

Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento desig­ nados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es acon­ sejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente

340 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho, cit., p. 17.

341 Véase García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1988, p. 44. 342 Véase García Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo, México, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.; y García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, cit., pp. 507 y ss.

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o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado des­ de cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 7) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos. • Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad. Esta for­ ma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del de­ recho y de la Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente.343 En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres di­ mensiones de las que se ha tratado —valor, norma y hecho— pero estre­ chamente unidas entre sí en relaciones de esencial implicación. El dere­ cho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas característi­ cas especiales, ni es un simple hecho. Recaséns Siches señala que «en la realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas en­ tre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su fun­ ción para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos».344

De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fe­ nómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente —hecho

343 Cfr. Reale, Miguel, Filosofia do Direito, Silo Paulo, Saraiva, 1962, pp. 431-519 y 603-639; y Reale, Miguel, Teoría Tridimensional do Direito, S5o Paulo, Saraiva, 1968; con Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1985; y Recaséns Siches, Luis, Tratado general defilosofia del derecho, México, Porrúa, 1991. 344 Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 40. Cfr. Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, cit., p. 29.

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económico, político, o social-, unWorque confiere determinada signi­ ficación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hom­ bres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmen­ te, una normaque. representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos facto­ res no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.345

Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Kónigsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo.346 El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espacíales-tem­ porales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las «condiciones histó­ ricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiem­ po a tiempo».347 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz348 sugiere que se debe complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 7) Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente con fines metodológicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hecho.

345 Véase Reale, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1989, p. 69. 346 Véase Kant, Immanuel, Critica de la razón pura, cit., passim. 347 Bobbio, Norberto, «El modelo iusnaturalista», en Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero, Sociedad y Estado en la filosofía moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegelianomarxiano, México, FCE, 1992, p. 44. 348 Lara Sáenz, Leoncio, Procesos de investigación jurídica, México, UNAM, 1991, p. 37.

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De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se entienden por sí solos, por lo cual es menester poner especial énfasis en la inminente interrelación dinámica y dialéctica que existe entre ellos. El maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis profesional ti­ tulada Teoría dinámica del derecho.3^ A partir de los principios newtonianos -y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéforo- afirma que la energía no se crea ni se destruye sino simple­ mente se transforma, para concluir'que «el movimiento [...] es univer­ sal en todas las formas y en todas las esferas».349 350 No existe en el mun­ do cosa alguna que se mantenga siempre en el mismo estado, y el de­ recho no puede permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras imperfecciones que la compleja vida social impone: «El derecho es una ley de distribución de energías en forma proporcional a las causas o necesidades».351

Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución, su carácter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios sociales. De este modo, el derecho -como objeto de estudio- se pre­ senta como uno de los campos más amplios del conocimiento cientí­ fico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 7) valor, 2) norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varían en el tiempo y el espacio.

Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas por­ que se le considera como ecléctica o indefinida; se le censura por alle­ garse elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin embargo, aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas re­ servas y otros sin mayor cuestionamiento.

349 Véase Vasconcelos, José, «Teoría dinámica del derecho», Obras completas, México, Libreros Mexicanos Unidos, 1957. 350 Idem, p. 13. 351 Idem, p. 25.

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Por una parte, Elias Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que nor­ ma, hecho y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del de­ recho; pero, a diferencia de éste, afirma que la referencia normativa es central en el mundo jurídico.352 Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo metodológico: «Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementaridad, o mejor la recíproca y mutua inter­ dependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científico-normativa, sociológica y filosófica».353 Al tomar la validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la cien­ cia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.

Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: «El derecho no entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social y con lo justo [...]».354 Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contun­ dentemente que «las normas jurídicas son la expresión propia del de­ recho, en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los elementos de una norma jurídica, estaremos muy cerca de saber qué es el derecho, para poder definirlo».355

352 Véase Díaz, Elias, «Sentido actual de la concepción normativa del derecho», Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1971, pp. 52-63. 353 Idem, p. 54. 354 Hernández Vega, Raúl, «El método estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio», en varios, Ensayos juridico-filosóficos. Reflexiones metodológicas, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1984, p. 241.

355 Rojas Roldán, Abelardo, «La tetradimensionalidad de las normas jurídicas, la definición del derecho y otras implicaciones», en Curiel B., José Luis (coord.), Memoria del X Congreso

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Al respecto, construye una noción integral de norma jurídica y afir­ ma que ésta consta de cuatro dimensiones: 7) forma invariable, 2) con­ tenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales.356 De esta ma­ nera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero adoptan una postura semejante a la de Elias Díaz al reducir el derecho, principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia normativa.

Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o supre­ macía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido so­ bre los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son caracte­ rísticas por igual de la verdadera y única omnicomprensiva concepción del derecho.

De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de García Máynez- construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios de valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los tres cír­ culos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de la Teoría integral del derecho: justicia, validez y eficacia.357 Asimismo, es curioso que Rafael Preciado Hernández para analizar el derecho lo confronte con el orden normativo, el orden social y el orden ético.358

Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofa Social, México, UNAM, 1984, p. 245.

356 Idem, pp. 245-250. Sobre la definición del derecho a partir de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas, véase Ídem, p. 248. 357 Véase Bobbio, Norberto, «Justicia, validez y eficacia», Teoria general del derecho, Madrid, Debate, 1991, p. 33-51. Sobre la contribución de Bobbio al funcionalismo jurídico, véase Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990. 358 Véase Preciado Hernández, Rafael, Lecciones defilosofa del derecho, México, UNAM, 1984, pp. 65-263.

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En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho debe tomar en consideración estas tres dimensiones o ele­ mentos —valor, norma y hecho- para poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el derecho son los valores justos o naturales —justicia— cuyo contenido se expresa en normas vigentes o formales -vigencia— y que se traducen en hechos eficaces o reales —eficacia—.

Conclusión Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía jurídica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido inca­ paces de dar una definición -final y única— del derecho. En este senti­ do, conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concep­ to en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la definición del concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este modo, es menester: 1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra ' derecho> para referirse a distintas y muy variadas facetas del fe­ nómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y como orden social u orden jurídico.

2) Explicar la concepción del derecho según las distintas meto­ dologías empleadas por las tres principales corrientes de la fi­ losofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un ele­ mento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real. 3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, de­ ben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o 336 -----------------------------------------------------

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intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad. Integrar los tres aspectos —valor justo o natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real— en una misma concepción, logra el desi­ derátum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, nor­ mas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.

Lectura N° 14 POSITIVISMO JURÍDICO

Y DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL359

Por: Hans Kelsen

I El derecho positivo es un orden coercitivo, en el cual las normas son creadas por actos de voluntad de seres humanos; es decir, creadas por vía legislativa, judicial, administrativa o por costumbres constitui­ das por actos de seres humanos. Como las normas del derecho positi­ vo son creadas por actos de voluntad de seres humanos, ellas pueden ser modificadas arbitrariamente, y son diferentes según las épocas y se­ gún los pueblos. Una teoría que restringe su objeto a estas normas co­ rresponde al principio del positivismo jurídico. Este no toma en consi­ deración las normas que emanan de una autoridad sobrehumana; por esta razón excluye del dominio de la Ciencia del Derecho todo derecho divino; es decir, un derecho supuestamente creado por Dios o por una

359 H. KELSEN., “Positivismo jurídico y Doctrina del Derecho Natural”, en lus et Veritas, Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 8, 1994, pp. 9-12.

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entidad de género divino. En consecuencia, excluye también el preten­ dido derecho natural, derecho que, siguiendo la doctrina de este dere­ cho natural, es inmanente a la naturaleza.

II La doctrina del derecho natural difiere del positivismo jurídico por la manera en que ella responde a la cuestión de la justificación de la va­ lidez de la ley. A esta cuestión, es decir, a la cuestión de saber si, y por qué, el derecho positivo es aceptable, es decir, que requiere obediencia, la respuesta de la doctrina del derecho natural es ésta: cierto derecho positivo es aceptable porque el contenido de sus normas corresponde al contenido de normas de un orden más elevado; de un orden diferen­ te a aquel del derecho positivo y superior, un orden inmanente en la naturaleza, en la naturaleza de las cosas o en la naturaleza del hombre. Estas normas pueden ser descubiertas por un análisis cuidadoso de la naturaleza. En otras palabras, las normas del derecho natural pueden ser deducidas de la naturaleza; y, no siendo obra del hombre, ellas son inmutables, válidas, no como la ley positiva hecha por el hombre única­ mente para aquí o para allá, sino en todas partes y siempre. Este orden normativo, inmanente en la naturaleza, es el orden justo de la conduc­ ta humana; el derecho natural es la justicia absoluta. De acuerdo a esta doctrina, el derecho positivo no es aceptable sino cuando corresponde al derecho natural, y solamente en la medida en que le corresponde; es decir, en la medida en que es justo; no es aceptable, y entonces no debe ser obedecido y aplicado, si no corresponde al derecho natural, si es in­ justo. La razón de la validez del derecho positivo no debe buscarse en él mismo, sino en el derecho natural. De esta manera, la doctrina del derecho natural se considera ella misma como capaz de proporcionar un criterio absoluto de la justicia o de la injusticia y, en consecuencia, de la validez o de la no validez del derecho positivo. El positivismo jurídico rehúsa a responder a la cuestión de la justi­ ficación de la validez del derecho positivo por referencia a otro orden normativo, que sea diferente al derecho positivo y superior a él. No reconoce sino un derecho, el derecho positivo; tiene, en oposición al 338 __________________________________ -

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carácter dualista de la doctrina del derecho natural, un carácter monis­ ta. ¿Por qué el positivismo jurídico no acepta la respuesta de la doctri­ na del derecho natural a la cuestión de la justificación de la validez de la ley?

III La doctrina del derecho natural afirma que ella alcanza el derecho justo inmanente en la naturaleza, deduciéndolo de la naturaleza, así como los hombres extraen el oro de la tierra. Sin embargo, la naturale­ za, desde el punto de vista de la ciencia, es un conjunto de hechos entre­ lazados unos a otros por la ley de la causalidad; y la deducción de nor­ mas a partir de hechos es lógicamente imposible. Un enunciado con­ cerniente a la naturaleza es un enunciado de hechos, el enunciado de alguna cosa existente; el enunciado de una norma, por el contrario, es un enunciado de lo que debe ser. Del enunciado que alguna cosa existe no resulta y no puede resultar que alguna cosa debe ser, lo mismo que del enunciado que alguna cosa debe ser no resulta y no puede resultar que alguna cosa es. En la naturaleza nosotros constatamos el hecho de que el pez grande se come al pez chico, pero ello no implica que el pez grande debe comerse al pez chico o que el pez grande no debe comer­ se al pez chico.

Si, como lo pretende la doctrina del derecho natural, existen normas que rigen la conducta humana, que se pueden encontrar en la natura­ leza, ellas no podrían ser sino normas creadas por la naturaleza, como legisladora. Esto significa atribuir una voluntad a la naturaleza. Esta es una superstición animista del mismo género que la creencia de los pue­ blos primitivos de que la naturaleza está animada, que todas las cosas tienen un alma; a menos que la voluntad creadora de la norma, que se le supone estar en la naturalelza, sea la buena voluntad de Dios, mani­ festada en la naturaleza creada por él. Esta creencia religiosa está, de he­ cho, en la base de la doctrina del derecho natural, tanto que era ya pre­ conizada en la antigüedad, especialmente por la filosofía estoica, y más tarde, por la teología cristiana. Sólo porque es, en última instancia, de origen divino, es que del derecho natural puede decirse, contrariamente

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al derecho positivo, que es inmutable, aceptado siempre y en todas par­ tes; formando, a este título, el criterio absoluto de la justicia o de la in­ justicia de todas las leyes positivas. Es cierto que se han hecho tentativas por algunos representantes de la doctrina del derecho natural para liberar a esta doctrina de su base re­ ligiosa. La tesis de Hugo Grocio, uno de los representantes clásicos de la doctrina del derecho natural, es bien conocida: que el derecho natural sería igualmente aceptable aun si nosotros supusiéramos que no existe Dios (non esse Deum); pero añade: «suposición que no es posible sin el más grande pecado» (quod sine summa scelere dari nequit). Y en el parágrafo siguiente, dice: «El derecho natural, aunque emana de prin­ cipios inmanentes en la naturaleza del hombre, puede ser atribuido a Dios- porque El ha deseado que estos principios existan en nosotros» (naturale jus... quamquam ex principiis homini internis profluit, Deo tamen adscribí mérito potest, quia ut tafia principia in nobis existerent ipse voluit).

Si la autoridad, de la cual el derecho natural se supone que ema­ na, no tiene un carácter supra-humano, divino, este derecho no puede servir de modelo absoluto para la determinación de la justicia o de la injusticia de toda ley positiva. Un derecho natural concebido así está privado de su función principal. Además, si la voluntad creadora de la norma no está en la voluntad de Dios expresada en la naturaleza, no hay respuesta a la cuestión de saber cómo esta voluntad creadora de la norma entrará en la naturaleza. Si la doctrina del derecho natural re­ húsa hacer derivar, en último análisis, el derecho natural de la volun­ tad de Dios o de una autoridad de género divino en la naturaleza, las normas de justicia que ella pretende descubrir en la naturaleza no pue­ den ser otras que las normas que los representantes de esta doctrina, por una razón o por otra, presuponen dentro de sus propios espíritus y que ellos proyectan en la naturaleza de tal modo para deducirlas de aquélla. Pero esta deducción se engaña a sí misma. Que la naturaleza no es la verdadera fuente del pretendido derecho natural está confirma­ do por el hecho de que los diversos representantes de esta doctrina han deducido de ella normas naturales bastante diferentes y contradictorias ------------------------------------------------------ 340 _____________________________

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entre sí. Algunos, entre ellos, por ejemplo, Robert Filmer, enseñan que la ley natural es la autocracia. Otros, por ejemplo, John Locke, que la democracia es el derecho natural, es decir, la forma justa de gobierno. Algunos, como Richard Cumberland, afirman que sólo la propiedad individual es conforme a la naturaleza y que la propiedad colectiva le es contraria; mientras que otros, como Morelly, aseguran que es lo contrario; que la propiedad individual, fuente de todos los males so­ ciales, es una violación del derecho ‘de la naturaleza y que sólo la pro­ piedad colectiva, es decir, el comunismo, es el orden natural y justo de la sociedad.

IV La imposibilidad de la idea de un derecho inmanente en la natura­ leza deviene particularmente evidente cuando se ensaya deducir el dere­ cho natural de la naturaleza del hombre. De esta naturaleza se hace de­ rivar un derecho que ordena al hombre vivir en paz con los otros hom­ bres, de abstenerse del empleo de la fuerza en sus relaciones mutuas. La naturaleza del hombre se manifiesta en su conducta real; y hay, cierta­ mente, hombres cuya conducta está verdaderamente determinada por el amor a la paz, hombres que desean vi viren buenos términos con sus semejantes, que desean ser amados, ser estimados por ellos. Son hom­ bres del tipo altruista. Pero hay también, ciertamente, hombres cuya conducta no está determinada por tales sentimientos, sino por inclina­ ciones agresivas, hombres que desean ser temidos antes que ser ama­ dos; y estas inclinaciones llegan a existir en virtud de las mismas leyes de causalidad que las inclinaciones opuestas. Son hombres de un tipo fundamentalmente egoísta.

La única razón de reconocer una cosa como «natural» es que ella existe realmente en la naturaleza, y esto significa que ella es el efecto de una causa determinada. Si el amor a la paz es natural, la inclinación agresiva no puede ser considerada como «no-natural», puesto que ésta existe en virtud de la misma ley de causalidad que el amor a la paz. De lo contrario, se llegaría a la noción, en contradicción consigo misma, de una naturaleza «no-natural» Uno de los más ilustres representantes

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de la doctrina del derecho natural, Tomás de Aquino, intentaba funda­ mentar la prohibición del suicidio -decretado por la Iglesia- sobre la naturaleza del hombre, sobre su instinto de conservación. Sin embar­ go, es un hecho innegable que este instinto no prevalece siempre en to­ das las circunstancias, pues así lo prueban las estadísticas del suicidio. Hay situaciones en las cuales un hombre prefiere poner fin a su vida, antes que continuarla en circunstancias que él estima insoportables. E, incluso, el hecho de un suicidio en masa ha sido observado en algunas sociedades. Como el suicidio existe realmente, este hecho es tan natu­ ral como cualquier otro hecho existente. La objeción habitual: actitudes egoístas, inclinaciones agresivas, suicidio, no son sino excepciones; por conducta «natural» no se puede entender sino la conducta «normal», la conducta de la inmensa mayo­ ría de los hombres. Esta objeción no resiste; porque la conducta hu­ mana normal (en este sentido del término «normal») es muy diferente según las épocas y en las diferentes sociedades. En los tiempos primi­ tivos, era enteramente normal y considerado como justo tratar a los extranjeros como no estando protegidos por la ley del país al que ellos llegaban y que no había lugar en consecuencia para respetar su vida, sus libertades o sus bienes. Era también normal ejercer justas represa­ lias contra todos los miembros de un grupo social por el crimen come­ tido solamente por uno de ellos; o sacrificar seres humanos a los dioses en cumplimiento de un deber religioso. En la Edad Media, era normal creer en la existencia de brujas que tenían relaciones con el diablo y quemarlas vivas en nombre del derecho y de la justicia. Y aun, en el si­ glo XIX, incluso en países civilizados, era normal tratar a seres huma­ nos como a esclavos. Sin embargo, ahora, toda esa conducta es conde­ nada como fundamentalmente mala —y desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural- debe ser considerada como no natural por injusta. Incluso, si fuera posible -lo que, en realidad, es imposi­ ble- determinar ciertas reglas de conducta humana que fueran efecti­ vas siempre y en todas partes y sin excepción, como lo son las leyes de causalidad, las leyes de la física, de la química, de la biología, o sea, las verdaderas leyes de la naturaleza, sería un error que se interpretasen ____________________________________ 342 __________________________________

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estas reglas como normas de la conducta humana, como leyes según las cuales los hombres deberían conducirse como ellos tienen realmente la costumbre de conducirse. En efecto, sin contar el hecho de que se­ mejantes normas serían completamente superfinas, puesto que no tie­ ne sentido ordenar a los hombres conducirse de la manera en que, por su naturaleza misma, se conducen realmente siempre y en todo lugar y sin excepción, es, lógicamente, imposible extraer una norma de un hecho; decir que una cosa debería sér hecha, puesto que, en realidad, ella está hecha».

V Siguiendo una doctrina coherente del derecho natural, una ley po­ sitiva, es decir, un orden normativo establecido por actos de seres hu­ manos, que resulte eficaz, debe ser considerada como nula y sin valor si no guarda correspondencia con el derecho natural. La mayor parte de los representantes de la doctrina de la ley natural afirman este principio; pero, al mismo tiempo, adelantan diversos argumentos a fin de redu­ cir la posibilidad de un conflicto entre el derecho positivo y el derecho natural, sino de excluir completamente semejante conflicto, de suerte que la validez del derecho positivo no sea seriamente puesta en peligro por la validez del derecho natural. He aquí un ejemplo: Si surge el pro­ blema de saber si cierta norma del derecho positivo es o no conforme al derecho natural y debe, en consecuencia, ser o no considerada como válida, la cuestión no puede ser resuelta por todo el mundo. Porque, si todo el mundo tuviera este poder, cada uno podría rehusar obedecer la ley positiva, lo que conduciría a la anarquía. Por consiguiente, una doctrina del derecho natural que desee evitar esta consecuencia, debe afirmar que la cuestión puede ser zanjada únicamente por el autor de la ley positiva. Cuando un legislador publica una ley, pretende siem­ pre que la ley sea justa, y no admite jamás que ella sea injusta; y si es él quien tiene el poder de decidir esta cuestión, la ley positiva deberá siempre ser considerada como válida por aquellos a quienes regula la conducta. Históricamente, la doctrina del derecho natural tenía en el fondo un carácter esencialmente conservador. Su tendencia política era reforzar antes que debilitar la autoridad de la ley positiva. No es sino ------------------ ------------------------------ 343

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excepcionalmente que ella tiene un efecto reformador e incluso revolu­ cionario; y si una doctrina revolucionaria aparecía -como al fin del si­ glo XVIII en Francia y en Norteamérica- rápidamente la doctrina con­ servadora del derecho natural venía en ayuda del orden establecido. De todas maneras, una doctrina de derecho natural ofrece la posibilidad de justificar toda ley positiva en un sentido absoluto y no solamente en un sentido relativo. Es, precisamente, esta posibilidad lo que hace a la doc­ trina del derecho natural tan atrayente, particularmente en los tiempos en que —como los nuestros- un orden social establecido es gravemen­ te amenazado luego de dos guerras mundiales y de la revolución rusa. Pero la necesidad política de una justificación absoluta del derecho po­ sitivo o, como se le formula habitualmente, la necesidad de un patrón absoluto al cual pueda referirse para la evaluación de toda ley positiva, esta necesidad sólo puede ser satisfecha por una doctrina del derecho natural, si el derecho natural alegado se presenta como un orden de jus­ ticia eterna, invariable. Ello sólo es posible si este orden está fundado sobre una autoridad trascendente, supra-empírica, lo que significa una creencia religiosa. Por lo que la doctrina recientemente propuesta de un derecho natural relativo y no absoluto, que no sería el mismo en todas partes y siempre, sino que podría cambiar y ser diferente según las cir­ cunstancias cambiantes, llega a la autodestrucción de la idea originaria del derecho natural.

VI Uno de los más grandes filósofos, David Hume, en su célebre Treatise on Human Nature ha demostrado que «las leyes de la justicia, sien­ do universales y completamente inflexibles, no pueden jamás derivar de la naturaleza, ni ser el fruto inmediato de algún motivo o inclina­ ción natural(...); estas reglas (de justicia) son artificialmente inventa­ das con miras a un determinado fin y son contrarias a los principios comunes de la naturaleza humana, los que se acomodan, ellos mismos, a las circunstancias, no definiéndose según un método de aplicación invariable».

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Lectura N°15

Por: Luis Prieto Sanchíz

TEORÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA POLÍTICA EN RONALD DWORKIN360

(Comentarios al libro de R. Dworkin «Los derechos en serio», tra­ ducción de María Guastavino, prólogo de A. Casalmiglia, ed. Ariel, Barcelona, 1984

La obra de Ronald Dworkin. Premisas metodológicas La obra de Dworkin constituye seguramente una de las más sólidas e interesantes aportaciones ofrecidas por el pensamiento norteamerica­ no a la filosofía jurídica y política contemporánea. Es probable que «Taking Rights Seriously» haya suscitado más controversia que adhesiones, pero en cualquier caso no ha sido recibida con indiferencia, y ello in­ cluso comienza a ser cierto fuera del ámbito cultural de lengua inglesa. Su traducción al castellano no viene a descubrirnos la figura intelec­ tual de Dworkin, que ya era conocida entre nosotros, sino a propiciar su definitiva recepción y, tal vez también, a promover nuevos debates sobre viejos problemas de la reflexión filosófica jurídica. Sin duda, ello es motivo bastante para saludar con agrado la versión de Marta Guas­ tavino, publicada por Ariel, con un inteligente y sugestivo prólogo del profesor Calsamiglia.

Comprender y mostrar «Los derechos en serio» con mentalidad de jurista formado en el Derecho continental representa una empresa difí­ cil y comprometida, pues el trabajo de Dworkin responde a unas preo­ cupaciones y se inscribe en unas polémicas que parecen tener muy poco :n común con lo que ha sido la historia de nuestra reflexión jurídica.

160 L. PRIETO SANCHÍZ, Revista Española de Derecho Constitucional, año 5, núm. 14. mayoagosto 1983, pp.353-377.

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De un lado, como tantos otros escritores angloamericanos, Dworkin se muestra perfectamente endogámico o, como dice Carrió, encerrado en pleitos de familia361; aunque nos hallamos ante «el más importante filósofo del Derecho americano actual»362, que nadie busque una pa­ labra, ni crítica ni laudatoria, sobre Kelsen, Ross o Bobbio, por citar sólo tres puntos de referencia de nuestro saber jurídico. De otra parte, la construcción dworkiana quiere presentarse como contrapunto a al­ gunas doctrinas que, como el utilitarismo, apenas encontraron eco en España, de modo que a veces sus ataques parecen dirigirse a un enemi­ go para nosotros invisible. Con todo, comprobaremos que las preocu­ paciones de Dworkin no nos resultan en modo alguno ajenas.

La claridad y el rigor en la distinción de los diversos planos de análi­ sis no es el rasgo más destacado del libro que comentamos. Tal vez por­ que no representa el desarrollo de un proyecto definido, sino la recopi­ lación de artículos diversos, escritos a lo largo de un dilatado periodo y donde son frecuentes las repeticiones363; pero quizá también porque Dworkin es premeditadamente confuso o, para ser más exactos, porque no desea asumir un principio de rigurosa separación entre aspectos me­ todológicos, ontológicos y axiológicos, dicho sea en una terminología familiar. Es más, buena parte de los esfuerzos de Dworkin se dirigen a impugnar la legitimidad de alguna de estas distinciones, básicas en toda aproximación positivista. No obstante, a efectos expositivos, tal vez convenga definir la pos­ tura de nuestro autor en relación con alguno de los problemas enuncia­ dos. En este sentido, debe advertirse ante todo que nos hallamos frente a un buen ejemplo de ese nuevo pensamiento anglosajón que ha logra­ do superar los escrúpulos y temores en su día sembrados por la filosofía

361 CARRIÓ, G. R.: Dworkin y elpositivismojurídico, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 7.

362 La opinión es de HART, H. L. A.: «El nuevo desafío al positivismo jurídico», traducción de F. Laporta, L. Hierro Y J. R. De Páramo, Sistema núm. 36, mayo de 1980, p. 4.

363 El propio DWORKIN Lo reconoce en su Réplica a los críticos, que figura como apéndice a la obra comentada, p. 412.

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analítica o por el neopositivismo; cuando en España se aprecia un cier­ to pudor para hablar de moralidad o de justicia, Dworkin lo hace con perfecta desenvoltura. Se abandona toda discusión acerca de las premi­ sas, condiciones y límites que ha de reunir una teoría ética o de la jus­ ticia para emprender decididamente su construcción.

Me parece que uno de los rasgos que más han de llamar la atención del lector español es el fuerte sentido prescriptivo que encierra «Taking Rights Seriously». En efecto, Dworkin muestra escasa preocupación por lo que pudiéramos llamar una teoría del Derecho académica o, si se prefiere, por una teoría formulada desde la perspectiva del observador imparcial que trata de describir el orden jurídico de una nación. Para él, la teoría del Derecho representa una actividad «comprometida» con un cierto sistema axiológico, cuyo objetivo consiste tanto en explicar como en justificar el orden jurídico. Por ello, su punto de vista es más bien el del juez que, ante un «caso difícil», se ve en la necesidad de completar y hasta cierto punto corregir el Derecho explícito. Como veremos, la vocación de la teoría del derecho de Dworkin no es sólo comprender el funcionamiento del orden normativo, sino formar parte de él364. Si para una mentalidad positivista resulta costo­ so aplaudir esa premisa metodológica, mayores dificultades encontrará para aceptar el segundo argumento fundamental sobre el que reposa la obra de Dworkin, a saber la conexión necesaria entre Derecho y Moral, la imposibilidad de separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral. Según nuestro autor, el Derecho no puede explicarse como un sistema cerrado de normatividad, sino que exige por parte del intérpre­ te una comprensión de los principios morales que lo justifican.

Finalmente, y en la misma línea de cancelar escisiones conceptua­ les del pensamiento tradicional, Dworkin vincula estrechamente teoría del Derecho y filosofía política. Positivismo y utilitarismo no parecen ser coincidencias históricas, sino dimensiones de una misma realidad,

364 En el mismo sentido se expresa Calsamiclia en el prólogo a la edición castellana, citado, p. 26.

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cuyo origen común sería la obra de Jeremy Bentham. El escritor nor­ teamericano es muy franco a la hora de confesar sus objetivos: «estos ensayos critican no sólo las dos parte de la teoría dominante, sino tam­ bién el supuesto de que las dos son recíprocamente independientes» 365. No creo que tenga éxito en su empresa, y la verdad es que ni siquiera desarrolla ese intento de crítica conjunta a «las dos partes de la teoría dominante». Pienso que a veces Dworkin eleva los accidentes históricos a la categoría de conexiones conceptuales; así sucede seguramente en su enfoque del tema Derecho y Moral y también en la pretendida relación entre positivismo y utilitarismo.

Debe reconocerse, no obstante, que es coherente con esta premisa en lo que pudiéramos llamar parte constructiva de «Taking Rights Se­ riously». Dworkin no demuestra la conexión necesaria entre positivismo y utilitarismo, pero su teoría del Derecho se halla, en efecto, al servicio de su filosofía política. Aunque, por los motivos apuntados, el libro carece de un desarrollo sistemático y de un hilo argumentativo lineal, lo cierto es que tras leer los trece capítulos y la «Réplica a los críticos» es fácil des­ cubrir el hondo sentido ideológico de algunas descripciones y propuestas teóricas. El heho de que la primera parte de la obra sea preferentemente de teoría del Derecho no facilita el entendimiento de sus claves políticas.

Por ello, intentaré presentar ahora una interpretación general de «Los derechos en serio» que pueda orientarnos en el examen de sus as­ pectos concretos. Muy resumidamente, Dworkin pretende restaurar en todo su esplendor un individualismo radical de signo iusnaturalista366:

365 Los derechos en serio, citado, p. 31. 366 El carácter iusnaturalista del pensamiento de Dworkin es un tema polémico. En sentido afir­ mativo se expresa, por ejemplo, Richards, D. A., autor de un trabajo con el significativo titulo de Taking Rights Seriously Sesiously: Reflections on Dworkin and Ihe American Revival of Natural Law, en New York University Law Review, 52,1977. Pintore habla de un iusnaturalismo atenuado o relativo, Norme e Principi. Una critica a Dworkin, Giuffre, Milano, 1982, p. 71. Otros, en cambio, ven en Los derechos en serio un ejemplo de positivismo o de positivismo sui generis; véase en este sentido Pastore, B.: «¿Dworkin giusnaturalista?». Riv. intemazionale di filosofía del Diritto, LXI, 1984, núm. 1. Mi calificativo de iusnaturalista se refiere sólo a la concepción dworkiana de los derechos humanos como derechos anteriores a cualquier forma de contrato o voluntad humana.

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del

Derecho

el hombre, por el mero hecho de serlo, es portador de unos derechos básicos e inalienables, anteriores a cualquier forma de voluntad huma­ na o de pacto hipotético; la legitimidad del gobierno se funda en el res­ peto y protección de esos derechos; es más, «tomarse los derechos en serio» significa que éstos no puedan ser sacrificados ante objetivos co­ lectivos o proyectos de bienestar social; la desobediencia a las leyes es un corolario de la fuerza de los derechos individuales.

Casi de modo imperceptible, Dworkin nos llevará de la filosofía política a la teoría del Derecho. Efectivamente, en el mundo jurídico organizado es preciso mantener esa vigorosa caracterización de los dere­ chos fundamentales, de modo que no queden al albur de las decisiones políticas del momento, y para ello debe encontrarse un procedimien­ to de garantía capaz de controlar las directrices de gobierno y que, a su vez, no suscite recelos de «politización». Esto explica que la teoría del Derecho de Dworkin sea casi exclusivamente una teoría de la función jurisdiccional, y explica también su empeño en demostrar que los jue­ ces no crean Derecho. Todo lo contrario: el juez de Dworkin es un au­ téntico Hércules —como él mismo le llama—, buen conocedor del De­ recho explícito y mejor especialista en la teoría moral que envuelve al orden jurídico; es el juez protector de los derechos individuales, atento a los principios que cabe obtener de la más sólida teoría explicativa y justificadora del Derecho, e insensible a las directrices políticas. El juez Hércules, en fin, no es un órgano político, pero tampoco desempeña una función puramente mecánica en relación con las normas explíci­ tas; ante una acción de gobierno que despreciemos derechos, se pone en marcha el activismo judicial protector de las libertades. De ahí que el Derecho haya de concebirse como algo más que un conjunto de nor­ mas; los principios, morales y jurídicos a un tiempo, sabiamente admi­ nistrados por el juez, ayudarán a resolver los casos difíciles y a tutelar los derechos fundamentales frente a los embates del utilitarismo. Por supuesto, en este ensayo de interpretación que me propon­ go desarrollar se omiten o quedan oscurecidos numerosos aspectos del rico y complejo pensamiento de Dworkin. Creo, sin embargo, que el argumento enunciado recoge en lo sustancial las dos facetas principales --------------------------------------------------

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de «Taking Rights Seriuosly»; Una teoría del Derecho antipositivista y una teoría de los derechos antiutilitarista. En el fondo, para Dworkin no hay diferencias: Tomarse los derechos en serio es el único modo de tomarse en serio el Derecho.

Normas y Principios

El motivo central de la crítica al positivismo jurídico reside en la ima­ gen distorsionada y empobrecedora que nos ofrece del mundo del Dere­ cho y, en especial, del papel desempeñado para los jueces. Imagen que, desde luego, Dworkin descubre en el realismo norteamericano, pero que también cree hallar en actitudes mucho menos judicialistas, como las de Austin y Hart. De modo esquemático, el positivismo sería simplemente aquella explicación que concibe al Derecho como un universo de normas específicas que vinculan una determinada consecuencia jurídica a la reali­ zación de un cierto supuesto de hecho; esas normas se identificarían por su origen o «pedigree» y, cuando no fuesen capaces de resolver algún pro­ blema o conflicto, entraría en juego la pura discrecionalidad judicial367. Aunque es muy discutible que las tesis enunciadas sean necesariamente positivistas y sólo positivistas, aunque resulta incluso más discutible que constituyan el núcleo de una concepción positivista del Derecho, son el adversario que Dworkin se propone combatir y, por tanto, al menos en principio podemos dar por buena su descripción368. Frente a esta concepción del positivismo, Dworkin pretende mos­ trarnos una realidad jurídica mucho más rica y compleja, impregnada de elementos morales y compuesta no sólo por «normas» específicas, sino también por «principios» que, si bien no pueden identificarse me­ diante la regla de reconocimiento u otro procedimiento análogo, deben ser y de hecho son ponderados por el juez a la hora de decidir un deter­ minado conflicto o supuesto de hecho, en particular cuando se trata de

367 Los derechos en serio, citado, pp. 65 y ss. 368 Carrió, sin duda uno de los críticos más penetrantes de Dworkin, estudia con detalle la imagen, parcialmente deformada, que nuestro autor tiene del positivismo, Dworkin y el positivismo jurídico, citado, pp. 5 y ss.

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un «caso difícil» para el que no se encuentra respuesta satisfactoria en el Derecho explícito. Del significado y de la función que desempeñen estos principios depende en buena medida la viabilidad de las restantes tesis dworkianas: insuficiencia de la regla de reconocimiento, exclusión de la discrecionalidad judicial, vinculación entre Derecho y Moral, etcétera.

El autor no se conforma con descubrirnos la presencia de los princi­ pios en el razonamiento jurídico, sino que procura caracterizarles como modelos de comportamiento «lógicamente» diferenciados. Existe una distinción lógica entre normas y principios: ias primeras son aplicables a la manera de disyuntivas, de «todo o nada», mientras que los segun­ dos ofrecen únicamente razones para inclinarse en favor de una cierta solución. Por ello, en segundo lugar, «cuando se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida»369, mientras que en los principios es necesario ponderar en cada caso el «peso» o importancia, de modo que su postergación ante un principio diferente no implica pérdida de vigor. Lo que supone, por tanto, que las normas constituyen tipos (estándares) fuertes, en el sentido de que ofrecen una razón sufi­ ciente para decidir el supuesto controvertido; los principios, en cam­ bio, se presentan como modelos débiles, razones necesarias para deci­ dir, pero que han de combinarse con otros elementos o criterios370. Fi­ nalmente, lo que pudiéramos llamar, tal vez impropiamente, la validez de los principios no se obtiene atendiendo a su origen, sino más bien a su contenido, de acuerdo con un complicado procedimiento de bús­ queda de la «más sólida» teoría del Derecho. Con todo, normas y prin­ cipios presentan una fisonomía común en el ámbito de la decisión judi­ cial: ambos establecen derechos y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función creativa.

369 Véase Los derechos en serio, citado, p. 78. 370 Como veremos, esta caracterización de los principios se explica mejor si consideramos el razo­ namiento jurídico como un razonamiento moral especialmente formalizado. Véase Maccormick, N.: Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, pp. 265 y ss. También SOPER, E.: Legal Theory and the obligalion ofajudge: ihe Han/Dworkin dispute, Michigan Law Review, 75,3,1977, pp. 473 y ss., y ahora parcialmente en Ronald Dworkin and Comemporary Jurisprudence, edited by Marshall Cohén, Duckworth, London, 1984, pp. 3 y ss

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El planteamiento de Dworkin puede ser enjuiciado al menos des­ de dos perspectivas distintas. En primer lugar, cabe preguntarse si esta­ mos ante una descripción acertada de un sistema jurídico desarrollado y, en especial, si es verdad que existen dentro del Derecho modelos de conducta lógicamente diferentes que se articulan y funcionan del modo que nuestro autor propone. Y, en segundo término, puede preguntar­ se también si la concepción del Derecho hoy dominante, que se mue­ ve entre el normativismo y el realismo, resulta en efecto incapaz, como Dworkin pretende, de explicar satisfactoriamente la realidad del Dere­ cho. Examinaremos ahora la primera cuestión.

La distinción entre principios y normas basadas en el carácter disyuntivo que presenta la aplicación de estas últimas ha sido tachada de excesivamente esquemática y, desde luego, de no responder al mo­ delo de las reglas haitiano que se propone combatir. En este sentido, se ha indicado que las normas aparecen en muchas ocasiones como pautas orientativas y no. como reglas específicas y exhaustivamente comprensi­ vas del supuesto de hecho371, o también que ofrecen siempre una textura abierta o vaguedad potencial en su significado, de modo que no enun­ cian de un modo completo y absoluto el catálogo de posibles excepcio­ nes a su aplicación 372; piénsese, por ejemplo, en la ponderación analó­ gica de una norma o de un bloque normativo ante supuestos de hecho sólo parcialmente semejantes. Por lo demás, las normas de Hart, esto es, la concepción positivista del Derecho, no encuentran dificultad para in­ tegrar los diversos estándares que Dworkin distingue373. En el fondo es muy posible que la rigurosa separación dworkiana entre normas y prin­ cipios repose, «malgré lui», en una teoría de la interpretación de hondo

371 Véase Maccormick, N.: Legal Reasoning... citado, pp. 152 y ss.

372 Véase De Paramo, J. R.: Hart y la teoría analítica del Derecho. Centro de Estudios Consti­ tucionales, Madrid, 1984, p. 390. En el mismo sentido se pronuncia Carrió, G.: Dworkin y el positivismo jurídico, citado, p. 38, y PEREZ-Lufio, A. E.: Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 294-295. 373 En este sentido se expresa el propio HART, como luego expondremos. Véase también RAZ, J.: Legal Principies and the limits ofLaw. The Yale Law Journal, 81, 1972, pp. 823, y ss., en especial, pp. 842 y ss., y ahora parcialmente en Ronald Dworkin and Contemporary Jurispmdence. citado, pp. 73 y ss.

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significado positivista. A mi juicio, el viejo brocardo «in claris non fit interpretado» se halla seguramente implícito en la idea de que deter­ minados estándares son aplicables con certeza absoluta a la manera de «todo a nada»; la norma describiría con precisión matemática tanto el supuesto de hecho, como la consecuencia jurídica, catalogando todas las posibles excepciones y circunstancias que determinan su aplicación; tal confianza en la norma como «ratio scrípta» no se conocía desde la más ingenua exégesis positivista. Al menos desde Kelsen, el razonamiento jurídico tiende a presentarse en la concepción positivista de modo más complejo, exigiendo con frecuencia ponderar diferentes normas, no ne­ cesariamente excluyentes, que orientan la solución para el caso concre­ to sin llegar a una determinación total374. Ahora bien, si las normas no siempre se presentan en forma disyuntiva y concluyente, ¿es cierto, al menos, que los principios ofrecen razones necesarias pero no suficientes en favor de una u otra solución? Con esta caracterización Dworkin pa­ rece indicar que los principios sufren numerosas excepciones y que han de conjugarse con otros principios contradictorios, lo que como hemos visto, si bien puede ser acertado, no constituye un rasgo exclusivo de los estándares débiles. Pero ¿quiere decir también que los principios no pueden constituir el fundamento único de la decisión? La postura de Dworkin no resulta muy clara: en ocasiones afirma que los principios «orientan una decisión... aunque no en forma concluyemte» 375, mien­ tras que en otros pasajes, y sobre todo, a través de algunos ejemplos su­ giere una función más autónoma para tales principios. Aunque no pro­ cede extenderse en un análisis detallado, conviene indicar que dentro de nuestro sistema jurídico la cuestión de los principios y, en particular, de los principios constitucionales no parece ofrecer duda: en terminología del Código Civil, los principios generales del Derecho informan el or­ denamiento jurídico y deben, por tanto, valorarse en cualquier opera­ ción interpretativa. Sin embargo, allí donde la oposición entre las leyes

374 Véase Kelsen, H.: Reine Rechllehre. 2da. ed., F. Deuticke, Viena, 1960, epígrafe 45 c). Traduc­ ción de EISENMANN, Dalloz, París, 1962, pp. 457 y ss. Hay versión castellana de J. Vemengo, Universidad Nacional Autónoma de México, 1979. 375 Los derechos en serio, citado, p. 89.

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y los principios «sea irreductible», éstos participan de la fuerza deroga­ toria de la Constitución376. Dicho de otro modo, los principios pueden ser razones necesarias y a la vez suficientes para el fallo; no sólo ofrecen argumentos en favor de una determinada decisión, sino que en ciertas circunstancias representan el único argumento377. Más adelante me ocu­ paré del problema, pero ahora conviene llamar la atención acerca de la perspectiva ideológica que, según creo, se halla latente en la exposición dworkiana de los «casos difíciles». Al parecer, los principios desarrollan toda su virtualidad «cuando un determinado litigio no se puede subsu­ mir claramente en una norma jurídica» 378, es decir, en el supuesto de lagunas normativas. Por el contrario, si una nenr.a resulta aplicable -y ya sabemos que en tal caso lo será indubitadamente, como un todono parece que el razonamiento jurídico precise elaborar la «más sóli­ da» teoría del Derecho, esto es, no parece que deba recurrir a los prin­ cipios. ¿Cabe que principios y normas postulen soluciones distintas de un mismo conflicto?, ¿puede un principio modificar o incluso anular la respuesta taxativa contemplada en una norma? Creo que Dworkin no se emplea a fondo en responder a estos interrogantes. Salvo quizá en la respuesta a los críticos, que luego veremos, Dworkin se plantea la nece­ sidad de completar el Derecho con la moral, como si caminasen en una misma dirección, pero no tanto de preguntarse acerca de la inmorali­ dad del Derecho. Los principios, que para el autor son inescindibles de la moral, entran en juego cuando el Derecho explícito es insuficiente, no cuando es inmoral; al menos, este aspecto no encuentra en la obra el desarrollo adecuado, a pesar de que sería el auténtico banco de prue­ bas de una concepción unitaria de Derecho y moral. Las doctrinas que postulan dicha unidad facilitan -para bien o para mal— la «moraliza­ ción» del Derecho, pero acaso propician también una «legalización» de

376 Véase el fundamento l.° de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981. 377 Como expone Pérez-Luño, los principios pueden tener un significado metodológico, ontológico y axiológico, Derechos Humanos... citado, pp. 289 y ss.

378 Los derechos en serio, citado, p. 146.

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la moral379, y ello puede ser el primer paso para abrazar el positivismo ético380, para suponer que las soluciones jurídicas son moralmente plau­ sibles, aunque se reconozca que el Derecho explícito no agota el proceso del razonamiento jurídico-moral. Pero volviendo al tema central de este epígrafe, tampoco la forma de resolución de conflictos parece representar un criterio totalmente seguro para sostener la existencia de un abismo lógico entre principios y normas. Estas últimas necesitan con frecuencia conjugarse con otros principios o normas, lo que sin duda altera su significado e incluso los límites de su aplicación381. Si el enunciado de las reglas de Derecho fue­ se tan claro como Dworkin sugiere, difícilmente podrían explicarse los cambios de rumbo que en su interpretación impone la evolución so­ cial o el impacto de un nuevo bloque normativo382. Sin embargo, tal vez estos no sean los aspectos fundamentales de la crítica antipositivis­ ta. Lo que Dworkin se propone demostrar es que los jueces recurren con frecuencia a estándares que no pueden ser identificados mediante la regla de reconocimiento y, en conexión con ello, que existen deberes jurídicos que no hallan su fundamento en una práctica social. A partir de una interpretación restrictiva de la regla de reconocimiento, Dwor­ kin estima que sus principios no pueden identificarse por referencia al origen en un cierto legislador o Tribunal, sino que se decantan «en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el fondo como en

379 Véanse las siempre interesantes observaciones de A. P. D>entreves, en su Derecho Natural (1968), traducción de M. Hurtado, Aguilar, Madrid, 1972, pp. 102 y ss 380 Véase BOBBIO, N.: positivismo giuridico, Giappichelli, Tormo, 1979, pp. 265 y ss 381 Véase CARRIO, G.: Dworkin..., citado, pp. 38-39, y PINTORE, A.: Norme e Principi. Una crítica a Dworkin. GiuíTre, Milano, 1982, pp. 18 y ss.

382 Intentare ilustrarlo con un ejemplo: el plazo de veinticuatro horas de la detención gubernativa, prescrito en el art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entendió derogado por el de setenta y dos horas establecido en las Leyes Fundamentales -hoy art. 17,2.° de la Constitución-, asi como por la ausencia de una garantía penal. Sin embargo, dicho precepto pudiera ser hoy ponderado como una razón de peso a la hora de interpretar, por ejemplo, la Ley orgánica de habeos Corpus. Es decir, no sería válido o inválido, aplicable a la manera de todo o nada, sino que desempeñaría una función en cierto modo análoga a la que se atribuye a los principios.

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la sociedad, se desarrolla con el tiempo»383. En realidad, el autor no pa­ rece considerar necesaria una norma o criterio que incluya de forma ex­ haustiva los diferentes principios jurídicos, lo que, según creo, implica renunciar a una imagen cerrada del ordenamiento jurídico. El propio Hart ha querido responder a esta pretendida insuficiencia de su regla de reconocimiento. No hay razón alguna que impida a tal regla identi­ ficar directamente ciertos principios por su contenido y exigir que sean tomados en cuenta como criterios de validez jurídica, ya sea mediante una referencia genérica a la moralidad o a la justicia, ya sea incorporan­ do algún valor o principio específico384. Debe tenerse en cuenta además que también la regla de reconocimiento presenta una textura abierta, de modo que si bien muchos estándares pueden ser identificados sin lu­ gar a dudas, otros, en cambio, constituyen casos dudosos para los cua­ les no se ofrece ninguna indicación concluyeme385. De cualquier for­ ma, la presencia de principios, estándares débiles, razones para decidir, etcétera, no constituyen obstáculo para la concepción positivista de. Creo que este es uno de los aspectos más oscuros de la obra de Dwor­ kin. Ante las críticas que suscitó su primer ensayo sobre «El modelo de las normas» y, sobre todo, en respuesta al intento de conciliación con el positivismo propuesto por Raz386, Dworkin responde con un nuevo trabajo («El modelo de las normas», II) donde sitúa el debate en un te­ rreno diferente. Para los positivistas, viene a decir, sólo puede hablarse de obligación jurídica, incluso de obligación en general, cuando exis­ te una práctica y respaldo social, en definitiva, cuando «de hecho» una comunidad considera necesario observar cierto comportamiento. La tesis dworkiana no puede armonizarse con una concepción positivis­ ta, pues no reconoce un deber jurídico allí donde existe una regla so­ cial, sino donde comprueba la existencia-de una «regla normativa». El juez no se comporta como el sociólogo que constata la costumbre de

383 Los derechos en serio, citado, p. 95. 384 HART, H.: El nuevo desafio..., citado, p. 9. 385 Véase CARRIÓ, G.: Principiosjurídicos y positivismojurídico. A. Perrot, Buenos Aires, 1970. pp. 60 y ss.

386 RAZ, J: Legal Principies and the Limits ofLaw, citado

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quitarse el sombrero al entrar en la iglesia, sino como el párroco que la estima obligatoria. El positivista «cree que la práctica social constituye una norma que el juicio normativo acepta; en realidad la práctica so­ cial ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia»387. Aunque sería improcedente un análisis detallado, esta nueva refutación del positivismo recuerda la teoría de Puchta sobre el Derecho consue­ tudinario, que negaba a la práctica social el carácter de «fuente» de nor­ mas para convertirla en simple vehículo o forma de exteriorización del sentimiento jurídico nacional388. También en este punto es muy posi­ ble que Dworkin no haya comprendido bien la obra de Hart y su tesis acerca de las fuentes sociales del Derecho389, pero, en cualquier caso, ¿qué procedimiento se nos ofrece para identificar los deberes jurídicos?, ¿cómo discernir los principios obligatorios? Sartorius Señaló la posibili­ dad de recurrir al criterio del «apoyo institucional», ideado por el pro­ pio Dworkin, como una especie de nueva norma de reconocimiento390. Nuestro autor, en efecto, había escrito que para «fundamentar nuestra afirmación de que cierto principio es un principio de derecho, menconaríamos cualquier caso anterior... .es también cualquier ley que pare­ ciera ejemplificarlo... A menos que llegásemos a encontrar el apoyo de algún antecedente institucional, no podríamos probablemente demos­ trar nuestro caso...»391. Dworkin, no obstante, se resiste a desarrollar su propio criterio del apoyo institucional, que es obviamente contradictorio con la tesis de la «regla normativa» o del «estado de cosas normativo». Y es en este punto donde, a mi juicio, la vacilación entre principios jurídicos y principios

387 Los derechos en serio, citado, p. 116. 388 PUCHTA G. F.: Das Gewohnheitsrechl, Erlangen, 1828-37, nueva edición Darmsladt, 1965. Véase BOBBIO, N.: Voz «Consuetudine», Enciclopedia del Diritlo, vol. IX, Giuflíé, Milano, 1962, pp. 426 y ss.

389 Véase CARRIO, G.: Dworkin y el positivismo jurídico, citado, pp. 47 y ss., y RAZ, J.: La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral (1979), traducción de R. TAMAYO, Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, pp. 75 y ss. 390 SARTORIUS, R.: Social Policy and Judicial Legislalion. American Philosophical Quarterly, 8,1971, pp. 131 y ss. 391 Los derechos en serio, citado, p. 95.

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morales comienza a hacerse insostenible. De un lado, parecía que ha­ bíamos aceptado un procedimiento en definitiva empírico para deter­ minar la juridicidad de un principio, pero, de otro, hemos de asumir la posición normativa propia del párroco y no la descriptiva del soció­ logo: «Un principio es un principio de derecho si figura de la teoría del derecho más lógica y mejor fundada que se pueda presentar como jus­ tificación de las normas institucionales y sustantivas explícitas...»392. Es importante insistir en el aspecto de la justificación, pues no se trata sólo de explicar el fundamento axiológico de un sistema de Derecho, sino que es preciso «justificar las normas establecidas, identificando las pre­ ocupaciones y tradiciones morales de la comunidad... (lo que) conduce al jurista a profundizar en la teoría política y moral...» 393. En el fondo, pienso que se debate el propio significado de la labor del jurista. El positivismo, a través de uno u otro procedimiento, ha procurado siempre lograr la identificación de las normas sin compro­ meterse con su contenido o valor moral; de ahí el esfuerzo para depu­ rar la noción de validez de elementos que pudieran sugerir obligato­ riedad moral394, de ahí también el recurso a datos empíricos como cri­ terios de identificación, etcétera., Esto es precisamente lo que Dwor­ kin no parece aceptar; tras la lectura de los fragmentos transcritos y de otros análogos, diríase que el jurista no puede comprender plenamente el Derecho sin compartir en alguna, medida su horizonte axiológico; diríase, por ejemplo, que para cultivar el Derecho Canónico conviene ser un buen creyente. La verdad es que desde posiciones normativistas o realistas hoy tiende a reconocerse también en el trabajo del jurista un

392 Los derechos en serio, citado, p. 128. 393 Los derechos en serio, citado, p. 129, Véase también el capítulo IV sobre «Los casos difíciles» y «No Right Answer?», en HACKER, P. y RAZ, J.: Law. Morality andSociety. Essays in honour o/H. LA. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1977, pp. 80 y ss.

394 Este es uno de los aspectos principales de la polémica Kelsen Ross Véase, por ejemplo, ESQU1VEL, J.: Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teoría del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, pp. 115 y ss., y HIERRO, L.: El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, E Torres, Valencia, 1981, pp. 263 y ss.

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irremediable componente ideológico y moral395; lo que sucede es que para Dworkin ello representa una virtud, una exigencia del Derecho y de la Justicia. El problema de las relaciones entre derecho y moral

Es evidente que la elaboración de una teoría del Derecho como la propuesta por Dworkin no puede quedar encomendada a un observa­ dor imparcial, ni siquiera, creo yo, a un jurista que adopte el punto de vista interno, pero que sólo conozca el Derecho explícito o que íntima­ mente no comparta el sistema de valores en que éste se apoya396; dicha tarea queda encomendada al juez «Hércules», de quien luego diremos algunas palabras. La cuestión que ahora quiero plantear es la del carác­ ter jurídico o moral de los principios. En nuestra cultura jurídica, la exposición de los llamados princi­ pios generales del Derecho suele comenzar evocando la disputa iusnaturalismo-positivismo: los principios constituyen la expresión de un Derecho superior o, por el contrario, son el resultado de un proceso de abstracción y generalización a partir del material jurídico positivo397. Pues bien, en los primeros trabajos de Dworkin el problema no se en­ frenta de modo directo: los principios son ambas cosas a la vez, lo que sólo se explica si se está pensando, como hace nuestro autor, en un De­ recho moralmente aceptable y repleto además de pautas o principios morales398. El sistema jurídico no puede divorciarse de la moral, y la

395 Véase, por ejemplo, PATTARO, E.: Filosofía del Derecho. Derecho, cienciajurídica (1978), traducción de j. ITURMENDI, Reus, Madrid, 1980, pp. 253 y ss. 396 Con razón dice CALSAMIOLIA que nuestro autor destruye la premisa metodológica funda­ mental del positivismo acerca de la separación absoluta entre la descripción y la prescripción. «La teoría no sólo describe, sino que forma parte del Derecho», Ensayo sobre Dworkin, citado, p. 16. 397 Véase, por ejemplo, RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. M.: Ley y Derecho. Interpretación e inte­ gración de la ley. Tecnos, Madrid, 1976, pp. 121 y ss. 398 Véase LYONS, D.: Principies, Positivism and Legal Theory, Yale Law Journal, 87, 1977, pp. 425 y ss

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más sólida teoría del Derecho en su tarea explicativa y justificadora ha de penetrar resueltamente en ese mundo supra positivo. En efecto, el proceso de justificación del Derecho explícito, nece­ sario para identificar los principios, parece a primera vista guardar al­ guna semejanza con la vieja «analogía iuris», forma de integración del Derecho a partir de los criterios y orientaciones implícitos en el pro­ pio sistema positivo399; pero es evidente que en el marco del positivis­ mo, la obtención de principios mediante la analogía iuris nada tiene que ver con reglas de moralidad suprapositivas. Dworkin, sin embar­ go, no parece aceptar esta consecuencia; por el contrario, sostiene que, al menos en los casos difíciles, el razonamiento moral se halla irreme­ diablemente presente en el razonamiento jurídico400. Por regla general, la teoría del Derecho del Juez Hércules «incluirá casi todos los prin­ cipios morales y políticos que suscribe; e incluso es difícil pensar en un solo principio de moralidad social o política que tenga vigencia en su comunidad... que no encuentre algún lugar y tenga algún peso en el elaborado esquema de justificación que se requiere para justificar el cuerpo de leyes»401. Ahora bien, si los principios morales que el juez suscribe son sóli­ dos y sirven para justificar las normas explícitas, quiere decirse que el Derecho en cuestión es moralmente aceptable; pero, por el contrario, si esos principios morales no forman parte de la teoría del Derecho «más sólida», sencillamente porque las normas explícitas no pueden justificarse ni comprenderse mediante dichos principios, entonces no se entiende cómo los jueces recurren a unos estándares incompatibles con el Derecho positivo; salvo, naturalmente, que los principios mo­ rales tengan relevancia por sí mismos, aunque, de ser así el esfuerzo de

399 Véase BOBBIO, N.: L’analogia nella lógica del Diritto, Istituto giuridico della Universitá, Torino, 1934, y TARELLO, G.: L’interpretazione della legge, Giufíre, Milano, 1980, pp. 382 y ss. 400 Este parece ser uno de los propósitos fundamentales de la obra de DWORKIN, como ya indi­ camos anteriormente.

401 Los derechos en serio, citado, p. 130.

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profundización en el sistema jurídico y de búsqueda de sus claves axiológicas habría resultado superfino.

Como apuntamos antes, Dworkin se suele plantear las relaciones entre Derecho y moral desde el punto de vista de las lagunas norma­ tivas, de los casos difíciles donde el orden jurídico no ofrece respuesta satisfactoria, y no desde la óptica de las posibles contradicciones o an­ tinomias entre ambos sistemas. Lo .que preocupa a nuestro autor es la vertebración moral del Derecho, más que la posibilidad de emitir un juicio ético y, por tanto, crítico sobre el mismo. No obstante, en la ré­ plica a sus críticos se ve en la necesidad de enfrentar directamente el problema402: «¿Creo yo que los principios Jurídicos son siempre princi­ pios morales?... La proposición podría querer decir que los principios jurídicos son siempre principios morales buenos o correctos, y si es eso lo que quiere decir, entonces... eso no es lo que yo pienso»403. Consi­ guientemente, «hay casos en que el derecho institucional... (entra) en conflicto con los derechos morales básicos»404. Como es lógico, la respuesta positivista no ha pasado por alto estas afirmaciones, que resultan sin duda inconsistentes con las tesis dworkianas sobre la relación necesaria entre Dereho y moral405. Dicha rela­ ción, en efecto, sólo puede mantenerse ante un sistema jurídico moral­ mente plausible, en cuyo caso será una conexión contingente, o tam­ bién ofreciendo una noción estrictamente nominalista de la moral, dado que todo Derecho incorpora o lleva implícito un cierto número

402 GREENAWALT había sostenido que ante Derechos moralmente censurables el juez no debe extraer los principios de la teoría más sólida que justifique ese Derecho, sino que más bien habrá de decidir bajo su responsabilidad: «Policy, Rights and Judicial Decisión», Georgia Law Review, 5, 1977, y ahora en «R. Dworkin and Contemporary Jurisprudence» (MARSHALL COHÉN, ed.), citado, pp. 88 y ss. RICHARDS, por su parte, había criticado que, puesto que los principios jurídicos son a veces principios morales, DWORKIN deduce que lo son siem­ pre: «Rules Policies and Neutral Principies: The search for legitimacy in Common Law and constitutional adjudication» Georgia Law Review 11,1977, pp. 1069 y ss. 403 Los derechos en serio, citado, pp. 468-69. 404 Los derechos en serio, citado, p. 451.

405 Véase HART, H. L. A.: El nuevo desafio..., citado, pp. 15 y ss.; CARRIO, G. Dworkin..., citado, pp. 25 y ss.; DE PÁRAMO: Han..., citado, pp. 410 y ss.

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de valores morales, aunque sean valores rechazables. Pero, desde el mo­ mento en que se sostiene, como hace Dworkin, que los principios de justicia no son jurídicos propio vigore o, dicho de otro modo, que el sistema jurídico vigente puede ser inmoral, no parece haber más solu­ ción que aceptar la premisa básica de la concepción positivista.

Dworkin, sin embargo, no lo hace. Iusnaturalistas y positivistas se equivocan, pues «en algunos casos, la respuesta a la cuestión de qué es lo que exige el Derecho puede depender de (aunque nunca sea idénti­ ca a) la cuestión de qué requiere la moralidad básica...» 406. Así sucede no sólo cuando una norma jurídica incorpora deliberadamente crite­ rios morales, sino también en aquellos casos en que es discutible lo que exige el Derecho. Ello es cierto, ¿pero responde a la objeción formula­ da? Seguramente no: que en algunos casos deba consultarse la morali­ dad básica no significa tampoco, a mi juicio, que la respuesta que ob­ tengamos resulte satisfactoria para un juez que no comparta el sistema de valores vigente. Ahora bien, ¿qué significa que el razonamiento moral se halla pre­ sente en el razonamiento jurídico? Dworkin vuelve sobre su propio argumento, pero con una fórmula distinta: Cuando dos teorías con­ curren en la explicación de un sistema jurídico, son inferidas o están implícitas en el Derecho vigente, deberá preferirse la que sea moral­ mente más fuerte; una «mejor» moral supone, pues, una «mejor justi­ ficación» del ordenamiento407. Pero esto, sencillamente, no parece sostenible, pues la teoría «menos mala» desde el punto de vista moral no tiene por qué ser la que mejor justifique un sistema jurídico, en espe­ cial si se trata de un sistema profundamente injusto; más bien sucederá todo lo contrario.

Y, finalmente, llegamos a una pregunta decisiva: ¿Qué postura debe adoptar el juez Hércules cuando el conflicto entre los materiales jurídi­ cos vigentes y los derechos morales básicos resulte patente o insalvable?

406 Los derechos en serio, citado, p. 467. 407 Los derechos en serio, citado, p. 456.

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Entonces, confiesa Dworkin, «es posible que deba mentir», que deba ocultar el Derecho válido; bien es cierto que «sería poco aconsejable convertir esta mentira en asunto de teoría de la jurisprudencia» 408. Probablemente, Dworkin tenga razón desde la perspectiva de una mo­ ral esclarecida, pero desde luego no la tiene desde el punto de vista jurídico.

La discrecionalidad judicial * El significado y alcance de la actividad de los jueces constituye uno de los argumentos centrales de la obra de Dworkin. Su preocupación por el tema no es, sin embargo, meramente teórica ni está orientada sólo por el afán de intervenir en una vieja polémica, sino que responde a una exigencia de fondo nacida de su propia filosofía política. La tesis de los derechos, la idea de que existen unas libertades previas al Estado que no pueden ser objeto de negociación política, reclama, en efecto, una judicatura perfectamente separada del Gobierno y del legislador o, lo que es lo mismo, una judicatura capaz de hacer prevalecer los dere­ chos frente a cualquier objetivo de utilidad colectiva. La recuperación de la jurisprudencia técnica y apolítica, aunque no por ello mecánica, representa, pues, el corolario de un postulado ideológico. De nuevo ve­ remos entrecruzarse en el libro de Dworkin elementos descriptivos y prescriptivos.

El problema del carácter mecánico o creativo, cognoscitivo o voli­ tivo, de la función jurisdiccional no ha recibido una respuesta univoca por parte de la concepción positivista del Derecho. Es bien conocido que la filosofía iluminista que alentó los primeros ensayos codificadores concebía al juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley409.

408 Los derechos en serio, citado, p. 451.

409 «Los jueces de la nación no son... más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes», MONTESQUIEU: Del espíritu de las Leyes, 1948, trad. de M. BLAZQUEZ y P. DE VEOA, Tecnos, Madrid, 1972, libro XI, capítulo VI, p. 156. En general, véase sobre el tema PECES-BARBA, C: «La creación judicial del Derecho desde la leona del ordenamiento jurídico», Revista del Poder Judicial núm. 6, 1983, pp. 17 y ss.

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«Nada hay más nefasto, decía Beccaria, que la vieja doctrina de que los jueces deban consultar el espíritu de la ley: La mejor ley es la que me­ nos necesita de la interpretación410. Ello, unido a la, desconfianza que sintieron los revolucionarios franceses hacia el estamento judicial411, explica el desarrollo de técnicas como la del «refere legislatif» o, en ge­ neral, los planteamientos de la escuela de la exégesis o del formalismo.

La reacción contra este modo de entender la función judicial adop­ tó denominaciones diversas, como sociologismo, Derecho libre, etc., pero no supuso necesariamente un rechazo de la concepción positivista. De modo particular, el denominado realismo jurídico norteamericano hubo de conducir a un desprecio casi total de las normas; ya fuese en la versión del escepticismo ante las reglas de Llewellyn, ya en la versión del escepticismo ante los hechos de Frank, el movimiento realista no sólo sostiene que el juez crea Derecho, sino que prácticamente todo el Derecho lo crean los jueces 412.

Según creo, la concepción hoy dominante tiene su origen en Kel­ sen, quien, entre otras cosas, conocía las nefastas consecuencias propi­ ciadas por el activismo judicial en el continente europeo413. Para Kel­ sen, la interpretación y la actividad del juez no forman parte del capí­ tulo de la «ciencia jurídica», sino que representan un trabajo creativo, una función de la voluntad; sin que ello signifique tampoco que la ju­ risdicción desempeña una tarea absolutamente discrecional. Es cierto que ni la determinación del contenido de las disposiciones- normativas,

410 BECCARIA, C: De los delitos y de las penas, 1764, capitulo IV. Hay varias traducciones espa­ ñolas, la más reciente de F. TOMAS Y VALIENTE, Ed. Aguilar, Madrid, 1969, pp. 75 y ss. 411 Una de las primeras exposiciones del problema nos la ofrece ALEXIS DE TOCQUEVILLE en El Antiguo Régimen y la Revolución, trad. de D. SÁNCHEZ DE ALEU, Alianza Ed., Madrid, 1982.

412 Sobre el tema puede consultarse TARELLO, G.: // realismo giuridico americano. Giuffre, Milano, 1962; RUMBLE, W.: American Legal Realism, Comell University Press, Ithaca, New York, 1968.

413 Los jueces alemanes comenzaron a fiscalizar las leyes invocando una supuesta conciencia jurídica nacional precisamente cuando se instauró una democracia parlamentaria, y de ello K.ILSEN tomó muy buena nota. Véase la obra de VOLPE, G.: L ’ingiustizia delle leggi. Giuffre, Milano, 1977, pp. 43 y ss. y 165 y ss

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ni la cualificación de los hechos son simples operaciones técnicas, pero es cierto también que la elaboración de toda norma —incluida la senten­ cia, que es una norma individual— presenta un momento de reproduc­ ción o aplicación de la norma superior, es decir, de inexorable vincula­ ción a un Derecho preexistente414. Me parece que la postura de Hart, objeto predilecto de la crítica antipositivista de Dworkin, se inscribe en esta opción moderada que en forma alguna rechaza la importancia de las normas, pero sin caer tam­ poco en el «noble sueño» del Derecho autosuficiente415. Para el escritor británico, los jueces no se comportan como legisladores, sino que ob­ tienen de las leyes, de los precedentes, etc., las pautas fundamentales para adoptar sus decisiones. Sin embargo, esas leyes y precedentes no son siempre suficientemente precisas ni pueden contemplar en todas sus dimensiones la complejidad de la vida social; es entonces, bajo esa vinculación, cuando los Tribunales despliegan una actividad que bien puede calificarse como creativa. «La textura abierta del Derecho signi­ fica que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varia de caso a caso» 416. Paradójicamente, Dworkin abraza la fe del positivismo más primi­ tivo; es verdad que acepta en todo razonamiento judicial una discrecio­ nalidad «débil» 417, pero rotundamente sostiene la autosuficiencia del

414 Véase KELSEN, H.: Teoriapura del Derecho, versión citada, pp. 318 y ss.

415 Véase HART, H. L. A.: «American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream», Georgia Law Review, 11,1977, pp. 969 y ss., y la muy breve réplica de DWORKIN en Los derechos en serio, citado, pp. 413 y ss 416 HART, H. L. A.: El concepto de Derecho, 1961. Traducción de G. CARRIÓ, 2.a ed., Editora Nacional, México, 1980.

417 DWORKIN reconoce una discrecionalidad débil en dos sentidos diferentes: a) porque todos los jueces realizan una operación de discernimiento, una argumentación racional, y b) porque algunos Tribunales adoptan la decisión final e inapelable sobre los conflictos. La discreciona­ lidad fuerte, que DWORKIN niega, supondría la ausencia de normas o principios para decidir un supuesto controvertido.

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Derecho. El juez Hércules, omnisciente y sobrehumano, conoce su fal­ ta de legitimidad democrática para crear normas y sabe que las partes en el conflicto sometido a su jurisdicción pretenden el amparo de su derecho, de un derecho propio y preexistente; nuestro juez debe, por tanto, emprender la hercúlea tarea que fue descrita en el epígrafe ante­ rior: Desarrollar la mejor y más coherente teoría que explique y justifi­ que el Derecho explícito y, de modo particular, que integre y compren­ da todas las exigencias que derivan del sistema constitucional, con la seguridad de encontrar el principio adecuado para resolver el conflicto o supuesto de hecho.

Dworkin desarrolla su teoría de la decisión judicial en el capítulo de los «casos difíciles» y en estrecha conexión con problemas de hondo significado político. El positivismo se equivoca porque los jueces, re­ curriendo a los principios, disponen siempre del material jurídico sufi­ ciente para resolver cualquier conflicto por difícil que sea. Pero, sobre todo, el positivismo alienta o justifica una función jurisdiccional an­ tidemocrática y lesiva para los derechos individuales; antidemocrática, porque los jueces no desempeñan un poder representativo y, en todo caso, la atribución de un papel creativo vulneraría la separación de po­ deres; y lesiva para los derechos, porque si sus decisiones se producen ex post facto, desaparece el postulado básico de la previsibilidad de las acciones y, con ello, la seguridad jurídica. Ahora bien, los principios que debe utilizar el juez Hércules no pueden confundirse con las directrices políticas. Aunque Dworkin ha­ bla a veces de principios en sentido amplio, en el marco de la teoría de la adjudicación o de la decisión judicial los principios deben entenderse exclusivamente como un tipo de estándar que «ha de ser observado, nc porque favorezca o asegure una situación económica, política o social sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra di mensión de la modalidad» 418. Así, pues, la solución correcta no ha d< venir dada por consideraciones de bienestar o porque el juez estime qu
recurso directo al

419 Este punto de vista ha sido desarrollado por DWORKIN en «Political Judges and the Rules ofLaw», en The Proccedings ofthe BritishAcademy, vol. 64, Londres, 1978, pp. 259 y ss. En este trabajo intenta diferenciar su «tesis de los derechos» de la que pudiéramos llamar «tesis del Derecho escrito»; según esta última, la argumentación judicial se agota en la norma, en el Derecho codificado, mientras que la concepción de los derechos exige al intérprete elevarse más allá del sistema positivo, valorando los derechos individuales previos a toda legislación positiva. 420 HART, H. L. A..- El nuevo desafío..., citado, pp. 10 y 11.

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legislativo. Además, no parece razonable hablar de frustración de ex­ pectativas o de un daño para la seguridad jurídica y la previsibilidad de las acciones, pues precisamente los casos difíciles se caracterizan porque el Derecho no ha sabido ofrecer una respuesta clara y precisa. Desde mi punto de vista, la teoría de la adjudicación de Dworkin presenta otros -aspectos oscuros. En primer lugar, como ya se dijo, la noción de «caso difícil» no parece quedar bien delimitada, pues en ocasiones se denominan asi supuestos de lagunas normativas, pero en otros casos se alude también a conflictos en los que, más que una regu­ lación explícita, lo que falta es una regulación justa o satisfactoria. Sea como fuera, lo que resulta discutible es el empeño de Dworkin en tra­ zar una nítida separación, que es casi un divorcio lógico, entre los ca­ sos fáciles y los difíciles. Como sugerimos anteriormente, se trata más bien de una cuestión de grado: ni la virtualidad de los principios debe circunscribirse a los hard cases, ni la discrecionalidad judicial se pro­ duce a la manera de «todo o nada». Ninguna norma es tan clara que no requiera interpretación; ningún caso es tan difícil que autorice el puro arbitrio judicial. En segundo lugar, es dudoso también que los principios de Dwor­ kin puedan desempeñar la función de normas de clausura. Tradicional­ mente, los criterios que se han sugerido para cerrar el sistema jurídico421 se presentan de forma simple y alternativa, lo que desde luego no suce­ de con los principios de Dworkin, que se caracterizan por una formu­ lación abierta a la posibilidad del tertium datur y que, además, man­ tienen una relación de subsidiaridad con el Derecho explícito422. En realidad, creo que en el esquema de Dworkin la idea de «clausura del ordenamiento» resulta extraña y difícilmente viable tras la renuncia ex­ plícita a la norma de reconocimiento y a cualquier otro procedimiento

421 En realidad, la clausura del ordenamiento tiene que conjugar dos normas de significado contra­ dictorio: la norma general excluyeme (todo lo que no está prohibido, está permitido, etc.) y la norma general incluyente, que ordena extender la disciplina normativa a los casos semejantes. Véase BOBBIO, N.: Teoría dell ordinamento giuridico, Gieppichelli, Tormo, 1960, pp. 125 yss.

422 En este sentido, PINTORE, A.: Norme e Princípi... citado, p. 45.

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último de identificación. Tal vez pudiera defenderse que los principios de Dworkin cierran efectivamente el Derecho, pero al precio de disol­ verlo con el sistema moral; sería el propio orden jurídico quien vería desaparecer sus límites precisos.

Aunque las críticas formuladas no han llevado a Dworkin a una re­ visión importante de su tesis sobre la discrecionalidad judicial, sí han logrado al menos una cierta matización. «En lugar de la engañosa cues­ tión de si los jueces encuentran las normas en el «Derecho existente» o establecen normas que no se encuentran en él, debemos preguntar­ nos si los jueces intentan determinar qué derechos tienen las partes, o si crean lo que ellos consideran nuevos derechos con el fin de servir a objetivos sociales.»423. Ante todo, nótese que en la respuesta a los críticos Dworkin no nos describe lo que los jueces hacen, sino lo que piensan que hacen. Sin duda, es verdad que los particulares, los abogados y los jueces for­ mulan sus posiciones en el proceso «como si» la solución demandada o el fallo emitido constituyesen la más lógica y rigurosa aplicación del Derecho. En el lenguaje del foro no hay casos difíciles. Pero, como es obvio, lo que piensen los operadores jurídicos no vincula a la teoría del Derecho. No obstante, es posible que las cosas sucedan como Dworkin las describe, sin que por ello quede eliminado el momento creativo de la decisión judicial. El Derecho preexistente, las normas y principios, es­ tán, sin duda, incorporados al fallo, pero de aquí no puede deducirse que todos los aspectos que han sido valorados como fundamento del mismo «deriven» de ese Derecho. Naturalmente, la valoración de ob­ jetivos sociales y el peso de la ideología no serán idénticos en todos los casos, y de ahí que la creación judicial del Derecho se presente como un problema cuantitativo, pero, de cualquier forma, en último término «la norma jurídica no es el presupuesto, sino el resultado del proceso

423 Los derechos en serio, citado, pp. 414-15.

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interpretativo»424. Los principios de Dworkin, lejos de excluir ese mo­ mento de creación, lo presuponen425. Asimismo, en su respuesta a Hart, el profesor norteamericano pone nuevamente de relieve que uno de los aspectos que más le preocupa es la posible presencia de «directrices políticas» u «objetivos sociales» en la decisión judicial. Aunque más adelante nos ocuparemos del proble­ ma, no es fácil entender el motivo de sus temores; en particular, Dwor­ kin piensa que los principios en sentido estricto son «siempre» expre­ sión del derecho que las partes reclaman como propio, mientras que, en cambio, las directrices políticas frustran «siempre» las expectativas de justicia o la seguridad jurídica. Pienso que las cosas no tienen por qué suceder así: los principios pueden responder a una concepción ju­ rídica periclitada o pueden también hallarse más en la moral del juez Hércules que en la estructura del Derecho explícito y, a su vez, los obje­ tivos sociales forman parte frecuentemente del sistema constitucional. Es cierto que esta última posibilidad no se conciba fácilmente con la idea general de Dworkin ni con el Derecho que él ha tenido presente, pero no por ello debe excluirse en un planteamiento general; de modo particular, en España la observancia de objetivos sociales no sólo no constituye una práctica antidemocrática, sino que representa el cabal sometimiento del juez a una decisión de la soberanía cristalizada en la Constitución de 1978426.

Por otra parte, no es seguro que pueda trazarse una delimitación tan rigurosa entre principios y directrices. En resumen, recurrir a crite­ rios o principios morales en la actividad judicial equivale a reconocer la

424 PEREZ-LUNO, A. E.: Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución, citado, p. 254.

425 En este sentido, escribe SERGIO BARTOLE que la concepción de DWORKIN termina por ampliar el ámbito de la discrecionalidad judicial: «In margine a Taking Rights Seriously di Dworkin», en Materiali per una storia delta cultura giuridica, vol. X, núm. 1, 1980, p. 193. 426 Con razón escribe NIÑO, comentando la obra de DWORKIN, que «Los jueces no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homologados por los órganos que gozan de representatividad democrática», Introducción al análisis del Derecho. Ed, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 436. Existe una nueva edición publicada por Ariel.

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insuficiencia del Derecho. Esto es algo conocido que, a mi juicio, no se desvirtúa por la conexión entre Derecho y moral que Dworkin sostiene y propugna. Quienes realmente creyeron en la autosuficiencia del De­ recho nunca pensaron en un juez Hércules, sino en todo lo contrario, en jueces populares: una vez elaborado el Código racional, completo y coherente, el procedimiento judicial habría de reducirse a un simple juicio de hecho verificable por cualquier persona. Si Dworkin precisa idear un juez como Hércules, tal vfe sea porque no le ofrece un Dere­ cho claramente delimitado, sino un complejo sistema de normatividad social en el que se entrecruzan reglas jurídicas y morales.

Interpretación constitucional y activismo judicial Paradójicamente, el empeño por demostrar que la argumentación judicial no está presidida por un criterio «fuerte» de discrecionalidad se conjuga en Dworkin con la apasionada defensa del activismo del Tribu­ nal Supremo de los Estados Unidos. Este es el propósito fundamental del capítulo V, «Los casos constitucionales», publicado originalmente con el significativo título de «The Jurisprudence of Richard Nixon». El trabajo se inscribe, pues, en lo que pudiéramos llamar polémica NixónWarren427 y constituye una detallada refutación del «construccionismo estricto», es decir, de la doctrina que postula el riguroso sometimiento del juez al texto constitucional.

Para Dworkin, en el activismo judicial no hay usurpación de los poderes de la mayoría, ni revisión constitucional, ni, en fin, contra­ dicción con su idea de la judicatura como cuerpo no político y some­ tido estrictamente al Derecho. Lo que sucede es que el Derecho y, en particular, la Constitución no es un texto escleroso, ni se compone sólo de fórmulas precisas y bien delimitadas, como suponen los par­ tidarios del strict constructionism. La teoría constitucional de los Es­ tados Unidos no es una simple teoría mayoritaria. «La Constitución,

427 Sobre el Tribunal Warren puede verse en castellano SCHWARTZ, B.: LOS diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de E. ALONSO, Civitas, Madrid, 1980, pp. 85 y ss.

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y particularmente el Bill of Rights, está destinada a proteger a los ciu­ dadanos... contra ciertas decisiones que podría querer tomar una ma­ yoría...» 428.

Aquí se encuentra, a mi juicio, la premisa de la teoría constitucional de Dworkin y también una de las claves para comprender determina­ dos aspectos de su doctrina del Derecho. Un juez que quiera asumir de verdad la defensa de la Constitución no debe perder de vista que ésta descansa en una muy concreta teoría moral, cuyo postulado básico es que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado; dere­ chos que no pueden ser objeto de comercio político y cuya protección requiere profundizar en el significado de los textos normativos; requiere «un Tribunal activista, en el sentido de que debe estar preparado para formular y resolver cuestiones de moralidad política»429. Ello explica, por ejemplo, el hincapié que hace nuestro autor por demostrar que los jueces no son órganos políticos o que se guían por principios y no me­ diante directrices; pues de no ser así, carecerían de legitimidad para en­ frentarse de modo eficaz a los designios de la mayoría, ni podrían sos­ tener que sus decisiones fuesen más justas que las del Gobierno. Al servicio de esta filosofía, Dworkin desarrolla una doctrina de la interpretación constitucional, cuyo objetivo nuclear es convencer al lector de que no se puede garantizar el imperio de la Constitución si lo jueces no están dispuestos a desempeñar un papel activo en defensa de la teoría moral sobre la que reposa todo el sistema. La Constitución in­ corpora, en efecto, preceptos bien delimitados y completos, cuyo signi­ ficado es siempre idéntico por aludir a una realidad determinada y co­ nocida y que no requieren, por tanto, ningún esfuerzo interpretativo; son las llamadas «concepciones», que el legislador constituyente quiso hacer perdurar como decisiones básicas del sistema.

Sin embargo, dice Dworkin, con mucha frecuencia los constitu­ yentes no desearon que sus particulares puntos de vista cristalizasen

428 Los derechos en serio, citado, p. 211. 429 Los derechos en serio, citado, p. 231.

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como concepciones firmes, sino que de forma premeditada acuñaron términos «vagos», referencias a estándares de conducta cuya concreción dependiese de las concepciones del momento. Son los llamados «con­ ceptos» constitucionales, que reclaman ser completados o rellenados por un Tribunal atento a la teoría moral que ya conocemos. Así, cuando la Constitución consagra «el proceso debido» o el «igual tratamiento» no significa que hayamos de investigar qué casos consideró el primi­ tivo legislador como vulneradores de tales principios, sino que hemos de ponderar esos estándares a la luz de una concepción actual. El norte que debe orientar al juez no consiste en dar satisfacción a la concepción que los constituyentes tuvieron del «proceso debido», sino en determi­ nar la concepción que «ahora» mejor se ajusta al estándar incorporado a la Constitución; todo ello de acuerdo con la premisa básica que pro­ pugna la «fusión del derecho constitucional y la teoría de la ética»430 . Son, en verdad, meritorios los esfuerzos que hace Dworkin para conjugar el activismo judicial con su fidelidad a la mens legislatoris. En este sentido, conviene destacar, porque es importante para la cohe­ rencia del planteamiento, que no se trata de defender una cierta inter­ pretación sociológica según la cual los Tribunales deberían atender al cambio de ideas o concepciones. Si la Corte Suprema considera cruel y, por tanto, inconstitucional la pena de muerte no debe invocar la transformación sufrida por la idea de crueldad o negarse a tener en cuenta concepciones anticuadas. Si así lo hiciese estaría modificando la Constitución. Lo que sucede, dice Dworkin, es que el legislador no quiso recoger una concepción sobre la crueldad, sino el concepto mis­ mo de crueldad, pues «si quienes promulgaron las cláusulas amplias hubieran tenido la intención de formular concepciones particulares, habrían encontrado el tipo de lenguaje que convencionalmente se usa para hacerlo»431. Por tanto, el juez cumple la voluntad del legislador si toma su propia decisión acerca de lo que es cruel, y, en cambio, no lo hace si se ciñe estrictamente a la particular concepción que tuvo el

430 Los derechos en serio, citado, p. 233.

431 Los derechos en serio, citado, p. 215.

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legislador sobre la crueldad. Son, pues, los críticos conservadores del Tribunal Warren quienes no se muestran fieles a la Constitución, pues ignoran «el mandato de plantear los problemas morales de principio que exige la lógica del texto»432.

Desde mi punto de vista, la doctrina sobre la interpretación de Dworkin conduce a resultados plausibles y, en general, compartidos por la reciente teoría del Derecho, pero tal vez podrían aducirse argu­ mentos más sólidos. Así, su distinción entre conceptos y concepciones resulta algo artificiosa y, sobre todo, olvida que en ocasiones la voluntad explícita del legislador constituyente fue proteger precisamente «una» concepción, aun cuando lo hiciese a través de una fórmula «vaga», o bien excluir alguna concepción particular. A título de mero ejemplo, durante la tramitación de la Constitución española se suscitó un deba­ te acerca de si el artículo 15, relativo al derecho a la vida, excluía o no el reconocimiento legal del aborto; es más, el sustantivo «todos» que lo encabeza respondió al propósito expreso de la mayoría, entonces antia­ bortista, de evitar dicho reconocimiento. Por su parte, la minoría adu­ jo que no se sentía vinculada por esa interpretación433. De seguir las orientaciones de Dworkin, ¿qué debe hacer el Tribunal Constitucio­ nal?, ¿puede sentirse vinculado por la interpretación de una mayoría que ha dejado de serlo? Obviamente, no intento formular la «mejor> interpretación del artículo 15, sino tan sólo mostrar la insuficiencia del criterio dworkiano; las decisiones del Tribunal Constitucional podrán valorar las concepciones del primer legislador, pero ello no significa que deban observarse necesariamente ni que constituyan un criterio hermenéutico preferente. Otras objeciones cabría hacer al planteamiento de Dworkin. Así, la confianza que muestra en el carácter progresista del activismo judi­ cial, tantas veces desmentido en la práctica; el olvido de las influencias

432 Los derechos en serio, citado, p. 216. 433 Véase la discusión en él «Diario de Sesiones del Congreso» de 6 de julio de 1978, sesión plenaria número 34, Constitución española. Trabajos parlamentarios, II, Cortes Generales, Madrid, 1980, pp. 2024 y ss.

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políticas sobre el Tribunal Supremo norteamericano, etc., pero pien­ so que, en general, esas dificultades no dañan la parte sustancial de la doctrina sobre la interpretación, sino que responden más bien a ciertas concepciones de fondo que nuestro autor sostiene de forma un tanto obsesiva: que la actividad judicial no presenta una dimensión creativa o política, que el Derecho da respuesta a cualquier conflicto sobre la base de una teoría moral como la descrita, que, por tanto, toda decisión es reconducible a una fuente preexistente recurriendo en último término a los conceptos constitucionales voluntariamente diseñados por el le­ gislador, etcétera. Pero prescindiendo ahora de estos aspectos, la propuesta de Dwor­ kin puede adscribirse a ese amplio abanico de teorías que, en sentido negativo, pueden calificarse como antiformalistas o antiliteralistas434; teorías que, con mayor o menor énfasis, reconocen o propugnan una interpretación material o finalista de los textos constitucionales. El pa­ pel central atribuido a los derechos morales puede así recordar la tesis de la integración de Rudolf Smend, que convertía el catálogo de liber­ tades en el sistema cultural y axiológico de todo el orden político435. Puede recordar también la idea de constitución material, de orden de valores que sirve de fundamento al propio sistema constitucional 436 y que cierra sin fisuras el ordenamiento jurídico437. Puede emparentarse, en fin, con la conocida fórmula de los «principios neutrales» de Wechsler438, a quien el propio Dworkin invoca al exponer su modelo cons­ tructivo cuando escribe que «para cualquier concepción de la justicia es

434 Sobre el tema, véase el conocido libro de JOHN H. ELY: Democrcy and Distrust A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge, London, 1980.

435 Así lo hace PEREZ-LUÑO, A. E.: Derechos Humanos..., citado, p. 296. 436 Véase BARTOLE, S.: In margine a Taking Rights Seriously di Dworkin, citado, pp. 202-203

437 Como ponen de relieve ALCHOURRON y BULYGIN, los enemigos del positivismo, como DWORKIN, terminan atribuyendo al Derecho las mismas cualidades de coherencia y plenitud; «repiten, en otro nivel, la misma falacia de confundir el ideal con la realidad», Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 241. 438 «Toward neutral principies of Constitutional Law», en Harvard Law Review, 1959, y ahora en el volumen «American Law and the Constitutional orden Histoncal perspectives», Harvard University Press. Cambridge, Mass., 1978.

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esencial una coherencia expresa y que las decisiones se tomen de acuer­ do con un programa que se pueda hacer público y seguir mientras no se cambie 439. En resumen, creo que la postura dworkiana presenta más originali­ dad -y también es más discutible— en sus premisas que en sus resulta­ dos; en sus resultados supone reconocer que las normas constituciona­ les, y las normas en general, presentan una «textura abierta» 440441 , que en su proceso de «concreción» incorporan las circunstancias de la realidad 441, que son, en definitiva, programas normativos para la actividad in­ terpretativa 442. Sus premisas, como ya conocemos, son en parte contra­ dictorias y me parece que responden a una preocupación política más que a un deseó de coherencia. Esa preocupación no es otra que la de erigir frente al gobierno de la mayoría guiado por criterios utilitaristas un cuerpo de jueces no políticos preocupados sólo por preservar las li­ bertades básicas. A mi juicio, sin embargo, reconocer el carácter irreme­ diablemente creativo de la jurisprudencia y valorar incluso los objetivos colectivos no tienen por qué propiciar la arbitrariedad ni significar una pérdida de legitimidad443.

Una teoría de los derechos humanos Son muy numerosos los problemas e interrogantes que suscita el en­ sayo crítico de Dworkin contra el positivismo y el utilitarismo. Como es comprensible, no procede aquí ocuparse de todos, pero sí conviene

439 Los derechos en serio, citado, p. 249. Sobre la relación entre DWORKIN y WECHSLER ha insistido BARTOLE, S.: In margine..., citado, pp. 203 y ss. Véase también ALONSO, E.: La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 102 y ss. 440 Véase HART, H. L. A.: El concepto de Derecho, citado, pp. 155 y ss. 441 Véase HESSE, K.: Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. CRUZ VILLALÓN, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 29 y 43 y ss.

442 Véase LAVAONA, C: Costituzione e Socialismo, II Mulino, Bolonia, 1977, pp. 36 y ss.; en general, sobre el tema, PÉREZ-LUNO: Derechos Humanos... pp. 249 y ss. 443 He tratado este tema en mi trabajo «Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional», Revista Poder Judicial núm. 11 Junio 1984, pp. 83 y ss.

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destacar la coherencia del autor con sus propias premisas a la hora de ofrecer soluciones alternativas. Si, a mi juicio, la vinculación entre la concepción positivista y el utilitarismo no queda suficientemente pro­ bada, al menos con carácter general, la teoría del Derecho y la filosofía política que Dworkin nos propone parecen responder a un mismo de­ signio y complementarse mutuamente. En este sentido Dworkin persigue como objetivo básico restaurar los fundamentos del liberalismo, dañados, a su juicio, por la filosofía utilitarista. El liberalismo que defiende nuestro autor no es, sin embar­ go, esa ideología profundamente conservadora y regresiva que hoy pa­ rece exportar la «nueva revolución americana», sino que quiere presen­ tarse bajo un signo igualitario y de progreso444; lo cual, debe reconocer­ se, introduce algunas dificultades en el desarrollo de las tesis dworkianas, como lo prueban las páginas dedicadas a la discriminación inversa o a la «afirmative action» 445.

Precisamente, para solventar esas dificultades, para superar la ten­ sión entre libertad e igualdad, Dworkin recurre a un principio de jus­ ticia que funciona como sustrato o premisa esencial de todo el sistema: el derecho a ser tratado con la misma consideración y respeto. Propia­ mente, no se trata de un derecho, aunque a veces se utilice esa termi­ nología, sino «del ideal fundamental de una comunidad política que sea una comunidad de iguales», ideal sobre el que se asientan tanto los derechos individuales como los objetivos de bienestar colectivo446. Así, pues, la igualdad y no la libertad parece ser el valor primario del liberalismo de Dworkin.

444 Además de los ensayos sobre liberalismo contenidos en el libro comentado, véase el trabajo titulado precisamente «El liberalismo», en Moral pública y privada, STUART HAMPSHIRE, compilador, 1978, trad. de M. CÓRDOBA, Fondo de Cultura Económica, México, 1983, pp. 133 y ss. 445 Sobre ese tema puede verse SANDEL, M.: Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge University Press, 1982, en especial pp. 135 y ss.

446 Los derechos en serio, citado, p. 495.

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Ciertamente, la posible incoherencia con que Dworkin desarrolla el antagonismo entre derechos humanos y cálculo de utilidad, el empe­ ño igualitario que niega un derecho general a la libertad o los aspectos particulares que derivan del liberalismo progresista han merecido ob­ servaciones criticas de diverso signo447. Por regla general, sin embargo, esta parte de la obra de Dworkin se examina desde la polémica utilitarismo-antiutilitarismo, que a mi juicio representa sólo una de las pers­ pectivas posibles de abordar lo que constituye la premisa fundamental de la filosofía política de Dworkin, esto es, la visión antitética de los derechos humanos y de los objetivos de bienestar colectivo. Coincido aquí con la opinión de Pérez-Luño: la crítica «debe plantearse desde una posición intrasistemática, o sea, mostrando el carácter incomple­ to y parcial del concepto y la fundamentación de los derechos huma­ nos» 448 que deriva de la teoría de Dworkin. En realidad, los trabajos de Dworkin no se han orientado de modo principal a lo que pudiéramos llamar la fundamentación última de los derechos humanos449, sino más bien a mostrar la función que éstos deben desempeñar en el marco de una sociedad justa. Frente a la teoría política basada en los objetivos (utilitarismo) o en los deberes (imperativo categórico kantiano), el au­ tor nos propone una teoría política basada en los derechos450; una teoría que gira en torno a la noción de derechos naturales, anteriores a toda ley, convención o contrato hipotético 451y que, por ello, «no están su­ jetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales», en palabras

447 Véase, por ejemplo, además del libro de SANDEL, ya citado, HART. H.:« Between Utility and Rights», 1979, versión castellana de M. D. GONZÁLEZ, L. HIERRO y F. LAPORTA, Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 58,1980, pp. 7 y ss.; SARTOR1US, R.: «Dworkin on Rights and Utilitarianism», en R. Dworkin and Contemporary jurisprudence, citado, pp. 205 y ss.; MACCORMICK, N.: «Taking the Rights Thesis Seriously», en Legal Right and Social Democracy, Clarendon Press, Oxford, 1982, reimpresión, 1984, pp. 126 y ss.; FARRELL, M. D.: Utilitarismo. Etica y Política. A. Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 244 y ss. 448 Derechos Humanos.... citado, p. 161. 449 En lo sustancial parece estar de acuerdo con J. RAWLS. Véase el capitulo 6 del libro comentado 450 Los derechos en serio, citado, p. 261. 451 Los derechos en serio, citado, p. 267.

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de Rawls452 En esto consiste tomarse los derechos en serio: un gobierno para quien las libertades no sean un simple recurso retórico, un gobier­ no que haga profesión de reconocer los derechos «debe prescindir de la aseveración de que los ciudadanos jamás tienen derecho a infringir sus leyes, y no debe definir los derechos de los ciudadanos de tal modo que queden aislados por supuestas razones del bien general»453: porque, en efecto, para Dworkin la desobediencia a la ley parece un rasgo distinti­ vo de todo derecho fundamental qtie lo sea auténticamente: desobede­ cer la norma que vulnera nuestro derecho es hacer patente que somos sus titulares.

Los derechos individuales se erigen así en el núcleo central de todo el sistema jurídico político, en su elemento definidor. Por ello, Dwor­ kin puede decir que «si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con seriedad el derecho»454. Por ello, también, los derechos fundamentales desempeñan una función esencial en la teoría de la adjudicación; como ya sabemos, el juez Hércules debe huir de las directrices políticas a la hora de resolver un supuesto de he­ cho y guiarse, en cambio, mediante los «principios», cuya conexión con el sistema de libertades es evidente. Los principios, obtenidos de la más sólida teoría explicativa y justificadora del ordenamiento, conducen al jurista a profundizar en la filosofía política y moral, una filosofía que precisamente se compendia en los derechos del hombre.

De este modo, los derechos humanos no sólo presentan una dimen­ sión subjetiva de protección del individuo, sino que constituyen también criterios preferentes para la interpretación jurídica. Ante un caso difícil, el juez no debe buscar; por ejemplo, una solución analógica respecto de cualquier norma del sistema, sino que ha de indagar en el alcance que los derechos individuales tienen en el caso concreto455. En otras palabras,

452 RAWLS, J:. Teoría de la Justicia, 1971. Traducción de M. D. GONZÁLEZ, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1979, p. 46.

453 Los derechos en serio, citado, p. 362.

454 Los derechos en serio, citado, p. 303. 455 Véase el ya citado trabajo de DWORKIN: Polilical Judges and the Rule ofLaw.

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deberá optar no por cualquier solución que permita el ordenamiento jurídico, sino precisamente por aquella que resulte más acorde con las exigencias de los derechos. El postulado favor libertatis o el criterio hermenéutico de la «preferred position» elaborado por el Tribunal Supremo norteamericano parecen latir en este planteamiento de Dworkin. En resumen, creo que la teoría de Dworkin supone la recuperación del significado histórico primigenio de los derechos humanos y repre­ senta un fiel y meritorio desarrollo de la filosofía contractualista y li­ beral que alimentó las primeras declaraciones. La idea de los derechos como «triunfos» frente a la mayoría postula su plena constitucionalización como decisiones básicas de la soberanía capaces de imponerse a todo poder constituido. A su vez, la idea de que los derechos repre­ sentan el sustrato ético del sistema jurídico alienta una teoría de la in­ terpretación que hace de la libertad de los ciudadanos el criterio hermenéutico fundamental que inspira todo el proceso de creación-apli­ cación del Derecho. No creo que la doctrina de los derechos humanos pueda tomarse más en serio.456 Sin embargo, una cosa es que los derechos definidos en el marco constitucional ocupen un lugar preferente y no puedan ser sacrificados ante directrices políticas, y otra diferente decidir el catálogo de dere­ chos que hayan de ser reconocidos y diseñar las reglas que deban gober­ nar sus relaciones recíprocas. ¿Existe, en verdad, el abismo lógico que Dworkin sugiere entre derechos humanos y objetivos sociales de bie­ nestar? Como sabemos, nuestro autor parte del antagonismo entre los principios de libertad y utilidad, pero seguidamente prolonga ese anta­ gonismo en una nueva tensión entre derechos individuales y «derechos» sociales. Para Dworkin las condiciones materiales de existencia no pa­ recen hallarse implicadas en la realización del valor libertad.

A lo largo de su obra Dworkin habla en varias ocasiones de unos derechos «específicos, institucionales y básicos», pero insiste en que no

456 He tratado las implicaciones jurídicas de esta concepción en mi trabajo «El sistema de protección de los derechos fundamentales», Anuario de Derechos Humanos, núm. 2, 1983, pp. 367 y ss.

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es su propósito presentar un catálogo exhaustivo de derechos que ex­ cluya otros posibles. Y la pregunta es la siguiente: ¿mediante la catego­ ría de los derechos humanos puede articularse la satisfacción de ciertas necesidades básicas?; o, dicho de otro modo, ¿los llamados derechos so­ ciales constituyen auténticos derechos fundamentales, triunfos frente a la mayoría? De admitir una respuesta afirmativa, ello significaría que ciertas exigencias materiales o culturales deberían quedar sustraídas al cálculo de utilidad y al regateo político; y significaría también, a mi jui­ cio, superar o, tal vez mejor, llevar hasta sus últimas consecuencias la ideología liberal de los derechos humanos457. Dworkin plantea de modo directo el problema de los derechos so­ ciales en su réplica a las observaciones de Raz458459 . Como sabemos, no existe antagonismo profundo en el plano de la teoría política entre los derechos básicos y el bienestar colectivo, sino que se trata de proyec­ ciones distintas del ideal fundamental de una comunidad que sea una comunidad de iguales. El derecho a ser tratado con igual consideración y respeto es un principio que legitima tanto la autoridad general de los fines colectivos como los límites que a éstos se imponen desde los de­ rechos particulares.

A partir de aquí tal vez pudiera esperarse una nueva formulación del catálogo de derechos fundamentales donde fuese posible acoger de­ terminadas pretensiones sociales4’9. Sin embargo, la perspectiva que adopta el autor hace muy difícil tal conclusión: en una sociedad guia­ da por principios utilitaristas, las pretensiones sociales no funcionan como derechos «frente» a la mayoría, sino al contrario, como confir­ maciones de la justificación colectiva. Es más, si suponemos una co­ munidad orientada por otros principios, como la gloria nacional o el

457 Al estudio de estos problemas he dedicado mi trabajo «Ideología liberal y fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos. Observaciones criticas», de próxima publicación. 458 Los derechos en serio, citado, pp. 491 y ss

459 PEREZ-LUNO afirma que en estas páginas DWORKIN «sugiere» la posibilidad de reconocer derechos sociales como derechos básicos y no como simples aspectos o porciones del bienestar colectivo. Derechos Humanos..., citado, p. 161, nota 129.

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poder militar, aquellas pretensiones tampoco se enderezan al reconoci­ miento de derechos, sino a la transformación de la propia justificación colectiva, más concretamente, a la sustitución del principio de la gloria nacional por el de la utilidad. Por consiguiente, los derechos sociales no pueden nunca concebirse como «triunfos», esto es, como auténticos derechos básicos; su contenido se mueve en el terreno de los objetivos colectivos, donde cabe el regateo político y el cálculo de intereses. Si determinadas exigencias materiales son satisfechas, hemos de atribuír­ selo al principio de utilidad; si no lo son, deberá lucharse por instaurar el principio de utilidad. En ningún caso puede hablarse de auténticos derechos fundamentales. En síntesis, pienso que la concepción de Dworkin sobre los dere­ chos humanos resulta satisfactoria, pero tal vez insuficiente. Satisfac­ toria porque ofrece una muy sólida base teórica para que el sistema de libertades se imponga como decisión constitucional básica frente a cualquiera de los poderes constituidos, porque convierte los dere­ chos en criterios fundamentales de legitimidad de todo el sistema. E insuficiente porque limita el contenido de los derechos al ámbito ju­ rídico político, relegando a un segundo plano la satisfacción de nece­ sidades. Al igual que Rawls 460 Dworkin no se muestra insensible ante las exigencias igualitarias, pero estima que las condiciones materiales de existencia no se hallan implicadas en la realización de los derechos humanos.

Consideraciones finales No creo que tenga mucho interés indagar las causas que han mo­ tivado el enorme éxito de la obra de Dworkin. La fortuna de Taking Rights Seriously es un hecho y está fuera de dudas. Es cierto que su idea del positivismo resulta bastante pobre y que no profundiza en las

460 En RAWLS el tema debe estudiarse a partir de la distinción entre «libertad» y «valor de la libertad». Véase DANIELS: «Equal Liberty and Unequal worth Liberty», en Reading Rawls: Critical Siudies ofa Theory ofjustice, N. DANIELS, ed., Basil Blackwell, Oxford, 1975, re­ impresión 1983, pp. 253 y ss.

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aportaciones de la cultura jurídica continental; es cierto incluso que, bajo un aspecto innovador y polémico, se esconden a veces plantea­ mientos e ideas de discutible originalidad; es cierto, en fin, que no en­ contramos respuesta a alguna de las interrogantes que el propio autor formula. Pero tal vez Dworkin haya escrito lo que el mundo jurídico angloamericano tenía necesidad de leer; quizá tantos años de realismo y de positivismo reclamaban, como en una especie de movimiento pen­ dular, aires de renovación, de revitalización del Derecho y de los dere­ chos individuales como instrumentos de justicia y defensa inexpugna­ bles frente al insaciable expansionismo de la política.

Dworkin ha transformado en virtudes algunos defectos característicos del trabajo jurídico, que los positivistas ya conocían, pero que procuraban superar u ocultar pudorosamente. Si, por ejemplo, leemos las páginas que Pattaro dedica a la ciencia del Derecho 461 observaremos que resulta so­ bradamente conocido el carácter ideológico y prescriptivo de la labor del jurista. También para Dworkin la teoría del Derecho presenta una dimen­ sión prescriptiva. La diferencia estriba en que, así como el positivista pro­ cura ofrecer un modelo de ciencia depurada que elimine esos elementos ideológicos, nuestro autor asume sin mayores dificultades la situación y se arriesga a elaborar sin complejos una teoría prescriptiva del Derecho. Aun­ que desde posiciones diferentes, no faltan en nuestra Dogmática ensayos semejantes462. Y algo parecido creo que podría decirse de otros aspectos ya estudiados, como el de las relaciones entre Derecho y moral.

Por otra parte, es verdad que alguna de las ideas fundamentales de Dworkin encontrarían cabida en una concepción positivista, pero no es menos cierto que, de no ser por «Los derechos en serio», la teoría jurídica hoy dominante quizá no se hubiese ocupado de ciertos aspec­ tos importantes del funcionamiento de un sistema de Derecho. Así, dado que los jueces desempeñan una función creativa, el positivismo

461 PATTARO, E.: Filosofía del Derecho... citado, pp. 253 y ss. 462 Así, S. MIR PUIG escribe: «Basar el método jurídico-penal en una concepción políticamente comprometida constituye una exigencia del actual momento cultural», Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método. Bosch, Barcelona, 1976, pp. 279 y ss.

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ha adoptado en ocasiones una posición acomodaticia: en lugar de in­ vestigar hasta el final las exigencias del complejo orden jurídico, era sin duda más fácil endosar al juez la responsabilidad de dar respuesta a los casos difíciles. Quiero decir con ello que seguramente Dworkin se equivoca al describir la tarea de los jueces, pero que obras como las de Dworkin nos hacen recordar que los jueces no tienen tanto poder como a veces se ha supuesto. Puede no compartirse la teoría de la adjudica­ ción antes comentada, pero Taking Rights Seriously nos debe hacer ol­ vidar las soluciones fáciles.

NOTAS SOBRE EL REALISMO JURÍDICO463 Por: Albert Calsamiglia

El problema del método ha ocupado y ocupa un lugar muy impor­ tante en la reflexión jurídica. Durante los últimos tiempos, una de las principales preocupaciones de los juristas y teóricos del derecho ha sido elaborar una «auténtica» Ciencia Jurídica. La polémica «metodológica» ha tenido como consecuencia la construcción de diversos métodos de aproximación al estudio de la realidad jurídica. El realismo jurídico en general, y el realismo escandinavo en particular, han contribuido muy positivamente en la discusión.

Una de las grandes miserias del saber jurídico es la permanente puesta en cuestión del método y la falta de labor constructiva. Parece aún dominante la idea de que la cuestión metodológica es la auténtica> operador jurídico), mientras que los escandinavos tuvieron siempre una preocupación epistemológica más acusada 465. Parece ser que los americanos tenían ante sí una tarea polí­ tica más determinada que los escandinavos y que la transformación de la técnica jurídica tenía unos objetivos políticos claros: la defensa de la Política del New Deal de Roosevelt frente a la resistencia de los libera­ les. Su crítica al deductivismo venía orientada por esa Política 466.

Hierro pretende demostrar que el realismo epistemológico es la fuente filosófica de todo realismo jurídico y que tanto el realismo ame­ ricano como el escandinavo pertenecen a un mismo género. La dificul­ tad reside en que no es posible mostrar unas propiedades comunes a ambos realismos que no sean excesivamente genéricas. Creo que am­ bos movimientos (que no escuelas y se les denomina movimientos por­ que hay un talante común pero no unidad de planteamiento) tuvieron orígenes distintos y puntos de referencia y objetivos diferenciados. Es

465 Compárese las páginas 68 (aportaciones del realismo) y las págs. 102 y ss. del libro de L. Hierro ya citado.

466 Aunque eso no quiere decir que los escandinavos se mantuvieron puramente neutrales. El ejemplo de Lundstet es aquí paradigmático

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decir, sus fundamentos filosóficos no eran los mismos y en principio ambos movimientos se produjeron aisladamente y sin concomitancias. Probablemente Ross -que llegó al realismo escandinavo después de una etapa kelseniana (o de influencia kelseniana)— fue el primero en tomar contacto con los realistas americanos. Pero Ross no se mantuvo fiel al realismo jurídico escandinavo, pues su obra -en continua evoluciónquedó profundamente transformada cuando tomó contacto con la filo­ sofía del Círculo de Viena y adoptó esa filosofía como presupuesto en la primera obra neopositivista de Teoría Jurídica. On Law and Justice ya no es una obra realista (estrictamente hablando, sino neopositivista). Y más tarde Ross -como Olivecrona- se acercará a los planteamientos hartianos como pone de manifiesto el propio Hierro. En su obra On Law and Justice Ross marca sus diferencias con el realismo escandina­ vo y creo que el realismo epistemológico no es lo mismo que la filosofía neopositivista y la filosofía analítica. Quizá esa confusión provenga del análisis que hace Hierro de la relación entre la Filosofía de Hagerstrom y la filosofía neopositivista vienesa. Si Hierro hubiera puesto de manifiesto las diferencias entre el planteamiento vienés y el de la Escuela de Uppsala, podría haber sos­ tenido que el Ross de On Law and Justice está lejos ya del realismo es­ candinavo y por supuesto del americano. Y posiblemente no hubiera considerado tan extraño que Silvana Castignone no incluyera a Ross en el realismo escandinavo (aunque ciertamente la obra Hacia una ciencia realista del derecho es plenamente realista y excluir al Ross de esta obra es exagerado). No quisiera infravalorar la aportación de Hagerstrom a la filosofía, pero quisiera destacar que el punto de vista del filósofo sue­ co es distinto al punto de vista de la filosofía neopositivista, aunque al­ gunas de sus tesis fueran coincidentes.

La exposición que hace Hierro del pensamiento filosófico ameri­ cano me parece sumamente clarificadora, así como la síntesis de las principales aportaciones del movimiento realista americano. También merecen especial atención —por desconocidos— los antecedentes de la Escuela de Uppsala y la ruptura del monolitismo bostroniano realiza­ do por la nueva Escuela de Uppsala. La crítica al subjetivismo y a la ------------------------------------------------------ 390 ------------------------------------------------------

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Metafísica y el inicio del realismo jurídico están descritos con pulcri­ tud y profundo conocimiento del tema y aquí sí que se encuentra una solución de continuidad entre unos planteamientos filosóficos genera­ les y la actividad de los juristas escandinavos. Hierro señala tres etapas fundamentales de evolución del realismo escandinavo.

La primera etapa (la influencia de Hagerstrom es muy importante en esta época) se caracteriza por el aislamiento. El realismo jurídico es­ candinavo es prácticamente desconocido en Europa y hasta la Segun­ da Guerra Mundial no tendrá interlocutores exteriores, aunque poco a poco se irá imponiendo en los países nórdicos hasta constituirse en doctrina dominante. El interés y el impulso dado a la filosofía prácti­ ca por el realismo jurídico cristalizarán -algunos años más tarde— en la primera teoría empirista del Derecho. A diferencia del neopositivismo vienés, los escandinavos prestaron mucha atención a este tipo de pro­ blemas de filosofía práctica (que los vieneses en principio no valoraron suficientemente). La segunda época (de la Segunda Guerra a 1965) marca el período de apertura del realismo hacia el exterior. Los teóricos y filósofos del Derecho empiezan a prestar atención a sus estudios y al final de la dé­ cada de los cincuenta se producen importantes polémicas con los prin­ cipales representantes de la teoría jurídica contemporánea. Hart y Kel­ sen se ocupan del realismo de Ross y de Olivecrona. La crítica realista a la dogmática jurídica y al formalismo es suficientemente contunden­ te para poner de manifiesto las debilidades de las principales teorías normativistas.

En esa época los realistas (sobre todo Ross y Olivecrona) se ven fuertemente influenciados por la filosofía analítica y abandonan los presupuestos propios de la Escuela de Uppsala. No deja de ser curioso ue Lundstet que no recibió influencia de la filosofía analítica desem­ bocara en una posición fuertemente diferenciada de los otros realistas y acabara defendiendo una ciencia jurídica idealista -o mejor ideologizada- con contenidos de justicia material (lo que Ross calificó de qui­ mera del bienestar social). ___________________________________

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La tercera etapa abarca desde 1965 hasta la actualidad. Esta eta­ pa corresponde a la hegemonía del realismo escandinavo en Europa y América. La concepción de la ciencia, la concepción de la teoría jurídi­ ca y de los conceptos jurídicos fundamentales formulados por los au­ tores realistas se imponen y van a llegar a sustituir al modelo normativista anterior. Durante la última década se han producido algunos estudios so­ bre la escuela (o el movimiento) tanto en Alemania, como en Francia e Italia (aparte de los países escandinavos) y Latinoamérica (en don­ de el realismo, el kelsenismo y la filosofía analítica han tenido dignos representantes). En esos estudios se ha valorado las aportaciones del realismo. La crítica al modo de enfocar los problemas de la Ciencia Jurídica tradicional y el intento de construcción de una auténtica del Derecho.

El trabajo de Hierro se incardina en este tipo de estudios que - sis­ temáticamente- ponen de manifiesto las principales críticas que los re­ alistas llevan a cabo frente al positivismo tradicional y algunos de los aspectos fundamentales de una teoría empirista del Derecho. En el capítulo sexto del libro de Hierro se describe la crítica al ius­ naturalismo y al positivismo jurídico tradicional. Hierro -siguiendo a Pattaro- considera que la polémica iusnaturalismo-positivismo no es excluyente y afirma que el realismo -desde un punto de vista distin­ to- logró mediar en la polémica considerando que -ciertamente- ha­ bía puntos comunes entre ambas teorías y que el positivismo jurídico —a pesar de sus declaraciones programáticas- no llegó a construir una auténtica ciencia empirista del derecho. Los realistas consideraron que el positivismo jurídico estuvo imbuido de residuos iusnaturalistas ya que acogió la tesis de la fuerza obligatoria del derecho (el concepto de validez) y la teoría de la voluntad. Tanto Ross como Olivecrona (con algunas variantes no esenciales) consideraron que iusnaturalismo y po­ sitivismo eran dos variantes del idealismo y que por tanto era posible una nueva concepción del derecho -distinta de las anteriores- que res­ pondiera a los principios empiristas. El punto de referencia de la crítica ------------------------------------------ i_______

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va a ser ía Teoría Pura del Derecho y se va a considerar a Kelsen como cuasi positivista, lo cual viene a significar como el autor más depurado del idealismo jurídico. La descripción de la crítica al normativismo -que hace Hierro- me parece sugerente y clara. La crítica a la idea de validez llevada a cabo por Ross es interesante pero, quizás lo crucial es que no puede llegar a prescindir de esa idea de un modo absoluto y la razón es obvia (los ju­ ristas la usan con frecuencia y se entienden con ella, como se entienden con los conceptos «mágicos» de derecho subjetivo «deber», etc.). Ross rechaza la idea de validez como categoría y señala que quienes consi­ deran que el objeto de la ciencia del derecho es su validez (como por ejemplo Kelsen) son idealistas porque validez significa entre otras cosas fuerza obligatoria y por tanto obligación moral. Pero quizá Kelsen no esté tan lejos de la posición de Ross. Puesto que una de las condicio­ nes para que pueda existir un ordenamiento jurídico es su efectividad general. Y, según Kelsen, un ordenamiento es efectivo si normalmente se obedece y/o se aplica la sanción. Que una norma sea válida significa para Kelsen que los funcionarios públicos la deben obedecer y si éstos no la obedecen entonces eso puede significar la crisis del sistema (la fal­ ta de efectividad del sistema). Creo que la crítica de Ross es injusta por­ que atribuye a Kelsen algo que no sólo no ha dicho (que existe un deber moral de obedecer al derecho) sino que además lo ha fusilado junto a sus mayores enemigos (los iusnaturalistas). Por otra parte, la crítica al positivismo tradicional ya había sido iniciada por Kelsen, y su teoría pura del Derecho pone de manifiesto algunos «residuos iusnaturalistas» del positivismo jurídico.

No quisiera hacer de abogado del diablo (y en este caso el diablo es Kelsen) pero me parece que el realismo -y concretamente Ross- ha te­ nido y tiene mucho de Kelsen y en su afán polémico ha infravalorado la gran aportación de la Teoría Pura del Derecho. No creo que esté muy lejos de la verdad la afirmación de Mario Jori de que Ross «pretendió reinterpretar en clave empirista la concepción y los conceptos jurídicos fundamentales de su maestro Kelsen». —------------------------------------------------- 393 ------------------------------------------------------

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Dejando aparte la poca ecuanimidad que en ocasiones manifiesta Ross y sus críticas -a veces injustificadas al normativismo- es evidente que la aportación de este autor para la construcción de una ciencia ju­ rídica es sumamente importante y que el modelo kelseniano de Cien­ cia sufre duros embates, y no se puede mantener intacto (e incluso, es difícilmente reformable). La teoría kelseniana no es una teoría empíri­ ca del derecho -eso es evidente- pero se debe tener en cuenta que las inconsistencias de la teoría pura del derecho se producen precisamente para que su teoría no se aleje «excesivamente» de la realidad. El juicio de Ross -respecto al modelo dogmático- es eminente­ mente negativo pues, como señala Hierro, «La ciencia del derecho que se propone establecer relaciones de imputación ya establecidas por las normas o, junto a ellas, otras que se suponen implícitas en la razón ju­ rídica, se muestra entonces como una confusa exposición de proposi­ ciones propiamente científicas con otras de carácter metafísico y otras de carácter político jurídico» (p. 237). Pero la aportación de Ross no es meramente crítica. Pretende re­ construir la ciencia del derecho de acuerdo con los postulados empiristas. Y ahí Ross en muchas ocasiones no se limita a sus propios postula­ dos sino que da «recetas» para convertir a la dogmática jurídica en una auténtica ciencia. Quizá por la misma influencia de Kelsen comete el error de saltar del campo del lenguaje legal al lenguaje de los juristas. 0 no distingue con claridad que una cosa es usar una norma (y como ha puesto de manifiesto Hierro las normas jurídicas las podemos usar to­ dos) y otra cosa es describirlas. Desde los postulados empiristas lo úni­ co que se puede hacer es juzgar si un saber determinado es una ciencia y en todo caso construir una ciencia conforme a esos postulados. Pero lo que no se puede hacer (porque eso sería abandonar la descripción) es decir cómo han de actuar los juristas, o considerar que los conceptos que realmente usan los juristas carecen de significado cuando en reali­ dad los juristas los usan y los entienden y se entienden entre sí.

Quizás una de las partes más interesantes del libro sea la que hace referencia a las relaciones entre derecho y fuerza. Hierro siguiendo a ____________________________________ 394 ___________________________________

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del

Derecho

Bobbio considera que el análisis de este tema es fundamental para la conceptuación del ordenamiento jurídico. La fuerza no es algo exter­ no al derecho sino que «el derecho es un sistema normativo que regula (instituye y organiza) el uso de la fuerza institucionalizada como mo­ nopolio de un grupo social» (pág. 304). Hierro analiza el problema de la relación derecho-fuerza en Kelsen (que es quien plantea el tema aun­ que no lo desarrolla) en Bobbio y en los realistas. Problema que está en el centro de la polémica de la teoría’ jurídica actual y que curiosamente los realistas plantearon con precisión y al que -en muchas ocasionesno se le ha prestado la debida atención.

Hierro analiza -siguiendo a Hart y a Bobbio- los tipos de normas que componen el derecho y las relaciones en las que se encuentran. Los análisis de la teoría tradicional habían sido hasta entonces puramente es­ tructurales. Hierro sostiene que sólo es posible comprender la estructura del derecho si se tiene en cuenta la función y se critican desde esta pers­ pectiva algunas ambigüedades de la teoría de Hart y también algunos de los prejuicios de Ross. En este punto la influencia de Bobbio es suma­ mente relevante y Hierro ve la posibilidad de identificar los ordenamien­ tos jurídicos en base a los criterios de la organización de la fuerza insti­ tucionalizada y de la función que cumplen. Un ordenamiento jurídico es sumamente complejo y requiere diversos tipos de normas. El análisis realizado le lleva a rechazar la teoría tradicional que buscaba en la estruc­ tura formal de la norma jurídica la característica diferencial respecto a las otras normas. Para Hierro el control social, el uso de la fuerza y el carác­ ter institucional son los tres elementos fundamentales del ordenamiento jurídico. Hierro (sintetizando las doctrinas de Hart y de Ross) considera que en cualquier ordenamiento se encuentran tres tipos de normas, A) las de comportamiento que se dirigen a los ciudadanos, B) las normas que establecen sanciones, C) las normas que establecen competencias o crean otras normas o deciden sobre su eventual incumplimiento. No quisiera hacer un elenco completo de los temas y de las suge­ rencias que ofrece este interesante libro. Creo que —yeso no es pocoeste libro se lee sin graves dificultades y que constituye una aportación relevante a la literatura jurídica. Creo que el realismo ha ejercido una 395 __ ________________________________—

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influencia muy importante en el campo de la teoría jurídica y, sin em­ bargo, en España no ha tenido excesiva relevancia —quizá eso sea fruto de nuestro exilio cultural durante tantos años- o También creo que el realismo muchas veces se ha identificado con el progreso y que desde un punto de vista ideológico ser realista es ser de izquierdas o progre­ sista. Me temo que esa ingenua interpretación es descaradamente falsa y que el realismo -como el normativismo- en la práctica jurídica puede interpretarse revolucionariamente y conservadoramente. Bobbio puso de manifiesto en un excelente artículo que en épocas de transformación social los juristas tienden a convertirse en realistas porque los «están­ dar» jurídicos son inadecuados para la solución de los problemas socia­ les (Ser realista en este sentido significa sostener que la aplicación del derecho no es subsunción, que el jurista y el juez no están predetermi­ nados por la ley, que la tarea del jurista debe ser constructiva, etc.). Pero no hay que olvidar que ha habido realistas -como algunos representan­ tes de la escuela del derecho libre (o exagerando un poco C. Schmitt)que han utilizado el realismo para la defensa de ideologías reacciona­ rias. No hay que olvidar la lección política de la escuela del derecho li­ bre que basándose en una crítica al dogmatismo (ciertamente acertada) trató de impedir que las leyes de los Parlamentos fueran aplicadas justo en el momento en que el parlamento ampliaba su representación. No hay que olvidar que una cosa es que los jueces no sean independientes realmente y otra cosa muy diferente es que se reconozca abiertamente la responsabilidad política del juez (que no tiene representación políti­ ca y que el juez actúe políticamente sin ningún tipo de limitación). Es cierto que las normas jurídicas no limitan el poder absolutamente pero lo limitan. Es muy posible que el halo de progresismo que lleva consi­ go el realismo venga determinado por la actividad de algunos realistas americanos y por su objetivo político de destruir las resistencias de los liberales aferrados al normativismo. Pero, ante esa confusión frecuen­ te —producida por la moda- deberíamos estar atentos. Pues hoyes una opinión bastante generalizada que el normativista es un reaccionario y el realista es un progresista. Eso no es cierto, pues no me extrañaría nada que iusnaturalista y normativista pro- Francum se transformaran en poco tiempo en auténticos realistas. Y, es que las teorías jurídicas 396 --------------------------------------------------- -

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hasta hoy -incluía la realista- no han tenido sólo funciones cognosci­ tivas sino también político ideológicas. Y eso puede deberse a que -como señala con acierto Hierro- «los problemas que se le plantean a la Teoría general del Derecho y a la Teo­ ría de la Ciencia Jurídica han de ser examinados una y otra vez, a par­ tir de la distinción entre el uso interno del lenguaje normativo (lo que hace no sólo quien crea normas o quien tiene competencia adjudicati­ va), y el uso externo de él para exponerlo, sea para valorarlo, o sea para -a su vez- formular directivas sobre cómo debiera ser». Por último en el terreno de los presupuestos he observado que Hierro está fundamen­ talmente de acuerdo con las tesis de Ross y considera que es la primera formulación de una teoría empirista del Derecho.

Sin embargo, quisiera destacar que la etapa verificacioncita es ya una etapa superada dentro del marco de la reflexión analítica y que, a pesar de que este tipo de filosofía ha sido dominante tras la guerra mun­ dial, en la actualidad está siendo objeto de durísimas críticas. No voy a negar la importante función histórica de la concepción analítica, pero sí deberíamos ponernos en guardia ante la «pedantería» de considerar que «su» concepción es «la» concepción científica, no sólo de la filoso­ fía sino de la ciencia. Deberíamos ponernos en guardia ante afirmacio­ nes frecuentes de que sólo lo que se observa desde una perspectiva es lo correcto, científicamente hablando. La crítica de Kuhn -desde perspectivas de Historia y de Sociología de la Ciencia- ha puesto de manifiesto que la pretendida objetividad del conocimiento científico -en cierta medida- está determinada por la subjetividad de unos individuos históricos. Y, una buena cura de hu­ mildad puede ser una buena recomendación para todos aquellos que creen que se ha alcanzado la cientificidad de un saber determinado. La relativización del propio saber, la idea de que la ciencia tiene supuestos injustificables y que existen «convenciones» e incluso «dogmas» (que se aceptan acríticamente y se ve el mundo desde ellos) en la propia cien­ cia son aportaciones relativamente recientes que han puesto en duda la crítica al subjetivismo que la filosofía del realismo ha llevado a cabo. -- -------------------------------------------------- 397

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Cuando se trata de elegir entre presupuestos el realismo elige con tanta razón como el subjetivismo con tanta metafísica y dogma como el sub­ jetivismo. Pero, con la diferencia que el realismo cree que describe la realidad mientras que el convencionalismo cree que es el hombre quien fabrica esquemas para interpretar la realidad, y no hay ningún inconve­ niente en cambiar el esquema cuando éste es inadecuado. La Historia de la Ciencia ofrece buenas pruebas de ello.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LOS RETOS DEL SIGLO XXI

Objetivos

Al término del capítulo IV el estudiante estará en condiciones de:

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Explicar de que trata la discusión actual de la filosfía del derecho actual.

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Analizar la sentencia del caso Jalilie, en la cual se incorpora lo dispuesto por los Tribunales de Derechos Humanos.

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Entender el siglo XXI como la nueva edad de oro de la filosofía del derecho.

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Conocer la progresiva disolución de la distinción clásica entre iusnaturalis­ mo, positivismo y realismo.

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Determinar si hay razones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teoría del derecho.

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Yo soy un investigador vocacional. Siento en mí la sedpor co­ nocerlo todo y la inquietudpor extender mi saber, así como la satisfacción queproduce cada nuevo descubrimiento. Hubo un tiempo en el cual creía que solo esto podía dignificar a la hu­ manidad y menospreciaba por ello al vulgo ignorante. Rous­ seaufice quien me desengañó. Aquella deslumbrante superiori­ dad se desvaneció y aprendí a honrar al ser humano. Ahora me consideraría el más inútil de los trabajadores, si no creyera que mi tarea reflexiva puede proporcionar a los demás algún valor, cual es el establecer los derechos de la humanidad.

Kant, E., Escritos completos, XX, 44.

Introducción El capítulo IV denominado filosofía del derecho y los retos del si­ glo XXI, tiene como objetivo presentar los siguientes temas: discusión actual de la filosofía jurídica, el siglo XXI y la nueva edad de oro de la filosofía del derecho según Ángeles Rodenas, la progresiva disolución de la distinción clásica entre iusnaturalismo, positivismo y realismo, ¿Hay razones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teoría del derecho?

La discusión actual de la filosofía del derecho Los estudios filosófico-jurídicos hoy en día se encuentran en per­ manente discusión, revisión y cambio, desde luego ha despertado un creciente interés por parte de los filósofos del derecho. Al respecto, en­ seña Aguilera Portales,467 que nos encontramos en una etapa de ma­

467 R. AGUILERA PORTALES, “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho”, en Revista lus et Praxis, 13, Talca, 2007, p. 307.

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yor relación entre la filosofía y el derecho. Aun cuando una gran canti­ dad de los juristas permanece ligado a los aspectos exclusivamente téc­ nicos y formales del derecho, en sus aplicaciones prácticas inmediatas, revelando cierto margen de desconfianza o de reserva hacia las especu­ laciones filosófico-jurídicas.

Después de la Segunda Guerra Mundial surgieron nuevos aconteci­ mientos y transformaciones entre ellos el tratamiento de los derechos hu­ manos en la vía supranacional y el constitucionalismo basado ambos fun­ damentalmente en la tutela de derechos fundamentales generando que sean tomados de manera obligatoria por los órganos administrativos, le­ gisladores y jueces al momento de crear y aplicar derecho. Por ello el nue­ vo enfoque de la filosofía del derecho pretende cambiar por completo el panorama de los estudios en las facultades de derecho y ciencia política en Perú que cuenta con una predominancia iusnaturalista y positivista. Al respecto Rodenas,468 observa que esta nueva perspectiva de la fi­ losofía del derecho permitirá resolver los problemas jurídicos mediante la aplicación de la ponderación entre principios, los límites o excepcio­ nes en la aplicación de las reglas jurídicas por razones de principio. En la actualidad existe la influencia de las prácticas interpretativas de los tribunales y cortes de justicia internacionales en materia de derechos humanos de cara a la conformación de las prácticas jurídicas locales por los tribunales nacionales. Es importante resaltar la incidencia que progresivamente tiene el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la legislación in­ terna, pues a través de su influencia se han ido modificando diversas instituciones locales -de forma y de fondo— para adaptarlas a este nue­ vo esquema sustancial (que nace de los tratados y del ius cogens) y ad­ jetivo (con fuente en la Carta de la OEA, las Convenciones y en los Reglamentos.469

468 Á. RODENAS, “Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, núm. 79, 2017, p. 34. 469 J. C. HITTERS, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte

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Así para Cappelletti470 la dimensión supranacional del derecho del proceso y de la justicia nace con la intención de que el respeto de las libertades humanas logre un nivel universal y uniforme. Y que sus de­ cisiones sean respetado por los Estado parte y así garantizar un respeto irrestricto de sus derechos fundamentales, los cuales se encuentran nor­ mados para su tutela en las Constituciones de cada país y en la Con­ vención Americana de Derechos Humanos y sus respectivos reglamen­ tos y por qué no decirlo el pleno reconocimiento de la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana.

En otras palabras nos referimos a la transnacionalización del de­ recho. En nuestro entendimiento la supranacionalidad es un sistema político por el cual los Estados ceden parte de sus atribuciones de go­ bierno a organismos internacionales que afectan a más de una nación en la búsqueda de un bien común como la internacionalización de la economía, la implantación de sistemas monetarios supranacionales, la preservación de los derechos humanos, el medio ambiente y otros ob­ jetivos similares. Cuando se ratifica los tratados sobre derechos humanos, el Estado contrae múltiples obligaciones en Así, cuando una controversia llega a conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o a la Corte Interamericana de Derecho Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos evalúa si el Estado peruano ha cumplido con sus obligaciones. Ahora bien, el grado de cumplimiento de las obli­ gaciones es lo que define la defensa del Estado ante instancias supra­ nacionales. Cuando el Estado cumple con sus obligaciones, no va a te­ ner problemas y el Estado se va a encontrar fortalecido, de lo contrario

Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad)”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 10, julio-diciembre 2008, p. 131.

470 M. CAPELLETII, “Accesso alia giustizia: conclusione di un progetto intemazionale di ricerca giuridico-sociologica “, en Parte Quinta: Monografie e Parleta, Vol. 102, 1979, p. 53. ----------------------------------------------------

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entra en debilidad, pues, advierte que no respetó los derechos humanos de los connacionales.

Por ello, para que los derechos humanos sean eficaces tiene que existir una vinculación real con el régimen político del gobierno el cual permite su reconocimiento jurídico y plena vigencia. Por su parte el Es­ tado de derecho no sólo debe prohibir toda acción (ya sea de los par­ ticulares o de la autoridad) que vulnere estos derechos, sino que tam­ bién debe fomentar todo tipo de instituciones que impidan el avasa­ llamiento de éstos y un Poder Judicial independiente que permita una correcta administración de justicia.”471

Así frente a la dicotomía individuo—Estado, “el fortalecimiento de la protección del ser humano en el plano supranacional es un punto a favor del individuo que permite el beneficio y desarrollo de su liber­ tad individual, y genera la posibilidad de una exigencia política legíti­ ma de los presupuestos básicos del proceso democrático para recono­ cimiento de estos Derechos como fundamentales. Las formas de parti­ cipación política autónoma llevadas a cabo por movimientos sociales o por las organizaciones que difunden los Derechos Humanos contribu­ yen al respeto de los Derechos Humanos a través de la discusión de los principios, sus límites, sus fundamentos y principalmente fomentan la conciencia social acerca del valor moral de los derechos del hombre.”472

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a través del con­ trol de convencionalidad normado en los artículos 1.1 y 2 de la Con­ vención, el cual obliga a los países que son parte del Convenio a respe­ tar los derechos y libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1); debiendo “adoptar” las respectivas disposi­ ciones internas al Pacto de San José (art. 2).473

471 M. E. SILVA ROMANO, “La supranacionalidad de los derechos”, en Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, vol.8, núm. 8, 2008, p. 171. 472 Ibídem.

473 J. C. HITTERS, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión..., op.cit., p. 131.

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Ello se aprecia en la exigencia de cumplir con las sentencias emiti­ das por la Corte Interamericana, entre ellos véase como ejemplo el caso Mmonacid Arellano vs el Estado Chileno, entre otras sentencias. Véa­ nos las partes principales de esta sentencia a manera de resumen:

El 11 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Chile (en adelante “el Estado” o “Chile”), la cual se originó en la denuncia número 12.057, re­ cibida en la Secretaría de la Comisión el 15 de septiembre de 1998. La Comisión presentó la demanda en este caso con el objeto de que la Corte decidiera si el Estado violó los derechos consagra­ dos en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Ju­ dicial) de la Convención Americana, en relación con la obliga­ ción establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almonacid Arellano. Asimismo, la Comisión soli­ citó a la Corte que declare que el Estado incumplió con la obli­ gación emanada del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convención. Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda se refie­ ren a la presunta falta de investigación y sanción de los responsa­ bles de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, a partir de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191, ley de am­ nistía, adoptada en 1978 en Chile, así como a la supuesta falta de reparación adecuada a favor de sus familiares. 4. Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de conformi­ dad con el artículo 63.1 de la Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de reparación indicadas en la de­ manda (infra párr. 139).

Por último, solicitó a la Corte que ordene al Estado el pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso en la -- 407

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jurisdicción interna y ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

Chile es Estado Parte en la Convención Americana desde el 21 de agosto de 1990 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte en esa misma fecha. En ese momento declaró que reconocía la competen­ cia de la Corte, conforme a lo dispuesto por el artículo 62 de la Con­ vención, solamente respecto a los “hechos posteriores a la fecha del de­ pósito de este Instrumento de Ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990”.

La Corte declaró que Chile es responsable por la violación de los de­ rechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Ameri­ cana, y por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento internacional. La Corte ha es­ tablecido, en varias ocasiones, que toda violación de una obligación in­ ternacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamentel55. A tales efectos, el artículo 63.1 de la Convención Americana establece que: [c]uando decida que hubo violación de un de­ recho o libertad protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las conse­ cuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Tal como lo ha señalado la Corte, el artículo 63.1 de la Conven­ ción Americana refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contempo­ ráneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al pro­ ducirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma in­ ternacional de que se trata, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación.

La Corte Interamericana De Derechos Humanos, decidió: por unanimidad: 1. Desestimar las excepciones preliminares interpuestas por el Estado. DECLARA: Por unanimidad, que: 408 _________________________________ -

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El Estado chileno incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado, en perjuicio de la señora Elvira del Rosa­ rio Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid Gómez, en los términos de los párrafos 86 a 133 de la presente Sentencia. Al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humani­ dad, el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convención Ame­ ricana y, por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho tratado.

Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. Y dispone: por unanimidad, que:

El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la continuación de las investi­ gaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los res­ ponsables, conforme a lo señalado en los párrafos 145 a 157 de esta Sentencia. 6. El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la investiga­ ción, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile, conforme a lo señalado en el párrafo 145 de esta Sentencia.

El Estado deberá efectuar el reintegro de las costas y gastos dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del pre­ sente fallo, en los términos de los párrafos 164 de esta Sentencia. El Estado deberá realizar las publicaciones señaladas en el párra­ fo 162 de la presente Sentencia, dentro del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la misma.

Supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado ---- ------------------------------------------- 409

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cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del pla­ zo de un año, contado a partir de la notificación de esta Senten­ cia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las me­ didas adoptadas para darle cumplimiento. San José, Costa Rica, el día 26 de septiembre de 2006.

Sentencia de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima sobre el caso Jalilie Veamos ahora para el caso peruano el análisis de la sentencia de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima sobre el caso Jalilie: expediente núm. 39-02 del 23 de junio de 2006, en el que se incorpora lo dispuesto por los Tribunales de Derechos Humanos. En el Perú en la década de los noventa se puso al descubierto a tra­ vés de los medios de comunicación una gran red de corrupción en el más alto nivel, durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori, que afectó directamente la vigencia del Estado de Derecho, incluyen­ do graves violaciones a los derechos humanos, como los casos Barrios Altos y la Cantuta, que a la fecha han merecido pronunciamientos por parte de órganos internacionales como la Corte Interamericana de De­ rechos Humanos, que han determinado la responsabilidad internacio­ nal del Estado peruano.

En efecto, en dicha red de corrupción se supo que en noviembre de 1998 Alfredo Jalilie, Vice Ministro de Hacienda de ese entonces, faci­ litó474 la utilización ilegal fondos públicos asignados al Servicio de In­ teligencia Nacional (SIN), para pagar a la Superintendencia Nacional

474 Alfredo Jalilie se encargó de gestionar el dinero y coordinar telefónicamente con per­ sonal de la SUNAT para que reciba al personal del Servicio de Inteligencia Nacional. Su participación estriba en haber dispuesto la ampliación de calendario presupuesta! del Servicio de Inteligencia Nacional por el monto de un millón novecientos mil nuevos soles, que habrían servido para realizar el mencionado pago. ____________________________________ 410__________________________________

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de Administración Tributaria (SUNAT) una deuda tributaria a favor de una empresa vinculada con el gobierno, por un monto de 2 millo­ nes de nuevos soles. Conocido el caso, el señor Jalilie fue procesado en la vía penal ante el Poder Judicial, sin embargo, en el transcurso del proceso, el Presiden­ te de la República emite la Resolución Suprema N° 97-2006-JUS (14 de junio de 2006), concediéndole ef derecho de gracia. Ello, reflejó la total impunidad con que actuaba el gobierno de turno al legitimar ca­ sos comprobados de corrupción de funcionarios públicos, interfiriendo incluso en el ejercicio regular de la función jurisdiccional que le corres­ pondía al Poder Judicial. Como es evidente, dicha situación, una vez restaurado el orden de­ mocrático, debía ser corregida, por lo que el 23 de junio de 2006 la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución, declaró inaplicable, por incompatibilidad cons­ titucional, la Resolución Suprema N° 97-2006-JUS en el extremo que concede el derecho de gracia a Alfredo Jalilie, disponiéndose continuar con la causa según su estado.

Dicha sentencia, que será analizada en el presente trabajo, consti­ tuye una decisión de especial importancia en materia de control juris­ diccional de actos discrecionales de la Administración Pública (como el derecho de gracia) cuando se advierta la contravención de principios constitucionales como la separación de poderes, la igualdad y el debi­ do proceso.

La sentencia La sentencia contiene temas que integran un número determina­ do de fundamentos (argumentos), luego de ello, culmina con un pun­ to denominado “Aplicación del Control Difuso”, que es propiamente la aplicación de los fundamentos precedentes al caso concreto sobre el que resuelve. En ese sentido, se analizarán los argumentos utilizados por la Sala agrupados por cada tema desarrollado. Ello, en función de identificar el empleo de una correcta motivación de la decisión judicial. __________________________________

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El derecho de gracia

El primer argumento que utiliza la Sala es el 1.1 que desarrolla dos supuestos: 1) El Derecho de Gracia es una supervivencia de la antigua monarquía en la que el Rey era el soberano de todos los poderes del Es­ tado y 2) Actualmente se cuestiona el ejercicio de tal facultad por ser incompatible con un Estado de Derecho. A partir de ambos supuestos antagónicos, la Sala da una solución “equilibrada” a la que llama “concepción equilibrada” y que consiste en que el derecho de gracia “debidamente administrado” puede servir para la realización de la justicia material en aquellos casos en que la estricta e inevitable aplicación del derecho, dé lugar a resoluciones materialmen­ te injustas o político criminalmente inadecuadas. Dicha solución, que es una consecuencia de “equilibrar” ambos su­ puestos, no resulta coherente, pues desde que se afirma que el derecho de gracia es una “supervivencia” de un sistema que no sólo no existe en la actualidad, sino que es reconocido como un sistema negativo (en tanto su característica de concentración de poder es contraria directa­ mente con el principio elemental del Estado de Derecho de la separa­ ción de poderes), se está determinando implícitamente que la razón de ser de este derecho ya no es útil a la luz del nuevo modelo de organiza­ ción democrática.

Entonces, el primer supuesto no resulta un apoyo útil para el argu­ mento de la solución equilibrada, sino todo lo contrario, es una premi­ sa que apunta a la ausencia de justificación de mantener una institución como el derecho de gracia. Igualmente, cuando se hace referencia a que el derecho de gra­ cia “debidamente administrado” puede servir para la realización de la justicia material en determinados casos, lo que se hace es utilizar un argumento ciertamente débil475, ya que se plantea una justificación

475 M. ATIENZA,” Un comentario al caso Kalanke”, en: Doxa 19, Madrid, 1996, p. 117.

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“posible”, que no se encuentra comprobada, no al menos en algún pun­ to de la sentencia (como hubiera podido suceder en el supuesto de que la Sala hubiera citado algunos casos concretos donde ello sucedió).

De otro lado, los argumentos 1.2 y 1.3 son el soporte del argumen­ to 1.4. Así, el argumento 1.2 se refiere a la norma constitucional que reconoce la atribución del Presidente de la República de ejercer el de­ recho de gracia y el argumento 1.3 se, refiere a la norma constitucional que reconoce al derecho de gracia como uno de los límites a la función jurisdiccional. Es decir, ambos argumentos constituyen los fundamen­ tos constitucionales del derecho de gracia, que permiten concluir acer­ tadamente el contenido del argumento 1.4: a) En principio ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdic­ cional y b) La excepción a dicha regla es el Derecho de Gracia, que es una atribución presidencial reconocida en la Constitución, cuyo efecto es la extinción de la acción penal (premisa implícita). Sin embargo, el argumento adicional del argumento 1.2 que seña­ la que el derecho de gracia requiere, por su naturaleza programática, un desarrollo legislativo no es apropiado. Ello, porque no se está discu­ tiendo la naturaleza de la norma, ni mucho menos se está tratando de llenar una laguna. En conclusión, el argumento central de este punto es el 1.4, que concluye que el derecho de gracia es una institución excepcional con reconocimiento constitucional, cuyos únicos apoyos reales son los ar­ gumentos 1.2 y 1.3, no así los 1.1 y 1.5. Por ello, aun cuando existen algunos argumentos impertinentes, existen otros que sostienen legíti­ mamente el fundamento central, por lo que este último es válido.

La separación de poderes

El primer argumento pese a tener reconocimiento positivo, contie­ ne un principio que trasciende al plano regulativo, por ser propiamen­ te uno de los fundamentos del modelo de Estado Democrático: la se­ paración de poderes. __________________________________ 413 ________ ___________________________

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Así, el argumento 2.1 se refiere a la regulación constitucional del principio de separación de poderes. A dicho argumento la Sala adicio­ na uno: “en el principio de corrección funcional reside esta disposición, donde cada poder realiza sus fines sin interferir en los otros”.

Dicho argumento adicional resulta pertinente para efectos del aná­ lisis del caso, por cuanto la separación de poderes entendida en su sen­ tido literal no guardaría correspondencia con el vigente modelo de Es­ tado de Derecho, en tanto los fines constitucionales de los Poderes del Estado hace que en algunas ocasiones realicen funciones que clásica­ mente no le corresponderían (como por ejemplo que el Ejecutivo pue­ da legislar). Bajo esa perspectiva si es pertinente establecer ciertos lími­ tes a dichas nuevas facultades porque es evidente que en una organiza­ ción funcional puede haber conflicto entre los Poderes y también entre los diferentes órganos del Estado, y precisamente para ello cobra sen­ tido la aplicación del principio de corrección funcional que se refiere a que el cumplimiento de los fines institucionales encuentra su límite en la interferencia de otros fines legítimos.

No obstante, ambos principios se complementan476 y no es que la separación de poderes está dentro de la corrección funcional, más aún cuando es harto conocido que el primero es un principio históricamen­ te aceptado, que como tal es un fin del modelo de Estado, mientras el segundo es un principio de interpretación constitucional, que precisa­ mente adecúa al primero a las nuevas exigencias constitucionales del Estado Democrático de Derecho. De otro lado, el argumento 2.2 es un apoyo del argumento 2.1, en el sentido que contiene el fundamento filosófico del principio de sepa­ ración de poderes.

En consecuencia, en este punto se puede afirmar que el argumen­ to central es el reconocimiento constitucional del principio de separa­ ción de poderes (2.1), cuyos argumentos de apoyo son su fundamento

476 M. ATIENZA, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 227.

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Derecho

filosófico (2.2) y su complementación con el principio de corrección funcional (argumento adicional).

El derecho a la verdad

El argumento 3.1 contiene la recurrencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Constitucional, que ha interpre­ tado de acuerdo con el artículo 3o de la Constitución que existe una “enumeración abierta” de derechos fundamentales no expresos. Ello, permite reconocer un derecho a la verdad, que además se deriva de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tute­ la jurisdiccional477. No obstante, debe anotarse que se ha hecho uso de una analogía formal, pues no se ha aplicado la jurisprudencia al fondo del asunto.

Dicho argumento guarda relación directa con el argumento subse­ cuente, que es el 3.2 que establece que el derecho a la verdad tiene ran­ go constitucional por concretizar los principios de la dignidad humana, del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno. Es claro que el argumento 3.1 y 3.2 tienen la misma idea, diferenciándose en que el primero es sostenido por el Tribunal Consti­ tucional y el segundo por la Sala, que únicamente confirma lo sosteni­ do por el primero. A la luz de ello, la consecuencia vendría a constituir el argumen­ to 3.3 que señala que el derecho a la verdad es un derecho autónomo constitucional susceptible de protección por parte del Estado. Es decir, a partir de los argumentos 3.1 y 3.2 se puede concluir en el argumen­ to 3.3.

En consecuencia, se puede concluir que el argumento central en este punto es el 3.3 (derecho a la verdad como derecho constitucio­ nal autónomo susceptible de protección estatal) y sus apoyos directos son los argumentos 3.1 (jurisprudencia sobre el derecho a la verdad del

477 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 2480-2002-HC-TC.

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Tribunal Constitucional) y 3.2 (reconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional por parte de la sala), los que a su vez se des­ prenden del argumento 3.4 (contenido del derecho a la verdad) y del argumento adicional del argumento 3.3 (relación entre el derecho ala verdad y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva). Principio de Igualdad

Sobre este se puede decir que no existe propiamente un argu­ mento central en el sentido que los tres argumentos se complemen­ tan en el mismo nivel: contenido y alcances del principio de igual­ dad. Es decir, los tres argumentos no responden a un razonamiento consecuencialista.

Sin embargo, consideramos que haber desarrollado este principioderecho constituye un fundamento pertinente, en el sentido que su uti­ lización resulta aplicable para el presente caso como se verá al momento que se analice la aplicación del control difuso.

Los instrumentos internacionales El argumento principal de este punto es: la exigencia internacional del Estado peruano de combatir y juzgar la corrupción.

Así, el argumento 5.1 se refiere a la Convención Interamericana contra la Corrupción, la que ha sido suscrita por el Perú. Del mismo modo, el argumento 5.2 se refiere a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Ambos argumentos apuntan hacia una conclusión evidente: la existencia de la obligación internacional del Es­ tado peruano de combatir la corrupción. A partir de lo descrito, se desprende que el argumento principal lo constituye el argumento 5.3, que se refiere al Decreto Supremo N° 120-2001-PCM, que es la eficacia de la obligación internacional del Perú en materia de lucha contra la corrupción, en tanto es una legisla­ ción nacional vigente sobre la materia.

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La Motivación de las Resoluciones El argumento 6.1 se refiere al contenido del artículo 139° inciso 5 de la Constitución sobre que el deber de motivar, por escrito, las reso­ luciones judiciales es principio de la función jurisdiccional. A este ar­ gumento se acompaña jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de motivación de resoluciones como expresión del debido pro­ ceso, señalándose además que la decisión judicial debe ser una respues­ ta razonada, motivada y congruente (argumento adicional 1). A ello, se suma un segundo argumento adicional, sostenido en la fuente doctri­ naria478, que se refiere a la consecuencia del respeto al derecho de la mo­ tivación de resoluciones: permite al justiciable advertir posibles errores en la emisión de toda resolución, siendo una garantía de defensa, que permite conocer la ratio decidendi de la resolución.

Un tercer argumento adicional, aun cuando se encuentra en la doc­ trina citada, guarda un contenido perfectamente diferenciable: el dere­ cho a la motivación de las resoluciones cumple una función extra pro­ cesal de garantía de publicidad y como tal de exclusión o de interdic­ ción de la arbitrariedad. Este argumento adicional cumple un rol fundamental, porque identifica el fundamento esencial del derecho a la motivación de las re­ soluciones, cual es el principio de interdicción de la arbitrariedad. Es decir, a través de este argumento encontramos la justificación de exigir la motivación en las decisiones judiciales: evitar que se puedan conva­ lidar decisiones arbitrarias. Al respecto, es preciso tener en cuenta que la arbitrariedad por ser un concepto tan amplio, no sólo implica la au­ sencia de motivación, sino también cuando esta es insuficiente, contra­ dictoria o parcializada.

478 E. ARIANO DEJO, “Comentario al artículo 139.5”, en La Constitución Comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica Primera Edición, diciembre, Lima, 2005. p. 504.

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Por otro lado, el argumento 6.2, que tiene base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional479, refiere que la aplicación del principio de motivación de las resoluciones se extiende al ámbito administrativo. Este argumento se apoya en un argumento de tipo legal, ya que se trae a colación el artículo 6o de la Ley de Procedimiento Administrativo Ge­ neral, Ley 27444, sobre la materia.

Entonces el razonamiento es el siguiente: Si por virtud de la Ley, la motivación expresa se aplica en el ámbito administrativo, entonces el derecho a la motivación reconocido en la Constitución se aplica en el ámbito administrativo. Esto no es adecuado, por contravenir un apo­ tegma jurídico ampliamente reconocido: “quien puede lo menos no ne­ cesariamente puede lo más”. En el caso puntual, de acuerdo con el texto del argumento, se tiene que se ha establecido que como la ley recono­ ce la exigencia de la motivación de las resoluciones en el ámbito admi­ nistrativo, entonces se aplica la norma constitucional sobre la materia. Ello no es correcto por cuanto la Constitución es suficiente para reco­ nocer la motivación de las resoluciones en el plano administrativo, no necesitando la habilitación de norma con rango legal alguno como es la Ley N° 27444, para tener efecto. En todo caso, la referencia a la Ley N° 27444 debe ser tomada como un argumento adicional útil, porque es la regulación especial pertinente.

El argumento 6.3 es aquel que indica que la motivación es espe­ cialmente necesaria, cuando medie discrecionalidad por parte del fun­ cionario, más aún si es tan amplia como en el presente caso. Este argu­ mento es el que constituye otro argumento que permite llegar a la con­ clusión del argumento 1.5: La Resolución que concede el derecho de gracia a Alfredo Jalilie al no enunciar cuáles son las motivaciones que conducen al ejercicio de tal facultad, es arbitraria. Por lo tanto, el argumento central válido de esta parte es el 1.5, cu­ yos apoyos son los argumentos 6.1, (con sus dos argumentos adiciona­ les), 6.2 y 6.3.

479 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 026-1997-AA-TC.

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El control difuso

Terminando el análisis temático la Sala desarrolla el tema del Con­ trol Difuso. En ese sentido, el primer argumento es el 7.1, que se re­ fiere a la regulación constitucional sobre la materia, que es una norma de carácter imperativo en el sentido que la preferencia establecida no es una facultad de los jueces sino un deber, lo que guarda coherencia con el principio de supremacía constitucional que se encuentra presente en el modelo de Estado democrático de Derecho. Dicho argumento contiene además dos argumentos adicionales que fortalecen la idea central descrita: Es un deber del juez preferir la Constitución ante un conflicto con una norma de rango legal. Los ar­ gumentos adicionales son: 1) La Ley Orgánica del Poder Judicial se­ ñala que dicho control procede incluso respecto de normas de menor jerarquía y 2) El control difuso ha sido ratificado por el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Ambos argumentos únicamente refuerzan la idea central, pues se refieren a la regulación legal que “ratifica” o “confirma” lo que la Cons­ titución ya ha establecido, y que por tanto, se aplica directamente480.

Ahora bien, el argumento 7.2 es un argumento de apoyo, pues con­ tiene jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es el órgano por excelencia de interpretación constitucional, por lo que a diferencia, de los argumentos adicionales descritos en el párrafo anterior, sí constitu­ ye un argumento de refuerzo importante.

El argumento 7.3 es un argumento sostenido por el Tribunal Cons­ titucional, pero que no se refiere al tema de la confirmación de la nor­ ma constitucional o al contenido y consecuencias del control difuso, sino que tiene que ver con la aplicación complicada de esta institu­ ción por colisionar con el principio de constitucionalidad de las leyes.

480 Al respecto, debe recordarse que en el Estado constitucional de Derecho una de las caracte­ rísticas esenciales es que las normas constitucionales se convierten en normas directamente aplicables. Siendo ello así, debe dejarse sentado que independientemente de que los argumentos adicionales existan, igualmente el control difuso se aplica en el sistema jurídico peruano.

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Sin embargo, como toda regla, también tiene excepciones, y una de ellas es precisamente la aplicación del control difuso, porque este tipo de control no se aplica en abstracto sino que pasa por un análisis (de­ bidamente motivado) del caso concreto. Asimismo, es una excepción, pues como se recuerda, la aplicación del control difuso no implica la derogación de la norma, por no tener efectos generales. Así, el argumento 7.3 es un argumento de apoyo del 7.1, pues de­ termina los alcances de la aplicación del control difuso.

No obstante la coherencia de los argumentos anteriores, al final de esta parte la Sala incluye el argumento 7.4: el control difuso constituye una facultad de interpretación que tienen los jueces como parte inhe­ rente a su potestad de inaplicación de normas. No es posible afirmar como idea central (7.1) que es un deber de los jueces preferir la Cons­ titución cuando haya conflicto con una norma con rango legal, y luego señalar que el control difuso es una potestad del juez. Evidentemente, ello es una contradicción, lo cual se grava con una falacia retórica que emplea la Sala en los siguientes argumentos adicionales: 1) inherencia de la potestad de inaplicar normas e 2) independencia del Poder Judi­ cial, argumentos que no contribuyen en nada a la idea de que la prefe­ rencia constitucional es una facultad y no un deber de los jueces, acep­ tar ello además, significaría la relativización del principio de suprema­ cía constitucional, lo cual, como hemos visto, es inaceptable de acuerdo al modelo de Estado de Derecho vigente.

La aplicación del control difuso En esta parte es de destacar el argumento 3: El derecho de gracia es un acto administrativo atípico en el contexto de un Estado de De­ recho por ser una prerrogativa que incide negativamente en la preten­ sión punitiva y de resarcimiento del Estado. Entonces, se debe encon­ trar sujeta a las exigencias de excepcionalidad, legalidad, razonabilidad y discrecionalidad limitada. Dicho argumento cobra especial importancia, pues en realidad constituye el argumento central correspondiente al tema del Derecho

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de Gracia: en tanto facultad excepcional, el derecho de gracia se en­ cuentra sujeto a límites. Así, el argumento 1.4, sostenido por los argumentos 1.2 y 1.3, ge­ nera como consecuencia el argumento 3, por ser este el argumento que fundamenta la idea de que el derecho de gracia no es una facultad absoluta. El argumento anterior tiene un argumento de apoyo en el argu­ mento 4, que establece la idea de que si bien no hay una regulación expresa del ejercicio del derecho de gracia corresponde a la autoridad judicial que conoce del proceso materia de la gracia, el controlarlo a la luz de las exigencias constitucionales. Seguidamente la Sala evalúa en qué condiciones puede hacerse efec­ tiva la función contralora de la judicatura, lo cuál no es otra cosa sino los argumentos de apoyo del argumento central 4: el derecho de gracia puede ser controlado por la judicatura bajo determinadas condiciones.

Para ello el primer argumento es el 6, que dispone que el derecho de gracia está sujeto, en la medida que pueda afectar el interés públi­ co, a la exigencia de motivación, conforme a ley. Es decir, aquí ya se empiezan a definir los elementos que debe observar el Poder Judicial al momento de controlar el ejercicio del derecho de gracia, siendo el pri­ mero de ellos, la motivación. Ello, porque a través de la motivación los ciudadanos y los órganos estatales podrán controlar la racionalidad y legalidad de los actos de una autoridad pública, con lo que se resguarda el principio de interdicción de la arbitrariedad, lo cual es aceptado por consenso internacional481.

481 Principios adoptados por el grupo de Bruselas por la Justicia Internacional en el año 2002, donde se señala que las medidas de amnistía, de gracia y las demás medidas de perdón, no pueden perjudicar a las obligaciones impuestas a los Estados por el Derecho Internacional de Investigar los crímenes graves, de llevar a los presuntos autores ante la justicia y de conceder reparación a las víctimas. Este principio, señala, no es ningún obstáculo para medidas indivi­ duales de gracia o de aplicación de la pena, siempre que estén debidamente motivadas y tengan en cuenta la gravedad de los crímenes cometidos.

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Después, la Sala expresa el argumento 7, que es propiamente una conclusión: la Resolución Suprema núm. 97-2006-JUS no se encuen­ tra debidamente motivada, lo que es incompatible con los principios constitucionales de separación de poderes, tutela jurisdiccional, e igual­ dad ante la ley. Consideramos que la conclusión es correcta por cuanto se ha usado una estructura de supuesto y consecuencia que resume en gran parte lo desarrollado hasta aquí: si no hay motivación, entonces se contraviene principios constitucionales como el de separación de poderes, tutela ju­ risdiccional, e igualdad ante la ley. La separación de poderes porque no se ha justificado la incidencia en la continuación regular de un proceso judicial; la tutela jurisdiccional porque existe interés de la sociedad de conocer verdad de los hechos materia del proceso; y la igualdad ante la ley porque existen muchos otras personas que con igual o mayor ra­ zón pudieran verse beneficiadas con el ejercicio del derecho de gracia. Por otro lado, el primer apoyo utilizado no resulta útil, por cuanto tiende a justificar la permanencia del derecho de gracia en la actuali­ dad, sin embargo, en esta parte ya no se está discutiendo ello, sino más bien la motivación que debe contener el ejercicio del derecho de gracia. En cambio, el segundo argumento de apoyo sí es útil, por cuanto define los límites de la concesión del derecho de gracia: excepcionalidad, legalidad, razonabilidad y discrecionalidad. Dichos límites consti­ tuyen la respuesta a la pregunta: ¿Cuándo deviene el ejercicio del dere­ cho de gracia en inconstitucional?

Ahora bien, el argumento 8 es otra conclusión: el acto de conce­ sión del derecho de gracia al señor Jalilie Awapara interfiere en la con­ tinuación de su proceso, al no ejercerse en la forma y dentro los límites de excepcionalidad previstos en la Constitución. Dicho argumento se sostiene en otros dos: 1) el principio de separación de poderes, del cual deriva la potestad exclusiva y excluyente de administrar justicia por par­ te del Poder Judicial y 2) Vulneración del derecho de la sociedad a co­ nocer la verdad: tutela jurisdiccional efectiva.

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Ambos apoyos resultan coherentes porque, al igual que la conclu­ sión anterior (argumento 7), se reconoce la necesidad de respetar el principio de separación de poderes y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, los cuales son útiles para apoyar la idea central: la interferen­ cia (injustificada) del derecho de gracia en el proceso del señor Jalilie. El argumento 11 es en realidad un apoyo al argumento de la im­ portancia del respeto a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto hace referencia a que el Perú es signatario de convenciones internacionales contra la corrupción. Del mismo modo, el argumento 12 también refuerza la idea de la aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto señala que la tu­ tela jurisdiccional se concreta con la sanción efectiva de las personas involucradas en actos de corrupción que hayan sido declaradas respon­ sables luego de un proceso penal, llevado a cabo con todas las garantías propias de un Estado de Derecho. Es importante que se haya incluido la condición en la que también debe llevarse a cabo la efectividad de una sanción: el respeto por el principio del debido proceso, que además es el que sostiene a la exigencia de la motivación de las resoluciones. Es decir, se ha identificado el límite de la aplicación de la sanción por ac­ tos de corrupción: el respeto por el debido proceso. Asimismo, se ha consignado un argumento de apoyo que consti­ tuye la razón de que se sancionen los delitos de corrupción: Los deli­ tos de corrupción afectan gravemente el erario nacional, pues afectan la transparencia e igualdad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado y disminuyen la capacidad competitiva del Estado en el merca­ do internacional. Este es un argumento útil, ya que apunta a las graves consecuencias que acarrea no sancionar los actos de corrupción, cuyos alcances implican la vulneración de principios constitucionales como el de la igualdad y la seguridad jurídica (disminución de la capacidad competitiva del Estado en el mercado internacional).

Por su lado, pensamos que el argumento 13 si bien no apoya el sen­ tido de la decisión final, sí constituye una aclaración pertinente: La sala ____________________________ 423 ____________________________

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no se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia del procesado Jalilie Awapara, toda vez que le ampara el principio de presunción de inocen­ cia. Para ello, se precisa que únicamente se está cuestionando que una decisión insuficientemente motivada afecta derechos como el de acceso a la verdad y a la tutela jurisdiccional efectiva.

El argumento 14 desarrolla propiamente la afectación en el caso concreto del principio de igualdad. Así, se refiere que la Resolución Su­ prema afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que puede legí­ timamente aducirse que otros procesados se encuentren en igual o mejor situación jurídica para obtener la gracia presidencial, pero respecto a los cuales no se ejerce dicha prerrogativa presidencial. Este argumento ya se encuentra implícito en el tercer apoyo del argumento 7, sin embargo, consideramos que es adecuado traerlo a colación porque es propiamen­ te en esta parte donde debe estar ubicado. Cuando se refiere que exis­ ten otros procesados en igual o mejor situación jurídica para obtener la gracia presidencial, en realidad se está planteando una cuestión política: prever las consecuencias que puede generar el amparo de una gracia pre­ sidencial como la que es materia de análisis: un caso que es ciertamen­ te público (con gran repercusión en la prensa e incluso con procesos y sentencias por parte de organismos jurisdiccionales internacionales de protección de derechos humanos), y cuyo resultado en el proceso judi­ cial que resuelve esta sentencia, se encuentra a la expectativa de toda una población. Ello, lejos de constituir una presión para los magistrados de la Sala, hace relucir que la Jurisdicción no sólo tiene valoraciones jurídi­ cas, sino también morales, como es el sentido de la justicia respecto de una situación de equiparar dos situaciones: la discrecionalidad de la gra­ cia presidencial, que además es constitucional, y el hecho de que cientos procesados por afectación a bienes jurídicos de menor intensidad (no delitos de corrupción o derechos humanos) pueden reclamar con legíti­ mo derecho el otorgamiento de la gracia presidencial. Por ello, creemos que es correcto haber afirmado como argumento de apoyo que la discrecionalidad en el ejercicio del derecho de gracia no puede ser interpretada como una autorización ilimitada siendo que el límite se encuentra en la exigencia de motivación de la Resolución ------------------------------------------------------ 424

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Suprema. Este límite permitirá resguardar el principio de igualdad, en tanto los procesados administrados que quieran peticionar la concesión de una gracia podrán determinar si están en similar situación jurídica que la de un agraciado anterior. Esto en buena cuenta, es un argumen­ to con contenido moral: la justicia que respalda la vigencia del princi­ pio de igualdad.

Finalmente, la Sala, a partir de todo lo expuesto concluye que la Resolución Suprema es incompatible con la Constitución y los Trata­ dos Internacionales que amparan el derecho a la verdad, a la igualdad ante la Ley, el derecho a la observancia del debido proceso y a la Tutela Jurisdiccional y a la motivación de las resoluciones. Ello, como es lógi­ co es una conclusión coherente con todo lo anteriormente expuesto, y que responde a la identificación de cada una de las condiciones en que debe llevarse a cabo un control difuso en materia de concesión del de­ recho de gracia, que como se ha visto, implica una decisión jurisdiccio­ nal perfectamente legítima amparada en principios constitucionales. Por lo expuesto, se puede concluir que la resolución materia de aná­ lisis ha justificado apropiadamente (mediante doctrina, jurisprudencia, legislación nacional e internacional y un razonamiento coherente de acuerdo a los hechos del caso) cada uno de los fundamentos que susten­ tan su decisión, habiendo aplicado un conjunto de normas y principios jurídicos pertinentes de forma integral, lo que conlleva a determinar la legitimidad de la resolución. Asimismo, ha tenido en cuenta valores so­ ciales, como la efectuada al momento de aplicar los principios de igual­ dad y de justicia, donde equiparó al caso la situación de miles de presos que probablemente tengan mejor derecho que el señor Jalilie. En todo caso, más allá de algunas contradicciones que no inciden en el funda­ mento central (que se apoya como hemos visto en otras razones plena­ mente justificadas), la sentencia ha respetado las reglas mínimas de la lógica deductiva, cumpliendo además con la función pedagógica de la motivación, en el entendido que esta decisión marca un precedente en el Perú de una decisión judicial en materia de límites a una prerrogati­ va que históricamente se consideraba absoluta, como es el derecho de gracia (donde no se exigía la motivación). ---------------------------------------------------- 425 ------------------------------------------------------

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Conclusiones

1. La sentencia del caso Jalilie constituye una decisión trascenden­ tal de la jurisdicción peruana considerando los acontecimientos en que se produjeron los hechos.

2. Es correcto señalar que el derecho de gracia es una excepción al principio de que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, cuyo fundamento es el principio de separación de poderes. 3. Es pertinente concluir que el derecho a la verdad es un límite al derecho de gracia.

4. Es pertinente reconocer la obligación internacional del Estado peruano de combatir la corrupción, siendo la legislación nacio­ nal sobre la materia una expresión de dicha obligación. 5. El argumento del respeto al principio de motivación de las re­ soluciones es un fundamento sustancial para la resolución del caso, en tanto permite cumplir con el principio de interdicción de la arbitrariedad. 6. Los argumentos que sostienen la legitimidad del control difuso de constitucionalidad de las leyes es su reconocimiento consti­ tucional y su legitimidad en todos los ámbitos consagrada por el Tribunal Constitucional.

7. Es correcto haber concluido que el principio de motivación de las resoluciones es el límite medular del control difuso. 8. El razonamiento de la Sala no es correcto cuando afirma que el control difuso es un deber y una facultad a la vez. Es un argu­ mento contradictorio. 9. Es coherente sostener que en tanto facultad excepcional, el de­ recho de gracia está sujeto a límites.

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10. Es coherente afirmar que en tanto el Poder Judicial hace cum­ plir la tutela jurisdiccional y el valor de la justicia, debe cumplir una función contralora del ejercicio del derecho de gracia.

11. Dicho control debe ejercerse bajo ciertas condiciones como la exigencia de la motivación, que además tiene consenso internacional. 12. Es correcto señalar que una resolución que no está debidamente motivada afecta: la separación de poderes; la tutela jurisdiccio­ nal; y la igualdad ante la ley.

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3.Es correcto señalar que la concesión del derecho de gracia al se­ ñor Jalilie Awapara interfiere injustificadamente en la continua­ ción de su proceso, al no ejercerse en la forma y dentro los lími­ tes de excepcionalidad previstos en la Constitución.

14. La recurrencia a valoraciones morales como la justicia son im­ portantes en la motivación de la sentencia en el sentido que se equiparó dos situaciones claras: la discrecionalidad de la gracia presidencial y el hecho de que cientos procesados también pue­ den reclamar con mejor derecho el otorgamiento de la gracia presidencial. 15. No obstante la identificación de algunas contradicciones o ar­ gumentos inútiles, la conclusión de la Sala es jurídica y moral­ mente correcta. La Resolución Suprema que otorgó el derecho de gracia es incompatible con la Constitución y los Tratados In­ ternacionales que garantizan el derecho a la verdad, a la igual­ dad ante la Ley, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional y a la motivación de las resoluciones, por lo que se justifica la apli­ cación del control difuso. 16. La sentencia ha justificado apropiadamente (doctrina, jurispru­ dencia, legislación nacional e internacional y un razonamien­ to coherente de acuerdo a los hechos del caso) cada uno de los

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fundamentos que sustentan su decisión, recayendo su legitimi­ dad en la aplicación de un conjunto de normas y principios ju­ rídicos pertinentes de forma integral. 17. La sentencia cumple la función pedagógica de la motivación, en tanto constituye un precedente judicial en el Perú en mate­ ria de límites a una prerrogativa que históricamente se consi­ deraba absoluta, como es el derecho de gracia (que no exigía la motivación). El siglo XXI y la nueva edad de oro de la filosofía del derecho según Angeles Rodenas Para Rodenas,482 este nuevo escenario marcado por los cambios después de la Segunda Guerra Mundial como la presencia de tribuna­ les internacionales: Corte de Estrasburgo o la Corte Interamericana de Derechos Humanos entre otras, permite una nueva edad de oro a la filosofía del derecho del siglo XXI y ella lo lleva a enfrentar un nuevo reto de reinventarse a sí misma para facilitar la comprensión teórica de todos estos fenómenos, o dejarse extinguir, convertida en un saber de arcanos, es decir algo muy difícil de conocer por ser recóndito, secreto o reservado que fuere.

Expresa Ródenas483que “no hay nada de nuevo porque histórica­ mente las transformaciones en el lenguaje objeto —el derecho— se han hecho acompañar de giros radicales en el metalenguaje de la cien­ cia del derecho. Así sucedió primero con el iusnaturalismo y más tar­ de con el positivismo jurídico. Aunque sean pocos los filósofos del de­ recho que hoy en día reclamen la herencia del iusnaturalismo, no está de más recordar que, en el caos normativo reinante con anterioridad a la codificación, el iusnaturalismo se desenvolvía como pez en el agua, introduciendo un orden en todo ese confuso material. Un orden que,

482 Á. RODENAS, “Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, núm. 79, 2017, p. 34. 483 ídem, pp. 34-35.

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durante la Edad Media, estará inspirado en la doctrina escolástica, pero que, con la Ilustración, se transformará en un orden racional ajustado a «la legislación universal de la voluntad»; un orden a la medida de la razón humana. Sin embargo, cuando el derecho se codifica, el iusna­ turalismo pierde su razón de ser: el orden racional se encuentra ya en el código; ya no hay que introducirlo desde fuera. Y es precisamente entonces cuando surge el positivismo jurídico. De esta manera, el po­ sitivismo jurídico inició su andadura en nuestra cultura jurídica de la mano de la que constituyó la gran revolución ilustrada en el ámbito del derecho: la codificación. Codificación y positivismo jurídico vinieron de consuno: un nuevo derecho y un nuevo paradigma de pensamiento jurídico. Y no fue un capricho histórico: la codificación firmó el acta de defunción del que por muchos siglos había sido el gran paradigma del pensamiento jurídico —el iusnaturalismo— y propició su reemplazo por el nuevo paradigma: el positivismo jurídico. Ese paradigma va a es­ tar vigente en la cultura jurídica occidental desde la codificación hasta prácticamente nuestros días”

Asimismo Rodenas,484 afirma que “la filosofía del derecho debe­ ría empezar por redirigir sus objetivos, proporcionando herramientas de análisis que permitan dar cuenta de los nuevos fenómenos que han irrumpido en el derecho a los que me he referido en las páginas ini­ ciales. La agenda de la filosofía del derecho debe atender a demandas vinculadas al constitucionalismo actual, como la exigencia de control racional de la argumentación que acompaña a la ponderación entre principios, o a la apreciación de límites o de excepciones en la aplica­ ción de las reglas jurídicas por razones de principio. La agenda de la fi­ losofía del derecho tampoco puede desatender el papel insoslayable de los derechos humanos a la hora de interpretar los límites del derecho nacional, o el creciente influjo que la doctrina emanada de los tribu­ nales internacionales en materia de derechos humanos ejerce sobre las prácticas interpretativas de los tribunales nacionales.”

484 ídem, p. 42.

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Por su parte Aguilera Portales,485 sostiene que nos encontramos ante una situación intelectual deteriorada por un positivismo, sobre todo en el mundo jurídico, que se encuentra afortunadamente en re­ tirada, producto de un radical proceso de positivación general del co­ nocimiento que provoca, en primer lugar, un abandono y descrédito de la filosofía, en segundo lugar, una confusión y desorientación de la misma ciencia. En tercer lugar, un pérdida del sentido total del mundo, con una fuerte ausencia de vida intelectual y de reducción simplista del saber jurídico a mera técnica instrumental. Sostiene Aguilera Portales que el paradigma iuspositivista ha tratado de ofrecernos una visión del derecho demasiado sesgada, limitada y parcial, concibiendo el derecho como mera ingeniería social con su pretendida neutralidad axiológica en los campos éticos, ideológicos y políticos.

Progresiva disolución de la distinción clásica entre iusnaturalis­ mo, positivismo y realismo En palabras de Faralli486 en la actualidad la distinción clásica entre iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídico, escuelas jurídicas que durante largo tiempo orientaron a una pléyade de autores se encuentra en crisis, esto no quiere decir que hayan desaparecido el iusnaturalis­ mo, iuspositivismo o realismo jurídico: el primero tiene un represen­ tante de relieve en John Finnis; al segundo están ligados, de modo di­ verso, a autores como Neil MacCormick, Joseph Raz; al tercero lo re­ claman los exponentes de los Critical Legal Studies, del análisis econó­ mico del derecho. Asimismo, el iusnaturalismo después de la Segunda Guerra Mundial ha permitido acuerdos entre los filósofos del derecho pero desde una dimensión especulativa. El debate filosófico-jurídico contemporáneo hoy en día es especializado, fragmentado y fluido, con dos directrices, que nacen de la crítica al positivismo, por ser una teoría

485 R. AGUILERA PORTALES, “Posibilidad, sentido y actualidad de la filosofía del derecho”, op.cit., p. 307.

486 C. FARALLI, “La filosofía jurídica actual. De los años setenta a fines del siglo XX”, en Anuario de derechos humanos, núm. 3, 2002, pp. 134-138. ------------------------------------------------------ 430

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formal del Derecho que estudia el derecho en su estructura normati­ va, independientemente de los valores a que esta estructura sirve y del contenido que encierra. Para Faralli,487 el realismo americano, tiene a los movimientos: los Critical Legal Studies, el análisis económico del derecho y el movimiento feminista. El realismo tiene su desarrollo entre los años setenta y ochenta en la Facultad de Derecho de Harvard. Es una crítica al liberalismo, que se abstrae de las relaciones de los individuos en nombre del concepto de humanidad abstracto. Ejemplo típico es el concepto de libertad contrac­ tual: presentado retóricamente como un derecho, sirve en realidad úni­ camente a los fines del mercado y a los intereses del capitalismo.

Enseña Faralli,488 que la crítica a las teorías liberales viene condu­ cida a través de tres métodos de análisis: El trashing, la deconstrucción y el análisis histórico. El primer método, el trashing indica el proceso que permite desenmascarar el mensaje oculto en el discurso político. El trashing muestra las contradicciones del discurso jurídico y la ideo­ logía, revelando la tendencia ideológica que está detrás de las estructu­ ras jurídicas, las cuales están siempre históricamente condicionadas. El segundo método, la deconstrucción tiene el deber de descubrir los ele­ mentos represivos y ocultos que el discurso jurídico, al igual que cual­ quier otro discurso, esconde y de introducirlos a fines críticos. El análi­ sis histórico representa el tercer método del que se valen los exponentes del realismo para afirmar que las ideas jurídicas se justifican en el con­ texto social específico en el que nacen y se expresan. Finalmente afirma Farelli,489 que a través de la crítica de las teorías liberales, los exponentes del realismo llegan a formular propuestas «al­ ternativas» respecto al sistema capitalista, frente a un individuo des­ carnado del liberalismo, al hombre racional de la modernidad, que es

487 ídem, p. 168. 488 ídem, pp. 169-170. 489 ídem, p. 170.

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instrumento del capitalismo, se propone la persona concreta y pasional, el sujeto individual que pone las condiciones necesarias para la trans­ formación de las estructuras sociales existentes.

¿Hay razones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teoría del derecho?

La pregunta formulada es un tanto provocadora y se relaciona di­ rectamente con una discusión, que si bien tiene notable vigencia, es un asunto que tiene larga data, cual es la vinculación o la separación entre el derecho y la moral. Ciertamente, cuando se habla de positivismo jurídico, usualmen­ te se entiende al derecho, en oposición a los principios que trascien­ den los textos escritos y que más bien constituyen en muchos casos, su justificación. En ese sentido, en una lectura primigenia, se puede decir que la pregunta resulta contradictoria, por cuanto las razones de natu­ raleza moral no podrían ser concordantes con la línea de pensamiento que orienta al positivismo jurídico. Sin embargo, ello sólo es aceptable, como se ha mencionado, desde la teoría de la separación entre el derecho y la moral, más no así, necesariamente desde la teoría de la vinculación. Por ello, para responder la pregunta planteada debe empezarse por ubicar algunos conceptos ubicados desde su verdadera dimensión de acuerdo a cada teoría. En efecto, la concepción de la moral en el Derecho es, básicamente, una idea propia de Iusnaturalismo. Así, la creación del término derechos fundamentales, base de los ordenamientos jurídicos, deriva de una con­ dición preexistente al contrato social como son los derechos naturales, identificándose de esta manera, el uso del término derecho natural con una posición iusnaturalista490.

490 G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Curso de Derechos Fundamentales: Teoría General, Coedi­ ción de la Universidad Carlos III de Madrid y EL Boletín Oficial del Estado, Madrid, febrero de 1999, p. 25.

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Bajo dichas consideraciones, la expresión derecho natural supone unos derechos previos al poder y al derecho positivo, tienen una dimen­ sión jurídica y su existencia se da por la naturaleza humana, siendo lí­ mite y condiciones al legislador, de éstos derivan los derechos morales que, así como los naturales, tienen una existencia anterior al Estado491. Por ello, para poder entender al Positivismo es necesario conocer de manera previa los contenidos del «Iusnaturalismo, ya que ambas son corrientes opuestas por la forma como conciben al derecho y su rela­ ción con la moral. De ahí, que durante mucho tiempo subsistan con­ troversias entre las mismas, originadas principalmente por confusiones que contaminan esta polémica e impiden percibir con claridad qué te­ sis defienden los contrincantes, ya que en tanto el Positivismo defiende la separación entre derecho y moral y que no se confundan los hechos con los valores, el Iusnaturalismo sostiene que el derecho y los princi­ pios de justicia y moralidad social se interpretan492.

Sin embargo, a pesar de las diferencias de ambas concepciones, existe un punto de concordancia entre el Positivismo y el Iusnaturalismo donde se admite de una u otra forma la posibilidad de que la regla de reconoci­ miento de cuenta de los principios al igual que lo hacen las reglas jurídi­ cas. Entonces, de dicho punto concordante parece seguirle la admisión de que los principios morales pueden actuar como criterios de identifica­ ción de lo jurídico y, en consecuencia, se desprende que la afirmación de que la moralidad puede ser condición de la legalidad493. En buena cuenta se puede decir que en la medida que las reglas jurídicas encuentran su ori­ gen en el reconocimiento de principios orientadores de interpretación, pueden ser pasibles de tener fundamento en razones morales.

Ello también ha sido advertido por Hart, quien acepta de mane­ ra explícita que la regla del reconocimiento puede incorporar, como

491 Ibídem, p. 25. 492 C.S. NINO, Derecho, Moral y Política: Una revisión de la teoría general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 17. 493 R. ESCUDERO ALDAY, Los Calificativos del Positivismo Jurídico, Civitas, Madrid, 2004, p. 21.

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criterios de validez jurídica, la conformidad con principios morales o valores sustantivos, tesis que sido calificada por Dworkin como un po­ sitivismo suave que permite que la identificación del derecho dependa de asuntos controvertibles acordes con juicios morales u otros juicios de valor, distando mucho de lo que para él significaba el positivismo gene­ ral del derecho494. Hart señala que el Derecho en un sistema se identi­ fica mediante criterios suministrados por una regla de reconocimiento aceptada en la práctica de los jueces o que los jueces ejerzan una facul­ tad o discrecionalidad autentica, en aquellos casos en que una decisión no se agote en las reglas positivas495. Atendiendo a ello, se puede decir que es posible que la identifica­ ción del derecho dependa de argumentos morales, sin embargo, tam­ bién es posible que no sea así. Aunque esta cuestión suele vincularse con la posibilidad de que la propia regla de reconocimiento incluya ra­ zones morales entre los criterios de validez jurídica, basta que tomemos ahora para nuestra discusión una tesis incorporacioncita más débil. Se­ gún dicha concepción, cuando las normas jurídicas incorporan concep­ tos o consideraciones morales, el derecho ha de identificarse mediante el uso de dichos conceptos y consideraciones, y, por tanto, los jueces han de aplicar el derecho identificado mediante el recurso a la morali­ dad en los casos pertinentes (sólo en aquellos que objetivamente se pue­ da admitir juicios de valores morales).

Por ende, resulta razonable sostener, tomando en consideración di­ cha tesis, que cuando el derecho incorpora conceptos morales, enton­ ces es necesario usar dichos conceptos para identificar lo que es reque­ rido por el derecho. De este modo, el razonamiento jurídico en dichos casos no sólo es un razonamiento moral cuando es un razonamiento conforme al derecho, sino también cuando es un razonamiento acerca del derecho. Lo cual es compatible, como ha de resultar obvio, con el hecho de que en algunos casos marginales de aplicación de este tipo de

494 H.L.A. HART, Postscriptum, 2da. Edición The Concept ofLaw 1997, p. 106. 495 ídem, p. 118.

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conceptos, los jueces tengan discreción.496 Es decir, la utilización de los elementos morales no puede constituir una discrecionalidad absoluta, sino que precisamente tiene su razón de ser en el sentido de ser verda­ deros límites de la actividad jurisdiccional.

Ciertamente, el hecho que un determinado ordenamiento jurídico habilite la denominada discrecionalidad judicial no significa que ella se convierta en una absoluta libertad a la hora de resolver cualquier caso que ante su jurisdicción se presente, ni tampoco una falta de control ante tal resolución497. Al respecto, se puede señalar que si bien se permite que el juez fren­ te a casos difíciles pueda utilizar discrecionalidad, frente a los vacíos que se puedan presentar en la normatividad y que los principios no lo­ gren absolver, el juez va a tener que hacer uso del ejercicio de dicha fa­ cultad y el uso de ella pueda traer consigo que al momento de ejercer esta facultad el juicio de valor que utilice para crear derecho pueda ser falible moralmente, es decir, que pueda ser injusto para algunas de las partes que ven la causa. Ello, porque cualquiera que sea la naturaleza de los juicios morales, cuando la ley exige a los jueces aplicar paráme­ tros morales para determinar el derecho, se concede a los jueces discre­ cionalidad y les ordena que usen según su mejor criterio moral al crear una nueva ley; pero no convierte la moral en una ley preexistente498; Por tanto, los jueces en determinados casos pueden hacer uso de su discre­ cionalidad y utilizar valores morales para resolver. Ahora bien, como puede advertirse, dichos valores morales, se en­ cuentran manifestados en principios que la sociedad acepta como vá­ lidos, y que como tales, resultarán imprescindibles para guiar la inter­ pretación de la aplicación de las normas jurídicas que componen un determinado sistema legal.

496 JJ. MORESO, “El positivismo jurídico y la aplicación del Derecho”, en DOXA, núm. 27,2004, pp. 51- 54. 497 R. ESCUDERO ALDAY, Los Calificativos del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 35. 498 H.L.A. HART, Postscriptum , op.cit., p. 111.

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Sobre el particular, tenemos a autores como Alexy o Dworkin, quienes critican la tesis de la separación de derecho y moral, expresan una interpretación posible de la realidad, alegando que los principios constituyen estándares esencialmente morales (algo así como “criatu­ ras de la moralidad”), llegando a sostener que su presencia en el campo del derecho revela el carácter intrínsecamente moral de este último499.

Por su parte Dworkin, ve en los principios el estándar normativo ca­ racterístico de la moral, por consiguiente, para él la moral es cuestión de principios y no de normas (reglas). No obstante, consideramos que una afirmación así desconoce el hecho de que muchos principios jurídicos no deben su carácter a su contenido, sino a lo que Hart denomina “linaje”500, es decir, a la forma como han sido creados o adoptados por una fuente de autoridad reconocida. Por tanto, contrariamente a lo que sostiene Dwor­ kin, es válida la admisión de principios como parte del derecho siendo ello consistente con la doctrina de una regla del reconocimiento.

Así las cosas, consideramos que no puede sostenerse que existen ra­ zones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teo­ ría del Derecho, precisamente porque el positivismo jurídico no acepta la recurrencia a valores morales, y como hemos visto, la misma aplica­ ción del derecho en el ámbito de la discrecionalidad de los jueces en­ cuentra su límite en la consideración de principios que forman parte de la moral de la sociedad.

Dicha respuesta se enmarca dentro del rol que cumple el juez en un Estado de Derecho garantista de los derechos fundamentales de la per­ sona, en el sentido que no puede convertirse en un mero aplicador de las normas positivas, sino que en su condición de decidor sobre el reco­ nocimiento o resguardo de derechos, debe realizar un trabajo de inter­ pretación de tal suerte que no sobrepase la línea de las bases esenciales que ordenan su ordenamiento jurídico. Es decir, no se trata de decir que

499 A. GARCÍA FIGUEROA, Principios y Positivismo Jurídico, op. cit., pp. 45 y 46.

500 H.L.A. HART, Postscriptum , op. cit., p 125.

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las normas no sirvan, sino que debe institucionalizarse que ellas forman parte de un único sistema integrado por la prioridad de normas consti­ tucionales, y como tales no deberían contradecirse, dicha contradicción, perjudicial para el mismo norte que rige el positivismo, cual es la seguri­ dad jurídica, puede ser corregida de la manera más apropiada (resolvien­ do casos reales de aplicación normativa concreta) por la interpretación, interpretación, que naturalmente se apoyará en fundamentos morales.

No obstante, es más que posible identificar algunos aspectos del positivismo jurídico como parte de ciertos criterios morales que deli­ mitan tanto la creación como la aplicación de normas. Las normas se producen como fruto de una moral de mayorías, la resistencia a la ley es materia de conciencia personal, algo que debe ser resuelto por el indivi­ duo como problema moral, y la validez de una ley no puede impugnar­ se alegando que sus requerimientos son inmorales501, ya que se trabaja bajo el presupuesto de la existencia de una moral común. Teniendo en cuenta ello, se puede afirmar que la adecuación de las conductas de los individuos pertenecientes a un Estado determinado conforme a su or­ denamiento genera una situación de seguridad jurídica, pero como se ha dicho, dicha seguridad jurídica en el Estado Constitucional de De­ recho, integra la protección a los principios del Estado de Derecho, in­ cluyéndose claro está, la seguridad de que los jueces no conviertan su facultad discrecional en una arbitrariedad, la que, como se ha desarro­ llado, encuentra su límite en la aplicación de los principios que confor­ man la denominada moral.

En consecuencia, dicha seguridad es una condición mínima para el ejercicio de derechos y libertades propias de un Estado Constitucional de Derecho, ergo, los valores como libertad, igualdad entre otros, son protegidos con el respeto a la normatividad estatal. Por otra parte, el debido proceso nos da la idea de una justicia procedimental, siendo los

501 H.L.A. HART, “El Positivismo y la Independencia entre el Derecho y la Moral”, en; CARRUITERO LECCA, Francisco y CORREA CASTRO, David, Filosofía del Derecho, Selección de lecturas, Jurista Editores, Lima, setiembre 2008, p. 99.

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legisladores (en sentido amplio) los encargados de fijar las pautas procedimentales que han de seguirse durante los actos procesales. De esto se deslinda el valor justicia que puede ser alcanzado con la adecuación de las conductas procesales a los correspondientes códigos adjetivos. Por lo expuesto, no se puede sostener que existe una justificación moral para preferir el positivismo jurídico a cualquier otra teoría del derecho. En tiempos actuales en que se reconoce un Estado Constitu­ cional de Derecho, que postula una integración normativa, se exige en mayor medida la utilización de la interpretación, técnica que no se ago­ ta en la regulación positiva existente, sino que requiere la utilización de los principios ordenadores del derecho, y que propiamente constituyen un límite cierto y permanente a la actividad discrecional del juez, cuyo rol esencial radica en la protección y garantía de los derechos funda­ mentales, los mismos que se encuentran por encima de una aplicación legal que, en algunos casos, puede resultar arbitraria.

Lectura N°17 DESAFÍOS PARA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DEL SIGLO XXI502

Por: Angeles Rodenas

Resumen: En este trabajo se constata un desajuste entre una de­ manda real y acuciante de un análisis filosófico que permita dar cuenta de la irrupción de nuevos fenómenos en el panorama del derecho y la limitada oferta de herramientas teóricas con que sa­ tisfacer esta demanda que aporta el modelo tradicional de ciencia positivista del derecho. Tras el diagnóstico inicial de desajuste entre la oferta y la demanda, se destaca como un problema medular del

502 Á. RODENAS, “Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica, núm. 79,2017, pp. 33-46. ____________________________________ 438 __________________________________ _

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modelo tradicional de ciencia positivista del derecho su resistencia a asumir una racionalidad de tipo práctico y se defiende la viabi­ lidad de esta forma de pensamiento. El trabajo concluye con una propuesta para la reinvención de la filosofía del derecho del siglo XXI, redefiniendo sus objetivos y replanteando. El desajuste entre la oferta y la demanda Una demanda real y perentoria de análisis iusfilosófico

Desde mediados del siglo pasado venimos siendo testigos de la pro­ gresiva irrupción en el derecho de nuevos fenómenos cuyo tratamiento teórico requiere de análisis procedentes de la filosofía del derecho. De entre estas profundas transformaciones, sobresale la exigencia del cons­ titucionalismo actual de que los derechos fundamentales sean tomados en serio por los órganos de aplicación y creación del derecho. Esta pre­ tensión sitúa en el primer plano de los problemas jurídicos la ponde­ ración entre principios o la apreciación de límites o excepciones en la aplicación de las reglas jurídicas por razones de principio. Junto con los problemas asociados al constitucionalismo actual, es posible encontrar otro motor de esta nueva demanda de análisis teórico en la remisión a los derechos humanos, por parte de los derechos nacionales, a la hora de interpretar el derecho estatal; o en la pujante influencia de las prác­ ticas interpretativas de los tribunales y cortes de justicia internaciona­ les en materia de derechos humanos de cara a la conformación de las prácticas jurídicas locales por los tribunales nacionales.

La incursión de este nuevo panorama en el derecho ofrece una nue­ va edad de oro a la filosofía del derecho. La filosofía del derecho del si­ glo XXI se encuentra ante el reto evolutivo de reinventarse a sí misma para facilitar la comprensión teórica de todos estos fenómenos, o dejar­ se extinguir, convertida en un saber de arcanos. No hay nada de nuevo en ello, históricamente las transformaciones en el lenguaje objeto —el derecho- se han hecho acompañar de giros radicales en el metalenguaje de la ciencia del derecho. Así sucedió primero con el iusnaturalismo y más tarde con el positivismo jurídico. Aunque sean pocos los filósofos _ _________________________________ 439 ____________________________________

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del derecho que hoy en día reclamen la herencia del iusnaturalismo, no está de más recordar que¿ en el caos normativo reinante con anteriori­ dad a la codificación, el iusnaturalismo se desenvolvía como pez en el agua, introduciendo un orden en todo ese confuso material. Un orden que, durante la Edad Media, estará inspirado en la doctrina escolásti­ ca, pero que, con la Ilustración, se transformará en un orden racional ajustado a «la legislación universal de la voluntad»; un orden a la me­ dida de la razón humana. Sin embargo, cuando el derecho se codifica, el iusnaturalismo pierde su razón de ser: el orden racional se encuentra ya en el código; ya no hay que introducirlo desde fuera. Y es precisa­ mente entonces cuando surge el positivismo jurídico (González Vicén, 1969, p. 29; Díaz, 1975, pp. 288-289). De esta manera, el positivismo jurídico inició su andadura en nuestra cultura jurídica de la mano de la que constituyó la gran revolución ilustrada en el ámbito del derecho: la codificación. Codificación y positivismo jurídico vinieron de consuno: un nuevo derecho y un nuevo paradigma de pensamiento jurídico. Y no fue un capricho histórico: la codificación firmó el acta de defunción del que por muchos siglos había sido el gran paradigma del pensamien­ to jurídico —el iusnaturalismo— y propició su reemplazo por el nuevo paradigma: el positivismo jurídico. Ese paradigma va a estar vigente en la cultura jurídica occidental desde la codificación hasta prácticamen­ te nuestros días. En suma, de la misma forma que la codificación supuso el abando­ no del iusnaturalismo y su reemplazo por el paradigma positivista, todo parece apuntar a que todas estas profundas transformaciones en el ám­ bito del derecho van a revolucionar la filosofía del derecho, atrayendo nuevas propuestas de análisis y transformando el paradigma positivista. ¿En qué consisten tales propuestas? Concretando algo más, podríamos comenzar sugiriendo algunas propuestas que pueden ser de gran uti­ lidad a los juristas teóricos. No está de más recordar que, si queremos abonar el terreno para que germine una buena dogmática, debemos ser capaces de elaborar una teoría de las normas, de las fuentes del dere­ cho, de la interpretación y aplicación de derecho, y de tantos otros con­ ceptos básicos del derecho que sea útil para la dogmática; una utilidad ____________________________________ 440 ___________________________________

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que, en buena medida, viene dada por lo que facilite la digestión a los dogmáticos de las recientes transformaciones del panorama jurídico a las que me he referido. Sin embargo, además de proporcionar un instrumental de análisis básico a los dogmáticos, la filosofía del derecho es también la discipli­ na idónea para proveer de herramientas teóricas a los jueces, tribunales y demás órganos de aplicación del derecho cuando estos se ven obliga­ dos a dejar de ser los jardineros fieles de las reglas y a tomar en conside­ ración, al fundamentar sus resoluciones, otras razones jurídicas. ¿Qué otras razones jurídicas son esas? Si no son normas autoritativas, ¿por qué debemos considerarlas como jurídicas? ¿Es posible construir una tipología de situaciones en las que tal cosa sucede? ¿Cuándo el dere­ cho requiere dejar de lado reglas en principio aplicables? ¿Cómo debe el operador jurídico construir su argumentación cuando tiene que de­ jar de lado las reglas? La caracterización, tipología, relevancia y uso ar­ gumentativo de esas otras razones jurídicas constituye un fértil terreno para la investigación en filosofía del derecho.

Finalmente, nuestra propia visión del derecho, en cuanto que filó­ sofos del derecho preocupados por obtener una adecuada comprensión de su naturaleza, resultará enriquecida si, junto con la dimensión autoritativa o directiva del derecho, nos ocupamos, entre otros problemas relevantes, del análisis de las tensiones que se producen en el seno del derecho entre su dimensión directiva y su dimensión valorativa, o de los conflictos entre su dimensión institucional y su dimensión sustan­ tiva. Percibir adecuadamente toda esta complejidad nos debe llevar a ampliar nuestra comprensión del derecho, dejando de verlo solo como un conjunto de normas autoritativas, y a desplazar nuestra atención a los problemas anteriormente reseñados. En suma, existe una demanda real y efectiva de un análisis filosófico que haga emerger toda esa parte del fenómeno jurídico cuya novedad plantea serias dificultades en su manejo a dogmáticos y juristas prácti­ cos. Esta tarea constituye un nuevo y atractivo reto para la investigación en filosofía del derecho: de que este reto sea adecuadamente atendido dependerá, en buena medida, el futuro de nuestra disciplina. __________________________________ 441 _____________________ ______________

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La insuficiente oferta del modelo tradicional positivista de cien­ cia del derecho Desplacemos ahora nuestra atención a la otra orilla del problema. ¿Hasta qué punto es suficiente para lidiar con estas dificultades lo que nos ofrece el modelo tradicional positivista de ciencia del derecho? Pues bien, sorprendentemente, aun hoy, bien entrado el siglo XXI, buena parte de la filosofía del derecho no ha incorporado a su agenda el trata­ miento teórico de todos estos nuevos fenómenos que han incursionado en el derecho. Esta desatención no es fruto del azar o la casualidad, sino que, en buena medida, es el resultado de una fuerte resistencia meto­ dológica por parte del positivismo más tradicional a incorporar herra­ mientas de análisis que impliquen la asunción del más mínimo com­ promiso con la idea de racionalidad práctica. Como acabo de señalar, el movimiento codificador trajo consigo un nuevo paradigma en la ciencia del derecho, cuyo dominio fue impo­ niéndose en paralelo a la codificación: el positivismo jurídico. Como es sabido, el positivismo jurídico pretendía ser la plasmación en el ámbito del derecho del positivismo científico o filosófico503. ¿Cómo se traduce este positivismo científico en el ámbito del derecho? ¿En qué va a con­ sistir ese nuevo paradigma conocido como positivismo jurídico? Si hay algún autor que exprese la culminación de este cambio de paradigma en la filosofía del derecho, este es, sin duda, Kelsen. Como es sabido,

503 Me parece que esta afirmación no se debilita por el diferente origen de los términos positivis­ mo jurídico y positivismo filosófico. Soy consciente del célebre pasaje de Bobbio, en el que afirma lo siguiente: «La expresión “positivismo jurídico” no deriva de la de “positivismo” en el sentido filosófico, aunque en el siglo pasado hubo una cierta relación entre los dos términos, puesto que algunos positivistas jurídicos eran a la vez positivistas en el sentido filosófico: pero en su origen (que se halla a comienzos del siglo XIX) el positivismo jurídico nada tiene que ver con el positivismo filosófico, hasta el punto de que mientras el primero surge en Alemania, el segundo surge en Francia. La expresión “positivismo jurídico” deriva, por el contrario, de la locución derecho positivo contrapuesta a la de derecho natural» (1961, p. 3). Ahora bien, la plausibilidad de mi afirmación no descansa en que uno de los términos tenga su origen en el otro, sino que una buena parte de los positivistas jurídicos se adhieren a los presupuestos del positivismo científico. Esta afirmación es completamente compatible con lo sostenido por Bobbio y -como seguidamente se verá- me parece indiscutible en el caso del máximo exponente del movimiento: Hans Kelsen.

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la teoría pura del derecho representa para Kelsen el único modelo que responde alas exigencias del positivismo jurídico. El rasgo fundamental que evidencia la pureza de dicha teoría es su marcado relativismo ético. Más allá de la elaboración de los conceptos más básicos del derecho y del análisis de su estructura, nada tiene que decir la teoría pura del de­ recho (Kelsen, 2006, pp. 33-37). Si las cuestiones valorativas están ex­ cluidas de la teoría pura del derecho, ¿qué sucede entonces con la lla­ mada elaboración racional del deredho? ¿Es la búsqueda por parte de la doctrina jurídica del derecho implícito un mito más que hay que des­ terrar? La respuesta kelseniana es también aquí claramente inequívoca: no hay espacio en la teoría del derecho para la elaboración racional del Derecho (Kelsen, 2006, p. 55).

Así pues, ya desde los orígenes del actual modelo de filosofía del de­ recho positivista se impone una preocupación por la preservación del carácter científico del método, combinada con un marcado escepticis­ mo en materia moral. Esta preocupación por la pureza del método y este escepticismo van a ir progresivamente permeando el pensamiento de los filósofos del derecho, hasta convertirse en las enseñas del positi­ vismo jurídico del siglo XX. Hay otra causa de la exclusión de estos problemas de la agenda de la filosofía del derecho que se halla relativamente desligada de la ante­ rior, aunque puede darse en combinación con ella, y que no merece ser desatendida. Se trata de la asunción por un sector significativo de la fi­ losofía del derecho contemporánea de una tesis marcadamente autoritativa respecto de la naturaleza del derecho. De acuerdo con este plan­ teamiento, los mandatos de la autoridad configuran para sus destina­ tarios razones perentorias o excluyentes para realizar aquello a lo que les obligan. Ahora bien, este rasgo autoritativo del derecho se diluiría si consideráramos también como distintiva del derecho una segunda di­ mensión de tipo valorativo que eventualmente requiriera, por ejemplo, que sus órganos de aplicación se apartasen de las normas dictadas por las autoridades y tomasen en cuenta consideraciones basadas en jui­ cios de valor a la hora de resolver los casos que ante ellos se plantean. Este es claramente el punto de vista asumido por Joseph Raz (1994, ----------------------------------------------------- 443 ------------------------------------------------------

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pp. 31Oss.)504, quien, paradójicamente, dista mucho de ser un escép­ tico en materia moral, pero, que, pese a ello, considera que toda dis­ quisición respecto de la dimensión valorativa del derecho debe quedar al margen de nuestra compresión del derecho (Raz, 2013, pp. 45-49 y 113-131). Sea por objeciones ontológicas —como es el caso de quienes com­ parten la aproximación raziana al derecho— o por reparos metodológi­ cos —como sucede con las aproximaciones kelsenianas— o por una suma de ambos factores, el resultado de todas estas cautelas es que en una par­ te significativa de la filosofía positivista del derecho de nuestros días se ha impuesto lo que podríamos llamar una estrategia tipo avestruz: se es­ conde la cabeza bajo el ala, practicando un drástico recorte en el objeto de estudio y prestando oídos sordos a toda aquella parte de la realidad jurídica de la que no es posible dar cuenta (Rodenas, 2017).

504 Como es sabido, Raz distingue entre un «razonamiento para establecer el contenido del De­ recho» y un «razonamiento con arreglo a derecho». En el primer caso, el intérprete realiza un razonamiento basado únicamente en las fuentes del derecho y, por lo tanto, autónomo. Sin embargo, es posible que el resultado que tal razonamiento arroje sea el otorgamiento de discrecionalidad a los jueces para apartarse de lo que el derecho establece si se dan razones morales relevantes para ello. Si este fuera el caso, entraría en escena el segundo tipo de ra­ zonamiento, el razonamiento con arreglo a derecho, en el que el juez tiene discreción para apartarse de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y aplicar las razones morales. En otro trabajo he tratado de mostrar por qué este intento de Raz de dar cuenta de la inclusión de razones morales en el razonamiento jurídico no me parece satisfactorio (Rodenas, 2012, pp. 99-100). Dicho en términos muy sintéticos, Raz tiene que hacer frente a la siguiente cuestión: ¿equivale la renuncia del derecho a juzgar algunos casos a su indiferencia respecto de los criterios que se usen para resolverlos? Así, por ejemplo, ¿puede concebirse el uso por el legislador de conceptos como el de «honor», «diligencia de un buen padre de familia» o «trato inhumano o degradante» como una mera renuncia a juzgar los casos, otorgando plena discrecionalidad al aplicador?, o ¿son el recurso a la analogía, a la interpretación extensiva o a la restrictiva meros mecanismos diseñados para la introducción subrepticia en el derecho de las propias convicciones morales del aplicador cuando lo estime procedente? Parece dudoso que la respuesta de Raz a estas cuestiones pueda ser afirmativa. Pero, si no es así, si el derecho no renuncia en estos casos a guiar la respuesta jurídicamente adecuada, ¿qué sentido tiene atrincherar la tesis de que toda disquisición respecto de la dimensión valorativa del derecho debe quedar al margen de nuestra compresión del derecho?

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Estrategias adaptativas. Las sucesivas escisiones en la filosofía del derecho

Aun hoy, bien entrado el siglo XXI, las reservas metodológicas de positivismo jurídico tradicional han dejado su poso y acompañan, en grados y combinaciones diferentes, a buena parte de la filosofía del de­ recho que se cultiva. Tanto es así que las actuales escisiones entre posi­ tivismo y pospositivismo, positivismo excluyente y positivismo inclu­ yente, o constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista pueden ser interpretadas como diferentes estrategias adaptativas, condicionadas por tales reparos. En algunos casos, la estrategia adaptativa ha consistido en dejar atrás los reparos, bien sea abiertamente, como el pospositivismo, o de manera matizada, como el positivismo incluyente. En otros casos la estrategia ha consistido en enarbolarlos como bandera, como el positivismo excluyente o, con matices diferen­ tes, como el constitucionalismo garantista. En el trasfondo de lo que lleva a cada una de estas corrientes a asu­ mir o cuestionar la existencia de una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral se encuentra —lisa y llanamente— su correla­ tiva confianza o recelo respecto de la posibilidad de generar un discur­ so práctico racional. Si la misma idea de racionalidad práctica encierra una autocontradicción, ¿por qué dar cuenta, junto con la dimensión autoritativa del derecho, de una dimensión valorativa del mismo? El fi­ lósofo del derecho que no quiera obviar esta última dimensión podrá dejar constancia de la naturaleza extremadamente ideológica del dere­ cho, pero, más allá de esta constatación, ¿qué otro tipo de análisis pue­ de proyectarse sobre este aspecto del fenómeno jurídico sin que se con­ tamine toda nuestra investigación? Detrás de mucha de la renuencia a aceptar alguna forma de vinculación conceptual entre el derecho y la moral anida una profunda desconfianza en las posibilidades de gene­ ración de un discurso racional respecto de la moral (Rodenas, 2017). El problema medular: la viabilidad de la racionalidad práctica

Ahora bien, ¿y si el positivismo jurídico tradicional tuviera razón y las cuestiones axiológicas o valorativas, al no ser susceptibles de un -__________________________________ 445

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tratamiento racional, debieran quedar excluidas del ámbito del conoci­ miento jurídico? El que exista una demanda real y acuciante de análisis filosófico sobre los nuevos fenómenos que han irrumpido en el derecho no cambiará un ápice la situación: no convertirá en racional una dimen­ sión del derecho sobre la que no sería posible generar un discurso racio­ nal. Que nuestra disciplina esté perdiendo una sustanciosa cuota de mer­ cado en la investigación jurídica no es una razón suficiente para abando­ nar el credo metodológico positivista en beneficio de otro más abierto a la racionalidad práctica. Pareciera que al investigador honesto no le que­ da otra opción que dar por buena la pérdida de esta oportunidad de oro para el gremio y mantenerse fiel a su método (Rodenas, 2017, p. 23).

La vía para allanar esta objeción del positivismo jurídico tradicional requiere que reflexionemos sobre algunos de sus presupuestos metodológi­ cos. Como es sabido, el positivismo no solo asume la racionalidad del pen­ samiento científico o empírico, sino también, cuanto menos, la del lógico. En consecuencia, el positivismo jurídico se adhiere a lo que se ha dado en llamar un escepticismo o subjetivismo moderado (Nagel, 2001, pp. 3435). Se trata de un subjetivismo que no afecta a todos los ámbitos del pen­ samiento, sino solo a uno de ellos: el conocimiento ético; el conocimiento lógico y el científico, por su parte, quedarían a salvo de este escepticismo. Pues bien, esta moderación en el escepticismo al que se adhiere el positivismo jurídico facilita en buena medida la respuesta a la objeción que nos ocupa (Rodenas, 2017, pp. 23-29). Reparemos en que tanto el conocimiento lógico como el científico se asientan sobre una serie de presupuestos, axiomas o postulados, que son condiciones de racionali­ dad del propio conocimiento. Tales presupuestos son científicamente indemostrables, aunque filosóficamente sustentables. Dicho muy es­ cuetamente, el conocimiento lógico y matemático precisa presuponer que las verdades lógicas son preexistentes e independientes de los seres humanos (Nagel, 2001, pp. 75-81)505: son verdades descubiertas por

505 Nagel nos invita a reflexionar sobre la infinitud de los números naturales como ejem­ plo de paradigma de la forma en que la razón nos permite llegar mucho más allá de 446 -----------------------------------------------------

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los seres humanos, pero no son creadas por ellos; los seres humanos podemos conocerlas pero -por esotérico que ello pueda parecer-, aun­ que jamás hubiese existido un solo ser humano sobre el planeta, tales verdades de la lógica o de la matemática seguirían siéndolo. Por otro lado, sabemos también que el conocimiento científico, aunque no se basa en verdades autoevidentes, precisa presuponer la existencia de una realidad externa al pensamiento humano, así como que hay un orden en los eventos observados (Nagel, 2001, pp. 91-97)506: no podemos demostrar científicamente ni la existencia de una realidad externa, ni la idea de que haya un orden en ella; solo podemos mostrar científi­ camente el comportamiento de una realidad cuya existencia y orden presuponemos.

nosotros mismos. «La práctica particular, finita, de contar [señala] contendría dentro suyo la implicancia de que la serie no es pasible de ser completada por nosotros: trae, por así decirlo, ya incorporada una inmunidad contra los intentos de reducción [...] Cuando pensamos en la actitud finita de contar, llegamos a comprender que solamente puede ser entendida como parte de algo infinito. Los pensamientos lógicos simples dominan todos los demás y no son dominados por ningún otro, porque no hay posi­ ción intelectual alguna en la que situarnos que nos permita someter a escrutinio esos pensamientos sin presuponerlos. Por esa razón quedarían a cubierto del escepticismo. Todas las alternativas que podamos soñar, por más extravagantes que sean, deben ajustarse a las simples verdades de la aritmética y de la lógica, de manera que, aún si nos imaginamos a nosotros, o a otros, como siendo diferentes de una manera que nos impidiera reconocer la verdad de esas proposiciones, parte de lo que deberíamos imaginamos es que seríamos ignorantes, o que estaríamos equivocados, o que seríamos peores» (Nagel, 2001, p. 75). En suma, Nagel nos muestra que los pensamientos de la lógica y la matemática son autosustentables: aunque los tenemos nosotros, no se refieren a nosotros, no dependen de ningún pensamiento personal. La validez universal de la lógica se basa en que no hay «ninguna otra alternativa».

506 Si el subjetivismo respecto de la lógica y las matemáticas es directamente autocontradictorio, Nagel nos previene de que en otros tipos de razonamiento -como la ciencia o la ética- el subjetivismo solo puede ser refutado mediante la demostración de que compite directamente con afirmaciones internas a ese razonamiento y que, en una confrontación equitativa, resulta derrotado. Tanto en la ciencia como en la ética, el razonamiento no nos suministra pruebas, sino solo razones para creer que cierta conclusión es probable; razones para preferirla de alguna manera, antes que a sus alternativas. —------------------------------------------------- 447

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En suma, tanto el conocimiento lógico como el científico se asien­ tan sobre diferentes presupuestos que hacen posible el pensamiento en cada uno de estos ámbitos. Tales presupuestos no son el resultado de cada una de estas formas de conocimiento, sino las condiciones de ra­ cionalidad del propio conocimiento: trascienden (van más allá) de su respectiva forma de conocimiento; son previos a la forma de conoci­ miento y son científicamente indemostrables, aunque sí son pasibles de ser defendidos filosóficamente -esto es precisamente lo que Nagel hace-. Sin embargo, esto no es algo muy distinto de lo que sucede con el pensamiento ético: también la racionalidad última del pensamiento ético se sustenta —como no podía ser de otra forma— en el análisis fi­ losófico. En concreto, sabemos que, aunque el pensamiento ético -al igual que el científico- no se basa en ideas autoevidentes, la hipótesis de que la idea de universalidad excluye la reducción del plano de la éti­ ca descriptiva al de la ética normativa parece más plausible que la de convertir en ininteligibles nuestras convicciones morales básicas (Na­ gel, 2001, pp. 116-119).507

La consecuencia importante que se desprende de toda esta reflexión es que -en contra de lo que comúnmente ha supuesto el positivismo jurídico- no hay obstáculos metodológicos de peso para excluir la di­ mensión práctica del derecho del ámbito de estudio de la filosofía del

507 Nagel parte de una idea que no dista mucho de una de las tesis centrales del objetivismo ético: de la obviedad del subjetivismo en el piano de la ética descriptiva no se deriva, sin más, la inexorabilidad del subjetivismo en el plano de la ética normativa. «La presentación de un cierto número de actitudes histórica y culturalmente condicionadas -incluyendo la nuestra- no desarma el juicio moral de primer nivel [de la ética normativa], sino que simplemente le otorga algo más sobre lo cual trabajar, incluyendo información sobre ciertas influencias en la formación de mis convicciones que podría llevar a cambiarlas [...]»(2001, p. 118). También en consonancia con el objetivismo ético, Nagel se apoya en la exigencia de universalidad para mostrar que el plano de la ética normativa no resulta reductible al de la ética descriptiva: «cuando nos enfrentamos con estas variaciones reales en las prácticas y en las convicciones, la exigencia de ponerse en los zapatos de todos al evaluar las instituciones sociales (alguna forma de universabilidad) no pierde nada de su fuerza persuasiva solo porque no esté universalmente reconocida. Esta exigencia predomina sobre los datos históricos y antropológicos [...]» (p. 119). Alguien que abandona o condiciona sus métodos básicos de razonamiento moral solamente sobre la base de fundamentos históricos o antropológicos sería, a juicio de Nagel, casi tan irracional como alguien que abandona una creencia matemática sobre la base de argumentos no matemáticos.

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derecho, lo que, naturalmente, no supone que ignoremos los proble­ mas de fundamentación que se nos plantean respecto de los presupues­ tos últimos de esta y las otras formas de conocimiento. Ahora bien, una cosa es que seamos conscientes de las dificultades a las que nos en­ frentamos y otra bien distinta permitir que la objeción metodológica obstaculice nuestro avance en la reconstrucción de nuestras prácticas jurídicas.

Una propuesta para reinventarnos Tras el diagnóstico inicial de desajuste entre la oferta y la demanda, y una vez defendida la plausibilidad del razonamiento práctico, ha lle­ gado el momento de plantearnos cómo podemos reinventar la filosofía del derecho del siglo XXI.

Redirección de objetivos A mi juicio, la filosofía del derecho debería empezar por redirigir sus objetivos, proporcionando herramientas de análisis que permitan dar cuenta de los nuevos fenómenos que han irrumpido en el derecho a los que me he referido en las páginas iniciales. La agenda de la filosofía del derecho debe atender a demandas vinculadas al constitucionalismo actual, como la exigencia de control racional de la argumentación que acompaña a la ponderación entre principios, o a la apreciación de lí­ mites o de excepciones en la aplicación de las reglas jurídicas por razo­ nes de principio. La agenda de la filosofía del derecho tampoco puede desatender el papel insoslayable de los derechos humanos a la hora de interpretar los límites del derecho nacional, o el creciente influjo que la doctrina emanada de los tribunales internacionales en materia de dere­ chos humanos ejerce sobre las prácticas interpretativas de los tribuna­ les nacionales. Replanteamiento del método Lógicamente, esta redefinición de objetivos tendría que ir acompa­ ñada por un replanteamiento del método jurídico. Hemos visto que los tradicionales recelos metodológicos del positivismo jurídico respecto ___________________________________ 449 ____________________________________

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de la idea de racionalidad práctica no nos permiten proyectar un aná­ lisis satisfactorio sobre las anteriores realidades. Los análisis lógicos y conceptuales son irrenunciables, pero deben ser completados con re­ construcciones racionales -y eventualmente críticas- de las exigencias que caracterizan nuestras prácticas jurídicas, ofreciendo una explica­ ción plausible desde la perspectiva de qué es lo que estas requieren en cada caso concreto. El pospositivimo Dworkiniano (Dworkin, 1977, 1995, 2007) y las teorías de la argumentación jurídica (Alexy, 1989; MacCormick, 1978; Atienza, 1991, 2006 y 2013) pueden proporcio­ narnos un buen punto de partida para ello. La tesis medular de ambas concepciones es la de que el razonamiento jurídico constituye un caso especial del razonamiento práctico. Por cierto, de la asunción de la tesis del caso especial no se sigue —como muchas veces se ha recelado (Ferra­ joli, 2011, pp. 28ss.)- la elaboración de un discurso filosófico legitimista o ideológico. Por el contrario, la adhesión a la tesis del caso especial se revela como condición necesaria para la elaboración de un discurso crítico dotado de sentido; solo valorando cuan alejadas se sitúan nues­ tras prácticas jurídicas reales del ideal de la racionalidad práctica nos podemos permitir armar un discurso crítico coherente. Sentada esta idea de apertura hacia la racionalidad práctica, debo señalar también que, a mi juicio, la filosofía del derecho no puede, ni debe, dejar de apoyarse en una fecunda teoría de las normas y de los conceptos básicos del derecho. En este sentido, no comparto las obje­ ciones del último Dworkin a lo que peyorativamente tilda de enfoque taxonómico del derecho. De acuerdo con este autor, el enfoque taxo­ nómico del derecho entendería que el derecho «contiene un conjunto de reglas concretas y otros tipos de estándares que son estándares jurí­ dicos, distintos de los morales, consuetudinarios o de algún otro tipo». A juicio de Dworkin, este enfoque incurriría en el error de distraer la atención de la cuestión principal: a saber, la cuestión «de si y cuándo la moralidad se encuentra entre las condiciones de verdad de las pro­ posiciones jurídicas»; error al que él mismo admite que podría haber contribuido al sugerir en sus escritos iniciales que el derecho no solo contiene reglas, sino también principios (Dworkin, 2007, pp. 15-16).

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Pues bien, una adecuada taxonomía, proporcionada por una teoría sofisticada de las normas, me parece un punto de partida indispensable para implementar una buena filosofía del derecho. Como cabe suponer, en la base de esta taxonomía se encontraría la distinción entre reglas y principios, pero el esfuerzo taxonómico debería ir más lejos, proyec­ tándose también en el interior de cada una de estas categorías, fijando criterios claros de identificación de subtipos de reglas (reglas de acción, reglas de fin, etcétera) y subtipos de principios (principios en sentido estricto, directrices, principios implícitos, principios explícitos, princi­ pios sustantivos, principios institucionales, etcétera) (Atienza & Ruiz Mañero, 1996). Y, posiblemente, la taxonomía anterior deba ser com­ pletada con otros enunciados normativos de un género híbrido, como aquellos que, con origen en la legislación o en la jurisprudencia, expre­ san balances o compromisos entre principios para casos genéricos (Ro­ denas, 2012, pp. 103-104). En suma, solo partiendo de una adecuada taxonomía de los enun­ ciados jurídicos podremos llegar a una buena comprensión de los ti­ pos de razones para la toma de decisiones que el derecho incorpora. De la misma forma, el análisis de conceptos básicos del derecho, como los de laguna o contradicción, se nos revela como el instrumental teó­ rico indispensable con el que dar cuenta de toda una serie de tensio­ nes jurídicas internas al derecho que operan en el trasfondo de los ca­ sos difíciles (Moreso, 2017). Hacer aflorar esas tensiones internas al derecho, llevándolas a la luz, y tratar de proyectar sobre las mismas un buen análisis teórico nos sitúa en la perspectiva idónea para obte­ ner una caracterización más compleja de la naturaleza del derecho y, de resultas, para prestar un buen servicio teórico a los dogmáticos y a los juristas prácticos, proporcionando, por ejemplo, la base racional sobre la que discriminar entre aquellos casos difíciles en los que to­ davía es concebible una respuesta racional de acuerdo con el derecho y aquellos otros casos difíciles en los que no cabe sino hablar de discrecionalidad en sentido fuerte. Haría posible, en suma, reconciliar teoría y práctica hasta donde los límites de la racionalidad práctica lo permitieran. ------------------------------------------------- --

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La cuestión terminológica He dejado deliberadamente para las líneas finales de este trabajo la cuestión terminológica. Si la filosofía del siglo XXI se reinventa a sí misma, redirigiendo sus objetivos y replanteando su método en los tér­ minos anteriores, parece adecuado celebrar el cambio en el paradigma proponiendo una denominación adecuada. Ya hace más de dos siglos, von Ihering nos advertía, con sutileza, de la importancia de admitir que hay un cierto sentido artístico responsable de que determinadas construcciones jurídicas sean vistas con agrado por su sentido sencillo, natural y plástico y otras con pesadumbre, por forzadas o rebuscadas, sin poder calificarlas de erróneas (von Ihering, 1994, p. 96) ¿Con qué nombre designar esta nueva filosofía del derecho del siglo XXI? ¿Debe­ ría incluir el vocablo positivismo, o es más adecuado darlo por amor­ tizado y reemplazarlo por otro? ¿Resulta apropiado hablar de constitu­ cionalismo (Ferrajoli, 2011)? ¿Es suficientemente ilustrativo el rótulo filosofía del derecho pospositivista, o deberíamos encontrar un término que fuera más descriptivo? Lamentablemente, Ronald Dworkin, gran inspirador de este último giro adaptativo en la filosofía del derecho y re­ putado autor de célebres metáforas -como «aguijón semántico», «juez Hércules», o «teoría interpretativa del derecho»-, no parece habernos dejado en herencia ninguna propuesta terminológica.

Naturalmente, considero del todo absurdo entrar en un debate es­ téril sobre cómo denominar al nuevo paradigma que está surgiendo. Lo que me parece del todo claro es que, más tarde que temprano, al cam­ bio de paradigma le acompañará también un cambio en la denomina­ ción que lo enfatice. Está por ver cuál sea la denominación que triunfe. El éxito de las metáforas depende, en buena media, de factores impre­ visibles y azarosos. Referencias

ALEXY, R, Teoría de la argumentación jurídica, (M. Atienza & I. Espejo, trads.), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

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Lectura N°18 LA FILOSOFÍA JURÍDICA ACTUAL: DE LOS AÑOS SETENTA A FINES DEL SIGLO XX 508

Por: Carla Faralli

Guido Fassó, termina la reseña de los estudiosos de Filosofía del Derecho de su tiempo, revelando la diversa naturaleza de esta exposi­ ción, en la cual la historia de la filosofía del derecho era una «mera y

508 C. FARALLI, “La filosofía jurídica actual. De los años setenta a fines del siglo XX”, en Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, V. 3, 2002, pp. 133-215. 454 ------------------------------------------------------

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sumaria crónica», y enunciando algunos criterios que le habían guiado en la redacción. Declara haber recordado «los nombres más significa­ tivos, representativos de las orientaciones más ampliamente comparti­ das» (y también de «haber expuesto solamente algunos aspectos, pres­ cindiendo de otros menos característicos») y de haber trasladado los «estudiosos más jóvenes, cuya producción está aún adquiriendo forma o cuya personalidad no está suficientemente definida en comparación con la de sus maestros». Al proponerme continuar la «crónica» de la Filosofía del Derecho contemporánea, con referencia al período que va de los años setenta a fines del siglo XX, entiendo que debo explicitar con carácter preliminar que me atengo a los mismos criterios anunciados por Fassó.

Quiero por otra parte subrayar que en los últimos treinta años se han producido en la Filosofía del Derecho transformaciones tan pro­ fundas que cambian radicalmente el panorama de los estudios. En primer lugar se ha asistido a una progresiva disolución de las escuelas y de las orientaciones consolidadas, la distinción clásica en­ tre iusnaturalismo, positivismo y realismo jurídicos que durante mu­ cho tiempo parecieron orientar las posiciones de los diversos autores, si bien de manera un tanto esquemática y forzada. Esto no quiere decir que hayan desaparecido el iusnaturalismo, iuspositivismo o realismo jurídicos: el primero tiene un representante de relieve en John Finnis; al segundo están ligados, de modo diverso, a autores como Neil MacCormick, Ota Weinberger, o Joseph Raz; al tercero lo reclaman los ex­ ponentes de los Critical Legal Studies, del análisis económico del De­ recho, por la jurisprudencia feminista, pero son autores que prescinden de tal orientación, en el sentido de que no son reconducibles a ella, pero no porque se adhieran ni porque la critiquen, sino simplemente porque se ocupan de investigaciones nuevas.

Una característica ulterior del debate iusfilosófico contemporáneo es, pues, la notable ampliación del ámbito temático: junto a la proble­ mática tradicional, que va de la teoría de la justicia a la ciencia jurídi­ ca, de la teoría de la norma a la teoría del ordenamiento, el filósofo del ___________________________________ 455 ____________________________________

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derecho está hoy bastante más ocupado en el tratamiento de cuestiones específicas que lo sitúan al lado del filósofo moral, del filósofo político, del informático, del médico, del sociólogo. En tercer lugar el debate filosófico-jurídico se ha internacionalizado y abierto a la creciente in­ fluencia de la cultura angloamericana. Sobre todo, este último aspecto ha tenido consecuencias relevantes en la Filosofía del Derecho italiana, caracterizada en la primera mitad del siglo XX, esto es, en el período de predominio del idealismo, por una cierta rareza respecto de las culturas jurídicas extranjeras, excep­ ción hecha de la alemana. A mediados de siglo, como Fassó delinea en la primera parte del libro (Capítulos §§ 1 y 2), comienza la decadencia del idealismo y su escisión en dos direcciones: el marxismo y el espiritualismo católico509. Poco se mantiene hoy de esas orientaciones.

509 Inicialmente próximos al marxismo, algunos filósofos del derecho italianos como DOMENICO CORRADINIBROUSSARD, EUGENIO RIPEPE y DANILO ZOLO se destacan por expresar las posiciones originales. CORRADINI (n. 1942) ha orientado sus intereses en temas inherentes a la construcción del sujeto y al orden simbólico, a través del estudio de autores como NIETZSCHE, JUNG y FOUCAULT (cfr. D. CORRADINI, Croce e la ragion giuridica borghese, Barí, 1794; Storia, archetipi e soggetivitd, Milano, 1980; II centro e l’anello: filosofía dello Stato: Hegel, Marx, Croce, Milano, 1988; Miti e archetipi: linguaggi e simboli della storia e della política, Pisa, 1992). RIPEPE (n. 1943) ha enriquecido la propia reflexión sobre el Estado a través del estudio de eminentes teóricos elitistas de la política (Michels, Mosca, Ortega y Gasset, Pareto) para dedi­ carse más recientemente al tema de la constitución y de sus modificaciones (cfr. E. RIPEPE, Gli elitisti italiani, Pisa, 1974; I conti col marxismo, Milano, 1982; Alia ricerca della concezione marxista del diritto, Torino, 1987; Riforma della Costituzione o assalto alia Costituzione, Padova, 2000). ZOLO (n. 1936), combinando la teoría del conocimiento de origen empirista (Neurath) con la sistemática de Luhman, ha elaborado una epistemología reflexiva de la complejidad que permite tratar, en perspectiva realista, los temas de la democracia y de la ciudadanía y la crítica de la guerra y del gobierno de la sociedad mundial cosmopolita (Cfr. D. ZOLO, Complessitá e democrazia: per una ricostruzione della teoria democrática, Torino, 1987; II principato demo­ crático: per una teoria realística della democrazia, Milano, 1992; Cosmopolis: laprospettiva del governo mondiale, Milano, 1995; II signori della pace: per una critica del globalismo giuridico, Roma, 1998; Chi dice umanitá: guerra, diritto e ordine globale, Torino, 2000). El espiritualismo católico, en cambio, ha inspirado las reflexiones de DOMENICO COCCOPALMERIO (n. 1940) (pueden verse, particularmente, II tesoro giuridico: persona utnana, iux e lex, Padova, 1988; Fortitudo iuris: persona e diritto, Trieste, 1989) y de FRANCESCO

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Con el espíritu de Giuseppe Capograssi que, en polémica con el idealismo, abre los estudios jurídicos a la experiencia, se introducen en el debate italiano «si bien desde una posición personalísima» -como su­ braya Fassó (en la parte primera, § 3)- temas que hasta entonces habían venido madurando en el ámbito de las concepciones antiformalistas, y que han sido continuados sobre todo por Enrico Opocher. Opocher desarrolla un «perspectiva procesual del derecho» estre­ chamente ligada a la axiología o filosofía de los valores. El concibe el derecho como valor «en cuanto todo su aspecto viene vivido y detenido por la conciencia del sujeto». Pero la experiencia jurídica no se agota en una perspectiva subjetivista, encuentra una objetivación en el proceso: la controversia es efectivamente el nudo en torno al cual se constitu­ ye toda la experiencia jurídica. El valor del Derecho consiste en «hacer valer», precisamente en la capacidad de explicitar a través del proce­ so principios dotados de características intrínsecas tales que una posi­ ción subjetiva se hace válida incluso para los otros, de forma duradera, y adquiere valor en tal sentido510. A la profundización de los temas del maestro, cada uno siguiendo sus propias líneas de investigación, han contribuido los alumnos de Opocher, en particular Francesco Cavalla, Francesco Gentile e Franco Todescan511.

El iusnaturalismo, que también en Italia había encontrado en la posguerra un renovado consenso, no sólo entre los filósofos, sino

MERCADANTE (n. 1926) (cfr. II regolamento della modalitá dei diritto, Milano, 1974 y La democrazia plebiscitaria, Milano, 1974).

510 Cfr. en particular, E. OPOCHER, Analisi dell’idea di giustizia, Milano, 1977 y Lezioni di filosofía del diritto, Padova, 1984. 511 FRANCESCO CAVALLA (n. 1939) sostiene que la perspectiva del maestro encuentra su más fecundo y necesario desarrollo en el estudio de la aplicación de la dialéctica en la controversia judicial (cfr. F. CAVALLA, La pena come problema, Padova, 1979; La prospettiva processuale del diritto, Padova, 1991). FRANCESCO GENTILE (n. 1936) ha desarrollado sobre todo los temas de la irracionalidad y arbitrariedad del poder (cfr. por ejemplo F. GENTILE, Intelligenza política e ragion di stato, Milano, 1984). FRANCO TODESCAN (n. 1944) se ha situado, en cambio, sobre la vertiente de los estudios de historia del pensamiento jurídico.

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también entre los juristas, en el debate de los últimos treinta años ha continuado siendo el punto de referencia de varios autores, pero con un anclaje especulativo muy profundo. En particular Sergio Cotta ha desarrollado, como él mismo ha de­ finido, con ecos heideggerianos y husserlianos, una «ontofenomenología» del Derecho, que tiene su eje en el reconocimiento de la conexión intrínseca e ineliminable entre el vivir existencial, que constituye la «es­ tructura ontológica» del ser humano, y la conciencia en la cual actúa la dimensión de la juridicidad. La naturaleza del hombre, un equilibrio entre finitud y necesidad de infinitud, síntesis de finito e infinito, da razón de su fundamental relacionalidad, entendida como natural coexistencialidad, esto es, como «ineliminable exigencia estructural de la misma conciencia personal». Sobre esta concepción antropológica apo­ ya la idea de un Derecho natural, entendido no como Derecho ideal, sino como un sistema de principios cuya inobservancia haría imposi­ bles las relaciones coexistenciales512.

La perspectiva existencialista del pensamiento de Cotta ha sido continuada, en diversas direcciones, por sus discípulos, particular­ mente Bruno Romano, Francesco D’Agostino y Bruno Montanari513. En la vertiente laica y racionalística (ver parte primera, § 9), es de­ terminante para el desarrollo del debate actual el papel desarrollado por Renato Treves y Norberto Bobbio. 1 11I

512 Cfr. en particular S. COTTA, Giustificazione e obbligatorietd delle norme, Milano, 1981; Diritto, persona e mondo umano, Torino, 1989; II diritto nell’existenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milano, 1991. 513 Entre las obras más significativas de BRUNO ROMANO (n. 1942) están: II riconoscimento come relazione giuridica fondamentale, Roma, 1983; Soggettivitd, diritto e post-moderno, Roma, 1988; Relazione con gli altri efenomenología del diritto, Roma 1989; Senso e differenza nomologica, Roma, 1993; Ortonomia della relazione giuridica: unafilosofa del diritto, Roma, 1997. Entre las obras más significativas de BRUNO MONTANARI (n. 1947) se hallan Filosofía e diritto, Barí, 1986; Itinerario difilosofía del diritto, Padova, 1999.

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El primero, partiendo del neokantismo y de Kelsen -que está en­ tre los primeros en darlo a conocer en Italia- ha sido «uno de los pro­ tagonistas del renacer de la sociología» y el «pionero», para usar la ex­ presión de Bobbio, de la Sociología del Derecho, de la cual, por otro lado, al igual que Fassó, no nos ocuparemos en esta sede, al haber lle­ gado a ser una disciplina completamente autónoma respecto a la Filo­ sofía del Derecho. • El segundo ha favorecido el paso de la filosofía jurídica italiana de influencia alemana, de la cual él mismo está fuertemente influido, a la anglosajona, introduciendo y defendiendo la problemática de la filoso­ fía analítica. No se debe olvidar que Italia mantiene una rica tradición de estu­ dios sobre la Historia de la Filosofía del Derecho, ámbito al cual han contribuido casi todos los filósofos del Derecho italianos como resulta, por otra parte, de los apéndices bibliográficos a los tres volúmenes de la Historia de la Filosofía del Derecho a la que se remite. La crisis del positivismo jurídico Una posible clave de lectura para facilitar la comprensión del de­ bate filosófico-jurídico contemporáneo tan especializado, fragmentado y fluido514, y para individuar en él, con una cierta aproximación, dos directrices, que nacen de la crítica del modelo positivista, que entró en crisis a finales de los años sesenta.

Tal modelo, dicho muy esquemáticamente, parafraseando a Norberto Bobbio, es, como es sabido, el de una teoría formal del Derecho,

514 Son útiles instrumentos en lengua inglesa, a nivel manualistico, para la reconstrucción del debate contemporáneo, entre otros, J.W. HARRIS, Legal Philosophies, London-EdimbourghDublin, 1997; J.E. HERGET, Contemporary Germán Legal Philosophy, Philadelphia, 1996; H. MCCOUBREY-N.D. WHITE, Textbook on Jurisprudence, London, 1993. En lengua italiana pueden verse M. BARBER1S, Filosofía del diritto, Bologna, 2000, pp. 175-213 y G. ZANETTI (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, 1999 (mi in­ troducción y contribución a aquel volumen avala la elaboración de las partes correspondientes del presente texto y me remito a aquél para un tratamiento más amplio).

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esto es, de una teoría que estudia el Derecho en su estructura normati­ va, independientemente de los valores a que esta estructura sirve y del contenido que encierra. Se apoya y relaciona inicialmente con la teorización de los cientí­ ficos sociales del XIX que sostienen el carácter avalorativo de las cien­ cias sociales y la imposibilidad estructural de hallar criterios de juicio de orden moral para decidir en Derecho y en Política y, después, en la primera mitad del siglo XX, en la filosofía analítica que, en el tema de los valores, desarrolla una metaética nocognoscitivista, afirmando, la imposibilidad de su conocimiento objetivo.

El debate contemporáneo ha puesto en crisis los dos aspectos sobre los que se apoyaba el positivismo jurídico, determinado la apertura de la Filosofía del Derecho, por un lado, al mundo de los valores éticopolíticos y, por otro, al mundo de los hechos. El post-positivismo puede comenzar, con una cierta aproximación, bajo el primer perfil, con la crítica de Ronald Dworkin a Herbert Hart, recogida en el volumen, de 1977, Taking Rights Seriously515 y, bajo el segundo, con la elaboración neoinstiucionalista de Ota Weinberger y Neil MacCormick, que han encontrado salida en el volumen conjunto de 1986 An Institutional Theory ofLaw516.

La premisa de la teoría neoinstitucionalista de MacCormick (n. 1941) y Weinberger (n. 1919) está constituida por el reconocimien­ to de la inadecuación del positivismo, que emplea nociones «ideales» puestas fuera del mundo del «ser» y pierde de vista el hecho de que el Derecho está profundamente inmerso en la realidad. «Lo que nos pro­ ponemos desarrollar -afirman los dos autores- es una historia institucionalista del Derecho que explica y da cuenta de la existencia de nor­ mas, instituciones jurídicas y otros objetos similares y que evite, de un

515 Cfr. RONALD DWORKIN,Taking Rights Seriously, London, 1977 (trad. it. parz., I diritti pressi sul serio, Bologna, 1982). 516 Cfr. NEIL MACCORMICK-OTA WEINBERGER, An Institutional Theory ofLaw, Dordrecht, 1986 (trad. it., a cura di M. La Torre, II diritto como istituzione, Milano, 1990).

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lado, las trampas del idealismo, contra el cual la razón realista y mate­ rialista ha objetado siempre y, de otro lado, no caiga en la emboscada del reduccionismo, riesgo al que las teorías realistas están siempre ex­ puestas», resolviendo el Derecho en una serie de comportamientos in­ dividuales y perdiendo de vista el elemento normativo, esencial al’fe­ nómeno jurídico517.

Para MacCormick y Weinberger el Derecho se sitúa sobre el plano de los hechos, pero no de los hechos en bruto, como conjunto de «zapa­ tos, naves, lacres o flores», sino sobre el plano de los «hechos institucio­ nales». Estos últimos constituyen una categoría especial de hechos, que tienen una dimensión propia y dignidad ontológica, paralela, por así decir, a la dimensión de los hechos en bruto, en cuanto traen su origen de la regla constitutiva. Lo que distingue las reglas jurídicas en el vasto ámbito de los hechos institucionales es el ser la norma jurídica funcio­ nal para fines particularmente relevantes para la sociedad, como la pro­ tección de la vida y de la seguridad de los asociados y la distribución de los bienes, inevitablemente insuficientes para satisfacer completamente las demandas de todos los asociados. Dworkin (n. 1931), por otra parte, en polémica con la tesis hartia­ na de la separación entre el Derecho y la Moral, sostiene que los orde­ namientos jurídicos no pueden ser reducidos a meras estructuras nor­ mativas y que junto a las normas (rules) existen los principies, que re­ presentan «un standard que debe ser observado no porque provoque o mantenga una situación (económica, política o social) deseable, sino en cuanto que es una exigencia de justicia, o de corrección o de cualquier otra dimensión de la moral»518.

Los principies tienen una realidad heterogénea respecto a las nor­ mas, pero son complementarios de ellas en el ordenamiento jurídico: las normas son válidas en cuanto establecidas y pueden ser cambia­ das sólo a fuerza de una deliberación, mientras que los principios son

517 Ivi, p. 9. 518 Cfr. DWORKIN, I diritti presi sul serio, cit. p. 90.

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válidos en cuanto corresponden a exigencias morales sentidas en un pe­ ríodo particular y su peso relativo puede cambiar con el paso del tiem­ po. A estos últimos los tribunales deben recurrir para resolver los casos difíciles (hard cases), a los cuales no sería posible aplicar una norma sin hacer injusticia.

El momento interpretativo con el tiempo resulta el motivo domi­ nante de la construcción de Dworkin, que en Law’s519 una teoría del Derecho como interpretación y como integridad, en el sentido que el Derecho es concebido como una actividad compleja de interpretación, pero no dejada a la discrecionalidad de los jueces, sino firmemente uni­ da a los principios, fruto de un preciso desenvolvimiento histórico. Eliminada así la rígida distinción entre Derecho y Moral, que había caracterizado el positivismo jurídico hasta Hart, se abre el camino hacia una filosofía del derecho normativa, impregnada de cuestiones con una fuerte proyección política y moral, en estrecha conexión con la filosofía política y la filosofía moral. Desde el inicio de los años setenta, de otra parte, el filósofo esta­ dounidense John Rawls (n. 1921) con su A Theory of Justice520 había relanzado la ética sustantiva y la política normativa. El objeto de dicha obra es, en efecto, individuar cuál de entre tantos asertos sociales que se pueden perseguir son justos, esto es aquellos que algún ciudadano elegiría de poder estar en condiciones de efectuar una elección absolu­ tamente racional, más allá de sus propios intereses egoístas. En la teoría de Rawls los principios de justicia vienen deducidos si­ guiendo un procedimiento contractual hipotético, que representa una nueva y refinada versión del contrato social. Tal procedimiento parte de la «posición originaria», en la cual los individuos son puestos bajo un espeso «velo de ignorancia», en el sentido de que no conocen su futura

519 Cfr. R. DWORKIN, Law’sEmpire, London, 1986 (trad. it., L'impero deldiritto, Milano, 1989). 520 Cfr. J. RAWLS, A theory ofJustice, Cambridge, Mass, 1971, ed. rivista, Oxford, 1999 (trad. it., a cura di S. Maffettone, Una teoria della giustizia, Milano, 1982). Véase también J. RAWLS, La giustizia como equitá, Saggi 1951-1969, Napoli, 1979.

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posición en la sociedad, no conocen nada de sí mismos, de su edad, de su nacionalidad, de sus condiciones sociales, de su capacidad personal, de sus posesiones materiales, etc. Son excluidas todas las consideracio­ nes que podrían introducir elementos de falta de imparcialidad en el diálogo contractual.

Las partes en cuestión, concebidas como esencialmente racionales y en condiciones de total libertad e igualdad, «eligen conjuntamente, con un solo acto colectivo los principios que deben asignar los dere­ chos y los deberes fundamentales y determinar el reparto de los bene­ ficios sociales».

Tales principios son sustancialmente dos: el primero, que prevalece sobre el segundo, sanciona que toda persona debe tener un igual dere­ cho al mayor sistema global, compatible con un sistema similar de li­ bertad para todos; el segundo que todos los bienes sociales principales -libertad y oportunidades, rentas y riqueza y las bases para el respeto de sí mismo- deben ser distribuidas de igual modo, a menos que la distri­ bución desigual de uno o más de estos bienes vaya en beneficio de los menos aventajados521. La obra de Rawls, obra de un filósofo moral y político, pero centrada sobre un tema clásico de la tradición filosóficojurídica, el de la justicia, ha tenido un fuerte impacto sobre la Filosofía del Derecho522, poniendo en crisis uno de los asuntos fundamentales del positivismo, el de la convicción de la imposibilidad de un discur­ so racional sobre, o una teoría científica de, contenidos deontológicos.

521 En la obra Political Liberalism, New York, 1993 (trad. it., a cura di S. Veca, Liberalismo polí­ tico, Milano, 1994) RAWLS ha realizado una revisión parcial de su teoría, pasando de la idea de procedimiento contractual a la de «consenso por superposición» (overlaping consensus) como fundamento de los principios de justicia. 522 En Italia uno de los primeros filósofos del Derecho en poner de relieve la importancia del tratamiento de RAWLS ha sido ENRICO DI ROB1LANT, autor particularmente sensible a las nueva orientaciones metodológicas, que han conducido, entre otros, a estudios de episte­ mología y sobre al uso teórico y práctico de los «modelos» en las ciencias sociales (cfr. E. DI ROBILANT, Sui principi di giustizia, Milano, 1961; Teoria e ideología nelle dottrine della giustizia, Milano, 1964; Modeli nella teoria del diritto, Bologna, 1968; La configurazione delle teorie nella scienza giuridicha, Milano, 1976; Diritto, societá e persona, Torino, 1999).

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En el mismo período, por otra parte, en Alemania, el movimiento de rehabilitación de la filosofía práctica (Rehabilitierung der praktischen Philosophie), representada en particular por R. Bubner, O. Hóffe, K.H. Ilting, M. Riedel y J. Ritter, partiendo de la relectura de Aristóte­ les y de Kant, intenta de nuevo fundamentar una concepción del De­ recho y de la política normativa. Los grandes temas del debate contemporáneo son recurrentes, o mejor, en algunos casos, vuelven a ser, en una perspectiva internacio­ nal, la justicia, los derechos fundamentales del hombre, la imparciali­ dad o la neutralidad del Estado, enriquecidos con nuevos perfiles como los derechos de las minorías culturales, el multiculturalismo, los dere­ chos de los animales, el derecho ambiental, el derecho del nasciturus, la eutanasia, etc.

También en Italia el positivismo jurídico, desarrollándose, como se ha visto en la primera parte de este capítulo523, de modo sustancialmen­ te unitario durante los años Cincuenta y Sesenta a través del fecundo encuentro entre la Filosofía Analítica y la Teoría Pura de Kelsen entra en crisis al finalizar los años sesenta524.

523 Ver sobre todo la parte primera, § 9, pp. 337-342 de la edición italiana.

524 El positivismo jurídico, aunque fuertemente criticado, ha continuado siendo un punto de referen­ cia importante para estudiosos como GIACOMO GAVAZZI y ALFONSO CATANIA. GIACOMO GAVAZZI (n. 1932), discípulo directo de BOBBIO, ha dedicado sus estudios a problemá­ ticas teórico-formales relacionadas con la interpretación y la cientificidad de la ciencia jurídica, la coherencia del ordenamiento y las antinomias (cfr. G. GAVAZZI, Delle antinomie, Torino, 1959; Norme primarle e norme secondarie, Torino, 1967; L’onere. Tra liberta e l’obbligo, Torino, 1970), la profundización del pensamiento kelseniano y de las nuevas metodologías analíticas (recuérdese que GAVAZZI ha cuidado la traducción italiana de A. ROSS, Diritto e giustizia, Torino, 1965 y de H.L.A. HART, Diritto, morale e liberta, Acireale, 1968). Sostiene que la teoría kelseniana debe ser depurada, purificada, de los elementos inaceptables (en primer lugar el concepto de norma) y acentuada en sus aspectos innovadores, como la consideración del elemento funcional. La concepción kelseniana, según GAVAZZI, no impide, sino más bien prevé, si bien de manera «poco satisfactoria», una perspectiva funcionalista: teoría formal y con cepción funcionalista no son incompatibles, de ahí la propuesta de una «teoría general de la función» que, manteniéndose sobre el plano formal, se abra a los aspectos funcionalistas y sociológicos bajo el ejemplo de ROSS (cfr. GAVAZZI, Elementi di teoría del diritto, Torino, 1970, 2a ed, revisada, 1984). ALFONSO CATANIA (n. 1945), teniendo sobre todo presente el pensamiento de HART realiza una crítica interna a KELSEN. Kelsenianamente mantiene firme la distinción entre Sein y Sollen y subraya cómo el concepto de ordenamiento es central para

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En 1965 aparece Giusnaturalismo e positivismo giuridico de Norberto Bobbio y Cos’é il positivismo giuridico de Uberto Scarpelli, dos obras consideradas la síntesis de quince años de alianza entre positivis­ mo jurídico y filosofía analítica, pero que revelan los primeros sínto­ mas de crisis525. En la primera, Bobbio, después de haber distinguido tres aspec­ tos del positivismo jurídico, como ideología, como teoría del derecho y como modo de aproximarse al estudio del derecho, declara su adhe­ sión al positivismo jurídico sólo en cuanto modo avalorativo y científi­ co de aproximarse al estudio del Derecho, concebido como fenómeno real y no ideal526. En un artículo de dos años después, Essere e dover essere nella scienza giuridica527, Bobbio llega a dar la vuelta a la tesis por él mismo sostenida en los años cincuenta, cuando mantenía que la metajurisprudencia kelseniana era descriptiva, y sostiene que el mo­ delo kelseniano en realidad propone también una metajurisprudencia prescriptiva de tipo estructural y formal. Bobbio concluye el ensayo poniendo de manifiesto que en la fase actual de los estudios de ciencia jurídica se asiste a una completa inversión del rumbo y a la tendencia a una metajurisprudencia más realista, que procede de un método analí­ tico, describiendo lo que los juristas efectivamente hacen. Y tal metaju­ risprudencia, estudiando lo que la jurisprudencia es, descubre que ésta

entender el Derecho, pero trata de hacer más realista la dimensión «pura» del ordenamiento, profundizando en el problema de la efectividad, en cuanto que juzga relevante para la noción de ordenamiento el comportamiento de los hombres (cfr. A. CATANIA, Argomentiper una teoría dell’ordinamento giuridico, Napoli, 1976; Decisione e norma, Napoli, 1979; IIproblema del diritto e l ’obbligatorietá: studio sulla normafondamentale, Napoli, 1983; II diritto traforza e consenso, Napoli, 1987; Manuale di teoría generóle del dirito, Roma, 1998). 525 Ambas obras fueron objeto de discusión en la mesa redonda sobre el positivismo jurídico cele­ brada en Pavía el 2 de mayo de 1966 (cfr. Tavola rotonda sul positivismo giuridico, Quademo n. 4 della rivista «II político», 1967). Sobre la crisis del positivismo jurídico italiano puede verse E. PATTARO, II positivismo giuridico italiano dalla rinascita alia crisi, en U. SCARPELLI (a cargo de), Diritto e analisi del linguaggio, Milano, 1976, pp. 451-486; M. JORI, II giuspositivismo analítico italiano prima e dopo la crisi, Milano, 1987; L. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell’Italia delNovecento, Roma-Bari, 1999, p. 88.

526 Cfr. N. BOBBIO, Giusnaturalismo epositivismo giuridico, Milano, 1965. 527 0 In Rivista difilosofía, 1967, pp. 235-262.

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no es de ningún modo descriptiva, sino que en realidad es prescriptiva, o sea, dicta los comportamientos a seguir, y, en cuanto prescriptiva, no es ciencia en absoluto.

Scarpelli, en cambio, en Cos’é il positivismo giuridico, arriba men­ cionado, se sitúa en un ángulo distinto, llegando a desplazar el mode­ lo iuspositivista «del universo de la ciencia al universo de la actividad política». Admitiendo la impracticabilidad de un acercamiento meramente científico al derecho, sostiene en efecto que el iuspositivismo se resuelve en la aceptación por parte del jurista del Derecho positivo, entendido como sistema de normas válidas —normas de comportamiento y normas de estructura-, puestas por la voluntad de los seres humanos, «constitui­ do (aunque no exclusivamente) por normas generales y abstractas, co­ herente o reconducible a la coherencia, completo porque es exclusivo, coercitivo». En otras palabras, el positivismo jurídico comporta, según Scarpelli, una toma de posición a favor de una técnica particular de for­ mación y de expresión de la voluntad política, técnica por la cual la vo­ luntad política se forma a través de procedimientos regulados por nor­ mas positivas de estructura y se expresa en normas generales y abstractas.

El positivismo —escribe explícitamente Scarpelli— «es una cara de la técnica política que pretende realizar un control social mediante una producción regulada de normas generales y abstractas», una técnica po­ lítica que es propia del Estado moderno528. En los años siguientes —los del llamado post-positivismo- madura el viraje del pensamiento de Bobbio y Scarpelli en las direcciones indi­ cadas en las obras citadas. En los años setenta, Bobbio se acerca a una Teoría del Derecho de tipo funcional, pensando el acercamiento necesario para adecuar la Teoría del Derecho a las trasformaciones de la sociedad contemporánea.

528 Cfr. U. SCARPELLI, Cos ’é ilpositivismo giuridico, Milano, 1965, p. 131.

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Como declara el mismo Bobbio en la introducción a una colección de escritos de aquellos años, significativamente titulada Dalla struttura alia funzione, la teoría formal del Derecho, orientada toda al análisis de la estructura de los ordenamientos jurídicos, ha descuidado el análisis de sus funciones. Pero el Derecho no es un sistema cerrado e indepen­ diente: es, respecto a los sistemas sociales considerados en su compleji­ dad, un subsistema que está junto, y en parte se superpone y en parte se contrapone, a otros subsistemas (económico, cultural, político) y lo que le distingue de los otros es la función. Este descubrimiento pone en evidencia la insuficiencia de la teoría estructural y la necesidad de una «teoría funcionalista del Derecho», que se sitúe no en contraposición, sino junto a la primera529. Desde finales de los años setenta, Bobbio se ha ocupado principalmente de la filosofía política, ya sea por motivos contingentes (el paso a la cátedra de Filosofía política en la nueva fa­ cultad turinesa de Ciencias políticas), o sea por la convicción madurada de que la teoría política debe alimentar e integrar la teoría del Derecho.

En los mismos años Scarpelli orienta sus estudios sobre todo a pro­ blemas de ética y de metaética jurídica y general, a veces en forma de investigación de problemas de semiótica del lenguaje prescriptivo. La obra más representativa de esta fase del pensamiento de Scarpe­ lli es L’etica senza veritá. Se trata de un título emblemático que resume todo el sentido de la filosofía del autor, «el tema portador, el hilo con­ ductor, la columna y la promesa» de todas sus investigaciones sobre la ética, como manifiesta el autor mismo en el prefacio530. Investigaciones que están siempre inspiradas por el principio de la «gran división» en­ tre descriptivo y prescriptivo y por la ley de Hume, en virtud de la cual, como es sabido, no se pueden obtener preceptos de aserciones y vice­ versa. De ahí que para la ética sin verdad, las proposiciones prescriptivas, a diferencia de las asertivas, no son ni verdaderas ni falsas. No pue­ de, por tanto, se expuesta a un juicio de verdad o de falsedad, sino sólo

529 Cfr. U. SCARPELLI, L 'etica senza veritá, Bologna, 1982.

530 Cfr. U. SCARPELLI, L 'etica senza veritá, Bologna, 1982.

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a criterios de justificación. En este mismo período Scarpelli comienza a ocuparse, desde una perspectiva laica, de la bioética, contribuyendo, como se dirá en el último parágrafo, a la expansión entre los filósofos del Derecho de las discusiones que tienen por objeto la problemática inherente a tal disciplina.

La apertura de la filosofía del derecho a los valores ético-políticos Como hemos visto en el parágrafo precedente, la crisis del positi­ vismo jurídico ha conllevado la superación de la rígida distinción entre Derecho y Moral y la consiguiente apertura del debate filosófico-jurídico contemporáneo a los valores ético-políticos. Tal apertura ha teni­ do varios éxitos, entre los cuales los más significativos parecen ser las denominadas teorías constitucionalistas o neoconstitucionalismo 531 y la nueva teoría del Derecho natural. 1. La individuación del constitu­ cionalismo como específica teoría del Derecho y su distinción del legalismo ha sido propuesta por R. Alexy y R. Dreier532 a fines de los años ochenta a la luz del debate alemán sobre el rol del Bundesverfassungsgericht (Tribunal constitucional federal) y la interpretación de su juris­ prudencia. Mientras las teorías legalistas se han reconducido al cauce del iuspositivismo tradicional, el aspecto principal de las teorías constitucionalísticas se ha individuado en el reconocimiento de la comple­ jidad de la estructura normativa de los sistemas constitucionales con­ temporáneos, que viene ligada a la introducción de principios y a la di­ ferencia entre éstos y las reglas. La aproximación constitucionalística,

531 La denominación de las recientes teorías del derecho que han puesto en su centro el proceso de constitucionalización del Derecho no está todavía consolidada: se habla de «neoconstitucio­ nalismo» (por ejemplo BARBERIS, Filosofia del diritto, cit., p. 203); Neocostitutionalismo, democrazia e imperialismo della morale, in «Ragion pratica», 2000, pp. 147 y ss.); de «teorías cpnstitucionalísticas» (por ejemplo G. BONGIOVANNI, Teorie «contitucionalistiche» del diritto, Bologna, 2000); de «teorías principialistas» (cfr. A. GARCÍA F1GUEROA, Principios y positivismo jurídico: el nofpositivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, 1998).

532 R. ALEXY, Rechtsystem und praktische Vemunft, en Rechtsteorie, 1987; R. DREIER, Konstitutionalismus un Legalismus, en «Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie», Beiheft 40, 1991.

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como se ha indicado, viene anticipada en la concepción del Derecho como integridad de R. Dworkin, que puede ser vista como su primera y coherente formulación.

Sobre la base del análisis de Alexy y Dreier, es posible caracterizar la aproximación constitucionalística siguiendo tres orientaciones prin­ cipales. En primer lugar, estas teorías proponen como centro propio la dimensión de la «corrección» moral ¿el Derecho y afirman su no reductibilidad al Derecho válido, según la perspectiva positivista, en meros términos formales. La conexión entre Derecho y Moral viene argumen­ tada sobre la base del proceso de discusión de los contenidos morales del Derecho expresados por los principios y por los derechos inviola­ bles de los individuos. La presencia de los principios se traduce en la apertura del Derecho a contenidos morales y, paralelamente, determi­ na el desarrollo de nuevas formas (haciendo balance) de las decisiones judiciales. En segundo lugar, y sobre la base de estas nuevas formas de­ cisorias, viene subrayada la importancia del proceso de aplicación del Derecho, en particular del judicial, por su determinación dentro del sistema constitucional. En tercer lugar, en relación directa con el se­ gundo aspecto, se evidencia, en el nivel de la estructura político-cons­ titucional, el vínculo del legislador respecto a los principios y a los de­ rechos constitucionales y el rol decisivo de los jueces para su actuación, incluso en contraste con las decisiones legislativas y la ley. Las teorías que más completamente han desarrollado estos contenidos y que pue­ den ser consideradas como teorías constitucionalísticas del Derecho son las de Dworkin y Alexy. La reflexión de Dworkin viene construida en relación directa a la necesidad de desarrollar nuevas categorías teó­ ricas para la comprensión de las transformaciones constitucionales de los sistemas jurídicos y, como habíamos notado, puede ser vista como aproximación constitucionalística al Derecho. La exigencia de un apa­ rato teórico distinto encuentra pleno sentido en la concepción del De­ recho como integridad que puede ser reconstruida, según los tres as­ pectos antes caracterizados. El primer aspecto es el relativo a la distinción «cualitativa», esto es, de estructura, entre reglas y principios, que Dworkin sitúa en la base -__________________________________ 469 ------------------------------------------------------

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de su análisis. Este dato tiene para Dworkin una dimensión empírica ligada a los procesos de inclusión de los principios en los sistemas jurí­ dicos y un aspecto teórico, ligado al problema de la obligatoriedad del Derecho. Desde el primer punto de vista, viene subrayada la progre­ siva relevancia de los principios en el desarrollo del derecho; desde el segundo punto de vista, la presencia de los principios en los sistemas jurídicos se pone en relación con la conexión entre el Derecho y la Mo­ ral, que debe ser realizado en la dimensión fundativa de la comunidad jurídica: esta última es legítima si expresa, a través de los derechos asig­ nados a los individuos, la exigencia moral de igual consideración y res­ peto de sus miembros. La presencia de los principios corresponde por ello, primariamente, a los derechos de los individuos y representa el nú­ cleo moral de la comunidad: esta base moral es lo que hace al Derecho obligatorio. La idea de equal concern and respect es el centro de la co­ nexión entre Derecho y Moral en la concepción Dworkiniana y debe hallar aplicación en las decisiones políticas y de realización del Dere­ cho. El segundo aspecto está unido a los procesos de interpretación y aplicación del Derecho. En este caso, el postulado de la integridad se traduce en la exigencia de que la decisión judicial sea coherente con los principios y realice el postulado de la igual consideración y respeto. La exigencia de la coherencia emerge, de un lado, en relación a la apertura de los principios en su distinta concepción presentes en una sociedad pluralista y, de otro lado, deriva del posible conflicto entre los diversos principios situados en la base de la comunidad. La integridad, entendi­ da como coherencia, expresa la exigencia de universalización de la de­ cisión, es decir la de tratar a los casos iguales de modo igual. Esta tiene para Dworkin una dimensión primariamente argumentativa, relativa a la valoración de los diversos principios aplicables (haciendo balance) y de las exigencias del caso, y representa la dimensión moral de la evolu­ ción del Derecho.

El tercer aspecto se relaciona con la posibilidad de una fundamentación relativamente objetiva de las decisiones jurídicas y de los proble­ mas morales. Esta posibilidad viene desarrollada por Dworkin a través de la valoración crítica del escepticismo ético y la articulación de una ____________________________ 470 ____________________________

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propuesta moderadamente cognoscitiva, ligada a la dimensión argu­ mentativa del discurso jurídico y moral. Esto conduce a la posibilidad de individuar una respuesta correcta a las diversas cuestiones que apare­ cen en la interpretación de los principios y de los derechos en un marco pluralista. Tal respuesta es entendida, primariamente, en la perspectiva de un método que admita llegar a decisiones fundadas en términos ra­ cionales a través del postulado de la coherencia y de la universalización de las decisiones.

La teoría Dworkiniana sintetiza estos aspectos en una perspectiva que pone en el centro una visión basada sobre los derechos de los indi­ viduos (rights based) y sobre una concepción constitucional de la de­ mocracia, que es vista no como simple deliberación de la mayoría, sino como sistema basado sobre principios que expresan los derechos de los individuos y tienen como presupuesto la idea de igualdad, entendida como equal concern and respect533. Robert Alexy (n. 1945), a su vez, intenta integrar los resultados de la tradición analítica inglesa con, en particular, la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas.

533 Además de las obras de DWORKIN ya citadas, para estos aspectos puede verse Freedom ’s Law. The Moral Reading ofAmerican Constitution, Cambridge, Mass. 1996; Sovereign Virtue. The Theory and Practice ofEquality, Cambridge, Mass. 2000. La reflexión política dworkiniana, aunque principalmente de matriz liberal, tiene diversos puntos de contacto con el descubrimiento del republicanismo cívico que se ha desarrollado en los Estados Unidos a partir de la segunda mitad de los años ochenta (puede verse en particular, F.I. MICHELMAN, The Supreme Court 1985 Term. Foreword: Traces of Self-Govemment, en HarvardLawReview, 1986 y Law’s Republic, en «Yale Law Journal», 1988; C.R. SUSTEIN, Beyond the Republican Revival, en «Yale Law Journal», 1988). Se trata de una corriente de interpretación de la constitución americana que subraya, tras sus valores liberales, la relevancia de la dimensión política como esfera de expresión de la libertad de autodeterminación de los individuos y en cuanto contexto en el que se alcanza el bien y los intereses comunes. El ámbito político no viene reducido, como en la perspectiva liberal, a la defensa de los derechos y a la representación de los intereses privados, sino que es visto en función de la libertad positiva de los miembros de la comunidad. Entre las contribuciones más recientes en lengua italiana sobre el republicanismo pueden verse M. GEUNA, La tradizione repubblicana e i suoi interpreti: famiglie teoriche e discontinuitá concettuali, in «Filosofía Política», 1998; B. Casalini, Diritti, cittadinanza e costituzione repubblicana, in «Ragion Pratica», 1999; P. PETIT, II republicanesimo. Una teoría della liberta e del govemo, Milano, 2000; A. FERRARA-M. ROSATI (a cura di), Repubblicanesimo e liberalismo a confronto, in «Filosofía e Questioni Pubbliche», 2000.

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La reflexión filosófica de Habermas (n. 1929) nace, como es sabido, en los años cincuenta en la Escuela de Frankfurt, para emanciparse pro­ gresivamente hasta llegar a una plena autonomía en los años ochenta. Con la Teoría de la acción comunicativa534 Habermas teoriza el cambio de paradigma, el denominado giro comunicativo que caracte­ riza su pensamiento ulterior y, específicamente, su concepción del De­ recho. Para poder comprender filosóficamente el ámbito de la acción humana y para poder asumir un punto de vista normativo respecto a él, es central el concepto de razón comunicativa. Esta, de un lado, se con­ trapone a la razón instrumental y, de otro lado, profundiza críticamen­ te la razón práctica de origen kantiano, en cuanto que indica no qué se deba hacer para obtener un determinado resultado, sino que muestra la vía para identificar consensualmente qué normas pueden disciplinar la acción. La comunicación racional, a la cual Habermas asigna el deber de presidir la justificación de las reglas prácticas del hacer, debe obser­ var ciertos presupuestos, como las reglas formales de la lógica en la for­ mulación de los argumentos, la comunidad de la lengua empleada o de su traducción, o, incluso, la paridad de los participantes, su responsa­ bilidad moral y, no menos importante, su disponibilidad a entenderse. En la obra de 1992, Faktizitát und Geltung, el filósofo de Frankfurt ha hecho aplicación de estas premisas al mundo del Derecho535. El principio de validez del Derecho es el principio del discurso según el cual «merecen ser válidas solamente las normas que pudieran encon­ trar la aprobación de todos los potenciales interesados en la medida en la que éstos participan en general en discursos racionales». «En el cora­ zón mismo del Derecho positivo» se introduce por Habermas la moral, una moral procedimental que se despoja de todos los contenidos de­ terminados, sublimándose en un procedimiento de justificación válido

534 Cfr. J. HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt, 1981 (trad. it. a cura di G.E. Rusconi, Teoría dell’agire comunicativo, Bologna, 1986).

535 Cfr. J. HABERMAS, Faktizitat und Geltung. Beitrdge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats, Frankfurt, 1992 (trad. it. a cura di L. Ceppa, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano, 1996).

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para posibles contenidos normativos. Se puede hablar así de un Dere­ cho justo sin referencia a éste o aquel contenido moral. En otras pala­ bras, al hacerse normativo para juzgar la legitimidad del Derecho, no es éste o aquel principio moral extraño al derecho, sino la posibilidad de avanzar discursivamente con pretensión de legitimación en referen­ cia al fenómeno jurídico.

Apoyo de toda la reflexión resulta así el carácter argumentativo de los procedimientos para verificar la aceptabilidad de las normas jurídicas. Imitando a Habermas, en su primera obra Theorie der juristischen Argumentation, Alexy desarrolla la denominada Sonderfallthese, esto es, considera al discurso jurídico un caso particular del discurso prácti­ co general, del cual se diferencia porque «con afirmaciones y decisiones jurídicas no se pretende la absoluta corrección, sino sólo que sean co­ rrectas a la luz de los presupuestos del ordenamiento jurídico vigente». La relación entre los dos discursos invierte el más amplio problema de la relación entre Derecho y Moral, que Alexy afronta en Begriff und Geltung des Rechts536 y toma posiciones contra las tesis iuspositivistas de la separación (Tennungsthese).

Sostiene la tesis de la conexión «conceptual y normativamente ne­ cesaria» entre Derecho y Moral (Verbindungsthese), recurriendo a va­ rios argumentos, entre los cuales es fundamental el de los principios. Desarrollando y precisando la elaboración Dworkiniana, Alexy define los principios como especie de normas que presentan caracteres y com­ portamientos diferentes respecto a las reglas. Los principios tienen un contenido relativamente más general, más abstracto, más vago y más genérico respecto al de las reglas. Pueden ser definidos como «precep­ tos de optimización», es decir, directrices realizables sólo en parte o en medida variable, que no prescriben conductas específicas, sino que re­ envían a valores que deben ser realizados en la mayor medida posible.

536 Cfr. R. ALEXY, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München, 1992 (trad. it., a cura di G. Zagrebelsky, Concetto e validitd del diritto, Torino, 1997).

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La enunciación de un principio no comporta la obligación para los destinatarios de adecuarse completamente a él realizando una activi­ dad específica, sino que equivale al establecimiento de una razón que, prima facie, soporta cualquier comportamiento que contribuya a ac­ tualizar ese determinado principio. Esto significa que la esfera de aplicabilidad de los principios es relativamente indeterminada. Además los principios son susceptibles de expansión y de compresión: a fin de sa­ ber cuál es el alcance efectivo de un principio es necesario no sólo ha­ cer referencia a su tenor literal, sino también al contenido de los otros principios concurrentes y potencialmente aplicables, los existentes, y a las circunstancias del caso concreto. A tal propósito, Alexy afirma que los principios son distintos por la dimensión del «peso específico», más que por su validez. El proce­ dimiento necesario para determinas cuál es el «peso» de algún principio está constituido por la experiencia de un test de balance (ponderación), que necesariamente no puede prescindir de la consideración simultá­ nea de algunos elementos concretos, no predeterminables abstracta­ mente. Así que el éxito de la técnica de ponderación no parece poder estar establecido por vía general ni resulta predecible.

Si es así, los principios deben ser considerados argumentos concu­ rrentes pro o contra una determinada decisión, que se insertan en un esquema de razonamiento más amplio. Las constituciones que vuelven al modelo de Estado constitucional se diferencian respecto al modelo de Estado de Derecho habitual por­ que encierran principios en los cuales se expresan decisiones valorativas que se imponen al legislador, en cuanto «principios y valores son la misma cosa». En este punto, en particular, se manifiesta el disenso res­ pecto a Habermas, que reprocha a Alexy sugerir «la subordinación del Derecho a la Moral que está fuera de lugar, en cuanto no está liberada del todo de connotaciones iusnaturalistas»537.

537 Cfr. HABERMAS, Fatti e norme, cit., p. 279.

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En el polo opuesto respecto a la concepción del Derecho de Habermas y de Alexy, caracterizada, como se ha visto, si bien de modo di­ verso, por una apertura estructural al mundo externo de la razón no jurídica (pragmática, éticopolítica, moral) se sitúa la concepción del sociólogo Niklas Luhman (1927-1998), cuya obra tiene importantes perfiles filosófico-teóricos. El estudioso de Bielefeld, al menos a partir del inicio de los años ochenta, afronta la problemática jurídica a la luz de la teoría general de los sistemas autopoiéticos. La sociedad es concebida como un «sistema social comprensivo», en el interior del cual se encuentran una serie de sistemas parciales o subsistemas (por ejemplo el Derecho, la Moral, la Economía, la Religión, etc.), cuya función es la de reducir la contingen­ cia y la complejidad social. Todo subsistema es autónomo y actúa según su propio código específico que, en el caso del Derecho, es Derecho/no Derecho. El Derecho, por tanto, según su propio código, distingue las acciones lícitas e ilícitas, pero esto no implica valoración moral alguna, esto es, que sean buenas o malas. «La fuente de la validez del Derecho es el sistema del Derecho mismo» -concluye Luhmann-; «nuestra so­ ciedad diferenciada debe renunciar a integrarse desde el punto de vista moral»538. De aquí la contraposición con Alexy, de que hemos partido, y la polémica con Habermas. Por muchos motivos es cercana a las teorías constitucionalistas de Dworkin y Alexy la concepción filosófico-jurídica del argentino Carlos Santiago Niño (1943-1993). Dos perfiles en particular aparecen y enlazan su reflexión a la de los mayores teóricos del neoconstitucionalismo: de un lado la crítica al po­ sitivismo jurídico y, de otro, la tesis de la conexión entre el Derecho y la Moral. Desde el primer punto de vista, Niño critica el positivismo a

538 Sobre estos temas puede verse en particular N. LUHMANN, Ausdifferenzierung des Recht. Beitrage zur Rechtssoziologie undRechtheorie, Frankfurt, 1981 (trad. it., a cura di R. di Giorgi, La differenziazione del diritto, Bologna, 1990); Paradigni lost. Über die etische Reflexión der Moral, Frankfurt, 1990; Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1993.

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través de lo que llama «teorema fundamental de la Filosofía del Dere­ cho», que puede sintetizarse en la tesis por la cual las normas jurídicas no están en condiciones de dar una razón suficiente para la justifica­ ción de acciones o decisiones (por ejemplo, de los jueces) si no tienen un fundamento moral, y por eso el Derecho positivo puede ser consi­ derado obligatorio sólo si halla respuesta en principios o razones mo­ rales. Este teorema es elaborado en relación a la insuficiencia del posi­ tivismo: la consideración del Derecho como hecho o como mandato no llega a proveer una explicación de la obligatoriedad si no es a costa de incurrir en la ley de Hume y descuidar la dimensión «contenuistica» del Derecho. Desde el segundo punto de vista, Niño adopta la tesis del «caso es­ pecial» de Alexy y desarrolla la idea de la conexión entre el Derecho y la Moral sobre todo «en los niveles de la justificación y de la interpre­ tación del Derecho». La fundabilidad moral del derecho tiene una di­ mensión «procedimental» y «discursiva», y encuentra expresión princi­ palmente en la decisión del legislador democrático. Para Niño, el Dere­ cho producido democráticamente, en cuanto fruto de un procedimien­ to que se acerca al discurso práctico (visto como libre discusión), puede ser considerado obligatorio en cuanto aporta «razones según las cuales las normas prescritas por la autoridad democrática derivan de princi­ pios morales válidos y contienen argumentos que justifican decisiones». Niño desarrolla una concepción «deliberativa» y no simplemente «agre­ gativa» de la democracia, que ve como un procedimiento volcado a la construcción de las decisiones sobre la base de un debate racional539.

539 El concepto de democracia deliberativa -que ha sido desarrollado, por ejemplo, por J. CO­ HEN, Deliberation and Democratic Legitimation, in The Good Polity, a cargo de A. Hamlin y Oxford, 1989- se concreta en una visión del proceso democrático que subraya su dimensión «discursiva» y que pone en su base la igual participación de los individuos. Se trata de una visión normativa de la democracia que la individua en un procedimiento ideal de «libre y pública consulta», caracterizado por una serie de importantes requisitos como la dimensión argumentativa, la igual participación, la ausencia de constricciones internas y externas de los sujetos participantes, el consenso racional e imparcial como fin del procedimiento (cfr. HABERMAS, Fatti e norme, cit., pp. 360 y ss.; Democracy andDifference, a cura di J. Benhabib, Princeton, 1996); Deliberative Democracy, a cura di J. Elster, Cambridge, 1998; Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, a cura di J. Bohman-W.Rehg, Cambridge, 1999.

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Filosofía

delDerecho

En Italia la temática del neoconstitucionalismo se está afanando en el debate filosófico jurídico. Luigi Ferrajoli ha puesto de relieve que la cultura jurídica italiana ha tardado mucho en tomar en consideración las transformaciones que la entrada en vigor de la constitución ha pro­ vocado sobre todo el panorama del Derecho540.

Alguna apertura se encuentra en la obra del último período de Uberto Scarpelli, el cual, declarándose «un creyente en la ley y defensor del positivismo jurídico un tanto arrepentido», sostiene la necesidad de individuar los principios capaces de guiar la legislación y auspiciar la creación de un aparato judicial, capaz de asegurar, sobre la base de tales principios, que se identifican con los principios constitucionales posi­ tivos, una actividad de interpretación del derecho que desarrolle una función unificante similar a la desarrollada en el pasado por los códigos y las leyes, que no pretenda ofrecer más que las garantías de racionali­ dad y de tutela de los derechos fundamentales que han sido los instru­ mentos principales del moderno Estado de Derecho541. En el «nuevo paradigma constitucional» se inscribe sobre todo la obra de Luigi Ferrajoli (n. 1940), a partir de Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale542. En esta obra el autor traza un modelo de siste­

NINO desarrolla estos aspectos en The Constitution ofDeliberative Democracy, New Haven, 1996. Otras obras significativas suyas que tratan aspectos más generales de Teoría del Derecho, son The Ethics of Human Rights, Oxford, 1991; Derecho, moral y política, Barcelona, 1994 (trad. it., a cura di M. La Torre, Diritto come morale applicata, Milano, 1999). 540 Cfr. FERRAJOLI, La cultura giuridica nell 'Italia del Novecento, cit., pp. 49 y ss. Puede verse también R. GUASTINI, La costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico italiano, en «Ratio pratica», 1998, pp. 185-206.

541 4 Cfr. en particular, U. SCARPELLI, Dalla legge al codice, dal codice ai principi, in «Rivista di Filosofía», 1987, pp. 3-15, e II positivismo giuridico rivisato, in «Rivista di Filosofía», 1989, pp. 461-475. 542 Roma-Bari, 2000. Sobre el debate suscitado por esta obra puede verse L. GIANFORMAGG1O (a cura di), Le ragioni del garantismo: discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, 1993. Diritto e ragione tiene como trasfondo los estudios precedentes de LUIGI FERRAJOLI, culminados en la tentativa de construir una teoría axiomática del derecho, esto es un sistema de conceptos y asertos jurídicos realizados a través de definiciones y transformaciones lógicas rigurosas (cfr. L. FERRAJOLI, Teoría assiomatizzata del diritto, Milano, 1970). Valiéndose del mismo método, FERRAJOLI se ha concentrado sobre el problema del razonamiento jurídico, particularmente en el ámbito penal. Entre los filósofos del derecho italianos de temas penales se ha ocupado

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ma penal garantista fundado sobre dos principios: el convencionalismo penal (con arreglo al cual no pueden darse supuestos penales no expre­ samente previstos en las leyes) y el cognitivismo procesal (que supone que se dan hipótesis acusatorias que pueden ser verificadas o falsificadas en virtud de su carácter asertivo), principios puestos respectivamente al sustancialismo penal y al decisionismo procesal, que caracterizan los sistemas autoritarios. Para limitar el «poder de disposición» del juez, que se tiene cuando éste justifica sus decisiones con valores de molde ético-político, el autor enuncia diez axiomas que configuran un Derecho penal mínimo, esto es, disciplinado al máximo y regulado, que garantiza por tanto las esfe­ ras de libertad del ciudadano contra manifestaciones arbitrarias e im­ previsibles del poder. Al contrario, el sistema de Derecho penal máxi­ mo, mínimamente regulado y disciplinado, deja amplios y arbitrarios espacios de discrecionalidad que son colmados con decisiones grave­ mente lesivas de la libertad de los ciudadanos. En las obras más recientes de Ferrajoli ha venido uniéndose al del garantismo penal, como los derechos fundamentales, la soberanía, la ciudadanía, etc.543.

2. La apertura de la Filosofía del Derecho a los valores ético-políti­ cos ha llevado también a una ulterior etapa de la milenaria historia del iusnaturalismo, la nueva teoría del Derecho natural.

Ya en la segunda postguerra, como se dijo en la primera parte de este capítulo544, las tesis iusnaturalistas habían tenido amplio eco y re­

sobre todo Mario A. CATTANEO (n. 1034), autor inicialmente próximo a la escuela analítica (suyo es el cuidado de la trad. it., de The Concept ofLaw de HART), después dedicado prevalentemente a los estudios de filosofía del derecho penal en clave histórica pero con constante atención a los perfiles ético-políticos. 543 Cfr. L. FERRAJOLI, II diritto come sistema di garanzie, in «Ragion Pratica», 1993, pp. 143161; Democrazia e costituzione, in «Ragion Pratica», 1993, pp. 227- 244; La sobranitá nel mondo moderno. Nascita e crisidellostato nazionale, Roma-Bari, l999;DirittiFondamentali, in «Teoría Politica», 1998, pp. 3-33.

544 Versupra.

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Filosofía del Derecho

sonancia, sobre todo en Alemania (entre otros con Gustav Radbruch) y en Italia. A partir de los años sesenta se manifestó un renovado inte­ rés por el Derecho natural también en el área anglosajona, siguiendo la polémica entre Herbert Hart y Lord Devlin y con la publicación de The Morality of Law de Lon Fuller. La polémica Hart-Devlin toma los pasos del Wolfenden Report, en lo que se refiere a la cuestión de la oportunidad de la represión penal de la homosexualidad y de la prostitución en Inglaterra. La Comisión se había expresado de manera negativa sosteniendo, sobre las huellas de John Stuart Mili, el principio por el cual, en lo rela­ tivo a los comportamientos no ofensivos para el prójimo (las self regarding actions, según la definición de Mili) «there must remain a realm of privare morality and inmmorality, which is, in brief and crude terms, no the law business», y consecuentemente que el Derecho puede inter­ ferir sólo con los actos que causan un daño a terceros. Hart se había expresado en defensa de este principio, suscitando la reacción polémica de Lord Devlin, que objetó que una moral compar­ tida -de la cual, a su parecer, las reglas que condenan la homosexuali­ dad y la prostitución deben ser consideradas parte- es un componente irrenunciable de la organización social, en el sentido que representan un aspecto esencial de la estructura de una sociedad y determinan la identidad en cuanto tales. En consecuencia la sociedad tiene la facul­ tad de defenderse para evitar la propia destrucción, interfiriendo con los actos que destruyan las reglas morales fundamentales (disintegration thesis)545.

545 Los textos de la polémica HART-DEVLIN son respectivamente Positivism and the Separadon of Law and Moráis, in «Harvard Law Review», 1958, pp. 59 y ss. y después en H.L.A. HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983 (trad. it., II positivismo e la separazione tra diritto e morale, in H.L.A. HART, Contributi all’analisi del diritto, a cura di V. Frosini, Milano, 1964, pp. 105-166) y The Enforcement of Moráis (1959), in P. DEVLIN, The Enforcement of Moráis, London, 1965, pp. 1-25. Debe notarse que el propio HART en obras sucesivas, por ejemplo The Concept ofLaw, Oxford, 1961 (trad. it., a cura di M.A. Cattaneo, II concetto di diritto, Torino, 1965) había sostenido la tesis del contenido mínimo del Derecho natural. Según esta tesis existen factores aparentemente inalterables en la conditio humana (por

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Las posiciones de Hart y Devlin son emblemáticas de dos ideolo­ gías opuestas: el liberalismo y el moralismo jurídico. Muy esquemáti­ camente el liberalismo sostiene que, salvo los casos de harm to other (esto es, daño para los otros), cada uno deberá ser dejado en libertad para elegir los propios valores y fines, compatiblemente con una igual­ dad del mismo tipo para todos, mientras el moralismo jurídico con­ sidera la conservación de la moralidad de una sociedad una valor que mereces ser mantenido con el aparato coercitivo del Derecho. El mo­ ralismo jurídico contemporáneo (o perfeccionismo, como también se define) apoya sus argumentos refiriéndose a valores que vienen afirma­ dos como «verdad ética objetiva» o valores interpretados como simple moral compartida.

La primera línea argumentativa se retoma por exponentes del iusnaturalismo contemporáneo, por ejemplo John Finnis, del que se ha­ blará en breve, el cual sostiene que se puede determinar cognitivamente la moralidad o inmoralidad de algunas prácticas. La segunda, en cam­ bio, recorre la constelación contemporánea del pensamiento comuni­ tario (puede verse Alasdair Macintyre, Michael J. Sandel, Michael Wal­ zer), que se considera la opinión dominante, por motivos históricos o culturales, para determinar la moralidad o inmoralidad de prácticas es­ pecíficas en una comunidad dada examinada de vez en cuando.

Una importante contribución ulterior a la discusión abierta por Hart y Lord Devlin viene de Lon Fuller (1902- 1978) que, en su obra más conocida, The Morality of Law546, distingue entre una moral ex­ terna al Derecho y una moral interna al mismo, constituida esta úl­ tima por una serie de principios inherentes al mundo jurídico, a los cuales todo Derecho positivo debe adecuarse. Tales principios -entre los que figuran que el Derecho está constituido por normas generales,

ejemplo que los seres humanos son vulnerables, tienen un altruismo limitado, tienen disposición de recursos limitados, etc.) y por tanto es natural que en todos los ordenamientos existan normas de neminen laedere, normas para la conservación de la tierra, para la distribución de sus frutos. 546 Cfr. L. FULLER, The Morality ofLaw, New Haven, 1964 (trad. it., a cura di A. Dal Brollo, La moralitá del diritto, Milano, 1986).

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Filosofía del Derecho

conocibles, no retroactivas, no conflictivas, etc.— no tiene una natura­ leza sustancial, sino procedimental, en el sentido que indican los proce­ dimientos que el Derecho debe seguir para alcanzar los fines de «sujetar la conducta humana al gobierno de las normas».

Un año después de la publicación de la obra de Fuller, que tuvo grandísima resonancia, aparece un ensayo de Germain Grisez referido al primer principio de la razón práctica (bonum faciendum et malum vitandum)547, que señala el inicio de la considerada teoría neoclásica del Derecho natural, caracterizada por retomar la filosofía aristotélica y, so­ bre todo, de Santo Tomás de Aquino. El texto principal de la aproximación neoclásica a la doctrina del derecho natural es Natural Law and Natural Rigts de John Finnis548. Presupuesto del análisis crítico de Finnis (n. 1940) es la idea de la im­ posibilidad de deducir de presunciones de naturaleza descriptiva pres­ cripciones útiles en el ámbito del hacer del hombre y, por tanto, la in­ tención de justificar la validez del derecho natural sin violar la ley de Hume. La vía elegida es la que lleva a individuar siete bienes fundamen­ tales, irreductibles e indemostrables, los cuales están llamados a presidir cualquier valoración moralmente relevante de la conducta de los hom­ bres. Estos concurren en efecto a definir —y éste es un concepto central de todo el tratamiento de Finnis- la «auténtica coronación humana». El conocimiento, la vida, el juego, la experiencia estética, la amistad, la religión y la razonabilidad práctica son valores fundamentales, distin­ tos entre sí e igualmente importantes. El ideal de Finnis de la corona­ ción de lo humano como fin moral del hacer del hombre se correspon­ de con una existencia conducida según un plan de vida que sabe valo­ rar -de un modo diferente y múltiple, con respeto de la variedad de las elecciones individuales- estos bienes fundamentales. Se perfila así, para Finnis, la necesidad de hacer prácticamente perseguible ese objetivo; se

547 Cfr. G. GRISEZ, The First Principie ofPractica!. Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2, Question 94, Arricie 2, in «Natural Law Forum», 1965, pp. 168-201.

548 Cfr. J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1980 (trad. it., a cura di F. Viola, Legge naturale e diritti naturali, Torino, 1996).

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comprende, en otros términos, el rol central que asume en su reflexión la noción de bien común correspondiente a la idea de flourishing. Se daría en una organización de la sociedad que esté jurídica y política­ mente en condiciones de garantizar la persecución de esos fines, o más en general, la realización en común de los planes de vida respetuosos de los bienes fundamentales, conjugables de diversos modos, pero irreduc­ tibles entre sí. Así, Finnis llega a la valorización de una moral pública, asegurada por el poder político. Sostiene que existen normas morales inderogables, definidas como «absolutos morales», cuya validez no admite excepciones, como las nor­ mas contra el homicidio de seres humanos inocentes -y por tanto con­ tra el aborto—, contra el suicidio, contra el adulterio, contra la fornica­ ción, la contracepción, los actos homosexuales. Se apoyan, según Fin­ nis, sobre una sólida tradición que tiene la «bases de apoyo» ya en la fe, ya en la razón. El suicidio, por ejemplo, es un caso paradigmático de ac­ ción que siempre es equivocada, porque es una elección contra un valor fundamental, la vida; también la condena del aborto deriva del hecho de que el valor de la vida no debe ser directamente atacado: ningún ar­ gumento puede justificar un acto contra la vida y el derecho puede, in­ cluso debe, prohibir los actos que van con contra estos valores549. Finnis se distancia de la perspectiva liberal550, que asume una actitud neutral respecto a la pluralidad de las representaciones individuales del bien, para defender el ideal perfeccionista de una vida buena válido para cada uno. Esta noción compleja de bien común es para Finnis constitutiva del Derecho, en el sentido que representa el criterio a partir del cual es posible legitimar el Derecho positivo y, más en general, el fenómeno jurídico en su conjunto.

549 Cfr. J. FINNIS, Moral Absolutes. Tradition, Revisión and Truth, Washington, 1991 (trad. it., Gli assoluti morali: tradizione, revisione e veritá, Milano, 1993).

550 En Inglaterra se está desarrollando una escuela alternativa de iusnaturalismo que arranca sus pasos del principio cardinal del liberalismo, es decir, la autonomía (cfr. en particular D. BEYLEVELD-R. BROWNSWOKD, Law as a Moral Judgment, Sheffield, 1994 ).

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Filosofía del Derecho

La apertura de la filosofía del derecho a los hechos

La apertura de la Filosofía del Derecho contemporánea a los hechos se manifiesta, particularmente, en las teorías neoinstitucionalistas y en algunos desarrollos de realismo. 1. El neoinstitucionalismo de Neil MacCormick y Ota Weinberger, a los cuales se ha mencionado en el § 2 de esta parte, se puede con­ siderar, según la definición de los'propios autores «un desarrollo del normativismo en sentido realista». Esto enlaza con el institucionalismo clásico de Maurice Hauriou y de Santi Romano que, como se ha di­ cho551 se inserta en la revuelta contra el formalismo que se desarrolló a fines de siglo XIX en Europa y América. Tanto el viejo como el nuevo institucionalismo se presentan como reacciones frente al positivismo jurídico, el primero, como se ha visto, al positivismo de la «jurispru­ dencia de conceptos», el segundo, a la tradición kelsenianahartiana. La propuesta de MacCormick y Weinberger de una teoría que se sitúe «más allá del positivismo y del iusnaturalismo» y conjugue norma­ tivismo y realismo puede ser considerada la desembocadura coherente de los dos componentes del pensamiento de sus dos autores: el norma­ tivismo en el plano teórico-jurídico, el neoempirismo en el plano de la filosofía general.

Efectivamente, bajo el perfil jurídico, Weinberger enlaza con la tra­ dición de la Reine Rechtslehre de la escuela de Brunn y Viena, repre­ sentada eminentemente por F. Weyr y por H. Kelsen, mientras MacCormick sigue a Hart y la filosofía analítica británica; bajo el segun­ do perfil, en la formación de Weinberger han influido corrientes del neopositivismo lógico, mientras MacCormick ha salido de la tradición analítica inglesa de Oxford y Cambridge; además ambos reconocen su deuda hacia John Searle del que reciben, entre otros, la noción de «he­ cho institucional».

551 Ver supra.

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Partiendo de estas premisas —normativismo teóricojurídico y neoempirismo filosófico general-, MacCormick y Weinberger llegan a una concepción realista, que les lleva a reconocer, en polémica con las con­ cepciones iusnaturalistas y con la tradición iuspositivista kelseniana, que las normas no son una realidad ontológicamente distinta de la rea­ lidad de los hechos empíricos, una vez se define como «real todo lo que tiene existencia en el tiempo». El neoinstitucionalismo de MacCor­ mick y Weinberger tiene interesantes analogías con algunos desarrollos que el realismo de matriz escandinava552 ha tenido, particularmente en Italia.

La crisis del positivismo jurídico, como se ha dicho, ha favorecido la implantación y expansión en Italia del realismo. Realmente ya des­ de los años cincuenta Luigi Bagolini había reclamado la atención sobre tal orientación553, pero es con Giovanni Tarello (1934-1987) con quien efectivamente comienza la profundización de este modo de concebir el Derecho. Partiendo del estudio del realismo americano554, Tarello, como se verá, llega a una concepción del Derecho como conjunto de normas que el intérprete obtiene de los enunciados normativos. Respecto al realismo americano, también el realismo escandinavo ha dado lugar a elaboraciones originales. Entre los principales estudio­ sos de tal orientación están Silvana Castignone, Riccardo Guastini y Enrico Pattaro. La influencia del enfoque realista, unido a los plantea­ mientos empiristas, madurada a través de los estudios precedentes de Hume, ha llevado a Silvana Castignone (n. 1931) a acentuar el análisis del lenguaje jurídico y político, con el ejemplo de las operaciones de «terapia lingüística» debidas a los escandinavos para denunciar los res­ tos metafísicos, que todavía anidan en el lenguaje jurídico y que con­ ducen a mistificar la realidad.

552 Versupra 553 Cfr. L. BAGOLINI, Aspetti della critica dei valori etico-giuridici nel pensiero contemporáneo, en «Rivista Intemazionale di Filosofía del Diritto», 1950, pp. 233-267.

554 Cfr. G. TARELLO, II realismo giuridico americano, Milano, 1962.

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Filosofía del Derecho

En sus estudios Castignone da cuenta de consecuencias muy rele­ vantes que en el plano de los conceptos jurídicos ha tenido tal meto­ dología, pero, situándose en un punto de vista crítico, aclara los inevi­ tables límites, derivados del hechos de que tales planteamientos tien­ den a «deconstruir» más que a reconstruir, y tiende a superarlo555. A diferencia de Castignone, que ha concentrado sus estudios sobre todo en Hágerstrbm, Lundstedt y Olivecrona, Riccardo Guastini (n. 1946) ha estudiado particularmente a AlERoss, permanenciendo influencia­ do bajo diferentes aspectos (con referencia, por ejemplo, como se verá, a la interpretación). En los trabajos de Guastini no faltan críticas a Ross. En particular no comparte la tesis según la cual el Derecho es reconducible a un sistema de directrices usadas por los tribunales (no es cierto, por ejemplo, para el Derecho constitucional, sector al cual Guastini ha contribuido con importantes estudios, en particular sobre las fuentes)556.

Enrico Pattaro (n. 1941) presenta al iusrealismo como la transpo­ sición al campo jurídico de la filosofía analítica y, más en general, del neoempirismo. Desarrolla una peculiar concepción, por él mismo de­ finida como «realismo normativista», centrada sobre el reconocimiento de que el Derecho es una realidad no distinta de la realidad de los he­ chos empíricos, pero no puede ser reducido a estos últimos.

555 8 SILVANA CASTIGNONE ha traducido de K. OLIVECRONA, II diritto comefatto, Milano, 1967 y numerosos ensayos, sobre todo de OLIVECRONA, pero también de los otros escandi­ navos, recogidos en la antología: //realismo giuridico scandinavo e americano, Bologna, 1981; Realismo giuridico e analisi del linguaggio, a cura di S. Castignone y R. Guastini, Genova, 1990 y La realtá del diritto, a cura di S. CASTIGNONE, C. FARALLI e M. RIPOLI, Torino, 2000. Entre sus obras más significativas sobre el realismo están La macchina del diritto: // realismo giuridico in Svezia, Milano, 1974; Diritto, linguaggio, realtá. Saggio sul realismo giuridico, Torino, 1995.

556 GUASTINI, entre otros, ha recogido y traducido numerosos ensayos, a veces poco conocidos, DE ROSS: pueden verse particularmente, la colección Realismo giuridico e analisi del linguaggio, cit., y Critica del diritto e análisis del linguaggio a cura di A. FEBBRAJO y R. GUASTINI, Bologna, 1982. Entre las obras más significativas de GUASTINI, Lezioni di teoría analítica del diritto, Torino, 1990; Lefonti del diritto e l’interpretazione, Milano, 1993; Teoría e dogmática delle fonti, Milano, 1998.

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El derecho es una realidad cultural, social, empírica compleja de la cual forman parte entidades lingüísticas (definidas, con ecos de Ross, como «directivas») y extralingüísticas (fenómenos psíquicos como las creencias y el comportamiento). Dicho sintéticamente, para Pattaro una norma es la creencia de que un supuesto abstracto, o sea, un es­ quema de comportamiento, es objetivamente vinculante. Consecuen­ temente, la respuesta a la pregunta ¿qué es el Derecho? puede venir no de la teoría del Derecho formalista, sino de las disciplinas lingüísticosociológicas en sentido lato que se ocupan del lenguaje y del compor­ tamiento, de la semiótica a la filosofía del lenguaje, de la antropología a la sociología jurídica557. Es posible poner en contraste el neoinstitucionalismo y el realismo normativista con referencia al perfil ontológico, al perfil metaético y al perfil jurídico teórico. Bajo el perfil ontológico, el realismo normativista hace propia una concepción monista de la realidad que resuelve el Derecho en la reali­ dad empírica, considerándolo un fenómeno de psicología social.

MacCormick y Weinberger comparten la perspectiva monistas, pero se distancian del realismo normativista en el modo de concebir el «Derecho como hecho»: ellos sostienen que el Derecho es un hecho, pero no un hecho de la psicología social, sino un «hecho institucional», expresión con la cual, como se ha visto, se hace referencia a la entidad que depende, al menos en parte, «de la voluntad, de las convenciones

557 GUASTINI, entre otros, ha recogido y traducido numerosos ensayos, a veces poco conocidos, DE ROSS: pueden verse particularmente, la colección Realismo giuridico e analisi del linguaggio, cit., y Critica del diritto e análisis del linguaggio, a cura di A. FEBBRAJO y R. GUASTINI, Bologna, 1982. Entre las obras más significativas de GUASTINI, Lezioni di teoria analítica del diritto, Torino, 1990; Lefonti del diritto e l 'interpretazione, Milano, 1993; Teoria e dogmática dellefonti, Milano, 1998; ENRICO PATTARO ha traducido de K. OLI VECRONA La struttura dell’ordinamento giuridico, Milano, 1972. Entre sus obras más significativas sobre el realismo los desarrollos del «realismo normativista» pueden verse en particular II realismo giuridico scandinavo, I. Axel Hügerstrón, Bologna, 1974; Lineamentiper una teoria del diritto, Bologna, 1985; Introduzione al corso di filosofía del diritto, I y II, Bologna, 1986-87; Temí e problemi difilosofa del diritto, Bologna, 1994; Lezioni difilosofía del diritto, Bologna, 2000.

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del diseño del hombre» y son por eso distintas de los hechos empíri­ cos, de los acontecimientos naturales, de las realidades independientes de la actividad de atribución de un sentido por parte de los hombres558. o

La institución representa por tanto una porción de realidad que no puede ser concebida en la misma medida de la realidad de los cuerpos físicos o incluso de los organismos vivientes: se trata de una realidad típicamente humana, cultural, que está normativamente fundada y se hace posible por la formulación de feglas y normas y adquiere signifi­ cado por referencia a éstas559. Bajo el perfil metaético, el realismo normativista y divisionista ad­ mite la distinción entre ser y deber ser, entendida como irreductibilidad lógica de los discursos descriptivos a discursos prescriptivos y viceversa. Aunque Weinberger, partiendo de posiciones decididamente no cognitivistas, es sin ninguna duda divisionista, mientras la posición de Mac­ Cormick es en este punto menos decidida y más difusa.

Bajo el perfil jurídico teórico, en fin, el realismo normativista y deontológico, piensa que la idea de deber es esencial al fenómeno jurí­ dico. Igualmente piensan MacCormick y Weinberger: para ambos un aspecto irreductible del Derecho es el hecho de que guía la acción. En particular en Weinberger la concepción institucionalística de Derecho se sitúa dentro de una particular teoría de la acción, formal y finalis­ ta. El, en efecto, sostiene que toda institución tiene por base un núcleo fundamental de información práctica (normas, objetos y preferencias).

Al realismo americano, de varias maneras y con diferentes acentua­ ciones, se reconducen algunos movimientos que han tomado pie fun­ damentalmente en América, como los Critical Legal Studies (de ahora en adelante CLS), el análisis económico del Derecho y el movimiento feminista.

558 Cfr. MACCORMICK-WEINBERGER, II diritto come istituzione, cit., pp. 59 y 132. 559 Cfr. ivi, pp. 140 y 123.

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El movimiento de los CLS se ha desarrollado entre los años setenta y ochenta, teniendo como centro la Facultad de Derecho de Harvard y como momento culmen el libro de Roberto Unger, Knowledge and Politics, una crítica radical del liberalismo, que se abstrae de las relaciones de los individuos en nombre del concepto de humanidad abstracto560. El movimiento, sin embargo, no tiene como punto de referencia sólo a Roberto Unger (m. 1947), sino un amplio grupo de juristas, que tienen en común la crítica a las teorías jurídicas liberales y su pretensión de ser políticamente neutrales.

Relacionándose con las teorías marxistas, el realismo americano y el deconstruccionismo de Derrida, los exponentes de los CLS sostienen que el Derecho, lejos de ser racional, coherente y justo como lo repre­ senta el pensamiento liberal, es arbitrario, incoherente y profundamen­ te injusto. Los derechos y la libertad, presentados como esenciales para la realización del individuo, son en realidad funcionales a los fines po­ líticos y económicos del liberalismo. Ejemplo típico es el concepto de libertad contractual: presentado retóricamente como un derecho, sirve en realidad únicamente a los fines del mercado y a los intereses del capi­ talismo. El mismo principio del stare decisis, según el cual el juez que, forzado por el vínculo del precedente, actuaría sobre el plano jurídico y no político, en un análisis atento revelaría ser una simple máscara de la naturaleza política de su decisión.

La crítica a las teorías liberales viene conducida a través de tres mé­ todos de análisis particulares: el trashing, la deconstrucción y el análi­ sis histórico. El primer método, el trashing (literalmente operación de «deses­ combro») indica el proceso que lleva a desocultar, esto es, a desenmas­ carar el mensaje políticamente orientado, oculto en el discurso políti­ co. Uno de los exponentes de los CLS, Robert Gordon, sostiene que el

560 Cfr. R. UNGER, Knowledge and Politics, New York-London, 1975 (trad. it., Conoscenza e política, Bologna, 1983).

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trashing permite mostrar las contradiciones del discurso jurídico y la ideología que en él anida, revelando de tal modo la tendencia ideoló­ gica que está detrás de las estructuras jurídicas, las cuales están siempre históricamente condicionadas561.

Una vez revelada la naturaleza ideológica del sistema jurídico, in­ terviene el segundo método, la deconstrucción. Deconstruir el paradig­ ma liberal significa sacar a la luz el hecho de que dentro del él hay dos modelos antinómicos —el modelo hobbesiano, del homo homini lupus, y el del hombre que entra «naturalmente» en sociedad— y después mos­ trar la antinomia que presenta entre individualismo y altruismo. La de­ construcción tiene pues el deber de descubrir los elementos represivos y ocultos que el discurso jurídico, al igual que cualquier otro discurso, esconde y de introducirlos a fines críticos562.

El mejor modo de revelar que el discurso jurídico es artificial e ideológico es reconstruir la historia. El análisis histórico, o genealogía -que representa el tercer método del que se valen los exponentes de los CLS-, muestra que las ideas jurídicas se justifican en el contexto social específico en el que nacen y se expresan. En el campo de la investigación histórica destaca el nombre del ya citado Robert Gordon, que pone el acento sobre la relación entre Dere­ cho y Sociedad y sobre el concepto de cambio histórico en el Derecho y en las ideas jurídicas. En tal sentido, el objetivo crítico de Gordon es la doctrina sociológica del funcionalismo que, como es sabido, expre­ sa la relación entre Derecho y Sociedad prescindiendo de la dimensión histórica. Tal doctrina había llevado a la concepción típica de la ciencia jurídica liberal que, abstrayéndose de las relaciones concretas entre los individuos y de la relación entre el Derecho y los otros aspectos de la

561 Cfr. R. GORDON, Law and Ideology, in «Tikkun», 1987, p. 17.

562 Entre los ejemplos clásicos de «deconstrucción» del discurso ideológico de los juristas se pueden citar, en el campo del Derecho de los contratos, C. DALTON, An Essay on the Deconstuction of Contract Doctrin, in «The Yale Law Journal», 1986, pp. 997 y ss. y, en el campo del derecho constitucional, M.V. TUSHNET, Critical Legal Studies and Constitutional Law. An Essay in Deconstruction, in «Stanford Law Review», 1984, pp. 623 y ss.

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sociedad, ve las normas jurídicas no como son (esto es contingentes), sino como unas reglas absolutas y universales563. A través de la crítica de las teorías liberales, los exponentes de los CLS llegan a formular propuestas «alternativas» respecto al sistema ca­ pitalista, como la de Unger, que hace palanca sobre la revolución cul­ tural del yo, esto es del sujeto individual y concreto. Al individuo des­ carnado del liberalismo, al hombre racional de la modernidad, que es instrumento del capitalismo, Unger propone la persona concreta y pa­ sional, el sujeto individual que pone las condiciones necesarias para la transformación de las estructuras sociales existentes564.

Sobre posiciones antitéticas en el plano político se colocan los ex­ ponentes del análisis económico del Derecho que, por un lado, reco­ nocen como sus lejanos progenitores al utilitarismo de Bentham y Mili y, por otro, se sitúan como directos descendientes del pragmatismo ju­ rídico americano, representado sobre todo por la «ingeniería social» de Roscoe Pound y de los realistas, a los cuales por otra parte se reprocha el no disponer de un buen método de análisis económico.

La propuesta que deriva de estas premisas por boca de Richard Posner (n. 1939), profesor de la Universidad de Chicago y juez federal, también uno de los principales exponentes del movimiento, que cuen­ ta entre sus precursores a Ronald Coase y Guido Calabresi, es el de una teoría jurídica en la cual se combinan una ética normativa liberal, una filosofía pragmática y un método de investigación económico. Bajo la primera perspectiva, tal teoría comparte el principio de la máxima libertad para cada uno compatible con la igual libertad para to­ dos: el principio, de derivación milliana, para el cual no es deber del es­ tado castigar o reprimir las ideas personales o los comportamientos que

563 Es fundamental el ensayo de R. GORDON, Critical Legal Histories, en «Stanford Law Review», 1984, pp. 57-126 (trad. it., a cura di A. Canino, Storie critiche del diritto, Napoli, 1992).

564 Cfr. R. UNGER, Passion. An Essay on Personality, New York, 1984.

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no causan daño a terceros; la referencia a la igualdad de oportunidades y a las medidas económicas que el Estado debe tomar para garantizarla. Bajo la segunda perspectiva, tiene actitudes instrumentalistas, sos­ teniendo que al afrontar los problemas jurídicos es necesario evitar cualquier recurso a nociones metafísicas y abstractas, privilegiando el análisis de las posibles soluciones sobre la base de sus previsibles conse­ cuencias y los posibles efectos sea a corto o largo plazo. • Bajo la tercera perspectiva, la individuación de los efectos, unida al uso en el ámbito jurídico de importantes instrumentos traídos de la microeconomía (iuseconomismo), son los fundamentos del método de investigación económico. Punto de partida del análisis económico del Derecho es el asunto que, analizando la obra de los jueces, se descubre lo que han hecho, si bien inconscientemente, y es elaborar normas para maximizar la rique­ za. «Muchas de las doctrinas y de las instituciones del sistema jurídico -escribe Posner en Economic Analysis ofLaw— se comprenden y se ex­ plican mejor como esfuerzos para promover la eficiente distribución de la riqueza»565 y en The Problems of Jurisprudence añade: «no hay duda de que la mayor parte de los jueces (y de los abogados) piensan que el hecho que guía las decisiones del Common Law debería ser o un intui­ tivo sentido de la justicia o de razonabilidad o un utilitarismo casual. Pero todas estas cosas pueden coincidir en un juez que, estrictamente, debería probablemente admitir que lo que él llamaba utilitarismo era lo que yo estoy llamando maximización de la riqueza»566.

Reconocido esto, Posner propone que al afrontar los problemas ju­ rídicos se tengan en cuenta los efectos de las soluciones propuestas -a corto y a largo plazo, sea para los individuos sea para el sistema- sobre

565 Cfr. R. POSNER, Economic Analysis of Law, Boston-London, 1973, pp. 20- 21 (la obra de POSNER ha alcanzado en 1998 la quinta edición). 566 Cfr. R. POSNER, The Problems ofJurisprudence, London, 1990, pp. 390- 391.

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la base de investigaciones empíricas sobre el coste/beneficio y el criterio de la racionalidad medios/fines. . En primer lugar, por tanto, el intérprete deberá individuar todos los posibles significados atribuibles a una disposición dada; en una se­ gunda fase deberá prefigurar las consecuencias de todas las interpreta­ ciones halladas y, en fin, en una tercera y última fase, deberá elegir la solución que, en conjunto, comporta los mayores beneficios.

A tal fin es necesario que el juez no esté muy estrictamente vincu­ lado a juzgar de manera conforme a los precedentes, sino que sea libre de juzgar de modo nuevo cada vez que le parezca evidente que el cálculo coste/beneficio de una decisión innovadora acarrearía mayores venta­ jas. Así uno de los objetos del jurista pragmático es individuar solucio­ nes nuevas, que puedan mejorar el derecho existente a base de eleccio­ nes de valor precisas. Posner propone por tanto considerar el Derecho no como un sistema de reglas dadas o como una serie de soluciones pre­ configuradas, sino, sobre todo, como un sistema de actividades de los jueces y de los abogados, dirigido a resolver casos reales, y de soluciones efectivas dadas a problemas jurídicos concretos.

La reflexión feminista sobre los temas jurídicos es más amplia y va­ riada, ya se refiera a las premisas o con referencia a las conclusiones. En el plano histórico, después de una primera fase del pensamien­ to feminista, que puede definirse de igualdad entre los sexos, se sigue, a partir de fines de los años setenta, una segunda fase, considerada de la diferencia, connotada por su rebelión contra la lógica que pretende que las mujeres compitan sobre valores típicamente masculinos, sea desde la reivindicación de las especificidad de los caracteres femeninos sin, por otra parte, crear un sujeto femenino abstracto, sino valorando también la diferencia de clase, de cultura, de religión, de raza, entre las mujeres567.

567 La relación conceptual entre igualdad y diferencia y la reivindicación de una igualdad que se realiza a través de la valoración de las diferencias han alimentado un amplio debate. En el área anglosajona puede verse, a título ejemplificativo, I.M. YOUNG, Justice and the Politics of

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En el plano jurídico este recorrido del movimiento feminista se ha traducido, en la primera fase, en la petición de tratamiento especial, a fin de realizar a través de las valoraciones de las diferencias una igual­ dad sustancial entre hombres y mujeres. En el terreno de la teoría del derecho las perspectivas abiertas son múltiples y van del reconocimiento del rol del derecho como instru­ mento capaz de conseguir beneficios a las mujeres, a la crítica del ca­ rácter sexuado de las normas jurídicas, construidas con modelos, cate­ gorías y valores prevalentemente masculinos y por tanto incapaces de reflejar la visión y los intereses de la mujer. Sobre este plano se ha producido el encuentro entre parte del mo­ vimiento feminista e los CLS. Numerosos análisis feministas, en efecto, han sido conductos para demostrar lo infundado de la idea liberal de la universalidad y neutralidad del derecho y su carácter sexuado y fun­ cional a la perspectiva masculina. De aquí la crítica al pensamiento ju­ rídico liberal en general que acerca el movimiento feminista a los CLS.

También la aproximación deconstructiva, adoptada como se ha visto por los componentes de los CLS, ha sido hecho propio por algu­ nos juristas americanos, como Francis Olsen568.

Difference, Princeton, 1990 (trad. it., a cura di L. FERRAJOLI, Le politiche della differenza, Milano, 1996). En Italia, donde por otra parte las teorías feministas no se ha situado todavía en el debate filosófico-jurídico, importantes contribuciones sobre el tema proceden particu­ larmente de LETIZIA GIANFORMAGGIO. Alumna de UBERTO SCARPELLI, LETIZIA GLANFORMAGGIO (n. 1944) manifiesta señales de la enseñanza del maestro no sólo en el método analítico (véase para este aspecto L. GIANFORMAGGIO, Gli argomenti di Perelman: dalla neutralitd dello scienziato all ’imparcialitd del giudice, Milano, 1973; Studi sulla giustificazione giuridica, Torino, 1986; In difensa del sillogismo pratico, owero alcune argomenti kelseniani alia prova, Milano, 1987) pero también la investigación sobre valores y principios jurídicos fundamentales, en primer lugar la igualdad (cfr. Identity, Equality, Similarity and the Law, in «Rechtstheorie», 1993; Eguaglianza e diferenza: sono veramente incompatibili? in G. BONACCHI-A. GROPPI, II dilema della citadinanza. Diritti e doveri delle donne, Roma-Bari, 1993; Correggere le disuguaglianza, valorizzare le differenze: superamento o rafforzamento dell’eguaglianza?, in «Democrazia e diritto», 1996); L’eguaglianza giuridica e le norme, in L. GIANFORMAGGIO-M. JORI, a cura di, Scritti per Uberto Scarpelli, Milano, 1997 e la seconda parte del volumen Filosofía e critica del diritto, Torino, 1995.

568 F. OLSEN, Feminism and Critical Legal Theory. An American Perspective, in «International

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El feminismo de la diferencia aparece además, por un lado, carac­ terizado por un cierto escepticismo en el contraste del rol emancipatorio del derecho y de su capacidad de transformar las condiciones fe­ meninas, en la convicción de que los intereses de la mujer puedan ser mejor tutelados por una disminución de la regulación jurídica, y por otro, mayormente interesado en la elaboración de la identidad y de la cultura femenina.

A lo largo de estas directrices se ha desarrollado el llamado «femi­ nismo cultural», que tiene como cabeza a las teorizaciones de la psicóloga estadounidense Carol Gilligan (n. 1936). Gilligan sostiene que la moralidad femenina es esencialmente la del cuidado y de la responsa­ bilidad y se diferencia de la masculina, impregnada de los conceptos de justicia, de igualdad, de equidad, etc. Por tanto, mientras el hombre cumple sus elecciones sobre la base de tales principios, la mujer apo­ ya sus decisiones sobre el reconocimiento de diferentes necesidades de cada uno y sobre el respeto y la comprensión de los mismos* 569. Tales aspectos de la feminidad han sido valorados también en el ámbito jurídico, buscando recorridos alternativos a los consolida­ dos institucionalmente. La ética del cuidado ha inspirado, por ejem­ plo, posiciones feministas de apoyo a la mediación familiar, entendi­ da como modalidad más elástica para resolver problemas y conflictos familiares.

Al feminismo cultural de Gilligan se opone la corriente del llamado «feminismo radical» de Catharine MacKinnon (n. 1940), la cual pro­ pone una teoría jurídica crítica, que ponga en discusión los fundamen­ tos, el método y las categorías de la ciencia jurídica oficial, y reivindica

Journal of Sociology of Law», 1990, pp. 204 y ss. Para la deconstrucción de los conceptos jurídicos reviste particular importancia también la obra de MARTHA MINOW (cfr. M. MINOU, MakingAll the Difference: Inclusión, Exclusión and American Law, Ithaca, 1990). 569 Cfr. en particular, C. GILLIGAN, In a Different Voice, Cambridge, Mass, 1982 (trad. it., Con voce di donna. Etica e formazione della personalitá, Milano, 1987). Sobre la ética del cuidado es también significativa la contribución de Joan Tronto (cfr. J.C. TRONTO, Moral Boundaries. A Political Argumentfor an Ethica of Care, London, 1993).

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un nuevo derecho, el derecho de la mujer570. El movimiento feminista, desarrollado prevalentemente en América, tiene una intensa «filiación» en Europa en la escuela escandinava de Womerís Law, representada en particular por Tove Stang Dahl (n. 1938), docente de esta disciplina en la Universidad de Oslo. Ella parte del presupuesto que «el derecho no es masculino por es­ tructura y vocación», lo es en cuanto ha sido elaborado históricamente por hombres. Valiéndose, pues de los instrumentos críticos de la socio­ logía del derecho y de investigaciones empíricas cualitativas y cuantita­ tivas, Tove Stang Dahl está empeñada en la promoción de un Derecho que parta de la diversidad de los géneros y se esfuerce por «entender la posición jurídica de la mujer, en particular con el objetivo de mejorar su posición en la sociedad»571.

Los estudios sobre el razonamiento jurídico Como se ha visto en la primera parte de este capítulo572, a partir de los años cincuenta, se manifiestan numerosas críticas al modelo lógi­ co de razonamiento jurídico, propio del viejo positivismo, críticas que revelan la inadecuación y la insuficiencia de la metodología lógico-for­ malista y subrayan la necesidad de elaborar nuevos instrumentos de in­ dagar sobre la argumentación, de la práctica en general y de la jurídica en particular.

Los nombres más representativos de aquel debate son precisamente los ya recordados de Stephen E. Toulmin, Theodor Viehweg y Chaím Perelman, que ha llegado a la formulación de propuestas teóricas

570 Cfr. C.A. MACKINNON, Feminism, Marxism, Method and the State. An Agenda for Theory, in «Signs», 1982, pp. 515 y ss.; Feminism, Marxism, Method and State. Toward Feminist Jurisprudence, in «Signs», pp. 652 y ss.; Only Words, Cambridge-Mass., 1996 (trad. it., Soltanto parole, Milano, 1999). Sobre el debate producido en la teoría jurídica norteamericana y sobre las propuestas de conciliación entre las dos posiciones de GILLIGAN y MACKINNON véase F. OLSEN (a cura di), Feminist Legal Theory, 2 voll. Dartmouth, 1995. 571 Cfr. T.S. STANG DAHL, Building Womens Law, in «International Journal of Sociology of Law», 1986y Women’s Law. An Introduction to Feminist Jurisprudence, Oslo, 1987. 572 V. supra.

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alternativas, como la de la lógica informal, la de la tópica jurídica, la de la neorretórica, que han ido a unirse a la propuestas formuladas en el ámbito de la hermenéutica jurídica y a los estudios de orientación ana­ lítica sobre la estructura y el uso del lenguaje prescriptivo. Durante los años sesenta y principios de los setenta se asiste a la evolución y a la precisión teórica de las corrientes antilogicistas de la argumentación jurídica, pero también a la reacción a tales críticas por parte de las aproximaciones lógicas, en el sentido de una reflexión in­ terna sobre los presupuestos teóricos de la lógica clásica y una tentativa de ampliar el campo de aplicación de ésta. En estas premisas se mueven los estudios contemporáneos sobre el razonamiento jurídico que están a la cabeza y autores de extracción geográfica y cultural diversa, unidos por un acercamiento hermenéutico y postanalítico en sentido lato. Además de los ya citados Alexy y Dworkin, me refiero a Aulis Aarnio y Alexander Peczenik, en los países escandinavos, a Neil MacCormick en Gran Bretaña, a Jerzy Wróbleski en Polonia, y también algunos exponentes de la escuela postanalíti­ ca italiana.

El punto de partida de las teorizaciones de Aarnio y Peczenik es la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, delineada, como ya se ha señalado, en la obra de 1978 theorie der juristischen Argumentation. No por casualidad los nombres de estos tres estudiosos aparecen juntos como autores de los que es considerado el manifiesto de la teoría de la argumentación jurídica, The Foundation of Legal Reasoning573.

La teoría de la argumentación de Alexy, como ya habíamos anota­ do, consiste en una doctrina procedimental del discurso práctico racio­ nal general. Tal propuesta tiene como fin una adecuada representación del procedimiento a través del cual las decisiones jurídicas vienen jus­ tificadas. en esta visión, los procesos justificativos, sean jurídicos, sean

573 A. AARNIO-R. ALEXY-A. PECZENIK, The Foundation ofLegal Reasoning, in «Rechtstheorie», 1981 (trad. it., paz., Ifondamenti del ragionamento giuridico, in P. COMANDUCCI-R. GUASTINI, a cura di, L’analisi del ragionamento giuridico, Torino, 1987, vol. I, pp. 121-127).

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prácticos-generales, son entendidos como actividades dialógicas en las cuales toman parte sujetos que tienen intereses diversos. El pensador germano insiste, así, sobre la estructura discursiva de la experiencia práctica en general y de la comprensión jurídica en particular.

En cuanto discursivo el proceso de comprender transcurre según normas específicas y una modalidad determinante, que regulan cual­ quier forma del discurrir y del argumentar práctico. El jurista alemán individúa así, un «código» de la razón práctica, constituido de veintio­ cho reglas y seis formas de argumento, a las que el discurso debe nece­ sariamente adecuarse para poder justificar el propio argumentar. Tal código de la razón práctica constituye el contexto más gene­ ral en el cual sucede la actividad de justificación jurídica. En la óptica de Alexy ésta constituye, por tanto, un caso específico de razonamien­ to práctico. Si es así, de un lado, la argumentación jurídica pasa por el respeto de las reglas de justificación práctica y no puede violar las nor­ mas fundamentales de la razón práctica. De otro lado, presenta algunas características específicas, que la diferencian de la justificación práctica en general. Estas características específicas están determinadas por la existencia de vínculos particulares, a los cuales en cualquier sistema ju­ rídico está sometida la actividad de argumentación (vínculos conexos, por ejemplo, a la existencia de los procedimientos legislativos de pro­ ducción del Derecho, de los precedentes y de la Dogmática jurídica que limitan la libertad argumentativa de los operadores jurídicos).

Por esa vía Alexy sostiene que una argumentación es correcta si está puesta con la pretensión de determinar reglas racionalmente justifica­ das. Reconocer la existencia de algunas normas procedimentales vincu­ lantes para la argumentación y la interpretación jurídica significa, por tanto, poder disponer de una estructura indispensable para juzgar la corrección y la no arbitrariedad de una decisión. Esto no equivale aún a tener un instrumento suficiente para garantizar la cognoscibilidad an­ ticipada de las decisiones interpretativas que garanticen el éxito de la argumentación. Para el pensador alemán, entonces, los procesos jurídi­ cos interpretativos y aplicativos del Derecho pueden ser considerados ---------------------------------------------------- 497 ------------------------------------------------------

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racionales aunque no sean internamente predeterminados y puedan sólo ser sometidos a una verificación ulterior, sobre la base del respeto de las reglas del discurso racional práctico general y jurídico. Las reflexiones de Aulís Aarnio (n. 1937) tienen origen en la defi­ nición del pensador escandinavo de la Dogmática jurídica. Define esta última como el análisis de los contenidos de las normas jurídicas válidas puestas por los juristas574. Dicho análisis comporta evidentemente la necesidad de formular una serie de proposiciones normativas, cuya na­ turaleza es interpretativa, relativa a los contenidos del Derecho vigente. Desde esta óptica, entonces, el núcleo central de la actividad dogmáti­ ca consiste en la formulación de juicios interpretativos: la temática de la interpretación debe ocupar, así, un puesto central en la reflexión del teórico del Derecho.

Internamente a la reflexión sobre la interpretación la cuestión más relevante está constituida por el problema de evaluar si es posible enun­ ciar proposiciones interpretativas correctas. Cabe preguntar si la interpre­ tación, en cuanto actividad de determinación de los significados (sobre todo en la descripción de los mismos), consiste en un conjunto de proce­ dimientos del cual sean predicables la verdad o, al menos, la corrección.

La posibilidad de considerar la interpretación del Derecho de la cual se puede predicar la corrección es, para Aarnio, de capital impor­ tancia, desde el momento en que sólo en el caso en el que la interpre­ tación pueda ser justificada o considerada correcta es posible garantizar el valor de la certeza del Derecho. A su vez esta última es considerada por el pensador no como una exigencia generalmente advertida en el ámbito de la sociedad occidental contemporánea, sino como un valor irrenunciable en el contexto de la misma. Sobre estas bases se puede concluir que la garantía de la certeza (y por tanto la posibilidad de emi­ tir juicios de corrección sobre las decisiones interpretativas) resulta una precondición de la legitimidad misma del poder.

574 Cfr. A. AARNIO, On Truth andAcceptability ofInterpretativo Propositions in Legal Dogmatics, in «Rechtstheorie», Beiheft 2, pp. 33-51.

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Incluso, según Aarnio, podría darse un motivo aparentemente fun­ dado de duda sobre la posibilidad de considerar a la interpretación como una actividad de la cual sean predicables la verdad o la correc­ ción, y esto sobre la base del argumento según el cual no es posible identificar una única respuesta correcta para cada cuestión interpreta­ tiva singular. En realidad, Aarnio piensa que en virtud del carácter pluralista y complejo de las sociedades occidentales contemporáneas, una misma disposición normativa puede efectivamente recibir interpretaciones di­ ferentes, ninguna de las cuales puede ser considerada legítimamente más correcta que las otras desde el punto de vista sustancial.

Esta tesis escéptica, de todos modos, no permite, según el pensador escandinavo, concluir que la interpretación sea una actividad arbitraria y no susceptible de ser juzgada más o menos correcta.

En la óptica de Aarnio, en efecto, la corrección de la interpretación no depende de la posibilidad de determinar la existencia de una única respuesta correcta, sino de la de justificar racionalmente las decisiones interpretativas. Aunque a veces ésta no revela las posibilidades, el pro­ ceso interpretativo puede ser pensado como no arbitrario (y por tanto correcto) si transcurre con respeto a determinados criterios o cánones generales predeterminados, sobre la base de los cuales puede ser justifi­ cado. En esta perspectiva, la justificación garantiza la apropiación de la decisión interpretativa y, por ello, el carácter no abitrario de la actividad misma de interpretación. En efecto, la posibilidad de justificar las de­ cisiones sobre la base de criterios prefijados es suficiente para excluir la absoluta subjetividad de la interpretación y, por tal vía, de controlar la multiplicación incontrolada de los significados jurídicos. En tal visión, entonces, se da un estrecho ligamen entre la teoría de la ciencia jurídi­ ca, la teoría de la interpretación y la teoría de la justificación jurídica575.

575 Cfr. A. AARNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, DordrechtBoston-Lancaster-Tokio, 1986.

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La teoría de la justificación jurídica propuesta por Aarnio trata de sintetizar tres tradiciones de pensamiento: la neorretórica de Perelman, la del segundo Wittgenstein y la de Habermas. Parte del supuesto de que la racionalidad lógica (consistente en el respeto de las reglas de la lógica formal) no agota el campo de la racionalidad aplicable al Dere­ cho. Junto a la razón lógico-formal está la razón dialéctica. Es propio de ésta última desarrollar el rol más importante a fin de justificar jui­ cios interpretativos. La idea de racionalidad dialéctica reenvía a la con­ formidad con una serie de parámetros entre los cuales el criterio de la congruencia (coherence) ocupa una posición particular. En efecto, para que una decisión pueda ser considerada justificada debe demostrar, en primer lugar, ser congruente con el Derecho preexistente y, por tanto, armonizarse con las disposiciones jurídicas generales y con las decisio­ nes interpretativas precedentes que pertenezcan al mismo sistema jurí­ dico. El test de congruencia, no obstante, es necesario pero no suficien­ te a fin da garantizar la plena justificación de la decisión interpretati­ va. De aquí la necesidad de hacer una referencia a ulteriores requisitos que pueden ser resumidos en el más comprensivo de la razonabilidad o aceptabilidad sustancial de la solución propuesta. Con tales términos Aarnio expresa la necesidad de que las soluciones jurídicas particulares sean conformes a la imagen del mundo propia de una cierta forma de vida, esto es a los valores de justicia sustancial propios de una determi­ nada sociedad. Aquella «imagen del mundo» y de «forma de vida» son dos nociones que se remontan a Wittgenstein. Reenvían a la posibili­ dad de repetir en el interior de una sociedad una estructura de pensar y de actuar humano común, un sistema de convicciones y valores com­ partidos. En la perspectiva de Aarnio, entonces, una solución interpre­ tativa puede ser considerada justificada, en último análisis, cuando es posible demostrar que es compatible y, en alguna medida, determina­ da por el sistema axiológico compartido, al menos en las líneas funda­ mentales, por una cierta comunidad de hablantes (un auditorio ideal particular). Aleksander Peczenik (n. 1937) parte de una concepción del Dere­ cho como fenómeno constituido no sólo por reglas en sentido estricto, ____________________________________ 500 ___ ________________________________

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sino también por principios, de objetos, de valores y de ideales con­ tenidos en documentos normativos producto de sujetos diversos por funciones y tipos de poder. El Derecho, consecuentemente, no es una entidad ya dada y disponible, que el operador jurídico descubre prefa­ bricada, dispuesta para la aplicación. Es sobre todo una construcción del operador que con referencia al caso concreto debe hallar la correcta combinación entre diferentes factores. De tal modo, Peczenik finaliza necesariamente afirmando el caráctér omnipresente del procedimiento argumentativo del Derecho. Es, en efecto, a través de la actividad de argumentación como los diversos componentes jurídicos pueden ser identificados y combinados entre sí con referencia al caso concreto. Por tanto, una forma más o menos articulada de razonamiento jurídico está implícita en cada una de las principales actividades del jurista.

Estas últimas, según Peczenik, pueden ser reconducidas a dos tipo­ logías fundamentales: la enunciación de juicios de validez (a su vez dis­ tinguibles, según el objeto, en juicios referidos a la validez, y por tanto a la identificación, del sistema jurídico, y en juicios referidos de las nor­ mas singulares pertenecientes a un sistema jurídico válido) y la enun­ ciación de juicios interpretativos. Tanto la determinación del Derecho válido como las decisiones relativas a la interpretación correcta recla­ man la experiencia de un razonamiento cuya naturaleza no es exclusi­ vamente lógico-deductiva. Peczenik sostiene, en efecto, que ya sea con el fin de fijar la validez o ya sea en el ámbito de la actividad interpre­ tativa son indispensables transformaciones o «saltos» (jumps). Con tal expresión el autor hace referencia al hecho de que los pasos argumenta­ tivos necesarios para sacar conclusiones jurídicas válidas o para atribuir a un mismo texto el significado correcto de su contenido, no sólo lógi­ camente ajustado, se requiere un salto lógico, es decir, el cumplimiento de operaciones en parte valorativas y no justificables deductivamente. Según Peczenik tales operaciones, aún no siendo procesos deducti­ vos, no constituyen, no obstante, actos arbitrarios. Para la no arbitra­ riedad de las mismas es aún necesario que respeten algunos criterios de racionalidad que se identifican por el propio autor. Tales parámetros pueden ser a su vez reconducidos a tres formas generales de raciona­ 501------------------------------------------------------

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lidad: la racionalidad lógica (L-rationality), la racionalidad apoyativa (S-rationality) y la racionalidad dialéctica (D-rationality).

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La racionalidad lógica reenvía a la necesidad de que las transfor­ maciones, al no ser deductivas, de un lado, no violen los prin­ cipios fundamentales (lógicos) de no contradicción (consistency) y, de otro lado, no vulneren las reglas de su lenguaje que son generalmente reconocidas como correctas en una determinada sociedad.

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La racionalidad apoyativa se satisface cuando las transformacio­ nes respetan el requisito de la congruencia (coherence).

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Finalmente, la racionalidad dialéctica reenvía a la posibilidad de alcanzar un consenso interno en el grupo social en el cual se producen las transformaciones.

La aceptabilidad social a la cual Peczenik se refiere a los fines de la justificación discursiva de las transformaciones no es, no obstante, la aceptabilidad empírica (que, en supuestos extremos, podría ser obte­ nida por la coacción o con engaño) sino una aceptabilidad ideal. Con esta expresión se alude a la general aceptación que puede obtener el re­ sultado de un procedimiento argumentativo que obtiene el respeto de las reglas que disciplinan el discurso ideal, definido en los términos pro­ pios de la teoría del discurso racional práctico elaborada por Alexy576. Neil Maccormick, del que ya habíamos expuesto su concepción neoinstitucionalista, considera la doctrina del razonamiento jurídico como estrictamente complementaria a la teoría del Derecho577. Según el autor escocés el estudio del razonamiento jurídico tie­ ne por objeto el conjunto de las prácticas argumentativas compartidas por los jueces. Está centrado sobre la forma y sobre la estructura de la

576 Cfr. A. PECZENIK, On Law and Reason, Dordrecht-Boston-London, 1989.

577 Cfr. N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978 (trad. it., a cura di V. Villa, Ragionamento giuridico e teoría del diritto, Torino, 2001).

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argumentación, más que sobre los contenidos: por tanto puede ser de­ finida como una teoría procedimental del razonamiento jurídico.

Con referencia a la forma, MacCormick piensa que, para poder ser considerado racional, el razonamiento jurídico debe satisfacer el princi­ pio de universalidad y no debe contradecir las leyes de la lógica formal. El carácter lógico del razonamiento jurídico se manifiesta en el hecho de que, a su vez, la argumentación que justifica una decisión puede ve­ nir completamente en forma silogística (easy cases). Además, también en los casos en los que la justificación silogística no es posible y la ar­ gumentación asume una estructura más compleja, el vínculo con la ló­ gica formal no desaparece, desde el momento en que el razonamiento justificativo no debe, de ningún modo, violar el principio lógico de no contradicción. Incluso en los hard cases, la deducción no es un criterio de justificación suficiente y resulta entonces indispensable recurrir a la que el pensador escocés llama justificación de segundo grado, cuyo fin es mostrar que las premisas del proceso deductivo no se ponen de modo arbitrario, sino que constituyen el fruto de una cadena argumentativa racionalmente justificable. Los criterios de justificación de segundo grado elaborados por MacCormick son los de consistency, coherence y consequentialist argument. Estos son reconducibles a la idea más comprensiva según la cual las deci­ siones asumida a través del razonamiento jurídico deben ser idóneas para «tener sentido» en el sistema jurídico de referencia o en el mundo. Para «tener sentido» en el sistema del Derecho, las decisiones deben ser cohe­ rentes y congruentes con los contenidos de éste último (requisitos de la consistency, y de la coherence), para «tener sentido» en el mundo deben producir consecuencias aceptables (requisito del consequentialist argu­ ment). En la medida en la cual tales parámetros vengan satisfechos el ra­ zonamiento jurídico es racional, aunque no sea deductivo.

En otros términos, para MacCormick una decisión puede estar ra­ cionalmente justificada también cuando no es obtenida deductivamen­ te de normas generales del sistema si es coherente y congruente respecto al Derecho preexistente y produce consecuencias aceptables. ___________________________________ 503 ___________________________________

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El problema de la interpretación del Derecho ha sido el centro de la obra del polaco Jerzy Wróblewski (1926-1990). En el curso de su larga actividad de estudio, comenzada con poco más de veinte años en la Universidad de Cracovia y después en la de «Ód», ha elaborado una completa teoría de la distinción entre interpretación partiendo de la in­ terpretación latissimo sensu, que caracteriza a las «ciencias culturales» respecto a las que tienen como objeto no la cultura sino la naturaleza; interpretación lato sensu, entendida como comprensión en general del texto jurídico e interpretación strictu sensu referida a los textos ambi­ guos, vagos o, de cualquier modo, poco claros, esto es, privados de un «significado inmediatamente dado». La interpretación tiene el objeto preciso de hacer al texto efectivamente utilizable en el problema jurídi­ co que se trata de resolver. En este último nivel entra en juego la que Wróblewski define como una «interpretación operativa». El punto de partida está constituido por la localización de una duda relativa al significado de la norma apli­ cable. Tal duda tiene un carácter estrictamente pragmático y ligado al uso concreto del lenguaje normativo respecto a la dificultad de cualificación jurídica de hechos que caracterizan el caso en cuestión. El se­ gundo momento consiste en el uso de reglas interpretativas de primer nivel, las cuales especifican de qué modo el significado dudoso de una norma debe ser determinado pragmáticamente, teniendo en cuenta los contextos semánticos fundamentales que lo conciernen. Wróblewski individúa en este sentido tres tipos de contextos: el lingüístico (que se refiere en sentido estricto a los aspectos sintácticos, semánticos y prag­ máticos del lenguaje jurídico), el sistemático (que se refiere a las relacio­ nes de una norma con las otras pertenecientes al mismo sistema norma­ tivo), y el funcional (que se refiere a un complejo conjunto de factores de tipo socio-político, económico y valorativo).

Si el uso de las reglas de primer nivel es satisfactorio, entonces es posible formular la decisión interpretativa y establecer el significado concreto de la norma en cuestión. De lo contrario, es necesario recurrir a reglas interpretativas de segundo nivel. Estas definen esencialmente modos de utilizar las reglas de primer nivel. Son en este sentido reglas 504 -----------------------------------------------------

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de procedimiento (que determinan un posible orden en el uso de las reglas de primer nivel) y reglas de preferencia (que se refieren a criterios de elección entre los diversos significados de la norma en cuestión ob­ tenidos aplicando reglas de primer nivel).

Wróblewski formula otra distinción entre justificación interna y externa de las decisiones judiciales. Tal distinción asume una particular importancia en relación con el uso del modelo silogístico y, más en ge­ neral, de la lógica en contextos jurídicos. En términos esquemáticos se puede decir que mientras la justificación interna exige coherencia entre las premisas de la decisión y la decisión misma, la justificación externa mira a la racionalidad de la determinación de las premisas. En la pri­ mera puede desarrollar un rol fundamental y tiene un valor de justifi­ cación un modelo de tipo lógico-formal, mientras que en la segunda el criterio de racionalidad de la decisión difícilmente puede reducirse a una mera operación lógica.

En general, según Wróblewski, una teoría de la interpretación no puede garantizar un resultado seguro para cualquier problema jurídico. Las teorías que son (o pretenden ser) suficientemente ricas y completas para poder dotar idealmente la base para la solución de cualquier duda interpretativa son definidas por Wróblewski como «teorías normati­ vas de la interpretación» (en contraposición con las teorías puramente descriptivas). Dentro de las teorías normativas, en particular, Wróblewski distin­ gue entre teorías estáticas y teorías dinámicas. Las primeras establecen como valor la estabilidad en la definición del significado de las normas jurídicas (por ejemplo la Begriffsjurisprudenz), las segundas tienden a favorecer la inestabilidad sobre la base de criterios sociofuncionales (por ejemplo, las corrientes antiformalistas radicales)578.

578 Las obras principales de WRÓBLEWSKI sobre la interpretación son The Legal Reasoning in Legal Interpretation, in «Logique et analyse», 1969 (trad. it., II ragionamento giuridico nell’interpretazione giuridica, in P. COMANDUCCI-R. GUASTINI, a cura di, L ’analisi del ragionamento giuridico, cit., pp. 268-270); Legal Sylogism and Rationality ofJudicial Deci­ sión, in «Rechtstheorie», 1974, pp. 34-46; Meaning and Truth in Judicial Decisión, Helsinki,

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En Italia el debate sobre la interpretación y, más en general, sobre el razonamiento jurídico, ha estado fuertemente estimulado en los úl­ timos decenios por la difusión de los acercamientos iusrealistas sobre el plano teórico y la crisis de la justicia en el plano histórico. En un libro de Giovanni Tarello, Diritto, enunciati ed usi. Studi di teoría e metateoria del diritto se focaliza la atención sobre el tema579.

Como se ha dicho, Tarello, partiendo del estudio del realismo ame­ ricano, desarrolla una teoría realista del derecho que se apoya sobre una concepción de la norma entendida,de un lado, como enunciado nor­ mativo, o sea como expresión lingüística idónea para ser interpretada en sentido normativo y, de otro lado, como el contenido del significa­ do normativo obtenido del enunciado. Tal noción de norma es instru­ mento para una teoría de la interpretación concebida no como activi­ dad cognoscitiva, sino como actividad productora de normas.

La discusión abierta por Tarello se ha desarrollado a través del con­ traste entre las posiciones neoformalistas y las posiciones neoescépticas. Entre los representantes de la primera se puede citar Mario Jori (n. 1946), que, sobre la base de la reelaboración del pensamiento de Uberto Scarpelli, su maestro, y de Herbert Hart, con el cual perfeccio­ nó estudios después de licenciarse, funda una original propuesta meto­ dológica, el conocido como normativismo abierto, considerado como una tercera vía entre el normativismo estricto y el realismo580. Con el

1983; The Judicial Application ofLaw, ed. postuma a cura di Z. Banlowski yN. MacCormick, Dordrecht, 1992.

579 BOLOGNA, 1974. Cfr. también G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 7980. Una bibliografía completa de los escritos de TARELLO se encuentra en el fascículo 1987/2 de «Materiali per una Storia della Cultura Giuridica» (revista fundada por él en 1971), pp. 289302 y en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Milano, 1990,1, pp. IX-XXI. Véase también L 'opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporánea, a cura di S. Castignone, Bologna, 1989. 580 Entre las obras más significativas de MARIO JORI pueden verse 11 método giuridico tra scienza epolítica, Milano, 1976; II formalismo giuridico, Milano, 1980; Saggi di metagiurisprudenza, Milano, 1985; con A. PINTORE, Manuale di teoría generale del diritto, Torino, 19952 . DE KART, JORI ha traducido Responsabilitá e pene, Milano, 1981.

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ejemplo de Hart, Jori sostiene que las disposiciones normativas presen­ tan regularmente un núcleo cierto de significado que el intérprete com­ prende o puede describir. A este núcleo más o menos amplio van unidas siempre áreas de vaguedad y de incertidumbre a propósito de las cuales el intérprete debe hacer elecciones. Entre los representantes del segundo se puede indicar, en cambio, a Riccardo Guastini, discípulo de Tarello, el cual piensa que interpretar no es conocer la norma, sino producirla. Retomando la tan conocida distinción de Ross entre interpretación como resultado y como activi­ dad, define la interpretación como la operación consistente en recabar normas de disposiciones del legislador o de otra actividad normativa581.

Sobre el tema de la interpretación se han ocupado también, de modo particular, filósofos de orientación hermenéutica como Giuseppe Zacearía (n. 1947) y Francesco Viola (n. 1942), convencidos de que la teoría de la interpretación no es sólo el tema central del conocimien­ to y la práctica del Derecho, sino que puede dar aportaciones útiles a fin de describir y definir el Derecho.

La hermenéutica jurídica que, aparte de Emilio Betti, no ha tenido tradición en Italia y mira por ello a los modelos germanos (en particu­ lar Gadamer y Esser) y más recientemente al área anglosajona (Mac­ Cormick y Dworkin) se ha desarrollado a lo largo de dos direcciones complementarias entre sí. Por un lado se ha concentrado sobre la inter­ pretación judicial y sobre el análisis jurídico de la relación entre cues­ tiones de hecho y cuestiones de Derecho (Zacearía)582, por otro, ha de­ sarrollado la reflexión sobre el derecho como práctica social (Viola)583

581 Para las obras de GUASTINI, ver supra, nota 49.

582 Entre las obras principales sobre el tema puede verse G. ZACCARIA, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoría di Hans Georg Gadamer, Milano, 1984; Ermeneutica e giurisprudenza. saggio sulla metodología di JosefEsser, Milano, 1984; L 'arte dell’interpretazione, Padova, 1990; Questioni di interpretazione, Padova, 1996 y por último con F. VIOLA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoría ermeneutica del diritto, RomaBari, 1999. 583 Entre las obras principales al respecto pueden verse F. VIOLA, II diritto comepratica sacíale, Milano, 1990 y con ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit.

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Peculiar es, finalmente, la aproximación de Alessandro Giuliani (1925-1997) el cual, sobre las huellas de Riccardo Orestano, en oposi­ ción a la idea de una «ciencia sin historia», considera el estudio históri­ co como estudio del aspecto constitutivo de la experiencia jurídica. A la luz de esta premisa metodológica, Giuliani ha conducido importantes investigaciones sobre la lógica jurídica, sobre la justicia, sobre los jue­ ces, sobre la teoría del proceso584. Gli studi di lógica giuridica En los años cincuenta la difusión de la filosofía analítica había fa­ vorecido, como se ha dicho585, un renovado interés entre los filósofos del Derecho -ya orientados hacia una teoría formalista del derecho de origen kelseniano- por los estudios de lógica jurídica, entendida como lógica de las normas y/o de las proposiciones normativas586. La crisis del positivismo jurídico formalista de los últimos decenios, por otra parte, no ha implicado a la aproximación analítica que, en cambio, a través de un mayor refinamiento de sus propios instrumentos lógicos y metodológicos, ha continuado orientando a numerosos estudiosos que han mantenido vivo el interés por los estudios de lógica jurídica, en parte confluentes, como se dirá, en la nueva disciplina de la infor­ mática jurídica.587

584 Entre las obras más significativas de GIULIANI pueden verse Ricerche in tema di esperienze giuridiche, Milano, 1957; II concetto di prova. Contributto alia lógica giuridica, Milano, 1961; La controveria. Contributo a la lógica giuridica, 1996; La definizione aristotélica della giustizia. Método dialettico e análisis del linguaggio normativo, Peruggia, 1971; también los volúmenes por él cuidados entre 1975 y 1994 de la colección «L’educazione giuridica».

585 V. supra. 586 Según la definición de C. ALCHOURRÓN (cfr. Logic of Norms and Logic of Normative Proposition, in «Logique et Analyse», 1969, pp. 242-268) la lógica de las normas se refiere directamente a las prescripciones y la lógica de la prescripción normativa se refiere a las pro­ posiciones que afirman que una prescripción pertenece a un cierto sistema normativo. 587 Los pioneros de la aplicación informática de la lógica jurídica han sido L.E. ALLEN y C.S. SAXON, que han propuesto usar el lenguaje lógico para mejorar la redacción de los textos jurídicos y realizaron programas para la redacción semiautomática de textos jurídicos normaliza­ dos, en los cuales, las conjunciones del lenguaje natural son sustituidas por conectores lógicos. En particular, la lógica propuesta por ALLEN consiste en una formalización de los conceptos jurídicos hohfeldianos mediante la lógica de la relevancia (Cfr. L.E. ALLEN, Formalizing

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Uno de los centros más significativos para este tipo de estudios está representado por el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universi­ dad de Buenos aires dirigido, después de retirarse Cossio, por Ambro­ sio L. Gioja (1912-1971), un discípulo de Cossio que en los Estados Unidos había conocido a Hans Kelsen y se había acercado a la Filoso­ fía analítica. En torno a él, en los años sesenta, se formó una importante escue­ la de orientación analítica, de la que han formado parte, entre otros, Carlos Alchourrón (1931-1996), Eugenio Bulygin (n. 1931), Genaro Carrió (n. 1922) y Roberto Vernengo (n. 1926)588.

Una de las obras más significativas salida de este círculo de estu­ diosos es la célebre monografía de Alchourrón y Bulygin, Normative System589. Objeto principal de los dos autores es clarificar la noción de «sistema jurídico» que es definido, a partir de la noción clásica de sistema deductivo, como el conjunto de los enunciados jurídicos (las normas) que constituyen la base axiomática del sistema, más todas sus consecuencias lógicas.

A su vez, las normas son definidas como enunciados condicionales que conectan ciertas circunstancias factuales («casos» o «presupuestos») con determinadas consecuencias jurídicas (soluciones). Además, las normas son entendidas como expresiones lingüísticas, por tanto como enunciados significativos, esto es, dotados de un significado definido y constante. La sistematización del Derecho consiste, en consecuencia, en la solución de los casos genéricos mediante la derivación de las con­ secuencias lógicas del sistema de normas jurídicas y cualquier eventual

Hohfeldian Analysis to Clarify the Múltiple Senses of «Legal Right»: A Powerful Lens for the Electronic Age, in «Sothem California Law Review», 1974, pp. 428-487) y L.E. ALLEN-C.S. SAXON, Analysis ofother Logical Structure ofLegal Rules by a Modernized and Formalized Versión of Hohfeld Fundamental Legal Conceptions, in Automated Analysis ofLegal Texis, a curadiA.A. Martino-F. Socci, Amsterdam, 1986, p. 385-450. 588 Cr. M. ATIENZA, La filosofía del derecho argentina actual, Buenos Aires, 1984, pp. 70 y ss. 589 Cfr. C. ALCHOURRÓN-E. BULYGIN, Normative System, Wien-New York, 1971, después publicado en español con el título Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, 1975.

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réformulación del sistema jurídico sigue siempre a la identificación y delimitación de los enunciados de la base axiomática.

La noción de sistema como conjunto de normas que tienen cone­ xión entre sí permite, además, redefinir de modo riguroso el concep­ to de la «plenitud» y la «coherencia», sobre cuya base es posible obte­ ner nociones adecuadas de laguna e incoherencia (antinomia) del sis­ tema590. Se puede decir, en efecto, que hay una laguna en relación a un caso cuando no se ve una solución para él, esto es, cuando no es posi­ ble conectarle alguna consecuencia. Un sistema normativo por eso se dice incompleto si contiene al menos una laguna. Se da, en cambio, in­ coherencia cuando un sistema conecta un caso con dos o más solucio­ nes, de tal modo que la conjunción de las soluciones origina una con­ tradicción normativa o antinomia. Como ha recalcado Alchourrón en uno de sus últimos ensayos591, la lógica puede ser usada para valorar la coherencia y la plenitud de un sistema jurídico, pero no sirve de ayu­ da cuando se trata de remediar lagunas o incoherencias. Las soluciones no pueden ser de naturaleza estrictamente jurídica. En efecto, ligado al problema de las lagunas jurídicas está el de la naturaleza de la decisión judicial, afrontado por ambos autores en la última parte de Normative Systems. Definen la solución de conflictos como uno de los objetos

590 3 CALOS ALCHOURRÓN en colaboración con DAVID MAKINSON ha realizado un modelo lógico de la dinámica de los ordenamientos normativos (cfr. C. ALCHOURRÓN-D. MAKINSON, Hierarchies ofRegulation and Their Logic, in New Studies on Deontic Logic, a cura di R. HILPINEN, Dordrecht, 1981, pp. 123-148). Los autores observan que el Derecho introduce continuamente nuevas normas en contradicción con las normas preexistentes. El sistema pue­ de mantenerse coherente, pero engloba las nuevas normas sólo si resulta convenientemente modificado. Pero ¿cómo es posible obtener un nuevo conjunto de normas, que contenga las nuevas prescripciones, y que preserve lo máximo posible los contenidos preexistentes en su introducción? La respuesta, en dicha contribución apenas indicada, será desarrollada suce­ sivamente en las tesis de ALCHOURRÓN, MAKINSON y GARDENFORS, en su teoría de la revisión del conocimiento o de la revisión de las creencias (Cfr. ALCHOYRRÓN-P. GARDENFORS-D. MAKINSON, On the Logic of Theory Change: Pardal Meet Functions for Contracdons an Revisions, in «Journal of Symbolic Logic», 1985, pp. 510-530). Tal teoría, que representa una de las adquisiciones más importantes de los recientes estudios lógicos y epistemológicos (e informáticos), ofrece un conjunto de criterios y estrategias racionales para englobar nuevos conocimientos en un conjunto de conocimientos preexistentes.

591 Cfr. ALCHOURRÓN, On Law and Logic, in «Ratio luris», 1996, pp. 331-348.

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fundamentales del Derecho. Para su realización no basta el sistema jurí­ dico llamado «primario», consistente en el conjunto de las normas que dan solución a los casos genéricos, sino que es necesario introducir la llamada jurisdicción obligatoria. Esta permite distinguir el sistema pri­ mario, exigido por los sujetos jurídicos, del «secundario», exigido por los jueces. Entre las normas que establecen obligaciones para los jueces está la que les impone la obligación de juzgar, la que les impone la obli­ gación de fundar sus decisiones en Derecho. Esta norma es, por ello, un puente entre el sistema primario y el secundario.

El ideal deductivista, que según Alchourrón y Bulygin caracteriza esencialmente la ciencia jurídica, nace de razones teóricas o políticas resumibles en tres principios: 1) el principio de inevitabilidad (unavoidability), según el cual los jueces tienen la obligación de resolver todo caso que se presente dentro de su propia esfera de competencia (tal principio conti­ núa evidentemente al de jurisdicción obligatoria antes referido);

2) el principio de justificación, según el cual los jueces deben jus­ tificar las propias decisiones y probar su no arbitrariedad; y finalmente, 3) el principio de legalidad, según el cual las decisiones judiciales deben fundarse en la ley del Estado. Tales principios se unen a los postulados de plenitud y coherencia del sistema jurídico, que puede garantizar, junto a los primeros, lo que viene presupuesto en el concepto mismo de sistema jurídico, esto es, los ideales políticos de seguridad e igualdad formal. El postulado de pleni­ tud hace que el contenido de una decisión judicial sea una consecuen­ cia lógica de las premisas que la fundan.

Sin embargo, porque un sistema es el conjunto de las normas, esto es de los significados de las expresiones lingüísticas del texto legislati­ vo, se presenta la bien conocida dificultad derivada de la ambigüedad y de la vaguedad intrínseca al lenguaje natural. Esta consideración es el ___________________________________

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motivo de la inclusión en la temática del Alchourrón de la noción de la llamada «defectibilidad» (defeasibility) del razonamiento normativo y en particular jurídico592.

Tal característica identifica el hecho de que el razonamiento jurí­ dico se basa sobre premisas revisables, y que en cualquier controversia jurídica se dan contrastes y valoraciones que conducen a conclusiones siempre provisionales, muchas veces fundadas sobre indicaciones li­ mitadas y hasta incoherentes. Las premisas, en efecto, no están cons­ tituidas sólo por normas abstractas y generales, que puedan de cual­ quier modo entender condiciones no expresamente formuladas, sino que consisten también en la exposición del caso singular que es fruto de una indagación inductiva dotada de validez sólo probable. El carácter provisional de las conclusiones de la argumentación jurídica por eso es debido a la singular combinación de reglas y excepciones, tantas veces implícitas en la norma. Del análisis, aunque sumario, de los estudios de Alchourrón y Bulygin surge el interés de los autores progresivamente expuesto por el sis­ tema en cuanto tal actividad de sistematización con la cual los juristas lo construyen: de aquí la importancia de su contribución, también en el ámbito de los estudios del razonamiento jurídico.

Entre los estudiosos europeos que se han ocupado de la lógica jurí­ dica se puede recordar a Lars Lindahl, Arend Soeteman, Ota Weinberger y Georg Henrik von Wright, uno de los pioneros de la lógica jurí­ dica en los años cincuenta.

Gran parte de la producción del sueco Lars Lindhal (n. 1936) tiene por objeto la aplicación de la lógica formal a cuestiones estrictamente jurídicas, o bien temáticas, superponiéndose de diversos modos a los usuales desarrollos autónomos de la lógica deóntica, asumiendo su es­ pecífica colocación dentro de la Teoría del Derecho y, en particular, del

592 Cfr. en particular C. ALCHOURRÓN, Philosophical Foundations of Deontic Logic and the Logic ofDefeasible Conditionals, in Deontic Logic in Computer Science. Normative System Specification, a cura di J.-J. Ch. Meyer-R.J. Wieringa, New York, 1993.

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análisis formal de los conceptos jurídicos fundamentales. De relieve, en tal sentido, es la teoría de las «condiciones jurídicas» (legal position) que Lindahl ha desarrollado desde los años setenta, tomando motivo de algunos trabajos pioneros de Stig Gustav Kanger593. Trata de aplicar y de combinar juntas la lógica deóntica y la lógica de la acción para una formalización de lo que W.N. Hohfeld ha definido como «conceptos jurídicos fundamentales», como «deber», «derecho», «responsabilidad», «poder», etc.594. Uno de los aspectos más relevantes de esta teoría consiste en la definición de un método para poner en conexión y para describir de modo sistemático el espacio de toda posible relación lógico-normativa entre dos agentes respecto de alguna tipología de acciones. Tal méto­ do ha llevado, en primer lugar, a una clasificación de todas las posibles condiciones jurídicas relativas a un sujeto en cuanto tal o a un suje­ to en relación con otro sujeto y, en segundo lugar, al análisis de la di­ námica jurídica concerniente a los casos en los cuales las condiciones de uno o más sujetos sufre una mutación a través de acciones especí­ ficas como la promesa, el contrato, la decisión de una autoridad, etc. En sustancial continuidad respecto a este filón de investigación, el es­ tudioso sueco ha dedicado sus contribuciones más recientes al análisis de los «conceptos intermedios», a nociones como «propietario», «po­ sesor», «ciudadano», etc., que, internamente a un sistema normativo, «median» o establecen particulares conexiones entre condiciones des­ criptivas relativas a hechos y específicas consecuencias jurídicas. Lindhal ha propuesto una definición precisa y rigurosa de tales conexio­ nes normativas, mostrando que éstas contienen complejas estructuras

593 Cfr. S.G. KANGER (n. 1924), New Foundationsfor Ethical Theory, in Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, a cura di R. HILPINEN, Dordrecht, 1971, pp. 36-58. Además de STIG GUSTAV KANGER (n. 1924), otro eminente estudioso sueco de lógica jurídica es LENNART ERNST AQUIST (n. 1932), autor de estudios sobre la causalidad y la responsa­ bilidad -con el fin de reconstruir lógicamente el derecho del ilícito civil- y sobre el problema de la intencionalidad en el Derecho penal.

594 7 Cfr. L. LINDAHL, Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht, 1997.

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conceptuales y que, técnicamente, asumen la forma de relaciones entre retículos algebraicos595.

El holandés Arend Soeteman (n. 1944) ha desarrollado un análisis detallado del concepto de «razonabilidad» en el razonamiento jurídico, utilizando los instrumentos de la lógica formal. Soeteman sostiene que existe un margen imponderable de indeterminabilidad en el estableci­ miento y en la justificación de las premisas de cualquier proceso racio­ nal e inferencial; sin embargo, si por un lado es ciertamente verdade­ ro que la lógica por su naturaleza no puede ofrecer una solución cierta para tales problemas, por otro lado permite analizar y clarificar las mis­ mas premisas, de modo que sea posible obtener un consenso racional­ mente fundado sobre el contenido sustancial de éstas ultimas. En general, la lógica no puede hacerse cargo del contenido de cual­ quier decisión jurídica, pero de todos modos debe ser entendida como un instrumento indispensable y necesario, aunque no suficiente, para el control y la justificación de tales decisiones. El espacio residual que la lógica formal no puede tratar deja el campo abierto a otras formas de razonamiento. De otra parte, la explicitación de posibles argumen­ tos alternativos respecto a la resolución de un caso configura solucio­ nes entre sí inconsistentes y, por tanto, relevantes como contradiciones lógicas. También en estos casos, la lógica resulta ser un instrumento indispensable para poder aceptar de todos modos las consecuencias de cualquier decisión judicial.

Sobre estas bases generales, Soeteman ha propuesto un análisis ló­ gico-formal de numerosas cuestiones relativas al razonamiento jurídi­ co y normativo, como el status de los juicios normativos, la estructura de las normas condicionales, la naturaleza de los operadores deónticos

595 Cfr. L. LINDHAL, Norrns. Meaning Postúlales and Legal Predícales, in Festschriftfor Carlos Alchourrón and Eugenio Bulygin, a cura di E. GARZÓN VALDÉS et alii, Berlín, 1997 e In­ termedíate Concepts as Couplings of Conceptual Structures, in Norrns Logic and Information Systems, a cura di P. MCNAMARA y H. PRAKKEN, Amsterdam, 1999.

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y la solución de algunas paradojas que la misma lógica deóntica ha evidenciado596.

Ota Weinberger, de quien ya habíamos considerado la contribu­ ción a la teoría constitucionalística, en numerosos escritos se ha ocu­ pado específicamente de problemas de lógica jurídica, mostrando un cierto escepticismo en la comparación con la lógica deóntica clásica. Tal escepticismo, por otra parte no-comporta la imposibilidad de defi­ nir una genuina lógica de la norma que, al contrario, para el estudio­ so checo, es condición necesaria para la existencia de la misma Teoría del Derecho. El mecanismo de la subsunción, la noción de unidad ra­ cional del ordenamiento, en términos de compatibilidad entre enun­ ciados normativos, por ejemplo, no podría ser objeto de una inves­ tigación seria si no existiese un modelo lógico-formal de análisis del Derecho.

Según Weinberger, es importante ante todo introducir nuevas defi­ niciones de conceptos normativos, que no rechacen la lectura conocida en términos de modalidad alécica que viene ofrecida por la lógica deón­ tica. En segundo lugar, aparece igualmente fundamental un análisis adecuado de las condiciones normativas: es oportuno por consiguiente proveer de una noción de condicional que se adapte a la dinámica in­ ferencia! en sistemas de normas, y que se destaque de las concepciones comunes que la lógica clásica ha desarrollado en tal sentido597. Last but not least, el finlandés Georg Henrik von Wright (n. 1916), el cual después de la fundamental obra de los años sesenta Norm and Action. A Logical Inquiry y An Essay in Deontic Logic and the Gene­ ral Theory of Action598, abandonada la preocupación por los aspectos formales de la lógica deóntica, se orienta «sobre el problema filosófico

596 Cfr. A. SOETEMAN, Logic in Law. Remarks on Logic and Rationality in Normative Reason­ ing, Especially in Law, Dordrecht, 1989.

597 Cr. en particular, O. WEINBERGER, Studien zur Normenlogik und Rechtsinformatik, 1974 y Rechtlogik, Berlín, 1989. 598 Respectivamente London, 1963 (trad. it., Norma e azione. Un’analisi lógica, Bologna, 1982) yAmsterdam, 1968.

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de la lógica de las normas» y llega a una teoría de la racionalidad nor­ mativa. Abrazando una visión «no cognoscitiva de la norma y de los valores» que, por su misma admisión, se relaciona con el último Kelsen y Hagestrom, el estudioso finlandés considera a las normas no como entidades absolutas, sino como componentes de un Corpus de normas emanadas de una autoridad normativa racional. Como consecuencia, la lógica de las normas no es concebida como una lógica en sentido es­ tricto, sino como la expresión de una concepción, o mejor de un ideal, de racionalidad normativa. «Los escépticos positivistas que, como Alf Ross -escribe Wright-, dudaron de la posibilidad de una lógica deóntica, tenían razón bajo un aspecto relevante al sostener que las normas no tenían una lógica, o que el discurso normativo era alógico. Pero la actividad legislativa, y también las normas mismas pueden ser juzgadas bajo varios aspectos y estándares de racionalidad»599. En Italia entre los mayores estudiosos de la lógica jurídica, podemos recordar a Amadeo Giovanni Conte (n. 1934), discípulo de Bobbio, que se ha concentra­ do en sus primeros estudios sobre la temática de la Teoría general del Derecho relativa al ordenamiento jurídico, la validez, la plenitud y la coherencia600, demostrando un particular interés por los aspectos lógi­ cos, que después han sido prevalentes en su producción sucesiva. Esta se ha ido orientando, también bajo la influencia de Wittgenstein, ha­ cia la construcción de una teoría de las reglas constitutivas601, en la cual convergen importantes y complejas temáticas, que van más allá del contexto estrictamente jurídico, y se adentran en el más vasto ámbito

599 Cfr. G.H. VON WRIGHT, Normas, Truht and Logic, in Philosophical Papers, I, Practica! Reason, Oxford, 1983, pp. 130-209 (trad. it., Norme, veritá e lógica, in «Informática e Diritto», 1983, pp. 5-87, para la cita del texto véase la p. 9). Las posiciones que expresa han sido sus­ tancialmente confirmadas por Von Wright en todas las investigaciones sucesivas, hasta la que puede ser considerada el último reconocimiento autobiográfico de sus «continuos... esfuerzos... para clarificar los aspectos filosóficos de la lógica deóntica», o sea, G.H. VON WIGHT Deontic Logic: A Personal View, in «Ratio Juris», 1999, pp. 26-38. 600 Entre las obras más significativas del primer período se hallan A.G. CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, 1962 y Primi argomenti per la critica del normativismo, Roma, 1968.

601 Los numerosos estudios de CONTE están hoy recogidos en los dos volúmenes de Filosofía del linguaggio normativo, Torino, 1989 y 1995.

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de la Filosofía del lenguaje y de la acción, con referencia al significa­ do de la acción y de los comportamientos humanos, a su descripción y explicación.

El interés por el análisis lógico de los sistemas normativos aúna el pensamiento de Conte y el de Gaetano Carcaterra (n. 1933), autor de formación variada, estudioso de la fenomenología de Husserl y de la filosofía del lenguaje inglesa de J.L. Austin y J. Searle. Carcaterra, en polémica con la concepción imperativista y prescriptivista, sitúa en la «constitutividad» la característica primaria de todas las normas. El sis­ tema jurídico es, en efecto, un producto cultural y, como todo produc­ to cultural, es el resultado de la actividad humana que sobrevive a sus creadores: todo acto normativo produce un efecto sobre el sistema ju­ rídico, «constituyendo», o sea modificando, el contenido602.

I. NUEVAS FRONTERAS PARA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO En los últimos treinta años la sociedad ha conocido transforma­ ciones profundas y rapidísimas: la informática ha entrado en la vida de todos en varios niveles, provocan do una especie de revolución paran­ gonada por algunos a la producida por la introducción de la imprenta; la investigación en el ámbito médico y, más en general, en el ámbito científico permite posibilidades crecientes cada día de dominar la natu­ raleza (fecundación artificial, trasplante de órganos, clonación, etc.) ge­ nerando lacerantes interrogantes concernientes a los límites de la inter­ vención sobre la vida humana y no humana; grandes flujos migratorios de los países pobres hacia los países industrializados han cambiado la fisonomía de los viejos estados nacionales, determinando una situación

602 Pueden verse, en particular, G. CARCATERRA, Le norme costitutive, Milano, 1974; Laforza costitutiva delle norme, Roma, 1979; Lezioni di Filosofía del Diritto. Norme giuridiche e valore etici, Roma, 1991. La primera parte de este último volumen está dedicada a los temas clásicos de la Teoría del Derecho del autor, la segunda y tercera repasan en cambio temas de filosofía moral (incluida la bioética) y de metaética sobre valores, sobre su naturaleza y estructura, y enlaza con el volumen precedente II problema della fallacia naturalística. Le derivación del deber ser del ser, Milano, 1969.

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de marcado pluralismo jurídico y poniendo en crisis conceptos conso­ lidados, como el de soberanía, el de ciudadanía, etc.

Todos estos fenómenos han abierto nuevas fronteras para los estu­ diosos y también para los filósofos del Derecho. 1. Sobre la informática, la primera aplicación al derecho aparece a finales de los cincuenta603, pero sólo en los años sesenta y en los años setenta fueron creadas las primeras bases de datos jurídi­ cas y los primeros archivos informatizados de la Administración pública. Ya en los años ochenta se ha visto, después, el desarrollo de nuevas formas de documentación jurídica automatizada, unida a la editorial electrónica, la realización de grandes sistemas in­ formativos en el ámbito jurídico y administrativo y, sobre todo, la difusión capilar de la informática en la actividad de oficina, gracias a los microprocesadores.

La informática jurídica ha modificado así profundamente algu­ nos aspectos del trabajo del jurista (como la gestión de la con­ tabilidad, el archivo, la redacción y la transmisión de documen­ tos). La mayor parte de la actividad jurídica se desarrolla, hoy, gracias a la integración con los procesadores electrónicos, y tam­ bién instrumentos informáticos simples y ahora relativamente estandarizados (como el procesador de textos, las hojas electró­ nicas y las bases de datos) que se revelan como capaces de influir profundamente sobre la práctica del Derecho.

Una ulterior transformación de la práctica del Derecho está hoy realizándose gracias a las nuevas tecnologías de la telemática

603 El nacimiento de la informática jurídica se puede simplemente destacar a L. LOEVINGER, Jurimetrics: The Next Step Forward, in «Minnesota Law Review», 1949, pp. 455-493, al que se debe el nombre de jurimetría (jurimetrics) que denotó la primera aplicación de la informática al Derecho. Sin embargo, el uso de los procesadores en la búsqueda de información jurídica fue sugerido por L.O. KELSO, Does the Law Need a Technological Revolution?, in «Rocky Mountains Law Review», 1946, pp. 376-392.

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y de Internet, que han revolucionado la modalidad de acce­ so a la información jurídica y la interacción entre los diversos operadores del Derecho (por ejemplo, entre los jueces, aboga­ dos, notarios, administradores públicos) y entre los juristas y los ciudadanos.

Si bien los cambios en la práctica jurídica apenas descritos han sido profundos e invasivos (y por tanto pueden facilitar materia de estudio tanto para la sociología jurídica como para el dere­ cho positivo), por si solos no justificarían la consideración de la Informática Jurídica entre las nuevas fronteras de la filosofía del derecho. A este propósito debemos recordar las contribuciones específi­ cas que la Informática Jurídica ha aportado al progreso de la re­ flexión filosófico jurídica.

Entre finales de los años sesenta y el inicio de los años setenta la Informática Jurídica había suscitado un cierto interés en estu­ diosos de Teoría del Derecho, los cuales creían que la metodo­ logía de la informática y de la cibernética podrían revolucionar los estudios jurídicos.

Sin embargo, pronto se dieron cuenta de que la informática de entonces estaba en condiciones de aportar una contribución li­ mitada a la ciencia jurídica: su armadura tecnológica no era sus­ ceptible de aplicaciones significativas en el ámbito de la decisión jurídica (más allá de la búsqueda de textos jurídicos en archivos electrónicos); su formalismo no representaba progresos sustan­ ciales respecto a la lógica simbólica, cuyos límites eran conoci­ dos por los teóricos del Derecho; los modelos cibernéticos del Derecho representaban, en la mayor parte de los casos, refor­ mulaciones exotéricas de viejos problemas. A los entusiasmos teóricos y filosófico-cibernéticos de los albo­ res de la informática jurídica siguió por tanto una fase de des­ ilusión y de cautela, en la cual las ambiciones teóricas fueron acantonadas a favor de los aspectos explicativos. 519 ------------------------------------------------------

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Un renacimiento del interés por los estudios informático-jurídicos de tipo teórico se produce a partir de la segunda mitad de los años ochenta y estuvo determinada sobre todo por la emergen­ cia de las nuevas disciplinas de inteligencia artificial (la ciencia llamada a desarrollar modelos computacionales de comporta­ miento inteligente), que venía a afrontar de modo nuevo, temas filosóficos clásicos como el de los contenidos y la estructura del conocimiento, de las formas y procedimientos cognitivos, de la estructura lingüística y de su relación con la realidad. En par­ ticular, viene a formarse el ámbito interdisciplinar denomina­ do «inteligencia artificial y derecho» (artificial intelligence and law), en el cual el encuentro entre informática y ciencia jurídi­ ca ha permitido enriquecer y desarrollar ambas disciplinas. En efecto, si en un primer tiempo los estudios de inteligencia arti­ ficial y derecho se limitan a retomar modelos teórico-jurídicos, tratando de dar un ropaje computacional, rápidamente tales es­ tudios han dado una contribución significativa e innovadora a la problemática filosófico-jurídica. Ante todo, los estudios informático-jurídicos han dado lugar a una verdadera y propia revolución en el ámbito de los estudios de lógica jurídica, que, como se ha visto, tradicionalmente con­ sistían en la aplicación al ámbito jurídico de la lógica predictiva clásica, posiblemente enriquecida con la lógica deóntica. En el ámbito de la experimentación informático-jurídica se ha visto, sin embargo, que con la ayuda de los más potentes demos­ tradores automáticos, la lógica clásica podía ofrecer un modelo adecuado del razonamiento jurídico. A esto se oponían algunos aspectos fundamentales del razona­ miento jurídico y del conocimiento del Derecho, por ejemplo, el hecho de que el razonamiento jurídico sea una técnica procedimental para la solución de problemas jurídicos. Requiere, pues, procesos interactivos gobernados por reglas, en los cua­ les participan sujetos interesados, y no un proceso monológico, 520 ------------------------------------------------------

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como es la deducción lógica. Además el razonamiento jurídico, en cuanto nace de la controversia y de la contraposición de te­ sis opuestas, es esencialmente defectible (defeasible): esto es, el jurista debe estar dispuesto a revisar sus conclusiones a la luz de informaciones ulteriores, mientras que la lógica clásica es acu­ mulativa, es decir, las nuevas informaciones se añaden a las pre­ cedentes sin poner en discusión lo que era deducible de ellas.

La informática jurídica consigue desarrollar lógicas jurídicas nuevas, capaces de afrontar los aspectos arriba mencionados. El problema de la «practicidad» de la lógica jurídica, de su efi­ ciencia como instrumento para la solución de los problemas, ha sido afrontado recurriendo en particular a los lenguajes de la programación lógica, que han reducido la distancia entre re­ presentaciones lógicas y programas informáticos: expresado en tal lenguaje, un conjunto de «axiomas jurídicos» se vuelve un programa ejecutable automáticamente. Esta orientación ha sido emprendida particularmente por Robert Kowalski y Marek Sergot con el proyecto Prolog, puesto en marcha en el Imperial College de Londres a principios de los años ochenta, en el ámbito del cual se han desarrollado aplicaciones in diversos sectores del Derecho inglés604. El problema de la procedimentalidad ha sido afrontado me­ diante los llamados sistemas de diálogo (dialog systems). Se tra­ ta de modelos formales de interacción dialéctica, en los cuales se caracteriza con precisión el rol de las partes, los actos lingüís­ ticos que éstas pueden cumplir, la modalidad de desarrollo del diálogo y de su terminación605.

604 Para la referencia a estos trabajos cfr. M. SERGOT, The Representation ofLaw in Computer Programs: A Survey and Comparison ofPast and Current Projects, London, 1987.

605 Cfr. por ejemplo, T.F. GORDON, The Pleadings Game. An Artificial Intelligence Model of Procedural Justice, Dordrecht, 1995. ------------------------------------------------------521

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Él problema de la defeasibility del razonamiento jurídico ha encontrado una solución en el ámbito de los estudios sobre el razonamiento no-monotónico, esto es, sobre la lógica del razo­ namiento defectible. En particular han sido aplicadas o desa­ rrolladas en el ámbito lógicas basadas sobre los argumentos: en ellas emerge una conclusión como justificada si aparece sosteni­ da por los argumentos que prevalecen en la dialéctica de las ra­ zones contrapuestas606. Además de estudiar estas nuevas dimensiones de la lógica, los cultivadores de la informática jurídica no han dejado de ocupar­ se de los temas más tradicionales de la lógica deóntica, llegando a nuevas, más precisas y flexibles caracterizaciones de las situa­ ciones jurídicas. Los temas de la vaguedad y de la indetermina­ ción han sido estudiados recurriendo, en cambio, a instrumen­ tos como la lógica difusa (fuzzi).

Junto a los estudios apenas descritos, debemos recordar los estu­ dios informático-jurídicos que han afrontado aspectos del razo­ namiento jurídico tradicionalmente extraño a la lógica, aunque entendida en sentido amplio. Son numerosos, sobre todo en el ámbito norteamericano, los modelos de razonamiento basados en los casos607.

Finalmente, no hay que olvidar los estudios filosóficojurídicos que versan sobre la tentativa de reproducir el funcionamiento inconsciente y paralelo de la mente del jurista mediante instru­ mentos como las redes neuronales, o de extraer información

606 Cfr. en particular, H. PRAKKEN, Logical Tools for Modelling Legal Argument. A Study of Defeasuble Resoning in Law, Dordrecht, 1997; J.C. HAGE, Reasoning with Rules, Dordrecht, 1997.

607 Entre éstos el más influyente ha sido el del razonamiento basado sobre casos propuesto por KEVIN D. ASHLEY y EDWINA RUSSLAND y realizado en el sistema informático Hypo (cfr. K.D. ASHLEY, Modeling Legal Argument. Reasoning with Cases andHypotetical, Cambridge, Mass., 1990).

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jurídica de las fuentes relativas mediante técnicas para el apren­ dizaje automático (machine learning)608.

Desenvolmientos ulteriores importantes para la dimensión filo­ sófica de la informática jurídica se han delineado en relación al desarrollo de agentes informáticos dotados de un cierto grado de autonomía, entre los cuales se establecen relaciones goberna­ das por normas semi-jurídicas609. •

En Italia los filósofos del Derecho que, de entrada, se han acer­ cado a la informática jurídica han sido Vittorio Frosini y Mario Losano. Frosini (n. 1922), autor de numerosas obras de carácter histó­ rico y teórico de orientación fenomenológica y estructural610, en 1968 publicó un volumen, Cibernética, diritto e societá, en el cual afrontaba los problemas suscitados por la aplicación de la «revolución cibernética» en el campo jurídico y social, problemas que han hallado tratamiento ulterior en lo sucesi­ vos volúmenes II diritto nella societá tecnológica (1981), In­ formática, diritto, e societá (1988) y Contributi ad un diritto dell’informazione (1991).

Particular relieve asume la tentativa de Frosini de unir informá­ tica y hermenéutica jurídica: la informática, en efecto, facilita el proceso informativo, permite una interpretación más completa y eficaz de la norma611.

608 Cfr. R.L. PHILIPPS-G. SARTOR (a cura di), Neutral Networks and Fuzzi Reasoning in the Law, in «Artificial Intelligence and Law», 1999, pp. 115-322. 609 Cfr. R. CONTE-R. FALCONE-G. SARTOR (a cura de), Agents and Norms, in «Artificial Intelligence and Law», 1999.

610 Pueden verse, en particular, V. FROSINI, La struttura del diritto, Catania, 1962; Teoremi e problemi di scienza giuridica, Milano, 1971; Costituzione esocietá civile, Milano, 1975; Ordine e disordine nel diritto, Napoli, 1979; Teoria e técnica dei diriti umani, Napoli, 1993. 611 Cfr. V. FOSINI, Lezioni di teoria dell’intepretazione giuridica, Roma, 1989.

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Losano (n. 1939), estudioso del pensamiento jurídico sobre todo alemán —son importantes sus contribuciones sobre Jhering, Gerber, Kelsen, Hohfeld- pero también de temas socio­ lógicos y comparativistas612, en 1969 ha publicado Giuscibernetica. Macchine e modelli cibernetici nel diritto, un volumen dirigido a facilitar la comprensión por parte de los juristas del lenguaje técnico y de los problemas derivados del uso de orde­ nadores en el campo jurídico. A este libro han seguido Informática per le scienze sociali (1985), primer volumen de carácter propedéutico de un cur­ so de informática jurídica que, por su propio carácter de intro­ ducción, se dirige a cualquier estudioso de ciencias sociales que quiera aplicar las nuevas tecnologías a su materia, y, sucesiva­ mente, II diritto privato dell’informatica (1986) e II diritto pubblico dell’informatica (1987). 2. La segunda frontera de la Filosofía del Derecho contemporánea que he indicado en la introducción a este parágrafo, está cons­ tituida por la bioética.

A inicios de los setenta, como se ha señalado, se asiste a un pro­ gresivo abandono de la investigación metaética que trataba so­ bre la naturaleza y el fundamento de la ética, sobre el significado de los términos éticos y de los diversos modelos de razonamien­ to moral, y a un renovado interés por los problemas morales concretos y específicos.

Tal fenómeno, que puede definirse sintéticamente como «paso de la metaética a la ética normativa», ha comportado una am­ pliación de la investigación de «ética aplicada», como la ética ambiental, la ética de los negocios y la bioética.

612 Cfr. en particular, M. LOSANO, Sistema e struttura del dirito, Torino, 1968; forma e realtá in Kelsen, Milano, 1981; Igrandi sistemigiuridici. Introduzione ai diritti europei edextraeuropei, Roma, Barí, 2000.

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El término bioética (literalmente «ética de la vida» o más lata­ mente «de todo lo viviente») aparece por primera vez en 1971 en el título del libro de un oncólogo americano, V.R. Potter, Bioethics. A Bridge to the Future.

El autor define la bioética como la tentativa de utilizar la cien­ cia biológica para mejorar la calidad de vida y liga su razón de ser a la necesidad de formular una nueva ética en condiciones de garantizar la supervivencia de la humanidad a través de un estrecho diálogo entre biomedicina y ciencias humanas.

La bioética, en realidad, no es una nueva disciplina o una nueva ética: es más bien un conjunto de investigaciones, de discursos y de prácticas, generalmente pluridisciplinares, que tienen por objeto la clarificación o la solución de cuestiones de carácter éti­ co, suscitadas por las innovaciones científicas y tecnológicas que han hecho posible actuar sobre fenómenos vitales de un modo que hace un decenio se consideraba impensables. Maurizio Mori la considera fundamentalmente un movimiento cultural, nacido en los Estados Unidos en los años setenta, des­ pués difundida en Europa y en otras naciones en los años no­ venta, hasta el punto de poder ser definida como un «fenómeno planetario»613. Tal movimiento ha dado vida también a una es­ tructura específica dirigida a sostener y alimentar el debate: cen­ tros de investigación privada y pública, cátedras universitarias, asociaciones que representan el nivel institucional de la bioéti­ ca, distinto del cultural.

El ámbito temático cubierto por este neologismo es muy vasto y va ampliándose continuamente con el progreso de la investi­ gación científica y de sus aplicaciones: va del aborto a la euta­ nasia, de la relación médico-paciente al trasplante de órganos,

613 Cfr. M. MORI, La bioética: che eos ’é, quand’é nata eperché. Osservazioniper un chiarimento delta natura delta bioética e deldibattito italiano in materia, in «Bioética», 1993, pp. 115-143.

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a la ingeniería genética, a la clonación. Junto a la problemática estrictamente biomédica, se sitúan en el ámbito de la bioética, entendida en sentido amplio, también temas sobre la conserva­ ción del ambiente, de la tutela y de los derechos de los animales.

A la reflexión bioética se le confían preguntas fundamentales, como: ¿cuándo se inicia la vida?; ¿cuándo y hasta cuando de puede hablar de «persona» o de «vida humana»?; ¿qué autono­ mía compete al individuo en la determinación de la propia vida y de la propia muerte?; ¿cuándo tratar de reanimar y cuándo de­ jar morir?; ¿cuándo tutelar a la madre, cuándo al feto o incluso al embrión en la probeta?; ¿cuál es el límite del tratamiento y cuál el de la experimentación humana y no humana?

La reflexión, como es claro, va de temas estrictamente biológicos (cuando se puede definir el inicio de la vida), a temas de natura­ leza filosófico-religiosa (la sacralidad de la vida y de la muerte), a temas filosófico-jurídicos y jurídicos en sentido estricto (como la fijación de las reglas): el contraste se da entre ideologías, creen­ cias religiosas, modelos culturales y sistemas de valores diversos, criterios distintos de regulación de la acción. La exigencia de re­ glamentación jurídica choca en la sociedad pluralista contempo­ ránea con la ausencia de valores compartidos, por ello el riesgo es crear límites que respeten los valores morales sólo de unos pocos o de sofocar con decretos y leyes el progreso de la ciencia. El desarrollo del debate bioético se ha hecho con frecuencia tor­ tuoso, particularmente en Italia, a través de la confrontación y también el encuentro entre orientaciones laicas y católicas que, a su vez, se presentan no como bloques unitarios, sino con no­ tables distinciones internas. El punto de referencia de la bioética laica, en gran parte reconducible al magisterio de Uberto Scar­ pelli614, son, muy esquemáticamente: el respeto a la autonomía

614 Los escritos de bioética de SCARPELLI están hoy recogidos en su volumen Bioética laica, Milano, 1998, introducido por un Prefazione de M. MORI y un Ricordo di Uberto Scarpelli,

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individual (en materia de salud y, por eso, en lo que concierne a la propia vida, cada uno tiene el derecho de escoger); la garantía del respeto a las convicciones religiosas de los particulares (te­ niendo en cuenta el hecho de que de la fe religiosa no derivan para el no creyente soluciones precisas en el campo ético); pro­ moción de la calidad de vida al nivel más alto posible (en con­ traposición a la mera duración de la vida); garantía de un acceso justo, y el mejor posible, a los tratamientos médicos.

La bioética católica tiene entre los filósofos del derecho italia­ nos un representante autorizado en Francesco D’Agostino (n. 1946), discípulo, como se ha dicho, de Sergio Cotta y, a al igual que el maestro, seguidor de la orientación fenomenológica de ascendencia existencialista615. Coherente con tal orientación, en sus escritos de bioética, D’Agostino se sitúa en una perspectiva personalistaontológica. Critica la parcelación del hombre sobre el plano científico, que lo ha despojado de su núcleo central y ha producido la ruptu­ ra del concepto de persona. La persona no es un simple «haz de fenómenos», una árida dimensión materialista, sino que es «ser más allá de las apariencias», que a través de «ser por los otros» encuentra su verdadera dimensión.

El Derecho, entendido como experiencia humana relacional, es un sistema de defensa de las prerrogativas irrenunciables de la persona en su realidad de sujeto en relación. De esta premisa se derivan los principios sobre los cuales D’Agostino funda la bioética: el principio de la defensa de la

de NORBERTO BOBBIO. Particular influencia ha tenido también en Italia la obra de H.T. ENGELHARD!, The Foundation ofBioethics, New York, 1986 (trad. it., Manuale di bioética, Milano, 1999).

615 Para una reconstrucción de la Filosofía del Derecho de FRANCESCO D’AGOSTINO puede verse en particular II diritto come problema teológico, Torino, 1994; Filosofía del diritto, Torino, 1996.

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vida física, que sanciona la inviolabilidad de la vida, en cuanto la vida corpórea física es «el valor fundamental de la persona»; el principio de libertad y de responsabilidad que implica la posi­ bilidad de tratar al enfermo como persona, o la libertad del mé­ dico de no adherirse a solicitudes inaceptables para la concien­ cia moral; el principio de la totalidad, que afirma que es lícito intervenir sobre la vida física de las personas sólo si esto es ne­ cesario para salvaguardar la totalidad unitaria e inescindible de cuerpo-mente-espíritu; el principio de socialidad y subsidiariedad que impregna toda la persona en virtud de la constitutiva y ontológica relacionalidad de vivir participando en la realización con los demás.

La bioética debe flanquearse según D’Agostino de una biojurídica, para que el derecho ponga límites de libertad a la interven­ ción del hombre sobre la vida616. La bioética, como se ha dicho, no se agota en la bioética médi­ ca: junto a ella se ha desarrollado una bioética animalística que se ocupa de los animales, y una bioética ambiental, que se inte­ resa de las cuestiones conexas a la relación hombre-naturaleza y de los principios que deben regular tal relación. La bioética animalística se desarrolló a principios de los años setenta con la publicación de lo que Silvana Castignone defi­ ne como «uno de los textos sacros del animalismo contemporá­ neo», Animal Liberation del filósofo australiano Peter Singer (n. 1946)617. A los textos de Singer, inspirados sobre el utilitarismo de las preferencias, se contrapone Tom Regan (n. 1938), el otro gran componente a favor de la lucha por los animales en el ámbito

616 Los principales escritos de bioética de D’AGOSTINO están recogidos en Bioética nellaprospettiva deltafilosofía del diritto, Tormo, 1996. 617 London-New York, 1975 (trad. it., Liberazione anímale, Milano, 1991). Cfr. también P. SINGER, Practical Ethics, Cambridge, 1979 (trad. it., Etica pratica, Roma, 1989).

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filosófico. Éste en su obra más conocida The Case for Animal Rights618 trata de construir una verdadera y propia teoría de de­ rechos animales y no animales, partiendo de la distinción entre agentes morales (los seres humanos adultos y racionales) y los pacientes morales (todos los animales conscientes e inconscien­ tes, esto es con capacidad de recibir placer y dolor y de tener expectativas, recuerdos, afectividad, que Regan dotaba de «va­ lor inherente»). En cuanto a la bioética ambiental, se pueden individuar dos grandes corrientes contrapuestas: la de los conservacionistas (una de las voces más representativas de esta línea de pensa­ miento puede ser considerado John Passmore619, el cual, par­ tiendo de un punto de vista antropocéntrico, considera la natu­ raleza como un bien al servicio del hombre, que es tutelado por motivos de utilidad, y la de los preservacionistas (interesante es la perspectiva de Paul W. Taylor)620 que, partiendo de una pers­ pectiva biocéntrica, estima que la tierra y el ambiente en gene­ ral están dotados de un valor intrínseco y por tanto deben ser respetados por sí mismos.

Hay una tercera posición, representada en particular por Eugene C. Hargrove621, que ve la tutela del medio ambiente ligada a valores estéticos.

618 1 BERKELEY, 1983 (trad. it., / diritti animali, Milano, 1990).

619 Cfr. J. PASSMORE, Man ’s Responsability for Nature, London, 1974 (trad. it., La nostra re­ sponsabiliza per la natura, Milano, 1986). 620 Cfr. P.W. TAYLOR, Respectfor Nature. A Theory ofEnviromental Ethics, Princeton, 1986. En el enfoque biocéntrico resalta la «ética de la tierra» sostenida por A. LEOPOLD, A Sand Country Almanach, Oxford, 1949: ha sido retomada por el movimiento de la Deep Ecology o ecología profunda, contrapuesto a la Shallow Ecology o ecología superficial (cfr. B. DEVALL-G. SESSION, Deep Ecology. Living as ifNature Mattered, Salt Lake City, 1985, trad. it., Ecología profonda. Vivere come se la natura fosse importante, Torino, 1989). Desarrollo extremo de la perspectiva biocéntrica puede ser considerada la teoría de Gaia, sostenida en J. LOVELOCK, Gaia. A New Lookat Life on Earth, Oxford, 1979 (trad. it., Gaia. Nuove idee sull’ecologia, Torino, 1989). 621 Cfr. E.C. HARGROVE, Foundations for Enviromental Ethics, 1989 (trad. it., Fondamenti di etica ambiéntale, Padova, 1990).

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En Italia a la bioética, en la acepción más amplia, se ha apro­ ximado en sus últimos estudios Luigi Lombardi Vallauri (n. 1936), autor muy versátil, partiendo de la investigación sobre el movimiento antiformalista —por el rebautizado como «iusliberismo»—, pasó después a estudios de política del Derecho di­ rigidos a delinear una sociedad pleromática. El «pleroma» es inicialmente identificado por Lombardi Vallau­ ri con el fin cristiano, con la plenitud, «la forma perfecta dada a la totalidad, la síntesis de todo lo que el hombre es». Después en sus obras más recientes, tal idea se extiende hasta indicar «la plenitud no reductiva del ser, humano y no humano, en sus di­ mensiones materiales-naturales, histórico-culturales y persona­ les-espirituales». De aquí el interés por la problemática bioético-médica, animalista, ambiental, etc.622.

3. Otra frontera de la Filosofía del Derecho contemporánea está representada por la teorización del multiculturalismo. El término multiculturalismo puede ser usado en sentido pura­ mente factual y descriptivo para designar cierto tipo de socie­ dad, caracterizada por la presencia y la convivencia de grupos culturales diversos, o en sentido normativo, caracterizada por indicar un ideal jurídico político para la realización del cual el Estado se encuentra llamado a colaborar a través, principalmen­ te, del derecho y de la educación. En el primer significado el multiculturalismo es objeto de estu­ dio por parte de los sociólogos del Derecho, en el segundo de los filósofos político-sociales, incluidos los filósofos del Derecho.

622 Cfr. para la primera fase, L. LOMBARDI VALLAURI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1968. A caballo entre ontología y deontología (o política) del Derecho puede verse Amicizia, caritá, diritto. L ’esperienza giuridica nella tipología delle esperienze di rapporto, Milano, 1969; Corso di filosofía del diritto, Padova, 1981. Por último cfr. L. LOMBARDI VALLAURI (a cura di), El meritevole di tutela, Milano, 1990.

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El multiculturalismo en la segunda acepción nace de la con­ traposición dialéctica entre pensamiento liberal y pensamiento comunitario, que ha dominado la filosofía político-social de los años ochenta. Uno de los núcleos de tal contraposición residía en la necesidad, defendida por el liberalismo, de emancipar al individuo de las «concepciones del bien» socialmente podero­ sas, y en la exigencia, advertida por los comunitaristas, de limi­ tar el divorcio entre identidad individual y valores socialmente transmitidos.

El ideal multicultural retoma y coordina ambos aspectos men­ cionados, en cuanto trata de proteger y reconocer las tradicio­ nes culturales de los grupos presentes en la moderna sociedad pluralista, pero tal reconocimiento acaba con la protección de la libertad del individuo y de su posibilidad de desarrollo de la propia identidad en sentido pleno. Uno de los principios más importantes del liberalismo tradicio­ nal, como habíamos visto a propósito de la polémica entre Hart y Lord Devlin623, es el clásico principio de la separación entre la esfera pública, que incluye solamente aquello que tiene relevan­ cia política, y la esfera privada de la vida de cada ciudadano, en cuyo ámbito recae todo lo que se refiere a la particular identidad religiosa, afectiva, sexual, etc. El principio de la separación de las dos esferas, que comporta para el Estado, y las instituciones públicas en general, la prohi­ bición de interferir en el ámbito de la vida privada de los ciuda­ danos, en el liberalismo contemporáneo sirve para la afirmación de la neutralidad del Estado respecto a todo lo que encaja en el área de la «concepción del bien» de los ciudadanos. Según este ideal, el estado debe preocuparse solamente de ga­ rantizar a todos una igual disponibilidad de «bienes primarios»

623 V. supra.

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fundamentales, que constituyen las condiciones para realizar cualquier «concepción» del bien particular que persigan los ciudadanos, en la variedad de su identidad, manteniéndose en cambio neutral sobre el plano de sustentación de su identidad particular. La observación de la realidad social en países de composición cultural mixta, principalmente en los países anglosajones, don­ de tal fenómeno tiene una larga tradición, ha llevado a algunos estudiosos a advertir que también el sentido de pertenencia a un grupo y a una tradición cultural es considerado como un «bien primario». Como ha escrito Charles Taylor, la identidad de los individuos (y ésta era una de las objeciones más fuertes señala­ das a los liberales por los estudiosos del área comunitaria) no se crea de la nada, sino que necesita de un fondo cultural y social respecto al cual se plasma dialógicamente. Si una cultura, que provee este fondo esencial para la construcción de la identidad de los individuos a ella adheridos, se encuentra en una posición marginal en una determinada sociedad dominada por otras cul­ tura (es el caso, por ejemplo, de la cultura afro-americana en los Estados Unidos), los ciudadanos pertenecientes a tal cultura es­ tarán en desventaja. Esto porque, en el proceso de desarrollo de su identidad, ellos deben hacer las cuentas con la imagen dismi­ nuida de sí mismos reflejada en la escasa apreciación social de su cultura de base. Por lo tanto, todos los individuos tienen intereses esenciales en un reconocimiento público de su propia cultura, como aplica­ ción del principio de la igual dignidad de todos los ciudadanos ante el Estado y las instituciones públicas. Tal objeto puede ser atendido en el campo de la educación, estudiando programas que lleven a los estudiantes a la comprensión y al reconoci­ miento del valor de la cultura distinta de la propia, sea utilizan­ do el instrumento del Derecho a fin de mantener las culturas vitales, aunque minoritarias, dentro del país. En este sentido, hablar de «multiculturalismo» significa también hablar, como _____________ ____ __________ 532 ____________________________________

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hace Taylor, de «política del reconocimiento» en dos términos que vienen usados alternativamente624.

En los primeros años noventa el ideal multicultural encuentra completa expresión en algunas obras de gran resonancia. Par­ ticularmente significativa, en nuestro ámbito, es la contribu­ ción de Joseph Raz (n. 1939), alumno y heredero de Hart -que actualmente enseña en Oxford-, pero de origen israelí, hijo, por tanto, de una cultura que lucha desde hace milenios por la de­ fensa de la propia identidad. Su pensamiento, que se mueve de la filosofía moral a la filosofía del derecho, y a la filosofía política, encuentra unidad, como el mismo Raz sugiere en Practical Reason and Norms625, en nocio­ nes de filosofía de la razón práctica o filosofía práctica: los tres ámbitos mencionados son, en efecto, unificados al ser referidos todos a razones para hacer (moralidad, derecho y política).

Según Raz el campo de la razón del hacer no está, como lar­ go tiempo se ha pensado, totalmente dominado por la subje­ tividad, en cuanto que dispone de adecuación al caso, esto es de la razonabilidad. Con respecto a esta última Raz distingue entre razones normativas, que son las que deberían orientar la acción de modo adecuado a las circunstancias, razones explica­ tivas, que dan cuenta del porqué de una determinada acción, exigida incluso contrariamente a las exigencias de la razón nor­ mativa, y razón excluyente (exclusionary reason), que se colocan en un nivel distinto, superior a las otras, y por tanto no entran en colisión con ellas, al contrario, por su situación de segundo

624 Cfr. C. TAYLOR, Sources ofthe Self. The Making ofModern Identity, Cambridge Mass., 1989 (trad. it., Radici dell ’io. La costruzione dell ’identitd moderna, Milano, 1993) y Multiculturalis­ mo and «The Politics od Recognition», Princeton, N. J., 1992 (trad. it., Multiculturalismo. La política del riconoscimento, Milano, 1993). De particular relieve es el debate entre TAYLOR y HABERMAS para el cual se remite a J. HABERMAS-C. TAYLOR, Multiculturalismo: lotte per il riconoscimento, Milano, 1998.

625 London, 1975.

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grado, las excluyen. Las normas jurídicas, que Raz considera como partes de un sistema institucionalizado, comprensivo (coprehensive) y caracterizado por la pretensión de autoridad su­ prema, entra en las razones del agente como razón de segundo grado. Sobre este trasfondo la Filosofía del Derecho comporta investigaciones lógico-conceptuales, la Filosofía moral y la Filo­ sofía política implican en cambio investigaciones sustantivas. Oponiéndose al neutralismo, característico, como se ha dicho, de la tradición liberal, Raz, permaneciendo dentro de tal pers­ pectiva, funda, en The Morality of Freedom626, la propia pro­ puesta de moralidad política sobre el valor de la autonomía y de la libertad final del bienestar de la persona. Tal propuesta, va­ lorando el contexto cultural de pertenencia, le lleva a sostener una particular versión de multiculturalismo, el llamado multiculturalismo liberal, entendido como un «precepto normativo» que justifica la promoción y la animación de la prosperidad de las minorías culturales y requiere el respeto de su identidad.

La elección multicultural de Raz se funda sobre dos juicios de valor: la idea según la cual la libertad y el desarrollo de los in­ dividuos depende de su plena y libre pertenencia a un grupo cultural, vital y respetado, y el pluralismo de los valores, esto es, el reconocimiento de que no se da una sola cultura válida, sino que pueden tener validez también otras culturas, con la re­ lativa práctica y los relativos valores, aunque estas culturas sean incompatibles. La pertenencia a una cultura es para Raz esencial en tres sen­ tidos: ante todo, porque sólo a través de las prácticas y del ho­ rizonte de significado provisto por una cultura los individuos pueden elegir y discernir las opciones que dan sentido a su vida. En segundo lugar, el compartir una cultura (por tanto un

626 Oxford, 1986. Cfr. también J. RAZ, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, 1994.

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lenguaje dado, una cierta disposición de valores sociales, una tradición, etc.) hace posible la comprensión entre las personas, y por tanto es un prerrequisito de la socialización. Finalmente, la pertenencia a un grupo cultural es uno de los más importan­ tes factores que determinan el sentido de la propia identidad. Para Raz, el Estado liberal, lejos de ser neutral, debe, al contra­ rio, reasignarse la tarea de promotor del bien de sus ciudada­ nos, si bien, como se ha visto, no es realizable individualmente, de manera separada respecto a la comunidad cultural que suele poder dar un significado, un valor y un reconocimiento a la fi­ nalidad del sujeto. De aquí el rol activo que el Estado debe asu­ mir para favorecer el desarrollo interno armónico de las diversas culturas. En Italia el debate sobre el multiculturalismo ha comenzado a delinearse sólo en tiempos recientes, porque la reciente llegada de emigrantes que está transformando el país en una sociedad multuticultural, es una transformación que exige, como ha es­ crito Raz, que consideremos de modo radical nuestra sociedad, parándonos a pensar que no consta de una mayoría y diversas minorías, sino que está constituida por una pluralidad de gru­ pos culturales627.

Tal concepción comporta notables consecuencias por lo que respecta a cuestiones como ciudadanía, la soberanía, la forma del estado, los derechos individuales y de los grupos, La pers­ pectiva multicultural representa, por tanto, un desafío para to­ dos, y no sólo para los filósofos del derecho.

627 J. RAZ, Multiculturalism, in «Ratio luris», 1998, p. 197.

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EL DERECHO ENTRE LA MODERNIDAD Y LA POSMODERNIDAD

Objetivos

Al término del capítulo V el estudianté estará en condiciones de:

Conocer la filosofía de la modernidad. Explicar la modernidad desde el punto de vista de la racionalidad.

Analizar las transformaciones del derecho moderno.

Determinar las razones por las cuales entra en crisis la modernidad. Explicar los nuevos derechos, perspectivas y desafíos en el siglo XXI. Explicar las diferencias entre modernización, modernidad y modernismo.

Conocer los fundamentos de la posmodernidad.

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El reto de la modernidad es vivir sin ilusiones y sin desilucionarse

Antonio Gramsci

Introducción

El capítulo V denominado el derecho entre la modernidad y la posmodernidad, tiene por objetivo estudiar: la filosfía de la moder­ nidad, la modernidad desde el punto de vista de la racionalidad, las transformaciones del derecho moderno, la crisis de la modernidad, postmodernidad.

Filosofía de la modernidad

Hegel es uno de los primeros filósofos modernos que toma distan­ cia frente al sentimiento triunfalista de su época, pero sin desconocer la originalidad de las nuevas formas de pensamiento e innovación polí­ tica a su filosofía le debemos una caracterización conceptual de la mo­ dernidad en su conjunto gracias a la conciencia histórica con te ésta es juzgada. Lo propio y esencial de los tiempos modernos es, para Hegel, el principio de la subjetividad.628 El siguiente párrafo tomado de la Filosofía de Hegel «El derecho de la libertad subjetiva constituye el punto central y el viraje en la dife­ renciación entre la antigüedad y la época moderna. Este derecho ha ido enunciado en su infinitud en el cristianismo y convertido en efectivo principio universal de una nueva forma del mundo».629 Enseña Gius-

628 M. GIUSTI, “Hegel ante la modernidad”, en Revista Arete, vol. 1. núm. 1. 1989, p. 42. 629 G.W, F. HEGEL, Principios de lafilosofía del derecho, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,

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ti630 que las formulaciones como ésta, destinadas a caracterizar concep­ tualmente el mundo moderno por oposición a la antigüedad, aparecen con no poca frecuencia en las obras de Hegel y merecen en un atento análisis. En ellas se pone de manifiesto la permanente preocupación de Hegel por descubrir el nexo existente entre los planteamientos filosófi­ cos y el contexto histórico de su surgimiento, prefigurando así en bue­ na medida nuestra actual comprensión y caracterización de las épocas históricas. Una importante contribución en tal sentido es su análisis conceptual de los problemas fundamentales de la modernidad -época histórica en la que nos encontramos aún hoy, y sobre cuya delimitación y significado puede constatarse una abierta controversia en la comuni­ dad científica en general.

Se pregunta Giusti,631 ¿a qué llama Hegel más exactamente “mun­ do moderno” o “tiempos modernos” ¿Cómo caracteriza esta época y en qué sentido esta caracterización puede ser entendida como una “críti­ ca;’? En las reflexiones que siguen se hallará una respuesta global a estas preguntas. A modo de introducción al problema, recordaremos en un primer momento los temas centrales de la mencionada querelle des anciens et des modernes, a fin de identificar el contexto histórico y con­ ceptual frente al cual se produce la toma de posición de Hegel. Para Innerarity,632 la filosofía contemporánea se ha convertido en una reflexión sobre la modernidad. Hasta tal punto esto es así que la tarea de hacer filosofía hoy resulta inseparable de la consideración de su propia situación histórica. La filosofía ha sido siempre una cierta re­ flexión sobre sí misma; pero actualmente esta justificación de sí misma se ha convertido en su cometido fundamental. Debido a su situación histórica, la modernidad ha sido generalmente entendida como un pro­ ceso de mundanización o secularización.

1975, pp. 155-156.

630 M. GIUSTI, “Hegel ante la modernidad”, en Revista Arete, op.cit., p. 43.

631 ídem, pp. 44-45.

632 D. INNERARITY, “Modernidad y Postmodemidad”, en Anuario Filosófico, 1987, p. 105.

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Al respecto afirma Innerarity,tó3dice que la repentina aparición de

los humanismos renacentistas, la recuperación del materialismo griego y las posibilidades de dominio sobre el mundo que abrió la ciencia po­ sitiva hablan en favor de esta interpretación del mundo moderno como una toma de conciencia de su singularidad en contraste con los dualis­ mos de la filosofía medieval. La modernidad desde el punto de vista de la racionalidad

Para nosotros la modernidad es la racionalidad que hace tres siglos surgió en Europa Occidental para resolver los problemas del hombre. La modernidad encara procesos sociales, el cual tuvo como origen en el Renacimiento que privilegia la razón de la persona y su voluntad, se preocupa por el sentido a la vida. La modernidad tiene como caracte­ rística principal privilegiar la razón frente a la religión. En la moderni­ dad se gesta las Constituciones políticas, en Francia y Estados Unidos, surgen la lucha por los derechos en el que la persona es el centro de la discusión. Así la sociedad moderna es la que se rige por los principios de mercado y el derecho moderno es el derecho liberal capitalista.

En el mismo sentido De Trazegnies633 634 explica la modernidad no es un concepto que describe el proceso genérico y abstracto de cambio sino el contenido social de un proceso de cambio específico. La moder­ nidad es el resultado de una cierta modernización en particular: usa­ mos el término «modernidad» para distinguir, entre todos los cambios y modernizaciones que se han producido en la historia (posiblemen­ te todos con caracteres únicos), uno en particular que da nacimiento a la sociedad que conocemos actualmente como «moderna» dentro del mundo occidental.

633 ídem, pp. 105-106.

634 F. DE TRAZEGNIES, “El derecho civil ante la post-modernidad”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 289.

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Para De Trazegnies635 las formaciones sociales contemporáneas oc­ cidentales, encontramos como ingrediente fundamental el denomina­ do modelo de derecho moderno. No obstante es fácil descubrir tam­ bién en mayor o menor grado, según las características de cada socie­ dad concreta la subsistencia de elementos tradicionales que proceden de concepciones del derecho anteriores al mercado o la introducción de nuevos elementos que responden a concepciones críticas de la sociedad de mercado (en particular los diversos socialismos). A nivel de modelo el derecho moderno se define como aquel que contribuye al funciona­ miento de la sociedad de mercado, de esta forma el modelo presupone que los actores económicos son unidades independientes que persiguen únicamente la maximización de su interés individual y que para ello se encuentran libres de toda interferencia procedente del Estado o de con­ cepciones morales, religiosas, etc.

Las transformaciones del derecho moderno Explica De Julios Campusano,636 que la gestación del sistema jurí­ dico de la modernidad es un proceso lento que se va desarrollando de forma paulatina a lo largo de varios siglos en él inciden muchos facto­ res que irán, con el discurrir del tiempo, conformando los perfiles del fenómeno jurídico moderno. A partir de la concentración del poder en las monarquías centralistas europeas, de la Revolución Industrial, de la irrupción déla burguesía como clase política dominante y bajo la égida racionalizadora del pensamiento ilustrado, el derecho tiende a adquirir características distintivas que vendrán a consolidar una nueva concep­ ción de lo jurídico más acorde con el nuevo orden social, político y eco­ nómico. Resulta evidente que el nuevo orden precisaba de categorías jurídicas accionables que concretaran los ámbitos de poder, obligacio­ nes y derechos en la sociedad, y que esas categorías jurídicas, lejos de ser

635 F. DE TRAZEGNIES, Filosofía del Derecho, Materiales de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 184-185. 636 A. DE JULIOS CAMPUZANO, “Las transformaciones del derecho moderno”, en Revista de Ciencias Jurídicas e Sociais, da UNIPAR, p. 125.

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principios abstractos, universales y absolutos, desposeídos de corporei­ dad histórica, obedecían a concretas circunstancias que determinaron su propia identidad como pilares del nuevo orden jurídico. La crisis de la modernidad Luego la modernidad expresa su crisis en el ámbito de la filosofía del derecho pues siempre intentó s’uperar el positivismo jurídico lega­ lista de siglo XIX. Uno de los principales críticos a la modernidad fue el profesor alemán Arthur Kaufmann para quien la filosofía del derecho debe responde a los problemas de la experiencia jurídica sin reduccionismos, cientifismos que representan el positivismo jurídico y el iusnaturalismo racionalista.

El profesor español Robles,637 afirma que “el derecho, para Kauf­ mann, es una realidad referida a valores. Tiene, pues, carácter relacio­ na!, en cuanto que no es una «sustancia», una «entidad» que haya de ser contemplada desde sí misma. Pertenece al «ser» (Sein), pero sólo en cuanto que ese ser está relacionado con el «deber» o «deber ser» (Sollen). La realidad verdadera o auténtica del derecho es una realidad de sentido, y en concreto, de sentido axiológico, y no una realidad empí­ rica o naturalista. El sentido del derecho es realizar la justicia. Dicho con palabras afectas a los neokantianos: el concepto de derecho sólo adquiere su sentido si se le vincula con la idea. La justicia no es un ele­ mento posterior al derecho, sino su misma razón de ser. Esta razón de ser condiciona de tal modo al ser, al derecho, que sin ella, éste se trans­ forma en un no-ser, esto es, en su contrario.” Asimismo Robles,638 sostiene que “para Kaufmann el derecho sin justicia es no-derecho. La ley injusta no es ley, sino «injusto legal», el cual a su vez es una forma de no-derecho. El derecho que niega radical­ mente la justicia se niega a sí mismo. Desde esa perspectiva Kaufmann

637 G. ROBLES, “La Filosofía del Derecho de Arthur Kaufmann ”, en Revista de Persona y De­ recho, vol. 47, Universidad de Navarra, 2002, p. 174. 638 ídem, p. 175.

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critica el positivismo legalista, esto es, la corriente de pensamiento ju­ rídico que identifica el derecho con la ley. Todo legalismo se caracteriza por alejarse del «pensamiento jurídico material o de contenidos», del pensamiento jurídico «realista».

La postmodernidad Luego de abordar brevemente el tema la modernidad, vamos a de­ sarrollar los elementos principales de la sociedad posmoderna. Así para Galvis Feria,639 el modernismo fracasó en su intento de renovar las for­ mas tradicionales del arte, cultura, pensamiento y vida social, muchos de los valores que se creían inconmovibles han sido relevados ante la dura prueba de la realidad que mostró la época modernista. En palabras de Galvis Feria,640 la postmodernidad es un movimien­ to sin textos sagrados como la biblia, líderes, organizaciones dogmáti­ cas, es la aptitud de hacer al hombre el dueño de sus decisiones, de sus soluciones jurídicas y sociales, y por qué no, de su destino. Por su parte Wojcik Radkowska,641 enseña que la propuesta de una mirada posmoderna de la filosofía del derecho supone la negación del proceso moderno de desarrollo de la reflexión jurídica desde unos co­ nocimientos empírico-analíticos, a través de las teorías hermenéuticocomunicativas, hasta su revisión crítica.

Así para Wojcik Radkowska,642 la presentación de la cultura como un fenómeno de carácter lingüístico-comunicativo por parte de Habermas y de la Escuela de Frankfurt tuvo gran impacto sobre la teoría y la filosofía jurídica. En este contexto se pueden apreciar las dificultades

639 J. GALVIS FERIA, “Filosofía del derecho en la posmodernidad”, consultado el 03 de enero de 2019. https://eldefensorga.blogspot.com/2016/10/filosofia-del-derecho-en-la.html. 640 Ibídem.

641 K. WOJCIK RADKOWSKA, “Filosofía del derecho: una mirada posmodema”, en R.E.D.S., núm. 11, julio-diciembre 2017, p. 151. 642 ídem, p. 152.

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que aportaba la limitación de la filosofía y de la reflexión jurídica a cier­ to tipo de conocimiento analítico empírico.

Finalmente desde nuestro punto de vista la posmodernidad jurídi­ ca es la crítica a la razón y a las razones del Derecho, el Estado de De­ recho y los derechos individuales en la modernidad. La posmoderni­ dad tiene su origen a finales del siglo XX y es en este siglo XXI el cual se hace fuerte su posición, pues advierte los errores del derecho y de las expectativas de justicia de la modernidad. Sin embargo en la actualidad existe una escasez considerable de los estudios que se refieran a la pos­ modernidad del derecho que critiquen abiertamente a la filosofía del derecho moderna.

Lectura N°19 UNA REFLEXIÓN SOBRE LOS «NUEVOS» DERECHOS. PERSPECTIVAS Y DESAFÍOS EN EL SIGLO XXI 643 Por: Gabriela Villaicencio Calzadilla

Introducción

El presente artículo es un breve estudio sobre los nuevos paradig­ mas del derecho ante los desafíos de la posmodernidad l644. En este con­

643 G. VILLAICENCIO CALZADILLA, “Una reflexión sobre los «nuevos» derechos. Perspectivas y desafíos en el siglo XXI”, en Revista de de Derecho, Pontificia Uni­ versidad Católica del Perú, núm 70,2013, pp. 279-289. 644 Según Bittar, la expresión postmodemidad denomina un contexto sociohistórico particular, que se funda en la base de reflexiones criticas sobre el agotamiento de los paradigmas instituidos y construidos por la modernidad occidental (ver Bittar, Eduardo Carlos Bianca. «O direito na pós-modemidade». Revista Seqüéncia, 57 (2008), pp. 131-152, p. 132). Se trata de una época que «Anthony Giddens llama “modernidad tardía”; Ulrich Beck, “modernidad reflexiva”; Georges Balandier, “supermodemidad”, y que yo prefiero (al igual que muchos otros) llamar posmodema» (Bauman, Zygmunt. O mal-estar da pós-modemidade. Río de Janeiro: Zahar, 1998, p. 30; citado en Bittar, Eduardo Carlos Bianca. Ob. cit., p. 132). Siguiendo a Bauman,

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texto, se analiza los conflictos urbano-ambientales, enfocando las cues­ tiones emergentes de la sociedad contemporánea. Por tanto, se trata de un análisis bajo la perspectiva de los «nuevos» derechos645, es decir, del rompimiento de los paradigmas de la modernidad en su transición ha­ cia la posmodernidad, considerando las nuevas demandas que surgen, adaptadas a los también nuevos actores sociales. Siendo así, lo que se interpreta como nuevo en el derecho es la «desprivatización» de intere­ ses, eso significa que se introduce en una configuración de intereses y derechos difusos y colectivos. Esto desconecta al derecho de la idea in­ dividualista traída por la Revolución Francesa de 1789 y desarrollada durante el Modernismo646. Sin embargo, como comenta Bittar:

Los conflictos dejan de tener la proporción y la perspectiva de conflictos individuales y pasan a ser conflictos coyunturales, colectivos, asociativos, difusos, transindividuales, motivando el colapso de las formas tradicionales de atender las demandas para las cuales solamente se conocían mecanismos típicos del Estado liberal, estructurado sobre las categorías del individuo y del burgués647 . En razón de esta contextualización se abordará la tutela del dere­ cho ambiental y del derecho urbanístico, su surgimiento ante esta re­ visión de paradigmas oriundos de herencias modernas y cómo ocurre

este trabajo empleará el término posmodemidad

645 Ver Leite, José Rubens Morato & Antonio Carlos Wolkmer (orgs.). Os «novos» direitos no Brasil. Natureza e perspectivas: urna visáo básica das novas conflituosidades jurídicas. Sao Paulo: Saraiva, 2003. 646 Aquí cabe recordar que existe una contradicción, ya que el hombre posmodemo también está caracterizado por el individualismo, además de por el consumo y por el riesgo. Según Santos, «o pós-modemismo é um fantasma que passeia por castelos modernos» (Santos, Boaventura de Sousa. Pela mao de Alice: o social e o político na pós-modemidade. Octava edición. Porto: Afrontamento, 2002, p. 18). Para el autor, este fantasma rodea entre la humanidad desde la década de 1980. Del mismo modo, Bittar atesta que se debe observar que las relaciones entre modernidad y posmodemidad son ambiguas, existen más aspectos en común que divergen­ cias (ob. cit., p. 133). El individualismo actual, por ejemplo, nació con la modernidad, con la Revolución francesa, pero su narcisista exageración fue añadida por la posmodemidad. 647 Bittar, Eduardo Carlos Bianca. Ob. cit., pp. 143-144.

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esta transición en el sistema jurídico —aún en fase de conformación-. Igualmente, se analizará los desafíos y las perspectivas de su aplicación en la coyuntura del siglo XXI, ya que estas dos áreas del derecho son consideradas precedentes, pero aún carecen de adecuación en relación con las actuales demandas. No obstante, pueden ser consideradas nue­ vas fronteras en el cerrado sistema jurídico proveniente del siglo XVIII y se revelan como alternativa de cambio de las estructuras jurídicas tra­ dicionales y de las prácticas sociales instituidas. Esta alternativa tiende a suscitar un proyecto social que posibilite que el derecho sea eficaz en su tutela de control social, adaptado a la actualidad, especialmente en una perspectiva de impactos ambientales y de la sociedad del riesgo.

A continuación, a partir de este contexto, se examinará la tutela de los derechos difusos y colectivos como consolidación de los «nuevos» derechos.

Los «nuevos» derechos como cambio de paradigma en la tran­ sición a la posmodernidad La sociedad contemporánea, posmoderna, se caracteriza por la pér­ dida de conceptos. Esto lleva a que todo sea considerado incierto, du­ doso. Según Bauman648, los conceptos tienen en la posmodernidad un «carácter liquido». En el caso del derecho, esta incertidumbre aflora, principalmente, a través de una crisis ambiental, la llamada crisis de la modernidad. Esta crisis surge por la transición de la modernidad a la posmodernidad, caracterizada por el quiebre de paradigmas y por el inicio de un nuevo periodo, hoy llamado «sociedad del riesgo». La so­ ciedad del riesgo es considerada el período en que el hombre no puede controlar de forma segura su relación con su entorno, sea ambiental, so­ cial, económico, cultural, etcétera. Por tanto, la principal característica del hombre posmoderno en la sociedad del riesgo es su vulnerabilidad.

La sociedad contemporánea produce riesgos que pueden ser con­ trolados y otros que escapan o neutralizan los mecanismos de control

648 Ver Bauman, Zygmunt. Ob. cit.

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típicos de la sociedad industrial649. De este modo, la sociedad del ries­ go se presenta como un modelo teórico que marca la falencia de la mo­ dernidad. Se trata de una crisis de paradigma, una crisis de la moderni­ dad. En este caso, como comentan Leite y Belchior650 , se emerge a un período posmoderno, en la medida en que las amenazas producidas a lo largo de la sociedad industrial empiezan a tomar forma. Para Beck651, el momento actual representa la llamada era de la modernidad reflexi­ va (o posmodernidad), la cual, por definición, ya es una sociedad del riesgo. Esto se debe a que el autor sistematiza los riesgos como formas de tratar los peligros y las inseguridades introducidas por el proceso de modernización.

Otra característica de la posmodernidad es el advenimiento de la globalización, lo cual pone a prueba el ideal jurídico y su capacidad funcional en la sociedad actual. A propósito: las transformaciones sociales, políticas, económicas y cultura­ les han venido a exigir una nueva reflexión sobre los problemas centrales de la Teoría General del Derecho, desde el de los mo­ delos jurídicos o el de los métodos hermenéuticos y las fuentes, hasta el de la integración del ordenamiento y las relaciones entre legalidad y legitimidad652 .

Teniendo en cuenta la afirmación anterior, es correcto afirmar que el derecho ambiental y el derecho urbanístico653 no pueden ser inter­ pretados como un precepto formal originario de un orden jurídico clá­ sico, articulados entre el derecho civil y el derecho administrativo, por ejemplo. Su práctica requiere adaptación a los litigios actuales, a fin de

649 Leite, José Rubens Morato & Germana Párente Neiva Belchior. «O Estado de Direito Ambiental e a articularidade de urna hermenéutica jurídica». Revista Seqüéncia, 60 (2010), pp. 291-318, p. 293. 650 Ver ibídem. 651 Ver Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo. Buenos Aires: Paidós, 1998, p. 199.

652 Faria, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Madrid: Trotta, 2001, p. 106. La traducción es nuestra.

653 Objetos de estudio de este trabajo.

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que operen a favor de la nueva dinámica jurídica en el sentido de satis­ facer las reivindicaciones de la sociedad caracterizada, principalmente, por la vulnerabilidad socio-ambiental. «La sociedad posmoderna vive la lógica del tiempo imperioso y del riesgo, donde la sociedad se caracteriza por estar fragmentada y ser di­ ferenciada, aumentando el grado de complejidad del sistema social»654. Según Leite y Beclhior655, este contexto invoca nuevas herramientas jurídicas, así como otras técnicas hermenéuticas de colisión entre los derechos fundamentales y, según los autores, los principios, de pon­ deración (bienes, valores e intereses) y de proporcionalidad (medios y medidas), a fin de buscar, mediante el equilibro, la protección jurídica correspondiente. A partir del derecho ambiental y del derecho urbanístico se vislum­ bra nuevos contornos en el campo del derecho. Contorno que posibi­ litan un reconocimiento social y una dinámica transformadora en un nuevo orden jurídico. Para Marshall656, el derecho evoluciona de mane­ ra lineal y acumulativa, a través de «generaciones» de derechos657. Esta periodización se concreta a través de épocas: en el siglo XVIII nacen los derechos civiles; en el siglo XIX se consagran los derechos políticos; a mediados del siglo XX se consolidan los derechos sociales. La tercera «generación» de derechos es justamente la que contempla los derechos que vienen a corroborar toda la teoría de los «nuevos» derechos, inter­ pretados como derechos transindividuales. Según Leite y Wolkmer658, precisamente es en este grupo que se encuentran los derechos metaindividuales, colectivos o difusos, de modo que el principal cambio que

654 Baggio, Andreza Cristina. «A sociedade de risco e a confianza ñas relaipóes de consumo». Revista de Direito Económico e Socioambiental, I, 1 (2010), pp. 127-147, p. 132. 655 Leite, José Rubens Morato & Germana Párente Neiva Belchior. Ob. cit., pp. 310-311.

656 Marshall,. Citado en Leite, José Rubens Morato & Antonio Carlos Wolkmer (orgs.). Ob. cit., p.5.

657 Actualmente hay una discusión importante sobre cuál es el término más correcto: «generacio­ nes» o «dimensiones» de derechos. Pero en este trabajo no se analizará dicha discusión y se utilizará indistintamente los dos vocablos «generación» y «dimensión» 658 Leite, José Rubens Morato & Antonio Carlos Wolkmer (orgs.). Ob. cit., p. 5.

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los caracterizaría es que no es más el hombre en su individualidad el titular de los derechos. Pero, ellos tampoco regulan las relaciones entre los individuos y el Estado, sino que prevalece una protección de las ca­ tegorías o de los grupos de personas (familia, pueblo, nación). Su categorización no se ajusta al ámbito público y, tampoco, al privado659.

Para Sauwen y Hryniewicz660, los derechos metaindividuales se ca­ racterizan por no fraccionar los derechos. La satisfacción o lesión del interés no se puede dar de modo fraccionado solo para uno o algunos interesados. Por otro lado, los derechos difusos se centran en realidades fácticas que generan satisfacción común a todos, como personas anóni­ mas involucradas en un mismo hecho o que viven en la misma locali­ dad, por ejemplo. Mientras que los derechos colectivos se refieren a los intereses comunes de personas conectadas por organizaciones sociales, sindicatos o asociaciones profesionales, etcétera. Para Antunes661, los intereses difusos son los que tienen como una de sus características la privación de su titular específico, por tanto, es­ tos son sustancialmente «anónimos». En consecuencia, cuando se trata de intereses difusos, no es posible precisar jurídicamente quiénes son las víctimas, si no se sabe que versa sobre una pluralidad de sujetos, si bien indeterminables, como toda una comunidad específica. Es notorio que la dimensión es colectiva, pero los interesados pueden ser personas conectadas por alguna circunstancia común, aunque el interés acabe condicionando a los demás ciudadanos a beneficiarse, lo cual da lugar a una satisfacción colectiva.

Además de todo lo expuesto, queda claro que los «nuevos» derechos nacen a razón de la tercera «dimensión» de derechos, aquella que inter­ preta el derecho de forma transindividual, asimismo, pertenecen a este

659 Ibídem.

660 Sauwen, Regina Fiuza & Severo Hryniewicz.... Citado en Leite, José Rubens Morato & Antonio Carlos Wolkmer (orgs.). Ob. cit., pp. 9-10.

661 Antunes, Luís Felipe Colado. «A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para urna legitimafao processual». En Oliveira Júnior, José Alcebíades de & José Rubens Morato Leite (orgs.). Cidadania coletiva. Florianópolis: Paralelo 27, 1996, p. 33.

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concepto los derechos metaindividuales, colectivos y difusos. Mas que­ da evidenciado que independientemente de a cuál de estos tres concep­ tos del derecho se refiera, lo «nuevo» en el derecho implica «desprivatizar intereses», lo cual lo introduce en una perspectiva colectiva. Finalmente, el derecho pasa por cambios tan dinámicos como la so­ ciedad en que él mismo está inserido, es decir, se encuentra en un pro­ ceso continuo. Por tanto, cabe a sus operadores atender e instrumentalizar estas nuevas demandas.

Desafíos y perspectivas del derecho en el contexto del siglo XXI Para Duailibe y Belchior «as incertezas científicas e a liquidez dos conceitos penetram diretamente na problemática ecológica, invadindo, inclusive, o próprio conceito de bem ambiental e as bases teóricas do Estado»662. Del mismo modo, en el contexto de la ciudadanía, lo que se ve es una generalización de modelos culturales o de sus referencias, además de una penetración en las especificidades y particularismos que conducen a la uniformización de los modelos663. En este sentido, es como consecuencia de la posmodernidad y de la incertidumbre o gene­ ralidad de los conceptos que se plantea la temática de los «nuevos» dere­ chos. Esta incertidumbre o generalidad da lugar, desde la perspectiva de los impactos ambientales, al derecho ambiental; y, desde la perspectiva de los conflictos sociales inherentes a la ciudad, al derecho urbanísti­ co, en su contexto más amplio al derecho a la ciudad664. Considerando

662 Duailibe, Erika Pereira & Germana Párente Neiva Belchior. «Pós-modemidade e Estado de Direito Ambiental: desafios e perspectivas do Direito Ambiental». Actas del XIX Encontró Nacional do CONPEDI. Fortaleza, junio de 2010, p. 1547. 663 Salgueiro, Teresa Barata. «Cidade pós-modema: espado fragmentado». Revista Territorio, CXI, 4 (1998), p. 43.

664 Contenido de la Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, presentada en el V Forum Social Mundial realizado en Porto Alegre en 2005: «El Derecho a la Ciudad es definido como el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social. Es un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, en espe­ cial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado. El Derecho a la Ciudad

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que el medio ambiente urbano, asimismo, es escenario de los proble­ mas ambientales del siglo XXI y que el derecho a la ciudad reivindica una ciudad sostenible665, justa, plural y democrática, las dos temáticas se yuxtaponen. Cuando se menciona la sostenibilidad se alude a un amplio con­ cepto que comprende tanto nociones del derecho ambiental como del derecho urbanístico. Pero, además, se trata de tornar eficaz el Derecho a la ciudad, promoviendo el diálogo entre ambos derechos, puesto que la perspectiva jurídica urbano-ambiental es esencial para garantizar una ciudad sostenible. Así, el derecho a la ciudad pasa a ser un presupuesto de la sostenibilidad, un presupuesto del cumplimiento de las funciones sociales y ecológicas de la ciudad.

Si el derecho a la ciudad, hoy, puede ser considerado como un dere­ cho humano que posiciona a los individuos sobre el territorio, a partir

es interdependiente de todos los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, conce­ bidos integralmente, e incluye, por tanto, todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales que ya están reglamentados en los tratados internacionales de derechos humanos. Esto supone la inclusión de los derechos al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias; a fundar y afiliarse a sindicatos; a seguridad social, salud pública, agua potable, energía eléctrica, transporte público y otros servicios sociales; a alimentación, vestido y vivienda adecuada; a educación pública de calidad y la cultura; a la información, la participación política, la convivencia pacífica y el acceso a la justicia; a organizarse, reunirse y manifestarse. Incluye también el respeto a las minorías y la pluralidad étnica, racial, sexual y cultural y el respeto a los migrantes. El territorio de las ciudades y su entorno rural es también espacio y lugar de ejercicio y cumplimiento de derechos colectivos como forma de asegurar la distribución y el disfrute equitativo, universal, justo, democrático y sustentable de los recur­ sos, riquezas, servicios, bienes y oportunidades que brindan las ciudades. Por eso el Derecho a la Ciudad incluye también el derecho al desarrollo, a un medio ambiente sano, al disfrute y preservación de los recursos naturales, a la participación en la planificación y gestión urbana y a la herencia histórica y cultural». Posteriormente a este evento, el Derecho a la Ciudad gana estatus internacional como derecho fundamental en la esfera del Derecho Internacional.

665 Sostenible desde un punto de vista global, en el sentido de satisfacer las necesidades ambientales y sociales; es decir, un territorio justo, plural y democrático. Cavallazzi afirma que la ciudad sostenible puede ser traducida por equidad. La autora tiene toda la razón, de modo que la búsqueda del desarrollo sostenible es justamente la búsqueda de la equidad social, económica y ambiental (ver Cavallazzi, Rosángela Lunardelli. «O estatuto epistemológico do Direito Ur­ banístico Brasileiro: possibilidades e obstáculos na tutela do Direito á Cidade». En Coutinho, Ronaldo & Luigi Bonizzato (orgs.). Direito da cidade: novas concepgdes sobre as relagoes jurídicas no espado social urbano. Río de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, pp. 53-69)

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de esta distribución espacial se ejercerán todos los derechos sociales que componen su amplio concepto. Los referidos derechos sociales en la ciudad van más allá, pues, en realidad, son derechos difusos y colec­ tivos articulados de manera tal que componen el derecho fundamental a la calidad de vida.

La tutela del derecho a la ciudad se da a través de la articulación del derecho con el urbanismo y del reconocimiento de los derechos tran­ sindividuales. Lo cual ocurre desde una perspectiva interdisciplinar y flexible, actualmente denominada «nuevos» derechos. En tal sentido, el derecho ambiental es merecedor de una hermenéutica propia, de una construcción teórica y práctica específica. Para Leite y Belchior, se trata de adecuar las normas, a través de su interpretación y adaptar todo el sistema jurídico a los nuevos instrumentos. Los autores van más allá y declaran que existe una necesidad de un Estado de derecho ambiental: «Al adoptar el paradigma del Estado de Derecho Ambiental es necesa­ rio un nuevo modo de ver el orden jurídico, con una previa compren­ sión diferenciada del intérprete, en la medida que la hermenéutica fi­ losófica demuestra que el sentido a ser capturado de la norma jurídica es inagotable»666. Los conflictos urbano-ambientales se muestran importantes a par­ tir del momento en que generan otros derechos. Por este motivo, es primordial reconocerlos para que a partir de su reconocimiento surjan nuevos instrumentos jurídicos a fin de mediarlos y/o solucionarlos (vía acuerdos y superación de los conflictos). El reconocimiento de conflic­ tos y de la permanente pluralidad es presupuesto necesario para la iden­ tificación de la vulnerabilidad social. Lo cual permite, de esta forma, alcanzar las condiciones de democracia, disenso y consenso. Se trata de un cambio en las estructuras -no solo jurídicas, sino culturales y de las prácticas sociales-. Asimismo, crece el aparato jurídico desde las áreas del bioderecho, del derecho del consumidor y de los derechos huma­ nos, entre otros.

666 Leite, José Rubens Morato & Germana Párente Neiva Belchior. Ob. cit., p. 308.

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En esta nueva dinámica en la que «la acción social se entrelaza glo­ balmente y las consecuencias de la intervención humana resultan cre­ cientemente distantes y laberínticas», el derecho debe hacer frente a muchas cuestiones novedosas que se sustancian en otros tantos ámbi­ tos jurídicos, como: «nuevas relaciones internacionales y revisión del derecho internacional, nuevas relaciones laborales y revisión del dere­ cho del trabajo, derecho informático, derecho y bioética, derecho de los animales, derecho medioambiental, etcétera»667. En virtud de estos preceptos, se vislumbra nuevas formas de derecho, formas que con­ templan las transformaciones de la sociedad y garantizan condiciones de vida de forma plural, justa e igualitaria. La crisis ambiental es, tam­ bién, una crisis social de las instituciones en las que se fundamenta la sociedad moderna. La crisis plantea una reconsideración de las prácticas instituciona­ lizadas que la han producido y, por lo tanto, una reconsideración del papel de la ciencia en la sociedad. La idea esencial desarrollada por Beck25668 es que el carácter reflexivo de la modernidad tardía (o pos­ modernidad) supone un cuestionamiento de las instituciones en las que se ha basado la modernidad. Para Oliveira Silva, el contexto con­ temporáneo es de injusticia ambiental a causa de la globalización:

En este contexto de injusticia ambiental instalada, tal vez sea es­ perado, o no, que el desafío de superación de una crisis ambien­ tal sea asumido de diversas formas, una de ellas, la encabezada por los neoliberales que buscan instituir el pensamiento de que la propia naturaleza no admite fronteras, es decir, no ultrapasa el límite geográfico de los países, no se trata de un problema lo­ cal, sino global669.

667 Capella, Juan Rámon. Las sombras del sistema constitucional español. Madrid: Trotta, 2003, p. 191 668 Beck, Ulrich. Ob. cit. 669 Oliveira Silva, José Irivaldo Alves de. «A questao ambiental institucionalizada: do local ao global». En Xctas del XV Congresso Brasileiro de Direito Ambiental. Florestas, mudanzas climáticas e servidos ecológicos. Sao Paulo, 2010, vol. I, p. 687.

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A pesar de posiciones como esta, algunos autores no comparten es­ tas impresiones y no asumen la existencia de una crisis ambiental. Cou­ tinho670, por ejemplo, critica la manera en que se suele abordar la crisis ambiental, afirmando que esta supuesta crisis está basada en concep­ ciones aparentemente ingenuas de las relaciones entre medioambiente y sociedad y que, en muchos y significativos casos, supone un riesgo y pone en peligro la propia supervivencia de la humanidad. Según el au­ tor, esta suposición no identifica la,crisis ambiental como una restruc­ turación productiva del capitalismo e indica alternativas de solución centralizadas en la convicción de transformaciones expresivas del com­ portamiento individual con la adopción de una nueva ética, de orden ecológica y humanista, marcada por el altruismo y por el sentido de responsabilidad colectiva671. Sin embargo, no existe duda de que el derecho debe, de forma efi­ caz, tutelar la naturaleza y los espacios propios de la ciudadanía. Con­ forme Duailibe y Belchior, delante de tanta liquidez e incertidumbres, el desafío de la ciencia hoy se apoya en la búsqueda de alguna solidez para definir el objeto de estudio. «Ao discutir a complexidade ambien­ tal, extrai-se urna premissa jurídica sólida no auge da pós-modernidade e da sociedade de risco: se nao existir um meio ambiente sadio, nao há vida em suas mais varias formas»672.

670 «o Direito, no modo de produ?ao capitalista, é um universo no qual se movimentam sujeitos jurídicos dotados de igualdade perante a leí na prática da liberdade para contratar. A norma jurídica que compoe esse Direito, por isso mesmo, é abstrata e geral. Esse mesmo Direito, assim, em um primeiro momento, viabiliza a fluencia das rela