Código Penal Interpretado. Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo [7 ed.] 8520453228, 9788520453223

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. DECRETO-LEI N. 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940

Código Penal

O PRESIDENTE DA REPúBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte lei:

O CP brasileiro foi promulgado pelo DL n. 2.848, em 07.12.1940. Em 11.07.1984, a Lei n. 7.209 conferiu nova redação a toda a Parte Geral do Código.

(PARTE CERAL*

A Parte Geral do CP é dividida em oito títulos, a saber: Título I- Da Aplicação da Lei Penal, Título II- Do Crime, 'Título III- Da Imputabilidade Penal, Título IV - Do Concurso de Pessoas, Título V - Das Penas, Título VI - Das Medidas de Segurança, Título VII - Da Ação Penal, Titulo VIII - Da Extinção da Punibilidade.

TITULO 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL Assentada sobre o príncípio da legalidade, a matéria engloba a aplicação da lei peaal no tempo e no espaço e os dispositivos legais que buscam compatibilizar a atuação da justiça penal brasileira com os ordenamentos j urídicos estrangeiros1 bém como a. definição jurldica do tempo e do local do crime.

Anterioridade da lci Art. l O Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há p ena sem prévia comiaação legal. Inicia-se o Código por um artigo que reproduz a norma do art, 5°, XXXIX, da CR, espedaliz.ação de natureza penal do princípio da legalidade instaurado pelo inciso II do mesmo artigo da Carta Maior: "ninguém sei'á obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

* Todos os dispositivos da Parte Geral tiveram sua redaçao dada pela Lei n. 7.209, de 11.07.1984. Apenas as modificaç.ões posteriores a essa Lei estao registradas.

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Muito embora encontre seu antecedente mais remoto na Magna Carta inglesa de 1215, o princípio da legalidade é a mais clara expressão do Estado de Dirdto liberal que emergiu a partir da Revolução Francesa, marco inicial do processo de derrocada mundial do absolutismo e da consolidação das garantias da liberdade do indiyíduo contra o Estado. Desde então, é verdadeiro patrimônio cultural da humanidade, importante soldado a serviço da proteção da dignidade da pessoa humana, epicentro do ordenamento jurídico democrático. O princípio da legalidade estabelece a submissão de todo o poder à lei. Ao fazê-lo, contém em si o princípio da igualdade formal, na medida em que somente a lei, geral, abstrata e a todos vinculante - inclusive ao Estado-, é erigida como a fonte, mediata ou imediata, de direitos e obrigações na ordem jurfdica. Em matéria penal, o princípio da legalidade expresso pelo art. l O do Código (nullum crimen nulla poet,a sine lege) dá origem, em razão de-suanaturez.a multifacetada, a diversas garantias individuais que limitam o exercício do poder punitivo estatal, sendo um dos pilares sobre os quais se assenta o direito penal do Estado Democrático de Direito. Do principio da legalidade penal irradiam-se os contornos intangíveis da li~ herdade .individual. Parte-se do pressuposto inarredável de que a liberdade é a regra, que convive com pequenas - ainda que numerosas - "ilhas" de proibição: somente são proibidas e .ipenadas-aquelas determinadas condutas (ações ou omissões) previ.stas em lei. Além de estabelecer a necessidade de previsão legal das condutas proibidas, o princípio da legalidade somente autoriza o Estado a aplicar certas e determinadas penas, em exata consonância com o previsto em lei. Tal se aplica também às medidas de segurança, que representam intervenção estatal por vezes ainda mais gravosa na liberdade individual, em resposta à prática de um injusto penal. As espécies de pena estão previstas no inciso XLVI do art. 5° da GR (privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação .social alternativa e suspensão ou interdição de direitos). O quantum é previsto nos respectivos tipos incriminadores, que fixam o mínlmo e o máximo de pena aplicâveis. O princípio da legalidade exige que os delitos e as penas estejam previstos em lei escrita (nttllum crirnen m,lla poenasine lege scripta). Ainda que moral ou socialmente danosas e reprováveis, as condutas não proibidas por lei são consideradas penalmente irrelevantes - o costume somente é fonte de direito penal se favorável ao individuo. Da mesma forma, é vedada a imposição de pena não prevista na lei. Assim, tem-se que a lei, e somente a lei, em sentido formal (criada conforme o procedimento legislativo previsto nos arts. 59 a 69 da CR), pode criar tipos penais e prescrever penas (reserva absoluta de lei). A medida provisória, embora constitucionalmente dotada de força de lei, não pode dispor sobre ma-

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téria penal (art, 62, § l 0 , I, b, da ÇF); tampouco a Ç)'.l permite à lei delegada a criação de proibições e sanções em matéria penal (art. 68, § 1°, II). No Brasil, somente a União - Congresso Nacional - tem cowpetência para legislar em matéria penal e, portanto, definir delitos e penas (art. 22, 1, da CF). Também decorre do ptiocípio da legalidade, bem como da natureza preventiva do Direito, a exigência de que a lej penal seja prévia (riullum crimen riu/la poena sine lege praevía). Alguém pode ser punido somente se, no momento da conduta, estiver em vigor uma lei incriminadora. ~ a legalidade como corolátio da segurança jurídica, sendo vedada a aplicação retroativa da lei penal mais gravosa (principio da anterioridade da lei penal). O principio da legalidade também impõe que a lei penal seja estrita e certa. A ciência do direito penal sjstematiza e operacionaliza as exigências da legalidade estrita sob o aspecto da tipicidade. Desde Beling, no início do século XX, tipo é o modelo legal descritivo da conduta proibida, realçando-se, a par de sua função sistemático-fundamentadora (proeminência lógica e cronológica ante os demais estratos analíticos do delito - antijuridicidade e culpabilidade), sua fundamental função político-garantidora, segundo a qual deve o tipo englobar todos os pressupostos de aplicação da sanção cúmjnal, encerrando, conforme R ~ a matéria da proibição. O modelo típico fechado, estrito e cerrado representa fundamental limitação ao poder punitivo do Estado. As proibições penais, bem como as sanções correspondentes, devem ser taxativas, plasmadas em descrições herméticas e claras, que definam, além de qualquer dúvida, a fronteira entre o que é permitido e o que é proibido. Ex.pressões vagas, indeterminadas ou polissêmicas violam a função garantidora da lei e são vedadas (nutlum crimen nulla poena sine lege certa), sendo vedadas, também, a analogia e a interpretação extensiva, ás quais somente podem ser utilizadas ern bonam partem (rwllum crimen nulla poena sine lege stricta). Discute~se se a denominada "lei penal em branco" - aquela que remete parte da descrição tfpica a outros diplomas notmativos, legais ou mesmo i:nfralegais -violaria as exigências de reserva absoluta de lei, taxatividade e certeza do tipo. Trata-se de técnica normativa por vezes inevitável na sociedade contemporânea, mas que deve atender; em sua essência; à função garantidora do tipo, devendo a lei penal fixar os contornos básicos da proíbiÇão, definindo de forma completa a conduta proibida, além do quantum da _pena, e somente remeter à complementação o que for inevitável. Da mesma forma, os denominados tipos abertos,.os quais exigem atividade valorativa do magistrado, somente deve,m ser utilizados, de maneira excepcional, no caso de ser impossível a descrição típica mais pormenorizada. Outra limitação da lei penal decorre da percepção de que o modelo típico de descrição das condutas te_m como essência e razão de ser a proteção de um bem

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ji{rúiico, detenninado valor considerado essencial à configuração da sociedade e, por isso, protegido sob a ameaça de pena. Em razão do c;aráter limitado do direito penal e da possibilidade de privação da liberdade em decorrência da incriminação penal~ exige-se, ainda, em respeito ao princípio da proporcionalidade, que o bem jurldico tutelado tenha relevância constitucional. O direito penal protege apenas os bens jurídicos mais importantes contra condutas que, em tese, possam causar-lhes dano óu, ao menos, perigo de lesão (caráter fragmentário do direito penal). Para que a previsão de uma conduta cmno crime se afigure legítima devem-se, ainda, aferir como insuficientes os outros ramos do Direito para proteger satisfatoriamente aquele valor social: o direito penal representa a ultima ratio de atuação do Direito, por ser o ramo do ordenamento que atinge de maneira mais violenta a liberdade individual (prindpio da si1bsidiariedade). Lei p enal no tempo

Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa d e considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da senten ça condenató ria. A disciplina da lei penal no tempo busca definir qual a norma aplicável ao fato delituoso. A matéria decorre logicamente do princípio da legalidade e tem como regra a prevalência da lei do tempo do fato, ou seja, aplica-se ao fato a lej vigente ao tempo de sua realização (tem.pus regit actum). As exceções à regra, manejadas em caso de sucessão de leis, norteiam-se pelas balizas da irretroatividade da lei penal mais gravos'¼ da retroatividade da lei penal rnais benéfica (nos termos do art. 5°, XL, da CP: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") e da ultratividade da lei mais benéfica (que alguns entendem decorrer da ptópria regra). O caput do art. 2° contempla o instituto da abolitio cri minis. É o caso mais evidente de lei posterior mais benéfica, pois se trata de descriminalização: o ordenamento jurídico deixa de considerar crime determinada conduta, porab-rogação do preceito penal incriminador anterior. Ao retroagir, a norma descriminalizadora tem o condão de eÃiinguir a punibilidade (art. 107, ID), além de fazer cessar os efeitos da condenação e de sua execução. A razão de ser do instituto é intuitiva. Se o legislador deixa de considerar detenninada conduta com.o ameaça a bens jurídicos essenciais, passando a entendê-la como nâo merecedora de sanção criminal, não faz sentido manter- se a execução da pena de quem por tal delito, tipificado por norma agora ab-rogada, fora condenado.

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Parágrafo único. Alei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

O parágrafo útúco traz o principio da retroatividade da lei mais benéfica (lex mitior), o qual norteia a solução dos conflitos de lei penal no tempo. Enquanto a lei mais gravosa (lex gravior) somente se aplica aos fatos praticados durante a sua vigência, a lex mitior tem sua eficácia estendida a fatos praticados antes de sua entrada em vigor. A retroatividade da lex mitior alcança até mesmo a sentença já transitada em julgado, o que de forma alguma viola o sentido da norma contida no inciso XXXVI do art. 5° da CR: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato juridico perfeito e a coisa julgada~ A segurança jurídica é direito fundamental do cidadão, de forma que a coisa julgada é imutável somente para protegê-lo de alterações mais gravosas a uma situação definitivamente julgada. Da mesma forma, a e:Ktração constitucional do principio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5°, XL) impõe a desconsideração de eventual vacatio legis prevista pela lex mitior, ensejando a sua aplicação imediata. É a posição mais garantista, defendida, entre outros, por Alberto Silva Franco e Luiz Vicente CenúccbJaro. A redação deste parágrafo, ao definir a Ze.x melius de maneira ampla - a lei "que de qualquer modo fuvorecer o agente" -, acaba por suscitar algumas questões. Muito embora a doutrina estabeleça alguns parâmetros para a i den tificação da lei mais benéfica - a que estabeleça a menor pe,pa ou mais beneficios na sua execução, a que crie novas circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição de pena a que extinga circunstâncias agravantes ou causas de aumento, a que reduza prazos de prescrição, a que crie novas causas extintivas da punibilidade ou excludentes da ilicitude e culpabilidade-, ela deve ser apontada tendo-se em vista o caso concreto. A avaliação final do resultado da aplicação da lei determinará sua natureza mais benéfica ou gravosa para determinado agente, porque, em muitos casos, a lei que aparentemente beneficie o réu com pena menor, por exemplo, poderá estabelecer regime de execução de pena mais gravoso. Questão tormentosa é a possibilidade de combin.açâo de leis (lex tertia), retirando-se de cada qual a parte mais benéfica, a fim de se construir a disciplina legal do fato. Contra tal possibilidade, insurgem-se, entre outros, Nélson Hungria, FleJeno Fragoso e Aníbal Bruno, sob o argumento de que o juiz estaria, ao assim proceder, criando nova lei, tarefa reservada ao Poder Legislativo. A jurisprudência do STF atua nesse sentido. Há autores, porém, c:omo Basileu Garcia, Celso Dclmanto, Mirabete, Francisco de Assis Toledo e Alberto Silva Fran-

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co, que defendem a possibilidade de combinação de leis, já que, além de não haver vedação expressa para tanto e de se tratar da aplicação de normas devidamente criadas pelo Legislativo, estar-se-ia prestigiando os princípios constitucionais da retroatividade e ultra-atividade da lei mais benéfica, além da irretroatividade da lei mais gravosa. a posição que se afigura mais correta. Denomina-se lei intermediãria aquela cuja vigência tem início após a prática do fato e cessa antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se for mais favorável ao réu, deve ser aplicada, verificando-se, nesse caso, além do fenômeno da retroatividade -já que não vigente no momento do fato-,o da ultra-atividade da lei mais benéfica - eis que não mais vigente quando aplicada. A lei penal em branco segue a disciplina geral. de modo que a norma complementar mais benéfica retroage, exreto quando o complemento representar norma de caráter excepcional ou temporál'Ío.

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Lei excepcional ou temporária Art. 3° A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o peáodo de sua duração ou cessadas as circunst-âncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante.sua vigência. Lei excepcional é aquela editada com vistas a atender determinada situação emergencial, como guerras e catástrofes. "Cessadas as circunstâncias" que determinaram a edição da lei, cessa a sua vigência, mas continua ela -a reger os fatos praticados durante o lapso temporal em que vigorou, ainda que lhe sobrevenha norma mais benéfica. OutJ·a exceção à retroatividade da /ex mitior é a disciplina da lei temporária, aquela que traz o termo de sua vigência inscrito no próprio texto legal: mesmo após o fim do prazo previsto, terá eficácia quanto aos fatos praticados durante a sua vigência. Há autores, como Alberto Silva Franco, Zaffaroni, Nilo Batista e Paulo José da Costa Júnior, que entendem que a previsão de ultra-atividade das leis excepcionais e temporárias prevista por este artigo do CP não teria sido recepcionada pela CR, que prevê, de forma incondicionada, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5°, XI,; "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu").

Tempo do crime Art. 4° Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que ouuo seja o momento do resultado. Há três teorias aplicáveis à definição do tempo do crime: teoria do resultado, segundo a qual se considera praticado o delito quando do advento do re-

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sultado; teoria mista, que considera o momento do delito aquele da ação, bem como o do resultado; e teoria da ação ou ativ:idade. Optou o legislador pela última. Assim, -ai.oda que o resultado ocorra em ocasião temporalmente divorciada da conduta e que somente se tenha como consumado o delito quando ocorrerem todos os elementos de sua definição legal (art 14, 1) -entre os quais eventual resultado -, tem-se como momento do crime o tempo da ação ou omissão, devendo ser aplicada alei então vigente. Isso porque é nesse momento que a finalidade de quem age exterioriza-se em conduta ilícita, 110 contexto normativo estabelecido pelas leis vigentes. ~ o momento da ação, portanto, o marc.o temporal para perquirição acerca da imputabilidade do agente, da contagem do prazo prescricional, da determinação dos elementos normativos do tipo e da eventual aplicação de lei de anistia. Quanto ao crime permanente - aquele cuja consumação se prolonga no tempo-, considera-se tempo do delito todo o lapso temporal durante o qual se desenvolver a prática delitiva; neste caso, a maioria da doutrina entende ser aplicável a norma vigente no momento da cessação daquela. No caso de ctime continuado (art. 71) -ficção jurídica segundo a qual alei penal trata como um só delito o que é verdadeiro concurso material de infrações-, devem-se distinguir duas situações: (a) se, no início da cadeia de ações, eram elas considei:adas atlpic;ls e, somente depois, entra em vigência lei i.ncrirninadora, apenas são punidas as condutas praticadas a partir da vigência da lei; (b) otttro caso, controvertido na doutrina e na jmisprudência, diz respeito à situação em que a conduta é típica desde o início, mas durante a cadeia delitiva sobrevém norma mais gravosa. Afigura-se correta a posição que defende a aplicação ultra-ativa da norma mais benéfica a toda a série delituosa, o que acaba por prestigiar também o princípio da irretroatividade da lex gravior, conforme a lição de Alberto Silva Franco e Paulo José da Costa Júnior. Territorialidade Art. 5° Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. A disciplina da aplicação da lei penal no espaço é regida por dois princípios: o da territorialidade e o da extraterritorialidade. O caput do art. 5° estabelece o princípio da territorialidade, segundo o qual, sendo a atividade legislativa e a jurisdição reflexos da soberania estatal, aplica-se a lei brasileira aos fatos delituosos ocorridos dentro dos limites de seu território. Sob o aspecto negativo, o princípio sigw:fica que a lei brasileira somente será aplicada aos crimes cometidos no território nacional, salvo os casos expressos de extraterritorialidade previstos no art 7° do Código. Sob o aspecto positivo,

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significa que todos - brasileiros, estrangeiros ou apátridas-, ao cometerem crime no Brasil, estarão sujeitos à lei brasileira. A imunidade cliplomática, reconhecida internacionalmente pela Convenção de Viena de 1963 (aprovada no Brasil pelo Dec. Legislativo n. 6/67), não tem caráter territorial, mas pessoal, constituindo, em verdade, causa pessoal de exclusão de pena, conforme acentuam Alberto Silva Franco e Luiz Regis Prado. A lei e a jurisdição brasileir-as não deixam de incidir no território onde estão localizadas as missões diplomáticas dos países estrangeiros, regulando e fazendo aplicar a punição de quaisquer funcionários das embaixadas e consulados não abrangidos pela imunidade. Os representantes cliplomáticos contemplados pela Convenção serão punidos, com relação aos crimes praticados no Brasil, de acordo com a lei do país que representam. Adotou o legislador, percebe-se, a teoria temperada da territorialidade, segundo a qual o Estado, em exercício de soberania e em obséquio à boa relação internacional, pode deixar de aplicar sua lei em seu próprio território, permitindo a aplicação de lei estrangeira, quase sempre sob condição de reciprocidade e em decorrência d.e tratados, convenções e regras de direito internacional. A imunidade parlamentar, por sua vez, ao abranger_ a opinião, as palavras e os votos proferidos em razão do el(.ercicio do mandato dos parlamentares (art 53, caput, da CP), tem natureza jurídica de excludente da ilicit1,1de. Sob o aspecto formal, relativa aos crimes comuns praticados por parlamentares, a EC n. 35/2001 revogou a necessidade de prévia autorização da Casa a que pertence o agente do delito e instituiu wna causa de suspensão do processo (arl 53, § 3°, da CP: "recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o STP dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de paitido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação"). O território nacional, em sentido estrito (território físico), constitui-se do espaço geográfico contido dentro dos limites.fixados por diversos tratados internacionais, com abrangência do solo, do subsolo, do espaço aéreo, das águas interiores, do mar territorial e das ilhas lacustres e marítimas. O mar territorial compreende, nos termos do caput do art. 1° da Leí n. 8.617 /93, editada de acordo coro a Convenção de Montego Bay sobre os Direítos do Mar de 1992, "uma faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil''. Esta lei definiu também a zona contígua, constituída pelas doze milhas marítimas subsequentes ao mar territorial, e a zona econômica exclusiva, que compreende a faixa marítima que se estende das 12 às 200 milhas marítimas, A jurisdição brasileira abrange de maneira plena não mais que as 12 milhas que constituem o mar

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territorial; a zona contígua e a zona econômica exclusiva n.ã o fazem parte do território nacional, podendo o país, tão somente, legislar e exercer a jurisdição sobre temas que abranjaw o aproveitamento, a explora~ão ou a pesquisa dos recursos naturais, o que inclui a possibilidade de legislar no âmbito penal, se necessário à preservação desses interesses. Consideram-se também território brasileiro para fins de aplicação da lei penal (território íurídico) as aeronaves e as embarcações que se encontrem nas situações discriminadas nos parágrafos seguintes. § 1° Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do te1Titório

nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade p rivada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. Este parágrafo considera, para efeitos penais, extensão do território nacional (i) as embarcações e as aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a ser~ viço do governo brasileiro (nos termos de contrato ou ato administrativo firmado entre a ac;lministração pública e o particular), onde quer que se encontrem, ou seja, ainda que no espaço aéreo ou no mar territorial de outro Estado, bem como (ü) as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar, espaço físico onde nenhum pais exerce soberania. Trata-se de norma penal em branco, que remete a classificação da natureza da embarcação ou da aeronave como pública ou privada a outros diplomas normativos. Assim, por exemplo, o art. 107, § 4°, do Código Brasileiro de Aeronáutica classifica como privadas as aeronaves a serviço de entidades da Administração Indireta Federal, Estadual ou Municipal. § 2° E. também aplicávél a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de

aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,-achando-se aquelas em pouso n o território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Nos termos deste artigo, aplica-se a lei brasileira aos delitos praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada quando estiverem em território nacional, o que inclui, como visto, o mar territorial brasileiro e o espaço aéreo a ele correspondente.

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Lugar do qime Art. 6° Considera-se p raticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em p!U'te, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Este artigo disciplina a determinação do fugar do crime, matéria de interesse nos casos de delitos a distância, aqueles cuja ação ocorre em determinado Estado, mas o resultado acaba por ocorrer em outro, Da mesma forma que a questão da definição do teinpo do crime, as teorias da atividade, do resultado e mista (ou teoria da ubiquidade), são as opções para que se determine o lugar em que se tem o delito por praticado. Nesse caso optou o legislador pela õ.ltima: tem-se o delito por praticado no território onde ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde ocorreu o resultado. Assim, ainda que somente parcela dos atos de execução ou do .resultado ocorra no Brasil, é atraída a jurisdição brasileira. O problema de eventual duplicidade de julgamentos é superado pela norma do art. 8° do Código. No caso de crime tentado, considera-se praticado o delito no lugar da ação, bem como onde deveria produzir•se o resultado. Não importa, nesse caso, a intenção do agente, ou seja, onde ele desejava que o resultado se produzisse, mas sim onde o resul~do ocorreria caso níio adviessem as circunstâncias aJheias à vontade do agente a impedirem-no. Não há cooflito com o art. 70 do CPP, uma norma de distribuição da jurisdição (competência) que define a seção judiciária ou comarca competente para processar e julgar os delitos cometidos no Brasil, enquanto o artigo em comento é norma de direito penal internacional. Extraterritorialidade Art. 7° Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

Este artigo dispõe sobre o principio da e>,..'traterritorialidade, que complementa o principio da territorialidade previsto no art. 5° do Código no que tange à aplicação da lei penal no espaço. Consoante o art. 7°, aplica-se a lei btasileira também a fatos delituosos cometidos fora do território nacional, nos termos dos incisos seguintes. O princípio da extraterritorialidade divide-se em duas espécies: extraterritorialidade incondicionada, segundo a qual a lei penal brasileira é aplicada sem que se faça necessária a presença de qualquer condição e sem vinculação à disciplina jurídica estabelecida por lei estrangeira {inciso I), e extraterritorialidade çonélicion ada, segundo a qual a aplicação da lei penal brasileira é submetida à ocorrência de algumas condições (inciso II).

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O principio da extraterritorialidade engloba outros princípios, como o da defesa, da justiça universal, da personalidade e da representação, a serem deta. lbados nos comentários seguintes.

I - os crimes: As alíneas que compõem este inciso discriminam as hipóteses de extraterri-

totialidade incondicionada, casos em que se evita eventual bis ill idem pela aplicação do art. 8 do Código. a) contra a vida ou a liberdade do P residente da República;

Tem-se, aqui, a aplicação do principio da defesa. impondo-se a incidência da lei penal brasileira aos crimes cometidos no exterior que lesionem ou ameacen1 bens jurídicos essenciais de titularidade do Esta:do, no caso, a vida e a liberdade do presidente da Republica. Os bens juridicos englobados pela alínea em comento podem estar protegidos por tipos simples (aqueles que protegem um IÍllko bem jurldico, por exemplo, homicídio ou cárcere privado) ou por tipos complexos (aqueles que protegem ll18.is de um bem jurídico, como roubo, latrocínio, extorsão mediante sequestro etc.). Interpretação restritiva em sentido contrário, estritamente literal, levaria à completa desconsideração da ratío da norma analisada.

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Incide também nesta alínea o principio da defesa, impondo-se a aplicação da lei penal brasileira aos delitos que atentem contra o patrimônio ou a fé pública dos entes federados (União, Distrito Federal, estados e municfpios; os territórios, que não existem atualmente, são considerados autarquias da União) e das respectivas administrações públicas indiretas. e) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

A hipótese desta alínea também é iluminada pelo princípio da defesa, determinando-se a aplicação da lei p enal b;asileira a delitos cometidos no estrangeiro, tendo em vista a essencialidade e a titularidade estatal do bem jurídico tutelado, no caso, o correto funcionamento da administra~o pública. Tem-se

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e.m conta, ainda, a qualidade do sujeito ativo, que deve ser agente público, conceito amplo que inclui todos aqueles, nacionais ou estrangeiros, que estejam a serviço da administr~ção pública brasileira.

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Segundo esta alínea, aplica-se a lei brasileira aos delitos de genocídio ocorridos fora do território nacional, praticados por brasileiro ou por estrangeiro domiciliado no Brasil. Tem-se, aqui, a aplicação do principio da justiça universal, em que se leva em conta o caráter supranacional do bem jurídico tutelado, cuja importância é rec-onhecida por tratados e convenÇes internacionais. O crime de genocídio é tipificado no Brasil pelo art. l O da Lei n. 2.889/56, que descreve as seguintes condutas, praticadas "com a intenção de destruir, no todo ou e.m parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso": "a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; e) submeter íntencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo''. Ressalte-se que o Brasil reconheceu a jurisdição complementar do Tribunal Penal Internacional-TPI (art., 5°, § 4°, da CP, induldo pela EC n. 45/2004 c/c Decreto n. 4.388/2002) para processar e julgar, além dos crimes de genodclio, os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade e o crime de a.gressão. Diz-se que a jurisdição do TPI é Gomplementar porque ela somente será exercida caso o Tribunal reconheça a insuficiência da atuação da justiça do pais onde ocorreu o delito, vislumbrando a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 17, 2, do Estatuto d e Rotna: "a) o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal[... ]; b) ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstâncias, se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça; e) o processo não ter sido ou n ão estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as cir.cunstâ.ncias, seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça". II - os crimes:

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As alíneas que compõem este inciso discriminam as hipóteses de extrater-

ritorialidade condicionada, aplicando-se a lei penal brasileira aos referidos delitos somente se e quando preenchidas tod.is as condições previstas no § 2° deste artigo. ~) q ue, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; Temcse, aqui, novamente, o princípio da justiça universal, determinando-se a aplicação da lei penal brasileira aos delitos que o Brasil obrigou-.se internacionalmente a reprimir. Tal encargo é assumido perante a comunidade internacional mediante tratado (gênero do qual a convenção é uma das espécies). À criminalização de dada conduta não bastam, porém, a assinatura, a ratificação e a incorporação do trátado internacional ao ordenamento juridico brasileiro: o princípio da legalidade exige também que os bens jurídicos reconhecidos pela comunidade internacional estejam protegidos,mediante tipificação penal, por lei brasileira. Entre esses crimes podem ser apontados aqueles que configuram discriminação racial (conforme.o Ttatado contra a Discriminação Racial de 1965 e nos termos da Lei n. 7.716/89), crime de tortura (conforme o 'Iratado contra a Tortura e Penas Cruéis de 1984 e nos termos da Lei n, 9.455/97), crimes contra a criança ( conforme o Tratado dos Direitos da Criança de l 989 e nos termos dos tipos previstos na Parte Especial deste Código e no ECA- Lei n. 8.069/90), tráfico ilicito de entorpecentes (sobre o qual foram firmados diversos tratados internacionais, iniciando-se com a Convenção para a Repressão do Tráfico Ilícito de Entorpecentes de 1938,.e atualmente tipificado no Brasil pela Lei n. 11.343/2006) e lavagem de dinheiro (conforme a Convenção de Viena de 1988 e nos termos da Lei n. 9.613/98), além de outros.

b) praticados por brasileiro; Esta hipótese contempla o princípio da personalidade sob o aspecto ativo, determinando-se a aplicação da lei brasileira aos delitos cometidos por brasileiro no estrangeiro. Entende o legislador que os valores protegidos pelo ordenamento devem acompanhar o cidadão onde quer que ele se encontre. Ainda, trata-se de norma positivada em favor do bom relacionamento internacional, evitando-se a impunidade de brasileiros que cometam crimes no exterior e re,. totnem ao Brasil, visto que a CP veda a extradição de brasileiro nato em qualquer hipótese e, quanto aos naturalizados, autoriza-a apenas com relação a delitos cometidos antes da naturalização ou em razão de tráfico ilicito de entorpecentes (art. 5°, LI).

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e) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam.julgados.

Tem-se, aqui, o principio da representação ou da bandeira, Refere-se esta alínea aos crimes cometidos por estrangeiro contra estrangeiro em território estrangeiro (ainda que no interior de aeronave ou navio de bandeira brasileira), sendo, nesses casos, subsidiária a atuação da Justiça brasileira. § l O Nos casos do inciso 1, o agente é punido segundo a lei brasileira,

ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Os casos do inciso 1 são aqueles de extraterritorialidade incondicionada, em que o legislador considera absolutamente irrelevante eventual absolvição em processo que o agente respondeu, pelo mesmo fato, no exterior. Em caso de condenação, muito embora este parágrafo disponha que o agente será processado no Brasil também, a pena deverá ser "compensadi( ou "atenuada'; nos termos do art. 8° do Código. Percebe-se, pois, que o Código p.roíbe a dupla punição, mas não o duplo processo, razão pela qual o.ão se haverá de reconhecer litispendência entre a demanda em curso no Brasil e a demanda em curso no exterior relativas ao mesmo fato. § 2° Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do con-

curso das seguintes condições: Os casos do inciso II são aqueles de extrate1Titorialidade condicionada, em que a aplicação da lei penal brasileira depende da concorrência de todas as condições previstas nas alíneas seguintes. Divergem doutrina e jurisprudência sobre a natureza juridica das conclições previstas nas alíneas deste parágrafo. Parecem equivocadas, contudo, as variações do entendimento majoritário, no sentido de que tais condições teriam meramente natureza processual, como condições da ação ou perseguibiliclade, ou mesmo que representariam condições objetivas de punibilidade. Ao contrário, entende-se que as·alineas previstas neste parágrafo têm a natureza jurídica de condição de eficácia da norma brasileira em território estrangeiro. lsso porque a matéria insere-se na disciplina da aplicação da lei penal no espaço, devendo sob esse prisma ser enfocada, não sendo de todo correté\ a definição das referidas condições segundo sua natureza material ou processual. Assim, conforme o entendimento aqui esposado, tem-se que a lei brasileira, nos casos de extraterritorialidade condicionada, já se encontra plenamente vigente e ca-

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paz de regrar os fatos ocorridos fora do território nacional, e.--cigindo-se, para a sua plena eficácia, a concorrência das cinco condições previstas por este parágrafo.

a) entrar o agente no território nacional; A primeira condição para a aplicação da lei brasileira é entrar o agente. no território nacional. O ingresso no Brasil pode se dar de maneira legal ou il~al, mas relevante é o fato jurídico da entrada, diz a doutrina, e não a maneira como a entrada ocorreu. A afirmação, contudo, deve ser aceita cum grano salis, não se admitindo que um Estado que se afirme democrático e de direito arvore-se na prática de crimes, sequestrando indiví.duos ao redor do globo para submetê-los à sua justiça. Tal prática, além de configurar evidente violação ao princípio da legalidade (art. 5°, II, da CF), representaria inaceitável violação à soberania do país que abrigava o agente, em contradição com os prindpios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais, entre os quais a autodeterminação dos povos (art. 4°, III, da CF), a não intervenção {IV), a defesa da paz (VI) e a solução pacifica dos conflitos (VII). Cabe ao Estado brasileiro, pois, requerer a extradição do agente e processá-lo de acordo com os ditames do devido processo legal.

b) ser o fato punível também no pais em que foi praticado; A alinea b estabelece a condição da dupla tipicidade ou dupla incriminação. Conforme a jurisprudência do STF firmada no bojo de pedidos de extradição, "o que realmente importa, na aferição do postulado da d upla tipicidade, é a presença dos elementos estruturantes do tipo penal (essentialia delicti), tais como definidos nos prec.eitos primários de incriminação constantes da l~islação brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da designação formal por eles atribuída aos fatos delituosos" (Bxt. n. 1.073/República do Peru1 Tribunal Pleno, rei. Min. Celso de Mello, ;. 30.04.2008). Esta alínea pressupõe que o delito tenha sido cometido em outro país, não sendo possível a aplicação da lei brasileira caso o delito tenha ocorrido em local onde nenhum país exerce a soberania, pois, em tal hipótese, não estará presente o requisito da dupla tipicidade.

e) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a ex-tradição;

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Extradição é o ato de cooperação internacional pelo qual um Estado entrega um indivíduo, condenado ou processado, ao Estado que o reclama e é competente para julgá-lo ou apUcar a pena. A Constituição Brasileira, em seu art 5°, Ll, veda a extradição de brasileiro nato em qualquer bjpótese e, quanto aos naturalizados, autoriza-a apenas com relação a delitos cometidos antes da naturalização ou em razão de tráfico ilícito de entorpecentes. O inciso Líl, por sua vez, veda a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. No plano infraconstitucional, o art. 77, IY. da Lei n. 6.815/80, veda a concessão de extradição para os crimes cuja pena de prisão, segundo a lei brasileira, seja igual ou inferior a um ano. Razoável entender-se, contudo, que a vedação aplica-se aos crimes de menor potencial ofensivo, tal como definidos pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95: as contravenções penais e os crimes a que a lei comioe pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Por fim, ressalte-se que a lei brasileira somente autoriza a extradição decorrente da prática de crime, não de contravenção.

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; Esta alinea veda a aplicação da lei brasileira caso o agente tenha sido absolvido no estrangeiro ou tenha lá cumprido pena, em homenagem ao non bis in ídeni na vertente que proíbe o duplo processo.

e) não ter sido o agen te p erdoado no estrangeiro ou, por o utro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Conforme o dispositivo anterior, não se aplica a lei brasileira caso tenha sido o agente perdoado no estrangeiro ou esteja extinta a punibilidade, "segundo a lei mais favorável". A segunda hipótese é o que a jurisprudência do STF, nos casos de extradição, denomina dupla punibilidade (art. 77,, VI, da Lei n. 6,815/80), admitindo-se a perquirição de todas as causas extintivas da punibilidade previstas nos arts. 107 a 120 deste Código, bem como na legislação extravagante, além de todas as causas previstas no ordenamento estrangeiro. § 3° A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro

contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: O último caso de extraterritorialidade condicionada previsto no artigo em tela contempla a hipótese de crime cometido por estrangeiro, no estrangeiro,

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contra brasileiro. Tem-se, aqtú, a aplicação do principio da. personalidade, na vertente passiva. Em casos como esse, erigem-se para a aplicação da lei brasileira, além das condições prevjstas no parágrafo antedor, as que constam das alineas seguintes. A exceção está prevista no art. 2° da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97), que uão estabelece condições (é caso, portant o, de eJCt.ratenitorialidade incondi cionada) para a aplicação da le.i brasileira aos delitos, nela previstos, que tenham sido cometidos fora do território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. a) não foi pedida ou foi n egada a extradição;

Exige-se, para a aplicação da lei brasileira, que não tenha sido concedida a extradição, ou por ter sido negada pela aosêncía de algum de seus requisitos legais ou por não ter sido pedida pelo Estado onde ocorreu o delito que vitimou o naciónal brasileiro. b) houve requisição do Ministro da Justiça.

A última condição é ter havido requisição do ministro da Justiça que demonstre o interesse do Estado brasileiro pela punição do estn mgeiro. Pena cumprida no estrangeiro Art. 8° A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo m esmo crime, quaQdo diversas, ou n ela é com putada, quando idênticas. A norma em tela visa evitar o bis 1n 1dem, a dupla punição pelo cometimento de um mesmo delito, que poderia ocorrer em razão da adoção da teoria da ubiqtúdade para a determinação do local do crime, bem como nos casos de extraterritorialidade incondicionada. O artigo prevê, em caso de aplicação de penas do m esmo gênero (privativa de Liberdade, restritiva de direitos o u pecuniária) , que seja descontada a pena cumprida no exterior e, em caso de cumprimen to de pena de gênero diverso da imposta no Brasil, que haja sua atenuação. O legislador não foi feliz ao utilizar o termo "atenua": não se trata de circunstância atenuante, a ser considerada no segundo momento da dosimetria da pena, pois, se assim fosse, a Sumula n. 231 do STJ (de duvidosa constitucionalidade) seria fator impeditivo da "atenuação" em caso de fixação da pena-base no mfoiroo legal, O artigo em tela visa evitar o bis in idem, constitucionalmente vedado, e a red ução de pena deter minada sobrepõe-se a considerações de natureza dogmática quanto à fixação da .repiimenda.

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O conceito de identidade de cdme deve ser o mais amplo possível, de modo a abranger as hipóteses de concurso formal, crime continuado, crime complexo e crime habitual. Assim, caso o agente tenha sido punido por apenas Ull1 dos crimes que compõem o concurso ou o crime complexo, devem-se compreender idênticos os delitos, sob pena de bis in idem, ainda que pareia!. Eficácia de sentença estrangeira Art. 9 A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: A norma prevista neste artigo traz ínsita a noção de que a sentença, como expressão do exercício da jurisdição, é produto da soberania de um Estado, ideia da qual decorre o principio da territorialidade. Assim, para que uma sentença estrangeira produza certos e determinados efeitos no Brasil, deve ser homologada antes. A BC n. 45/2004 revogou o art. 102, I, h, da CR e transferiu ao STJ a competência p ara homologar sentenças estrangeiras (art. 105, l, i, da CF). O procedi~ mento contempla tão somente uma atividade de delibação por parte do STJ, que se !imita à análise dos aspectos formais da sentença, vedando-se juízo so~ bre o mérito da decisão. Conforme a doutrina amplamente majoritária, somente a produção dos efeitos previstos oeste art. 9° dependeria de prévia homologação por parte do STJ, sendo despicienda para quaisquer outros. Ressalte-se, .tinda, que tais eft:itos somente serão produzidos se a legislação brasileira estabelecê--los para a espécie.

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; Este inciso estabelece como um dos efeitos da homologação da sentença penal condenatória estrangeira a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (a que equivale à restituição à vitima do que lhe foi ilicitamente subtraído), em consonância com a norma do art. 91, 1, deste Código ("São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime"). Homologada, a sentença passa a ter natureza de título executivo, discutindo-se, a partir de então, unicamente o valor da reparação. II-sujeitá-lo a medida de segurança. Outro efeito decorrente da homologação é a possibilidade de sujeitar o "condenado" à medida de segurança imposta na sentença. Não se trata, a bem da

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verdade, de condenado, pois o ordenamento jurídico brasileiro veda a imposição de medida de segurança aos imputáveis, havendo, nesse caso, a denominada absolvição sumária, que reconhece a prática de um injusto penal, que não confif,rura crime, por ausência de culpabilidade do agente. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; Por ostentar a reparação do dano decorrente do delito de caráter civil, patrimonial, disponível, a homologação que objetiva a produção deste efeito determinado deve ser precedida de pedido da parte interessada.

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Os "outros efeitos" a que se refere esta alínea seriam, no entendimento da doutrina majoritária, apenas um, aquele previsto no inciso II deste artigo: sujeitar o "condenado" à medida de segurança, Para tanto, exige esta alínea a ex:is~ tência de tratado de extradJção com o pais de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, requisição do ministro da Justiça. Quaisquer outros efeitos, diferentes dos previstos nos incisos I e II deste artigo, não dependeriam de prévia homologação, diz a doutrina, pois a sentença produziria tais efeitos em decorrência de sua natureza de mero fato jurídico. Assim, independentemente de homologação, a sentença estrangeira teria o condão de: (i) possibilitar o reconhecimento da reincidência (art. 63), (ii) servir de pressuposto para a extraterritorialidade condicionada (art. 7°, II e§ 2°, d e e), (iii) impedir o sursis (art. 77, I), (iv) prorrogar o prazo do livramento conclicional (art. 83, II) e (v) gerar maus antecedentes (art. 59). Esse entendimento, todavia, não parece o mais correto. Não faz nenhum sentido exigir-se a homologação da sentença estrangeira para fins de reparação civil e não á exigir para a produção dos efeitos penais anteriormente referidos, que interferem diretamente na liberdade do condenado. Contagem de prazo Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Ao contrário dos prazos processuais, em cuja contagem não se computa o dJa do começo (art. 798, § J0 , do CPP), o artigo em comento estabelece que os

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prazos penais incluam o dia do início do prazo. Assim, ainda que alguém seja preso nos últimos minutos do dia, este será computado para todos os fins. Como consequência deste dispositivo, o termo do prazo peo-al será sempre o dia da véspera do mesmo dia, no mês correspondente; por exemplo, uma pena de seis meses de reclusão, cujo cumprimento jniciou-se aos 20 de março, terminará em 19 de setembro. Não há prorrogação para o primeiro dia útil subsequente caso o término do prazo se dê em domingo ou feriado, ao contrário do que dispõe a lei processual. Todos os prazos de natureza penal, de direito material, ou seja, todos aqueles relativos à liberdade do -individuo (por exemplo, prescrição, decadência, prisão processual etc.) serão contados de acordo com o disposto neste artigo. O calendário comum é o gregoriano. Frações não computáveis da pena Art.11. D esprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na l'en a de multa. as frações de cruzeiro. O artigo estabelece que devem ser rejeitadas pelo juiz as frações de dia - ho~ ras - na fixação da pena privativa de liberdade e em eventual conversão para pena restritiva de direitos. Contam-se somente dias inteiros. A. mesma ra#o deve inspirar a interpretação da parte final do artigo: em vez de "frações de cruzeiro'~ leia-se "frações da woeda vigente': Legislação especial Art. 12, As regras gerais deste Có digo aplicam-se aos fatos incri.minados por lei especial, se esta não dispuser de m odo diverso. O artigo dispõe que as normas gerais do Código (ainda que previstas na Parte Especial, como o conceito de funcionário póblico do art. 327) aplicam-se também aos fatos incriminados por lei especial, salvo quando elas dispuserem em sentido diverso, em respeito ao principio da especialidade (lex specialis de-

rogat legi generali).

TITULO li DO CRIME O CP deixou à doutrina a tarefa de definir o que é cri.me. A ela., seguindo as balizas normativas dos artigos-deste Titulo, cabe estruturar e conferir condições de open1cionalidade·ao or3

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trajudicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor). Ocorre a suspensão para inscrição na dívida ativa, que dura até a distribuição da execução ou, no mâwno, 180 dias, confot.tne o art. 2°, § 3°, da Lei n. 6.830/80, mas não se aplica a suspensão do art. 40 da mesma lei, pois a suspensão da prescrição até que se localize o devedor ou bens sobre os quais possa recafr a penhora é por tempo indeterminado e a sanção penal não pode ter caráter de perpetuidade, A vedação da conversão da pena de multa em privativa de liberdade retirou da multa sua nota diferencial como sanção penal. A conversão come resultado da frustração do pagamento pelo solvente.era o que distinguia a multa penal da sanção administrativa. Agora, são essencialmente iguais, de modo que a multa penal perdeu força de intimidação e se tornou sanção desproporcional, pois retribuição de caráter eminentemente extrapenal para infrações penais, que exigem, dada as maiores gravidade do fato e a reprovabilidade do agente, resposta mais gravosa que infrações administrativas. Modo de conversão § 1° (Revogado pela Lei n. 9.268, de 01.04.1996.)

Revogação da conversão § 2° (Revogado pela Lei n. 9.268, de 01.04.1996.)

Suspensão da execução da multa Art. 52. t suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. A única sanção penal que pode ser imposta durante o sofrimento de doença mental é a medida de segurança. Se, apesar da enfermidade, não for caso de aplicação da medida de segurança, o condenado não pode ser submetido à pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. No caso da multa, especificamente, fica suspensa a execução (tal como também previsto no art. 167 da LEP), mas uão indefinidamente. O prazo presciicional prossegue, nos termos do art. 114 do CP, extinta a punibilidade independente da suspensão da multa.

CAPhtJLO li DA COMINAÇÃO DAS PENAS

Penas privativas de liberdade Art. 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

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Dispositivo que consagra aestrutvra básica da intervenção penal; preceito+ sanção, considerando-se que na nossa legislação vigora o modelo de cominação exclusiva de penas pi;ivativas de Jibei:dades (cumulada ou alternada com multa), funcionando as penas restritivas de direitos como meras substitutivas da prisão. Mesmo nas hipóteses de cabimento de medidas despenalizadoras, como a transação penal, o referencial sempre é o limite da pena privativa de liberdade comínada, o que reitera a sua prevalência como núcleo do sistema. Embora existam exceções, com preceitos penais que remetem à sanção de outro (p. ex., art. 304 do CP), a regra da vinculação da pena e seu limite ao tipo é corolário do princípio da legalidade e funciona como garantia contra penas indeterminadas.

Penas restritivas de direitos Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de li-

berdade, fixada em quantidade ínferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. Dispositivo que perdeu o sentido prático ap6s sucessivas reformas pontuais do sistema penal. Com as Leis ns. 9.099/95 e 11.313/20061 fixou-se o concelto de infração penal de menor potend.al ofensivo como aquela em q1,.1e a pena máxima cominada não supere dois anos. Assim, para todos os crimes situados nesse limite de pena, aplicam-se as medidas despenalizadoras da conciliação e da transação penal, redt12indo-se sobremaneira as possíbilidades de processo e, logo, de pena. Posteriormente, a Lei n. 9. 714/98 alterou o CP estabelecendo a apücação de pena restritiva de direito para os crimes com pena cominada de até quatro anos, cometidos sem violência ou grave ameaça. Assim, pode-se considerar derrogada a parte do artigo que estabelece o limite de um ano à substituição, alterado para o limite máximo de quatro anos pela Lei n. 9.714/98 (v. art. 44 do CP). A rigor, a lei de 1998 deveria ter alterado ou revogado este artigo. Do dispositivo, deduz-se que a decisão que indefere ou não concede a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos deve ser concretamente fundamentada, sob risco de nulidade (nesse sentido, STJ, HC n. l 1.279/RS, Sª T., rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 07.12.1999).

Art. 55. As penas restritivas de direitos r eferidas nos incisos m, IV, V e Vl do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substitiµd a, ressalvado o disposto n o § 4° do art. 46. Artigo com redação dada pela Lei n. 9. 7J4, de 25. 77. 1998.

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A regra da primeira parte do artigo fixa que as penas de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana terão ames.m a dw;ação da pena pi:i.vativa de liberdade substituída ( o inci.so m mencionado não e.xiste, pois foi objeto de veto presidencial). Na segunda parte, alterada pela Lei n. 9.714/98, criou-se urna regra específica de aplicação complicada, que remete ao art. 44, § 4° ("A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado darestrição imposta, No cálculo da pena -privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mmimo de trinta dias de detenção ou reclusão"), permitindo que apenas a prestação de serviços à comunidade seja cumprida em menor tempo, desde que essa possibilidade esteja expressamente contida na decisão que concede a substituição.

Art. 56. As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se p ara todo o crime cometido no e.xetcicio de profissão, atividade, oficio, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. As penas interditiv-.is de direito têm como objetivo punir diferenciada.mente aquele que comete um c.:rime mediante violação de dever funciona~ o qual sem~ pre deverá estar estabelecido em norma extra penal (logo, impõe-se sempre a valoraçã.o do arcabouço normativo que regula a profissão, a atividade, o oficio, o cargo ou a função do agente, pois a vulneração do dever funcional não pode ser livremente presumida, ao contrário, deve ser extraída de elementos normativos próprios). O art. 56 fixa a regra que está disciplinada no art. 47, cujos incisos especificam as penas aplicáveis consoante a regra do dispositivo ora analisado.

Art. 57. A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. Dispositivo redundante em face das disposições posteriores do CTB. Impõe que, sempre que ocorra a substituição nos crimes culposos de trânsito, seja aplicada a pena de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo. Pena de multa Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. Trata-se de dispositivo incongruente do ponto de vista sistemático, já que o art. 60, § 1°, prevê que "a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz con-

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siderar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz. embora aplicada no máximo'~ Logo, o correto seria dizer que os limites da pena de multa resultam de combinação dos arts. 49 e 60. Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2° do art, 60 deste Código aplica-se independen temente de cominação na parte especial. Após a Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209), os limites da pena de multa deixaram de constar da Parte Especial.

CAPtnJLO Ili DA APLICAÇÃO DA PENA Fixação da pena Art. 59. O juiz, atendendo à culp abilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vitima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: O art. 59 traz conceitos e categorias penais que, embora aparentemente relacionados somente com a -aplicação da pena, têm significado mais amplo: definem a opção de politka criminal adotada a partir da Lei n. 7.209/84, que introduziu a atual Parte Geral do Código. Assim, é correto afirmar que o dispositivo elenca as "diretrizes para fixação da pena" (v. item 49 da Exposição de Motivos), assegurando sua individualização sob critérios abrangentes, conhecidos como circunstâncias judiciais; porém, não se pode interpretá-lo exclusivamente como uma bula contendo as prescrições de "como àplicar a pena". A extensão dogmática e político-criminal das categorias inclusas no art. 59 é profunda e implica desde o conceito de reprovação penal até os pressupostos de legitimação da tutela penal. Entré as circunstâncias judiciãis destaca-se a culpabilidade, que deve ser compreendida como principal vetor de individualização da pena, prevalecendo sob as demais circunstâncias (até porque circunstâncias como conduta social e personalidade do agente são de perigosa utilização, pois apontam para a disciplina superada do "direito penal do autor" e permitem inferências pessoais e morais do julgador, podendo afrontar o principio constitucional da dignidade da pessoa humana). A culpabilidade contemplada no artigo e que deve ser verificada no momento da fixação da pena não se confunde com dolo ou culpa, ou com a eventual intensidade destes verificada no caso concreto: "é o juízo de reprova-

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ção que recai sobre o 'agente do fato"' (Gomes, Luiz Flávio e M olina, Antonio Garcla-Pablos de. Direito penal: Parte Geral. São Paulo, RT, 2007, v. Il, p. 546 e 559). Ero apertada síntese, a culpabilidade consiste em juízo de reprovação (jurldica) e juízo fático que fundamenta a censura (expressa pela pena) sobre o agente de um determinado fato (formal e materialmente tfpico, antijurídico, punível e como tal retratado e delimitado na imputação). Essa construção impede que o juízo de reprovação ou censura recaia sobre o agente pelo q ue ele é: importa, apenas, o que ele fez na situação específica contida na acusação circunscrita nos autos. Conforme lição de Juarez Tavares, ''o autor só pode ser censurado, além de.haver autuado com dolo/culpa, se essa sua atuação verificou-se em condições normais de motivação, entendidas não no sentido natural (biológico), mas relacional (psicossociológico)" (Teorias do delito: variações etendtncias. São Paulo, RT, p. 40). Logo, a exigibilidade de conduta conforme o Dlreíto na situação concreta surge como requisito da culpabilidade (por isso a inexigibilidade de conduta adversa é excludente da culpabilidade). Dai o acerto do resumo de Luiz Flávio Gomes e Garcia-Pablos de Molina (op. cit., p. 570) em sistematizar três funções da culpabilidade: (a) fundamento da pena (sem constatação de culpab ilidade jamais pode haver pena); (b) limite da pena; e (c) fator de sua gr.v ara inimputável Art. 97. Se o agen te for ini.mput~vel, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê·lo a tratamento ambulatorial. Não é adequado o critério reclusão/detenção utilizado pelo legislador para a determinação da espécie do tratamento a ser realizado. Tal classificação não atende às mudanças introduzidas no sistema penal, tais como a substituição

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da privação da liberdade por outras espécíes de pena e a definição dos crimes de menor potencial ofensivo pela Lei n. 9.099/95. Nesses casos, a quantidade d.i. pena precede à espécie na ordem de importância p.i.ra a classificação do grau de lesividade ao bem jurídico. Dessa forma, o ma.is acertado seria a determinação da espécie de medida de segurança com base na quantidade da pena cominada ao delito. O legislador, contudo, determinou como regra a internação do inimputável, podendo o juiz, se não houver prova de tnaior periculosidade, determinar o tratamento ambulatorial, sendo o crin1e punível com detenção. Prazo § 1° A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante pericia médica, a cessação de periculosidade. O praw mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. O juiz deve impor um prazo mínimo à execução da medida de segurança, após o qual deverá ser realizado o exame para verificação da cessação da periculosidade. O prazo nunca poderá ultrapassar os limites mfuímo e máximo impostos ( 1 a 3 anos). Aplica-se o art. 42 d o CP para fins de detração, descontando-se do prazo mínimo. O prazo miíximo, contudo, é indeterminado. Isso se justifica por se tratar de medida terapêutica, devendo perdurar até a cessação da perículosidade. Entretanto, a GF, em seu art 5°, XLVII, b, vedou expressamente a execução de qualquer pena de caráter perpétuo. Ainda que não seja pena, a execução da medida de segurança ocorre por conta do cometimento de um ilícito penal, constituindo verdadeira sanção. O principio constitucional, dessa forma, aplica-se também às medidas de segurança ( v. STF, HC n. 84.219-4, rei. Min. Marco Aurélio, j . 16.08.2005), sujeitando-as ao limite máximo de trinta anos. Perícia médica § 2° A perícia médica realizar-se-á ao termo do pràzo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano emano, ou -a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. É importante ressaltar que, apesar de o juiz dever respeitar os praws descritos, nacht o impede de determinar a realização de exames periciais a qualquer momento para a verificação da cessação da pedculosidade (LEP, art. 176), com o cabimento, inclusive, de sua antecipação. Isso pode ocorrer com a intervenção do MP, a pedido da parte ou ainda de oficio.

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Desinternação ou liberação condicional § 3° A desintetnação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso d e 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua perículosidade. Havendo a perícia médica atestado a cessação da periculosidade, deverá o juiz determinar a desinternação ou a liberação do tratamento ambulatorial, sujeitando o agente às restrições do livramento condicional (LEP, art. 178); se, após u m ano, for mantido o diagnóstico de cessação da periculosidade, extingue-se a medida. § 4° Em qualquer fase do tratamento ambulatoríal, poderá o juiz deter-

minar a internação do agente, se essa providência for n ecessária para fins curativos. Nos termos do art. 184 da LEP, tal internação terá o prazo mínimo de um ano. Entretanto, apesar de o § 4° prever apenas a transformação do tratamento ambulatorial (menos gravoso) em internação (mais gravosa), o contrário, nos casos em que tal providência for necessária ao tratamento, também pode ocorrer. TrataTse, portanto, de situação diversa daquela descrita no pai;ágrafo anterior; se lá a desinternação era condicionada à cessação da periculosidad e, aqui sua conversão em tratamento ambulatorial ocorrerá por conta da necessidade especifica do indivíduo, de continuação do tratamento em termos mais eficazes, sob nova forma. .Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável Art 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 d este Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituíd a pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do a rtigo anterior e respectivos §§ 1° a 4°. Havendo o diagnóstico de periculosidade, constatando-se a impos.sibilidade de entendimento do ilícito ou de se determinar de acordo com esse entendimento pelo semi-imputável, p ode ser feita a substituição da pena por medida de segurança. Tal dispositivo é próprio do sistema vicariante, em que se aplica pena ou medida de segurança, em vigor desde a Reforma de 1984 do CP, que revogou o sistema do duplo binário, que previa a aplicação consecutiva de ambas as sanções. Resquício desse sistema encontra-se nà Súm\lla Q. 525 do STF: "A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o

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réu tiver recorrido". O que não podia ocorrer, à época da edição da súmula, era a aplicação, pelo Thibunal, de medida de segurança cumulativamente à pena nos casos. em que somente o réu houvesse recorrido, pois se trataria de verc;ladeira reformatio in pejus. Todavia, hoje, se for necessária a apUcação de medida de segurança, em virtude do estado meptal do réu, nada impede que se aplique a medida de segurança em segundo grau, em substituição a eventual pena aplicada em instância inferior. Direitos do internado Art. 99. O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. Não se pernute, na ausência de estabelecimento adequado, o recolhimento do agente à prisão. à cadeia ou ao presídio comuns. O estabelecimento deve ser necessariamente adequado à execução da medida de segurança. Se não houver estabelecimento público adequado, admite-se inclusive realização do tratamento, seja de internação ou ambulatorial, em hospital privado, devendo-se apenas assegurar-se de que esse reúna condições para a execução da medida.

TITULO VII DA AÇÃO PENAL Ação pública e de iniciativa privada Art. 100. A ação p enal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

A distribuição da justiça é atribuição exclusiva do Estado. A tutela jurisdicional dos bens jurídicos mais impor tantes à sociedade, que devem ser o objeto de proteção do direito penal, deverá ser feita por meio do direito de ação. A açâo1 segundo Luiz Regis Prado, é o "direito público, subjetivo, determinado, autônomo, específico e abstrato de invocar do Estado-juiz a aplicação do direito objetivo a um caso concreto" (Curso de direito penal brasileiro: Parte Gerat arts. 1° a 120. 6. ed. São Paulo, RT, 2002, v. I, p. 746). Pela ação penal se instrumentaliza a proteção aos bens jurídicos, com a apuração de sua violação ou não por parte do agente. A ação penal pode ser pública ou privada. A regra para o exercicio do poder jurisdicional penal é a da ação penal pública, exercida pelo MP. Por isso, na grande maioria dos- casos, a ação penal é pública, vedando"se ao particular o exercido da jurisdis,-ã,o. Somente a lei determina ess:;is exceções (v. CPP, arts. 24 a 62). A ação penal pública, se1,rundo Paulo José da Costa, é regida pelos se-

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guintes princípios: 1) oficialidade - o MP deve ter iniciativa própria para o exercício da ação, sem depender de provocação; 2) indisponibilidade- não poderá o MP djspor da ação, declinando do seu exercício; 3) obrigatoriedade ou legalidade - havendo elementos para propositura da ação, nao poderá sujeitar-se o MP a pressões políticas ou do magistraclo, devendo obrigatoriamente levar a cabo a ação; 4) indivisibilidade - deverá o MP propor a ação contra todos os autores ou partfcipes no delito, não podendo excluir a alguns sem que haja justificação na lei ( Curso de direito penal. 9. ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 261-2). § 1° A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dep endendo,

quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

A ação penal pode ser incondicionada ou condicionada A primeira é independente de provocação de qualquer pessoa, sendo exercida pelo MP. A segunda é condicionada à representação do ofendido, sendo que somente após esse evento o parquet pode ex:ercê·la. Isso ocorre porque a persecução penal a certos delitos, apesar de ofenderem a bens jurídicos caros à sociedade em geral, causará às vezes intromissão excessiva na vida particular e na intiniidade do cidadão, sendo que este pode preferir a ausência da influência do Estado no caso. Muitas vezes a vitima poderá abdicar de realização de um processo extenso e doloroso, que a furá relembrar do ocorrido por um longo período. Dessa forma, o legislador abriu a possibilidade de que, para certos delitos, a persecução penal somente se inicie com o consentimento do ofendido, Vale dizer, ainda. que o prazo para o exercício da representação é de seis meses, contados a partir do dia em que se tomou conhecimento da autoria do crime, hipótese que acarretará a decadên.cia. O Ministro da Justiça também pode requerer a pr-omoção da ação pe.lo MP por motivos politicos, como nos casos de crime contra a honra do presidente tla Repóblica ou de chefe de governo estrangeiro (CP, arts. 141, I, e 14S, parágrafo único).A ParteEspecialdo CP fará menção expressa aos casos em que a ação penal dependa de representação ou requisição. § 2° A ação de iniciativa privada é promovida m ediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá·l o.

A ação privada pode ser privada propriamente dita ou subsidiária da ação pública. O titular da ação privada propriamente dita será o ofendido ou seu representante legal, mediante o oferecimento de que.ixa-crime. Vale ressaltar o fato de que o Estado continua sendo o ti tular do jus puniendi, t ra nsferindo

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ao particular somente a habilidade de atuar em juízo. O que ocorre, na realidade, é a substituição p rocessual do Estado pelo indivíduo particular. Pode-se e.x.p1kar tal transferência de poder ao particular uma vez que os delitos objeto de ação penal privada tratam de lesões a bens jurídicos muitas vezes de caráter personalíssimo, tais como a honra, cabendo ao particular a decisão final quanto à necessidade de instauração de relação processual para punição da conduta delitiva. Como a ação penal pode ser pública ou privada, em caso de concurso de crimes, envolvendo diferentes tipos de ação, o MP somente está autorizado a atuar nos delitos de ação póblica incondicionada. § 3° A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos e.rimes de ação

pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. No caso de inércia do MP em não oferecer denúncia dentro do prazo legal (CPP, art. 46), ou mesmo no caso de não requerer arquivamento do inquérito policial ou outra diligência necessária às investigações, poderá o ofendido ( ou seu representante legal) aprese.orar que.i.xa.subsidiária da.ação púbHca. Tal faculdade foi recepcionada pela CF/88 em seu art. 5°, LI.X, levando-a à qualidade de garantia fundamental. O prazo para oferecimento da queixa subsidiária é de seis meses (CPP, art 38), contados a partir do término do prazo do MP para oferecimento de denúncia. Nada impede, entretanto, que o parquet ofereça denúncia após o escoamento de seu prazo, desde que o faça antes do particular ou seu representante legal. Mesmo após os seis meses dados para a que.i.xa subsidiária poderá o MP oferecer denúncia. § 4° No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por

decisão judicial, o díreito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O dispositivo referente à sucessão do ofendido não pode ser aplicado em casos de ação pe.rsonalfssima, como é o caso do delito do art. 236, parágrafo úníco, do CP (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento - crime contra o casamento). A ação penal no e.rime complexo Art.101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si m esmos, constituem crimes, cabe ação pública em

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relação àquele, desde que; em relação a qualquel' destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. Aqui descreve-se a hipótese de crime comp le.xo, cujo exemplo clássico talvez seja o do roubo, que se trata da conjugação do furto à lesão corporal ou à ameaça. Dessa forma, na ocorrência de uin cri1ne complexo, no qual separadamente os delitos seriam um de ação pública e outro de ação privada ou de ação pública condicionada, o titular da ação penal será o MP. Um exemplo de aplicação deste dispositivo é a Súmula n. 608 do STF: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Deve-se, contudo, atentar ao fato de que crime complexo é distinto de concurso formal de crimes. O primeiro trata de um delito único, autônomo, completamente descrito por um tipo penal independente. Já o concurso formal descreve a multiplicidade de delitos praticados mediante uma só ação ou omissão. Nesse caso, havendo delitos sujeitos a diferentes tipos de ação, deveJse respeitar a regra deste capitulo para cada um deles, individualmente, ainda que seja necessário que se forme litisconsórcio entre o MP e o particular. lrretratabilidade da representação Arl. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Nesse caso, vale ressaltar ser irrelevante o recebimento ou a rejeição da denúncia. Após sua entrada no tráfico jurídjco, mediante protocolo o u juntada direta aos autos, ou mesmo por oferecimento oral, em audiência, a representação que possibilitou o início da ação penal pelo MP não pode ser mais objeto de retratação. D ecadência do direito de queixa ou de representação Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do p razo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do§ 3° do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o praw para oferecimento da denúncia. A decadência consiste na perda do direito de representação ou de oferecimento de queixa pelo decurso do prazo estipulado na lei, sendo, inclusive, uma das causas de extinção da punibilidade elencada no art. 107, IV, do CP. Segunclo Delmanto, "o prazo de decadência é fatal e impron:ogável, oão ficando su-

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jeito a interrupções ou suspensões, em face da garantia da reserva legal e da re~ grade que a lei penal, quando desfavorável à liberdade, deve ser interpretada restritivamente, não admitindo ampliações de seu texto" ( Código Penal comen~ tado. 7. ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 294). Importante notar também que a ciência a que se refere este artigo deve ser iaequivoca, não haveodo possibilidade de sua presunção. Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. A renúncia expressa ao direito de queixa é aquela apresentada perante o juiz, em declaração escrita, de maneira inequívoca. Pode ser feita pelo ofendido, seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. A renúncia tácita consiste na prática de atos incompatíveis com o exercido do direito de queixa, como aqueles que apontem para a conciliação das partes envolvidas. Entretanto, o reçebím,epto de indenizllÇão pelo crime rometido não configura renúncia ao direito de queixa. Após o oferecimento da queixa, não se pode mais falar em renúncia, mas em perdão. Outro aspecto relevante quanto à renúncia é a indivisibilidade da ação penal; dessa forma, havendo renúncia em relação a mn dos coautores, esta se estende aos demais. Perdão do ofendido Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. A desistência, pelo querelado, da ação proposta, consiste no perdão do ofendido, que difere do perdão judicial, descrito no CP, art. 107, IX. Este último é a clemência advinda do Estado sob determinadas circunstâncias. O perdão a que se refere o art. 105 limita-se exclusivamente à faculdade do querelante em desistir da ação já ajuizada, como já explicado. O perdão também se limita somente às hipóteses de ação penal exclusivamente privada. Não se aplica à ação dependente de representação.

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Art. 106. O perdão, no processo ou. fora dele, expresso ou tácito:

O perdão pode ser process1,llll ou ex.traprocessual, se concedido nos lJ.Utos do processo ou fora deles. Pode ainda ser expresso ou tácito; será expresso se for reduzido a termo, nos próprios autos, ou ainda reproduzido em declarações posteriormente juntadas. Tanto o perdão quanto a desistência podem ser demonstrados por meio de qualquer meio idôneo de prova. I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; O perdão, se concedido a um dos querelados, a todos aproveita, diante do

principio da indivisibilidade da ação penal.

Il - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; Havendo mais de um ofendido, e se somente um deles conceder perdão, tal fato não prejudicará o direito dos outros. Dessa forma, a ação penal prosseguir á, tendo como objeto as ofensas remanescentes.

m - se o querelado o recusa, não produz efeito. Diferentemente da renúncia, que é unilateral, o perdão, para ser válido, deve ser aceito pelo ,querelado. Se este o recusar, a ação penal deve continuar, Isso não impede, todavia, em hipótese de haver perdão a mais de um querelado, que somente um deles o recuse e que a ação penal prossiga somente contra si, situação configuradora de exceção ao princípio da indivisibilidade da ação penal. § 1° Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a

vo.ntade de prosseguir na ação.

Da mesma forma que a desistência, o perdão tácito consiste em ações ou qualquer conduta incompatível com o prosseguimento da ação penal. § 2° Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a -sentença

condenatória. O perdão poderá ser concedido a qualquer tempo, depoís de iniciada a ação penal até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Antes do inicio da

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ação, contudo, trara-se de renQ.ncia ao direito de queixa. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, todavia, o perdão não pode mais ser concedido.

TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUN IBILIDADE Extinção da punibilidade Art. 107. Extingue-se a punibilidade: As causas de extinção da punibilidade operam após o fato punível. Dessa forma, diante de certas circunstâncias, cessa o poder do Estado, seja na forma de pretensão punitiva, seja na forma de pretensão executória, de se apenar o cidadão pelo delito cometido. Segundo Paulo José da Costa Jr., contudo, não se deve confundir as causas de extinção da punibilidade com as condições objetivas de punibilidade, com as causas extintivas do crime {justificativas) ou com as causas de isenção de pena (dirimentes) (Cursa de díreito penal. 9. ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 269).

I - pela morte do agente; Em decorrência do princípio mors omnia solvit (a morte tudo apaga), a extinção da punibilidade pela morte pode ocorrer em qualquer momento ou ocasião, mesmo no decurso da execução da pena aplicada. Entretanto, a obrigação de reparação do dano decorrente da sentença penal condenatória estende-se aos sucessores, no limite do patrimônio transferido, Outro ponto importante a ser considerado é a sentença de extinção da punibilidade escorada em certidão de óbito falsa. Mesmo no caso de comprovação da falsidade, e do reconhecimento de que o agente ainda vive, persiste a extinção da punibilidade, visto não haver, em nosso sistema, revisão criminal pró-sociedade, contra o acusado (CPP, art. 626, parágrafo único). ll - pela anistia, graya ou indulto;

A anisúa, a graça e o indulto são casos de indulgência estatal. A anistia é de atribuição do Congresso Nacional ( CF, art. 48, VITI),.sendo irrevogável, com caráter retroativo. Sua aplicação, contudo, só poderá ocorrer após exame do Poder Judiciário, em qualquer momento, desde antes da sentença até mesmo depois de seu trânsito em julgado. A anistia tem ampla extensão, excluindo o crime e suas consequências. Não pode ser revogada e, se não for condicionada, tampouco pode ser recusada.

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Já a graça e o indulto tfun extensão menor que a anistia, pois extinguem ape~ nas a pena, e não o crime. Enquanto o indulto é coletivo e espontâneo, a graça é individual e deve ser requerida. O indulto pode ser pleno - quando de fato ~1:ingue a pena - ou parcial, quando apenas a diminui. A anistia é utilizada majoritariamente para os delitos polfticos, enquanto a graça e o indulto são dirigidos para os delitos comuns. E como a graça e o indulto extinguem somente a pena, os efeitos da condenação remanescem.

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; O presente inciso trata da abolitio criminis. A lei posterior, mais benéfica, que não consideram.a is crime a conduta dessa forma anteriormente tipificada, retroage para alcançar inclusive fatos com sentença condenatória transitada em julgado. Todos os efeitos penais da condenação, dessa forma, são extintos. IV - pela p rescrição, d ecadência ou perempção; A prescrição consiste na perda, pelo Estado, do poder de punir em face do transcurso de certo período de tempo. Para maiores detalhes, v. os comentários aos arts. 109 a 118. A decadência consiste na perda do direito de representação ou de oferecimento de queixa pelo decurso do prazo estipulado na lei (v. comentário ao art 103). Já a pere1npção é a perda do direito de movimentar ação penal privada causada pela inatividade do querelante, a presunção de que houve desistência da ação. Os casos de perempção são descritos no art. 60 do CPP: "Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, inióada esta, o querelante d eixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, pata pross~guir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; m - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor~

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

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A renúncia expressa ao direito de queixa é aquela apresentada perante o juiz, em declaração escrita, de maneira inequívoca. A renúncia tácita consiste na

prática de atos incompativeis coro o exercício do direito de queixa, como aqueles que apontem para a conciliação das partes envoJvidas. Após o oferecimento da queixa, não se pode mais falar em renúncia, mas em perdão. Para mais detalhes sobre a renúncia, v. comentários ao art. 104 do CP. Já a desistência, pelo querelado, da ação proposta consiste no perdão do ofendido, que, para gerar efeitos, deve ser aceito pelo querelado. Para mais detalhes sobre o perdão, v. comentários aos arts. 105 e 106 do CP. Vale salientar, entretanto, não se tratar aqui do perdão judicial,previsto no inciso lX deste art. 107. VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

A retratação consiste em se retirar o que foi dito, desdizer-se. A lei permite a retratação nos casos de calula; a autorização governamental para constituir-se a companhia, se p.ecessária; as datas de início e término da subscrição e as instituições autotizadas a receber as entradas; a solução prevista para o caso de excesso de subscrição; o prazo dentro do qual deverá se realizar a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso; o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito, a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado. Informações relevantes que podem ser ocultadas, por exemplo, dizem respeito aos requisitos legais para investidura dos dirigentes em cargos da adminsitração, quando inelegíveis alguns fundadores (art. 147 da Lei das S.A.). Trata-se de norma penal que prevê hipótese de subsidiariedade expressa, tanto no caput quanto no§ l 0 , ao determinar preferencialmente a aplicação dos dispositivos dos tipos penais previstos na Lei de Economia Populai:. Por exemplo, na conduta descrita no art. 3.0 , X, da Lei n. J.521/51 ["fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatór ios, pareceres e outras informações devidasa sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou de desviar fundos de reserva ou reservas técnicas. Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros"], hipótese em que se atinge um número indeterminado de pessoas. O elemento subjetivo é o dolo, tendo o agente consciência da falsidade da informação prestada ou do fato ocultado e sua relevância na constituição da sociedade. Sujeito ativo será aquele que promover a constituição da sociedade e o passivo a coletividade. § 1° Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a

economia popular: Trata-se, como visto anteriormente, de tipo subsidiário, dando-se preferência, na resolução do conflito apai:ente de normas penais, aos delitos definidos na Lei o. 1.521/51, aplicando-se o princípio da subsidiariedade. Coloca-se o dispositivo agora sob análise como "soldado de reserva" para tipificação da con-

ANDRÊAZEVEDO

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duta. As condutas dos incisos apenas serão praticadas a titulo de dolo e deverão, para ofensividade ao bem objeto de proteção, criar um efetivo risco ou dano ao patrimônio dos acionistas. Há todo um dever de diligência, lealdade e informação do admiJüstrador da sociedade anônima, que deverá geri- la com zelo e integridade. I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; Diferentemente do caput, a afirmação falsa ou a ocultação de fatos relevantes não diz respeito à constituição da sociedade, mas sim às condiy..'to Magno reside na afronta ao principio da isonomia, caput do art. 5° da CF, pois são tratadas de modo equivalente condutas legalmente tidas como diferenciadas. ~ ulterior, pois, quando da edição da Parte Especial do Código Penal, nada havia de írrito, e a nulidade decorre da promulgação da Lei n. 13.008/2014. É indireta, pois, como o art. 318 envolve norma penal em branco, a irregularidade brota de seu complemento, que, modificado em regra mal elaborada, porquanto omissiva na sua atualização, culminou por contaminá-lo. O desrespeito à isonomia, n a espécie, traduz sensível quadro de violação da proporcionalidade, na sua dimensão da proibição da tutela insuficiente, porquanto a punição da facilitação do contrabando não poderia receber a mesma reprimenda de comportamento mais brando. Ademais, observa-se que o caput do art. 318 remete-se apenas ao art. 334 e, não, ao art. 334-A. Conquanto possam ser levantados questionamentos acerca da legalidade estrita, pensamos que a atual jurisprudência, cada vez mais dura, não verá maiores óbices à aplicabilidade do tipo em foco também aos casos de facilitação do contrabando. Prevaricação Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena-detenção, de 3 (três) mesesal (um) ano, e multa. A CF, em seu art. 37, enuncia quais princípios devem nortear a administra· ção pública. Entre eles, figura o principio da impessoalidade, o qual é prestigiado por meio do tipo penal em comento. As três condutas típicas podem ser praticadas também por funcionários da Justiça, apesar de haver uma tradicional leniêocia no tocante ao juiz, como lembra Bungria, remontando à máxima latina in dublo judex ttol'i dolo sed per im· peritiam male judfcasse praesumitu ( Comentários ao Código Penal. Rio de Janei~ ro, Forense, 1958, v. IX, p. 377). Todavia, este autor defende que deve haver peias à autonomia funcional do magistrado, sob pena de se consagrar o arbítrio. O professor de Direito Penal da USP, David Teixeira de Azevedo, defendeu a instauração de inquérito policial por abuso de autoridade nos casos em que os 'lribunaís concedem ordens de habeas corpus e apuram a ilegalidade da privação da liberdade pessoal ("! correta a prisão preventiva de Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobál A

MOHAMAD A. H. MAHMOUD

ARTS. 319 E319-A

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ilegalidade da prisão." Folha de S.Paulo. Tendêndas/Debates, 17.05.2008, p. A2). Afirmou-se que haveria, aí, em tese, crime contra a liberdade pessoal, e, neste passo se acrescenta, tl!-is prisões, ou a sua manutenção, poderiam ter ç0mo motivação sentimento ou interesse pessoa~ o que deslocaria o comportamento para o tipo peoal ora em destaque.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Caput e pena acrescentados pela Lei n. 11.466, de 28.03.2007. Cuida-se de mais uma, entre inúmeras, manifestações desastradas do legislador. .S evidente que a sua inserção era desnecessária, diante da preexistência no Código da disposição do art. 319. E, mais, criou-se o tipo penal acreditan~ do"se dar uma resposta a um reclamo social, a fim de. conter a criminalidade que pa:rte de dentro dos presídios..Mero discurso de dcasião. O que se fez foi, simplesmente, tomar mais brando o tratamento penal já previsto. Ora, o comportamento enunciado, além de já se encontrar tratado no âmbito da .figura anterior, agora, passou a ter pena menor, visto que, no malsinado art. 319-A, lex mitior, a sanção é mais leve, pois não se cornina a multa. E mais, a aço.dada reforma penal trouxe a franca possibilidade de um veio de impunidade. Quando se empregou o trecho "que permita a comunicação càm outros presos ou com o ambiente externo': a bem do princípio da legalidade, afunilou-se a exegese de modo a obstaculizar a sanção penal caso se esteja diante do comportamento de não vedar o ingresso, por exemplo, de aparelho celular, rádio ou similar sem bateria, ou com defeito. É de se mencionar, contudo, que o STJ tem empreendido mterpretação excessivamente alargada, para não dizer analogia itt maIam partem, ao tratar do art. SO, Vll, da LEP, que chancela como falta grave o comportamento do condenado que '' tiver etn sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo". Considerou-se suficiente, para ensejar a falta, a posse tão só da bateria, ou outro acessório essencial, do celufar, o que, per se, convenhamos, não permlte a comunicação (HC n. 195.401/SP, rei. Min. Laurita Vaz, j. 21.06.2011). A microrreforma do CP, em 2009, promovendo a inserção do art. 349-A- "ingressat, promover, intermediar, amciliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional" - encetou redação mais abrangente.

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1 ARTS. 320 E321

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Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, n,ão levar o fato a o conhecimento da autoridade competente: Pena-detenção, de 15 (quinze) dias a l (um) mês, ou multa. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, como as duas últimas figuras. 8 certo que não promover a responsabilização de subordinado ou não levar a conhecimento da autoridade competente a infração funcional é fato significativo, Contudo, diante do princípio da intervenção núnima, crê-se que tal comportamento, de lege ferenda, deveria ser descriminalizado, afigurando-se melhor apenas como improbidade adm.injstrativa. Ontologicamente, trata-se de ação que se identifica com a prevaricação, desta se distanciando pelo tipo de motivação. Na figura em comento, o móvel da conduta é um específico relevante valor motal. Indulgência é termo próximo de misericórdia, sentimento muito valorizado, ainda mais numa sociedade como a brasileira, consolidada sobre bases cristãs. Logo, a despeito de reprovável o comportamento, é-lhe atribuido tratamento penal mais brando, diante daquele dispensado à prevaricação. Uma questão interessante diz com a aplicabilidade, in casu, da -atenuante prevista no a.rt. 65, IJI, a, do CP. Diferentemente do estatuído no art. 61, que ressalva a hipótese de bis in idem gravoso ("são cirCUJJstâudas que sempre agravam o crime, quando não constituem ou agravam a pena"), no art. 65, assim não procedeu o legislador. Tal particularidade, a principio, autorizaria a concomitâ.ncia da circunstância atenuante ("que sempre atenua") com a elementar em exame, a despeito de se arranhar logicamente a dosi.metria - c.om a dupla valoração de um mesmo traço da realidade. Advocacia administrativa Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administra ção pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) m eses, ou multa. A presente infração penal de menor potencial ofensivo envolve e.specia1 violação do princípio da impessoalidade. Como os integrantes da administração pública, por princípio, atuam de modo isento, visando atender ao interesse público, a sua intervenção teria, em tese, um poder especial de persuasão. Assim, incrimina-se a conduta tendente a cooptar o funcionário que está a cuidar dos rumos de interesse de alguém. Muito se tem falado, na atualidade, da "confusão ent:re o público e o privado''. É com o objetivo de prevenir este tipo de promiscuidade que Se incrimina a advocacia administrativa. Nada impede que o

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delito seja perpetrado por sujeito ativo hierarquicamente superior. Contudo, nesses casos, na prática, será muito diflcU divisar a advocaci.a administrativa da concussão ou mesmo da corrupção passiva, na modalidade de solicitar, pois há a possibilidade de esses delitos serem perpetrados indiretamente (de modo dissimulado), objetivando vantagem para outrem. Em tais circunstâ.ncias, o agente se serve do cargo para tentar manipular o responsável por decisão sobre o destino de assuntos ligados a outrem. O recebeu denúncia por suposta prática de advocacia administrativa perpetrada por desembargador que, em tese, teria pedido a juízes de primeiro grau para "amolecerem a mão" (Ap. n. 468/ RS, Corte Especial, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 02.05.2007, DJ 03.09.2007, p. 110). Não se deve perder de vista a existência de figura prevista na legislação penal especial. Refere-se à Lei n. 8.137/90: "Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além. dos previstos no Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): 1... J llI -patrocinar, direta ou indiretamente, interesse p rivado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa':

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Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena- detenção, de 3 (três) meses a 1 (uni) ano, além da multa. Cuida-se de forma qualificada do delito em apreço, que não deixa também de se afigurar como infração penal de menor potencial ofensivo. É interessante ponderar qual seria o momento oportuno para se concluir pela ilegitimidade do interesse em jogo. Este autor defende que tudo vai depender da natureza da atividade a ser influenciada. Caso se trate de um procedimento administrativo, ao cabo deste já haveria lastro para a incidência da qualificadora; claro que semprese encontraria aberta a porta para o seu afastamento, caso o Poder Judiciário reconhecesse a legitimidade do interesse - assim como ocorre nas rupóteses em que,judicialmente, declara-se a inexistência de relação Jurld.ko-tributátia, restando, consequentemente, fulminada a punibilidade (ou a tipicidade, se.gundo alguns) c.orrespondente à sonegação fiscal Por outro lado, se a intervenção ocorrer perante um magistrado que está a apreciar uma demanda, o mais prudente seria aguardar o trânsito em julgado a fim de prestigiar a presunção de inocência. Todavia, como o tipo descrito no capiit: prescreve em dois anos e, tendo em conta. a demora na conclusão dos processos judicia.is, tal concepção culminaria. por obviar a incidência da qualificadora. Portanto, mais prudente, acredita-se, seria a possibilidade de se reconhecer qualificadora, em tal caso, qmmdo se esgotar a. jurisdição daquele juiz sobre o qual recaiu a conduta.

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ARTS. 321 E322

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Uma outra particularidade avulta: trata-se a qualiJ,icadora de terreno fértil para o erro de tipo sobre o elemento normativo "ilegítimo" (sobre a linha tênue entre erro de tipo e de proibição diante da falsa representação sobre elemento normativo, este autor já promoveu estudo: "A fluidez do bem jurtdico patr,iruôuio cultural e o crime de dano ambiental culposo". ln: Boletim do Instituto Brasileiro de Cihlcias Criminais, n. 146, 2005, p. 8-9). Afastado o dolosobre a ilegitimidade do interesse, remanescerá como "soldado de reserva" a figura do ~put. Violência arbitrária Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a .3 (três) anos, além da pena correspondente à violência. A presente infração penal tradicionalmente é vista vela doutrina como um pluspunitivo diante de agressão contra pessoa por funcionário no exercício da função pública, ou a pretexto de exercê-la. Ousa-se discordar, não convencendo, concessa venia, o argumento de Guilherme Nucci de que os delitos deviolê.ncia contra coisa, porque de ação penal de iniciativa privada, não contariam com tal proteção especial Ora, o estupro t.unbém é de ação penal de iniciativa privada e, nem por isso, deixa de contar com a "proteção especial" .que lhe confere a Lei n. 8.072/90. Ademais, quando o CP deseja restringir o espectro de atuação da violência, fá-lo de modo explícito, como nos arts. 16 (ari:ependimento posterior), 44. I (penas restritivas), 61,f(agravante), 71, parágrafo único (crime continuado), 83 (livramento condicional), 157 (roubo) e 161, II (esbulho possessório). A despeito do debate doutrinário sobre a revogação, ou não, deste artigo pela Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade}, vigora nos Tribunais Superiores o entendimento de que o artigo continua em vigência (STJ, HCn. 48.083/MG, 51' T., rei. Min. Laurita Vaz,j. 20.11.2007, Dfe 07.04.2008). Este autor defende que os tipos penais do art. 3°, i, da lei especial e do art. 322 do CP, apesar de sua proximidade, possuem universos de tutela desl:àcados. O tipo do art. 3°, pela sua própria redação ("constitui abuso de autoridade qualquer atentado[ ... ]''), envolve um caráter subsidiário em relação ao presente delito. Logo, poder-se-ia afirmar que, a depender do caso concreto, o crime do art. 3°, i, da Lei n. 4.898/65 restaria absorvido pela violência arbitrária. Como ensina Fragoso, os critérios de solução do conflito aparente de normas, consunção e subsídiarie• dade, não se excluem mutuamente (Lições de direito penal: Parte Geral, 13, eci rev. e atual. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 359).

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ART. 323

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Abandono de função Art. 323.Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena -detenção, de 15 (q uinze) dias a l (um.) mês-, ou multa. ~ até intuitivo o risco que advém da conduta em questão. Se o cargo públi-

co é o locus da estrutura administrativa para o qual se nomeia alguém a fim de exercer funções públicas, é natural que sua vacância acar:rete franca possibilidade de dano para os administrados e para a própria Administração. Trata-se de crime de perigo abstrato. Não há um tempo definido para que se possa afirmar preenchido o tipo penal, bastando o reconhecimento da acefalia com ânimo de definitividade, sem que o agente tome as cautelas de estilo a fim de providenciar a sua substituição. § l O Se do fato resulta prejuízo público:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Cuida-se do abandono de função qualificado pelo advento do resultado, qual seja o prejuízo público. Note-se que o tipo penal não emprega a expressão prejuízo para a administração pública, sendo, portanto, mais ampJa a proteção. Logo, tomar-se-á a sanção mais intensa quando o órgão a que afeto o funcionário, ou quando os administrados de um modo geral, sofrerem prejuízos. O prejuízo, segundo ora se defende, deriva de culpa. Do contrário, caso o resultado decorresse de conduta ab initio dolosa, tendente ,:1,0 resultado, não se estaria. a cuidar, no caput, de crime de perigo. A doutrina costuma tratar a for1na fundamental do abandono de função de crime formal, representando o § l O especial punição de seu exaurimento. Todavia, como o crime formal, em sua redação típica, contém o resultado, o qual não é necessário para se obter a consumação, percebe-se a impropriedade de tal posicionamento. Ora, no caput não há previsão de qualquer resultado, mas, antes, a enunciação tout court de um comportamento de risco. § 2° Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena-detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e mufta, Além da qualificadora estabelecida no § 1°, o legislador destacou mais uma circunstância a merecer reprimenda mais acentuada. Comunga-se com Guilherme Nucci, na medida em que o autor afirma não se referir à qualificadora em questão ao disposto no parágrafo anterior. Quando se abandona o cargo, na fabca de fronteira, e ainda sobrevém prejuízo p(iblico, deve-se partir do pre-

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1 ARTS. 323 A 325

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ceita secundârio d o § 2°, modalizando-se a resposta penal na primeira etapa da dosimetria da pena. Estabeleceu-se, assim, à luz da tutela de interesses estratégicos, imanentes à vigilância da faixa de fronteira (que torna cento e cinquenta quilômetros do território nacional), significativo recrudescimento sancionatório para aqueles que abandonam os seus cargos públicos. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes- de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de sab er oficialm ente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena- detenção, de 15 (quinze) dias a I (111D) m ês, ou multa. O ingresso na função pública, da mesma maneira que a sua saída, perfaz-se por meio de atos formais, verdadeiro iter. Nesses caminhos, há uma zona cinzenta, sobre a qual, justamente, pairam dúvidas sobre a qualidade de funcionário público e recai a presente incriminação. Assim, após a nomeação e antes da posse, o prematuro exercido da função implicará a sanção penal, além de tal fato ainda repercutir negativamente no estágio probatório do novel servidor. Mas, é na outra e.xttemidade do universo incriminado que se percebe mais claramente a necessic4de da incriminação. Após o efetivo ingresso na q1.rreira, na qual são dispensados muitos anos, é possível que a imagem pessoal e a função pública se confundam, tornando francamente posslvel que, mesmo não integrando mais o serviço público, o sujeito possa facilmente fazer-se passar por membro da Administração. Trata-se de tipo penal que destoa do Capítulo em que foi inserido, pois jazendo entre os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública, na verdade, apenas na aparência haveria funcionários, porquanto ou ainda não o são ou já deixaram de sê-lo. Violação de.sigilo funcional Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena-detenção, de 6 (seis) meses a2 (dois) anos, ou multa) se o fato não constitui crime mais grave. Em regra, de acordo com o art. 37 da CP, a publicidade deve pautar a atuação estatal. Todavia, até mesmo para assegurar outro principio inscrito no roes-

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ART. 32S 1 519

mo artigo, o da eficiência, admite•se, nos estreitos limites legais, o estabelecimento de sigilo nos procedimentos - por exemplo, para se obter êxito em medidas cautelares, como a busca e apreensão. Também se aceita o sigilo para a preservação d e outros valores, como a privacidade, tal qual, v. g., estatuído no § 1° do art. 79 2 do CPP eno art, 8° da Lei n, 9.296/96. O CP incrimina a violação de segredo profissional no art. 154. O dever de manutenção de sigilo se especializa quando se está iliante de informação alcançada por funcionário, em razão do exercício de função pública. Sublinhe-se que não é a natureza do segredo, se relacionado com interesse da coletividade (como um segredo de Estado) ou de uma destacada pessoa ( dados de declaração de imposto de renda), que vai distinguir a prática do crime do art. 153, § l 0 -A (ilivulgação de segredo), do delito do art. 325. O discrirnen, antes, está no sujeito ativo. Quando um funcionário público indevidamente divulga informações, mesmo que particulares de cetta pessoa, quebrando o dever de sigilo, toda a Administração é prejudicada, porquanto a sua credibilidade é claramente posta em xeque. Segundo ora se defende, trata-se de crime de perigo abstrato, valendo as mesmas observações apresentadas .nos comentários ao art. 323. Ainda merece atenção a redação ti pica que equipara a conduta principal, revelar, i acess6ria,f4cilitar a revelação. Note-se que, retomando as lições de Nilo Batista já expostas nos comentários ao§ l O do art. 312, quando houver a facilitação de divulgação por extraneus, este responderá pelo art. 153, § 1°-A (divulgação de segredo), ao passo que ao funcionário público será imputado o art 325, em uma quebra à teoria unitária do concurso de agentes. Por fim, registre-se o trancamento de persecução penal instaurada contra Procurador da Fazenda Nacional, que teria apresentado em juízo informações constantes do banco de dados da Receita Federal, a fim de impugnar pedido de justiça gratuita. Entendeu-se que os dados constantes no sistema Serpro/Receita Federal não seriam sigilosos para o fim de apresentação em processo judicial, mormente porque os Procuradores da Fazenda têm direito de acesso a tais informações [TRF, 1• R. 1 HC o. 2006.01.00.037540-3/MG>4ª T., rel. Juiz Fed. Ney Barros Bello Filho (conv.), D/ 14.12.2006, p. 58]. § 1° Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: Parágrafo acrescentado pela l eí n. 9.983, de 14.07.2000.

I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas níio a,utorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; lnôso acrescentado pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000,

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ARTS. 325 E326

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Ttata-se de modal.idade especíal de proteção da con:fiabilidade estatal na ll13.? nutenção do sigilo de informações. Com o incremento tecnológico, é passivei que se promova a relativização do segredo não apenas pela efetiva transmissão da informação, mas também por meio do fornecimento de mecanism.os para o seu acesso, como a atJíbuiçâo de senha do banco de dados. Nesta figura, diferentemente do que ocorre na do caput, não é necessário que o funcionário público facilite a divulgação por outrem, No comportamento em foco, basta que seja possibilitado o acesso ao banco de dados. A redação deste inciso pode dar a entender que quaisquer informações estariam acobertadas pela tutela penal, mesmo que não sigilosas. Todavia, à evidência, deve o parágrafo ser interpretado em sintonfa com a clisciplina do caput, não configurando o crime quando se fornecer senha, ou, de alguma outra fonna, permitir-se ou facilitar o acesso a banco de dados da Administração, cujo conteéido seja de informações de domínio público.

II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. Inciso aaescentado pela Lei n. 9.9831 de 14.07.2000.

Cuida-se de incriminação marcada pela violação do princípio da fragmentariedade, segundo o qual deve a lei conferir todos os contornos da conduta proibida, a fun de prestigiar o valor-matriz da liberdade e de garantir a segurança jurídica. E um tipo penal deveras aberto, bem propício ao nefasto e.xercicio do arbítrio policialesco, portanto, o mais prudente é nele reconhecer a eiva da inconstitucionalidade, por violação do substantive due process of law. § 2° Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, .e multa. Parágrafo acrescentado pela lei n. 9.983, de 14.07.2000.

Qualifica-se o crime em foco quando, além do resultado de perigo alcançado - a violação do sigilo ou a sua facilitação -, também ocorrer prejuízo para a Administração ou para outrem. O resultado ora em apreço deve ao menos ser previsível ao agente, nos moldes do que preconiza o att. 19 do CP, sob pena de se consagrar a responsabilidade penal objetiva. Violação do s~gilo d e proposta de concorrência Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de d evassá-lo: Pena -detenção, de 3 (três) m eses a 1 (um) ano, e multa.

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ARTS. 326 E327

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Cuida-se de tipo penal tacitamente revogado em razão da edição da Lei n. 8.666/93. Por meio de tal diploma, disciplinou-se amplamente a matéria das licitações. Especüicamente o teor do .u-L 326 encontra-se no m 94 da referida lei especial, não se restringindo apenas à espécie concorr~ncia pública, mas abarca todo o gênero de contratação com a administração pública. Atualmente se refere a procedimento licitatório, cominando sanção significativamente mais rigorosa: detenção de 2 a 3 anos, e multa. Funcionário púb lico A.rt. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Como já adiantado no principio deste capítulo, a locução funcionário pâblico, apesar de sua aparência anacrônica, deve ser preferida, neste âmbito, a outras como agente ou servidor público. Isso porque, nessa seara, a expressão presta-se a uma função própria, ihimioaodo sujeitos cujas características extravasam os marcos estabelecidos por aqueles conceitos. Numa primeira abordagem, atentando-se para os critérios sistemáticos de hermenêutica, conclui,se que a disciplina do art. 327 destina·se a identincar o sujeito ativo dos crimes previstos no Capítulo I, do Titulo XI, do CP. Esse, tradicionalmente, tem sido o entendimento da doutrina. Contudo, a jurisprudência tem estendido o amplo conceito do art. 327 para hipóteses de crimes praticados por particulares contra a Administração (STJ, RHC o, 10.015/RS, 511 T., rel. Min. Feli,-x Fischer, j. 06.03.2001, D] 26.03.2001, p. 435; STF, HC n. 79,823, l" T., rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.2000, D] 02.02.2001, p. 74, Ement. 20173/450). ~ muito comum a remissão aos crimes praticados por funcionário píiblico contra a Administração a 6.m de exemplificar a comunicabilidade de cirrunstância pessoal, dado que elementar. Nota-se, contudo, que é wn caso excepcional, pois não se encontra previsto no corpo dos diversos tipos penais, mas deriva de disposição geral, inserta ao cabo do Capitulo. ~ interessante, a propósito da dimensão elástica do art. 327, lembrar a seguinte lição de Hely Lopes Meirelles: "Agentes honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição dvica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatlcio ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exe mplos as funções de jurado, mesário eleitoral, comissário de menores, pre-

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1 ART. 3J7

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sidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza. Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas, momentaneamente, exercem uma função pó.blica e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e cliscipli.na do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. (...J Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP" (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. atual por Eurico de Andrade Azevedo, Décio BaJestero Aleixo e José Bmmanuel Burle Filho. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 79). Interessante questão diz respeito ao advogado dativo. Em precedente de 1994, o STJ entendeu que tal figura não se enquadraria no art. 327: RHC n. 3.900/SP, 6• T., rel. Min. Luiz. Vicente Cernicchlaro, 6ª T., j. 12.09.1994, DJ 03.04.1995, p. 8.148. Mais recentemente, contudo, houve uma mudança de compreensão, admitindo-se como possível a responsabilização: RHC n. 33.133/SC, rei. Min. Jorge Mussi, Sª T., j. 21.05.2013, DJe 05.06.2013. § l O Equipara-se a funcionário p úblico quem exerce cargo, emprego o u

função em en.tidade para.estatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Parágrafo com redaçào dada pela Lei n. 9.983, de 14.07.2000.

Varia o entendimento dos autores sobre a extensão da equiparação conferida por 1neio deste parágrafo. Comunga-se com Rui e Tatiana Stoco (Código Penal e sua interpretação. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, RT, 2007, p. 1.527), quando afirmam que devem ser inseridos não apenas os permissionários, mas, também, os concessionários de serviço público. Também parece ter dito menos do que desejava o legislador ao mencionar apenas convênio, nada falando sobre a figura do consórcio, tratada na Lei n.11.107/2005. Este autor ainda insere, na extensão deste parágrafo, aqueles que trabalham para empresas envolvidas nas parcerias público-privadas - as PPPs - , modalidade especial de contrato de concessão pública:, pautada pela Lei n. 11.079/2004. Mas o fundamental, ora se defende, para (lUe se apure a equiparação à condição de funcionário p6.blico, é que o sujeito ativo .itue no exercido de função pública e que, em concreto, seja afetado o bem juridico admirustração pública. § 2° A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes

previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de ór gão da administração direta,

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sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Porógrofo acrescentado pelo Leí n. 6. 799, de 23.06. 1980.

Cuida~se de especial causa de aumento de pena, que acarreta incremento em quantitativo fuco. Em casos tais, como já salientado nos comentá.rios ao§ J O do art. 317, David Teixeira de Azevedo entende tratar-se, em verdade, de qualificadora, devendo incidir a circunstância já na primeira fase da fixação da pena (Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 133). A circunstância legal decorre de acentuado índice de culpabilidade, visto que os funcionários mais graduados simbolizam, em larga medida, um padrão de comportamento. Ou seja, deles se espera, em maior escala, a observância dos ditames do art. 37 da CF. Diante desta íntima relação com a reprovabilidade social, parâmetro presente no art. 59 do CP, deve-se ter cuidado na dosimetria da pena, sob pena de se incorrer em inconstitucional bis in idem. Merece destaque, ainda, decisão da 2• Turma do STF, que entendeu aplicável a presente rnajorante aos agentes detentores de mandato eletivo que exercem, cumulativamente, as funções política e administrativa. Cuidou-se do comportamento de sujeito condenado pelo crime de peculato, por desviar valores descontados dos salários de vereadores e servidores e não os repassar aos cofres da Fazenda Pública, quando exercia a presidência da Câmara de Vereadores (RHC n. 110.513, re]. Min. Joaquim Barbosa, j. 29.05.2012). O legislador não fez menção às autarqwas, daí a indagação se seria passivei incluí-las, ou se tal representaria analogia. O STJ já se manifestou favoravelmente à inserção delas, tendo em vista a alusão a sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, sendo, então, absurdo deixar as autarquias de fora ( REsp n. 940.861/SP, 6• T., rei. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26.02.2008, DJe 10.03.2008, compreensão reiterada no REspn. 1.385.916/PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ Acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, 6• T., j. 20.02.2014, DJe 04.09.2014). Nesses julgados; não se reconheceu a ocorrência de analogia ih malmn partem, como assentado na tentativa de se irrogar a qualificadora no dano perpetrado em desfavor do Distrito Federal: HC n. 154.051/DF, 6• T., rei Mín. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04.12.2012, DJe 27.05,.2013. O STF deliberou que os "detentores de função de direção na Administração Pública deveriam ser compreendidos no ãm.bito de incidência da norma, e que a ~clusão do Chefe do Executivo conflitaria com a Constituição ("Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] II- exercer, com o auxilio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal"). Ven-

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ARTS. 327 E328

MOHAMAD A. H. MAHMOUD

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SANDRO SEGNINI

cidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski [,.. ]. Não admitiam a íncidência do § 2° do art 327 do CP, à luz do principio da legalidade estrita [... J No ponto, o Ministro Ric;udo Lewandowski apontava que o preceito referir-se-ia a detentores de função administrativa, e não de função de governo, tipicamente exercida po.r Chefe de Poder" (ST{l, lnq. n. 2.606, Tribunal Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. 04.09.2014, D/e 12.11.2014). E, mais recentemente, assentou o Pretório Excelso que é ''incabível a causa de aumento do art. 327, § 2°, do CP pelo mero exercício do mandato parlamentar, [.. ,] A jurisprudência desta Corte, conquanto revolvida nos últimos anos[ ...] exige uma imposição hierárquica ou de direção" (Inq, o. 3.983, rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 03.03.2016, Acórdão Eletrônico DJe-095, divulg. 11.05.2016, publ. 12.05.2016). CAPfnJLO li

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Usurpação de função pública Art. 328. Usurpar o exercício de função pública: Pena- detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Usurpar significa exercer, apoderar-se de, investir-se de, usar, assumir, avocar, tomar para sj cargo ou função, sendo que a ação deve ser marcada pela ilegjtinúdade. Asswnir, meramente, ainda que de modo indevido, a condição de quero exerce função pública é conduta que, por si só, não está enquadrada no tipo em tela, podendo tratar-se da contravenção do art. 45 da LCP. Para incursão no crime, é imprescindível que o agente, de fato, pratique ao menos um ato de oficio próprio da função sem que esteja devidamente autorizado, pois incluído o exerdcio como objeto da usurpação. Funções públicas são "plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constitui~o, com a redação dada pelo Emendiio)" (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. Malheiros, São Paulo, 2001, p. 234) e podem ser gratuitas ou remuneradas. Na forma simples do caput, não há vantagem, de qualquer natureza, auferida pelo agente (caso em que ocorre a forma qualificada do parágrafo único). O elemento subjetivo é o dolo; a intenção de usurpar com conhecimento da ilegitimidade do exercício e vontade de praticá-lo, sendo atípica a conduta de quem age de boa-fé. Não há forma culposa. A tentativa é possível.

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ARTS. 328 E' 329 1 525

O sujeito ativo pode ser qualquer um (crime comum), inclusive funcionário público ao atuar fora do âmbito das funções do cargo. O funcionário que extrapola suas atribuições, .mas dentro dos limites funcionais de sua atividade, é inc-0mpetente1 oão usurpador. O funcionário que exerce função apesar do ex:erdci.o privado ou suspenso por decisão judicial incorre no art. 359. Se tal decisão for administrativa, pratica-se o c.i;ime de desobediência do art 330. O sujeito passivo é o Estado, titular do bem jurídico lesado que é a administração pública em seu prestígio e re.gularidade de funcionamento, especialmente no tocante a escolha e autorização de agentes para desempenhar funções públicas. Secundariamente, pode haver, como sujeito passivo, terceiro prejudicado pelo ato praticado. O crime é formal, pois não se exige que o ato de oficio tenha qualquer efeito para a configuração do delito. Esta s e dá cotn a prática de ao menos um ato de oficio (crime instantâneo). No caso de exercício da função, com regularidade, pelo usurpador, os atos reiterados configuram crime único, consumado com o último ato de oficio praticado (crime permanente). Deve-se observar o rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/95, pelo fato da pena máxima não ultrapassar dois anos (infração de meno.r potencialofensi:vo). A pena min.i.ma não supera um. ano, cabendo a aplicação, verlficados os .requisitos do art. 77 do CP, da suspensão condicional do processo previstíl no art. 89 da Lei n. 9.099/95. O crime é de ação penal pública .incondicionada. Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem: Pená- r eclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco ) anos, e multa, Configura-se a usurpação de função pública qualificada se o agente aufere vantagem, sendo esta de qualquer tipo (patrimonial, política, social, moral etc.) , e se destinada a qualquer pessoa (próprio agente ou terceiros). A pena, desproporcionalmente aumentada, ainda mais por não se ter restringido expressamente a vantagem às hipóteses mais reprováveis, é de reclusão de 2 a 5 anos e multa. Se o agente faz_ as vezes de quem exerce função pública, mas, sem praticar ato de oficio, gera vantagem econômica para si ou para outrem, pode incorrer no crime de estelionato do art. 171. Se, ainda no último caso, tal vantagem não for patrimonial, pratica-se a contravenção do art. 75 da LCP. A consumação do tipo qualificado ocorre com a obtenção da vantagem. Cabe a forma tentada. Resistência Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violên cia ou ameaça a funcionário comp etente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

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Pena-detenção,de2 (dois) meses a2 (dois) anos. Opor-se é agir (crime comíssivo) com violência (emprego de força tisica contra pessoa, não contra coisa) ou ameaça; esta é promessa de mal injusto, que, pela redação, não precisa ser grave, e ~ecutada por roeio de palavras faladas ou escritas ou por atos, como a intimidação com arma. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum) e não apenas o alvo do ato legal em execução. O sujeito passivo primário é o Estado; e, secundariamente, o que sofrer a violência ou a ameaça, sendo o funcionário competente para a execução do ato ou terceiro, funcionário público ou particular, que estiver prestando auxílio, na presença do funcionário competente. Se a resistência, na mesma ocasião, é praticada contra duas ou mais pessoas não ocorre o concurso de crimes, pois o sujeito passivo principal do crime é o Estado. O bem jurídico protegido é a administração pública, no regular cumprimento funcional, na autoridade e no prestigio. A legalidade do ato deve ser substancial, isto é, o ato em si deve ter base na lei. A legalidade também precisa ser formal, escorados por lei também a forma e o meio de execução. Diante disso, o ato resistido deve ter implementação por funcionário público competente, aux:í.liado ou não por terceiros, e esse ato em si deve ser previsto em lei, além de, se for o caso, dever ser o reflexo da ordem prolatada por autorida,de competente e com base no ordenamento jui;ídico. Não se deve confundir com ordem injusta, pois, ainda que a ordem não seja fruto de adequado manejo da lei e demais fontes do Di.reito, ou de percuciente exame fático pela autoridade, basta que ela tenha regularidade formal e esteja, ao menos em tese, baseada em preceito legal. f: necessário que o ato esteja imperfeito, não se perfazendo resistência se, quando nem iniciada ou já finda a execução do ato, o agente opõe-se com violência ou ameaça. Não se configura o tipo se o agente opõe-se à ordem sem recorrer à intimidação ou à coerção fisica, meramente se abstendo de seguir o comando ou praticando qualquer ato não violento que obste sua realização. A resistência passiva não é crime de resistência, mas pode configurar desobediência, desacato ou crime contra a honra; insultos que não consistam em ameaças não configuram resistência. Exige-se o dolo, sendo este a consciência da legalidade do ato, da condição de funcionário competente do executor ou da posição legítima de assistente do terceiro, e a vontade de _{)raticar a ameaça ou o ato de violência fisica. Há o elemento subjetivo específico do tipo consistente no intuito de se opor à execução do ato. Não há forma culposa. O crime consuma-se com a prática da violência ou da grave ameaça, não se exigindo verificação de resultado naturalístico (crime formal) como a impossibilidade de

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ART. 329 1 527

execução da ordem. Esta, se ocorrer, levará à modalidade qualificada do § 1° deste artigo. Cabe tentativa. A, pena mínima não superior a um ano permite a aplicação do ai:t. 89 da Lei n. 9.099/95 com a suspensão condicional do processo. A pena máxima oão superior a dois :u1os faz com que se trate de infração de meoor potencial ofensivo; entretan to, o§ 2° prevê concurso material necessário com os crimes correspondentes à violência, o que pode elevar a pena de modo a suprimir a competência do Juizado Especial Criminal. No caso de condenação, a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP) é a alternativa ao cárcere, pois a presença de violência ou grave ameaça na .conduta podem obstar a substituição por pena restri tiva de direitos nos termos do art. 44, 1, do CP. A ação penal é pública incondicionada. § 1° Se o ato, em razão da resistência, uão se executa:

Pena- reclusão, de l (um) a 3 {três) anos. Há a resistência qualificada se, em razão da oposição do agente, pressuposta a violência física ou a ameaça, o ato ilegal da competência do .funcionário público deixa de ser realizado. A resistência deve ser invencível, única razão do não cumprimento do ato legal, pois fiqi_ descaracter izada a modalidade qualificada se decorrente de indolência ou fu.lta de empenho do executante do .ito. A pena mínima, não superior a u m ano, permite a aplicação da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95; e a pena máxima, maior do que dois anos, faz com que o rito seja ordinário e a com petência d a Justiça comum. Pela presença de violência, ou de grave ameaça, não pode haver substituição da pena por restritiva de direitos (a:rt. 44, 1, do CP), cabendo a suspensão condicio nal da pena (art. 77 do CP) como alternativa à p ena privativa de liberdade. § 2° As penas deste artigo são aplicáveis sem prejulzo das corresponden-

tes à violência. O legislador estabeleceu o concurso material do crime de resistência, o u de resistência qualificada com aqueles que possam ser vislumbrados com base na prática da violência física prevista no próprio tipo penal de resistência. Como exemplo, lesão corporal e homicídio. Não há o concurso necessário no caso de ameaça, pois os crimes por ela expressos são absorvidos pela resistência. O mesmo ocorre com a desobediência, os crimes contra a honra ou de perigo para a

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1 ARTS. 329 E330

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vida ou a saúde de outrem, Se a violência consistiu na prática de contravenção de vias de fato, não há o concurso por conta da absorção. Desobediência Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena-detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. ~ o crime praticado por quem age em desacordo ou dei." contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária - art. 306 lnutilizaç3o de edital ou de sinal -art 336 SINISTRO

Sinistro em tiansporte mantfmo, fluvial ouaéreo - art 261, § 1• CUiposo - arL 261, § 3°

Fim de lucro - art 261, § 2º SISTEMAS DE INFORMAÇÃO lnsaçao de dados falsos-art,313-A Modificaçao ou alteraçao nao autorizada - art, 313·B SOOEDADE

Fraudes e abusos na lundaçao ou administraç~o de sociedade por ações- art 177

(NDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO DO CÓDIGO PENAL

621

Documento - art 305 Marcas em animais - art. 162 SURS/5

SOCORRO

Omissao - art 135 SOMA Penas -art.. 84 SONEGAÇÃO

Contribuiçao previdenciária - art 337·A Correspondénóa-art. 151,.§ 1•, 1 Estado de liliai;ão - art. 243 lnc.apazes - art 248 Liv{o ou documento - art. 3M Sonega~o de papel ou objeto de va!or probatório - art 356 SUBSlANClA Destin~da li falsíficai;ao - ari Emprego de processo proibido ou de substancia nio pe,mitida -

2n

arl. 274

Envenenamento de água po~vel ou de substância alimentlda ou medicinal - art 270 ModaUdade culpOSit-arl 270, §2º Falsificação. corrupçao, adulleraçao ou alteraçao de substânôa ou produtos alimentíáos- art. 272

Modalidade culposa - art. 272, §2º

Nocivas â saúde pública - art 278 wlposa- art 278, paragrafo

único Venda, depósito ou enlrega a consumo de produto ou substanôa não permitida - art 276 SUBSITTUIÇÃO Pena. Lesões corporais - art. 129, § 5º

Pena. Medida de segurança - art 98 SUBTRAÇÃO

cadaiter-a.rt.211 l'ncapazes - art. 249 Livro ou documento - art 337

Matefial de salvamento - art 257 SUICÍDIO lnduzimenlo, instigação ou ôlll(OÍO

-a1t 122 SUPRESSÃO

Direito inerente ao estado civil de recém-nascido - art. 242

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V. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA SUSPENSÃO

Execuc,,o da multa - art. 52 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Ans.77 a 82 Cumprimento das condições - art. 82 Prorrogação do perfodo de prova - art 81, §§ 2º e3° Requisitos - arts. Tl aao Revogaçao facultãtiva - art. 81, § 1º Re\/Ogaçao obrigatória - art. 81 TELEFONE Fálla disciplinar grave do preso e

a ime do agente público a utilizar;áo de telefone celular -art 319-A lnterrupçoo ou perturbação de serviço telegráfiCQ, telefônico, inforrnàtico, tetemático ou de in!ormaçao de utilidade publica -art 266 Vlolaçao de comunicaça() telegráfiCll, radioelétrica ou telefõnka - art 151,§ 1°1 li TELÊGRArO lnte111Jp(llo ou perturbaçao de servíço telegtálico, téleíõnioo, informático, telemático ou de informaçao de otíUdade pública - art 266 Violação de romunii;qçao

telegráfica, radioelétrfca ou telefõnica-art 151,§ 1º, 11 TELEMATICO lnlerrup(llo ou perturba{3o de serviço telegroflco, telefônloo, informâtíco ou de infollTla(ào de utilidade pâblica - 266

TEMPO Do crime - art. 4º Lei penal - art, 2° TENTATl\lA Oime tentado - att H, li l'ena de tentativa - art. 14, parAgrafo único

Gn

I

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 00 CÓDIGO PENAL

TERCJ:IRO

Aborto provocado por terceiro arts, 125 e 126 Erro determinado po( terceiro - art 20, § 2P TERGIVERSAÇÃO

Patroclnio simult.\neo ou tergive5açãO - arL 355,. parágrafo único TERRITORIALIDADE Alt. s• TESOURO

Apropriação - art 169, 1 TESfEMUNHA Corrupç3o de testemunha, per~o, tradutor ou intérprete - art 343

TESTEMUNHO

Falso testemunho ou falsa perícia -art.342 TIPO Erro sobre elementos do üpo -

art. 20, caput

Paralisaçao de trabalho, seguida de violência ou perturbar;Ao da ordem - art 200 Trabalho do preso - art. 39 TRADUTOR Comtpçl)o de b!slemunha, perito, tradutor ou intérprete - art. 343 TRÁFICO DE INFlUrNCIA Art 332

lransaçao comercial internacional -art.337-C TRÁFICO DE PESSOAS V. LENOdNIO Arts. 149-Ae227 ano l'RANSAÇÃO COMEROAL

ComtPY,o alMl em transaçiio comercial internacional - art 337-B Tráfico dé influencia em traosai;.ao comercial internacional - arl 337-C TRÂNSITO EM JULGADO

l'rl!saiç,1o antes de transitar em julgado a sentem;a -art 109 Prescrição depois de transitar em Julgado a sentença · art 110 Termo inicial da prescriçao antes 295 de transi@r em julgado a Oferta pública ou colocai;ao de sentença - art. 111 titulos no mercado - art TRANSPORTE 359-H Arenlildo contra a segurança de TÓXICO meio de tranSl)orte - art 262 Ateo@do rontra a segurança de V, GAS TÓXICO OU ASFIXIANTE TRABALHADOR transporte marflimo, fluvial ou V, CRIMES CONTRA A aéreo - art. 261 ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO Crim!5 contra asegurança dos Aliciamento de trabalhadores de meios de comunicaçiio, umlocal para outro do terr~ório transporte e outros serviços nacional - arl 207 públicos - arts. 260 a 266 Desd5tre ferroviário - art 260, § TRABALHO }º V. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DOTRABAlHO Ellplosivos, gás tóxico ou asfixiante Atenlildo oontra a liberdade de - art. 253 contrato de trabalho - arl 198 Perigo de desastre ferroviário • Atentido contra a liberdade de art. 260 trabalho - art. 197 Sinístro em tranSl)orte marítimo, Fn.istraçao de lef sobre a fluvial ou aéreo· art 261, § 1° nacionàlizaçáo do trabalho Culposo- art 261, § 3º art 204 Fim de lucro - art 2611 § 2º Paralisação de trabalho de TUTEl.A interesse cole!lvo- art 201 Crimes contra,o pátrio poder,

TÍ11Jl0S

Bnis:sao de tltulo ao portlldor sem permissão legal - arl 292 Falsidade de útulos e outros papéis pôblicos - arts. 293 a

CÓDIGO PENAL INTERPRETADO

!Utela ou curatela - arts. 248 e 249 ULTRAJE V. UlJRNE PúBUCO AO PUDOR

Culto · art 208 Pudor· ans. 233 e 231-8 ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Ato obsceno - art 233 Aumento da pena - art. 234-A e 234-B

Escrito ou objeto obsceno - art 234

uso

Dorumento falso - art 304 Gás tóxico ou asftxlante - art. 252

USURPAÇÃO Arts. 161 e 162 Aguas - art 161, § 1°, 1 Alteraçao de limítes-art 161 Alteraç3o de ma/Qls em animais - art 162

Esbulho po=ólio - art. 1611 § 1°, f Funçao pública - art. 328 Nome ou pseudônimo alheió art 186 Supressao de marcas em animais -art. 162

tJTILIDAOE PÚBllCA

Atenlildo contrd a segurança de serviço de utílídade ptiblica art. 265 VALOR

Dano em coisa de valor artlslÍco, arqueológico ou histórico- art. 165

Fraude para recebimento de indeniz9çao ou\lalor de seguro - art. r71, V Sonegação de papel ou objeto de valor p(obatólio- art 356 VEICULO

Adulteraçao de sínal Identificador de veírulo automotor-art 311 VENDA

Produto Oij subSltinàa nao permitida ou com falScJ indicação -arl 276 VERBAS

l:mprego irregular de vertias ou rendas ptiblicas- art 315 VIDA

CÓDIGO PENAL INTI:RPRETADO Oímes contra aVl"'da - ai,s. 121 a 128

Pendilaç/,o da vida e da saOde - arts. 130 a T36 Perigo para a vida ou saúde de

outrem - art 132 VlLIPtNOIO

C;dáver- art 212 VIOLAÇÃO

Comunicação telegràflca, radioelétJica ou telefônica - art. 151, § 1°, li

INDICE ALFABtTICO-REMISSIVO DO CÓO\GO PENAL

E:orrespondênáa - art 151 Elireito autoral ~art. 184 Dom1dlio - art rso Segredo profissional - art 154 Sepultura -art. 210

Stgilo de proposta de COJ1COiréncia

-art. 326 Sfgílo funcior.il- art. 325 VlOLtNCIA

Arbitrária - art 322 Arrematação judióal - art 358 Alentado contra a liberdade de

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contrato de trabalh