Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência - Lei n. 10.406, de 10.01.2002 [12 ed.] 8520456340, 9788520456347

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CÓDIGO

CIVIL COMENTADO

CODIGO COMENTADO COORDENADOR

MINISTRO CEZAR PELUSO

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA LEI N. 10.4-06, OE 10.01.2002

AUTORES

CLAUDIO LUIZ BUENO OE GOOOY FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO HAMID CHARAF BDINE JR. JOSÉ ROBERTO NEVES AMORIM MARCELO FORTES BARBOSA FILHO MAURO ANTONINI MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO NELSON ROSENVALD NESTOR DUARTE

12ª EDIÇÃO REVISADA E ATUALIZADA

Manole

2018

OJ1,yrigh1C> 2018 Editora Manole 1.tda., por meio de con1ra10 com os autores. CAPA:

Sopros design Departamento Editorial da Editora Ma1,ole

PROJETO GRÁFICO:

CIP-BRASIL. CA"IJ\LOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C6I 12. ed. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência / Claudio Lufa Bueno de Godoy ... let ai. l ; coordenação Cezar Peluso. • 12. ed., rev. e atual.· Barueri ISP) : f\•tanole, 2018. 2352 p.: il.; 24 cm. Inclui índice ISBN 9788520456347 1. Brasil. !Código civil (2002) ). 2. Direito civil - Brasil, 1. Godoy, aaudio Luiz Hueno de.11. Peluso, Cezar.111. l'ilulo. 18-48320

CDU: 347(8 I)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Ilibliotemenrários à Lei de Licitações e contratos administrativos, 8. ed. São Paulo,Dialética, 2001,p. 167),por exemplo, a concessão de direito real de uso de bens imó­ veis,forma de alienação não admitida sobre bens particulares, disciplinada pelo DL n. 271, de 28.02.1967. Disciplina especial também ocorre na desti­ nação de terras públicas e devolutas, que deverá ser compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária (art. l 88 da CF). Já as terras ocupadas tradicionalmente pe­ los índios são inalienáveis e indisponíveis,e os direitos sobre elas, imprescritíveis (art. 231,§ 4°, da CF); também são indisponíveis as terras de­ volutas ou arrecadadas pelo Estado, por ações discriminatórias,necessárias à proteção dos ecos­ sistemas naturais (art. 225, § 5°, da CF).

Jurisprudência: Direito processual civil e adminis· trativo. Bem público. Ação de extinção de condomínio. Fração pertencente a município. Possibilidade. Prévia autorização legislativa. Prescindibilidade. 1- É direito potestativo do condômino de bem imó­ vel indivisível promover a extinção do condomínio me­ diante alienação judicial da coisa (CC/1916, art. 632; CC/2002, art. 1.322; CPC, art. 1.117, li) [sem corres­ pondente no CPC/2015]. Tal direito não fica comprome­ tido com a aquisição, por arrecadação de herança ja­ cente, de parte ideal do imóvel por pessoa jurídica de direito público. 2 - Os bens públicos dominicais podem ser aliena· Jurisprudi!ncia: Súmula n. 340, STF: Desde a vigên­ dos •nos casos e na forma que a lei prescrever" (CC/1916, cia do CC, os bens dominiais, como os demais bens pú­ arts. 66, Ili, e 67; CC/2002, art. 101). Mesmo sendo pes­ blicos, não podem ser adquiridos por usucapião. soa jurídica de direito público a proprietária de fração ideal do bem imóvel indivisível, é legítima a sua alie­ Art. 101. Os bens públicos dominicais podem nação pela forma da extinção de condomínio, por pro­ ser alienados, observadas as exigências da lei. vocação de outro condômino. Nesse caso, a autorização legislativa para a alienação da fração ideal pertencen­ Os bens dominicais se acham no chamado pa­ te ao domínio público é dispensável, porque inerente trimônio disponível,consoante se extrai do Re­ ao regime da propriedade condominial. gulamento do Código de Contabilidade Pública 3-Recurso especial a que se nega provimento. (S TJ, da União (Decreto n. 15.783, de 08.11.1922, art. REsp n. 655.787/MG, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 807), podendo ser alienados. 09.08.2005)

82 1 ARTS. 102 E 103 Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. A CF proíbe o usucapião de imóveis públicos (arts. 183, § 3°, e 191, parágrafo único). Na ver­ dade, após graves divergências doutrinárias e ju­ risprudenciais, o Decreto n. 22.785, de 31.05.1933, expressamente o proibiu, seguindo-se outras nor­ mas semelhantes (DL ns. 710/38 e 9.760/46), o que também ficou consolidado na jurisprudên­ cia (Súmula n. 340 do STF). As Constituições de 1934, 1937 e 1946, todavia, admitiam o usuca­ pião pro labore, que, porém, não foi previsto na Constituição de 1967. No campo da legislação ordinária, a Lei n. 6.969/81 estabelecia usucapião especial sobre terras devolutas rurais, o que não foi recepcionado pela Constituição vigente. Sem embargo das questões envolventes na his­ tória da propriedade rural, passando do período das sesmarias para o de posses (Lei n. 601, de 18.09.1890) e depois o inaugurado pela Consti­ tuição da República de 1891, o conceito de ter­ ras devolutas, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, continua sendo residual - "aquelas que não estão destinadas a qualquer uso público nem incorporadas ao domínio privado" (Direito ad111i11isrmtivo, 15. ed. São Paulo,Atlas, 2003, p. 587). A proibição constitucional, entretanto, não impede a legitimação de posse, disciplinada pela Lei n. 6.383, de 07.12.I 976, após ação discrimi­ natória (art. 29). A legitimação de posse difere do usucapião, pois este é forma originária de aqui­ sição da propriedade, enquanto na legitimação o Poder Público entrega o título de domínio ao particular. Jurisprudência:

Súmula n. 340, STF: Desde a vigên­ cia do CC, os bens dominicais, como os demais bens pú· blicos, não podem ser adquiridos por usucapião. Processual civil e reintegração de posse. Agravo re­ tido. Benfeitorias. Indenização. Impossibilidade. Posse clandestina, sem justo título e sem boa-fé. 1 - Os réus deixaram de pedir expressamente o jul­ gamento do agravo retido, na forma da norma ínsita no art. 523, parágrafo único, do CPC (sem corresponden­ te no CP02015), impondo-se, assim, dele não conhe­ cer. 2 - Os bens públicos são insuscetíveis de usucapião, nos termos do art. 183, § 3° , da CF e do art. 102, do novo CC, sendo, portanto, legítima a pretensão do I ns-

NESTOR OUARTE titulo Nacional do Seguro Social no sentido da reinte­ gração de posse do imóvel. 3 - A questão da indenização das benfeitorias rea­ lizadas no imóvel requer uma ponderação acerca da afe­ rição da boa-fé dos possuidores, conforme preceitua o parágrafo único do art. 71, do DL n. 9.760/46. 4 - Os réus invadiram o terreno, levantando edifi­ cações para suas residências, por sua conta e risco, fato este que não foi negado em suas contestações. Assim, a posse se deu de forma clandestina, sem justo título e sem boa-fé. Em consequência, inexistindo boa-lê, não fazem os réus jus à indenização pelas benfeitoria.s rea­ lizadas (art. 1.219, CO. S - Agravo retido não conhecido e recurso improvido. (TRF, 2' R., Ap. n. 251.253, Proc. n. 2000.020.106.36294/ R), rei. Juíza Liliane Roriz, j. 11.05.2005) Ação de usucapião. Bem de propriedade da prefei­ tura. Indisponibilidade. Recurso provido. Os bens per­ tencentes às pessoas jurídicas de direito público são bens públicos e por isso não são suscetíveis de usuca­ pião, consoante estabelecem o§ 3°, do art. 183, o pará­ grafo único do art. 191 da CF, o art. 102 do (02002 e a Súmula n. 340 do STF. (TJMG, Proc. l.0672.02.0888547/001(1), rei. Otávio Portes, j. 03.10.2007, publicação 09.11.2007) Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja ad­ ministração pertencerem. Bens de uso comum do povo são aqueles a que toda a coletividade tem acesso. Sobre e les nin­ guém tem exclusividade ou privilégio. Isso, po­ rém, ,ião significa que por sua uttlização nada possa ser cobrado. Não deixa, portanto, uma ro­ dovia em que se cobra pedágio de ser bem públi­ co de uso comum do povo. Do fato, contudo, de ser o uso franqueado ao povo, mas sob a administração do Poder Públi­ co, decorre que os danos experimentados pelos particulares, que não tenham agido culposamen­ te, obrigam o E.5tado a indenizar, se houver falta de conservação ou de obra necessária. Jurisprudência: ADI. Igrejinha. Utilização de bem público. Remuneração. Viabilidade. Não exibe defeito gerador de decreto de inconstitucionalidade lei que es­ tabeleça a remunerabilidade de bens públicos, que este­ jam sendo utilizados, ainda que em parte, por particu-

NESTOR DUARTE lar. Há, inclusive, previsão legal no CC (art. 103). Ação julgada improcedente. (TJRS, Tribunal Pleno, ADI n. 70.006.725.022, rei. Vasco Della Giustina, j. 01.03.2004) Utilização de bem público. Remuneração. Viabilida· de. Não implica inconstitucionalidade por vicio de qual· quer natureza a promulgação de lei municipal que diga serem passíveis de remuneração os bens públicos utili· zados por particulares. Inteligência no art. 103 do CC, precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Matéria ela· rificada em ADI julgada pelo Órgão Especial do Tribu· nal de Justiça. Sentença reformada em reexame neces­ sário, segurança denegada. Voto vencido. (TJRS, Reex. necess. n. 70.008.069.650, 2' Câm. Cível, rei. Túlio de Oliveira Martins, j. 02.06.2004) DNIT. Permissão de uso de subsolo. Estradas e fai­ xas de domínio. Uso especial de bem público. Possibi­ lidade de cobrança de remuneração. Natureza da co­ brança. Preço público. Consoante o disposto no art. 103 do CC, até mesmo o uso comum dos bens públicos poderá ser remunera-

ART. 103 1 83 do, a critério da entidade responsável pela administra­ ção do bem. Com muito mais razão, o uso especial dos bens públicos - a utilização individualizada de um bem que está disponível ao uso comum do povo - poderá ser oneroso. A permissão de uso é ato negocial, unilateral, discri­ cionário e precário, através do qual a administração fa­ culta ao particular a utilização individual de determina· do bem público. Como ato negocial, pode ser gratuito ou remunerado. A referida cobrança não pode ser confundida com tributo, pois é mera remuneração pela utilização de bem público - constitui-se em preço público - mediante Con­ trato de Permissão Especial de Uso. Em se tratando de bens públicos federais ou de bens públicos sob sua administração, possui a União a com­ petência para regulamentar a sua utilização, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmen­ te habilitadas. Tal é o caso do DNIT, que regulamenta a utilização das faixas de domínio das rodovias sob sua administração. (TRF, 4' R., Ap. n. 2006.700.001.70098/ PR, rei. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 31.07.2007)

LIVRO 111_ DOS FATOS JURIDICOS TÍTULO 1 DO NEGÓCIO JURÍDICO CAPITULO 1 DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 104. A validade do negócio juridico re­ quer: I - agente capaz; ll - objeto lícito, possível,determinado ou de­ terminável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. No tocante à disciplina do negócio jurídico é que o CC/2002, dentro da parte geral,"apresen­ ta maiores alterações", conforme reconhece José Carlos Moreira Alves, em relação ao Código an­ terior (A Parte Geral do P rojeto cio C6cligo Civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 96). Definia, o CC/ 1916, o ato j11rlclico (art. 81) e, à época de sua elaboração, ainda não existiam es­ tudos mais aprofundados para estabelecer com precisão o que especificamente se considerava 11eg6cio j11rldico, subtraindo-o da designação ge­ nérica de ato jurídico. Serpa Lopes, contudo, e ainda na vigência do antigo ordenamento, dis­ tinguia: "Vejamos, então, quais as diferenças en­ tre fato jurídico,ato jurídico e negócio jurídico. Enquanto o fato jurídico é um acontecimento produtor de uma modificaç.'lo no mundo jurídi­ co voluntário ou não, enquanto o ato jurídico é um ato voluntário, mas em que a vontade pode não exercitar uma função criadora ou modifica­ tiva ou extensiva de uma determinada situaç.'lo jurídica, como uma declaração de nascimento perante o Oficial de Registro, abrangendo até o próprio ato ilícito, o negócio jurídico é sempre eminentemente manifestaç,io de vontade produzindo efeitos jurídicos, isto é, destinada a pro­ duzir os efeitos jurídicos atribuidos pela ordem jurídica, não podendo compreender senão atos lícitos,suscetíveis de um determinado tratamen­ to pela ordem jurídica" ( Curso de direito civil, 3. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, v. 1, p. 405). É nesse sentido que Enneccerus considera o negócio jurídico uma manifestação que contém uma ou várias declarações de vontade a que o

ordenamento jurídico reconhece cmo apta a produzir efeito jurídico qualificado como efeito desejado ("el negocio jurldico es 1111 s11p11esto de hecho que contiene u11a o varias decll1racio11es de voluntad y q11e el ordenamiemo jurídico reconoce como base para prod11cir el efecto jurídico califica­ do de efecto q11erido") (ENNECCERUS, L.; KIPP, T. e WOLrF, M. Derecho civil (Parte Ge11eral), 2. ed. trad. do alemão por Blas Pérez González e José A.lguer. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1953, v.11, p. 56). Também assim, Orlando Gomes: "Ne­ gócio jurídico é toda declaração de vontade des­ tinada à produção de efeitos jurídicos corres­ pondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei" (/ntroduçiio ao direito civil, 12. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 269). Essa manifestação de vontade, para realizar os efeitos desejados, tem de preencher requisitos tais que o negócio jurídico,no dizer de Antonio Jun­ queira de Azevedo, deve ser examinado, "a fim de verificar se ele obtém plena reali7.ação, no 'plano de existência,plano da validade e plano da eficá­ cia"' (Neg6cio jurídico- existência, validade e efi­ cácia. São Paulo, Saraiva, 1974, p. 32), de onde se extraem os elementos de existência, rquisitos de validade e fatores de eficácia que, se presentes, conferem ao negócio jurídico a completa aptidão para produzir os efeitos a que se destina. A au­ sência de algum deles impede ou prejudica a pro­ dução desses efeitos. Daí, então, poder-se dividir a análise do negócio jurídico, como faz R. Limon­ gi França, dentro de uma estrutura regular ou ir­ regular (Manual de direito civil, 2. ed. São Paulo, RT, 1971, v. l, p. 219). O Códjgo não se ocupou do plano da existên­ cia, nem tratou sistematicamente do que concer­ ne à eficácia, embora haja disposições que a isso se vinculem (ex.: art. 1.653). No enta,110, ocu­ pou-se em profusão dos aspectos concernentes aos requisitos de validade (art. 104) e das conse­ quências de sua falta, distinguindo os negócios inválidos em nulos (arts. 166 e 167) e anuláveis (art. 171). Ê imprescindível a todo negócio jurídico, em­ bora a lei não o haja mencionado, a manifesta­ ção da vontade. Assim também a capacidade do agente,pois, se absolutamente incapaz,acarreta­ rá a nulidade absoluta (arts. 166 e 167) e, se re­ lativamente incapaz,a nulidade relativa (art. 171, !). Isso não significa que os incapazes não podem

NESTOR DUARTE realizar negócio jurídico; poderão fazê-lo, repre­ sentados ou assistidos (arts. 115 e segs.). Não se confunde, porém, capacidade com legitimação, porque, para certos negócios, além daquela, o su­ jeito deverá preencher algum requisito especial, como a outorga uxória na venda de bens imóveis (art. 1.647), ou não incorrer em impedimento (art. 497). O objeto haverá de ser lícito, ou seja, não proibido por lei, nem contrário à ordem pú­ blica, à moral ou aos bons costumes. Não pode, também, consubstanciar prestação fisicamente impossível ou se referir a coisa inexistente ou in­ suscetível de determinação. A impossibilidade aqui referida tem de ser absoluta, isto é, não rea­ lizável por qualquer pessoa (veja art. 106). A forma, na verdade, conquanto inserida en­ tre os requisitos de validade, só é exigível quan­ do a lei a estabelecer (art. !07), dizendo Caio Má­ rio da Silva Pereira: "Exprime-se o princípio hoje vigente, afirmando-se a liberdade da manifesta­ ção da vontade, o qual só excepcionalmente é postergado, e, então, quando a lei exige a sujei­ ção a determinada forma, as partes não têm o di­ reito de convencionar forma diversa" (111stituições de direito civil, 19. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2000, v. 1, p. 3 l l ). Ao reverso, quando a forma é livre, podem as partes convencionar a adoção de escritura pública (art. 109). Além da forma, al­ guns negócios jurídicos exigem a intervenção es­ tatal, que é a solenidade, como no casamento (art.

1.533 ). Jurisprud,ncia: Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação declaratória de nulidade contratual cumula­ da com ação de indenização. Legitimidade passiva. Con­ trato firmado com pessoa absolutamente incapaz. Nu­ lidade. Cadastramento em rol de inadimplentes. ACSP. Comunicação )Jfévia. Dever de indenizar. Quantum. A preliminar de ilegitimidade passiva da Associação Co· mercial de São Paulo em razão do reconhecimento da nulidade do contrato será analisada em conjunto com o mérito. A alegação de ilegitimidade passiva da ACSP diante da situação lática não merece prosperar, haja vista esta ter sido a responsável pela inscrição da reque­ rente em órgãos de restrição de crédito, devendo per­ manecer incluída no polo passivo desta lide. O réu Ban­ co do Brasil S/A, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, contratou com pessoa absolutamente incapaz, o que contraria o art. 104 do CC e torna nulo o contrato havido entre as partes. Não verificou os requisitos essenciais à consti-

ARTS. 104 E 105 1 85 tuição do negócio jurídico, simplesmente considerando idôneos os dados neles constantes, não conferiu se a pessoa que apresentava os documentos possuía capaci­ dade civil para tanto. E, assim agindo, assumiu os ris­ cos de sua conduta. Não basta para elidir sua respon· sabilização argumentar que a requerente contraiu débitos para com o banco demandado com a manuten­ ção de conta aberta indevidamente. Para tanto, seria necessário que demonstrasse a adoção de medidas con­ sistentes na verificação dos documentos apresentados, o que não fez. Conforme recente jurisprudência do STJ, a comunicação ao consumidor sobre a inscrição do seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obri­ gação exclusiva do órgão responsável pela manutenção do cadastro. Os documentos acostados aos autos pela ACSP da presente ação dão conta do envio de corres­ pondência à demandante em momento anterior à efe­ tivação do cadastramento. O endereço para onde foram remetidas as comunicações coincide com o informado pela autora na petição inicial. Afastada a presença da conduta ilícita e antijurídica da demandada Associação Comercial de São Paulo e, com isso, rechaçado o nexo entre causa e efeito, não se configura o dever de inde­ nizar em relação a esta. Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos da­ nos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato. Indenização reduzida para RS 5.000,00, sendo tão somente o Banco Brasil S/A responsável pelo pagamen­ to da condenação. Tal quantia se mostra adequada ao caso e aos parâmetros adotados por este Colegiado. Ju­ ros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. Orientação desta Câmara. Redistribuídos os ônus da sucumbência. Preliminares afastadas. Apelo do Banco do Brasil S/A parcialmente provido. Apelo da As­ sociação Comercial de São Paulo provido. Unânime. (TJRS, Ap. Cível n. 70.022.958.052, 9' Câm. Cível, rei. lris Helena Medeiros Nogueira, j. 04.06.2008, D] 10.06.2008) Apelação cível. Ação de imissão de posse. Permissão de uso. Ausência de possibilidade jurídica de ação. Ex­ tinção mantida. Não há como considerar válido o negó­ cio jurídico alegado, porquanto inexistente objeto líci­ to e possível conforme o disposto contido no art. 104 do CC/2002. Negaram provimento ao apelo. (TJRS, Ap. Cível n. 70.014.088.124, 17' Câm. Cível, rei. Alexan­ dre Mussoi Moreira, j. 23.03.2006, D] 04.05.2006) Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em be-

86 1 ARTS. 105 A 107 nefício próprio, nem aproveita aos cointeressa­ dos capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. A incapacidade relativa é colocada como ex­ ceção pessoal, de modo que não pode ser argui­ da pela outra parte no negócio jurídico, nem apro­ veita aos demais interessados, salvo se indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. O CC/1916 (art. 83) referia-se à incapacida­ de de mna das partes como não passível de invo­ cação pela outra em seu proveito, abrangendo, pois, tanto a incapacidade absoluta como a re­ lativa. O CC/2002, porém, restringiu a vedaç.'io às hipóteses de incapacidade relativa, de modo que a incapacidade absoluta escapa a essa proi­ bição, o que apresenta coerência com o dispos­ to no art. 169, pois o negócio realizado com absolutamente incapaz é nulo e, assim, não sus­ cetível de confirmaç.10, nem convalesce pelo de­ curso de tempo. Na hipótese de indivisibilidade, por não ser possível a separação dos interesses, o vício da in­ capacidade relativa pode ser arguido pelo coin­ teressado capaz. Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordiJiado. Objeto de negócio jurídico são as vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais que dele se retiram, e a lei inquina de nuLidade o negócio que tenha objeto impossível (art. 166, II). A impossibilidade do objeto pode ser física ou jurídica; absoluta ou relativa; atual ou s11perve-

11iente. É fisicamente impossível o objeto quando a inaptidão decorrer de sua natureza, não poden­ do figurar em qualquer relação jurídica (ex.: ven­ da de um dinossauro vivo), e juridicamente im­ possível quando a ordem jurídica não o admitir (ex.: venda de entorpecentes). Há impossibilidade absoluta quando a nin­ guém é dado satisfazer a prestação e relativa se a impossibilidade se referir a quem deva cumprir a obrigação, mas sendo possível para outras. Será atual a impossibilidade quando ocorren­ te por ocasião da celebração do negócio e super-

NESTOR DUARTE veniente se verificada na ocasião em que a obri­ gação deva ser cumprida. A impossibilidade que retira validade ao ne­ gócio jurídico é a absoluta, se inicial; se superve­ niente, acarreta a extinção da obrigação, sendo que, se houver culpa do devedor, responderá por perdas e danos. Já a impossibilidade relativa não o invalida. A última parte do dispositivo vincula-se à re­ gra do art. 125, pelo que a condição suspensiva, enquanto não realizada, impede a aquisição do direito. Por esse motivo, é válido o negócio sob condição suspensiva se antes do implemento des­ ta a prestação se tornar possível. Art. 107. A validade da declaração de vonta­ de não dependerá de forma especial, senão quan­ do a lei expressamente a exigir. A regra é a liberdade de forma; entretanto, para alguns negócios, a lei estabelece forma especial e servirá sempre para sua documentação, uma vez que corresponde ao modo de exteriorizar a von­ tade. A exigência da forma se prende à necessidade de resguardar a manifestação da vontade de de­ formações, facilitando a prova do negócio jurí­ dico, sendo certo que, "quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, ne­ nhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta'' (art. 366 do CPC/73; v. art. 406 do CPC/2015). Desse modo, a escritura pública é exigida na generalidade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renún­ cia de direitos reais sobre imóveis de valor supe­ rior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108), porém essa exigência não se estende ao contrato preliminar (art. 466). Para o testamento, há exigência de forma, que, entretan­ to, é pl1írima, ou seja, pode o testador escolher uma entre as três admitidas, concernentes ao tes­ tamento: particular, cerrado ou público (art. 1.862). Não se confunde a forma, todavia, com aso­ lenidade, que é outro requisito de validade de al­ guns negócios jurídicos (art. 166, V). Para os negócios realizados no estrangeiro, aplica-se a lei do lugar, quanto à forma (/oc11s re­ git actum-art. 13 da Lindb), mas, para terem va-

NESTOR DUARTE lor de prova no Brasil, se tiverem sido redigidos cm outro idioma, deverão ser vertidos para a lín­ gua portuguesa (art. 192, parágrafo único, do CPC/2015). Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos ne­ gócios jurídicos que visem à constituição, trans­ ferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta ve­ zes o maior salário mínimo vigente no País. Dentre as hipóteses exigentes de forma espe­ cial, acham-se aquelas "que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direi­ tos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no Pais", salvo as exceções legais. O negócio jurídico, porém, não transfere o do­ mínio ou outro direito real sobre bens imóveis, o que será alcançado pelo registro do título no Serviço de Registro de Imóveis da circunscrição a que pertencer (art. 1 .245}, daí por que a lei se referir a negócio que vise à atribuiç.10 de direito real e não a negócio que o atribui. Como exceções legais, não exigentes de escri­ tura pública, podem-se citar a incorporação de imóveis para a formação do capital social das so­ ciedades por ações (art. 89 da Lei n. 6.404/76), as aquisições mediante financiamento imobiliário (ar!. 61, § 5°, da Lei n. 4.380/64, introduzido pela Lei n. 5.049/66} e a alienação fiduciária de bens imóveis (art. 38 da Lei n.9.514/97). Jurisprudência:Apelação cível. Compra e venda. Ins­ trumento particular. Nulidade do negócio jurídico. 1À transferência de direitos reais sobre bens imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo mister se faz, à validade do negócio jurídico, a realização através de escritura pública. Incidência do art. 108 do CCB. Nulo é o contrato celebrado entre as partes por forma diver­ sa daquela prescrita em lei, qual seja, a forma escrita e por instrumento público. Abrangência do inciso IV do art. 166 do CCB. 2 -A recognição da nulidade é ques­ tão de ordem pública, podendo ser feito de ofício pelo Magistrado, sem a necessidade de requerimento pela parte, a qualquer tempo e grau de jurisdição. 3- Com o reconhecimento judicial d a nulidade, não pode o ne­ gócio jurídico eivado de tal vício produzir qualquer efei­ to no mundo jurídico, bem corno no lático. A declara­ ção de nulidade possui eficácia ex tunc, retroagindo à

ARTS. 107A 110 1 87 data da celebração do contrato e fazendo retornar as coisas a o estado anterior corno se o n egócio não tives­ se sido celebrado. Devendo as partes regressar ao sta· tus quo ante, faz jus o autor à devolução das quantias despendidas com o pagamento do preço acordado, desde que comprovadas nestes autos. O valor de RS 24.500,00, ajustado como sinal, deve ser reembolsado, acrescido de correção monetária. 4 - Conhecimento e não provirnen· to do recurso e reconhecimento, de ofício, da nulidade do contrato de compra e venda celebrado entre as par­ tes, restituindo-as ao status quo ante através da devolu­ ção dos valores comprovadamente pagos pelo compra· dor, tal seja, a quantia de RS 24.500,00, acrescida de correção monetária desde a data do desembolso. Encar­ gos da sucumbência pro rata. (TJRJ,Ap. n. 2007.001.27161, rei. Des. José Cartos Paes, j.27.06.2007) Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento públi­ co, este é da substância do ato. Embora livre a forma para determinado ne­ gócio jurídico, podem as partes estabelecer que será celebrado por escritura pública.Trata-se da chamada forma coutratual, porque eleita pelas partes contratantes, e, por isso, outra prova do negócio não será admitida, já que da substância do ato (art. 406 do CPC/2015}. Nada impede que os contratantes arrependam-se e, por mútuo con­ sentimento, desfaçam o ajuste acerca da forma. Art. 11O. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva men­ tal de não querer o que manifestou, salvo s e dela o destinatário tinha conhecimento. A manifestação da vontade é imprescindível para a formação do negócio jurídico, entretanto vontade e declaração nem sempre coincidem. A segurança das relações jurídicas, porém, reclama que se empreste eficácia ao que foi declarado e não ao que, eventualmente, for desejado, mas não declarado.Por esse motivo, o que foi objeto da reserva mental, em regra, não é levado em conta. Vicente Rao, que, nesse processo, reconhece a existência d e três elementos volitivos- vontade, vontade de declaração e vontade de conteúdo-, afirma que "a reserva mental é uma particl�ar es­ pécie de vontade não declarada, por não querer, o agente, declará-la. Ê uma vontade que o agen-

88 1 ART. 110 te intencionalmente oculta, assim procedendo para sua declaração ser entendida pela outra par­ te, ou pelo desünatário (como seria pelo comum dos homens} tal qual exteriormente se apresen­ ta, embora ele, declarante, vise a alcançar não os efeitos de sua declaração efetivamente produzi­ da, mas os que possam resultar de sua reserva'; e acrescenta que, "nesta hipótese, nenhum confli­ to juridicamente existe, porque o direito valor al­ gum atribui a essa atitude omissiva do declaran­ te: a vontade intencionalmente não declarada, no caso, não pode chocar-se com a vontade decla­ rada" (Aro jurídico. São Paulo, Max Limonad, 1961, p. 210). Esse entendimento, todavia, é abrandado pela teoria da co11fiança, na medida em que, segundo Orlando Gomes, "empresta valor à aparência da vontade, se não é destruída por circunstâncias que indiquem má-fé em quem acreditou ser ver­ dadeira. Havendo divergência entre a vontade in­ terna e a declaração, os contraentes de boa-fé, a respeito dos quais tal vontade foi imperfeitamen­ te manifestada, têm direito a considerar firme a declaraç.'lo que se podia admitir como vontade efetiva da outra parte, ainda quando esta houves­ se errado de boa-fé ao declarar a própria vonta­ de. Enquanto, pois, tem um dos contratantes ra­ zão para acreditar que a declaração corresponde à vontade do outro, há de se considerá-la perfei­ ta, por ter suscitado a legitima confiança em sua veracidade". Conclui dizendo: "A aparência da vontade não é levada em conta em todas as cir­ cunstâncias e sem outras considerações. Neces­ sário que possa despertar a convicção ele que se trata de vontade real. Concede-se à declaração valor relativo, tornando-a decisiva sempre que a confiança no seu conteúdo se possa fundar na boa-fé de destinatário. Pode-se esquematizar as­ sim a teoria: a declaração de vontade é eficaz, ain­ da quando não corresponde à vontade interna do declarante, se o destinatário não souber, ou não puder saber, que não corresponde à vonta­ de" (Transformações gerais do direito das obriga­ ções, 2. ed. São Paulo, RT, 1980, p. 14). A reserva mental conhecida do declaratário, entretanto, se encobrir ilicitude, sofre as consequências da si­ mulação (art. 167). Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andra­ de Nery, a reserva mental possui dois elementos constitutivos: "a} uma declaração não querida em seu conteúdo; b) propósito de enganar o de-

NESTOR DUARTE claratário (ou mesmo terceiro}" (Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Pau­ lo, RT, 2002, p. 58). Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, 18. ed. São Paulo, Sarai­ va, 2002, v. 1, p. 405) classifica a reserva mental do seguinte modo: a} inocente, quando não há intenção de prejudicar, porém dá ensejo a ação declaratória da existência de relação jurídica (art. 19, 1, do CPC/2015}; b} ilícita, se houver o intui­ to de prejudicar; c} absoluta, se o declarante nada pretende; d) relativa, se o declarante pretende algo diverso do que declarou; e} unilateral, se so­ mente um dos contratantes manifesta vontade contrária ao seu querer; f} bilateral, se ambos ex­ pressarem vontade em desacordo com a real in­ tenção. lnámeros são os exemplos que ilustrariam o exame da reserva mental, sendo, porém, de ine­ gável clareza o trazido por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit.}: "quando o de­ clarante manifesta a sua vontade no sentido de emprestar dinheiro a um seu amigo (contrato de mátuo}, porque este tinha a intenção de sui­ cidar-se por estar em dificuldades financeiras. A intenção do declarante não é a de realizar o con­ trato de mútuo, mas tão somente salvar o ami­ go do suicídio. Ainda assim, o propósito de en­ gano se encontra presente, sendo hipótese típica de reserva mental". Nos termos da lei, é irrele­ vante o que ficou no intimo do declarante - sal­ vo se o declaratário tiver conhecimento da re­ serva-, pois o que importa é o que declarou. Jurisprudência: Apelação

cível. Ação de manuten­ ção de posse julgada improcedente e pedido contrapos­ to de reintegração julgado procedente. Validade de ajus­ te para desocupação do prédio firmado pela autora comodatária. Manifestação de vontade sob alegada re­ serva mental (art. 110 do CC). Desconhecimento do des­ tinatário. Prova oral que demonstra a regularidade da avença e o esbulho praticado pela autora. 1 - Sendo desconhecida a reserva mental pelo destinatário do ajus­ te, reputa-se válido o negócio jurídico mesmo se uma das partes, secretamente, guarda a intenção de não cumprir o contrato (art. 110, CC), o que constitui a cha­ mada simulação unilateral. 2 - Fica afastada a coação se restou demonstrado que a autora foi rC9ularmente assistida por profissional do Direito. 3 -A permanência da autora no imóvel após o prazo formalmente estabe­ lecido para desocupação caracteriza esbulho a ensejar a correspondente prote vale dizer, se se refere exatamente à potencialidade de evicção, quando então descaberiam perdas e da­ nos, distinção essa que, por exemplo, contém o CC argentino (arts. 854 e 855), porém, repita-se, não o CC brasileiro, nessa parte inspirada em princípio de equidade, como já de há muito ad­ vertia Clóvis Bevilaqua ( Código Civil comentado, 4. ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 192-3). Sustenta Pontes, todavia (op. cit., p. 175), que ao apagar dúvida precisamente acerca do direito sobre a coisa, mediante a transação, não há ver­ dadeira alienação que faça surgir a consequência indenizatória a ela concernente. Por outra, só ha­ verá indenização, a seu ver, quando na transação houver mesmo uma alienação, de resto tal qual contém o art. 447, e não quando o objeto em si da transação seja o acertamento da incerteza acer­ C'J do direito sobre a coisa.

ARTS. 845 E 846

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Finalmente, no parágrafo único do disposi­ tivo repete-se, conforme já se estabelecia no CC/ 1916, o que Caio Mário sempre considerou ser um truísmo (Instituições ele direito civil, l l. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. lll, p. 511), eis que, evidentemente, se sobre a coisa renun­ ciada ou transferida se erigir novo direito, depois da transação, seu exercício não se fará por esta prejudicado. Trata-se, afinal, da posterior aqui­ sição, pelo transigente, de direito novo sobre a coisa, assim infenso a qualquer afetação pela an­ terior transação. Art. 846. A transação concernente a obriga­ ções resultantes de delito não extingue a ação penal pública. O artigo presente repete a regra que já conti­ nha o art. 1.03 3 do CC/l 916 e, a rigor, se inspira no princípio, consagrado no art. 935, da relativa independência das jurisdições civil e penal. As­ sim que, nos crimes de ação penal pública, a tran­ sação civil que acaso se consume não inibe o MP de ofertar denúncia, se assim o entender. Em di­ versos termos, a transação sobre os efeitos civis indenizatórios decorrentes da prática de um ilí­ cito não afasta o ofensor, se for o caso, da ativi­ dade persecutória estatal. Porém, vale acentuar, mesmo nos delitos de ação penal privada, dispõe o art. 104, parágrafo único, do CP, que o recebi­ mento, pelo ofendido, da indenização dos danos provocados pelo ilícito não implica tácita renún­ cia ao direito de queixa. Apenas se deve ressalvar, ante a superveniência da Lei n. 9.099/95, que, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, como tal compreendidas as contravenções e os crimes punidos com pena não superior a dois anos (art. 61), sendo a ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representa­ ç.io, aí ent,,o implicará respectiva renúncia o acor­ do sobre a composição dos danos civis, mas des­ de que reduzida a escrito e homologada pelo juízo, na forma da referida Lei dos Juizados Especiais Criminais (art. 74, cap11te parágrafo único). Pos­ to que se admita a redução extrajudicial a escrito (v. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES Fll.HO, Antô­ nio Magalhães; FERNANDES, Antônio Saca rance; GOMES, Luiz Flávio. J11izaclos Especiais Criminais. São Paulo, RT, 1996, p. 117), dispõe o art. 74, pa­ rágrafo único, da LJEC que o acordo homologa-

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1 ARTS. 846 A 848

CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY

do gera a renúncia do direito de queixa ou de re­ presentação.

ao princípio que, para os negócios jurídicos em geral,vem insculpido no dispositivo do art. 184, na Parte Geral do CC/2002. f; que, como lá se Jurisprudência: Sobre a repercussão, no cível, da estabelece, a invalidade parcial de um negócio transação efetuada nos termos do art. 74 da Lei n. jurídico não o prejudicará na sua parte válida, se 9.099/95, ver: RT 800/309. separável. Assim, por exemplo, num contrato, a invaJidade de uma cláusula não invalida o contra­ Art. 847. f; admissível, na transação, a pena to por inteiro, salvo, é evidente, se se tratar de convencional. uma cláusula que lhe seja es.�encial. Pense-se numa compra e venda, em que a cláusula do preço seja O artigo em comento consagra, a exemplo do inválida. Decerto que,então, prejudica-se o ajus­ que fazia seu precedente, no CC/1916, a possibili­ te por completo. Mas, separável a disposição invá­ dade de se estabelecer, na transação,pena conven­ lida, persistem as demais. Não é, porém,o que cional. Ou melhor, garante-se, no dispositivo, a sucede, portanto excepcionalmente,com a tran­ prerrogativa de as partes inserirem na transação sação. uma cláusula penal, sob qualquer de suas moda­ Nessa espécie contratual, a nulidade de qual­ lidades ou funções, portanto quer a moratória, quer de suas cláusulas contamina todo o riegó­ quer a compensatória, ou ambas, simultanea­ cio. A regra constitui um corolário da caracterís­ mente, o que não se veda, dada a diversidade de tica de indivisibilidade da transação. Ou seja, a sua pertinência. transação representa um negócio uno que, ani­ A rigor, como já o justificava Clóvis Bevilaqua mado pelo propósito de se efetivarem concessões (Código Civil comentado, 4. ed. Rio de Janeiro, recíprocas, pode estampar, em determinada cláu­ Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 195), o preceito suJa contratual,a razão específica da renúncia de contendo a regra em comento fazia sentido no uma das partes ao que supõe ser direito seu. Daí CC/1916 porque lá era reputada a transação como que, sendo inválida qualquer das cláusulas, a tran­ uma forma de extinção das obrigações, e não pro­ sação se invalida completamente. Em diversos priamente um contrato. Mas agora, explicitada a termos, a transaç.10 envolve um bloco de dispo­ natureza contratual da transação, de resto como sições não destacáveis ou separáveis, porquanto já se observou no comentário ao art. 840, a nor­ lhe é subjacente um conjunto de concessões in­ ma presente perde muito ou toda sua razão de terligadas de forma una,incindível. Em cada dis­ ser, evidenciando-se a ociosidade de se dizer ca­ posiç.10 haverá motivo específico de concessões bível cláusula penal no que, afinal, é um contra­ suportadas por um equilíbrio encontrado pelas to. Al iás, a doutrina anterior ao CC/2002 já assen­ partes, que se quebra com a invalidaç,10 de qual­ tava inútil a regra caso o CC/1916 considerasse quer dos preceitos estabelecidos pelos transato­ res. Essa a raz.'\o de ser do artigo em questão. a transação um contrato, o que agora se deu. De toda sorte,aplica-se aqui todo o regramen­ f; certo que.como está em seu parágrafo úni­ to da cláusula penal,estabelecido nos arts. 408 a co, por vezes pode haver,num mesmo instrumen­ 416, a que se remete o leitor. Deve-se acrescen­ to de transação, concessões recíprocas envolven­ tar,ainda, que a transação pode também conter, do relações obrigacionais independentes entre si. além da cláusula penal, uma garantia especial, Em diversos termos, seriam como que transações seja ela real,seja convencional. distintas, apenas que materialmente reunidas num só instrumento.Aí,sim, a invalidade de uma Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas não prejudica a outra. Mas importa que os direi­ tos sobre os quais as partes transacionam sejam da transação, nula será esta. Parágrafo único. Quando a transação versar independentes e autônomos entre si, tanto quan­ sobre diversos direitos contestados., independen­ to que cada qual dos ajustes não tenha como cau­ tes entre si, o fato de não prevalecer em relação sa a en1abulação do outro, quando então se reto­ ma a regra do caput. a um não prejudicará os demais. A norma em questão, que também já se conti­ nha no art. 1.026 do CC/1916,contempla exceção

Jurisprudência: Transação. Homologação. Inadmis­ sibilidade se há cláusula nula ou ineficaz, ligada aos

CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY

demais pontos da transigência. Eiva parcial que conta­ mina o acordo por inteiro. Inteligência do art. 1.026, caput, do (01916. (RT 7711290) Ver ainda: STJ, REsp n. 1.071.641, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21.05.2013, D]e 13.06.2013. Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coi­ sa controversa. Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes. Em redação que se reputa mais preci&, e com­ pleta, o atual CC reitera o princípio que já se continha no art. l.030 do CC/1916, no sentido de que, consumada a transação, a exceção opo­ nível, dela decorrente (li tis per tra11sactione111 fi­ nitae) assemelha-se à exceção da coisa julgada. Mas, como já advertia Clóvis Bevilaqua, o CC anterior não afirmava, propriamente, que a tran­ sação induzisse coisa julgada que tivesse essa mesma autoridade. Apenas dizia que ela, a tran­ saçâ..'trajudicial, para resolver litígios entre pes­ crito, particular - subscrito por duas testemu­ nhas - ou público (art. 9° da Lei n. 9.307/96), soas que podem contratar. identificando-se, e ao árbitro, ou árbitros,indi­ Legislação correlata: art. 1 º , Lei n. 9.307, de cando,ainda,a matéria objeto da arbitragem e o 23.09.1996. local em que se proferirá a respectiva sentença. Podem as partes convencionar que o árbitro O CC/1916 regulava,já, o compromisso,mas, ou árbitros decidam de acordo com um juízo que tal como a transação, inserindo-o entre as for­ não seja de legalidade,mas sim de equidade. O mas de extinção das obrigações. Sobreveio, de­ árbitro,sujeito às causas comuns de impedimen­ pois, a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96),tex­ to e suspeição (art. 20 da Lei n. 9.307 /96), pode tualmente revogando, como disposto no seu art. ser qualquer pessoa capaz, se nomeado mais de 44, os preceitos dos arts. 1.037 a J.048 do CC/1916, um,necessariamente em número (mpar. Se indi­ que cuidavam da matéria. Pois agora retoma o cado número par de árbitros, a lei os autoriza a atual CC o tratamento legal do compromisso, e nomear mais um. Na falta de acordo, as partes no capítulo dos contratos, tal qual se deu com a podem recorrer ao Judiciário. Embora caiba às transaç.io (v. comentário ao art. 840),apenas que partes a escolha do procedimento arbitral,ele não de maneira genérica, sem o mesmo detalhamen­ se afasta da necessária atenção, mercê de impe­ to que se continha no Código revogado, legado rativo constitucional (art. S•,LV),aos princípios à lei especial,inclusive expressamente ressalvada do contraditório e ampla defesa, o que incumbe no art. 853,assim sem criar conflito de normas. ao Judiciário,se provocado, aferir. Assenta-se, a rigor,a natureza civil, e não pu­ A sentença arbitral, proferida com os mesmos ramente processual do compromisso, como se requisitos da sentença estatal, portanto com re­ disse um negócio jurídico de índole contratual, latório, fUJ1damentação e dispositivo (art. 26 da todavia cujas regras procedimentais ficam à dis- Lei n. 9.307/96), produz, entre as partes e suces-

CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY sores, os mesmos efeitos do ato decisório ema­ nado do Poder Judiciário, executando-se como título judicial (art. 31 da Lei n. 9.307/96). Ao juiz togado, no exercício da atividade jurisdicional, não é dado, se a ele recorre qualquer das partes, apreciar o mérito da sentença arbitral, o acerto ou desacerto da deliberação do árbitro. O con­ trole do Judiciário sobre o procedimento arbi­ tral não diz respeito à verificação do acerto ou desacerto da decisão que nele se profira, mas à legalidade, a começar pela verificação do atendi­ mento ao contraditório e ampla defesa, princí­ pios que permeiam qualquer procedimento, ju­ dicial ou extrajudicial, a par da aferição acerca do respeito às próprias regras e objeto fixados para a arbitragem. Nesse sentido é que cabe a ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33 da lei n. 9.307/96). Entre as hipóteses de nulidade clencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, está a de prevarica­ ção, concussão ou corrupç,'io passiva do árbitro. Tanto quanto pela prolação da sentença arbitral, o compromisso se extingue se houver recusa do árbitro e as partes não aceitarem substituto, da mesma forma que se houver falecimento ou im­ possibilidade de o árbitro proferir seu voto, ou ainda expirado o prazo, se houver (art. 11, Ili, da Lei n. 9.307/96). Jurisprudência: Arbitragem. Sentença arbitral. Tu­ tela antecipada. Inviabilidade de conceder a medida para o fim de anular e suspender os efeitos da decisão arbitral. Impossibilidade de impedir o executante de exercer o seu direito à execução, pois o direito de ação é de ordem constitucional. Caso, ademais, que não se encontra dentro das hipóteses que autorizam a nulida­ de da sentença arbitral. Nulidade que pode ser alega­ da em regular embargos do devedor. Inteligência dos arts. 32 e 33, § 3 °, da Lei n. 9.307/96. (RT 803/262) No âmbito do STJ, decidiu-se que: ·o Tribunal Arbi­ tral é competente par a processar e julgar pedido cau­ telar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cum­ primento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determina· ção do árbitro, deverão ser executadas pelo Poder Judi­ ciário, a quem se reserva o poder de imperium. Na pen­ dência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermé­ dio de medida de natureza cautelar, para assegurar o

ARTS. 851 A 853

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resultado útil da arbitragem" (REsp n. 1.297.974/RJ, 3• T., rei. Min. Nancy Andrighi, j. 12.06.2012). Art. 852. É vedado compromisso para solu­ ção de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter es­ tritamente patrimonial. Legislação correlata: art. 1 º , Lei n. 9.307, de 23.09.1996. O compromisso, se, como se viu no comentá­ rio ao artigo anterior, tem natureza contratual, sendo instituído pelas próprias partes, que se su­ jeitam à deliberação de um terceiro que escolhem para solver uma incerteza obrigacional sua, por conseguinte só pode mesmo se referir a direitos disponíveis. Ou seja, o preceito ora em exame corresponde, simetricamente, ao que, acerca da transação, se explicitou no art. 841, a cujo co­ mentário se remete o leitor. Na verdade, não cus­ ta a lembrança, o compromisso não deixa de en­ volver uma concessão, com a diferença, para a transação, de que as partes não a consumam di­ retamente, autocompondo sua divergência, mas entregando essa solução a um terceiro. Daí que já a lei especial inicia seu regramento dizendo somente possível o compromisso quan­ do relativo a direitos disponíveis (art. 1° da Lei n. 9.307/96). Mesmo se, no curso da arbitragem, e para que o árbitro profira a sua decisão, surgir a necessidade de manifestação incidente, de de­ cisão sobre questão prejudicial envolvendo di­ reito indisponível, o procedimento deverá ser suspenso e submetido ao juízo comum, para des­ linde daquela matéria. Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula com promissória, para resolver divergências me­ diante jtúzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial. legislação correlata: art. 4 ° , lei n. 9.307, de 23.09.1996. Diferentemente do compromisso arbitral, co­ mo se examinou no comentário ao art. 851, o verdadeiro regulamento da arbitragem, a cláusu­ la compromissória não é mais do que a promes­ sa prévia de contratá-lo. Com efeito, por meio da cláusula com promissória, as partes convencio-

848 I ART. 853 nan1 a sua sub1nissão à arbitra gen1, caso sobre­ venha alguma incerteza acerca de relação con­ tratual que as vincule. Fazem-no, sempre, por escrito, no próprio contrato ou em instrumento à parte. Se inserida em contrato de adesão, a cláu­ sula só terá eficácia se de iniciativa do aderente ou se este aceitá-la de maneira diferenciada, como está no� 2° do art. 4° da Lei n. 9.307/96. Já em contratos de adesão que se refiram tam­ bém a uma relação de consumo, tem-se 110 CDC - veja-se, lei subjetivamente especial e de índole protetiva, por comando constitucional (art. 5°, XXXII, da CF/88) - que é abusiva a cláusula de utilização compulsória da arbitragem (art. 51, Vll), o que, se para uns, e ao que se acede, impe­ de mesmo a cláusula compromissória, mercê da qual se institui a obrigatoriedade da solução ar­ bitral (v. MARQUf.S, Claudia Lima. Contratos 110 Có­ digo de Defesa do Consumidor, 4. ed. São Paulo, RT, 2002, p. 888-9 l), para outros ela até se com­ patibiliza com o sistema consumerista se essa mesma cláusula decorrer de efetiva bilateralida­ de e refletida manifestação de vootade do consu­ midor ( v. g., NERY JUNIOR, Nelson. Código de De­

fesa do Consumidor comentado pelos autores do a11teprojeto, 7. ed. Rio de Janeiro, Forense Univer­ sitária, 2001, p. 525). Antônio Junqueira de Aze­ vedo, a propósito, salienta que a vedação da lei consumerista é à cláusula compromissória, mas não ao compromisso. Nas suas palavras: "nas re­ lações em que o consumidor é parte, o compro­ misso é sempre permitido e deve obedecer às re­ gras do CDC; a cláusula compromissória, por sua vez, continua proibida, por força do inciso VJJ do art. 51 do CDC, não revogado. Já nas relações entre não consumidores, tratando-se de contra­ tos de adesão, há de se aplicar o § 2° do art. 4°, da Lei de Arbitragem; a cláusula compromissó­ ria vale.se negociada ou devidamente salientada no texto contratual" ("A arbitragem e o direito do consumidor''. ln: Esrudos e pareceres de direi­ to privado. São Paulo,Saraiva, 2004, p. 135-45). Mas, de qualquer maneira, e tal qual o defo1e a lei especial, cuida-se mesmo de as partes pac­ tuarem que os litígios que possam vir a surgir, re­ lativamente a um dado contrato, deverão ser ar­ bitrados (art. 4° da Lei n. 9.307/96). É, portanto, uma convenção prévia, mediante a qual as par­ tes se comprometem a contratar o compromis­ so. Trata-se de disposição autônoma em relação ao contrato a que se refere, pelo que a nulidade

CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY deste não a contamina, forçosamente (art. 8° da Lei n. 9.307/96). Corno pacto preliminar que é, a cláusula compromissófia suscita execução coa­ tiva, para o caso de haver resistência da parte em cumpri-la, tudo na forma do art. 7° da Lei n. 9.307, o que, como de resto outros dispositivos da lei especial cuja constitucionalidade se discu­ tiu, a Suprema Corte já julgou constitucional, destarte sem nenhuma afronta, que do regramen­ to legal da arbitragem se pudesse depreender, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XX.XV, da CF/88). E, mais, sujeitando-se as partes à resolução de suas incertezas obrigacionais por meio da arbi­ tragem, não lhes assiste interesse processual em veicular pretensão jurisdicional para o mesmo fim. É o que se contém, textualmente, no art. 267, VJI, do CPC/73, atual art. 485, VII, do CPC/2015. Porém, situação diversa é daquele que j,í se jul­ gue detentor de título executivo e queira mallejar ação de execução, nesse caso não se subordinan­ do à prévia instituição do procedimento arbitral, ainda que existente cláusula com promissória. Tudo, é claro,sem prejuíw da verificação dos re­ quisitos próprios de certeza e liquidez do título. Em diversos termos, não faz sentido algum imaginar que, já dispondo a parte de título exe­ cutivo, assim não tencionando resolver litígio, mas satisfazer seu crédito, haja qualquer necessi­ dade de se instituir compromisso. Aliás, cabe não olvidar, isto nem seria possível para prática de atos satisfativos, porque esse poder o árbitro não possui (art. 22, § 4°, da Lei n. 9.307/96). A esse respeito vale remissão à lição de Cândido Rangel Dinamarco, in lllstituições de direito processual ci­ vil, São Paulo, Malheiros, 2004, v. IV, p. 83. Jurisprudência: Súmula n. 485, STJ: A Lei de Arbi­ tragem aplica-se aos contratos que contenham cláusu­ la arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição.

Por maioria de vot05, o STF julgou constitucionais 05 dispositivos da Lei n. 9.307/96, no Ag. Reg. na SE n. 5.206-7/Espanha, j. 12.12.2001. Assentando a falta de interesse na veiculação de de­ manda judicial para resolver litígio objeto de cláusula compromissória: STJ. REsp n. 653. 733/RJ, 3ª T.. rei. Min. Nancy Andrighi, j. 03.08.2006, D] 30.10.2006. Nomes­ mo sentido: ·cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo

CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY I HAMID CHARAF BDINE JR. de submeter à arbitragem eventuais divergências ou li­

tígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da aven­ ça. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. A elei­ ção de cláusula com promissória é causa de extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC-. (STJ, REsp n. 606.345/RS, 2ª T., rei. Min. João Otávio Noronha, j. 17.05.2007, D) 08.06.2007) Ressalvando a possibilidade de execução sem prévia instituição de arbitragem: 'Deve-se admitir que a cláu· sula compromissária possa conviver com a natureza exe­ cutiva do título. Não se exige que todas as controvér­ sias surgidas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de divida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu pa­ trimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens·. (STJ, REsp n. 9 44.9 17/SP, 3• T., rei. Mín. Nancy Andrighí, j. 18.09.2008, D) 03.10.2008). No mesmo sentido, realçando a ausência de poderes coer· citivos do juízo arbitral: STJ, REsp n. 1.373.710/MG, rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cuevas, j. 07.04.2015. Assentando a nulidade de cláusula compromissória inserta em contratos de adesão celebrados já na vigên­ cia do coe: S TJ, REsp n. 819.519/PE, 3ª T., rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 09.10.2007.

TITULO VII DOS ATOS UNILATERAIS CAPÍTULO

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DA PROMESSA DE RECOMPENSA Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condiç.'io, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido. A promessa de recompensa inclui-se entre os atos unilaterais que são fonte de obrigação. As­ sim, uma vez preenchidos determinados requi­ sitos, aquele que promete recompensa está vin­ culado ao cumprimento da prestação oferecida. làl situaç.10 verifica-se quando, por exemplo, co-

ARTS. 853 E 854

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locam-se faixas em determinado bairro prome­ tendo recompensar quem restituir um animal de estimação. A obrigação não decorre do simples fato de restituir-se o animal, mas sim da promes­ sa anterior, feita por anúncios, de que se pagaria recompensa ou gratificação. Do mesmo modo, não é suficiente que se formule pedido de resti­ tuição do animal, havendo necessidade de pro­ messa de recompensa ou gratificação consigna­ da no anúncio. Desde o anúncio público, o promitente con­ sidera-se obrigado, mas a exigência da contra­ prestação prometida dependerá de fato futuro e incerto ou da realização de detern, inado serviço. A obrigação surgida para o promitente não de­ pende do consentimento da outra parte, cujo ser­ viço não transforma o negócio cm bilateral (OE LU(X;A, Newton. Come11tários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XJI, p. 8 e segs.). Carlos Roberto Gonçalves aponta os requisi­ tos necessários para que a promessa de recom­ pensa se torne obrigatória: "a) que lhe tenha sido dada publicidade; b) a especificaç.'io da condição a ser preenchida ou o serviço a ser desempenha­ do; e e) a indicação da recompensa ou gratifica­ ção" ( Direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2004, V. IJI, p. 567). O requisito da publicidade não implica qual­ quer restrição a respeito do meio pelo qual a pro­ messa é divulgada, bastando que seja dirigida a pessoas indeterminadas. Assim, tanto o anúncio pela imprensa quanto a distribuição de folhetos ou a afirmação verbal cm local cm que se encon­ trem várias pessoas serão suficientes. Nos casos em que a promessa for feita por fornecedores de produtos ou serviços, as regras de incidência pre­ dominante serão as do CDC (arts. 30 a 38). Jurisprudência: Contrato título de capitalização. Sor­ teio instantâneo conhecido como ·raspadinha'. Título que permite observar a existência de três números iguais. Dever de pagamento do prêmio, ainda que tenha havi· do erro de impressão. Cumprimento do previsto nos arts. 37, § 1 º, do coe e 85 4do CC. Decisão que condenou a fornecedora ao pagamento do prêmio correspondente mantida. Recurso não provido. Denunciação da lide da empresa que prestou os serviços de impressão. Ativida­ de de resultado que a obriga ao ressarcimento dos pre­ juízos decorrentes do erro de impressão. Decisão que julgou improcedente a lide secundária modificada para a condenação da denunciada ao ressarcimento do va-

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HAMID CHARAF BDINE )R.

duação lato sensu e com a publicação do trabalho através da Editora da Universidade de 1...). 9 -Aplicá­ vel ao caso o disposto no art. 854 e segs. do CC, os quais disciplinam a promessa de recompensa. Feftas estas con· siderações, resta apreciar se presentes os requisitos exi· gidos, quais sejam: a publicidade da promessa, a espe­ Tratando-se de rifa organizada pelos réus, com sor­ cificação da condição a ser preenchida ou do serviço a teio pela Loteria Federal, a hipótese não se enquadra ser desempenhado e a indicação da respectiva recom· no que prevê o art. 814 do CC, que disciplina os jogos pensa. 10-No que se refere ao primeiro requisito, im­ de azar. Aplicabilidade dos arts. 854 a 860 do CC, que porta ressaltar que a Portaria n. 2612002 deu a neces­ regulamentam a promessa de recompensa. Demonstra· sária publicidade quanto aos termos do concurso de do nos autos, pela prova documental e testemunhal car­ seleção de monografias; bem como, atendendo ao se· reada, que o número sorteado não fora vendido, tendo gundo requisito, estabeleceu a condição para o recebi­ a autora adquirido o número mais próximo, tem ela o mento do prêmio, ou seja, que o trabalho produzido seja direito ao recebimento do prêmio, consoante o regula· escolhido como um dos três melhores apresentados no mento da promoção. Responsabilidade solidária dos semestre. Por fim, a gratificação também restou expres­ réus, pois comprovada a participação de ambos na pro­ samente descrita. 11 - No caso dos autos, restou de­ moção do evento. Afastadas as preliminares, negaram monstrado o fato de a monografia do autor ter sido es· provimento às apelações. Unânime. (T]RS, Ap. Cível n. colhida como uma das três melhores no primeiro 70.029.428.463, 20" Câm. Cível, rei. Walda Maria Melo semestre letivo de 2003, preenchendo deste modo os requisitos estabelecidos na precitada. Portanto, deven­ Pierro, j. 14.04.2010) do ser contemplado com a premiação prometida. 12 Promessa de recompensa. Aquele que recebe, em No que diz respeito à bolsa de estudos, a Universidade nome do promitente, atribuição de administrar a distri­ cumpriu com o prometido. Contudo, com relação à pu· buição dos prêmios prometidos, assume responsabili­ blicação do texto, restou demonstrado que a ré não cum­ dade em face do credor. Se terceiro faz uso do prêmio, priu com a obrigação assumida, negando-se a publicar causando prejuízo ao credor, tem ele direito de obter a monografia do autor, sob o argumento de que o tex­ informações a respeito da ilegítima apropriação. Doeu· to não estaria de acordo com a política editorial da Educs. mentos que foram perfeitamente identificados na ini­ 13 - Frise-se que a portaria precitada não faz qualquer cial, dando ensejo à procedência do pedido cautelar, de referência sobre nova avaliação dos trabalhos pelo con­ natureza preparatória. Recurso provido. (TJRJ, Ap. n. selho editorial, sendo descabida tal exigência. Ademais, 0096645-70.2009.8.19.0001 (2009 001.60942), 17" o ofício n. 106/05 da Coordenação da Editora da Uni· Câm. Cível, rei. Des. Luísa Bottrel Souza, j. 02.12.2009) versidade de I... J. datado de 19.12.2005, dá conta que o texto estava apto para a publicação, desde que fos­ Apelação cível. Ensino particular. Ação cominatória. sem observados alguns pontos. 14-Ainda, no que con· Cumprimento de obrigação de fazer. Concurso de mo­ cerne à alegação de que teria sido proposta ao autor a nografias. Promessa de recompensa. Preenchidos os re­ publicação do texto em forma de artigo na Revista da quisitos. Gratificação. Publicação do trabalho. Tiragem. Faculdade de Direito ou do Mestrado, oportuno desta· Prazo. Competência da Justiça estadual. Cerceamento car que este argumento só foi trazido a lume nos me· de defesa. lnocorrência. Verba honorária mantida 1...). moriais, sendo reiterado, posteriormente, nas razões re­ Mérito do recurso em exame. 7 -Preambularmente, cursais, o que impede o seu exame neste momento cumpre salientar que descabe ao Poder Judiciário fa­ processual, a teor do que estabelece o art. 300 do CPC zer juízo de valor quanto aos critérios estabelecidos (art. 336 do CPC/2015). Destarte, não há nos autos qual· para a escolha dos trabalhos a serem publicados, pois quer adminículo de prova a este respeito. 15-Com re· é assegurada constitucionalmente às universidades a lação à tiragem da obra tenho que esta foi bem estabe· autonomia didático-científica, administrativa e de ges­ tecida em 500 exemplares, tendo em vista que de tão financeira. Inteligência do art. 207 da CF. 8 - É in· acordo com as informações prestadas pela testemunha controverso nos autos que a demandada instituiu, no 1...) este é o número mínimo de exemplares para im· curso de Direito, um concurso para selecionar os me­ pressão. 16-Ademais, no que concerne à destinação lhores trabalhos de conclusão, cujos autores seriam agra­ dos exemplares tenho que merece prosperar a irresig­ ciados com uma bolsa de estudos em curso de pós-gra· nação da recorrente, tendo em vista que a impressão lor desembolsado em razão da decisão que acolheu a pretensão de pagamento do prêmio. Recurso provido nesta parte. (TJSP, Ap. n. 0050625-20.2008.8.26.05641 São Bernardo do Campo, 17' Câm. de Dir. Priv., rei. Paulo Pastore Filho, D)e 17.04.2013, p. 1.210)

HAMID CHARAF BDINE )R. dos exemplares envolve um custo razoável, de aproxi­ madamente RS 7 .000,00, como relatado pelo coorde­ nador da Editora da Universidade. 17 -Assim, apenas 100 exemplares deverão ser entregues ao apelado, cujo custo deverá ser levado em conta na fixação do preço da obra. A receita obtida com a venda dos exemplares restantes- 400 livros- pertencerá à demandada, a fim de cobrir os gastos relativos à publicação e distribuição da obra, que deverão ser comprovadas pela ré. 18 -Por fim, quanto ao prazo para publicação dos livros, não merece qualquer reparo a fixação daquele, devendo ser mantido conforme estabelecido pelo culto Magistrado a quo, na medida em que o trabalho de conclusão de curso foi entregue pelo autor no segundo semestre de 2003 e até hoje, passados mais de 6 (seis) anos, não houve solução para a questão. Da manutenção da ver­ ba honorária. 19 - Consideradas as características do caso em exame, a verba honorária fixada na sentença se mostra adequada para o caso concreto, pois conce­ deu valores razoáveis ante a situação lática da causa, proporcionando ao profissional do direito a justa remu­ neração, a qual deve ser estipulada de acordo com o principio da equidade. 20 - Mantida a verba honorária em RS 2.000,00, levando-se em conta o trabalho reali­ zado, bem como o tempo de duração da demanda, a ser corrigida pelo IGPM a contar do arbitramento. Rejeita­ das as preliminares suscitadas e, no mérito, dado par­ cial provimento ao apelo. (TJ RS, Ap. Cível n. 70.030.749.444, 5' Cãm. Cível, rei. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 30.09.2009, DJ 07.10.2009) Danos morais. Promessa de recompensa. Participação em programa televisivo que foi retirado do ar. Atos prepa­ rativos. Emissora que não assumiu a obrigação de exibir ou de conceder o prêmio. Inexistência do dever de indeni­ zar. Sentença de improcedência mantida. Apelo improvi­ do. (TJSP, Ap. cível d rev. n. 4.763.184.300, 10' Câm. de Dir. Priv., rei. Testa Marchi, j. 16.06.2009, D] 01.07.2009) Apelação cível. Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Concurso de redação divulgado pelo proje­ to denominado ·o Brasil que chega lá'. Premiação. Via­ gem à Europa. Promessa de recompensa. Policitação (CC/1916, arts. 1.512 e 1.513; CC/2002, arts. 854 e 855). Autores que satisfizeram a condição, vencendo o certame. Não cumprimento da obrigação prometida por parte da demanda. 1- Dano moral. Caracterização. H� pótese de que a demandada, por intermédio de anún­ cios públicos, se comprometeu a premiar a quem ven­ cesse concurso de redação, divulgando em órgãos de imprensa o projeto denominado ·o Brasil que chega

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tá·, que vai levar 11 alunos e mais 4 professores surdos para visitarem Portugal, Espanha e França, após vence­ rem um concurso de redação com o mesmo tema, induzin­ do os autores, pois após cumprirem todas as exigências do concurso e serem declarados vencedores, mediante ampla propaganda, anunciaram o cancelamento da via­ gem. Evidente o ilícito civil da ré. Clarividente está a atitude de má-fé da demandada ao realizar um projeto que somente serviu para a sua promoção e a ilusão dos participantes. Tal conduta da requerida, ao desconside­ rar não só os alunos vencedores do concurso, mas to­ dos os participantes, e frustrar-lhes as expectativas, en· seja a indenização por danos morais pleiteada pelos requerentes, danos estes que restaram perfeitamente comprovados nos autos, conforme se depreende dos de­ poimentos colhidos. Dano moral in re ipsa. Incidência dos arts. 1.512 e 1.513 do CC/1916; arts. 854 e 855 do CCB/2002. Sentença mantida [...). (T]RS, Ap. Cível n. 70.024.574.907, 10·' Cãm. Cível, rei. Paulo Roberto les­ sa Franz, j. 28.05.2009, DJ 25.06.2009) 1 -Agravo de instrumento contra decisão que decla­ ra haver relação de consumo em ação de obrigação de dar de indenização por danos morais, afastando alega­ ção de prescrição. li -Promessa de recompensa (art. 854, novo CC), caracterizada pela premiação do agra­ vado com um quite de produtos da linha da empresa agravante, em virtude do seu desempenho nos estudos. Ili - Inexistência de relação de consumo. Além do agra­ vado não ter adquirido nem prometido adquirir qual­ quer produto da agravante, não é o destinatário final daqueles que lhe foram presenteados, os quais seriam utilizados como insumo da sua atividade laborativa de dentista. Antecedentes jurisprudenciais e doutrinários. IV - O prazo prescricional da pretensão de reparação civil é de 3 anos e só pode ser interrompido uma única vez. Inteligência dos arts. 202 e 206, § 3 °, V, novo CC. Prescrição configurada. V - Provimento parcial do re­ curso. (TJRJ, AI n. 0038702-35.2008.8.19.0000 (2008.002.30113), 4' Câm. Cível, rei. Oes. Paulo Mau­ rício Pereira, j. 11.11.2008) Cobrança. Opção de compra de ações. Prêmio que teria sido prometido pela então empregadora ao fun­ cionário, como incentivo e desenvolvimento de deter­ minadas metas. Julgamento de procedência. Autor, no entanto, que deiXou de cumprir com requisitos prévios, a envolver encaminhamento de notificação de aceita­ ção da opção e pagamento das ações, por preço deter­ minado. Possibilidade, no entanto, de que se apliquem, na solução do litígio, as regras da lei civil sobre promes-

852 1 ARTS. 854 E 855 sa de recompensa. Fixação da indenização devida em igual valor recebido pelo apelado, a título de liberali­ dade, na ocasião de seu desligamento da empresa. Re­ curso parcialmente acolhido. (TJSP, Ap. n. 287.197-4/7, rei. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello, j. 07.08.2008) Embargos infringentes. Ato unilateral de vontade. Promessa de recompensa. Torneio de futebol. Prêmio à equipe campeã consistente em viagem de doze dias à França, com disputa de jogos amistosos. Inadimplemen­ to. Danos materiais. Existência. Indenização. Necessida­ de. Fixação da indenização no valor suficiente à plena recomposição do patrimônio dos embargantes. Embar­ gos acolhidos para esse fim. A promessa de recompen­ sa é ato unilateral de vontade, e como tal, fonte de obri­ gação que vincula o estipulante. (TJSP, Emb. lnfring. n. 511.174-4, rei. Des. Egídio Giacoia, j. 03.06.2008) Direito do consumidor. Publicidade enganosa. Carac­ terização. Obrigação de não mais procedê-la, sob pena de multa. 1 - Ostenta-se enganosa a publicidade que, em página inteira de jornal, na parte superior, supermer­ cado lista produtos e preços e, na inferior, com desta­ que, anuncia garantia total extra, seguida de texto com destaque ainda maior, dizendo que a pessoa ganha grá­ tis o produto se encontrá-lo com preço mais baixo jun­ to a concorrente do que o praticado pelo anunciante, como tal entendido (preço praticado) aquele do jornal, e não o da loja sujeito à manipulação instantânea para frustrar o direito do consumidor. De outra parte, não há falar em obrigação de pagar apenas a diferença entre o preço do anunciante (maior) e o do concorrente (me­ nor), invocando texto que, embora na mesma publici­ dade, revela promoção diversa. Na realidade, face à clareza da mensagem no sentido de ganhar grátis o pro­ duto, o anunciante fez um desafio a todas as pessoas, sob promessa de recompensa, prevista inclusive na le­ gislação civil comum (CC/1916, art. 1.512; CC/2002, art. 854), qual seja a prestação de um serviço consis­ tente em encontrar um produto, integrante de uma lis­ ta, com preço mais baixo na rede de concorrentes. Para fazer jus ao produto, não era preciso comprá-lo. Basta­ va encontrá-lo com menor preço na rede de concorren­ tes. Desde o momento em que pessoas fizeram a pes­ quisa e encontraram produtos com menor preço e o anunciante negou-se à entrega grátis a pretexto de ape­ nas cobrir a diferença a quem comprasse, e o preço pra­ ticado para fins de parâmetro não ser aquele publica· do no jornal, e sim o da loja sujeito à prestidigitação, restou evidenciada, pelo suficiente potencial d e enga­ nosidade, tratar-se de publicidade enganosa. Se a lei

HAMID CHARAF BDINE )R. prevê, em tal caso, a contrapropaganda, sanção mais severa, nada obsta que o pedido se limite a um minus, impondo-se a obrigação de não veicular a publicidade, sob pena de multa. Exegese dos arts. 37, § 1º, 56, XII, e 60, do CDC; e art. 30 do CDC, art. 1.512 do CC/1916 e art. 854 do CC/2002. 2 - Apelação provida. (T]RS, Ap. Cível n. 70.003.821.626, 1• Câm. Cível, rei. Des. lrineu Mariani, j. 05.11.2003) A emissora de televisão presta um serviço e como tal se subordina às regras do coe. Divulgação de concur­ so com promessa de recompensa segundo critérios que podem prejudicar o participante. Manutenção da limi­ nar para suspender a prática. (STJ, REsp n. 436.135, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003) Ação de indenização por danos materiais e morais. Oferta de prêmios mediante sorteio caracterizadora de promessa de recompensa. Inexistência de orientação para preenchimento de cupons e de apresentação pré­ via do regulamento do sorteio. Suficiência de elemen­ tos que permitem a correta identificação do ganhador. Danos materiais devidos. 1 nexistência de prova relativa ao dano moral. (TJSP, Ap. n. 123.941-4/6, rei. Des. Car· los Stroppa, j. 20.06.2002) Veiculada promessa de premiação e verificando-se, após, equívoco nos dados informativos inseridos em mensagem publicitária, responde o fornecedor do pro­ duto pelos danos causados ao consumidor. (TJSP, Ap. n. 122.422-4/0, rei. Des. Ernani de Paiva, j. 11.04.2002. No mesmo sentido: RT 7731387 e )STJ 146/250) Art. 855. Quem quer que, nos termos do ar­ tigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da pro­ messa, poderá exigir a recompensa estipulada. Não se exige que a pessoa que satisfizer o inte­ resse do promitente o tenha feito com a intenção de receber a recompensa ou mesmo que tivesse conhecimento dela. É suficiente que ela tenha sido oferecida publicamente para que o interes­ sado possa postular a recompensa. Dessa forma, se alguém restitui ao proprietário um c.'io desa­ parecido, porque sabia que este lhe pertencia, fará jus à recompensa prometida em faixas colocadas nas imediações, mesmo que delas só venha a ter conhecimento depois da devoluç.'io do animal. O presente dispositivo demonstra que a obri­ gação constitui-se independente da concordân-

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No caso de haver prazo para a execução da ta­ eia do timlar do direito à recompensa, nascendo exclusivamente com a manifestação pública de refa, a retirada da oferta não pode ser feita du­ vontade do promitente, de forma diversa do que rante sua vigência. Nada impede, porém, que seja ocorre com os contratos - fontes de obrigações feita posteriormente. No entanto, ao se esgotar o que só se aperfeiçoam com a conjugação de von­ prazo, a oferta ainda é válida se não tiver havido tades dos manifestantes. revogação? Sim, se o interesse do devedor ainda Ao se tomar obrigatória a promessa, aquele puder ser satisfeito. É o caso da recompensa ofe­ que realiza o serviço pode compelir o promiten­ recida a quem se prontificar a ir até uma ilha de te a cumpri-la por intermédio de ação judicial, difícil acesso resgatar determinada pessoa em 24 que pode ser condenatória ou indeni1�1tória, con­ horas. Ao ter decorrido o prazo, se a promessa forme a natureza da recompensa prometida. Car­ não for revogada, ela ainda é devida se a vítima los Roberto Gonçalves acrescenta não haver ne­ for resgatada. Segundo Newton de Lucca, nada cessidade de se examinar se houve utilidade para impede que o promitente "renuncie expressa­ o promitenle do serviço executado, bastando que mente à faculdade de revogar" ( Comentários ao sua atividade tenha correspondido ao que foi pro­ novo C6digo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2003, metido recompensar (Direito civil brasileiro, São v. XII, p. 18). Paulo, Saraiva, 2004, p. 569). O parágrafo único do dispositivo assegura ao candidato de boa-fé que tiver feito despesas para Jurisprudência: Cobrança. Opção de compra de atender à oferta o reembolso delas a despeito da ações. Prêmio que teria sido prometido pela então em­ revogação. Aplica-se exclusivamente aos casos em pregadora ao funcionário, como incentivo e desenvol­ que owrrer a revogação, pois, se a promessa sub­ vimento de determinadas metas. Julgamento de proce­ sistir, o candidato não será indenizado se não dência. Autor, no entanto, que deixou de cumprir com obtiver sucesso na empreitada. Ora, ao assumir requisitos prévios, a envolver encaminhamento de no­ gastos destinados a satisfazer o interesse do ofer­ tificação de aceitação da opção e pagamento das ações, tante, o candidato assume o risco de nada rece­ por preço determinado. Possibilidade, no entanto, de ber se não tiver êxito, assim como o de ter des­ que se apliquem, na solução do litígio, as regras da lei pesas superiores ao valor prometido. Apenas se civil sobre promessa de recompensa. Fixação da inde­ a promessa for revogada é que o can didato de nização devida em igual valor recebido pelo apelado, a boa-fé fará jus ao reembolso do que gastou por titulo de liberalidade, na ocasião de seu desligamento terem sido frustradas suas expectativas - criadas da empresa. Recurso parcialmente acolhido. (TJSP, Ap. pelo ofertante que a revogou, ainda que licita­ n. 287.197-4/7, rei. Des. José Geraldo de Jacobina Ra· mente. bello, j. 07.08.2008) Jurisprudência: Sumário. Indenizatória. Danos mo­ Art. 856. Antes de prestado o serviço ou preen­ rais e materiais. Programa televisivo com promessa de chida a condição, pode o promitente revogar a recompensa em dinheiro, em caso de êxito na indaga­ promessa, contanto que o faça com a mesma pu­ ção formulada. Autora que, após efetuar diversas liga­ blicidade; se houver assinado prazo à execução ções interurbanas, não recebe a premiação, embora haja da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio sido exitosa sua participação nas respostas aos questio­ namentos. Publicidade enganosa. Procedência do pedi­ de retirar, durante ele, a oferta. Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que do. Apelação. Incidência da Lei n. 8.078/90. Nítida re­ houver feito despesas, terá direito a reembolso. lação de consumo. Precedente do Col. STJ. Legitimidade passiva, eis que, ainda que a atração seja produzida por A promessa de recompensa pode ser revoga­ terceiro, há solidariedade entre as partes, em razão do lucro auferido pela emissora decorrente da veiculação da, desde que: a) o serviço não tenha sido executado ou a em seu canal televisivo. Incidência do art. 7 °, parágra· fo único, e art. 25, ambos do coe. Prática abusiva con­ condição não haja se verificado; b) a revogação seja divulgada com a mesma cernente à ausência de informação adequada e suficien­ te quanto às regras de participação no certame. Ônus publicidade dada à promessa; c) não tenha sido concedido prazo previsto da p1ova do qual não se desincumbiu a ré. Prejuízos ima­ para a execução do serviço. teriais presentes na hipótese. Verba compensatória cor-

854 1 ARTS. 856 A 858 retamente fixada, de modo a adequar às circunstâncias do caso concreto e às consequências advindas. Danos materiais indevidos, na medida em que, para a partici· pação da autora, mister se fazia a realização das citadas chamadas telefônicas, ainda que se possa considerar em número elevado, acima da média razoável, uma vez tra­ tar-se de providência realizada por iniciativa da própria autora, voluntariamente. Recurso conhecido e despro­ vido. (TJRJ, Ap. n. 0015704·10.2009.8.19.0042, 16• Cãm. Cível, rei. Des. Mauro Dickstein, j. 31.05.2011) Ato ilícito. Responsabilidade civil. Os autores são por­ tadores de nanismo, forma de hipodesenvolvimento cor­ poral acentuado, que pode ou não apresentar despro­ porcionalidade entre as várias porções constituintes do corpo. O casamento dos autores foi transmitido em ca­ nal televisivo, tendo sido eles entrevistados por apre­ sentador de programa inserido em programação de bai­ xa qua !idade. A cerimônia foi suntuosa e oferecida gratuitamente por terceiros, mediante veiculação de pu­ blicidade. Os noivos têm plena capacidade civil, con­ sentiram na divulgação e se submeteram de maneira voluntária à entrevista, mediante promessas de vanta­ gens materiais. Não houve qualquer ofensa à dignida­ de dos noivos ou constrangimento que configurassem dano moral indenizável. Das promessas de terceiros, alegam os autores que parte não teria sido cumprida. Promessa de recompensa só obriga quem se compro· meteu, consoante o art. 1.512 do CC/1916, vigente à época. Os réus não se coobrigaram pelas recompensas prometidas pelos terceiros. Não se pode presumir a so· lidariedade, pois só resulta ela da lei ou da vontade das partes, consoante o art. 896 do CC /1916. Sentença con­ firmada por seus próprios fundamentos, como permite o art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. Recurso improvido. (TJSP, Ap. n. 0126098-26.2006.8. 26.0000/0sasco, 1• Câm. de Dir. Priv., rei. Paulo Eduardo Razuk, j. 12.04.2011) Apelação. Promessa de recompensa. Ilegitimidade ad causam. Dever do policitante em cumprir devida· mente a premiação publicamente anunciada que se res­ tringe à credora de tal prêmio. Autora que, apesar de alegar ser filha da credora, não comprova esta condi· ção, nem a titularidade de qualquer direito contra o réu ou sobre o bem reclamado. Apelo não provido. (TJSP, Ap. n. 9205169-84.2007.8.26.0000/limeira, 21• Câm. de Dir. Priv., rei. Des. Hugo Crepaldi, j. 23.11.2010) Promessa de recompensa. Resgate durante enchente e manutenção de equipamentos pertencentes à empre-

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Caso mais de uma pessoa execute simultanea­ mente o ato contemplado na promessa, a recom­ pensa será dividida entre eles em partes iguais, sem que se estabeleça a partilha segundo a im­ portância da conduta de cada um dos executo­ res.Trata-se, pois, de hipótese em que poderá ocorrer enriquecimento daquele que desempe­ nhou papel menos importante e menos dispen­ dioso para executar a tarefa em prejuízo do que mais se desempenhou neste sentido. O§ 2° do art. 1.515 do CC/1916 previa o sor­ teio da recompensa entre os executores simultâ-

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neos se ela fosse indivisível e nada dizia sobre a premiação do que não fosse sorteado. O disposi­ tivo em exame modificou o tratameoto do tema: manteve o sorteio entre os executores simultâ­ neos, mas acrescentou a obrigação de o que for contemplado dar ao outro o valor de seu quinhão. A solução do Código vigente é mais justa, pois evita que um dos executores fique sem recom­ pensa, o que, a rigor, equivaleria ao inadimple­ mento do promitente em relação a ele. É certo, porém, que não se poderia obrigar o promiten­ te a pagar rnna recompensa a cada um, para a sa­ tisfação de um mesmo interesse. Desta forma, a entrega da recompensa a um do credores, por sorteio, e a imposiç,'io da obrigação de entrega do quinhão correspondente ao outro, ou aos outros, harmoniza o sistema, inclusive em relaç,10 à pri­ meira parte do dispositivo.

se divisível, e sorteando-se, se indivisível. Segun­ do Carlos Roberto Gonçalves, durante o prazo previsto, a promessa é irrevogável (Direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2004, v. lll, p. 571).

Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição es­ sencial, para valerem, a fixação de um prazo, ob­ servadas também as disposições dos parágrafos seguintes. § 1° A decisão da pessoa nomeada, nos anún­ cios, como juiz, obriga os interessados. § 2° Em falta de pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, en­ tender-se-á que o promitente se reservou essa função. § 3° Se os trabalhos tiverem mérito igual, pro­ ceder-se-á de acordo com os arts. 857 e 858.

CAPÍTULO li DA GESTÃO DE NEGÓCIOS

A regra aplica-se às hipóteses de concursos em que há promessa pública de recompensa - con­ cursos de contos ou de obras jurídicas, por exem­ plo. Para validade da promessa, deve ser fixado um prazo para inscrição, seleção e escolha, sob pena de a promessa não se,· exigível. A escolha do vencedor pelo juiz do concurso, nomeado nos anúncios divulgadores do concur­ so, obrigará o ofertante e os participantes do con­ curso. Se não houver indicação do juiz do concur­ so no anúncio, entende-se que a escolha se fará pelo próprio promitente, que, segundo se presu­ me, terá reservado essa função a si. Ao admitir-se isso, pode-se admitir também que ele a delegue a outro, cujo nome não constou do anúncio. Caso o julgador considere que os trabalhos apresenta­ dos pelos candidatos têm mérito igual, aplicam­ -se as regras dos arts. 857 e 858, partilhando-se,

Art. 860. As obras premiadas, nos concursos de que trata o artigo antecedente, só ficarão per­ tencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicação da promessa. Como as obras inscritas nos concursos em que se promete recompensa pertencem aos candida­ tos, após a escolha eles continuarão sendo seus titulares, a oão ser que na publicação da promes­ sa tenha constado que passarão a pertencer ao promitente. É comum nessas promessas que o candidato concorde antecipadamente com a pu­ blicação da obra que inscreveu no concurso.

Art. 861. Aquele que, sem autorização do in­ teressado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade pre­ sumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar. Em determinadas situações, sem autorização do interessado, uma pessoa pode assumir seu ne­ gócio. Isso ocorrerá, por exemplo, se um vizinho passar a administrar um terreno vizinho ao seu, de propriedade de al guém que não comparece ao local. Essa administração se fará em nome do proprietário e no interesse dele, ainda que não exista autorização de nenhum tipo - porque, por exemplo, o proprietário está preso ou residindo em local distante. O vizinho atencioso que assu­ me a administração, locando o terreno e zelan­ do por sua manutenç,'lo, deve agir segundo o que se presume fosse o desejo do proprietário, res­ ponsabilizando-se por seus atos perante aqueles com quem contratar e perante o proprietário a quem deverá prestar contas oportunamente. O gestor do negócio agirá como uma espécie de mandatário sem mandato em sua relação com o proprietário do terreno, mas permanecerá res­ ponsável pessoalmente em face dos terceiros com quem celebra negócios para defender o interes­ se de outrem. Newton de Lucca (Qnnentários ao novo C6digo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003,

856 I ART. 861 v. XII, p. 39-42) aponta as seguintes característi­ cas para a gestão de negócios: a) desconhecimento do dono do negócio pelo gestor; b) espontaneidade da intervenção, que não deve resultar de qualquer prévio ajuste, ou or­ dem; c) o negócio deve ser alheio; d) desinteressado, atuando o gestor no inte­ resse do dono do negócio; e) utilidade da gestão, pois o negócio deve ser proveitoso ao dono; f) propósito de obrigar o dono do negócio, uma vez que não haverá gestão se o gestor agir por mera liberalidade. Jurisprudência: Declaratória. Nulidade de ato jurí­ dico. Interpelação extrajudicial para comunicar denún­ cia de comodato. Ato jurídico válido. Ato promovido por terceiro, alheio ao contrato de comodato. Irrelevância. Terceiro que atuou como gestor de negócios, segundo a vontade presumível do titular do direito. Art. 861 do CC. Manutenção de posse. Impossibilidade. Posse pre­ cária. Extinção do comodato a partir da interpelação ex­ trajudicial válida, promovida por terceiro gestor de ne­ gócios. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP, Ap. n. 0041042-91.2008.8.26.06021Sorocaba, 20' Cãm. de Dir. Priv., rei. Álvaro Torres Júnior, D]e 13.09.2012)

HAMID CHARAF BDINE )R. companhia marítima. Ação regressiva. Voto vencedor que assinala a existência de solidariedade das empre­ sas pelo evento ocorrido com as passageiras, restando razoável que a operadora de turismo recobre de sua par­ ceira o valor a que fora condenada. No entanto, apli­ cou a hipótese o art. 861 do CC (gestão de negócios) com redução da verba indenizatória, entendendo, tam­ bém, que a avença relacionada aos honorários não favo­ receu a embargada, inter alios no processo indeniza­ tório. O voto vencido, ao revés, entendeu que na hipótese restou comprovada a desidia da embargada e que a embargante tem direito ao ressarcimento dos va­ lores pagos às primitivas autoras. Questão que gira em torno da manutenção ou não do acordo em seus aspec­ tos qualitativos e quantitativos. Inexistência de nulida­ de do acórdão vencedor por violação ao art. 515 do CPC (art. 1.013 do CPC/2015). Preliminar de denunciação à lide foi rejeitada por unanimidade. Impossibilidade de comunicação do processo a embargada. Art. 861 do CPC (art. 381, § 5 °, do CPC/2015). Transação que não ex­ travasa os limites da gestão de negócios, pois o valor firmado, não se limitou a sucumbência na demanda, mas também incluiu os honorários contratados pelas autoras consumidoras, o que não se configura desarra­ zoado. Reconhecimento da validade da transação ele· tivada pelas partes. Juros moratórios que não são obje­ to de controvérsia pelo voto vencedor e vencido. Honorários sucumbenciais, aplicação do art. 20, § 3 ° , do CPC (art. 85, § 2°, do CPC/2015). Prevalência do voto vencido. Embargos infringentes providos. (TJRJ, Emb. infring. n. 0140323-77.2005.8.19.0001, 15' Câm. Cí­ vel, rei. Des. Helda lima Meireles, j. 05.04.2011)

Sociedade de fato. Compra e venda de gado no Es­ tado do Mato Grosso. A(ão de prestação de contas e me­ dida cautelar. Primeira fase. legitimidade passiva ad causam. Atribuição da função de administração da so­ ciedade de fato a terceiro. Prova de gestão de negócios comuns pelo réu. Possibilidade jurídica do pedido. Exis­ tência de fundamento para a obfigação de prestação de contas. Via processual adequada para a defesa dos di­ reitos do autor. Sócio responsável pela administração de recursos comuns que deve prestar contas. Ação acolhi­ da, em sua primeira fase. Recurso provido. (TJSP, Ap. n. 0004984-70.2003.8.26.0180/Espírito Santo do Pinhal, 36 ª Cãm. de Dir. Priv., rei. Edgard Rosa, j. 19.05.2011)

No caso concreto, ainda que revogado o mandato judicial, tem o antigo mandante (advogado) - que ce­ lebrou um acordo, posteriormente homologado, e le­ vantou o alvará de pagamento - o dever de prestar con­ tas per ante o respectivo mandante, seja por conta da validade do ato (art. 689, CC) ou pela configuração de uma gestão negocial (arts. 861 e segs. do CC). (TJMG, Ap. Cível n. 1.0024.09.470679-3/001(1), rei. Wagner Wilson, j. 24.03.2010)

Embargos infringentes. Ação ordinária de ressarci­ mento de danos. Ação indenizatória proposta por duas passageiras de navio, administrado pela embargada em face da embargante, empresa de turismo, a qual reali­ zou a venda das passagens, tendo em vista que uma de­ las havia contraído doença pulmonar a bordo do navio, sendo obrigada a retirar-se do mesmo juntamente com a segunda passageira, sem o devido atendimento pela

Dever de prestação de contas, em imóvel tido em condomínio, com administrador que se aponta como temporário, sem eleição, disposições estatutárias ou re­ gulamento, que deve se reger não pela estrita aplica­ ção das regras do condomínio edilício, mas da gestão de negócios. (TJRJ, Ap. n. 0014057-35.2007.8.19.0208 (2008.001.56780), 3' Câm. Civel, rei. Des. luiz Fernan­ do de Carvalho, j. 15.12.2009)

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Agravo regimental no recurso especial. Ação de pres­ derando que a empreiteira adquiriu material para a exe­ tação de contas. Gestão de negócios não caracterizada. cução do serviço, qualificando-se, no caso, perante a Súmula n. 7/ST). 1- Para configurar o instituto da ges­ autora, como representante do dono da obra, bem como tão de negócios é necessária a reunião dos seguintes que, este, posteriormente, pagou parte da compra rea­ elementos: administração de negócio alheio; atuação lizada, reconhecendo o negócio então efetivado, incum­ por iniciativa do gestor; inexistência de autorização por be que, agora, arque com o saldo devedor existente. parte do dono; e, por fim, ser o negócio de um terceiro Verba honorária corretamente fixada. Preliminar de ile­ que se encontra ausente e não possui mandatário. 2 - gitimidade passiva rejeitada. Recurso improvido. (TJRS, Não caracteriza gestão de negócios a atuação de advo­ Ap. Cível n. 70.020.543.245, 16" Cãm. Cível, rei. Ana gado nos limites das instruções dadas pelo mandante. Maria Nedel Scalzilli, j. 19.03.2009, DJ 25.03.2009) (STJ, Ag. Reg. no REsp n. 723.816, 4' T., rei. Min. João Ação de prestação de contas. Gestão de negócios. Otávio de Noronha, j. 13.10.2009, D] 26.10.2009) Primeira fase. Ainda que réu não tenha assumido o en­ Apelação cível. Dissolução e liquidação de socieda­ cargo de curador da autora, o seu dever, para esta pri­ des. Sociedade por quotas de responsabilidade limita­ meira fase da demanda, decorre do fato de ter atuado, da. Mandato exercido contrariamente aos interesses do como ele próprio admite, como gestor de negócios em mandante. Alteração contratual. Quebra da offectio so­ relação à irmã incapaz, nos termos do art. 861 do CC. cietotis. Exclusão de sócio. [...) 3 -A existência de socie­ Sentença mantida. Negado provimento. Unânime. (TJRS, dade por quotas de responsabilidade limitada mantida Ap. Cível n. 70.015.305.618, 7' Câm. Cível, rei. Des. entre os litigantes é lato incontroverso nos autos, a teor Maria Berenice Dias, j. 27.09.2006) do que estabelece o art. 334, li, do CPC [art. 374, 11, do CPC/2015). 4 - A controvérsia cinge-se à nulidade da Despejo. Uso próprio. Legitimidade. Mandatário pre­ alteração contratual levada a eleito e o consequente re­ sumível ou gestor de negócio. lnoponibilidade do loca­ torno do autor ao quadro societário, bem como a dis­ tário ao contrato. Reconhecimento. A ação de despejo solução parcial da sociedade em relação ao sócio mino­ para uso próprio cabe, em regra, ao proprietário e lo­ ritário. 5 - A prática de ato por parte do mandatário, cador. No entanto, não podem ser ignoradas hipóteses sócio minoritário, contrário ao interesse do mandante como o mandato tácito ou verbal (arts. 1.228 e segs. do importa na invalidade da alteração contratual levada a CC) e a gestão de negócios (arts. 1.331 e segs. do CO, eleito, quando sequer pode ser aproveitado o negócio mormente quando o próprio locatário não pôs em ques­ jurídico praticado como mera gestão. 6 -É oportuno tão a validade do contrato e não haja suspeita de má­ ressaltar que não é dado ao mandatário agir contraria­ ·fé. (]TA 139/343) mente ao interesse do mandante, como ocorreu no caso Gestão de negócios. Administrador. Procurador od em discussão. tendo em vista que o pai do demandan­ te, na condição de procurador deste, procedeu a sua ex­ negotio. Comparecimento em juízo em nome próprio. clusão do quadro societário. Frise-se que tal ato não foi Inadmissibilidade. A gestão de negócios possui anal o· ratificado pelo postulante, motivo pelo qual não produz gia com o mandato, sobretudo com o mandato tácito. qualquer eleito contra este, na medida em que reali­ A diferença é que no mandato existe prévio acordo en­ zado a título de mera gestão de negócios. Exegese do tre mandante e mandatário. Na gestão de negócios, ine­ art. 861 do CC. (TJRS, Ap. Cível n. 70.029.372.893, 5' xiste esse ajuste prévio. (]TAIRT 106/316) Câm. Cível, rei. jorge luiz lopes do Canto, j. 15.07.2009, DJ 24.07.2009) No mesmo sentido: )TA/Saraiva 73/286, 73/306, ]TAi Lex 43/165, 50/246. Julgados do TARGS 31/74, 32/348, Direito privado. Sociedade comercial. Dissolução. li TAC, Ap. n. 108.506-00/8, 9' Câm., rei. Juiz Vallim Possibilidade. Quebra de confiança. Mandatário. Revo­ Bellocchi, j. 31.12.1980, e li TAC, Ap. n. 107.551-00/7, gação. Alteração contratual. Nulidade. Junta Comercial. 3' Câm., rei. Juiz Roberto Rodrigues, j. 13.10.1980. Registro. Prazo. Apuração de haveres. (T)RS, Ap. Cível n. 70.020.543.245/Porto Alegre, 5' Câm. Cível, rei. Ana Art. 862. Se a gestão foi iniciada contra a von­ Maria Nedel Scalzilli, j. 15.07.2009, D] 24.07.2009) tade manifesta ou presumível do interessado, responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não Apelação cível. Contrato de empreitada. Aquisição provando que teriam sobrevindo, ainda quando de material. Gestão de negócios caracterizada. Consi- se houvesse abatido.

858 1 ARTS. 862 A 865 Caso se verifique que a gestão contrariou a vontade do dono do negócio, caracterizar-se-á a iJicitude do ato. Assim, a gestão perde o caráter de benevolência que a caracteriza, e o gestor será obrigado a indenizar até mesmo por caso fortui­ to, a não ser que demonstre que o dano teria ocor­ rido ainda que não tivesse havido sua atuação (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 582). Observe-se que a responsabilidade do gestor dependerá de ele ter ciência, ou poder ter ciên­ cia, de que o interessado não deseja a gestão an­ tes de lhe dar início. Se a oposição ocorrer após o i11kio da gestão, somente se aplicará a regra em exame aos atos posteriores a esse momento, na medida em que os anteriores não se verificaram com ciência da contrariedade do interessado. Newton de Lucca registra caber ao dono do negócio demonstrar que a gestão se realizou con­ tra sua vontade manifesta ou presumível e não poder a proibição ser infundada ou decorrer de mero capricho ( Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XII, p. 47). Jurisprudência: Gestão de negócios. Administrado­ ra de bens. Atos excessivos ao poder outorgado no man­ dato. Reconhecimento. A administradora de bens (man­ datária) que excede os poderes do mandato é re putada como mero gestor de negócios (exegese do art. 1.297, do CC). (li TAC, AI n. 571.954-00/5, 7ª Câm., rei. Juiz Willian Ca mpos, j. 27.04.1999) Art. 863. No caso do artigo antecedente, se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o inde­ nize da diferença. A aplicação do presente artigo relaciona-se ao anterior - ou seja, só incide se o gestor agir con­ tra a vontade do dono do negócio. Nessas hipó­ teses, se a atuação do gestor causar prejuízo ao dono do negócio - porque os resultados obtidos são deficitários-, caberá ao gestor restituir as coisas ao estado anterior à sua intervenção, ou indeniza,· a diferença do resultado que o preju­ dica, segundo escolha conferida ao dono do ne­ gócio. Art. 864. Tanto que se possa, comunicará o gestor ao dono do negócio a gestão que assumiu,

HAMID CHARAF BDINE )R. aguardando-lhe a resposta, se da espera não re­ sultar perigo. O gestor deverá providenciar a comunicação ao dono do neg6cio de que assumiu a gestão. No entanto, se houver necessidade de atuar antes de receber resposta deste, comunicando-lhe a dis­ cordância, deverá fazê-lo, se isso for necessário pa,�1 evitar danos. Sua atuação deve restringir-se ao mínimo in­ dispensável, tendo naturew predominantemen­ te conservat6ria. Contudo, sempre que possível, dever,\ aguardar a resposta, se a espcrn não pre­ judicar os atos de gestão. O silêncio do dono do negócio deverá ser ha­ vido como consentimento tácito, salvo se ele não tiver condições de manifestar sua discordância (DE LUCCA, Newton. Comentários ao novo C6digo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XII, p. 49). De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, ao re­ ceber a comunicação do gestor, "o dono do ne­ gócio tomará uma das deliberações assim elcn­ cadas por Washington de Barros Monteiro: a) desaprovará a gestão, caso em que a situação se regerá pelo art. 874 do CC; b) aprova-la-á ex­ pressa ou tacitamente, caso cm que a gestão se converterá em mandato expresso ou tácito; e) aprova-la-á na parte já realizada, desaprovando­ -a, porém, para o futuro; d) constituirá procura­ dor, que assumirá o negócio no pé em que se achar, extinguindo-se assim a gestão; e) assumi­ rá pessoalmente o neg6cio, cessando igualmen­ te a gestão, como no caso da letra anterior" (Di­ reito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2004, v. III, p. 575). Art. 865. Enquanto o dono não providenciar, velará o gestor pelo negócio, até o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gestão, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar, en­ tretanto, das medidas que o caso reclame. O gestor deve velar o negócio até que o dono o retome. Poderá, ainda, levá-lo a cabo- liqui­ dá-lo. Se o dono do negócio falecer durante a ges­ tão, o gestor deve aguardar as instruções dos her­ deiros e, até recebê-las, não deve se descuidar das medidas reclamadas no caso. 1: certo, porém, que o gestor pode ser dispensado do ônus previsto neste artigo se sobrevierem circunstâncias excep­ cionais - tais como doença, acidente etc.

HAMID CHARAF BDINE )R. Art. 866. O gestor envidará toda sua diligên­ cia habitual na administração do negócio, res­ sarcindo ao dono o prejuízo resultante de qual­ quer culpa na gestão. Como se afirmou nos comentários ao art. 863, o gestor indenizará o dono do negócio se os pre­ juízos excederem o proveito de sua gestão. Nessa hipótese, não se exige conduta culposa do gestor, pois ele terá agido contra a vontade do dono do negócio. No artigo ora em exame, a culpa do gestor é que o obrigará a indenizar o dono do negócio. Assim, mesmo que o proveito do negócio se so­ breponha aos prejuízos, haverá obrigação de o gestor indenizar se, culposamente, provocar pre­ juízos ao dono do negócio. Por exemplo: o ges­ tor administra uma fábrica cujo dono está au­ sente. No final da gestão, apresenta ao dono um resultado positivo de R$ 10.000,00. No entanto, verifica-se que deixou uma máquina da fábrica do lado de fora das instalações e ela foi furtada. Ao ser reco,thecida sua cuJpa, estará obrigado a indenizar o valor da máquina, ainda que tenha dado lucro ao dono do negócio. Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por ou­ trem, responderá pelas faltas do substituto, ain­ da que seja pessoa idônea, sem prejuízo da ação que a ele, ou ao dono do negócio, contra ela pos­ sa caber. Parágrafo único. Havendo mais de um gestor, solidária será a sua responsabilidade. Caso o gestor transfira sua funÇmitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Le­ galização de Empresa e Negócios (CGSIM). O>n­ juga-se, também, a possibilidade de dispensa da apresentação pelo microempreendedor de doeumcntos e informações comumentemente exigi­ dos junto a empresários comuns, tudo conforme regulamento a ser baixado pelo CGS!M. Dá-se preferência à prática dos atos por meio eletrôni­ co, tendo o CGSIM já editado,no ano de 2009, as Resoluções ns. 2 e 4, que já simplificam procedi­ mentos. A LC n. 147, de 07.08.2014, deu nova re­ dação ao inciso II do caput deste artigo, acen­ tuando a possibilidade de utilização das novas tecnologias digitais e, em particular,da aplicação da assinatura eletrônica, sendo feita ressalva quan­ to ao regramento específico do microempresMio. Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a consti­ tuição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mer­ cantis da respectiva sede. As Juntas Comerciais estão organizadas de ma­ neira estanque, em cada unidade federativa, sem que persista, observada a atual organização do Registro Público de Empresas Mercantis, um en­ trelaçamento dos dados constantes nos registros de cada uma delas. Deriva daí a necessidade da realização de novo ato registrá rio, este capaz de transpor, de uma Junta Comercial para outra,as informações relativas a dado empresário, promo­ vendo sua divulgação sempre que ele instalar um dos chamados "estabelecimentos secundários·: seja sob a forma de filial, destinada à expansão

MARCELO FORTES BARBOSA FILHO da atividade já desenvolvida, seja sob a forma de uma simples sucursal ou agência,com a função de mera coleta de pedidos. Todo o constante da inscrição originária, feita, hoje, sob a forma de arquivamento,será reproduzido mediante a ela­ boração de novo ato de registro, concretizador da necessária transposição de dados. Para a prá­ tica do novo ato,torna-se imperiosa a exibição das certidões extraídas do precedente registro e emitidas pela Junta Comercial de origem, bem como, após a prática do ato, a cientificação des­ sa mesma junta,para a efetivação de arquivamen­ to aditivo, persistindo a referência imprópria do texto legal a uma averbação. Art. 970. A lei assegurará tratamento favore­ cido, diferenciado e simplificado ao empresário ruraI e ao pequeno empresário, quanto à inscri­ ção e aos efeitos daí decorrentes.

Legislação correlata: arts. 170, IX, e 179, CF. O presente artigo contém norma de caráter programático, editada em perfeita correspondên­ cia com dois preceitos constitucionais específi­ cos. O inciso IX do art. 170 da CR elegeu como um dos princípios básicos da ordem econômica o de fornecer tratamento favorecido para as em­ presas de pequeno porte, desde que sejam cons­ tituídas de conformidade com a legislação nacio­ nal e mantenham sua sede e administração no território brasileiro. O art. 185, parágrafo único, da Carta Magna, também, de maneira genérica, preconizou tratamento legal especial para a pro­ priedade rural produtiva. Em atendimento ao primeiro preceito constitucional, foi editada a LC n. 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que revogou a Lei n. 9.841/99,estabelecendo novos parâmetros de definição, adotando o mesmo critério já cris­ talizado. Tomando como critério a renda bruta anual auferida, isto é, o faturamento anual, a LC n. 123/2006 qualificou, em seus arts. 3° e 68, como pequeno empresário, o empresário individual (pessoa física) que aufere renda bruta anual de até R$ 3 6.000,00 (trinta e seis mil reais); como microempresa, a pessoa jurídica com receita bru­ ta de até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); como empresa de pequeno porte, a pes­ soa jurídica com receita bruta superior à quan­ tia antes estabelecida e inferior a RS 2.400.000,00

MARCELO FORTES BARBOSA FILHO (dois milhões e quatrocentos mil reais). Foram propostos regimes tributário, previdenciário e trabalhista simplificados e apoio creditício para o exercício de suas atividades. Estabelecidas vá­ rias exceções com o fim de evitar um rompimen­ to com os propósitos ditados pelo constituinte, afastando, por exemplo, as sociedades por ações ou subsidiárias de outras da incidência do regra­ mento especial; os limites de enquadramento são reavaliados periodicamente, inclusive considera­ da uma proporção mensal (§ 1 O do referido art. 3°), permitindo-se, para o arquivamento de atos constitutivos e suas alterações, a substituição de certidões relativas a antecedentes criminais por simples declaração da inexistência de impedi­ mento ao exercício da atividade empresária e dis­ pensando-se a prova de quitação de débitos fis­ cais ou parafiscais (arts. 8° a 10). A Lei n. 8. l 71/91, por sua vez, teve como finalidade, ao fixar os prin­ cípios da política agrícola, atender ao segtu1do preceito constitucional citado, enquanto, no âm­ bito previdenciário, a lei n. 10.256/2001 forne­ ceu tratamento diferenciado aos empregadores rurais. Seja para os pequenos empresários, en­ quadrados numa das duas categorias definidas pela Lei n. 9.841/99, seja para os empresários ru­ rais, preconizam-se, portanto, simplificação dos procedimentos necessários ao implemento de sua inscrição e tratamento diferenciado quanto aos efeitos decorrentes desse mesmo ato de registro. O texto legal, no entanto, não contempla um co­ mando de imediata aplicação, dependendo, por meio da legislação extravagante, de explicitação. Art. 971. O empresário, cuja atividade mral constitua sua principal profissão, pode, obser­ vadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Regis­ tro Público de Empresas Mercantis da respecti­ va sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empreS