Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß [1 ed.] 9783428474059, 9783428074051

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SVENJA SCHRÖDER

Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß

Schriften zum Prozessrecht Band 102

Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß Von Dr. Svenja Schröder

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Schröder, Svenja:

Beweisverwertungsverbote und die Hypothese rechtmässiger Beweiserlangung im Strafprozess / von Svenja Schröder. Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum Prozessrecht ; Bd. 102) Zugl.: Passau, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07405-X NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Lasersatz: Helga Stingl, 8390 Passau Druck: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-07405-X

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 1991 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis Juli 1991 berücksichtigt. Zu besonderem Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Werner Beulke, der das Thema der Dissertation angeregt und ihr Entstehen mit viel Verständnis und Engagement gefördert hat. Dank gilt ebenso Herrn Prof. Dr. Bernhard Haffke für wertvolle Hinweise. Nicht zuletzt gebührt mein aufrichtiger Dank Herrn Rechtsreferendar Gerald Mäsch für dessen vielfache Unterstützung. Passau, im Januar 1992 Svenja Schr6der

Inhaltsverzeichnis Einleitung ................................................................................................ 15

Kapitell: Allgemeiner Teil. .......................................................................... 25 A. Ermittlung von Verwertungsverboten ............................................................ 25 I. Allgemeines ...................................................................................... 25

11. Funktion der Verwertungsverbote ............................................................ 26 1. Abwehr von Gefahren für die Wahrheitsfindung ........................................ 26 2. Präventive Argumente ....................................................................... 28 a) Disziplinierungsfunktion ................................................................. 28 b) Störung der general- bzw. spezialpräventiven Funktion der Strafe ................ 31 3. Sicherung der Individualrechte ............................................................. 33

4. Verwertungsverbote als Ausprägung des "fair-trial"-Gedankens im Strafprozeß ... 35 5. Zusammenfassung ............................................................................ 36

III. Voraussetzungen für die Annahme eines Verwertungsverbotes .......................... 37 1. Allgemeines ................................................................................... 37 2. Revisionsrechtliche Argumentation ........................................................ 38 3. Schutzzweck der Norm ...................................................................... 41 4. Abwägungslehre .............................................................................. 46 5. Differenzierende Auffassungen ............................................................. 48 6. Eigener Lösungsweg ......................................................................... 51 a) Verwertungsverbote aus der StPO ...................................................... 51 b) Verwertungsverbote aus dem Grundgesetz ............................................ 55 aa) Schwere des Delikts ................................................................... 56 (I) Allgemeines ........................................................................ 56 (2) Unschuldsvermutung ............................................................. 56 bb)Konkretisierung des Merkmals ...................................................... 58 B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote ........................................................ 64 I. Allgemeines ...................................................................................... 64

11. Verwertungsverbote aus dem Grundgesetz .................................................. 68 III. Verwertungsverbote aus der StPO ............................................................ 69 IV. Fazit ............................................................................................... 70

10

Inhaltsverzeichnis

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im System der Verwertungsverbote ...... 72 I. Einleitung ......................................................................................... 72 11. Standort der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ................................... 72 1lI. Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ............................. 74 IV. Einpassung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung in das hier entwickelte System ............................................................................................ 76 1. Kausalität ...................................................................................... 76 2. Die prozeßrechtlichen Verwertungsverbote .............................................. 78 a) Die mittelbar sich aus der StPO ergebenden Verwertungsverbote ................. 78 b) Die unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Verwertungsverbote ................... 79 aa) Unmittelbare Beweismittel ........................................................... 79 bb)Mittelbare Beweismittel .............................................................. 80 3. Die grundrechtlichen Verwertungsverbote ................................................ 80 a) Kembereich, Intimsphäre ................................................................ 80 b) Privatsphäre ................................................................................ 81 aa) Unmittelbare Beweismittel ........................................................... 81 bb)Mittelbare Beweismittel .............................................................. 82 4. Zusammenfassung ............................................................................ 83 V. Konfrontation der eigenen Lösung mit bisherigen Lösungsansätzen ..................... 84 1. Die Rechtsprechung des BGH .............................................................. 84 a) Die Rechtsprechung des BGH bis BGHSt 32, 68 ff.................................. 84 b) Die neuere Rechtsprechung des BGH .................................................. 86 aa) BGHSt 32, 68 ff....................................................................... 86 bb)BGHSt 34, 362 ff..................................................................... 87 ce) BGH, NStZ 1989, 375 f. =StV 1989, 289 f. =JR 1990, 385 ff ................ 87 2. Die einzelnen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Argumente ............. 88 a) Ablehnende Stellungnahmen ............................................................. 88 aa) Praktikabilitätserwägungen .......................................................... 89 bb)Widerspruch zur StPO ................................................................ 91 (1) § 69 111 StPO ...................................................................... 91 (2) Widerspruch zu revisionsrechtlichen Grundsätzen ........................... 92 b) Bejahende Stellungnahmen ............................................................... 96 aa) Grundsätzliche Überlegungen ....................................................... 96 (1) § 108 StPO ......................................................................... 96 (2) Anlehnung an die materiellrechtliche Zurechnungslehre .................... 98 (3) Existenz eines Grundsatzes ..................................................... 100 (4) Mindere Bedeutung "lediglich" formaler Mängel ........................... 101 bb)Anwendung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung .................... 104 (1) Abwägungslehre .................................................................. 105 (2) Differenzierungen systematischer Art ......................................... 107 3. Fazit ........................................................................................... 109 D. Anforderungen an die Hypothesenbildung ..................................................... 111 I. Konkrete oder abstrakte Hypothesenbildung? .............................................. 111

11. Das Beweismaß bezüglich der Verlaufshypothese ......................................... 115 111. Das Beweisverfahren ........................................................................... 123

Inhaltsverzeichnis

11

Kapitel 2: Besonderer Teil ........................................................................... 130 A. § 81 a StPO ......................................................................................... 130 B. § 97 StPO ........................................................................................... 136 C. § 105 StPO ......................................................................................... 141 D. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO ................................................... 149 E. § 106 I 2 StPO ..................................................................................... 157 F. § 136 a StPO ....................................................................................... 163 G. Verwertungsverbot aus grundrechtlichen Überlegungen ..................................... 169 Kapitel 3: Zusammenfassung der Ergebnisse ..................................................... 171 A. Allgemeiner Teil ................................................................................... 171 B. Besonderer Teil .................................................................................... 176 I. Prozeßrechtliche Verwertungsverbote ....................................................... 176 1. § 81 a StPO .................................................................................. 176 2. § 97 StPO .................................................................................... 177 3. § 105 StPO ................................................................................... 177 4. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO ............................................. 178 5. § 106 I 2 StPO ............................................................................... 178 6. § 136 a StPO .......................................................... ; ...................... 179 11. Grundrechtliche Verwertungsverbote ........................................................ 179 Schrifttumsverzeichnis ................................................................................ 181

Abkürzungen a.A. a.a.O.

anderer Ansicht

Anm. AO

Anmerkung Abgabenordnung

am angegebenen Ort

Art.

Artikel

BayObLG BG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BGE

Schweizer Bundesgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts (zit. nach Band und Seite)

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Amtliche Sammlung (zit. nach Band und Seite)

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, Amtliche Sammlung (zit. nach Band und Seite)

BTDrucn.

Drucksache des Bundestages (die erste Zahl bezeichnet die Wahlperiode)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung (zit. nach Band und Seite)

BVerfGE bzgl. BZRG

bezüglich Bundeszentralregistergesetz

bzw. DAR

beziehungsweise

DAV

Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft des Deutschen Anwaltsvereins, Arbeitsgemeinschaft Strafrecht, Wahrheitsfindung und ihre Schranken, 1989.

ders. d.h.

derselbe

dies. DJT

Deutsches Autorecht (zit. nach Jahr und Seite)

das heißt dieselbe Deutscher Juristentag

DÖV EGGVG

Die Öffentliche Verwaltung (zit. nach Jahr und Seite) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einleitung

Einl. EuGRZ f.

Europäische Grundrechte (zit. nach Jahr und Seite)

ff.

fortfolgende

folgende

Abkürzungen F.2d

13

Federal Reporter, 2d Series (zit. nach Band, Seite und Jahr)

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

G10

Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 GG) vom 13.8. 1968

GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht (zit. nach Jahr und Seite)

gern.

gemäß

GG

Grundgesetz

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

HansOLG

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

h.M.

herrschende Meinung

i.d.R.

in der Regel

Ld.S. LE.

in diesem Sinne

insb.

insbesondere

LS.v. Lü. LV.m.

im übrigen

im Ergebnis im Sinne von in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter für Ausbildung und Examen (zit. nach Jahr und Seite)

JBI

Juristische Blätter (zit. nach Jahr und Seite)

JR

Juristische Rundschau (zit. nach Jahr und Seite)

Jura

Juristische Ausbildung (zit. nach Jahr und Seite)

JuS

Juristische Schulung (zit. nach Jahr und Seite)

JZ

Juristenzeitung (zit. nach Jahr und Seite)

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

LG

Landgericht

m.

mit

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (zit. nach Jahr und Seite)

m.E.

meines Erachtens

MRK

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

n.F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (zit. nach Jahr und Seite)

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht (zit. nach Jahr und Seite)

N.W.2d

North Western Reporter, 2d Series (zit. nach Band, Seite und Jahr)

o.

oben

14

Abkürzungen

ÖJZ

Österreichische Juristenzeitung (zit. nach Jahr und Seite)

OLG

Oberlandesgericht

RG

Reichsgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Amtliche Sammlung (zitiert nach Band und Seite)

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung (zitiert nach Band und Seite)

Rn.

Randnummer

S.

Seite

S.Ct.

Supreme Court Reporter (zit. nach Band, Seite und Jahr)

SJZ

Süddeutsche Juristenzeitung (zit. nach Jahr und Seite)

s.o.

siehe oben

sog.

sogenannter

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

SbldProzeßordnung

StV

Strafverteidiger (zit. nach Jahr und Seite)

StVollzG

Strafvollzugsgesetz

s.u.

siehe unten

u.

unten

u.a.

unter anderem

US,USA

Vereinigte Staaten von Amerika

v.

versus

vgl.

vergleiche

Vorb.

Vorbemerkungen

Vorbem. VwGO

Vorbemerkungen Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

z.B.

zum Beispiel

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozeßordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik (zit. nach Jahr und Seite)

ZStrR

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (zit. nach Jahr und Seite)

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zit. nach Band, Jahr und Seite)

z.T.

zum Teil

Einleitung Seit Beling 1 1903 in seiner Tübinger Antrittsvorlesung die Problematik der Beweisverwertungsverbote erstmals einer fundierten wissenschaftlichen Analyse unterzog, hat sich hierüber in Deutschland eine rege Diskussion entwickelt, die ihren vorläufigen Höhepunkt auf dem 46. Deutschen Juristentag 1966 in Essen2 fand. Dennoch: Auch in der 1989 erschienenen 21. Auflage seines "Strafverfahrensrechts " konnte Roxin3 diesbezüglich lediglich Ergebnisse mit vorläufigem Charakter mitteilen, weil sich die Dogmatik noch immer im Aufbruch befinde. Über Funktion und Voraussetzungen der Beweisverwertungsverbote besteht bis heute keine Einigkeit, da es an einer allgemeinen gesetzlichen Regelung fehlt. Einig ist man sich allenfalls darüber, daß der Begriff "Beweisverwertungsverbot" eine zutreffende Umschreibung der Problematik enthält, um die es geht: Die Verwertung eines von den Strafverfolgungsbehörden beigebrachten Beweismittels zu Beweiszwecken im Prozeß ist verboten, wenn bei der Erhebung des Beweises gegen Recht verstoßen wurde4 und zusätzliche Kriterien erfüllt sinds . Denn es gehört heute zur gesicherten Dogmatik des deutschen Strafprozesses, daß nicht aus jeder Verletzung eines Beweiserhebungsverbotes automatisch ein Beweisverwertungsverbot folgt6. Welches diese zusätzlichen Kriterien sind, ist dann aber ebenso umstritten wie beispielsweise die Frage, ob ein mittelbares, d.h. erst aufgrund eines anderen Beweisergebnisses aufgefundenes Beweismittel zu Beweiszwecken in die Hauptverhandlung eingeführt werden darf, wenn dieses andere Beweismittel selbst einem Verwertungsverbot unterliegt7 •

2 3

4 S

6

7

Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozeß, Breslau 1903. Vg!. 46. DJT 1966, Band I, Teil 3 A (Gutachten); Band II F (Referate und Diskussion), der die Beweisverbote zum Verhandlungsgegenstand wählte. § 24, S. 146. Zum Sonderfall der grundrechtlichen Verwertungsverbote vg!. u. 1. Kapitel, I C 6 b, S. 54 ff. Vg!. hierzu u. S. 37 ff. BGRSt 19, 325 ff.(331); BGRSt 24, 125 ff.(130); KK-Pelchen, Vor § 48 Rn. 7; KM, Ein!. Rn. 55; Kramer, NJW 1990, 1760 ff.(1763); LR-Schäfer, Ein!. Kap. 14 Rn. 13; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 III 2, S. 147. Sog. Fernwirkungsproblem, vg!. hierzu KK-Pelchen, Vor § 48 Rn. 45; Reinecke, passim.

16

Einleitung

Ist man nun aber auf dem einen oder anderen Weg zu einem Beweisverwertungsverbot gelangt, so kann dies dazu führen, daß ein Angeklagter als unschuldig freigesprochen werden muß, obwohl das Gericht die Schuld des Täters zweifelsfrei kennt, nur eben dieses Wissen dem Urteil nicht zugrunde legen darf. Dies schafft weithin Unbehagen. Kraß formuliert könnte man fragen: Soll man einen überführten Übeltäter "nur" deshalb "laufen lassen", weil den Behörden bei der Aufklärung ein Fehler unterlaufen ist? Es ist nicht verwunderlich, wenn zur Vermeidung dieser Konsequenz neben dem Versuch, bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Verwertungsverbot sehr hoch anzusetzen, auch ein zweiter Lösungsansatz gesucht wurde: Kann man nicht ein "an sich" wegen eines rechtswidrigen Verhaltens bei der Beweiserhebung oder aus anderen Gründen unverwertbares Beweisergebnis dennoch heranziehen mit dem Hinweis, es sei nicht ausgeschlossen, daß die Strafverfolgungsbehörden es auch auf rechtmäßige Weise hätten erlangen klJnnen? Diese sogenannte "Hypothese der rechtmäßigen Beweiserlangung" wurde in Deutschland bereits 1952 von Peters8 , 1954 von Hermes9 und 1956 von Sendler lO zur Begründung einzelner Ergebnisse in Beweisverwertungsfragen herangezogen, allerdings eher beiläufig und insbesondere, ohne daß die Rechtmäßigkeit der Verwendung dieser Figur selbst begründet wurde. So ist eine ernsthafte wissenschaftliche Diskussion dieser Problematik in unserem Land erst in jüngster Zeit richtig in Gang gekommenlI. Von einem Konsens ist man deshalb noch weit entfernt, im Gegenteil: Die Frage der Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist für den deutschen Strafprozeß nach wie vor offen 12 • Die vorliegende Arbeit soll zu deren Klärung beitragen. Dabei kam zu Beginn ein Blick über die Grenzen hilfreich sein, denn es handelt sich hier nicht um eine Rechtsfigur , die allein im deutschen Strafprozeß von Bedeutung wäre. Auch in anderen Rechtsordnungen, die an bestimmtes rechtswidriges Verhalten bei der Beweisaufnahme oder an bestimmte Arten von Beweismitteln im Grundsatz ein Verwertungsverbot anknüpfen, ist man bemüht, Ergebnisse, die im Einzelfall tatsächlich auf eine Unverwertbarkeit

Strafprozeß, 1. Auflage, § 41 II 4 b, S. 263. S. 99 f. 10 S. 49, 150 ff. 11 Beulke, ZStW 103 (1991), 657 ff.; Fezer, StV 1989, 290 ff.; ders., JR 1991, 85 ff. (87 f.); Reichert-Hammer, JuS 1989,446 ff.; Reinecke, S. 204 ff.; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.; Roxin, NStZ 1989, 376 ff.; Schlüchter, JR 1984, 517 ff.; SK-Wolter, Vor § 151, Rn. 201 ff.; Wohlers, NStZ 1990, 245 f.; Wolter, NStZ 1984, 276 ff. 12 Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(385).

8 9

Einleitung

17

hinausliefen, soweit wie möglich zu vermeiden. Dabei hat sich in einigen Ländern in dieser Hinsicht bereits eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt. In den USA ist die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung unter dem Begriff OIinevitable discovery exception" oder OIhypothetical independent source als eine Einschränkung der Verwertungsverbote, sog. OIexclusionary rule seit langem anerkannt l4 • Bereits 1943 wurde diese Rechtsfigur das erste Mal von einem US-amerikanischen Gericht klar formuliert 1S • 1977 hat dann auch der Supreme Court16 die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung als Begründung für die Beweisverwertung trotz fehlerhafter Beweisgewinnung anerkannt, ohne sie jedoch in concreto anzuwenden. Hierzu kam es erst 198417 , als der Fall Williams 18 zum zweiten Mal vor dem Supreme Court verhandelt wurde. Zu diesem Zeitpunkt bestand jedoch längst eine gefestigte Rechtsprechung der unteren Gerichte l9 , die ihren tatsächlichen Ausgangspunkt in der Entscheidung des US Court of Appeals, District of Columbia Circuit von 196320 nahm. Ol13

Ol ,

Auch in der Schweiz besteht diesbezüglich eine ständige - sogar höchstrichterliche - Rechtsprechung. Seit 197021 rekurriert das Schweizer Bundesgericht regelmäßig22 auf dieses Argument und zwar unter Berufung auch auf deutsche Literatur, nämlich auf die Arbeit Sendlers23 • In Deutschland sind hingegen von der Dissertation Sendlers nicht die gleichen Impulse auf die Rechtsprechung ausgegangen. Zwar hat der BGH schon 1971 dieses Argument herangezogen24 , eine in diese Richtung gehende gefestigte Rechtsprechung scheint sich jedoch erst seit 1983 abzuzeichnen2S • 13 14 IS 16 17

18 19

20 21

22

23 24

2S

Zur Terminologie vgl. State oflowa v. Williams, 285 N.W.2d 248 ff.(256), 1979. Vgl. Novikoff, Columbia Law Review 74,88 ff., 1974. Somer et ux. v. United States, 138 F.2d 790 ff.(792), 1943, ohne daß es allerdings zur tatsächlichen Anwendung durch das Gericht kam. Brewer v. Williams ("Williams 1"),97 S.Ct 1232 ff.(1243 Fn. 12), 1977. Nix v. Williams ("Williarns 11"), 104 S.Ct. 2501 ff.(2509), 1984. Vgl. u. 6. Fall. Vgl. die Nachweise bei United States v. Romero, 692 F.2d 699 ff.(704), 1982; State of Iowa v. Williams, 285 N.W.2d 248 ff.(256 f.); Harvard Law Review 98, 87 ff.(128 Fn. 69 ff.), 1984. Wayne v. United States, 318 F.2d 205 ff., 1963. BGE 96 I, 437 ff.(441). BGE 99 V, 12 ff.(15); BGE 103 Ia, 206 ff.(217); BGE 109 Ia, 244 ff.(247 f.). BGE 96 I, 437 ff.(441). Dies obwohl, wie oben angedeutet, Sendler selbst keine Begründung für die Berechtigung dieses Arguments liefert. BGHSt 24, 125 ff.(130). BGHSt 32,68 ff., s.u. S. 86 ff.

2 Schröder

18

Einleitung

Angesichts der noch jungen und kontroversen wissenschaftlichen Diskussion kann nicht verwundern, daß die Terminologie hinsichtlich dieser Rechtsfigur nicht einheitlich ist. Behandelt wird sie außer unter dem hier bereits verwendeten Terminus "Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung26 " unter folgenden Begriffen: hypothetischer Ermittlungsverlauf21 , hypothetisch rechtmäßiger Kausalverlauf28 , Grundsatz der gesetzesmäßigen Alternative29 , hypothetischer Ersatzeingrifflo, hypothetical clean path, inevitable discovery exception, hypothetical independent source31 • Gemeint ist damit jedoch stets dasselbe, nämlich Fälle wie diese32 :

1. FalP3 Unter Androhung von Gewalt durch einen Hilfsbeamtender Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten eine Blutprobe von einem Krankenhausmitarbeiter entnommen, wobei der Polizist nicht wußte, daß letzterer "nur" ein Medizinalassistent und kein (approbierter) Arzt war. Der BGH hat die Verwertbarkeit der Blutprobe trotz des Verstoßes gegen § 81 a StPO im Rahmen einer Gesamtabwägung u.a. mit der pauschalen Behauptung begründet, die Blutprobe hätte auf gesetzesmäßigem Wege jederzeit gewonnen werden können34 •

26

21 28 29 30

31 32

33 34

Reinecke, S. 204. Rogall, NStZ 1988, 385 ff. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392). Staub, S. 204 ff. Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 217. Nicht zu verwechseln mit dem hypothetischen Wiederholungseingriff, Welp, a.a.O., S. 222 ff., der lediglich für die besondere Problematik der Zufallsfunde von ihm herangezogen wird. VgI. State oflowa v. Williams, 285 N.W.2d 248 ff.(256), 1979. Hier sollen die Fälle zunächst lediglich sachverhaltsmäßig dargestellt und der vom Gericht eingeschlagene Lösungsweg - soweit der Fall schon entschieden und dabei hypothetisch argumentiert wurde - aufgezeigt werden. Im Besonderen Teil der Arbeit werden die Fälle dann kritisch untersucht und anhand der hier vertretenen Auffassung gelöst. BGHSt 24, 125 ff. BGHSt 24, 125 ff.(130).

Einleitung

19

2. FalP5 In dem einer Entscheidung des OLG Celle zugrundeliegenden Sachverhalt war ein hochgradig alkoholisierter Autofahrer unmittelbar nach einem von ihm verursachten Unfall schwerverletzt in ein Krankenhaus eingeliefert worden. Im Zuge der Operationsvorbereitung entnahm man ihm Blut, ohne daß dies von der Polizei angeordnet worden wäre. Sofort danach wurde mit der Operation begonnen, in deren Verlauf dem Patienten so erhebliche Mengen Fremdblut übertragen wurden, daß eine spätere Blutprobenentnahme nichts mehr über die AIkoholisierung im Tatzeitpunkt ausgesagt hätte. Kurz nach der Blutprobenentnahme ließ sich der ermittelnde Polizeibeamte von einer Krankenschwester einen Rest der Blutprobe aushändigen. Weil die Blutprobenentnahme nicht von der Polizei oder der Staatsanwaltschaft angeordnet worden war, lag keine Maßnahme nach § 81 a StPO vor36 • Das spätere polizeiliche Verhalten war demgemäß als eine Beschlagnahme einzuordnen und an den §§ 94 ff. StPO zu messen. Nach § 97 I Nr. 3 StPO war die Beschlagnahme unzulässig, da sich das Blut im Gewahrsam des behandelnden Arztes befand. Trotz dieses Verstoßes, aus dem sich nach ganz herrschender Meinung 37 ein Verwertungsverbot ergibt, ist das OLG Celle dennoch zur Verwertbarkeit der Blutprobe gelangt, und zwar unter Rückgriff auf ein hypothetisches Argument: Die Ermittlungsbehörden hätten durch Anordnung gern. § 81 a StPO die Entnahme der Blutprobe erreichen können, ohne gegen § 97 I Nr. 3 StPO zu verstoßen38 •

3. FalP9 Der BGH hatte sich in einer neueren Entscheidung mit einer Durchsuchung im seinerzeit im Rampenlicht der Öffentlichkeit stehenden Fall "Weimar" zu beschäftigen. 35

OLG Celle, NStZ 1989, 385 f. m. Anm. Wohlers, NStZ 1990, 245 f. =OLG Celle, JZ 1989, 906 ff. m. Anm. Mayer.

Diese wäre i. ü. auch rechtswidrig gewesen, da das Blut von einer Krankenschwester entnommen worden ist. 37 BGHSt 18, 227 ff.(228); KK-Laufhütte, § 97 Rn. 7; KM, § 97, Rn. 46; SK-Rudolphi, § 97 Rn. 64. 38 OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). 39 BGH, NStZ 1989, 375 f., m.Anm. Roxin=StV 1989, 289 f., m.Anm. Fezer=JR 1990, 385 ff., m.Anm. Meurer=BGHSt 36, 119 ff., in der allerdings die hier interessierende Passage nicht abgedruckt ist.

36

20

Einleitung

Auf der Grundlage eines rechtmäßigen richterlichen Durchsuchungsbefehls wurde die Wohnung der Frau W. durchsucht und anschließend versiegelt. Im Protokoll wurde der Abschluß der Durchsuchung vermerkt. Am nächsten Tag kehrten die Polizeibeamten zurück, entfernten das von ihnen am Vortag angebrachte Siegel und nahmen erneut eine Durchsuchung der Wohnung vor. Hierbei wurden Kleidungsstücke von Frau W. beschlagnahmt, welche die Strafkammer später als Indiz für ihre Täterschaft wertete. Fraglich war, ob diese Beweismittel verwertbar waren. Der BGH prüfte zunächst, ob die erste Durchsuchung mit der Versiegelung und dem Vermerk "Abschluß" im Protokoll auch im rechtlichen Sinn bereits abgeschlossen oder lediglich unterbrochen war. Bei Annahme der ersten Alternative wäre der richterliche Durchsuchungsbefehl nach dem ersten Tag "verbraucht" gewesen, und die zweite Durchsuchung hätte nicht mehr auf ihn gestützt werden können. Da auch keine Gefahr im Verzug vorlag, hätte die Polizei sie auch nicht aus eigener Zuständigkeit nach § lOS I StPO legitimieren können. Die Durchsuchung wäre" dann rechtswidrig gewesen, und es würde sich die Frage stellen, ob sich hieraus ein Verwertungsverbot ergibt. Der BGH, der allerdings dazu neigt, den Durchsuchungsbefehl für noch nicht verbraucht und somit die zweite Durchsuchung für rechtmäßig zu halten40 , ließ diese Frage offen. Selbst wenn die Durchsuchung rechtswidrig gewesen sein sollte, so folgt nach Ansicht des 2. Strafsenats hieraus im konkreten Fall schon deshalb kein Verwertungsverbot, weil dem Erlaß des (richterlichen) Durchsuchungsbefehls keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden hätten und die tatsächlich sichergestellten Gegenstände als solche der Verwertung als Beweismittel rechtlich zugänglich waren41 •

4. Fall42

Die Strafverfolgungsorgane überwachten in rechtmäßiger Weise entsprechend den §§ 100 a, 100 b StPO den Fernmeldeverkehr des Beschuldigten. Aufgrund dieser Überwachung wurde auch ein Telefongespräch, an dem R., eine dritte Eine Ansicht, die, worauf Fezer, StV 1989, 290 ff.(293), hinweist, nicht haltbar ist. Denn zwischen der ersten und der weiteren Durchsuchung hatte ein prozessualer Rollenwechsel der Frau W. von der Zeugin zur BeSChuldigten stattgefunden. Die zweite Durchsuchung ihrer Wohnung konnte daher nicht mehr auf einen Beschluß nach § 103 StPO gestützt werden, sondern es hätte ein neuer Durchsuchungsbefehl, diesmal nach § 102 StPO, ergehen müssen. 41 BGH, NStZ 1989,375 f.(376)=StV 1989,289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389). 42 BGHSt 26, 298 ff.

40

Einleitung

21

Person, beteiligt war, aufgenommen und sodann in einem daraufhin eingeleiteten Verfahren gegen R. als Beweismittel verwertet. Der BGH führt hier aus, daß ein solcher Zufallsfund immer dann verwertet werden dürfe, wenn es sich um den Verdacht einer Katalogtat handele. Denn in einem solchen Fall hätte diese Person auch selbst überwacht werden dürfen, und die dabei gewonnenen - dann unstreitig rechtmäßigen - Erkenntnisse hätten dann unmittelbar gegen sie verwertet werden können43 .

5. Fall44

Das Schweizer Bundesgericht hatte über die Verwertbarkeit von sächlichen Beweismitteln zu entscheiden, die im Rahmen einer Haussuchung beschlagnahmt worden waren. Die Durchsuchung war rechtswidrig, weil die nach Art. 94 III der bündnerischen StP045 hinzuzuziehenden Personen tatsächlich nicht hinzugezogen worden waren. Das Gericht weist darauf hin, daß, selbst wenn die Strafverfolgungsorgane diese Personen hinzugezogen hätten, dies die ansonsten rechtmäßige Beschlagnahme nicht hätte verhindern können. Daraus folgert es, daß die Beweismittel auch rechtmäßig hätten erlangt werden können, und kommt so zur Verwertbarkeit46.

6. Fall

Dem Ausgangsfall Nr. 6 liegt eine Entscheidung des US-amerikanischen Supreme Court47 zugrunde. Am Weihnachtsabend 1968 verschwand die zehnjährige Pamela Powers aus dem YMCA in Des Moines. Die Polizei schöpfte Verdacht gegen einen Bewohner des YMCA, Williams, der erst kürzlich aus einer geschlossenen Anstalt für Geisteskranke im Staate Missouri entkommen war. Am nächsten Tag fand 43 BGHSt 26, 298 ff.(302). Zwar gebraucht der BGH die Gegenwartsform: " ... in einem

44

4S 46 47

solchen Fall könnte diese dritte Person auch selbst überwacht und die dabei gewonnenen Erkenntnisse dann unmittelbar gegen sie selbst verwertet werden." Da aber eine erneute Telefonüberwachung - nunmehr mit dem Ziel der Überwachung des Dritten - tatsächlich dasselbe Beweisergebnis nicht mehr liefern könnte, ist die Argumentation des BGH im obigen Sinne zu verstehen, vgl. LR-Schäfer, § 100 a Rn 35. BGE 96 I, 437 ff. Diese Norm entspricht dem § 106 I StPO. BGE 96 I, 437 ff.(441). Nix v. Williams ("Williams 11"), 104 S.Ct. 2501 ff., 1984.

22

Einleitung

die Polizei Williams' Auto in Davenport, Iowa, 160 Meilen östlich von Des Moines. Später entdeckten sie Kleidungsstücke von Williams und von Pamela in einer Raststätte an der Interstate 80, die die beiden Städte miteinander verbindet. Die Behörden erlangten einen Haftbefehl gegen Williams und begannen in der fest· gefrorenen, aber schneefreien Landschaft zwischen Des Moines und dem Rastplatz mit 200 Freiwilligen eine intensive Suche nach dem Mädchen. Williams stellte sich am 26. Dezember in Davenport der Polizei. Die Polizei von Des Moines schickte zwei Beamte, um Williams nach Des Moines zurückzubringen. Dem Anwalt von Williams wurde zugesichert, daß sie während der Fahrt nicht versuchen würden, den Verdächtigen zur Tat zu befragen. Aber einer der Polizisten verwickelte Williams in eine breit angelegte Konversation, die sich bald dem Thema der Religion zuwandte. Der Polizist bemerkte die etwas eigenwilligen religiösen Auffassungen von Williams, brachte die Befürchtung zum Ausdruck, daß sich die Leiche des Mädchens - angesichts der angekündigten Schneefälle - vielleicht nur schwer finden lassen würde, und betonte, daß die Eltern der Vermißten ein Anrecht auf eine "christliche Beerdigung" ("Christian burial") für das kleine Mädchen hätten. Davon bewegt, führte Williams die Polizisten zu einer abgelegenen Straße zwei Meilen südlich der Interstate 80, und die Polizisten fanden die Leiche, festgefroren an einem Betonpfeiler an der Straße. Der Supreme Court sah in der sogenannten "Christian burial speech" des Polizisten eine Vernehmung, die gegen das 6. und 14. Amendment zur US-Verfassung verstieß48. Daher hielten sie die Aussage von Williams selbst für unverwertbar. Fraglich war nun, ob zumindest die Leiche des Mädchens als Beweismittel verwertet werden konnte. Da die Leiche aufgrund der unverwertbaren Aussage von Williams aufgefunden worden war, geht es hier um die Frage der Fernwirkungen. Der Supreme Court bejaht in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung in den USA grundsätzlich die Fernwirkungen der Beweisverwertungsverbote, so daß die Leiche als Beweismittel für den Prozeß an sich ausgefallen wäre. Daß der Supreme Court dennoch zur Verwertbarkeit des Beweismittels gelangt, beruht auf dem Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, also die inevitable discovery exception: Die Leiche wäre voraussichtlich auch ohne die Aussage von WiIIiams, nämlich im Rahmen der bereits angelaufenen Suchaktion, gefunden worden. 48 Das 6. Amendment garantiert das Recht des Beschuldigten, sich eines rechtlichen Bei-

standes zu bedienen, wenn Ermittlungsmaßnahmen gegen ihn eingeleitet werden, "right. .. to have the assistance of counsel for bis defence", vgl. Erdmann, S. 78 ff. Auf dem Umweg über die "due process clause" des 14. Amendments ist das 6. Amendment nicht nur in Bundesstrafsachen, sondern auch in solchen der Einzelstaaten anwendbar, vgl. Hutzli, S. 105 ff.

Einleitung

23

7. Fa1l49 Die zuständigen Strafverfolgungsorgane beschlagnahmen in einer den Voraussetzungen der StPO entsprechenden Weise das Tagebuch einer Person, die im Verdacht steht, einen Diebstahl begangen zu haben. Aus dem Tagebuch ergeben sich Hinweise auf eine Zeugin, deren Aussage zur Überführung des Täters führt. Angenommen, das Tagebuch ist als Beweismittel unverwertbar50 , kann dann die Zeugenaussage unter Berufung darauf, daß die Polizei die Zeugin ohnehin, also auch ohne die Lektüre des Tagebuchs, entdeckt und vernommen hätte, verwertet werden? Bei der Darstellung der Fälle wurde bereits folgendes deutlich: Die Berufung auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung beschränkt sich nicht nur auf die Lösung einiger weniger Konstellationen, sondern wird in den verschiedensten Fallgestaltungen herangezogen. Dennoch haben es der BGH und die Obergerichte bislang versäumt, diese Figur auf eine gesunde dogmatische Grundlage zu stellen51 • Dadurch bleiben für die Praxis Bedeutung, Voraussetzungen und Grenzen der Berufung auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf im Dunkeln, das nur ab und an durch eine zufällig wirkende Einzelfallentscheidung erhellt wird. Das ist mehr als nur eine läßliche Unterlassungssünde. Denn es birgt das Risiko, daß das Argument hypothetisch rechtmäßiger Beweiserlangung von den Gerichten in beliebiger Weise zur Lösung von Einzelfällen herangezogen wird - oder auch nicht, je nachdem, welches Ergebnis das Judiz des Richters ihm bereits nahegelegt hat. Dies ist deshalb um so problematischer, als die Rechtsprechung neuerdings zu einer ibstrakten Hypothesenbildung neigt52 • (Fast) Jeder Ermittlungsfehler, der "an sich" zu einem Verwertungsverbot führt, könnte dann, wenn es dem Richter genehm erscheint, durch den bloßen Hinweis: "Theoretisch hätte man auch rechtmäßig vorgehen können" überspielt werden. Es liegt auf der Hand, daß das, wenn überhaupt, nur in Grenzen zulässig sein kann. Diese Grenzen gilt es aufzuzeigen.

Ein solcher Fall ist unter Hinweis auf ein hypothetisches Argument bislang noch nicht entschieden worden. so Weil beispielsweise in der Verwertung eine Verletzung der Art 2 I i. V .m. Art. 1 1 GG läge. 51 VgI. hierzu unten, S. 86 ff. 52 VgI. BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389); OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(386). VgI. ferner hierzu ausführlich unten, S. 111 ff.

49

24

Einleitung

Die bisherige Literatur schießt in diesem Bereich allerdings über das Ziel hinaus, wie im einzelnen noch darzulegen sein wird53 • Während der BGH eine grundsätzliche Auseinandersetzung vermeidet, versucht sie eine pauschale Antwort zu finden, nach der die Hypothese grundsätzlich immer oder nie zu berücksichtigen sei, wobei allenfalls einzelne Ausnahmen zu machen seien. Dieser Ansatz verbietet sich aber schon aus der im Grunde banalen Überlegung, daß die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung erst dann eingreift, wenn im konkreten Fall bereits ein Sachverhalt festgestellt ist, der "an sich" zu einem Verwertungsverbot führt. Der Rückgriff kann das zunächst gefundene Ergebnis sodann in sein Gegenteil verkehren. Daraus wird ersichtlich, daß beides, Verwertungsverbot und Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, grundsätzlich der gleichen Gesetzmäßigkeit folgen muß. Die Gründe, aus denen man ein Beweismittel doch verwerten kann, können nicht losgelöst von denen betrachtet werden, die ursprünglich ein Verwertungsverbot mit sich brachten. Damit müssen auch hinsichtlich der Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung unterschiedliche Ergebnisse für unterschiedliche Verwertungsverbote möglich sein. Läßt man dies außer acht, so besteht die Gefahr, sich in Widersprüche zu verwickeln. Ein Beispiel für ein solches widersprüchliches Ergebnis bieten die Ausführungen Grünwalds54 • Er will ein Verwertungsverbot immer dann annehmen, wenn durch den Verstoß gegen die Norm der Schutzzweck der Vorschrift noch nicht endgültig vereitelt ist, wenn also die Verwertung des Beweismittels erst die Vollendung oder eine Vertiefung der Verletzung des geschützten Interesses darstellen würde. Das Verwertungsverbot soll dann eingreifen, wenn "noch etwas zu retten ist". Gleichzeitig will er jedoch regelmäßig auf den Grundsatz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung rekurrieren55 • Damit wird aber genau das erreicht, was das Verwertungsverbot nach Grünwald gerade verhindern soll, nämlich die Vollendung der Rechtsgutsverletzung56 . Wenn somit die Frage der Berücksichtigungsfahigkeit eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs lediglich einen Teilbereich im Rahmen der Verwertungsverbotsproblematik darstellt, müssen beide nach denselben Kriterien beurteilt werden. Daher ist es unerläßlich, zunächst zu der generellen Frage nach der Funktion und den Voraussetzungen der Verwertungsverbote Stellung zu beziehen. Erst auf der Basis der dort ermittelten Grundsätze kann die hier zu behandelnde Problematik gelöst werden. Vgl.u., S. 88 ff. JZ 1966, 489 ff.(492). 55 JZ 1966, 489 ff.(495). 56 Vgl. insofern auch die Kritik von Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(390).

S3

54

Kapitell

Allgemeiner Teil A. Ermittlung von Verwertungsverboten J. Allgemeines Das Beweisverwertungsverbot gehört zum Komplex der Beweisverbote. Innerhalb der Beweisverbote wird zwischen Beweiserhebungsverboten, die die Aufnahme des Beweises beschränkenl , und den Beweisverwertungsverboten, die es untersagen, bereits erlangte Beweismittel zur Grundlage des Urteils zu machen, unterschieden2 • Die Beweisverwertungsverbote gliedern sich wiederum in selbständige und unselbständige3 • Während unselbständige Verwertungsverbote ein rechtswidriges Verhalten der Strafverfolgungsorgane voraussetzen, greifen die selbständigen unabhängig davon ein, ob die Strafverfolgungsbehörden rechtswidrig oder überhaupt gehandelt haben. Geläufig ist auch die Differenzierung zwischen den verfassungsrechtlichen, also .solchen, die auf verfassungsrechtlichen Erwägungen beruhen, und den einfachen Verwertungsverboten4 • Die begriffliche Unterscheidung kann jedoch keine Lösungen der Frage nach Funktion und Voraussetzungen der Verwertungsverbote bieten, sondern bedeutet allenfalls eine Hilfestellung. Ansatzpunkte für eine Lösung ergeben sich möglicherweise eher aus den Auswirkungen, die die Beweisverbote auf den Strafprozeß haben.

2 3

4

Diese werden wiederum in drei Gruppen unterteilt, nämlich die Beweismethodenverbote, die die Anwendung bestimmter Verfahren zur Beweiserhebung untersagen, Beweismittelverbote, die bestimmte Beweismittel verbieten, und die Beweisthemaverbote, die bestimmte Tatsachen von der Beweiserhebung ausschließen, vgl. KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 118; KM, Einl. Rn. 51 f.; KMR-Paulus, § 244 Rn. 487 ff. Vgl. KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 118 ff.; KM, Einl. Rn. 50 ff.; KMR-Paulus, § 244 Rn. 486 ff. m.w.N. Vgl. Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.2, S. 5 f. Vgl. Fezer, StpO 11, Fall 16 Rn. 24 ff.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

Im Strafprozeß herrscht der Grundsatz der materiellen WahrheitS, während es im Zivilprozeß um die Ermittlung der formellen Wahrheit geht6. Der Sachverhalt soll - von Amts wegen - so, wie er sich tatsächlich zugetragen hat, ermittelt und Grundlage des Urteils werden. Dieser Grundsatz ist in der umfassenden Aufklärungspflicht des Gerichts, § 244 11 StPO, verankert. Das heißt, daß grundsätzlich jedes Beweismittel willkommen ist, wenn es zur Erhellung des Tatgeschehens beiträgt. Beweiserhebungsnormen, die an die Ermittlung dieser Wahrheit bestimmte Anforderungen stellen und somit verhindern können, daß ein Beweis erhoben wird, und Verwertungsverbote, die gewisse Beweisergebnisse von der Beachtung ausschließen, schränken diesen Grundsatz ein, setzen ihm Grenzen. Der BGH hat deshalb 19607 die heute immer wieder zitierte8 Formel geprägt, es sei "kein Grundsatz der StPO, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden muß". So richtig diese Aussage ist, so wenig gibt sie jedoch her für die Lösung der Rechtsfragen. Geklärt ist damit nämlich nicht, welches der Preis ist, der auch um der Wahrheit willen nicht gezahlt werden darf. Zur Beantwortung dieser Frage werden mehrere Auffassungen vertreten, die im folgenden dargestellt und kritisch untersucht werden sollen.

11. Funktion der Verwertungsverbote 1. Abwehr von Gefahren.tar die Wahrheitsjindung

Die Zuverlässigkeit der Wahrheitsfindung wird immer wieder als eine Begründung für die Annahme oder Ablehnung von Verwertungsverboten herangezogen9 • Insbesondere im Rahmen von § 81 a StPO wird regelmäßig darauf verwiesen, daß der Arztvorbehalt nicht der Sicherung der Qualität des Beweisergebnisses diene und (auch) deshalb bei einem Verstoß hiergegen verwertbar

5

§§ 160, 244 11 StPO.

6

Vg1. Rosenberg/Schwab, § 78 I 5, S. 454.

7

BGHSt 14, 358 ff.(365).

8

Vg1. nur KM, Ein1. Rn. 50; KK-Pfeiffer, Ein1. Rn. 117; LR-Schäfer, Einl. Kap. 14 Rn.

9

So allgemein Feldmann, NJW 1959, 853 ff.(856). Speziell im Rahmen von ~ 81 a StPO vgl. Fn. 10, 11; für § 136 a vg1. Fn. 12.

1.

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

27

sei 10 • Teilweise wird jedoch auch das Gegenteil behauptet und auf diese Weise die Unverwertbarkeit der Blutprobe begründetl1 • Ebenso wird bei der Erörterung des § 136 a m 2 StPO häufig geltend gemacht, daß mit der Anordnung der Unverwertbarkeit auch den Gefahren, die von den durch unzulässige Mittel erlangten und dadurch inhaltlich beeinflußten Aussagen auf den Prozeß ausgehen, begegnet werden solltel2 • Eine solche Argumentation mag in der Regel fiir Aussagen, die durch Folter erlangt wurden, zutreffen, fragwürdig ist sie aber bereits bei der Täuschung. Oft erweisen sich gerade Aussagen, die aufgrund einer "geschickten", aber unzulässigen Täuschung gemacht wurden, als richtig l3 • Außerdem müßte dann folgerichtig auch die durch eine Folter erlangte Aussage verwertbar sein, sollte sich später herausstellen, daß die Aussage richtig war l4 • Dieses Ergebnis widerspräche jedoch dem § 136 a III 2 StPO in eklatanter Weise. Die Abwehr einer möglichen Wahrheitsgefahrdung kann somit nicht alleiniger Sinn der Verwertungsverbote sein. Aber auch als eine Funktion unter mehreren15 kommt dieser Aspekt nicht in Betracht, denn er wird bereits durch das Institut der- freien richterlichen Beweiswürdigung, § 261 StPO, in ausreichendem Maße berücksichtigtl6 • Obwohl beispielsweise allseits bekannt ist, daß den Aussagen sogenannter Zeugen vom Hörensagen mit großer Vorsicht zu begegnen ist, nimmt die Rechtsprechung hier kein Verwertungsverbot an, sondern beschränkt sich auf den Hinweis, daß der Beweiswert dieser Aussagen besonders vorsichtig zu prüfen sei l7 • Das gleiche gilt auch fiir die Aussage einer Person, die der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Beteiligung an ihr verdächtig ist. Obwohl sich auch hier die Gefahr falscher Aussagen geradezu aufdrängt, sind die Aussagen dennoch verwertbar, wie sich aus § 60 Nr. 2 StPO ergibt. Der nicht selten geringe Beweiswert ist auch hier erst im Rahmen der richterlichen Beweis10

11 12

13 14 15

16

17

BGRSt 24, 125 ff.(130); OLG Oldenburg, NJW 1955, 683; A/N/M, S. 501; Dähn, JA 1981, 7 ff.(9); Fezer, StPO I, Fall 7 Rn. 36 f.; Jessnitzer, MDR 1970, 797 f.(798); Kleinknecht, NJW 1964, 2181 ff.(2185); LR-Dahs, § 81 a Rn. 77; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2 f., S. 152; Schönebom, MDR 1971,713 ff.(715). Eb. Schmidt, MDR 1970, 461 ff.(464); vgl. auch Feldmann, NJW 1959, 853 ff.(856). Kleinknecht, NJW 1964, 2181 ff.(2185); Klug, 46. DJT 1966, Band n, F 30 ff.(F 35). Vgl. Dencker, S. 77, und Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(33). So auch Sendler, S. 42. Michaelis, NJW 1969, 730 f.(730); Petry, passim, insb. S. 105; Rengier, Die Zeugnisverweigerungsrechte, S. 286 f.; Rudolphi, MDR 1970, 93 ff.(98). BVerfGE 57, 250 ff.(293); Jähnke, DAV 1989, 69 ff.(73) erblickt darin "geradezu einen Rückschritt gegenüber der freien Beweiswürdigung"; KMR-Paulus, Vorb. § 48 Rn. 82; ders., § 244 Rn. 531. Vgl. BGRSt 17, 382 ff.(385); 33, 178 ff.(181); OLG Köln, NStZ 1990, 557, m.w.N.

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Kapitel 1: Allgemeiner Teil

würdigung zu berücksichtigenl8 , ohne daß jemand auf die Idee käme, deshalb ein Verwertungsverbot zu fordern. Den Gefahren, die von bestimmten Beweismitteln für die Wahrheitsfindung im Prozeß ausgehen, wird in der StPO regelmäßig durch die freie richterliche Beweiswürdigung, nicht aber durch Verwertungsverbote begegnet.

2. Prliventive Argumente Als mögliche Funktion der Verwertungsverbote werden auch Präventionsargumente in den unterschiedlichsten Ausprägungen genannt. a) Disziplinierungsfunktion Disziplinierufll als mögliche Funktion der Verwertungsverbote bedeutet, daß durch die Rechtsfolge der Unverwertbarkeit den Strafverfolgungsbehörden der Anreiz genommen werden soll, sich bei der Beweiserhebung rechtswidrig zu verhalten. Diese Begründung der Verwertungsverbote ist in den USA ganz herrschend l9 , wird aber auch in der deutschen Literatur zuweilen herangezogen2o • Nach dieser Auffassung stellen die Verwertungsverbote eine Art Sanktion der Strafverfolgungsorgane für unfaires Verhalten dar. Eine solche Sichtweise entspricht der Natur des US-amerikanischen Strafprozesses, der als Parteiprozeß ausgestaltet ist21 • Dort stehen sich die ermittelnden Strafverfolgungsorgane und der Beschuldigte als Parteien gegenüber: Auf der einen Seite die Staatsanwaltschaft, deren Hauptziel darin liegt, eine Verurteilung des Beschuldigten zu erreichen22 , auf der anderen Seite der Beschuldigte, der alles daran setzt, damit BGHSt 17, 128 ff.(134 f.). US v. CaIandra, 94 S.Ct. 613 ff.(619 f.), 1974; Michigan v. Tucker, 94 S.Ct. 2357 ff.(2365), 1974; US v. Peltier, 95 S.Ct. 2313 ff.(2318, 2320), 1975; US v. Leon, 104 S.Ct. 3405 ff.(3417), 1984. 20 Baumann, GA 1959, 33 ff.(34, 36); Benfer, S. 293 - als eine Funktion unter mehreren; Klug, 46. DJT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 35 f.); Kohlhaas, JR 1960, 246 ff.(248); Meurer, JR 1990, 389 ff.(392); Seiler, JBl 1974, 57 ff., 123 ff.(128 f); Wedemeyer, NJW 1971, 1902 f.(1903); ähnlich auch Schünemann, JA 1972, 633 ff.(640), der ein Verwertungsverbot immer dann bejahen will, wenn es das "Restitutionsprinzip" oder das "Präventionsprinzip" erfordert. Auch Kühne, NJW 1979, 1053 f.(1054), stellt im Rahmen einer Verletzung der §§ 102 - 105 StPO iri. den Vordergrund, daß die Verwertbarkeit geradezu eine Aufforderung wäre, diese Formen zu mißachten. 21 Paulsen, ZStW 77(1965), 637 ff.(655 ff.). 22 Paulsen, ZStW 77(1965), 637 ff.(656). 18 19

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

29

gerade dies nicht eintritt. Die Wahrheit wird hier nicht von Amts wegen durch vom Gericht erhobene Beweise erforscht, sondern an Hand der dem Gericht von den Parteien - Anklageseite und Verteidigerseite - vorgelegten Beweismitte123 • Das Gericht wird nur ergänzend tätig24 • Für ein derartig ausgestaltetes Verfahren ist es passend, daß einer Partei als Folge für ein vorheriges mißbilligtes Unterlassen oder Tun das Vorbringen bestimmter Tatsachen, also hier die Präsentation eines bestimmten Beweismittels, untersagt wird. Dies entspricht auch dem deutschen Verständnis vom Parteiprozeß, vgl. nur die Präklusionsvorschriften in der ZPO, beispielsweise § 296 ZPO. Der deutsche Strafprozeß ist allerdings nicht als Parteiprozeß, sondern als Offizialverfahren ausgestaltet2S • Hier stehen sich keine Parteien gegenüber, die mit dem Vorbringen einzelner Beweismittel wegen eines bestimmten Verhaltens "präkludiert" sein könnten. Im Amtsprozeß geht es um die Erforschung der materiellen Wahrheit von Amts wegen, das Gericht ist nicht auf eine Präsentation der Beweise durch die Staatsanwaltschaft oder den Beschuldigten angewiesen, sondern erhebt diese selbst, § 244 StPO. Der Disziplinierungsgedanke, verstanden als Sanktion für ein vorheriges Verhalten, liefe daher dem deutschen Strafprozeß zuwider26 • Darüber hinaus läge es in der Konsequenz dieser Auffassung, stets dann ein Verwertungsverbot zu verneinen, wenn die Ermittlungsbeamten gutgläubig gehandelt haben, denn in diesen Fällen bedürften die handelnden Beamten, da sie ja in ihrer Vorstellung rechtstreu sind, nicht mehr der Disziplinierung. Während dieser Schluß denn auch von der US-Rechtsprechung in Form der sog. "good-faith-exception" gezogen wird27 , machen die deutschen Befürworter des Disziplinierungsarguments diesen Schritt bislang nur selten28 . Eine solche Ausnahme wäre auch nicht in Einklang mit den bereits bestehenden Verwertungsverboten zu bringen. So folgt aus § 136 a StPO beispielsweise, daß immer

Herrrnann, 'll;tW 80(1968), 775 ff.(780); Schmid, S. 71 ff., 74. Herrrnann, 'll;tW 80(1968), 775 ff.(780). 2S KM, Einl. Rn. 9 f. 26 Kleinknecht, NJW 1964, 2181 ff.(2185); KMR-Paulus, § 244 Rn. 508. Als systemfremd, wenn auch aus anderen Gründen, wird dieses Argument auch von Dencker eingestuft, S. 52 f. 27 Michigan v. Tucker, 94 S.Ct. 2357 ff.(2365), 1974; US v. Peltier, 95 S.Ct. 2313 ff.(2318, 2320), 1975; US v. Janis, 96 S.Ct. 3021 ff.(3034), 1976. 28 Meurer, IR 1990, 389 ff.(392). Zwar ist dies ein Gesichtspunkt, der nach Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379), entscheidend für die Verwertbarkeit eines Beweismittels spricht, allerdings ist er bislang nicht als ausdrücklicher Anhänger der Disziplinierungstheorie in Erscheinung getreten. 23

24

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Kapitel 1: Allgemeiner Teil

dann, wenn eine Täuschung vorliegt, die Aussage unverwertbar ist. Daß der vernehmende Beamte seine Vernehmungsmethode beispielsweise gutgläubig für eine zulässige List gehalten hat, ist ohne Belang. Auch lassen sich mit Hilfe des Disziplinierungsarguments nicht die selbständigen Verwertungsverbote erklären. So ergibt sich beispielsweise die Unverwertbarkeit eines Tagebuchs als Beweismittel erst aus dessen Inhalt29 • Das bedeutet aber auch, daß es zunächst einmal gelesen werden muß, denn anders kann der Inhalt nicht festgestellt werden. Unter dieser Prämisse wäre es daher widersprüchlich, wie Fezer dennoch bereits ein Beschlagnahmeverbot anzunehmen30 , denn ohne die Möglichkeit der Beschlagnahme ließe sich die Feststellung des Inhalts nicht erzwingen. Es besteht somit grundsätzlich gar kein Verbot der Tagebuchbeschlagnahme, dessen Einhaltung durch ein Verwertungsverbot durchgesetzt werden könnte. Die Disziplinierung der Strafverfolgungsorgane stellt somit keine die Existenz von Verwertungsverboten begründende Funktion dar. Natürlich läßt es sich nicht leugnen, daß Verwertungsverbote auch disziplinierenden Charakter haben. Denn es ist offensichtlich, daß die handelnden Beamten dann, wenn sie mit ihrer Vorgehensweise nicht zu Erfolg gelangen, sobald nicht wieder den gleichen Ermittlungsweg wählen werden. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die Funktion der Verwertungsverbote, sondern um ihre Auswirkungen31 • Würden Verwertungsverbote allein aufgestellt, um zu disziplinieren, so liefe das auf eine Disziplinierung um der Disziplinierung willen hinaus. Man greift deshalb zu kurz, wenn man nur nach den Wirkungen der Verwertungsverbote auf das Verhalten der Strafverfolgungsorgane fragt, sondern muß die weiterführende Frage nach dem dahinterstehenden Grund stellen: Warum sollen die Strafverfolgungsorgane in der Weise diszipliniert werden, daß sie nicht (erneut) gegen bestimmte Normen verstoßen? Hierauf nun zu antworten, weil sie diszipliniert werden sollen, ist ein offensichtlicher Zirkelschluß.

Vgi. BGHSt 19, 325 ff.(331); Amelung, NJW 1988, 1002 ff.(1005); Dencker, S. 105. Fezer, JuS 1979, 35 ff.(37). Ebenso LG Saarbrücken, NStZ 1988, 424 f., das auch auf den "allerintimsten" Inhalt des konkreten Tagebuchs abstellt, gleichzeitig aber ein Beschlagnahmeverbot statuieren will. 31 Vgi. KMR-Paulus, § 244 Rn. 508. Ebenso Dencker, S. 55; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(16), die von "Reflex" sprechen.

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30

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

31

b) Störung der general- bzw. spezialpräventiven Funktion der Strafe Insbesondere Dencker32 und Osmer33 sehen den (Haupt)Zweck der Verwertungsverbote darin, Störungen der präventiven Funktion der Strafe zu verhindern. Während Osmer auf den Blickwinkel des Angeklagten und somit allein auf die spezialpräventive Funktion abstellt3 4 , steht bei Dencker der generalpräventive Aspekt und demgemäß die Sichtweise der Allgemeinheit im Vordergrund. Gemeinsam ist beiden Ansichten jedoch der Ansatz: Der Staat, der im Strafverfahren als Verkünder der Normen auftritt, kann in dieser Rolle nicht mehr akzeptiert werden, wenn er selbst gegen die Normen verstößt35 ,36. Dieser Autoritätsverlust hat nun zwei Auswirkungen: Zum einen wird es dem Angeklagten dadurch unmöglich gemacht, die Fehlerhaftigkeit seines eigenen Verhaltens einzusehen, und somit die spezialpräventive Funktion der Strafe beeinträchtigt37 • Zum anderen wird dadurch auch der generalpräventive Aspekt der Strafe in Frage gestellt. Denn ebenso wie der Angeklagte wird auch die Allgemeinheit einen Urteilsspruch nicht akzeptieren, wenn er von einer Institution gefallt wird, die selbst keine Autorität mehr beanspruchen kann38 • Diese Auffassungen vermögen indes nicht zu überzeugen. Zwar kann die Verwendung von Beweismitteln, die in rechtswidriger Weise erlangt wurden oder deren Verwertung verfassungsrechtIichen Normen widerspricht, im Ein-

32

S. 59 ff.

33

S. 10 f.

34

So auch Otto, GA 1970, 289 ff.(300), der jedoch die spezialpräventive Funktion der Strafe nur dann gef'ahrdet sehen will, wenn entweder das Gericht bewußt oder unbewußt gegen Normen verstößt oder wenn die Strafverfolgungsbeamten bewußt strafprozessuale Normen verletzen.

35

Dencker, S. 64 f.; Osmer, S. 10 ff.

In eine ähnlich Richtung geht auch die Auffassung, die die Verwertungsverbote mit der sittlichen Überlegenheit des Staates begründet. Die Strafverfolgung sei eine sittliche Aufgabe des Staates. Verhält sich der Staat selbst rechtswidrig, dann mangele es ihm an der für die Erfüllung der Aufgabe erforderlichen sittlichen Überlegenheit, vgl. Eb. Schmidt, LK 11, § 136 a Rn. 21. Daher müsse ein Verwertungsverbot eingreifen. Diese Ansicht wurde auch früher in der US-Rechtsprechung vertreten, wird heute aber nicht mehr herangezogen. Schon der Ansatzpunkt dieser Ansicht ist zweifelhaft, denn es geht im Strafrecht nicht darum, die sittliche Überlegenheit des Staates zu demonstrieren, sondern darum, die soziale Ordnung aufrechtzuerhalten, vgl. Otto, GA 1970, 289 ff.(290). 37 Osmer, S. 11.

36

38

Dencker, S. 65.

32

Kapitell: Allgemeiner Teil

zelfall derartig negative Auswirkungen auf die präventiven Aspekte der Strafe haben, zwingend ist dies jedoch nicht. So kann beispielsweise die Akzeptanz des Urteils in der Bevölkerung sicherlich auch dann beeinträchtigt sein, wenn ein Täter, dessen Tatbegehung und Schuld - wenn auch nur aufgrund von rechtswidrig erlangten Beweismitteln - feststeht, freigesprochen wird39 • Und selbst wenn eine Verurteilung mit Hilfe rechtswidrig erlangter Beweismittel die präventiven Aspekte der Strafe beeinträchtigen würde, so hieße das noch nicht, daß allein aus diesem Grund auf eine Verurteilung verzichtet werden müßte40 • Denn der Strafe kommen neben präventiven auch noch andere Funktionen zu, die nicht unberücksichtigt bleiben können und die auch allein die Anordnung einer Strafe rechtfertigen können41 • So soll die zu verhängende Strafe in erster Linie die Schuld des Täters ausgleichen42 , daher wird bei fehlender Schuld eine Strafe gar nicht erst ausgelöst43 , selbst wenn dies auch sonst aus präventiven Zwecken geboten sein sollte, § 46 I 1 StGB. Die Strafe muß dem vom Täter verwirklichten Schuldmaß entsprechen. Allerdings gibt es nicht für jede Tat eine von vornherein schuldangemessene Strafe44. Es besteht vielmehr nach herrschender Meinung ein Spielraum, innerhalb dessen jede Strafe noch als schuldangemessen angesehen werden kann4s • Allenfalls innerhalb dieses Strafrahmens können die Präventionszwecke als nachrangige Zumessungsgründe die Strafe beeinflussen46 • Dann sind sie aber als alleinige Begründung für ein die Strafe verhinderndes Verwertungsverbot ungeeignet.

39

Rogall, 'ZStW 91(1979), 1 ff.(14).

Hierauf liefe jedoch die Unverwertbarkeit des Beweismittels, worauf Dencker, S. 58, zutreffend hinweist, regelmäßig hinaus, weil Ld.R. die Verwertbarkeitsfrage nur dann problematisiert wird, wenn es sich um das einzige der Überführung dienende Beweismittel handelt. 41 Dencker, S. 59.

40

42

BGHSt 24, 132 ff.(133 f.); BGHSt 29, 319 ff.(320).

43

SIS-Stree, Vorbem. §§ 38 ff. Rn. 6.

A.A. die sog. Theorie der Punktstrafe, vgl. Eb. Schmidt, SJZ 1946, 204 ff.(209); Schneidewin, JZ 1955, 505 ff.(507). 4S BGHSt 7, 28 ff.(32); 20, 264 ff.(266 f.); 29, 319 ff.(320); SIS-Stree, Vorbem. §§ 38 ff. Rn. 10 m.w.N. 46 BGHSt 20,264 ff.(267); vgl. auch BGHSt 7,28 ff.(32 f.). 44

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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3. Sicherung der Individualrechte Im Vordringen befindlich ist eine neuere Auffassung"7, die die Verwertungsverbote als Instrumente zur Sicherung der Individualrechte einordnet. Dieser Gesichtspunkt wurde von Roga1l48 entwickelt und ausführlich begründet. Rogall geht von einer genauen Untersuchung der gesetzlich fixierten und für das Strafverfahren relevanten Verwertungsverbote aus. Die für diese Analyse maßgeblichen Normen sind die §§ 81 c III 5, 136 a III 2 (i.V.m. §§ 69 III und 163 a) StPO, 393 11 AO, 3 11, 7 III G 10, 34 I StVollzG und 49 I BZRG. Im Rahmen dieser Untersuchung gelangt Rogall zu dem Schluß, daß die Verwertungsverbote ausnahmslos dem Schutz von Individualrechten dienen49 • Entweder geht dem Verwertungsverbot bereits die Verletzung eines Individualrechts voraus, oder aber die Verwertung selbst beinhaltet eine solche. Diese Analyse ist zutreffend. So garantiert § 136 a StPO die freie Willensbetätigung und Willensentschließung der Beweisperson. Die Anwendung der verbotenen Vernehmungsmethoden bedeutet einen Eingriff in diese Freiheit und damit einen Verstoß gegen den in: § 136 a StPO verankerten Menschenwürdegrundsatz50 . Ebenfalls auf dem Menschenwürdegrundsatz beruht das Verwertungsverbot des § 49 I BZRG51. § 49 I BZRG schließt die Verwertung getilgter oder tilgungsreifer Verurteilungen zum Nachteil des Betroffenen aus, weil sie dem sich aus der Menschenwürde ergebenden Resozialisierungsbedürfnis des Betroffenens2 widersprechen würde. Die Verwertungsverbote der §§ 3 11, 7 III G 10 und 34 I StVollzG beinhalten hingegen einen Schutz besonderer Geheimsphären53 . So ist nach dem G 10 die Überwachung des Femmeldeverkehrs (unter bestimmten Voraussetzungen) zulässig. Gleiches gilt nach dem StVollzG bezüglich der Überwachung des Schriftwechsels und der Besuche des Strafgefangenen. Durch die Anordnung des Verwertungsverbotes wird nun die uneingeschränkte Verwertung und Ausnutzung der dort gemachten Erkenntnisse untersagt und damit eine Vertiefung der mit dem Eingriff notwendig ver-

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so S1

52 S3

Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(16 ff.); ihm folgend, Dalakouras, S. 119 ff.(122). ZStW 91(1979), a.a.O. ZStW 91(1979), 1 ff.(16 ff.); ebenso: Herrmann, PS für Jescheck, 2. Halbband 1985, 1291 ff.(1292 ff.). BGHSt 5, 332 ff.(333); 14, 358 ff.(364); Peters, Strafprozeß, § 41 11 2 a, S. 333. Herrmann, PS für Jescheck, 2. Halbband 1985, 1291 ff.(1296). BVerfGE 36, 174 ff.(188). Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(18).

3 Schröder

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Kapitel 1: Allgemeiner Teil

bundenen Verletzung der Geheimsphären der Betroffenen verhindert. Auch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist in einigen gesetzlich geregelten Fällen ausschlaggebend für die Annahme eines Verwertungsverbots: So beruht das Verwertungsverbot des § 393 III AO darauf, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten und somit zu seiner eigenen. Überführung beizutragen54 • Ähnliches gilt für das aus § 81 c III 5 StPO sich ergebende Verwertungsverbot. Auch der unfreiwillige Beitrag zur Überführung eines Angehörigen, der anzunehmen ist, wenn der Zeuge keine genügende Vorstellung von der Bedeutung seines Verweigerungsrechts hat, soll nicht als Beweismittel verwertet werden. Andernfalls würde auch sein Persönlichkeitsrecht verletzt55 • Charakteristisch für ein Verwertungsverbot ist somit das Vorliegen einer Individualrechtsgutsverletzung. Da die Rechtsgutsverletzung oft bereits mit dem Eingriff abgeschlossen ist, kann der Schutz, den die Verwertungsverbote bieten, jedoch nicht darin liegen, die geschehene Verletzung wieder rückgängig zu machen. So kann beispielsweise die Anordnung des Verwertungsverbotes in § 136 a III 2 StPO die Menschenwürdeverletzung nicht ungeschehen machen. Diese Tatsache spricht indes noch nicht gegen eine derartige Schutzfunktion der Verwertungsverbote56 • Denn die Verwertung von Beweismitteln, die durch Verletzung von Individualrechten erlangt wurden, würde ihrerseits eine erneute Verletzung eben dieser Rechte darstellen57,58 und die begangene Rechtsverletzung perpetuieren und bestätigen59 • Das Verwertungsverbot verhindert diese erneute bzw. erstmalige Verletzung und schützt somit die Individualrechte. Wenn somit im Ergebnis der Analyse Rogalls beizupflichten ist, so gilt dies auch für seinen zweiten Schritt, die gewonnene Erkenntnis auf die ungeschriebenen Verwertungsverbote zu erstrecken. Denn diese beruhen letztlich auf dem Versuch, vom Gesetzgeber versehentlich gelassene Lücken angemessen zu füllen. Die Überlegungen hinsichtlich der Funktion der Verwertungsverbote dürfen sich nicht abstrakt im gesetzesfreien Raum bewegen, sondern müssen sich an den vom Gesetzgeber vorgegebenen Verwertungsverboten orientieren, um die dabei von ihm getroffene Wertentscheidung zu berücksichtigen. Andernfalls handelte es sich um eine unzulässige Rechtsfortbildung 54 55 56 57 58 59

Herrmann, FS für Jescheck, 2. Halbband 1985, 1921 ff.(1296); Rogall, 'llltW 91 (1979), 1 ff.(l7). Rogall, 'llltW 91(1979), 1 ff.(16 f.). Rogall, 'llltW 91(1979), 1 ff.(19). Rogall, 'llltW 91(1979), 1 ff.(20 f.). Im Fall der selbständigen Verwertungsverbote bedeutet die Verwertung hingegen nicht die erneute, sondern die erste Verletzung dieser Rechte. Rogall, 'ZStW 91(1979), 1 ff.(20).

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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"praeter legern". Denckers Vorschlag, hierfür auf allgemein anerkannte, gesetzlich aber nicht normierte Verwertungsverbote, wie beispielsweise das aus einer Verletzung des § 52 StPO folgende, zu rekurrieren6o , ist deshalb nicht der richtige Weg. Denn die Tatsache des allgemeinen Konsenses über die Unverwertbarkeit des Beweismittels in dieser Fallgruppe ist auch erst das Ergebnis der vielen Überlegungen selbst, kann also nicht als Ausgangspunkt herangezogen werden. Es ist demnach festzuhalten: Da sich bei einer näheren Analyse der gesetzlich ausdrücklich fixierten Verwertungsverbote ergibt, daß sie stets auf die Verletzung eines Individualrechts61 folgen bzw. dann eingreifen, wenn die Verwertung selbst eine solche Verletzung beinhalten würde, ist die Funktion der Verwertungsverbote allgemein (auch der gesetzlich nicht fixierten) im Schutz von Individualrechten zu sehen. Zwar gibt es Individualrechtsverletzungen, die kein Verwertungsverbot zur Folge haben62 • Dies steht jedoch nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung63 • Denn mit der Festlegung der Funktion der Verwertungsverbote ist noch nicht gesagt, daß auf jede Individualrechtsverletzung zwingend ein Verwertungsverbot folgen muß. Es handelt sich bei diesem Schritt erst um eine Weichenstellung für die daran anschließende Frage, unter welchen Voraussetzungen in concreto ein Verwertungsverbot anzunehmen ist.

4. Verwertungsverbote als Ausprligung des ''fair-trial''-Gedankens im Strafprozeß

Als letzte mögliche Begründung für die Existenz von Verwertungsverboten sei eine in erster Linie von Küpper64 vertretene Auffassung erwähnt. Er lehnt die Einordnung der Verwertungsverbote als Instrumente des Individualrechts-

Dencker, S. 36 f. Das auch Orundrechtscharakter haben kann, wie beispielsweise die in § 136 a StPO geschützte Willensfreiheit als ein Aspekt der Menschenwürde, vgI. BORSt 5, 332 ff.(333); 14, 358 ff.(364); Peters, Strafprozeß, § 41 11 2 a, S. 333. 62 VgI. beispielsweise unten S. 133. 63 So aber Küpper, lZ 1990, 416 ff.(417). 64 lZ 1990, 416 ff.(417); auf dieses Argument rekurrieren auch BORSt 24, 125 ff.(131); KMR-Paulus, § 244 Rn. 548; Meurer, JR 1990, 389 ff.(392); Roxin, StrafverfalIrensrecht, § 24 D m 2 b, 2 f, S. 49, 152; ders., NStZ 1989, 376 ff.(379), ohne allerdings darzulegen, daß hierin die Funktion der Verwertungsverbote läge.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

schutzes ab65 • Statt dessen deutet er sie als eine Ausprägung des "fair-trial"-Gedankens im Strafprozeß. Der "fair-trial"-Grundsatz beinhaltet die Gewährleistung eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens66 • Der Gedanke, daß ein Strafverfahren nur dann fair und rechtsstaatlich ist, wenn in bestimmten Fällen nach einem rechtswidrigen Verhalten der Strafverfolgungsbehörden ein erhobener Beweis für die Verurteilung nicht verwertet werden darf, ist zunächst durchaus naheliegend. Dennoch steht diese Begründung nicht, wie, wohl Küpper meint67 , in einem sich ausschließenden Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung. Denn die Wurzel des "fair-trial" -Grundsatzes findet sich in den in einem materiell verstandenen Rechtstaatsprinzip verbürgten Grundrechten und Grundfreiheiten des Menschen, insbesondere in dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 11 2 GG), dessen freiheitssichernde Funktion auch im Verfahrensrecht Beachtung erfordert, ferner in Art. 1 I GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen68 • Daraus wird ersichtlich, daß Küpper in Wahrheit keinen anderen Ansatz wählt als den hier vorgeschlagenen, sondern nur zu kurz greift: Die Funktion der Verwertungsverbote ist mit dem "fair-trial"-Grundsatz verknüpft, weil dieser seinerseits nur ein im übrigen konturloser69 Sammelbegriff10 für die Anforderungen ist, die zum Schutz der Individualrechte des Beschuldigten (und anderer Beteiligter) an das Strafverfahren zu stellen sind. Weil die Funktion der Verwertungsverbote gerade in diesem Schutz liegt, kann man sie in den "fair-trial"-Grundsatz aufnehmen, nicht aber diesem entnehmen. Der Ansatz Küppers führt demnach nicht weiter.

5. Zusammenfassung

Als Ergebnis der bisherigen Untersuchung kann somit festgehalten werden: Die Funktion der Verwertungsverbote besteht darin, Indiviualrechtsschutz zu gewährleisten.

JZ 1990, 416 ff.(417). BVerfGE 26, 66 ff.(71); 38, 105 ff.(111); 57, 250 ff.(274 f.); 63, 380 ff.(390); 66, 313 ff.(318). 67 JZ 1990, 416 ff.(417).

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KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 28.

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KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 28; Meyer, IR 1984, 173 f.(174).

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KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 28.

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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m. Voraussetzungen für die Annahme eines Verwertungsverbotes 1. Allgemeines

Mit der Feststellung, daß Verwertungsverbote die Funktion haben, Individualrechte zu schützen, ist der Ausgangspunkt für die weiteren Überlegungen gelegt: Verwertungsverbote befinden sich im Spannungsfeld71 zwischen (z.T. grundrechtlich) geschützten Individualrechten und dem Interesse des Staates bzw. der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege und der Erforschung der materiellen Wahrheit. Da beide Interessen gleichermaßen Verfassungsrang genießen72,73, kann nicht das eine Interesse das andere von vornherein überwiegen74 • D.h., ebensowenig wie jede Verletzung eines Individualrechts zu einem Verwertungsverbot führen kann7S , kann auch nicht jede rechtswidrige Betätigung der Strafverfolgungsorgane allein wegen des Interesses an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege folgenlos bleiben76 • Beide Interessen müssen daher grundsätzlich gegeneinander abgewogen werden. Verwertungsverbote stellen sich somit als das Ergebnis einer Abwägung dar77 • Während nun der Gesetzgeber bei den gesetzlich fixierten Verwertungsverboten ausdrücklich entschieden· hat, welches Interesse im Vordergrund steht, scheint er bei den nicht normierten Verwertungsverboten eine solche Wertung noch nicht getroffen zu haben. So enthalten die Beweiserhebungsnormen zwar eine Regelung bezüglich des Vorgehens bei der Erhebung von Beweisen, sie treffen aber keine (ausdrückliche) Aussage darüber, was geschehen soll, wenn der Norm nicht entsprochen wurde. Da dieses Problem (scheinbar) nicht geregelt

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Dahs, DAV 1989, 122 ff.(122), m.w.N.; LR-Schäfer, Einl. Kap. 14, Rn. 2; Rogall, 71ltW 91(1979), 1 ff.(31). Das erstgenannte Interesse nicht nur unter dem grundrechtlichen Aspekt, sondern auch als Ausdruck des "fair-trial"-Grundsatzes, vgl.o., S. 36, der ebenfalls als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips verfassungsrechtlich geschützt ist, BGHSt 24, 125 ff.(131). Vgl. bezüglich des Interesses der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege BVerfGE 19, 342 ff.(347); 20, 45 ff.(49); 20, 144 ff.(147); 33, 367 ff.(383); 34, 238 ff.(248 f.); 36, 174 ff.(186); 38, 312 ff.(321); 45, 272 ff.(294); 51, 304 ff.(343 f.); 77,65 ff.(76); NJW 1990, 563 ff.(564). Vgl. Lenckner, NJW 1965, 321 ff.(321). Weitergehend noch Beling, Beweisverbote, S. 30 ff., der auf jede Verletzung einer Beweiserhebungsnorm ein Verwertungsverbot folgen lassen wollte. So wohl noch Sauter, S. 249, und Sauer, S. 138, die davon ausgingen, daß der Wahrheitsermittlung stets Vorrang zukomme. Rogall, 71ltW 91(1979), 1 ff.(31).

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Kapitell: Allgemeiner Teil

ist, hat sich eine Vielzahl von Meinungen bezüglich der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verwertungsverbot entsteht, herausgebildet.

2. Revisionsrechtliche Argumentation

Teilweise werden die Beweisverbote im allgemeinen und somit auch die Verwertungsverbote im besonderen nicht als ein eigenständiges Rechtsinstitut angesehen, sondern lediglich als ein Problemkreis der Revision78 • Verwertungsverbote sollen die spätere Aufhebung des Urteils aufgrund eines Vedahrensfehlers von vornherein verhindern, also gleichsam prospektiv den gemachten Vedahrensfehler kompensieren79 • Demgemäß werden auch die Voraussetzungen für das Eingreifen eines Verwertungsverbotes anhand von revisionsrechtlichen Maßstäben ermittelt. Es kommt nur dann ein Verwertungsverbot in Betracht, wenn der Verstoß gegen die Norm zur Aufhebung des Urteils im Wege der Revision führen würde8o . In der Tat bestehen gewisse Zusammenhänge zwischen den Verwertungsverboten und dem Revisionsrecht. So kann ein Verstoß gegen eine Beweiserhebungsnorm, der kein Verwertungsverbot zur Folge hat, auch nicht zur Revisibilität des Urteils führen 81 • Der Vedahrensverstoß ist dann insgesamt (prozeßrechtlich) folgenlos. Mit der Annahme eines Verwertungsverbots ist hingegen noch nichts über die Begründetheit der Revision ausgesagt82 • Denn aus der Tatsache, daß gegen eine Norm, deren Mißachtung ein Verwertungsverbot zur Folge hat, verstoßen wurde, folgt noch nicht ohne weiteres, daß damit auch die speziellen Voraussetzungen der Revision nach den §§ 335 ff. StPO

BGHSt 11, 213 ff.(216 f.), sog. Rechtskreistheorie; Frank, S. 46; Geppert, S. 211; Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 179 ff.; ders., IZ 1984, 361 ff.(361); Haffke, GA 1973, 65 ff.(78); Kühne, Strafprozeßlehre, Rn. 530 ff., S. 291 ff.; Rengier, Die Zeugnisverweigerungsrechte, S. 291 ff.; Rudolphi, MOR 1970, 93 ff.(98); Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.2, S. 5; Schöneborn, GA 1975, 33 ff.(35); Schünemann, MOR 1969, 101 ff.(101); Sydow, S. 70 ff., insb. S. 75. 79 Grünwald, 46. OJT 1966, Band 11, F 81 f. (Diskussionsbeitrag); Rengier, Die Zeugnisverweigerungsrechte, S. 291; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.2, S. 5; dies., IR 1984, 517 ff.(518). 80 Haffke, GA 1973, 65 ff.(78 f.); Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.3, S. 7; Schöneborn, GA 1975, 33 ff.(35 f.); Sydow, S. 75. 81 Grünwald, 46. DJT 1966, Band 11, F 81 f. (Diskussionsbeitrag); KM, § 337 Rn. 19. 82 A.A. Grünwald, 46. OJT 1966, Band 11, F 82 (Diskussionsbeitrag).

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A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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vorliegen. Diese Problematik ist erst anschließend in einem zweiten davon zu trennenden Schritt zu prüfen83 . Schon deshalb ist es unzulässig, die Frage nach einem Verwertungsverbot stets mit der Frage nach der Aufhebung des Urteils im Wege der Revision gleichzusetzen, also nur dann ein Verwertungsverbot anzunehmen, wenn der Verstoß gegen die Vorschrift revisionsbegründend wäre. Eine solche Sichtweise erscheint auch aus anderen Gründen unstatthaft. So wird zutreffend eingewandt, daß Verwertungsverbote nicht nur in den der Revision zugänglichen Verfahren Geltung beanspruchen, sondern auch im Revisionsverfahren selbst, im Berufungsverfahren, bei Haftsachen, Vollstreckungssachen und auch im Vorverfahren, vgl. hier insbesondere § 163 a III, 136 a StP084,8S. Ein weiteres Gegenargument ist das argumentum e contrario aus § 136 aStPO. So wird ausgeführt, daß bei Annahme einer revisionsrechtIichen Funktion der Verwertungsverbote die ausdrückliche Erwähnung der Unverwertbarkeit in § 136 a III 2 StPO überflüssig sei, weil im Fall einer Verletzung des § 136 a StPO aus revisionsrechtlicher Sicht ohnehin ein Verwertungsverbot besrunde86 . Diese Kritik setzt demnach voraus, daß jede Anwendung von durch § 136 a StPO verbotenen Vernehmungsmethoden die Revision begründet. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn sich bei einer Verletzung von § 136 a StPO die Möglichkeit, daß das Urteil auf dem Verstoß beruht, nicht ausschließen ließe, was für die Bejahung des in § 337 StPO erforderten "Beruhenszusammenhanges " ausreichend wäre87 . Diese Annahme ist hingegen nicht richtig, denn es sind durchaus Fallgestaltungen denkbar, in denen das von § 337 StPO geforderte Beruhen des Urteils auf der Verletzung des § 136 a StPO von 83 Dalakouras, S. 111; Dencker, S. 19; KMR-Pau1us, § 244 Rn. 502; Reinecke, S. 159.

84 8S

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Allein diesen zweiten Schritt untersucht auch Petry, S. 128 ff., wenn er prüft, wann der Verstoß gegen ein vorher(!) bejahtes Verwertungsverbot die Revision begründen kann. Falsch ist es daher, Petry als Anhänger einer revisionsrechtlichen Sichtweise zu bezeichnen, so aber Dalakouras, S. 110. Dencker, S. 19; Jähnke, DAV 1989, 69 ff.(70); KMR-Pau1us, § 244 Rn. 502. Bezogen auf das Vorverfahren greift diese Kritik jedoch nicht gegenüber jedem Anhänger der revisionsechtlichen Betrachtungsweise durch. Der Gefahr eines folgenlosen Verstoßes gegen § 136 a StPO im Vorverfahren, was der Gesetzeslage widersprechen würde, wurde bereits von einigen Autoren vorgebeugt. So kann nach Schöneborn, GA 1975, 33 ff.(40), Schünemann, MDR 1969, 101 ff.(l02) und Rengier, Die Zeugnisverweigerungsrechte, S. 315, ein Fehler im Vorverfahren dann zu einem Verwertungsverbot führen, wenn dadurch die bereits erfolgte Beeinträchtigung der Rechtsposition vertieft würde. Als Beispiel wird hier insb. § 136 a StPO genannt, vgl. Schöneborn, GA 1975, 33 ff.(40). Dencker, S. 19. KM, § 337 Rn. 37 m.w.N.

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Kapitel I: Allgemeiner Teil

vornherein ausscheidet. So beispielsweise, wenn der Inhalt der erzwungenen Aussage des Beschuldigten für den Gegenstand des Verfahrens völlig bedeutungslos ist oder wenn sich herausstellt, daß die Aussage falsch war88 • Demnach behielte das Verwertungsverbot des § 136 a m 2 StPO auch aus revisionsrechtlicher Sicht zumindest für Randbereiche seine Bedeutung. Dennoch aber ist der Argumentation mit § 136 a In 2 StPO zuzugestehen, daß das in dieser Norm enthaltene Verwertungsverbot in der Tat gegen eine revisionsrechtliche Sicht der Verwertungsverbote - wenn auch aus einem anderen Grunde - spricht. § 136 a III 2 StPO macht deutlich, daß es Rechte gibt, die absolute Geltung beanspruchen. Unabhängig von der Frage, ob das unter Verstoß gegen diese Rechte erlangte Beweismittel möglicherweise dem Urteil zugrunde liegen kann oder nicht, soll das Beweismittel nicht Gegenstand des Verfahrens, insbesondere der Erörterungen in der Hauptverhandlung, sein. Allein die Tatsache des Verstoßes gegen die durch § 136 a StPO geschützte Willensfreiheit als Ausprägung der Menschenwürde führt hier zum Ausschluß aus dem Verfahren. Ausschlaggebend für die Ablehnung der revisionsrechtlichen Auffassung ist jedoch folgende Überlegung: Für die Annahme eines Verwertungsverbotes aus revisionsrechtlicher Sicht ist in erster Linie die in die Zukunft gerichtete Prüfung entscheidend, ob das Urteil möglicherweise auf dem Verstoß beruhen kann89 • Eine solche Prüfung kann der Tatrichter i.d.R. zu dem Zeitpunkt, in dem er über das Eingreifen eines Verwertungsverbots entscheiden soll, gar nicht vornehmen90 • Oft muß schon vor der abschließenden Urteilsberatung entschieden werden, ob ein Beweismittel zugelassen wird oder nicht. An folgendem Beispiel sei die Undurchführbarkeit dieser Auffassung dargelegt: In der Hauptverhandlung stellt der Staatsanwalt einen Antrag gem. § 244 StPO, eine im Vorverfahren gemachte Zeugenaussage zu verlesen. Dabei sei unterstellt, daß die Verlesung als solche nach den §§ 250 ff. StPO zulässig ist. Daraufhin wendet der Verteidiger ein, daß die Aussage durch Verstoß gegen eine Beweiserhebungsnorm erlangt wurde, der sie unverwertbar mache. Der Richter muß nun, noch bevor er den genauen Inhalt der Zeugenaussage kennt denn der Beweis darf ja erst dann erhoben werden, wenn dem Antrag stattgegeben ist -, darüber entscheiden, ob eine Verlesung erfolgen darf oder ob sie möglicherweise wegen eines Verstoßes gegen ein Verwertungsverbot unzulässig 88 89 90

Vgl. Reinecke, S. 158. Schönebom, GA 1975, 33 ff.(38); Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.3, S. 7; Sydow, S.75. Ähnlich Reinecke, S.156 f.

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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wäre, vgl. § 244 m 1 StPO. Hierbei kann für seine Entscheidung nicht die Überlegung maßgeblich sein, ob die Zeugenaussage möglicherweise das Urteil beeinflussen wird oder nicht. Denn da er zu diesem Zeitpunkt noch nicht den Inhalt der Zeugenaussage kennt, kann er eine solche Überlegung gar nicht anstellen. So könnte die Aussage auch widersprüchlich oder aus anderen Gründen völlig bedeutungslos für den Prozeß sein. Es zeigt sich also, daß sich nach dieser Ansicht die Frage nach dem Verwertungsverbot oft erst nach oder mit der Urteilsfällung beurteilen ließe, der Richter muß jedoch schon vor diesem Zeitpunkt wissen, was verwertbar ist und was nicht.

3. Schutzzweck der Norm Nach einer weit verbreiteten Auffassung91 ist für die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels auf den Schutzzweck der verletzten Norm abzustellen. Allerdings sind sich die Anhänger nur im Ausgangspunkt einig, so daß die einzelnen Schutzzwecklehren stark voneinander abweichen. So unterscheidet Grünwald92 danach, ob der Schutzzweck der verletzten Norm bereits durch den Verstoß endgültig vereitelt ist. Sei dies nicht der Fall, dann folge aus der ratio der Vorschrift die Unverwertbarkeit. Sei die Verletzung des geschützten Interesses aber mit dem Verstoß abgeschlossen, dann komme ein Verwertungsverbot nur dann in Betracht, wenn die Verwertung eine Vertiefung der Interessenverletzung bedeuten würde93 • Eine solche Konstellation sei beispielsweise dann gegeben, wenn es um die Verwertbarkeit einer Aussage gehe, die außerhalb der Hauptverhandlung unter Verstoß gegen die §§ 53, 53 a StPO erlangt wurde94 • Zwar sei hier das Geheimnis durch die Aussage schon offenbart worden, die Einführung in die Hauptverhandlung würde es

Grünwald, lZ 1966, 489 ff.(492); Petry, passim, insb. S. 29 f.; Seiler, JB11974, 57 ff., 123 ff.(133). Teilweise werden auch revisionsbezogene Schutzzwecldehren vertreten, vgl. BGHSt 11, 213 ff.(215 ff.); 25, 325 ff.(331) sog. Rechtskreistheorie; Blomeyer, IR 1971, 142 ff.(145); Gössel, NJW 1981, 2217 ff.(2219); Rudolphi, MDR 1970, 93 ff.(97). Diese können jedoch außer Betracht bleiben, da schon ihre Prämisse als verfehlt dargelegt wurde, vgl.o. S. 38 ff. 92 lZ 1966, 489 ff. 93 lZ 1966, 489 ff.(492, 498). Ähnlich auch Seiler, JBI 1974, 57 ff., 123 ff.(133), der darauf abstellt, ob die Interessenverletzung durch die Verwertung verstärkt oder erst voll wirksam wird. In diesen Fällen sei ein Verwertungsverbot erforderlich, ansonsten handele es sich um eine Beweisregelung, deren Verletzung folgenlos bliebe. 94 lZ 1966, 489 ff.(498).

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Kapitel 1: Allgemeiner Teil

jedoch erst publik: machen und somit eine Vertiefung der geschehenen Interessenverletzung beinhalten. Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen. Es fällt bereits auf, daß Grünwald selbst nicht in der Lage ist, seinen Ansatz konsequent durchzuführen. Ein Beispiel hierfür bieten seine Ausführungen zu § 81 a StP095 • Grünwald will in dem Fall, in dem entgegen § 81 a StPO ein Eingriff vorgenommen wurde, obwohl bei der körperlichen Verfassung des Angeklagten ein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten war, im Grundsatz ein Verwertungsverbot annehmen96 • Seine prinzipiellen Ausführungen zu den Voraussetzungen für das Eingreifen eines Verwertungsverbotes tragen ein solches Ergebnis indes nicht. Denn mit dem Eingriff in die körperliche Integrität des Beschuldigten ist die Rechtsgutsverletzung bereits abgeschlossen. Sie wird durch die Verwertung nicht intensiviert. Dies erkennt auch Grünwald an und gelangt erst unter Rückgriff auf ein weiteres Argument, nämlich, daß der Staat nicht auf dem Unrecht aufbauend dem Verletzten weitere Nachteile zufügen dürfe97 , zu dem angestrebten Ergebnis der Unverwertbarkeit98 • Damit wird aber sein eigentliches Hauptargument de facto überflüssig. Darüber hinaus läßt sich anzweifeln, ob man unter Anwendung der von Grünwald vertretenen Ansicht zwingend zu den von ihm präsentierten Ergebnissen kommen muß, vielmehr erscheinen hier auch andere Resultate möglich. So zeigt Dencker99 zu Recht auf, daß bei einem Verstoß gegen § 54 StPO, bei dem Grünwald stets Verwertbarkeit annehmen will lOO , auch Fallgestaltungen denkbar sind, in denen die Nichtverwertbarkeit der Beamtenaussage noch etwas retten kann, so daß hier nach der Grünwaldschen These ein Verwertungsverbot zum Zuge kommen müßte. Schwerer wiegt aber, daß die Anwendung dieser Unterscheidung dazu führt, daß eine "schwächere" Verletzung der Norm, weil sie in der Regel den Schutzzweck noch nicht ganz vereitelt, eher zu einem Verwertungsverbot führen könnte als ein "stärkerer" Verstoß, der in der Regel den Schutzzweck ganz vereitelt lOl • So will Grünwald, wie bereits oben ausgeführt, im Rahmen von § 53 StPO dann ein Verwertungsverbot annehmen, wenn die Aussage außerhalb der Hauptver95 96

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JZ 1966, 489 ff.(495). Das dann allerdings wegen seines Rückgriffs auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung letztlich nicht zum Zuge kommt, vgI. JZ 1966, 489 ff.("~6). Ein Argument, das als solches zutreffend ist, da es nichts anderes bedeutet, als daß durch die Verwertung die begangene Rechtsverletzung bestätigt würde, s.o. S. 34. JZ 1966, 489 ff.(495). S.48. JZ 1966, 489 ff.(498). Ähnlich Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(28).

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handlung unter Verstoß gegen § 53 StPO erlangt wurde. Da erst die Hauptverhandlung das Geheimnis publik machen würde, würde die Verwertung eine Vertiefung der Interessenverletzung bedeuten. Ist nun jedoch die Aussage entgegen dem Verwertungsverbot dennoch in die Hauptverhandlung eingeführt worden, dann stünde wiederum der Verwertung nichts im Wege, weil das Geheimnis nun publik ist102. Dadurch würde der "stärkere" Verstoß gleichsam prämiert. Diese Differenzierung ist daher abzulehnen. Petryl03, der seine Auffassung ebenso auf eine Analyse des Schutzzwecks der einzelnen Beweisnorm grundet, gelangt zu einer anderen Unterscheidung, indem er die von ihm so bezeichneten prozeßrechtlichen Beweisverbote den allgemeinen Beweisverboten gegenüberstellt104 . Eine Beweisnorm beinhalte dann ein prozeßrechtliches Beweisverbot, wenn sie das aktive oder passive Verteidigungsrecht des Beschuldigten, also seine prozessuale Sonderstellung, zum inhalt habe 105 , wie beispielsweise die Belehrungspflicht des § 136 StPOI06 oder die Zeugnisverweigerungsrechte der §§ 52,53 Nr. 1-4 und 53 a StP0107 , aber auch § 136 a StP0108 . Da diese Verbote statuiert würden, um das Ziel des Verfahrens - das gerechte und richtige Urteil - zu fördern, führe ein Verstoß hiergegen stets zur Unverwertbarkeit des Beweismittels 109 . Zwischen den allgemeinen Beweisverboten und dem Verfahrensziel bestehe indessen ein solcher Zusammenhang nicht. Bei ihnen gehe es allein darum, daß allgemein menschliche Rechte, wie die Würde und Persönlichkeit des Beschuldigten, in verfassungsgemäßer Weise gewahrt werden11o. Als Beispiele nennt Petry in diesem Zusammenhang § 81 a StPO lll , aber auch in bestimmten Fällen § 136 a StPO ll2 . Die allgemeinen Beweisverbote beschränken sich demgemäß darauf, den Humanitätsstatus der Verfahrensbeteiligten, die sog. verfassungsmäßige "Objektsrolle" , 102 JZ 1966, 489 ff.(498). 103 passim, insb. S. 29. 104 Damit knüpft er an die von Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, passim, begründete Lehre von den doppelfunktionellen Prozeßhandlungen an, vgI. Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(24). Bereits diese Lehre hat sich als unhaltbar erwiesen, vgI. Dencker, S. 21 ff. 105 Petry, S. 36. 106 Petry, S. 38. 107 Petry, S. 45. 108 Petry, S. 45. 109 Petry, S. 29. 110 Petry, S. 36. 111 Petry, S. 74. 112 Petry, S. 76.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

und somit außerprozessuale Rechtsgüter zu schützenl13 • Sie stünden daher beziehungslos zum Prozeßziel 114 und erfordern damit in der Regel kein Verwertungsverbot. Eine Verletzung dieser Normen habe aber ausnahmsweise dann ein Verwertungsverbot zur Folge, wenn die Verwertung als solche zu einem selbständigen Rechtseingriff führen würde11S • Zwar kann Petry wegen dieser Modifizierung nicht vorgeworfen werden, er verkenne, daß auch Grundrechte (als Schutzinstrument außerprozessualer Rechtsgüter) ein Verwertungsverbot auslösen können116 . Jedoch sind bereits die Prämissen seiner Ansicht zweifelhaft. Dies gilt zunächst für die Aufteilung der Stellung des Beschuldigten in eine verfassungsrechtliche Objekt- und eine prozeßrechtliche SubjektsteIlung. Denn auch die Rechte, die nach Petry die prozeßrechtliche SubjektsteIlung ausmachen sollen, sind letztlich Ausfluß aus der Verfassung und dienen ebenso der Verwirklichung des Humanitätsstatus und des Persönlichkeitsrechts im Prozeß117. So leitet Petry das aktive Verteidigungsrecht des Beschuldigten, das Teil seiner prozeßrechtlichen SubjektsteIlung sein soll, sogar selbst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör her118 , der in Art. 103 I GG verfassungsrechtlich verankert ist und der ebenso verhindern soll, daß der Mensch zum bloßen Verfahrensobjekt gemacht wird 119 . Auch im Rahmen der Erörterung des § 136 a StPO räumt Petry diesen Zusammenhang gewissermaßen ein, indem er ausführt, daß § 136 a StPO sowohl die verfassungsrechtliche Objekt- als auch die prozeßrechtliche SubjektsteIlung schütze l20 • Anderseits gibt er deshalb die Trennung zwischen diesen beiden Stellungen nicht auf, sondern versucht, sie auch hier durchzuführen. Dabei gerät er jedoch in Schwierigkeiten, das in § 136 a StPO enthaltene Verwertungsverbot zu erklären. Soweit nämlich § 136 a StPO den Humanitätsstatus des Vernommenen schütze, solle § 136 a StPO als allgemeines Beweisverbot kein Verwertungsverbot nach sich ziehen l21 • Darüber, daß dieses Ergebnis der Gesetzeslage widerspricht, kann er sich nur hinweghelfen, indem er diese für verfehlt erklärt122 • Aber auch die zweite Prämisse der Ausführungen von Petry, nämlich 113 Petry, S. 36. 114 Petry, S. 29. m Petry, S. 30, S. 122 ff. 116 So aber die Kritik von KMR-Paulus, § 244, Rn. 507. 117 Vgl. beispielsweise SK-Rogall, Vor § 133 Rn. 8, bzgl. §§ 136 und 136 a StPO. 118 Petry, S. 56. 119 KM, Einl. Rn. 24 m.w.N. 120 Petry, S. 124. 121 Petry, S. 124. 122 Petry, S. 124.

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die Differenzierung zwischen prozeßrechtlichen Beweisverboten, die in unmittelbarer Beziehung zum Urteil stünden, und den allgemeinen Beweisverboten, bei denen ein solcher Zusammenhang nicht bestehe, läßt sich nicht aufrechterhalten. Denn ein gerechtes Urteil bedeutet auch, rechtsstaatlich nicht mehr erträgliche Eingriffe in Rechte Dritter oder anderer Verfahrensbeteiligter zu verhindem l23 • Damit besteht aber auch zwischen den von Petry so bezeichneten allgemeinen Beweisverboten und dem Prozeßziel eine Beziehung, was von Petrys Ausgangspunkt her somit ebenso wie bei den prozeßrechtlichen Beweisverboten im Falle eines Verstoßes zur Unverwertbarkeit führen müßte l24 • Bezeichnenderweise wird dieser Zusammenhang dann auch von ihm selbst eingestanden, wenn er ausführt, daß das Urteil als solches den Makel der Ungerechtigkeit in sich trage, wenn die im Urteil zum Ausdruck kommende Bewertung der Schuld unter gleichzeitiger Verletzung eines schutzwürdigen (auch außerprozessualen) Rechtsguts geschehe l2S ! Dies spricht jedoch dafür, daß die von ihm getroffene Unterscheidung bereits im Ansatz nicht haltbar ist. Zusammenfassend läßt sich somit feststellen, daß die Schutzzwecklehren in ihren bisher vertretenen Formen nicht überzeugen können. Dies beruht zum einen auf ihrer (teilweisen) Koppelung mit einer revisionsrechtlichen Sichtweise, zum anderen darauf, daß sich die bisherigen Differenzierungen als nicht zutreffend erwiesen haben. Die von Petry befürwortete Unterscheidung zwischen prozeßrechtlichen und allgemeinen Beweisverboten, wobei im Grundsatz nur erstere ein Verwertungsverbot nach sich ziehen sollen, ist ebensowenig haltbar wie die Differenzierung GrünwaIds danach, ob mit dem Eingriff der Schutzzweck der Norm bereits endgültig vereitelt ist oder nicht. Dennoch aber muß den Schutzzwecklehren zugegeben werden, daß sie einen richtigen Ansatz enthalten. Denn sie beruhen auf der zutreffenden Erkenntnis, daß die Frage der Verwertbarkeit eines Beweismittels zunächst anband des Gesetzes selbst und den darin zum Ausdruck gekommenen Wertungen beantwortet werden muß. Erst wenn diese nicht weiterhelfen, ist auf andere Kriterien zurückzugreifen.

Rudolphi, MDR 1970, 93 ff.(97) m.w.N. Kritisch insoweit auch Rengier, Die Zeugnisverweigerungsrechte, S. 286. 12S Petry, S. 137 f.

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Kapitel 1: Allgemeiner Teil

4. AbwtJgungslehre

Nach herrschender Meinung l26 ist anband einer Gesamtabwägung zu ermitteln, ob ein Verwertungsverbot entsteht. Als Abwägungskriterien werden insbesondere Schwere des Rechtsverstoßes l27 , Schutzbedürfnis des Betroffenenl28 , Schutzzweck der verletzten Norm l29 , Schwere des Delikts 130,131 genannt. Der Abwägungslehre wird regelmäßig vorgeworfen, sie führe zu Rechtsunsicherheitl32 • Dieser Kritik ist zuzustimmen. Da in jedem Fall eine Einzelfallab-

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speziell für die verfassungsrechtlichen Verwertungsverbote: BVerfGE 34, 238 ff.(248 ff.); 56, 37 ff.(49 ff.); NJW 1990, 563 ff.(563 f.); BGHSt 19, 325 ff. (332 f.); 34, 397 ff.(401); 36, 167 ff.(173 f.); BayObLG, NJW 1990, 197 f.(198). Allgemein: BGHSt 24, 125 ff.(130); 34, 39 ff.(53); NJW 1990, 1426 ff.(1428); NJW 1990, 1801 f.(1801); BayObLG bei Rüth, DAR 1966, 261; OLG Celle, NJW 1969, 567 f.(568); KG, StV 1985, 404 f.(405); OLG Köln, NJW 1966, 416 f.(417); LG Baden-Baden, StV 1989, 428 f.; LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Bremen, StV 1984, 505 f.(506); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292); A/N/M, S. 480; Baumann, GA 1959, 33 ff.(35); Berz, JuS 1982, 416 ff.(420); Blau, NJW 1973, 2234 ff.(2239); Dalakouras, S. 131 ff., insb. S. 134; Joerden, Jura 1990, 633 ff.(643); KM, Einl. Rn. 55; KK-Pelchen, Vor § 48, Rn. 27, 29; LR-Schäfer, Einl. Kap. 14 Rn. 13; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(31 f.); ders. NStZ 1988, 385 ff.(391); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 149; Schellhammer, NJW 1972, 319 f.(320); Schneider, NJW 1974, 1914 f.(1914); Walder, ZStrR 1966, 36 ff.(58 f.); Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(277 f.). 127 BGHSt 24, 125 ff.(131); NN/M, S. 480; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(35). Teilweise wird auch die Schwere des Verstoßes allein in den Vordergrund gestellt, so BayObLG, DAR 1966, 102 f.(103); OLG Hamm, NJW 1965, 1089 f.(1089); A/N, S. 105 Fn. 46 a; so wohl auch trotz seiner Systematisierung letztlich Peters, 46. DJT 1966, Band I, Teil 3 A, 91 ff.(146); neuerdings auch BGH, StV 1990, 194 f.(194) m.Anm. Fezer. Diese sog. Schweretheorie stellt jedoch nur einen Unterfall der Abwägungslehre dar und ist daher aus den gleichen Gründen wie die Abwägungslehre abzulehnen. 128 BGHSt 24, 125 ff.(130); NN/M, S. 480; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(35). 129 A/N/M, S. 480; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(35). 130 BGHSt 34, 397 ff.(401); 36, 167 ff.(174); BayObLG, NJW 1990, 197 f.(198); KG, StV

1985, 404 f.(405); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292); Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(34). Somit irrt Fezer, StV 1989, 290 ff. (294), wenn er meint, daß lediglich Rogall die Frage der Verwertbarkeit auch von der Schwere der aufzuklärenden Straftat abhängig machen will. 131 Auch die Frage, ob das Beweismittel auf rechtmäßigem Wege zu erlangen gewesen wäre, wird häufig als ein Abwägungskriterium herangezogen, vgI. hierzu u. S. 105 ff. 132 Sarstedt, 46. DJT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 12); Schönebom, GA 1975, 33 ff.(34). Allerdings versuchen einige Autoren feste Maßstäbe zur Orientierung zu entwickeln. Während Dalakouras, S. 132, einzelne Delikte in Anlehnung an den in § 100 a StPO enthaltenen Deliktskatalog herausarbeitet, die stets zum Überwiegen der Strafverfolgungsinteressen führen, versucht Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(35 ff.), daneben auch Maßstäbe für die umgekehrte Frage zu entwickeln. So arbeitet er einzelne Rechte heraus, bei denen

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wägung vorzunehmen ist, sind die Ergebnisse nicht vorhersehbar. Es fehlt an klaren Regeln, und allgemeine Unsicherheit auf Seiten der Beschuldigten und ihrer Verteidiger ist die Folge. Eine derartige Rechtsunsicherheit wäre jedoch hinnehmbar, wenn die Abwägung zumindest der Einzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch verhelfen würde. Aber auch das ist nicht der Fall. Denn bereits innerhalb der Abwägungslehre ist man sich über die Ergebnisse der Abwägung nicht einig: Während beispielsweise einige Autoren unter Abwägung der widerstreitenden Interessen bei Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen einer Maßnahme nach § 81 a StPO regelmäßig zur Verwertbarkeit des Beweismittels gelangen133 , wird von anderer Seite genau das Gegenteil behauptetI 34 • Auch besteht hier die Gefahr, daß in vielen Fällen gar nicht mehr abgewogen, sondern lediglich auf das jeweilige Abwägungskriterium rekurriert wird, das das gewünschte Ergebnis liefert. Ein Beispiel hierfür bieten die Ausführungen von Meyer135 : Bei einer Verletzung des § 55 StPO wird die Verwertbarkeit des Beweismittels von ihm damit begründet, daß die Norm kein Schutzrecht für den Angeklagten enthalte 136 • Daraus nun als unbefangener Leser zu schließen, daß Meyer im Falle der Verletzung von Normen, die Schutzrechte zugunsten des Angeklagten (Beschuldigten) beinhalten, zu einem Verwertungsverbot gelangen müßte, wäre allerdings ein Irrtum. Denn er führt hinsichtlich eines Verstoßes gegen den Arztvorbehalt des § 81 a StPO aus, daß gerade die Tatsache, daß es sich nur(!) um eine Schutzvorschrift zugunsten des Beschuldigten handelt, zur Verwertbarkeit der Blutprobe137 führt. Bei einer Beschlagnahmeanordnung soll der Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Verwertungsverbot nach sich ziehen 138 • Ein solcher Verstoß im Rahmen einer körperlichen Untersuchung des Beschuldigten - Hirnkammerlüftung(!) bei mittelschwerem Delikt - soll hingegen die Verwertbarkeit nicht berühren139. Diese Ergebnisse sind in sich widersprüchlich und erscheinen willkürlich, weil ein und dasselbe Argument einerseits zu Verwertbarkeit, anderseits aber zur Unverwertbarkeit führen kann. Von einer durch Einzelfallabwägung erreichten Einzelfallgerechtigkeit

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ein Verstoß stets zu einem Verwertungsverbot - ohne Abwägung - führen muß. Vgl. hierzu u. s. 58 ff. A/N/M, S. 500; KK-Pelchen, § 81 a Rn. 14; KM, § 81 a Rn. 32; LR-Dahs, § 81 a Rn. 75. LR-Schäfer, Einl. Kap. 14 Rn. 6, 26; vgl. auch BVerfGE 16, 194 ff.(202 f.). A/N/M, S. 481 ff. A/N/M, S. 489. A/N/M, S. 501. A/N/M, S. 504. A/N/M, S. 500.

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kann dann nicht mehr gesprochen werden. Auch werden hier die Ergebnisse mit einer Endgültigkeit vertreten, die daran zweifeln läßt, ob sie tatsächlich noch auf einer Abwägung beruhen. Kraß formuliert: Es scheint, als würde die Abwägungslehre nur noch bemüht, um ein bereits per Judiz gefundenes Ergebnis zu rechtfertigen, nicht aber, um es zu finden. Die Abwägung ist dann nichts anderes als pure Rhetorik. Aber selbst wenn man solche Ausführungen als "Ausfallerscheinungen" deklarieren würde, so machen sie doch deutlich, worin das fundamentale Defizit der Abwägungslehre besteht: Sie ist systemlos, bringt daher Rechtsunsicherheit mit sich, die wiederum derartig widersprüchliche Ergebnisse überhaupt erst ermöglicht. Die Abwägungslehre ist somit in ihrer bisherigen Form abzulehnen.

5. Differenzierende Auffassungen Teilweise wird in der Literatur auch eine differenzierte Betrachtungsweise vorgeschlagen l4O • So wird zwischen den verfassungsrechtlichen141 bzw. selbständigen 142 Verwertungsverboten, die sich aus einer Abwägung ergeben sollen, und den auf einem Normverstoß beruhenden Verwertungsverboten, deren Eingreifen sich an anderen Regeln bemessen soll, unterschieden. Eine Begründung für diese Differenzierung wird jedoch nicht gegeben. Allein die Ausführungen Küppers enthalten den Ansatz einer solchen: Die Rechtskreis- und Schutzzwecklehren führten bei den selbständigen Verwertungsverboten nicht weiter l43 • Aus welchem Grund, wird indes nicht dargelegt. Bei dieser Differenzierung bleibt Küpper jedoch stehen. Seine Ausführungen beinhalten keine genauen Maßstäbe für die Feststellung der nicht auf einer Abwägung beruhenden Verwertungsverbote. So verweist er zwar auf die Rechtskreis- und Schutzzwecklehren; diese weichen untereinander jedoch viel zu stark ab, als daß sich diesem Hinweis eine genaue Vorgehensweise entnehmen ließe. Anders sind hingegen die Ausführungen von Fezer und Paulus einzustufen. Zwar wollen auch sie das Eingreifen eines auf einen Normverstoß folgenden Verwertungsverbotes anhand einer Schutzzwecklehre beantworten, sie legen jedoch ausführlich dar, wie diese Schutzzweckerwägungen aussehen sollen. Ent-

Fezer, StV 1989, 290 ff.(294); KMR-Paulus, § 244 Rn. 516 ff.; Küpper, JZ 1990, 416 ff.(418, 419). 141 Fezer, StV 1989, 290 ff.(294); KMR-Paulus, § 244 Rn. 516 ff. 142 Küpper, JZ 1990, 416 ff.(418, 419). 143 JZ 1990, 416 ff.(418).

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scheidend sei, ob Sinn und Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift ein Verwertungsverbot gebötenl44. Nach Fezer sei dies u.a. dann zu bejahen, wenn durch die Norm die Wahrheitsfindung gesichert werden solle l4s oder die Grenzen der Wahrheitsfindung inhaltlich-sachlich festgelegt würden l46 . In den Fällen, in denen sog. Beweisregelungen betroffen seien, die ausschließlich die Art und Weise des Eingriffs regelten, sei die Annahme einer Unverwertbarkeit hingegen nicht geboten l47 . Diese im Ansatz diskutable Auffassung kann in ihrer konkreten Ausführung nicht überzeugen. Fezer zieht die unterschiedlichsten Schutzzwecke heran, ohne daß eine durchgängige Argumentationslinie bestünde und ohne daß die von ihm genannten Schutzzwecke, die ein Verwertungsverbot erfordern, abschließend wären l48 . Zur Begründung führt Fezer aus, daß es noch keine allgemeinen Maßstäbe für die Beurteilung von Sinn und Zweck einer Vorschrift gäbe l49 . Das kann nicht bezweifelt werden, handelt es sich hierbei doch der Sache nach um eine Auslegung jeder einzelnen Normiso. Darum geht es hier jedoch auch (noch) gar nicht. Hier ist zunächst zu klären, wie der Schutzzweck einer Norm beschaffen sein muß, damit auf seine Verletzung ein Verwertungsverbot folgt. Ob eine bestimmte Vorschriü dieselli. Zweck dient, ist dann erst ein zweiter Schritt, der aber nicht vor dem ersten gegangen werden darf. Für die Beantwortung dieser ersten Frage lassen sich sehr wohl allgemeine Maßstäbe finden lSI • Nach Paulus folgt auf die Verletzung einer Verfahrensvorschrift dann ein Verwertungsverbot, wenn die Norm das angewandte Mittel wegen Unverhältnismäßigkeit nicht zur Wahrheitserforschung zulassen wolle lS2 • Ob der Norm ein solcher Wille zu entnehmen sei, sei anband des Schutzzwecks der einzelnen Norm zu ermitteln. Sei aber der Schutzzweck der Norm trotz des Verstoßes in concreto nicht verfehlt, so bleibe es bei der Verwertbarkeit des Beweismittels, weil das Beweismittel dann nicht unverhältnismäßig und kein qualitativ anderes 144 Fezer, StPO n, Fall 16 Rn. 48; KMR-Paulus, § 244 Rn. 516. Beispiel: Verhinderung von Aussagen, die in ihrem Wa1lrheitsgehalt gefährdet sind, StPO n, Fall 16 Rn. 53. 146 StPO n, Fall 16 Rn. 56. 147 StPO n, Fall 16 Rn. 56 f. 14S

148 StPO 11, Fall 16 Rn. 52. 149

StPO 11, Fall 16 Rn. 52.

150 Larenz, Methodenlehre, S. 313; Müller, Juristische Methodik, S. 27. ISI S.U. S. 53 f.

152 KMR, § 244 Rn. 516. 4 Schröder

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sei lS3 • Als Beispiele für eine solche Konstellation werden die sogenannten Beweisregelungen wie z.B. §§ 81 a, 100 b I, 105 I StPO genannt lS4 • Im Ausgangspunkt vertritt Paulus somit eine weitreichende Ansicht. Denn grundSätzlich beinhaltet jede Norm, die die Beweiserhebung lenkt, eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Damit kann jeder Normverstoß ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Zugleich werden aber auch Einschränkungen gemacht: Ist der Schutzzweck in concreto nicht verletzt, dann scheidet ein Verwertungsverbot aus. Das überzeugt im Grundsatz: Will eine Norm ein bestimmtes Verhalten gar nicht verhindern, dann können aus dieser Norm auch keine negativen Folgen im Falle der Mißachtung abgeleitet werden. Abzulehnen sind jedoch die konkreten Ausführungen von Paulus. Dies gilt insbesondere für die Behauptung, daß bei einem Verstoß gegen sog. Beweisregeln das Beweismittel immer verwertbar sei, weil hier der Schutzzweck durch den Normverstoß nicht verfehlt werde und das Beweismittel damit nicht unverhältnismäßig und auch kein qualitativ anderes werde. Sicherlich gibt es bei einem Verstoß gegen den Arztvorbehalt in § 81 a StPO Konstellationen, in denen der Schutzzweck nicht berührt wirdiss. Das bedeutet jedoch nicht, daß es nicht auch Mißachtungen des Arztvorbehaltes geben kann, die eine Verfehlung des Schutzzwecks beinhalten lS6 • Bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt - sei er nun in § 100 bI StPO oder § 105 I StPO enthalten - wird mit dem Verstoß ausnahmslos auch der Schutzzweck verfehlt lS7 • So lassen sich die von Paulus gefundenen Ergebnisse dann auch nur so erklären, daß für ihn letztlich nicht die Schutzzweckverletzung entscheidend ist, sondern ob das Beweismittel durch den Normverstoß zu einem qualitativ anderen wird. Denn nur unter diesem Aspekt können diese Ergebnisse gerechtfertigt werden. So bleibt die Blutprobe dieselbe, ob sie nun durch einen Arzt oder einen Nichtarzt entnommen wurde. Und auch die Erkenntnisse, die im Rahmen einer Telefonüberwachung gemacht wurden, oder die Gegenstände, die während einer Durchsuchung beschlagnahmt wurden, verändern ihre Qualität und damit ihren Beweiswert nicht dadurch, daß die Anordnung der Telefonüberwachung bzw. der Durchsuchung entgegen §§ 100 b I, 105 I StPO nicht durch den Richter erfolgte. Damit wird

lS3 KMR, § 244 Rn. 517. lS4 KMR, § 244 Rn. 517, 49l. ISS Vgi. hierzu beispielsweise unten, S. 133. IS6 Vgi. hierzu beispielsweise unten, S. 133 f. Dies räumt Paulus bezeichnenderweise in

seinen Anmerkungen zu § 81 a StPO sogar selbst ein, vgl. KMR, § 81 a Rn. 58.

IS7 Vgi. unten, S. 141 ff.

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aber das Eingreifen eines Verwertungsverbotes von einem Gesichtspunkt abhängig gemacht, der grundsätzlich bei der Ermittlung eines Verwertungsverbotes keine Rolle spielt - nämlich der Qualität des Beweisergebnisses 1S8 • Die von Paulus vertretene Ansicht ist daher abzulehnen. Somit können auch die differenzierenden Theorien in ihrer bisherigen Form nicht überzeugen.

6.

Eigener~sungsweg

a) Verwertungsverbote aus der StPO Die wichtigsten in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen Lösungen zur Bestimmung der Verwertungsverbote wurden verworfen. Während die revisionsbezogene Argumentationsweise wegen der falschen Sicht der Natur der Beweisverbote1S9 schon im Ansatz nicht zu überzeugen vermag, können die Schutzzweck-, Abwägungs- und auch die differenzierenden Lehren zwar in ihrer jetzigen Form, dennoch aber nicht vollständig verworfen werden, da sich ihre Ausgangspunkte zumindest in Teilbereichen als richtig darstellen. Verwertungsverbote sind das Ergebnis einer Abwägung zwischen den betroffenen Interessen l60 • Insofern ist der Ansatz der Abwägungslehre richtig. Allerdings kann die Abwägungstheorie als die für alle zu ermittelnden Verwertungsverbote maßgebliche Vorgehensweise nicht überzeugen l61 • Es wird dann außer acht gelassen, daß der Gesetzgeber in einigen Teilbereichen, nämlich insbesondere für die Beweiserhebung, die Abwägung bereits selbst vollzogen hat162 und die Orientierung an diesen Wertentscheidungen die Antwort auf die Frage nach einem Verwertungsverbot liefert. Die gesetzlich fixierten Maßstäbe müssen also für die Lösung ausschlaggebend sein. So ordnet beispielsweise § 81 a StPO die Blutprobenentnahme durch einen Arzt in jedem Strafverfahren an und nicht bloß in solchen, in denen es um den Verdacht leichterer Delikte geht. Eine Abwägungslehre, die wie die herrschende AuffasIS8 Vgl.o., S. 26 ff. IS9 S.o., S. 38 ff. 160

S.o., S. 37.

161 Dies ist der richtige Ansatzpunkt der differenzierenden Lehren, s.o., S. 48 ff. 162 Ebenso Rogall, ~tW 91(1979), 1 ff.(10), ohne aus dieser Feststellung Konsequenzen

zu ziehen. Von den Anhängern der Abwägungslehre wird dies lediglich für den Bereich des § 100 a StPO anerkannt, so ausdrücklich, BGHSt 26, 298 ff.(303), was sicherlich daran liegen mag, daß der Gesetzgeber mit Begrenzung der Eingriffsbefugnisse auf den . Verdacht bestimmter Delikte seine Abwägung auch äußerlich im Normwortlaut sichtbar gemacht hat.

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sung in erster Linie auf die Schwere des Delikts abstellt163 und somit bezüglich der Frage der Verwertbarkeit dann konsequent zu dem Ergebnis gelangen müßte, daß die Einhaltung dieser Norm nur bei dem Verdacht eines "leichteren" Deliktes zwingend ist, würde diese gesetzgeberische Wertung mißachten und de facto zu einem Zweiklassenrecht führen, das die StPO grundsätzlich gerade nicht vorsieht l64 , nämlich: Einhaltung der Beweisnormen nur gegenüber demjenigen, der in Verdacht steht, ein relativ "leichtes" Delikt begangen zu haben, während es bei allen schweren Delikten, bei denen die Abwägung immer zuungunsten des Verwertungsverbotes ausginge, letztlich einer solchen Beachtung nicht bedürfte. Daß die Anhänger der Abwägungslehre den Verstoß gegen den Arztvorbehalt in § 81 a StPO bei einem leichten und schweren Delikt dennoch gleich behandeln und in der Regel kein Verwertungsverbot annehmen l65 , liegt nicht daran, daß sie sich diese Kritik zu Herzen genommen haben, sondern beruht schlicht auf der auch oben166 schon angeprangerten Übung, häufig doch nicht abzuwägen, sondern lediglich das für das Ergebnis passende Kriterium heranzuziehen. Dem Gesetzgeber ist es zwar nicht verwehrt, hinsichtlich der einzelnen Eingriffsbefugnisse nach der Schwere der Tat zu differenzieren 167 - dies wurde beispielsweise bei § 100 a StPO gemacht, nur bei einem Verdacht der Katalogtaten ist ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zulässig. Hat der Gesetzgeber allerdings eine solche Differenzierung nicht vorgenommen, d.h. war das Ergebnis seiner Abwägung, bestimmte Eingriffsbefugnisse und auch Eingriffsvoraussetzungen für alle mutmaßlichen Straftäter gleich zu regeln, dann darf nicht der Gesetzesanwender durch eine zweite nachgeschobene Abwägung das Ergebnis der ersten (gesetzgeberischen) Abwägung zunichte machen l68 • Die Abwägungslehre kann somit in den Fällen, in denen der Gesetzgeber bereits abgewogen hat und damit eine gesetzgeberische Wertung speziell für das

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BVerfGE 34, 239 ff.(249); BGHSt 19, 325 ff.(333); 34, 397 ff.(401); NJW 1989, 2760 ff.(2762); BayObLG, NJW 1990, 197 f.(198); KG, StV 1985, 404 f.(405); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292) Rogall, 'llltW 91(1979), 1 ff.(34); Wolter, NStZ 1984, 276ff.(278). Ähnlich: Fezer, StV 1989, 290 ff.(294). Vgl. A/N/M, S. 500 f.; KK-Pelchen, Vor, § 81 a Rn. 14; ders., Vor § 48, Rn. 32; KM, § 81 a Rn. 32. Vgl.o., S. 47 f. Eine solche generelle Differenzierung verstieße auch nicht gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, vgl. hierzu u., S. 56 ff. Ähnlich auch Strate, DAV 1989, 13 ff.(20): Durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz können keine neuen Kompetenzen geschaffen werden.

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Strafprozeßrecht in Form der Normierung von Beweiserhebungsregelungen vorliegt, nicht befriedigen. Daher ist auch die von Küpper 169 vorgenommene Differenzierung zwischen selbständigen und unselbständigen Verwertungsverboten und die daran geknüpfte unterschiedliche Art der Ermittlung von Verwertungsverboten nicht richtig. Dies wird beispielsweise bei der Frage deutlich, ob eine im Vorverfahren gemachte Aussage eines Zeugen verwertbar ist, dem damals kein Zeugnisverweigerungsrecht zustand, der aber jetzt in der Hauptverhandlung über ein solches verfügt und davon Gebrauch macht. Hier würde es sich, falls ein Verwertungsverbot anzunehmen sein sollte, um ein selbständiges handeln, weil die erste Aussage rechtmäßig erlangt wurde. Dennoch hat sich hier die Entscheidung nicht an einer Abwägung, sondern an den §§ 252, 52 StPO und somit an der gesetzgeberischen Wertung zu orientieren. Damit ist aber bereits der Grundstock für den richtigen Ansatz gelegt. Die von der Abwägungslehre vernachlässigte Orientierung an den gesetzgeberischen Wertungen bedeutet: Im Vordergrund muß die aus den gesetzlich fixierten Verwertungsverboten abgeleitete Funktion der Verwertungsverbote 170 und die Schutzfunktion der Norm l7l , gegen die verstoßen wurde, stehen. Ein beweisrechtliches Verwertungsverbot kann somit nur auf den Verstoß gegen eine Norm folgen, die einen Individualrechtsschutz anstrebt. Das heißt jedoch nicht, daß jede Mißachtung einer solchen Norm zu einem Verwertungsverbot führen müßte l72 . Als zweiter Schritt ist nämlich zu prüfen, ob der Schutzzweck der Norm in concreto verletzt wurde. Liegt zwar ein Verstoß vor, wollte die Vorschrift aber diese Art von Verstoß gar nicht verhindern, dann ist auch ein Verwertungsverbot nach der gesetzgeberischen Wertung nicht geboten. Denn in einem solchen Fall können der Norm selbst keinerlei Auswirkungen auf die Verwertbarkeit entnommen werden, weil sie selbst keine Regelung für diese Konstellation enthält. Die Untersuchung des Schutzzweckes der einzelnen Norm ist aber nichts anderes als eine Auslegung 173 und somit Respektierung des Willens des Gesetzgebers. Bei der Ermittlung der Voraussetzungen der Verwertungsverbote ist somit auf die festgestellte Funktion der Verwertungsverbote zurückzugreifen. Eine solche "Kombination" wird indes häufig abgelehnt. Vorgeblich soll mit der Festlegung der Funktion der Verwertungsverbote noch keine Entscheidung JZ 1990, 416 ff.(418, 419). Vgl.o., S. 33 ff. 171 Dies ist der richtige Ansatzpunkt der Schutzzwecklehren. 172 So aber Dencker, S. 88 ff. 173 Larenz, Methodenlehre, S. 311; Müller, Juristische Methodik, S. 27.

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170

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Kapitell: Allgemeiner Teil

hinsichtlich der Voraussetzungen für das Eingreifen eines Verwertungsverbotes gefallen sein174 . Eine Begründung für diese Behauptung wird indes nicht geliefert. Sie läßt sich auch nicht finden. Denn die Ermittlung der Voraussetzungen der Verwertungsverbote ist nichts anderes als die Auslegung einer, wenn auch ungeschriebenen, Normengruppe. Die Auslegung einer Norm hat sich jedoch in erster Linie an ihrem Sinn und Zweck, also an ihrer Funktion zu orientieren 175 . Somit entscheidet die Funktion der Verwertungsverbote auch über ihr Eingreifen im Einzelfall - ein Zusammenhang zwischen der Funktion und den Voraussetzungen eines Verwertungsverbotes kann daher nicht geleugnet werden. Deshalb läßt sich die Gegenauffassung von Dencker allenfalls damit erklären, daß seine (unrichtige)176 Auffassung von der Funktion der Verwertungsverbote so weitreichend ist, daß grundsätzlich jeder Normverstoß ein Verwertungsverbot begründen könnte. Sieht man den Sinn der Verwertungsverbote jedoch - wie auch Roga1l 177 und ihm folgend Dalakouras 178 - darin, Individualrechtsschutz zu gewährleisten, dann ist damit bereits eine Vorentscheidung getroffen. Ein Verstoß gegen eine Norm, die allein ein staatliches Interesse schützt, kann nun nicht mehr ein Verwertungsverbot begründen. Ebenso ist es umgekehrt unzutreffend, wenn man wie Roga1l 179 , der ja Begründer dieser Sicht der Verwertungsverbote ist180, die Verwertbarkeit eines Beweismittels, das unter Verstoß gegen den Arztvorbehalt in § 81 a StPO erlangt wurde, u.a. damit begründet, daß die Norm allein der Sicherung eines außerprozessualen Interesses, nämlich der körperlichen Unversehrtheit des Betroffenen, dient. Gerade aber dieses außerprozessuale Recht stellt ein Individualrecht dar, so daß eine solche Argumentationsweise der von ihm selbst festgestellten Funktion der Verwertungsverbote zuwiderläuft. Durch den Rückgriff auf die anhand der gesetzlich fixierten Verwertungsverbote ermittelte Funktion wird auch einem gegen Schutzzweckerwägungen häufig eingewandten Argument der Boden entzogen, nämlich dem Einwand, daß offen bliebe, welche Anforderungen an den Schutzzweck der mit dem Verwertungsverbot zu bewehrenden Norm überhaupt zu stellen seien181 . Diese Frage wird hier beantwortet: Allein die Vorschriften, die einen Individual174 Dalakouras, S. 122; Dencker, S. 73; RogaU, ZStW 91(1979), 1 ff.(22 f.). 175 RGZ 142, 36 ff.(40 f.); BGHZ 2, 176 ff.(I84); 13,28 ff.(30). 176 Vgl.o., S. 31 f. 177 ZStW 91(1979), 1 ff.(l6 ff.). 178 Dalakouras, S. 119 ff.(122). 179 NStZ 1988, 385 ff.(392). 180 ZStW 91(1979), 1 ff.(16 ff.), S.O., S. 33 ff. 181 Schünemann, JA 1972, 633 ff. (639).

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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rechtsschutz anstreben, können im Falle ihrer Verletzung ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Rechtsunsicherheit ist somit vorgebeugt. b) Verwertungsverbote aus dem Grundgesetz Etwas anderes gilt hingegen für die Verwertungsverbote, die sich aus grundrechtlichen Überlegungen ergeben, die sogenannten grundrechtlichen Verwertungsverbote. Die Grundrechte binden als übergreifendes Recht jegliches staatliches Handeln, Art 1 III GG. Sie können somit nicht auf die spezifischen Bedürfnisse der verschiedenen einzelnen Verfahrensarten abgestimmt sein. Sie sind es nur insofern, als sie in bestimmten einfach-gesetzlichen Vorschriften bereits Berücksichtigung gefunden haben. Soweit jedoch auf sie direkt aus dem Grundgesetz, insbesondere auf Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG, zurückgegriffen wird, hat - was ihre Existenz anbelangt - eine Abwägung mit den besonderen Strafverfolgungsinteressen - die ebenfalls verfassungsrechtlichen Rang besitzen - noch gar nicht stattgefunden, so daß auch eine Lösung im Konfliktfalle noch nicht vorgezeichnet ist182 • Eine Entscheidung des Verfassungsgebers besteht nur in zweierlei Hinsicht. Zum einen ergibt sich aufgrund von Art. 19 11 GG die Unantastbarkeit des Kernbereichs des einzelnen Grundrechts 183 • So berührt beispielsweise die heimliche Aufzeichnung einer Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen Wohnung den unantastbaren Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GGl84. Ebenso sind auch tagebuchähnliche Aufzeichnungen, die ausschließlich innere Eindrücke und Gefühle wiedergeben, diesem absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung zuzurechnenl8S . Zum anderen läßt sich bereits durch Auslegung der Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GO ermitteln, daß bestimmte Bereiche von dem Grundrecht gar nicht erfaßt werden l86 . Für den dazwischenliegenden Bereich187 ist hingegen noch keine gesetzgeberische Entscheidung getroffen. Hier muß also anders als bei den einfach-gesetzlich normierten Beweiserhe182 Vgl. auch Gropp, StV 1989, 216 ff.(219). 183 Sog. Intimsphäre und unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung, BVerfGE 32,

184

185

186 187

373 ff.(379); 80, 367 ff.(373). Vgl. allgemein zu dieser Abgrenzung nach Sphären Geis, JZ 1991, 112 ff. BGHSt 31,296 ff.(299 f.). Vgl. die Vertreter der abweichenden Meinung des BVerfG in seinem neuesten Tagebuchurteil, BVerfG, NJW 1990, 563 ff.(565). Vgl. bzgl. Art. 2 I LV.m. Art. 1 I GG die sog. geschäftlichen Mitteilungen, BVerfGE 34, 238 ff.(247). Dieser Bereich wird unter dem Schlagwort "Sozialbereich" geführt, vgl. Amelung, NJW 1990, 1753 ff.(1755). Sog. schlichte Privatsphäre, BVerfGE 32, 373 ff.(379).

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bungsregelungen eine Abwägung, bezogen auf die besondere Interessenlage im Strafprozeß, erst noch vorgenommen werden. Bei dieser Abwägung handelt es sich jedoch nicht um ein strafprozessuales Spezifikum, sondern lediglich um einen Anwendungsfall des verfassungsrechtlichen "Prinzips des schonendsten Ausgleichs "188: Im Konfliktsfall zwischen verschiedenen Verfassungswerten muß eine Güterabwägung im konkreten Fall vorgenommen werden, die in erster Linie darauf abzielt, einen Ausgleich der kollidierenden Verfassungswerte zu finden 189 • 00) Schwere des Delikts

(1) Allgemeines Zur Ermittlung eines grundrechtlichen Verwertungsverbotes - sei es nun bezogen auf das unmittelbare oder mittelbare Beweismittel - muß also zwischen den Schutzinteressen des Beschuldigten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit abgewogen werden. Hierbei wird von der herrschenden Auffassung in der Lehre und in der Praxis insbesondere die Schwere der Tat, deren der Beschuldigte verdächtig ist, dem Grundrechtseingriff beim Beschuldigten gegenübergestelltl9O , denn die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten wird von der ständigen Rechtsprechung des BVerfG als wesentlicher Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens gewürdigt191 • Das Interesse der Allgemeinheit an der Strafverfolgung wiegt daher um so stärker, je schwerer die zu ahndende Tat einzustufen ist. Da es sich also bei der Schwere des Delikts in der Praxis letztlich um das ausschlaggebende Kriterium handelt, soll ihm hier besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. (2) Unschuldsvermutung Daraus, daß im Rahmen der Abwägung das Kriterium der Schwere des Delikts in den Vordergund gestellt wird, ergibt sich zwangsläufig, daß derjenige, 188

VgI. BVerfGE 39, 1 ff.(43). Geläufig ist auch der von Hesse, Rn. 72, geprägte Begriff der ·praktischen Konkordanz·.

BVerfGE 30, 173 ff.(195); 35, 202 ff.(225 f.); 39, 1 ff.(43). BVerfGE 34, 239 ff.(249); BGHSt 19, 325 ff.(333); 34, 397 ff.(401); 36, 167 ff.(174); BayObLG, NIW 1990, 197 f.(198); KG, StV 1985, 404 f.(405); LG Baden-Baden, StV 1989, 428 f.; LG Bonn, NIW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292); Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(34); Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(278); wenn auch z.T. generell und nicht nur bezüglich der grundrechtlicheri Verwertungsverbote. 191 BVerfGE 34, 238 ff.(248 f.); 36, 174 ff.(186); 38, 105 ff.(116); 44, 353 ff.(374); 77, 65 ff.(16); 80, 367 ff.(375). 189

190

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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der einer besonders schweren Tat verdächtig ist, eher einem Eingriff in- seine Grundrechte durch Verwertung des Beweismittels im Urteil ausgesetzt werden kann als derjenige, bei dem der Verdacht der Begehung einer "mittleren" oder "leichten" Straftat besteht. Wie verträgt sich eine solche Differenzierung mit der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden l92 , in Art. 6 I MRK verankerten Unschuldsvermutung? Die Unschuldsvermutung verbietet, daß ein Verdächtiger ohne gesetzlichen Nachweis seiner Schuld als schuldig behandelt wird l93 • Sie schützt den Beschuldigten vor Nachteilen, die einem Schuldspruch oder einer Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatlich prozeßordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und zur Strafbemessung vorausgegangen ist l94 • Verboten ist daher eine unterschiedliche Behandlung der Beschuldigten im Strafverfahren danach, ob der Beschuldigte "wohl" schuldig oder "wohl" unschuldig istl95 • Denn hierdurch würde bereits vor Abschluß des Verfahrens der Grad des Verdachts einer strafbaren Handlung verfahrensbezogen beurteilt. Deshalb ist auch eine daran orientierte Differenzierung bei den Beweisverwertungsverboten ausgeschlossen. Die Verwertbarkeit eines Beweismittels darf also nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Beschuldigte wohl schuldig - dann verwertbar - oder wohl unschuldig - dann unverwertbar - ist. Strafprozessuale Grundrechtseingriffe stellen als solche keinen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung dar, wenn sie zur gerichtlichen Klärung der Schuldfrage erforderlich sind, sondern werden im Gegenteil sogar von ihr gefordert l96 • Allerdings muß stets beachtet werden, daß die mit der Verwertung verbundenen Grundrechtseingriffe nur soweit gehen dürfen, daß sie auch im Falle eines Freispruchs ein noch vertretbares Sonderopfer eines Unschuldigen darstellen l97 • Hierin besteht im Grunde die zentrale Forderung der Unschuldsvermutung in diesem Problembereich l98 • Ein nicht mehr vertretbares Sonderopfer läge bei einem besonderen, anderen nicht zumutbaren Eingriff in die Rechtsgüter des Beschuldigten vor l99 • Dies wäre dann zu bejahen, wenn der Beschuldigte unverhältnismäßigen Eingriffen ausgesetzt 192 BVerfGE 22, 254 ff.(265). 193 BVerfGE 22, 254 ff.(265). 194 BVerfG, NJW 1990, 2741 ff.(2741). 195 Rudolphi, ZRP 1976, 165 ff.(166); SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 9; vgl. auch die abwei196

chende Meinung des Richters am BVerfG Mahrenholz, NJW 1990, 2743 f.(2743). KM, Art. 6 MRK Rn. 14; SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 9.

197 Dahs, NJW 1976, 2145 ff.(2146); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 11 11, S. 60; Rudol-

phi, ZRP 1976, 165 ff.(I66); SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 9. Vgl. auch BVerfGE 19, 342 ff.(341). 198 I.d.S. auch Roxin, Strafverfahrensrecht, § 11 11, S. 60. 199 Vgl. BGHZ 26,270 ff.(280); NJW 1980, 1679 f.(1680) m.w.N.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

würde, wenn also beispielsweise zur Aufklärung einer Bagatellangelegenheit eine Liquorentnahme bei ihm vorgenommen wird200• Eine Unterscheidung nach dem Schweregrad des vorgeworfenen Delikts, wie sie auch der Gesetzgeber beispielsweise in § 100 a StPO und § 7 m G 10 i.V.m. § 138 StGB vorgenommen hat - also schwere Eingriffe nur bei dem Verdacht von in der Regel schweren Delikten -, ist daher von der Unschuldsvermutung geradezu gefordert, weil sie unverhältnismäßige Eingriffe verhindert. Sie ist, wie es das BVerfG ausdrückt, für die Durchführung eines an rechtsstaatlichen Grundsätzen orientierten Strafverfahrens unerläßlich201 • Daher stellt auch im Rahmen der Feststellung von grundrechtIichen Verwertungsverboten - und nur hier - die Schwere der Tat ein zulässiges Abwägungskriterium dar. bb) Konkretisierung des Merkmals

Durch die Abwägung zur Ermittlung eines grundrechtIichen Verwertungsverbotes wird jedoch ein Element der Rechtsunsicherheit in den Prozeß hineingetragen. Deshalb wird vorgeschlagen, für die Abwägung feste Kriterien zu entwickeln. So hat Roga1l202 einzelne Rechte herausgearbeitet, deren Verletzung stets, also ohne Abwägung, zu einem Verwertungsverbot führen soll, wie z. B. das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, §§ 136 I 2, 243 IV 1 StP0203 • Dieser Vorschlag kann aber nur dann eine Rolle spielen, wenn man generell der Abwägungslehre folgen will. Beschränkt man hingegen - wie hier den Anwendungsbereich der Abwägungslehre auf die grundrechtlichen Verwertungsverbote, dann ergeben sich unantastbare Rechte bereits aus dem Kernbereich jedes einzelnen Grundrechts, der schon oben204 von jeglicher Abwägung ausgeschlossen wurde. Daher kann hier allein der weitere Vorschlag, das Abwägungskriterium der Schwere der Tat zu konkretisieren205 , Bedeutung erlangen. So wird verschiedentlich versucht, einen Deliktskatalog zu erstellen, bei dem stets die Strafverfolgungsinteressen der Allgemeinheit überwiegen. Das bedeutet zwar eine Förderung der Rechtssicherheit, allerdings wird damit auch

200

Vgl. BVerfGE 16, 194 ff.(202 f.).

201 BVerfG, NJW 1990, 2741 ff.(2741). 202 ZStW 91(1979), 1 ff.(36 f.). 203 ZStW 91(1979), 1 ff.(36). 204

S. 55.

205 Dalakouras, S. 132, Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(34) m.w.N.

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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die ohnehin schon bestehende Gefahr206 vergrößert, sogleich auf eine Abwägung zurückzugreifen, ohne zunächst zwischen den einzelnen Bereichen des betroffenen Grundrechts, nämlich zwischen der Sozial- und der schlichten Privatsphäre und dem Intimbereich als Kembereich abzugrenzen. Ein fester Deliktskatalog "verführt" um so mehr zu einer solchen Vorgehensweise: Wird wegen einer Katalogtat ermittelt, scheint das Beweismittel auf jeden Fall verwertbar zu sein. Dabei muß aber zunächst untersucht werden, ob nicht der Kernbereich des Grundrechts betroffen ist. Ist dies der Fall, könnte selbst das schwerste Delikt auch als Katalogtat nicht zur Verwertbarkeit des Beweismittels führen. Eine Abwägung ist hier grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Gefahr darf nicht unterschätzt werden, es muß daher stets darauf geachtet werden, daß vor einer eventuell möglichen Abwägung abzugrenzen ist207 • Wenn man dies berücksichtigt, dann erscheint auch die Entwicklung eines Deliktskataloges, der die Strafverfolgungsinteressen regelmäßig überwiegen läßt, wegen der damit verbundenen Rechtssicherheit zulässig. In der Rechtsprechung208 und Literatur209 wird vorgeschlagen, in Anlehnung an den in § 100 a StPO enthaltenen Straftatenkatalog bei den dort genannten Delikten stets überwiegende Strafverfolgungsinteressen anzunehmen. Daran ist folgendes richtig: Die Suche nach einem festen Deliktskatalog muß sich auf eine bereits erfolgte gesetzgeberische Abwägung zwischen Individual- und Kollektivinteressen beziehen. § 100 a StPO und die darin enthaltenen Straftaten entspringen einer solchen Abwägung210 • Allerdings waren bei der Aufstellung dieses Katalogs nicht allein die Schweregrade der Straftaten ausschlaggebend, sondern auch kriminalistische Überlegungen211 • So enthält § 100 a StPO beispielsweise in Nr. 1 abis e Delikte, für die ein konspiratives Zusammenwirken typisch ist, somit also anzunehmen ist, daß eine Verständigung auch über das Telefonnetz erfolgt212 • Damit ist aber noch nicht gesagt, daß die auf diese Weise begangene Straftat im Gesamtgefüge eine besonders gravierende ist. So ist beispielsweise die beabsichtigte schwere Körperverletzung, § 225 StGB, obwohl sie mit einer Mindestfreiheitsstrafe von 2 Jahren bewehrt ist, nicht im 206

207 208 209 210 211

212

Vgl. BGHSt 34, 397 ff.(401). Hier hat der BGH, ohne zunächst abzugrenzen, sogleich eine Abwägung vorgenommen. Kritisch daher zurecht, Küpper, JZ 1990, 416 ff.(420); Plagemann, NStZ 1987,570 f.(570). . Küpper, JZ 1990, 416 ff.(418). BVerfGE 34,239 ff.(250), ohne diese Frage zu entscheiden. LR-Schäfer, Ein!. Kap. 14 Rn. 35 a; Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(34). Vgl. BGHSt 26,298 ff.(303). Maiwald, JuS 1978, 379 ff.(382); vgl. auch Wo1ter, NStZ 1984, 276 ff.(278). Maiwald, JuS 1978, 379 ff.(382).

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Kapitell: Allgemeiner Teil

Katalog enthalten, während die Erpressung, § 253 StGB, die auch lediglich mit einer Geldstrafe sanktioniert werden kann, dort Aufnahme gefunden hat. Der Straftatenkatalog des § 100 a StPO kann daher nicht zur Ermittlung genereller, fester Abwägungskriterien herangezogen werden. Weiterhin wird der Rückgriff auf die in § 39311 2 i.V.m. § 30 N Nr. 5 AO enthaltene Regelung propagiert213 , die den Behörden das Recht gibt, ausnahmsweise Steuergeheimnisse zu offenbaren. Aber auch dies kann letztlich nicht weiterhelfen. § 30 N Nr. 5 AO nennt lediglich beispielhaft ("namentlich") einige wenige Delikte und fordert im übrigen ein zwingendes öffentliches Interesse an der Offenbarung dieser Geheimnisse. Nach herrschender Meinung214 ist dies dann zu bejahen, wenn andernfalls schwere Nachteile für das allgemeine Wohl eintreten, was wiederum nur als Synonym für besonders schwere Kriminalität verstanden wird215 , womit man wieder am Ausgangspunkt angelangt wäre. Näher liegt auf den ersten Blick die Heranziehung des Katalogs der Delikte, bei deren Vorliegen der Staatsanwalt auch bei privat erlangtem Wissen zum Einschreiten verpflichtet sein soll. Der Staatsanwalt kann sich bei außerdienstlich erlangter Kenntnis wie jeder andere Bürger auf den Grundrechtsschutz seiner Privatsphäre berufen216 • Dennoch wird er unter bestimmten Voraussetzungen für verpflichtet gehalten einzuschreiten. Bei der Ermittlung der Fälle, in denen der Staatsanwalt gleichwohl einschreiten muß, findet eine Abwägung zwischen der Privatsphäre des Staatsanwaltes und den Strafverfolgungsinteressen statt211 • Die hieraus resultierenden Ergebnisse können möglicherweise auch für das Gebiet der Beweisverwertungsverbote fruchtbar gemacht werden. Wenn auch hier keine gesetzliche Regelung besteht, die Lösung daher umstritten ist218 und sich die herrschende Meinung219 auf die Widergabe einer konturenlosen Leerformel beschränkt - nämlich: Der Staatsanwalt sei dann zum Einschreiten verpflichtet, wenn es sich um Straftaten handelt, die nach Art und Umfang die Belange der Öffentlichkeit und der Volksgesamtheit in be213 214 215 216 211 218 219

LR-Schäfer, Eini. Kap. 14, Rn. 35; Rogall, 'ZStW 91(1979), 1 ff.(34). BGH, NJW 1982, 1648 f.(1649); Tipke-Kruse, AO, § 30 Rn. 61 m.w.N. BGH, NJW 1982, 1648 f.(1649); Tipke-Kruse, AO, § 30 Rn. 61. BGHSt 5,225 ff.(229); KK-Schoreit, § 152 Rn. 29; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 69, S.67. S/S-Stree, § 258 a Rn. 11. Vgi. Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 69, S. 66. BGHSt 5, 225 ff.(229); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 37 A I 2, S. 242; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 69, S. 67; S/S-Stree, § 258 a Rn. 11. Vgi. auch Peters, Strafprozeß, § 23 IV 1 a, S. 167. .

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

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sonderem Maße berühren -, so ließen sich die aus der Unbestimmtheit dieser Formel resultierenden Schwierigkeiten durch eine Orientierung an § 138 StGB überwinden220 • Damit bliebe aber immer noch ein Hindernis zurück, das letztlich einen Rückgriff auf die den Grundrechtsschutz des Staatsanwalts betreffende Regelung im Rahmen der Verwertungsverbote ausschließt. Der Staatsanwalt unterliegt im Gegensatz zum Beschuldigten einer beamtenrechtlichen Treuepflicht221 • Diese geht zu seinen Ungunsten ebenfalls in die Abwägung ein. Die Situation bei der Abwägung der Individualinteressen des Staatsanwalts mit den Strafverfolgungsinteressen ist daher mit der des Beschuldigten nicht vergleichbar, der keinen besonderen Pflichten gegenüber dem Staat unterliegt. Eine Orientierung an den für den Staatsanwalt aus der Abwägung resultierenden Ergebnissen ist somit ausgeschlossen. In der Literatur wird ferner eine Anlehnung an die Regelung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei einer nachrichtendienstlichen Telefonüberwachung vorgeschlagen222 • Nach § 7 III G 10 dürfen die durch eine nachrichtendienstliche Telefonüberwachung erlangten Kenntnisse nur zur Erforschung und Verfolgung der in § 2 G 10 genannten Taten verwertet werden, es sei denn, es handelt sich um eine in § 138 StGB genannte Straftat. Eine Orientierung an dem in § 138 StGB enthaltenen Deliktskatalog erscheint zunächst unabhängig von dem Verweis in § 7 III G 10 plausibel, denn dieser Katalog verdankt seine Entstehung der Abwägung von Individual- und Kollektivinteressen223 • Durch die Verpflichtung, die in § 138 StGB enthaltenen Delikte anzuzeigen, und die Strafandrohung im Fall der Nichtentsprechung dieser Pflicht, wird der einzelne in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit eingeschränkt. Zwar wurde dieses Individualinteresse nicht gegen das Strafverfolgungsinteresse abgewogen. Hier stand das Interesse an der Verbrechensverhinderung im Vordergrund224 • Dies ist aber mindestens ebenso stark zu bewerten wie das Strafverfolgungsinteresse225 , denn tatsächlich stellt letzteres nur die Kehrseite des erstgenannten Interesses dar. Die Abwägung zwischen diesen Interessen ist vom Gesetzgeber so entschieden worden, daß nur bei besonders schweren in § 138 StGB enumerativ aufgezählten Delikten eine Anzeigepflicht besteht, also das Interesse der Allge220 Dies wird von Teilen der herrschenden Meinung befürwortet, vgl. Roxin, Strafverfah-

221 222 223 224

225

rensrecht, § 37 A I 2, S. 242; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 69, S. 67; S/S-Stree, § 258 a Rn. 11. KK-Schoreit, § 152 Rn. 29. Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(278). Maurach-Schroeder, § 96 I, S. 310 f. Maurach-Schroeder, § 96 I, S. 311. Maurach-Schroeder, § 96 I, S. 311.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

meinbeit überwiegt226 • Aus diesen Gründen scheint auch die Heranziehung dieses Deliktskatalogs im Falle der grundrechtlichen Verwertungsverbote möglich. Allerdings ist die durch § 138 StGB zum Ausdruck gekommene Abwägung nicht endgültig. Denn auch der Nichtanzeigende kann gern. § 139 III StGB auch im Falle der Tatbegehung - noch straffrei ausgehen, wenn er sich ernsthaft bemüht, den Täter von der Tatbegehung abzuhalten oder den Erfolg abzuwenden, und wenn es sich um einen Rechtsanwalt, Verteidiger oder Arzt, dem in dieser Eigenschaft die bevorstehende Straftat anvertraut wurde, oder um einen Angehörigen des Täters handelt. Hier hat der Gesetzgeber also noch weitere Individualinteressen227 berücksichtigt, so das bestimmter Berufsgruppen, ihrer besonderen Vertrauensstellung zu entsprechen und ihre Verschwiegenbeitspflicht zu wahren228 , sowie dasjenige, nicht einen Angehörigen der Bestrafung aussetzen zu müssen229 • Aber auch diese Interessen müssen dann zurückstehen, beziehungsweise sie können die Strafverfolgungsinteressen dann nicht überwiegen, wenn es sich bei der grundSätzlich anzuzeigenden Straftat um ein in § 139 III 1 StGB genanntes Delikt handelt. Diese Delikte werden als so schwerwiegend eingestuft, daß selbst sonst für schutzwürdig erachtete Individualinteressen zurückstehen müssen230 • D.h. also, daß hier eine oberste Grenze erreicht ist231 • In diesen Fällen überwiegt stets das Strafverhinderungsinteresse - das gleiche muß dann auch für das Strafverfolgungsinteresse gelten. Ist also der Beschuldigte einer in § 139 III 1 StGB genannten Tat verdächtig und entscheidet sich die Verwertbarkeit anband einer Abwägung, so überwiegt in einem solchen Falle stets das Strafverfolgungsinteresse, das Beweismittel ist verwertbar. Dies bedeutet aber nicht, daß das Strafverfolgungsinteresse nicht

226 227 228 229 230 231

LK-Hanack, § 138 Rn. 5; Maurach-Schroeder, § 96 I, S. 310 f.; S/S-Cramer, § 138 Rn. 7; SK-StGB-Rudolphi, § 138 Rn. 2. Interessen, die auch durch die StPO geschützt werden, vgl. die ihnen zustehenden Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 52, 53 StPO. LK-Hanack, § 139 Rn. 24; Maurach-Schroeder, § 96 m, S. 313; S/S-Cramer, § 139 Rn. 4; SK-StGB-Rudolphi, § 139 Rn. 6. LK-Hanack, § 139 Rn. 24; Maurach-Schroeder, § 96 m, S. 313; S/S-Cramer, § 139 Rn. 2. Kritisch insoweit Dahs, NJW 1976, 2145 ff.(2148). Dem widerspricht auch nicht die Tatsache, daß der Geistliche nach § 139 StGB nie zur Anzeige dessen verpflichtet ist, was ihm in seiner Eigenschaft als Seelsorger anvertraut wurde. Denn nach Ansicht des Gesetzgebers wird die Wahrung der Strafverhinderungsinteressen hier durch andere "Mechanismen" gewährleistet. So ging der Gesetzgeber davon aus, daß es selbstverständliche Pflicht jedes Geistlichen sei, auf andere Weise alles ihm mögliche zu tun, um diese ihm anvertraute geplante Straftat zu verhindern, BT Drucks. 111307, S. 46.

A. Ermittlung von Verwertungsverboten

auch in anderen Fällen überwiegen könnte, § 139 diglich eine oberste Orenze.

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m StOB enthält insofern le-

Somit kann folgendes Zwischenergebnis festgehalten werden: Grundrechtliche Verwertungsverbote ergeben sich - soweit noch keine gesetzgeberische Wertung besteht - aus einer Abwägung, die stets, aber nicht nur dann, zugunsten des Strafverfolgungsinteresses und damit im Sinne einer Verwertbarkeit ausgeht, wenn wegen des Verdachts einer in § 139 m 1 StOB genannten Tat ermittelt wird.

B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote I. Allgemeines

Die bisherigen Ausführungen gelten zunächst nur für das unmittelbare Beweismittel. Wie aber verhält es sich mit der Verwertbarkeit der mittelbaren Beweismittel, also solcher, die erst aufgrund eines unverwertbaren unmittelbaren Beweismittels erlangt wurden l ? Die Ansichten über die Fernwirkung von Verwertungsverboten sind geteilt. Gegen eine Fernwirkung2 werden in erster Linie kriminalpolitische Argumente ins Feld geführt. Befürchtet wird, insbesondere auch .vom BGH3, die Lahmlegung des Verfahrens. Dieses Argument vermag indessen nicht zu überzeugen. Von einer Lahmlegung könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn das mit Fernwirkungen ausgestattete Verwertungsverbot zu einem Verfahrenshindernis führen würde4 • Dies ist aber nicht der Fall, es bleibt den Strafverfolgungsbehörden unbenommen, das Verfahren weiter gegen den Beschuldigten durchzuführen und auf anderem Wege nach Beweismitteln zu forschen. Denn auch von ihren Anhängern wird die Fernwirkung nicht in dem Sinne verstanden, daß es verboten sei, dem durch ein unverwertbares Beweismittel erhärteten Verdacht weiter nachzugehen. Weiterhin wird generell gegen

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3

4

Problem der Fernwirkungen. Nach der h.M. in den USA kommt jedem Beweisverwertungsverbot auch Fernwirkung zu. Hier gilt seit der Entscheidung des Supreme Courts in Silverthorne Lumber Co v. United States, 40 S.Ct. 182 f.(183), 1920 die "fruit of the poisonous tree doctrine". Diese kann jedoch wegen der unterschiedlichen Gestaltung des US-amerikanischen und des deutschen Strafprozesses und der unterschiedlichen Funktion der Beweisverbote in beiden Verfahrensordnungen nicht unbesehen auf die deutsche Rechtslage übertragen werden, vgl. Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1544) und oben, S. 28 f. BGHSt 27, 355 ff.(358); 32, 68 ff.(71); 34, 362 ff.(364); NJW 1990, 2633 ff.(2634); OLG Stuttgart, NJW 1973, 1941 f.(1942) - jedenfalls für Fälle mit Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ohne verfassungsrechtliche Relevanz. Das OLG spricht hier zwar davon, daß das Verbot der Fernwirkungen zu kriminalpolitisch unerträglichen Ergebnissen führen müsse, gemeint ist jedoch die Annahme von Fernwirkungen, wie sich aus dem Zusammenhang der Erörterungen ergibt.; AlN/M, S. 486, 508; Baumann, GA 1959, 33 ff.(42), Dallinger, SJZ 1950, 732 ff.(734); Heinitz, JR 1964, 441 ff.(444); ders., 46. DIT 1966, Band 11, F 136 (Diskussionsbeitrag); Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1544); ders. 46. DIT 1966, Band 11, F 113 (Diskussionsbeitrag); Petry, S. 127; Sarstedt, 46. DJT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 23). BGHSt 27, 355 ff.(358); 32, 68 ff.(71); 34, 362 ff.(364); 35, 32 ff.(34). So zutreffend Mehle, DAV 1989, 172 ff.(176).

B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote

65

Fernwirkungen eingewandt, daß es der Beschuldigte dann in der Hand habe, ihn überführende Beweismittel aus dem Verfahren auszuschließens . Baumann illustriert das mit dem Beispiel, der Beschuldigte müsse den verhörenden Beamten lediglich so lange provozieren, bis dieser sich zu einer Drohung oder einer anderen nach § 136 a StPO verbotenen Vernehmungsmethode hinreißen läßt, und dann schnell alle ihn belastenden Beweismittel angeben. Diese seien dann bei Annahme der Fernwirkungen unverwertbar6. Diese Schlußfolgerung aus dem etwas akademisch anmutenden Beispiel kann jedoch nicht überzeugen, denn in einem solchen Fall entsteht schon gar kein Verwertungsverbot, so daß auch keine Fernwirkungen eintreten können. Das Entstehen eines Verwertungsverbotes nach § 136 a StPO setzt nämlich nicht allein die Anwendung der dort genannten Mittel voraus, sondern auch, daß diese zu einer Beeinträchtigung der Willensfreiheit des Beschuldigten geführt hat. Dies ist entweder dann zu bejahen, wenn der Beschuldigte nicht mehr frei und bewußt über das "Ob" und "Wie" seiner Aussage entscheiden kann, oder wenn er bei der Ausjilhrung dieser Entschlüsse nicht mehr frei disponieren kann7 • Solange der Beschuldigte jedoch in der von ihm vorher festgelegten Weise auf das Verhalten des provozierten Beamten reagieren kann, steuert er seine Aussage, so daß keine Beeinträchtigung seiner Willensfreiheit vorliegt8• Weiterhin wird - speziell für die Fernwirkungen des § 136 a III 2 StPO - auf den Wortlaut der Norm verwiesen. Von dem Verwertungsverbot sei ausdrücklich nur die Aussage erfaßt, so daß andere Beweismittel ohne weiteres verwertbar seien9 • Darauf, daß sich unter Berufung auf den Wortlaut auch das konträre Ergebnis begründen ließe, hat bereits SchäferlO hingewiesen. Wenn die Verwertung der Aussage verboten sei, dann könne damit auch gemeint sein, daß man die Aussage nicht zur Grundlage weiterer Ermittlungen machen dürfe l1 • Der Terminus "Aussage" gibt für die Frage, ob Fernwirkungen bestehen oder nicht, nichts her. Entscheidend ist allein, was unter "verwerten" in

Baumann, GA 1959, 33 ff.(42, Fn. 38); ders., 46. OJT 1966, Band n, F 109 (Diskussionsbeitrag). 6 Baumann, a.a.O. 7 KK-Boujong, § 136 a Rn. 8. 8 Ähnlich auch Sydow, S. 84. 9 OLG Stuttgart, NJW 1973, 1941 f.(1942); Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1544); ders.,OJT 1966, Band n, F 112 (Diskussionsbeitrag). _ 10 LR-Schäfer, Einl. Kap. 14 Rn. 18; ebenso Baumann, OJT 1966, Band n, F 108 f. (Diskussionsbeitrag). 11 Sendler, S. 38.

S

s Scbröder

66

Kapitell: Allgemeiner Teil

§ l36 a III 2 StPO zu verstehen ist, und dies ist durch bloßen Hinweis auf den Wortlaut nicht zu lösen.

Die Argumente, die generell gegen eine Fernwirkung der Verwertungsverbote eingewandt werden, können somit nicht überzeugen. . Von den Vertretern, die für eine Fernwirkung eintreten 12 , wird häufig auf die damit zu erreichende Disziplinierung der Strafverfolgungsorgane hingewiesen 13 • Andernfalls bestünde die Gefahr, daß der Vernehmungsbeamte stets auf die Mittel des § 136 a StPO zurückgreifen würde, um so Hinweise auf andere verwertbare - Beweismittel in Erfahrung zu bringen. Ein solches Ergebnis wäre in der Tat nicht vertretbar. Daß es zu solchen Vorgängen auch tatsächlich in der Praxis kommt, hat Hamm14 berichtet. In dem von ihm erlebten Fall wollte ein Zeuge von seinem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch machen. Im Gegenzug verwieS- nun der Staatsanwalt auf eine vorgebliche BGH-Entscheidung1S , in der ein Verstoß gegen § 70 StPO, wonach der auskunftsverweigerungsberechtigte Zeuge nicht zur Aussage gezwungen werden darf, nicht als revisionsbegründend angesehen wurde. Daraufhin wurde dem Zeugen mit Beugehaft gedroht und er sagte aus. Hier ging es zwar nicht um einen Fernwirkungsfall, aber um einen solchen, in dem bestimmte Verfahrensverstöße durch die Rechtsprechung angeblich nicht "sanktioniert" werden und daher einen Anreiz für die Strafverfolgungsbehörden bieten, von vornherein auf die Einhaltung der Strafverfahrensnorm zu verzichten. Solche Verhaltensweisen drohen auch dann, wenn man Fernwirkungen ablehnen würde. Sie sind untragbar 16 • Allerdings können sie nicht zur Begründung der Fernwirkungen dienen. Bei der Frage nach den Fernwirkungen geht es tatsächlich um die Reichweite der einzelnen Verwertungsverbote17 • Wenn aber die Existenz von Verwertungsverboten, wie oben gezeigt18 , sich nicht aus Disziplinierungsgesichtspunkten rechtfertigen läßt, dann können diese auch keinen Einfluß 12

13 14

1S 16 17 18

LG Hannover, StV 1986,521 f.(522); Dencker, S. 76 ff., insb. S. 80; Fezer, StPO 11, Fall 16 Rn. 105 ff.(115); Klug, 46. DJT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 46); Kohlhaas, JR 1960,246 ff.(248); Neuhaus, NJW 1990, 1221 f.; Nüse, IR 1966, 281 ff.(284); Osmer, S. 46 ff.; Sendler, S. 38 ff.; Spendel, JuS 1964, 465 ff.(471); ders., NJW 1966, 1102 ff.(1105). Dencker, S. 79; Kohlhaas, IR 1960, 246 ff.(248); NeuJulus, NJW 1990, 1221 f.(1222); Nüse, IR 1966, 281 ff.(284); Osmer, S.46 ff., insb. S. 48; Sendler, S. 39. StV 1987,262 ff.(268). die wohl tatsächlich nicht existiert, vgI. KM, § 70 Rn. 21; LR-Dahs, § 70 Rn. 42. Neuhaus, NJW 1990, 1221 f.(1222), spricht insofern zurecht von einer begründeten Horrorvision. BGHSt 27,355 ff.(357); 29, 244 ff.(249). S.o., S. 28 ff.

B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote

67

auf den Umfang des einzelnen Verwertungsverbotes haben. Die mit dem Verwertungsverbot oft einhergehende Disziplinierung der Strafverfolgungsorgane ist lediglich ein - wenn auch wünschenswerter - Nebeneffekt. Auch hier geht es grundsätzlich nicht um eine Disziplinierung der Strafverfolgungsbeamten um der Disziplinierung willen, sondern im Vordergrund muß die weiterführende Frage stehen, warwn eine Disziplinierung der Beamten in dieser Hinsicht erstrebenswert wäre. Wenn Fernwirkungen "nur" eine Frage der Reichweite des einzelnen Verwertungsverbotes sind (und dies ist unbestritten), so kann die Antwort nur lauten: Fernwirkungen sind immer - aber auch nur dann - angebracht, wenn der durch das Verwertungsverbot angestrebte Individualrechtsschutz im konkreten Fall nicht nur durch die Verwertung des unmittelbaren, sondern auch durch die des mittelbaren Beweismittels verfehlt würde. Das kann nur von Fall zu Fall anband des betroffenen Verwertungsverbotes entschieden werden. Eine fallbezogene Beurteilung scheint auch der BGH zu befürworten, wenn er darlegt, daß die einem Verwertungsverbot gesteckten Grenzen nicht allgemein festliegen, sondern sich "jeweils nach der Sachlage und der Art des Verbots" richten l9 • Gleichwohl hat er bislang nur in einem Fall, nämlich dem des Verwertungsverbots des § 7 m G 10 Fernwirkungen angenommen20 , ansonsten aber regelmäßig auf die Gefahr der Lahmlegung des Verfahrens verwiesen21 • Dies überrascht, denn wenn man anerkennt, daß die Frage nach den Fernwirkungen für jedes Verwertungsverbot gesondert zu untersuchen ist, dann verbieten sich grundsätzlich generelle Antworten im Sinne einer steten Ablehnung oder Bejahung von Fernwirkungen. Insofern ist auch der Stoßseufzer Dünnebiers22 , die Fernwirkungen seien das schwierigste Problem der Beweisverbote, nicht berechtigt23 • Beantwortet sich die Frage nach der Fernwirkung aus dem Verwertungsverbot selbst, also orientiert sie sich an den gleichen Maßstäben, die für die Annahme des Verwertungsverbots ausschlaggebend sind, dann besteht das Hauptproblem in der vorgelagerten Frage, nämlich darin, festzustellen, welche Gesichtspunkte dies sind.

19

BGHSt 27,355 ff.(357); 29, 244 ff.(249), vgl. o. S. 66 Fn. 17.

20

BGHSt 29, 244 ff.(251).

21

S.o., S. 64 Fn. 3.

22

MDR 1964, 965 ff.(967 Fn. 27).

23

Insofern bereits zweifelnd Dencker, S. 76 Fn. 242.

68

Kapitell: Allgemeiner Teil

11. Verwertungsverbote aus dem Grundgesetz Was folgt hieraus nun für die Fernwirkungen grundrechtlicher Verwertungsverbote? Die grundrechtlichen Verwertungsverbote sind das Ergebnis einer Abwägung zwischen den betroffenen Interessen. Die Reichweite des Verwertungsverbotes kann sich daher auch nur an den für die Abwägung maßgeblichen Maßstäben orientieren, d.h. es muß eine erneute Abwägung vorgenommen werden24 • Allerdings wird diese Abwägung in der Regel zu dem gleichen Ergebnis wie die zu dem unmittelbaren Verwertungsverbot führende Abwägung gelangen. Das Verwertungsverbot greift nur durch, wenn die Interessen des Beschuldigten an der Wahrung der ihn schützenden Grundrechte die Interessen der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung überwiegen. Ist ein Verwertungsverbot anzunehmen, weil ein Übergewicht der Interessen des Beschuldigten festgestellt werden konnte, dann werden diese Interessen regelmäßig auch bei der Abwägung, die Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels betreffend, überwiegen. Es wäre ein Trugschluß, annehmen zu wollen, daß die Interessen des Beschuldigten oder der Allgemeinheit anders zu bewerten seien, weil es sich um die Verwertung des mittelbaren Beweismittels handelt. Dies ließe sich allenfalls dann bejahen, wenn das mittelbare Beweismittel tatsächlich ein originäres, weil auf einem selbständigen Erkenntnisvorgang beruhendes Beweismittel darstellen würdezs . In einem solchen Fall bestünde keine Verbindung zwischen der Rechtsverletzung und dem Beweisergebnis. Es wäre ohne weiteres verwertbar. Solche Überlegungen sind jedoch unrichtig. Denn das "Mittelbare" am mittelbaren Beweismittel liegt gerade darin, daß es nicht unabhängig und selbständig gefunden wurde, sondern man erst durch das unmittelbare unverwertbare Beweismittel darauf gestoßen ist26 • Wenn beispielsweise ein Tagebuch beschlagnahmt wird27 , so macht es für den Beschuldigten keinen Unterschied, ob er allein aufgrund des Tagebuchs also des unmittelbaren Beweismittels - oder aufgrund darin enthaltener Hin-

So verfahren bei Fernwirkungen generell und nicht nur bei dieser Fallgestaltung: KKBoujong, § 136 a Rn. 42; KK-Pelchen, Vor § 48 Rn. 45 ff.; LR-Hanack, § 136 a Rn. 67; LR-Schäfer, Einl. Kap. 14 Rn. 49; Maiwald, JuS 1978, 379 ff.(385); Rogall, ZBtW 91(1979), 1 ff.(39 f.); SK-Rogall, § 136 a Rn. 94. ZS So Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1544); Petry, S. 127. 26 Kohlhaas, JR 1960, 246 ff.(248). 27 Vgl.o., 7. Fall, S. 23. Entsprechendes gilt fur die anderen grundrechtlichen Verwertungsverbote. 24

B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote

69

weise auf andere, mittelbare Beweismittel überführt wird28 • Wenn die unmittelbare Verwertung des Tagebuchs als Beweismittel gegen den Beschuldigten wegen eines Eingriffs in seinen geschützten Persönlichkeitsbereich unverwertbar ist und die Annahme des Verwertungsverbotsauch damit begründet wird, daß es sonst niemand mehr wagen würde, Tagebuch zu schreiben29 , dann muß dies genauso für die erst aufgrund der Lektüre des Tagebuchs entdeckten Beweismittel gelten. Hier wird ebenso in das geschützte Persönlichkeitsrecht eingegriffen, und auch hier verringern sich die negativen Auswirkungen auf die Unbefangenheit des Tagebuchführenden nicht. Das Tagebuch ist nicht weniger schützenswert und damit das Interesse des Beschuldigten nicht geringer einzustufen, wenn es nicht direkt, sondern indirekt zur Überführung des Beschuldigtendient. Und auch die Interessen des Staates sind grundsätzlich nicht deswegen höher zu bewerten, weil es sich um ein mittelbares Beweismittel handelt, denn die Tat, deren der Beschuldigte verdächtig ist, bleibt dieselbe .. Insofern kann also doch im Grundsatz eine generelle Aussage gemacht werden: In der Rege130 haben die durch Abwägung ermittelten, also die grundrechtlichen Verwertungsverbote Fernwirkung.

111. Verwertungsverbote aus der StPO Für die Frage der Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels gilt entsprechend das zu den grundrechtlichen Verwertungsverboten Gesagte31 • Es geht bei dem Problem der Fernwirkungen um die Reichweite des einzelnen Verwertungsverbotes. Daher sind generelle Antworten grundsätzlich nicht zulässig, jedes Verwertungsverbot muß gesondert untersucht werden. Da diese bei gesetzlich normierten Beweisvorschriften auf dem Schutzzweck der betroffenen Norm basieren, seien sie nun ausdrücklich angeordnet oder nicht, beantwortet sich somit aus dem Schutzzweck des Verwertungsverbotes und damit mittelbar aus dem Schutzzweck der verletzten Norm die Frage, ob dem Verwer-

28 29

30 31

So auch der BGH zum Schutz des Grundrechtes aus Art. 10 GG, BGHSt 29, 244 ff.(251). BGHSt 19, 325 ff.(327 f.). Ein ähnliches Argument greift auch bei den heimlichen Tonbandaufnahmen durch: Sie gefährden die Unbefangenheit menschlicher Kommunikation, BVerfGE 34, 238 ff.(246). Ausnahmen, s.u., S. 83. Vg1.o., S. 68 f.

70

Kapitell: Allgemeiner Teil

tungsverbot auch Fernwirkung zukommt32 • Allerdings läßt sich auch hier zumindest teilweise eine verallgemeinernde Aussage treffen. In der Regel wird der Schutzzweck einer verletzten Norm, der bereits zu einem Verwertungsverbot geführt hat, auch eine Fernwirkung nach sich ziehen, da ansonsten der Eingriff in das verletzte und zu schützende Interesse intensiviert würde33 •

IV. Fazit

Wegen der im Rahmen der grundrechtlichen Verwertungsverbote anzustellenden Abwägung besteht trotz der Anlehnung an den Deliktskatalog des § 139 III 1 StGB eine gewisse Rechtsunsicherheit weiter. Diese läßt sich auch nicht vermeiden, weil sie darauf beruht, daß das Interesse des Beschuldigten an der Wahrung seiner schlichten Privatsphäre gleichermaßen mit Verfassungsrang ausgestattet ist wie das Interesse der Allgemeinheit an einer effizienten Strafrechtspflege. Diese verbleibende Unsicherheit erscheint aber dann in einem milderen Licht, wenn man sich klarmacht, daß sie grundsätzlich nur einen Teilbereich der Verwertungsverbote erfaßt. Denn es ist streng zwischen den zwei Arten der Verwertungsverbote zu unterscheiden: 1. Den strafprozessualen Verwertungsverboten. Diese ergeben sich entweder mittelbar aus der StPO anhand der Untersuchung des Schutzzwecks der verletzten Norm, oder sie sind unmittelbar im Gesetz angeordnet. 2. Den grundrechtlichen Verwertungsverboten. Bei der Ermittlung der Verwertungsverbote der ersten Gruppe besteht keine Rechtsunsicherheit, denn hier wurde die Abwägung abgelehnt und die Frage der Verwertbarkeit, sofern sie nicht ausdrücklich angeordnet ist, anhand von festen Maßstäben beantwortet - nämlich Verletzung einer individualrechtsschützenden Norm, deren Schutzzweck in concreto verfehlt wurde. Und auch für die verbleibende Gruppe der grundrechtlichen Verwertungsverbote trifft dieser Vorwurf nicht durchgängig zu. Denn die Unantastbarkeit des Kernbereichs des Art. 2 I i.V.m. 1 I GG und damit die Unverwertbarkeit eines ihn verletzenden Beweismittels ist nicht das Resultat einer Abwägung, sondern folgt unmittelbar aus Art. 19 11 GG. Eine Abwägung kommt somit allein bei den Beweismitteln, deren Verwertung die schlichte Privatsphäre des Beschuldigten berühren würde, zum Zuge. Das Maß der Unsicherheit läßt sich somit auf einen relativ engen Bereich zurückdrängen. Dies gilt um so mehr, wenn man mit der Differenzierung der unterschiedlichen Verwertungsverbote zugleich eine HierÄhnlich, wenn auch generell mit anderen Unterscheidungen: Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(500). 33 Vgl. Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(500).

32

B. Fernwirkungen der Verwertungsverbote

71

archisierung verknüpft34 • Auf die grundrechtlichen Verwertungsverbote darf nicht vorschnell zurückgegriffen werden. Zunächst muß geprüft werden, ob nicht ein Verwertungsverbot der ersten Kategorie (also ein unmittelbar oder mittelbar auf der StPO beruhendes Verwertungsverbot) vorliegt. Ein solches ist nur dann nicht gegeben, wenn die Strafverfolgungsbehörden ganz untätig geblieben sind und ihnen das Beweismittel von privater Seite zugespielt wurde oder wenn sie das Beweismittel den Norme~ der StPO entsprechend - und zwar auch mit dem Ziel der Verwertung gerade dem Beschuldigten gegenüber - erlangt haben3s • Denn in diesen Fällen haben sich die Strafverfolgungsorgane insgesamt rechtmäßig verhalten, die Normen wurden eingehalten, somit ist die Möglichkeit einer Schutzzweckverletzung nicht gegeben. Erst wenn ein Verwertungsverbot der ersten Kategorie nicht durchgreift, darf untersucht werden, ob ein grundrechtliches Verwertungsverbot gegeben ist. Allerdings kann, auch wenn man bei der Untersuchung der zweiten Gruppe der Verwertungsverbote angelangt ist, nicht sofort eine Abwägung vorgenommen werden, sondern auch hier muß die Abgrenzungsfrage (Intimbereich, Privatbereich, Sozialbereich) vor der Abwägungsfrage geklärt werden36 • Allein durch eine solche Differenzierung und Hierarchisierung kann die Abwägung, die ein Element der Unsicherheit in den Strafprozeß hineinträgt, soweit wie möglich zurückgedrängt und können die gesetzgeberischen Wertungen in den Vordergrund gestellt werden. Zusammenfassend läßt sich somit, was die nicht gesetzlich fixierten Verwertungsverbote anbelangt, zwischen den grundrechtlichen und den sich mittelbar aus der StPO ergebenden Verwertungsverboten unterscheiden. Bei den letzteren kommt es darauf an, ob die verletzte Norm individualrechtsschützend ist und ob ihr Schutzzweck verletzt wurde, während bei den ersteren nach erfolgter Abgrenzung zum unantastbaren Kernbereich eine Abwägung zwischen dem verletzten Individualinteresse und dem Strafverfolgungsinteresse entscheidend ist.

34

Beulke, StV 1990, 180 ff. (184).

VgI. Fezer, StPO H, Fall 16 Rn. 27 m.w.N., wobei allerdings nur darauf abgestellt wird, ob sie einen Rechtsverstoß begangen haben, nicht jedoch auf das Ziel der Maßnahme, das aber auch Einfluß auf die Rechtmäßigkeit hat, vg1.u., S. 152 f. 36 Geis, JZ 1991, 112 ff.(117); Küpper, JZ 1990, 416 ff.(418). 3S

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im System der Verwertungsverbote J. Einleitung Nachdem in Teil Ades 1. Kapitels der Arbeit ermittelt wurde, welche Funktion den Verwertungsverboten zukommt und unter welchen Voraussetzungen ein Verwertungsverbot eingreift, ist nun das eigentliche Problem dieser Arbeit zu klären, nämlich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung eine Rolle spielen kann. Im Anschluß daran sollen die bisherigen Vorschläge anband des hier entwickelten Lösungsweges kritisch durchleuchtet werden, während dann einem dritten Schritt die Ermittlung der Anforderungen, die an die Verlaufshypothese zu stellen sind, vorbehalten bleibt. Es sei noch einmal betont: Die Berücksichtigung hypothetisch rechtmäßiger Kausalverläufe kann zur Verwertbarkeit eines an sich unverwertbaren Beweismittels führen l . Deshalb war es zunächst erforderlich, Klarheit über Funktion und Voraussetzungen der Verwertungsverbote zu gewinnen, um Widersprüchen vorzubeugen und ein in sich schlüssiges Konzept zu entwerfen. Nachdem die entsprechenden Weichen gestellt wurden, steht im folgenden die Frage im Vordergrund, wie sich die Figur der hypothetisch rechtmäßigen Alternative in das dort entwickelte System einfügt. Diese Frage kann aber sinnvoll nur dann beantwortet werden, wenn man sich zuvor Klarheit über den Standort der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im System der Beweisverbote verschafft und wenn weiterhin geklärt ist, worauf sich die hypothetische Argumentation bezieht, d.h. welches das Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist.

11. Standort der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung stellt keinen zweiten von der Frage nach dem Eingreifen eines Verwertungsverbotes unabhängigen Schritt dar, sondern ist Teil der Ermittlung des Verwertungsverbotes selbst und somit S.o., Einleitung, S. 24.

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

73

an den gleichen Kriterien zu messen, die für das Verwertungsverbot an sich ausschlaggebend sind. So kann zwar die Frage nach einem Verwertungsverbot in zwei Schritte aufgegliedert werden, nämlich: 1. Entsteht an sich ein Verwertungsverbot? 2. Kann sich dieses Ergebnis durch Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ändern? Hierbei handelt es sich jedoch nur um zwei gedankliche Schritte, die zur Beantwortung einer Frage zu beschreiten sind, nämlich der Frage des Eingreifens eines Verwertungsverbots. Nicht aber handelt es sich dabei um zwei tatsächliche, unabhängige Schritte. Es ist also nicht möglich, wie es Grünwald vorschwebt2 , zunächst das Eingreifen eines Verwertungsverbotes zu ermitteln und dann völlig beziehungslos zu den dem Verwertungsverbot zugrundeliegenden Wertungen regelmäßig auf einen allgemeinen "Grundsatz" der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückzugreifen, um dieses Ergebnis wieder rückgängig zu machen. Eine solche Vorgehensweise führt nicht nur zu Legitimationsschwierigkeiten - denn woraus sich ein solcher, angeblich allgemeiner Grundsatz ergeben soll, ist weder schlüssig begründet worden noch schlüssig begründbar3 -, sondern verkennt die Zusammenhänge zwischen dem einzelnen Verwertungsverbot und dem hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf und führt schließlich zu widersprüchlichen Ergebnissen4 • Ebenso unzulässig ist es daher auch, die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung lediglich als einen von drei Wegen neben der ordnungsgemäßen Wiederholung und der Nichtverwertung zur Heilung von Verfahrensfehlern zu sehens . Denn diese Sichtweise leugnet ebenso den Zusammenhang zwischen dem hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf und dem Verwertungsverbot - sie stehen lediglich beziehungslos nebeneinander. Aber auch wenn man anerkennt, daß es sich bei der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung um lediglich einen Aspekt der Frage nach dem Verwertungsverbot handelt, sind damit allein die oben geäußerten Bedenken noch nicht überwunden. So ziehen beispielsweise auch die Anhänger der Abwägungslehre den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf als ein Abwägungskriterium zur

2

JZ 1966, 489 ff.(495). Ähnlich geht auch der BGH in einigen Entscheidungen vor, wenn er auch nicht von einem allgemeinen Grundsatz spricht, vgl. BGHSt 31, 304 ff.(306); NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389). In der letztgenannten Entscheidung wird die (erste) Frage nach dem Verwertungsverbot sogar offen gelassen.

3

S.u., S. 100 f.

4

Vgl.o., S. 24.

S

So aber Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.2, S. 5 f.

74

Kapitell: Allgemeiner Teil

Ermittlung eines Verwertungsverbotes heran6 • Dies ist im Ausgangspunkt richtig, allerdings soll dieses Kriterium in jedem Fall gleichermaßen gelten7 • Das heißt, daß die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung unabhängig von den der verletzten Norm oder im Falle der Fernwirkungen den dem Verwertungsverbot zugrundeliegenden Wertungen eingreifen kann. Trotz der Bejahung eines formalen Zusammenhangs zwischen der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung und dem Verwertungsverbot verkennt diese Ansicht somit gleichzeitig die ebenfalls bestehenden materiellen Beziehungen, also die Tatsache, daß für beide die gleichen Wertungen maßgeblich sind. Um nun diesen formellen wie auch materiellen Zusammenhängen zum Durchbruch zu verhelfen, empfiehlt sich die bereits angesprochene gedankliche zweistufige Vorgehensweise, denn dadurch wird der Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs eine genaue Analyse der verletzten Norm vorgeschaltet. Das heißt, daß zwangsläufig vor jedem Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung die Wertungen der jeweils verletzten Norm oder des verletzten Verwertungsverbotes ermittelt werden müssen. Auf diese Weise wird verhindert, daß vorschnell auf eine Hypothese rekurriert wird, die diesen Wertungen zuwiderläuft8 •

III. Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung Die zweite Feststellung, die den folgenden Erwägungen zur Relevanz des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs vorangestellt werden soll, betrifft die Frage, worauf sich die hypothetische Argumentation bezieht. Ist entscheidend, daß das spezielle, rechtswidrig erlangte Beweismittel auch rechtmäßig hätte beschafft werden können, oder genügt die Argumentation, daß man den Beschuldigten auch generell auf rechtmäßige Weise hätte überführen können? Bezieht sich also die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung auf die Überführungsmöglichkeit des Beschuldigten aufgrund eines bestimmten Beweismittels oder auf die Überführungsmöglichkeit als solche? 6

7 8

BGHSt 24, 125 ff.(130); OLG Celle, NJW 1969, 567 f.(568); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(293); A/N/M, S. 480; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 148 f.; ders., NStZ 1989, 376 ff.(379); Walder, ZStrR 1966, 36 ff.(58 f.); Wolter, NStZ 1984, 276 ff. (277). Ausnahmen macht allein Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(39lf.); ihm folgend Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 148 f. und NStZ 1989, 376 ff.(379). So geschehen beispielsweise in der Entscheidung BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989,289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389).

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

75

Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Antwort bereits zwangsläufig vorgegeben: Die Frage nach einem Verwertungsverbot stellt sich regelmäßig nur in bezug auf ein bestimmtes Beweismittel. Ist dieses, obwohl bei der Erhebung gegen Normen verstoßen wurde oder obwohl die Verwertung in Grundrechte eingreifen würde, dennoch verwertbar? Da die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nur einen Aspekt zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes wenn man so will einen zweiten gedanklichen Schritt - darstellt, kann sich die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung auch nur auf dieses Beweismittel und somit auf die Überführungsmöglichkeit aufgrund dieses Beweismittels beziehen. Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist somit nicht die Überführungsmöglichkeit als solche, sondern die aufgrund eines bestimmten Beweismittels9 • Der BGHI0 und Wolter 11 stellen indessen auf die Überfiihrungsmöglichkeit als solche ab. Der BGH liefert jedoch keine Begründung, was wohl daran liegt, daß er im Bemühen um Einzelfallentscheidungen die grundlegenden systematischen Fragen vernachlässigt. Wolter hingegen behauptet, daß der Beschuldigte lediglich vor einer meßbaren Verschlechterung seiner Position im Strafverfahren geschützt werden soll. Eine solche meßbare Verschlechterung würde aber dann nicht eintreten, wenn seine Schuld ohnehin auch auf rechtmäßigem Wege hätte bewiesen werden können. Abgesehen davon, daß diese Behauptung die systematischen Bedenken nicht überwinden könnte, ist sie auch falsch: Denn Wolters Auffassung liegt die Prämisse zugrunde, daß die Position des Beschuldigten allein durch den Ausgang des Verfahrens meßbar verschlechtert werden kann. Dies ist indes nicht der Fall, denn unabhängig vom Verfahrensausgang kann die Stellung des Beschuldigten bereits dadurch einem meßbaren Nachteil ausgesetzt werden, daß zur Erhebung eines Beweises in seine geschützten Individualrechtsgüter eingegriffen wurde. Wird beispielsweise der Beschuldigte gefoltert, um eine Aussage von ihm zu erzwingen, dann liegt hierin ein Eingriff in seine Menschenwürde, und zwar ein solcher, den § 136 a StPO gerade verhindern will. Die Position des Beschuldigten hat sich ' dann beVgl. auch KK-Laufhütte, § 100 a Rn. 26; Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Rogall, NStZ 1988,385 ff.(392); Schlüchter, IR 1984,517 ff.(520). Insofern kann auch die Kritik von Mayer, IZ 1989, 908 ff.(910) an der Rechtsfigur der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht durchgreifen. Denn seine Kritik beruht allein auf der abgelehnten Prämisse, daß es um die hypothetische Erlangbarkeit desselben Beweisergebnisses, nicht aber um die hypothetische Erlangbarkeit desselben Beweismittels gehe. 10 BGHSt 32, 68 ff.(71). 11 NStZ 1984, 276 ff.(271) - in SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 203 bezieht er die Hypothese jedoch auf das konkrete Beweismittel. Ähnlich auch Herdegen, NStZ 1990, 513 ff.(516), der fragt, ob das ergangene Urteil bei gesetzesmäßigem Verhalten anders ausgefallen wäre, was daran liegt, daß er das Problem allein im Revisionsrecht ansiedelt.

9

76

Kapitell: Allgemeiner Teil

reits durch den Eingriff selbst, unabhängig von einer Verwertung oder Verurteilung aufgrund dieser Aussage, verschlechtert. Jedes nicht justizförmige Strafverfahren, durch das in Rechte des Beschuldigten eingegriffen wird, verschlechtert die Position des Beschuldigten, unabhängig von seinem konkreten Ausgang. Bezugsobjekt der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist somit die Überführungsmöglichkeit des Beschuldigten aufgrund eines bestimmten Beweismittels. IV. Einpassung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung in das hier entwickelte System 1. Kausalitllt

Ausgangspunkt der Überlegungen, ob im konkreten Fall ein Verwertungsverbot wegen der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung tatsächlich nicht eingreift, und möglicherweise erster Ansatzpunkt für die Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs ist - der Begriff legt es nahe - die Kausalität. Ein Verwertungsverbot kann - sofern es sich um ein solches aufgrund eines voherigen Normverstoßes handelt - nur dann entstehen, wenn der Verstoß kausal für die Erlangung des Beweismittels war12 • Dieses Erfordernis ist so grundlegend, daß es in den bisherigen Ausführungen stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. Ist beispielsweise durch unzulässige Täuschung LS.v. § 136 a StPO dem Beschuldigten der Hinweis auf den Fundort der Tatwaffe (mittelbares Beweismittel) "entlockt" worden und hat die Polizei gleichzeitig aufgrund einer rechtmäßigen Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten die Tatwaffe ohne Kenntnis der Aussage gefunden, dann ist die Tatwaffe ohne weiteres als Beweismittel verwertbar 13 • Denn in einer solchen Konstellation besteht keine Kausalität zwischen der Aussage und der Erlangung des Beweismittels. Kann nun die Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs dazu führen, die Kausalität zu beseitigen? 12 So für § 136 a StPO: KK-Boujong, § 136 a Rn. 38; KM, § 136 a Rn. 28; LR-Hanack,

13

§ 136 a Rn. 62. Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 88.1, S. 97. Im Rahmen von § 81 c StPO: A/N/M, S. 492. Allgemeiner: AlN/M, S. 495. Und zwar unabhängig von der strittigen Frage einer Fernwirkung.

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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Diese Auffassung wird in der Tat, wenn auch in verschiedenen Nuancierungen, vertreten. So wird teilweise behauptet, die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ließe die Kausalität entfallenl4 , während andere von einem Überholen der Kausalität sprechenlS • Ein Ereignis ist dann kausal für ein anderes, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele l6 • Maßgebend ist also die ursächliche Verbindung zwischen dem wirklichen Geschehensablauf und dem konkreten Erfolg. Ein Abbrechen oder Überholen der Kausalität liegt demzufolge nur dann vor, wenn ein späteres Ereignis völlig unabhängig von der früher gesetzten Bedingung eine neue Ursachenreihe eröffnet, die ganz allein den Erfolg herbeiführt l7 • Ein tatsächlicher Geschehensablauf büßt somit sein Dasein und seine Wirkung nur dadurch ein, daß ein anderer an seine Stelle tritt, nicht aber dadurch, daß ein anderer an seine Stelle hätte treten können (aber nicht getreten ist)18. Kausalität kann lediglich durch tatsächliche Ereignisse beseitigt oder überholt werden. Von einem Abbruch oder Überholen der Kausalität kann daher zwar in dem vorher beschriebenen Beispielsfall gesprochen werden, nicht aber in den Fällen der hypothetischen Kausalitätl 9 • Denn die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung beruht allein auf der Erwägung, daß eine neue Ursachenreihe hätte eröffnet werden können, de facto aber nicht eröffnet worden ist. Die Annahme eines Verwertungsverbotes scheitert daher bei Vorliegen einer Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht an fehlender Kausalität. Wenn sich somit das allen Verwertungsverboten gleichermaßen immanente Kriterium der Kausalität als unbrauchbar erwiesen hat, bleibt nichts anderes übrig, als die Berücksichtigungsfähigkeit der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung für die einzelnen Kategorien der Verwertungsverbote gesondert zu untersuchen, da sie anband unterschiedlicher Kriterien ermittelt werden.

14 IS 16

17

18 19

Sendler, S. 49; Klug, 46. DJT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 39); Schönebom, GA 1975, 33 ff.(38 Fn. 10); OLG Köln, NJW 1979, 1216 ff.(1211). Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 216. BGHSt 1, 332 ff.(333); S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 73 m.w.N. BGHSt 4, 360 ff.(362); S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 78 m. w.N. VgI. BGHSt 2, 20 ff.(24 f.); 3, 13 ff.(14). VgI. Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(390); Schlüchter, JR 1984, 517 ff.(519).

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Kapitell: Allgemeiner Teil

2. Die prozeßrechtlichen Verwertungsverbote a) Die mittelbar sich aus der StPO ergebenden Verwertungsverbote Diese Kategorie der Verwertungsverbote folgt aus einer genauen Analyse des Schutzzwecks der jeweiligen Norm, gegen die verstoßen wurde. Zu fragen ist: Ist der Schutzzweck der Norm verletzt? Gebietet er die Annahme eines Verwertungsverbotes20? Da die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nur einen Aspekt der Frage des Verwertungsverbotes darstellt, muß man sich auch hier an diesem Kriterium orientieren. Damit ist die Ausgangsfrage so zu präzisieren: Widerspricht es dem Schutzzweck, den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf zu berücksichtigen, oder wird dieser davon gar nicht berührt21 ? Es ist allerdings zu beachten, daß es nicht darum geht, ob nach dem Schutzzweck einer Norm generell hypothetisch rechtmäßige ErmittIungsverläufe berücksichtigungsfähig sind. Eine solche allgemeine Aussage kann gar nicht getroffen werden, denn es ist durchaus möglich, daß der Schutzzweck einer Norm nur bestimmte hypothetische Argumentationsstränge zuläßt, während andere ihm zuwiderlaufen. Wenn man beispielsweise den Schutzzweck der richterlichen Anordnungsbefugnis bei einer Durchsuchung nach § 105 I StPO darin sieht, gerade einen präventiven Rechtsschutz für den Betroffenen zu gewährleisten, dann würde die nachtrliglich gewonnene Erkenntnis, daß die (eben nicht erfolgte!) richterliche Prüfung zu einer Anordnung geführt hätte, diesen Schutzzweck verfehlen. Eine hypothetische Argumentation hingegen, die sich statt dessen auf eine Erlangung des beschlagnahmten Beweismittels über einen ganz anderen Ermittlungsweg bezieht, würde diesen Schutzzweck unberührt lassen22 • Also kommt es allein darauf an, ob die hypothetisch gesetzesmäßige Alternative in concreto dem Schutzzweck widerspricht. Es müssen also nicht nur die Maßstäbe für die Ermittlung des Verwertungsverbotes "an sich", sondern auch die bezüglich der Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung der gesetzgeberischen Wertung entnommen werden.

20

Vgl.o., S. 53.

In diese Richtung bislang allein OLG Celle, NStZ 1990, 385 f.(385). Ansatzweise auch Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391 f.), der fragt, ob es fallspezifische Einschränkungen der Berücksichtigungsfähigkeit des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs geben muß, und hier auch Schutzzweckerwägungen, wenn auch widersprüchlicher Art, anstellt, vgl. dazu u., S. 105 ff. 22 Vgl. hierzu ausführlich u., S. 144 ff.

21

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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b) Die unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Verwertungsverbote 00) Unmittelbare Beweismittel

Im Grundsatz gelten die Ausführungen bezüglich der sich mittelbar aus der StPO ergebenden Verwertungsverbote auch für die wenigen geschriebenen Verwertungsverbote, da diese auch ansonsten keinen anderen Gesetzmäßigkeiten unterliegen23 . Allerdings ergibt sich gerade daraus eine wichtige Einschränkung, die die Verwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels betrifft. Da hier die Unverwertbarkeit des Beweismittels ausdrücklich angeordnet ist, ist eine Berücksichtigung hypothetisch rechtmäßiger Ermittlungsverläufe ausgeschlossen. Denn die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung stellt einen Aspekt dar, anband dessen sich die Frage nach der Verwertbarkeit eines bestimmten Beweismittels beantwortet. Auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf kann somit lediglich zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes zurückgegriffen werden. Steht aber wie hier das Ergebnis - Unverwertbarkeit des Beweismittels - aufgrund der gesetzlichen Regelung bereits fest, dann ist die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung bedeutungslos. Ein Beweismittel, das kraft Gesetzes ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann nicht über die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung wieder eingeführt werden24 • Auch hier zeigt sich also, wie wichtig es ist, systematisch sauber zu arbeiten und den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf daher lediglich als einen zweiten gedanklichen Schritt zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes einzuordnen. Denn diejenigen, die wie Grünwald meinen, daß es sich um einen zweiten tatsächlichen Schritt handelt, der erst nach abschließender Beurteilung eines Verwertungsverbotes zu beschreiten wäre, müßten auch bei § 136 a StPO zu dem Ergebnis kommen, daß das entgegen § 136 a StPO erlangte Beweismittel wegen der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung verwertbar sein kann. Dies ist unhaltbar und wird auch nicht vertreten2S . Dafür ist aber eine von ihrem Standpunkt aus inkonsequente Ausnahme erforderlich26 •

23 Vgl.o., S. 34 f., S. 70. 24 Neuerdings will jedoch Fezer, JR 1991, 85 ff.(87 f.) bei der Frage der Verwertbarkeit des entgegen § 136 a StPO erlangten unmittelbaren Beweismittels im Grundsatz die hypothetische Argumentation zulassen. 2S Vgl. aber Fn. 24. 26 Vgl. Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495 Fn. 57), der bei § 136 a StPO und § 69 III StPO die hypothetische Frage nicht stellen will, dafür aber von seinem Standpunkt aus keine plausible Erklärung bereithält.

Kapitell: Allgemeiner Teil

80

bb) Mittelbare Beweismittel

Bei den mittelbaren Beweismitteln ist hingegen sofort ersichtlich, daß hier im Gegensatz zum unmittelbaren Beweismittel die hypothetisch gesetzesgemäße Alternative eine Rolle spielen kann, denn das gesetzlich fixierte Verwertungsverbot bezieht sich ausdrücklich nur auf das unmittelbare Beweismittel. Zur Lösung muß hier gleichfalls auf den Schutzzweck des Verwertungsverbotes und somit mittelbar auf den der Norm zurückgegriffen werden. Insofern laufen die Überlegungen zur Relevanz der hypothetischen gesetzesmäßigen Alternative bei den unmittelbar und den mittelbar sich aus Normen ergebenden Verwertungsverboten gleich: Entscheidend ist auch hier die Frage, ob die Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung dem Schutzzweck der verletzten Norm widerspricht oder ob dieser von der Hypothese gar nicht berührt wird.

3. Die grundrechtlichen Verwertungsverbote

a) Kernbereich, Intimsphäre Bei den grundrechtlichen Verwertungsverboten, die sich daraus ergeben, daß die Verwertung des Beweismittels einen Eingriff in den Kernbereich des betroffenen Grundrechts, insb. Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG, darstellen würde, ist der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung bereits von vornherein ausgeschlossen. Bei dem Kernbereich des Grundrechts aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG handelt es sich, wie sich aus Art. 19 11 GG und aus der Unantastbarkeit der Würde des Menschen ergibt, um einen absoluten und allen anderen gegenüber vorrangigen Wert, der in keiner Weise relativiert werden darf und kann27 • Der Kernbereich stellt daher einen letzten unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung dar, der der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen ist28 • Wenn somit die Abwägung ausgeschlossen ist, sofern die Verwertung den Kernbereich des Grundrechts verletzen würde, dann ist auch der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung unzulässig29 •

VgI. BVerfGE 80, 367 ff.(373 f.). BVerfGE 6, 32 ff.(41): 27, 344 ff.(350 f.); 32, 373 ff.(378 f.); 35, 35 ff.(39); 38, 312 ff.(320); 54, 143 ff.(146); 80, 367 ff.(373). 29 I.E. ebenso Wolter, Gedächtnisschrift für Kaufmann, 1989, S. 761 ff.(778); SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 207.

27

28

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

81

b) Privatsphäre Was die sogenannte Privatsphäre anbelangt, so folgen hier die Verwertungsverbote aus einer Abwägung der betroffenen Interessen30 • Es fragt sich, ob nicht auch der Grundsatz der hypothetischen gesetzesmäßigen Alternative eines der Abwägungskriterien darstellen kann. Die Abwägung soll gerecht sein. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn sie umfassend ist. Daher müssen prinzipiell alle relevanten Umstände in die Abwägung eingehen. Hierzu gehört auch die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, denn sie ermöglicht grundsätzlich eine genauere Beurteilung der Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit der verletzten Interessen31 • aa) Unmittelbare Beweismittel

Was jedoch die Verwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels anbelangt, so ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen zwangsläufig, daß hier eine hypothetische Argumentation aus folgenden Gründen von vornherein ausgeschlossen ist. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung bezieht sich, wie oben gezeigt32 , auf die Verwertbarkeit eines bestimmten Beweismittels. Stets ist zu fragen, ob das fragliche Beweismittel auch rechtmäßig hätte erlangt werden können. Eine hypothetische Argumentation, die sich auf die Überführungsmöglichkeit insgesamt bezieht, ist unzulässig. Was nun die Verwertbarkeit eines Beweismittels, das möglicherweise ein grundrechtliches Verwertungsverbot auslöst, anbelangt, so ist zu bedenken, daß das aus einer Abwägung folgende grundrechtliche Verwertungsverbot sich dadurch auszeichnet, daß kein rechtswidriges Verhalten der Strafverfolgungsorgane vorliegt33 • Sie sind entweder den Normen der StPO gemäß vorgegangen, oder ihnen ist das Beweismittel von dritter Seite zugespielt worden. Der das Verwertungsverbot auslösende Faktor betrifft hier also nicht die Art der Erlangung des Beweismittels, sondern das Beweismittel selbst34 • Es soll als solches dem Strafverfahren entzogen bleiben.

30

S.o., S. 55 f.

31

Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391).

32

VgI.o., S. 74 ff.

Läge ein rechtswidriges Verhalten vor, dann würde wegen der Hierarchisierung der Verwertungsverbote bereits ein Verwertungsverbot der ersten Kategorie eingreifen. 34 VgI. Walder, ZStrR 1966, 36 ff.(39). 33

6 Schröder

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Eine hypothetische Erwägung dergestalt, daß das in Frage stehende Beweismittel auch auf rechtmäßigem Wege hätte erlangt werden können, geht somit fehl. Die Strafverfolgungsbehörden haben rechtmäßig gehandelt, und die Unverwertbarkeit des Beweismittels hat mit ihrem Verhalten nichts zu tun. Hier könnte allenfalls das hypothetische Argument, daß der Täter auch auf andere Weise hätte überführt werden können, zur Verwertbarkeit führen. Damit wird die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung jedoch nicht mehr auf das in Frage stehende Beweismittel bezogen. Sie ist daher unzulässig. Bei den unmittelbaren grundrechtlichen Verwertungsverboten, die auf einer Abwägung beruhen, ist somit der Rückgriff auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf ausgeschlossen.

bb) Mittelbare Beweismittel Denkbar ist ein solcher Rückgriff allein bei den mittelbaren Beweismitteln. Wird aufgrund des wegen seiner Art unverwertbaren Beweismittels ein anderes Beweismittel entdeckt, so könnte argumentiert werden, daß die Strafverfolgungsorgane dieses andere mittelbare Beweismittel auch auf rechtmäßigem Wege, nämlich ohne Verwertung des unmittelbaren Beweismittels, hätten erlangen können. Nach den oben herausgearbeiteten Kriterien ist also die alles entscheidende Frage: Kann diese hypothetische Argumentation zu einer Verschiebung der Bewertung der bei der Abwägung zu berücksichtigenden Interessen führen? Nur wenn dies der Fall ist, ist die Berufung auf die Hypothese sinnvoll und im Ergebnis berücksichtigungswert. Wie bereits oben festgestellt3S , verringert sich grundsätzlich das durch das Verwertungsverbot geschützte Interesse des Beschuldigten an der Wahrung seiner Rechtsgüter nicht, wenn es um die Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels geht. Daher entfalten die grundrechtlichen Verwertungsverbote prinzipiell auch Fernwirkung. Dieses Interesse könnte aber dann geringer einzustufen sein, wenn die Strafverfolgungsbehörden das mittelbare Beweismittel auch ohne Verstoß gegen das grundrechtliche Verwertungsverbot hätten erlangen können, wenn also beispielsweise die aufgrund des Tagebuchs aufgefundene aussagewillige Zeugin36 auch durch Routineermittlungen der Polizei entdeckt worden wäre. Dies wäre aber nur dann zu bejahen, wenn die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht den durch das Verwertungsverbot gerade für schützenswert erachteten Interessen zuwiderläuft. Daraus folgt: Eine Hy3S Vgl.o., S. 68 f. 36 Vgl.o., 7. Fall, S. 23.

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

83

pothese, die damit argumentiert, daß die Strafverfolgungsorgane auch rechtmäßig mit Hilfe des Tagebuchs auf die Zeugin hätten stoßen können, würde an dem Überwiegen der Interessen des Beschuldigten nichts ändern. Allerdings ist eine derartige Hypothese bereits denknotwendig ausgeschlossen, geht es doch bei den grundrechtlichen Verwertungsverboten nicht um die Art der Erlangung des Beweismittels, sondern um das Beweismittel selbst37 • Eine legale Erlangung der Zeugin mit Hilfe des aufgrund seiner Art für unverwertbar erklärten Tagebuchs ist daher nicht denkbar. Möglich sind allein Hypothesen, die mit der rechtmäßigen Erlangbarkeit auf einem ganz anderen Ermittlungsweg argumentieren. Es könnte daher in dem Beispielsfall allein die Hypothese gebildet werden, daß die Zeugin auch ohne das Tagebuch hätte entdeckt werden können. Liegt ein solcher Fall vor, dann kommt den schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten nicht das gleiche Gewicht zu, weil nun nicht mehr mit dem wegen des damit verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten für schützenswert erachteten Tagebuch argumentiert wird. Zwar kann die Kausalverbindung zwischen dem Tagebuch und dem Auffinden der Zeugin nicht geleugnet werden, aber das Interesse des Beschuldigten ist nicht mehr in einem solchen starken Maße betroffen, wenn das Beweismittel aufgrund eines hypothetischen Kausalverlaufs auch ohne das Tagebuch gefunden worden wäre. Denn hier hätte ein rechtmäßiges Handeln der Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich des Tagbuchs nicht zu einem Verlust des mittelbaren Beweismittels geführt, sondern nur zu einer zeitlichen Verschiebung. Das Pendel schlägt dann bei der Abwägung zugunsten der Strafverfolgungsinteressen aus. Daher kann folgende Aussage getroffen werden: Da bei den mittelbaren Beweismitteln, die aufgrund eines mit einem grundrechtlichen Verwertungsverbot belegten Beweismittels gefunden werden, lediglich die hypothetische Argumentation mit einem ganz anderen, die geschützten Interessen des Beschuldigten nicht berührenden Ermittlungsweg denkbar ist, ist die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung hier immer zulässig und verhilft - im Falle ihres Durchgreifens38 - zu einem Überwiegen der Strafverfolgungsinteressen und damit zur Verwertbarkeit des Beweismittels.

4. Zusammenfassung

Die hier vorgestellte Lösung ergibt sich zwangsläufig aus den zuvor angestellten Überlegungen zur Ermittlung eines Verwertungsverbots. Die Einpas37

Vgl.o., S. 81 Fn. 34.

38

Vgl. zu den diesbezüglichen Voraussetzungen u., S. 111 ff.

84

Kapitell: Allgemeiner Teil

sung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung in das System der Verwertungsverbote hat sich daher als unproblematisch erwiesen: Während bei den aus gesetzlichen Wertungen folgenden Verwertungsverboten (prozeßrechtliche Verwertungsverbote) diese auch über die Relevanz der Hypothese entscheiden, stellt bei denen, die sich erst durch eine Abwägung ergeben (grundrechtliche Verwertungsverbote), der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf ein Abwägungskriterium dar, das nur im Rahmen der Frage der Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels zum Zuge kommt.

V. Konfrontation der eigenen Lösung mit bisherigen Lösungsansätzen 1. Die Rechtsprechung des BGH a) Die Rechtsprechung des BGH bis BGHSt 32, 68 ff. Die BGH-Rechtsprechung hat bis 1983 eine einheitliche Linie vermissen lassen. So wurde in mehreren Entscheidungen die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung teilweise verworfen, teilweise aber auch angewandt, ohne daß dies frei von Widersprüchen wäre. Dabei beziehen sich die Widersprüche sowohl auf die systematische Einordnung des hypothetischen Arguments als auch auf die Frage der Relevanz dieser Figur. In BGHSt 31, 304 ff. hatte der BGH einen Fall zu entscheiden, in dem eine Telefonüberwachung nach § 100 a StPO stattgefunden hatte, ohne daß eine richterliche oder staatsanwaltliche Anordnung vorlag. Der BGH kam hier zum Ergebnis, daß das so erlangte Beweismittel unverwertbar sei. Allerdings ließ er offen, ob jeder Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung des § 100 b StPO zu einem Verwertungsverbot fiihre39 • In dieser Entscheidung lehnt der BGH den von Welp40 vorgeschlagenen sog. hypothetischen Ersatzeingriff ab. Selbst wenn die sachlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten und ein Richter, wenn er mit der Sache befaßt worden wäre, einen Überwachungs- und Aufnahmebeschluß erlassen hätte, könne dies nicht das Handeln der Polizei rechtfertigen. Ange-

In BGHSt 35, 32 ff.(34) hat der BGH dann erneut entschieden, daß das Fehlen einer richterlichen Anordnung zur Unverwertbarkeit der aus einer Telefonüberwachung gewonnenen Ergebnisse führt, ohne sich hier allerdings mit der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zu beschäftigen. 40 Die strafprozessuale Überwachung, S. 216 ff. Nach Welp ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Eingriff im Zeitpunkt seiner Vornahme vorgelegen haben. 39

c.

Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

85

sichts der deutlichen Gesetzeslage sei für solche hypothetischen Betrachtungen kein Raum41 . Systematisch geht der BGH hier folgendermaßen vor: Zunächst prüft er das Eingreifen eines Verwertungsverbotes und dann in einem zweiten Schritt die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung. Einen ganz anderen Standort hatte der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf hingegen noch in der Entscheidung BGHSt 24, 125 ff. Dort wurde er als ein Kriterium in die Gesamtabwägung zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes einbezogen. Aber auch die Ausführungen zur Relevanz der Hypothese als solche stehen in einem Widerspruch zu bisherigen und späteren Entscheidungen des BGH. Denn abgesehen von diesem Urteil hat die deutliche Gesetzeslage den BGH nicht daran gehindert, auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückzugreifen. So ist er im sog. Medizinalassistentenfa1l42 zur Verwertbarkeit der von einem Nichtarzt entnommenen Blutprobe gelangt, und zwar auch unter Berücksichtigung eines hypothetischen Arguments, obwohl nach der deutlichen Gesetzeslage des § 81 a StPO die Blutentnahme durch einen Arzt gefordert ist. Derartige Widersprüche bestehen aber nicht nur zwischen den einzelnen Entscheidungen des BGH, sondern sind erstaunlicherweise auch innerhalb eines Urteils zu finden: Ein Beispiel hierfür stellt das Urteil des 3. Strafsenates in BGHSt 25, 168 ff. dar. In dieser Entscheidung wurde die Zulässigkeit einer hypothetischen Argumentation zunächst ausdrücklich abgelehnt: Es könne für die Zulässigkeit der Verwertung nicht darauf ankommen, ob das Beweismittel auf anderem Wege hätte erlangt werden können oder ob es zur Zeit der beabsichtigten Verwertung noch gewonnen werden könnte. Denn dies ließe sich in der Regel vom Revisionsgericht nachträglich nicht mehr klären43 . Interessant ist jedoch, daß der BGH, ohne es sich eigentlich klarzumachen, trotz dieser deutlichen Absage an die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung dennoch in einem obiter dictum auf dieses Argument zurückgreift. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um die Verwertbarkeit eines Briefes, den der Beschuldigte an seine Verlobte geschrieben hatte. Die Strafverfolgungsbehörden hatten diesen Brief entgegen § 97 I Nr. 1 StPO bei der Verlobten beschlagnahmt. In der Hauptverhandlung hat sich jedoch die Verlobte dem Verdacht einer Begünstigung des Beschuldigten ausgesetzt, so daß das Beschlagnahmeverbot nachträglich entfiel, § 97 II StPO. Nach Auffassung des BGH hätte die Strafkammer nun die Briefe rechtmäßig beschlagnahmen können. Allerdings hat 41 BGHSt 31, 304 ff.(306). 42 BGHSt 24, 125 ff.(130). 43BGHSt 25, 168 ff.(I71).

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die Strafkammer auf eine förmliche Anordnung verzichtet und den Brief ohne weiteres verwertet. Ob allein die Tatsache, daß eine Beschlagnahme zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung rechtlich möglich war, für die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Beweismittels ausreichend ist, brauchte der BGH nicht zu entscheiden, da noch eine andere Revisionsrüge durchgriff. Allerdings ließ der Senat erkennen, daß er hierin wohl keinen Fehler gesehen hätte, der die Revision begründen könnte44 • Damit bringt der BGH implizit folgenden Argumentationsstrang zum Ausdruck: Die Strafkammer hat damals die Beschlagnahme nicht angeordnet, sie hätte sie aber rechtmäßig anordnen können. Daher ist das Beweismittel wohl verwertbar. Tatsächlich stellt sich also diese Argumentation als ein Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf dar, der zuvor vehement abgelehnt wurde. b) Die neuere Rechtsprechung des BGH In der neueren Rechtsprechung des BGH scheint sich mittlerweile ein Trend in Richtung der Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung abzuzeichnen. Die drei Entscheidungen, die darauf hindeuten, sind: 00) BGHSt 32, 68jJ.45

In BGHSt 32, 68 ff. wurden Fernwirkungen eines aus § 100 a StPO folgenden Verwertungsverbotes deshalb abgelehnt, weil sich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einem Verfahrens fehler und der Überführung des Beschuldigten im Sinne einer conditio sine qua non kaum einmal sicher feststellen ließe, denn die Möglichkeit läge nicht fern, daß weitere Ermittlungen der Polizei auch ohne die rechtswidrige Telefonüberwachung auf die Spur des Angeklagten und somit zur Aufklärung des Sachverhalts geführt hätten46 • Der BGH begründet hier also die Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels und somit die Ablehnung der Fernwirkung mit einer hypothetischen Erwägung, nämlich der Möglichkeit, daß die Polizei auch auf rechtmäßige Weise auf dieses Beweismittel gestoßen wäre. Auch wird hier der Ansatz einer Begründung für die Heranziehung dieses Arguments geliefert: Der ursächliche Zusammenhang ließe sich nicht feststellen, solange die Möglichkeit der legalen Erlangung nicht femliegt. Das hieße, daß die hypothetisch rechtmäßige Alter44 45 46

BGHSt 25, 168 ff.(l71). =JR 1984, 514 ff. m.Anm. Schlüchter=NStZ 1984, 275 ff. m.Anm. Wolter. BGHSt 32, 68 ff.(71).

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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native einen Einfluß auf die Ursächlichkeit hätte, sie also beseitigen könnte - ein Argument, das bereits abgelehnt wurde47 •

bb) BGHSt 34, 362ff. Auch das Urteil des 5. Strafsenats vom 28.4.198748 läßt diesen neuen Trend in der BGH-Rechtsprechung erkennen. Zwar gelangte hier die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht zur Anwendung, jedoch lassen die Ausführungen erkennen, daß der BGH von der Berücksichtigungsfähigkeit dieser Figur ausging. In der Entscheidung ging es um die Fernwirkung eines Verwertungsverbotes aus § 136 aStPO, deren Ablehnung der BGH damit begründet, daß ansonsten das gesamte Strafverfahren lahmgelegt würde. Erklärend führt er dann weiter aus, daß die Ablehnung von Fernwirkungen auch deshalb erforderlich sei, weil sich kaum jemals feststellen ließe, ob die Polizei das mittelbare Beweismittel nicht auch ohne den Verstoß gefunden hätte. Hinter dieser Argumentation steht folgende Überlegung: Wollte man Fernwirkungen bejahen, dann müßten sie eine Einschränkung erfahren, da sonst die Gefahr der Lahmlegung des Verfahrens bestünde. Da aber die Begrenzung mit Hilfe der hypothetisch rechtmäßigen Alternative in der Regel an deren mangelnder FeststeIlbarkeit scheitert, müsse deshalb bereits die Fernwirkung abgelehnt werden. ce) BGH, NStZ 1989, 375f. =StV 1989, 289f. =JR 1990, 385ff.

Das letzte Urteil in dieser Reihe der neuesten BGH-Rechtsprechung stellt die schon erwähnte Entscheidung im Fall Weimar dar. An diesem Urteil wird die durch BGHSt 32, 68 ff. eingeleitete Wende in der BGH-Rechtsprechung besonders deutlich. Denn hier ging es ebenso wie in der bereits geschilderten Entscheidung des BGH in BGHSt 31, 304 ff. 49 um einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt - wenn auch nicht den in § 100 b StPO enthaltenen, sondern den des § 105 I StPO. Während der BGH in seinem älteren Urteil den Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung mit dem schlichten Argument des Wortlauts noch strikt ablehnte, bestätigte er im Weimar-Urteil die neue Entwicklung der Rechtsprechung, indem er hier die hypothetische Argumentation zuließ. 47

48 49

S.o., S. 76 f. BGHSt 34,362 ff.(364). S.o., S. 84 f.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

Obwohl sich hier also ein Trend hin zur Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung abzeichnet, ist man noch weit davon entfernt, von der Auffassung der Rechtsprechung sprechen zu können. Dies ist darin begründet, daß der BGH nach wie vor eine dogmatische Auseinandersetzung mit der Figur des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs vermissen läßt und sie lediglich im Rahmen von Einzelfallentscheidungen unter Zuhilfenahme des einen oder anderen Arguments ablehnt oder bejaht. Aus dieser Vorgehensweise resultieren auch die aufgezeigten Widersprüche. Ebensoweit wie der BGH von einer ständigen Rechtsprechung entfernt ist, kann auch noch nicht von einer herrschenden Lehre gesprochen werden. Daher sollen im folgenden die von Rechtsprechung und Literatur im einzelnen angeführten Argumente kritisch untersucht werden.

2. Die einzelnen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Argumente

a) Ablehnende Stellungnahmen Die ablehnenden Stellungnahmen in der Literatur lassen sich grundsätzlich auf zwei Argumente50 zurückführen. Zum einen beruhen die Einwände auf Praktikabilitätserwägungen, zum anderen sind sie durch das Bemühen gekennzeichnet darzulegen, daß diese Art der Argumentation den Grundsätzen der StPO widerspricht.

50

Auf ein drittes von Gegnern, vgI. Rogall, ZStW 91(1979), 1 ff.(33), Schellhammer, NJW 1972, 319 f.(320), der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung angeführtes Argument, das darauf abstellt, daß die Individualrechtsverletzung geschehen ist und somit die Möglichkeit einer legalen Erlangung des Beweisergebnisses vertan ist, ist hier nicht näher einzugehen. Diese Auffassung müßte nämlich konsequent auf jede Individualrechtsverletzung ein Verwertungsverbot folgen lassen, eine Vorgehensweise, die bereits abgelehnt wurde, s.o., S. 53. Darüber hinaus stellt diese Ansicht allein auf die Interessen des Beschuldigten ab. Jedoch hat auch das Interesse der Allgemeinheit an einer wirkungsvollen Strafrechtspflege Verfassungsrang, vgI. BVerfGE 51, 324 ff.(343) m. w.N., und darf daher nicht von vornherein ohne Berücksichtigung bleiben, vgI. Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(277).

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

89

00) PraktikabilitlJlserwllgungen

Sowohl in der RechtsprechungSl als auch in der LiteraturS2 werden der Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung praktische Schwierigkeiten bei der Durchführung entgegengehalten. So wendet Eb. SchmidtS3 ein, daß in einem solchen Fall die Frage der Verwertbarkeit von einem unsicheren Moment abhängig gemacht würde, während SarstedtS4 den Schwerpunkt seiner Kritik darauf legt, daß hypothetisch rechtmäßige Kausalität weder dem Beweise noch der Widerlegung zugänglich sei. Auch der BGHsS hat unter Berufung auf Sarstedt die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung aus diesem Grunde abgelehnt, dennoch aber in der gleichen Entscheidung auf sie zurückgegriffen. Aber trotz dieses Widerspruches sind die Bedenken, die auf den bei der Durchführung anzutreffenden praktischen Schwierigkeiten beruhen, nicht ausgeräumt. Was nützt die ausgefeilteste Theorie, wenn deren Anwendung unmöglich ist? Trifft dieser Vorwurf aber auch tatsächlich auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zu? Daß die Hypothese als solche nicht dem Beweise und auch nicht der Widerlegung zugänglich ist, ist eine Tatsache, die nicht geleugnet werden kann - handelt es sich doch nicht um einen der geschichtlichen Wirklichkeit angehörigen Sachverhalt, sondern um einen solchen, der allein auf gedanklichen Operationen beruht. Dies spricht jedoch per se nicht gegen die Relevanz hypothetisch rechtmäßiger Kausalverläufe. Denn es besteht ohne weiteres die Möglichkeit, die Hypothesenbildung praktikabel zu machen. So könnte man hier statt der Feststellung eines Sachverhalts die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eben dieses Sachverhalts fordern - ein Vorgehen, das dem Strafrecht auch sonst im Rahmen sog. Prognoseentscheidungen nicht fremd istS6 . Würde

SI

BGHSt 25, 168 ff.(l71); vgl. auch BGHSt 34, 362 ff.(364 f.), der allerdings nur auf die praktischen Schwierigkeiten hinweist, ohne deshalb die Hypothese als solche abzuleh. nen; OLG Stuttgart, NJW 1973, 1941 f.(1942).

S2 KK-Laufhütte, § 100 a Rn. 26; Kleinknecht, 46. DIT 1966, Band 11, F 112 f.

(Diskussionsbeitrag); Roeder, ÖJZ 1974, 309 ff., 343 ff.(346 Fn. 68); Sarstedt, 46. DIT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 23); Eb. Schmidt, MDR 1970, 461 ff.(463); Sydow, S. 86. S3 MDR 1970, 461 ff.(463). S4 46. DIT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 23). ss BGHSt 25, 168 ff.(171).

S6 Vgl. beispielsweise die nach § 56 StGB durch den Richter zu fällende Prognoseentscheidung. Vgl. dazu auch später, S. 118 ff.

90

Kapitel 1: Allgemeiner Teil

man unter diesen Maßstäben dann auch noch den der hohen Wahrscheinlichkeit wählen, dann wäre damit auch gleichzeitig der Gefahr vorgebeugt, das Eingreifen der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung und somit die Frage nach einem Verwertungsverbot von einem unsicheren Moment abhängig zu machenS7 . In eine ähnliche Richtung wie die Kritik von Eb. Schmidt geht auch die ablehnende Argumentation von PetryS8. Er kritisiert, daß in einem solchen Fall die Frage des Verwertungsverbotes nicht mehr von juristischen Überlegungen, sondern von tatsächlichen Zufälligkeiten abhängig gemacht würdes9 • Diese Argumentation kann jedoch keine durchgreifende Kritik darstellen, denn die Frage der Verwertbarkeit eines Beweismittels hängt in der Regel von tatsächlichen Zufälligkeiten ab, und zwar auch dann, wenn es nicht um die Berücksichtigung eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs geht. Ein Beispiel hierfür bildet der bereits geschilderte60 Fall, in dem durch unzulässige Täuschung im Sinne von § 136 a StPO dem Beschuldigten der Hinweis auf den Fundort der Tatwaffe entlockt wurde, die Polizei jedoch gleichzeitig aufgrund einer rechtmäßigen Durchsuchung die Tatwaffe ohne Kenntnis der Aussage gefunden hat. Dadurch, daß die Polizei erst nach Auffindung des Messers von dem Inhalt der erzwungenen Aussage erfährt, ist das Messer ohne weiteres als Beweismittel verwertbar. Hier beruht die unproblematische Verwertbarkeit auf einem Zufall: Hätte die Polizei bereits zu einem Zeitpunkt von der Aussage erfahren, als sie das Zimmer, in dem das Messer versteckt war, noch nicht durchsucht hatte, dann wäre das Beweismittel - wenn man zu Recht6 1 Fernwirkungen annehmen würde - unverwertbar . Dieses Beispiel macht nun aber zugleich deutlich, daß der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht etwa neue Zufälligkeiten schafft, sondern sogar dazu verhelfen kann, bestehende zu überwinden. Wäre in der zuletzt geschilderten Variante die Berufung auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf von vornherein ausgeschlossen, dann wäre das Beweismittel allein deshalb unverwertbar , weil neben den rechtmäßigen Ermittlungen auch rechtswidrige Bemühungen im Gang waren und diese schneller zum Erfolg geführt haben. Diese Zufälligkeit wird nun durch Beachtung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ausgeglichen: Ähnlich Rogall, NStZ 1988, 585 ff.(590) m.w.N., der den Feststellungschwierigkeiten mit Beweislastregeln begegnen will. S8 S. 121, Fn. 320. S9 A.a.O. 60 S.o., S. 76. 61 Vg1.u., S. 163 f. S7

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

91

Das Beweismittel ist verwertbar. Die von Petry erhobenen Bedenken greifen daher nicht durch. bb) Widerspruch zur StPO

Ein weiterer Kritikpunkt grundsätzlicher Art besteht in dem Vorwurf, daß die Berücksichtigung der hypothetisch rechtmäßigen Alternative einen Widerspruch zu Regelungen der StPO bedeuten würde. Im Mittelpunkt steht hier einerseits § 69 III StPO, anderseits das Revisionsrecht. (1) § 69 III StPO So wird eingewandt, daß die Existenz des § 69 III StPO gegen die Relevanz hypothetisch rechtmäßiger Kausalverläufe spreche62 • Denn nach § 69 III StPO ist die Unverwertbarkeit der unter Anwendung von verbotenen Vernehmungsmethoden erlangten Zeugenaussagen ausdrücklich angeordnet, obwohl sich hier regelmäßig argumentieren ließe, daß die Aussage des Zeugen auch auf rechtmäßige Weise, nämlich durch legale Zwangsanwendung nach § 70 StPO, hätte erlangt werden können. Dieser Kritik wird wiederum vorgeworfen, sie verkenne, daß bei der Vernehmung bestimmter Zeugen, wie beispielsweise des Auskunftsverweigerungsberechtigten, § 55 StPO, die Zwangsanwendung nach § 70 StPO gerade nicht zulässig sei63 • Das heißt, daß nicht bei allen Zeugen das Beweismittel auch auf rechtmäßigem Wege hätte erlangt werden können. Dieser Vorwurf ist jedoch unberechtigt und kann daher die Kritik nicht aus dem Wege räumen. Denn in einem solchen Fall wäre für eine hypothetische Argumentation ohnehin kein Raum. Untersucht wird hier allein die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung. Das bedeutet jedoch, daß sich die Argumentation mit der hypothetischen Zwangsanwendung nach § 70 StPO von vornherein nur auf die Aussagen solcher Zeugen beziehen kann, denen kein Zeugnisverweigerungsrecht oder Auskunftsverweigerungsrecht zusteht, bei denen also eine Zwangsanwendung nach § 70 StPO legal wäre. Mit dieser Argumentation kann der kritischen Auffassung somit nicht begegnet werden. Dennoch aber ist sie abzulehnen, weil sie aus der richtigen Erkenntnis, daß bei § 69 III StPO hypothetische Überlegungen unzulässig sind, falsche Schlüsse Dalakouras, S. 135; Dencker, S. 81; Rogall, 'ZStW 91(1979), 1 ff.(33 f.) anders in NStZ 1988, 385 ff.(391). 63 Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(277 Fn. 26); ihm folgend Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391). 62

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Kapitell: Allgemeiner Teil

zieht. § 69 III StPO enthält lediglich einen Verweis auf § 136 aStPO. Wie bereits oben ausgefühft64, ist in diesem Rahmen, was ·die Verwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels anbelangt, der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung unzulässig. Dies beruht allein auf der besonderen Ausgestaltung des § 136 a StPO und bedeutet daher nicht, daß deshalb die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Strafprozeß grundsätzlich verworfen werden müßte. Bei § 136 a III 2 StPO ist das Verwertungsverbot im Gegensatz zu den anderen Normen ausdrücklich angeordnet. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, die lediglich zur Ermittlung der Verwertbarkeit heranzuziehen ist, kann somit keine Berücksichtigung finden, da diese Fragestellung schon beantwortet ist. Daraus können jedoch keine Folgen für die Relevanz des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs in den Fällen, in denen die Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses nicht ausdrücklich angeordnet ist, gezogen werden. Denn hier ist die Frage nach einem Verwertungsverbot noch völlig offen, und solange diese noch unbeantwortet ist, kann die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zum Zuge kommen. So ist dieser kritischen Auffassung also insofern zuzustimmen, als im Rahmen von § 69 III StPO nicht auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückgegriffen werden darf. Allerdings steht die Existenz dieses Verwertungsverbotes nicht der grundsätzlichen Relevanz des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs entgegen. (2) Widerspruch zu revisionsrechtlichen Grundsätzen Weiterhin wird gegen die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung eingewandt, sie ließe sich mit strafprozessualen Grundsätzen, die aus dem Revisionsrecht zu ziehen seien, nicht vereinbaren. Diese Kritik kann nicht bereits damit abgetan werden, daß das Revisionsrecht, wie oben gezeigt65 , nicht sedes materiae der Beweisverbote und somit auch der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist. Denn hier geht es allein um die Frage: Kann den dem Revisionsrecht zugrundeliegenden Erwägungen ein allgemeines Prinzip entnommen werden, daß hypothetische Kausalverläufe nicht zu berücksichtigen

64

65

S.o., S. 79. Vgl.o., S. 38 ff.

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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sind? Dieser Gesichtspunkt steht, wenn auch in unterschiedlicher Weise, bei der Kritik von Osmer66, Haffke67 und Dencker68 im Vordergrund. Osmer69 hält zwar im Rahmen der Fernwirkungen von § 136 a StPO den Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung der Idee nach für richtig, lehnt sie dann aber aus praktischen Erwägungen, die revisionsbezogen sind, ab7o • Seine Überlegung ist die folgende: Für die Begründetheit der Revision ist ausreichend, daß das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann, daß also die Entscheidung ohne ihn auch nur möglicherweise anders ausgefallen wäre. Bezogen auf das mittelbar nach § 136 a stPO erlangte Beweismittel bedeutet dies, daß die Revision dann begründet ist, wenn im Urteil ein Beweismittel verwertet worden ist, das auch nur möglicherweise aufgrund einer unverwertbaren Aussage gefunden wurde. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann diese Möglichkeit nie beseitigen, so daß also trotz Verwertbarkeit aufgrund des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs das Urteil wegen des Normverstoßes revisibel wäre. Die Berücksichtigung der hypothetisch rechtmäßigen Alternative hätte damit de facto keine Auswirkungen, weil auch sie nicht die Revisibilität des Urteils verhindern könnte. Dieser Kritik kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn die von Osmer befürchtete, in der Tat widersprüchliche Rechtsfolge beruht auf einem falschen Ausgangspunkt. Der für die Revisibilität des Urteils erforderliche Verfahrensfehler kann hier nur in einem Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot liegen. Ist nämlich ein Beweismittel rechtswidrig erhoben worden, wurde es aber nicht verwertet, dann kann hierauf die Revision nicht gestützt werden. Es fehlt dann von vornherein an dem von § 337 I StPO geforderten Beruhenszusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem Urteil. Das Urteil beruht auf der Hauptverhandlung und nicht auf dem Vorverfahren, so daß die Revision re66

S. 85 ff.

67

GA 1973, 65 ff.(8l f.).

68

S.82.

69

S. 85 ff.

70 Weiterhin spreche gegen die Berücksichtigung, daß dadurch den Strafverfolgungsorga-

nen Umgehungsmöglichkeiten eröffnet werden, da diese ohne weiteres ihre Akten so umgestalten können, daß sich die tatsächlich nur aufgrund der verbotswidrig erlangten Aussage aufgefundenen Beweismittel als solche darstellen, die selbständig erlangt wurden. Die Tatsache, daß Mißbrauchsmöglichkeiten bestehen, muß jedoch nicht zwingend zu einem Ausschluß dieser Möglichkeit führen, sondern kann auch zur Folge haben, daß man diesen durch strenge Anforderungen an den Nachweis des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs begegnet. Ähnlich auch Kohlhaas, der die gleiche Gefahr bei der Annahme von Fernwirkungen befürchtet - ohne auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung einzugehen - und der dennoch der Ansicht ist, daß eine solche Gefahr am Prinzip nichts ändern kann, IR 1960, 246 ff.(248).

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Kapitell: Allgemeiner Teil

gelmäßig nicht auf die Rüge von Verfahrensfehlern gestützt werden kann, die vor Eröffnung des Hauptverfahrens unterlaufen sind71 • Dies gilt gerade auch für Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren. Ergibt sich nun aber aus den anzustellenden Wertungen - basieren sie nun auf hypothetischen oder anderen Erwägungen -, daß das Beweismittel zu Recht verwertet wurde, dann liegt in der Verwertung schon gar kein Verfahrensfehler . Die rechtmäßige Verwertung eines rechtswidrig erhobenen Beweises kann nicht mit der Revision gerügt werden. Im Gegenteil, hieraus folgt gerade, daß das Beweismittel zur Grundlage des Urteils gemacht werden darf und muß (wegen der umfassenden richterlichen Aufklärungspflicht). Das von Osmer befürchtete Ergebnis - Verwertbarkeit und dennoch Revisibilität - tritt somit nicht ein. Auch Denckers Kritik72 hat eine revisionsrechtliche Grundlage. Ihm zufolge ergibt sich aus dem Revisionsrecht das Prinzip, daß Verfahrensfehler nicht durch rein gedankliche Überlegungen wie die des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs, sondern nur durch Wiederholung beseitigt werden können. So führt beispielsweise die Aufhebung einer prozessual fehlerhaft zustande gekommenen Verurteilung in der Revision nicht zum Freispruch, sondern zur erneuten Hauptverhandlung73 • Dennoch aber will Dencker die hypothetisch rechtmäßige Alternative dann beachten, wenn eine reale Wiederholung nicht sinnvoll ist74 • Dies sei aus zwei Gründen denkbar: Die Wiederholung kann im Einzelfall einen unvertretbaren Eingriff in Rechte des Beschuldigten darstellen, sie kann aber auch eine leere Formalität beinhalten. So beispielsweise, wenn die Tatwaffe, die aufgrund eines entgegen § 136 a StPO erlangten Geständnisses aufgefunden wurde, auch legal hätte gefunden werden können. Eine Rückschaffung der Tatwaffe zum Fundort, um sie dann erneut zu beschlagnahmen, sei eine leere Formalität. In diesen Fällen sei daher der Rückgriff auf die hypothetisch gesetzesmäßige Alternative erlaubt. Allerdings muß darauf abgestellt werden, ob im Zeitpunkt der an sich gebotenen Wiederholungshandlung das Beweismittel noch rechtmäßig hätte beschafft werden können7s • Denckers Ausführungen können schon deshalb nicht überzeugen, weil sie in sich widersprüchlich sind, was sich an dem von ihm selbst gewählten Beispiel der Tatwaffe zeigt. Denn die Rückschaffung der Tatwaffe zum Fundort und die daran anschließende neue Beschlagnahme würde nur dann eine leere Formalität Vgl. KK-Pikart, § 337 Rn. 34. Dencker, S. 81 f. 73 Dencker, S. 83. 74 Vgl. Dencker, S. 83 ff. 7S Dencker, S. 84.

71

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C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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darstellen, wenn die Beschlagnahme zu diesem Zeitpunkt rechtmäßig wäre. Da Dencker aber auch davon ausgeht, daß einem Verwertungsverbot grundsätzlich Fernwirkungen zukommen76 , wäre die jetzige Beschlagnahme unter Zugrundelegung der von ihm vertretenen Auffassung rechtswidrig. Eine Wiederholung ist also gerade nicht zulässig. Der von Dencker in diesem Zusammenhang befürwortete Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung dient somit nicht allein der Vermeidung leerer Formalitäten, sondern hat auch rechtliche Auswirkungen: Er nimmt den Verwertungsverboten die Fernwirkungen. Im Ergebnis ersetzt die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung somit nicht nur eine Wiederholung, sondern verhilft auch dazu, diese Wiederholung überhaupt erst zulässig zu machen77 • Damit wird aber auch von Dencker das vorgeblich der StPO allein immanente Prinzip der Wiederholung - sei sie nun tatsächlich oder hypothetisch - zur Beseitigung von Verfahrensfehlern aufgegeben. Schließlich ist aber auch die Prämisse, die Denckers Ausführungen zugrunde liegt, nicht richtig. Dem Revisionsrecht und auch der StPO ist die Eliminierung von Verfahrensfehlern aufgrund einer hypothetischen Betrachtungsweise nicht fremd. Hierauf hat bereits Roga1l78 hingewiesen. Aus den Gesetzesmotiven läßt sich nämlich entnehmen, daß der Begriff des "Beruhens " im Sinne von § 337 StPO nicht nur eine kausale, sondern auch eine hypothetische Komponente beinhaltet. So wird dort ausgeführt: "Die unrichtige Anwendung einer Rechtsnorm ist zur Begründung der Revision nicht geeignet, wenn auch bei deren richtiger Anwendung das Gericht zu derselben Entscheidung gelangt sein würde. "79 Einen anderen Ansatzpunkt der revisionsrechtlichen Kritik hat Haffke8o • Er sieht die Beweisverwertungsverbote als ein revisionsrechtliches Institut an 8l und fragt dementsprechend, ob es dem Sinn und Zweck der Revision entspricht, wenn der Angeklagte Verfahrensverstöße rügen darf, obwohl dasselbe Beweisergebnis auch bei ordnungsgemäßem Vorgehen der Strafverfolgungsorgane gewonnen worden wäre. Diese Frage bejaht er unter Hinweis auf § 338 StPO. Nach § 338 StPO kann, wenn einer der dort genannten Revisionsgründe vorliegt, die Verfahrensrüge erhoben werden, und zwar unabhängig davon, ob auch bei rechtmäßigem Vorgehen dasselbe Ergebnis, das heißt dieselbe Ent76

Dencker, S. 80.

77

Was er selbst auch anerkennt, Dencker, S. 84. NStZ 1988, 385 ff.(391), m.w.N.

78

Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justiz-Gesetzen, Band 3, Materialien .zur Strafprozeßordnung, Abteilung 1, S. 251; vgi. zu der hypothetischen Komponente der Beruhensfrage im Revisionsrecht Herdegen, NStZ 1990, 513 ff. 80 GA 1973, 65 ff.(81 f.).

79

81

Was bereits oben abgelehnt wurde, s.o., S. 38 ff.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

scheidung, erzielt worden wäre, was hier in der Regel der Fall wäre. Das hieße, daß die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Widerspruch zum Sinn der Verfahrensrüge srunde. Auch wenn die Ablehnung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung durch Haffke eindeutig revisionsbezogen ist, also auf seiner - falschen - Sicht der Verwertungsverbote beruht, ist erwägenswert, ob sich nicht aus § 338 StPO, bei dem die tatsächliche Kausalität und damit auch der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf keine Rolle spielen kann, unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Verwertungsverbote die grundsätzliche Irrelevanz der Hypothese ergibt. Letztlich kann dies jedoch nicht zum Ziel führen, denn § 338 StPO regelt lediglich eine besondere Gruppe von Normverstößen. Das Urteil ist deshalb ohne weiteres revisibel, weil bei bestimmten als besonders gravierend empfundenen Verfahrensverstößen die rechtsstaatliche Grundlage des Verfahrens insgesamt nicht mehr gewahrt erscheint82 • § 338 StPO beinhaltet als lex specialis darüber hinaus aber keine Regelung, wie bei anderen Verfahrensverstößen vorzugehen ist. Für diese gilt § 337 StPO, der, wie bereits gezeigt, in der Tat auch eine hypothetische Komponente enthält. § 338 StPO kann somit allenfalls ein Hinweis darauf entnommen werden, daß es für die Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung in besonders gewichtigen Fallgestaltungen Grenzen gibt83 • Dies wiederum deckt sich mit den Erkenntnissen dieser Arbeit84 , bedeutet daher aber kein Argument gegen diesen Grundsatz als solchen. Die Figur der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung stellt somit keinen Widerspruch zu Prinzipien, die aus dem Revisionsrecht folgen, dar, so daß auch die hieran anknüpfende Kritik leerläuft. b) Bejahende Stellungnahmen aa) Grundsätzliche Überlegungen

(1) § 108 StPO In der Literatur wird teilweise auf § 108 StPO verwiesen, der deutlich mache, daß hypothetische Erwägungen ihren Platz im strafprozessualen System haRoxin, Strafverfahrensrecht, § 53 E n 1, S. 360. So deutet auch Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(39l), den § 338 StPO in diesem Zusammenhang. Ähnlich auch Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 148. 84 Vgl. beispielsweise 0., S. 79. 82

83

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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ben8s . Auch bei den hypothetischen Prüfungen, die Welp86 zur Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden nach §§ 100 a und 99 StPO vornimmt, spielt § 108 StPO eine zentrale Rolle. So stützt er die Zulässigkeit der von ihm entwickelten Rechtsfigur des hypothetisch rechtmäßigen Wiederholungseingriffs, anhand dessen die Frage der Verwertbarkeit entschieden werden soll, auf eine Analogie zu § 108 StP087. Läßt § 108 StPO aber tatsächlich Rückschlüsse auf die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zu? § 108 StPO regelt die Verwertbarkeit von Zufallsfunden, die im Rahmen einer Durchsuchung gemacht wurden. Diese Gegenstände sind deshalb nicht ohne weiteres verwertbar, weil sie nicht für die Ermittlung der Tat von Bedeutung sind, derentwegen die Durchsuchung gemäß §§ 102, 103 StPO angeordnet wurde, sondern für eine andere. § 108 StPO erweitert nun das allgemeine Beschlagnahmerecht88 und führt somit zur Verwertbarkeit auch der Zufallsfunde. Der Sinn dieser Regelung wird in Praktikabilitätsgründen erblickt89 • So führt das RG aus, daß es eine wertlose Umständlichkeit bedeuten würde, wenn man den Gegenstand zunächst wieder aushändigen müßte, um ihn dann im unmittelbaren Anschluß daran aufgrund einer neuen Beschlagnahmeverfügung wegzunehmen. So gesehen, enthält § 108 StPO in der Tat eine hypothetische Komponente. Der Beweisgegenstand muß eigentlich neu beschlagnahmt werden, aber weil dies zu umständlich ist, genügt es, die tatsächliche Beschlagnahme durch den Hinweis auf die Möglichkeit der Beschlagnahme zu ersetzen, also darauf, daß er nun rechtmäßig erlangt werden könnte90 • § 108 StPO meint somit allerdings nur Fälle, in denen der Eingriff mit demselben Beweisergebnis wiederholbar ist, das heißt in dem durch einen Getzt) neu vorzunehmenden Eingriff dasselbe Beweisergebnis erzielbar wäre91 • Damit regelt § 108 StPO nur einen Teilbereich der Figur des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs und dies ausdrücklich auch nur für die Zufallsfunde im Rahmen von §§ 102, 103 StPO. Keine Aussage hingegen enthält er bezüglich der Frage, ob ein Beweismittel, das nun nicht mehr erlangbar ist, verwertet werden kann, weil es rechtmäßig (in der Vergangenheit) hätte erlangt werden können. Hier stellen sich an8S

Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391).

86 Die strafprozessuale Überwachung, S. 219 ff. 87 Für die Postbeschlagnahme: S. 223 f.; für die Fernmeldeüberwachung: S. 224 f. 88

KMR-Müller, § 108 Rn. 1.

RGSt 47, 195 ff.(197); LR-Schäfer, § 108 Rn. 1; Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 221; ders., JZ 1973, 289 f. 90 Diese hypothetische Überlegung fußt allerdings darauf, daß die Kenntnis um die Existenz der Zufallsfunde verwertet werden darf. § 108 StPO regelt daher auch diese Frage bzw. setzt dies voraus, ähnlich Welp, JZ 1973, 289 f.(289). 89

91

Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(31O).

7 Schröder

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dere Probleme als bei § 108 StPO. Das Beweismittel wäre, wenn man die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht beachtet, ganz verloren. Hypothetische Erwägungen verhelfen hier also dazu, ein sonst verlorenes Beweisergebnis dennoch zu verwerten, während sie bei § 108 StPO lediglich "wertlose Umständlichkeiten" vermeiden helfen. Somit enthält § 108 StPO zwar hypothetische Überlegungen, diese genügen aber nicht, um die Zulässigkeit der Rechtsfigur der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zu begründen. (2) Anlehnung an die materiellrechtliche Zurechnungslehre Ein Teil der Literatur92 stützt die grundsätzliche Relevanz hypothetisch rechtmäßiger Kausalverläufe auf eine Anlehnung an die Zurechnungslehre im materiellen Strafrecht. So entfällt im materiellen Strafrecht nach der herrschenden, insbesondere bei Fahrlässigkeitsdelikten vertretenen Ansicht dann die objektive Zurechnung der Tat und damit die Strafbarkeit des Täters, wenn der tatbestands mäßige Erfolg zu dieser Zeit in dieser Form auch ohne das pflichtwidrige Verhalten eingetreten wäre93 , sog. Pflichtwidrigkeits- oder Rechtswidrigkeitszusammenhang. Diese Fallgruppe des Ausschlusses der objektiven Zurechnung soll nun auch im Verfahrensrecht entsprechende Anwendung finden. Im Verfahrens recht hebe die hypothetische Argumentation die normative Verknüpfung des Verfahrensfehlers mit dem Beweisergebnis auf und führe so zur Verwertbarkeit des Beweismittels94 . Im materiellen Strafrecht dient die hypothetisch rechtmäßige Alternative der Entlastung des Beschuldigten. Im .Strafprozeß hingegen würde die Anwendung dieser Lehre die Verwertbarkeit des Beweismittels und damit die Bestrafung des Beschuldigten ermöglichen. Allein diese diametral entgegengesetzten Folgen lassen eine solche Anlehnung zweifelhaft erscheinen. Die Übertragung materiellrechtlicher Prinzipien, die eigentlich für den Schutz des Beschuldigten bestimmt sind und denen durch die Übertragung nun eine Schutzfunktion für die Strafverfolgungsorgane zukommt, auf das Strafverfahren ist ohne besondere Be-

92 Herdegen, DAV 1989, 103 ff.(118); Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Schlüchter, JR 1984, 517 ff.(519, 520); SK-Rogall, § 136 a, Rn. 95 ff.; Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(271). So auch die überwiegende Literatur zu den steuerrechtlichen Verwertungsverboten, vgl. Rüping, Beweisverbote, S. 35 m.w.N. 93 Vgl. S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 99 m.w.N. 94 Vgl. Herdegen, DAV 1989, 103 ff.(118); Rüping, Beweisverbote, S. 35; Schlüchter, JR 1984,517 ff.(519, 520).

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

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gründung fragwürdig9S • Es fehlt die für einen Analogieschluß vorausgesetzte Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen. Allerdings steckt in dieser Argumentation ein richtiger Kern. So ist es zutreffend, neben dem Kausalzusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem Beweisergebnis auch noch einen normativen Zusammenhang zu fordern und dann auf dieser normativen Ebene die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung anzusiedeln. Denn die Verursachung eines Verfahrensfehlers durch die Strafverfolgungsorgane kann, wie bereits herausgearbeitet wurde96 , allein noch nicht zur Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses führen, sondern zusätzlich muß ein solches Verwertungsverbot auch noch normativ geboten sein. Dieser Zusammenhang kann tatsächlich im Einzelfall dann entfallen, wenn das Beweisergebnis auch rechtmäßig hätte erlangt werden können. Dies ist aber nicht zwingend der Fall. Es sind durchaus auch Konstellationen denkbar, in denen eine solche hypothetische Argumentation dem Schutzzweck zuwiderlaufen würde und somit an der normativen Gebotenheit des Verwertungsverbotes und damit an dem normativen Zusammenhang zwischen Verfahrensfehler und Beweisergebnis nichts ändern kann. Sieht man beispielsweise den Schutzzweck des Richtervorbehalts in § 105 I StPO in einer präventiven Rechtskontrolle, dann reicht die ex-post-Betrachtung hinsichtlich eines möglichen Ergebnisses dieser Kontrolle (also daß der Richter eine entsprechende Anordnung getroffen haben würde) nicht aus97 • Für die Frage der Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann deshalb allein das normative Element des verfahrensrechtlichen Schutzzwecks der Norm eine Rolle spielen, nicht aber eine Anlehnung an den materiellrechtlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang, der die Hypothese regelmäßig zum Zuge kommen ließe. Um nun aber Mißverständnissen vorzubeugen, die darauf beruhen können, daß der Schutzzweck der Norm auch im materiellen Strafrecht als eine der Fallgruppen, die die objektive Zurechnung der Tat entfallen lassen, anerkannt ist, sei folgendes angemerkt:

VgI. nur die Problematik der Anwendung des "in dubio pro reo"-Grundsatzes auf den Nachweis von Verfahrensfehlem der Strafverfolgungsbehörden. Bereits hier ist die Übertragung strittig, vgI. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 15, D 3 c, S. 87, obwohl hier "lediglich" die Anwendung des Grundsatzes mit gleicher Zielrichtung wie im materiellen Recht in Frage steht: Ist im Zweifel für den Angeklagten von einem Verfahrensfehler auszugehen? Hier hingegen würde die Übertragung noch zusätzlich entgegengesetzte Ergebnisse bedeuten. 96 VgI.o., S. 51 ff. 97 VgI. hierzu ausführlich u., S. 141 ff.

9S

100

Kapitel 1: Allgemeiner Teil

Zwar kann der Rückgriff auf Schutzzweckerwägungen im Verfahrensrecht ebenso wie der auf den Rechtswidrigkeitszusammenhang zu entgegengesetzten Ergebnissen wie im materiellen Recht führen. Diese Unterschiede können jedoch die Bedeutung der Schutzzwecklehre auch im Verfahrensrecht nicht erschüttern. Die Rechtsfigur des Rechtswidrigkeitszusammenhanges ist ein speziell materiellrechtlicher Grundsatz, der unabhängig vom Inhalt der jeweiligen Norm Anwendung findet98 • Bei der Frage nach dem Schutzzweck handelt es sich hingegen um nichts anderes als ein allgemeines Auslegungskriterium99 für die einzelne Norm, das bei jeder Normauslegung - sei es im Verfahrensrecht oder materiellen Recht, im öffentlichen oder bürgerlichen Recht - Anwendung findet. Der Rückgriff auf Schutzzweckerwägungen im Verfahrensrecht rechtfertigt sich nicht aus einer Übertragung eines sachrechtlichen Prinzips auf das Prozeßrecht, sondern aus der Tatsache, daß es sich um ein allgemeingültiges Auslegungsprinzip handelt. In diesem Zusammenhang sind mögliche unterschiedliche Ergebnisse daher nicht störend. Sie sind im Gegenteil von den einzelnen Normen sogar zwingend vorgegeben. (3) Existenz eines Grundsatzes Grünwald 100 behauptet, die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung sei ein strafprozessualer Grundsatz, der stets zur Anwendung komme. Allein bei §§ 136 a und 69 III StPO sei eine Ausnahme zu machen 101 • Zur Begründung dieser These verweist Grünwald auf die Rechtslage in dem Fall, in dem ein zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge ohne Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht aussagt. Hier dürfe die Aussage nicht verwertet werden, es sei denn, der Zeuge erkläre, er habe sein Recht gekannt, bzw. er würde auf jeden Fall ausgesagt haben102 • Dieses Argument stützt seine These jedoch nicht103 • Erklärt der Zeuge, er habe sein Recht gekannt, dann fehlt es bereits von vornherein an der Kausalität zwischen Verfahrensverstoß und Beweisergebnis. Äußert sich der Zeuge dahingehend, er hätte sowieso - also auch bei erfolgter Aufklärung über sein 98 99 100 101 102 103

Vgl. die h.M., S. 98 Fn. 93, die den Anwendungsbereich dieser Fallgruppe der objektiven Zurechnung nicht einschränkt. Larenz, Methodenlehre, S. 311; Müller, Juristische Methodik, S. 27. Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495). Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495 Fn. 57). Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495). Diese Ausnahme wird von der ganz h.M. anerkannt, vgl. nur BGH, NStZ 1990, 549 f.; A/N/M, S. 487, jeweils m.w.N. Vgl. Sydow, S. 86; ähnlich Haffke, GA 1973, 65 ff.(79 Fn. 117).

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

101

Zeugnisverweigerungsrecht - ausgesagt, dann macht er sich die von ihm getätigte Aussage erneut - und zwar nun nach Aufklärung - zu eigen und setzt damit eine neue Kausalkette. Bei den von Grünwald gebrachten Beispielsfällen zur Untermauerung des "Grundsatzes" handelt es sich somit um Fälle, in denen die Verwertbarkeit des Beweismittels deshalb nicht problematisch ist, weil tatsächlich keine Kausalität zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Beweisergebnis besteht. Bei der Rechtsfigur des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs hingegen existiert Kausalität, und die Frage ist, ob dennoch - gestützt auf gedankliche hypothetische Kausalerwägungen - das "an sich" unverwertbare Beweismittel verwertet werden darf. Aus den von Grünwald angestellten Überlegungen läßt sich daher das Bestehen eines solchen Grundsatzes nicht begründen 104 • (4) Mindere Bedeutung "lediglich" formaler Mängel In seinem jüngsten Urteil; in dem der BGH im Rahmen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt in § 105 I StPO auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückgreift, wird zur Rechtfertigung darauf verwiesen, daß der Rechtsfehler "lediglich" in einem formalen Mangel bestehelos. Hier wird also die Zulässigkeit des hypothetischen Arguments mit der minderen Bedeutung der Formvorschriften begründet. Damit greift der BGH auf eine Argumentation zurück, die auch in der untergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur herangezogen wird. So hatte beispielsweise das LG Wiesbaden einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln ging, die im Rahmen einer rechtswidrigen Durchsuchung beschlagnahmt worden waren 106 • Die Durchsuchung war deshalb rechtswidrig, weil der Durchsuchungsbeschluß keine ausreichende Bezeichnung der Straftat, keine genauen Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs und auch keine präzisen Angaben über die Art der Beweismittel, denen die Durchsuchung galt, enthielt107 • Hierin sah das LG "lediglich" (!) einen Formfehler und gelangte so zur Verwertbarkeit. Ähnliche Tendenzen sind auch in der Literatur zu verzeichnen, in der häufig die Annahme eines Verwertungsverbotes verneint bzw. die Durchführbarkeit der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung bejaht wird, weil es

Zu Recht erklärt daher Eb. Schrnidt, MDR 1970, 461 ff.(463), daß ihm bisher dieser "Grundsatz" nicht begegnet sei. 105 BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989,289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389). 104

106 107

LG Wiesbaden, NJW 1979, 175. Vgl. zu diesen Anforderungen KM, § 105 Rn. 5.

102

Kapitell: Allgemeiner Teil

sich "nur" um Formvorschriften handeltl 08 • Daß auch in Verteidigerkreisen eine ähnliche Mentalität besteht, die sich darin äußert, daß die Revisionsrüge des "nur" formellen Rechts schon fast als unseriös empfunden wird, hat bereits Dahs dargelegt109 • Eine solche Sichtweise läuft jedoch auf eine Aushöhlung dieser Normen hinaus, nimmt ihnen ihre Durchschlagkraft und verkennt die Bedeutung, die ihnen für die Wahrung und Achtung der Grundrechte des Beschuldigten im Strafverfahren zukommt llO • Ihr muß daher widersprochen werden. Berechtigt wäre diese Begründung allein dann, wenn die strafverfahrensrechtlichen Förmlichkeiten lediglich eine Technik (also Ordnungscharakter) enthielten, die ebensogut auch anders ausgestaltet sein könnte. Dann hätten sie tatsächlich mindere Bedeutung. Zwar gibt es in der StPO einige wenige Normen, die nach ganz überwiegender Ansicht bloße Ordnungsfunktion erfüllenlll , bei anderen ist diese Einordnung bereits heftig umstritten 112. In ihrer überwiegenden Mehrheit gehören jedoch die Formvorschriften der StPO und anderer Verfahrensgesetze nicht dieser Kategorie an, sondern sind Ausdruck des Rechtsstaates 113 • Sie sind Wertentscheidungen zur Gewährleistung einer umfassenden Gerechtigkeitsverwirklichung 114 und enthalten Schutz für die Freiheitsrechte des Beschuldigten llS • Im Verwaltungsrecht ist diese individual- und grundrechtsschützende Funktion der Verfahrensnormen und somit auch der Formvorschriften anerkannt116 • Aus dieser Funktion werden im Verwaltungsrecht auch Konsequenzen gezogen. Wegweisend hierfür war der sogenannte Mülheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG117 • 108

109 110 111

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113 114

m

116 117

Vgl. A/N/M, S. 523; KM, § 100 a, Rn. 21; Peters, 46. DJT 1966, Band I, Teil 3 A, 91 ff.(I00). DAV 1989, 122 ff.(140). I.d.S. auch Fezer, StV 1989, 290 ff.(294). Vgl. beispielsweise die Reihenfolge der Schlußvorträge in § 258 StPO, KM, § 258 Rn.8m.w.N. Vgl. beispielsweise § 106 StPO. Für Ordnungsvorschrift: KM, § 106 Rn. 1; LR-Meyer, § 106 Rn. 1. A.A.: Benfer, S. 227; LR-Schäfer, § 106 Rn. 15; SK-Rudolphi, § 106 Rn. 1. KM, Einl. Rn. 3; vgl. auch Eb. Schmidt, LK I, Rn. 23; ders., Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 43. Sax, JZ 1958, 178 ff.(179); ebenso KMR-Paulus, § 244 Rn. 310. Eb. Schmidt, Strafprozeß und Rechtsstaat, S. 6, 38, 43; i.d.S. auch Fezer, StV 1989, 290 ff.(294). Vgl. auch Dencker, S. 28, der vor einer Geringschätzung der strafverfahrensrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften warnt. Knack-Klappstein, § 46 Rn. 2 m.w.N.; Kopp, VwVfG, § 46 Rn. 5 m.w.N. BVerfGE 53, 30 ff.

c. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

103

In diesem Beschluß war darüber zu entscheiden, ob eine bloße Verletzung der Vorschriften über die Bürgerbeteiligung im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren auch ohne Mißachtung sonstiger materiellrechtlicher Bestimmungen im gerichtlichen Verfahren zur Aufhebung der behördlichen Genehmigung nötigt. Die Vorinstanz war noch der Auffassung, daß die Beschwerdeführerin lediglich die Verletzung materiell-, nicht aber verfahrensrechtlicher Bestimmungen geltend machen könne, da nur den ersteren eine Schutzfunktion in dem von § 4211 VwGO geforderten Sinne zukomme 118 • Eine Ansicht, die eine deutliche Parallele zur Geringschätzung der strafprozessualen Verfahrensvorschriften durch den BGH beinhaltet. Das BVerfG119 stellte demgegenüber klar, daß Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken sei. Deshalb beeinflußten Grundrechte nicht nur das gesamte materielle Recht, sondern auch das Verfahrensrecht, soweit dies für einen effektiven Rechtsschutz von Bedeutung sei. Insofern könne also den Verfahrensnormen und damit auch den Formvorschriften grundrechtsschützende Funktion zukommen. Ein Verstoß gegen eine Norm, die den Grundrechtsschutz verfahrensrechtlich aktualisiert, könne daher sogar eine Grundrechtsverletzung darstellen. Im konkreten Fall sah das BVerfG in der Beteiligung der Bürger am atomrechtlichen Genehmigungsverfahren eine solche verfahrensrechtliche Regelung mit verfassungsrechtlicher Relevanz. Daher könne die Beschwerdeführerin diesen Verfahrensverstoß im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend machen. Angesichts dieser Rechtsprechung erscheint der Verweis des BGH auf die Bedeutungslosigkeit "lediglich" formaler Mängel nicht haltbar. Denn im Strafverfahren, in dem sich die Interessen des Individuums und die der Allgemeinheit in einem sonst nicht anzutreffenden Spannungsverhältnis gegenüberstehenl20 , sind die Auswirkungen auf die Grundrechte durch den Ausgang des Verfahrens und auch durch das Verfahren selbst noch viel stärker. Während es im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren "nur" um die Grundrechtsgefährdung des einzelnen als Mitglied der Allgemeinheit geht l21 , steht im Gegensatz hierzu im Strafverfahren sogar die indiviuelle direkte Grundrechtsbetroffenheit in Rede. Der Beschuldigte ist hier in einem ganz besonders hohen Maße staatlichen Grundrechtseingriffen ausgesetzt. Der Staat verfügt über vielerlei Möglichkeiten, mittels derer er zur Erforschung der Wahrheit in Grundrechte des Beschuldigten eingreifen darf, und zwar mit hoher Intensität, denkt man beispielsweise an Eingriffe in die körperliche Integrität, § 81 a StPO, BVerfGE 53, 30 ff.(36 f.). VgI. BVerfGE 53, 30 ff.(65 f.). 120 Roxin, Strafverfahrensrecht, § 2 A I, S. 9.

118 119

121 Ossenbüh1, DÖV 1981, 1 ff.(7).

104

Kapitell: Allgemeiner Teil

in das Fernmeldegeheimnis, § 100 aStPO, oder in die Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung, § 105 StPO. Durch die an diese Eingriffe gestellten förmlichen Anforderungen der StPO werden die Eingriffe gelenkt, um sie soweit wie möglich zu mildem122 und den Grundrechten, in die eingegriffen werden darf, dennoch Schutz zukommen zu lassen. So enthält die Anordnung, daß körperliche Eingriffe nur von einem Arzt vorzunehmen sind, ebenso einen besonderen Schutz für das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Beschuldigten, weil durch den Arztvorbehalt in der Regel ein komplikationsloser Eingriff gewährt wird 123 , wie auch die prinzipielle Kompetenz der Richter zur Anordnung grundrechtsrelevanter Eingriffe, weil hierdurch eine vorherige124 Prüfung durch ein unabhängiges Organ gewährleistet ist. Noch stärker sind die Einwirkungen, die mit dem Abschluß des Strafverfahrens entstehen können. Hier droht mit der Freiheitsstrafe ein besonders gravierender Eingriff in Grundrechte des Beschuldigten. Im Strafverfahren ist es daher von ganz entscheidender Bedeutung, daß die grundrechtsschützende Funktion der die Maßnahmen lenkenden Förmlichkeiten nicht verkannt wird 125 • Der bagatellisierende Hinweis darauf, daß es sich lediglich um einen formalen Mangel handele, kann als Rechtfertigung für die Unbeachtlichkeit von Formvorschriften und somit auch für die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht genügen. bb) Anwendung der Hypothese rechtmilßiger Beweiserlangung

Soweit nicht schon in den vorherigen Ausführungen auch auf die Art der Anwendung der Figur der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung durch die bejahenden Stellungnahmen eingegangen wurde, sollen die hierzu bestehenden Auffassungen im folgenden dargestellt werden.

122

Vgl. Kühne, NJW 1979, 1053 f.(1054), der von der Garantie der Minimisierung von erforderlichen Grundrechtsbeschränkungen spricht.

BT-Drucks. 113713, S. 48. Hierauf stellen insbesondere Fezer, StV 1989, 290 ff.(294) und Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391) ab. 125 Zwar wird regelmäßig, vgl. BGHSt 19, 325 ff.(330); KM, Einl. Rn. 5 ; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 2 A I, S. 9, darauf verwiesen, daß das Strafverfahrensrecht angewandtes Verfassungsrecht ist, dennoch werden die daraus erwachsenden Konsequenzen für die Formvorschriften nur sehr selten gezogen, vgl. Fezer, StV 1989, 290 ff.(294); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391).

123

124

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

105

(1) Abwägungslehre Die Anhänger der Abwägungslehre beziehen den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf als ein Kriterium in die Abwägung ein 126 • Sieht man davon ab, daß die Abwägungslehre für die Ermittlung eines Verwertungsverbotes nur in wenigen Konstellationen zu überzeugen vermag 127 , so erscheint es richtig, auch den Gesichtspunkt der hypothetisch gesetzesmäßigen Alternative in die Abwägung einfließen zu lassen 128 • Denn die Abwägung ist nur gerecht, wenn sie umfassend ist, der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf aber verhilft zu einer besseren Bewertung der betroffenen Interessen 129 • Allerdings treffen die Vertreter dieser Auffassung keine Aussage darüber, welcher Stellenwert diesem Abwägungskriterium einzuräumen ist. Anders die hier vertretene Auffassung: Sofern ein Verwertungsverbot aufgrund einer Abwägung zu ermitteln ist, führt das Vorliegen der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung stets zur Verwertbarkeit des Beweismittels 130 • Diese Aussage ist jedoch nur möglich, weil der Anwendungsbereich der Abwägungslehre eng begrenzt wurde 131 • Die Anhänger einer generellen Abwägungslösung legen jedoch nicht dar, wie stark das Vorliegen eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs im Einzelfall zu bewerten sein soll. Dies kann zu Rechtsunsicherheit führen. Darüber hinaus hat sich aus den bisherigen Ausführungen ergeben, daß es nicht in jedem Fall zulässig sein kann, auf das hypothetische Argument zurückzugreifen. Begrenzungen, die in diese Richtungen gehen, können von der Abwägungslehre jedoch nur schwer entwickelt werden. Denn die Abwägung als solche stellt kein System dar, sondern zeichnet sich gerade durch ihre Systemlosigkeit aus: Alle Abwägungskriterien sind grundsätzlich gleichwertig, es wird lediglich von Fall zu Fall entschieden. Angesichts dieser Systemlosigkeit erscheint es unmöglich, ein System entwickeln zu wollen, das eine in sich schlüssige Begrenzung der Relevanz dieses Kriteriums im Rahmen der Abwägung beinhaltet. Daß derartige Begrenzungsversuche zwangsläufig scheitern müssen, zeigen beispielhaft

130

BGHSt 24, 125 ff.(130); 01G Celle, NJW 1969, 567 f.(568); LG Baden-Baden, StV 1989, 428 f.; LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(293); AlN/M, S. 480; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D III 2, S. 148 f.; ders., NStZ 1989, 376 ff.(379); Walder, ZStrR 1966, 36 ff.(58 f.); Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(277 f.). S.o., S. 55 f. S.o., S. 81. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391). Vgl.o., S. 81. Vgl.o., S. 82 f.

131

Vgl.o., S. 55 f.

126

127 128 129

106

Kapitell: Allgemeiner Teil

die Ausführungen von Rogall 132 , der bislang als einziger Vertreter der Abwägungslehre untersucht hat, ob die grundsätzliche Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs nicht fallspezifische Einschränkungen erfahren muß. Bejaht wird dies von ihm lediglich in dem Fall, in dem gegen den Richtervorbehalt in § 100 b StPO verstoßen wurde. Denn die der Maßnahme vorgeschaltete richterliche Anordnungskompetenz würde völlig leerlaufen, wenn die Prüfung genügte, daß der Richter eine entsprechende Anordnung erlassen haben würde. Diese gleiche Erwägung dürfte dann auch für § 105 StPO gelten 133 • Bei einem Verstoß gegen § 81 a StPO will er hingegen keine Einschränkung vornehmen 134 , obwohl doch auch hier der Arztvorbehalt keinerlei Sinn mehr hätte, wenn es stets genügen würde, daß ein Arzt hätte eingeschaltet werden können. Dieses Argument könnte regelmäßig Anwendung finden und damit nicht zur Einschränkung der Relevanz der Figur der hypothetisch rechtmäßigen Alternative, sondern als Argument zu ihrer Ablehnung dienen. Entscheidend für das gefundene Ergebnis ist laut Rogall denn auch die Tatsache, daß der Richtervorbehalt in § 100 b StPO im Gegensatz zum Arztvorbehalt eine normative Schutzgarantie enthalte 135 • Begründet wird dies damit, daß der Arztvorbehalt keine beweisrechtliche Bedeutung habe 136 , da der Zweck der Anordnung nicht in einer Qualitätsgarantie zu erblicken sei 13? Mit anderen Worten: Ob nun ein Arzt die Blutprobe entnimmt oder ein Nichtarzt, die Blutprobe bleibt die gleiche. Dasselbe gilt jedoch ebenfalls für die Gegenstände, die im Rahmen einer ohne richterlichen Durchsuchungsbefehl durchgeführten Durchsuchung beschlagnahmt wurden. Auch hier wird das Beweisergebnis qualitativ nicht durch die richterliche Anordnung verändert. Die von Rogall angeführten Argumente können somit eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle nicht rechtfertigen. Jedoch ist ihm zuzugeben, daß sein Versuch, die Beachtung des hypoNStZ 1988, 385 ff.(391 f.). Auch Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D III 2, S. 148 und NStZ 1989, 376 ff.(379), macht diesbezüglich eine Einschränkung, allerdings verweist er insoweit auf Rogall, a.a.O. 133 Diese Einschränkung will auch Roxin machen, NStZ 1989, 376 ff.(379), Strafverfahrensrecht, § 24 D III 2, S. 148, allerdings läßt er auch wieder Ausnahmen zu, NStZ 1989, a.a.O. Hierzu s.u., S. 146 ff. 134 NStZ 1988, 385 ff.(392). 135 NStZ 1988, 385 ff.(391 f.). 132

136

137

Bereits diese Verknüpfung ist äußerst fraglich, denn die normative Schutzgarantie, die dem Beschuldigten genommen wird, kann sich nicht auf den Beweiswert beziehen, sondern nur auf die Inividualrechtsgüter, in die unvermeidlich mit der Vornahme der Maßnahme eingegriffen wird, denn Sinn der Verwertungsverbote ist allein Schutz der Individualrechte, nicht aber Abwehr von Gefahren für die Wahrheitsfindung. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392 Fn. 142).

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

107

thetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs von den in der jeweils verletzten Norm enthaltenen Wertungen abhängig zu machen, der richtige Ansatz ist. Allerdings kann dieser auf der Basis der Abwägungslehre nicht konsequent durchgeführt werden. Das spricht dann aber wiederum dafür, die Abwägung auf einen ganz engen Bereich zu beschränken, wie in dieser Arbeit vorgeschlagen l38 , und ansonsten diese Wertungen nicht nur über die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, sondern auch über das Eingreifen eines Verwertungsverbotes entscheiden zu lassen. (2) Differenzierungen systematischer Art Teilweise wird die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht direkt, sondern indirekt zur Beantwortung der Frage der Verwertbarkeit eines Beweismittels herangezogen. So wird an Hand des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs zwischen einzelnen Normengruppen differenziert und dann an die einzelnen Arten unterschiedliche Folgen geknüpft. So u.a. die, daß bei einem Verstoß gegen Normen, die sich durch eine Möglichkeit der hypothetischen Argumentation auszeichnen, das Beweismittel trotz der Normverletzung verwertbar ist. Peters 139 unterscheidet zwischen Beweisverboten und Beweisregelungen. Erstere gliederten sich in Beweisverfahrensverbote - solche, die die Beweisführung von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen - und Beweisverfolgungsverbote - solche, die die Beweiserhebung schlechthin für unzulässig erklären l40 , wie beispielsweise § 136 a StP0 141 • Ein Verstoß gegen Beweisverbote führe zur Unverwertbarkeit des unmittelbar erlangten Beweismittels, während das mittelbar aufgefundene Beweisergebnis nur bei einer Verletzung eines Beweisverfolgungsverbotes unverwertbar sei l42 • Von den Beweisverboten seien die Beweisregelungen abzugrenzen, deren Verletzung nicht zu einem Verwertungsverbot führe l43 • Bei den Beweisregelungen handele es sich um Verfahrensanordnungen, die die Beweisführung ermöglichen oder sichern sollen. Sie schränkten also im Gegensatz zu den Beweisverboten den Beweis nicht ein, sondern beinhalteten lediglich eine Regelung, die die Art und Weise 138

Vgl.o., S. 55 f.

139 46. DJT 1966, Band I, Tei13 A, S. 91 ff. 140 Peters, 141 Peters,

a.a.O., S. 95 f. a.a.o., S. 155.

142 Peters, a.a.O., S. 99.

143 Peters, a.a.O., S. 102.

108

Kapitell: Allgemeiner Teil

betreffe, wie der Beweis verfahrensmäßig zu erbringen sei. Als Beispiele werden die §§ 58, 59, 68, 69, 81, 81 a, 81 c, 86 ff., 98, 99, 100, 102 ff. StPO genanntl 44 • Beweisregelungen seien dadurch gekennzeichnet, daß das Beweismittel auch auf ordnungsgemäßem Wege hätte erlangt werden können l45 • Peters zieht somit die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zur begrifflichen Unterscheidung der einzelnen Beweisnormen heran - nämlich zwischen Beweisverboten einerseits und Beweisregelungen anderseits - und gelangt so zur Verwertbarkeit bzw. zur Unverwertbarkeit des Beweisergebnisses. In eine ähnliche Richtung geht die Argumentation Kleinknechts l46 • Er differenziert zwischen den qualifizierten Beweisverfahrensverboten, deren Verstoß ein Verwertungsverbot nach sich ziehe wie z.B. § 136 aStPO, und den einfachen Beweisverfahrensverboten, bei denen dies nicht der Fall sei, wie beispielsweise §§ 81 a, 98 I StPO. Einfache Beweisverfahrensverbote seien Ordnungs- und bloße Formvorschriften. Erkennbar seien sie daran, daß die Strafverfolgungsorgane das vorschriftswidrig erlangte Mittel auch legal hätten gewinnen können l47 , wenn man von technischen oder äußeren Schwierigkeiten absehe. Kleinknecht zieht also ebenso wie Peters den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf zur Differenzierung einzelner Normengruppen heran, wobei die Normen, die sich durch die Möglichkeit der hypothetischen Argumentation auszeichnen, im Falle ihrer Verletzung nicht zu einem Verwertungsverbot führen sollen.

Die begrifflich differenzierenden Ansichten von Peters und Kleinknecht enthalten hinsichtlich der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung keinerlei rechtliche Überlegungen. Sie führen lediglich aus, daß nur die Beweisregelungen 148 bzw. die einfachen Beweisverfahrensverbote149 durch eine hypothetische Argumentationsmöglichkeit gekennzeichnet seien. Da sie hierfür keine rechtliche Begründung anführen, ist daraus zu schließen, daß bereits aus tatsächlichen Gründen bei den anderen Normen eine hypothetisch gesetzesmäßige Alternative nicht denkbar sein soll. Im Ergebnis ziehen somit Kleinknecht und Peters aus ihrer Überlegung, daß man (nur) hinsichtlich bestimmter Normengruppen hypothetisch argumentieren kann, das Fazit, daß man in diesem Zusammenhang auch hypothetisch argumentieren daif. Die rechtliche Zulässigkeit des Rück144

145 146 147 148 149

Peters, a.a.O., S. 100. Peters, a.a.O., S. 100. NJW 1966, 1537 ff.(1538). Ebenso BayObLG, NJW 1974, 1342 f.(1343). So die Diktion Peters. So die Diktion Kleinknechts.

C. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung

109

griffs auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung wird somit allein mit der tatsächlichen Möglichkeit dieser Argumentation begründet. Diesem Vorgehen kann nicht zugestimmt werden, denn nicht alles, was de facto möglich ist, ist damit auch zugleich de iure bedenkenlos. Darüber hinaus ist schon die zugrundeliegende Annahme falsch, es sei lediglich im Rahmen der Beweisregelungen bzw. einfachen Beweisverfahrensverbote eine hypothetische Argumentation tatsächlich möglich. Denn auch bei den Vorschriften, die von den genannten Autoren nicht zu diesen Normengruppen gezählt werden, wie beispielsweise § 136 a StPO, sind durchaus Fallgestaltungen denkbar, in denen auch durch einen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf das gleiche Ergebnis erzielt worden wäre. Zur Illustration sei auf den Ausgangsfall 6 (Christian burial speech)1S0 verwiesen. Im Rahmen der Fernwirkungen von § 136 a StPO ist die Argumentation, daß die Strafverfolgungsorgane auch ohne die Verwertung der Aussage, also auf rechtmäßigem Wege, das mittelbare Beweismittel, nämlich die Leiche, erlangt hätten, ohne weiteres denkbar. Aber auch was das unmittelbare Beweismittel, also die Aussage von Williams anbelangt, so ist hier der Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf nicht denknotwendig ausgeschlossen. Möglich wäre beispielsweise die hypothetische Argumentation, daß kurze Zeit später die sehr fromm eingestellte Mutter den Beschuldigten ebenfalls zum Geständnis veranlaßt hätte. Auch hier sind somit hypothetische Kausalverläufe de facto denkbar. Dann unterscheidet § 136 a StPO in dieser Hinsicht aber nichts von den einfachen Beweisverfahrensverboten bzw. den Beweisregelungen. Hypothetische Erwägungen können somit nicht zu einer Differenzierung der Normen in dem von Peters und Kleinknecht vorgenommenen Sinne führen. Die entscheidende Frage, ob derartige Erwägungen auch de iure zulässig sind, bliebe damit ohnehin offen.

3. Fazit Die bislang in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Meinungen zur Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung vermögen nicht zu befriedigen. Dies gilt sowohl für die bejahenden als auch die ablehnenden Stellungnahmen. Die dort gefundenen Lösungen können daher auch nicht das hier entwickelte System in Frage stellen. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung steht nicht im Widerspruch zu Grundsätzen der StPO. Es hat sich im Gegenteil sogar ergeben, daß gewisse hypothetische Überlegungen der StPO nicht fremd sind, vgl. den § 108 StPO 150 S.o., 6. Fall, S. 21 f.

110

Kapitell: Allgemeiner Teil

bzw. das "Beruhen" im Sinne von § 337 StPO. Allerdings kann der StPO - trotz gegenteiliger Behauptungen151- ein positiver Grundsatz dieser Art nicht entnommen werden. Daher ist es unzulässig, den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf in jedem Fall gleichermaßen zu beachten. Der Überblick über die zu diesem Problemkomplex herrschenden Auffassungen hat somit deutlich gemacht, daß eine differenzierte Sichtweise geboten ist. Soweit es um die Anwendung der StPO geht - in Form der darin unmittelbar oder mittelbar enthaltenen Beweisverwertungsverbote - kann daher nicht ohne weiteres auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückgegriffen werden. Hier muß bezüglich jeder einzelnen Norm untersucht werden, inwieweit sie eine Hypothesenbildung zuläßt. Damit orientiert man sich an den Wertungen des Gesetzgebers und vermeidet es, eine Rechtsfigur aus dem gesetzesfreien Raum zu "zaubern". Geht es hingegen nicht um die Anwendung der StPO, sondern steht ein Verwertungsverbot aus dem Grundgesetz in Frage, dann ist gegen eine generelle Zulassung nichts einzuwenden. Sie ist sogar geboten, da die hier zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes vorzunehmende Abwägung umfassend sein muß. Dennoch sind Einschränkungen erforderlich, um ein vorschnelles Zugreifen auf das hypothetische Argument und die damit einhergehende Vernachlässigung der Abwägung als solche zu verhindern. Hierbei kann allerdings nicht auf die in der Literatur vorgenommenen Beschränkungsversuche152 zurückgegriffen werden. Diese beruhen auf einer falschen Prämisse, nämlich darauf, daß die Abwägungslehre auf Fallgestaltungen anzuwenden ist, die grundsätzlich nach der Schutzzwecklehre zu lösen sind, so daß sie hier ohnehin nicht durchgreifen könnten. Zum anderen haben sie sich mit der dort gegebenen Argumentation als nicht haltbar erwiesen. Daher waren neue Einschränkungen zu entwickeln. Hier hat sich gezeigt, daß der Rekurs auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ohnehin nur bei dem mittelbaren Beweismittel denkbar ist. Da, bezogen auf die Verwertbarkeit dieses Beweismittels, denknotwendig nur eine Hypothese in Betracht kommt, die die schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten in einem nicht so starken Maße berührt, führt sie im Falle ihres Vorliegens regelmäßig zur Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels.

151 Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495). 152 Vgl. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391 f.), S.O., S. 105 ff.

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung Nachdem Klarheit über die Stellung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im System der Verwertungsverbote verschafft wurde, ist nun das "schwierigste"l Problem des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs zu klären, nämlich die Frage nach den Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Hypothese zum Zuge kommen kann. Denn: Nicht nur über die Frage der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit, sondern auch über die konkreten Anforderungen an die Hypothesenbildung selbst kann die Verwertbarkeit eines rechtswidrig erlangten Beweismittels "gesteuert" werden. So können extrem hohe Anforderungen dazu führen, daß ein· Verwertungsverbot häufiger durchgreift, während man bei besonders geringen Anforderungen in einem höheren Maße zur Verwertbarkeit gelangen würde. Hier stellen sich insbesondere drei Probleme. Zunächst ist zu klären, ob die Hypothese konkret oder abstrakt zu bilden ist. Weiterhin, welches Beweismaß für das hypothetisch rechtmäßige Erlangen des identischen Beweisergebnisses zu fordern ist, und letztlich, in welchem Verfahren der Beweis für das Vorliegen der Hypothese zu erbringen ist.

I. Konkrete oder abstrakte Hypothesenbildung? Mit der Frage nach der konkreten oder abstrakten Hypothesenbildung ist folgendes gemeint: Genügt der rein abstrakte Hinweis darauf, daß grundsätzlich legale Möglichkeiten bestehen oder bestanden, ein solches Beweismittel zu erlangen2? Entscheidend wäre dann allein die isoliert zu betrachtende Gesetzeslage. Technische und äußere Schwierigkeiten blieben hingegen ohne Beachtung3 • Würde man indes in eine konkrete Hypothesenbildung eintreten4 , dann wäre nicht nur zu fragen, ob nach der Gesetzeslage eine rechtliche Möglichkeit

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4

Herdegen, DAV 1989, 103 ff.(121). So der BGHSt 24, 125 ff.(130); NStZ 1989, 375 ff.(376)=StV 1989, 289f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389); OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(386); Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1538); Staub, S. 205 Fn. 34. Kleinknecht, NJW 1966, 1537 ff.(1538). Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(496); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Schlüchter, JR 1984, 517 ff.(519); Schöneborn, GA 1975, 33 ff.(38 Fn. 49); Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 217; Wohlers, NStZ 1990, 245 f.(246).

112

Kapitell: Allgemeiner Teil.

zur Erlangung des identischen Beweisergebnisses bestand, sondern auch, ob die Strafverfolgungsbehörden durch gesetzestreues Vorgehen dasselbe Beweisergebnis tatsächlich hätten erlangen können. Der Unterschied zwischen diesen Vorgehensweisen soll an dem Beispiel der Blutprobenentnahme durch einen Nichtarzt illustriert werden. Angenommen, man würde für die Frage der Verwertbarkeit allein darauf abstellen, ob ein Arzt oder ein Nichtarzt die Blutprobe entnommen hatS, dann müßte nach der konkreten Betrachtungsweise geprüft werden, ob sich zum Zeitpunkt der Blutprobenentnahme ein Arzt in erreichbarer Nähe aufgehalten hat, so daß auch er ohne Verzögerung die Blutprobe hätte entnehmen können6 • Bei einer abstrakten Hypothesenbildung genügte es hingegen, daß eine Blutprobe grundsätzlich legal - eben durch einen Arzt - hätte gewonnen werden können, ohne daß geprüft werden müßte, ob ein Arzt erreichbar war oder nicht7 • Der BGH8 und das OLG Celle9 haben (teilweise) wie auch Kleinknecht10 die Hypothese abstrakt gebildet. Allerdings fehlt es an einer Begründung für dieses Vorgehen. Während die Ausführungen von Kleinknecht allgemein gehalten sind, finden sich in der Rechtsprechung Beispiele für die abstrakte Hypothesenbildung. So stellt der BGH im oben geschilderten Medizinalassistentenfall lediglich darauf ab, daß die Blutprobe auf gesetzesmäßigem Wege jederzeit hätte gewonnen werden können, und läßt die Frage, ob auch ein Arzt in erreichbarer Nähe war, ganz außer acht. Ebenso wird im Fall Weimar allein geprüft, ob die Voraussetzungen für eine richterliche Durchsuchung nach § 105 I StPO vorgelegen haben, ohne daß auf die Frage eingegangen wird, ob auch der zuständige Richter bzw. das zuständige Richterkollegium den Durchsuchungsbefehl erlassen hätte 11 • Auch das OLG Celle begnügt sich in dem oben geschilderten Fall 12 mit dem Hinweis, daß eine Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO hätte erfolgen dürfen - darauf, ob sie auch hätte erfolgen kiJnnen, wird hingegen nicht eingegangen. Die überwiegende Meinung in der Literatur

Nach der hier vertretenen Auffassung sind darüber hinaus die eingetretenen Folgen für die Gesundheit des Betroffenen maßgeblich, vgl.u., S. 134 f. 6 So Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(490); Kühne, Strafprozeßlehre, Rn. 533, S. 294. 7 So BGHSt 24, 125 ff.(130). 8 BGHSt 24, 125 ff.(130); NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(29O)=JR 1990, 385 ff.(389). 9 NStZ 1989, 385 f.(386). 10 NJW 1966, 1537 ff.(1538). 11 BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989,289 f.(29O)=JR 1990, 385 ff.(389). 12 Vgl.o., 2. Fall, S. 19, OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.

S

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

113

fordert demgegenüber, daß die Hypothesenbildung konkret zu erfolgen hat13 • Dieser Ansicht muß beigepflichtet werden: Der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann lediglich dazu führen, die falsche rechtliche - also die rechtswidrige - Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden durch eine richtige rechtliche - nämlich die rechtmäßige - zu ersetzen. Die Hypothese eröffnet den Strafverfolgungsorganen allein den rechtmäßigen Weg. Kompensiert 14 wird somit nur die Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Diese konkrete Sichtweise ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Eine rein abstrakte Hypothesenbildung würde im Ergebnis dazu führen, die Strafverfolgungsbehörden von all den tatsächlichen Schwierigkeiten zu befreien, die den kriminalistischen Alltag ausmachen. Selbst ein Versagen in kriminalistischer Hinsicht, wie beispielsweise schlecht durchgeführte Ermittlungen, Vergeßlichkeit, schlichte Pannen etc., könnte ohne weiteres Zutun der Behörden ausgeglichen werden. Dadurch würden die Strafverfolgungsorgane von vornherein auf eine andere Ebene gehoben. Den Interessen der Allgemeinheit an der Strafverfolgung würde damit eine alles überragende Bedeutung zugemessen. Daß dies unzulässig ist, haben bereits die bisherigen Ausführungen, in denen auf den Verfassungsrang der Interessen des Beschuldigten verwiesen wurde 1S , deutlich gemacht. Durch die abstrakte Hypothesenbildung würde den Strafverfolgungsorganen Zugang zu solchen Beweisergebnissen verschafft, die sie bei legalem Handeln nicht hätten erlangen können16 • Haben sich die Strafverfolgungsorgane rechtswidrig verhalten, dann würde dies nach der abstrakten Sichtweise mit der Verwertbarkeit des Beweismittels "belohnt". Sie würden also allein aufgrund ihres rechtswidrigen Vorgehens in rechtlicher Hinsicht eine Besserstellung erfahren. Daß derartig paradoxe Ergebnisse geduldet bzw. noch nicht einmal erkannt werden, läßt sich nur dadurch erklären, daß man, wenn man nun einmal über ein Beweismittel zur Überführung des Täters verfügt, ungern darauf verzichtet und deshalb zu gewagten, bei näherem Hinsehen unhaltbaren Konstruktionen greift. Das Bemühen um die materielle Wahrheit im Prozeß darf jedoch nicht dazu führen, daß das Recht aus den Angeln gehoben wird. Die Hypothese muß daher konkret gebildet werden. Die hypothetische Frage lautet daher: Hätten die Strafverfolgungsorgane, wenn sie statt des Vgl.o., S. 111, Fn. 4. 14 Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(387), spricht von "Immunisierung". Unrichtig erscheint es hingegen, in diesem Zusammenhang von "Heilen" zu sprechen, so aber Welp, Die Überwachung, S. 216 und Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 4.2, S. 5 f., da eine Heilung stets etwas Tatsächliches und nicht lediglich rein gedankliche Operationen voraussetzt, vgl. Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450). lS Vgl.o., S. 37. 16 So auch Wohlers, NStZ 1990, 245 f.(246). 13

8 Scbröder

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Kapitell: Allgemeiner Teil

falschen (rechtlichen) Weges den korrekten eingeschlagen hätten, das Beweismittel erlangt? Aus dieser Fragestellung ergibt sich zwangsläufig folgendes: (1) Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann nur dann durchgreifen, wenn bei unterstelltem rechtlich einwandfreien Verhalten auch tatsächlich die Möglichkeit bestand, auf rechtmäßige Weise das Beweismittel zu erlangen. Auf den Ausgangsfall bezogen, bedeutet dies: War kein Arzt in unmittelbarer Nähe oder zumindest in kurzer Zeit erreichbar, dann konnten die ermittelnden Beamten das Blut nicht auf gesetzestreuern Wege entnehmen lassen. Von Rechts wegen hatte also eine Blutprobenentnahme überhaupt zu unterbleiben. In dieser Konstellation würde die Hypothese also nicht zum Zuge kommen - die tatsächlichen Umstände hätten ein rechtmäßiges Vorgehen nicht zugelassen.

(2) Aus der Tatsache, daß lediglich die rechtswidrige Entscheidung durch eine rechtmäßige ersetzt wird, folgt weiterhin zwingend, daß überhaupt eine Entscheidung der Strafverfolgungsorgane, bezogen auf die Erlangung dieses Beweismittels, vorgelegen haben muß. Zum besseren Verständnis sei hier ein (fiktiver) Beispielsfall geschildert. Der Beschuldigte schreibt Briefe an seine Mutter, die von ihr vorübergehend an die Freundin des Beschuldigten ausgehändigt werden. Von dieser werden sie nach kurzer Zeit wieder an die Mutter zurückgegeben. Als sich die Briefe bereits wieder im Gewahrsam der Mutter befinden, erlangt die Polizei Kenntnis von den Briefen, nimmt eine rechtmäßige Durchsuchung vor und beschlagnahmt sie. Die Beschlagnahme der Briefe verstieß gegen § 97 I Nr. 1 StPO und war daher rechtswidrig. Nach allgemeiner Ansicht17 führt diese Rechtswidrigkeit zu einem Verwertungsverbot. Wollte man hier mit Hilfe eines Rückgriffs auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zur Verwertbarkeit gelangen, dann müßte auf den Zeitraum abgestellt werden, in dem sich die Briefe noch im Gewahrsam der Freundin befanden. Denn nur in dieser Zeitspanne wäre die Beschlagnahme rechtmäßig gewesen. Allerdings sind die Strafverfolgungsorgane zu diesem Zeitpunkt noch nicht tätig geworden. Sie wußten noch nichts von der Beweisquelle und haben daher in diesem Zeitpunkt noch gar keine, also auch keine rechtswidrige, Entscheidung getroffen, die durch eine rechtmäßige ersetzt werden könnte. Die rechtswidrige Entscheidung fand erst später statt - allerdings zu spät, da nun auch die Ersetzung der rechtswidrigen Entscheidung durch eine rechtmäßige nicht mehr zur Erlangung der Beweismittel führen konnte.

17

RGSt 20, 91 ff.(92); 47, 195 ff.(196); BGHSt 28, 227 ff.(228); KK-Laufhütte, § 97 Rn. 7; KM, § 97 Rn. 46.

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

115

Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, daß auch ein Wissen der Strafverfolgungsbehörden um die Beweisquelle nicht hypothetisch angenommen werden darf. Es wäre also im zuletzt erörterten Beispielsfall unzulässig, wie folgt zu argumentieren: Hätte die Polizei Kennntnis davon gehabt, daß sich die Briefe zeitweilig bei der Freundin befanden, dann hätten sie sie sofort beschlagnahmt. Der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung muß somit nicht nur die tatsächliche äußere Situation, sondern auch die innere Situation auf Seiten der Strafverfolgungsorgane, zu der auch der tatsächliche Wissens stand zählt, zugrunde gelegt werden. Das bedeutet: Anknüpfungspunkt für die Hypothese dürfen nur der Wissensstand und die Tatsachen sein, die im Zeitpunkt der rechtswidrigen Entscheidung auch tatsächlich vorlagen. Unzulässig ist es daher, die erst durch das rechtswidrige Vorgehen erlangten Erkenntnisse auf den früheren Zeitpunkt zu projizieren, wie dies bei der Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Rahmen von § 100 a StPO regelmäßig getan wird 18 • Mit anderen Worten: Die Hypothese muß - in Anlehnung an die amerikanische Diktion - "sauber" (clean)19 sein.

11. Das Beweismaß bezüglich der Verlaufshypothese Für die Befürworter einer abstrakten Hypothesenbildung stellt sich naturgemäß nicht die Frage, welches Beweismaß für den Nachweis der Verlaufshypothese maßgeblich ist. Denn für sie ist allein die isoliert betrachtete Gesetzeslage entscheidend. Günstige tatsächliche Umstände werden unterstellt. Hat man sich jedoch für eine konkrete Hypothesenbildung entschieden, dann gelangt man zwangsläufig zu dem Folgeproblem, an welchem Beweismaß der Verlauf der Hypothese auszurichten ist. Genügt bereits die Möglichkeit hypothetisch rechtmäßiger Erlangung des identischen Beweisergebnisses, oder sind höhere Anforderungen zu stellen? Die vom BGH vertretene Auffassung bezüglich dieser Frage ist nicht einheitlich. Zunächst ließ er die nicht entfernte MiJglichkeit, daß die Polizei auch durch rechtmäßiges Vorgehen auf die Spur des Angeklagten gelangt wäre, genügen20 • In einem kurze Zeit später gefällten Urteil wurde dann die Feststellung der hypothetisch rechtmäßigen Alternative gefordert, wobei der Senat zugleich

18

So ausdrücklich Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 225; Knauth, NJW 1977, 1510 ff.(1512); ders., NJW 1978, 741 ff.(742).

19

Vgl.o., S. 18, Fn. 31.

20

BGHSt 32, 68 ff.(71). Sendler, S. 150, läßt sogar die bloße Möglichkeit genügen.

116

Kapitell: Allgemeiner Teil

anführte, daß eine solche Feststellung kaum jemals durchführbar sei21 • Neuerdings nimmt der BGH eine abstrakte Hypothesenbildung vor und braucht demgemäß auf dieses Problem nicht mehr einzugehen22 • Der BGH hat also in seiner letzten Äußerung zur Frage des Beweismaßes die Feststellung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung für erforderlich gehalten. Das hieße, daß die Hypothese ohne jeden Zweifel feststehen müßte. Eine solche Feststellung ist jedoch nicht nur, wie der BGH meint, kaum jemals durchführbar, sie kann grundsätzlich nie vorgenommen werden. Sie würde nämlich voraussetzen, daß sich die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nachweisen ließe. Der Nachweis einer Hypothese ist jedoch weder praktisch noch theoretisch möglich23 , da sie sich nicht auf ein der Wirklichkeit angehörendes Ereignis bezieht, sondern allein auf gedanklichen Operationen beruht. Insoweit sind lediglich Vermutungen möglich, man ist auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil24 oder ein Möglichkeitsurteil beschränkt. Somit bedarf allein der vom BGH in seiner früheren Entscheidung angelegte Maßstab der nicht entfernt liegenden Möglichkeit der näheren Untersuchung. In der Literatur wird dieser Maßstab kritisiert; statt dessen werden höhere Anforderungen gestellt. So fordert Schlüchter2S , daß das Auffinden des (mittelbar) erlangten Beweismittels auf legalem Wege wahrscheinlicher sein müsse als das Gegenteil, während andere die Meßlatte höher anlegen und es für erforderlich halten, daß das Beweismittel auf ordnungsgemäßem Wege höchstwahrscheinlich26 oder mit besonders ernsthafter Chance21 erlangt worden wäre. Teilweise28 wird dieser Maßstab auch mit der Forderung gekoppelt, daß der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf bereits vor der rechtswidrigen Maßnahme in den Ermittlungen angelegt sein müsse.

BGHSt 34, 362 ff.(365). BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389). 23 Schlüchter, JR 1984, 517 ff.(520). 24 So die Schlußfolgerung Schlüchters, JR 1984, 517 ff.(520). 2S JR 1984, 517 ff.(520); ihr folgend Reinecke, S. 216. Für einen Überwiegensmaßstab spricht sich auch der US-amerikanische Supreme Court aus, sog. "preponderance standard", Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2509), 1984. 26 Fezer, JR 1991, 85 ff.(81); Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 148; SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 203; Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(271). 21 Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 217; Wolter, NStZ 1984, 276 ff.(277). 28 Fezer, JR 1991, 84 ff.(87 f.); Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 203; Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 217.

21

22

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

117

Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch der Vorschlag eines anonymen Rezensenten29 der Entscheidung des US-amerikanischen Supreme Courts im Fall Nix v. Williams3o • Unter Zusammenstellung der bisherigen USamerikanischen Entscheidungen zu diesem Problemkreis gelangt der Rezensent zu folgender Differenzierung: Er unterscheidet zwischen den Fällen, in denen die hypothetisch rechtmäßige Alternative auf einem polizeilichen (gleichbedeutend mit einem strafverfolgungsbehördlichen) Verhalten beruhe, und denen, bei denen sich die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung auf das Verhalten nichtpolizeilicher Dritter beziehe. Bei ersteren bestünden zwei Möglichkeiten. Entweder müsse dargelegt werden, daß die Beweisquelle auch durch eine tatsächliche Untersuchung entdeckt worden wäre, die zum Zeitpunkt des rechtswidrigen Vorgehens bereits eingeleitet und von dem rechtswidrigen Verhalten unabhängig gewesen sei. Oder es müsse die Entdeckung der Beweisquelle als Ergebnis von polizeilichen Routineuntersuchungen klar vorhersehbar (clearly forseeable) gewesen sein. Hänge die Hypothesenbildung hingegen von einem Verhalten nichtpolizeilicher Dritter ab, dann seien noch stärkere Anforderungen zu stellen. Hier müsse aufgezeigt werden, daß die Übermittlung des Beweismittels an die Polizei unvermeidbar (inevitable) gewesen sei. Dies bedeute in concreto, bezogen auf eine Zeugenaussage, daß die Strafverfolgungsbehörden entweder darlegen müßten, daß der Zeuge ein besonderes Interesse daran gehabt hätte, sich bei der Polizei zu melden, oder daß die Ermittlungen (unabhängig von dem rechtswidrig erlangten Beweismittel) die Polizei zweifelsohne auch zu einer Befragung des Zeugen geführt hätten. Alle diese Vorschläge können letztlich nicht überzeugen. Für die Meinung des BGH, der die nicht entfernt liegende Möglichkeit hypothetisch legaler Beweiserlangung ausreichen läßt, ist dies offensichtlich. Da sich eine nicht entfernt liegende Möglichkeit nur in einigen wenigen Fällen wird ausschließen lassen, würde dieser Maßstab in der Regel zum Durchgreifen der hypothetisch gesetzesmäßigen Alternative führen. Es genügte im Zweifelsfall schon die schlüssige Behauptung der Strafverfolgungsorgane, sie hätten das Beweismittel auch rechtmäßig erlangt, damit die Hypothese zum Zuge kommt, denn solange ein bestimmter Sachverhalt schlüssig behauptet werden kann, erscheint er auch möglich. Damit würden die (zwar) berechtigten Strafverfolgungsinteressen zu stark in den Vordergrund gestellt und die ebenfalls legitimen Interessen des Beschuldigten vernachlässigt. Zu Recht spricht daher Wolter3l auch von einem

Harvard Law Review 98, 87 ff.(127 ff.), 1984. 104 S.Ct. 2501 ff., 1984, s.o., Einleitung, 6. Fall, S. 21 f. 3lNStZ 1984, 276 ff.(277).

29

30

118

Kapitel I: Allgemeiner Teil

"Freispruch" bzw. einer "Belohnung", Reinecke32 von der "vorschnellen Exculpation" der Strafverfolger. Ein Möglichkeitsurteil kann somit nicht genügen. Dies ergibt sich auch aus der Überlegung, daß die Frage nach dem erforderlichen Beweismaß nicht unabhängig von gesetzgeberischen Wertungen entschieden werden kann. Die Lösung des Problems muß sich an den möglichen Folgen orientieren, die sich aus der Berücksichtigung eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs ergeben können. Die Beachtung einer solchen Hypothese führt zur Verwertbarkeit eines "an sich" unverwertbaren Beweismittels und so gegebenenfalls zur Verurteilung des Beschuldigten. Daher läge es zunächst nahe, auch hier die Anforderungen zu stellen, die allgemein für die Urteilsfindung des Richters gestellt werden, denn diese gelten für das ganze Strafverfahren und sind daher für alle tatsächlichen Feststellungen, die für das Urteil maßgebend sind, zu fordern33 • Gemäß § 261 StPO ist die richterliche Überzeugung erforderlich. Darunter ist ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit zu verstehen, dem gegenüber vernünftige Zweifel nicht aufkommen34 • Ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, ein Fürwahrscheinlichhalten ist somit nicht ausreichend35 • Diesen Anforderungen genügt nur ein Fürwahrhalten36 • Damit nähert man sich allerdings der oben verworfenen Auffassung des BGH, die Hypothese müsse "festgestellt" werden37 , womit zugleich deutlich wird, daß das Beweismaß bezüglich der Hypothesenbildung sich nicht an diesem Maßstab orientieren kann. Bei näherem Hinsehen wird aber klar, woran das liegt: Bei der Feststellung der Täterschaft geht es um die Ermittlung eines der geschichtlichen Wirklichkeit angehörenden Ereignisses, während bei der Hypothese ein lediglich gedachtes, real jedoch nicht eingetretenes Ereignis im Vordergrund steht. Ein Fürwahrhalten ist hier nicht möglich. Dennoch aber enthalten die Anforderungen, die an die richterliche Urteilsfindung gestellt werden, auch für das hier behandelte Problem Hinweise. Nicht immer kann sich der Richter bei seinen Entscheidungen allein auf eine Rückschau beschränken. Oft hat er auch vorausschauende 32

S.216.

LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 1. BGH bei Pfeiffer, NStZ 1982, 190; NStZ 1988, 236 f.(237); KK-Hürxthal, § 261 Rn. 4; KM, § 261 Rn. 2; LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 8. 35 BGHSt 10, 208 ff.(210); KK-Hürxthal, § 261 Rn. 1; LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 9; Többens, Der Freibeweis, S. 2; Volk; GA 1973, 161 ff.(174). A.A.: RGSt 61, 202 ff.(206). 36 Vgl. RGSt 66, 163 ff.(I64); BGHSt 10, 208 ff.(21O); KK-Hürxthal, § 261 Rn. 1; LRGollwitzer, § 261 Rn. 9. Diesen Unterschied leugnend: Fincke, GA 1973, 266 ff., der die Gewißheit als Teil der Wahrscheinlichkeit auffaßt. 37 Vgl.o., S. 116 Fn. 21. 33

34

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

119

Entscheidungen im Sinne von Prognoseentscheidungen zu fällen. Dies ist beispielsweise bei der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung und bei der Strafaussetzung zur Bewährung der Fall. Hier kann der Richter nur teilweise an geschehene Ereignisse oder bestehende Tatsachen anknüpfen, sogenannte Prognosebasis38 • In erster Linie muß er eine zukunftsorientierte Entscheidung fällen, die allein auf gedanklichen Überlegungen - Vermutungen beruht39 • Bei der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 StGB hat der Richter beispielsweise eine Prognose über das künftige straffreie Verhalten des Täters zu treffen40 • Hier kann sich der Richter zwar auch auf Tatsachen wie die Lebensverhältnisse des Täters, z.B. feste Wohnung, Familie, Arbeitsplatz, stützen41 ; hinzu kommt jedoch noch ein Urteil darüber, ob auch die Gewähr für ein künftiges straffreies Verhalten geboten wird. Der Unterschied zwischen der gerichtlichen Überzeugung im Sinne von Fürwahrhalten und einer Prognoseentscheidung liegt, wie Gollwitzer42 es plastisch ausdrückt, genauso wie bei einer Aussage über das wahrgenommene und erlebte Wetter des vohergegangenen Tages und der Wettervorhersage für die kommenden Tage. Bei richterlichen Prognoseentscheidungen ist daher nach herrschender Auffassung43 immer ein Wahrscheinlichkeitsurteil zu fällen. Diese Überlegungen sind auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung übertragbar. Auch hier geht es in erster Linie nicht um die Ermittlung von Tatsachen, die der geschichtlichen Wirklichkeit angehören. Zwar ist hier kein in die Zukunft gerichtetes Wahrscheinlichkeitsurteil zu fällen, dennoch aber eine Art "Prognose" anzustellen. Bei der Prognoseentscheidung fragt der Richter, was eintreten wird, während bei der Hypothesenbildung zu fragen ist, was eingetreten wäre. In beiden Fällen handelt es sich um reine Vermutungen, die sich nur auf einige "Anknüpfungstatsachen" stützen können. Wenn also die gedankliche Operation bei der Hypothesenbildung der der Prognoseentscheidung ähnelt und sie ebenso wie diese grundsätzlich dem Bereich des § 261 StPO unterfällt, so muß für ihren Nachweis der gleiche Maßstab gelten, also das Kriterium der Wahrscheinlichkeit, weil eine Feststellung nicht zu leisten ist. Allerdings ist damit noch nicht geklärt, welcher Grad von Wahrscheinlichkeit zu fordern ist. 38

SK-StGB-Hom, § 56 Rn. 13.

LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 11. 40 SIS-Stree, § 56 Rn. 14 ff. 41 SIS-Stree, § 56 Rn. 24 a, b. 42 LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 11. 43 Vgl. BVerfGE 70, 297 ff.(313); KM, § 261 Rn. 27; Krause, FS Peters, S. 323 ff.(326); LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 11; Montenbruck, S. 101. 39

Kapitel 1: Allgemeiner Teil

120

Der Wahrscheinlichkeitsrnaßstab bei den richterlichen Prognoseentscheidungen stellt nur eine Ausnahme zu der im Grundsatz zu fordernden richterlichen Überzeugung im Sinne von Fürwahrhalten dar. Im Prinzip wäre daher eine hohe Wahrscheinlichkeit zu fordern, um an die grundsätzlich erforderliche richterliche Überzeugung. heranzureichen. Deshalb ist es zunächst überraschend, wenn die Rechtsprechung44 und Literatur45 es bei der oben angesprochenen Prognoseentscheidung nach § 56 StGB für ausreichend hält, daß die Begehung weiterer Straftaten nicht wahrscheinlich ist. Ein hoher Grad von Wahrscheiniichkeit sei hier nicht erforderlich46 • Die Anlegung dieses relativ schwachen Wahrscheinlichkeits maßstabes läßt sich jedoch aus dem Sinn der gesetzlichen Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung erklären und kann daher nicht unbesehen auf die Hypothesenbildung übertragen werden. § 56 StGB will die Wiedereingliederung des Täters in das soziale Leben erreichen und den Rückfall verhindern41 , hat also auch den Sinn, die schädlichen Wirkungen des Vollzugs der Freiheitsstrafe von einem Täter femzuhalten48 ; Die Anforderungen dürfen also nicht zu hoch geschraubt werden, damit die Norm nicht entgegen ihrem kriminalpolitischen Zweck auf einen zu engen Bereich von Fällen beschränkt wird49 • Im Ergebnis dienen die relativ geringen Anforderungen dem Interesse des Verurteilten. Würde man nun diesen Wahrscheinlichkeitsrnaßstab auf die Hypothesenbildung übertragen, käme man jedoch zu einem konträren Ergebnis. Es ist offensichtlich, daß dem Interesse des Beschuldigten hier lediglich hohe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit entsprechen würden. Dennoch liegt in der Annahme unterschiedlicher Maßstäbe bei genauerer Betrachtung kein Widerspruch. Denn wenn bei § 56 StGB die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit von dem (kriminalpolitischen) Zweck der Norm diktiert werden, dann kann für die Hypothese nichts anderes gelten. Der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf ist ein Aspekt des Verwertungsverbotes und steht daher im Spannungsfeld der legitimen Interessen an einer effektiven Strafrechtspflege und den ebenso legitimen Interessen des Beschuldigten an der Wahrung seiner Rechtsgüter. Es ist nicht zulässig, wie schon mehrfach ausgeführt, das eine oder das andere Interesse einseitig in den Vordergrund zu stellen. Die Strafverfolgungsorgane und somit das Interesse an der wirkungsvollen Strafrechtspflege erhalten 44

45 46

41

BGH, NStZ 1986, 27.

LK-Ruß, § 56 Rn. 10; SK-StGB-Hom, § 56 Rn. 11. LK-Ruß, § 56 Rn. 10, m.w.N. BGHSt 7,6 ff.(1O).

48

LK-Ruß, § 56 Rn. 1.

49

BGHSt 7, 6 ff.(10).

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

121

bereits durch die Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs in concreto eine Art Übergewicht, einen "Bonus": Sie werden hypothetisch in die Lage versetzt, in der sie sich ohne den Verfahrensfehler befunden hätten. Das kann dazu führen, daß ein an sich unverwertbares Beweismittel dennoch verwertet werden kann. Damit aber durch die Berücksichtigung der hypothetisch gesetzesmäßigen Alternative der Schutz des Beschuldigten, der eigentlich durch die Unverwertbarkeit angestrebt war, nicht einseitig vernachlässigt wird, sind gleichsam als Ausgleich hohe Anforderungen an den vorgegebenen Wahrscheinlichkeitsmaßstab in bezug auf die Verlaufshypothese zu stellen. Damit kehrt man auch an den Ausgangspunkt der Überlegungen zurück: Da das Wahrscheinlichkeitsurteil nur eine Ausnahme von der richterlichen Überzeugung im Sinne eines Fürwahrhalten ist, muß zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit gefordert werden, um so weit wie möglich an diesen Maßstab heranzureichen. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung muß daher in hohem Maße wahrscheinlich sein. Ein wie von Schlüchter gefordertes Überwiegensurteil50 ist somit nicht genügend. Ebensowenig kann auch die von dem anonymen USamerikanischen Rezensenten vorgeschlagene Differenzierung zwischen solchen Hypothesen, die auf einem polizeilichen Verhalten beruhen, und solchen, die auf dem Verhalten nichtpolizeilicher Dritter basieren51 , überzeugen. Für eine solche Unterscheidung und ein damit verbundenes Beweismaß gibt es zumindest im deutschen Strafprozeß keine dogmatische Rechtfertigung, da die Hypothese in beiden Fällen die gleichen Auswirkungen hat. Sie beruht wohl allein auf praktischen Erwägungen, denn es kann nicht bezweifelt werden, daß die Hypothesenbildung mit größeren Unsicherheiten behaftet ist, wenn sie an das Verhalten nichtpolizeilicher Dritter anknüpft. Diese praktischen Schwierigkeiten stellen jedoch keinen Grund dar, die theoretischen Anforderungen hinsichtlich dieser Fallgruppe anders zu fassen. In beiden Fällen muß rechtlich das Maß der hohen Wahrscheinlichkeit erfüllt sein, wobei man nur beim Nachweis dieses Kriteriums in Fällen, in denen die Hypothese auf dem Verhalten nichtpolizeilicher Dritter beruht, sicherlich besonders kritisch sein muß. Allerdings muß betont werden, daß sich dieser Maßstab nicht auf die Hypothesenbildung in vollem Umfang erstreckt. Denn ebenso wie bei den richterlichen Prognoseentscheidungen52 müssen auch hier die Tatsachen, auf denen das Wahrscheinlichkeitsurteil basiert und die in Anlehnung an die Diktion bei den 50 JR 1984, 517 ff.(520); ihr folgend Reinecke,

Vgl.o., S. 117 Fn. 29. 52 LR-Gollwitzer, § 261 Rn. 11. 51

S. 216.

122

Kapitell: Allgemeiner Teil

Prognoseentscheidungen als "Hypothesenbasis" bezeichnet werden könnten, zur vollen richterlichen Überzeugung dargelegt werden. In bezug auf die "Hypothesenbasis" ist eine richterliche Gewißheit im Sinne eines Fürwahrhalten erforderlich. Im Ergebnis ist daher den in der Literatur vertretenen Auffassungen, die einen hohen Wahrscheinlichkeitsmaßstab anlegen, zuzustimmen. Zu prüfen bleibt jedoch, ob nicht noch zusätzlich, wie es in der Literatur bereits vertreten wird53 , zu fordern ist, daß der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf schon vor der rechtswidrigen Maßnahme in den Ermittlungen angelegt war. Dieser Ansicht ist zuzugeben, daß in derartigen Fällen in der Regel eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für das Erlangen des Beweismittels auch auf rechtmäßigem Wege vorliegen wird. Dennoch ist diese Auffassung zu eng, da sie all die Fälle nicht erfaßt, in denen die hypothetisch rechtmäßige Erlangung des Beweismittels von dem Verhalten nichtpolizeilicher Dritter abhängt und. somit nicht in den Ermittlungen angelegt war. Auch hier sind jedoch Fallgestaltungen denkbar, in denen sich die hypothetisch rechtmäßige Beweiserlangung als in hohem Maße wahrscheinlich darstellt. Ein recht anschauliches Beispiel hierfür bildet der vom US Court of Appeals Distriet of Columbia Circuit entschiedene Fall Killough v. US54. Herr Killough stand in Verdacht, seine Ehefrau getötet zu haben. Aufgrund eines rechtswidrig erlangten Geständnisses wurde die Leiche gefunden. Das Geständnis war unverwertbar und somit auch die Leiche als "Frucht des vergifteten Baumes"55. Das Gericht ließ die Leiche dennoch als Beweismittel zu, weil sie auch ohne das Geständnis des Herrn Killough entdeckt worden wäre. Diese Ansicht stützte das Gericht darauf, daß sich die Leiche, die nur teilweise mit Geröll bedeckt war, nahe einer Straße in einer stark bevölkerten Gegend befand56 . Daraus folgerte nun das Gericht, daß die Leiche sicherlich ohnehin bald von Passanten aufgefunden und der Fund der Polizei gemeldet worden wäre57 . Wenn diesbezüglich der Maßstab der sehr hohen Wahrscheinlichkeit erfüllt ist - was naheliegt, allerdings noch genauer zu ermitteln wäre -, dann spricht nichts dagegen, die Leiche als Beweismittel im Prozeß zu verwerten. Dies erscheint für die konkrete Fallösung auch sachgerecht. Würde man jedoch der 53 Reichert-Hammer, JuS 1989, 446 ff.(450); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Welp, Die 54 55 56 57

strafprozessuale Überwachung, S. 217. 336 F.2d 929 ff., 1964. Vgl.o., S. 64 Fn. 1. 336 F.2d 929 ff.(934), 1964. Harvard Law Review 98, 87 ff.(128 ,Fn. 71), 1984.

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

123

oben genannten Gegenansicht folgen, dann hätte die Leiche als Beweismittel auszuscheiden, weil die Polizei weder begonnen hatte, das entsprechende Gebiet abzusuchen noch eine solche Suche in dem Gebiet bereits geplant war. Für dieses Erfordernis gibt es jedoch keinen überzeugenden Grund. Letztlich beruht es, ähnlich wie die Differenzierung des US-amerikanischen Rezensenten58 , wohl allein auf der praktischen Erfahrung, daß der Nachweis der Hypothese dann leichter zu erbringen ist, wenn sie bereits in den polizeilichen Ermittlungen angelegt war. Das zwingt aber nicht dazu, andere Fälle von vornherein auszuschließen, sondern nur dazu, hier besonders kritisch zu sein. Es ist daher "lediglich" zu fordern, daß es in hohem Maße wahrscheinlich sein muß, daß das Beweismittel auch auf rechtmäßigem Wege erlangt worden wäre. Weitere Voraussetzungen sind nicht erforderlich. Das Gericht darf damit erst dann auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zurückgreifen, wenn diesbezüglich der hohe Wahrscheinlichkeitsrnaßstab vorliegt. Daher erübrigt sich auch der Rückgriff auf Vermutungen und Beweislastregeln, die im Interesse des Beschuldigten teilweise gefordert werden59 •

III. Das Beweisverfahren Damit stellt sich die in diesem Zusammenhang letzte Frage, auf welche Weise das Wahrscheinlichkeitsurteil zu ermitteln ist. In Betracht kommen das Streng- oder das Freibeweisverfahren. Das Strengbeweisverfahren ist dadurch gekennzeichnet, daß das Gericht nur die in der StPO gesetzlich vorgesehenen Beweismittel, d.h. die Aussage des Beschuldigten bzw. Angeklagten, §§ 136, 163 a, 243 IV StP060, den Zeugen-, §§ 48 ff. StPO, Sachverständigen-, §§ 72 ff. StPO, Augenschein-, §§ 86 ff. StPO und Urkundenbeweis, §§ 249 ff. StPO benutzen darf und daß diese Beweismittel nur nach den in den §§ 244 bis 257 StPO festgelegten Regeln in die Hauptverhandlung eingeführt und verwertet werden dürfen61 . Es gelten die Grundsätze der Unmittelbarkeit, Vgl.o., S. 121. Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(495, 5(0); Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 203. 60 Auch hierbei handelt es sich um ein Beweismittel, wenn auch die Vernehmung nicht zur Beweisaufnahme im prozeßtechnischen Sinne gehört, vgl. KM, Einl. Rn. 49; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 25 I 1, S. 155. 61 A/N/M, S. 109; Bovensiepen, S. 1; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24, B IV b, S. 197; KM, § 244 Rn. 6; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 B I, S. 143; Többens, Der Freibeweis, S. 3.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Verfahrens. Den Prozeßbeteiligten steht ein Beweisantragsrecht zu, den das Gericht nur aufgrund der in § 244 III bis V StPO genannten Gründe ablehnen kann62 • Bei der Durchführung des Freibeweisverfahrens hingegen ist das Gericht weder an einen bestimmten Kreis von Beweismitteln noch an bestimmte Formen der Beweiserhebung gebunden63 • Das Gericht kann daher im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens64 sich auf jede beliebige Art die notwendige Überzeugung65 verschaffen. Es kann daher beispielsweise die Zeugen auch außerhalb der Hauptverhandlung vernehmen oder telefonisch Auskünfte einholen66 • Die Grundsätze der Unmittelbarkeit, Öffentlichkeit und Mündlichkeit gelten nicht67 • Ebenso besteht kein Beweisantragsrecht nach § 244 11 StPO - dennoch gestellte Anträge werden lediglich als Beweisanregungen verstanden. Es gibt weder eine - lediglich durch § 244 III bis V StPO eingeschränkte - Pflicht zur Beweiserhebung68 noch zu einer förmlichen Entscheidung69 • Die Durchführung des Strengbeweisverfahrens ist ausnahmslos zwingend für die Feststellung der Tatsachen, die für die Schuld- und Straffrage des Täters von Bedeutung sind7o • Denn die Feststellung dieser Tatsachen, die die Basis für

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Bovensiepen, S. 1; KM, § 244 Rn. 6; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3; Többens, Der Freibeweis, S. 2 f. A/N/M, S. 142; Bovensiepen, S. 1 f.; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV b, S.197; KK-Herdegen, § 244 Rn. 10; KM, § 244, Rn. 9; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 B 11, S. 143 f.; Többens, Der Freibeweis, S. 9 ff. RGSt 38, 323 ff.(324); RGSt 56, 102 f.(103); BGHSt 16, 165 ff.(166); A/N/M, S. 142; Beling, FS für Binding, 2. Band, S. 67 ff.(148); KK-Herdegen, § 244 Rn. 10; KMRPau1us, § 244 Rn. 350; Többens, Der Freibeweis, S. 10; ders., NStZ 1982, 184 ff.(l84). Die Durchführung des Freibeweisverfahrens bedeutet nicht, daß Abstriche in bezug auf die richterliche Überzeugung nach § 261 StPO zu machen sind, vgl. Eg. Peters, S. 57; Többens, Der Freibeweis, S. 9; ders., NStZ 1982, 184 ff.(184). BGH, NStZ 1984, 134; A/N/M, S. 145; Bovensiepen, S. 2; KK-Herdegen, § 244 Rn. 10; KM, § 244 Rn. 9; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 7; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 B 11, S. 143 f.; Sch1üchter, Strafverfahren, Rn. 474, S. 491; Többens, Der Freibeweis, S. 10. AlN/M, S. 142 ff.; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV b, S. 197; KK-Herdegen, § 244 Rn. 10; KM, § 244 Rn. 9; Többens, Der Freibeweis, S. 10. RGSt 51, 71 ff.(72); BGHSt 16, 165 ff.(l66); A/N/M, S. 147; KM, § 244 Rn. 9; LRGollwitzer, § 244 Rn. 7. RGSt 42, 54 ff.(51). A.A.: KK-Herdegen, § 244 Rn. 11, der eine formelle Entscheidung fordert. RGSt 38, 323 ff.(323 f.); BGHSt 16, 164 ff.(l66); 21, 81 ff.(81); bei Dallinger, MDR 1967, 14; OLG Frankfurt, NJW 1973, 1057; AlN/M, S. 117; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV a, S. 196; KK-Herdegen, § 244 Rn. 6; KM, § 244 Rn. 6; Krause, Jura

D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

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das Urteil über Täterschaft und Schuld des Angeklagten bilden, ist ausschließlich der Hauptverhandlung vorbehalten71 • Für die Erhebung des Beweises in der Hauptverhandlung gelten jedoch die §§ 244 ff. StPO, also das Strengbeweisrecht. Die Prüfung aller anderen Tatsachen, insbesondere auch der Verfahrenshindernisse und -voraussetzungen sowie der tatsächlichen Voraussetzungen einzelner Verfahrensentscheidungen72 , sog. Prozeßtatsachen allgemeiner Art, ist im Gegensatz hierzu auch außerhalb der Hauptverhandlung zulässig. Daher besteht von Gesetzes wegen kein Grund, den allein für die Hauptverhandlung geltenden Strengbeweis nur deshalb anzuwenden, weil die Prüfung vor der Hauptverhandlung unterlassen wurde73 ,74. Daraus folgert die herrschende Meinung7S , daß auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Verwertungsverbotes im Rahmen des Freibeweises festzustellen sind. Denn hierbei handele es sich nicht um Umstände, die für die Schuld- und Straffrage von Bedeutung seien, sondern um Prozeßtatsachen allgemeiner Art. Für die Figur der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, die lediglich einen Aspekt des Verwertungsverbots darstellt, muß folgerichtig das gleiche gelten. Auch hier sind - wenn der Prämisse gefolgt wird - die Ermittlungen im Rahmen des Freibeweisverfahrens anzustellen76. Dieser Ansicht wird, was das Verwertungsverbot des § 136 a III 1 StPO angeht, widersprochen. So wird immer wieder der Versuch unternommen, hier zur Anwendung des Strengbeweisrechts zu gelangen77 • Nach Auffassung der

1982, 225 ff.(230); LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 B I, S.143. 71 LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3. 72

VgI. RGSt 38, 323 ff.(323 f.); BGHSt 16, 164 ff.(166); 21, 81 ff.(81); bei Dallinger, MDR 1967, 14; OLG Frankfurt, NJW 1973, 1057; A/N/M, S. 119; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV a, S. 196 f.; KM, § 244 Rn. 7; KMR-Paulus, § 244 Rn. 354 ff.; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 4. A.A. hinsichtlich der Prozeßvoraussetzungen Többens, Der Freibeweis, S. 102; ders., NStZ 1982, 184 ff.(185).

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VgI. AlN/M, S. 115; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 3.

Allein Peters, Strafprozeß, § 41 11 4 d bb, S. 339 und 46. DIT 1966; Band I, Teil 3 A, S. 91 ff.(158), behauptet, daß alle beweisbedürftigen Tatsachen in der Hauptverhandlung nur nach den dort allgemein gebotenen Beweisnormen geklärt werden könnten, bleibt allerdings eine Begründung für diese Behauptung schuldig, worauf bereits Bovensiepen, S. 136 Fn. 1, hinweist. 7S AlN/M, S. 122; Dencker, S. 135; Klug, 46. DIT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 47); LRGollwitzer, § 244 Rn. 4; Sarstedt, 46. DIT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 23 ff.).

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So ausdrücklich nur Reinecke, S. 216.

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Fezer, StPO 11, Fall 12 Rn. 8; Hanack, JZ 1971, 168 ff.(170 f.); LR-Hanack, § 136 a Rn. 68; Peters, Strafprozeß, § 41 11 4 d bb, S. 339; ders., 46. DIT 1966, Band I, Teil 3 A, S. 91 ff.(158); Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 474, S. 491 f.

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Kapitell: Allgemeiner Teil

herrschenden Meinung78 muß das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift im Wege des Freibeweises ermittelt werden, weil es nicht um den Inhalt des für die Schuldfrage bedeutsamen Geständnisses des Beschuldigten gehe, sondern um die Art, wie es zustandegekommen ist. Dieser Ansicht wird jedoch entgegnet, daß auch die Feststellung, ob die tatsächlichen Voraussetzungen des § 136 a StPO vorliegen oder nicht, Einfluß auf den sachlichen Ausgang des Strafverfahrens hat, so daß hier im Wege des Strengbeweisrechts zu ermitteln sei. Denn durch die Entscheidung über die Verwertbarkeit nach § 136 a StPO werde der Tatsachenstoff, aus dem das Sachurteil gewonnen wird, erweitert oder geschmälert79 • Die konsequente Anwendung dieser Ansicht würde jedoch dazu führen, daß es kaum Tatsachen gäbe, die nur prozeßerheblich sind und damit dem Freibeweisrecht unterliegen8o • Dies würde de facto die Ablehnung eines Freibeweisrechts überhaupt bedeuten. Denn fast jede festzustellende Tatsache beeinflußt die Urteilsfindung auf die eine oder andere Weise - sonst wäre sie nicht festzustellen! Ihr kann daher (mit dieser Begründung) nicht gefolgt werden. Dennoch sind die Bemühungen, im Rahmen des § 136 a StPO zur Anwendung des Strengbeweisverfahrens zu gelangen, verständlich. Denn gerade bei § 136 a StPO besteht das größte Problem darin, die Anwendung der unerlaubten Vernehmungsmethoden durch die Strafverfolgungsorgane zu beweisen81 • Was nützt es dem Beschuldigten, wenn seine Menschenwürde zwar de iure geschützt wird, er de facto aber kaum in der Lage ist, die Verletzung seiner Menschenwürde nachzuweisen? Denn daß die ermittelnden Organe solche Verstöße in der Regel nicht in den Akten festhalten werden, ist offensichtlich. Zwar besteht in rechtlicher Hinsicht keine Beweislast für den Beschuldigten82 , faktisch läuft dies aber auf eine solche hinaus, denn Verfahrensfehler müssen nach herrschender Meinung nachgewiesen werden. Der Grundsatz in dubio pro reo gilt nicht83 • Die Anwendung des Strengbeweisrechts bedeutet nun für den AnBGHSt 14, 189 ff.(l91); BGHSt 16, 165 ff.(l66 f.); Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV a 3, S. 197; KK-Boujong, § 136 a Rn. 43; KK-Herdegen, § 244 Rn. 7; KM, § 136 a Rn. 32; KMR-Paulus, § 244 Rn. 357; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 III, S. 144; SK-Rogall, § 136 a Rn. 99. 79 Hanack, JZ 1971, 168 ff.(l70 f.); Eg. Peters, S. 55. Ähnlich: Fezer, StPO 11, Fall 12 Rn. 8; LR-Hanack, § 136 a Rn. 68; Schlüchter, Rn. 474, S. 491 f., die darauf abstellen, daß auch die inhaltliche Beurteilung einer Aussage von der Art des Zustandekommens abhängt. 80 KK-Herdegen, § 244 Rn. 7. 81 In diesem Sinne auch Osmer, S. 97; ebenso Sarstedt, 46. DJT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 21 ff.). 82 Vgl. Peters, Strafprozeß, § 38 I, S. 305. 83 Vgl. BGHSt 16, 165 ff.(167); NJW 1978, 1390 f.(1390); KK-Pfeiffer, Einl. Rn. 20.

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D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

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geklagten eine größere Chance, daß der Beweis bezüglich des Vorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen des § 136 a StPO erbracht wird 84 • Denn nur im Rahmen des Strengbeweisverfahrens besteht der grundsätzliche Zwang8S des Gerichts gemäß § 59 StPO, den Zeugen einen Eid abzunehmen, und nur das Strengbeweisverfahren garantiert den Prozeßbeteiligten aufgrund des Öffentlichkeitsgrundsatzes ein Anwesenheits- und Fragerecht, mit Hilfe dessen sie den Zeugen mit ihrer Sicht der Dinge, mit Vorhalten und Gegenzeugen konfrontieren können. Diese aus der Anwendung des Freibeweisrechts insbesondere im Rahmen von § 136 a StPO resultierende Schwächung der Position des Beschuldigten wird wohl auch von der herrschenden Meinung gesehen und für unbefriedigend gehalten. Sie versucht zu helfen, indem sie das dem Gericht innerhalb des Freibeweisverfahrens eingeräumte Ermessen für begrenzt erklärt86 . So sollen hier beispielsweise die allgemeinen Schutzrechte zur Wahrung der Interessen Dritter, wie Auskunfts- und Zeugnisverweigerungsrechte, § 136 a StPO, und auch das Fragerecht der Prozeßbeteiligten gelten. Mit dieser Beschränkung des richterlichen Ermessens bleibt die herrschende Meinung jedoch auf halbem Wege stehen: Denn wie beispielsweise das Fragerecht innerhalb eines Freibeweisverfahrens effektiv ausgeübt werden soll, wenn das Gericht die Beweisaufnahme selbst formlos vornehmen kann - also auch die Möglichkeit hat, außerhalb der Hauptverhandlung Zeugen zu vernehmen und telefonische Auskünfte einzuholen - und den Beteiligten nur das Beweisergebnis zugänglich machen muß81 , wird nirgendwo dargelegt. Ein derartiges Fragerecht kann sich somit in der Regel lediglich auf das vom Gericht erlangte Ergebnis beziehen, nicht jedoch im Rahmen des Zustandekommens dieses Ergebnisses durchgreifen, und verliert dadurch in hohem Maße seine Bedeutung. Eine ModiflZierung des Freibeweisrechts, wie von der herrschenden Meinung vorgenommen, kann also nicht weiterhelfen. Allein die Durchführung des Strengbeweisverfahrens würde hier zu einem wirksamen Fragerecht führen. Wenn nun aber der Strengbeweis allein für die Feststellung der die Schuldund Straffrage begründenden Tatsachen zwingend vorgeschrieben ist, so be84

A.A. Sarstedt, 46. DJT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 24), der das Freibeweisverfahren für die einzige Möglichkeit hält, hier den Beweis zu erbringen. Seine Auffassung beruht jedoch, wie Bovensiepen, S. 146, zutreffend ausführt, auf der unrichtigen Prämisse, daß das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO im Freibeweisverfahren nicht gilt.

8S Vgl. für das Strengbeweisverfahren: BGHSt 1, 8 ff.(9 f.); KM, § 59 Rn. 1; für das Freibeweisverfahren: LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 7.

86 Vgl. AlN/M, S. 149 ff.; KK-Herdegen, § 244 Rn. 11; KM, § 244 Rn. 9; LR-Gollwitzer, § 244 Rn. 7.

81 Vgl. KK-Herdegen, § 244 Rn. 11.

128

Kapitell: Allgemeiner Teil

deutet das nicht, daß bezüglich der Feststellung aller anderen Tatsachen nur der Freibeweis in Betracht kommt. Die Durchführung des Freibeweisverfahrens bedeutet kein Muß für den Richter. Es liegt vielmehr in seinem Ermessen, in welchem Verfahren er den Beweis erhebt88 • Der Richter verfügt somit nicht nur über ein Ermessen, wie innerhalb des Freibeweisverfahrens vorzugehen ist, sondern auch bezüglich der vorgelagerten Frage, welches Verfahren zu wählen ist. Wenn nun die herrschende Meinung versucht, über eine Beschränkung des richterlichen Ermessens als unbillig empfundene Ergebnisse zu vermeiden, dann bezieht sie dies allein auf die Ermessensausübung innerhalb des Freibeweises. Zwar erkennt sie an, daß bereits die Entscheidung über die Wahl des Verfahrens im richterlichen Ermessen steht, übersieht jedoch, daß auch dieses Ermessen pflichtgemäß ausgeübt werden muß und daher Beschränkungen ausgesetzt ist. Eine Beschränkung gerade dieses Ermessens kann nun aber im Interesse des Beschuldigten bei der Feststellung der Tatsachen geboten sein, die den Verwertungsverboten und somit auch der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zugrunde liegen. Das Beschuldigteninteresse ist in diesem Bereich aus folgenden Gründen maßgeblich: Das Beispiel zu § 136 a StPO hat deutlich gemacht, wozu die Anwendung des Freibeweisrechts führen kann: Zur potentiellen Beeinträchtigung der Rechte des Beschuldigten89 • Allerdings resultiert gerade aus der Stellung des Beschuldigten als Subjekt (und nicht Objekt) des Verfahrens, daß ihm die Möglichkeit gegeben werden muß, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluß zu nehmen9o • Diese potentielle Beeinträchtigung der Beschuldigtenrechte kann auch nicht durch eine Ermessensreduzierung innerhalb des Freibeweisrechts ausgeglichen werden91 • Bereits aus diesem Grunde hat deshalb bei der Entscheidung über die Wahl des Verfahrens eine Orientierung an den Interessen des Beschuldigten zu erfolgen. Dies gilt um so mehr, wenn es um die Feststellung der den Verwertungsverboten zugrunde liegenden Tatsachen geht. Auch die Verwertungsverbote sind Ausdruck des Grundsatzes, daß der Beschuldigte nicht zum Objekt des Verfahrens gemacht werden darf: Seine Individual- und Grundrechte sind zu achten. Bei ihnen steht der Schutz der Interessen des Beschuldigten im Vordergrund. Dieser kann durch die regelmäßige Anwendung von Freibeweisrecht im EinzelDies ist allgemein anerkannt: RGSt 38, 323 ff.(324); AlN/M, S. 142; Bovensiepen, S. 1 f.; Gössel, Strafverfahrensrecht, § 24 B IV b, S. 197; KK-Herdegen, LAuft., § 244 Rn. 14; KMR-Paulus, § 244 Rn. 362; Krause, Jura 1982, 225 ff.(230); Peters, JZ 1954, 182 ff.(183); Preiser, GA 1965,366 ff.(370); Többens, Der Freibeweis, S. 11. 89 Vgl. Többens, Der Freibeweis, S. 93. 90 Vgl. KM, Einl. Rn. 80 m.w.N. 91 Vgl.o., S. 127.

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D. Anforderungen an die Hypothesenbildung

129

fall seine Wirkung verlieren. Daher ist es gerade in diesem Bereich geboten, bereits bei der Wahl des Verfahrens die Interessen des Beschuldigten zu berücksichtigen. Hierbei ist jedoch folgendes zu beachten: Die Interessen des Beschuldigten erfordern nicht in jedem Fall die Durchführung des Strengbeweisrechts. Dieses ist zwar immer dann zu wählen, wenn die Verwertbarkeit eines Beweismittels von einer Zeugenaussage abhängt, da nur das Strengbeweisrecht den Beschuldigten mit einem wirksamen Fragerecht ausstattet. Die Anwendung von Strengbeweisrecht im Rahmen der tatsächlichen Voraussetzungen der Verwertungsverbote kann aber ebensogut auch den für schützenswert erachteten Interessen des Beschuldigten zuwiderlaufen. Ist beispielsweise ein Tagebuch beschlagnahmt worden92 , dann kommt ein grundrechtliches Verwertungsverbot in Betracht. Wie bereits oben ausgeführt93 , ist hier zunächst zu ermitteln, zu welchem Bereich der Inhalt des Tagebuchs zählt. Gehört er zum absolut geschützten Kernbereich, dann wäre das Tagebuch unverwertbar, zählt er hingegen zum Sozialbereich, dann ist es ohne weiteres verwertbar, während eine Zugehörigkeit zur sogenannten schlichten Privatsphäre eine Abwägung erforderlich machen würde. Die Entscheidung über die Verwertbarkeit des Tagebuchs als Beweismittel im Prozeß setzt somit notwendig die Kenntnis vom Inhalt desselben voraus94 • Wäre dieser nun im Wege des Srengbeweises zu ermitteln, müßte das Tagebuch gemäß § 249 StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden, während das Freibeweisrecht es zulassen würde, daß der Vorsitzende lediglich den Inhalt feststellt9 s . Hierbei würde es sich jedoch um einen wesentlich milderen, dem mit dem Verwertungsverbot geschützten Interessen des Beschuldigten eher entsprechenden Eingriff handeln96 , so daß hier die Wahl des Freibeweisverfahrens geboten ist. Die Entscheidung darüber, ob Streng- oder Freibeweisrecht zur Ermittlung der Tatsachen, auf denen die Verwertungsverbote und somit auch die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung basieren, anzuwenden ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Richters. Diese kann jedoch wegen des mit den Verwertungsverboten angestrebten Schutzes der Individualrechte des Beschuldigten im Einzelfall in die eine oder andere Richtung beschränkt sein.

93

Vgl. Sarstedt, 46. DJT 1966, Band 11, F 8 ff.(F 24). Weitere Beispiele bringt Bovensiepen, S. 137 ff. S.o., S. 55.

94

Bovensiepen, S. 143; Dencker, S. 105.

92

RGSt 66, 113 ff.(114); A/N/M, S. 144; Bovensiepen, S. 144; KMR-Paulus, § 244 Rn. 362. 96 Vgl. auch Bovensiepen, S. 144.

9S

9 Schröder

Kapitel 2

Besonderer Teil A. § 81 a StPO Bei dem in der Einleitung vorgestellten Fall 11 ging es um einen Verstoß gegen den in § 81 a StPO enthaltenen Arztvorbehalt im Rahmen der Entnahme einer Blutprobe. Die die Verwertbarkeit bejahende Auffassung des BGH wurde bereits dargelegt. Sie beruht auf einer Gesamtabwägung, in die das hypothetische Argument, daß das Beweisergebnis auch auf gesetzesrnäßigem Wege jederzeit hätte erlangt werden können, Eingang findet. Dieser Lösung wird im Ergebnis auch in der Literatur und der obergerichtlichen Rechtsprechung überwiegend zugestimmtZ. Für die Begründung dieser Ansicht werden in erster Linie zwei Argumente herangezogen. So sei zum einen entscheidend, daß die Arztklausel nicht eine Qualitätsgarantie für den erhobenen Beweis, sondern allein den Schutz der körperlichen Integrität des Beschuldigten bezwecke3 • Außerdem sei ein Verwertungsverbot auch zur Prävention rechtswidrigen Verhaltens nicht erforderlich, weil dies bereits durch die Strafbarkeit der Beteiligten bewirkt werde4 •

Z

3

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S.o., 1. Fall, S. 18, BOHSt 24, 125 ff. BayObLG, NJW 1966, 415 f.(416); OLG Celle, NJW 1969, 567 f.(568); OLG Hamm, NJW 1965, 1089 f.; OLG Oldenburg, NJW 1955, 685; A/N/M, S. 501; Dähn, IA 1981, 7 ff.(9); Fezer, IuS 1978, 612 ff.(613); ders., StPO I, Fall 7 Rn. 36 f.; Iessnitzer, MDR 1970, 797 f.(798); KK-Pelchen, § 81 a Rn. 14; Kleinknecht, NJW 1964, 2181 ff.(2185 f.); KM, § 81 a Rn. 32; LR-Dahs, § 81 a Rn. 77; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2 f, S. 152; Schöneborn, MDR 1971,713 ff.(715); ders., GA 1975, 33 ff.(38 ff.); Schünemann, IA 1972, 775 ff.(776). BGHSt 24, 125 ff.(130); OLG Oldenburg, NJW 1955, 683; A/N/M, S. 501; Dähn, IA 1981, 7 ff.(9); Fezer, StPO I, Fall 7 Rn. 36 f.; Iessnitzer, MDR 1970, 797 f.(798); Kleinknecht, NJW 1964, 2181 ff.(2185); LR-Dahs, § 81 a Rn. 77; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2 f, S. 152; Schöneborn, MDR 1971, 713 ff.(715). Fezer, IuS 1978, 612 ff.(613); Schünemann, IA 1972, 775 ff.(776). Ähnlich LR-Dahs, § 81 a Rn. 77; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2 f, S. 152.

A. § 81 a StPO

131

Diese für die Verwertbarkeit der Blutprobe ins Feld geführten Argumente beruhen jedoch auf einer falschen Prämisse, nämlich auf der unrichtigen Vorstellung von Sinn und Zweck der Verwertungsverbote. Verwertungsverbote dienen nicht der Absicherung der Qualität eines bestimmten Beweisergebnisses, das hierfür richtige Instrument ist die richterliche BeweiswürdigungS . So ist zwar die Feststellung zutreffend, daß die Blutprobe in der Regel qualitativ keine andere ist, wenn sie durch einen Nichtarzt statt durch einen Arzt entnommen wurde. Diese Feststellung hat jedoch keinerlei Einfluß auf die Frage der Verwertbarkeit. Ebensowenig liegt die Funktion der Verwertungsverbote darin, präventiv, d.h. abschreckend zu wirken. Hierbei kann es sich lediglich um eine - wenn auch wünschenswerte - Auswirkung handeln, die nicht die Existenz eines Verwertungsverbotes zu begründen vermag6 • Im übrigen sei angemerkt, daß es durchaus zweifelhaft erscheint, ob durch die materielle Strafbarkeit tatsächlich eine durchschlagende präventive Wirkung gegenüber den Beteiligten gewährleistet ist. So legt Schünemann7 dar, daß sich nach herrschender Meinung allein der die Blutprobe entnehmende Nichtarzt, nicht hingegen - in der Regel - der die Blutprobenentnahme anordnende Beamte strafbar macht. Ob hier ein Disziplinarverfahren gegen diesen Beamten effektiv, d.h. dann auch mit präventiver Wirkung, durchgeführt wird, ist angesichts der Tatsache, daß der Beamte letztlich zur Überführung eines Straftäters beigetragen hat, zu bezweifeln 8 • Das würde bedeuten, daß im Ergebnis in keiner Weise auf den Beamten abschreckend eingewirkt würde, obwohl er als anordnendes und damit das Geschehen erst in Gang bringendes Organ in besonderem Maße der Disziplinierung bedürfte. Insofern wäre aus präventiven Gesichtspunkten - wenn man sie für maßgebend hielte - ein Verwertungsverbot gleichwohl geboten. Ebenso vermögen auch die Autoren nicht zu überzeugen, die - der herrschenden Meinung diametral entgegengesetzt, aber ihrem Ansatz entsprechend ein Verwertungsverbot gerade deshalb fordern, weil die Qualität des Beweisergebnisses bei der Blutentnahme durch einen Nichtarzt gemindert werde9 oder weil sonst keine Disziplinierung eintrete10 • Auch diesen Stellungnahmen liegt die gleiche falsche Prämisse zugrunde.

S.o., S. 28. S.o., S. 30. 7 JA 1972, 703 ff.(705). 8 Vgl. insoweit auch die Bedenken von Stewart, Columbia Law Review 1983, 1365 ff.(1388 f.). 9 Eb. Schmidt, MDR 1970, 461 ff.(464); vgl. auch Feldmann, NJW 1959, 853 ff.(856). 10 Vgl. Kohlhaas, DAR 1956, 201 ff.(204); Schellhammer, NJW 1972, 319 f.(320). 5

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Kapitel 2: Besonderer Teil

Die Lösung der Frage der Verwertbarkeit kann auch nicht anhand einer Abwägung nach der Schwere des Tatvorwurfs beantwortet werden. § 81 a StPO enthält keine Beschränkung auf einen bestimmten Beschuldigtenkreis. Jedem Beschuldigten, egal welchen Delikts er verdächtig ist, darf nur durch einen Arzt Blut entnommen werden. Eine Abwägung verkennt diese gesetzliche Wertung und liefe ihr zuwider ll . Die Beantwortung der Frage der Verwertbarkeit muß sich am Sinn und Zweck der Verwertungsverbote und dem Schutzzweck der betroffenen Norm orientieren. Die Arztklausel wurde erst 1953 durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz in die Norm des § 81 a StPO aufgenommen. Diese Änderung stellte eine Reaktion auf die in der Ärzteschaft geäußerten Bedenken dar l2 • Es hatte nämlich eine Entwicklung eingesetzt, die von der Blutentnahme mittels Kapillarmethode 13 zur Blutentnahme mittels Venüle14 geführt hatte. Da diese Art der Blutentnahme einer intravenösen Injektion entspricht, waren die Bedenken, die die Ärzte bereits bei der Kapillarmethode für die Gesundheit des Betroffenen geäußert hatten, noch gestiegen. Daher wurde durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz in allen Fällen bindend die Blutentnahme durch einen Arzt vorgeschrieben. Denn allein ein Arzt könne eine solche Blutentnahme auch ohne Besorgnis für die Gesundheit des Beschuldigten vomehmen lS • Der Arztvorbehalt soll somit die Gefahr der Zufügung gesundheitlicher Schäden soweit wie möglich bannen l6 • Damit ist klar geworden, daß die Arztklausel allein den Interessen des Beschuldigten an der Wahrung seiner körperlichen Unversehrtheit dient. Dieser Zweck wird von der herrschenden Meinung auch nicht geleugnet l7 , allerdings werden hieraus wegen des falschen Verständnisses der Aufgabe der Verwertungsverbote unrichtige Konsequenzen gezogen l8 • Die Funk-

11

S.o., S. 51 f.

12 BT Drucks. 113713, S. 48 f.; Costa, MDR 1953,577 ff.(579); Schöneborn, MDR 1971, 13 14

IS 16 17

18

713 ff.(714). Entnahme von Bluttropfen mittels einer Kapillare aus einem Einstich am Ohrläppchen oder an der Fingerbeere. Blutentnahme mittels einer luftleeren und keimfreien Glasröhre mit Spezialverschluß und angearbeiteter Hohlnadel. BT Drucks. 113713, S. 49; Dallinger, JZ 1953, 432 ff.(437). Schöneborn, MDR 1971, 713 ff.(715); Schünemann, JA 1972, 633 ff.(635). Vgl. nur OLG Oldenburg, NJW 1955, 683; Fezer, StPO I, Fall 7 Rn. 37; Jessnitzer, MDR 1970, 797 ff.(798); LR-Dahs, § 81 a Rn. 77; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Schöneborn, MDR 1971,713 ff.(715); Schünemann, JA 1972, 633 ff.(635). Und auch wenn ein richtiges Verständnis vorliegt, Rogall ZStW 91(1979), 1 ff.(16 ff.), werden daraus unverständlicherweise Folgerungen gezogen, die diesem Verständnis zuwiderlaufen, NStZ 1988, 385 ff.(392), vgl. 0., S 54.

A. § 81 aStPO

133

tion der Verwertungsverbote liegt darin, Individualrechte zu schützen 19. Der in § 81 a StPO enthaltene Arztvorbehalt bezweckt gerade diesen Individualrechtsschutz. Daher kann ein Verstoß gegen diese Norm grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. Allerdings entsteht nicht in jedem Fall der Verletzung der Arztklausel ein Verwertungsverbot. Weiterhin ist nämlich erforderlich, daß auch tatsächlich im konkreten Fall gegen den Schutzzweck der Norm verstoßen wurde2o • Insofern sind generelle Ansichten, die in jedem Fall der Blutprobenentnahme durch einen Nichtarzt ein Verwertungsverbot annehmen21 oder ablehnen22 wollen, zu undifferenziert. Die Arztklausel des § 81 a StPO gestattet einen Eingriff in die körperliche Integrität des Beschuldigten. Durch den Arztvorbehalt sollen die damit verbundenen Gesundheitsgefahren auf ein Minimum reduziert werden. Der Schutzzweck der Norm besteht somit darin, negative Folgen für die körperliche Integrität des Beschuldigten zu verhindern. Für die Frage der Verwertbarkeit kommt es daher entscheidend auf die Folgen der Blutentnahme durch einen Nichtarzt für die körperliche Unversehrtheit des Beschuldigten an23 • Beschränken sich die Folgen für die Gesundheit des Beschuldigten auf das, was regelmäßig mit einer Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO verbunden ist, nämlich den Einstich, dann ist die Blutprobe als Beweismittel verwertbar24 • Denn § 81 a StPO läßt grundsätzlich Blutentnahmen zu und schützt somit nicht vor dieser Art von Folgen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der anordnende Beamte bewußt gegen die Norm verstoßen hat. Dann ist zwar dieser Schutzzweck des § 81 a StPO nicht verletzt, ein Verwertungsverbot folgt dann aber aus einer Verletzung des Art. 1 I GG. Der Beschuldigte wird dadurch zum Objekt staatlichen Handelns degradiert und somit in seiner Menschenwürde verletzt2S . In den Fällen, in denen der Beschuldigte mehr als unerheblich - d.h. über das regelmäßig damit verbundene Maß hinausgehend - in seiner körperlichen Integrität verletzt wurde, ist das Beweismittel im Prinzip unverwertbar. Denn die 19 20

21

22 23 24

2S

S.o., S. 33 ff. S.o., S. 53. Dencker, S. 91; Kohlhaas, DAR 1956, 201 ff.(294); ders., DAR 1973, 10 ff.(14); ders. differenzierend noch in DAR 1968, 69 ff.(73): bei nur Formalübergriffen verwertbar, diese Ansicht wurde jedoch in DAR 1973, 10 ff.(14) aufgegeben; Schellhammer, NJW 1972,319 f. Vgl. A/N/M, S. 501 ff. m.w.N. A.A. Dencker, S. 27. Vgl. KMR-Paulus, § 81 a Rn. 58. I.E. ebenso BGHSt 24, 125 ff.(131 f.); RogalI, LStW 91(1979), 1 ff.(37); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2 f, S. 152, die dieses Verwertungsverbot allerdings pauschal dem "fair-trial"-Grundsatz entnehmen.

134

Kapitel 2: Besonderer Teil

Arztklausel will gerade den komplikationslosen und sonst - abgesehen von dem Einstich - auch nicht gesundheitsschädigenden Eingriff gewährleisten. In einem solchen Fall hat sich die durch den Arztvorbehalt abzuwendende Gefahr realisiert, der Schutzzweck der Norm ist somit verletzt. Derartige Konstellationen sind jedoch in der bisherigen Rechtsprechung nicht aufgetreten. Die Befürchtungen des Gesetzgebers, die zur Normierung des Arztvorbehaltes führten, haben sich somit bislang nicht realisiert. Auch die Entscheidung des BGH enthält keinen Hinweis darauf, daß durch die nichtärztliche Blutentnahme besondere Schäden beim Beschuldigten eingetreten sind. Demnach hätte der BGH auch ohne hypothetische Überlegungen zur Verwertbarkeit der Blutprobe gelangen können: Der Schutzzweck des Arztvorbehalts wurde durch die Mißachtung der Norm nicht berührt. Der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung war somit völlig überflüssig. Da es also in den meisten Fällen nicht zu besonderen Schäden beim Beschuldigten kommt, ist die von einem Nichtarzt entnommene Blutprobe in der Regel verwertbar. Für den (theoretischen) Fall, daß durch die nichtärztliche Blutprobenentnahme einmal schwere Folgen auftreten, ist aber weiterhin zu prüfen, ob ein hypothetischer Kausalverlauf berücksichtigt werden kann, der dennoch zur Verwertbarkeit des Beweismittels führen könnte. Dies ist ebenfalls nach dem Schutzzweck der Norm zu beurteilen. Die Rechtsprechung26 und die Literatur27 , die in diesem Zusammenhang generell und, wie oben gesehen, meist vorschnell auf einen hypothetischen Kausalverlauf rekurrieren, stellen lediglich darauf ab, ob das Beweismittel auch auf ordnungsgemäßem Wege, nämlich durch einen Arzt, hätte erlangt werden können. Während es für die Rechtsprechung lediglich abstrakt darauf ankommt28 , daß eine Blutprobe grundsätzlich legal erlangbar ist, ist für Grünwald und ihm folgend Kühne die konkrete Frage ausschlaggebend, ob ein Arzt erreichbar war29 • Allerdings enthält § 81 a StPO den Arztvorbehalt nicht um seiner selbst willen, sondern wegen der durch einen Arzt vermeidbaren Verletzungsfolgen. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann sich daher nicht allein auf die Prüfung beschränken, ob ein Arzt erreichbar gewesen wäre - was in der

BGHSt 24, 125ff.(130); BayObLG, NJW 1966, 415 f.(416); OLG Celle, NJW 1969, 567 f.(568); OLG Hamm, NJW 1965, 1089 f.(109O). 27 Grünwald, JZ 1966,489 ff.(496); Kühne Strafprozeßlehre, Rn. 533, S. 294.

26

28 29

Was bereits abzulehnen ist, vgto., S. 111 ff. Vgto., Fn. 27.

A. § 81 a StPO

135

Regel der Fall sein wird -, sondern ob auch ein ärztliches Vorgehen die gleichen negativen Folgen für die Gesundheit des Beschuldigten gehabt hätte. § 81 a StPO kann nicht einen vollkommen komplikationslosen Eingriff gewährleisten. Durch den Arztvorbehalt sollen aber die Gesundheitsgefahren und negativen -folgen auf ein Minimum reduziert werden. Mehr als das, was bei der Blutprobenentnahme durch einen Arzt in der konkreten Situation an negativen Folgen ausgeblieben wäre, wird durch die Arztklausel nicht garantiert. § 81 a StPO läßt somit die hypothetische Betrachtung zu, ob derselbe Verletzungserfolg auch bei einem ärztlichen Vorgehen eingetreten wäre3o • Die Norm ist sogar auf diese Argumentation ausgerichtet. Wäre also die nicht unerhebliche Verletzung der körperlichen Integrität auch bei Behandlung durch einen Arzt eingetreten, dann ist der Schutzzweck der Norm nicht verletzt, das Beweisergebnis verwertbar.

30

Vgl. KMR-Paulus, § 81 a Rn. 58, der zwar eine Hypothesenbildung ablehnt, sie aber dennoch vornimmt.

B. § 'YI StPO Fall 2 1 hat einen Verstoß gegen das Beschlagnahmeverbot des § 97 I Nr. 3 StPO zum Gegenstand. Die Entscheidung des OLG Celle wurde bereits oben referiert. Bemerkenswert an diesem Beschluß ist, daß das OLG zur Beantwortung der Frage der Verwertbarkeit der Blutprobe nicht in eine Abwägung eingetreten ist, sondern sich am Schutzzweck der verletzten Norm orientiert und erstmals in der Rechtsprechung auch die Frage nach der Berücksichtigung eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs anband des Schutzzwecks der verletzten Norm beantwortet hat2 • Das Beschlagnahmeverbot des § 97 I Nr. 3 StPO wolle eine unzulässige Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechtes verhindern. Im konkreten Fall hätte die Polizei aber die Blutprobe über § 81 a StPO erlangen können, ohne ein Zeugnisverweigerungsrecht berücksichtigen zu müssen. Damit könne hier die Beschlagnahme keine Umgehung eines solchen Zeugnisverweigerungsrechts darstellen, und der Schutzzweck stünde einer Verwertung nicht entgegen3 • Das Vorgehen des OLG Celle ist im Grundsatz zu begrüßen, entspricht es doch dem hier vorgeschlagenen Lösungsweg. Im übrigen bleibt abzuwarten, ob damit eine Trendwende in der Rechtsprechung eingeleitet wurde oder ob es sich lediglich um einen "Ausrutscher" handelt. Inwieweit jedoch die vom OLG in concreto vorgenommene Prüfung überzeugen kann, soll Gegenstand der folgenden Ausführungen sein. Richtig ist die Feststellung, daß § 97 StPO an die Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 52, 53, 53 a StPO anknüpft und ihre Umgehung verhindern soll4. Die Zeugnisverweigerungsrechte des § 53 StPO schützen das Vertrauensverhältnis zwischen bestimmten Berufsangehörigen und denjenigen, die ihre Hilfe und Sachkunde in Anspruch nehmenS , und damit also das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre des Beschuldigten einerseits und die Grundrechte der

2

3 4

S

S.o., 2. Fall, S. 19, OLG Celle, NStZ 1989, 385 f. m.Anm. Wohlers, NStZ 1990, 245 f. =OLG Celle, JZ 1989, 906 ff. m.Anm. Mayer. Im Gegensatz hierzu hat das OLG Celle zu einem früheren Zeitpunkt ohne weiteres auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung als ein Abwägungskriterium zurückgegriffen, vgl. NJW 1969, 567 f.(568). OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). BVerfGE 20, 162 ff.(188); BVerfGE 32,373 ff.(384 f.). KM, § 53 Rn. 1 m.w.N.; LR-Dahs, § 53 Rn. 1.

B. § 97 StPO

137

betroffenen Berufsträger auf freie Berufsausübung anderseits6 • Aus diesem Grunde dürfen die in § 53 StPO genannten Angehörigen bestimmter Berufsgruppen das Zeugnis verweigern. Könnten die Strafverfolgungsbehörden dennoch auf die in § 97 StPO genannten Gegenstände zurückgreifen, dann liefe das Zeugnisverweigerungsrecht weitgehend leer1 • Denn diese Gegenstände beinhalten in der Regel das gleiche wie die Aussage, die rechtmäßig verweigert werden darf. Sie stellen somit gleichsam, wie das OlG Celle ausführt, das "Surrogat" der Aussage dar8 • Der durch § 53 StPO angestrebte Schutz der Individualrechte des Beschuldigten und des Arztes ist daher nur dann vollkommen, wenn auch ein Zugriff auf diese Gegenstände verhindert werden kann. Insofern stellt § 97 StPO die notwendige Ergänzung des § 53 StPO dar. Damit ist auch § 97 StPO individualrechtsschützend. Der Verstoß gegen § 97 StPO kann somit grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich ziehen - und zieht es im Regelfall auch, da Fallgestaltungen, bei denen eine Beschlagnahme gegen § 97 I Nr. 3 StPO in concreto nicht dem Schutzzeck widerspricht, kaum vorstellbar sind, enthält die Beschlagnahme doch gerade den Eingriff in die Geheimsphäre, die es zu schützen gilt. Hier fallen also die beiden Schritte (Bestimmung des SchutzzwecksNerletzung des Schutzzwecks in concreto) praktisch, aber nicht denknotwendig zusammen. Die beschlagnahmte Blutprobe ist daher grundsätzlich unverwertbar . Es kann also, anders als in dem vorangegangenen Fall, in der Tat allein der Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf zur Verwertbarkeit der Blutprobe führen. Dieser ist aber nur dann zulässig, wenn die Hypothese ihrerseits nicht dem Schutzzweck der verletzten Norm widerspricht. Das OLG Celle hat darauf abgestellt, daß eine Blutprobe auch gemäß § 81 a StPO durch polizeiliche Anordnung zu erreichen war9. Die Hypothese bezieht sich somit auf ein Vorgehen nach § 81 aStPO. Hierbei handelt es sich um einen ganz anderen als den eingeschlagenen Ermittlungsweg, dessen Zulässigkeit durch § 97 StPO nicht ausgeschlossen wird, weil das darin enthaltene Schutzinteresse nicht berührt wird. Wäre nämlich die Blutprobe nach Anordnung durch die zuständigen Beamten entnommen worden, dann handelte es sich nicht um ein im Rahmen des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patienten gewonnenes Ergebnis, das sich die Strafverfolgungsorgane durch einen Eingriff in diese Vertrauenssphäre zunutze machen. Der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Erlangbarkeit gemäß § 81 a StPO verletzt somit nicht den Schutz6 1

8 9

KMR-Paulus, § 53 Rn. 3. Vgl. LR-Schäfer, § 97 Rn. 1. OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385).

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Kapitel 2: Besonderer Teil

zweck des § 97 I Nr. 3 StPO und ist daher zulässig. Auch insoweit befand sich das OLG Celle auf dem richtigen Weg. Durchgreifen kann dieser hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf jedoch nur dann, wenn ta/sachlich eine Möglichkeit rechtmäßiger Erlangung der Blutprobe nach § 81 a StPO bestanden hat. Denn die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist auf die rechtmäßige Erlangbarkeit des konkreten Beweismittels in der konkreten Situation zu beziehen lO • Es muß also geprüft werden, ob die tatsächlich entnommene Blutprobe auch rechtmäßig hätte erlangt werden können. Die erste Komponente dieser Prüfung, nämlich der Bezug auf das konkrete Beweismittel, wird vom OLG Celle noch zutreffend gesehen. Zwar stellt es zunächst lediglich fest, daß durch eine Anordnung gemäß § 81 a StPO die Entnahme einer Blutprobe zu erreichen warH, was darauf hindeuten könnte, daß der Senat auf die Möglichkeit einer weiteren Blutprobe, diesmal nach § 81 a StPO abstellt. So wurde diese Entscheidung in der Literatur auch verstanden l2 • Allerdings führt das OLG dann aus, daß eine weitere Blutprobenentnahme nicht mehr zulässig war. Zum einen deshalb, weil sich der Angeklagte nach der Blutprobenentnahme im Stadium der Operation bzw. im nachoperativen Stadium befand und sich daher eine weitere Blutentnahme aus medizinischen Gründen verbot l3 , also ein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten war. Zum anderen, weil der Angeklagte nach der Blutprobenentnahme bereits mehrere Blutkonserven erhalten hatte l4 , eine weitere Blutentnahme somit kein zuverlässiges Ergebnis liefern konnte. Damit wäre eine zweite Blutentnahme, egal zu welchem Zeitpunkt, auch nicht mehr zur Feststellung von Tatsachen geeignet, die für das Verfahren von Bedeutung sind. Jede weitere Blutprobenentnahme hätte also den Anforderungen des § 81 a StPO nicht mehr entsprechen können. Es kann somit für die Hypothese rechtmaßiger Beweiserlangung nicht auf die Möglichkeit einer weiteren Blutentnahme abgestellt werden. Daher betont das OLG Celle auch zu Recht, daß es allein um den Zugriff auf die tatsächlich entnommene Blutprobe geht 15. Diese hätte ebensogut im Wege der Anordnung gemäß § 81 a StPO entnommen werden dürfen l6 • Bei dieser S.o., S. 111 ff. OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). 12 Vgl. Wohlers, NStZ 1990, 245 f.(246); weitergehend noch Mayer, JZ 1989, 906 ff. (910), der sogar annimmt, daß es dem OLG Celle nicht um dasselbe Beweismittel, sondern allein um denselben Beweiszweck ging. 13 OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). 14 OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(385). 15 OLG Celle, NStZ 1989, 385 f. 16 OLG Celle, NStZ 1989, 385 f.(386).

10 H

B. § 97 StPO

139

Feststellung bleibt das OLG Celle dann allerdings stehen, ohne nun konkret zu prüfen, ob die Blutprobe auch rechtmäßig hätte erlangt werden können. Es begnügt sich also mit einer abstrakten Hypothesenbildung 17 • So ist die Entscheidung des OLG Celle zwar im Ansatz zu begrüßen, dennoch aber kann sie nicht überzeugen, da die Hypothese insgesamt konkret gebildet werden muß. Eine solche konkrete Prüfung läuft auf folgende Differenzierung hinaus: (1) Waren die zur Anordnung zuständigen Beamten im Zeitpunkt der Blutentnahme anwesend, ließen sie jedoch keine Anordnung ergehen18 , weil sie davon ausgingen, auch ohne eine solche Anordnung rechtmäßig auf das Blut zugreifen zu können, dann bestand nicht nur die rechtliche, sondern auch die tatsächliche Möglichkeit der rechtmäßigen Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO. Hier liegt eine Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden bezüglich der Beweiserhebung vor: Sie entscheiden sich bewußt - aber rechtsirrig 19 - dafür abzuwarten. Allerdings war diese Entscheidung in rechtlicher Hinsicht falsch, sie kann jedoch mit der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung durch eine rechtmäßige ersetzt werden. Nimmt man in dieser Fallgruppe einen solchen Austausch vor, dann führt dies zur Verwertbarkeit des Beweismittels, weil sowohl die tatsächlichen als auch die rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung der Blutprobe vorlagen. (2) Waren die Beamten anwesend, hatten sie aber die Anordnung der Blutprobe vergessen, dann würde die spätere Beschlagnahme nur einen Ausgleich für vorheriges unsorgfältiges kriminalistisches Verhalten darstellen. Solche Fehler auszugleichen, ist nicht Aufgabe der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung20 • Hier lag also noch keine Entscheidung, also auch keine rechtswidrige, vor. Diese wurde erst mit der Beschlagnahme getätigt. In diesem Zeitpunkt hätte die Ersetzung der rechtswidrigen Entscheidung durch eine rechtmäßige Allein in dieser Hinsicht ist der Kritik von Wohlers, NStZ 1990, 245 f.(246) zuzustimmen. 18 Hier wäre jedoch zunächst zu prüfen, ob nicht eine konkludente Anordnung zur Blutprobenentnahme ergangen ist. 19 Warten sie hingegen in Kenntnis der Rechtswidrigkeit ab, dann ist das Beweismittel wegen bewußten Verstoßes gegen § 97 StPO und der damit verbundenen Verletzung der Menschenwürde des Beschuldigten unverwertbar, vgl.o., S. 133. 20 S.o., S. 113. Von einem ähnlichen Fall berichtet Walder, ZStrR 1966, 36 ff. (43 Fn. 19). Hier hatten die Strafverfolgungsbehörden es versehentlich unterlassen, rechtzeitig eine Blutprobe von dem Beschuldigten entnehmen zu lassen, und dann die Ärzte des Krankenhauses veranlaßt, in Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht das Ergebnis der Blutalkoholbestimmung, die routinemäßig vorgenommen wird, mitzuteilen. Zu Recht, so Walder, a.a.O., habe es das Bezirksgericht Baden, Schweiz, abgelehnt, dieses Beweismittel zu verwerten. 17

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aber nicht mehr zur Erlangung des Beweismittels geführt, da nun die Blutprobenentnahme rechtswidrig war. (3) Entsprechendes gilt, wenn die Anordnung deswegen unterblieb, weil die Beamten erst zu spät das Krankenhaus erreichten. Auch hier müßten im Rahmen der Hypothesenbildung noch zusätzlich günstige äußere Umstände unterstellt werden, um ihr zum Durchgreifen zu verhelfen. Dies ist, wie oben betont, nicht zulässig. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann nicht dazu dienen, die Strafverfolgungsorgane aus dem Alltag, in den sie eingebunden sind, zu befreien21 • Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung kann somit allein dann durchgreifen und zur Verwertbarkeit des entgegen § 97 I Nr. 3 StPO erlangten Beweismittels führen, wenn eine unter (1) genannte Fallgestaltung vorlag.

21

S.o., S. 111 ff.

c. § 105 StPO In dem oben in der Einleitung vorgestellten Fall 31 ging es um die Verwertbarkeit von Gegenständen, die im Rahmen einer Durchsuchung beschlagnahmt wurden, ohne daß ein richterlicher Durchsuchungsbefehl oder die Voraussetzungen für ein eigenmächtiges Eingreifen der Beamten - Gefahr im Verzug - vorgelegen hätten. Ob aus diesem Verstoß gegen § 105 I StPO grundsätzlich ein Verwertungsverbot folgt, läßt der BGH offen. Jedenfalls sei in dieser besonderen Konstellation kein Verwertungsverbot erforderlich, weil dem Erlaß der richterlichen Durchsuchungsanordnung keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden hätten2 . Diese Argumentation läuft auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf hinaus, daß eine richterliche Durchsuchungsanordnung hätte erfolgen dürfen. Zunächst überrascht, daß der BGH die Frage nach einem grundsätzlichen Verwertungsverbot offenläßt. Denn nach herrschender Meinung 3 und traditioneller Abwägungslösung steht die Tatsache, daß ein Gegenstand aufgrund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung erlangt wurde, grundsätzlich der Beschlagnahme und damit der Verwertung nicht entgegen. Etwas anderes sei nur dann anzunehmen, wenn es sich um einen besonders schwerwiegenden Verstoß handelt, so daß die Abwägung aller Umstände zu einem Überwiegen der Interessen des Beschuldigten führt. So wurden bereits in mehreren Fällen4 die im Rahmen einer rechtswidrigen - wenn auch nicht wegen Verstoßes gegen § 105 I StPO - Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel für unverwertbar erklärt. Hierbei ging es jedoch immer um Straftaten, die nicht dem Bereich der Schwerkriminalität zuzuordnen waren, worauf auch regelmäßig verwiesen wurdes . Da es sich bei dem hier in Frage stehenden Delikt hingegen um Mord handelte und damit um ein Delikt, für das die Höchststrafe vorgesehen ist, ist

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S

S.o., 3. Fall, S. 19 f., BGH, NStZ 1989, 375 f. m.Anm. Roxin=StV 1989, 289 f. m.Anm. Fezer=JR 1990, 385 ff. m.Anm. Meurer. BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(389). KG, StV 1985, 404 f.(405); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Bremen, StV 1984, 505 f.(506); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292); KK-Laufhütte, § 94 Rn. 18; KM, § 94 Rn. 21; LR-Schäfer, § 98 Rn. 82. KG, StV 1985,404 f.(405); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Bremen, StV 1984, 505 f.(506); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292). KG, StV 1985, 404 f.(405); LG Bonn, NJW 1981, 292 ff.(293); LG Wiesbaden, StV 1988, 292 f.(292).

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Kapitel 2: Besonderer Teil

davon auszugehen, daß nach herrschender Meinung das Beweismittel wohl verwertbar gewesen wäre. Der BGH hätte sich somit auf dem Boden der auch von ihm vertretenen6 Abwägungslehre eigentlich den Rückgriff auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf ersparen können. Die Tatsache, daß der BGH die grundsätzliche Frage nach einem Verwertungsverbot bei Verletzung des § 105 I StPO trotz eines eindeutigen Abwägungsergebnisses offenließ, als eine vorsichtige Abkehr von der Abwägungslehre zu deuten, ist aber wohl verfrüht. Denn dies hängt eher damit zusammen, daß er bereits unschlüssig war, ob im konkreten Fall überhaupt ein Verstoß gegen § 105 I StPO vorlag7 . Nach richtiger Auffassung ist dies wegen des zwischenzeitlichen Wechsels der verfahrensrechtlichen Stellung der Frau W. - sie wurde von der Zeugin zur Beschuldigten - zu bejahen8 • Ob daraus ein Verwertungsverbot folgt, ist nach dem Schutzzweck des § 105 I StPO zu entscheiden. Der in dieser Norm enthaltene und auch sonst bei strafprozessualen Zwangsmaßnahmen grundsätzlich bestehende Richtervorbehalt9 bezweckt präventiven Rechtsschutz 10 • In der Regel wird wegen der sonst fraglichen Effektivität der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen auf eine vorherige Anhörung des Betroffenen verzichtet 11 • Gleichsam als Ausgleich und zur Garantie der Minimierung strafprozessualer Grundrechtseingriffe 12 wird eine richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Maßnahme dem Grundrechtseingriff vorgeschaltet 13 • Der Richtervorbehalt bezweckt somit Individualrechtsschutz, womit die erste Hürde zur Bejahung eines Verwertungsverbotes genommen wäre. Weiterhin ist erforderlich, daß durch das eigenmächtige Vorgehen der Polizeibeamten auch der Schutzzweck der Norm verletzt wurde. Dagegen könnte zunächst sprechen, daß auch durch die Polizeibeamten grundsätzlich eine Art präventiver Rechtskontrolle erfolgt, denn auch sie müssen die rechtlichen Voraussetzungen rur ihr Eingreifen prüfen. Allerdings fordert § 105 I StPO grundsätzlich die präventive Kontrolle gerade durch den Richter, weil dieser ein in rechtlicher Hinsicht ausgebildetes und vor allen Dingen weisungsunabhängiges 14 Organ ist. Diesem Standard können 6

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BGHSt 19, 325 ff.(332 f.); 24, 125 ff.(130); NJW 1990, 1426 ff.(1428). BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f.(290)=JR 1990, 385 ff.(388 f.). S.o., S. 20 Fn. 40. Vgl. nur §§ 81 a 11, 81 c V, 98 I, 100 I, 100 b I, 111 II StPO. Fezer, StV 1989, 290 ff.(294); Roga11, NStZ 1988, 385 ff.(391); Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379); SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 75, § 98 Rn. 6, § 105 Rn. 7. SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 75; vgl. auch LR-Schäfer, § 98 Rn. 37. Kühne, NJW 1979, 1053 f.(1054). SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 75; vgl. auch LR-Schäfer, § 98 Rn. 37. Vgl. BVerfGE 57,346 ff.(355); Welp, DÖV 1970, 267 ff.(268) bzgl. § 100 b StPO.

c.

§ 105 StPO

143

polizeiliche Prüfungen nie entsprechenl5 • Denn es darf nicht verkannt werden, daß die Polizei als "Partei" im Strafverfahren bemüht ist, ihre Arbeit erfolgreich zu beenden, also die Straftat aufzuklären. Dieser Motivationsdruck kann dazu führen, daß die Polizei ihre Befugnisse "extensiv" interpretiert. Möglich wäre jedoch auch die Argumentation, daß dem Betroffenen nachträglicher Rechtsschutz zur Verfügung steht und somit ein angemessener Ausgleich für den ausgefallenen präventiven Rechtsschutz. Doch worin bestünde dieser nachträgliche Rechtsschutz? Grundsätzlich gewährleistet die StPO gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen lediglich präventiven Rechtsschutz l6 • Dieser versagt, wenn die Maßnahme wie hier im Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Betroffenen bereits erledigt ist. Nach heute herrschender Auffassung hat der Betroffene dennoch die Möglichkeit, gegen bereits erledigte polizeiliche und staatsanwaltliche Maßnahmen, die in Grundrechte eingreifen, anzugehen l7 • Aufgrund der Rechtsweggarantie des Art. 19 IV GG könne der Betroffene die richterliche Feststellung, daß die Maßnahme rechtswidrig war, beantragen. Erforderlich hierfür ist jedoch ein Feststellungsinteresse. Dies liegt dann vor, wenn eine Wiederholungsgefahr besteht oder es sich um einen Grundrechtseingriff mit fortdauernder Diskriminierung hande1t1 8 • In Betracht kommt beim Beschuldigten in der Regel nur die zweite Fallgruppe, weil in der Praxis die gleiche Ermittlungshandlung gegen denselben Beschuldigten nur sehr selten ein zweites Mal durchgeführt wird l9 , so daß regelmäßig keine Wiederholungsgefahr besteht. Teilweise wird jedoch in der Literatur die Möglichkeit, daß der Beschuldigte ein Feststellungsinteresse wegen fortlaufender Diskriminierung haben könnte, ganz20 oder nur für die durchschnittlichen Fälle21 geleugnet: Wird der Beschuldigte freigesprochen, dann wird er durch den Freispruch ausreichend rehabilitiert22 • Wird er nicht freigesprochen, sondern verurteilt, dann

15 16 17

18 19 20 21 22

Vgl. BVerfGE 42, 212 ff.(220): " ... Schutz der Privatsphäre des Betroffenen darf nicht allein den Beamten, denen die Durchsuchung obliegt, überlassen bleiben .• Roxin, Strafverfahrensrecht, § 29 D TI 1, S. 189. BGHSt 28, 57 ff.(58); Amelung, NJW 1979, 1687 ff.(1689); Götz, JuS 1985, 869 ff.(871); LR-Schäfer, § 98 Rn. 75; SK-Rudolphi, § 98 Rn. 36, 38, die ein Vorgehen auf § 98 TI 2 StPO analog stützen wollen. A.A. KM, § 98 Rn. 23, § 23 EGGVG Rn. 10 m.w.N., der nach den §§ 23, 28 I 4 EGGVG vorgehen will. Vgl. hierzu Fezer, Jura 1982, 18 ff.(25 ff.). Fezer, Jura 1982, 18 ff.(28); Meyer, FS für Schäfer, 119 ff.(123). Meyer, FS für Schäfer, 119 ff.(124 f.). LR-Schäfer, § 23 EGGVG Rn. 75 a. LR-Schäfer, § 23 EGGVG Rn. 75 a; Meyer, FS für Schäfer, 119 ff.(124).

144

Kapitel 2: Besonderer Teil

hat er sich durch die Begehung der Straftat bereits selbst diskriminiert23 • Nach dieser Auffassung ist dem Beschuldigten eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht möglich. Würde man nun ein Verwertungsverbot ablehnen, dann würde auch eine Überprüfungim Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht oder dem Revisionsgericht nicht stattfinden, da das Beweismittel ja verwertbar ist. Im Ergebnis srunde der Beschuldigte gegen diese Maßnahme ganz ohne Rechtsschutz da, obwohl ihm das Gesetz wegen der Bedeutung der betroffenen Grundrechte bereits präventiven Rechtsschutz gewähren wollte. Dieses Ergebnis liefe dem Schutzzweck des Richtervorbehalts in § 105 I StPO gänzlich zuwider. Aber auch wenn man sich mit den anderen Auffassungen auf den Standpunkt stellt, daß ein Feststellungsinteresse beim Beschuldigten durchaus möglich ist24 , würde die nachträgliche richterliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme keinen adäquaten Ersatz für den präventiven Rechtsschutz darstellen. Auf diese Weise kann die Rechtswidrigkeit lediglich festgestellt werden, während durch den präventiven Rechtsschutz ein Grundrechtseingriff möglicherweise hätte verhindert werden können. Gerade wegen der Ineffizienz nachträglichen Schutzes wird präventiver Rechtsschutz gewährleistet2S • Mit anderen Worten: Es geht eben nicht nur um eine richterliche Überprüfung, also durch ein unabhängiges Organ - diese wäre ja auch nachträglich gewährleistet -, sondern auch um eine vorgeschaltete präventive Kontrolle26 • Grundsätzlich ist somit im Falle des Verstoßes gegen den in § 105 I StPO enthaltenen Richtervorbehalt ein Verwertungsverbot anzunehmen. Wie verhält es sich nun mit der Berücksichtigung eines hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs? Der BGH hat in dieser Entscheidung die hypothetische Argumentation, daß eine richterliche Durchsuchungsanordnung hätte ergehen dürfen, zum Zuge kommen lassen und ist so zur Verwertbarkeit des Beweismittels gelangt27 • Damit hat er allein auf die Rechtslage abgestellt und somit eine rein abstrakte Hypothesenbildung vorgenommen. Die Hypothese

Meyer, FS für Schäfer, 119 ff.(124). Dies läuft jedoch auf eine strafprozessuale Umkehr der längst tot geglaubten gemeinrechtlichen Figur des versari in re illicita hinaus: Wer sich in Unrecht begibt, dem darf auch strafprozessual "folgenlos" Unrecht zugefügt werden. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 29 D 11 2, S. 190, spricht daher zurecht von einer polemischen Argumentationsweise Meyers. 24 Vgl. nur Fezer, Jura 1982, 18 ff.(25 ff. m.w.N.). 2S SK-Rudolphi, Vor § 94 Rn. 75. 26 BVerfGE 51,97 ff.(114); vgl. auch Dagtoglou, JuS 1975,753 ff.(757). 27 Dafür spricht sich nicht nur der BGH, NStZ 1989, 375 f.(376)=StV 1989, 289 f. (190)=JR 1990, 385 ff.(389) aus, sondern auch ein Teil der Lehre, vgl. Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(496 Fn. 70); Sendler, S. 150.

23

C. § 105 StPO

145

rechtmäßiger Beweiserlangung muß jedoch konkret gebildet werden28 • Es hätte daher untersucht werden müssen, ob das zuständige Gericht den Durchsuchungsbefehl im Fall eines entsprechenden" Antrages" durch die ermittelnden Beamten erlassen hätte. Allerdings besteht bei der konkreten Hypothesenbildung, bezogen auf einen hypothetischen Richterspruch, die Besonderheit, daß sie im Regelfall doch auf eine abstrakte Prüfung, nämlich auf die Analyse der Rechtslage, hinausläuft. Da der Richter an das Recht gebunden ist, kann und muß man ihm, insbesondere im Bereich der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, unterstellen, daß er dem Recht entsprechend, also rechtmäßig gehandelt hätte. Zu prüfen wäre also lediglich, ob eine weitere richterliche Durchsuchungsanordnung zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig gewesen wäre. Insoweit wäre der Prüfung des BGH im Ergebnis zuzustimmen. Etwas anderes muß jedoch dann gelten, wenn in bezug auf die fragliche Entscheidung ein richterlicher Entscheidungsspielraum bestand. Waren mehrere Entscheidungen rechtlich möglich, dann fehlt es an dem Gleichlauf zwischen konkreter und abstrakter Prüfung. In dieser Situation kann sich die konkrete Hypothesenbildung nicht auf eine Untersuchung der Rechtslage beschränken. Weiterhin ist zu prüfen, wie das zuständige Gericht in der konkreten Situation entschieden hätte, also welche der verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten es gewählt hätte. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich für die Bildung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Fall Weimar folgendes: Die Anordnung einer Durchsuchung steht unter dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit29 • Bezogen auf diese Prüfung hat der Richter einen Entscheidungsspielraum30 • Das bedeutet, daß die Prüfung, ob die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlaß eines richterlichen Durchsuchungsbefehls gegeben waren, für die Bildung der konkreten Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht ausreicht. Weiterhin ist zu untersuchen, wie das zuständige Gericht in concreto entschieden hätte. Diese Untersuchung dürfte im Regelfall mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein, in der konkreten Situation des hier zu beurteilenden Falles fällt sie jedoch leicht: Zwischen der Anordnung der ersten Durchsuchung durch das Gericht am 25. 8. und der zweiten Durchsuchung am 29.8. lagen nur wenige Tage. In diesem Zeitraum war keine Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten, die es nahelegen würde, daß das Gericht von einem erneuten Durchsuchungsbefehl Abstand genommen hätte, ganz im S.o., S. 111 ff. Ähnlich auch Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379), der kritisiert, daß die Auffassung des BGH in ihrer abstrakten Formulierung viel zu weit geraten ist, ihr aber dennoch im Ergebnis zustimmt. 29 BVerfGE 51, 97 ff.(113). 30 BVerfG, a.a.O.

28

10 Schrödcr

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Kapitel 2: Besonderer Teil

Gegenteil: Am 28.8. hatte sich der Verdacht gegen Frau W. sogar noch erhärtet, sie wurde von der Zeugin zur Beschuldigten. Da die Voraussetzungen der Durchsuchung bei Unverdächtigen - hier also bei der ersten Durchsuchung strenger sind als bei Verdächtigen31 - hier also bei der zweiten Durchsuchung -, spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Gericht, wenn es konsultiert worden wäre, auch diese angeordnet hätte32 • Die vom BGH gewählte Hypothese könnte somit zum Zuge kommen, wenn sie sich mit dem Schutzzweck des § 105 I StPO vereinbaren läßt. Durch die Hypothesenbildung wird dem Gericht die Aufgabe übertragen zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für einen richterlichen Durchsuchungsbefehl vorgelegen haben. Somit findet hier zwar ein gerichtlicher Rechtsschutz, jedoch kein präventiver statt, so daß der Rückgriff auf diesen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf nicht mit dem Schutzzweck der verletzten Norm zu vereinbaren und daher unzulässig ist. Aus diesem Grunde lehnt auch Fezer33 in seiner Anmerkung zu diesem Urteil den Rückgriff des BGH auf den hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsweg ab. Zu einem anderen Ergebnis gelangt hingegen Roxin34 • Zwar ist auch er der Auffassung, daß aus Gründen des präventiven Rechtsschutzes einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt grundsätzlich ein Verwertungverbot folgen müsse35 , allerdings sei in dem vom BGH entschiedenen Fall eine Ausnahme geboten. Von der Abwägungslehre ausgehend, sprächen drei Gründe für die Verwertbarkeit des Beweismittels: Zum einen handele es sich bei der Polizei um ein Organ, das grundsätzlich auch zur Anordnung von Durchsuchungen zuständig sein kann. Zum anderen wäre ein neuer richterlicher Durchsuchungsbefehl mit Sicherheit zu erreichen gewesen, und schließlich - und dies ist für ihn das ausschlaggebende Argument - habe die Polizei gutgläubig gehandelt36 • Hierzu ist folgendes anzumerken: Daß die Polizei auch zur Durchsuchung zuständig sein kann, ist richtig. Allerding können daraus keine Folgerungen für ein Verwertungsverbot gezogen werden, denn ob nun ein gänzlich unzuständiges oder nur in concreto unzuständiges Organ gehandelt hat: der Schutzzweck des Richtervorbehalts ist in beiden Fällen verletzt. Auch der Hinweis 31 32 33 34 35 36

Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 35 A IV 2, S. 236. I.E. ebenso Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379). StV 1989, 290 ff.(294). NStZ 1989, 376 ff.(379). Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379) und Strafverfahrensrecht, § 24 D m 2, S. 148. Roxin, NStZ 1989, 376 ff.(379). Ebenso SK-Wolter, Vor § 151 Rn. 203, 204.

c. § 105 StPO

147

darauf, daß der Durchsuchungsbefehl "mit Sicherheit" zu erreichen gewesen wäre, hilft nicht weiter: Denn, wie oben ausgeführt37 , ist dies bloß eine - wenn auch hier von Roxin sprachlich schief formulierte38 - notwendige Voraussetzung für die Hypothesenbildung selbst, nicht aber ein Argument für deren Rechtmäßigkeit im konkreten Fall! Und auch das für Roxin schließlich ausschlaggebende Argument, das sich auf die Gutgläubigkeit der handelnden Beamten bezieht, ist letztlich abzulehnen. Richtig daran ist zwar, daß die "Einstellung" der handelnden Beamten Auswirkung auf die Frage nach einem Verwertungsverbot haben kann. Allerdings gilt dies nur im Falle der Bösgläubigkeit der Beamten. Waren die die strafprozessuale Zwangsmaßnahme vornehmenden Beamten bösgläubig, haben sie also bewußt gegen die den Eingriff regelnden Normen verstoßen, dann wird der Beschuldigte dadurch zum Objekt staatlichen Handeins degradiert. In einem bewußten Verstoß gegen individualrechtsschützende Normen liegt daher regelmäßig eine Verletzung der Menschenwürde des Betroffenen, aus der ein Verwertungsverbot folgt39 • Auch Roxin will in diesen Fällen stets ein Verwertungsverbot annehmen, und zwar wegen eines Verstoßes gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens4O • Insoweit ist ihm also im Ergebnis recht zu geben. Es geht jedoch zu weit, umgekehrt aus der Gutgläubigkeit der handelnden Beamten Folgerungen für die Verwertbarkeit des Beweismittels zu ziehen. Roxin begründet dies damit, daß gegenüber einer "an sich rechtstreuen " Polizei die Bedürfnisse des präventiven Rechtsschutzes der durch den Richtervorbehalt gewährleistet wird - wesentlich verringert seien41 • Warum diese Bedürfnisse dadurch verringert werden, wird indes nicht ausgeführt. M.E. gibt es hierfür auch keine Begründung. Denn ein gutgläubiger Polizist kann ebensowenig wie ein bösgläubiger Polizist die Rechtskontrolle durch ein rechtlich ausgebildetes und unabhängiges Organ, nämlich den Richter, ersetzen. Das Interesse des Betroffenen, Eingriffe in seine Grundrechte soweit wie möglich zu verringern oder gering zu halten, wird dadurch nicht geschmälert. Denn aus seiner Sicht macht es nur einen marginalen Unterschied, ob ein rechtswidriger Eingriff bewußt oder irrtümlich, also gutgläubig, vorgenommen wurde. Auch und gerade die irrtümlich rechtswidrigen Eingriffe sollen durch die präventive Kontrolle verhindert werden. So kann beispielsweise der bereits oben42 angesprochene Motivationsdruck der Polizei auch ohne 37

S.o., S. 115 ff.

38

Auf der Ebene der Hypothesenbildung kann allenfalls mit Wahrscheinlichkeiten verschiedenen Grades, nicht aber mit Sicherheiten argumentiert werden, vgl.o., S. 115 ff.

39

Vgl.o., S. 133.

40 41

NStZ 1989, 376 ff.(379). NStZ 1989, 376 ff.(379).

42

S.o., S. 143.

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Bösgläubigkeit dazu führen, daß sie ihre Befugnisse weit auslegt. Hinter der insoweit nicht überzeugenden Argumentation Roxins steht unausgesprochen wohl ein anderer Gedanke: Daß gutgläubige Polizisten mit dem Verlust des Beweismittels über Gebühr sanktioniert würden. Dies allerdings wäre nichts anderes als der Disziplinierungsgedanke in verkappter Form. Dieser wurde bereits oben abgelehnt43 • Verwertungsverbote haben (auch) disziplinierende Wirkung, ihre Funktion ist darin aber nicht zu sehen, womit auch ein Verwertungsverbot nicht umgekehrt mit einem fehlenden Disziplinierungszwang verneint werden kann. Der Argumentation Roxins kann daher nicht gefolgt werden. Das Beweismittel ist unverwertbar. Die vom BGH gebildete Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung läuft dem Schutzzweck des § 105 I StPO zuwider und kann daher nicht berücksichtigt werden44 • Es bleibt daher bei der Unverwertbarkeit des Beweismittels45 • Daraus folgt nun aber nicht, daß damit jeder Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf ausgeschlossen wäre. Wie bereits oben ausgeführt46, ist es durchaus möglich, daß gewisse hypothetische Ermittlungsverläufe dem Schutzzweck einer bestimmten Norm widersprechen, während andere mit ihm zu vereinbaren sind. Könnte beispielsweise zur Überzeugung des Gerichts dargelegt werden, daß ein Angehöriger der Beschuldigten die Kleidungsstücke ohnehin am nächsten Tag zur Wäscherei bringen wollte und die Polizei bereits mit dem Inhaber der Wäscherei abgesprochen hatte, ihr alle Wäsche auszuhändigen, dann wären die Kleidungsstücke im Prozeß als Beweismittel verwertbar. Denn hier wird mit einem ganz anderen hypothetischen Ermittlungsverlauf argumentiert, der dem präventiven Rechtsschutz und damit dem Schutzzweck der verletzten Norm nicht widerspricht.

S.o., S. 28 ff. Auch in den USA wird die Figur des "hypothetical search warrant" - also des hypothetischen Durchsuchungsbefehls - abgelehnt, vgl. Harvard Law Review 98, 87 ff.(126 Fn. 59), 1984m.w.N. 45 I.E. ebenso Rüping, in: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, 267 ff.(281). 46 S.o., S. 78.

43

44

D. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO Der in der Einleitung geschilderte Fall Nr. 4 1 betrifft die Problematik der Zufallsfunde. Im Rahmen einer rechtmäßigen Telefonüberwachung entsprechend §§ 100 a, 100 b StPO erlangen die Strafverfolgungsbehörden Erkenntnisse, die sich nicht auf die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat beziehen, sondern auf eine völlig andere Straftat einer anderen Person. Die Frage nach der Verwertbarkeit von Zufallsfunden ist nach wie vor stark umstritten. Die überwiegende Meinung hält den Zufallsfund dann für verwertbar, wenn er eine Katalogtat betrifft2 • Begründet wird dies in erster Linie damit, daß wegen dieser Tat die Überwachung nach § 100 a StPO hätte angeordnet werden dürfen3 • Hauptargument für die, wenn auch in sachlicher Hinsicht eingeschränkte, Verwertbarkeit von Zufallsfunden ist somit eine Hypothese. Zunächst ist aber zu untersuchen, ob es sich dabei überhaupt um eine Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Sinne dieser Arbeit handelt, denn nur dann hat sich die Lösung an dem hier vorgeschlagenen Weg zu orientieren. Dies erscheint auf den ersten Blick deshalb fragwürdig, weil die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs rechtmäßig war4, anders als in den bisher behandelten Fällen, in denen die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zur "Rettung" rechtswidrig erlangter Beweise eingesetzt wurde. Ein Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf könnte so gesehen hier gar nicht weiterhelfen - denn welchen Sinn hätte es, ein bereits rechtmäßiges Verhalten erneut durch ein rechtmäßiges (hypothetisches) zu ersetzen? Diese Argumentation greift allerdings zu kurz. Denn es ist zu bedenken, daß sich die - unstreitig rechtmäßige - Überwachungsanordnung lediglich auf die Überführung des Beschuldigten wegen einer bestimmten Katalogtat bezog. Damit ist jedoch noch nichts darüber ausgesagt, wie es um die Rechtmäßigkeit der Erlangung und

2

3

4

S.o., 4. Fall, S. 20 f., BGHSt 26,298 ff. Ohne Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis: BGHSt 26, 298 ff.(302); AlN/M, S. 526; KK-Laufhütte, § 100 a Rn. 19, 23; KK-Pelchen, Vor § 48 Rn. 41; Küpper, JZ 1990, 416 ff.(423); LR-Schäfer, § 100 a Rn. 40; Maiwald, JuS 1978, 379 ff.(384); Rudolphi, FS fürSchaffstein, 433 ff.(451); SK-Rudo1phi, § 100aRn. 29 f. Zusätzlich einschränkend in bezug auf den Personenkreis Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 225; ders., Jura 1981,472 ff.(483). Vgl. 0., Fn. 2. Auch der BGH ist in diesem Sinne zu verstehen, vgl.o., S. 21, Fn. 43. Dies wird auch regelmäßig betont, vgl. beispielsweise Küpper, JZ 1990, 416 ff.(422).

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Kapitel 2: Besonderer Teil

Verwertung der von diesem Verdacht gerade nicht gedeckten Zufallsfunde steht. Daraus wird deutlich, daß es auch im Rahmen der Verwertbarkeit von Zufallsfunden um (möglicherweise) rechtswidrig erlangte Beweismittel geht und deshalb auch die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung in der hier analysierten Form zur Anwendung kommen kann. Bevor jedoch auf diese einzugehen ist, muß nach der hier vertretenen Auffassung zunächst untersucht werden, ob grundsätzlich ein Verwertungsverbot bezüglich der Zufallsfunde besteht. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist nach· § 100 a StPO zulässig, um gegenüber demjenigen, bei dem der Verdacht einer Katalogtat besteht, den Sachverhalt zu erforschen oder seinen Aufenthaltsort zu ermitteln. Die Anordnung ergeht in erster Linie gegen den Tatverdächtigen. Sein Anschluß wird überwacht, da davon auszugehen ist, daß er von hier aus Gespräche führt. Allerdings kann sich die Anordnung auch gegen andere Personen richten, wenn anzunehmen ist, daß sie Mitteilungen des Tatverdächtigen entgegennehmen oder weiterreichens oder daß deren Anschluß auch vom Tatverdächtigen genutzt wird. Die Erstreckung der Überwachung auf andere Personen hat nun nicht den Sinn, in Art eines "Rundumschlages" möglichst viele Gespräche abzuhören und damit soviel Informationen wie möglich zu erlangen. Zweck dieser Ausdehnung ist es vielmehr, eine Umgehung der Überwachung des eigenen Anschlusses und der eigenen Person durch den Tatverdächtigen zu verhindern6 • Die Überwachung anderer Personen ist somit allein dadurch gerechtfertigt, daß der Beschuldigte sich ihrer selbst oder ihrer Anschlüsse bedienen könnte7 • § 100 a StPO ermächtigt daher seinem Zweck nach lediglich zur Überwachung der Gespräche, an denen der Tatverdächtige direkt oder über seinen Nachrichtenmittler indirekt teilnimmt8 • Zwar läßt sich die Aufnahme von Gesprächen Unbeteiligter grundsätzlich nicht vermeiden, diese werden aber von dem Normzweck nicht erfaßt. Aus dieser Zielsetzung ergibt sich somit folgendes: Ist ohne weiteres ersichtlich, daß das aufzunehmende Gespräch lediglich von unbeteiligten Dritten geführt wird, dann ist die Aufnahme des Gesprächs sofort zu unterbrechen9 • Sind an einem Gespräch ein potentieller Nachrichtenmittler und ein Dritter beteiligt, dann ist die Aufnahme zunächst zulässig. Stellt sich jedoch nach Abschluß des Gespräches heraus, daß der S 6 7 8 9

Wobei unerheblich ist, ob der sog. Nachrichtenmittler gut- oder bösgläubig ist, vgl. Joecks, JA 1983, 59 ff.(60); Kaiser, NJW 1969, 18 ff.(19); KM, § 100 a Rn. 11. BT Drucks. V/1880, S. 12. Vgl. Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(308). Welp, Jura 1981, 472 ff.(481). Welp, Jura 1981, 472 ff.(482). A.A. Bottke, JA 1980,748, der allerdings das Gespräch dann für unverwertbar hält.

D. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO

151

Nachrichtenmittler tatsächlich keine Informationen des Beschuldigten bzw. an den Beschuldigten weitergereicht hat, dann ist die Aufnahme auf jeden Fall unverwertbar . Denn die Aufnahme war dann tatsächlich nicht vom Normzweck des § 100 a StPO gedeckt.·Hieraus ergibt sich somit die erste Einschränkung für die Verwertbarkeit von Zufallsfunden: Verwertbar sind allenfalls Zufallsfunde, die in Gesprächen, an denen der Tatverdächtige oder der als Nachrichtenmittler Handelnde teilgenommen haben, enthalten sind. Auch die zweite Einschränkung folgt unmittelbar aus § 100 a StPO selbst. Durch die abschließende lo Aufzählung von Straftaten, bei deren Verdacht eine Maßnahme nach § 100 a StPO zulässig ist, kommt die vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung zwischen den Strafverfolgungsinteressen und den Individualinteressen zum Ausdruck ll . Nur bei einem Verdacht dieser Straftaten kann das Strafverfolgungsinteresse die Individualinteressen, in die durch eine Maßnahme nach § 100 a StPO zwangsläufig eingegriffen wird, überwiegen. Diese gesetzgeberische Wertung muß respektiert werden l2 . Sie darf nicht durch die Verwertbarkeit der aufgezeichneten Gespräche als Beweise für andere Straftaten unterlaufen werden. Ein Zufallsfund kann somit allenfalls dann verwertet werden, wenn er sich auf eine Katalogtat bezieht. In Betracht kommen also zusammenfassend Zufallsfunde, die sich auf eine Katalogtat beziehen und die in Gesprächen, die vom Tatverdächtigen oder dem Nachrichtenmittler in dieser Eigenschaft getätigt wurden, enthalten sind l3 • Allein die Verwertbarkeit dieser Art von Zufalls funden würde dem § 100 a StPO entsprechen. Allerdings würde die Verwertbarkeit dieser Zufallsfunde dem Drittenl4 den durch den grundsätzlichen Richtervorbehalt in § 100 b StPO bestehenden Schutz nehmen. In dem in § 100 b StPO enthaltenen richterlichen Verfahren liegt der sicherste Schutz des Grundrechts aus Art. 10 GGIS. Nun könnte man jedoch entgegnen, daß dem Dritten durch die Verwertung keinerlei Schutz genommen würde, denn bei der Anordnung oder Bestätigung der Maßnahme 10 11 12 13 14

15

BT Drucks. V/1880, S. 12; BGHSt 31, 296 ff.(298); 31, 304 ff.(306); LR-Schäfer, § 100 a Rn. 5. BGHSt 26, 298 ff.(303); Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(304); Rudolphi, FS für Schaffstein, 433 ff.(450). S.o., S. 51, Fn. 162. S.o., S. 51 ff.. Bei diesen Beschränkungen bleibt Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 225, und Jura 1981, 472 ff.(483 f.) stehen. Und auch dem Tatverdächtigen, soweit es um eine andere Katalogtat geht, derentwegen nicht die Anordnung nach § 100 a StPO ergangen ist, denn auch insoweit liegt keine richterliche Prüfung vor. Die für den Dritten zu findenden Ergebnisse gelten daher auch insoweit für den Tatverdächtigen. Welp, DÖV 1970, 267 ff.(268).

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Kapitel 2: Besonderer Teil

nach § 100 a StPO wird der Richter bereits im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung 16 den Aspekt berücksichtigen, daß auch in das Fernmeldegeheimnis Dritter eingegriffen werden kann, da solche Eingriffe stets mit Maßnahmen nach § 100 a StPO verbunden sind. Dies ist zwar richtig, allerdings hat die richterliche Prüfung allein in bezug auf eine Überführung des Tatverdächtigen stattgefunden. Die Verhältnis mäßigkeit eines Eingriffs in das Grundrecht nach Art. 10 GG dritter Personen zu ihrer eigenen Obe1jilhrung war hingegen nicht Gegenstand der richterlichen Prüfung. Das gleiche gilt hinsichtlich der anderen Voraussetzungen des § 100 a StPO in bezug auf den Dritten. Hinzu kommt, daß durch Maßnahmen nach § 100 a StPO nicht nur in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen wird, sondern auch die Gefahr des Eingriffs in das Recht der Aussagefreiheit besteht, das durch § 136 StPO einfachgesetzlich geschützt wird l7 • Der Dritte wird der Gefahr ausgesetzt, durch eine eigene Äußerung zu seiner Überführung beizutragen. Auch dieser Aspekt spielt bei der richterlichen Prüfung in bezug auf den Tatverdächtigen naturgemäß keine Rolle. Sie kann daher keinen adäquaten Ersatz darstellen. Daß aber der Überprüfung der Maßnahme nach § 100 a StPO durch den Richter eine ganz besondere Bedeutung zukommt, macht ein Vergleich mit der in § 105 StPO enthaltenen Zuständigkeitsregelung deutlich. Zwar besteht auch im Rahmen des § 100 a StPO eine Eilzuständigkeit eines anderen Organes, aber nur der Guristisch vorgebildeten) Staatsanwaltschaft und nicht auch der Hilfsbeamten, und im übrigen ist diese nicht wie bei § 105 StPO endgültig. Die durch die Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug angeordnete Überwachung bedarf stets der richterlichen Bestätigung, § 100 b ,StPO. Dem Dritten wird durch eine Verwertung der Zufallsfunde der durch die in § 100 b StPO angeordnete richterliche Überprüfung - sei es durch Anordnung oder Bestätigung - angestrebte Schutz genommen. Deshalb lenkt der bereits oben 18 angesprochene Hinweis, daß es sich bei den Zufallsfunden um Erkenntnisse handelt, die im Rahmen einer rechtmäßigen Überwachung gesammelt wurden, in eine falsche Richtung. Dies mag zwar in bezug auf die Erlangung von Beweismitteln hinsichtlich der Katalogtat des Tatverdächtigen stimmen, versperrt jedoch den Blick darauf, daß hier ein BeweisDenn die Verhälmismäßigkeitsprüfung beschränkt sich nicht allein auf die Prüfung, ob die als Ausdruck dieses Grundsatzes im Gesetz rur erforderlich gehaltenen Voraussetzungen vorliegen, wie beispielsweise Subsidiarität und Straftatenkatalog, sondern erstreckt sich auch auf die Prüfung, ob die Verhälmismäßigkeit im Einzelfall vorliegt, Kaiser, NJW 1969, 18 ff.(19); KK-Laufhütte, § 100 a Rn. 8; LR-Schäfer, § 100 a Rn. 1; Maiwald, JuS 1978, 379 ff.(382); Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(304). 17 Hierauf weist auch Joecks, JA 1983, 59 ff.(63) hin, ohne allerdings daraus Konsequenzen zu ziehen. 18 S.o., S. 149, Fn. 4.

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D. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO

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mittel verwertet werden soll, das unter Umgehung des § 100 b StPO erlangt wurde. Die Tatsache, daß die Umgehung nicht bewußt stattgefunden hat, sondern die Auffindung des Beweismittels zufallig und nicht intendiert war, kann keinen Einfluß auf die Verwertbarkeit haben. Dies liefe auf eine Zulassung des Disziplinierungsarguments hinaus l9 • Für den Betroffenen macht es jedoch keinen Unterschied, ob ihm der Schutz des § 100 b StPO absichtlich oder zufallig genommen wurde. Will man rechtmäßig Beweismittel gegen einen Dritten erlangen, dann muß ihm gegenüber gemäß §§ 100 a, 100 b StPO vorgegangen werden. Dies ist nicht geschehen. Es liegt daher auch kein Fall eines grundrechtlichen Verwertungsverbotes vor, so daß eine erneute Abwägung vorzunehmen wäre. Denn grundrechtliche Verwertungsverbote sind durch ein in verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtmäßiges Verhalten der Strafverfolgungsorgane zum Zwecke der Beweismittelerlangung gerade gegenüber der betroffenen Person gekennzeichnet: Lediglich das Beweismittel selbst soll dem Strafprozeß entzogen bleiben2o • Hier aber sind die Verfahrensnormen, die zum Zwecke der Beweismittelerlangung gegenüber dem Dritten hätten eingehalten werden müssen, nicht eingehalten worden. Das Verwertungsverbot muß sich daher aus dem Schutzzweck des § 100 b StPO beantworten und nicht aus einer erneuten Abwägung. Aus dem Verstoß gegen eine präventiven Rechtsschutz gewährende Norm folgt ein Verwertungsverbot21 • Deshalb sind Zufallsfunde grundsätzlich unverwertbar. Dies gilt auch, wenn es sich um einen Zufallsfund handelt, der als Beweismittel gegen eine Person in Betracht kommt, die nicht an dem Telefonat teilgenommen hat, beispielsweise wenn sich der Tatverdächtige und ein Dritter über die Straftat eines Vierten unterhalten. Durch die Verwertung dieser Beyveismittel wird zwar nicht in das Grundrecht aus Art. 10 GG des Vierten eingegriffen, auch besteht nicht die Gefahr einer Selbstbezichtigung, jedoch bedeutet sie einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis der sich unterhaltenden Personen. Nach dem Normzweck des § 100 a StPO dürfen nur solche Gespräche überwacht werden, an denen der Tatverdächtige selbst beteiligt ist. Dies wäre - da es um die Verwertung gegenüber dem Vierten geht - der Vierte. Da

19

Vgl. bereits 0., S. 28 ff., 147 f.

Die andere Fallgruppe der grundrechtlichen Verwertungsverbote, die sich dadurch auszeichnet, daß die Polizei zur Erlangung des Beweismittels überhaupt nicht tätig geworden ist, sondern es von anderer Seite zugespielt bekam, kann hier außer Betracht bleiben. 21 Vgl.o., S. 141 ff.

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Kapitel 2: Besonderer Teil

er nicht an dem Gespräch beteiligt war, kann es daher dem Normzweck des § 100 a StPO entsprechend von vornherein nicht gegen ihn verwertet werden22 . Die im Rahmen einer Telefonüberwachung nach § 100 a StPO gemachten Zufallsfunde sind daher grundsätzlich unverwertbar . Dieses Ergebnis kann auch nicht unter Berufung auf § 108 StPO in Frage gestellt werden, der die Verwertbarkeit von Zufallsfunden, die während einer rechtmäßigen Durchsuchung gemacht worden sind, regelt23 . Die Heranziehung des § 108 StPO ist unzulässig, denn die Fälle der im Zusammenhang mit einer Durchsuchung gemachten Zufallsfunde sind nicht mit denen vergleichbar, die im Zusammenhang mit einer Überwachung gemacht wurden. Die Regelung des § 108 StPO beruht auf Praktikabilitätserwägungen24 . Hier wäre durch einen erneuten Eingriff dasselbe Beweisergebnis erreichbar, daher würde eine erneute Beschlagnahme lediglich eine wertlose Umständlichkeit bedeuten. Ein erneuter Eingriff mit demselben Beweisergebnis ist jedoch bei einer Telefonüberwachung gerade nicht möglich25 • Hier wäre das Beweismittel wegen der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes ganz verloren. Darüber hinaus enthält § 100 a StPO eine Beschränkung auf bestimmte Taten und auf einen bestimmten Personenkreis, während die Durchsuchung grundsätzlich bei jedermann und auch wegen des Verdachts jedweden Delikts zulässig ist. Eine Berufung auf § 108 StPO ist somit wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit beider Regelungsbereiche fruchtlos26. Es bleibt also bei dem Ausgangspunkt, daß Zufallsfunde grundsätzlich unverwertbar sind. Im vorliegenden Fall war R. weder Beschuldigter noch Nachrichtenmittler. Auch stellen die ihm vorgeworfenen Taten der Begünstigung und Hehlerei keine Katalogtaten dar. Es hat somit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis eines Dritten stattgefunden, der nicht vom Normzweck der §§ 100 a, 100 b StPO gedeckt war, so daß auch in concreto der Schutzzweck dieser Normen - wie im Regelfall - verletzt ist. Allein der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung könnte dennoch zur Verwertbarkeit führen. 22 Vgl. Welp, Jura 1981, 472 ff.(483). 23 Für eine Berufung auf § 108 StPO: HansOLG Hamburg, JZ 1973, 288 f., ohne Ein-

schränkungen; KM, § 100 a Rn. 18 ff., mit Einschränkungen in sachlicher Hinsicht; Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 224 ff., mit Einschränkungen in sachlicher und personeller Hinsicht. 24 Vgl.o., S. 97. 25 Joecks, JA 1983, 59 ff.(61); Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(31O). 26BGHSt 26, 298 ff.(303); Dencker, S. 133 f.; Knauth, NJW 1978, 741 ff.(742); Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(310 ff.); i.E. ebenso, jedoch unter Hinweis auf den Parlamentsvorbehalt, der einer Analogie entgegenstehe, Wo1ter, Gedächtnisschrift für Kaufmann, 761 ff.(762, 773).

D. Zufallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO

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Auf dieses Argument greift dann auch der BGH und mit ihm die herrschende Meinung zurück27 • Handelt es sich bei dem Zufallsfund um Erkenntnisse, die sich auf eine Katalogtat beziehen, dann hätte auch in dieser Hinsicht eine Anordnung nach § 100 a StPO ergehen dürfen. Dabei wird jedoch übersehen, daß eine Anordnung nach § 100 aStPO, die zu demselben Beweisergebnis geführt hätte, nur dann hätte ergehen dürfen, wenn schon damals der Verdacht einer Katalogtat gegenüber dem Dritten bestanden hätte28 • Nicht zu vergessen die anderen Voraussetzungen, die § 100 a StPO nennt, wie beispielsweise die Subsidiarität. Gerade aber diese Prüfung ist unerläßlich. Denn die Hypothese muß konkret gebildet werden29 • Das bedeutet aber, daß sie nur dann durchgreifen kann, wenn zum damaligen Zeitpunkt alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für eine Überwachung des Femmeldeverkehrs des Dritten vorgelegen haben. Die Hypothese, die die herrschende Meinung zur Anwendung bringt, ist daher falsch gebildet. Das Vorliegen einer Katalogtat ist nicht allein entscheidend. Welp30, der in die Bildung seines hypothetischen Wiederholungseingriffs auch das Verdachtserfordemis einbezieht31 , will die bestimmten Tatsachen, die nach § 100 a StPO für den Verdacht der Tatbegehung sprechen müssen, mit der Kenntnis vom Vorhandensein des Beweismittels

S.o., S. 149, Fn. 3. A.A. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(391), der das Problem zwar benennt, es aber dennoch nicht als Hindernis für die Verwertbarkeit ansieht, da eine solche Forderung die Zulässigkeit der Verwertbarkeit von Zufallsfunden zu sehr beschränken würde. Unklar: LRSchäfer, § 100 a Rn. 35, 40. Einerseits, Rn. 40, scheint er einen Tatverdacht zum damaligen Zeitpunkt für erforderlich zu halten: "Gegen Dritte Personen sind Erkenntnisse nur verwertbar, wenn ... der für die Überwachung nach § 100 a erforderliche Verdacht einer Katalogtat bestand.". Anderseits macht er durch seinen Verweis auf Rn. 35 jedoch die seine Forderung wieder aushebelnde Einschränkung, daß es genügt, wenn der Verdacht erst durch die Überwachung erkannt wird. Insoweit zutreffend hingegen das Schweizer Bundesgericht, vgl. BGE 109 I a, 244 ff.(248). Hier ging es um die Verwertbarkeit von Telefonaufzeichnungen, die von privater Seite gemacht wurden. Im Rahmen einer Gesamtabwägung rekurriert das BG auch auf das Argument hypothetisch rechtmäßiger Beweiserlangung, wobei es audrücklich darauf verweist, daß die Aufzeichnungen rechtmäßig von einem Richter hätten angeordnet werden können, weil derjenige Gesprächspartner, gegen den sich die Aufzeichnung richtete, bereits stark verdächtig war, BGE 109 I a, 244 ff.(248). Vgl. zum "Werdegang" dieses Urteils EGMR, EuGRZ 1988, 390 ff. 29 S.o., S. 111 ff. 30 Die strafprozessuale Überwachung, S. 225. 31 Wobei er aber nicht alle Voraussetzungen des § 100 a StPO wie beispielsweise den Subsidiaritätsgrundsatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz prüft, vgl. Joecks, JA 1983, 59 ff.(61), Fezer, JuS 1979, 186 ff.(189); ders., StPO 11, Fal116 Rn. 93.

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substituieren32 • Ein solches Vorgehen beinhaltet jedoch einen Zirkelschluß. Es geht um die Frage der Verwertbarkeit des Zufallsfundes. Um diese zu beantworten, verwertet Welp bereits einen Aspekt des Zufallsfundes, nämlich das Wissen um das Beweismittel. Dies ist unzulässig. Die konkret gebildete Hypothese erfordert also, daß schon zum Zeitpunkt der Erlangung des Zufallsfundes ein Verdacht in dieser Hinsicht vorgelegen hat, der eine Maßnahme nach § 100 a StPO hätte rechtfertigen können. So formuliert wäre schon faktisch der Anwendungsbereich der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung zur Verwertung von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung gegenüber dem Ansatz der herrschenden Meinung stark eingeschränkt, denn eS dürfte der Regelfall sein, daß der Verdacht einer Katalogtat gerade erst durch den Zufallsfund begründet wurde. Aber auch für den verbleibenden Bereich wäre der Rückgriff auf diese Hypothese nicht zulässig, da er dem Schutzzweck des § 100 b StPO widersprechen würde33 • Der in § 100 b StPO enthaltene Richtervorbehalt bezweckt - ebenso wie der in § 105 I StPO normierte34 - präventiven Rechtsschutz. Dieser liefe jedoch leer, wenn an die Stelle der vorherigen richterlichen Prüfung der nachträgliche richterliche Hinweis darauf, daß die Überwachung hätte angeordnet werden dürfen, treten würde. Es bleibt daher bei der Unverwertbarkeit von Zufallsfunden3s •

Ähnlich auch Knauth, NJW 1977, 1510 ff.(1512) und NJW 1978, 741 ff.(742), der die Frage, ob der Dritte selbst nach § 100 a StPO hätte überwacht werden können, erst ex post nach einer Sichtung, Sortierung und Wertung des abgehörten Materials beantworten will. 33 Die Lage ist hier genauso wie beim Verstoß gegen den präventiven Rechtsschutz des Richtervorbehaltes in § 105 I StPO, vgl. insofern 0., S. 144 ff. 34 Vgl.o., S. 144 ff. 3S I.E. ebenso Prittwitz, StV 1984, 302 ff.(3lO).

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E. § 106 I 2 StPO Die in der Einleitung an fünfter Stelle referierte Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts l hatte einen Verstoß gegen Art. 94 III der StPO des Kantons Graubünden2 zum Gegenstand, der dem § 106 12 StPO entspricht3 • Obwohl die Zuziehung von Personen im Sinne dieser Vorschrift möglich war, hat die Durchsuchung dennoch ohne sie stattgefunden. Das BG gelangte unter Hinweis darauf, daß die im Rahmen dieser Durchsuchung beschlagnahmten Gegenstände auch rechtmäßig hätten beschafft werden können, zur Verwertbarkeit4. Auch der BGHs hatte sich bereits mit einem Verstoß gegen § 106 I StPO zu beschäftigen, und ebenso wie das Schweizer BG - allerdings ohne Rückgriff auf das hypothetische Argument - hat er sich für die Verwertbarkeit der beschlagnahmten Gegenstände ausgesprochen. Der BGH begründet seine Ansicht u.a. damit, daß § 106 StPO der richterlichen Urteilsfindung nicht Beweismittel entziehen will, die wegen ihrer möglichen Bedeutung für die Untersuchung der Beschlagnahme zugänglich sind6 • Insgesamt steht die ganz herrschende Meinung7 auf dem Standpunkt, daß ein Verstoß gegen § 106 I StPO die Verwertbarkeit nicht berühre. Nach der hier vertretenen Auffassung ist für die Frage nach einem Verwertungsverbot der Schutzzweck der verletzten Norm entscheidend. Der BGH beschränkt sich diesbezüglich auf eine Negativabgrenzung8 • Er stellt lediglich fest, was seines Erachtens nicht Zweck der Vorschrift ist, und auch in den

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S.o., 5. Fall, S. 21, BGE 96 1,437 ff. Anders als in der Bundesrepublik fällt das Strafprozeßrecht in der Schweiz primär in die Zuständigkeit der Kantone, vgl. Art. 64 bis der Schweizer Bundesverfassung. Der Unterschied zwischen diesen Normen erschöpft sich darin, daß in § 106 I 2 StPO die Zuziehung der Personen unter dem Vorbehalt 'wenn möglich· steht während in Art. 94 III der bündnerischen StPO die Einschränkung ohne Abweichung in der Sache als "in der Regel" formuliert ist. BGE 96 I, 437 ff.(441). NStZ 1983, 375 f. NStZ 1983, 375 f.(376). BGH, NStZ 1983, 375 f.(376); Benfer, S. 292 ff.(298); KM, § 106 Rn. 1; LR-Schäfer, § 106 Rn. 17; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 35 A IV 1 j, S. 235; SK-Rudolphi, § 106, Rn. 1. BGH, NStZ 1983, 375 f.(376).

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Motiven9 ZU § 106 StPO heißt es lapidar, daß sich diese Vorschrift in fast allen deutschen Gesetzgebungen findet. Ein Hinweis auf eine positive Bestimmung des Sinns der Norm enthalten jedoch die Protokolle der Lesungen, und zwar im Rahmen der Diskussion um die Frage, ob die Hinzuziehung der in § 106 I 2 StPO genannten Personen im Falle der Abwesenheit des Inhabers unter dem Vorbehalt der Möglichkeit stehen soll oder nicht. Für diese Klausel wurden zwei sich ähnelnde Argumente geltend gemacht. 1. Gegen ein illegales Verhalten seien auch schon in § 96 StP0 10 genügend Garantien geschaffen 11 • 2. Das Interesse des Durchsuchten sei schon durch die Zuziehung der in § 96 StP012 genannten Personen gewahrt. Die Zuziehung von Angehörigen sei daneben nicht in gleichem Maße zu seinem Schutze nötig 13 • Aus diesen Argumenten wird deutlich, worin der Gesetzgeber den Sinn der Norm sah. Die Anwesenheit eines Mitglieds der genannten Personengruppe sollte zusätzlich zum heutigen § 105 11 StPO ein illegales Verhalten der Strafverfolgungsorgane im Interesse des Durchsuchten verhindern. Auch in der Literatur wird als Zweck dieser Vorschrift die Interessenwahrung des von der Durchsuchung Betroffenen genannt l4 • Gleichzeitig wird regelmäßig darauf verwiesen, daß den nach § 106 I 2 StPO hinzuzuziehenden Personen eine andere Aufgabe als denen in § 10511 StPO zukommt1S . § 105 11 StPO gebietet für den Fall, daß eine Haussuchung in Abwesenheit des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, die Hinzuziehung eines Gemeindebeamten oder zweier Gemeindemitglieder. Der Sinn dieser Norm wird von der überwiegenden Meinung 16 in einer doppelten Schutzrichtung erblickt: Einerseits Schutz des Beamten vor unberechtigten Vorwürfen, anderseits Schutz 9

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Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justiz-Gesetzen, Band 3, Materialien zur Strafprozeßordnung, Abteilung 1, S. 12l. Diese Norm entspricht dem heutigen § 105 Il StPO. So der Abgeordnete v. Puttkammer, bei Hahn, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustiz-Gesetzen, Band 3, Materialien zur Strafprozeßordnung, Abteilung 2, S. 1273. S.o., Fn. 10. So der Abgeordnete Thilo, bei Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-JustizGesetzen, Band 3, Materialien zur Strafprozeßordnung, Abteilung 1, S. 645. Benfer, S. 220; Born, JR 1983, 52 ff.(57); Fezer, StPO I, Fall 8 Rn. 132; LR-Schäfer, § 106 Rn. 7; Rengier, NStZ 1981, 372 ff.(374); Rüping, in: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983,267 ff.(281 f.); SK-Rudolphi, § 106 Rn. 8. Benfer, S. 231 f.; Born, IR 1983, 52 ff.(57); Fezer, StPO I, Fall 8 Rn. 132; LRSchäfer, § 106 Rn. 7; SK-Rudolphi, § 106 Rn. 8. BGH, NJW 1963, 1461 f.(1461); BayObLG, JR 1981, 28 f.(29); Benfer, S. 219 f.; Fezer, StPO I, Fall 8 Rn. 129; KM, § 105 Rn. 12; Küper, NJW 1971, 1681 ff.(1682); LR-Schäfer, § 105 Rn. 24; Rengier, NStZ 1981, 372 ff.(374). A.A. SK-Rudolphi, § 105 Rn. 17: lediglich Schutz des Betroffenen.

E. § 106 I 2 StPO

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des Betroffenen vor unberechtigten Übergriffen. Von dieser Aufgabe soll sich nun die der hinzuzuziehenden Personen nach § 106 I 2 StPO unterscheiden. Dies ist im Grundsatz richtig. Die in § 105 11 StPO genannte Personengruppe hat die Aufgabe von neutralen Beobachtern l7 , sie wird auch im Interesse der handelnden Beamten tätig. Nach § 106 I 2 StPO sind hingegen dem Inhaber und somit seinen Interessen besonders verbundene Personen hinzuzuziehen. Sie agieren daher allein in seinem Interesse und nehmen nicht die Rolle neutraler Beobachter ein. Insofern wird zu Recht auf den Unterschied der Aufgaben hingewiesen. Allerdings kann nicht behauptet werden, daß ein Unterschied auch darin besteht, daß die Personengruppe des § 106 I 2 StPO keinerlei Kontrolle ausübt l8 • Denn Kontrollfunktion kommt ihnen genauso wie den nach § 105 11 StPO hinzuzuziehenden Personen bereits durch ihre Anwesenheit allein zu. Worin sollte auch sonst die Interessenwahrung liegen, wenn nicht in einer Kontrolle? § 106 I StPO bietet somit im Interesse des von der Durchsuchung Betroffenen eine zusätzliche Kontrollmöglichkeit und gewährleistet ein gegenüber dem § 105 11 StPO noch höheres Maß an "Öffentlichkeit"19. Die Durchsuchung soll sich grundsätzlich ebensowenig wie die Hauptverhandlung20 im Verborgenen abspielen. Während jedoch die Kontrolle21 durch die Öffentlichkeit nach § 169 S. 1 GVG im Allgemeininteresse gewährleistet wird22 , dient die nach § 106 I 2 StPO erforderliche "Öffentlichkeit" allein der Wahrung der Interessen des von der Durchsuchung Betroffenen. Insoweit hat also die in § 106 I StPO verbürgte "Öffentlichkeit" einen, bezogen auf das Grundrecht aus Art 13 11 GG, individualrechtsschützenden Charakter. Ein Verstoß gegen diese Norm kann somit grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. In der Literatur wird hingegen teilweise23 vertreten, daß es sich bei der Regelung des § 106 I StPO lediglich um eine Ordnungsvorschrift handele, aus deren Verletzung sich keinerlei Konsequenzen ergäben. Dieser Ansicht wird jedoch zu Recht unter Hinweis darauf widersprochen, daß eine solche Einordnung den Bürger, dessen Schutz die Norm dient, zum Objekt staatlichen Han-

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Küper, JZ 1980, 633 ff.(634); so auch Born, JR 1983, 52 ff.(57). So aber Benfer, S. 231 f. Vgl. Born, IR 1983, 52 ff.(57), die von einem gewissen Maß an Öffentlichkeit, allerdings bezogen auf die Anwesenheit der Zeugen nach § 105 11 StPO spricht. Ebenso Seiler, JB11974, 57 ff., 123 ff.(135) bzgl. der österreichischen Rechtslage. BGHSt 7,218 ff.(221); 21, 72 ff.(73). BGHSt 3, 368 ff.(390); Beulke, IR 1982, 309 ff.(312); Fezer, StPO 11, Fali 14 Rn. 100; Schlüchter, Strafverfahren, Rn. 438, S. 441. LR-Hanack, § 338 Rn. 103. KM, § 106 Rn. 1; LR-Meyer, § 106 Rn. 1.

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delns degradiere24 • § 106 StPO enthalte daher zwingendes Recht. Allerdings wird auch von den Verfechtern dieser Auffassung dem Normverstoß keinerlei strafprozessuale Bedeutung zugemessen2S • Eine solche Auffassung, die einerseits die zwingende Eigenschaft des § 106 StPO mit einem sonstigen Menschenwürdeverstoß begründet, anderseits aber keine strafprozessuale Folgen an die Verletzung knüpft, ist nicht schlüssig26 • In dieser Hinsicht muß ihr widersprochen werden. Allein Rüping27 spricht sich für ein Verwertungsverbot bei Verletzung des § 106 I 1 StPO aus, allerdings beschränkt auf die Fallgruppe, daß der von der Durchsuchung Betroffene mit dem Beschuldigten identisch ist. Diese Einschränkung beruht darauf, daß Rüping nur bei einem Verstoß gegen eine dem Schutz des Beschuldigten dienende Norm ein Verwertungsverbot annehmen will28 • Verwertungsverbote dienen jedoch nicht nur dem Schutz des Beschuldigten, sondern auch dem Schutz Dritter29 • Der Verstoß gegen § 106 I 2 StPO kann somit nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich ein Verwertungsverbot, und zwar unabhängig von der Frage, ob der Betroffene zugleich auch der Beschuldigte ist, nach sich ziehen. Allerdings ist für die Annahme eines Verwertungsverbotes erforderlich, daß der Schutzzweck der verletzten Norm auch in concreto verfehlt ist. Hier böte sich an, danach zu unterscheiden, ob die Durchsuchung ansonsten legal durchgeführt wurde oder ob es zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist. Denn die Anwesenheit der in § 106 I 2 StPO genannten Personen soll der Kontrolle der handelnden Beamten dienen und somit Unregelmäßigkeiten vermeiden helfen. Ist es jedoch zu keinen Unregelmäßigkeiten gekommen, dann hat sich die durch § 106 I 2 StPO abzuwendende Gefahr ohnehin nicht realisiert. Eine solche Sichtweise übersähe jedoch, daß § 106 I StPO auch den Sinn hat, ein gewisses Maß an "Öffentlichkeit" bei der Vornahme der Maßnahme im Interesse des Betroffenen zu garantieren. Der Vergleich mit der für die Verletzung des in § 169 S. 2 GVG enthaltenen Öffentlichkeitsgrundsatzes geltenden Regelung des

LR-Schäfer, § 106 Rn. 15; ähnlich Benfer, S. 227; ohne Begründung: SK-Rudolphi, § 106 Rn. 1. 2S Benfer, S. 298; LR-Schäfer, § 106 Rn. 17; SK-Rudolphi, § 106 Rn. 1. 24

So auch Born, IR 1983, 52 ff.(54), die auf den gleichen Widerspruch im Rahmen von § 10511 StPO hinweist. 27 In: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983,267 ff.(281 f.).

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In: Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983,267 ff.(280).

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Vgl. nur §§ 69 III i.V.m. 136 a III 2 StPO.

E. § 106 I 2 StPO

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§ 338 Nr. 6 StP030 macht nun deutlich, daß es auf eine solche Differenzierung nicht ankommen kann. Liegt ein Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz des § 169 S. 2 GVG vor, dann ist die Revision in jedem Fall begründet, und zwar unabhängig davon, ob es zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist, also unabhängig davon, ob es der Kontrolle in concreto bedurft hätte oder nicht. Die hinter § 338 Nr. 6 StPO stehende Wertung muß nun auch im Rahmen des § 106 I StPO Berücksichtigung finden. Zwar unterscheidet sich die Interessenrichtung der in § 106 I StPO enthaltenen Öffentlichkeit (Individualinteresse) von der in § 169 S. 2 GVG gewährleisteten (Allgemeininteresse). In beiden Fällen dient die Öffentlichkeit jedoch der Kontrolle der Strafverfolgungsorgane, um die es in diesem Zusammenhang gerade geht. Überträgt man nun die dem § 338 Nr. 6 StPO zu entnehmende Wertung auf die Frage nach dem Verwertungsverbot bei einer Verletzung des § 106 I StPO, dann bedeutet dies, daß der Schutzzweck der Norm bereits durch die unterlassene Hinzuzi~hung verletzt ist, weil so die Kontrollmöglichkeit genommen wurde, unabhängig davon, ob es dieser in concreto bedurft hätte oder nicht. Die Verletzung des § 106 I 2 StPO hat somit grundsätzlich ein Verwertungverbot zur Folge.

Wie verhält es sich nun mit der Berücksichtigung des hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlaufs, auf den das Schweizer Bundesgericht zurückgreift31 ? Der vom Bundesgericht gebildeten Hypothese und dem in ihr enthaltenen Argument muß im Grundsatz zugestimmt werden. Es kann nicht geleugnet werden, daß das Beweismittel rechtmäßig hätte erlangt werden können. Denn die nach § 106 I 2 StPO hinzuzuziehenden Interessenvertreter haben keine Möglichkeit, eine ansonsten rechtmäßige Beschlagnahme zu verhindern. Aber: Wenn, wie oben herausgearbeitet wurde, die Anwesenheit der nach § 106 I 2 StPO hinzuzuziehenden Interessenvertreter primär eine präventive bzw. begleitende Kontrolle der handelnden Beamten möglich machen soll und damit der Normzweck allein durch die Vereitelung eben dieser Anwesenheit verletzt wird, dann kann es auf diese Hypothese nicht mehr ankommen. Denn so gebildet, würde die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung die Kontrolle leerlaufen lassen. Der Verstoß gegen § 106 I 2 StPO hat somit ein Verwertungsverbot zur Folge. Dieses Ergebnis erfahrt in seiner praktischen Auswirkung jedoch von vornherein eine Milderung dadurch, daß die Hinzuziehung der Interessenvertreter unter dem Vorbehalt "wenn möglich" steht, vgl. § 106 I 2 StPO. Hierbei han30 Der Rekurs auf diese Vorschrift bedeutet nicht, daß damit auch die grundsätzliche Auf-

fassung, daß das Revisionsrecht nicht sedes materiae der Verwertungsverbote ist, aufgegeben wird. Hier wird lediglich ein hinter der Regelung stehendes Argument herausgefiltert und fruchtbar gemacht. 31 BGE 96 I, 437 ff.(441), ebenso Benfer, S. 292 ff.(298). 11 Schrödcr

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delt es sich um eine Voraussetzung, deren Vorliegen der pflichtgemäßen ErmessenspfÜfung des leitenden Beamten obliegt32 •

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Vgl. KM, § 106 Rn. 4, § 105 Rn. 11; LR-Schäfer, § 106 Rn. 8, § 105 Rn. 26. A.A: SK-Rudolphi, § 106 Rn. 6, § 105 Rn. 18, kein Ermessens- sondern Rechtsbegriff.

F. § 136 a StPO In Fall 61, der eine Entscheidung des US-amerikanischen Supreme Courts zum Gegenstand hat, steht die Anwendung von Vernehmungsmethoden, die im deutschen Recht nach § 136 a StPO - Quälerei - verboten sind, im Mittelpunkt2 • Die entgegen § 136 a StPO erlangte Aussage ist unstreitig unverwertbar . Dies folgt bereits aus § 136 a m 2 StPO, der zwar nicht ausdrücklich ein Verwertungsverbot anordnet, ein solches aber voraussetzt3 • In dieser Hinsicht kann auch nicht auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf zurückgegriffen werden, weil hier bereits das Ergebnis - Unverwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels - aufgrund der gesetzlichen Regelung feststeht4. Im Vordergrund der Fallösung steht nun auch nicht die Frage, ob die Aussage verwertbar ist, sondern ob die Leiche des Mädchens als Beweismittel im Prozeß verwertet werden kann. Da die Leiche aufgrund der Aussage aufgefunden wurde und somit Kausalität zwischen der rechtswidrigen Vernehmung und der Erlangung dieses Beweismittels besteht, geht es hier um die Frage der Fernwirkungen des Beweisverwertungsverbotes. Nach der herrschenden Meinung in Deutschlands kommt einern Verwertungsverbot grundsätzlich keine Fernwirkung zu, so daß hiernach die Leiche ohne weiteres als sächliches Beweismittel zuzulassen wäre. Anders hingegen die ganz überwiegende Auffassung in den USA6: Gemäß der vorherrschenden "fruit of the poisonous tree doctrine" erfaßt das Verwertungsverbot auch das erst aufgrund des unverwertbaren unmittelbaren Beweismittels aufgefundene mittelbare Beweismittel. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt es bei Verwertungsverboten, die sich unmittelbar oder mittelbar aus der StPO ergeben und nicht

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S.o., 6. Fall, S. 21 f., Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff., 1984. Vgl. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(386 Fn. 12). Dies mag zweifelhaft sein, man könnte auch an einen Verstoß gegen §§ 136 I 2, 137 I 1 StPO denken. Diese Zweifel sollen indes nicht vertieft werden, da es hier nicht um eine korrekte Subsumtion unter §§ 136 a oder 136 I 2 und 137 I 1 StPO geht, sondern lediglich um die Berechtigung des hypothetischen Arguments. Beulke, StV 1990, 180 ff.(181); LR-Hanack, § 136 a Rn. 61; Schünemann, MDR 1969, 101 ff.(101). Vgl.o., S. 79. A.A.: Fezer, IR 1991, 85 ff.(87 f.). S.o., S. 64, Fn. 2. Seit Silverthorne Lumber Co. v. United States, 40 S.Ct. 182 f.(183), 1920, vgl. dazu Erdmann, S. 201 ff. und Mueller, 46. DIT 1966, Band I, Teil 3 A, S. 35 ff.(38).

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auf einer Abwägung beruhen, auf den Schutzzweck des Verwertungsverbotes und somit auf den Schutzzweck der verletzten Norm an'. § 136 a StPO will die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung schützen und beinhaltet eine strafprozessuale Absicherung des Grundsatzes "nemo tenetur se ipse accusare" , also des Verbots des Zwanges zur Selbstbelastung8 • Diese Rechte werden jedoch nicht nur durch die Verwertung des unmittelbaren Beweismittels verletzt, sondern in gleichem Maße auch durch die Verwertung des mittelbaren Beweismittels9 • In beiden Fällen würde der Beschuldigte letztlich selbst zu seiner eigenen Überführung beitragen, und zwar ohne daß er diesbezüglich einen freien Willen bilden konnte. Der durch § 136 a StPO angestrebte Schutz dieser Individualrechte des Beschuldigten zwingt daher dazu, auch das mittelbare Beweismittel grundsätzlich für unverwertbar zu erklären, d.h. Fernwirkungen des aus § 136 a III 2 StPO folgenden Verwertungsverbots anzunehmen10 • Kann nun der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung dieses Ergebnis ändern? Gerade im Bereich der Fernwirkungen von Verwertungsverboten wird häufig auf diese hypothetische Argumentation zurückgegriffenlI. Dies erklärt sich sicherlich daraus, daß durch die Annahme von Fernwirkungen ganze Ermittlungsstränge ähnlich einem Dominospiel zu Fall gebracht werden können l2 . Eine solche Folge wird oft als zu weitgehend empfunden, so wird häufig auf die damit verbundene Gefahr der Lahmlegung des Verfahrens verwiesen 13 • Um derartige Ergebnisse zu vermeiden, wird daher entweder gleich die Existenz von Fernwirkungen geleugnet oder aber mit einem hypothetisch rechtmäßigen , 8

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S.o., S. 69 f. BGHSt 5, 332 ff.(334); Sendler, S. 47; SK-Rudolphi, § 136 a Rn. 3. Ebenso Sendler, S. 47. I.E. ebenso: LG Hannover, StV 1986, 521 f.(522); Klug, 46. DJT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 46); Kohlhaas, JR 1960, 246 ff.(248); Neuhaus, NJW 1990, 1221 f.(1222); Nüse, JR 1966, 281 ff.(284); Peters, Strafprozeß, § 41 11 4 b, S. 336; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D IV, S. 153; Sendler, S. 48 f.; Spendei, JuS 1964, 465 ff.(471); ders., NJW 1966, 1102 ff.(1105). OLG Köln, NJW 1979, 1216 ff.(1217); Fezer, StPO 11, Fall 16 Rn. 115; Grünwald, JZ 1966, 489 ff.(5OO); Henkel, § 65 11 7, S. 272; Kleinknecht, 46. DJT 1966, Band 11, F 113 (Diskussionsbeitrag); Klug, 46. DJT 1966, Band 11, F 30 ff.(F 46 f.); Peters, Strafprozeß, § 41 11 4 b, S. 336; Reinecke, S. 204 ff.; Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392); Roxin, Strafverfahrensrecht, § 24 D IV, S. 153 f.; Schlüchter, JR 1984, 517 ff.(519 f.); Seiler, JBl 1974, 57 ff., 123 ff.(130 f.); ders., Peters FS, 447 ff.(456); Sendler, S. 49; SK-Rogall, § 136 a Rn. 98; Wolter, NStZ 1984, 276 f.(277). Vgl. Rogall, NStZ 1988, 385 ff.(392): "In den Fernwirkungsfällen scheint das Bedürfnis für eine Berücksichtigung hypothetischer Ennittlungsverläufe am größten zu sein ... BGHSt 27, 355 ff.(358); 32, 68 ff.(71). Zu der Fragwürdigkeit dieses Arguments s.o., S.64.

F. § 136 a StPO

165

Kausalverlauf argumentiert. Zur Klärung der Frage, ob das letztere rechtmäßig ist, ist es wichtig zu erkennen, daß die hypothetische Argumentation im Einzelfall ganz unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Möglich ist es zunächst, auf eine Hypothese zu rekurrieren, die sich auf den gleichen, also den durch die Strafverfolgungsbehörden eingeschlagenen, Ermittlungsweg bezieht. Dies liefe auf folgende Argumentation hinaus: Der Beschuldigte hätte die Aussage, die zum Auffinden der Leiche geführt hat, auch ohne die Quälerei gemacht. Hier ist wiederum zu unterscheiden: Beruht diese Annahme auf einer Äußerung des Beschuldigten selbst, dann ist die Aussage und damit auch das mittelbare Beweismittel im Prozeß verwertbar. Allerdings handelt es sich hier nicht um einen Fall der hypothetischen Kausalität1 4 • Denn entweder rührt diese Äußerung daher, daß der Beschuldigte sowieso gerade diese Aussage machen wollte, dann besteht bereits von vornherein keine Kausalität zwischen der rechtswidrigen Vernehmungsmethode und der Aussage 15 • Oder aber der Beschuldigte hat sich zunächst nur aufgrund der Quälerei zu der Aussage bewegen lassen, macht sich jedoch durch diese spätere Äußerung die Aussage erneut zu eigen, ohne daß sie diesmal von einer Quälerei beeinflußt wäre 16 . Dadurch wird eine neue Ursachenreihe eröffnet, in der keine kausale Verknüpfung zwischen der unzulässigen Vernehmungsmethode und dem Beweisergebnis besteht. In beiden Fällen fehlt es dann an der tatsächlichen Kausalität, so daß das Verwertungsverbot des § 136 a III 2 StPO bereits aus diesem Grunde nicht durchgreifen würde. Denkbar ist es jedoch auch, daß die hypothetisch rechtmäßige Erlangbarkeit des mittelbaren Beweismittels nicht mit einer dahingehenden tatsächlichen Äußerung, sondern mit einer hypothetischen Aussage des Beschuldigten begründet wird. So könnte beispielsweise argumentiert werden, daß kurze Zeit später die sehr fromme Mutter, die einen starken Einfluß auf ihren Sohn hat, den Beschuldigten ebenfalls zu dieser Aussage veranlaßt hätte. Hierbei handelt es sich um eine echte hypothetische Argumentation. Auf diese Hypothese kann jedoch nicht zurückgegriffen werden, weil sie dem Schutzzweck der Norm widerspricht. § 136 a StPO will jeden Eingriff in die Willensfreiheit des Beschuldig-

Vgl.o., S. 100 f. Für den Fall der Täuschung vgl. BGHSt 22, 170 ff.(176); Meyer, JR 1966, 310 f.(311); Rieß, JA 1980, 293 ff.(301). 16 Hier geht es dann tatsächlich nicht mehr um die Verwertung der rechtswidrig erlangten Aussage, sondern der inhaltsgleichen zweiten Aussage. Erforderlich wäre hier jedOCh, daß der Beschuldigte zuvor darüber aufgeklärt wurde, daß die erste Aussage nicht gegen ihn verwertet werden durfte, sog. "qualifizierte Belehrung" vgl. Grunwald, JZ 1968, 752 ff.(754); KK-Boujong, § 136 Rn. 29 m.w.N.

14 15

166

Kapitel 2: Besonderer Teil

ten bei seiner Aussage verhindern l7 • Der Beschuldigte soll völlig frei entscheiden, ob er eine Aussage macht und, wenn ja, in welchem Umfang. Bei einer hypothetischen Argumentation bezüglich eines denkbaren Aussageverhaltens entfiele diese Eigenverantwortlichkeit. Sie würde mißachtet, weil dem Beschuldigten ein bestimmtes Aussageverhalten unterstellt würde. Um diese Eigenverantwortlichkeit nicht zu verletzen, bräuchte man bei der Prognose über das hypothetische Aussageverhalten l00-prozentige Sicherheit. Eine solche scheitert aber nicht nur daran, daß menschliches Verhalten völlig offen ist, sondern auch daran, daß es sich um eine Hypothese handelt, bei der gerade nicht mit Sicherheiten, sondern nur mit Wahrscheinlichkeiten argumentiert werden kann l8 • Der Rückgriff auf diese Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung verstößt somit gegen den Schutzzweck des § 136 a StPO und ist daher unzulässig l9 • Die zweite Möglichkeit der Hypothesenbildung besteht darin, darauf abzustellen, daß die Leiche auch ohne eine Aussage des Beschuldigten gefunden worden wäre, also daß auch das Beschreiten eines ganz anderen Ermittlungsweges zum Auffinden des mittelbaren Beweismittels geführt hätte. Dieser hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf verstößt nicht gegen den Schutzzweck des § 136 a StPO. Denn hier wird nicht mit einem bestimmten Aussageverhalten des Beschuldigten argumentiert, sondern mit davon unabhängigen Nachforschungen, die die Freiheit der Willensentschließung unberührt lassen. Auf diese Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung darf somit zurückgegriffen werden. Sie kann daher zur Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels führen. Weitere Voraussetzung dafür ist jedoch, daß im übrigen auch die Anforderungen, die an die Hypothesenbildung zu stellen sind20 , in concreto erfüllt sind. Im Fall Williams hat das Gericht dazu folgendes ausgeführt21 : Die Suche nach dem Kind, an der sich 200 Freiwillige beteiligten, wurde von dem "Agent" Ruxlow (R.) des "Iowa Bureau of Criminal Investigation" organisiert. Sie erstreckte sich auf die Poweshiek und Jaspar Counties. Dafür hatte R. die diesbezüglichen Highway-Karten mit einem Raster überzogen und jeder Gruppe, in die er die Freiwilligen eingeteilt hatte, aufgegeben, 17 18 19

20 21

BGHSt 5, 332 ff.(334); KK-Boujong, § 136 a Rn. 1; KM, § 136 a Rn. 1; KMR-Müller, § 136 a Rn. 1. S.o., S. 115 ff. I.E. ebenso Grünwald, JZ 1966, 490 ff.(495 Fn. 57), der dies allerdings daraus folgern will, daß die Verwertung der Aussage auch mit Zustimmung des Vernommenen nach § 136 a III 1 StPO ausgeschlossen ist. S.o., S. 111 ff. Vgl. bzgl. der nun folgenden Sachverhaltsausführungen Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2511 f.), 1984.

F. § 136 a StPO

167

bestimmte Quadrate abzusuchen. Sie wurden angehalten, in der Nähe von Abwasserkanälen ganz besonders sorgfältig zu suchen. Aufgefunden wurde die Leiche dann in der unmittelbaren Nähe eines Abwasserkanals im angrenzenden Polk County, und zwar 2 1/2 Meilen von der Stelle entfernt, an der die Suchtrupps die Suchaktion abgebrochen hatten, weil die Meldung von der Entdeckung der Leiche sie erreichte. Nach Aussagen hätte es noch drei bis fünf Stunden gedauert, bis die Suchmannschaften diese Stelle erreicht hätten. Zwar war Polk County noch nicht in die Suchaktion miteinbezogen gewesen, jedoch sagte R. aus, daß sie bei Erfolglosigkeit im Poweshiek und im Jaspar County auch auf das Polk County erstreckt worden wäre. Hierfür spricht auch die Tatsache, daß R. bereits eine Highway-Karte von Polk County besorgt hatte, die er allerdings noch nicht mit einem Raster überzogen hatte. Der Supreme Court schenkte der Aussage des R. Glauben und hielt deshalb das Beweismittel für verwertbar22 • Zwar liegt dem die Auffassung zugrunde, für den Nachweis des hypothetischen Kausalverlaufs genüge es, daß dieser wahrscheinlicher als das Gegenteil sei (Überwiegensmaßstab)23. Diese Meinung wurde bereits oben abgelehnt24 und hat auch innerhalb des Supreme Courts zu Kontroversen geführt25 . Das Ergebnis selbst, zu dem der Supreme Court gelangt ist, wird von dieser Kritik jedoch nicht berührt, denn glaubt man der Aussage des R., so spricht vieles dafür, daß die Hypothese auch dem hier verlangten hohen Standard entspricht - Auffinden der Leiche nahe eines Abwasserkanals, 2 1/2 Meilen vom bisherigen Standort entfernt, Anschaffung der Highway-Karten von Polk County. Allerdings wurde nun gegen die Aussage des R. von der Beschuldigten Seite eingewandt, daß es sich lediglich um eine "post-hoc rationalization" handele26 , also um eine Aussage, die sich in dieser Form allein durch die jetzige Kenntnis des rechtswidrig erlangten Beweismittels erklärt. Diese Gefahr besteht in der Tat, und zwar insbesondere bei den Zeugen, die, wie R. selbst, auf der Seite der Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren tätig waren. Denn in diesen Fällen ist der Zeuge gleichsam "Partei" des Verfahrens - will er sich nicht dem Vorwurf eines "Versagens" aussetzen, muß er in bestimmter Weise aussagen. Zwar muß der Richter diese Gefahr von sich aus bei der Würdigung der Aussage berücksichtigen. Dennoch Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2512), 1984. Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2509), 1984. 24 S.o., S. 121. 25 Vgl. die "dissenting opinions" von Justice Brennan und Justice Marshali, Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2517), 1984; ebenso Harvard Law Review 98,87 ff. (129 f.), 1984. 26 Nix v. Williams, 104 S.Ct. 2501 ff.(2511 f.), 1984. 22 23

168

Kapitel2: Besonderer Teil

zeigt sich hier sehr deutlich, wie wichtig es für den Schutz des Beschuldigten, der ja durch die Verwertungsverbote angestrebt wird, ist, daß zur Klärung dieser Frage das Strengbeweisverfahren gewählt wird21 • Denn nur die Anwendung des Strengbeweisrechts garantiert dem Beschuldigten ein Fragerecht, mit dessen Hilfe er den Zeugen selbst mit diesem Vorwurf konfrontieren kann.

21

S.o., S. 127 ff.

G. Verwertungsverbot aus grundrechtlichen Überlegungen Fall 7 1 wurde während der theoretischen Ausführungen bereits des öfteren herangezogen2 • Die Fallösung kann sich daher auf eine knappe Darstellung beschränken. Das Tagebuch des Beschuldigten wurde den Vorschriften der StPO gemäß beschlagnahmt. Ein Verwertungsverbot, das auf den Verstoß gegen eine Norm und deren Schutzzweck folgt, kann somit nicht durchgreifen. Allenfalls könnte sich die Unverwertbarkeit aus grundrechtlichen Überlegungen ergeben. Ein Tagebuch enthält in der Regel intime Aufzeichnungen und unterfällt daher dem Schutzbereich der Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG3. Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG gewährleisten das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das das Recht des einzelnen auf freie Entfaltung der Persönlichkeit beinhaltet4. Aus diesem Recht ergibt sich grundsätzlich auch die freie Entscheidung darüber, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werdens. Soweit die Aufzeichnungen des Beschuldigten einen derart intimen Charakter haben, daß sie den Kembereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung betreffen6 , verbleibt es bei dieser freien Entscheidung des Beschuldigten. Gegen seinen Willen dürfen die Aufzeichnungen in keinem Fall verwertet werden. Dies folgt bereits aus Art. 1911 GG. Eine Abwägung ist hier unzulässig7 • Anders hingegen, wenn - wovon hier ausgegangen werden soll - die Aufzeichnungen zwar intimer Natur sind, aber nicht den Kernbereich der Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG berühren. Hier kann bezüglich der Frage, ob es bei der freien Entscheidung des Beschuldigten verbleibt, nicht auf eine gesetzgeberische Wertung zurückgegriffen werden; die Frage nach dem Schutzzweck hilft 2 3 4

S 6

7

S.o., 7. Fall, S. 23. Vgl. 0., S. 68 f., 82 f. BVerfG, NJW 1990, 563 ff.(563); BGHSt 19, 325 ff.(326 ff.); Dalakouras, S. 206. vMünch-vMünch, Art. 2, Rn. 22. BVerfGE 65, 1 ff.(41 f.); NJW 1990, 563 ff.(563). Vgl. zu dieser Abgrenzung die "tragende" Auffassung des BVerfG in seinem neusten Tagebuchurteil BVerfG, NJW 1990, 563 ff.(564 f.). A.A. die Vertreter der abweichenden Meinung, NJW 1990, 563 ff.(565 f.). Kritisch auch Amelung, NJW 1990, 1753 ff.; Geis, JZ 1991, 112 ff.(116 f.); Störmer, NStZ 1990, 397 ff.(398 f.); ders., Jura 1991, 17 ff.(23 f.); Wolter, StV 1990, 175 ff. Vgl. auch Dalakouras, S. 50 ff. Vgl. BVerfGE 34, 238 ff.(245); BGHSt 31, 296 ff.(300); BayObLG, NJW 1990, 197 f. (198).

170

Kapitel 2: Besonderer Teil

nicht weiter8 • Es hat daher eine Abwägung zwischen den Interessen der Allgemeinheit an der Strafverfolgung und dem Interesse des Beschuldigten an der Wahrung seiner Intimsphäre zu erfolgen9 • Das Delikt, dessen Begehung dem Beschuldigten vorgeworfen wird (Diebstahl), gehört nicht zu den Delikten, die in jedem Fall die Abwägung zugunsten der Strafverfolgungsinteressen ausgehen lassen lO • Diebstahl gehört vielmehr dem Bereich der minderschweren Delikte an. Angesichts dieser Tatsache würde die Abwägung hier ein Überwiegen der Interessen des Beschuldigten und somit ein Verwertungsverbot ergeben. Ein Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf in bezug auf die Verwertbarkeit des Tagebuchs selbst ist nicht denkbar 11 • Wie aber verhält es sich mit der Verwertbarkeit der Zeugenaussage? Zwischen der Lektüre des Tagebuchs und der Erlangung der Zeugin besteht ein Kausalzusammenhang: Die Zeugin wurde allein aufgrund des Tagebuchs aufgefunden. Es stellt sich daher das Problem der Fernwirkungen. Bei den aus einer Abwägung folgenden Verwertungsverboten ist auch die Frage der Fernwirkungen anhand einer Abwägung zu beantwortenl2 • Wie bereits oben ausgeführt 13 , führt jedoch die Abwägung in der Regel zu demselben Ergebnis, nämlich zur Unverwertbarkeit, weil die Interessen des Beschuldigten und auch die der Allgemeinheit grundsätzlich nicht anders zu bewerten sind, wenn es um die Verwertung des mittelbaren Beweismittels geht. Das Verwertungsverbot entfaltet daher grundsätzlich Fernwirkungen. Allerdings schlägt das Pendel dann zugunsten der Strafverfolgungsinteressen aus, wenn das mittelbare Beweismittel auch auf rechtmäßige Weise hätte erlangt werden können l4 • Kann also mit dem für erforderlich gehaltenen hohen Wahrscheinlichkeitsgrad dargelegt werden, daß die Strafverfolgungsbehörden auch ohne die Lektüre des Tagebuchs auf die Zeugin gestoßen wären, dann (und nur dann) ist die Zeugenaussage verwertbar.

8 9

10 11

12 13 14

S.o., S. 55 f. S.o., S. 55 f. S.o., S. 58 ff., gemeint sind die in § 139 III 1 StGB genannten Delikte. S.o., S. 81 f. S.o., S. 68 f. S.o., S. 68 f. S.o., S. 82 f.

KapitelJ

Zusammenfassung der Ergebnisse A. Allgemeiner Teil Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung hat unmittelbaren Einfluß auf die Ermittlung eines Verwertungsverbotes: Greift sie durch, kann sie zur Verwertbarkeit eines "an sich" unverwertbaren Beweismittels führen. Dabei stellt sie keinen zweiten, von der Frage nach dem Eingreifen eines Verwertungsverbotes unabhängigen Schritt dar, sondern ist Teil der Ermittlung des Verwertungsverbotes selbstI. I. Wegen dieses Zusammenhanges kann die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung nicht selbständig beurteilt werden, sondern muß sich an denselben Wertungen orientieren, die grundsätzlich für die Annahme eines Verwertungsverbotes ausschlaggebend sind. Verwertungsverbote bezwecken Individualrechtsschutz2 • Sie befinden sich im Spannungsfeld zwischen dem interesse des einzelnen an der Wahrung seiner Individualrechte und dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung und resultieren aus einer Abwägung zwischen diesen beiden Interessen3 • Das bedeutet jedoch nicht, daß das Eingreifen eines Verwertungsverbotes regelmäßig anhand einer Abwägung zu beurteilen ist. Ein solches Vorgehen, das jedoch von der herrschenden Meinung4 praktiziert wird, würde übersehen, daß der Gesetzgeber in einem Teilbereich diese Abwägung bereits selbst, nämlich durch die Statuierung von Normen, die die Beweiserhebung regeln, vorgenommen hat. Diese gesetzgeberische Abwägung darf nicht von dem Gesetzesanwender durch eine zweite nachgeschobene zunichte gemacht werden. Es ist daher nicht nur terminologisch, sondern auch inhaltlich zwischen zwei Arten von Verwertungsverboten zu unterscheiden:

2 3

4

Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S.

72 f. 33 ff. 37. 46 ff.

172

Kap. 3: Zusammenfassung der Ergebnisse

(1) Die prozeßrechtlichen Verwertungsverbote Sie beziehen sich auf Beweismittel, die unter Verstoß gegen eine Beweiserhebungsnorm erlangt wurden. Die Frage der Verwertbarkeit beantwortet sich unmittelbar aus der verletzten Norm und der Funktion der Verwertungsverbote selbst. Ein Verwertungsverbot ist, sofern ein solches nicht ausdrücklich angeordnet wurde, dann anzunehmen, wenn die verletzte Norm individualrechtsschützend ist und ihr Schutzzweck in concreto verletzt wurdes . (2) Die grundrechtlichen Verwertungsverbote Diese sind dadurch gekennzeichnet, daß das Beweismittel ohne Verstoß gegen eine Beweiserhebungsnorm erlangt wurde, die Verwertung aber einen Grundrechtsverstoß beinhalten würde. Grundrechtliche Verwertungsverbote ergeben sich aus einer Abwägung der betroffenen Interessen6 . In diesem Bereich ist die Abwägung deshalb zuzulassen und bedeutet keine Desavouierung der gesetzgeberischen Wertungen, weil Grundrechte als übergreifendes Recht jegliches staatliche Handeln binden, ohne daß eine Abwägung mit den spezifischen Strafverfolgungsinteressen stattgefunden hat. Die Lösung im Konfliktsfall durch den Gesetzgeber ist hier daher anders als bei den prozeßrechtlichen Verwertungsverboten noch nicht vorgezeichnet. Allerdings: Sofern der Kernbereich des Grundrechts betroffen ist, ergibt sich bereits aus der gesetzgeberischen Wertung der Artt. 19 11 und 1 I GG, daß hier jede Verwertung und damit auch jede Abwägung unzulässig ist7 . Deshalb muß vor einer eventuellen Abwägung regelmäßig zwischen den einzelnen Bereichen des betroffenen Grundrechts abgegrenzt werden. Die Abwägung ist insbesondere an der Schwere des Delikts zu orientieren8 • Damit wird ein Element der Rechtsunsicherheit in den Prozeß hineingetragen. Um diese soweit wie möglich zurückzudrängen, sind Kriterien zu entwickeln, die eine feste Handhabung dieses Abwägungsfaktors erlauben: In Anlehnung an den in § 139 III 1 StGB enthaltenen Deliktskatalog geht wegen der Schwere der Tat die Abwägung stets dann zugunsten der Strafverfolgungsinteressen aus, wenn der Beschuldigte einer der dort genannten Delikte verdächtig ist9.

s 6

7 8

Vgl.o., S. 53. Vgl.o., S. 55 f. Vgl.o., S. 55. Vgl.o., S. 56 ff.

A. Allgemeiner Teil

173

Die Differenzierung zwischen den prozeßrechtlichen und den grundrechtlichen Verwertungsverboten spielt auch dann eine Rolle, wenn die Verwertbarkeit eines mittelbaren Beweismittels in Rede steht. Denn das Problem der Fernwirkungen betrifft lediglich die Reichweite des einzelnen Verwertungsverbotes. Die Frage, ob einem Verwertungsverbot Fernwirkungen zukommen, beurteilt sich daher aus dem jeweils betroffenen Verwertungsverbot selbst10: (1) Die prozeßrechtlichen Verwertungsverbote Ob ein prozeßrechtliches Verwertungsverbot Fernwirkungen entfaltet, beantwortet sich aus dem Schutzzweck des Verwertungsverbotes und damit mittelbar aus dem Schutzzweck der verletzten Norm11 • In der Regel wird der Schutzzweck die Fernwirkung gebieten, da ansonsten der Eingriff in das verletzte und zu schützende Interesse intensiviert würde12 • (2) Die grundrechtlichen Verwertungsverbote Die Frage der Fernwirkungen grundrechtlicher Verwertungsverbote ist anhand einer Abwägung zu beurteilen13 • Diese führt, da die gegeneinander abzuwägenden Interessen nicht anders zu bewerten sind, wenn es um die Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels geht, regelmäßig auch zur Unverwertbarkeit14 • Mit der Unterscheidung der Verwertungsverbote in solche prozeßrechtlicher und solche grundrechtlicher Art ist zugleich eine Hierarchisierung verbunden15 • Auf die grundrechtlichen Verwertungsverbote und die damit verbundene Abwägung darf nicht ohne weiteres zurückgegriffen werden. Zunächst ist zu prüfen, ob nicht ein strafprozessuales Verwertungsverbot eingreift, wobei an erster Stelle die Ermittlung der ausdrücklichen Verwertungsverbote steht. Nur eine derartige Hierarchisierung kann dem Anliegen dieser Arbeit, bei der Ermittlung von Verwertungsverboten die gesetzgeberischen und nicht die eigenen Wertun-

9

10 11 12 13

14 15

Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o.,

S. S. S. S. S. S. S.

58 ff. 67 f. 69 f. 70. 68 f. 68 f. 70 f.

Kap. 3: Zusammenfassung der Ergebnisse

174

gen in den Vordergrund zu stellen, gerecht werden. Sie verhindert den vorschnellen Rückgriff auf eine Abwägung, die Rechtsunsicherheit mit sich bringt und verdeckt, daß vielfach nur noch ein bereits per Judiz gefundenes Ergebnis gerechtfertigt, nicht aber ermittelt werden soll. 11.1. Die Übertragung der Kriterien, die für die Ermittlung eines Verwertungsverbotes ausschlaggebend sind, auf die Entscheidung über die Relevanz der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung hat folgendes ergeben: (1) Die prozeßrechtlichen Verwertungsverbote Geht es um die Berücksichtigung der Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung im Rahmen der Ermittlung eines prozeßrechtlichen Verwertungsverbotes, so entscheidet der Schutzzweck der verletzten Norm. Zu fragen ist: Widerspricht es dem Schutzzweck der verletzten Norm, den hypothetisch rechtmllßigen Kausalverlauf zu beracksichtigen, oder wird dieser davon gar nicht berahrt?16 Ebenso ist bei der Frage der Reichweite des Verwertungsverbotes, also den Fernwirkungen vorzugehen17 • Ist das Verwertungsverbot jedoch ausdrücklich angeordnet, geht der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung fehl lS • Denn die Hypothese ist Teil der Frage nach der Verwertbarkeit eines Beweismittels und kann daher nicht zum Zuge kommen, wenn diese Frage bereits beantwortet ist, wenn also die Unverwertbarkeit feststeht. (2) Die grundrechtlichen Verwertungsverbote In bezug auf die Frage der Verwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels spielt die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung keine Rolle, denn das Beweismittel wurde den Normen der StPO gemäß erlangt, so daß insofern kein rechtswidriges Verhalten vorliegt, das durch ein hypothetisch rechtmäßiges substituiert werden könnte19 • Rechtswidrig ist hier allein die Verwertung. Im Rahmen der Abwägung zur Ermittlung der Fernwirkungen eines grundrechtlichen Verwertungsverbotes stellt die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung hingegen ein maßgebliches Abwägungskriterium dar. Greift die Hy16

Vgl.o., Vgl.o., lS Vgl.o., 19 Vgl.o., 17

S. S. S. S.

78. 80. 79. 81 f.

A. Allgemeiner Teil

175

pothese durch, so führt sie stets zum Überwiegen der Strafverfolgungsinteressen und somit zur Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels2o . Dies resultiert daraus, daß hier lediglich die hypothetische Argumentation mit einem Ermittlungsweg denkbar ist, der die geschützten Interessen des Beschuldigten nicht berührt, da die legale Erlangung des mittelbaren Beweismittels mit Hilfe des wegen des Eingriffs in die Grundrechte des Beschuldigten unverwertbaren unmittelbaren Beweismittels denknotwendig ausgeschlossen ist21 .

2. Die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ersetzt allein die rechtswidrige Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden22 • Sie ist konkret zu bilden, bezieht sich stets auf die ~rlangbarkeit des konkreten Beweismittels, knüpft an die tatsächlichen Gegebenheiten, die zum Zeitpunkt der falschen rechtlichen Entscheidung bestanden, an und darf keine günstigeren Umstände simulieren23 . Die Hypothese dient nicht dazu, kriminalistisches Versagen wettzumachen oder die Strafverfolgungsbehörden von den tatsächlichen Schwierigkeiten zu befreien, in die sie eingebunden sind24 . Stets ist·zu prüfen, ob das Beweismittel hätte erlangt werden dürfen (denn nur dann ist die Hypothese rechtmäßig) und kOnnen. Dabei reicht es nicht aus, wenn das Gericht bloß die MOglichkeit einer anderweitigen rechtmäßigen Beweiserlangung nicht ausschließen kann. Vielmehr muß eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, daß das Beweismittel auch auf rechtmäßigem Wege hätte erlangt werden können2S • Nicht erforderlich ist hingegen, daß der hypothetisch rechtmäßige Kausalverlauf schon vor der rechtswidrigen Maßnahme in den Ermittlungen angelegt war26 . Dieses Wahrscheinlichkeitsurteil ist im Wege des Streng- oder Freibeweises zu ermitteln. Die Entscheidung darüber, welches Verfahren zu wählen ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Richters, der sich bei seiner Entscheidung von den Interessen des Beschuldigten leiten lassen muß27.

20 21 22 23 24

Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. 2S Vgl.o., S. 26 Vgl.o., S. 27 Vgl.o., S.

82 f. 83. 113. 111 ff. 113. 121. 122f. 128 f.

B. Besonderer Teil Die Anwendung der im Allgemeinen Teil entwickelten Vorgehensweise hat bei der Lösung der in der Einleitung vorgestellten Fälle folgende Ergebnisse mit sich gebracht:

I. Prozeßrechtliche Verwertungsverbote Verstoßen die Strafverfolgungsbeamten bei der Erhebung von Beweisen bewußt gegen eine individualrechtsschützende Beweiserhebungsnorm, ist das so erlangte Beweismittel ausnahmslos unverwertbar , da der Betroffene durch die vorsätzliche Verletzung zum Objekt staatlichen Handeins degradiert und somit in seiner Menschenwürde verletzt wird l . Sofern die Strafverfolgungsbeamten die Beweiserhebungsnorm nicht bewußt mißachtet haben, gilt folgendes:

1. § 81 a StPO Wird eine Blutprobe entgegen § 81 a StPO von einem Nichtarzt entnommen und sind mit der Blutentnahme keine gesundheitsschädigenden Auswirkungen verbunden, dann ist das Beweismittel verwertbar, ohne daß es hier einer hypothetischen Argumentation bedarfl. Sind jedoch schwere gesundheitliche Schäden eingetreten, dann ist die Blutprobe im Regelfall nicht verwertbar3 • Hieran kann auch ein Rückgriff auf die hypothetische Argumentation, daß ein Arzt erreichbar gewesen sei und die Blutprobe hätte entnehmen können, nichts ändern4 • Verwertbar ist die Blutprobe allein dann, wenn auch ein Arzt die negativen Folgen für die Gesundheit des Beschuldigten nicht hätte vermeiden können, weil beispielsweise die Gefahr auch für ihn nicht erkennbar wars . Im Rahmen

2 3 4 S

Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vg1.o., S.

133. 133. 133 f. 134 f. 135.

B. Besonderer Teil

177

der Verletzung des Arztvorbehaltes des § 81 a StPO ist also der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, die sich auf den von den Strafverfolgungsbehörden eingeschlagenen Weg bezieht, nur in Sondersituationen (eingetretener Gesundheitsschaden) überhaupt erforderlich und innerhalb dieser Sondersituation auch nur in Extremfällen (selbst ein Arzt hätte die Gefahr für die Gesundheit nicht erkennen können) erfolgreich.

2. § 97 StPO Wird entgegen dem Verbot des § 97 I StPO ein Beweismittel beschlagnahmt, so hat dies ein Verwertungsverbot zur Folge6 • Der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist zulässig, sofern sich die Hypothese nicht auf den von den Beamten eingeschlagenen Weg bezieht7 • Wird also argumentiert, man hätte das Beweismittel, beispielsweise eine Blutprobe, auch mit Hilfe der Anordnung einer Blutprobenentnahme nach § 81 a StPO erlangen können, dann kann die Hypothese zur Verwertbarkeit der Blutprobe führen, da sie das durch § 97 StPO geschützte Vertrauensverhältnis nicht berührt8 •

3. § 105 StPO Der Verstoß gegen den Richtervorbehalt in § 105 StPO führt zur Unverwertbarkeit der im Rahmen der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel9 • Der Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung, die sich auf einen hypothetischen richterlichen Durchsuchungsbefehl bezieht, ist, auch wenn eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür spräche, daß der Richter den Durchsuchungsbefehl erlassen hätte, ausgeschlossen. Denn andernfalls liefe der durch den Richtervorbehalt bezweckte präventive richterliche Grundrechtsschutz leer lO •

6 7 8 9 10

Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S. Vgl.o., S.

12 Schröder

137. 137 f. 137 f. 141 ff. 146.

178

Kap. 3: Zusammenfassung der Ergebnisse

4. Zu,fallsfunde im Rahmen von § 100 a StPO

Zufallsfunde, die im Rahmen einer Telefonüberwachung gemacht werden, sind unverwertbarll . Die hypothetische Argumentation, daß die Überwachung wegen der zufällig entdeckten Tat hätte angeordnet werden dürfen, mit deren Hilfe die herrschende Meinung 12 zur Verwertbarkeit von solchen Zufallsfunden gelangt, die sich auf eine Katalogtat beziehen, ist ausgeschlossen 13 • Zum einen verkennt die herrschende Meinung, daß sich mit Hilfe dieser Hypothese ohnehin nicht die Verwertbarkeit jedes auf eine Katalogtat bezogenen Zufallsfundes begründen ließe. Denn die Hypothese ist nur rechtmäßig, wenn zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme bereits ein Verdacht in dieser Hinsicht bestand; Regelfall dürfte es jedoch sein, daß der Verdacht erst durch den Zufallsfund begründet wird 14 • Zum anderen würde die Zulassung dieser Argumentation den Schutzzweck des in § 100 bIStPO normierten prllventiven Rechtsschutzes unterlaufen 15 •

5. § 106 I 2 StPO Die Verletzung des § 106 I 2 StPO, der ein Anwesenheitsrecht für die Interessenvertreter des von der Durchsuchung Betroffenen bei der Durchsuchung vorsieht, zieht ein Verwertungsverbot bezüglich der im Rahmen der Durchsu:chung beschlagnahmten Beweismittel nach sich 16 • Auf die hypothetische Argumentation, daß die Interessenvertreter zur Durchsuchung hätten hinzugezogen werden können und daß sie die Beschlagnahme nicht hätten verhindern können, kann nicht zurückgegriffen werden 17 • Denn diese Hypothese läuft dem Schutzzweck der verletzten Norm zuwider, die durch die Anordnung eines gewissen Maßes an "Öffentlichkeit" im Interesse des Betroffenen eine präventive bzw. begleitende Kontrolle der handelnden Beamten ermöglicht.

11 12 13 14 15 16 17

Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o., Vgl.o.,

S. S. S. S. S. S. S.

149 ff. 149 Fn. 3. 154 ff. 156. 156. 157 ff. 161 f.

B. Besonderer Teil

179

6. § 136 a StPO Das unter Verstoß gegen § 136 a StPO erlangte unmittelbare Beweismittel ist unverwertbar. Dies folgt mittelbar aus § 136 a III 2 StPO. Der Rückgriff auf einen hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf scheidet in diesem Zusammenhang aus, da die Unverwertbarkeit des unmittelbaren Beweismittels bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung feststeht, die Hypothese aber nur ein Aspekt zur Ermittlung eines Verwertungsverbotes ist l8 • Das Verwertungsverbot erfaßt im Grundsatz auch das mittelbare Beweismittel19 • Jedoch kann hier der Rückgriff auf die hypothetische Argumentation, die sich auf einen ganz anderen als den tatsächlich eingeschlagenen Ermittlungsweg bezieht, zur Verwertbarkeit führen 20 • Hingegen ist die Hypothese, die darauf abstellt, daß die Aussage des Beschuldigten, die zum Auffinden des mittelbaren Beweismittels geführt hat, auch auf rechtmäßige Weise hätte erlangt werden können, nicht zuzulassen21 • Denn diese hypothetische Argumentation würde die durch § 136 a StPO geschützte Eigenverantwortlichkeit des Beschuldigten hinsichtlich seines Aussageverhaltens entfallen lassen22 •

11. Grundrechtliche Verwertungsverbote Wird ein Tagebuch beschlagnahmt, dessen Inhalt zwar dem Schutz der Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG unterfällt, nicht aber dem Kembereich des Grundrechts zuzuordnen ist, so kann das Tagebuch nicht zum Tatnachweis eines Diebstahls herangezogen werden23 • Denn der Diebstahl gehört nicht zu den in § 139 III 1 StGB genannten Delikten, die in jedem Fall die Abwägung zugunsten der Strafverfolgungsinteressen ausgehen lassen24 • Ein Rückgriff auf die Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung ist nicht denkbar, da die Strafverfolgungsorgane rechtmäßig vorgegangen sind - die Beschlagnahme entsprach

18 19 20 21 22 23 24

Vgto., Vgto., Vgto., Vgto., Vgto., Vgto., Vgto.,

S. S. S. S. S. S. S.

79, 163. 163 f. 166. 165 f. 165 f. 170. 58 ff.

Kap. 3: Zusammenfassung der Ergebnisse

180

den §§ 94 ff. StP02S • Das grundrechtliche Verwertungsverbot entfaltet Fernwirkungen, so daß beispielsweise die mit Hilfe des Tagebuchs entdeckte Zeugin nicht als Beweismittel in Betracht kommt26 • Allerdings führt hier der Rekurs auf den hypothetisch rechtmäßigen Kausalverlauf, sofern er durchgreift, zur Verwertbarkeit des mittelbaren Beweismittels21 • Denn die Hypothese kann sich denknotwendig allein darauf beziehen, daß das mittelbare Beweismittel auch ohne das Tagebuch entdeckt worden wäre, da die Erlangung mit Hilfe des Tagebuchs nicht legal ist, und berührt somit das durch Art. 2 I GG i. V .m. Art. 1 I GG geschützte Interesse des Beschuldigten nicht28 •

2S

Vgl.o., S. Vgl.o., S. 21 Vgl.o., S. 28 Vgl.o., S. 26

81 f. 170. 170. 82 f.

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