Assessment Center: Rechtliche Grenzen der Verfahren zur Bewerberauswahl [1 ed.] 9783428517541, 9783428117543

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 252

Assessment Center Rechtliche Grenzen der Verfahren zur Bewerberauswahl

Von

Christian Stubbe

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN STUBBE

Assessment Center

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 252

Assessment Center Rechtliche Grenzen der Verfahren zur Bewerberauswahl

Von

Christian Stubbe

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Sommersemester 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 703 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11754-9 978-3-428-11754-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Mein Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz, der mir bei Auswahl und Bearbeitung des Themas den nötigen Freiraum gelassen hat, Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Wolfgang Gitter für die Übernahme des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Heymo Böhler für die Übernahme des Prüfungsvorsitzes. München, Mai 2006

Christian Stubbe

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

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1. Teil Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

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2. Kapitel Begriff und Entwicklung des Assessment Centers I. Begriff des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung und Entwicklung der Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorfahren und Entstehung der Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiterentwicklung der Assessment Center-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Assessment Center als Mittel betrieblicher Personalpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Assessment Center in der Personalplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personalauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personalbedarfsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Personaldeckungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Assessment Center im Ablauf betrieblicher Personalauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zielgruppe der Assessment Center-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Beobachterteam im Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gegenstand der Testverfahren – Soft Skills auf dem Prüfstand . . . . . . . . . . . . . d) Durchführung des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirtschaftlichkeit des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorteile des Assessment Centers und alternative Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Methodenvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit und Objektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Realitätsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nachteile des Assessment Center-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf des AC I. Einzeltestverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Präsentationen und Selbstpräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einstellungsgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 40 41

10

II.

III.

IV. V.

Inhaltsverzeichnis 3. Fallstudien, Fact Finding und Simulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fallstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fact Finding Simulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirtschafts- und Planspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prüfen und Verfassen von Schriftstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Logik und Vorstellungsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Planungs- und Organisationsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Postkorb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rollenspiele und Rollenübungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Psychologische Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Intelligenztests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungstests und psychometrische Tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Persönlichkeitstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Projektive Persönlichkeitstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verbreitung der psychologischen Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Personalfragebogen und Biographischer Fragebogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Aktuelle Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Trend zum (teil-)dynamischen Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Assessment Center mit EDV-Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Videosimulationen und Computer-Based-Training . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) In-vivo-Assessment-Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zwischenergebnis zu den Einzelübungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gruppentestverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gruppendiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fallstudien und Workshops . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Turmbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. D-Klasse-Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die „leisen“ Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beobachtung während der Mahlzeiten und in der Freizeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Körpersprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lockerungsübungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachbereitung und Feedback . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Individualarbeitsrechtliche Bewertung

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4. Kapitel Gesetzesentwürfe und Rechtsprechung I. Gesetzesentwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Assessment Center in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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5. Kapitel Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center I. Person, Persönlichkeit und Persönlichkeitsrechte des Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der Persönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung und Inhalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönlichkeitsrecht im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Persönlichkeitsrecht im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einzelne Persönlichkeitsrechte des Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Persönlichkeitsrecht am Lebens- und Charakterbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht auf informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht des Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typische Eingriffe in einzelnen AC-Bausteinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorstellung und Selbstpräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interview und Stressinterview . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fallstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Planungs- und Organisationsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Postkorb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Biographischer Fragebogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Psychologische Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Intelligenztests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Rollenspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensunabhängige Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ansichten in der Literatur zur Rechtmäßigkeit von AC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung der Grundsätze des Fragerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschluss der Anfechtung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lügerecht als Ergebnis einer Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Übertragung der Grundsätze des Fragerechts auf AC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kritik des Fragerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kritik der Anwendung des Fragerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fragerecht und Lügerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitsplatzbezug bei Assessment Centern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ausschluss der Anfechtung als Sanktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit zur Übertragung des Fragerechts auf Assessment Center . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einwilligung des Bewerbers als Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stand der Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Voraussetzungen der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufklärung vor Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kein lediglich pauschaler Hinweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Äußerer, formaler Ablauf des AC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ziele des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Charakter- und Persönlichkeitseigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Testspezifische Charaktereigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

dd) Art der Erteilung der Einwilligungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Reichweite der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Bedingte Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beseitigung der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anfechtbarkeit der Einwilligung nach §§ 119, 123 BGB . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Kriterien als Zulässigkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einwilligung und Verhältnismäßigkeit des AC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einwilligung und Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Einwilligung und keine Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einwilligung, aber keine Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnismäßigkeit des Verfahrens ohne Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einwilligung und Arbeitsplatzbezug des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . 4. Fachgerechte Durchführung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die medizinische Eignungsuntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einstellungsgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich mit der Situation im Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwingende Beteiligung von Psychologen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Selbstbindung und Verfahrensgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anforderungsbezogenheit als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis zum Persönlichkeitsrecht des Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Kapitel Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber I. II. III. IV. V.

Beispiele für mögliche Diskriminierung im Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spezielle Diskriminierungsverbote, insbesondere § 611 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere Möglichkeiten der Behandlung von Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auswirkungen der Antidiskriminierungsrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Situation der Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Behandlung von AC in den USA – das Fairness-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung der AC-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Implikationen für die deutsche Behandlung von AC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Kapitel Auswirkungen der DIN 33430 auf Assessment Center

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I. Folgen der Nichteinhaltung einer technischen Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Inhalt und Kritik der DIN 33430 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Folgen der Diskriminierung der Bewerber gemäß DIN 33430 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Inhaltsverzeichnis

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IV. Sinnvolle Aspekte der DIN 33430 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 8. Kapitel Sonstige Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers I. Graphologische Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Graphologie in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Graphologie in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schmerzensgeld wegen graphologischer Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Übertragbarkeit auf Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Medizinisch psychologische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtmäßigkeit der Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung auf Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Lebenslauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Genomuntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Intelligenztests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die in der Literatur vertretenen Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 149 149 149 150 151 152 153 153 155 156 158 158 160 160

9. Kapitel Information der Bewerber über die Testergebnisse I. Ansprüche des eingestellten Bewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ansprüche der abgelehnten Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruch auf Herausgabe der Testunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Einsichtnahme in die Testunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Anspruch auf Feedback . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anspruch auf Vernichtung der Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ansprüche aus dem Bundesdatenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161 162 162 163 164 165 166

10. Kapitel Rechtsfolgen rechtswidriger Assessment Center I. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befragungen der Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beobachtung der Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fachgerechte Durchführung und Arbeitsplatzbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolge des Eingriffs ins allgemeine Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche aus dem Anbahnungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsnähe und Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

168 168 168 169 171 172 172 172 174 174

14

Inhaltsverzeichnis

3.

4.

5. 6.

b) Gläubigernähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutzbedürftigkeit der Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dritthaftung bei Persönlichkeitsrechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Dritthaftung wegen Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deliktische Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 823 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriffsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriffsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitsplatzbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Durchführung der Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz über § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schmerzensgeldanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere Anspruchsgrundlagen und Analogien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 611 a BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch auf Einstellung und Konkurrentenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 175 176 176 177 177 179 181 182 183 184 185 186 187 187 188 189 190

11. Kapitel Assessment Center auf vertraglicher Grundlage I. Das Assessment Center als Gestattungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Assessment Center als Teil des Anbahnungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungsinhalt des § 311 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beginn und Inhalt des Anbahnungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Teilnahme am Assessment Center als Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Vertragsschluss beim Gestattungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsnatur des Gestattungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ansprüche aus dem Gestattungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgeprobleme des Gestattungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überwindung des ausdrücklich erklärten Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit zum Gestattungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beispiele rechtswidriger Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Turmbau-Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interview und Fragebogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Psychologische Testverfahren und IQ-Tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Postkorb und Planungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gruppenübungen und Diskussionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. „Verdeckte“ Beobachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die leisen Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Keine Besonderheiten bei leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis zum individualrechtlichen Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 193 196 197 199 200 204 206 207 209 210 211 212 214 214 215 215 216 217 218 218 219 220

Inhaltsverzeichnis

15

3. Teil Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

222

12. Kapitel Auswahl der Teilnehmer am Assessment Center I. Die Entscheidung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Assessment Centers . 1. Beratung der Personalplanung, § 92 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze, § 94 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswahlrichtlinien, § 95 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Auswahl der Teilnehmer am Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Personalplanung, § 92 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellenausschreibung, § 93 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Personalfragebogen und Beurteilungsgrundsätze, § 94 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswahlrichtlinien für Einstellungen, § 95 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unterrichtung und Zustimmung zur Einstellung, § 99 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Assessment Center zur Auswahl leitender Angestellter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Auswahl der Beobachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine personelle Angelegenheiten und Einzelmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderung der beruflichen Bildung, §§ 96 ff. BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsräte als Beobachter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Leitende Angestellte als Beobachter im Assessment Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223 223 223 225 226 229 229 229 230 231 231 232 232 232 233 236 238 239

13. Kapitel Die inhaltliche Gestaltung des Assessment Centers I. Personalplanung, § 92 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Personalfragebogen, § 94 I BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vergleich mit Arbeitsproben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich mit psychologischen Tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Niederschrift der Ergebnisse des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Assessment Center-Verfahren als Arbeitsproben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Psychologische Tests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Niederschrift der Testergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswahl der Assessment Center-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze, § 94 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einstellungsrichtlinien, § 95 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswahl der relevanten Persönlichkeitseigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zusammenstellung der Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gewichtung der einzelnen Testverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erstellung eines Erwartungshorizonts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfahrensregelungen für den Ablauf des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 240 240 241 241 242 243 244 244 245 246 247 248 249 249 250 251 252 253

16

Inhaltsverzeichnis 14. Kapitel Durchführung und Ergebnisse des Assessment Centers

I. Durchführung des Assessment Centers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwendung der Ergebnisse, § 99 Abs. 1 S. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der erfasste Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die vorzulegenden Bewerbungsunterlagen, § 99 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit des § 75 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichstellung bei Einstellung, § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Personalauswahl und Assessment Center durch externe Personalberater . . . . . . . III. Zwischenergebnis zum betriebsverfassungsrechtlichen Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 253 254 255 257 259 261 262 263 264

4. Teil Schlussbemerkung und Zusammenfassung

265

I. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 II. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 Anhang I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Anhang II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Abkürzungsverzeichnis Abs. AC AcP AG AiB AP AR-Blattei ArbG ArbuR AuA BAG GS BetrVG BB BGB BGBL BGH BGHZ BPersVG Bt-Ds. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE DB DJT EWiR EzA Fn. FS GG h. M. JuS JZ KSchG LAG LG n. F. NJW n. v. NZA 2 Stubbe

Absatz Assessment Center Archiv für die civilistische Praxis Amtsgericht Arbeitsrecht im Betrieb Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsgericht Arbeit und Recht, Zeitschrift für die arbeitsrechtliche Praxis Arbeit und Arbeitsrecht Bundesarbeitsgericht, Großer Senat Betriebsverfassungsgesetz Betriebsberater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundespersonalvertretungsgesetz Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Der Betrieb Deutscher Juristentag Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Arbeitsrecht Fußnote Festschrift Grundgesetz herrschende Meinung Juristische Schulung Juristen Zeitung Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landgericht neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift nicht amtlich veröffentlicht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

18 OLG OVG RdA RL SAE SGB SGB III SprAuG StGB VG VGH ZfA

Abkürzungsverzeichnis Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Recht der Arbeit Richtlinie Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung Sprecherausschussgesetz Strafgesetzbuch Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Zeitschrift für Arbeitsrecht

1. Kapitel

Einleitung Der Erfolg eines Unternehmens hängt zum großen Teil von den Mitarbeitern ab. Die Einstellung fähiger Mitarbeiter ist daher ein wesentlicher Erfolgsfaktor. Assessment Center (AC) sind Verfahren, die mit zunehmender Häufigkeit bei der betrieblichen Personalauswahl eingesetzt werden. Dabei werden verschiedene Testverfahren integriert, um so ein möglichst vollständiges Bild der Eignung und der Persönlichkeit der Bewerber erhalten zu können. Die Durchführung von AC ist eine Reaktion der Personalwissenschaft auf die Einsicht, dass Vorstellungsgespräche und auch ausdifferenzierte Fragebogen schnell ihre Grenzen erreichen, wenn es um die Eignungs- und Fähigkeitsbeurteilung geht. Die Frage: Wie gut können Sie sich konzentrieren? sehr gut – gut – mittel – schlecht, wird ein Bewerber, selbst wenn er um Ehrlichkeit und Objektivität bemüht ist, nicht sinnvoll beantworten können, da ihm ein Vergleichsmaßstab fehlt. Ebensowenig kann der Arbeitgeber den Wahrheitsgehalt der Aussage überprüfen. Einzig sinnvolle Lösung ist ein Test. Wenn Rechtsfragen der Personalauswahl erörtert werden, beschränkt sich die Diskussion zumeist auf das Fragerecht des Arbeitgebers. Ein Grund dafür mag sein, dass den Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung immer eine konkrete Frage bildet. Sind Sie schwanger? Sind Sie vorbestraft? Sind Sie schwerbehindert? All das sind Fragen, die sofort zum Kern des Problems hinführen, ob der Arbeitgeber berechtigt eine Frage stellen darf, die offensichtlich persönliche Belange des Bewerbers berührt. AC sind vielschichtiger. Fragebogen kommen darin ebenso zur Anwendung wie psychologische Tests, Diskussionen, Rollenspiele, Planungsaufgaben und Arbeitssimulationen. Die Bewerber werden zumeist nicht direkt befragt, sondern beobachtet. Die Voraussetzungen, unter denen dies zulässig ist, sind in der Literatur kaum erörtert und von der Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden1, denn neben der Frage der Zulässigkeit solcher Verfahren stellt sich das Problem, ob und wie Bewerber sich gegen rechtswidrige AC effektiv zur Wehr setzen können. Zudem gibt es nicht das AC schlechthin. AC ist ein Oberbegriff, unter dem jedes Unternehmen andere Verfahren der Personalauswahl bündelt und anwendet. Eben wegen der nicht-existenten Rechtsprechung zu AC-Verfahren stoßen rechtliche Bedenken in der betrieblichen Praxis vielfach auf Unverständnis. Da Bewerber freiwillig am AC teilnehmen und noch kein Gerichtsurteil ein AC-Verfahren für un1

2*

Vgl. die Literaturnachweise in Kapitel 5.

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1. Kap.: Einleitung

zulässig erklärt hat, fühlen sich Testentwickler und Testanwender berechtigt, ihrer Kreativität freien Lauf zu lassen, um immer neue Mittel der Eignungsdiagnostik in die betriebliche Personalauswahl einzubringen. Dabei stammen viele Tests ursprünglich aus dem therapeutischen oder klinischen Bereich und fragen dementsprechend intime Daten ab. Die Interessen der Bewerber werden dabei von den Beteiligten wenig beachtet. Vor allem drei Gruppen von Personen beschäftigen sich mit AC: Personalverantwortliche der Arbeitgeberseite, Personalberater und die sozial- und betriebswissenschaftlichen Fakultäten der Universitäten. Arbeitgeber und Personalverantwortliche stehen den von ihnen verwandten AC verständlicherweise positiv gegenüber. Personalberater werden ihre Produkte eher mit dem Hinweis vermarkten, dass die Verfahren noch mehr über die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber zu Tage fördern, als darauf hinweisen, dass ihre Verfahren auch den berechtigten Interessen der Bewerber Rechnung tragen. Die Universitäten und insbesondere deren betriebswirtschaftlichen Fachbereiche beschäftigen sich vornehmlich mit der Entwicklung neuer Testverfahren und deren Vermarktung durch Gutachten oder universitätsnahe Beratungsinstitute, so dass auch diese Gruppe als Kritiker von AC-Verfahren weitgehend ausfällt. Hörbare Kritik an AC bleibt aber auch von Seiten der Betroffenen aus. Die Bewerber sind damit beschäftigt, einen Arbeitsplatz zu suchen. Von ihnen ist schwerlich zu erwarten, dass sie heute die Personalbranche kritisieren, die sie morgen einstellen soll. Schließlich haben sich auch die Gewerkschaften bislang nicht intensiv mit AC-Verfahren auseinandergesetzt, vermutlich nicht zuletzt deshalb, weil die Bewerber, die sich auf durch AC zu vergebende Stellen bewerben, nicht zur typischen Gewerkschaftsklientel zählen und nur einen geringen Organisationsgrad aufweisen. Das Ziel dieser Arbeit ist es aufzuzeigen, welche Explorationsverfahren in der Personalbeurteilung eingesetzt werden, welche Rechtsgüter der Bewerber dabei gefährdet sein können und welche Schutzmöglichkeiten ihnen zur Verfügung stehen, um einer unbegrenzten Ausforschung ihrer Persönlichkeit entgegentreten zu können. Der juristischen Bewertung werden mit dem ersten Teil einige Begriffsdefinitionen und personalwirtschaftliche Zusammenhänge vorangestellt. Im zweiten Teil wird die individualrechtliche, im dritten Teil die kollektivrechtliche Behandlung von AC-Verfahren dargestellt. Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse im vierten Teil. Übergeordnete Fragestellung der Arbeit ist, ob und warum Zielsetzungen und Konsequenzen einer Personalauswahlmethode beanstandet werden sollen, wenn wissenschaftliche Verfahren der Psychologie und der Personalwissenschaft verwendet werden, während sie unbeanstandet bleiben, wenn vorwissenschaftliche Verfahren angewendet werden, denn bei der rechtlichen Bewertung von AC darf eines nicht übersehen werden: Das AC ist ein Verfahren, mit dem von der Arbeitgeberseite immerhin der Versuch unternommen wird, die Personalauswahl zu versachlichen und zu objektivieren. Dazu ist kein Arbeitgeber verpflichtet. Immer zulässige Alter-

1. Kap.: Einleitung

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native zum AC ist das klassische Bewerbungsgespräch, dass mit dem subjektiven und willkürlichen Satz enden kann: „Tut mir leid, aber ich habe das Gefühl, aus Ihnen wird kein guter Werkzeugmacher ...“, ohne dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, diese Entscheidung in irgendeiner Form rational zu erklären.

1. Teil

Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen 2. Kapitel

Begriff und Entwicklung des Assessment Centers I. Begriff des Assessment Centers AC haben bereits eine Vielzahl von Definitionen erfahren, zunächst seitens der Verhaltens- und Personalwissenschaftler, später vereinzelt auch von juristischen Autoren. Definitionen des Begriffs AC sind in der Literatur daher ebenso zahlreich wie uneinheitlich. Nur in der Personalwissenschaft ist der Begriff mittlerweile einigermaßen klar umrissen, die Definitionen unterscheiden sich hier nur noch in Nuancen. Drei seien exemplarisch herausgegriffen: „Allen AC gemeinsam ist, dass mehrere Kandidaten von mehreren geschulten Beobachtern in einer Vielzahl von Beurteilungssituationen über einen längeren Zeitraum (meist 1–3 Tage) im Hinblick auf mehrere Leistungskriterien nach festgelegten Regeln beurteilt werden.“ 1 „Einzelne oder Gruppen durchlaufen mehrere unterschiedliche Übungen, in denen für die zu besetzenden Positionen relevantes Verhalten gezeigt werden soll. Diese Übungen werden von Beobachtern unter vorher festgelegten Kriterien beobachtet. Eine Bewertung findet erst anschließend statt. Die Beurteilung eines Kandidaten erfolgt gemeinsam nach Abschluß aller Übungen.“ 2 „Ein AC ist ein ein- bis dreitägiges Seminar mit acht bis zwölf Mitarbeitern oder Bewerbern, die von Führungskräften und Personalfachleuten in Rollenübungen und Fallstudien beobachtet und beurteilt werden. Diese Rollenübungen und Fallstudien sind charakteristisch für bestehende oder zukünftige Arbeitssituationen und Aufgabenfelder.“ 3

Es besteht somit Konsens, dass es unabdingbare Voraussetzung eines AC ist, dass mehrere Teilnehmer mehrere Aufgaben durchführen und von mehreren Beobachtern beobachtet und bewertet werden. Eine einheitliche juristische Definition für AC hat sich dagegen noch nicht herausgebildet, die umfassendste stammt von Preis 4. Danach ist unter einem AC 1 2 3 4

Sarges, S. 729; Rastetter S. 230; ähnlich Scholz S. 224. Becker, S. 287. Obermann, S. 12. Preis, Arbeitsrecht § 20 IV 3.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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„ein systematisches Verfahren zur Feststellung von Verhaltensleistungen und Verhaltensdefiziten zu verstehen, das von mehreren Beobachtern gleichzeitig für mehrere Teilnehmer in Bezug auf vorher definierte Anforderungen angewandt wird.“

Diese Definition wird der Arbeit zugrunde gelegt, allerdings mit der Maßgabe, dass nur die Verfahren untersucht werden, die in der privatwirtschaftlichen Personalauswahl zum Einsatz kommen 5. Damit ist das AC hinreichend beschrieben, denn für die vorliegende Arbeit kommt der Definition des AC nur die Bedeutung zu, die Abgrenzung zu anderen Personalauswahlverfahren zu ermöglichen. Zur Vermeidung ständiger Wiederholungen und um der leichteren Lesbarkeit willen werden im Folgenden für die Bezeichnung der einzelnen Bestandteile eines AC die Begriffe Aufgabe, Übung, AC-Baustein und Test synonym verwandt. Abzugrenzen ist das AC von psychologischen Untersuchungen und vom klassischen Bewerbungsgespräch. Die rein psychologisch motivierten Untersuchungen unterscheiden sich vom Aufbau her nicht unbedingt wesentlich von AC. Es besteht aber ein anderes Ziel. Ein AC zur Personalauswahl hat Bezug zur Unternehmensrealität, d. h. es wird im Arbeitgeberinteresse durchgeführt und soll zur Besetzung eines Arbeitsplatzes führen. Klinische Studien haben medizinisch-psychologische Ziele oder werden zum therapeutischen Nutzen der Teilnehmer durchgeführt, jedenfalls liegt kein direkter Bezug zum Wirtschaftsleben vor. Beim Einstellungsgespräch geht die Initiative vom Arbeitgeber bzw. vom Gesprächsführenden auf Arbeitgeberseite aus. Anhand eines Gesprächs will dieser sich ein Bild von der Persönlichkeit des Bewerbers machen und durch gezielte Fragen Unklarheiten der schriftlichen Bewerbungsunterlagen beseitigen, um so zu erkunden, ob der Bewerber ins Unternehmen „passt“. Der Bewerber reagiert auf die Fragen des Unternehmers und erhält i. d. R. selbst Gelegenheit, Fragen zu stellen. Im Unterschied zum Einstellungsgespräch muss der Bewerber beim AC selbst aktiv werden. Im AC werden dem Bewerber verschiedene Aufgaben gestellt, die er teils allein, teils in der Gruppe zu bearbeiten hat. Anschließend sind die Ergebnisse dieser Gruppen zu präsentieren. Im AC tritt der Bewerber so in unmittelbare Konkur5 Assessment Center werden auch innerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses als Vorbereitung für Maßnahmen der Personalentwicklung eingesetzt. Die hierbei auftretenden Fragestellungen unterscheiden sich jedoch völlig von denen, die bei der Bewerberauswahl auftreten. Im bestehenden Arbeitsverhältnis hat der Betriebsrat andere und stärkere Mitwirkungsrechte als vor Einstellung eines Bewerbers und individualrechtlich unterscheidet sich die Personalauswahl von der Personalentwicklung dadurch grundlegend, dass bei Maßnahmen der Personalentwicklung mit dem Arbeitsvertrag eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien steht, aus der umfangreiche Treue- und Schutzpflichten resultieren. Ebenfalls nicht behandelt werden Assessment Verfahren nach dem Job-AQTIV-Gesetz vom 10.12.01, durch das eine Reihe von Instrumentarien geschaffen wurden, die die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsämter verbessern sollen. Hierzu gehört, dass §35 Abs.3 SGB III die Durchführung von Assessment-Verfahren vorschreibt, wenn das Arbeitsamt aufgrund der geführten Beratungsgespräche nicht beurteilen kann, für welche Ausbildung oder für welche berufliche Tätigkeit der Betroffene geeignet ist oder welche Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung in Frage kommen.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

renz zu seinen Mitbewerbern und wird dabei von Leuten des Arbeitgebers beobachtet und befragt. Das AC ist daher eine Mischung zweier grundsätzlich verschiedener Untersuchungsformen: Beobachtung und Befragung. Darauf wird später einzugehen sein, denn an dieser Unterscheidung orientieren sich auch die Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit des Verfahrens 6.

II. Entstehung und Entwicklung der Assessment Center 1. Vorfahren und Entstehung der Assessment Center Systematische Verfahren zur Personalauswahl werden seit der Antike verwandt. Erste Hinweise finden sich bereits in Platons Der Staat 7. In der chinesischen Hochkultur ist die Verwendung von Personalauswahlverfahren seit dem Jahr 2000 v. Chr. nachgewiesen 8 und im Alten Testament wird berichtet, wie das Heer Gideons, mit dem er gegen die Midianiter zog, einem Auswahlverfahren unterzogen wurde 9. Erste wissenschaftliche eignungsdiagnostische Testverfahren konnten allerdings erst mit der Entstehung der Psychologie entwickelt werden. Systematische Studien, Vergleiche und Langzeitbeobachtungen, wie Testergebnisse und spätere berufliche Entwicklungen im Zusammenhang stehen, bereiteten die Grundlage für die moderne Personalforschung. Die psychologisch orientierten Testverfahren waren ursprünglich nicht auf militärische oder gar betriebliche Zwecke ausgelegt, sondern entstammten vor allem der Kindes- und Entwicklungspsychologie. Die ersten Intelligenztests wurden von Binet 10 im Rahmen eines Programms zur Förderung zurückgebliebener Kinder entwickelt. Ihren Erfolgszug begannen eignungsdiagnostische Verfahren aber durch ihre militärische Nutzung und Weiterentwicklung. Zu Beginn des 20. Jahrhunderts entwickelte Münsterberg eine „Berufseignungsdiagnostik“, die einzelne Segmente menschlichen Verhaltens durch zumeist apparative Messungen erfassen sollte 11. Mit Beginn des Ersten Weltkriegs wurde dieses Verfahren von der Reichswehr übernommen und so modifiziert, dass „seelische Einzelfähigkeiten“ von Piloten, Kraftfahrern und Funkern gemessen werden konnten. Nach dem Krieg wurden die eignungsdiagnostischen Verfahren ausgebaut und mes. u. Kapitel 4, Kapitel 5 III. 1. Platon 1982 413 c–e; beschrieben wird die Auswahl von Kriegern. 8 Die Verfahren wurden verwandt zur Auswahl von Staatsbediensteten, ausführlich Schwarb, S. 33 f. 9 Buch der Richter, 7.2–7.7, Gideons Sieg über Midian. 10 Binet entwickelte 1905 als Professor in Stanford den nach ihm benannten Binet-IQ-Test. Aktualisierungen des Test erfolgten 1916, 1920, 1937, 1960 und 1972. 11 Vgl. Domsch/Jochum, S. 3. 6 7

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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thodisch verfeinert, namentlich durch Rieffert, der von 1920–1931 die Heerespsychotechnik 12 wissenschaftlich leitete. Erstmals formulierte Rieffert auch das Ziel, dass durch die Auswahlmethoden eine „Demokratisierung in der Stellenbesetzung bewirkt werden“ sollte, d. h. es sollten willkürliche und subjektive Stellenbesetzungen vermieden werden 13. Ein Hintergrund der Notwendigkeit einer Demokratisierung des Auswahlverfahrens mag gewesen sein, dass der immer größere Bedarf an Offizieren nicht mehr wie bisher allein aus Adel und konservativen Bürgerfamilien gedeckt werden konnte 14. Simoneit, Riefferts Nachfolger im Amt, gelang es erstmals, die grundlegenden Ziele eines umfassenden Personalauswahlverfahrens zu formulieren, die auch heute noch unverändert gültig sind. Danach sind folgende Voraussetzungen zu beachten: – Der Aufbau eines innerlich zusammenhängenden und immer auf Erfassung der Totalität des Prüflings ausgerichteten Systems von Prüfbausteinen. – Die Beteiligung mehrerer, zum Teil unabhängig voneinander wirkender Prüfer. – Die Ausschaltung von Untersuchungsbefunden, die nur auf einzelnen und nicht auf allen – Prüfstationen und nur von einzelnen und nicht von allen Prüfern anerkannt werden können. – Die scharfe Trennung von Symptom und Merkmal bei der Beschreibung 15 (gemeint ist die Trennung von Beobachtung und Beurteilung)

Das Reichswehrministerium ordnete 1927 an, dass kein Offizier mehr ernannt werden konnte, bevor er nicht ein solches Auswahlverfahren erfolgreich bestanden hatte 16. Die Hauptprüfung in der Offiziersauswahl war nunmehr ein charakterologisches Verfahren, durchgeführt in sogenannten psychologischen Situationen. Das Beurteilerteam bestand aus dem Prüfstellenkommandeur als Vorsitzendem, zwei Psychologen, zwei abkommandierten Truppenoffizieren und einem Sanitätsoffizier (Psychiater) 17. Diese durchliefen zunächst eine dreijährige Vorbereitungsphase, in der sie intensiv auf ihre Aufgaben vorbereitet wurden. Nach Abschluss dieser Phase schlossen sich jährlich mehrere Fortbildungen an 18. Ohne dem weiteren Gang der Darstellung vorgreifen zu wollen, kann doch schon an dieser Stelle festgehalten werden, dass eine derart hohe Qualifikation aller Beobachter heute wohl eher die Ausnahme als die Regel ist.

12 Die Heerespsychotechnik war ein psychologisches Forschungszentrum an der Universität Berlin, im Auftrag des Reichswehrministeriums gegründet und von diesem maßgeblich finanziert. 13 Vgl. Domsch/Jochum, S. 4. 14 Bei diesen gesellschaftlichen Gruppen schienen differenzierte Auswahlschemata überflüssig, da der gesellschaftliche Hintergrund der Offiziersanwärter zumindest ihre staatstreue Gesinnung hinreichend verbürgte. 15 Simoneit, Wehrpsychologie S. 1 ff. 16 Yan/Slivinski, S. 4. 17 Jeserich, S. 94; Domsch/Jochum, S. 5; Obermann, S. 25. 18 Jeserich, S. 94.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

Die während des Ersten Weltkriegs vor allem von der deutschen Reichswehr angewandten Personalauswahlverfahren verbreiteten sich in der Zeit zwischen den Weltkriegen. In den USA wurden mit ähnlichen Verfahren Agenten für Europa und Südostasien ausgewählt. Dies geschah im Office of Strategic Services (OSS) in Washington. Dem dort beschäftigten Psychologen Murray wird die Einführung des Begriffs Assessment Center zugeschrieben 19. Jedenfalls muss der Begriff im Umfeld des OSS entstanden sein, denn in dessen Publikationen werden die Personalauswahlverfahren erstmals in dieser Weise bezeichnet 20. Inhaltlich bestand das von Murray entwickelte AC aus standardisierten Tests, projektiven Verfahren, Einzelund Gruppenaufgaben – teilweise mit Rollenvorgaben, biographischen, soziometrischen und Gesundheits-Fragebogen sowie der Simulation einer Belastungssituation. Insgesamt erstreckte sich das Verfahren über drei Tage.

2. Weiterentwicklung der Assessment Center-Methode Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde das AC-Verfahren auch für zivile Zwecke angewandt. Von den USA ausgehend, wo die AC in den 50er und 60er Jahren auf die Bedürfnisse der Privatwirtschaft ausgerichtet und weiterentwickelt worden waren, breiteten sie sich in der ganzen Welt aus. Das erste privatwirtschaftliche AC wurde 1956 von der American Telephon & Telegraph Company zu Forschungszwecken durchgeführt. 422 Angestellte aus unterschiedlichen Unternehmensteilen wurden in einem dreieinhalb Tage dauernden AC geprüft. Da dieses erste AC nur zu Forschungszwecken durchgeführt wurde, wurden die Kandidaten selbst über ihre Ergebnisse nicht informiert, um zu verhindern, dass ihre spätere Entwicklung im Unternehmen ggf. durch die Kenntnis der AC-Ergebnisse beeinflusst würde 21. Genaue Informationen über die weitere Verbreitung von AC in den folgenden Jahren gibt es nicht. Schätzungen gehen davon aus, dass sich bis Anfang der 70er Jahre AC in den USA nur langsam ausbreiteten und erst ab Mitte der 70er Jahre die starke Verbreitung einsetzte, so dass Anfang der 80er Jahre bereits ca. 1000 Unternehmen weltweit AC einsetzten 22. In Deutschland stand nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst weiter die militärische Anwendung von Personalauswahlverfahren im Vordergrund. Seit 1957 werden die Offiziere der Bundeswehr beim Personalstammamt in Köln aufgrund eignungsdiagnostischer Verfahren ausgewählt 23. Ob und in welchem Umfang Personalaus19 20 21 22 23

Obermann, S. 27; Domsch/Jochum, S. 1; Yan/Slivinsky, S. 42. Vgl. Office of Strategic Services, 1947, zitiert nach Obermann, S. 29. Bray/Campbell, S. 37. Byham, S. 33. Domsch/Jochum, S. 7.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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wahlverfahren bereits in der Nachkriegszeit in Deutschland in privatwirtschaftlichen Unternehmen zum Einsatz kamen, lässt sich mangels Quellen nicht belegen. Das erste in der Literatur nachgewiesene AC in Deutschland fand 1969 bei IBM Deutschland statt 24. Mit Beginn der 70er Jahre boten dann auch die großen internationalen Beratungsfirmen AC an. Diese orientierten sich zunächst ebenfalls am USamerikanischen Vorbild. Das ursprünglich von Rieffert und Kollegen ausgearbeitete Konzept der Heerespsychotechnik kam also ca. vier Jahrzehnte später als AC nach Deutschland zurück. Seitdem sind AC zur Personalauswahl und Entwicklung in allen mittleren und großen deutschen Unternehmen weit verbreitet. Untersuchungen von Knoll/Dotzel haben ergeben, dass von 157 deutschen Unternehmen mit einem Umsatz von mehr als 100 Mio. DM und mehr als 1.000 Beschäftigten immerhin 46,5 % AC oder ähnliche Testverfahren verwenden 25. Damit werden AC-Verfahren in Deutschland häufiger eingesetzt als im europäischen Durchschnitt26. Die aktuellste Studie stammt vom Arbeitskreis Assessment-Center und der TU Berlin27. Im Jahr 2001 wurden 1560 deutsche Unternehmen angeschrieben und zu den Methoden der Personalauswahl befragt. Es ergab sich, dass ca. 50 % der Unternehmen AC zur Personalauswahl einsetzen. Während in den ersten Jahrzehnten ihrer Verbreitung AC auch als solche bezeichnet wurden, haben sich in den letzten zwei Jahrzehnten eine Vielzahl neuer Bezeichnungen für AC entwickelt. Für AC bei Neueinstellungen werden die Bezeichnungen Auswahltag (westdeutsche Landesbank), Kontaktseminare (Vereinigte Versicherungsgruppe), Gruppenauswahlverfahren, Vorstellungsgespräch mit Übungsrunden, Informationstag etc. weitgehend synonym verwandt. Noch kreativer ist die Generierung von Begriffen für AC zur internen Karriere. Die verwendeten Begriffe gaukeln Sicherheit und Fürsorge vor: Personalentwicklungsseminar (Allianz), Qualifikationsseminar (DaimlerChrysler), Trainingsseminar für akademische Nachwuchskräfte (Henkel), Standort- und Förderseminar (Provinzial Versicherungen). Andere Arbeitgeber lassen am Namen klar erkennen, worum es geht: Auswahlverfahren-D (Deutsche Post), Mitarbeiterpotential-Analyse (BMW), Firmenleitungskreis (Kaufhof28), Management Identification Continuity (SEL), Development Center (Lufthansa) und Development Center Progress (Deutsche Post) 29. Obermann, S. 29. Knoll/Dotzel, Personal 1996 S. 348 ff. 26 Eine europaweite Studie aus dem Jahr 1990 ergab, dass im europäischen Ausland 39 % aller Unternehmen Assessment Center zur Stellenvergabe an Hochschulabsolventen durchführen vgl. Schuler, S. 31 ff. 27 Arbeitskreis AC 2001, http://www.arbeitskreis-ac.de/start40.htm. 28 Schulz, S. 135. 29 Zu weiteren Bezeichnungen von AC-Verfahren und umfangreichen Nachweisen vgl. Obermann S. 29. 24 25

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

Ein Grund für die Begriffsvielfalt mag sein, dass der Begriff Assessment Center bei den betroffenen Bewerbern vielfach Ängste oder Aversionen weckt. Die personalwirtschaftliche Praxis hat darauf reagiert und neue Begriffe generiert 30.

III. Assessment Center als Mittel betrieblicher Personalpolitik Die Personalpolitik ist neben Personalverwaltung und Personalführung ein wichtiger Teilbereich des betrieblichen Personalwesens. Sie umfasst Personalplanung, Personalauswahl und Personalentwicklung. Da der Erfolg des Unternehmens wesentlich von den Mitarbeitern abhängt, hat die Personalpolitik eine dementsprechend hohe Bedeutung. Primäres Ziel von AC zur Personalauswahl ist die Sicherung qualifizierten Fachund Führungsnachwuchses. Gleichzeitig soll das Risiko von Fehleinstellungen reduziert werden. Nur untergeordnetes Ziel ist es, den Entscheidungsvorgang für die Bewerber nachvollziehbar zu gestalten 31. Jedes AC ist aber zugleich auch Marketing-Instrument des durchführenden Unternehmens, da sich Bewerber untereinander und mit Dritten darüber austauschen, wie das Unternehmen und seine Personalverantwortlichen aufgetreten sind. Die Bewerber gehen zurück an die Hochschule oder ihre sonstigen Wirkungsstätten und wirken als Multiplikatoren und Kommunikatoren. 1. Assessment Center in der Personalplanung Personalplanung ist die Methode zur Planung einer möglichst weitgehenden Übereinstimmung zwischen künftigen Arbeitsplatzanforderungen und dem einsetzbaren Personal 32. AC werden vor allem in der Personalauswahl (Personaldeckungsplanung) und in der Personalentwicklung eingesetzt. a) Personalauswahl Ziel der Personalauswahl ist die Auswahl des Bewerbers, der am besten für die zu vergebende Stelle geeignet ist. Die Personalauswahl erfüllt daher eine Klassifizierungsfunktion (Festlegung der Eignung der Bewerber zur Erfüllung vorgegebener Anforderungen), eine Informationsfunktion (Übermittlung von Informationen über 30 Dies scheint eine in der Betriebswirtschaft beliebte Vorgehensweise zu sein. Ähnliches geschah mit dem Begriff des Kartells, der heute in der Betriebswirtschaft weitgehend gemieden wird. Vielmehr ist von Strategischen Allianzen, Value Adding Partnerships, Unternehmenskooperationen und dergleichen mehr die Rede. 31 Zu weiteren Hoffnungen, die die Durchführenden mit AC verbinden vgl. Obermann, S. 39 ff.; Kuhl, S. 91. 32 Hromadka/Maschmann, 1998 S. 101 ff.; vgl. auch Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 238 Rn. 2.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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das Unternehmen, den Arbeitsplatz, das Arbeitsumfeld sowie gleichzeitig die Gewinnung von Informationen über die Erwartungen des Bewerbers), eine Motivationsfunktion (positive Einstimmung qualifizierter Bewerber auf einen Entscheid für das Unternehmen), eine Steuerungsfunktion (Aufdecken noch zu schließender Informationslücken), eine Vertiefungs- und Korrekturfunktion (Klärung von offenen Fragen zu den Bewerbungsunterlagen) und eine Gestaltungsfunktion (Information zum äußeren Erscheinungsbild, der „persönlichen Ausstrahlung“, dem Umgangsstil, dem Kontaktverhalten, dem sprachlichen Ausdrucksvermögen, dem Auffassungs- und Reaktionsvermögen des Bewerbers) 33. Mit Hilfe des AC können alle diese Funktionen zur Geltung kommen. AC zur Personalauswahl sind sinnvoll, wenn einer offenen Stelle viele Bewerber gegenüberstehen. Nur dann lohnt sich ein aufwendiges Selektionsverfahren. Liegt dagegen ein Nachfragermarkt vor, werden die Unternehmen ihr Geld statt für Personalauswahlverfahren eher für Unternehmenspräsentationen und Personalmarketing aufwenden. Der Einsatz von AC ist daher ein Indiz dafür, dass sich das Unternehmen in der stärkeren Marktposition befindet. Andererseits hat sich auch die Erkenntnis durchgesetzt, dass es häufig sinnvoller sein kann, eine Stelle nicht zu besetzen, als sie an einen Bewerber zu vergeben, der sie nicht hinreichend ausfüllt. Der Arbeitgeber wird dessen Leistung bald kritisieren, der Arbeitnehmer wird sich zu Recht überfordert fühlen. Wird später ein gut geeigneter Bewerber gefunden, genießt der eingestellte Bewerber ggf. schon Kündigungsschutz. b) Personalbedarfsplanung Der eigentlichen Personalauswahl geht die Personalbedarfsplanung voran 34. Hier fällt die Entscheidung, ob überhaupt eine Stelle zu besetzen ist. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber neue Stellen schafft, ist rein betriebswirtschaftlicher Natur. Hat sich der Arbeitgeber jedoch entschieden, dass neue Stellen zu schaffen und durch ein AC-Verfahren zu vergeben sind, ist bereits ab dieser Entscheidung immer auch die betriebliche Mitbestimmung zu beachten. In Teil 3 der Arbeit wird dargestellt, welche Unterrichtungs- Beratungs- oder auch Zustimmungspflichten nach §§ 92 ff. BetrVG im Einzelnen bei der jeweiligen Maßnahme der Personalplanung bestehen. Aber auch aus individualarbeitsrechtlicher Sicht ist die Unterscheidung der einzelnen Phasen der Personalauswahl nötig, da mit fortschreitendem Kontakt zwischen Bewerber und Arbeitgeber auch die gegenseitigen Pflichten intensiviert werden 35. Vgl. dazu Zimmer/Brake S. 62 f. Schoof, AiB 1993, S. 308, 309 zu den einzelnen Planungsphasen. Vgl. auch Rumpff/Boewer S. 66 f. 35 Dazu ausführlich in Kapitel 10. 33 34

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

Unternehmen analysieren fortlaufend, welche Qualifikationen und welche Potentiale künftig aufgrund der langfristigen Unternehmensentwicklung benötigt werden und ob sichergestellt werden kann, dass diese Potentiale zum richtigen Zeitpunkt verfügbar sind (durch Einstellung neuer oder Entwicklung eigener Mitarbeiter) 36. Ist die Entscheidung zur Schaffung/Neubesetzung einer Stelle getroffen, wird der zu besetzende Arbeitsplatz durch die Stellenbeschreibung charakterisiert. Darin sollten als Mindestvoraussetzungen enthalten sein: organisatorische Eingliederung, Ziele, Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortungsbereiche der Stelle. Es wird also eine Aufgaben- und Tätigkeitsanalyse erstellt. Dies kann durch den derzeitigen Stelleninhaber, dessen Vorgesetzten oder durch externe Berater erfolgen. Dass ggf. schon vorhandene Stellenbeschreibungen auf ihre Aktualität zu überprüfen sind, versteht sich von selbst. Aus der Stellenbeschreibung wird das Anforderungsprofil der Bewerber abgeleitet. Das Anforderungsprofil ist quasi das Spiegelbild der Stellenbeschreibung. Allen Aufgaben, die in der Stellenbeschreibung zum Ausdruck kommen, müssen Qualifikationen und Fähigkeiten der Bewerber gegenüberstehen. Zusätzlich kann das Anforderungsprofil angereichert werden mit sonstigen Anforderungen, die der Arbeitgeber für sinnvoll hält. So werden immer häufiger Sprachkenntnisse verlangt, auch wenn sie in keinem konkreten Bezug zum Arbeitsplatz stehen 37. Zunehmend ist das Anforderungsprofil allerdings durch „Sehnsuchts“-Vorstellungen gekennzeichnet, die die Anforderungen ins Ungefähre abgleiten lassen – z. B. soll eine gute Führungskraft entscheidungsstark, durchsetzungsfähig, charakterfest, loyal, aber auch kooperativ, kommunikativ und teamorientiert sein, kurz ein „kooperativer Tiger“ 38. c) Personaldeckungsplanung Die eigentliche Personalsuche und Ansprache der Bewerber wird teils von den Unternehmen selbst durchgeführt, teils durch Personalberatungen. Je nachdem wird dann auch das AC entweder vom Unternehmen selbst, allein von der Personalberatung, oder vom Unternehmen mit Unterstützung durch die Personalberatung durchgeführt. Der Ablauf der Personalsuche bleibt jedoch in allen Fällen weitgehend gleich. Das Anforderungsprofil wird zunächst über klassische Stellenanzeige, Jobbörsen im Internet, Kontaktmessen usw. kommuniziert 39. Interessenten werden aufgefordert sich zu bewerben, üblicherweise verbunden mit einer Frist. Alternativ fordern Schneevoigt, S. 49. Soweit Sprachkenntnisse durch längere Auslandsaufenthalte nachgewiesen werden sollen, dient das weniger dem Fähigkeitsnachweis bzgl. der Sprache selbst. Vielmehr hat der Bewerber dann auch unter Beweis gestellt, dass er flexibel ist, aufgeschlossen gegenüber neuem und daher mutmaßlich auch im Unternehmen vielseitig einsetzbar. 38 Schneevoigt, S. 56. 39 Zusätzlich werden ggf. vorhandene Bewerber-Datenbanken durchsucht. 36 37

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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vor allem größere Unternehmen mit ständigem Personalbedarf immer zur Bewerbung auf. Die überzeugendsten Bewerber werden dann zum nächsten turnusmäßigen AC eingeladen. Nach Eingang der Bewerbungen wird eine Vorauswahl der Bewerber getroffen, die zum AC eingeladen werden sollen. Dies geschieht i. d. R. in einem mehrstufigen Verfahren, ist aber abhängig von der Zahl der Bewerbungen, die eingegangen sind. Im ersten Schritt werden die Erfüllung der fachlichen Kriterien und die Vollständigkeit überprüft (Sind die erforderlichen fachlichen Qualifikationen vorhanden, Examensnote, Diplom usw., sind der Bewerbung die notwendigen Anlagen 40 beigefügt? Entsprechen die in den Anlagen dokumentierten Qualifikationen denen, die im Anschreiben bzw. im Lebenslauf stehen?). Die vollständigen Bewerbungen werden in einem zweiten Schritt auf formale Schwächen untersucht (kein Anschreiben, bzw. kein individualisiertes Anschreiben, schlampig, fehlerhaft, Lücken im Lebenslauf usw.). Die verbliebenen Bewerbungen werden nun im dritten Schritt inhaltlich verglichen. Die relativ besten Bewerber werden schließlich zum AC eingeladen 41. Teilweise bieten die Unternehmen Bewerbern auch an, sich via Internet zu bewerben. In diesem Fall geht der erste Kontakt vom Bewerber aus, der sein Interesse an der zu besetzenden Stelle kundgibt. Daraufhin wird dem Bewerber ein standardisierter Fragebogen 42 zugeschickt oder direkt online übermittelt, den der Bewerber ausfüllt. Hat das Unternehmen daraufhin Interesse an dem Bewerber, wird der persönliche Kontakt hergestellt. Das AC bildet die nächste Stufe der Personalauswahl. Es kommt zum persönlichen Kontakt zwischen Bewerber und Arbeitgeber, bzw. der von diesem beauftragten Personalberatung. Nach Abschluss des AC und Auswertung der Testergebnisse wird eine Rangliste der Teilnehmer des AC erstellt. Wurde das AC vom einstellenden Unternehmen selbst durchgeführt und war der Personalverantwortliche bereits beteiligt, erhält der beste Bewerber häufig unmittelbar im Anschluss ein Angebot. Andernfalls werden die besten Bewerber jetzt dem Personalverantwortlichen vorgestellt, der noch weitere Bewerbungsgespräche durchführt. Gleiches gilt, wenn das Personalauswahlverfahren einschließlich der Durchführung des AC allein von externen Beratern durchgeführt werden sollte. Dies wird aber die Ausnahme sein, da das AC am Un40 Obligatorisch sind Lebenslauf, Zeugnisse, Lichtbild, Referenzen, daneben werden je nach Stellenangebot weitere Informationen verlangt: Ärztliche Eignungsuntersuchung, polizeiliches Führungszeugnis, Arbeitsproben. Teilweise verschicken die Unternehmen auch standardisierte Fragebogen, die dann ausgefüllt mit der Bewerbung zurückgeschickt werden müssen. Das erleichtert die schnelle, ggf. sogar automatisierte Vorauswahl und ermöglicht zugleich den Vergleich der Bewerber untereinander. 41 Die Anordnung dieser drei Stufen bzw. „Filter“ wird in der Personalwissenschaft unterschiedlich vorgeschlagen. Keine der denkbaren Kombinationen ist die einzig mögliche. 42 Der Inhalt des Fragebogens ist i.d. R. mit dem einer Bewerbung identisch. Abgefragt werden, Angaben zur Person, Schul- und Berufsbildung, praktische Tätigkeiten, Spezialkenntnisse und Erfahrungen. Darüber hinaus wird dem Bewerber Gelegenheit zu einer kurzen Selbstdarstellung gegeben, die an die Stelle des Anschreibens tritt. So auch Kuznik S. 164.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

ternehmen ausgerichtet wird und regelmäßig Mitarbeiter des Unternehmens als Beobachter am AC beteiligt sind. Das AC selbst endet häufig mit einem Feedback-Gespräch. Hier ist die „Verliererproblematik“ zu bedenken. Die Bewerber, die den Arbeitsplatz nicht erhalten, sind naturgemäß frustriert. Es sollte Ziel des Unternehmens sein, diese Missstimmung nicht erst aufkommen zu lassen oder doch möglichst schnell wieder zu dämpfen. Denn wenn der erstplazierte Bewerber des AC das Angebot nicht annimmt, wird das Unternehmen auf die zunächst „durchgefallenen“ Bewerber zurückgreifen (müssen). Das AC steht somit relativ am Ende der Personalauswahl. Daraus folgt seine besondere Bedeutung. Das AC ist die letzte Hürde, die die Bewerber auf dem Weg zum begehrten Arbeitsplatz zu nehmen haben. In dem Wissen, es fast geschafft zu haben, werden die Bewerber dazu neigen, jetzt ihre Chance auf den Arbeitsplatz keinesfalls mehr aufs Spiel zu setzen, so dass sie den Tests im AC nicht mit der nötigen Distanz und Kritik entgegentreten. Das AC wird so zum Nadelöhr der Personalauswahl. 2. Assessment Center im Ablauf betrieblicher Personalauswahl a) Zielgruppe der Assessment Center-Verfahren AC werden sowohl in der Personalauswahl als auch in der Personalentwicklung eingesetzt. In der Personalauswahl bildeten zunächst AC für Hochschulabsolventen den Hauptanwendungsbereich. Wegen der vermuteten Realitätsferne der Ausbildung gelten AC als gut geeignet, die Bewerber auf den Unternehmensalltag einzustimmen. Heute werden AC auch verstärkt für andere Positionen angewandt. In der betriebswirtschaftlichen Literatur werden AC vor allem für Außendienst/Vertrieb empfohlen 43. Auch für Metallfacharbeiter wurde bereits ein AC durchgeführt 44. Zunehmend werden AC auch in Ausbildungsberufen eingesetzt 45. Im Bereich der Personalentwicklung sind die Einsatzmöglichkeiten ebenfalls umfassend. Bei jeder Vergabe einer Aufstiegsposition kann theoretisch ein AC durchgeführt werden, vorausgesetzt, es sind genügend Bewerber vorhanden. Dabei gibt es zwei Varianten: Teilweise wird ein AC zur Personalentwicklung auf eine bestimmte Stelle hin durchgeführt. Das hat aus Sicht der Personalführung den Nachteil, dass dann möglicherweise all die frustriert sind, die die Stelle nicht bekommen haben. Erfolg und Misserfolg wirken sich unmittelbar auf die persönliche Karriere aus und sind auch von außen erkennbar. Favorisiert werden daher AC, die nicht auf eine spezielle Stelle hin ausgerichtet sind, sondern allgemein Potential, Stärken, Schwächen usw. testen. Gänsler/Olbert-Bock, Personal 2000 S. 544 ff.; Gosslar/Lindstam, Personal 1999 S. 87. Woschnick/Konradt, Personal 1995 S. 235 ff. 45 Insbesondere Banken und Versicherungen nutzen AC Verfahren zur Bewerberauswahl vgl. Heilmann, AuA 1995, S. 157. 43 44

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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b) Das Beobachterteam im Assessment Center Als Beobachter während eines AC kommen höhere Führungskräfte, der zukünftige direkte Vorgesetzte, Betriebspsychologen, externe Psychologen und Berater, Vertreter der Personalabteilung und ggf. Vertreter des Betriebsrats 46 in Betracht. Hauptberufliche Beobachter, die dann auch für die kontinuierliche Weiterentwicklung der AC verantwortlich sind, gibt es nur in Großunternehmen 47. Aus personalwissenschaftlicher Sicht sollte das Beobachterteam möglichst heterogen sein, damit, wie oben schon angesprochen, die Kandidaten aus unterschiedlichen Blickwinkeln beobachtet werden können. In den USA wird darüber hinaus die Zusammensetzung des Beobachterteams auch aus rechtlicher Sicht diskutiert. AC-Beobachterteams sollen dort repräsentativ für das Unternehmen sein. Daher sind bei der Auswahl der Beobachter Alter, Herkunft, Nationalität und insbesondere Geschlecht zu berücksichtigen 48. c) Gegenstand der Testverfahren – Soft Skills auf dem Prüfstand Im Vordergrund des AC steht die Beurteilung sozialer Kompetenzen oder überfachlicher Fähigkeiten 49 der Bewerber. Die fachliche Qualifikation der Bewerber ergibt sich häufig schon aus den schriftlich übersandten Bewerbungsunterlagen. Noten und Zeugnisse geben weitere Anhaltspunkte für die Fähigkeiten. Die Einladung zum AC dient somit zur Überprüfung vornehmlich solcher Eigenschaften, die nur im persönlichen, direkten Kontakt mit Anderen zur Geltung kommen. Schlagwortartig wird die Summe all dieser Eigenschaften als Charakter oder Persönlichkeit umschrieben 50. Anlass dieser Untersuchung ist der Wunsch der Personalentscheider, ein möglichst vollständiges Bild, möglichst gläserne Bewerber zu erhalten. Die Notwendigkeit solcher Verfahren beschreibt Gaul: „Die Durchführung einer psychologischen Eignungsuntersuchung scheint daher sinnvoll, um die arbeitsnotwendigen Strukturelemente der Persönlichkeit eines Arbeitnehmers sichtbar zu machen, damit sie für die Personalentscheidung nutzbar gemacht werden können. Das äußere Erscheinungsbild, wie es sich dem Personalleiter im Bewerbungsgespräch darstellt, reicht allein nicht aus, um die das Persönlichkeitsbild des Bewerbers kennzeichnenden Elemente zu erkennen, die für eine optimale Arbeitszuweisung bedeutsam sind.“51

Mit der Feststellung, dass Soft Skills getestet werden sollen, ist das AC aber noch nicht hinreichend spezifiziert. Im Zentrum aller Auswahlbemühungen steht die Fra46 Ob Betriebsräte Anspruch auf Teilnahme am AC haben wird im kollektivrechtlichen Teil der Arbeit erörtert. 47 Obermann, S. 162. 48 Obermann, S. 163. 49 Obermann, S. 13. 50 Eine umfassende Darstellung der möglichen sozialen Eigenschaften eines Bewerbers ist in Anhang I angefügt. 51 Vgl. Gaul, S. 6.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

ge: Wie kann die Eignung eines Kandidaten möglichst sicher festgestellt werden? Dies leitet zwangsläufig zu einer weiteren Frage über: Eignung wofür? Für die Besetzung einer bestimmten Stelle, für ein Ausbildungsprogramm als Trainee, für die Weiterentwicklung zur Übernahme qualifizierter Funktionen und Positionen? Je nach Art der Antwort ist jeweils eine andere Art der Eignung gemeint, die die Besonderheiten und Kultur des Unternehmens berücksichtigen muss 52. Generell geeignete Bewerber gibt es nicht. Die im AC gemessene Eignung stellt daher nur eine Prognose dar, dass die im Auswahlprozess festgestellten Fähigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten wie auch die Motivation eines Kandidaten mit den Anforderungen einer infrage stehenden Stelle so weitgehend übereinstimmen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit die Stelle erfolgreich wahrgenommen werden wird. Nach dieser Definition ist Eignung als Gesamtheit der relevanten Aspekte unternehmensspezifisch, abhängig von den in der Stelle zu meisternden Aufgaben und Anforderungen, auf den Zeitpunkt der Eignungsfeststellung bezogen (da sich im Laufe der Zeit sowohl die Stelle mit zugehörigen Anforderungen als auch die Menschen ändern). Die Verwirklichung dieser Prognose hängt zudem von den „Umweltbedingungen“ der Stelle ab, wie etwa den Ressourcen oder der Zusammenarbeit mit den Kollegen. Die Eignung eines Bewerbers ist daher anhand der vorgenannten, auf das einstellende Unternehmen abgestimmten Kriterien zu ermitteln. Dies erfolgt durch Stellenbeschreibung und Anforderungsprofil, aus denen die im AC zu messenden Kriterien abgeleitet werden. d) Durchführung des Assessment Centers Der Ablauf eines AC folgt meist einem ähnlichen Grundmuster. Nach dem Eintreffen der Bewerber erhalten diese eine Einführung in die Tests und Aufgaben, die sie im Laufe der nächsten ein bis maximal drei Tage erwarten. Dies dient vor allem zur Auflockerung der Atmosphäre. Die Aufgaben dauern i. d. R. 60–90 Minuten, selten bis zu zwei Stunden. Diese Zeitspanne wird von Verhaltenswissenschaftlern als sinnvoll erachtet, da so jeder Kandidat mehrfach Gelegenheit hat, sich einzubringen. Längere Zeitspannen sind nur schwer möglich, da es bei AC ja darum geht, möglichst viele Tests zu veranstalten. Üblicherweise werden im Wechsel Gruppenaufgaben und Einzelaufgaben, die jeder Bewerber allein lösen muss, durchgeführt. Dabei zielt nicht jede Übung auf nur eine bestimmte Fähigkeit ab, oft werden mehrere Fähigkeiten in einer Übung überprüft. So kann beispielsweise ein Rollenspiel Aufschluss geben über Fachkenntnisse zu dem Thema, das im Rollenspiel behandelt wird, aber auch über Gesprächsführung und Körpersprache des Probanden. Letztendlich zählt das Gesamtbild, das die Beobachter von den einzelnen Teilnehmern bekommen. Es setzt sich wie ein Puzzle aus einzelnen Stücken zusammen. 52

Schneevoigt, S. 52.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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In der Regel besteht ein AC mindestens aus den Komponenten: Gruppendiskussion, Rollenspiel, Präsentation, Persönlichkeitstest und Planungsaufgabe. Die Inhalte, Methoden und Ziele der einzelnen Testverfahren werden in Kapitel 3 dargestellt. Das AC endet häufig mit Feedback und Beratungsgespräch aller Teilnehmer 53. Methodisch kombiniert ein AC zwei Untersuchungsmethoden: Beobachtung und Befragung werden sich ergänzend eingesetzt. Im Vordergrund steht die Beobachtung der Teilnehmer. Diesen werden Aufgaben gestellt, die sie ohne Hilfe der Beobachter lösen. Bei der anschließenden Präsentation oder bei Diskussionen sind aber auch die vorherigen Beobachter beteiligt, die den Bewerbern nun gezielt Fragen stellen. Bewertet werden also sowohl das aktive Verhalten der Bewerber während der Bearbeitung der Aufgaben wie das reaktive Verhalten bei der Beantwortung von Fragen. 3. Wirtschaftlichkeit des Assessment Centers Personalauswahl als Zukunftsinvestition ist mit erheblichem Aufwand verbunden, wenn die notwendige Qualität hergestellt und gesichert werden soll 54. Damit stellen sich die Fragen „Was kostet das?“ und „Lohnt sich das?“, die sich nur im Einzelfall beantworten lassen. Die Kosten eines AC werden höchst unterschiedlich beziffert. Amerikanische Autoren rechnen mit Kosten pro Teilnehmer in einer Spanne zwischen 250 $ und 3000 $, für den deutschsprachigen Raum wurden in einer Studie Kosten von bis zu 5060 $ pro Teilnehmer errechnet 55. Die große Bandbreite erklärt sich einmal aus der Natur des AC: Ein speziell für ein Unternehmen entwickeltes Verfahren ist notwendigerweise teurer, als die Verwendung bereits altbekannter, standardisierter Übungen. Zum anderen ist die Art der betrieblichen Kostenrechnung entscheidend für die Höhe der Kosten, die dem AC zugerechnet werden 56. Können die pro rata Kosten noch einigermaßen erfasst werden, gibt es für den ökonomischen Nutzen eines AC noch keine verlässlichen Berechnungen. Der Nutzen kann nicht losgelöst von der Zielsetzung des AC beurteilt werden. Ein AC zur Aufdeckung von Führungsschwächen hat einen anderen Nutzen als ein AC zur Einstellung eines Vertriebsmitarbeiters. Ein weiteres Problem ist die Bezeichnung von Vergleichsgrößen. Das können Mitarbeiter sein, die nicht durch AC ausgewählt wurden oder ein Vergleich zur Nicht-Besetzung der Stelle. Mehrere Autoren haben mathematische Verfahren zur Berechnung des Nutzens eines AC entwickelt. Diese gehen zwar von unterschiedli53 Zur Frage, ob die Teilnehmer eines AC Anspruch auf ein Feedback haben vgl. Kapitel 7 IV.; Kapitel 9 IV. 54 Stehle/Bartel, Personalwirtschaft 1984 S. 381–386; Schneevoigt, S. 75. 55 Vgl. Hogan/Zenke, 1986, 935 ff., die von 250 $ pro Teilnehmer ausgehen; Adler, 1987, S. 74 ff., der von 3000$ ausgeht. Zur Kostensituation in Deutschland vgl. Gerpott, 1990 S.37 ff. 56 Zu den verschiedenen betriebswirtschaftlichen Kostenrechnungen vgl. den Überblick bei Schmalen, S. 645 ff. sowie die ausführlichen Darstellungen von Kilger, S. 1 ff.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

chen statistischen Voraussetzungen und Methoden aus, allen Verfahren ist aber gemein, dass ein Wert für den zusätzlichen Nutzen eines AC im Vergleich zu anderen Auswahlmethoden bereits ex ante festgesetzt wird 57. Je nachdem wie hoch dieser Zusatznutzen bewertet wird, fällt letztendlich auch der Gesamtnutzen des AC aus. M. E. sind die Ergebnisse solcher Verfahren daher wenig aussagekräftig. 4. Vorteile des Assessment Centers und alternative Methoden Ihren verbreiteten Einsatz trotz hoher Kosten verdanken AC der These, dass sie besser zur Kandidatenauswahl geeignet sind als andere Verfahren. Dann stellt das AC eine Investition in die Zukunft dar, weil das Unternehmen einen besseren Mitarbeiter gewonnen hat, als das ohne AC der Fall gewesen wäre. Betriebswirtschaftliche Studien dazu, ob Mitarbeiter, die durch AC ausgewählt wurden, wirklich solange im Unternehmen verbleiben, bis sich das AC „amortisiert“ hat, stehen noch aus. Weiteres Argument für eine möglichst sorgfältige Personalauswahl sind die Kosten, die im Zusammenhang mit der Fehlbesetzung einer Stelle entstehen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist mit Kosten für Aufhebungsvertrag, Abfindung, Vergleich bzw. Prozesskosten verbunden 58. Auch die erneute Besetzung der Stelle verursacht weitere Kosten. Schließlich ist auch der Schaden bzw. entgangene Gewinn zu beachten, der dadurch entsteht, dass der Arbeitnehmer seine ihm zugewiesenen Aufgaben nicht erwartungsgemäß erledigt hat. Die Vorteile des AC-Verfahrens für die Unternehmen zeigen sich auch im Vergleich zu anderen typischen Auswahlverfahren. Das Bewerbungsgespräch, das der einzelne Bewerber mit dem Personalverantwortlichen führt, ist in höchstem Maße subjektiv. Ein Interview ist dann sinnvoll, wenn der Einstellende, der das Bewerbungsgespräch führt, später auch zugleich der direkte Vorgesetzte ist. Wenn aber, wie in größeren Unternehmen, die Personalabteilung von den einzelnen Fachbereichen getrennt ist, dann ist ein positiv verlaufenes Einstellungsgespräch mit einem Mitarbeiter der Personalabteilung nur ein Indiz unter vielen dafür, dass sich der Bewerber in das Unternehmen einfügen und die in ihn gesetzten Anforderungen erfüllen wird. Graphologische Untersuchungen der handschriftlichen Lebensläufe der Bewerber sind zwar nach Rechtsprechung des BAG zulässig 59, innerhalb der Verhaltenswissenschaften ist die Aussagekraft solcher Untersuchungen aber stark umstritten. Arbeitszeugnisse der Bewerber sind zwar oft sehr detailliert und geben Einblick in die „soft skills“ der Bewerber (Belastbarkeit, Teamfähigkeit, Motivation ...) Damit sind die in qualifizierten Arbeitszeugnissen enthaltenen Aussagen prinzipiell gut geeignet, um Auskunft über das Sozialverhalten der Bewerber zu geben. Da Arbeitszeugnisse zwar wahrheitsgemäß erstellt werden müssen 60, im Rahmen der 57 58 59 60

Rechenbeispiele für mehrere Verfahren finden sich bei Obermann, S.281ff. Wenn das Arbeitsverhältnis nicht schon während der Probezeit endet. BAG 16.9.1982 AP Nr. 24 zu § 123 BGB. LAG Hamm 12.7.1994 LAGE Nr. 26, 27 zu § 630 BGB.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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Wahrheitspflicht jedoch wohlwollend zu formulieren sind 61, ist die Glaubwürdigkeit von Arbeitszeugnissen stark abgeschwächt. Jeder Arbeitgeber wird sich auch selbst ein Bild vom Verhalten der Bewerber machen und sich nicht auf Informationen aus zweiter Hand verlassen, deren Wahrheitsgehalt er nicht überprüfen kann. Zudem verfügt nicht jeder Bewerber über ein Arbeitszeugnis. Hochschulabsolventen verfügen i. d. R. nur über Zeugnisse über abgeleistete Praktika, deren Aussagegehalt nicht mit echten Arbeitszeugnissen verglichen werden kann. Besser geeignet sind Arbeitsproben der Bewerber. Diese geben Auskunft über die tatsächlichen Fähigkeiten des Bewerbers. Üblich ist die Vorlage des Gesellenstücks im Handwerk, Leseproben bei Journalisten, Mappen bei Künstlern. Auch Arbeitsproben sind jedoch nur bei manchen Berufen möglich, es ist (gegenwärtig) undenkbar, dass ein Arzt eine Operation als Arbeitsprobe durchführt, bevor er im Krankenhaus angestellt wird. Referenzen und Empfehlungen sind glaubwürdige Bewerbungsunterlagen, über die beim Start ins Berufsleben jedoch nur die wenigsten Bewerber verfügen. Dagegen zeichnet sich das AC durch Methodenvielfalt, Vergleichbarkeit aller Bewerber, gesteigerte Objektivität und Realitätsbezug aus. a) Methodenvielfalt Während die vorgenannten Auswahlverfahren sich darauf beschränken, einzelne Aspekte zu untersuchen, werden die Bewerber in AC mehreren Tests unterzogen, die jeweils unterschiedliche Qualifikationen der Bewerber testen. Keines der einzelnen Testverfahren muss Aufschluss über alle getesteten Dimensionen geben, sondern jeder Testbaustein gibt nur über einige bestimmte Aspekte Auskunft, dies jedoch sehr detailliert. Aus der Gesamtschau aller im AC durchgeführten Tests lässt sich dann ein vollständiges und differenziertes Bild des Bewerbers gewinnen. Der erhöhte Zeitaufwand, der durch die Vielzahl der Tests entsteht, wird teilweise dadurch kompensiert, dass immer mehrere Bewerber gleichzeitig die Tests durchlaufen. b) Vergleichbarkeit und Objektivität Charakteristisches Merkmal jedes AC ist, dass mehrere Bewerber die Tests unter den Augen mehrerer Beobachter durchlaufen. Durch die simultane Beobachtung aller Bewerber wird der Vergleich der Leistungen der Einzelnen einfacher, als wenn an einem Tag 10 Interviews nacheinander durchgeführt werden und am Ende des Tages entschieden wird, wer ein Stellenangebot erhält. Da jeder Bewerber von mehreren Beobachtern beurteilt wird, wirken sich zufällige Sympathien und Antipathien 61

Arbeitsrechtshandbuch-Linck, § 146 Rn. 16; Küttner-Reinecke, 480 Rn. 28.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

nicht so stark aus, wie es bei der Beurteilung durch nur einen Personalentscheider der Fall wäre. Eine weitere Annäherung an eine objektive Auswahl wird dadurch erreicht, dass im Vorfeld des AC ein Anforderungskatalog entwickelt wird, beispielsweise ein Mindestpunktwert, den die Bewerber in jedem Test erreichen müssen. Das soll verhindern, dass der Personalverantwortliche zu viele sachfremde Kriterien in seine Überlegungen mit einbezieht (Einstellung eines Bewerbers allein aufgrund von Sympathie). Wenn alle Beobachter übereinstimmende oder doch ähnliche Bewertungen eines Teilnehmers vornehmen, dann haben die derart ermittelten mutmaßlichen Eigenschaften eines Bewerbers einen deutlich höheren Stellenwert, als wenn eine Eigenschaft eher zufällig bei einem Interview festgestellt wird. Auch für die Teilnehmer ist der Vergleich mit anderen Bewerbern interessant, so können sie sich besser einschätzen und zugleich erkennen, welche Erwartungen das Unternehmen an seine zukünftigen Arbeitnehmer hat. c) Realitätsbezug Ziel des AC ist es, spezielle Merkmale einer Position durch gezielt nachgestellte Situationen zu testen. Die Aufgaben innerhalb des AC haben daher häufig Ähnlichkeit mit solchen Aufgaben, wie sie auch im Arbeitsalltag des Unternehmens anfallen können, wenn sie nicht sogar tatsächlich dem realen Arbeitsalltag entnommen sind 62. Durch das Setzen eines Zeitlimits für jede Aufgabe wird zum einen die Fähigkeit zur sinnvollen Zeiteinteilung der Bewerber getestet, zum anderen werden so der alltägliche Stress, Zeit- und Termindruck, der die Bewerber im Unternehmen erwartet, schon im Bewerbungsverfahren angedeutet. 5. Nachteile des Assessment Center-Verfahrens Die Nachteile eines AC aus betriebswirtschaftlicher Sicht bestehen v. a. in der Negierung der angeblichen Vorteile des Verfahrens. Den hohen Kosten und dem organisatorischen Aufwand stehe kein nachweisbarer Nutzen für das Unternehmen gegenüber. Haupteinwände sind, dass die Kriterien für den späteren Berufserfolg derart komplex sind, dass eine Definition der Erfolgskriterien nicht möglich sei, geschweige denn eine Umsetzung in Testverfahren, sowie dass „künstliche Situationen“, die in AC-Testverfahren simuliert werden, den eigentlich relevanten Faktor „Berufserfahrung“ nicht richtig erfassen können 63. Psychologische Testverfahren würden das Schwergewicht meist auf die theoretischen Dimensionen, d.h. intellektuelles Wissen 62 In diesem Fall werden mindestens die Namen und Zahlen der Unternehmensunterlagen abgeändert bzw. anonymisiert, um nicht vertrauliche Angaben an Dritte weiterzugeben. 63 Rohn, 1989, 37 ff.; Lehrenkraus/Rohn, 1987, S. 737.

2. Kap.: Begriff und Entwicklung des Assessment Centers

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und sonstige kognitive Fähigkeiten legen, während die praktische Handlungskompetenz, d. h. die individuelle Fähigkeit zu raschen und auch sanktionsfähigen Entscheidungen, in realen Situationen damit nicht überprüft werden können 64. Weiterhin besteht die Gefahr, dass von den Bewerbern gezeigte Verhaltensweisen falsch oder überinterpretiert werden, da die Bewerber sich verstellen und schauspielern. Es wirkt sich von AC zu AC stärker aus, dass Bewerber, die mehrmals (erfolglos) an einem AC teilgenommen haben, lernen, welche Verhaltensmuster im AC erwartet werden. Eine völlige Vergleichbarkeit zwischen zwei Bewerbern, von denen der eine das erste Mal an einem AC teilnimmt, während der andere schon Erfahrung hat, besteht nicht. Auch Gegner des AC konzedieren indes, dass bei mehreren Beobachtern willkürliche Entscheidungen für einen Bewerber schwerer werden, da der gefühlten Sympathie eines Beobachters das Votum der anderen Beobachter entgegensteht 65. Dies sei aber nicht notwendigerweise ein Vorteil, da es keine empirischen Belege dafür gibt, dass die durch ein AC ausgewählten Bewerber sich besser ins Unternehmen einfügen als durch Bewerbungsgespräche ausgewählte Bewerber 66. Der größte Nachteil ist die Unflexibilität der AC-Methode. Bis zur Durchführung eines AC vergehen Monate mit der Vorauswahl und Einladung der Teilnehmer, der Vorbereitung des AC und der Beobachterschulung. AC werden daher immer zu festen Zeitpunkten durchgeführt. Hat ein Unternehmen kontinuierlichen Personalbedarf über das ganze Jahr, ist ein AC ungeeignet 67. Weiteres Manko ist der vor Durchführung des AC festgelegte Anforderungskatalog. Alle Bewerber haben die gleichen Aufgaben zu erfüllen. Damit ist zwar gewährleistet, dass derjenige ein Stellenangebot erhält, der den Anforderungen am besten entspricht, das Unternehmen begibt sich aber der Möglichkeit, auf verborgene Stärken der Bewerber einzugehen. Hier ist das Bewerbungsgespräch unübertroffen, da es flexibel und offen gestaltet werden kann. So kann der Bewerber nicht nur auf die betrieblichen Anforderungen eingehen sondern auch seine speziellen Neigungen und Fähigkeiten zeigen, die für das Unternehmen ebenfalls wertvoll sein können.

IV. Zusammenfassung Langsam verändern sich die Inhalte und die Zielgruppen von AC. Waren sie früher vor allem für Hochschulabsolventen gedacht, so werden sie nun verstärkt bei Ausbildungsberufen schon für Abiturienten und intern für Mitarbeiter angewandt, die in Führungspositionen streben. Von den ersten Vorläufern bis zum heutigen Tag geblieben ist die organisatorische und methodische Grundkonzeption des AC. Geblieben ist auch Betonung der ganzheitlichen Betrachtung eines Kandidaten. Unver64 65 66 67

Sehringer, S. 113. Vgl. Knoll/Dotzel, Personal 1996 S. 350 f. Vgl. Knoll/Dotzel, Personal 1996 S. 351. Vgl. Knoll/Dotzel, Personal 1996 S. 350 f.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

ändert geblieben ist schließlich auch die Zielsetzung: Durch AC soll der Versuch der Versachlichung des Einstellungsverfahrens unternommen werden. 3. Kapitel

Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf des AC Im Folgenden werden die häufigsten Testverfahren in ihren typischen Ausprägungen dargestellt. Die Unterscheidung in einzelne Übungen bzw. Übungsarten ist notwendig, da je nach Ausgestaltung der jeweiligen Übung unterschiedliche Anforderungen an deren Rechtmäßigkeit zu stellen sind 68. Da – wie bereits oben erwähnt – AC meist auf das durchführende Unternehmen zugeschnitten werden, gibt es immer wieder neue Testverfahren oder Kombinationen der altbekannten. Eine abschließende Aufzählung aller aktuell in der Praxis eingesetzten Verfahren ist daher nicht möglich und für diese Arbeit auch nicht nötig. Nachfolgend werden deshalb nur die häufigsten und typischen Verfahren kurz vorgestellt, um eine Vorstellung vom Inhalt eines AC zu vermitteln. Diese Verfahren sind dann Gegenstand der weiteren Untersuchung. Ein AC hat je nach Dauer 4–8 Übungen zum Inhalt. Ziel ist es, eine Vorstellung vom möglichen Inhalt der Tests zu geben, um dann allgemeine Kriterien zur Prüfung der Zulässigkeit von AC entwickeln zu können.

I. Einzeltestverfahren Im Rahmen jedes AC kommen drei Arten von Übungen zum Einsatz. Gruppenübungen, die die Bewerber gemeinsam durchführen, Einzelübungen, in denen der Bewerber allein einem oder mehreren Beobachtern gegenübersteht und schriftliche Aufgaben, die die Bewerber allein lösen, nicht zuletzt damit die Beobachter Zeit haben, mit dem anderen Teil der Bewerber Einzel-Übungen durchzuführen. 1. Präsentationen und Selbstpräsentation Selbstpräsentation heißt, dass sich jeder Bewerber kurz vorstellt, sich „präsentiert“. Häufig steht die Selbstpräsentation am Beginn des AC. In einer Vorbereitungszeit von drei bis fünf Minuten können sich die Bewerber überlegen, wie sie sich selbst darstellen möchten. Dann haben sie bis zu zehn Minuten Zeit, über sich, ihren beruflichen Werdegang, Interessen und Ziele zu berichten. Inhaltlich hat die Selbstpräsentation in etwa den Informationsgehalt eines ausführlichen Lebenslaufes. Präsentationsübungen stellen die Teilnehmer vor die Aufgabe, ein bestimmtes Thema oder vorgegebenes Material aufzubereiten, zu strukturieren und dann vor ei68

Vgl. unten Kapitel 5, 6.

3. Kap.: Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf

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ner Gruppe vorzutragen 69. Teilweise wird die Präsentationsübung ergänzt durch vorbereitete Fragen an den Vortragenden bzw. durch spontane Fragen und Einwände der anderen Bewerber. Ein mögliches Thema ist etwa eine Verkaufspräsentation. 2. Einstellungsgespräch Da die persönliche Konfrontation mit Bewerber eine Fülle von Informationen liefert, die aus anderen Quellen kaum bezogen werden können, wird das Einstellungsgespräch als wesentlicher Bestandteil praktisch jedes Ausleseverfahrens angesehen. Das lange, tief gehende Gespräch mit dem Bewerber ist kein typischer Bestandteil eines AC. Denn das AC will ja gerade eine möglicherweise zu einseitige Beurteilung der Bewerber verhindern. AC sind die Antwort auf die vermeintlichen Unzulänglichkeiten des Einstellungsgesprächs. Dennoch ist ein kurzes Interview Teil vieler AC. Darüber hinaus ist das Interview der Ursprung aller Personalauswahl. Es kommt bei unzähligen Unternehmen ständig zum Einsatz, sei es, weil ein AC zu aufwendig und zu teuer wäre, sei es, weil die AC-Methodik abgelehnt wird. Es sollen daher die Grundsätze, Vor- und Nachteile des Einstellungsgesprächs hier kurz dargestellt werden, da es einen wesentlichen Vergleichsmaßstab zur Beurteilung der anderen AC-Übungen darstellt und somit für die Entwicklung von Rechtmäßigkeitskriterien für AC von Bedeutung ist 70. Das Interview ist ein Verfahren, um Kontaktverhalten, Ausdrucks- und Argumentationstechnik, analytisches Denken, Belastbarkeit und auch Eigenmotivation zu erkennen. Diese Bereiche lassen sich in einem Fragebogen viel schwerer erfassen. Zwar können in einem Interview Sympathie und Antipathie in der Beurteilung stark mitwirken. Bei Verkäufern und Führungskräften ist der Akzeptanzgrad allerdings auch in hohem Maße von Sympathie beeinflusst 71, so dass das Objektivitätserfordernis hier bewusst vernachlässigt wird. Das persönliche Gespräch ist zudem sinnvoll, um die Antworten in vorhergegangenen Fragebögen zu hinterfragen oder klären zu lassen und um dem Bewerber die Möglichkeit zu geben, von sich aus Fragen über das Unternehmen, die Kollegen und den zukünftigen Arbeitsplatz zu stellen. Nimmt der Bewerber diese Chance Eigeninitiative zu zeigen nicht wahr, wird das ebenso registriert, wie wenn der Bewerber in reine Selbstdarstellung verfällt und den Fragen des Interviewers auszuweichen sucht. Ein Ziel des Einstellungsgespräches ist das gegenseitige Kennenlernen. Das Unternehmen möchte mit dem persönlichen Gespräch außerdem die Motivation des Bewerbers und die emotionale Stabilität überprüfen. Oftmals werden Fragen nach der Selbsteinschätzung, der Stressresistenz oder nach Stärken und Schwächen des Bewerbers gestellt. Schließlich wird auch die Motivation des Bewerbers für die kon69 70 71

Obermann, S. 115. Vgl. dazu Kapitel 5 III. 1. Bohlen/Fellbach-Schmiden, Personal 1987 S. 382.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

krete Stelle abgefragt. Im Interview wird daher angestrebt, aus den „... sprachlichen Äußerungen ...Rückschlüsse auf Einstellungen, Handlungen, Lebensumstände, Selbstdeutungen der Lebenslage, Konflikte und anderes mehr ... zu ziehen“ 72. Bei der Art der Interviewführung lassen sich Umgehungsfragen 73 und Stressinterviews unterscheiden. Das Stressinterview ist eine Befragungsmethode, bei der es insbesondere darum geht, den Bewerber durch negativ gefärbte Anspielungen und Fragen zu seiner Leistung sowie zu möglichen Mängeln und Schwächen unter Druck zu setzen und aus dem Konzept zu bringen, um seine Reaktion und seine Souveränität beobachten zu können. Beispielhaft sind Unterstellungen wie: „Ich bezweifle Ihre Fähigkeit zur sachlichen Argumentation. Wo sind sie eigentlich aufgewachsen? Halten Sie es überhaupt irgendwo aus oder warum haben sie so oft den Arbeitsplatz gewechselt?“ 74

3. Fallstudien, Fact Finding und Simulationen a) Fallstudien In Fallstudien (case studies) bearbeiten die Teilnehmer selbständig Fragestellungen, analysieren eine Problemsituation und entwickeln Entscheidungen und Lösungsalternativen, ohne dass während der Bearbeitung ein Feedback oder eine Hilfestellung erfolgt 75. Den Teilnehmern wird dabei eine Situation geschildert, wie sie sich im Unternehmensalltag ereignen kann, etwa die Reorganisation einer Abteilung nach 10 % Budgetkürzung 76. Davon zu unterscheiden sind kleinere Fallstudien (baby cases, incidents), etwa eine telefonische Beschwerde eines Kunden. Hier haben die Bewerber fast keine Vorbereitungszeit oder sollen sofort spontan reagieren. Meist ist dem Bewerber vorgegeben, wie er die Aufgabe zu erledigen hat. Er kann also nicht selbst entscheiden, ob er sie schriftlich oder mündlich löst, oder ob er diese Aufgabe delegiert. Meist muss der Kurzfall mündlich gelöst werden, so dass dies eine Übung ist, die eine Weiterentwicklung des situativen Interviews darstellt. Es geht also nicht um die tatsächliche Lösung einer Aufgabe in einer Simulation, sondern um die Frage: „Was würden sie tun, wenn ...?“. Ein Beispiel hierfür ist der sog. Putzwolle-Fall: Fast, S. 11. Vgl. auch Bregenhorn, S. 197. Zu dieser Befragungsmethode und dem damit einhergehenden Problem der Zulässigkeit solcher Fragen vgl. Michels, S. 57. 74 Böhm/Justen, S. 142; vgl. auch Bregenhorn, S.200; Schmid, BB 1971, 1238; Lay, S. 122 ff. 75 Obermann, S. 124. 76 Fallstudien sind populär seit ihrer Einführung durch die Harvard Business School, Anfang des 20. Jahrhunderts. Vgl. die Sammlung von über 7.500 Fallstudien unter www.hbsp. harvard.edu/products/cases. 72 73

3. Kap.: Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf

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„Sie sind ein junger Werkstattleiter und gehen durch ‚ihre‘ Werkstatt. Alle Mitarbeiter sind beschäftigt. Plötzlich fliegt Ihnen ein Klumpen öliger Putzwolle in den Nacken. Sie schauen auf: Ihre Mitarbeiter erwecken den Eindruck, den Vorfall nicht bemerkt zu haben. Wie verhalten Sie sich?“ 77 b) Fact Finding Simulation Fact Finding Simulationen sind eine Weiterentwicklung der oben dargestellten Fallstudien. Während bei der Fallstudie die Erarbeitung eines Lösungsansatzes aufgrund schriftlicher Unterlagen im Vordergrund steht, steht bei der Fact Finding Simulation ein Gesprächspartner zur Verfügung, der über die notwendigen Informationen verfügt. Aufgabe des Bewerbers ist es, durch geschicktes Fragen und Nachfragen alle lösungsrelevanten Informationen zu erfahren. Beobachtet wird nun der Prozess der Informationsgewinnung, also die Gesprächsführung des Bewerbers. Dabei wird die Analysefähigkeit des Bewerbers danach beurteilt, wie facettenreich seine Fragen sind, welche Breite und Tiefe seine Fragen haben, wie er auf Andeutungen des Gesprächspartners reagiert, welche Schlussfolgerungen er zieht (monokausal oder „vernetztes Denken“). Getestet wird hier v. a. die intellektuelle Auffassungsgabe und die Fähigkeit zu logischem stringenten Denken 78. c) Wirtschafts- und Planspiele Im Gegensatz zu den statischen Fallstudien finden Planspiele interaktiv statt. Die Interaktion kommt entweder durch die Bearbeitung durch mehrere Teilnehmer zustande oder dadurch, dass das Planspiel PC-basiert durchgeführt wird und das Programm je nach den Handlungen des Bewerbers im nächsten „Spielzug“ als Reaktion auf die Handlungen des Bewerbers neue Daten zur Verfügung stellt. Es wird daher auch beobachtet, ob ein Bewerber während des Spiels lernt, oder ob er immer die gleichen Fehler macht, obwohl er vorher schon negatives Feedback bekommen hat. d) Prüfen und Verfassen von Schriftstücken Die Kommunikation erfolgt sowohl innerhalb des Unternehmens als auch mit Kunden und Partnern oft schriftlich. Daneben sind Prüfberichte, Statistiken und Gutachten oft Bestandteil des Anforderungsprofils, sei es, dass der Stelleninhaber diese verfassen muss, sei es, dass er sie auswertet. Im Vordergrund stehen bei diesem Testverfahren die analytischen Fähigkeiten des Bewerbers, bei der Verfassung von Schriftstücken auch die sprachliche Ausdrucksfähigkeit und die Stilsicherheit. Zur Prüfung eignen sich Konstruktionszeichnungen, Besuchsberichte des Außen77 78

Nach Gennen, ZfA 1990, S. 500. Ähnlich Obermann, S. 125.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

dienstes und Mitarbeiterbeurteilungen. Die Fähigkeit zum Verfassen von Schriftstücken kann durch Abfassung von Beschwerdeantworten, Einladungen, Mitarbeiterbeurteilungen oder Werbebriefen erfolgen 79. 4. Logik und Vorstellungsvermögen a) Planungs- und Organisationsaufgaben In Organisationsaufgaben wird von den Bewerbern verlangt, möglichst viele Aufgaben in möglichst wenig Zeit auszuführen. Dazu werden verschiedene Aufgaben beschrieben („Kind vom Zahnarzt abholen“, „Memo für Mitarbeiter verfassen“) und mit einer Zeitdauer versehen. Zusätzlich werden die Wegstrecken angegeben („Firma-Zahnarzt: 10 Minuten“). Es steht ein begrenztes Zeitkontigent zur Verfügung. Aufgabe des Bewerbers ist es, zu entscheiden, welche Aufgaben in welcher Reihenfolge erledigt werden.. Da die Aufgaben i. d. R. so gestellt sind, dass nicht alle Punkte innerhalb des Zeitlimits abgearbeitet werden können, muss er priorisieren. Für die Erarbeitung einer Lösungsmöglichkeit wird daher dem Bewerber nur eine begrenzte Zeit zur Verfügung gestellt, selten mehr als eine Stunde. So soll festgestellt werden, wie der Bewerber mit knappen Ressourcen umgeht. Je nach Arbeitsplatz wird dem Bewerber später ein Budget zur Verfügung gestellt, ein bestimmter Kundenstamm zur Bearbeitung übergeben oder es geht um die Auslastung bzw. die Maschinenlaufzeiten in der Fertigung. Die Knappheit von Ressourcen prägt viele Stellen, so dass auch hier der Praxisbezug nachvollziehbar ist. b) Postkorb Der Postkorb (in-basket) ist eine der meistverwandten Übungen. Untersuchungen in den USA haben ergeben, dass dort der Postkorb in ca. 80 % aller AC zum Einsatz kommt 80. Dies wird sich weitgehend auf Deutschland übertragen lassen. Bei dieser Übung erhält der Kandidat einen Posteingangskorb, wie er ihn auch in seinem Büro nach längerer Abwesenheit vorfinden könnte. Der Postkorb enthält unterschiedliche Schriftstücke, z. B. Angebote, Kundenbeschwerden, Rechungen, interne Schreiben bzgl. Urlaubsplanungen, Personalengpässen, Einladungen zu unterschiedlichen Sitzungsterminen etc, etwa 15–25 verschiedene Schriftstücke. Der Kandidat hat die Aufgabe, die Vorgänge in einem bestimmten Zeitraum zu bearbeiten und seine Maßnahmen und Entscheidungen schriftlich festzuhalten. D.h. anders als bei Organisationsaufgaben, wo es v. a. um geschickte Kombination der Aufgaben und Festlegung von Prioritäten geht, ist beim Postkorb auch eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Aufgaben nötig. Als Hilfsmittel stehen meist ein Ter79 80

Diese und weitere Beispiele bei Obermann, S. 122 f. Spychalski et al, 1997, S. 71 ff.

3. Kap.: Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf

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minkalender, ein Organigramm und ein Notizblock zur Verfügung. Typisch für diese Übung ist, dass private, soziale und geschäftliche Termine kollidieren und der Bearbeiter sich entscheiden muss, wie er priorisiert („Ihre Tochter bittet Sie, sie ins Kino zu fahren“, „Ihr Tennisclub lädt zu seiner 100 Jahr Feier ein“, „ein Kollege will bei einem Arbeitsessen ein Problem durchsprechen“). Der Bewerber hat i. d. R. ca. 60 Minuten Zeit, den Postkorb zu bearbeiten. Teilweise wird diese Übung auch dynamisiert, um den Stress der Bewerber noch zu erhöhen und die Reaktionsschnelligkeit und Flexibilität zu testen, etwa dadurch, dass eine Meldung nachgereicht wird, das Telefon klingelt oder ein kurzfristig anberaumtes, wichtiges Meeting die Bearbeitungszeit weiter verkürzt. Einen optimalen Lösungsweg gibt es daher bei der Postkorb-Übung selten, die Kombinationsmöglichkeiten sind zu zahlreich. Die Übung soll Auskunft geben über Entscheidungsverhalten, Prioritätensetzung, Zeitmanagement, Delegationsverhalten sowie die Fähigkeit zu „vernetztem Denken“ der Bewerber. Die Darstellung der Ergebnisse kann unterschiedlich erfolgen. Personalberatungen favorisieren häufig die Darstellung der Ergebnisse in Form einer Präsentation. Der Kandidat kann seine Ergebnisse erläutern und begründen. Diese Vorgehensweise erlaubt vertiefende Rückfragen der Beobachter, z. B. nach speziellen Problemen oder Unklarheiten 81. Alternativ können die Ergebnisse schriftlich niedergelegt werden. Vorteilhaft ist dabei die bessere Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Bearbeitungen des Postkorbs durch die Bewerber. In abschließenden kurzen Nachgesprächen mit den Kandidaten werden die Art der Bearbeitung des Postkorbs, aufgetretene Probleme und Schwierigkeiten, aber auch das typische Vorgehen des Kandidaten bei der Bewältigung ähnlicher Aufgaben in der Realität hinterfragt 82. 5. Rollenspiele und Rollenübungen Bei Rollenübungen handelt es sich um simulierte Gesprächssituationen. Sie sind relativ kurz und dauern oft nur zehn bis dreißig Minuten. Ähnlich wie in Gruppendiskussionen werden auch hier die kommunikativen Fähigkeiten der Bewerber getestet. Im Gegensatz zu Gruppendiskussionen wird aber jeder Bewerber einzeln im Rollenspiel beobachtet. Das Verfahren zeichnet sich durch eine größere Realitätsnähe aus, als es Gruppendiskussionen haben. Häufige Themen sind: Verhandlungen über Lohn oder Arbeitszeit, Einkaufsgespräch, Kundenbesuch eines Außendienstlers, Mitarbeiterkritik, Mitarbeitermotivation, Beurteilungs- und Förderungsgespräch, Beschwerden, Verkaufsgespräche, Konfliktgespräche, Zielvereinbarungs- oder Beurteilungsgespräche, informelle Gespräche mit Kollegen und Teammitgliedern 83. 81 82 83

So auch Lehment, S. 112. Ein ausführliches Beispiel eines Postkorbverfahrens gibt Sehringer, S. 225 ff. Vgl. die anschaulichen Beispiele bei Obermann, S. 117 f.

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Der Kandidat erhält vorab eine Instruktion, die seine Position und die Situation möglichst genau und realistisch beschreibt, anschließend steht ihm eine Vorbereitungszeit zur Verfügung. Neben dem intendierten Rollenverhalten (z. B. Kundenorientierung, Führungsverhalten) kann in diesen Gesprächssituationen auch die soziale und kommunikative Kompetenz der Kandidaten erhoben werden 84, Wie eingangs erwähnt, werden die Anforderungsprofile oft überfrachtet mit Anforderungen wie etwa „kommunikativer Führungsstil“. Im Rahmen eines Bewerbungsgespräches können derartige Fähigkeiten nur schwer abgefragt werden, weil der Fragende zu stark in das Gespräch involviert ist und daher nicht gleichzeitig den Bewerber beobachten kann. Im Rollenspiel kann der Bewerber dann zeigen, wie er tatsächlich ein Gespräch führt. Kritik erfahren Rollenübungen vor allem wegen ihrer hohen Zeitintensität. Sie lassen sich nur schwer in den Ablauf des AC einfügen, weil jeder Bewerber einzeln im Rollenspiel beobachtet werden muss und weil es weniger Beobachter als Bewerber gibt. Außerdem sollte sinnvollerweise immer derselbe Beobachter oder alle Beobachter zusammen die Rollenspiele beobachten, denn die Wahrnehmung wird verzerrt, wenn unterschiedliche Beobachter unterschiedliche Kandidaten beobachten. Mitarbeiter, Kunden oder sonstige Verhandlungspartner, die den Gegenpart im Rollenspiel geben, werden von Beobachtern oder Unternehmensangehörigen dargestellt. Nicht sinnvoll ist die Vergabe aller Rollen an Bewerber, da dann kein Einfluss auf den Gesprächsverlauf mehr möglich ist. 6. Psychologische Testverfahren Ein psychologischer Test (paper and pencil test 85) ist ein „wissenschaftliches Routineverfahren zur Untersuchung eines oder mehrerer empirisch abgrenzbarer Persönlichkeitsmerkmale mit dem Ziel einer möglichst quantitativen Aussage über den relativen Grad der individuellen Merkmalsausprägung“ 86. Es soll also z. B. nicht getestet werden, ob ein Bewerber nervös ist, sondern wie nervös er ist. Psychologische Testverfahren sind vor allem Fähigkeitstests und Persönlichkeitstests. Fähigkeitstests messen objektiv die Ausprägung einzelner Fähigkeiten. Allgemeine Leistungstests messen Aufmerksamkeit und Konzentration, Intelligenztests messen den IQ im Allgemeinen oder Teilbereiche wie Logik, sprachliche Intelligenz oder räumliches Vorstellungsvermögen. Spezielle Fähigkeitstests sind auch möglich zur Messung des technischen Verständnisses oder der motorischen und sensorischen Funktionen eines Probanden. Persönlichkeitstests werden in der Regel als projektive Tests durchgeführt, d. h. weder Bewerber noch Durchführender wissen bei Durchführung des Tests, welche Ergebnisse der Test liefern wird. Es können Lehment, S. 112, 113. In der englischsprachigen Literatur werden psychologische Tests oft als „paper & pencil“ Tests bezeichnet, weil es nicht um das beobachtbare Verhalten des Bewerbers geht, sondern um dessen schriftliche Antworten auf vorgelegte Fragen. 86 Vgl. Lienert/Raatz, S. 58 ff.; ähnlich Brandstätter, S. 198. 84 85

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z. B. auch solche Eigenschaften der Persönlichkeit aufgezeigt werden, von deren Vorhandensein auch der Bewerber selbst noch nichts wusste. Im Gegensatz zu simulativen Übungen, die möglichst realitätsgetreu konzipiert werden, sollen psychologische Testverfahren die Eigenschaften und Verhaltensmuster der Bewerber offen legen, die hinter ihrem in der Simulation gezeigten Verhalten stehen 87. Simulationen geben Aufschluss über das spontane Verhalten des Bewerbers, schriftliche Tests sollen eher zeitlich konstante Verhaltensmuster aufdecken. Die Testverfahren sind so gestaltet, dass am Ende des Verfahrens i. d. R. numerische Werte für die Ausprägung jeder Eigenschaft vorliegen, so dass sich eine Rangliste der Bewerber festlegen lässt. Wie bei den anderen AC-Verfahren ist auch bei den psychologischen Testverfahren die Zeit knapp bemessen, um den Bewerber in eine Stress-Situation zu versetzen 88. Die Zeitknappheit hat bei psychologischen Testverfahren jedoch noch einen zweiten Grund: Es soll verhindert werden, dass der Bewerber sich lange mit einzelnen Fragen und den Zusammenhängen innerhalb der Fragen beschäftigt, damit er die Bedeutung einzelner Fragen für das Testziel nicht sicher erfassen kann 89. Je nach Aufgabenstellung lassen sich (vereinfachend) Intelligenztests, Leistungstests und Persönlichkeitstests unterscheiden 90. Die Testverfahren sind i. d. R. standardisiert, es wäre zu kostentreibend, für jedes AC einen neuen Test zu entwickeln. a) Intelligenztests Intelligenztests verfolgen unterschiedliche Ansätze, je nachdem welcher Intelligenzbegriff zugrunde gelegt wird. 91 Alle Tests sind aber so konzipiert, dass neben Faktenwissen auch logische Zusammenhänge zu erkennen und Schlussfolgerungen zu ziehen sind. Es gilt, sprachliche Analogien zu erkennen, Zahlenreihen fortzusetzen oder das räumliche Vorstellungsvermögen zu beweisen, häufig auch all das in Kombination, je nach Umfang des Tests. Die einzelnen Testfragen sind thematisch geordnet, so dass sich getrennte Werte für sprachliche Intelligenz, räumliches Vorstellungsvermögen usw. ermitteln lassen. Beim wohl verbreitetsten Intelligenztest IST 2000 (Intelligenz Struktur Test) werden So auch Obermann, S. 133. Vgl. Schmid, BB 1971, S. 1237 ff. 89 Siehe auch Kuznik, S. 163. 90 Diese Einteilung hat sich durchgesetzt, auch wenn nicht vermeidbar ist, dass insbesondere die Persönlichkeitstests auch Testelemente der anderen Gruppen enthalten, vgl. auch Obermann, S. 132 ff.; Kuznik, S. 47 ff. 91 Heute werden im Wesentlichen vertreten: g-Faktor Modell von Spearman, 1927; primal mental abilities von Thurstone, 1928; hierarchische Intelligenzmodelle von Vernon, 1950, Burt, 1949, 1958 und Jäger, 1967; Strukturmodell der Intelligenz von Catell, 1963. Diese Grundmodelle werden auch in Kombination angewandt, beispielsweise Süllwold, 1979; Amelang/Bartussek, 1981 und Otte/Uhlmann, 1989. 87 88

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die einzelnen Aufgabengruppen (sog. Sub- oder Untertests), die in diesem Personalauswahlverfahren zum Einsatz kommen, als „Sprachgefühl“, „induktiv sprachliches Denken“, „Merkfähigkeit“, „Gedächtnis“, „praktisch-rechnerisches Denken“ und „schlussfolgerndes Denken“ zusammengefasst 92. Jeder Teilintelligenzwert wird gemessen und zu einem Gesamtintelligenzwert – IQ – summarisch verrechnet. Demnach wird einer Person umso mehr Intelligenz attestiert, je mehr Aufgaben sie in den verschiedenen Tests richtig gelöst hat. Es spielt dabei keine Rolle, wie die Testperson zu den Lösungen gelangt ist. Dies gilt aus personalwirtschaftlicher Sicht als Nachteil der IQ Tests, denn selbst wenn die Lösung einer Aufgabe falsch ist, kann doch der Weg zu dieser Lösung einiges Bedenkenswertes haben, was die Person vielleicht doch als intelligent erscheinen lässt. Aufgrund der Abstraktheit der Aufgaben ist die Herstellung eines Bezuges zu bestimmten praktischen Aufgabenbereichen nur schwer und zu einem bestimmten Arbeitsplatz fast überhaupt nicht möglich. Insoweit widerspricht die Aufnahme reiner Intelligenztests dem Ansatz des AC, die Probanden vor Aufgaben zu stellen, die ihrem späteren Tätigkeitsbereich strukturell ähnlich sind. Intelligenztests werden daher nie wesentlicher Bestandteil sondern immer nur Ergänzung des AC sein. Vorteil des Verfahrens ist die Auswertungsobjektivität. Im Gegensatz zu Fallstudien oder Gruppendiskussionen lassen sich die Ergebnisse der Bewerber ohne Verzerrungen durch Beobachtereinflüsse feststellen. b) Leistungstests und psychometrische Tests Unter diesen Schlagworten werden all die Verfahren zusammengefasst, „die allgemeine Voraussetzungen der Leistungsfähigkeit erfassen sollen, nämlich das, was mit Aufmerksamkeit, Konzentration, allgemeiner Aktiviertheit oder dergleichen bezeichnet wird“ 93. Es sollen geistige Fähigkeiten erfasst werden, die nicht der Intelligenz zuzuordnen sind. Trotzdem sind Überschneidungen unausweichlich. Da diese Tests auf einzelne Eigenschaften begrenzt sind, erheben sie keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Insbesondere der psychometrische Test verfolgt nicht das Ziel, die Gesamtpersönlichkeit eines Bewerbers zu durchleuchten oder zu erfassen. Während der Bearbeiter bei Intelligenztests oft Fragen mit multiple-choice-Antworten vorgelegt bekommt und so nur ankreuzen muss, soll er bei Leistungstests selbst produktiv werden, eben eine Leistung erbringen. Standardisierte Leistungstests gibt es seit den 70er Jahren. Der bekannteste ist der Aufmerksamkeits-Belastungstest d2 94. Dieser Test lässt sich formal der Kategorie 92 Gosslar/Lindstam, Personal 1999 S. 87. Der Test wurde von in den fünfziger Jahren bei der damaligen Hoechst AG entwickelt, anhand mehrerer tausend Bewerbungen für Ausbildungsplätze. Zur aktuellen Version des Tests vgl. Amthauer S. 1 ff. 93 Brickenkamp, 2001. 94 Gosslar/Lindstam, Personal 1999 S. 87.

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„Durchstreichtest“ zuordnen. Als solcher misst er die Komponenten Schnelligkeit und Genauigkeit bei der Unterscheidung optisch dargestellter, ähnlicher Reize (in einem eng gedruckten mehrseitigen Text müssen beispielsweise alle „e“ durchgestrichen werden). Insbesondere im Bereich der Berufseignungsdiagnostik gehört er auch zu den am weitesten verbreiteten Konzentrationstests. Gemessen werden kann die Geschwindigkeit der Bearbeitung (bis auf welche Seite ist der Kandidat gekommen), die durchschnittliche Konzentration (wie hoch ist die Fehlerquote auf den bearbeiteten Seiten) als auch der Konzentrationsverlauf (häufen sich die Fehler am Ende der Aufgabe oder bleibt die Fehlerquote konstant). Daneben kommen auch speziellere Leistungstests für typisierte Berufsbilder zum Einsatz, bei denen die am Arbeitsplatz erforderlichen Fähigkeiten besser im Test abgebildet werden 95. Häufig werden Testverfahren zum zahlengebundenen Denken im betriebswirtschaftlichen Kontext, etwa zur Auswahl von Trainees in den Bereichen Controlling/Rechnungswesen eingesetzt. Tests der sensomotorischen Fähigkeiten werden für Ingenieure angewandt, während für Mitarbeiter der Entwicklungs- oder Fertigungsabteilung eher Geschicklichkeitstest zum Einsatz kommen 96. Zunehmend werden solche Tests nicht mehr auf Papier sondern über EDV durchgeführt, so dass eine sekundenschnelle exakte Auswertung möglich ist. Dies ist v. a. dann sinnvoll, wenn auch der zukünftige Arbeitsplatz vom PC geprägt wird.

c) Persönlichkeitstests Im Gegensatz zu Intelligenz- und Leistungstests erfassen Persönlichkeitstests emotionale, motivationale und soziale Aspekte der Persönlichkeit 97, also Charaktereigenschaften. Persönlichkeitstests erfassen dabei nicht wie die Leistungstests nur einzelne Verhaltenselemente, sondern versuchen den Bewerber vollständig zu beschreiben. „Was für ein Mensch sind Sie?“ ist die zentrale Frage, und dahinter verbirgt sich der weiterführende Gedanke: „Passen Sie ins Unternehmen?“. Die meisten Persönlichkeitstests existieren in Form eines Fragebogens, der Aussagen aus unterschiedlichen Themenkreisen enthält, bei denen der Kandidat entscheiden muss, ob oder in welchem Maße er diese Aussage für zutreffend hält. Die Persönlichkeitseigenschaften werden entweder dadurch ermittelt, dass der Bewerber Fragen beantwortet, oder dadurch, dass ihm Aussagen vorgelegt werden, und er das Maß seiner Zustimmung angibt (0: stimme nicht zu, 10: stimme voll zu). 95 Vgl. Schmotzer, S. 479 ff. RIS- Rechnen in Symbolen; Etzel/Küppers, S. 359 ff. MArP – Managementarbeitsprobe; Liedl S. 397 ff. MTA – Mechanisch-Technisches Auffassungsvermögen sowie Sarges/Wottawa, S. 3 ff., die einen Überblick über weitere aktuelle Testverfahren geben. 96 Vgl. ausführlich Obermann, S. 138, mit weiteren Beispielen. 97 Vgl. Kuznik, S. 52.

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Bei anderen Tests ist die Fragestellung offener. Der Bewerber soll seine Eindrücke zu bestimmten Themen schildern. Die Persönlichkeitseigenschaften sind nicht direkt aus den einzelnen Antworten auf die Fragen ersichtlich sondern werden mit Hilfe statistischer Verfahren 98 aus dem Zusammenhang der Beantwortung aller Fragen geschlossen. Im Gegensatz zum reinen Personalfragebogen sind die Fragen zudem so formuliert, dass der Bewerber nicht sicher entscheiden kann, ob eine Frage zulässig ist oder ob er die Frage falsch beantworten darf 99. Das liegt weniger an dem auch hier bestehenden Zeitdruck sondern vor allem daran, dass die Fragen zu offen formuliert sind, so dass nicht unbedingt erkenntlich ist, worauf sie abzielen. Die Strategie des Testenden wird auch dadurch verheimlicht, dass nicht alle Fragen zu einer Persönlichkeitseigenschaft en bloque abgefragt werden, sondern bunt gemischt. Viele Tests verwenden zudem noch Kontrollfragen, die nichts mit dem eigentlichen Test zu tun haben sondern Aufschluss darüber geben sollen, ob der Bewerber den Test wahrheitsgemäß beantwortet, oder so, wie er es für sozial wünschenswert hält (Ich habe noch nie gestohlen. Ich lüge nie. Wenn es wichtig ist, habe ich immer Zeit, wenn andere mich um Rat fragen ...) Auch hier führt noch nicht die einzelne Frage dazu, dass dem Bewerber Unehrlichkeit unterstellt wird. Nur wenn er die allermeisten Fragen im Sinne der sozialen Erwünschtheit beantwortet, spricht die Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Bewerber nicht ein engelsgleiches, vorbildlich handelndes Geschöpf ist, sondern dass er schlicht lügt. Besonders unter der Prämisse der Methodenvielfalt finden Persönlichkeitstests aus personalwissenschaftlicher Sicht ihre Rechtfertigung, da sie im Vergleich zum Interview und zu Verhaltensbeobachtungen in simulierten Situationen einen anderen Ansatzpunkt wählen. Der Bewerber trifft hier Aussagen über sich selbst 100. Stehen diese im Einklang mit den Beobachtungen, die die Beobachter vom Bewerber gemacht haben, spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für das tatsächliche Vorhandensein der entsprechenden Eigenschaft. Zur Veranschaulichung seien hier mit dem 16PF und dem MMPI zwei häufig verwandte Verfahren kurz dargestellt 101: aa) Der 16PF Form F wurde vom amerikanischen Psychologen Cattel entwickelt. Ziel des Tests ist eine umfassende Beschreibung der gesamten Persönlichkeitsstruktur der Testpersonen. Aktuelle deutsche Version ist der 16 PF R aus dem Jahr 1998 102. Dem Probanden werden 184 Fragen bzw. Statements vorgelegt. Dabei muss der Bewerber meistens zwischen drei vorgegebenen Aussagevarianten wählen, hier am Beispiel eines möglichen Frage-Schemas zum Kontaktinteresse dargestellt: 98 Dazu werden unter anderem die Verfahren der Multiplen Regression, Faktoranalyse und Varianzanalyse eingesetzt, vgl. Bortz, S. 237 ff., 495 ff.; Freedman, S. 170ff. 99 Vgl. dazu unten Kapitel 5 III. 1. 100 Lehment, S. 125. 101 Zu diesen und weiteren Testverfahren vgl. Gosslar/Lindstam, Personal 1999, 87, sowie, sehr ausführlich, Sarges/Wottawa, 2001. 102 Schneewind/Graf, deren Test auf der 4. amerikanischen Version von 1994 basiert.

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Ich rede mit anderen Menschen a) wenn ich etwas Wichtiges zu sagen habe b) teils teils c) damit sie sich in meiner Gegenwart wohl fühlen

Nach Beantwortung aller Statements wird – so der Anspruch des Testverfahrens – die Persönlichkeit des Bewerbers umfassend in 16 Dimensionen abgebildet. Die Dimensionen des Tests sind: Wärme, logisches Schlussfolgern, Emotionale Stabilität, Dominanz, Regelbewusstsein, Soziale Kompetenz, Empfindsamkeit, Wachsamkeit, Abgehobenheit, Privatheit, Besorgtheit, Offenheit für Veränderung, Selbstgenügsamkeit, Perfektionismus, Anspannung 103. In einem letzten Schritt werden diese 16 Werte weiter verdichtet, so dass am Ende des Testverfahrens Aussagen zu fünf „Globalwerten“ der Persönlichkeit stehen: Extraversion, Unabhängigkeit, Selbstkontrolle, Ängstlichkeit, Unnachgiebigkeit. bb) Der MMPI ist ein Persönlichkeitstest, der sowohl durch seinen Umfang (200–560 Fragen nach dem Schema „stimmt“/„stimmt nicht“) als auch durch seine provokativen Aussagen auffällt. Beispiele sind: 14. Einmal oder mehrmals im Monat habe ich Durchfall. 50. Meine Seele verlässt manchmal meinen Körper. 227. Man hat mir gesagt, dass ich schlafwandle. 400. Wenn man mir Gelegenheit gäbe, könnte ich einiges, was für die Welt von großem Nutzen wäre, tun. 104

Nach Beantwortung aller Fragen steht auch am Ende dieses Testverfahrens eine umfassende Analyse der Persönlichkeit. 103 Im Gegensatz zu allen vorhergehenden Versionen werden nun unipolare Skalen verwandt. Früher waren die Persönlichkeitsmerkmale als Gegensatzpaare ausgestaltet: Ausgeglichenheit (locker, entspannt) – Angespanntheit (ärgerlich, nervös) Besonnenheit (nachdenklich) – Begeisterungsfähigkeit (enthusiastisch) emotionale Stabilität (gelassen) – emotionale Labilität (unruhig, irritierbar) Flexibilität (ungezwungen, unordentlich) – Pflichtbewusstsein (gewissenhaft) Gruppenorientiertheit (konform) – Eigenständigkeit (selbständig) Robustheit (realistisch, rücksichtslos) – Feinfühligkeit (intuitiv, sensibel) Konkretes Denken (weniger intelligent) – Abstraktes Denkvermögen Pragmatismus (konventionell, zweckmäßig) – Unkonventionalität Sachinteresse (kühl, reserviert) – Kontaktinteresse (aufgeschlossen) Soziale Anpassung (unterordnend) – Dominanzstreben (ich-orientiert) Sicherheitsinteresse (beständig, risikoscheu) – Veränderungsbereitschaft Spontanität (bis Unbeherrschtheit) – Selbstkontrolle (bis Zwanghaftigkeit) Unbefangenheit (unkompliziert, direkt) – Überlegtheit (diplomatisch) Vertrauensbereitschaft (tolerant) – Skepsis (kritisch, mißtrauisch) Zurückhaltung (gehemmt, vorsichtig) – Initiative (aktiv) Zuversicht (optimistisch) – Besorgtheit (leicht zu entmutigen). 104 Weitere Aussagen sind: „Manchmal bin ich von bösen Geistern besessen“ oder „Mein sexuelles Verhalten brachte mir bisher keine Unannehmlichkeiten“; vgl. auch Kuznik, S. 167.

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d) Projektive Persönlichkeitstests Projektive Testverfahren sind eine besondere Form der Persönlichkeitstests. Sie beruhen auf Freuds erweitertem Projektionsbegriff 105, wonach äußere Wahrnehmungen und (verdrängte) seelische Inhalte wie etwa Bedürfnisse, Gefühle und Einstellungen sich weitgehend entsprechen. Sie gründen daher (ebenso wie graphologische Gutachten) auf der Annahme, psychisch individuelle Merkmale, die zum Teil unbewusst sind, seien als Charakteristika der Person sowohl zuverlässig als auch valide zu messen und zu interpretieren 106. Zu diesem Zweck werden den Bewerbern Farbtafeln, Klecksbilder oder Personenportraits vorgelegt, die entweder gedeutet oder in eine Rangfolge gebracht werden sollen 107. Ziel projektiver Verfahren ist es, solche grundlegende Tendenzen aufzuspüren, die sich die Person nicht eingestehen will oder kann (weil sie unbewusst sind). Projektive Tests sind relativ leicht durchführbar, verlangen vom Kandidaten einfach zu gebende Antworten (erzählen, deuten, malen usw.) und sind wenig anfällig für Verzerrungen 108. Bei diesen Tests ist der Bezug zu bestimmten Positionen meist nicht erkennbar. Hinzukommt, dass die Bewerber nicht wissen, wie ihre Reaktionen (Aussagen, Zeichnungen usw.) bewertet werden. Die Auswertung der projektiven Tests ist in hohem Maße abhängig von Ausbildung, Wissen und Erfahrung des auswertenden Psychologen 109. e) Verbreitung der psychologischen Testverfahren Auch zur Bewerberauswahl werden Persönlichkeitstests verbreitet eingesetzt. Genaue Zahlen liegen nicht vor. Die neueren Publikationen zu diesem Thema von Brickmann 110 und Sarge/Wottawa 111 gehen aber davon aus, dass die Tests noch weiter zunehmen werden, gerade weil die typischen AC-Verfahren wie Rollenspiel und Gruppendiskussion offen und breit diskutiert werden und es zahlreiche Handbücher gibt, die die Bewerber mit Verhaltenshinweisen versorgen. Vorbereitungsliteratur zu Persönlichkeitstests gibt es dagegen vergleichsweise wenig, nicht zuletzt deshalb, 105 Projektion ist danach eine Eigenschaft, die das Ich bedroht, nicht in der eigenen Person gesehen wird, sondern einem Objekt der Außenwelt zugeschrieben wird; zu diesem und weiteren Projektionsbegriffen vgl. Rauchfleisch, Testpsychologie S. 25 f. 106 Schneevoigt, S. 68. 107 Zum Farbtafel-Test vgl. grundlegend Lüscher, Psychologie der Farbe, Berlin 1949; Klecksbilder werden vor allem im Rorschach-Test verwandt, entwickelt und erstmals angewandt von Rorschach Berlin, 1921, 1961. Die Persönlicheitsanalyse anhand von Personenportraits geht zurück auf Scondi, Experimentelle Triebdiagnostik, Bern 1947. 108 Schneevoigt, S. 68. 109 Schneevoigt, S. 69. 110 Brickenkamp, S. 181. 111 Obermann, Handbuch wirtschaftspsychologischer Testverfahren, S. 435 ff.

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weil zahlreiche Tests urheberrechtlich geschützt sind und nur in fachpsychologischen Kreisen Verbreitung finden. Aussagen über die Verbreitung projektiver Testverfahren sind ebenfalls nur schwer möglich. Wenn man den Veröffentlichungen glauben darf, spielen in den letzten zehn Jahren projektive Verfahren in der deutschen Bewerberauswahl keine nennenswerte Rolle mehr. Die zuständige Sektion im Psychologischen Fachverband betrachtet die Durchführung von projektiven Verfahren im Rahmen von eignungsdiagnostischen Maßnahmen als nicht zulässig 112. Daraus kann sowohl der Schluss gezogen werden, dass projektive Testverfahren in der Personalauswahl tatsächlich nicht mehr zum Einsatz kommen, als auch der Schluss, dass die Unternehmen und Personalberatungen, die projektive Testverfahren verwenden, dies schlicht nicht mehr publizieren. 7. Personalfragebogen und Biographischer Fragebogen Personalfragebogen sind formularmäßig zusammengefasste Zusammenstellungen, die Aufschluss über Personalien, Kenntnisse und Fähigkeiten sowie Leistungen und Verhalten der Bewerber geben sollen 113. Zulässiger Inhalt ist all das, was in der Rechtsprechung zum Fragerecht entwickelt wurde, also auch im Interview gefragt werden könnte. Der Personalfragebogen ist damit letztlich nichts anderes als die schriftliche Form eines oberflächlichen Interviews. Allerdings ist die Aussagekraft des Personalfragebogens gering, soweit die Fragen über die Personalien und nachweisbaren fachlichen Qualifikationen hinausgehen. Diese Erkenntnis war Anlass zur Entwicklung der biographischen Fragebögen. Formal unterscheiden sich biographische Fragebögen nicht von den weit verbreiteten Personalfragebögen. Auch biographische Fragebögen enthalten standardisierte Fragen und Antworten zu möglichst objektiven, ggf. quantitativen Daten aus dem Lebenslauf eines Bewerbers, wie sie häufig in Einstellungsinterviews gestellt werden. Neben den üblichen Fragen nach Name, Alter, Adresse etc. werden hier die soziale und familiäre Situation des Bewerbers erforscht 114. Thematisch umfassen die Fragen Vgl. Obermann, S. 146. Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 238 Rn. 19. 114 Aus welcher Art Familie stammen Sie? (Beruf, Ausbildung der Eltern) Wie sieht Ihre jetzige Familie aus? (Partner? Kinder? Wenn ja – Ausbildung und Beruf?) Welche Erfahrungen prägten Ihre Kindheit und Jugend? (Erziehungsstil der Eltern, einschneidende Erlebnisse) Wie verlief Ihre Ausbildung? (Dauer, Schwerpunktsetzung, evtl. Fehlleistungen/Rückschläge) Welche Gründe gab es für die Berufswahl? Wie verlief Ihr bisheriges Arbeitsleben? (Fortbildungen? Arbeitsplatzwechsel?) Wie gestalten Sie Ihre Freizeit? (Hobbys, Interessen) Wie schätzen Sie sich selbst ein? (Leistungsvermögen, Stärken, Schwächen?) Welche Ziele haben Sie sich für Ihr künftiges (Arbeits-)Leben gesetzt? 112 113

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die Bereiche Herkunftsfamilie, eigene Familie, Wohnverhältnisse, Vermögens- bzw. Schuldverhältnisse, Gesundheitszustand, Ausbildung, Berufswahlmotive, Arbeitsund Berufserfahrung, Freizeitaktivitäten sowie Vereins- und Verbandsmitgliedschaften 115. Die Fragen betreffen überwiegend vergangene und gegenwärtige Aktivitäten und Lebensumstände des Bewerbers. Insoweit liegt dem biographischen Fragebogen die entwicklungspsychologische Annahme zugrunde, der bisherige Lebens- und Berufsweg liefere gute Anhaltspunkte für sein zukünftiges Verhalten 116. Wesentlicher Unterschied des biographischen Fragebogens zum Personalfragebogen ist die Konstruktion und Auswertung des biographischen Fragebogens. Im ersten Schritt wird beim biographischen Fragebogen eine Vielzahl von Fragen formuliert, bei deren Beantwortung vermutet oder erhofft werden kann, dass erfolgreiche und weniger erfolgreiche Stelleninhaber diese Fragen unterschiedlich beantworten werden. Diese Fragen werden nun einer Gruppe erfolgreicher und einer Gruppe weniger erfolgreicher Arbeitnehmer zur (anonymen) Beantwortung vorgelegt. Sodann wird für jede Antwort ausgewertet, wie viel Prozent der erfolgreichen und wie viel Prozent der weniger erfolgreichen Arbeitnehmer sie gewählt haben. So lassen sich die Fragen herausfiltern, bei denen die größten Differenzen in der Beantwortung durch die erfolgreichen und weniger erfolgreichen Arbeitnehmer bestanden. Zur Kontrolle werden die so gewonnenen Fragen in einem zweiten Schritt wiederum zwei Gruppen von erfolgreichen und nicht erfolgreichen Arbeitnehmern vorgelegt. Zeigen sich auch hier deutliche Unterschiede in der Beantwortung der Fragen, so wird vermutet, dass diese Fragen auch zur Bewerberauswahl geeignet sind. Im dritten Schritt wird der so erstellte biographische Fragebogen den Bewerbern vorgelegt. Die Bewerber, deren Antworten am meisten mit denen der erfolgreichen Stelleninhaber übereinstimmen, schneiden am besten ab117. Im AC wird der biographische Fragebogen, oftmals kaschiert als „Personalfragebogen“, dem Bewerber zum Ausfüllen gegeben und geht damit in die Entscheidungsfindung mit ein 118. Für die Anwendung innerhalb des AC ist der biographische Fragebogen deshalb gut geeignet, weil während seiner Beantwortung kein Beobachter anwesend sein muss. Die Beobachter können so mit einem Teil der Bewerber Einzelgespräche führen oder Rollenspiele machen, während der andere Teil den biographischen Fragebogen ausfüllt. Aus ökonomischer Sicht vorteilhaft ist das Verfahren, da es im Unternehmen selbst entwickelt werden kann. Es sind keine externen Berater und auch kein psychologisches Knowhow nötig. Da alle Bewerber die gleichen Fragen beantworten und kei115 Heil, S. 163 ff. am Beispiel eines biographischen Fragebogens der Bayer AG für Pharmareferenten, also eine Vertriebstätigkeit; weitere Beispiele für Fragen aus der Praxis bei Weuster, S. 329. 116 Heil, S. 166 f. 117 Vgl auch Weuster, S. 327. 118 Schneevoigt, S. 62.

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nerlei Beurteilungsspielräume bestehen, ist das Verfahren von großer Objektivität. Durch die standardisierte Durchführung und Auswertung ist es auch vergleichsweise kostengünstig. Nachteilig ist die willkürliche Unterstellung eines Zusammenhanges zwischen Biographie und Erfolg am Arbeitsplatz. Insbesondere, wenn nicht gewährleistet ist, dass das Anforderungsprofil über Jahre konstant geblieben ist und bleiben wird, sind die aktuell erfolgreichen Mitarbeiter nicht unbedingt die geeignete Bezugsgruppe für die Erstellung eines biographischen Fragebogens119. Wie bei den Persönlichkeitstests soll auch bei biographischen Fragebögen der Zeitdruck verhindern, dass die Bewerber Inhalt, Hintergrund und Zusammenhänge der Fragen vollständig erfassen. Wie bei klassischen Persönlichkeitstests werden Kontrollfragen zur Überprüfung der Ehrlichkeit bei der Beantwortung des Fragebogens eingefügt 120. 8. Aktuelle Entwicklungen In immer stärkerem Maße kommt es bei AC zum EDV-Einsatz. Der multimediale Arbeitsplatz wird nachempfunden. Weiterhin werden die Übungen nicht mehr zusammenhanglos aneinandergereiht, sondern das komplette AC wird aufeinander abgestimmt. a) Der Trend zum (teil-)dynamischen Assessment Center Das klassische AC leidet an einer Einschränkung der Realitätsnähe121. Die Teilnehmer haben einen Sachverhalt in einem Gruppengespräch, einen anderen in einem Rollenspiel und einen dritten in einer schriftlichen Ausarbeitung zu bearbeiten. In der Realität wird aber bei ein und demselben Sachverhalt die eine Person ein direktes persönliches Gespräch suchen, die andere das Problem etwa durch einen Vermerk für einen Dritten delegieren, die dritte wird das Problem in eine Besprechung einbringen. Gleichermaßen ist der Zeitverbrauch für die Problemlösung in der Realität innerhalb vorgegebener Termine meist der Führungskraft überlassen (Wie tief bearbeite ich das Problem? Hat es Priorität? Welche?). Das dynamische AC versucht, beide Mängel durch Wahlfreiheit beim Lösungsweg und durch zeitliche Flexibilität auszugleichen 122. Dabei entstehen jedoch große logistische Probleme und die Vergleichbarkeit der Bewerber geht zurück, es sei denn, es wird ein Idealweg definiert und festgelegt, wie welche Abweichung gewichtet wird. Dann wird allerdings faktisch wieder keine Kreativität zugelassen, da unterschiedliche Lösungsalternativen nicht als gleichwertig zugelassen werden. 119 120 121 122

Weuster, S. 328 f. Gosslar/Lindstam, Personal 1999 S. 87. Lehrenkrauss/Schwarz, Personal 1996, S. 87, 89. Lehrenkrauss/Schwarz, Personal 1996 S. 88.

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b) Assessment Center mit EDV-Unterstützung Bei den computergestützten AC werden bereits altbekannte AC-Bausteine auf den Computer übertragen. Dies erlaubt größere Realitätsnähe und Komplexität der Verfahren. Die Durchführung eines Postkorbes mit EDV-Unterstützung erlaubt etwa neben der Vorlage von schriftlichen Unterlagen auch den Einsatz von akustischen Vorgängen. So können Telefonanrufe simuliert werden, Nachrichten auf Anrufbeantwortern hinterlassen werden, E-Mails realitätsnah eingeblendet werden, d. h. die Bandbreite des herkömmlichen Postkorbs kann erheblich erweitert werden. Auch können Informationen in zeitlich abgestufter Folge hinzukommen, die eine Veränderung der bisherigen Vorgehensweise erforderlich machen oder eine Reaktion auf bereits getroffene Entscheidungen darstellen 123. Weiterer Vorteil ist die schnelle und standardisierte Auswertung durch ein PC-Programm. c) Videosimulationen und Computer-Based-Training Videosimulationen sind eine neuere Entwicklung in Personalauswahl-AC. Zuerst wurden Videosimulationen im Rahmen der Personalentwicklung eingesetzt. Erste Darstellungen in der Literatur zum Computer-Based-Training stammen aus dem Jahr 1982 124. Im dort vorgestellten Anwendungsbeispiel werden den Bewerbern konfliktträchtige oder doch zumindest schwierige soziale Situationen per Video vorgespielt, bis zu der Stelle, an der sich der Protagonist entscheiden muss. Dann wird das Video angehalten und die Bewerber werden befragt, wie sie mit der Situation umgehen würden. Der Vorteil ist dabei, dass die Situation nicht realiter dargestellt werden muss, so dass auch Fragestellungen untersucht werden können, wie sie etwa in der Produktion oder bei Kundenbesuchen auftreten können. Die Entwicklung des Videos ist zwar einmalig teuer, dafür sind dann bei der Übung keine Beobachter mehr nötig, insbesondere dann nicht, wenn die Probanden ihre Lösungsmöglichkeiten schriftlich niederlegen. Ggf. kann im Anschluss eine kurze Diskussion erfolgen, in der jeder Bewerber seine Lösungsmöglichkeiten vorstellt und verteidigt. Videosimulationen kommen auch in AC zum Einsatz, wenn die Bewerber in ihrer späteren Position selbst beurteilend tätig werden müssen. Insbesondere im Vertrieb 125 und im Personalwesen ist dies regelmäßig Teil des Anforderungsprofils. Den Bewerbern werden daher je nach Art der zu besetzenden Stelle beispielsweise Verkaufs- oder Mitarbeitergespräche vorgespielt. Anschließend sind die Bewerber aufgefordert, Stärken und Schwächen der Gesprächsführung darzulegen. Lehment, S. 120. Obermann, S. 121 m. w. N. 125 „Zu den wichtigsten Aufgaben der Regional- oder Vertriebsleiter in der operativen Führungsebene gehört die Betreuung und Unterstützung von Mitarbeitern bei den so genannten Doppelbesuchen und die anschließende Rückmeldung von Stärken und Schwächen an den Mitarbeiter“ Obermann, S. 122. 123 124

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d) In-vivo-Assessment-Center Das AC-Verfahren in den oben geschilderten Varianten folgt dem Ziel, das „wahre Leben“ stärker in den Situations-Simulationen abzubilden. Der Test bildet dann als relevant erkannte (oder als relevant definierte) Elemente aus dem beruflichen Alltag ab. Dieser Denkansatz lässt sich aber auch umkehren: Warum nicht den Test bzw. die Testsituation in den Alltag tragen? Dieser Ansatz findet im In-Vivo-Assessment-Center seine Umsetzung 126. Die Test- und Beurteilungssituation soll von der „Künstlichkeit“ bzw. dem Simulationscharakter befreit, in den Alltag der Teilnehmer getragen und in einen Gesamtkontext einbezogen werden. Bei „normalen“ AC liegen die Schwachpunkte häufig darin, dass die Übungen zwar so realitätsnah wie möglich konstruiert werden, die einzelnen Situationen jedoch aus ihrem arbeitsplatzbezogenen Kontext herausgerissen werden. Auch wird selten ein Gesamtzusammenhang über die verschiedenen Übungen hinweg entwickelt. Dadurch besteht die Gefahr, dass die Situationen künstlich wirken. Durch die lose Kombination der Übungen bleiben die Gesamtanforderungen für den Teilnehmer eventuell unklar 127. Im In-Vivo-AC soll die Simulation von Teilrealitäten ermöglicht werden, beispielsweise in einem realen Büro- oder Kundenumfeld. Ein In-Vivo-AC integriert daher reale Situationen in den Ablauf des AC, die erfolgskritisch für die aktuelle oder angestrebte Tätigkeit sind. Bei einem Vertriebsmitarbeiter kann das z. B. der echte Kontakt mit Kunden sein – und nicht bloß eine Rollenübung mit einem anderen Partner. Bei einem Manager kann dies die Bearbeitung des tatsächlichen (aus Datenschutzgründen anonymisierten) Postkorbs nach viertägiger Abwesenheit sein – und nicht nur der Umgang mit artifiziell zusammengestellten Unterlagen 128.

9. Zwischenergebnis zu den Einzelübungen Übungen, die mit nur einem Bewerber durchgeführt werden, haben den Vorteil, dass sie individueller ausgerichtet sind. Insbesondere, wenn nicht Absolventen eingestellt sondern Arbeitnehmer von der Konkurrenz abgeworben werden sollen, sind Gruppenverfahren völlig ungeeignet. Schon aus Vertraulichkeitsgründen sind keine Verfahren mit mehreren Teilnehmern vorstellbar. Zudem können die Verfahren jederzeit eingesetzt werden, es muss nicht erst abgewartet werden, bis eine Gruppe von acht bis zwölf Bewerbern beisammen ist.

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Neumann, S. 240. Lehment, S. 120. Neumann, S. 241.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

Nachteil eines reinen Einzelassessments ist, dass wenig Einblicke in das Verhalten des Bewerbers in der Gruppe gewonnen werden können. Schließlich fehlt der direkte Vergleich zu den Mitbewerbern.

II. Gruppentestverfahren Vorteil der Gruppenverfahren ist, dass die Interaktionsfähigkeit der Bewerber sowie die Fähigkeit zum Denken in vernetzten Systemen in der Gruppe besser getestet werden können als in Einzelverfahren. Der Rückschluss auf individuelle intelligente Leistungen ist dennoch nicht leicht, da in Gruppenübungen soziale Fertigkeiten und sprachliche Gewandtheit Testverlauf und -ergebnisse mitbestimmen. 1. Gruppendiskussion Gruppendiskussionen sind seit der Entstehung der AC ein fester Bestandteil derselben. Schon 1933 wurden „Rundgespräche“ bei der Offiziersauswahl der deutschen Wehrmacht eingesetzt 129. Gruppendiskussion selbst ist nur ein Sammelbegriff. Möglich sind geführte und führerlose Diskussionen, mit und ohne Themenvorgabe. Im Regelfall wird die Diskussion einen Leiter haben, der sie so lenkt, dass die Bewerber die Verhaltensweisen zeigen, die beobachtet werden sollen. Soll z. B. die Konfliktlösungskompetenz beurteilt werden, muss der Moderator auch die Konflikte zwischen den Diskutanten provozieren. Die Themen werden so ausgewählt, dass sowohl sachlich-rational wie auch emotional und wertend argumentiert werden kann, um die Verhandlungsstrategien der Bewerber zu erkennen. Mögliche Themen mit unmittelbarem Bezug zum Unternehmen sind aktuelle Probleme (neue Vergabe-Kriterien für die Dienstwagen) oder Grundsatzfragen (Investitionsstrategien, strategische Ausrichtung des Unternehmens). Als Teilnehmerzahl werden vier bis zehn vorgeschlagen. Bei weniger kommt es zu keinen gruppendynamischen Effekten, bei mehr Teilnehmern sind die Beiträge der einzelnen Bewerber zu gering und die Beobachtung zu schwierig. Als ideal werden daher Teilnehmerzahlen von sechs bis acht angesehen 130. Je nach Zahl der Teilnehmer und Komplexität des Themas wird die Zeit ca. 30 bis 90 Minuten betragen. Beobachtet wird die Fähigkeit der Teilnehmer, das Thema und dessen Bedeutung für das Unternehmen zu erfassen, ihre Position überzeugend zu vertreten, eine Argumentationsstrategie zu entwickeln und andere zu überzeugen. Daneben wird (wie in allen Verfahren) auch die Körpersprache beobachtet.

129 130

Simoneit, S. 52 ff. Obermann, 111.

3. Kap.: Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf

59

2. Fallstudien und Workshops Fallstudien als Einzelübung wurden bereits oben dargestellt. Bei der Anwendung als Gruppenübung sind lediglich die Fälle umfangreicher und komplexer. Dabei befassen sich die zu lösenden Aufgaben normalerweise mit einem branchentypischen Problem. Je nach Aufgabentyp möchten die Beobachter verschiedene Fähigkeiten bei den Bewerbern testen. Es geht um analytische und organisatorische Kompetenzen, aber auch darum, wie die Teilnehmer an ein schwieriges Problem herangehen, wie sie sich eine Lösung erarbeiten und wie die Aufgaben in der Gruppe verteilt werden. Der zeitliche Rahmen einer Fallstudie ist sehr unterschiedlich. Bei groß angelegten Tests kann die Bearbeitung bis zu einem ganzen Tag dauern. In der Regel stehen den Teilnehmern zwei bis drei Stunden zur Verfügung. Insbesondere bei Absolventen wirtschaftswissenschaftlicher Fächer werden häufig Fragestellungen aus Sicht einer Unternehmensberatung verwandt 131. 3. Turmbau Der Turmbau ist eine typische Gruppenaufgabe. Aus begrenzten Materialen und Hilfsmitteln ist ein möglichst hoher bzw. möglichst stabiler Turm zu erstellen. Alternativ können auch Brücken, Schiffe etc. hergestellt werden. Das zugrunde liegende Prinzip ist immer das gleiche. Die Bewerber werden in Kleingruppen von drei bis vier Personen aufgeteilt. Alle Gruppen erhalten die gleiche Arbeitsanweisung und die gleichen Arbeitsmaterialien. Dann muss die Gruppe gemeinsam Ideen entwickeln und diese dann innerhalb knapper Zeit arbeitsteilig realisieren. Die Aufgaben sind nicht branchentypisch sondern fordern Kreativität und Spontaneität der Bewerber. Ein Beispiel mag das verdeutlichen: „Ihre Aufgabe ist es, aus dem Ihnen zur Verfügung stehenden Material, das vor Ihnen auf dem Tisch liegt, einen Turm zu bauen. Sie haben zur Verfügung: Schere, Klebstoff, Lineal, 4 Bögen Karton, 2 Blätter Papier zum Entwerfen, 1Bleistift. Der Turm muss auf seinem eigenen Fundament stehen können, d. h. er darf weder gegen die Wand oder irgendeinen anderen Gegenstand im Raum gelehnt sein, noch darf er aufgehängt oder an der Decke angebracht werden. Er muss standfest genug sein, um ein Lineal tragen zu können, ohne umzufallen. Sie können ihr Material in jeder beliebigen Art und Weise zuschneiden, biegen, kleben, zusammenfügen usw. Jedoch ist zu beachten, dass kein einzelner Streifen länger oder breiter als die Maße des Lineals sein darf. Sie dürfen weiterhin keine zusätzlichen Hilfsmittel benutzen! Der Bau muss in 35 Minuten fertig sein! Nach 35 Minuten wird ein Mitglied ihrer Gruppe gebeten, das fertige Objekt vorzustellen.“ 132

Klar im Vordergrund steht hier die Beobachtung des Verhaltens in der Gruppe. Die Gruppenmitglieder sind einerseits Konkurrenten um den zu vergebenden Arbeitsplatz, andererseits stehen sie auch gemeinsam in Konkurrenz zu den anderen Bewerbergruppen. 131 132

Bsp. Bei: http://www.focus.de/D/DB/DBV/DBV23/dbv23.htm. Beispiel nach Woschnick/Konradt AC für Metallfacharbeiter, Personal 1995 S. 235.

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1. Teil: Entwicklung und personalwirtschaftliche Grundlagen

4. D-Klasse-Aufgabe Ein ähnlicher Ansatz wie beim Turmbau wird auch bei der D-Klasse-Aufgabe verfolgt. Es handelt sich um eine Denkaufgabe. Dabei werden die Informationen, die zur Lösung benötigt werden nicht allen Bewerbern zur Verfügung gestellt, sondern jeder erhält nur einen Teil der Informationen, so dass die Aufgabe für keinen der Bewerber allein lösbar ist. Ziel der Übung ist es herauszufinden, wie gut eine Gruppe kommunizieren kann. Ein Beispiel: „Ihre Aufgabe ist es, in der Gruppe eine Denksportaufgabe zu lösen. Jedes Gruppenmitglied erhält eine Karte, auf der die Informationen – einschließlich der Fragestellung – stehen, die sie für ihre Aufgabe benötigen. Sie haben ein Blatt Papier und einen Bleistift zur Verfügung, um sich Notizen zu machen. Darüber hinaus sind keine weiteren Hilfsmittel erlaubt. Wichtig: Es ist nicht erlaubt, einem anderen Mitglied die eigene Karte zu zeigen! Sie haben 35 Minuten Zeit, um die Aufgabe zu lösen. Nach diesen 35 Minuten wird ein Mitglied ihrer Gruppe gebeten, die gemeinsam erarbeitete Lösung bekanntzugeben.“133

III. Die „leisen“ Testverfahren Das komplette AC ist ein Testverfahren, denn die Beobachtung der Bewerber erfolgt nicht nur bei den einzelnen Tests sondern gerade auch zwischen den Tests. Dies wird teilweise ausdrücklich bekannt gegeben, oft jedoch nicht, weil die Beobachter so hoffen, schauspielernde Bewerber zu erkennen, die während der vermeintlich unbeobachteten Freizeit „aus der Rolle fallen“. 1. Beobachtung während der Mahlzeiten und in der Freizeit Einige Unternehmen beobachten die Teilnehmer auch auf dem kulinarischen Parkett. Gibt es keinen Hinweis, müssen die Bewerber davon ausgehen, dass auch hier die Augen der Beobachter wachen. Ihr Interesse gilt der sozialen Kompetenz, dem gesellschaftlichen Auftreten und dem Kommunikationsvermögen der Bewerber. Daneben werden Kleidung und Alkoholkonsum, Auswahl der Gesprächsthemen und Gesprächsverhalten der Bewerber beachtet (Bleibt der Bewerber passiv, reißt er das Gespräch an sich oder bringt er das Gespräch voran und bezieht alle mit ein?). 2. Körpersprache Die Körpersprache (Kinesik) wird während des ganzen AC beobachtet. Sie gewinnt bei den informellen Teilen noch stärker an Bedeutung, da hier die Anspannung von den Bewerbern fällt. Sie verhalten sich „natürlich“. Die Körpersprache ist 133

Beispiel nach Woschnick/Konradt, AC für Metallfacharbeiter, Personal 1995 S. 235.

3. Kap.: Die einzelnen Testverfahren und der Ablauf

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jede bewusste oder unbewusste Bewegung eines Körperteils oder des ganzen Körpers, die von einem Menschen dazu genutzt wird, der Außenwelt emotionale Botschaften zu übermitteln 134. Typische Verhaltensmuster und deren (angebliche) Bedeutung werden in Anhang II dargestellt. 3. Lockerungsübungen Teilweise werden zwischen den AC auch Lockerungsübungen angeboten. Hier wird beobachtet, ob die Bewerber teilnehmen und sich auch tatsächlich auflockern und entspannen können, oder ob sie verkrampft sind und bleiben. Da der Unternehmensalltag oft von Stress und Hektik geprägt ist, soll so die Regenerationsfähigkeit der Bewerber beobachtet werden.

IV. Nachbereitung und Feedback Nach Abschluss der Testverfahren können die Bewerber in Einzelgesprächen mit den Beobachtern Fragen zum Ablauf des AC stellen und dabei auch gelegentlich Ratschläge für zukünftige Bewerbungen erhalten. Diese Phase dient weniger dem Unternehmen, sondern eher dazu, die Akzeptanz von AC bei den Teilnehmern zu erhöhen, da so auch die Bewerber einen kleinen Zusatznutzen erhalten und vom AC profitieren, die den Arbeitsplatz nicht erhalten haben.

V. Zusammenfassung Im AC werden Beobachtung und Befragung kombiniert. Durch die Kombination beider Methoden wird ein umfassender Ansatz verfolgt, der eine tiefere Ausforschung der Bewerber ermöglicht, als dies bei allen anderen Verfahren der Personalauswahl der Fall ist. Die Bewerber stehen permanent unter Überwachung. Allerdings ist die Eingriffstiefe der einzelnen AC-Verfahren sehr unterschiedlich. Dies wird bei der nachfolgenden Untersuchung der Rechtmäßigkeit zu berücksichtigen sein. Jedenfalls wenn AC für (Nachwuchs-)Führungskräfte veranstaltet werden, sind die Tests nicht repräsentativ für den Arbeitsplatz. Der Arbeitsalltag von Führungskräften beinhaltet nicht nur drei bis vier Aufgaben am Tag, sondern ein Vielfaches davon, insbesondere die direkte Kommunikation. Kurze Gespräche nehmen einen Großteil der Zeit ein.

134

Fast, S. 11, vgl. auch Bregenhorn, S. 197.

2. Teil

Individualarbeitsrechtliche Bewertung Eine Diskussion über die Rechtmäßigkeit von AC und der darin angewandten Bausteine fand bisher nur in geringem Umfang statt. Die personalwissenschaftliche Literatur begnügt sich meist mit dem Hinweis auf die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats und auf die Feststellung, dass bislang noch kein AC von der Rechtsprechung untersagt wurde 1. Im Übrigen seien die Eingriffe ohnehin gerechtfertigt, da die Bewerber schließlich einwilligten 2. In der Rechtswissenschaft wurden AC-Verfahren bislang nicht umfassend untersucht. Erwähnung finden AC meist kurz im Nachgang zu Erörterungen über das Fragerecht oder über Persönlichkeitstests. Bedenken gegen AC und die in ihnen verwandten Testverfahren ergeben sich unter mehreren Gesichtspunkten: Indem die Testverfahren die Bewerber ausforschen sollen und deren Neigungen und Charaktereigenschaften offen legen, kommt ein Eingriff ins Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Bewerber in Betracht. Hierbei hängt die Intensität des Eingriffs von der Art des durchgeführten Verfahrens ab. So ist der Einsatz von Leistungs- oder Fähigkeitstests in der Regel mit einem geringeren Eingriff verbunden als der Einsatz eines Intelligenztests und dieser wiederum greift nicht so weit wie ein Verfahren zur Erfassung von Persönlichkeitsmerkmalen. Die Konstruktion und Durchführung der Tests kann diskriminierend sein, wenn systematisch bestimmte Bewerbergruppen bevorzugt werden. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist zu prüfen, inwieweit die Beteiligten der Schweigepflicht unterliegen und in welcher Form die Testergebnisse aufbewahrt und weitergegeben werden dürfen 3. Schließlich stellt sich aus kollektivarbeitsrechtlicher Sicht die Frage, ob und inwieweit Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei Konstruktion, Durchführung und Auswertung der AC bestehen 4. Bei der nachfolgenden Darstellung der individualarbeitsrechtlichen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit von AC sind zwei Themenkomplexe zu trennen: Durch ein AC kann das Persönlichkeitsrecht eines Bewerbers verletzt werden, aber auch die Diskriminierung der Bewerber kann der Rechtmäßigkeit eines AC entgegenstehen. 1 2 3 4

Heil, S. 157 f.; Obermann, S. 52; Wottawa/Thierau, S. 154. Obermann, S. 57. Vgl. Comelli, S. 115. Dazu unten Teil 3.

4. Kap.: Gesetzesentwürfe und Rechtsprechung

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Im folgenden Kapitel werden zunächst die vorliegenden Gesetzesentwürfe zu einem Arbeitsvertragsgesetzbuch sowie die bisherige Rechtsprechung zu AC vorgestellt. In Kapitel 5 werden dann die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten zur Rechtmäßigkeit von AC dargestellt, die sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Bewerbers ergeben. Sodann wird in Kapitel 6 auf die Diskriminierung der Bewerber eingegangen. Daran anschließend werden in den folgenden Kapiteln weitere mögliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für AC und die Folgen rechtswidriger AC dargestellt. Aus der Kritik der bisherigen Ansätze wird in Kapitel 11 dann ein eigener Lösungsvorschlag für die Beurteilung der Zulässigkeit von AC und den einzelnen Verfahren entwickelt. 4. Kapitel

Gesetzesentwürfe und Rechtsprechung I. Gesetzesentwürfe Mehrfach wurde versucht, die Grundsätze des Arbeitsrechts in einem Arbeitsgesetzbuch zu kodifizieren 5. Darin sollten auch Anbahnung und Begründung der Arbeitsverhältnisse geregelt werden. Die Entwürfe aus den Jahren 1923, 1938 und 1942 enthielten noch keine Normen zur Regelung des Fragerechts und der Eignungsdiagnostik. Erstmals 1977 wurde dieser Problemkreis in einen Entwurf aufgenommen. § 5 Fragerecht des Arbeitgebers (1) Der Arbeitgeber darf an den Arbeitnehmer nur Fragen richten, an denen er im Hinblick auf das zu begründende Arbeitsverhältnis ein berechtigtes Interesse hat. ... (4) Wird eine Frage des Arbeitgebers, die er zu stellen nicht berechtigt ist, wahrheitswidrig beantwortet, so dürfen daraus dem Arbeitnehmer keine Nachteile erwachsen. § 8 Eignungsuntersuchungen (1) Der Arbeitgeber kann die Einstellung eines Arbeitnehmers von einer körperlichen Untersuchung des Arbeitnehmers auf solche körperlichen und geistigen Eigenschaften abhängig machen, über die er den Arbeitnehmer gemäß § 5 befragen darf. Psychologische Eignungstests sind nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer vorher schriftlich in sie eingewilligt hat. (2) Auf Verlangen hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Ergebnisse der ärztlichen Eignungsuntersuchung mitzuteilen, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Gleiches gilt für psychologische Eignungstests. (3) Der Arbeitgeber darf die Unterlagen nur solchen Personen und Stellen im Betrieb zugänglich machen, die mit dem Einstellungsvorgang befasst sind oder in deren Kenntnisnahme der Arbeitnehmer eingewilligt hat. 5 Kommentierte Zusammenstellungen der Entwürfe von 1923, 1938, 1942, 1977 finden sich bei Ramm, 1992 sowie bei Senne, 1980.

64

2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung (4) Der Arbeitgeber trägt die Kosten der Untersuchungen und Beurteilungen. Er kann den untersuchenden Arzt bestimmen.

§5 des Entwurfes ist an die Rechtsprechung zum Fragerecht6 angelehnt. In §8 wird an die Rechtsprechung zur medizinischen Eignungsuntersuchung angeknüpft7. Die psychologische Eignungsuntersuchung wird dabei der medizinischen gleichgestellt. Demgegenüber war die dem Entwurf vorangehende Diskussionsgrundlage der Gewerkschaften noch wesentlich deutlicher formuliert8: § 8 Diskussionsgrundlage Psychologische und sonstige Untersuchungen des Arbeitnehmers auf seine geistige und charakterliche Eignung sind nur zulässig, soweit sie Eigenschaften betreffen, die für die Eignung des Arbeitnehmers für die vorgesehene Tätigkeit von entscheidender Bedeutung sind und der Arbeitnehmer schriftlich in sie einwilligt.

Weiterhin wurden dem Entwurf 1977 arbeitsrechtliche Grundrechte vorangestellt. Diese sollten die Privatautonomie bei Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses erheblich einschränken: Art. 2 (1) Niemand darf in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und betrieblich geltenden allgemeinen Arbeitsbedingungen wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen, politischen oder gewerkschaftlichen Anschauungen und Betätigungen benachteiligt oder bevorzugt werden. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Männer und Frauen haben ein Recht auf gleiches Entgelt für gleiche Arbeit. ... Art. 3 Abs. 4 Das Arbeitsverhältnis wird nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit durch Vertrag begründet. Bei der Einstellung von Arbeitnehmern darf der Arbeitgeber einen Bewerber nur aus sachbezogenen, den Arbeitsplatz betreffenden Gründen abweisen; der Arbeitgeber ist dabei auch an die Diskriminierungsverbote des Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 gebunden.

Nicht in den endgültigen Entwurf aufgenommen wurde eine Sanktionsvorschrift für den Fall des Verstoßes gegen die Ermessensbindung des Arbeitgebers an sachbezogene Gründe. Der innerhalb der Kommission zuständige Ausschuss 9 hatte konsequenterweise zwei mögliche Sanktionsnormen ausgearbeitet, die im Anschluss an Art. 3 Abs. 4 des Entwurfes hätten eingefügt werden sollen. Sie fanden aber in den abschließenden Beratungen keine Zustimmung. Kapitel 5 III. 1. a). Vgl. dazu Kapitel 5 III. 2. b) bb). 8 Ramm, S. 472. 9 Beteiligt am Entwurf bzgl. der Begründung des Arbeitsverhältnisses waren Badura, Gamillscheg (Vorsitzender), Heel, Kittner, Molitor, Rüthers, Stahlhacke. 6 7

4. Kap.: Gesetzesentwürfe und Rechtsprechung

65

Alternative 1 (1) Verletzt er (der Arbeitgeber) diese Pflicht (gemeint ist Art. 4 Abs. 3) so kann der Bewerber Klage auf Einstellung erheben, wenn der Betrieb in der Regel mehr als 20 gemäß §7 Betriebsverfassungsgesetz wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. (2) ...(Anhörung des Betriebsrats) Alternative 2 (1) Kann der abgewiesene Bewerber um einen Arbeitsplatz, der nach einer Erklärung des Arbeitgebers besetzt werden soll, Tatsachen behaupten und beweisen, die eine Verletzung des Art. 3 Abs. 4 Satz 2 begründen, kann er vom Arbeitgeber verlangen, dass seine Bewerbung erneut geprüft und darüber entschieden wird. Dieser Anspruch erlischt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber wegen des Arbeitsplatzes mit einem Dritten einen Arbeitsvertrag schließt. (2) ... (Anhörung des Betriebsrats) (3) Der Bewerber kann wegen des Schadens, der ihm durch eine widerrechtliche Abweisung entstanden ist, bei Verschulden des Arbeitgebers Ersatz verlangen.

Nachdem diesem Entwurf die Umsetzung versagt blieb, gab es 1990 einen weiteren Anlauf. Art. 30 Einigungsvertrag normiert, dass eine Kodifizierung des Arbeitsrechts erfolgen soll. Dies gab Anlass zur neuerlichen Erstellung eines Entwurfes. In der zum 59. DJT 1992 vorgestellten Diskussionsgrundlage wurde auch die Eignungsdiagnostik ausdrücklich geregelt: § 14 Eignungsuntersuchungen (1) Der Arbeitgeber kann den Abschluss des Arbeitsvertrags von einer ärztlichen Untersuchung der Eignung des Arbeitnehmers für die vorgesehene Tätigkeit abhängig machen. Er kann den untersuchenden Arzt bestimmen. (2) Der Arzt darf dem Arbeitgeber nur mitteilen, ob er den Bewerber für die vorgesehene Tätigkeit gesundheitlich für geeignet hält. Hält er ihn für eingeschränkt geeignet, so darf er die Einschränkungen insoweit mitteilen, als der Bewerber sie auf Befragen des Arbeitgebers offenbaren müsste. (3) Der Arbeitgeber darf sonstige Eignungsuntersuchungen vornehmen, soweit sie zur Ermittlung der Eignung für die vorgesehene Tätigkeit erforderlich sind. Die Untersuchung muss nach den Regeln der Fachkunde durchgeführt werden; sie darf nicht die Persönlichkeit und Würde des Bewerbers verletzen. (4) Die Untersuchung und die Mitteilung des Ergebnisses an den Arbeitgeber bedürfen der Einwilligung des Bewerbers. Dieser kann die Einwilligung jederzeit zurücknehmen. (5) Dem Bewerber ist das Ergebnis der Untersuchung auf Verlangen mitzuteilen. Der Arbeitgeber trägt die Kosten der Untersuchung. § 15 Mitteilungspflichten des Arbeitgebers Der Arbeitgeber hat den Bewerber über die Art seiner Tätigkeit und seine Stellung im Betrieb zu unterrichten 10. 10

59. DJT, Gutachten zum Arbeitsvertragsgesetz, Diskussionsentwurf D 22 f.

5 Stubbe

66

2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Übereinstimmend regeln die Entwürfe von 1977 und 1992 die psychologische Eignungsuntersuchung im Zusammenhang mit der medizinischen Eignungsuntersuchung. Beim Entwurf1977 ist der Zusammenhang nachvollziehbar, da dort ausschließlich die psychologische Eignungsdiagnostik geregelt wird. Dagegen ist § 14 Abs. 3 Entwurf1992 weiter gefasst. Hier werden durch die Formulierung „sonstige Eignungsuntersuchungen“ alle Formen und Methoden erfasst, also auch solche personalwissenschaftliche Methoden, die nur teilweise mit psychologischen Kriterien arbeiten, also insbesondere AC. Auch im Entwurf1992 wurden keine speziellen Sanktionen normiert. Es gibt lediglich in § 9 einen Verweis auf die allgemeinen Vorschriften des BGB, die auch für das Arbeitsvertragsrecht gelten sollen, wenn keine Sonderregelungen normiert wurden. Aus den Gesetzesentwürfen geht bereits das Spannungsfeld hervor, in dem sich eine mögliche Regelung der Zulässigkeit von AC befindet. Alle wesentlichen derzeit vertretenen Ansätze zur Behandlung von AC sind in den Gesetzesentwürfen enthalten. Schlagwortartig zusammengefasst geht es um Übertragung der Grundsätze des Fragerechts, Einwilligung des Bewerbers, Verhältnismäßigkeit, Ermessensbindung (sachbezogene Gründe) und lege artis Durchführung der AC. Auch die Diskussion der Diskriminierung der Bewerber im AC klingt im Entwurf von 1977 bereits an, wenn verlangt wird, die Ablehnung der Bewerber sei auf sachliche Gründe beschränkt. Neben den Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines AC stellt sich immer auch die Frage, ob und wie Verstöße gegen diese Anforderungen sanktioniert werden sollten. Auch in dieser Hinsicht geben die Entwürfe von 1977 und 1992 ein zutreffendes Bild der aktuellen Diskussion, eben indem keine besonderen Ansprüche der Bewerber geschaffen werden. Diese wurden nur 1977 in der Ausschuss-Fassung angedeutet: In Betracht kommt ein Schadenersatzanspruch bzw. ein Anspruch auf Einstellung.

II. Assessment Center in der Rechtsprechung Die Rechtmäßigkeit von Bewerber-AC und den darin verwandten Verfahren hat die deutsche Rechtsprechung bislang kaum beschäftigt. Soweit ersichtlich erging noch keine Entscheidung eines Arbeitsgerichts zur Rechtmäßigkeit von AC-Verfahren bzgl. der Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht. In der Zivilgerichtsbarkeit wurde die Frage der einzelnen Testbausteine ebenfalls nicht behandelt. Wenn Entscheidungen zu AC ergingen, dann nicht bzgl. des Inhalts des AC. So hat das AG München entschieden, dass die Teilnahme an „einem Vorstellungsgespräch bzw. AssessmentCenter“ 11 keine Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses und damit keinen Versiche11

AG München, 25. April 2002, Az. 261 C 6095/02.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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rungsfall im Sinne des § 2 Abs. 1 AVB-RR darstellt 12. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit ergingen einzelne Entscheidungen zum Aussagegehalt von AC-Verfahren 13. Allerdings ergingen die Entscheidungen zu Personalentwicklungs-AC, d. h. die Bewerber standen bereits in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber und haben sich um höhere Positionen beworben, bzw. um die Teilnahme an entsprechenden Vorbereitungslehrgängen. In diesen Verfahren wurde das AC-Verfahren mit dienstlichen Beurteilungen verglichen. Die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen setzten sich nur am Rande mit den innerhalb des AC verwandten Methoden auseinander. Sie stellten maßgeblich darauf ab, dass das AC nur eine Momentaufnahme der Leistungsfähigkeit der Bewerber darstelle, so dass der dienstlichen Beurteilung, die aufgrund eines längerfristigen Zeitraums erstellt wurde, größeres Gewicht als dem AC beizumessen sei 14. 5. Kapitel

Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center I. Person, Persönlichkeit und Persönlichkeitsrechte des Bewerbers 1. Begriff der Persönlichkeit Während in der Rechtswissenschaft die Grenzen eignungsdiagnostischer Verfahren vornehmlich unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Persönlichkeitsrechts diskutiert werden, gehen die personalwissenschaftlichen und psychologischen Diskussionen vom Begriff der Persönlichkeit des Bewerbers selbst aus. In der Mikrozensus-Entscheidung führte das BVerfG aus, dass solche staatlichen Verfahren unzulässig sind, die darauf angelegt sind, die ganze Persönlichkeit des Menschen zu erfassen 15. Dem Menschen müsse ein „Innenraum“ verbleiben 16. Eine Definition oder Umschreibung dessen, was die ganze Persönlichkeit des Menschen ausmacht, gab das BVerfG nicht. Um zu entscheiden, ob die ganze Persönlichkeit oder nur Teilbereiche der Persönlichkeit vom AC-Verfahren umfasst werden, muss daher zunächst ein Verständnis vom Begriff der Persönlichkeit gewonnen werden. Dann kann geklärt werden, ob ein Test nur einen (arbeitsplatzbezogenen) AusAG München, 25. April 2002, Az. 261 C 6095/02. OVG Berlin vom 8.12.2000, NVwZ-RR 2001, S. 395 f.; VGH Kassel 26.10.1993, ZBR 1994, S. 347, 349; OVG Münster 27.6.1994, ZBR 1995, S. 152, 153; OVG Bremen 19.2.1999, DöD 1999, S. 238, 239. 14 OVG Berlin vom 8.12.2000, NVwZ-RR 2001, 395 f. 15 BVerfG 16.7.1969, E 27, 6. 16 BVerfG 16.7.1969, E 27, 6. 12 13

5*

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

schnitt der Persönlichkeit erfassen soll, oder möglichst alle persönlichkeitsrelevanten Merkmale. Letzteres ist schwerwiegenderen Bedenken ausgesetzt. Eine einheitliche Definition dessen, was die Persönlichkeit ausmacht, existiert indes nicht. Nach Kant ist die Persönlichkeit „die Freiheit und Unabhängigkeit vom Mechanismus der ganzen Natur, doch zugleich als Vermögen eines Wesens betrachtet, welches eigentümlichen, nämlich von seiner eigenen Vernunft gegebenen, reinen praktischen Gesetzen- die Person also, als zur Sinnenwelt gehörig, ihrer eigenen Persönlichkeit unterworfen ist, sofern sie zugleich zur intelligiblen Welt gehört 17“. Als Rechtsbegriff wird „Persönlichkeit“ uneinheitlich verwandt. In den §§ 2105 Abs. 2, 2162 Abs. 2, 2179 BGB ist mit Persönlichkeit schlicht Person gemeint, in § 1 AktG wird Persönlichkeit im Sinne von Rechtsfähigkeit verstanden. In Art. 2 Abs. 1 GG ist das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit normiert. Dies interpretiert das BVerfG als die „umfassendste Freiheitsgewährung im Sinne der grundsätzlichen Freiheit des Menschen vom staatlichen Zwang“ 18. Aber auch in der psychologischen Wissenschaft existiert keine einheitliche Definition. Die Gesamtpersönlichkeit eines Menschen wird dort in drei 19 bzw. fünf 20 Aspekte der Persönlichkeit unterteilt. Meist werden dabei Temperament, Begabung (Intelligenz, Geist, weltanschauliche Einstellung und Wertung), Vitalität (Selbstbehauptung, Willen), Charakter und die Gesamtpersönlichkeit als relative Konstante des ganzheitlichen persönlichen Gepräges unterschieden. Übereinstimmung besteht darin, dass Charaktereigenschaften (Treue, Ehrlichkeit, Verlässlichkeit, Pünktlichkeit, Scheu ...) nicht neben der Persönlichkeit bestehen, sondern lediglich ein Teil der Persönlichkeit sind. Es kann daher zumindest festgehalten werden, dass ein AC alle Charaktereigenschaften eines Bewerbers erfassen kann, ohne damit zugleich dessen gesamte Persönlichkeit zu erfassen. 2. Entwicklung und Inhalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Im Gegensatz zum Begriff der Persönlichkeit sind Inhalte und Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts vergleichsweise exakt bestimmt. Das Persönlichkeitsrecht ist ein Recht auf Achtung, auf Nichtverletzung der Person (Individualsphäre), und zwar in ihren unmittelbaren Äußerungen (Erscheinungsbild, Schrift, Rede), ihrer sozialen Geltung (Ehre) und ihrem unmittelbar zugehörigen Daseinsbereich (Privatund Intimsphäre) 21. Der einfachgesetzliche Schutz der Persönlichkeitsrechte ist in verschiedenen Rechtsgebieten unterschiedlich stark fortgeschritten. Einzelne PerKant, Kritik der praktischen Vernunft 1. Teil 1. Buch 3. Hauptstück (S. 155). BVerfG 16.1.1957, E 6, 32, 36; BVerfG 1.8.1978, E 49, 23. 19 Heiß, R. Die Lehre vom Charakter, Berlin 1949, S. 32 ff.. 20 Remplein, S. 36 ff. 21 MüKo-Schwerdtner, 3. Auflage, § 12 Rn. 186. ähnlich MüKo-Rixecker, Anh. zu § 12 Rn. 77; Staudinger-Hager § 823 C 187 ff. 17 18

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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sönlichkeitsrechte sind besonders geschützt, so z. B. das Namensrecht (§ 12 BGB), das Recht am eigenen Bild (§§ 22ff. KUG) und das Urheberpersönlichkeitsrecht (§§ 12 ff. UrhG). Dagegen erfahren Intim-, Privat- und Sozialsphäre nur Schutz in § 823 Abs. 1 BGB als „sonstige Rechte“ ohne ausdrücklichen Rechtscharakter. Eine 1959 geplante Neuregelung des zivilrechtlichen Persönlichkeits- und Ehrschutzes 22 sollte Einheitlichkeit der Schutzbereiche bringen, wurde aber nicht umgesetzt. Auch im Arbeitsrecht ist der Schutz der Persönlichkeit nicht ausdrücklich normiert 23. Diese Nicht-Regelung wird in der Literatur kritisiert. Der Gesetzgeber trage den gesteigerten Verletzungsmöglichkeiten der Persönlichkeitsrechte offensichtlich nicht ausreichend Rechnung 24. a) Grundrechtlicher Schutz Der verfassungsrechtliche Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist völlig unstreitig 25. Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts war allerdings zunächst schwer greifbar zu machen. Im Elfes-Urteil ging das BVerfG davon aus, dass Art. 2 Abs. 1 GG jedes erdenkliche menschliche Verhalten schützt, sofern es nicht bereits von einem anderen, spezielleren Grundrecht erfasst wird 26. Dieses frühe Verständnis des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird der Situation des Bewerbers im AC nicht gerecht, da er nicht etwa daran gehindert wird, etwas zu tun, sondern durch die Befragung und Beobachtung zum „Opfer“ des Handelns Dritter wird. Das Elfes-Urteil hat die aktive Seite der Persönlichkeitsentfaltung konkretisiert, nicht die passive, in der der Einzelne Eingriffen Dritter ausgesetzt ist. In drei weiteren Entscheidungen wurde dann die Privatsphäre des Einzelnen zum selbständigen Schutzobjekt aufgewertet, das bildhaft mit der Angewiesenheit des Menschen auf einen Innenraum, der Notwendigkeit einer Rückzugsmöglichkeit aus der Öffentlichkeit und dem Bedürfnis, in Ruhe gelassen zu werden, begründet wurde 27. In der Mikrozensus-Entscheidung 28 war zu klären, ob im Rahmen einer staatlichen Repräsentativbefragung auch Daten über das Urlaubs- und Freizeitverhalten Bregenhorn, S. 21. Auch § 75 BetrVG bietet nur mittelbaren Schutz, gilt nicht in allen Arbeitsverhältnissen und schon gar nicht für Bewerber, s. u. 24 Wiese, ZfA 1971, S. 274 f. Gumpert, BB 1970 S. 804; Otto, S. 15. 25 Vgl. z. B. BVerfG 14.2.1973, E 34, 269, 281; 97, 125, 146; BGH 25.5.1954, BGHZ 13, 334, 338; BAG 21.12.1983, E 48, 122, 136, 139; BAG 26.8.1997, NZA 1998, 712, 713. Ob das Persönlichkeitsrecht verfassungsrechtlich daher primär aus Art. 2 Abs. 1 GG entwickelt wird (wohl h. M., vgl. Kunig, Art. 2 Nr. 30) und Art. 1 Abs. 1 GG nur unterstützende Bedeutung hat, oder ob es aus beiden Normen abgeleitet wird (so z. B. Jarass/Pieroth, Art. 2 Rn. 26.), ist für diese Arbeit nicht relevant. 26 BVerfG 16.1.1957, E 6 S. 32, 36 f.; Grimm, S. 7. 27 BVerfG 16.7.1969, E 27 S. 6; Wintrich, S. 15 f. 28 BVerfG 16.7.1969, E 27,1. 22 23

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

erhoben werden durften. Die Betroffenen handelten nicht von sich aus, sondern wurden vom Staat zu einem bestimmten Handeln verpflichtet. In einem zweiten Fall war zu entscheiden, ob im Rahmen eines beamtenrechtlichen Disziplinarverfahrens auch die Akten des Ehescheidungsprozesses des betroffenen Beamten herangezogen werden konnten 29. Vom Ehemann selbst wurde keine aktive Mitwirkung verlangt. Im dritten Fall beanspruchte der Staat ebenfalls personenbezogene Daten, die diesmal jedoch nicht bei einer anderen Behörde sondern bei einem Dritten befindlich waren. Konkret ging es um eine Beschlagnahme einer ärztlichen Karteikarte, aufgrund derer im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens festgestellt werden sollte, ob der Beschuldigte sich in einem bestimmten Zeitraum in ärztlicher Behandlung befand 30. In allen drei Fällen bekräftigte das BVerfG die Existenz einer privaten Sphäre, die zur Entfaltung der Persönlichkeit nötig sei. Begründet wurde diese Sphäre mit der Menschenwürde und der Entfaltungsfreiheit. Die Notwendigkeit einer Privatsphäre hatte das BVerfG auch schon im Elfes-Urteil betont, dort allerdings nicht im Zusammenhang mit dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG sondern als dessen Schranken-Schranke 31. In der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung wich das BVerfG vom Konzept des Schutzes der Privatsphäre wieder ab und entwickelte eine davon losgelöste Gestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dies geschah anlässlich mehrerer Fälle, in denen das öffentliche Verhalten von Personen Gegenstand der Berichterstattung in den Medien wurde 32. Eingriffe in die Privatsphäre lagen nicht vor. Das BVerfG betonte, dass wesentlicher Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen sei. Im Eppler-Beschluss führte das BVerfG aus, das allgemeine Persönlichkeitsrecht enthalte ein Element der freien Entfaltung, das sich als Recht auf Respektierung des geschützten Bereichs von dem „aktiven“ Element der Entfaltung, der allgemeinen Handlungsfreiheit, abhebe33. Diesem Selbstbestimmungskonzept folgte auch das Volkszählungsurteil 34. In der Unkenntnis des Einzelnen über die seiner Umwelt zur Verfügung stehenden personenbezogenen Informationen sah das BVerfG eine schwere Gefährdung der Persönlichkeitsentfaltung und darüber hinaus eine Gefährdung der auf Selbstbestimmung gegründeten demokratischen Ordnung 35. BVerfG 15.1.1970, E 27, 344. BVerfG 8.3.1972, E 32, 373. 31 Vgl. Grimm, S. 8 f. 32 BVerfG 14.2.1973, E 34, 269 (Soraya); BVerfG 5.6.1973, E 35, 202 (Lebach); BVerfG 3.6.1980, E 54, 148 (Eppler); BVerfG 3.6.1980, E 54, 208 (Böll/Walden). 33 BVerfG 3.6.1980, E 54, 148. 34 BVerfG 15.12.1983, E 65, 1. 35 BVerfG 15.12.1983, E 65, 2; zustimmend Grimm, S. 15. 29 30

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Seit das BVerfG den Persönlichkeitsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG weniger als Garantie einer Privatsphäre sondern über das allgemeine Persönlichkeitsrecht verwirklicht, betont es die Unabgeschlossenheit des Schutzbereichs und die Notwendigkeit problembezogener Fortentwicklung im Lichte der tatsächlichen Bedingungen der Persönlichkeitsentfaltung 36. b) Persönlichkeitsrecht im Zivilrecht Im BGB ist kein ausdrücklicher Schutz des Persönlichkeitsrechts normiert. Das Reichsgericht lehnte daher einen Schutz des Persönlichkeitsrechts über § 823 Abs. 1 BGB ab 37, der Intention des Gesetzgebers folgend 38. Soweit sich der Schutz über § 823 Abs. 2 i. V. m. §§ 185 ff. StGB als nicht ausreichend erwies, wurde das Persönlichkeitsrecht über § 826 BGB geschützt 39. Einem umfassenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht hat das Reichsgericht die Anerkennung versagt. In der Rechtsprechung des BGH wurde ein allgemeines Persönlichkeitsrecht schon früh anerkannt 40. Erstmals in der Herrenreiter-Entscheidung hat der BGH konsequenterweise einen Anspruch auf eine Entschädigung in Geld auch bei Nichtvermögensschäden anerkannt, soweit eine schwere Persönlichkeitsverletzung vorliegt 41. „Die Rechtsprechung schuf sich durch Rechtsfortbildung die fehlende Sanktion selbst“ 42. § 253 Abs. 1 BGB, wonach Schadenersatz in Geld wegen Nichtvermögensschäden nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen verlangt werden kann, ist dadurch weder verfassungswidrig noch obsolet geworden, da das BVerfG den Konflikt zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und Wortlaut des § 253 Abs. 1 BGB dadurch löste, dass ein „ius superveniens von höherem Rang“, nämlich Art. 1 und 2 GG, die Entscheidung für eine angemessene Geldentschädigung bei schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen als zwingend erforderlich erscheinen lassen43. Auch die Literatur geht davon aus, dass zumindest bei schweren Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht ein Anspruch auf materielle Entschädigung nötig ist44. Soweit Kritik vorgetragen wird, richtet sie sich eher gegen die dogmatische Herleitung des BVerfG 3.6.1980, E 54, 148. RGZ 51, 369, 373; 58, 24, 28 f.; 60 1, 4 f.; 69, 401, 403 f.; 79, 397, 400; 113, 413, 414 f; RG JW 1909 493, 494. 38 Prot II 2274 = Mugdan II 1077. 39 RGZ 72, 175, 176 f.; 115, 416 f.; 162, 7, 11 f. 40 Erstmals 1954, BHGZ 13, 334, 337 (Schachtbrief-Urteil). Der BGH führt aus, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht als verfassungsmäßig gewährleistetes Grundrecht angesehen werden müsse. 41 BGH 14.2.1958, BGHZ 26, 349. 42 Medicus, Rn. 615. 43 BVerfG, 14.2.1973, E 34, 269, 272. 44 So z. B. Emmerich, § 22 Rn. 25: „Die einzige sinnvolle Sanktion ist daher in derartigen Fällen (gemeint sind schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen) in der Tat ein möglichst hohes Schmerzensgeld für den Verletzten.“ 36 37

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Persönlichkeitsrechtsschutzes denn gegen die praktischen Konsequenzen. Medicus bezeichnet zwar die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB als „juristische Missgeburt“ 45 und prangert an, dass auch wenn das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein Recht von Verfassungsrang sei, es sich nicht aus dem Grundgesetz begründen lasse, warum gerade eine zivilrechtliche Sanktion bei Verletzungen erforderlich sei 46. Im Ergebnis geht aber auch er davon aus, dass eine zivilrechtliche Sanktion wünschenswert ist 47. Insbesondere ist auch zivilrechtlich anerkannt, dass im modernen Informations- und Medienzeitalter der Persönlichkeitsrechtsschutz zeitgemäß aufgefasst werden muss. Insofern besteht beim Inhalt des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts kein wesentlicher Unterschied zum „unabgeschlossenen Schutzbereich“ des BVerfG. c) Persönlichkeitsrecht im Arbeitsrecht Im Arbeitsrecht gelten bzgl. Inhalt und Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts keine Besonderheiten. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers richtet sich nach den Grundsätzen des allgemeinen Privatrechts 48. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers ergibt sich aus § 311 Abs. 2 BGB i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB, sobald ein vorvertragliches Schuldverhältnis zum Arbeitgeber besteht 49. 3. Einzelne Persönlichkeitsrechte des Bewerbers Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat in einigen Teilbereichen eine Konkretisierung erfahren. Einzelne Facetten der Persönlichkeit sind als besonders schützenswert anerkannt. a) Persönlichkeitsrecht am Lebens- und Charakterbild Die ganz überwiegende Ansicht der Literatur 50 und die Rechtsprechung 51 erkennen als besondere Form des Persönlichkeitsrechts ein Recht am Lebens- und ChaMedicus, Rn. 615. Medicus, Rn. 615. 47 Medicus, Rn. 615. 48 MünchArb-Blomeyer, § 97 Rn. 19; GK-Kreutz, § 75 Rn. 71; Wiese, ZfA 1971, 276; siehe auch ErfK-Dieterich, Art. 2 Rn. 78, 88. 49 s. u. Kapitel 11 I. 1. a). 50 Soergel-Zeuner, Rn. 97 f.; Wiese, ZfA 1971, 291 ff.; Hubmann JZ 1975, S. 640; MeyerCording, JZ 1976 S. 737; Huth, AfP 1977, S. 213; Steindorf, ZHR 149 S. 155. 51 BVerfG 5.6.1973, E 35, 202, 220; BVerfG 3.6.1980, E 54, 148, 154; BGH 12.11.1957, BGHZ 26, 51, 67; LG München I Ufita 26 [1958] 366, 369; ähnlich BGH 15.11.1994, BGHZ 128, 1, 7. 45 46

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rakterbild an 52. Das Lebensbild umfasst die Gesamtheit des Lebensablaufs einer Person, wobei bereits eine teilweise Ausforschung und Darstellung des Lebensablaufs einen Eingriff in den Schutzbereich darstellt 53. Das Recht am Charakterbild schützt die individuelle Eigenart des Menschen und bewahrt ihn insbesondere vor unangemessener Erkundung und Erfassung seiner Begabungs- und Persönlichkeitsstruktur 54. Eine besonders intensive Beeinträchtigung geht mit der Deutung des Charakterbildes mit Hilfe graphologischer und psychologischer Methoden einher55. Als Verletzungshandlung diskutiert werden allerdings in der Regel nur die Fälle, in denen die graphologischen und psychologischen Gutachten auch veröffentlicht wurden. Auch im bisher einzigen Fall, in dem wegen eines graphologischen Gutachtens Schadenersatz bzw. Schmerzensgeld zugesprochen wurde, wurde die materielle Kompensation dafür gewährt, dass das graphologische Gutachten samt seinen ehrverletzenden Äußerungen als Beweismittel in einen Kündigungsschutzprozess eingeführt worden war. Auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts schon durch die Erstellung des Gutachtens ging das Gericht zwar ein, ließ aber erkennen, dass das allein noch nicht für einen Schmerzensgeldanspruch ausreichend war 56. Im AC kann für die Verletzung des Rechts am Lebens- und Charakterbild nichts anderes gelten als für die sonstigen Fallgruppen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Aufgrund des weiten Schutzbereichs sind Eingriffe die Regel. Entsprechend ist daher auch hier die Rechtfertigung der Eingriffe durch Abwägung zu ermitteln. Der Eingriff allein indiziert die Rechtswidrigkeit nicht. b) Recht auf informationelle Selbstbestimmung Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt davor, dass der Betroffene durch die Offenlegung von persönlichen Sachverhalten der Öffentlichkeit preisgegeben wird. Grundsätzlich kann der Einzelne selbst entscheiden, ob, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Daten in die Öffentlichkeit gebracht werden 57. Dieses im Volkszählungsurteil des BVerfG als Abwehrrecht gegen den 52 Vereinzelt wird darüber hinausgehend noch ein „Recht auf Achtung der geistig-seelischen Integrität“ (Fehnemann, Rechtsfragen S. 82) bzw. ein „Grundrecht auf Achtung der personalen Integrität“ (Fehnemann, ÖVD 1977, S. 3 ff.) erörtert. Die darunter diskutierten Fallgruppen unterscheiden sich jedoch nicht von denen, die die h. M. dem Persönlichkeitsrecht am Charakterbild zuordnet. 53 Staudinger-Hager § 823 C 229; Wiese, ZfA 1971, S. 291 ff.; Huth AfP 19177 S. 213. 54 Vgl. hierzu schon Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 1967, S. 306 ff.; Beppler, NJW 1976, S. 1872 ff.; ähnlich Wiese, dem zufolge das Persönlichkeitsrecht dem „Schutz des Menschen vor unbefugter Ausforschung seiner inneren Struktur und Eigenschaften“ schützt, ZfA 1971 S. 273 ff. 291 f. 55 BAG 7.11.1978, E 41, 54, 61; Soergel-Zeuner, Rn. 100; Hubmann, S. 306 ff.; Wiese, ZfA 1971, S. 293 ff., 296; Staudinger-Hager § 823 C 230. 56 LAG Freiburg, 26.1.1972, NJW 1976, 310. Dazu ausführlich in Kapitel 8 I. 3. 57 BVerfG 15.12.1983, E 65, 1, 41 ff.; BVerfG 13.5.1986, E 72, 155, 170; BVerfG 8.3.1988, E 78, 77, 84; BGH 13.11.190, NJW 1991, 1532, 1533.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Staat konzipierte Recht gilt auch unter Privaten 58. Neben der Art der Durchführung des AC kann daher auch in der rechtswidrigen Weitergabe der im AC gewonnenen Daten des Bewerbers eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts liegen.

II. Die Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht des Bewerbers AC sind vielfältig einsetzbare Verfahren. Je nach Unternehmen, Zielgruppe, Dauer und zu besetzendem Arbeitsplatz bieten sie immer wieder ein anderes Bild. Der Versuch, sämtliche tatsächlichen oder denkbaren Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht darzustellen, wäre daher sowohl wegen der Artenvielfalt der in der Praxis eingesetzten AC-Verfahren als auch wegen des offenen, unabgeschlossenen Schutzbereichs ein hoffnungsloses Unterfangen. Anhand der in der Praxis meistverwandten AC-Bausteine sollen daher nur exemplarisch einige typische Eingriffe dargestellt werden. 1. Typische Eingriffe in einzelnen AC-Bausteinen Das AC dient dazu, die fachliche Eignung zu überprüfen, die aufgrund der eingesandten Bewerbungsunterlagen bereits vermutet wird. Hauptsächlich dient das AC der Feststellung der persönlichen Eignung. Um diese zu erfassen, werden im AC die oben dargestellten Teilbereiche der Persönlichkeit getestet: Temperament, Begabung, Vitalität und Charaktereigenschaften, wobei der Schwerpunkt des Tests regelmäßig auf den Charaktereigenschaften liegen wird. Hier steht wiederum die soziale Kompetenz der Bewerber im Vordergrund, bestehend u. a. aus Kommunikationsfähigkeiten, Rhetorikfähigkeiten, Flexibilität, Führungsverhalten Kooperationsbereitschaft, Durchsetzungsvermögen, Ideenreichtum, Einfühlungsvermögen, Streitkultur und Verhandlungsgeschick 59. Die Beobachter beobachten jeden Bewerber unter diesen Aspekten, die Ergebnisse werden entweder als Punktwerte oder als verbale Beurteilungen festgehalten. Jedes Verfahren, in dem die Beobachter notieren, wie selbstbewusst, sprachgewandt, teamfähig usw. der Bewerber ist, stellt damit tatbestandlich bereits einen Eingriff ins Persönlichkeitsrecht dar. Differenzierter ist die Eingriffstiefe zu betrachten. Hier bestehen je nach Testverfahren erhebliche Unterschiede. Eingriffe in die Sozialsphäre finden bei fast allen Tests statt. Leistungstests, in denen Konzentration, Rechtschreibung, technisches Verständnis usw. abgeprüft werden, greifen bereits in die Privatsphäre ein, da das Testergebnis so interpretiert wird, dass der Schluss auf bestimmte Persönlichkeitseigenschaften möglich ist. Noch tiefere Eingriffe erfolgen durch Persönlichkeitstests, da diese direkt Aufschluss über Charaktereigenschaften geben. 58 BVerfG 15.12.1983, E 65, 1, 41 ff.; BVerfG 13.5.1986, E 72, 155, 170; BVerfG 8.3.1988, E 78, 77, 84; BGH 13.11.1990, NJW 1991, 1532, 1533; vgl. auch Soergel-Zeuner § 823 Rn. 86; Staudinger-Hager § 823 Rn. C. 174. 59 Zu weiteren Eigenschaften vgl. Anhang I.

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Die in AC verwandten Verfahren zeichnen sich dadurch aus, dass sie den Bewerber dazu verführen, mehr über sich preiszugeben, als es seiner Intention entspricht. Mehrere Faktoren kommen zusammen: Indem dem Bewerber keine präzisen direkten Fragen gestellt werden und er eine Aufgabe innerhalb des Zeitlimits frei bearbeiten kann, sinkt seine Abwehrbereitschaft gegenüber Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht. Wenn eine konkrete Frage im Raum steht, ist sich der Bewerber bewusst darüber, dass er Einblick in seine Persönlichkeitseigenschaften gibt, wenn er die Frage beantwortet. Durch anspruchsvolle Aufgabenstellungen im AC, die die ganze Konzentration des Bewerbers erfordern, wird er nur noch im Hinterkopf an die Beobachter denken. Wenn der Bewerber sich dennoch die ganze Zeit mit der Frage beschäftigt, was die Beobachter von ihm denken könnten, kann er sich nicht mehr auf die Aufgabe konzentrieren und wird aus sachlichen Gründen scheitern. Zur Verdeutlichung dieser Situation werden nachfolgend typische Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht bei einzelnen AC-Verfahren dargestellt. Damit soll an dieser Stelle noch keine Aussage über die Rechtmäßigkeit der Verfahren getroffen werden. Nur die Vielfalt möglicher Eingriffe soll aufgezeigt werden.

a) Vorstellung und Selbstpräsentation In der Selbstpräsentation stellt der Bewerber sich vor und dar. Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht können sich ergeben, wenn der Arbeitgeber den Bewerbern vorher Musterpräsentationen zur Verfügung stellt oder die Kategorien vorgibt, zu denen eine Antwort während der Vorstellung erwartet wird. In diesem Fall fragt der Arbeitgeber zwar nicht direkt nach Geschwistern, Konfession, Wertvorstellungen usw., durch die Übergabe von Präsentationen, die auf diese Punkte eingehen, bringt der Arbeitgeber aber zum Ausdruck, dass er eine Antwort auf diese Frage erwartet.

b) Interview und Stressinterview Im Interview sollen selbstsicheres Auftreten, Zugehen auf andere, sprachliche Ausdrucksfähigkeit, persönliche Belastbarkeit und die Standhaftigkeit des Bewerbers ermittelt werden. All diese Charaktereigenschaften liegen in der Privatsphäre des Bewerbers. Daneben werden regelmäßig der bisherige berufliche Werdegang und die Zukunftsvorstellungen des Bewerbers Gesprächsgegenstand sein. Hier liegt kein Eingriff ins Persönlichkeitsrecht vor. Der Bewerber kann selbst entscheiden, ob und wie er auf entsprechende Fragen reagiert. Allein das Stellen einer Frage – solange es keine beleidigende oder rhetorische Frage ist – stellt keinen Eingriff ins allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Ein besonders intensiver Eingriff ins Persönlichkeitsrecht erfolgt dagegen in sog. Stressinterviews. Mit Hilfe einer „harten“ Befragungstechnik soll hier ver-

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

sucht werden, in die Privat- und Intimsphäre vorzudringen. Zuerst werden allgemeine „Eisbrecherfragen“ zu Sport oder tagesaktuellen Themen gestellt, um das Gespräch in Gang zu bringen. Dann wird die Frageform umgestellt, um den Bewerber zu irritieren und in psychischen Stress zu versetzen. Es wird nicht mehr gefragt, ob ein bestimmtes Merkmal oder Verhaltensmuster zutrifft, sondern man sagt es dem Befragten auf den Kopf zu und wälzt die Last des „Leugnens“ auf ihn ab. Dabei wird missliebiges Verhalten unterstellt, der Bewerber wird bewusst herabgesetzt 60. Für die rechtliche Beurteilung des Stressinterviews ist entscheidend, dass diese Gesprächstechnik als bewusster Eingriff in die Intimsphäre des Bewerbers angelegt ist. Dies wird von den amerikanischen Erfindern der Methode auch offen ausgesprochen: „Achtung vor der Intimsphäre ist eine schöne Sache, aber es geht zu weit, wenn diese die wissenschaftliche Bewertung eines Menschen verhindert ... Schließlich bezahlt ein Arbeitgeber eine Menge Geld für die Fähigkeiten eines Spitzenmannes, und er hat das Recht, die Ware, die er bezahlt, genau zu kennen.“ 61

Die tatsächliche Verbreitung von Stressinterviews ist schwer einschätzbar. Auch innerhalb der Personalwissenschaft ist diese Methode in Verruf geraten. Da das Unternehmen sich auch immer bei den Bewerbern bewerbe, sei eine gedeihliche Atmosphäre herzustellen 62. Publikationen neueren Datums zu Stressinterviews liegen nicht vor 63. c) Fallstudien Im Rahmen von Fallstudien (als Einzelübung oder in der Gruppe) wird beobachtet, wie schnell der/die Bewerber die Problemstellung erkennen, wie schnell die Einarbeitung in den Fall gelingt, inwieweit Lösungsalternativen bedacht werden und ob alle zur Verfügung gestellten Informationen berücksichtigt werden. Damit werden in diesem Verfahren vor allem Charaktereigenschaften, Belastbarkeit, Konzentrationsfähigkeit sowie analytisches Denken erfasst. Soweit die Fallstudie als Gruppenübung erfolgt, kommen die Persönlichkeitseigenschaften Konfliktfähigkeit, Führungspotential, Kooperationsbereitschaft, Teamgeist usw. hinzu. Der Eingriff ins Persönlichkeitsrecht durch die Beobachtung und Messung dieser Eigenschaften ist nur gering. Bedenklich ist dieses Verfahren dann, wenn es zur Videoaufzeichnung der Fallstudien kommt.

Beispiele aus der Praxis s. o. Kapitel 3 I. 2. Zitiert nach Michels, S. 58; Schmid, BB 1971 S. 1237. 62 Vgl. Obermann S. 46. 63 Ob das darin liegt, dass die Methode nicht mehr angewandt wird oder daran, dass sich die Unternehmen in Schweigen hüllen, wäre reine Spekulation. 60 61

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d) Planungs- und Organisationsaufgaben Planungsaufgaben dienen der Feststellung, wie der Bewerber Prioritäten zwischen beruflichen, gesellschaftlichen und privaten Aufgaben und Fragestellungen setzt. Dabei werden Sachverhalte aus diesen Lebensbereichen vermengt und der Bewerber soll entscheiden und oft auch im Anschluss begründen, warum er welcher Aufgabe wie viel Zeit einräumt. Dadurch wird in die Privatsphäre des Bewerbers eingegriffen. Steht der mathematische Aspekt im Vordergrund, z. B. die Minimierung der zurückzulegenden Wegstrecken zwischen den einzelnen Orten, wird das Verfahren zu einem Intelligenztest. e) Postkorb Im Rahmen dieses Testverfahrens haben die Bewerber in knapper Zeit komplexe Sachverhalte zu bewältigen. Getestet werden die Charaktereigenschaften. Entscheidungsfreude, Selbstorganisation und Verantwortungsbewusstsein werden ebenso geprüft, wie die analytischen Fähigkeiten, die Delegationsbereitschaft, unternehmerisches Denken und Handlungsorientierung. Die Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht sind beim Postkorb ähnlich gelagert wie bei den Planungsaufgaben. Auch hier geht es darum, dass dem Bewerber berufliche, gesellschaftliche und private Sachverhalte vorgelegt werden und der Bewerber diese ordnen muss. f) Biographischer Fragebogen In biographischen Fragebögen werden den Bewerbern sog. „Erbsünden“-Fragen gestellt, d. h. es werden auch solche Merkmale abgefragt, die der Bewerber selbst nicht beeinflussen kann (Beruf des Vaters, Zahl der Geschwister ...). Dies ist v. a. unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung bedenklich und wird dort behandelt64. g) Psychologische Testverfahren Wie bereits ausgeführt, liegt in der bloßen Stellung einer Frage grundsätzlich kein Eingriff ins Persönlichkeitsrecht. Auch viele psychologische Tests sind so konzipiert, dass dem Bewerber Fragen mit Antwortalternativen vorgelegt werden. Dass psychologische Tests dennoch in das Persönlichkeitsrecht eingreifen, liegt an der besonderen Konzeption der Tests bzw. der Art der Fragestellung. Bei Persönlich64

Zu in der Praxis häufig verwandten Fragen vgl. Weuster, S. 329.

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keitstests ergeben die einzelnen Fragen für sich genommen keinen Sinn, sie stehen nicht im Zusammenhang. Erst aus der Gesamtauswertung ergeben sich die Persönlichkeitseigenschaften. Demzufolge hat der Arbeitgeber auch kein Interesse an der Beantwortung einzelner Fragen. Nur die Gesamtschau ist aussagekräftig. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zu den Fragen, die Bewerbern im Vorstellungsgespräch oder in Personalfragebogen gestellt werden. Hier ist tatsächlich die Antwort des Bewerbers auf jede einzelne Frage relevant. Wenn der Bewerber etwa nach dem Beruf seines Vaters gefragt wird, (unabhängig davon, dass diese Frage unzulässig ist und der Bewerber sie falsch beantworten dürfte), will der Arbeitgeber tatsächlich wissen, welchen Beruf der Vater ausübt. Daraus werden zwar nachfolgend Schlüsse gezogen (Kindheit, Milieu), aber eben aus der Antwort auf die einzelne Frage selbst. Wenn die einzelne Frage eines Persönlichkeitstests daher nicht aussagekräftig ist, ist bei der Feststellung des Eingriffs auf den Persönlichkeitstest im Ganzen abzustellen. Die Testauswertung gibt Aufschluss über Persönlichkeitseigenschaften des Bewerbers. Ein Eingriff liegt demzufolge vor. Bei der Anwendung von psychologischen Testverfahren werden die Persönlichkeitseigenschaften sogar in noch stärkerem Maße offen gelegt als bei den sonstigen Testverfahren. Bei allen anderen Tests wird das Verhalten der Bewerber beobachtet, daraus werden dann Rückschlüsse auf Persönlichkeitseigenschaften geschlossen. Bei Persönlichkeitstests fällt dieser Zwischenschritt weg. Die Tests sind so konzipiert, dass schon die Auswertung zur Offenlegung der jeweiligen Eigenschaften führt. Der Eingriff ins Persönlichkeitsrecht ist final schon im Verfahren angelegt. Bei Planungsaufgaben, Diskussionen usw. hat der Bewerber ein Mindestmaß an Kontrolle darüber, welche Einblicke er in seine Persönlichkeitssphäre gewährt. Die Persönlichkeitstests sind dagegen so konzipiert, dass maximale Erkenntnisse über die Eigenschaften des Bewerbers gewonnen werden können. Die weitgehendsten Eingriffe erfolgen durch projektive Persönlichkeitstests, da hier die Bewerber auch solche Eigenschaften preisgeben, derer sie sich ggf. selbst nicht bewusst sind.

h) Intelligenztests Dem Aufbau nach unterscheiden sich IQ-Tests nicht von Persönlichkeitstests. Allerdings werden keine Charaktereigenschaften sondern Denkvermögen und Gedächtnisleistung getestet. Auch hier hat der Arbeitgeber nur Interesse an der Auswertung aller Fragen, einzelne sind uninteressant. Bei rein abstrakten Intelligenztests besteht notwendigerweise kein Bezug zu einem konkreten Arbeitsplatz. Da solche Tests so konzipiert sind, dass sie allgemeingültig sind, also in allen Bevölkerungsgruppen und -schichten eingesetzt werden können, ist es nicht möglich, die Tests dem jeweiligen Arbeitsplatz anzupassen. Der Eingriff in die Privatsphäre ist im Vergleich zu psychologischen Tests jedoch deutlich geringer.

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i) Rollenspiele Eingriff ins Persönlichkeitsrecht durch Zuweisung bestimmter Rollen mögen in Ausnahmefällen vorkommen. Üblicherweise werden in Rollenspielen jedoch typische Unternehmenssituationen nachempfunden (Verkaufsgespräch, Mitarbeitergespräch, Kundenbeschwerde, Team-Sitzung ...), so dass insoweit keine speziell durch den Test indizierten Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht bestehen. 2. Verfahrensunabhängige Eingriffe Eine weitere Gruppe von Eingriffen ins allgemeine Persönlichkeitsrecht ist nicht von bestimmten Verfahren abhängig. Dazu zählen die verdeckte Beobachtung der Bewerber, etwa durch Spiegel oder verspiegelte Scheiben, der verdeckte Einsatz von Beobachtern, die sich als Bewerber ausgeben sowie die Aufzeichnung bzw. Übertragung der AC-Übungen mittels Video oder Tonband.

III. Ansichten in der Literatur zur Rechtmäßigkeit von AC In der Literatur werden mehrere Ansätze zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von AC und den in ihnen eingesetzten Verfahren vertreten. Nahe liegend ist der Rückgriff auf die Grundsätze des Fragerechts, da diese ebenfalls den Bewerber vor zu weitgehender Ausforschung schützen sollen. Eine andere Ansicht will die Zulässigkeit von AC von der Einwilligung des Bewerbers abhängig machen, wobei teilweise zusätzlich die Verhältnismäßigkeit der Tests bzw. die Arbeitsplatzbezogenheit der Tests als weitere Voraussetzungen genannt werden. Schließlich gibt es Autoren, die die Zulässigkeit von AC von deren fachgerechter Konzeption und Durchführung abhängig machen wollen. 1. Übertragung der Grundsätze des Fragerechts „Von beleidigenden Fragen abgesehen, ist grundsätzlich niemandem verwehrt, irgendjemanden irgendetwas zu fragen; nur muss der Fragende gewärtig sein, keine Antwort zu erhalten“ – mit diesen nahezu klassischen Worten Leipolds 65 lässt sich die Praxis der Bewerberbefragung bei Einstellungsgesprächen eindrucksvoll umschreiben. Durch die Grundsätze des Fragerechts sollen die Informationen begrenzt werden, die der Arbeitgeber zur Grundlage seiner Einstellungsentscheidung macht. Ausgangspunkt des Fragerechts ist die These, dass der Arbeitgeber nur solche Informationen über den Bewerber zur Grundlage seiner Entscheidung darüber, mit wem er den Vertrag schließt, machen soll, die Bezug zum zu besetzenden Arbeits65

Leipold, AuR 1971, S. 161, 163.

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platz haben. Zu diesem Zweck haben Rechtsprechung66 und Literatur 67 mit dem „Fragerecht“ eine Möglichkeit der Informationsbegrenzung entwickelt 68. a) Ausschluss der Anfechtung des Arbeitgebers Nach § 123 BGB kann der Arbeitgeber seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung anfechten, wenn er arglistig getäuscht wurde. Die Anfechtung eines Arbeitsvertrages, auch wenn sie in aller Regel nur ex nunc erfolgt 69, hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass die zahlreichen Kündigungsschutzvorschriften hier nicht anwendbar sind. Hat der Bewerber eine Frage des Arbeitgebers wissentlich falsch beantwortet, dann liegt darin – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 123 BGB – eine arglistige Täuschung, die den Arbeitgeber grundsätzlich zur Anfechtung berechtigt, denn die allgemeinen Regeln des Zivilrechts finden auch auf den Arbeitsvertrag Anwendung 70. Da der Arbeitgeber – ausgenommen von beleidigenden Fragen – jede beliebige Frage stellen kann, ist der Bewerber in einem Dilemma, wenn er die Frage nicht wahrheitsgemäß beantworten will. Es ist ihm unbenommen, auf die Frage zu schweigen. 66 Vgl. BAG 7.6.1984, AP Nr. 26 zu § 123 BGB; BAG 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB; BAG 11.11.1993, AP Nr. 38 zu § 123 BGB. 67 Grundlegend zum Fragerecht sind die Darstellungen von Buchner, NZA 1991, S. 577 ff.; Hoffmann, ZfA 1975, S. 1 ff.; Leipold, AuR 1971, S. 161 ff.; Wiedemann, Herschel-FS 1982, S. 468 ff., Zöllner, S. 32 ff. Zur neueren Rechtsprechung und Literatur vgl. die umfangreichen Nachweise bei MünchArb-Buchner, Vor § 41. 68 Kein Weg führt an der Erkenntnis vorbei, dass die von der Rechtsprechung zum „Fragerecht des Arbeitgebers“ vorgenommene Eingrenzung des Kreises der berechtigten Fragen in der Praxis weitgehend ignoriert wird. Soweit sich Einstellungsverhandlungen im mündlichen Gespräch abspielen, fehlt es regelmäßig an einer Dokumentation des Informationsaustauschs, so dass die für den Willensbildungsprozess beim Abschluss des Arbeitsvertrages maßgeblichen Kriterien nur selten der Kontrolle durch die Gerichte zugeführt werden können. 69 Ausführlich zur Problematik Ramm, 1955 S. 3 ff.; Picker, ZfA 1981, 1 ff.; vgl. auch Beuthin RdA 1969, S. 161, Sack RdA 1975, S. 171; Walker, JA 1985, S. 138; Hönn, ZfA 1987, S. 61. Zur neueren Literatur vgl. die umfangreichen Nachweise bei MünchArb-Buchner § 41 Rn. 1. Das BAG geht seit, BAG 15.11.1957, NJW 1958, S. 397, in st. Rspr. von der ex nunc Wirkung der Anfechtung aus, vgl. auch BAG 16.09.1982, AP Nr. 24 zu §123 BGB; BAG 19.08.1984, AP Nr. 27 zu § 123 BGB, BAG 20.02.1986, AP Nr. 31 zu § 123 BGB. Nur vereinzelt wird vertreten, dass insbesondere im Falle einer für den Arbeitgeber wertlosen Arbeitsleistung die Anfechtung vollständig ex tunc erfolgen soll, vgl. Mayer-Maly, Anm. zu BAG 18.04.1968, AP Nr.32 zu §63 HGB, Ramm AuR 1963, 106 f.; diesem folgend Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 167. Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine (teilweise) Rückwirkung der Anfechtung keinen Abwicklungsschwierigkeiten begegnet, etwa weil das Arbeitsverhältnis noch nicht in Vollzug gesetzt ist. Hier ist eine Durchbrechung des §142 BGB nicht mehr sachlich gerechtfertigt, so dass Literatur und Rechtsprechung in diesen Fällen von der Rückwirkung der Anfechtung ausgehen, vgl. MünchArbR-Buchner § 41 Rn. 184; BAG 3.12.1998, AP Nr. 49 zu § 123 BGB. 70 Zöllner/Loritz, § 11 II. 1. a), so auch das BAG in st. Rspr., BAG 15.12.1957, AP Nr. 2 zu § 123 BGB; BAG 22.09.1961, AP Nr. 15 zu § 123 BGB; BAG 28.03.1974, AP Nr. 3 zu § 119 BGB.

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Damit schwinden seine Aussichten auf den begehrten Arbeitsplatz. Beantwortet der Bewerber die Frage falsch, ist er der Gefahr einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Arbeitgeber ausgesetzt, sobald dieser die falsche Antwort erkennt. Dieser misslichen Situation des Bewerbers soll durch das Fragerecht abgeholfen werden. Danach ist eine Anfechtung gem. §123 BGB dann ausgeschlossen, wenn der Bewerber nicht zur wahrheitsgemäßen Antwort auf die Frage verpflichtet war. Der Bewerber ist nur dann zur wahrheitsgemäßen Beantwortung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interesse an der wahrheitsgemäßen Beantwortung der Frage hat 71. Dieses Interesse ist in zahlreichen Fallgruppen konkretisiert worden 72. Ist eine Frage des Arbeitgebers unzulässig, darf der Bewerber sie falsch beantworten. Es liegt zwar nach wie vor eine Täuschung i. S. d. § 123 BGB vor, diese ist aber aufgrund der Unzulässigkeit der Frage nicht widerrechtlich, so dass der Arbeitgeber nicht anfechten kann. Die Lüge des Bewerbers bleibt folgenlos. Dieses Recht des Bewerbers, auf eine unzulässige Frage falsch antworten zu dürfen, ohne sich der Gefahr einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aussetzen zu müssen, wird der leichteren Lesbarkeit halber im Folgenden als Lügerecht bzw. Recht zur Lüge bezeichnet 73. Das BAG beschreibt das Grundprinzip des Fragerechts wie folgt: „Nicht jede unwahre Beantwortung einer in einem Einstellungsbogen gestellten Frage ist eine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 BGB sondern nur eine falsche Antwort auf eine zulässigerweise gestellte Frage.“ 74 „Indiskrete Befragungen zum Beispiel können als Einbruch in die rechtlich geschützte Individualsphäre unzulässig und daher ihre wahrheitswidrige Beantwortung nicht arglistig sein.“ 75

b) Lügerecht als Ergebnis einer Interessenabwägung Das Fragerecht des Arbeitgebers ist Ausfluss seiner Berufsausübungsfreiheit. Der Arbeitgeber hat als potentielle Vertragspartei grundsätzlich das unbeschränkte 71 Vgl. zu diesem Problemkreis Ramm, 1955 S. 3 ff.; Picker, ZfA 1981, 1 ff.; Beuthin, RdA 1969, S. 161, Sack, RdA 1975, S. 171; Walker, JA 1985, S. 138; Hönn, ZfA 1987, S. 61; Zöllner/Loritz, § 11 I. 5. a). Zur neueren Literatur vgl. die umfangreichen Nachweise bei MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 1. 72 Dazu sogleich unter 1. b). 73 Den Begriff des „Rechts zur Lüge“ bzw. des „Lügerechts“ verwenden auch Gitter/Michalski, Arbeitsrecht S. 59; Larenz, Anm. zu AP Nr. 15 zu § 123 BGB, Wohlgemuth, ArbuR 1992, 46, 49. Das BAG gebrauchte diesen Begriff erstmals in BAG 22.9.1961, BAG AP Nr. 15 zu § 123 BGB. Vgl. auch MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 15, der diesem Begriff kritisch gegenübersteht. 74 Ausführlich BAG 5.12.1957, E5, 159 ff. Vgl. auch BAG vom 5.12.1957, AP Nr. 2 zu § 123 BGB; BAG 22.9.1961, AP Nr. 15 zu § 123 BGB; BAG AP Nr. 17 zu § 123 BGB. 75 BAG 5.12.1957, E 5, 159, zu der wahrheitswidrigen Verneinung der Frage nach Vorstrafen. Die Verneinung der Frage nach Vorstrafen in einem Personalfragebogen soll dann keinen Grund zur Anfechtung des Arbeitsverhältnisses wegen arglistiger Täuschung darstellen, wenn die Vorstrafen in keiner Beziehung zu dem zu besetzenden Arbeitsplatz stehen.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Recht, Informationen über die für ihn maßgeblichen Umstände vor Vertragsschluss einzuholen, denn Informationen über die Bewerber sind notwendige Grundlage seiner Entscheidungsfindung; eine Beschränkung der Informationsgewinnung kann zu suboptimalen Entscheidungen führen 76. Diesem Informationsbedürfnis stehen jedoch schutzwürdige Belange des Bewerbers gegenüber. Die herrschende Meinung der Literatur und die Rechtsprechung leiten die Beschränkungen des Fragerechts aus dem Persönlichkeitsrecht des Bewerbers her 77. Das Persönlichkeitsrecht umfasse auch das Recht, „in Ruhe gelassen zu werden“ 78. Diese Argumentation ist nicht ganz eingängig. Schließlich ist es der Bewerber selbst, der sich um den Arbeitsplatz bemüht, so dass hier ein zumindest teilweiser Verzicht auf das Recht „in Ruhe gelassen zu werden“ nahe liegt. Der Bewerber will ja gerade befragt und getestet werden, nur eben im Rahmen des rechtlich Zulässigen. Nach anderer Ansicht ist daher das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers zwar bei der Abwägung zu berücksichtigen, allerdings nicht an erster Stelle. Der Schutz des Bewerbers vor zu weitgehenden Fragen des Arbeitgebers sei vielmehr an einzelnen speziellen Grundrechten orientiert, allen voran die Diskriminierungsverbote der Art. 3 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 3 GG, daneben die einzelnen Freiheitsrechte 79. Die allermeisten Fallgruppen unzulässiger Fragen lassen sich auf diese Grundrechte zurückführen: Gewerkschaftszugehörigkeit (Art. 9 Abs. 3 GG), Religionszugehörigkeit (Art. 3 Abs. 3, Art. 4 GG), Parteimitgliedschaft und politische Anschauungen (Art. 3 Abs. 3, Art. 5 GG), Schwangerschaft und Familienplanung (Art. 6 GG) 80. In der Praxis, d. h. bei der Beurteilung der Zulässigkeit einzelner Fragen, kommen aber beide Ansichten zu gleichen Ergebnissen. Ausgehend vom herrschenden, auf dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht fußenden Ansatz werden Fragen aus dem Intimbereich des Persönlichkeitsrechts generell als unzulässig angesehen 81. Das sind Fragen nach Umständen, die der Außenwelt regelmäßig mit Ausnahme von besonderen Beziehungen (Eltern, Ehepartner etc.) verborgen bleiben oder die nur einen äußerst geringen Sozialbezug aufweisen. Sie sind von vornherein unzulässig, da sie den Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Bewerbers betreffen 82. Vgl. MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 10; Zöllner, S. 23 ff. s. Moritz, NZA 1987, S. 329, 331; Hofmann, ZfA 1975, S. 1, 7ff.; Wiese ZfA 1971, S. 273; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 26 III 2 b; Staudinger-Richardi § 611 Rn. 86, 89 f.; ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 360; Degener, S. 60 ff.; weitere Nachweise bei Walker, DB 1987, S. 273; so auch das BAG in ständiger Rspr., vgl. BAG 5.12.1957, AP Nr. 2 zu § 123 BGB; BAG 11.11.1993, AP Nr. 38 zu § 123 BGB; BAG 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB. 78 BAG 5.12.1957, AP Nr. 2 zu § 123 BGB, BAG 22.9.1961, AP Nr. 15 zu § 123 BGB, Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 26 Rn. 11. 79 MünchArb-Buchner,§ 41 Rn. 17, ähnlich Wiedemann, S. 466 ff.; Raab, RdA 1995 36, 39, Wank, Anm. zu EzA § 123 BGB Nr. 23. 80 MünchArb-Buchner,§ 41 Rn. 17. 81 LAG Bremen, BB 1960, S. 743; LAG Düsseldorf, DB 1971, S 2071. 82 Michels, S. 9. 76 77

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Einigkeit besteht ebenfalls darin, dass eine Frage jedenfalls dann vom Bewerber wahrheitsgemäß zu beantworten ist, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage hat 83. Das Interesse des Arbeitgebers muss so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechtes und an der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre zurücktritt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Frage in engem Zusammenhang mit dem zu besetzenden Arbeitsplatz oder der Art der Tätigkeit steht 84. Dieses auch vom BAG in ständiger Rechtsprechung angewandte Kriterium 85 lässt sich schlagwortartig als Arbeitsplatzbezug bezeichnen 86. Der Sache nach geht es um Risikoverteilung. Das Interesse des Arbeitgebers an der Reduzierung der mit Abschluss des Arbeitsvertrages verbundenen Risiken wird begrenzt durch das Interesse des Bewerbers, den Arbeitsplatz ohne Preisgabe all der Informationen zu erhalten, die nicht seine fachliche Eignung betreffen 87. Die Vielzahl möglicher Fragen des Arbeitgebers (Schwangerschaft, Vorstrafen usw.) und deren Zulässigkeit kann hier nicht umfassend behandelt werden 88. Exemplarisch für die Interessenabwägung sei die Frage nach Alkoholkonsum dargestellt. Ob und wie viel Alkohol der Arbeitnehmer in seiner Freizeit konsumiert, ist Privatsache. Ein Bezug zum Arbeitsplatz besteht nicht, die Frage ist unzulässig. Zulässig ist dagegen die Frage nach Alkoholabhängigkeit, denn in diesem Fall gesteigerten Alkoholkonsums sind Auswirkungen auch auf das Arbeitsverhalten zu erwarten, da die geistige und körperliche Leistungsfähigkeit beeinträchtigt sein wird. Die Frage ist wegen schützenswerter Interessen des Arbeitgebers zulässig. Soll der Bewerber etwa als Kraftfahrer oder Pilot eingesetzt werden, besteht sogar eine Offenbarungspflicht des Bewerbers, da diese Tätigkeiten mit Alkoholabhängigkeit schlicht unvereinbar sind 89. c) Übertragung der Grundsätze des Fragerechts auf AC Schmid legt wert darauf, dass ein enger Bezug zwischen Eignungsdiagnostik und Arbeitsplatz besteht. Zöllner, S. 33 ff.; MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 33 mit umfangreichen Nachweisen. MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 29 mit umfangreichen Nachweisen. 85 Siehe insbesondere BAG 7.6.1984, AP Nr. 26 zu § 123 BGB; vgl. auch BAG 5.10.1995, AP Nr. 40 zu § 123 BGB; BAG 11.11.1993, AP Nr. 38 zu § 123 BGB. 86 So auch Bregenhorn, S. 202. 87 Dass alle Fragen zur fachlichen Eignung (Schul-, Hochschul-, Aus- und Weiterbildung einschließlich Zeugnisse, berufliche Erfahrungen einschließlich Arbeitszeugnisse) zulässig sind, ist unbestritten und bedarf keiner Diskussion. 88 Vgl. dazu die Übersichten in den Praxishandbüchern von Küttner und Schaub sowie aus neuester Zeit den Überblicksaufsatz über die wesentlichen Fallgruppen von Braun, MDR 2004 S. 64 ff. 89 ArbG Kiel, BB 1982, 804; grundlegend zur Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers Hoffmann, ZfA 1975, S. 1 ff.; vgl. auch MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 98–100 m. w. N. 83 84

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung „Versteht man unter ‚Eignungsdiagnostik‘ die Sammlung von Erkenntnissen über die Eignung einer Person für genau umschriebene Aufgaben, dann darf es auch in der Eignungsuntersuchung allein darum gehen, die Begabungsstruktur und das Persönlichkeitsbild eines Bewerbers in Beziehung zu den fest umrissenen Aufgaben des neuen Arbeitsplatzes zu stellen und aus diesen speziellen Beziehungen Prognosen für die zu erwartenden Berufsleistungen abzuleiten. Vor jeder Eignungsbeurteilung eines Bewerbers muss daher richtigerweise die Frage stehen, welche spezifischen Arbeitsanforderungen an dem vorgesehenen Arbeitsplatz an den Menschen gestellt werden.“ 90

Daher sei bei der Durchführung jedes eignungsdiagnostischen Verfahrens Sorge dafür zu tragen, dass nur solche Eigenschaften und Fähigkeiten des Bewerbers getestet werden, die sich am zukünftigen Arbeitsplatz auch konkretisieren können. Diese Eigenschaften teilt Schmid in die Bereiche „Arbeitsausführung“ und „Arbeitsverhalten“ ein 91. Die Erkundung von Persönlichkeitseigenschaften und Charaktermerkmalen sei daher nur insoweit zulässig, als es sich um rein arbeitsplatzbezogene Merkmale handelt. Dies führt dazu, dass bei einfachen Tätigkeiten kaum Raum für eignungsdiagnostische Maßnahmen bleibt, während bei Bewerbern um Führungspositionen Eigenschaften wie Planen, Organisieren, Kommunikations- und Kontaktfähigkeit, Problemlösungsfähigkeit, Entscheidungs- und Durchsetzungsfähigkeit, Risikobereitschaft, Aktivität, Initiative usw. als „Managementfähigkeiten“ geprüft werden können 92. Charaktereigenschaften, die nicht vornehmlich am Arbeitsplatz, sondern im gesamten Leben des Bewerbers zum Tragen kommen (Großzügigkeit, Eitelkeit), dürfen danach auch bei der Vergabe von Führungspositionen nicht getestet werden, da der notwendige Bezug zum Arbeitsplatz fehlt. Schönfeld/Gennen 93 betrachten AC-Verfahren als Spezialfall eines Fragebogens und kommen daher zur uneingeschränkten Übertragbarkeit der Grundsätze des Fragerechts auf AC. „Mithin beantwortet also jeder Proband im Verlaufe eines AC auf der Basis von Tests oder Arbeitsproben jeweils direkt oder indirekt Fragen, die Aufschluss über die Person, Kenntnisse und Fertigkeiten des Probanden geben sollen. Insofern unterscheidet sich ein AC letztlich nur seines Umfangs und seiner Durchführung nach von einem einfachen Fragebogen.“

Da die Ergebnisse eines AC zudem schriftlich auf standardisierten Erhebungsbögen festgehalten werden, hat dies auch den Charakter einer formularmäßigen Zusammenstellung. Insofern unterfällt ein als „Testbatterie bzw. Arbeitsproben“ zusammengestelltes AC der juristischen Definition eines Personalfragebogens, näm90 91 92 93

Schmid, BB 1981 S. 1648. Schmid, BB 1981 S. 1648. Schmid, BB 1981 S. 1649. NZA 1998, S. 14.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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lich eine formularmäßige Zusammenstellung von Fragen bzw. einer „Checkliste“ über persönliche Verhältnisse, Kenntnisse und Fähigkeiten eines Probanden.“ 94 d) Kritik des Fragerechts Neben der Frage, ob eine Übertragung auf AC möglich und sinnvoll ist, sind das Fragerecht und das Recht zur Lüge auch in ihrem klassischen Anwendungsfeld – dem Personalfragebogen bzw. dem Einstellungsgespräch – Kritik ausgesetzt. Die Kritik dieses Systems setzt auf zwei Ebenen an: Zum einen wird innerhalb der einzelnen Fallgruppen diskutiert, welche Fragen zulässig sind und welche nicht (z. B. welche Vorstrafen muss der Bewerber auf Frage wahrheitsgemäß angeben? Bei welchen darf er lügen und sich als nicht vorbestraft bezeichnen? 95). Zum anderen werden die Regelungen des Fragerechts auch grundsätzlich kritisiert. Die harte Konsequenz der Anfechtbarkeit eines Arbeitsvertrages bei falscher Beantwortung rechtmäßiger Fragen stellt für den Bewerber ein hohes Risiko dar. Mit dem Arbeitsplatzbezug sollte daher ein klares Abgrenzungskriterium geschaffen werden, durch das der Bewerber leicht erkennen kann, ob er die Frage wahrheitsgemäß beantworten muss. Dies gelingt nicht immer. Nur bei Fragen, bei denen der Bewerber die sozialadäquate und daher „richtige“ Antwort kennt, hilft das Recht auf Lüge. Dies wird bei geschlossenen Fragen bzw. bei Entscheidungsfragen meist der Fall sein (Trinken Sie? Sind Sie vorbestraft?). Das Recht zur Lüge verliert an Schärfe, wenn der Bewerber auf offene Fragen antworten soll. Der Frage „bei welchen anderen Unternehmen haben Sie sich noch beworben?“, ist schwer mit dem Lügerecht zu begegnen. Dafür müsste der Bewerber zunächst ad hoc beurteilen können, ob die Frage zulässig oder unzulässig ist, ob er also überhaupt lügen darf. Selbst wenn sich der Bewerber entschließt zu lügen, hilft das Lügerecht kaum weiter, denn der Bewerber müsste wissen, welche Antwort der Personalverantwortliche erwartet. Die Bewerbung nur bei diesem Unternehmen zeugt zwar von großer Identifikation mit dem Unternehmen, angesichts der Arbeitsmarktsituation zeigt sie aber auch, dass der Bewerber alles auf eine Karte gesetzt hat. Viele Bewerbungen signalisieren einerseits Engagement, andererseits auch die Schwierigkeit der Situation, in der der Bewerber sich befindet. Wenn die Bewerbungen in unterschiedliche Branchen gehen, kann dies Zeichen breiter Interessen sein, aber auch mangelnde Zielstrebigkeit. Ähnlich zweischneidig kann auch beurteilt werden, ob Bewerbungen bei direkten Konkurrenten erfolgten, nur bei Unternehmen gleicher Struktur und Größe oder sowohl bei KMU wie bei Großunternehmen, im In- und Ausland und dergleichen mehr. Bregenhorn ist daher zuzustimmen, dass 7) HSG, § 94 Rn. 2; Galperin-Löwisch, § 94 Rn. 3ff. Die einzelnen Fallgruppen werden in unzähligen Aufsätzen behandelt, einen Überblick bieten MünchArb-Buchner § 41 Rn. 39 ff.; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 26 Rn. 14 ff.; ArbeitsR–Dörner B Rn. 228 ff.; jeweils m. w. N. 94 95

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

übersehen oder ignoriert werde, dass dem Bewerber eine unzumutbare Belastung aufgebürdet werde, indem er das Risiko der falschen Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit der jeweiligen Frage trage 96. Hinzu kommt, dass die Auswahlentscheidung bei Bewerbern im alleinigen Entscheidungsbereich des Arbeitgebers liegt. Er ist keinen Ansprüchen des Bewerbers ausgesetzt, wenn er z. B. seine Personalentscheidung von der Beantwortung unzulässiger Fragen abhängig macht 97. Einzige Folge unzulässig gestellter Fragen ist der Ausschluss der Anfechtung aufgrund der Falschbeantwortung. Im Vergleich zur Situation des Arbeitnehmers, der im Falle unzulässiger Lügen mit der Anfechtung des Arbeitsvertrags rechnen muss, erscheint die unzulässige Frage deutlich milder sanktioniert als die unzulässige Lüge. Einige Autoren wollen daher über das eigentliche Fragerecht hinaus die Stellung des Bewerbers stärken. Ramm 98 will durch eine Anwendung der Kriterien des § 119 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 123 BGB eine weitere Beschränkung des Fragerechts erreichen. Nur wenn der Arbeitgeber bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles den Vertrag nicht geschlossen hätte, komme eine Anfechtung in Betracht. Dies soll durch eine analoge Anwendung des § 33 I EheG erfolgen. Leipold 99 sieht Beschränkungen des Fragerechts durch ein Recht auf Arbeit, das er als einen Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts versteht. Allerdings ist dieses Recht nicht so zu verstehen, dass bei seiner Verletzung ein Anspruch auf Einstellung entsteht. Es bleibt offen, welche Sanktion bei Verletzung des Rechts auf Arbeit den Arbeitgeber treffen soll. Hofmann 100 will eine weitere Beschränkung des Fragerechts aus § 242 BGB ableiten. Aus der Generalklausel des § 242 BGB sei auch ein Grundsatz der Risikotransparenz zu entnehmen. Jede Partei sei daraus zunächst verpflichtet, ihr aus dem Vertragsschluss entstandenes Risiko selbst zu tragen. Nur bei Umständen, „die objektiv und ohne weiteres einleuchtend dazu geeignet sind, das mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages immer verbundene Risiko deutlich zu erhöhen“ 101,

seien Fragen des Arbeitgebers zulässig. Hinsichtlich des üblichen Vertragsrisikos sei dem Arbeitgeber kein Fragerecht zuzubilligen. Diese Ansicht zielt letztlich auf eine Positivliste zulässiger Fragen ab. Eine solche erstellt Hofmann selbst allerdings nicht. Bregenhorn, S. 136, 140. Gumpert, S. 804, Otto, S. 15. 98 AuR 1963, S. 161 ff.; 167ff. 99 AuR 1971, S. 161 ff. 100 ZfA 1975, S. 1, 20 ff. 101 Hofmann, ZfA 1975, S. 1, 7ff. 96 97

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Gamillscheg 102, Reuter 103, Wank 104 und Wiedemann 105 wollen das Fragerecht des Arbeitgebers neben der Beschränkung durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers zusätzlich durch ein schutzwürdiges Interesse des Bewerbers auf Erlangung eines Arbeitsplatzes einschränken. Nur soweit Intim- oder Privatbereich betroffen seien, sei die Lösung über das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu suchen. Ansonsten sei eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an optimaler Besetzung des Arbeitsplatzes und dem Interesse des Bewerbers an Erlangung des Arbeitsplatzes vorzunehmen. Zwar sei Folge dieser Abwägung in keinem Fall ein Einstellungsanspruch, im Lichte des Art. 12 GG i. V. m. Art. 3 GG seien jedoch alle solchen Fragen unzulässig, die nicht aus sachlichem Grund gestellt werden. Dies stellt eine Ermessensbegrenzung dar, bzw. in letzter Konsequenz die Aufgabe der Privatautonomie. Wenn der Arbeitgeber nur noch nach Umständen fragen darf, „die für die Durchführung des Arbeitsvertrages in Betrieb oder Unternehmen objektiv Bedeutung gewinnen können“ 106,

dann entspricht das im Wesentlichen der Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG. Keiner der Autoren Schönfeld/Gennen 107 und Schmid 108, die trotz dieser Bedenken die Anwendung des Fragerechts bei AC befürworten, hat allerdings in concreto die Grundsätze des Fragerechts auf AC übertragen und die entsprechenden Konsequenzen gezogen. Diese sollen nachfolgend dargestellt werden. e) Kritik der Anwendung des Fragerechts aa) Fragerecht und Lügerecht Unproblematisch möglich ist die Übertragung der Grundsätze des Fragerechts nur auf die Bestandteile eines AC, in denen der Bewerber ebenfalls Fragen beantworten muss. Es kann wertungsmäßig keinen Unterschied machen, ob eine unzulässige Frage in einem Vorstellungsgespräch oder in einem AC gestellt wird. In beiden Fällen besteht ein Lügerecht des Bewerbers. Faktisch verliert das Recht zur Lüge an Schärfe, weil der Bewerber im AC geringere Chancen hat überhaupt zu erkennen, dass er mit einer unzulässigen Frage konfrontiert wird. Bei der schriftlichen Beantwortung eines Personalfragebogens ist die komplette Konzentration des Bewerbers auf diesen gerichtet. Wird der Bewerber im Rahmen einer Diskussion oder beiläufig beim Tischgespräch am Abend nach politischen Ansichten oder Religion etc. gefragt, ist 102 103 104 105 106 107 108

Arbeitsrecht S. 99. S. 573 ff. Anm. zu EzA § 123 Nr. 23. FS Herrschel, 464, 468 ff.; Ders., in Soergel, Vor § 275 BGB Rn. 293. Wiedemann, culpa in contrahendo. S. 471. NZA 1989, S. 543 ff. BB 1981 S. 1648 f.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

er aufgrund der Atmosphäre, in der die Frage gestellt wird, leichter der Gefahr ausgesetzt, die Frage nicht als unzulässig zu erkennen, insbesondere bei verklausulierter Fragestellung 109. Das steht aber einer Anwendung des Fragerechts nicht entgegen. Gerade der Bewerber, der sich im Rahmen eines AC für Führungspositionen bewirbt, wird in der Lage sein, indirekte Fragen als solche zu erkennen und dementsprechend zu reagieren. Dies gilt zumindest dann, wenn dem Bewerber klar ist, dass das Bewerbungsverfahren nicht nach Durchführung der einzelnen Tests endet, sondern dass alle formellen und informellen Kontakte zwischen Bewerbern und Beobachtern in die Auswertung des AC eingehen. Ist das AC dagegen so angelegt, dass das „Tischgespräch“ nicht in das AC mit eingeht, bleibt auch kein Raum für die Anwendung des Rechts zur Lüge, da dies nur innerhalb eines Bewerbungsverfahrens zum Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung führt. Im Rahmen der typischen AC-Verfahren wie Postkorb, Fallstudie usw. bleibt dagegen für die Anwendung des Fragerechts kein Raum, da der Bewerber nicht einzelnen präzisen Fragen ausgesetzt ist, sondern selbst initiativ wird. Sollte der Bewerber, unter der Voraussetzung dass ihm das Testziel überhaupt bekannt ist, die Auffassung vertreten, dass die Ermittlung dieses Kriteriums unzulässig sei, was ja die genaue Kenntnis des Arbeitsplatzes voraussetzen würde, so sind seine Möglichkeiten beschränkt. Es wäre überhaupt nur denkbar, dass er den Test ablehnt. Wenn er teilnimmt, so ist eine Einflussnahme dergestalt, dass er das Testergebnis zu seinen Gunsten durch Falschbeantwortung manipulieren kann, ausgeschlossen 110. bb) Arbeitsplatzbezug bei Assessment Centern Grundvoraussetzung des Fragerechts des Arbeitgebers ist, dass dieser ein berechtigtes, billigenswertes Interesse an der Beantwortung der Frage hat. Hier ist bei der Übertragung auf AC zu berücksichtigen, dass im AC neben der fachlichen Eignung schwerpunktmäßig die persönliche Eignung getestet werden soll. Der praxisnahe Test der fachlichen Qualifikation war der Ausgangspunkt der ACVerfahren. Hier ist das AC unbestritten gut geeignet, dies zulässig und zuverlässig festzustellen, da Arbeitsproben integriert werden können. Gleiches gilt für die Arbeitsintelligenz. Diese zeigt, ob der Bewerber in der Lage ist, die ihm übertragene Aufgabe zu erfassen und wird vor allem durch die Bearbeitung von Fallstudien getestet. Daneben werden in AC fast immer Charaktereigenschaften der Bewerber untersucht. Hier ist zwar das Interesse des Arbeitgebers nachvollziehbar, nicht aber, ob es auch berechtigt, überwiegend und schutzwürdig ist. Gerade Eigenschaften wie Ehrlichkeit werden auch im Alltag als ausschließlich positiv angesehen und haben – an109 Etwa: „Welche Zeitung/Zeitschriften lesen Sie bevorzugt?“, in der Absicht, Rückschlüsse auf politischen Standpunkt, Interessen und Bildungsniveau zu ziehen. 110 So auch Kuznik, S. 171, zur Situation bei psychologischen Tests.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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ders als die fachliche Eignung – nur einen losen Bezug zum jeweils konkreten Arbeitsplatz. Insofern muss eine Abwägung mit dem Recht des Bewerbers „in Ruhe gelassen zu werden“ durchgeführt werden. Im Rahmen dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass AC i. d. R. für höhere oder leitende Positionen durchgeführt werden. Die Bewerber werden teilweise auch Personalverantwortung haben oder andere Arbeitgeberfunktionen ausüben. Dementsprechend wird dem Arbeitgeber ein per se höheres Interesse an der charakterlichen Struktur zuzubilligen sein als bei der Einstellung „einfacher“ Angestellter 111. Ebenso wie der Kassierer nach Vermögensdelikten und der Kraftfahrer nach Verkehrsdelikten befragt werden darf, ist daher bei (Nachwuchs-)Führungskräften die Erkundung zumindest der charakterlichen Führungseigenschaften zulässig. Damit ist noch nicht die eigentliche Frage geklärt, welche Eigenschaften im Einzelnen nun führungsrelevant und damit abprüfbar sind. Genau wie beim berechtigten Interesse des Arbeitgebers beim Fragerecht muss auch hier ein objektiver Maßstab gelten. Es kann nicht der Willkür des Arbeitgebers überlassen bleiben, welche Eigenschaften er für führungsrelevant hält. Ansonsten würde das Bild einer idealtypischen Führungskraft vorgezeichnet und alle Bewerber daran gemessen, mit der Folge, dass ihr Charakter umfassend analysiert würde. Damit wäre in der Abwägung das Recht des Bewerbers „in Ruhe gelassen zu werden“ nicht ausreichend berücksichtigt worden. Daher sind m. E. bei Übertragung der Grundsätze des Fragerechts solche Tests unzulässig, die Persönlichkeitsmerkmale im engeren Sinn erforschen, wie Aufgeschlossenheit, Hilfsbereitschaft, Zielstrebigkeit, Güte, Kameradschaft, Empathie, Nachsichtigkeit, Friedfertigkeit, Nächstenliebe, usw. Diese höchstpersönlichen Eigenschaften wirken sich zwar auch im Arbeitsverhältnis aus, haben aber keinen hinreichend konkreten Bezug zum zu besetzenden Arbeitsplatz. Die Grenze ist bei den Eigenschaften zu ziehen, die sich nicht typischerweise im Arbeitsverhältnis auswirken sondern nur „bei Gelegenheit“. Denn es wirkt sich zwar auch im Arbeitsverhältnis aus, ob ein Arbeitnehmer hilfsbereit ist oder nicht, hier überwiegt aber das Recht „in Ruhe gelassen zu werden“ das Informationsbedürfnis des Arbeitgebers. Bloße „Gutmenscheneigenschaften“, die nicht nur bei allen Arbeitnehmern sondern generell bei allen Menschen für wünschenswert erachtet werden, haben keinen hinreichenden Bezug zum Arbeitsplatz. Diesbezügliche Fragen im Einstellungsgespräch wären unzulässig, so dass Gleiches auch für die AC-Tests gelten muss 112. Auch wenn eine Eigenschaft an sich Bezug zum Arbeitsplatz haben kann, kommt es darauf an, dass sie auch arbeitsplatzbezogen getestet wird. Beispielhaft sei das an der Frage der Belastbarkeit/Stressresistenz dargestellt. Der Arbeitgeber hat ein be111 MünchArb-Buchner § 41 Rn. 148; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 26 Rn. 29, jeweils zur Frage nach vorstrafen, vgl. auch Linnenkohl, AuR 1983, S. 136 f. 112 Gleich zu behandeln sind Tests und Fragen, die Eigenschaften wie Neid, Missgunst, Rachsucht testen, die allgemein als negativ gelten.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

rechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob und in welchem Maße der Bewerber unter Zeitdruck arbeiten und Entscheidungen treffen kann. Zeiteinteilung, Priorisierung und Arbeitseffizienz sind daher nach den Grundsätzen des Fragerechts zulässig zu testen. Allerdings ist Stress an jedem Arbeitsplatz unterschiedlich spürbar: Der Arbeiter in der Fertigung muss mit einem Band zurechtkommen, das schneller läuft als er arbeiten kann, der Börsenmakler erhält immer eine Order mehr, als er gerade bearbeiten kann, der Jurist wird mit drei Sachen konfrontiert, von denen er nur zwei innerhalb der Fristen bearbeiten kann usw. Wenn nur Stressbewältigung allgemein getestet wird, fehlt der konkrete Bezug zum Arbeitsplatz. Allgemeine Belastbarkeitsund Konzentrationstests (Ausstreichen von Buchstaben) sind daher nach den Grundsätzen des Fragerechts unzulässig. Häufig werden AC nicht auf eine bestimmte Position hin durchgeführt. Das ist zum einen dann der Fall, wenn externe Personalberatungen im Auftrag mehrerer Unternehmen geeignete Nachwuchskräfte suchen, die dann den einzelnen Unternehmen vorgestellt werden. Interessant ist diese Variante der Personalvorauswahl für kleine und mittelständische Unternehmen, die nicht über genug Ressourcen in der Personalabteilung verfügen, um selbst ein AC zu planen und durchzuführen. Zum anderen führen Großunternehmen AC zur Trainee-Auswahl durch, d. h. der Bewerber hat keinen festen Arbeitsplatz sondern wird über 12–18 Monate in verschiedenen Bereichen des Unternehmens eingesetzt, um dann für die Übernahme von Verantwortung besser vorbereitet zu sein. In beiden Fällen werden eher Generalisten als Spezialisten gesucht. Die vom Unternehmen gewünschte breite Verwendbarkeit führt indes nicht dazu, dass das berechtigte Interesse des Arbeitgebers nunmehr alle irgendwie denkbaren arbeitsplatzrelevanten Eigenschaften erfasst. Es muss zumindest möglich sein, dass der Bewerber zu einem späteren Zeitpunkt eine Funktion ausübt, in der er genau der betreffenden Eigenschaften bedarf. Wenn auch die Stellenanzeige in diesem Fall häufig lauten wird „motiviert, belastbar, flexibel“, muss bei den im AC getesteten Eigenschaften ein Bezug zum Tagesgeschäft des Unternehmens erkennbar sein, ansonsten überwiegt das Recht des Bewerbers, in Ruhe gelassen zu werden. cc) Ausschluss der Anfechtung als Sanktion Ziel der Grundsätze des Fragerechts ist es, den Arbeitnehmer, der auf eine unzulässige Frage wahrheitswidrig geantwortet hat, vor Anfechtung seines Arbeitsvertrages zu schützen. Es kommen nur bereits bestehende Arbeitsverhältnisse in den „Genuss“ des Ausschlusses der Kündigung wegen arglistiger Täuschung. Unzulässige Fragen werden nicht schon beim Auswahlverfahren sanktioniert, sondern erst wenn und falls die falschen Angaben des Arbeitnehmers bekannt werden. Beim klassischen Fragerecht ist das weitgehend unschädlich, da der Bewerber überwiegend mit präzisen Fragen im Personalbogen konfrontiert wird, die er einschätzen und auf ihre Zulässigkeit hin beurteilen kann. Im AC dagegen werden diese Fragen die Ausnahme bilden.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Für alle nicht eingestellten Bewerber ergibt sich daher durch die Übertragung der Grundsätze des Fragerechts keine Verbesserung ihrer Situation. f) Fazit zur Übertragung des Fragerechts auf Assessment Center Die Kontroll- und Einflussmöglichkeiten des Bewerbers im AC sind sehr begrenzt, anders als beim klassischen Fragerecht. Dafür sind mehrere Gründe maßgebend. Zunächst fehlen dem Bewerber diejenigen Informationen, die ihn in die Lage versetzen würden, zu überprüfen, ob das zu testende Kriterium tatsächlich eine wesentliche Eignungsanforderung darstellt, da ihm die konkrete Ausprägung und die Gestaltung des zu besetzenden Arbeitsplatzes, d. h. die speziellen Anforderungen, unbekannt sind. Die zur Feststellung derartiger Kriterien notwendige Arbeitsplatzanalyse ist allein dem Arbeitgeber möglich. Weiterhin ist es dem Bewerber unmöglich festzustellen, ob das angewandte Testverfahren tatsächlich dasjenige Merkmal überprüft, das es zu prüfen vorgibt, wenn der Bewerber denn überhaupt darüber aufgeklärt wird, welche Persönlichkeitseigenschaften getestet werden sollen 113. Ebensowenig ist der Bewerber in der Lage, zu entscheiden, ob es sich um ein wissenschaftlich anerkanntes Testverfahren handelt und seine Anwendung wissenschaftlichen Grundsätzen genügt114. Schließlich ist das Lügerecht des Bewerbers in den meisten Fällen ein stumpfes Schwert, da die Testkonzeption kaum Situationen entstehen lässt, in denen der Bewerber es ausüben kann. Andere Sanktionen gibt es nicht. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von AC anhand der Übertragung der Grundsätze des Fragerechts wird der komplexen Situation eines AC m. E. daher nicht gerecht. 2. Die Einwilligung des Bewerbers als Voraussetzung In psychologischen Eignungsuntersuchungen werden Bewerber mit Testverfahren konfrontiert, die der klinischen Psychologie entlehnt sind. Insbesondere projektive Testverfahren sollen Aufschluss über Eigenschaften der Bewerber geben, von denen diese selbst nicht notwendig Kenntnis haben. a) Stand der Rechtsprechung und Literatur Rechtsprechung zur Zulässigkeit psychologischer Eignungsuntersuchungen bei Bewerbern existiert nicht. Dass psychologische Eignungsuntersuchungen zumindest bei bereits bestehendem Arbeitsverhältnis nicht per se wegen Verletzung der 113 114

Zur Notwendigkeit einer solchen Aufklärung sogleich unter 2. Kuznik, S. 169.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Menschenwürde rechtswidrig sind, entschied das BAG bereits 1964 115. In der Literatur wird die Rechtmäßigkeit psychologischer Eignungsuntersuchungen unter mehreren Aspekten diskutiert. Schaub 116 sieht die Einwilligung des Bewerbers als notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung. Auch wenn der Bewerber zustimme, bleibe die Anordnung einer psychologischen Eignungsuntersuchung durch den Arbeitgeber bedenklich, da der Bewerber zur Erteilung „genötigt“ sei, wolle er nicht den vorzeitigen Abbruch der Einstellungsverhandlungen riskieren. Nur bei Besetzung besonders bedeutsamer Arbeitsplätze, Beschränkung auf relevante Aspekte und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit seien daher psychologische Tests zulässig 117. Unklar bleibt, welche Folge die „Nötigung“ des Bewerbers haben soll, wenn die weiteren Rechtmäßigkeitskriterien nicht erfüllt sind. Buchner 118 geht davon aus, dass der Bewerber mit seiner Einwilligung darüber entscheiden kann, in welchem Umfang der Arbeitgeber Erkenntnisse über ihn erhält. Dass der Bewerber in weiterem Umfang in eine psychologische Untersuchung einwillige, als der Arbeitgeber dies beanspruchen könne, führe nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung 119. Es sei lediglich Voraussetzung, dass die Einwilligung in ihrer Reichweite vom Bewerber richtig erkannt und freiwillig erteilt werde. Zwar dürfe der Arbeitgeber kein vollständiges Persönlichkeitsbild des Bewerbers beanspruchen, sondern nur die Feststellung von arbeitsplatzbezogenen Charaktermerkmalen. Dies schließe jedoch eine Einwilligung in weitergehende Untersuchungen nicht aus 120. Däubler 121 macht die Zulässigkeit psychologischer Tests davon abhängig, dass „der Bewerber einwilligt und der Bewerber vorher über die Funktionsweise der Tests und die zu ermittelnden Persönlichkeitsdaten aufgeklärt wurde und es sich um die Ermittlung arbeitsplatzbezogener Daten handelt und die zu ermittelnden Daten nicht auf andere Weise, z. B. durch Zeugnisse erlangt werden können und die Untersuchung von einem Psychologen mit Hochschulabschluss durchgeführt wird.“122

Alle Autoren stimmen somit unabhängig von weiteren Voraussetzungen darin überein, dass die Einwilligung und eine vorangehende Aufklärung des Bewerbers Voraussetzung der Rechtmäßigkeit psychologischer Untersuchungen sind. 115 BAG 13.2.1964, AP 1 zu Art. 1 GG; vgl. auch BVerwG 20.12.1963, NJW 1964, 607; LAG Düsseldorf BB 63, 473. 116 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 24 Rn. 10. 117 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 24 Rn. 10. 118 MünchArb-Buchner § 41 Rn. 234. 119 MünchArb-Buchner§ 41 Rn. 234; ähnlich schon Wiese, RdA 1986, S. 124 zum gleich gelagerten Problem der Einwilligung in eine Genomuntersuchung. 120 MünchArb-Buchner § 41 Rn. 234. 121 Däubler, ArbeitsR Rn. 462. 122 Däubler, ArbeitsR Rn. 462.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Diese Kriterien werden von Teilen der Literatur auch als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für AC vorgeschlagen. Hromadka/Maschmann 123 begründen dies am ausführlichsten. Ihrer Ansicht nach sind Tests zulässig, wenn und soweit sie die Bewerber nicht unangemessen ausforschen und die Eignung der Bewerber für die angestrebte Tätigkeit ermittelt werden kann. Den Bewerbern müsse sowohl der Ablauf des Verfahrens als auch dessen Ziele mitgeteilt werden, dann sei auch in der Teilnahme am AC die konkludente Einwilligung zu sehen 124. Schließlich muss nach Hromadka/Maschmann 125 das AC „wissenschaftlich anerkannt sein und unter fachkundiger Leitung durchgeführt werden“. Ebenfalls der Ansicht, dass die Zulässigkeit von AC von vorheriger Aufklärung und Einwilligung der Bewerber abhängt, sind mit ähnlichen Begründungen Däubler 126, Hunold 127 und Hossiep/Collatz 128.

b) Die Voraussetzungen der Einwilligung aa) Rechtsnatur Gemäß § 183 BGB ist die Einwilligung die vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft. In diesem Sinne lässt sich die Einwilligung des Bewerbers nicht verstehen, denn § 183 BGB setzt voraus, dass ein Rechtsgeschäft von der Zustimmung eines Dritten abhängt, wohingegen hier die Einwilligung des Bewerbers in den Eingriff in seine Persönlichkeitssphäre gemeint ist 129. Einwilligung ist daher hier im deliktischen Sinne zu verstehen. Die Einwilligung ist eine einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung 130, mit der sich der Bewerber einverstanden erklärt, Eingriffe in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinzunehmen.

Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 60. Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 60. 125 Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 60. 126 Däubler, ArbeitsR Rn. 463. 127 AuA 2001, S. 260, 264 sowie DB 1993, S. 224. 128 AuA 2001, S. 265, 268. 129 Daher sehr missverständlich Gaul, S. 45. Seiner Ansicht nach ist „die Einwilligung i.S. d. § 183 BGB die erforderliche Voraussetzung dafür, eine Eignungsuntersuchung durch einen Diplompsychologen durchführen zu dürfen“. Gleiches führt auch Obermann, S. 57 aus. 130 So die h. M., vgl. BGB-RGRK-Dunz Anh. I Rn. 28; Frömming/Peters, NJW 1996, S. 958. Heinrichs (Palandt, vor § 104 Rn. 8) ist der Ansicht, dass die Einwilligung eine geschäftsähnliche Handlung darstellt, wendet aber ebenfalls die Regelungen über Willenserklärungen auf die Einwilligung an. In einer Entscheidung zum Arztrecht ging die Rechtsprechung (BGH 18.3.1980, NJW 1980, 1903, 1904) von einem Realakt aus, freilich mit der Einschränkung, dass hier die Regeln der Willenserklärung auf den Realakt entsprechend anwendbar seien. Nur nach Deutsch, Rn. 282, handelt es sich bei der Einwilligung um einen Realakt. 123 124

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

bb) Aufklärung vor Einwilligung Bevor der Bewerber in die Teilnahme am AC einwilligen kann, muss ihm klar sein, worin er einwilligt. Dies ist nur durch eine dem AC vorangehende Aufklärung des Bewerbers zu erreichen. In welcher Form die Aufklärung zu erteilen ist, lässt sich aus einem Vergleich mit dem Arztrecht ableiten. Dort ist für eine wirksame Einwilligung erforderlich, dass der Patient Art, Bedeutung und Folgen des Eingriffs zumindest in Grundzügen erkannt hat 131. Die Verpflichtung des Arztes zur Aufklärung ergibt sich aus Selbstbestimmungsrecht, Menschenwürde und Handlungsfreiheit der Patienten 132. Allerdings schließt sich an die typische ärztliche Untersuchung in aller Regel auch eine Therapie an. Die Heilung des Patienten steht im Vordergrund. Insoweit ist die ärztliche Untersuchung vor einer Heilbehandlung nicht mit einem AC vergleichbar. Am Ende des AC winkt zwar die Aussicht auf einen Arbeitsplatz, diese „Heilung“ der Arbeitslosigkeit der Bewerber ist aber nicht mit der erhofften Heilung eines Patienten vergleichbar. An die ärztliche Aufklärungspflicht sind indes besonders strenge Anforderungen zu stellen, wenn die Untersuchung gerade nicht unmittelbar der Heilung dient, sondern nur der Diagnose, ohne therapeutischen Eigenwert. Zur Aufklärung bei rein kosmetischen Operationen oder bei diagnostischen Eingriffen ohne therapeutische Funktion muss der Arzt dem Patienten alle Vor- und Nachteile mit allen möglichen Spät- und Folgeschäden vor Augen führen. Die Aufklärung muss „intensiv und schonungslos“ erfolgen 133. Es gilt, „diagnostischem Perfektionismus“ oder gar „rein wissenschaftlicher Neugier“ vorzubeugen 134. Diese Grundsätze sind auf das Verhältnis zwischen Bewerber und Arbeitgeber übertragbar. Ebenso wie die wissenschaftliche Neugier des Arztes am Innenleben des Patienten begrenzt werden soll, ist auch die Ausforschung des Seelenlebens und der Intim- und Privatsphäre des Bewerbers zu beschränken. Der Umfang der konkreten Aufklärung ergibt sich aus einer Abwägung des Geheimhaltungsinteresses des Arbeitgebers und des Informationsbedürfnisses des Bewerbers. Hier ist m. E. wie folgt zu differenzieren: (1) Kein lediglich pauschaler Hinweis Es mag zwar aus testpsychologischer Sicht erschwerend sein, wenn der Bewerber im Vorfeld Informationen über Art, Umfang und Inhalt des AC erhält, da dann 131 BGH 16.1.1959, BGHZ 29, 176, 180; OLG Karlsruhe 30.11.1967, NJW 1966, 399; KG 30.1.1992, VersR 1993, 190; BGH 29.6.1995, NStZ 1996, 34. 132 BVerfG 25.7.1979, E 52, 131, 173 – nicht tragende Auffassung; BGH 16.1.1959, BGHZ 29, 176, 181; OLG Düsseldorf 20.12.1962, NJW 1963, 1679; Soergel-Zeuner, Rn. 236; MüKo-Mertens, Rn. 419; ähnlich BGH 9.12.1958, BGHZ 29, 46, 49ff; BGH 7.2.1984, BGHZ 90, 103, 105; BGH 25.11.1975, NJW 1976, 365; BGH 22.1.1980, NJW 1980, 1333, 1334). 133 Staudinger-Hager, § 823 Rn. I 84 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung. 134 BGH 15.5.1979, NJW 1979, 1933, 1934; MüKo-Mertens, § 823 Rn. 423).

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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die Gefahr von Manipulationen seitens der Bewerber steigt. Dennoch muss der Bewerber über die Tiefe der zu erwartenden Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht aufgeklärt werden, ebenso wie der Patient über die Art und mögliche Folgen der Körperverletzung aufzuklären ist. Nicht ausreichend ist daher ein pauschaler Hinweis, es werde ein AC durchgeführt, bei dem die Eignung des Bewerbers geprüft werde. (2) Äußerer, formaler Ablauf des AC Der Bewerber ist über Ort und Dauer des AC zu informieren. Dies geschieht in der Praxis ohnehin 135. Nicht erforderlich ist eine Information über die Zahl der Teilnehmer. Zwar hat der Bewerber ein Interesse daran zu erfahren, wie viele Mitbewerber er um den zu vergebenden Arbeitsplatz hat, um so die Konkurrenzsituation abschätzen zu können. Diesem nachvollziehbaren Interesse steht aber kein individualrechtlich durchsetzbarer Anspruch gegenüber. Auch bei anderen Auswahlverfahren erfährt der Bewerber nicht, wie viele Mitbewerber er hat. Es gibt keinen Grund, hiervon beim AC abzuweichen. Ohnehin ist die Zahl der Bewerber nur ein Indiz für die Mindestanzahl der Konkurrenten, denn es ist dem Arbeitgeber nicht verwehrt, für eine zu vergebende Stelle mehrere AC durchzuführen. Aufzuklären ist aber darüber, ob in den Pausenzeiten zwischen den Tests und insbesondere bei und nach den Mahlzeiten die Bewerber ebenfalls unter Beobachtung stehen. Sicherlich werden die Beobachter in jedem Fall die Bewerber während des ganzen Zeitraums beobachten und alle ihre Eindrücke in die abschließende Bewertung einfließen lassen. Es ist allerdings ein erheblicher qualitativer Unterschied, ob die Beobachter sich bei der Abschlussbewertung noch an einzelne, besonders auffällige Begebenheiten erinnern, die sie während der Mahlzeiten beobachteten, oder ob ähnlich wie bei den sonstigen Tests, auch bei den Mahlzeiten für jeden Bewerber ein Prüfbogen existiert, in dem Tischmanieren, Trinkgewohnheiten, Gesprächsthemen, Umgangsformen usw. detailliert erfasst und fixiert werden. Nicht aufgeklärt werden muss über Zahl und Person der Beobachter. Hier überwiegt das Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers. Dagegen ist es für die Einwilligung der Bewerber von Bedeutung, ob das AC unter Beteiligung eines Diplompsychologen durchgeführt wird. Wie es für einen Kranken einen Unterschied darstellt, ob der Arzt oder die Krankenschwester die Diagnose stellt, ist es auch für die Einwilligung des Bewerbers in die Teilnahme am AC von Bedeutung, ob es von Fachleuten der Eignungsdiagnostik durchgeführt wird. Wenn der Arbeitgeber keine anderweitige Aussage trifft, darf der Bewerber davon ausgehen, dass ein so komplexes Verfahren wie ein AC von Psychologen durchgeführt wird. Darauf wird bei der Erteilung der Einwilligung noch zurückzukommen sein.

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Darüber hinaus wird regelmäßig über Anreisemöglichkeiten informiert.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

(3) Ziele des Assessment Centers Eine gesonderte Aufklärung über die Ziele des AC wird nur in Ausnahmefällen erforderlich sein, wenn die Bewerber noch keine Kenntnis von der Stellenbeschreibung haben. Ansonsten ist offensichtlich, dass es Ziel des AC ist, den Bewerber zu ermitteln, der mit dem Anforderungsprofil am stärksten übereinstimmt bzw. die geforderten Eigenschaften in stärkstem Maße aufweist. (4) Charakter- und Persönlichkeitseigenschaften Schwierig zu beurteilen ist, ob die Aufklärung derart präzis auszugestalten ist, dass die einzelnen zu testenden Persönlichkeitsmerkmale genannt werden müssen oder ob es ausreicht, den Bewerber pauschal darüber zu informieren, dass seine Charaktereigenschaften getestet werden. Das Informationsbedürfnis des Bewerbers ist darauf gerichtet, die Tragweite seiner Einwilligung zu erkennen. Dies spricht zunächst dafür, dass er ein anerkennenswertes Interesse daran hat, alle relevanten Kriterien zu erfahren. Wenn ein Bewerber beispielsweise der Ansicht ist, seine Belastbarkeit, Stressresistenz und Teamfähigkeit könne der Arbeitgeber jederzeit testen, er gleichzeitig aber Informationen über seine Kreativität und Spontaneität nicht preisgeben will, dann kann er all die AC absagen, in denen letztere getestet werden. Davon profitiert auch der Arbeitgeber, der durch diese „Selbst-Selektion“ der Bewerber nur solche Teilnehmer erhält, die mit den von ihm gesetzten Anforderungen wenigstens ihrer Selbsteinschätzung nach übereinstimmen. Dem steht entgegen, dass bei keinem anderen Personalauswahlverfahren – insbesondere nicht beim klassischen Einstellungsgespräch – der Bewerber Kenntnis davon erlangt, nach welchen Persönlichkeitskriterien der Arbeitgeber seine Entscheidung trifft. Ob er es vom Wohlklang der Stimme, der Körpersprache, der Sicherheit des Auftretens, der Summe all dessen oder nur von der fachlichen Eignung abhängig macht, den Bewerber einzustellen, wird allenfalls der eingestellte Bewerber im Nachhinein erfahren, alle anderen nicht. Allerdings ist die Prognose der Charaktereigenschaften beim Einstellungsgespräch auch auf oberflächliche, beiläufige und schwer überprüfbare Erkenntnisse beschränkt, während beim AC die Ausprägung einzelner Charaktereigenschaften präziser gemessen und bewertet werden kann. Diese Besonderheit des AC rechtfertigt es m. E. auch eine Aufklärung der Bewerber darüber zu verlangen, welche Charaktereigenschaften getestet werden sollen.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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(5) Testverfahren Der Bewerber ist über die einzelnen im AC verwandten Verfahren aufzuklären 136. Denn allein die Aufklärung darüber, welche Persönlichkeitseigenschaften getestet werden sollen, sagt noch nichts darüber aus, auf welchem Weg der Arbeitgeber diese Kenntnisse erlangen will. So ist der Test der Stressbewältigung sowohl möglich, indem dem Bewerber eine Fallstudie mit knapper Bearbeitungszeit vorgelegt wird als auch dadurch, dass er in psychischen Stress versetzt wird, indem von mehreren Beobachtern ein Stressinterview durchgeführt wird. Hierzu gehört auch die Aufklärung darüber, ob Videoaufzeichnung o. ä. erfolgt. Dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers wird dadurch Rechnung getragen, dass eine detaillierte Beschreibung der einzelnen Verfahren nicht nötig ist. Die typischen AC-Verfahren sind den Bewerbern bekannt bzw. die Bewerber können sich leicht informieren. Es wird daher ausreichen, den Testtyp mit einem Schlagwort (Postkorb) zu beschreiben. Neuentwickelte Testverfahren sind in wenigen Sätzen so zu beschreiben, damit zumindest der äußere Ablauf ersichtlich ist. (6) Testspezifische Charaktereigenschaften Weitestgehende Aufklärung wird dem Bewerber zuteil, wenn er nicht nur über die zu testenden Charaktereigenschaften aufgeklärt wird, sondern auch darüber, welche Eigenschaften bei welchem Testbaustein des AC gemessen werden. Hier überwiegt aber das Interesse des Arbeitgebers an Geheimhaltung der Testmodalitäten. Eine Offenlegung der Testmechanismen würde das AC seiner personalwissenschaftlichen Wirksamkeit berauben. Dem kann entgegengehalten werden, dass aufgrund der zahlreichen „Testknacker-Literatur“ bereits jetzt die allermeisten AC-Verfahren in populärwissenschaftlicher Weise dargestellt wurden, sodass jeder interessierte Bewerber sich einen Überblick über die Kriterien der einzelnen Verfahren verschaffen kann 137. Die zwangsweise Offenlegung aller Tests und der jeweils relevanten Eigenschaften würde jedoch die Arbeitgeber und Personalberater benachteiligen, die neue Verfahren entwickelt haben. Aus Vereinfachungsgründen kann die Aufklärung auch formularmäßig erfolgen. Im Arztrecht reicht dies nicht aus, da der Arzt nicht allein aus der Kenntnisnahme von Formular und Unterschrift ersehen kann, ob der Patient auch den Inhalt der Aufklärung verstanden hat. Eine formularmäßige Aufklärung kann daher im Arztrecht das persönliche Aufklärungsgespräch nur vorbereiten, nicht ersetzen 138. Die Ebenso Obermann, S. 57. Vgl. z. B. Hesse/Schrader, Assessment Center; Püttjer/Schnierda, Assessment-CenterTraining; Dies. Körpersprache im Assessment-Center; Dies. Erfolgreich im Assessment-Center; Scholz, Günter:. Das Assessment Center. 138 BGH 8.1.1985, NJW 1985, 1399; OLG München VersR 1988, 1136 S; MüKo-Mertens, Rn. 442. 136 137

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Bewerber vor Durchführung eines AC werden dagegen in der Lage sein, eine in oben dargestellter Weise schriftliche Aufklärung zu erfassen und zu verstehen. Für Rückfragen wird das Unternehmen offen stehen. Eines persönlichen Gespräches bedarf es nicht. Folge einer nicht, falsch oder zu spät erteilten Aufklärung ist grundsätzlich die Unwirksamkeit derselben, die die Unwirksamkeit einer ggf. erteilten Einwilligung nach sich zieht. Denn der Inhalt der Einwilligung folgt dem Inhalt der Aufklärung. Nur in das, worüber aufgeklärt wurde, kann auch eingewilligt werden. Zwar ist es im Wege der Privatautonomie dem Bewerber auch möglich, eine pauschale „Blanko-Einwilligung“ in jedwede diagnostischen Verfahren zu erteilen. Solange dies nicht ausdrücklich erklärt wurde, ist allerdings nicht von einer so weitreichenden Einwilligung auszugehen. Zum Arztrecht hat der BGH entschieden, eine zu spät erfolgte Aufklärung ziehe nicht automatisch die Unwirksamkeit der Einwilligung nach sich 139. Die Beweislast, dass sich der Patient trotz verspäteter Aufklärung entschlossen hätte, trage allerdings der Arzt. Dieser Ansicht ist auch Mertens 140, der nur dann eine Unwirksamkeit der Einwilligung anerkennt, wenn der Patient konkrete Gründe dafür vorträgt, dass er sich bei der Erteilung der Aufklärung bereits in einer psychischen Drucksituation befunden habe, etwa durch die besondere Art des Risikos des Eingriffs. Noch weitergehend ist Zeuner 141 der Ansicht, bei fehlender Aufklärung seien die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung anzuwenden. Diese Auffassungen werden mit Recht schon im Arztrecht kritisiert. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verbietet es, an Stelle seines Willens den eines vernünftigen Patienten zu setzen 142. Für AC kann nichts anderes gelten. Während im Arztrecht mit der Figur der hypothetischen Einwilligung solche Eingriffe gerechtfertigt werden können, bei denen der Eingriff objektiv vernünftig war und der Patient keinerlei plausible Gründe für eine Weigerung oder einen Entscheidungskonflikt anzugeben vermag 143, besteht bei AC m. E. keine Notwendigkeit für ein solches Korrektiv. Allein der Arbeitgeber bestimmt Zeitpunkt der Stellenausschreibung, Ablauf der Bewerbungsfrist und Zeitpunkt des AC. Dieser Zeitplan ist so abzustimmen, dass ausreichend Zeit für eine Aufklärung bleibt. Anerkennenswerte Hinderungsgründe des Arbeitgebers sind kaum vorstellbar.

BGH 7.4.1992, NJW 1992, 2351, 2352. MüKo-Mertens, § 823 Rn. 440. 141 Soergel-Zeuner, § 823 Rn. 241. 142 So auch Staudinger-Hager § 823 Rn. I 108. 143 MüKo-Mertens, § 823 Rn. 454; Staudinger-Hager § 823 Rn. I 122, jeweils mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen. 139 140

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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cc) Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung Aus praktischer Sicht stellt sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Einwilligung zu erteilen ist. Ein Bewerber, der unmittelbar vor Beginn des AC seine Einwilligung nicht gibt, nimmt dem Arbeitgeber die Möglichkeit andere „willige“ Bewerber ins AC mit aufzunehmen 144. Andererseits ist es unbillig, wenn der Bewerber sich sofort nach Aufklärung entscheiden muss, ob er einwilligt oder nicht. Da AC i. d. R. mehrtägig angelegt sind, hat die Einwilligung erhebliche Bedeutung. Dem Bewerber ist daher eine angemessene Überlegungsfrist zuzubilligen. Die gegenseitigen Pflichten aus dem Anbahnungsverhältnis, das zwischen Bewerber und Arbeitgeber schon mit Übersendung der Bewerbungsunterlagen entstanden ist 145, erfordern die Rücksichtnahme auf die Belange des jeweils anderen. Bei der Bemessung der Erklärungsfrist ist allerdings zu beachten, dass der Bewerber regelmäßig schon einige Zeit zuvor weiß, dass ihn ein AC erwartet. Über die grundsätzlichen Eigenschaften eines solchen Verfahrens kann er sich also im Vorfeld informieren. Nach der konkreten Aufklärung über die im Einzelfall verwandten Verfahren und zu erforschenden Eigenschaften sollte daher m. E. eine Überlegungsfrist von ein bis zwei Tagen ausreichend sein. Der Arbeitgeber hat es in der Hand, wann der Bewerber die Aufklärung erhält. Der Arbeitgeber, der die Bewerber erst nach Anreise unmittelbar vor Beginn des AC aufklärt, muss in Kauf nehmen, dass er dann ggf. einzelne Bewerber umsonst eingeladen hat, die die Teilnahme am AC ablehnen. Dies wird jedoch nur in Ausnahmefällen vorkommen, denn die Bewerber sind in den allermeisten Fällen stark am zu vergebenden Arbeitsplatz interessiert und die Arbeitgeber, die rechtswidrige Methoden verwenden, werden darüber ohnehin nicht im Vorfeld aufklären, sondern die Methoden einfach anwenden. 144 Hier stellt sich dann die Frage, ob der Bewerber dem Arbeitgeber zum Schadenersatz verpflichtet ist. Gegen seinen Willen kann der Bewerber nicht zur Teilnahme am AC gezwungen werden, dies wäre auch wirtschaftlich für den Arbeitgeber sinnlos, da der Bewerber ohnehin nicht die Stelle antreten würde und durch mögliche Störungen auf den Ablauf des AC einwirken und so das gesamte Verfahren in Mitleidenschaft ziehen könnte. Wenn der Bewerber allerdings korrekt aufgeklärt wurde und daraufhin eingewilligt hat und seine Einwilligung nicht nach oben dargestellten Kriterien zu Fall gebracht hat, kommt ein Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers auf Ersatz des Vertrauensschadens aus §§ 311, 280, 284 BGB in Betracht, da der Arbeitgeber im Vertrauen auf die Zusage des Bewerbers davon abgesehen hat, weitere Bewerber einzuladen. Der Höhe nach stellen die Kosten der Anberaumung des AC die Obergrenze des ersatzfähigen Schadens dar. Diese können jedoch nur in dem Ausnahmefall verlangt werden, wenn durch die ungerechtfertigte Absage eines Teilnehmers das ganze Verfahren für den Arbeitgeber undurchführbar wird. Dies kommt nur in Betracht, wenn die Mehrzahl der Übungen zwingend eine bestimmte Teilnehmerzahl voraussetzt. Dies wird bei den heute bekannten Testverfahren nicht der Fall sein. Wird das AC mit einem Teilnehmer weniger als geplant durchgeführt, kommt eine anteilige Beteiligung an den Kosten in Betracht. Der Arbeitgeber hat allerdings aus dem Gedanken der Schadensminderung dafür Sorge zu tragen, dass es nicht zu einer Unterbesetzung des AC mit Bewerbern kommt. Er ist daher gehalten, bei Absage eines Teilnehmers weitere Bewerber zum AC einzuladen, sofern dies noch zeitlich möglich ist. 145 Dazu ausführlich Kapitel 11 I. 1. a).

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

dd) Art der Erteilung der Einwilligungserklärung Die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft durch einen Dritten kann vor und nach Vornahme des Rechtsgeschäfts erklärt werden, im letzteren Falle als Genehmigung, § 184 BGB. Dagegen kann die Einwilligung in die durch das AC vorgenommenen Eingriffe nur vor der Teilnahme am AC erfolgen, ansonsten verliert sie ihren Sinn. Die Einwilligung muss weder schriftlich noch ausdrücklich erklärt werden, auch wenn dies aus Beweiszwecken sinnvoll erscheint 146. Wurde ein Bewerber in der Einladung zum AC in erforderlicher Weise über Ziele und Bestandteile des AC in Kenntnis gesetzt, liegt in seiner Anreise und Teilnahme am AC die konkludente Einwilligung. Dagegen kann die bloße Teilnahme des Bewerbers ohne vorhergehende Aufklärung nicht als Einwilligung ausgelegt werden, auch nicht als mutmaßliche Einwilligung. Allein durch die Teilnahme kann der Bewerber daher nicht einwilligen, da er nicht weiß, welche Verhaltenseigenschaften im Einzelnen untersucht und beobachtet werden sollen. Der Bewerber kann nicht erkennen, worin er im Einzelnen einwilligt, da er nur die äußere Gestalt des AC durch die Teilnahme erfassen kann, nicht aber die Inhalte. Nur in Ausnahmefällen wie dem des § 22 Satz 2 KUG wird eine Einwilligung bei Schweigen vermutet. Ansonsten kann in der bloßen Teilnahme keine umfassende Einwilligung in alle Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht angenommen werden, wie auch der Patient auf dem Operationstisch nicht allein dadurch, dass er sich in die Hände der Ärzte begibt, nicht in jede Operation einwilligt, sondern nur in die, über die er zuvor aufgeklärt wurde.

ee) Reichweite der Einwilligung Die Dispositionsfreiheit ermöglicht eine Einwilligung auch in tiefe Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht 147. Insbesondere bei leitenden Angestellten, die innerhalb des Unternehmens Vertrauenspositionen übernehmen sollen, ist der Arbeitgeber berechtigt, entsprechend sorgfältig die Loyalität zu testen. Grenzen der Einwilligung sind daher nur unverzichtbare Rechtspositionen des Bewerbers, faktisch nur Verstöße gegen die Menschenwürde. Solche werden in AC regelmäßig nicht vorkommen, so dass bei entsprechend detaillierter Aufklärung zumindest alle vorliegend beschriebenen Testverfahren der Einwilligung des Bewerbers zugänglich sind 148.

So auch Gaul, S. 62. Maunz/Dürig-DiFabio, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 226 f. 148 Ob sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit weitere Einschränkungen ergeben können, wird sogleich unter Gliederungspunkt 3 erörtert. 146 147

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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ff) Bedingte Einwilligung Als Willenserklärung kann die Einwilligung unter Bedingung erteilt werden. Möglich ist dabei einerseits, dass eine Bedingung hinsichtlich der Tiefe des Eingriffs gestellt wird, beispielsweise dass keine Eingriffe in die Intimsphäre erfolgen sollen. Das bleibt jedoch eine rein theoretische Möglichkeit, da der Arbeitgeber den Bewerber nur vor die Wahl stellt, am AC teilzunehmen oder nicht. Das AC wird nicht aufgrund der bedingten Einwilligung eines Bewerbers geändert werden. Zum anderen werden – von evidenten Fällen bei projektiven Testverfahren abgesehen – regelmäßig keine Eingriffe in die Intimsphäre erfolgen. Teile der Privatsphäre wird der Bewerber dagegen im Regelfall offen legen müssen, da das AC ansonsten für den Arbeitgeber keinen Sinn macht. Weitaus gewichtiger ist, dass der Bewerber die Einwilligung auch unter der Bedingung erteilen kann, dass das AC fachgerecht – lege artis – durchgeführt wird. Damit soll nicht gesagt werden, dass zwingend die Beteiligung eines Diplompsychologen nötig ist. Dies wird im folgenden Abschnitt behandelt. Der Terminus lege artis ist in diesem Zusammenhang missverständlich. Gemeint sind nicht die Standesregeln und Berufsgrundsätze der Psychologen, sondern eine Durchführung, die auch tatsächlich das misst, was gemessen werden soll. Denn wenn der Bewerber darin einwilligt, dass im AC seine Konzentration, Kreativität, Kollegialität und weitere Persönlichkeitseigenschaften gemessen werden, dann erfolgt die Einwilligung auch deshalb, weil der Bewerber selbst erfahren will, wie diese Eigenschaften ausgeprägt sind. Die Einwilligung unter dieser Bedingung wäre ebenfalls faktisch wertlos, wenn der Bewerber vor Teilnahme am AC ausdrücklich erklären müsste, er willige nur in ein fachgerecht durchgeführtes AC ein. Die darin implizit enthaltene Unterstellung macht seine Chancen auf einen Arbeitsplatz praktisch weitgehend zunichte. Die Einwilligung wird daher stets konkludent unter der Bedingung stehen, dass das Verfahren fachgerecht durchgeführt wird. Das Problem der stillschweigenden Bedingtheit der Einwilligung bzgl. des Verfahrens besteht allerdings dann nicht, wenn der Bewerber über die Personengruppe der Beobachter informiert wird, insbesondere ob das AC unter fachpsychologischer Leitung durchgeführt wird oder nicht. Dann ist dem Bewerber klar, dass er, willigt er in ein AC ohne Psychologen ein, u. U. auch kein entsprechend fachgerechtes Verfahren erwarten kann. c) Beseitigung der Einwilligung Auch nach Aufklärung und Einwilligung kann der Bewerber nach allgemeinen Regeln seine Einwilligung wieder zu Fall bringen. Dies folgt aus der Rechtsnatur der Einwilligung als Willenserklärung.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

aa) Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Rechtsgeschäfte sind dabei nicht nur Verträge sondern bereits alle Willenserklärungen 149. Als Willenserklärung stellt auch die Einwilligung ein einseitiges Rechtsgeschäft dar, § 138 BGB ist daher auf die Einwilligung in die Teilnahme an einem AC anwendbar. Die Sittenwidrigkeit der Einwilligung ins AC liegt noch nicht in der Aufforderung zur Teilnahme an einem AC. AC werden in Beschäftigungsbereichen durchgeführt, in denen die Zahl der Bewerber die der freien (und für eine Vielzahl der Bewerber attraktiven) Stellen weit übersteigt. Dass der Arbeitgeber die Teilnahme am AC zur Voraussetzung für weitere Vorverhandlungen über einen Arbeitsvertrag macht, resultiert daher sicherlich aus seiner stärkeren Stellung am Arbeitsmarkt. Daraus folgt jedoch noch keine Sittenwidrigkeit. Denn das Interesse des Arbeitgebers daran, mit dem bestgeeigneten Bewerber den Arbeitsvertrag abzuschließen ist in völliger Übereinstimmung mit den guten Sitten. Auch die Durchführung eines AC ist nicht per se sittenwidrig, da das AC sowohl Chancen zu einer sachgerechten praxisnahen Bewerberauswahl als auch ein Missbrauchsrisiko beinhaltet. Zwar ist die am Prinzip der Privatautonomie orientierte Vertragsordnung idealtypisch am annähernden Kräftegleichgewicht der Kontrahenten ausgerichtet. Faktisch ist jedoch relativ oft ein Vertragspartner in einer erheblich stärkeren Position als der andere 150. Nützt er diese „Vormachtstellung“ 151 über Gebühr aus, verstoßen die auf diese Weise erzielten Regelungen gegen die guten Sitten. Den „Makel der Sittenwidrigkeit“ verliert ein Rechtsgeschäft nicht dadurch, dass die Initiative von der wirtschaftlich schwächeren und im Ergebnis benachteiligten Seite ausgegangen ist 152. Auch das BVerfG betont immer wieder, die Wertungen der Grundrechte, insbesondere die Privatautonomie müssten im Rahmen des § 138 BGB berücksichtigt werden. Für Bankbürgschaften von Familienangehörigen entschied das BVerfG: „Die Zivilgerichte müssen – insbesondere bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB – die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind 153.“

Im Arbeitsrecht ergingen aus diesen Gründen Urteile zur Sittenwidrigkeit von Konkurrenzklauseln 154, Mankoabreden 155 sowie Verlustbeteiligungen 156 der Arbeit149 150 151 152 153 154 155

Mot I 126. MüKo-Mayer-Maly, § 138 Rn. 78. RGZ 161, 76, 81 f. BGH 24.5.1985, WM 1985, 1269 f. BVerfG 10.10.1993, AP Nr. 35 zu Art. 2 GG. LAG Berlin 26.10.1962, AP Nr. 23 zu § 138 BGB. BAG SAE 1975, 127, 129.

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nehmer, wenn jeweils keine angemessene Gegenleistung vereinbart wurde. In diesen Fallgruppen nutzte der Arbeitgeber das strukturelle Ungleichgewicht bei Abschluss des Vertragsschlusses oder bei bereits bestehendem Vertragsverhältnis zu seinen Gunsten aus. Dagegen reicht allein die Tatsache, dass einem Arbeitgeber viele Bewerber gegenüberstehen nicht aus, ein strukturelles Ungleichgewicht zu bejahen. Es muss berücksichtigt werden, dass die einzelnen Bewerber sich oft auch bei einer Vielzahl von Arbeitgebern bewerben. Zwar sind die Bewerber stark am Erhalt eines adäquaten Arbeitsplatzes interessiert, aber es wird immer Alternativen geben. Im Vorfeld des Vertragsschlusses stehen sich die Parteien weit eher gleichrangig gegenüber, als wenn der Bewerber nach Vertragsabschluss diesbezüglich disponiert hat, beispielsweise durch Kündigung des alten Arbeitsplatzes oder Wohnortwechsel. Die Sittenwidrigkeit kann folglich nur aus der Art der Durchführung des AC herrühren. Die einmal wirksam erteilte Einwilligung wirkt allerdings fort, solange der Bewerber am AC weiter teilnimmt. Indem er an allen Tests teilnimmt und die ihm gestellten Aufgaben erfüllt, bestätigt der Bewerber seine zu Beginn des AC gegebene Einwilligung stets aufs Neue. Werden im Laufe des AC Tests zum Einsatz gebracht, die unangemessen, weil ohne jeden Bezug zur Tätigkeit sind, kann es zu einer Drucksituation für den Bewerber kommen. Er nimmt an dem AC in vom Arbeitgeber gestellten Räumen teil, unter den Augen mehrerer Beobachter, eingebunden in die gruppendynamischen Prozesse der anderen Bewerber. Aus der Besprechung vor Beginn des AC ist den Bewerbern bekannt, dass das AC und die einzelnen Übungen genau für ihre Zahl konstruiert sind. Das Ausscheiden eines Bewerbers während des AC kann daher die Ergebnisse einzelner Tests verzerren. Nur während der Dauer des AC liegt daher ein so starkes Ungleichgewicht der Machtstellung von Arbeitgeber und Bewerber vor, dass eine sittenwidrige Ausnutzung dieser Machtstellung die Nichtigkeit der Einwilligung nach sich ziehen würde. Allerdings verlangt § 138 BGB gerade nicht, dass ein Rechtsgeschäft den guten Sitten entspricht, es darf nur nicht dagegen verstoßen. Lediglich solche Rechtsgeschäfte, die gegen die ganz überwiegende Sozialmoral oder grundsätzliche Prinzipien der Rechtsordnung verstoßen, werden von der Nichtigkeitsfolge erfasst 157. Es ist daher bei der Vornahme von Rechtsgeschäften lediglich ein „ethisches Minimum“ 158 zu wahren. Dieses wird in den seltensten Fällen unterschritten sein. Selbst wenn ein AC keinen Arbeitsplatzbezug hat oder die Ausforschung der Privatsphäre durch keine überwiegenden Interessen des Arbeitgebers mehr gedeckt ist, ist das „Anstandsge156 157 158

BAG 10.10.1990, NJW 1991, 860 f. Larenz/Wolf, § 41 Rn. 3; Palandt-Heinrichs, § 138 Rn. 2. Von Thur, AT III § 70 zitiert nach Larenz/Wolf, § 41 Rn. 3.

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fühl aller billig und gerecht Denkenden“ erst dann nicht mehr gewahrt, wenn ehrverletzende bzw. beleidigende Verfahren angewandt werden (etwa die aus den USA geschilderte Praxis, die Bewerber zur Nacherzählung von Sexualgeschichten aufzufordern, oder die ebenfalls aus den USA stammende Praxis, den Bewerber in einem Stressinterview anzuschreien und mit Verleumdungen zu konfrontieren 159). Die Sittenwidrigkeit der Einwilligung kann daher nur in extremen Ausnahmefällen wie den oben geschilderten angenommen werden. Kommen dagegen AC-Verfahren zur Anwendung, die dem Bewerber nicht zuvor mitgeteilt wurden, liegt bzgl. dieser Verfahren schon keine Einwilligung des Bewerbers vor, so dass es auf die Sittenwidrigkeit nicht mehr ankommt, da das AC schon wegen fehlender Einwilligung rechtswidrig ist. bb) Anfechtbarkeit der Einwilligung nach §§ 119, 123 BGB Die Einwilligung ist anfechtbar, wenn der Arbeitgeber bei der Aufklärung den Bewerber arglistig über Inhalt, Art und Umfang des AC getäuscht hat. Gleiches gilt für einen Irrtum über wesentliche Eigenschaften des AC. Für Erklärung und Frist der Anfechtung gelten die allgemeinen Regeln. De facto wird allerdings kein Bedürfnis für eine Anfechtung der Einwilligung bestehen. Denn Anknüpfungspunkt der Anfechtbarkeit ist immer eine falsche Aufklärung. Da die Einwilligung aber auf die Aufklärung bezogen ist, führt jede falsche, verspätete oder ganz unterbliebene Aufklärung bereits zur Unwirksamkeit der Einwilligung, da der Bewerber nur in solche Verfahren einwilligen kann, über die er zuvor aufgeklärt wurde. Eine Blanko-Einwilligung ist nur unter engen Voraussetzungen wirksam 160. d) Zusammenfassung Die Zulässigkeit von AC von der Einwilligung der Bewerber abhängig zu machen, bietet den Vorteil, dass durch die im Regelfall schriftliche Aufklärung und Einwilligung eine klarere Beweissituation geschaffen werden kann, als es bei einer reinen Verhältnismäßigkeitsprüfung möglich wäre. Diese wäre sonst nötig, wenn sich zeigt, dass im AC nicht das getestet wurde, worin die Bewerber eingewilligt haben. Indem nur die Einwilligung zum Zulässigkeitskriterium gemacht wird, wird die Bedeutung des Arbeitsplatzbezuges der AC-Verfahren zurückgedrängt. Im Vordergrund steht die Willens- und Entschließungsfreiheit des Bewerbers. Wird dieser ordnungsgemäß über die geplanten Tests belehrt, besteht kein Anlass, diese auf arbeitsplatzbezogene Merkmale zu begrenzen. Nur im Falle der nicht erteilten oder un159 160

Schmid, BB 1971 S. 1237. Siehe dazu bereits oben Kapitel 5 III. 2. b) bb) (1).

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wirksamen Einwilligung erlangt der Arbeitsplatzbezug Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung. Mit Einwilligung des Bewerbers kann der Arbeitgeber daher eine sehr breite Entscheidungsgrundlage für seine Einstellungsentscheidung erhalten. Genau hier setzt die Kritik an. Bei entsprechend schlechter Arbeitsmarktlage werden die Bewerber in fast alles einwilligen, nur um nicht die Chance der Teilnahme an einem AC und damit die Chance auf einen Arbeitsplatz zu vergeben. Dennoch ist festzuhalten, dass im Gegensatz zur Übertragung der Grundsätze des Fragerechts die Einwilligung als Voraussetzung der Zulässigkeit von AC den Interessen beider Parteien besser gerecht wird. 3. Weitere Kriterien als Zulässigkeitsvoraussetzung Im Gegensatz zur gerade dargestellten Ansicht, nach der es maßgeblich nur auf die Wirksamkeit der Einwilligung ankommt, gehen andere Ansichten davon aus, dass trotz Einwilligung des Bewerbers AC unzulässig sein können, wenn nicht zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Dies soll der Kritik Rechnung tragen, dass der Bewerber aufgrund seiner oft schwachen Stellung am Arbeitsmarkt zu oft faktisch gezwungen ist, einzuwilligen, und die Einwilligung so zur Makulatur wird. Es wird neben dem subjektiven Element der Einwilligung das Vorliegen weiterer Kriterien verlangt, um AC zulässigerweise durchführen zu können. a) Einwilligung und Verhältnismäßigkeit des AC Schaub 161 ist daher der Ansicht, auch bei erteilter Einwilligung sei die Durchführung von AC nur zulässig, wenn zugleich auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sei. Zur Begründung führt er an, dass der Bewerber „zur Erteilung der Einwilligung genötigt“ 162 sei. Andernfalls setze er sich dem Risiko des sofortigen Abbruchs der Einstellungsverhandlungen aus. Zur Ermittlung der Verhältnismäßigkeit sowie den Folgen der Unverhältnismäßigkeit nimmt Schaub leider nicht Stellung. Für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit kann m. E. jedoch nichts anderes gelten als für den Fall der fehlenden Einwilligung. Zu berücksichtigen sind wiederum Intensität und Art des Eingriffs, Arbeitsplatzbezug sowie ggf. weitergehende Interessen des Arbeitgebers sofern der zu besetzende Arbeitsplatz der eines leitenden Angestellten ist. Bei Unverhältnismäßigkeit der Testverfahren wird eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegen. Beim Vergleich mit der oben dargestellten Ansicht, wonach es einzig auf die Einwilligung ankommt, zeigen sich jedoch m. E. die Schwächen der Ansicht von Schaub. 161 162

Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 24 Rn. 10. Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 24 Rn. 10.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

aa) Einwilligung und Verhältnismäßigkeit Unproblematisch ist der Fall, indem sowohl Einwilligung als auch Verhältnismäßigkeit vorliegen. Beide Ansichten kommen zu dem Ergebnis, dass das Verfahren rechtmäßig ist. bb) Keine Einwilligung und keine Verhältnismäßigkeit Liegt keine Einwilligung vor und ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt, wurde das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers verletzt. Es besteht im Ergebnis kein Unterschied zu der Ansicht, nach der es nur auf die Einwilligung ankommt. Jedoch ist die Prüfung umfangreicher. cc) Einwilligung, aber keine Verhältnismäßigkeit Liegt eine Einwilligung vor, sind aber die im AC verwandten Verfahren unverhältnismäßig, kommen die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen. Soweit nur eine wirksame Einwilligung für erforderlich gehalten wird, kommt es auf die fehlende Verhältnismäßigkeit nicht an, da diese gar nicht geprüft wird. Das AC wäre rechtmäßig. Schaub gibt leider nicht an, welche Konsequenzen er in dem Fall ziehen will, in dem eine Einwilligung vorliegt, aber keine Verhältnismäßigkeit besteht. Die fehlende Verhältnismäßigkeit könnte zur Sittenwidrigkeit der Einwilligung führen. Dann wäre auch diese unwirksam, so dass dann eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestände. Allein aus der fehlenden Verhältnismäßigkeit kann jedoch noch nicht auf die Sittenwidrigkeit der Einwilligung geschlossen werden. Denn die Einwilligung muss eigenen Wirksamkeitskriterien unterliegen. Wenn die Unverhältnismäßigkeit immer auch die Einwilligung unwirksam machen würde, bedürfte es der Einwilligung als eigenständiges Kriterium nicht. Maßgeblich wäre dann allein die Verhältnismäßigkeit des AC. Dies wird so jedoch derzeit nicht vertreten. Ebenfalls kommt eine Anfechtung nicht in Betracht, da die Einwilligung ja bereits voraussetzt, dass der Bewerber über die Verfahren aufgeklärt wurde und dennoch zur Teilnahme bereit war. Für eine arglistige Täuschung bleibt kein Raum und eine Drohung mit Abbruch der Vertragsverhandlungen bei Nichtteilnahme am AC durch den Arbeitgeber ist vielleicht ethisch verwerflich, aber sicher nicht rechtswidrig. Es bleibt also dabei, dass die fehlende Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung führt. Bleibt diese aber bestehen, bleibt für die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Bewerbers kein Raum, sodass die fehlende Verhältnismäßigkeit sanktionslos bleibt. Denkbar ist, dass im Einzelfall eine besonders tiefgreifende Persönlichkeitsrechtsverletzung (Videoaufzeichnung privater Gespräche der Bewerber) nicht nur zur Unverhältnismäßigkeit son-

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dern auch zur Sittenwidrigkeit des AC führt. Dann ist allerdings die Einwilligung schon nach § 138 BGB unwirksam, sodass es des Umwegs über eine gesonderte Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht bedarf, um zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens zu kommen. dd) Verhältnismäßigkeit des Verfahrens ohne Einwilligung Schließlich ist die Konstellation denkbar, dass das AC zwar dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt, jedoch keine Einwilligung des Bewerbers vorliegt. Hier kommen wiederum beide Ansichten zu dem Ergebnis, dass das AC rechtswidrig ist. Die Forderung, neben der Einwilligung des Bewerbers müsse auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein, führt somit zu keinen anderen Ergebnissen als das bloße Erfordernis der Einwilligung. M. E. ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung als zusätzliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzung daher überflüssig. b) Einwilligung und Arbeitsplatzbezug des Assessment Centers Nahe liegend ist es, den Arbeitsplatzbezug der Testverfahren nicht erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei fehlender Einwilligung zu berücksichtigen, sondern bereits zur Zulässigkeitsvoraussetzung zu machen. Diese Ansicht wird von Heilmann 163, Kania 164 und Michels 165 vertreten. Auch hier bleiben die Folgen eines Verstoßes des Arbeitgebers gegen diese Voraussetzungen allerdings unklar. Wiese 166 ist der Ansicht, der Stellenbewerber könne seine Einwilligung beschränkt erteilen und auf die für das einzugehende Arbeitsverhältnis relevanten Umstände begrenzen. Selbst wenn sie unbeschränkt erteilt sein sollte, sei sie doch begrenzt durch die inhaltliche Bedeutung, die ihr bei normativer Auslegung zukomme. Sie reiche daher nicht weiter, als sie unter Berücksichtigung aller Umstände verständigerweise gemeint sein könne 167. Eine Überschreitung dieser Grenzen habe die Nichtigkeit der Einwilligung nach § 138 BGB oder doch zumindest die Anfechtbarkeit nach § 123 BGB zur Folge 168. Der Vorschlag, den Arbeitsplatzbezug zu einer objektiven Zulässigkeitsvoraussetzung zu machen, ist m. E. zu weitgehend. Damit kommt es letztlich zu einer Bindung des Arbeitgebers an sachgemäße Auswahlkriterien. Damit wird die Vertragsfreiheit nicht mehr hinnehmbar beschnitten. Der Vergleich mit dem Fragerecht, bei dessen Überschreitung ein Lügerecht besteht, führt zu keinem anderen Ergebnis. 163 164 165 166 167 168

AuA 1995, S. 158. Küttner-Kania, 334 Rn. 20. Michels S. 88, 89. Wiese RdA 1986, S. 124, zur Einwilligung in Genomuntersuchungen. Wiese RdA 1986, S. 124, zur Einwilligung in Genomuntersuchungen. Wiese RdA 1986, S. 124, zur Einwilligung in Genomuntersuchungen.

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Der Arbeitsplatzbezug ist die arbeitsrechtliche Konkretisierung des Rechts, in Ruhe gelassen zu werden, dass sich letztlich aus Art. 2 Abs. 1 GG ergibt. Fragen, die ohne sachliche Rechtfertigung in dieses Recht eingreifen, braucht der Bewerber daher nicht wahrheitsgemäß zu beantworten. Wenn aber der Bewerber nach ordnungsgemäßer Aufklärung in die Teilnahme am AC und aller darin enthaltenen Tests eingewilligt hat und das AC tatsächlich im Rahmen dessen bleibt, was in der Aufklärung angekündigt wurde, bleibt für eine Verletzung des Rechts, in Ruhe gelassen zu werden, kein Raum mehr. Es besteht kein Grund, den Bewerber nicht auch an seiner Einwilligung festzuhalten, die er in Kenntnis der zu erwartenden Tests abgab. Der Bewerber hat durch seine Einwilligung Eingriffe in dieses Recht ausdrücklich akzeptiert. Der Arbeitsplatzbezug der Verfahren hat seine Berechtigung als Wertungselement im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, kann aber nicht isoliert von anderen Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung für AC verabsolutiert werden. Anders verhält es sich nur, wenn im AC Tests verwandt werden, über die zuvor nicht aufgeklärt wurde 169. 4. Fachgerechte Durchführung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung Die bislang diskutierten Ansichten haben materielle Bedenken gegen die im AC verwandten Verfahren in den Vordergrund gestellt. Einen anderen Ansatz verfolgt ein Teil der Literatur, der nicht Inhalt sondern Ablauf, Organisation und Durchführung des AC betrachtet. Zu psychologischen Tests der Bewerber wird von Kuznik 170 und vor allem von Schmid 171 die Ansicht vertreten, diese seien nur zulässig, wenn sie von Diplompsychologen durchgeführt würden. Ansonsten sei die Qualifikation der Durchführenden nicht gewährleistet. Heil 172, Heilmann 173, Michels 174 und Schmid 175 haben diese Ansicht aufgegriffen und fordern für AC ebenfalls die Durchführung, Leitung oder doch zumindest Überwachung durch Diplompsychologen. Die juristische Begründung dieser Pflicht ist allerdings bislang vage geblieben. Heilmann begründet seine Ansicht ausschließlich mit der Vergleichbarkeit von AC und psychologischen Testverfahren. Heil statuiert lediglich die Pflicht, dass „die Begutachtung de lege artis, d. h. unter Beachtung der anerkannten Regeln der Wissenschaft erfolgt,“ 169 170 171 172 173 174 175

Siehe oben Kapitel 5 III. 2. b) bb). S. 193. Schmid, BB 1982, S. 1249, 1252. S. 158, 159. AuA 1995, S. 158. S. 89. BB 1982, S. 1249, 1252.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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gänzlich ohne eine Begründung zu liefern, Michels verweist anstelle eigener Argumente auf Schmid 176, der 1982 wenigstens eine knappe Begründung lieferte: „Wer sich als Bewerber für ein Auswahlseminar zur Verfügung stellt, muss die Gewissheit haben, dass die zur Anwendung kommenden Einzel- und Gruppenaufgaben fachmännisch ausgewählt, zusammengestellt, geleitet und ausgewertet werden. Wie bereits dargestellt, steht am Anfang eines Auswahlseminars eine Anforderungs- und Merkmalsanalyse des zu besetzenden Arbeitsplatzes sowie die Auswahl der entsprechenden eignungsdiagnostischen Verfahren. Diese Vorbereitungsarbeiten, aber auch die Beaufsichtigung der Teilnehmer und Beurteiler sowie die Leitung der Auswertung fordern den Fachpsychologen 177.“

Was Schmid verlangt, ist inhaltlich eine Forderung nach Selbstbindung des Arbeitgebers. Dieser soll, wenn er sich für ein AC entschließt, verpflichtet sein, dass AC auch fachmännisch durchzuführen Eine Forderung, die für ein Einstellungsgespräch bislang nie ernsthaft erhoben wurde. Da gesetzliche Regelungen nicht existieren, bleibt eine wertende Entscheidung unumgänglich. Hierfür ist der Vergleich mit dem klassischen Vorstellungsgespräch und der medizinischen Eignungsuntersuchung hilfreich. Überwiegt die Nähe des AC zum klassischen Vorstellungsgespräch, dann sind keinerlei Beschränkungen hinsichtlich des durchführenden Personenkreises gerechtfertigt. Überwiegt die Nähe zur Eignungsuntersuchung, folgt daraus ggf. die notwendige Beteiligung eines Berufspsychologen. Dabei ist zu beachten, dass „lege artis“ Durchführung zum einen heißen kann, dass das AC nach den anerkannten Regeln der Personalwissenschaften und Psychologie durchzuführen ist, zum anderen aber auch, dass die Beteiligung eines Berufspsychologen zwingend erforderlich ist. Im letzteren Fall ist sodann weiter zu differenzieren, inwieweit der Psychologe an Entwicklung, Durchführung und Auswertung des AC zu beteiligen ist. Dem vorangestellt wird im Exkurs skizziert, welche Anforderungen aus psychologischer Sicht an ein AC zu stellen sind. Exkurs: Psychologische Anforderungen an AC-Verfahren Die Aussagekraft psychologisch orientierter Testverfahren wird an den Kriterien Reliabilität, Validität, Objektivität, inkrementeller Nutzen und Standardisierung gemessen 178. Standardisierung bedeutet, dass alle Bewerber den gleichen Tests unterzogen werden. Einen Anspruch darauf hat der Bewerber allerdings nicht. Wenn das nicht der Fall ist, wird jeder anders getestet als seine Mitbewerber, bzw. es werden nicht alle gleich getestet. Auch darauf gibt es nur einen sehr begrenzten Anspruch. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich einstellen, wen er will, also auch den, 176 177 178

Vgl. Heil, Heilmann, Michels, jeweils a. a. O. Schmid, BB 1982, S. 1249, 1252. Vgl. Hossiep S. 89 ff.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

den er willkürlich anders testet und für gut befindet. Auch beim Einstellungsgespräch hat niemand Anspruch darauf, dass er dasselbe gefragt wird wie sein Vorgänger. Nach Lienert/Raatz ist Reliabilität der Grad der Genauigkeit, mit dem der Test ein bestimmtes Persönlichkeitsmerkmal misst, gleichgültig, ob er dieses Merkmal auch zu messen beansprucht 179. Reliabilität bezeichnet also den Zufallsfehler, der in jeder Messung vorhanden ist 180. Je geringer die zufälligen Abweichungen sind, desto höher ist die Reliabilität. Sie wird ausgedrückt durch den Reliabilitätskoeffizienten, der Werte zwischen 1 und 0 annehmen kann. Ein Wert von 1 hieße totale Genauigkeit, ein Wert nahe 0 völlige Beliebigkeit des Messergebnisses. Wünschenswert sind nach psychologischen Forderungen Werte um 0.8. Für Persönlichkeitstests und AC werden i. d. R. aber nur Werte von ca. 0.7 erreicht 181. Die Validität ist der Grad der Gültigkeit des Testverfahrens. Im Unterschied zur Reliabilität, die zufällige Verfahrensfehler aufdecken soll, zeigt die Messung der Validität die systematischen Fehler der Verfahren. Sie gibt an, in welchem Maße der Test die Kriterien, die er messen soll, auch tatsächlich misst. Auch die Validität wird durch einen entsprechenden Validitätskoeffizienten angegeben, der zwischen 0 und 1 liegt. Je höher der Wert ist, umso präziser ist das Verfahren 182. Die in der Praxis erzielten Werte liegen im Bereich von 0.3 bis 0.5 183. D. h. die in einem AC verwandten Verfahren messen überwiegend nicht die Eigenschaften, die gemessen werden sollen. Selbst wenn bei der Konstruktion der einzelnen Aufgaben noch ein Bezug zum konkreten Arbeitsplatz bestand, ist dieser Bezug aus den Testergebnissen nicht mehr ohne weiteres erkennbar 184. Nicht erforderlich ist ein objektives Messverfahren. Bei einem solchen wären die Testergebnisse unabhängig von der Person der Beobachter. Völlig objektiv sind etwa Testverfahren, die als (multiple choice) Fragebogen vorgelegt und dann maschinell ausgewertet werden. Grundsätzlich sind objektive Messverfahren vorteilhaft, weil sich die Messergebnisse von Dritten überprüfen lassen und somit nachLienert/Raatz S. 14. Reliabilität kann in mehrfacher Hinsicht gemessen werden. Die Interrater-Reliabilität gibt an, ob die Urteile der Beobachter des AC übereinstimmen, die Retest-Reliabilität misst die zeitliche Stabilität der erhobenen Daten. Weiteres Kriterium ist die interne Konsistenz der Übungen. Hier wird untersucht, ob die Messung gleicher Kriterien in unterschiedlichen Übungen des AC zu den gleichen Ergebnissen führt. Zum Ganzen Vgl. ausführlich Obermann, 225 ff. 181 Wottawa, S. 30. 182 Hauptanwendungsfälle sind die Konstrukt-Validität, Inhalts-Validität und die prädikative Validität, die jeweils Aussagen zur Gültigkeit einzelner Elemente des AC ermöglichen, vgl. die Übersicht bei Obermann, S. 231. 183 Vgl. die zusammenfassende Darstellung der in der Praxis erzielten Ergebnisse bei Obermann, S. 232 f. 184 Weiter differenzierend werden Konstrukt-Validität (Was wird mit dem AC gemessen?), inhaltliche Validität (Sind die Aufgaben repräsentativ für die Tätigkeit, besteht Arbeitsplatzbezug?) und prädiktive Validität bzw. Vorhersagegültigkeit (Was kann ich mit dem AC vorhersagen?) unterschieden. 179 180

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vollziehbarer sind. Wesensmerkmal des AC ist es aber gerade, dass jeder Kandidat von mehreren Beobachtern beobachtet und bewertet wird. Die Beobachter kommen bewusst aus verschiedenen Abteilungen und Hierarchie-Ebenen des Unternehmens, teilweise ergänzt durch externe Personalberater. Der Vorteil des Verfahrens liegt darin, dass am Ende jeder Kandidat von allen bewertet wird. Zeigen sich dann trotzdem Übereinstimmungen in den Beurteilungen, dann haben diese eine sehr hohe Aussagekraft, eben weil die Beobachtung durch jeden Beobachter unterschiedlich und daher subjektiv war. Die mangelnde Objektivität des AC führt also im Ergebnis zu aussagekräftigeren Beurteilungen der Bewerber. Weiteres Gütekriterium eines AC ist der inkrementelle Nutzen. Damit wird das Maß des zusätzlichen Informationsgewinns für das Unternehmen durch die Durchführung eines AC bezeichnet. Generelle Aussagen zu diesem Wert sind nicht möglich, da seine Höhe von der sonstigen Informationsgewinnungspolitik des einstellenden Unternehmens abhängt. Wurden zuvor nur die zum Bewerbungsschreiben gehörigen Schul- und Hochschulzeugnisse sowie ein Lebenslauf übersandt, ist der Erkenntnisgewinn durch ein AC hoch. Bei internen AC zur Personalentwicklung ist der Nutzen deutlich geringer, insbesondere dann, wenn die Arbeitnehmer ohnehin routinemäßig beurteilt werden und dies in der Personalakte entsprechend dokumentiert wurde. Selbst wenn die oben dargestellten Anforderungen erfüllt sind, gehen Teile der psychologischen Literatur nur von einem geringen Prognosewert der im AC erbrachten Leistungen für die im Unternehmen zu erwartenden Leistungen aus. Wesentlicher Kritikpunkt ist, dass bei einem statischen Auswahlverfahren vernachlässigt wird, dass der Mensch lernfähig ist und durch neue Herausforderungen neue Fähigkeiten entwickeln kann. Stattdessen liegt beim AC das Hauptaugenmerk darauf, wie ein Bewerber „aus dem Stand“ reagieren kann. Insbesondere dann, wenn die AC-Bewertung in die Personalakte kommt und bei späteren Beurteilungen, Karrierechancen mit herangezogen wird, ohne dass ein Weiterbildungs-AC durchgeführt wurde, kommt es zum „freeze“, d. h. das AC als Momentaufnahme des Verhaltens und der Eignung des Bewerbers hat dauerhaft Auswirkung auf den weiteren innerbetrieblichen Werdegang. Weiterer Kritikpunkt ist die Beeinflussbarkeit der Beobachter. Wenn Menschen andere Menschen beobachten und beurteilen sollen, gibt es unzählige Fehlerquellen. Ein Beispiel ist der Halo-Effekt 185: Danach sind Beobachter nicht in der Lage, über einen längeren Zeitraum immer wieder aufs Neue unvoreingenommen denselben Menschen zu beurteilen. Persönliche Sympathie oder Antipathie zeigt sich schon in den ersten Sekunden und Minuten des Kontakts. Die so – oft unbewusst – gebildeten Vorurteile fließen in die weiteren Beobachtungen und Beurteilungen ein. Gleiches gilt für den Lebenslauf. Kennt ein Beobachter den Lebenslauf eines Bewerbers und schätzt diesen (gleiche Hochschule, gleiche Sportart ...), wirkt sich das 185

Wörtlich übersetzt „Heiligenschein“, vgl. ausführlich Witt, S. 298 ff.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

auch auf den weiteren Verlauf des AC aus. Der fragliche Bewerber hat bereits einen Start-Bonus. Dies wird nur teilweise dadurch relativiert, dass mehrere Beobachter vorhanden sind und das Beobachterteam heterogen zusammengestellt wird. Es bleibt festzuhalten, dass ein AC hohen Anforderungen genügen muss, wenn aus psychologischer Sicht „fachgerecht“ durchgeführt wird. (Exkurs Ende) a) Die medizinische Eignungsuntersuchung Verpflichtende Einstellungsuntersuchungen sehen u. a. § 32 J ArbSchG, §§ 42, 43 IfSG (früher §§ 17, 18 BSeuchG), §§ 67 ff. StrahlenschutzG, § 708 Abs. 1 Nr. 3 RVO vor. Davon zu unterscheiden sind Einstellungsuntersuchungen durch Werks- oder Vertrauensärzte, die der Arbeitgeber zur Einstellungsvoraussetzung macht. Diese Untersuchungen, die i. d. R. von Werks- oder Vertrauensärzten durchgeführt werden, sind in der Praxis – zumindest in Großbetrieben ab 2000 Beschäftigten – üblich 186. Das Interesse des Arbeitgebers an der körperlichen Konstitution und am Gesundheitszustand des Bewerbers ist leicht erklärlich. Schließlich ist eine krankheitsbedingte Kündigung nur unter engen Voraussetzungen möglich. Der Bewerber wird häufig nicht in der Lage sein, selbst seinen Körper- und Gesundheitszustand angemessen zu beurteilen, sodass eine diesbezügliche Frage des Arbeitgebers sinnlos ist. Der Arbeitgeber darf sich daher des Sachverstandes des Arztes bedienen. Eignungsuntersuchungen sind in der Privatwirtschaft nicht gesetzlich geregelt. Wegen des mit der Untersuchung verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers sind die Untersuchungen nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers zulässig 187. Eine ärztliche Untersuchung gegen den Willen des Bewerbers erscheint aber auch kaum vorstellbar. Verweigert der Bewerber mangels einer rechtlichen Verpflichtung die ärztliche Untersuchung, muss er allerdings in Kauf nehmen, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages unterbleibt 188. Die Einstellungsuntersuchung nützt dem Arbeitgeber nur, wenn der Bewerber den untersuchenden Arzt zugleich auch gegenüber dem Arbeitgeber von der ärztlichen Schweigepflicht entbindet. Dies wird durch die Zustimmung zur Untersuchung im Regelfall konkludent erfolgen, da der Bewerber erkennt, dass eine Untersuchung ohne Entbindung von der Schweigepflicht für den Arbeitgeber wertlos ist. Problematischer ist, wie weit die konkludente Entbindung von der Schweigepflicht geht. 186 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 24 Rn. 11; Heilmann, AuA 1995, S.157 der davon ausgeht, dass weit über 90 % aller Gro0betriebe Eignungsuntersuchungen durchführen. 187 EuGH 5.10.1994, NJW 1994, 3005. 188 Wiese, RdA 1986, S. 122.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Die Entbindung von der Schweigepflicht darf nur in dem Rahmen erfolgen, in dem der Arbeitgeber auch durch Fragen eine wahrheitsgemäße Antwort des Bewerbers erwarten dürfte, soweit der Bewerber nicht ausdrücklich in eine vollständige Entbindung einwilligt. Ansonsten ist der Arzt nicht berechtigt, umfassend über den Zustand des Bewerbers und die Diagnose Auskunft zu geben. Insbesondere sind allgemeine Aussagen zur Krankheitsanfälligkeit oder dem Gesundheitszustand des Bewerbers von der Entbindung nicht umfasst. Soweit nicht im Einzelfall für den konkreten Arbeitsplatz erforderlich, sind auch keine Aussagen des Arztes über die körperliche Konstitution des Bewerbers zulässig. Dies würde sonst zu einer allgemeinen Bevorzugung der Bewerber mit der stabilsten körperlichen Konstitution führen. Auch bei Einschaltung eines Arztes darf der Arbeitgeber nach herrschender Meinung keine weiteren Erkenntnisse über den Arbeitnehmer erlangen als beim Fragerecht 189. Anhand der Stellenbeschreibung wird der Arzt entscheiden, welche Informationen über den gesundheitlichen und körperlichen Zustand des Bewerbers Bezug zum Arbeitsplatz haben und diese dem Arbeitgeber offen legen. Dadurch dass die Untersuchungen durch Vertrauens- oder Werksärzte durchgeführt werden, ist zwar gesichert, dass sie Kenntnis darüber haben, welche Informationen Arbeitsplatzbezug haben, andererseits stehen sie tendenziell eher auf Arbeitgeberseite, werden ihren Ermessensspielraum also im Zweifel zu dessen Gunsten ausüben. b) Einstellungsgespräch Das Einstellungsgespräch ist dagegen völlig unreguliert. Der Arbeitgeber kann es selbst führen, oder auch Dritte mit der Durchführung beauftragen. Hinsichtlich Inhalt und Dauer ergeben sich keine Beschränkungen. Lediglich auf unzulässige Fragen braucht der Bewerber nicht wahrheitsgemäß zu antworten. Dies hindert den Arbeitgeber jedoch nicht, dennoch unzulässige Fragen zu stellen. Solange keine geschlechtsbezogene Benachteiligung oder Ehrverletzung erfolgt, ergeben sich aus den unzulässigen Fragen für den Arbeitgeber keine rechtlichen Nachteile, abgesehen vom Ausschluss der Anfechtung 190. c) Vergleich mit der Situation im Assessment Center Der äußere Ablauf des AC spricht für eine Nähe zur Einstellungsuntersuchung. Der Bewerber muss sich Testverfahren unterziehen. Er wird Gegenstand einer Untersuchung, während er am Einstellungsgespräch selbst aktiv als Gesprächspartner teilnimmt. Zwar wird auch innerhalb der Testverfahren selbständiges Handeln vom 189 Allgemeine Ansicht, vgl. Heilmann, AuA 1995, S. 157; Schierbaum, AiB 1997, S. 458, 461; Däubler, Gläserne Belegschaften?, Rn. 159; FKHE, § 94 Rn. 91; Wohlgemuth, ArbuR1992, 46, 49. MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 225. 190 Vgl. oben Kapitel 5 III. 1. e) cc).

8 Stubbe

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Bewerber erwartet, die Bewerber bleiben mit ihren Handlungen aber untereinander. Die Beobachter beobachten das Verhalten von außen. Für eine Nähe zur Einstellungsuntersuchung sprechen auch der feste Ablaufplan des AC, die zeitliche Fixierung der einzelnen Testverfahren sowie der starre Ablauf der Tests. Das Einstellungsgespräch als situatives Verfahren ist dagegen flexibel und nicht von vornherein auf einen festen Ablauf festgelegt. Der äußere Schein ist allerdings nur ein schwaches Indiz. Auch inhaltlich besteht eine überwiegende Nähe des AC zur Einstellungsuntersuchung. Wie beim AC will auch bei der Einstellungsuntersuchung der Arbeitgeber solche Kenntnisse über den Bewerber durch Dritte erhalten, die er selbst durch Befragung nicht ermitteln kann. Ähnlich wie die Antwort auf die Frage „Wie fit sind Sie?“ weniger aussagekräftig ist als ein vom Arzt durchgeführtes Belastungs-EKG ist auch die Antwort auf die Frage „Wie kommunikativ sind Sie?“ weit weniger aussagekräftig, als wenn das Kommunikationsverhalten des Bewerbers über zwei Tage beobachtet wird. Hinsichtlich des geschützten Rechtsguts liegt ein Vergleich mit dem klassischen Fragerecht beim Einstellungsgespräch näher. Während bei der Eignungsuntersuchung in die körperliche Integrität eingegriffen wird, ist bei AC und Interview das Persönlichkeitsrecht betroffen. Zwar vertritt Heil 191 dennoch die Ansicht, die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Eignungsuntersuchung ließe sich auf AC übertragen. Wenn das AC nicht durch einen Berufspsychologen durchgeführt werde, sondern durch Mitarbeiter der Personalabteilung oder externe Personalberater, die nicht zwingend die gleiche Qualifikation haben und nicht der Schweigepflicht unterliegen, dann dränge sich der Vergleich zu einer Einstellungsuntersuchung auf, die anstelle eines Arztes von der Krankenschwester bzw. einem medizinisch-technischen Assistenten durchgeführt wird192. Dieser Vergleich überzeugt nicht, da zu wenig berücksichtigt wird, dass unterschiedliche Rechtsgüter des Bewerbers auch hinsichtlich des Schutzes durchaus unterschiedlich behandelt werden können. Die Gefahr einer Schädigung des Bewerbers besteht beim AC nicht in gleichem Maße wie bei einer Einstellungsuntersuchung. Körperverletzungen können ausgeschlossen werden. Da die im AC verwandten Verfahren lediglich der Diagnose der Charaktereigenschaften dienen, nicht deren Beeinflussung (das AC ist weder Therapie noch Gehirnwäsche), besteht keine Gefahr, dass der Bewerber – abgesehen von der Verletzung des Persönlichkeitsrechts – körperliche oder seelische Schäden davonträgt. Daher ist wegen des im Vergleich zur medizinischen Untersuchung geringen Verletzungsrisikos nicht erforderlich, dass aufgrund des geschützten Rechtsguts ein Diplompsychologe das AC durchführt. 191 192

Vgl. Heil, S. 154. Vgl. Heil, S. 154.

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d) Zwingende Beteiligung von Psychologen Im Rahmen einer wertenden Betrachtung müssen weiterhin die Folgen berücksichtigt werden, die aus einer Beteiligung eines Diplompsychologen resultieren würden. Gegen die zwingende Beteiligung von Diplompsychologen sprechen aus betriebswirtschaftlicher Sicht in erster Linie die damit verbundenen Kosten. Diese sind rechtlich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Weiterhin nachteilig aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist, dass der Sachverstand der Personalabteilung bzw. der einzelnen Personalverantwortlichen nicht hinreichend gewürdigt wird, die zwar evtl. keine psychologische Ausbildung erhalten haben, die nötigen Kompetenzen aber aufgrund jahrzehntelanger Erfahrung dennoch besitzen können. Aus Sicht der Psychologie spricht für den Einsatz von Berufspsychologen, dass so die Vorhersagegenauigkeit des AC steigt, da geschulte Beobachter besser beobachten können als Unternehmensangehörige, die nur in wenigen Tagen oder gar Stunden auf ihre Rolle als Beobachtern vorbereitet wurden. Rechtlich unterliegt ein Diplompsychologe der Schweigepflicht gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 2 StGB, nicht hingegen sonstige Personalberater und Personalwissenschaftler. Die Strafandrohung im Falle der Weitergabe der Testergebnisse an Dritte oder der Veröffentlichung der Untersuchungsergebnisse ist geeignet, den durchführenden Psychologen davon abzuhalten und dient damit auch dem Schutz der Privatsphäre des Bewerbers. Fraglich ist allerdings, ob dieser Schutz sich dadurch wieder relativiert, dass am AC in jedem Fall auch neben einem Diplompsychologen noch mehrere weitere Beobachter beteiligt sind, für die kein psychologisches Standesrecht und unmittelbar auch keine Schweigepflicht besteht. Nur wenn es sich bei den weiteren Beobachtern um berufsmäßig tätige Hilfspersonen des Diplompsychologen handeln würde, ergibt sich aus § 203 Abs. 3 1 StGB auch für diese eine Schweigepflicht. Der typischerweise von § 203 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasste Personenkreis sind die Sprechstundenhilfen des Arztes, Sekretärinnen, Rechtsanwaltsgehilfinnen, Bürovorsteher usw. Die Gehilfenstellung ergibt sich bereits daraus, dass ein Direktionsrecht besteht. Die am AC beteiligten Beobachter sind dagegen Fachkräfte aus der Personalabteilung bzw. Führungskräfte aus den Abteilungen, in denen die Bewerber im Unternehmen eingesetzt werden sollen. In der Unternehmenshierarchie werden sie dem Betriebspsychologen nicht unterstellt sein, so dass ein Direktionsrecht des Psychologen den anderen Beobachtern gegenüber nicht in Betracht kommt. Wenn allerdings der Diplompsychologe die Leitung des AC übernimmt, ist er zuvor an der Auswahl der Beobachter zumindest im Sinne eines Vorschlagsrechts mitbeteiligt. Der Psychologe bereitet die anderen Beobachter auf ihren Einsatz vor. Er gibt Richtlinien für Beobachtung und Bewertung vor, damit ein möglichst einheitli8*

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

ches Beurteilungsschema zur Anwendung kommt. Für den Zeitraum der Vorbereitung, Durchführung und Auswertung kommt dem Psychologen daher durchaus eine Führungsfunktion gegenüber den anderen Beobachtern zu, vergleichbar mit der Stellung eines Projekt- oder Teamleiters, der für einen bestimmten Zeitraum eine Führungsaufgabe außerhalb der sonstigen Unternehmenshierarchie übernimmt. Während des AC selbst treten jedoch alle Beobachter als Team auf. Die Beurteilung der Teamarbeit im Rahmen des § 203 StGB ist im Strafrecht umstritten. Lücken 193 ist der Ansicht, sobald ein Teammitglied einer Schweigepflicht gem. § 203 Abs. 1 StGB unterfällt, folge die Schweigepflicht der anderen Teammitglieder aus § 203 Abs. 3 StGB, da jedes Teammitglied Gehilfe der anderen sei. Die herrschende Ansicht lehnt dies ab; nur wenn die Gehilfen unterstützend bei der eigentlichen Berufsausübung tätig würden, seien sie von § 203 Abs. 3 StGB erfasst 194. Maßgebend sei daher, ob dem Einzelnen ein selbständiger Aufgabenbereich zugewiesen sei und ob es sich um funktionell gleichgeordnete Berufsangehörige handele 195. In letzterem Fall läge keine Gehilfenstellung vor. Die herrschende Ansicht lehnt daher bei Teamarbeit die Anwendung des § 203 Abs. 3 StGB auf die anderen Teammitglieder ab, wenn – wie im Falle eines AC – kein Unterordnungsverhältnis innerhalb des Teams besteht. Denn die Bewerber werden im AC von allen Beobachtern beobachtet und beurteilt. Die Bewertungen sind nicht gewichtet, die Ansichten aller Beobachter gehen gleichwertig in die endgültige Beurteilung ein. Die besseren Argumente sprechen klar für die herrschende Ansicht. Die Beurteilung ist das gemeinsame Ergebnis der Beobachtung und Bewertung durch alle Beobachter. Sie sind nicht die verlängerten Arme und Augen des Psychologen sondern geben aufgrund eigener Wahrnehmung eigene Urteile ab. Anders wäre ein AC zu beurteilen, in dem nur der Leiter die Bewerber beurteilt, gestützt auf die Wahrnehmungen der anderen Teammitglieder. Dies widerspräche jedoch dem personalwissenschaftlichen Ziel des AC, die Bewerber von unterschiedlichen Personen mit unterschiedlichem beruflichem Hintergrund beurteilen zu lassen und wird daher in der Praxis nicht vorkommen. Es bleibt festzuhalten, dass auch bei Beteiligung eines Berufspsychologen nur dieser der Schweigepflicht gem. § 203 StGB unterliegt. Jedenfalls besteht für den Arbeitgeber eine Schweigepflicht als Nebenpflicht aus dem Anbahnungsverhältnis 196. Diese besteht unabhängig davon, ob ein Psychologe beteiligt ist oder nicht und taugt daher nicht als Argument für die zwingende Beteiligung eines Psychologen. 193 Lücken, RdJB 1969, S. 289, 290 für ein aus Psychologen, Medizinern, Pädagogen und Sozialarbeitern bestehendes Team einer Erziehungsberatungsstelle. 194 Lackner, §203 Rn.11 b; Tröndle/Fischer, §203 Rn.11; Schönke/Schröder, §203 Rn.64, 25. 195 Leipziger Kommentar-Jähnke, § 203 Rn. 108. 196 Dagegen besteht zu den einzelnen Beobachtern kein Anbahnungsverhältnis. Diese sind Erfüllungsgehilfen des Arbeitgebers, so dass ihre Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber zuzurechnen sind gemäß § 278 BGB.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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e) Selbstbindung und Verfahrensgerechtigkeit In AC werden die Ausprägungen von Persönlichkeitseigenschaften gemessen. Der Untersuchungsgegenstand fällt damit ins Kerngebiet der Psychologie. Bei Beteiligung von Diplompsychologen sind diese standesrechtlich gebunden. Sie sind verpflichtet, die Tests und deren Auswertung nach anerkannten Regeln der Kunst durchzuführen. Diese Bindung besteht zwar ebenfalls nur für die Diplompsychologen, nicht für die anderen Beobachter, da der Psychologe jedoch nur lege artis vorgehen darf, ist die lege artis Durchführung des ganzen AC zumindest dann gesichert, wenn der Psychologe eine Leitungs- oder Kontrollfunktion innehat, da er dann die anderen Beobachter zur Einhaltung bestimmter Regeln anhalten kann. Die Durchführung und Auswertung eines AC unter Leitung eines Diplompsychologen dient damit der sachgemäßen Durchführung der Tests sowie der fachlich korrekten Auswertung. Daneben bieten die Konzeption und Durchführung durch Diplompsychologen auch besseren Schutz vor Diskriminierung durch die im AC verwandten Methoden. Hauptargument für die zwingende Beteiligung von Diplom-Psychologen ist daher, dass nur diese das psychologische Instrumentarium effektiv zu nutzen wüssten. Implizit wird damit gefordert, ein sachgemäßes, faires Verfahren innerhalb des AC sicherzustellen. Es ist indes fraglich, ob die Bewerber einen Anspruch auf „Verfahrensgerechtigkeit“ innerhalb des AC haben. Diese würde zu einer Selbstbindung des Arbeitgebers führen und ihn damit in seiner Privatautonomie einschränken. Gegen eine solche Einschränkung der Privatautonomie spricht, dass nicht nur vor Durchführung des AC keiner der Bewerber einen Anspruch auf Einstellung hat, sondern auch nach dem AC selbst der bestbewertete Bewerber nicht seine Einstellung verlangen kann. Es ist daher zunächst widersprüchlich, dass der Arbeitgeber im Verfahren der Vorauswahl an bestimmte Kriterien gebunden sein soll, wo er doch bei der Auswahl wieder völlig frei ist. Anders gesagt: Wenn die Auswahl ohnehin privatautonom, d. h. willkürlich erfolgt, warum soll die Vorauswahl willkürfrei sein? Diesem Argument ist indes entgegenzuhalten, dass eine ähnliche Situation auch beim Fragerecht besteht. Bei Verwendung eines Personalfragebogens ist der Arbeitgeber unabhängig von der Beantwortung der Fragen völlig frei in seiner Entscheidung, wen er einstellt. Allerdings wird die Informationsgewinnungsfreiheit des Arbeitgebers durch das Recht zur Lüge begrenzt. Das „goldene Kalb“ der Privatautonomie bleibt formal unangetastet. Es werden jedoch die Informationen begrenzt, die der Arbeitgeber zur optimalen Ausnutzung seiner Privatautonomie benötigt. Gleiches geschieht, wenn die Durchführung des AC durch Psychologen erfolgt. Der Arbeitgeber bleibt frei in seiner Einstellungsentscheidung. Die Entscheidungsfreiheit wird jedoch im Prozess der Informationsgewinnung begrenzt, indem nur psychologisch anerkannte Verfahren zum Einsatz kommen und die Informationen fachgerecht ausgewertet und interpretiert werden. Die zwingende Beteiligung von Diplompsychologen würde so zu einem Gleichlauf des Schutzes vor unbegrenzter Wissbegier

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

des Arbeitgebers bei Fragerecht und AC führen. Da unzulässige Fragen als solche meist erkenntlich sind, vermag der Bewerber dem durch das Lügerecht selbst zu begegnen. Im AC hat der Bewerber nach wie vor das Lügerecht, soweit er mit Fragen konfrontiert wird. Wo das Lügerecht versagt (bei offenen Fragen und allen Tests), tritt an dessen Stelle der Diplompsychologe, der verhindert, dass unzulässige Tests überhaupt zum Einsatz kommen. Dennoch vermag m. E. das Argument letztlich nicht zu überzeugen. Beim Fragerecht obliegt es dem Bewerber zu entscheiden, ob eine Frage zulässig ist oder nicht. Schätzt der Bewerber die Frage falsch ein und lügt auf eine zulässige Frage hin, kann der Arbeitgeber anfechten. Das Risiko der Falschbeantwortung trägt allein der Bewerber. Ist dagegen die Beteiligung von Diplompsychologen zwingend, dann wird dem Arbeitgeber aufgegeben, dafür Sorge zu tragen, dass unzulässige Verfahren bzw. Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht ohne Einwilligung nicht stattfinden. Das mit dem Fragerecht korrespondierende Recht zur Lüge findet erst Anwendung bei bestehendem Arbeitsverhältnis. Bei allen nicht eingestellten Arbeitnehmern ist irrelevant, ob sie gelogen oder die Fragen wahrheitsgemäß beantwortet haben. Erst wenn ein Arbeitnehmer nach der Anfechtung des Arbeitsvertrags einwendet, die ihm gestellte Frage sei unzulässig, wirkt sich das Lügerecht aus. Die Beteiligung eines Diplompsychologen setzt dagegen schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages an und verhindert generell ein unsachgemäßes Bewerbungsverfahren. Sie geht damit qualitativ weit über die Grundsätze des Fragerechts hinaus, da so allen Bewerbern Schutz gewährt wird und nicht nur dem tatsächlich eingestellten Bewerber. Schließlich sprechen auch pragmatische Überlegungen gegen die zwingende Beteiligung von Diplompsychologen. Unausgesprochen liegt der Forderung nach deren Beteiligung der Gedanke zugrunde, so könnte verhindert werden, dass den Bewerbern im AC Ungerechtigkeit widerfährt. Das ist jedoch ein Trugschluss. Soweit ein angestellter Betriebspsychologe zum Einsatz kommt, ist auch dieser daran interessiert, die Personalauswahl im Sinne des Unternehmens durchzuführen, d. h. eine möglichst umfangreiche Eignungsuntersuchung durchzuführen. Wenn er das Instrumentarium der Psychologie gut beherrscht, wird die „Durchleuchtung“ des Bewerbers ggf. noch größer sein, als wenn ein Personalwissenschaftler standardisierte AC-Bausteine verwendet. Wird ein externer Psychologe beauftragt, ist auch dieser naturgemäß stärker den Interessen des Arbeitgebers verpflichtet als denen der Bewerber. Sicherlich kann durch den Einsatz von Psychologen verhindert werden, dass psychologische Verfahren in den Händen von Laien völlig fachfremd eingesetzt werden. Das wird dann aber nicht zu einer besonders intensiven Verletzung der Persönlichkeitssphäre führen, sondern in erster Linie die Aussagekraft des AC verringern. Selbst das wird nur selten der Fall sein, dagegen sprechen schon die ureigenen Interessen des Arbeitgebers. Jeder Arbeitgeber kann sich bei der Bewerberauswahl auf sein Gespür, seine Lebenserfahrung oder den geschulten Blick seines erfahrenen Personalchefs verlassen. Entscheidet sich der Arbeitgeber dennoch ein kosteninten-

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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sives AC durchzuführen, zeigt er dadurch, dass er die Personalauswahl einerseits intensivieren andererseits aber auch objektivieren will. Bei willkürlichen Personalentscheidungen bedarf es keines AC. Daher spricht eine starke Vermutung dafür, dass der Arbeitgeber, der ein AC durchführt, auch Wert darauf legt, dass aufschlussreiche Ergebnisse gewonnen werden. Die Gefahr, dass ein AC von völligen Laien durchgeführt wird, ist gering. Im Übrigen ist die betriebliche Eignungsdiagnostik auch keine Geheimwissenschaft. Die methodischen Verfahren der Testkonstruktion und Durchführung, die statistischen Verfahren zur Auswertung und die Evaluationsverfahren zur Eignungsbeurteilung sind Personalwissenschaftlern und Psychologen gleichermaßen zugänglich. Der entsprechend fortgebildete Betriebswirt oder sonstige Mitarbeiter der Personalabteilung wird die Verfahren ebenso durchführen können. Zudem sind Grundkenntnisse der Eignungsdiagnostik auch in der betriebswirtschaftlichen Ausbildung enthalten 197. Gleiches gilt für die ebenfalls in der Personalbranche tätigen Sozialwissenschaftler. Während für die medizinischen Heilberufe ausdrücklich geregelt ist, dass Diagnose und Therapie ausschließlich dem approbierten Arzt gestattet sind198, gibt es eine vergleichbare Vorschrift für Eignungsdiagnostik zu Recht nicht. Die Situationen sind nicht vergleichbar. Bei der Eignungsuntersuchung muss der Arzt auch dafür Sorge tragen, dass dem Bewerber durch die Untersuchung selbst kein Schaden zugefügt wird. Ein Arzt greift aktiv in die körperliche Integrität ein, so dass der objektive Tatbestand einer Körperverletzung verwirklicht wird – selbst das bei der Eignungsuntersuchung erstellte Röntgenbild stellt einen solchen Eingriff dar 199. Im AC beobachten die Beobachter nur, wie die Bewerber von sich aus mit den gestellten Aufgaben umgehen. Selbst wenn sie erhebliche Charakter- und Persönlichkeitsdefizite diagnostizieren, gibt es weder Behandlung noch Therapie, es findet über die Erfassung der Merkmale hinaus kein Eingriff statt. Das Erfordernis einer zwingenden fachgerechten Durchführung von AC bzw. der zwingenden Beteiligung von Psychologen am AC ist daher nicht gerechtfertigt. Weder besteht eine gesetzliche Regelung dieses Inhalts, noch führt die Übertragung der Grundsätze des Fragerechts zu diesem Ergebnis, noch der Vergleich mit der medizinischen Eignungsuntersuchung. Es reicht aus, wenn der Bewerber vor dem AC erfährt, ob es unter Beteiligung von Berufspsychologen durchgeführt wird oder nicht. Danach kann der Bewerber entscheiden, ob er einwilligen will. So ist gewährleistet, dass die Privatautonomie des Arbeitgebers nicht eingeschränkt und der Bewerber nicht ohne sein Wissen von Nicht-Psychologen psychologisch untersucht wird. Zumindest sofern der Schwerpunkt „Personal“ als Vertiefung gewählt wird. §§ 2 Abs. 1 S. 3 BÄO, 39 Abs. 1 Approbationsordnung sowie die jeweiligen Regelungen der Berufsordnungen und Heilberufsgesetze der Länder, mit den entsprechenden Einschränkungen für Heilpraktiker und ähnliche Heilberufe. 199 Tröndle/Fischer, § 223 Rn. 9. 197 198

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

5. Anforderungsbezogenheit als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung Vereinzelt wird vertreten, AC seien nur zulässig, wenn die darin enthaltenen Testverfahren anforderungsbezogen ausgewählt wurden 200. Dies ist auf den ersten Blick nur eine andere Formulierung für die Arbeitsplatzbezogenheit. Gemeint ist jedoch etwas völlig anderes. Beim Arbeitsplatzbezug ist entscheidend, ob die Testverfahren entsprechend den beruflichen Realitäten konzipiert sind, ob also die getesteten Eigenschaften am konkreten Arbeitsplatz tatsächlich benötigt werden. Dies wird ex ante durchgeführt. Bei der Anforderungsbezogenheit soll dagegen ex post geklärt werden, ob ein Zusammenhang zwischen Testleistung und beruflichem Erfolg tatsächlich bestand. Dieser Zusammenhang wird mit Hilfe statistischer Verfahren festgestellt 201. Ein AC ist danach nur dann zulässig, wenn die Bewerber, die im AC besser abschnitten, in der Folgezeit auch beruflich bessere Ergebnisse brachten als die schlechteren Teilnehmer. Ein entsprechender Test wurde z. B. bei Auszubildenden der Bayer AG durchgeführt. Nach Ende der Lehrzeit ergab sich eine Abbruchquote von nur 2 % sowie eine Quote von 95 % bestandener Prüfungen. Sowohl im Branchenvergleich als auch im Vergleich zu früheren, nicht durch AC ausgewählten Jahrgängen war dies ein überdurchschnittliches Ergebnis 202. Damit sind zugleich die wesentlichen Nachteile dieses Ansatzes benannt. Er setzt voraus, dass gerade nicht nur der beste bzw. die besten Bewerber eingestellt werden sondern eine große Zahl, beispielsweise die besten 15 %. Praktiziert wird eine derartige Auswahl etwa bei der Einstellung zahlreicher Auszubildenden durch Großunternehmen. In allen kleineren und mittleren Betrieben wird sich der Nachweis ob der zu geringen Zahl eingestellter Bewerber nicht erbringen lassen. Rechtlich kaum fassbar ist die Frage, wie stark der Zusammenhang zwischen Testleistung und Arbeitsleistung sein muss, damit der Gültigkeitsnachweis als geführt gilt. Aus personalwirtschaftlicher Sicht ausreichend soll eine Validität zwischen 0.6 und 0.7 sein 203, d. h. 60–70 % der erbrachten Arbeitsleistung lassen sich durch die Ergebnisse des AC erklären, der Rest hängt von sonstigen Faktoren ab (betriebliches Umfeld, Kollegen, Spaß an der Arbeit ...). Die Rechtmäßigkeit eines AC kann m. E. nicht davon abhängen, ob sich ex post ein hoher oder niedriger Zusammenhang mit der Arbeitsleistung ergibt. Die Zugrundelegung statistischer Validitätswerte (r. 0.6) führte notwendigerweise zu der nächsten Frage, auf welchem Weg denn diese Validität ermittelt wurde. Die Fragen lassen sich im Streitfall nur durch Sachverständigen-Gutachten klären. Der Rechtssicherheit ist nicht gedient, denn der Bewerber wird (außer in Extremfällen) nicht erkennen können, ob ein entsprechender Validitätsnachweis geführt werden kann. 200 201 202 203

Heil, S. 159. Zu den statistischen Verfahren vgl. Bortz, S. 133 ff.; Bos, S. 61 ff.; Freedman, S. 170 ff. Heil, S. 159 f. Vgl. Heil S. 159 ff.

5. Kap.: Das Persönlichkeitsrecht im Assessment Center

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Unklar bleiben auch hier die Sanktionen, die an ein unzulässiges AC geknüpft werden sollen. Heil, der als einziger diesen Ansatz vertritt, schweigt zu dieser Frage. Neben den bereits oben dargestellten Problemen einer Sanktionierung ergibt sich hier durch den zeitlichen Aspekt eine weitere Schwierigkeit. Um feststellen zu können, ob Testleistung im AC und spätere Arbeitsleistung im Betrieb zusammenhängen, muss der Bewerber erst eine gewisse Zeit im Betrieb tätig sein. Für den eingestellten Bewerber ist es aber irrelevant, ob sich im nach hinein herausstellt, dass das AC nicht anforderungsbezogen konzipiert war. Denn jetzt hat er ja den Arbeitsplatz. Für die nicht eingestellten Bewerber hilft es auch nichts, wenn sich ein bis zwei Jahre später herausstellt, dass das AC nicht anwendungsbezogen war. In der Zwischenzeit werden sie anderweitige Dispositionen getroffen haben. Bei AC für Hochschulabsolventen versagt das Verfahren schon deshalb, weil in aller Regel nicht genug Bewerber eingestellt werden, um im Anschluss mit statistisch vertretbarer Genauigkeit feststellen zu können, ob die besser getesteten auch bessere berufliche Leistungen erbringen 204. Die Orientierung an der ex post festgestellten Anforderungsbezogenheit ist in psychologischer und personalwissenschaftlicher Hinsicht sinnvoll. Sie dient der Selbstkontrolle und der Verbesserung der Auswahlverfahren. Als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ist sie jedoch ein völlig unrealisierbarer Weg, der mehr Probleme schafft als er löst.

IV. Zwischenergebnis zum Persönlichkeitsrecht des Bewerbers Von allen in der Literatur diskutierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen überzeugt nur die Ansicht, die die Einwilligung des Bewerbers für maßgeblich erachtet. Sie berücksichtigt die Interessen des Arbeitgebers, indem er weitestgehend frei in der Auswahl der Testverfahren und Durchführung des AC bleibt. Den Interessen der Bewerber wird dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber sie darüber informiert, welche Testverfahren zur Anwendung kommen und welche Eignungsmerkmale getestet werden, sodass der Bewerber auf dieser Informationsgrundlage entscheiden kann, ob er teilnimmt, oder ob die angekündigten eignungsdiagnostischen Untersuchungen so abschreckend wirken, dass die Aussicht auf einen Arbeitsplatz dies nicht mehr aufwiegen kann.

204 Wie viel Bewerber nötig sind, um statistisch signifikante Ergebnisse zu erhalten, hängt von der gewählten statistischen Methode ab. Gebräuchlich sind t-Test und f.-Test. Es scheint aber Einigkeit darüber zu bestehen, dass ca. 25–30 tatsächlich eingestellte Bewerber benötigt werden, da sonst noch nicht einmal eine Normalverteilung der Eigenschaften innerhalb der Gruppe der Bewerber unterstellt werden kann, vgl. Bortz, S. 74 ff. Ein instruktives Beispiel der Schwierigkeit solcher Messungen auch bei großen Bewerbergruppen gibt Freedman, S. 16 ff.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

6. Kapitel

Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber Neben der Verletzung des Persönlichkeitsrechts besteht auch die Möglichkeit, dass die Bewerber im AC diskriminiert werden. Es soll hier nicht um die Diskriminierung von Bewerbern im Allgemeinen gehen. Nur die Besonderheiten der Diskriminierung innerhalb eines AC und mögliche Sanktionen im Vergleich zu sonstigen Personalauswahlverfahren, insbesondere dem Einstellungsgespräch, werden dargestellt. Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund einer ihrer Eigenschaften in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (unmittelbare Diskriminierung), sowie wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren dennoch eine bestimmte Gruppe von Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (mittelbare Diskriminierung)205.

I. Beispiele für mögliche Diskriminierung im Assessment Center Unmittelbare Diskriminierung der Bewerber liegt vor, wenn beispielsweise von allen eingehenden Bewerbungen nur die der männlichen Bewerber bearbeitet werden, während die Bewerbungsunterlagen der Bewerberinnen sofort zurückgesandt werden. Innerhalb eines AC ist offene und bewusste Diskriminierung unwahrscheinlich. Solche Bewerber, die der Arbeitgeber wegen Rasse, Geschlecht usw. ablehnt, wird er nicht erst zum AC einladen, da diese Merkmale schon aus den Bewerbungsunterlagen (incl. Bewerbungsphoto) hervorgehen. Im Regelfall werden nur solche Bewerber eingeladen, die der Arbeitgeber prinzipiell für geeignet hält. Ansonsten macht das aufwendige Verfahren eines AC keinen Sinn. Die unmittelbare Diskriminierung findet daher meist schon im Vorfeld des AC statt. Mittelbar diskriminierende Verfahren sind gemäß der vorgenannten Definition solche, in denen die Diskriminierung nicht direkt an der Person des Bewerbers anknüpft, aber dennoch zur Benachteiligung einer bestimmten Gruppe von Bewerbern führt. Beim biographischen Fragebogen werden den Bewerbern Fragen vorgelegt, die zuvor bereits Testpersonen (Mitarbeitern des Unternehmens) zur Beantwortung vorgelegen haben. Bei den Testpersonen ist bekannt, welche im Arbeitsalltag erfolgreich sind und welche nicht. Wenn Bewerber die Fragen so beantworten wie die erfolgreichen Testpersonen, kann daraus der Schluss gezogen werden, dass sie auch 205

Vgl. Artikel 2 Abs. 2 RL 2000/43/EG.

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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erfolgreich sein werden (auch wenn der Schluss natürlich nicht zwingend ist). Das Verfahren ist dann bedenklich, wenn die befragten Testpersonen einer bestimmten Schicht (Alter, Geschlecht, Milieu ...) angehören. Dann ist nicht gewährleistet, dass die Antworten mit dem Erfolg im Beruf zu tun haben, sondern sie korrelieren möglicherweise mit anderen nicht berufsspezifischen sondern schichtspezifischen Merkmalen. Dadurch wird die Merkmalsausprägung in der Belegschaft zementiert. Denn werden in einer Funktion bislang nur oder stark überwiegend Männer beschäftigt (Außendienst), so gehen in die Gewichtung nur die Erfahrungen von Männern ein. Dies kann zu einer systematischen Benachteiligung von Bewerberinnen führen, die eben „männliche“ Erfahrungen nicht machen können. Weitere mittelbar diskriminierende Merkmale sind die Unterscheidung nach Gewicht, Körpergröße, sportlicher Leistungsfähigkeit. Niemand wird bestreiten, dass ein Verfahren, in dem der schnellste 100 m-Läufer gewinnt, unfair und diskriminierend ist, wenn Junge und Alte bzw. Frauen und Männer im selben Lauf antreten, da hier aus biologischen Gründen Alters- und Geschlechtsdifferenzen unvermeidlich auftreten. Nach U.S.-Rechtsprechung 206 kann selbst die Forderung einer Mindestdauer der Berufserfahrung in Kombination mit einer Altersgrenze diskriminierend sein, wenn Frauen wegen der kindesbedingten Unterbrechungszeiten entweder die notwendige Berufserfahrung noch nicht oder die Altersgrenze nicht mehr erfüllen. Allerdings wurde weder in den USA noch in Deutschland bislang der logisch nächste Schritt unternommen, nämlich die für die Physis anerkannten Differenzen auch auf die Psyche zu übertragen. Mit hinreichender medizinischer und verhaltenswissenschaftlicher Sicherheit steht seit Jahrzehnten fest, dass auch Denkfähigkeit und Auffassungsgabe der Geschlechter unterschiedlich sind (Frauen haben z. B. i. d. R. eine höhere Wahrnehmungsgeschwindigkeit und sprachliche Begabung, bei Männern sind das Orientierungsvermögen und das mechanisch-technische Verständnis stärker ausgeprägt 207) – ohne dass eine Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts daraus geschlossen werden könnte 208.

II. Spezielle Diskriminierungsverbote, insbesondere § 611 a BGB Nur wenige Diskriminierungsverbote sind ausdrücklich geregelt. §§ 611 a, 611 b BGB bzgl. der Geschlechtsdiskriminierung, § 81 Abs. 2 SGB IX bzgl. der Diskriminierung Behinderter, § 4 TzBfG bzgl. der Gleichbehandlung von befristet Beschäftigten und Teilzeitarbeitskräften, Art. 9 Abs. 3 2 GG Verbot der Diskriminierung von Gewerkschaftsmitgliedern und das in Art. 39 EG und EG-VO 1612/68 geregelte 206 Spurlock v. United Airlines Inc., 475 F. 2 d 216 (1972); zur Behandlung der Diskriminierung von Bewerbern in den USA sogleich in Kapitel 6 V 2. 207 Vgl. Maccoby/Jacklin 1975, S. 75; Merz, Geschlechtsunterschiede. 208 Vgl. Anastasi, S. 1 ff.; ausführlich zum Problem auch Schenk, S. 1 ff.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Diskriminierungsverbot für EU-Ausländer gelten ohne Besonderheiten auch bei der Durchführung von AC. Im Fall der geschlechtsbezogenen Diskriminierung ist deren Feststellung innerhalb eines AC problematisch. Aufgrund der Beweislastverteilung des § 611 a Abs. 1 BGB muss der Arbeitgeber zwar die Tatsachen beweisen, aus denen sich eine vermutete Diskriminierung widerlegen lässt, was zu einer erheblichen Beweiserleichterung für die Bewerberin führt. Dennoch muss diese zunächst plausible Gründe für eine Diskriminierung darlegen. Offensichtliche Fälle der unmittelbaren Diskriminierung oder des Verstoßes gegen § 611 b BGB interessieren hier nicht. Schwer nachweisbar ist aber die mittelbar diskriminierende Wirkung von AC. Hier wird durch eine Regelung, von der wesentlich mehr Personen des einen als des anderen Geschlechts betroffen sind (beispielsweise typische Charaktereigenschaften von Männern bzw. Frauen), offen oder verdeckt eine bestimmte Gruppe von Bewerbern ausgeschlossen oder durch die Testverfahren systematisch benachteiligt. Beide Fälle können nur durch die Bildung von Vergleichsgruppen belegt werden 209. Bei AC besteht jedoch ein statistisches Problem: Wenn an einem Einstellungstest zur Bewerbervorauswahl 100 Männer und 100 Frauen teilnehmen, dann kann anschließend die Geschlechtsverteilung in der Gruppe der erfolgreichen und nicht erfolgreichen Bewerber mit der Geschlechtsverteilung in der Grundgesamtheit verglichen werden. Ergeben sich statistisch signifikante Unterschiede (erfolgreich waren 90 von hundert Männern und 10 von 100 Frauen), besteht ein Anhaltspunkt für eine mittelbare Diskriminierung durch das Testverfahren, denn in der Grundgesamtheit war der Frauenanteil 50 %, in der Gruppe der Erfolgreichen beträgt er nur noch 10 % 210. An AC nehmen in der Regel 6–12 Bewerber teil. Bei einer so kleinen Gruppe versagen meisten statistische Verfahren 211, sodass nie ausgeschlossen werden kann, dass eine vermeintliche mittelbare Geschlechtsdiskriminierung nicht nur eine zufällige Verteilung ist 212. 209 Zur Bildung von Vergleichsgruppen vgl. BAG 23.9.1992, AP Nr. 1 zu § 612 BGB Diskriminierung. 210 Weitergehend Schlachter, S. 409, die zusätzlich fordert, dass bei der Vergleichsgruppenbildung zu berücksichtigen ist, dass viele objektiv geeignete Frauen sich gar nicht erst bewerben, da der Arbeitgeber nach außen deutlich mache, er werde ohnehin auf bestimmte Positionen keine Frauen einstellen. In diesem Fall sei das Verhältnis von Bewerbungen zu Einstellungen verzerrt, so dass auch bei rechnerisch nicht diskriminierender Einstellungspraxis trotzdem eine Diskriminierung vorliegen kann, weil der Arbeitgeber die Frauen abgeschreckt hat, sich zu bewerben. Das geht m. E. zu weit. Den Frauen ist nicht geholfen, wenn man ihnen unterstellt, dass sie erfolgreich wären, würden sie sich nur bewerben, und dass sie Angst vorm Arbeitgeber haben. Es sind nur die tatsächlich eingegangenen Bewerbungen relevant. 211 Bortz, S. 103 ff. 212 Daher braucht an dieser Stelle nicht auf weitere Schwierigkeiten der Vergleichsgruppenbildung eingegangen zu werden, dazu ausführlich Schlachter, S. 411 ff.

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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Daher kommt es entscheidend auf die Verteilung der Beweis- und Darlegungslast an. Eine Bewerberin, die lediglich die zahlenmäßige Ungleichverteilung der Geschlechter rügt, hat noch nicht plausibel eine Diskriminierung dargelegt. Bei einer Gruppe von nur sechs bis zwölf Personen lässt sich das nicht statistisch nachvollziehbar belegen. Wenn die Bewerberin allerdings zur Behauptung der Diskriminierung nicht die zahlenmäßig ungleiche Geschlechtsverteilung vorträgt, sondern einzelne Tatsachen aus den AC-Testverfahren, die eine Diskriminierung plausibel machen, dann wäre es Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass das Auswahlverfahren nicht geschlechtsdiskriminierend ist. Dies kann er aus o.g. statistischen Erwägungen ebenfalls nicht. Er kann also nur noch beweisen, dass er die Personalentscheidung genauso getroffen hätte, wenn die Bewerberin dem anderen Geschlecht angehört hätte. Dies kommt dann in Betracht, wenn sie etwa in einem der Tests völlig versagt hat (z. B. unterhalb der Mindestpunktzahl beim Sprachtest). In diesem Fall kann der Arbeitgeber den Anspruch der Bewerberin zumindest gemäß § 611 a Abs. 3 BGB der Höhe nach begrenzen. Ansprüche der Bewerberin sind jedoch völlig ausgeschlossen, wenn die mittelbare Diskriminierung einem wirklichen Bedürfnis des Arbeitgebers dient213. Bei AC wird i. d. R. keine Gruppe direkt ausgeschlossen, vielmehr ergibt sich durch die Tests der Ausschluss bestimmter Bewerberprofile. Ist bei einem AC-Test das eine Geschlecht typischerweise erfolgreicher als das andere, liegt eine mittelbare Diskriminierung vor. Ein Verfahren, dass das räumliche Vorstellungsvermögen testet, ist daher mittelbar diskriminierend, wenn erwiesen ist, dass männliche Bewerber hier durchschnittlich besser abschneiden. Das allein führt jedoch nicht zu einem Schadenersatzanspruch. Denn andernfalls ergäbe sich die unsinnige Situation, dass ein Arbeitgeber, der in seinem AC sowohl das räumliche Vorstellungsvermögen wie die sprachliche Gewandtheit testet, sowohl den Männern wie den Frauen aus § 611 a BGB zum Schadenersatz verpflichtet wäre, weil sie in einem der Testverfahren systematisch benachteiligt wurden. Das kann nicht sein. Es besteht ein wesentlicher Unterschied zu physischen Tests. Im körperlichen Bereich sind Männern den Frauen aus biologisch bedingten Gründen in nahezu allen Disziplinen überlegen. Im psychisch-intellektuellen Bereich sind die Fähigkeiten zwar unterschiedlich verteilt, halten sich aber in der Gesamtheit die Waage. Ein AC ist daher solange nicht diskriminierend, wie sowohl feminin als auch maskulin dominierte Eigenschaften getestet werden. Ein exaktes Gleichgewicht ist nicht nötig. Diskriminierend ist das Verfahren erst dann, wenn nahezu ausschließlich solche Eigenschaften getestet werden, die psychologisch bzw. medizinisch nachweisbar bei einem Geschlecht stärker ausgeprägt sind als beim anderen. Treffend formulieren Hanau/Preis 214:

213 214

BAG 14.10.1986, AP Nr. 11 zu Art. 119 EWG Vertrag; Pfarr, NZA 1986, S. 585. Hanau/Preis, ZfA 1988 S. 192.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

„Je stärker die Benachteiligung und die Betroffenheit eines Geschlechts durch eine mittelbar diskriminierende Regelung oder Maßnahme ist, umso gewichtiger müssen die Gründe sein, die diese Regelung rechtfertigen.“

Für AC gilt zusätzlich, dass die Stärke der Benachteiligung zunächst für jeden einzelnen Test zu untersuchen ist. Die mittelbare diskriminierende Wirkung eines AC ergibt sich aber nur in der Gesamtschau aller Testverfahren, nach „Saldierung“ der geschlechtsdiskriminierenden Verfahren. Nur wenn ein deutliches Übergewicht der Benachteiligung eines Geschlechts über alle Testverfahren hinweg auftritt, besteht ein Schadenersatzanspruch nach § 611 a BGB. Bei der Inhaltskontrolle sind die gegenläufigen Rechtsgüter (Privatautonomie und Berufsfreiheit des Arbeitgebers und Diskriminierungsschutz des Bewerbers) zu berücksichtigen. Die Abwägung muss der Tatsache Rechnung tragen, dass der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung sehr weit gefasst ist 215.

III. Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG Abgesehen von den vorgenannten Normen haben die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG keine einfachgesetzliche Umsetzung im Zivilrecht erfahren. Sie wirken nur über die Generalklauseln 216. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass auch bei Verletzung des Art. 3 Abs. 3 GG jedenfalls kein Anspruch auf Einstellung besteht, da nicht einmal § 611 a BGB einen solchen vorsieht 217. Ansonsten ist die Wirkung des Art. 3 Abs. 3 GG bei der Personalauswahl wenig geklärt 218. Einer der wenigen Autoren, die sich mit dieser Problematik beschäftigt haben ist Buchner 219. Er geht davon aus, dass „die typisch unzulässigen Motive, die eventuell bei Personalentscheidungen fachliche Aspekte überlagern, weitgehend bereits durch die Diskriminierungsverbote der Art. 3 Abs.3, 9 Abs.3 GG erfasst und von der Berücksichtigung ausgeschlossen (werden). Es lohnt sich, was den eventuellen Gewinn an Gerechtigkeit betrifft, nicht, diese Konzeption auf ein Modell umzustellen, wonach die Einstellungsentscheidung des Arbeitgebers in vollem Umfang rechtlich gebunden und damit notwendigerweise der gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden muss.“ 220

Buchner berücksichtigt dabei m. E. zu wenig, dass Art. 3 Abs. 3 GG nur die Diskriminierung verbietet, jedoch keine Sanktion für die Fälle bereitstellt, in denen es doch zur Diskriminierung kommt. Es bleibt unklar, welche Sanktionen im Falle von nicht geschlechtsbezogener Diskriminierung sich aus Art. 3 Abs. 3 GG ergeben sollten. Hanau/Preis, ZfA 1988 S. 192. Insbesondere §§ 138, 242, 315Abs. 3, 826 BGB, § 75 BetrVG. 217 MünchArb-Buchner, § 39 Rn. 83. 218 Vgl. aber die grundlegenden Schriften zur Wirkung von Grundrechten im Arbeitsrecht von Zöllner, AcP 176, S. 221 ff.; Otto, 1978 S. 13 ff. 219 MünchArb-Buchner, § 39 Rn. 127. 220 MünchArb-Buchner, § 39 Rn. 127. 215 216

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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Schwer nachvollziehbar ist auch die Ansicht Gotthardts 221, der ein „Recht des Arbeitnehmers an einer Auswahl frei von Verstößen gegen gesetzliche Diskriminierungsverbote“ aus einer Entscheidung des BGH 222 zum Vergaberecht ableitet: „Es liegt auf der Hand, dass die Bieter der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert wären, wenn diese nach Abgabe der Angebote im Wertungsverfahren die Zuschlagskriterien beliebig wechseln könnten. Schon aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, zu denen auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz des staatlichen Handelns gehören, ist es deshalb unabdingbar, dass die Zuschlagskriterien vorher, d. h. bei Anforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht werden, damit sich die interessierten Unternehmen darauf einstellen können.“ 223

Wegen Verstoßes gegen diese Grundsätze verurteilte der BGH die ausschreibende Körperschaft zum Ersatz des positiven Interesses. Gotthardt schweigt dazu, ob er diese Rechtsfolge auch bei der Diskriminierung von Bewerbern für angemessen hält. Doch schon aus dem Wortlaut der Entscheidung wird deutlich, dass eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das private Arbeitsrecht und insbesondere auf AC nicht möglich ist. Die Entscheidung des BGH betrifft einen öffentlichen Auftraggeber, der als Grundrechtsverpflichteter an die Grundrechte direkt gebunden ist, anders als der private Arbeitgeber, für den die Grundrechte nur mittelbar wirken 224. Außerdem ist die Diskriminierung gegen die Privatautonomie abzuwägen. Die Ausschreibung nach VOB/A ist ein detailliertes, im Einzelfall geregeltes Verfahren, so dass hier übereinstimmend von Vergabestelle und Bietern die Beachtung einer Verfahrensordnung vereinbart ist. Nach § 26 VOB/A kann die Ausschreibung nur aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, dass den Vergabekriterien entspricht oder sich die Vergabekriterien geändert haben oder sonst schwerwiegende Gründe vorliegen. Im Umkehrschluss heißt das, dass grundsätzlich der Auftrag zu vergeben ist, soweit berücksichtigungsfähige Angebote vorliegen. Der private Arbeitgeber ist dagegen auch nach Durchführung des AC völlig frei in seiner Entscheidung, ob er einen der Bewerber einstellt, selbst wenn alle Bewerber objektiv geeignet sind.

Gotthardt, Rn. 152. BGH 8.9.1998, NJW 1998, 3644 ff. Der BGH entschied, dass bei öffentlicher Ausschreibung die Vergabeentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A nicht auf eine „bessere“ Eignung eines Bieters gestützt werden darf, wenn bereits feststand, dass alle Bieter generell geeignet waren. Innerhalb der Vergabeentscheidung sei nur im ersten Schritt zu überprüfen, ob die Eignungskriterien erfüllt seien. Danach sei das annehmbarste Gebot ohne nochmalige Berücksichtigung der Eignung auszuwählen. Die Entscheidung des BGH verdient Zustimmung, soweit sie das formalisierte und detaillierte Vergaberecht der VOB/A betrifft. Insbesondere der öffentliche Auftraggeber ist an die strikte Beachtung der Chancengleichheit und Verfahrensgerechtigkeit gebunden. 223 BGH a. a. O. 224 Siehe oben Fn. 156. 221 222

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A bestimmt, dass dem annehmbarsten Gebot der Zuschlag zu erteilen ist. Übertragen auf die Einstellungssituation hieße das, dass der objektiv bestgeeignete Bewerber einzustellen ist. Auch hier besteht aber völlige Willensfreiheit des Arbeitgebers. Er kann die Ergebnisse des AC zu seiner Entscheidungsgrundlage machen, er kann aber auch rein aus Gefühl entscheiden. Wesentlichster Unterschied zwischen Vergabeentscheidung und AC ist jedoch, dass bei der Vergabe nur solche Anbieter den Zuschlag erhalten können, die innerhalb der Frist ein ordnungsgemäßes Angebot abgegeben haben. Der Arbeitgeber ist nicht auf die Bewerber im AC beschränkt. Er kann die zu vergebende Stelle auch mit einem Bewerber besetzen, den er etwa im Rahmen einer Recruiting-Veranstaltung kennen gelernt hat, oder nach innerbetrieblicher Stellenausschreibung an einen seiner Arbeitnehmer vergeben. Aus der zitierten Entscheidung des BGH zum Vergaberecht kann daher m. E. kein allgemeines Gebot diskriminierungsfreier Personalauswahl abgeleitet werden.

IV. Weitere Möglichkeiten der Behandlung von Diskriminierungen Selbst wenn § 75 BetrVG für Bewerber anwendbar wäre 225, ergeben sich daraus weder ein Anspruch auf Einstellung noch sonstige Ansprüche der Bewerber. Denn § 75 BetrVG gewährt keine individualrechtlichen, vom Einzelnen einklagbare Ansprüche. Wenn schon im bestehenden Arbeitsverhältnis keine individualarbeitsrechtlichen Ansprüche aus § 75 BetrVG entstehen können, muss dies erst recht für Bewerber gelten 226. Eine Lösung über den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kommt nicht in Betracht, da dieser erst innerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses gilt, nicht vor dessen Begründung 227. Gleichfalls kann Art. 3 Abs. 3 GG nicht direkt angewandt werden, selbst die früher vertretene unmittelbare Wirkung der Grundrechte im Arbeitsrecht 228 würde zu keiner Verbesserung der Situation des Bewerbers fühVgl. unten Kapitel 13 II. 2. a). Vgl. unten Kapitel 13 II. 2. a). 227 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 112 Rn. 15; ArbeitsR-Dörner, A Rn. 458. 228 Nipperdey in Ennecerus/Nipperdey, § 15 V 4 S. 91 ff.; ders. in Betterman/Nippperdey, S. 745 ff. ders. DVBl 1958 S. 445. So auch die frühere Rechtsprechung des BAG: BAG 3.12.1954, E l, 185, 193 ff.; BAG 9.3.1955, E 1, 258, 260 ff.; BAG 30.4.1954, E 1, 3; BAG 23.3.1957, E 4, 240; BAG 10.5.1957, E 4, 274, 276; BAG 29.6.1962, E 13, 168, 174; BAG 28.9.1972, E 24, 438, 441; BAG, 2.3.1955, AP Nr. 6 zu Art. 3 GG. Heute herrschend ist die Theorie der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte: BVerfG 15.1.1958, E 7 S. 198, 204; BVerfG 26.2.1969, E 25 S. 256, 263 (Blinkfüer); BVerfG 24.2.1971, E 30 S. 173, 188 (Mephisto); BVerfG 5.6.1973, E 35 S. 202, 219 (Lebach); BVerfG 11.5.1976, E 42 S. 139; BVerfG 3.6.1980, E 54 S. 148, 151. Zur umfangreichen Literatur vgl. die speziell das Arbeitsrecht betreffenden Nachweise bei Linnenkohl, S. 57. Zur in diesem Zusammenhang ebenfalls vertrete225 226

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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ren, denn Art. 3 Abs. 3 GG normiert nur das Verbot der Diskriminierung, nicht was passiert, wenn dagegen verstoßen wird. Einzige Sanktionsmöglichkeit von Verstößen gegen Art. 3 Abs. 3 GG außerhalb des § 611 a BGB sind daher Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, da eine Persönlichkeitsrechtsverletzung auch durch Diskriminierung erfolgen kann229. Das BAG hat dies mehrfach entschieden für den Fall der Geschlechtsdiskriminierung 230. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB nicht auch wegen anderer nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotener Diskriminierungen bestehen sollten. Selbst im Fall der Geschlechtsdiskriminierung besteht zumindest bei schwerwiegender Diskriminierung neben dem Anspruch aus § 611 a BGB ein Anspruch des Bewerbers aus § 823 Abs. 1 BGB 231. Insbesondere für den Fall der Diskriminierung nach Rasse und Hautfarbe wird das verteten 232. Festzuhalten bleibt, dass hier der Bewerber das Verschulden des Arbeitgebers zu beweisen hat. Die Beweiserleichterungen des § 611 a BGB kommen hier nicht zum Tragen. Hier mag es zu Wertungswidersprüchen kommen, wenn eine dunkelhäutige Frau, die nicht eingestellt wird, weil sie eine Frau ist, einen bzgl. der Beweislast privilegierten Anspruch aus § 611 a BGB hat, dieselbe Frau aber auf den Anspruch aus §§ 823, 847 BGB bzw. § 826 BGB beschränkt ist, wenn die Nichteinstellung auf der Hautfarbe beruht. Das ist die Wertentscheidung des (europäischen) Gesetzgebers, der im Spannungsfeld zwischen Diskriminierung und Privatautonomie entscheidet, welche Diskriminierungen besonders sanktioniert werden sollen (§611 a BGB) und bei welchen Diskriminierungen die allgemeinen Regeln ausreichen. Auf europäischer Ebene ist jedoch bereits eine Vorentscheidung getroffen, die diesen Wertungswiderspruch auflösen soll.

V. Auswirkungen der Antidiskriminierungsrichtlinien Im Jahr 2000 wurden zwei Richtlinien erlassen, die der Harmonisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in den EU-Mitgliedsstaaten dienen sollen. Die RL 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft war bis zum 19.07.2003 umzusetzen, nen Schutzpflichtenlehre vgl. Thees, S. 81 ff. unter Berufung auf BVerfG 25.2.1975, E 39 1, 42; BVerfG 23.4.1986, E 73 S. 261, 263; BVerfG 19.10.1993, E 89 S. 214. 229 Larenz/Canaris, § 80 II d 2; ders., AcP 184, S. 243 bejaht für den Fall, dass ein Gastwirt einen Schwarzen nicht bedient; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 239. 230 BAG 14.3.1989, E 61, 209; BAG 14.3.1989, E 61, 220; BAG 5.3.1996, NJW 1996 2529 (Kalanke). 231 So die h. M.: MüKo-Müller-Glöge, 611 a Rn. 47; Herrmann, ZfA 1996, 19, 45; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 239. 232 Larenz/Canaris, § 80 II d 2; ders., AcP 184, S. 243 bejaht für den Fall, dass ein Gastwirt einen Schwarzen nicht bedient; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 239. 9 Stubbe

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf bis zum 2.12.2003. 1. Inhalt der Richtlinien Zweck der Richtlinie 2000/78/EG ist „die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedsstaaten.“233

Zweck der RL 2000/43/EG ist „die Schaffung eines Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der Rasse oder der ethnischen Herkunft im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedsstaaten.“234

Gemäß Art. 3 Abs. 1 (a) RL 2000/78/EG bzw. Art. 3 Abs. 1 (a) RL 2000/43/EG umfasst der Geltungsbereich beider Richtlinien für die gesamte Privatwirtschaft „die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs.“

Beide Richtlinien sind daher auf AC und alle darin verwandten Verfahren und Auswahlgrundsätze anwendbar. Bzgl. Rechtsschutz und Sanktionen wird dem nationalen Gesetzgeber aufgegeben, sicherzustellen, dass für alle Personen der Rechtsweg eröffnet ist, die sich in diesen Gleichbehandlungssätzen verletzt sehen 235. Weiterhin soll eine stark abgeschwächte Form der Verbandsklage geschaffen werden: „Die Mitgliedsstaaten stellen sicher, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die gemäß den in ihrem einzelstaatlichen Recht festgelegten Kriterien ein rechtmäßiges Interesse daran haben, für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu sorgen, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den in dieser Richtlinie zur Durchsetzung der Ansprüche vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können.“ 236

Für das gerichtliche Verfahren ist eine Beweislastverteilung dahingehend vorgesehen, dass die verletzte Person ihre Diskriminierung durch Tatsachen glaubhaft beArt. 1 RL 2000/78/EG. Art. 1 RL 2000/43/EG. 235 Art. 7 Abs. 1 RL 2000/43/EG, Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 236 Art. 7 Abs. 2 RL 2000/43/EG, Art. 9 Abs. 2 RL 2000/78/EG. Eine echte Verbandsklage setzt dagegen voraus, dass die Gewerkschaft im eigenen Namen gegen Diskriminierungen vorgehen kann, die Richtlinien sehen nur ein Beteiligungsrecht namens der Bewerber vor. 233 234

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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legen muss. Danach obliegt dem Arbeitgeber der Gegenbeweis, es sei denn, das einzelstaatliche Recht sieht den Amtsermittlungsgrundsatz vor 237. Neben einer Pflicht zur Einwirkung auf die Tarif- und Betriebspartner, entsprechende Antidiskriminierungsmaßnahmen in ihre Regelungswerke mit aufzunehmen 238, enthalten beide Richtlinien die Maßgabe an den nationalen Gesetzgeber, Sanktionen zu schaffen. „Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.“ 239

Diese Vorgaben wurden bislang nicht umgesetzt. Es ist jedoch vorgezeichnet, dass es zumindest für die Umsetzung der Richtlinien für das Arbeitsrecht zu Regelungen kommt, die dem § 611 a BGB strukturgleich sind, da dem Gesetzgeber kein übermäßig großer Spielraum für die Umsetzung verbleibt. 2. Die Situation der Bewerber Solange es nicht zu einer Umsetzung der Richtlinien kommt, bleiben die Bewerber, die aufgrund eines der genannten Merkmale diskriminiert werden, dennoch nicht schutzlos. Richtlinien haben anders als Verordnungen zwar keine allgemeine, unmittelbare und verbindliche Geltung. Sie sind gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV nur hinsichtlich ihrer Ziele verbindlich, den Mitgliedsstaaten bleiben aber Art und Mittel der Umsetzung überlassen. Die Richtlinien entfalten daher keine horizontale Wirkung, gelten also nicht direkt zwischen Bewerber und Arbeitgeber, da Normadressaten der Richtlinien die Mitgliedsstaaten sind240. Dennoch hat der diskriminierte Bewerber Möglichkeiten, seine Rechte zu verfolgen. Der EuGH geht von einer unmittelbaren Wirkung von Richtlinien nur aus, wenn (1) diese so hinreichend genau formuliert sind, dass daraus unmittelbar ohne Umsetzungsspielraum für den Gesetzgeber Rechte des Einzelnen abgeleitet werden können, sog. self-executing norm, (2) die Umsetzungsfrist abgelaufen ist und (3) der Bürger durch die Richtlinie nicht belastet wird. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann sich nicht nur der Bürger auf die Richtlinie berufen, das Gericht ist sogar an die nicht umgesetzte Richtlinie gebunden und hat diese von Amts wegen zu beachten 241. Die RL 2000/78/EG und RL 2000/43/EG erfüllen die vom EuGH gestellten Anforderungen insoweit, als beide Richtlinien klar zum Ausdruck bringen, welche Diskriminierungen bei Begründung des Arbeitsverhältnisses verboten sind. Auch die Umsetzungsfristen sind abgelaufen. Allerdings ist die dritte Voraussetzung nicht erfüllt, denn bei Anwendung der Richtlinien würde der Arbeitgeber belastet. Dies Art. 8 Abs. 1, 5 RL 2000/43/EG, Art. 10 Abs. 1, 5 RL 2000/78/EG. Art. 11 RL 2000/43/EG, Art. 14 RL 2000/78/EG. 239 Art. 15 RL 2000/43/EG, Art. 17 RL 2000/78/EG. 240 EuGH 26.2.1986, Marshall/Health Authority, Slg. 1986, 723/749; EuGH 14.7.1994, Faccini Dori/Recreb, Slg. 1994 I – 3325/3355 f.; vgl. auch Streinz, Rn. 401. 241 EuGH, 14.12.1995, Peterbroek, Slg. 1995 I 4599/4623. 237 238

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

wäre aber eine unzulässige horizontale Wirkung der Richtlinien. Eine unmittelbare Wirkung kommt den RL 2000/78/EG und RL 2000/43/EG daher nicht zu 242. Zulässig ist aber eine richtlinienkonforme Auslegung des geltenden Rechts, auch zulasten des Arbeitgebers. Allerdings wird § 611 a BGB, der ausdrücklich nur für Geschlechtsdiskriminierung gilt, nicht über seinen ausdrücklichen Wortlaut hinaus auf alle sonstigen Formen der Diskriminierung angewandt werden können. Nicht ausgeschlossen ist jedoch ein Anspruch aus § 823 BGB wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch die Diskriminierung. Der Tatbestand der Persönlichkeitsrechtsverletzung liegt im Fall der Diskriminierung vor. Problematisch ist die Schwere der Verletzung, von deren Ausmaß es abhängt, ob eine Entschädigung in Geld zugesprochen wird. Hier gilt zwar grundsätzlich wie oben gezeigt, dass nur bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen ein Schadenersatzanspruch des Verletzten besteht. Das BAG hat jedoch bereits zu § 611 a BGB a. F. entschieden, dass Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind. „Vielmehr kann bei der Beurteilung der Frage, ob die Persönlichkeitsrechtsverletzung als schwerwiegend anzusehen ist, nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot eine Sanktion zu verlangen ist, die in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden steht und über einen rein symbolischen Schadenersatz hinausgeht. Mit diesem Ziel haben die nationalen Gerichte als Träger der öffentlichen Gewalt in den Mitgliedsstaaten nach Art. 5 EWGV bei ihrer Rechtsprechungstätigkeit das nationale Recht, und zwar nicht nur das zur Durchführung der Richtlinie erlassene, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in Art. 189 Abs. 3 EWG Vertrag genannte Ziel zu erreichen (...). Dies muss dazu führen, dass eine Persönlichkeitsverletzung, die in der geschlechtsspezifischen Diskriminierung beim Zugang zum Arbeitsplatz liegt, regelmäßig 243 als anspruchsbegründend anzusehen ist.“ 244

Das BAG hat in dieser Entscheidung § 611 a BGB a. F. als unzulänglich erachtet, da er den Erfordernissen der RL 76/207/EWG nicht gerecht wurde und daher einen Schadenersatzanspruch aus § 823 BGB bejaht, der im konkreten Fall ein Monatsgehalt betrug. Solange die Antidiskriminierungsrichtlinien nicht umgesetzt sind, besteht die gleiche Möglichkeit auch bei den Antidiskriminierungs-Richtlinien. Zwar wurde die BAG-Entscheidung als zu weitgehend kritisiert 245, das BAG hat aber auch später im Anschluss an das Dekker-Urteil 246 und die Kalanke-Entscheidung 247 die 242 Thüsing, NJW 2003, S. 3444. Nicht erörtert hat Thüsing, ob wegen der Nichtumsetzung der Richtlinien Haftungsansprüche des diskriminierten Bewerbers gegen den Staat bestehen. Vor dem Hintergrund der in der Francovich-Entscheidung (EuGH 19.11.1991, Francovich ua/ Italien, Slg. 1991 I-5357) entwickelten gemeinschaftsrechtlichen Haftung wird dies m. E. zu bejahen sein. 243 Anders BAG 8 AZR 351/86. 244 BAGE 14.3.1989 8 AZR 447/87. 245 Bleckmann, DB 1984, S. 1574 m. w. N. 246 Dekker Urteil EuGH??; BAGE 15.10.1992 2 AZR 227/92. 247 EuGH 17.10.1985, EuZW 1995, 762 ff.; BAGE 5.3.1996, 1 AZR 590/92.

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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Bedeutsamkeit richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts sowie effetutile-Überlegungen betont. Dies muss in gleichem Maße auch für die in den Antidiskriminierungsrichtlinien aufgestellten Gleichbehandlungsgebote gelten248. 3. Offene Fragen Unklar ist, welche Auswirkungen die Richtlinien für den sonstigen Bewerbungsprozess haben, insbesondere für den Inhalt der Bewerbung. Die Richtlinien geben der formalen Gleichbehandlung aller Bewerber derart starkes Gewicht, dass eine Annäherung an U.S.-amerikanische Verhältnisse erfolgen könnte mit Bewerbungsunterlagen, die weder Alter noch Geschlecht des Bewerbers angeben 249.

VI. Behandlung von AC in den USA – das Fairness-Prinzip 1. Entwicklung der AC-Verfahren Die personalwissenschaftliche Forschung in den USA war in den ersten beiden Nachkriegsjahrzehnten bemüht, das ursprünglich militärische bzw. klinische ACVerfahren den zivilen Belangen privater Unternehmen anzupassen. Ziel war die Erhöhung der prognostischen Validität, d. h. die Steigerung der Zuverlässigkeit der aufgrund der in AC getroffenen Vorhersagen über die Fähigkeiten des Bewerbers. Erst im Zuge der Bürgerrechtsbewegung richtete sich das Augenmerk auf die diskriminierende Wirkung einiger AC. Ein in den USA Aufsehen erregender Fall war Myart vs. Motorola 250. Myart, ein Schwarzer, wurde trotz nachweislich guter Voraussetzungen für die zu vergebende Stelle nicht eingestellt. Motorola begründete dies mit einem im Anschluss an das Bewerbungsverfahren durchgeführten Intelligenztest, in dem Myart versagt habe. Das Gericht sah keinen Zusammenhang zwischen den notwendigen Stellenanforderungen und dem Intelligenztest und beurteilte deshalb das Auswahlverfahren als diskriminierend. Der Test sei nur als Vorwand durchgeführt worden, um einen Grund für die Nichteinstellung des Schwarzen zu haben. Aufgrund des Bewusstseinswandels kam es in den 60er Jahren in den USA zu einer Anti-Test-Bewegung und auch zu Demonstrationen vor dem Hauptquartier der renommierten American Psychologist Association (APA) gegen das „Testen“. Im Senat und im Repräsentantenhaus wurden zudem Hearings durchgeführt, bei denen sich die Psychologen verteidigen mussten 251. Als Ergebnis dieser Hearings wurde 1964 mit dem Civil Rights Act Title VII eine gesetzliche Regelung des DiskriminieSo auch Thüsing, NJW 2003, S. 3445. Ähnlich Bauer, NJW 2001, S. 2673, ablehnend Waas, ZIP 2000, S. 2151, 2153. Dazu sogleich unter V. 2. 250 Myart vs. Motorola, 110 Cong. Rec. 5662 Illinois FEP. 251 De Wolff S. 254. 248 249

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

rungsverbots von Bewerbern bei Einstellungsverfahren geschaffen. Ein professionell entwickeltes Auswahlverfahren darf danach nur eingesetzt werden, wenn es hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, der Religion, des Geschlechts oder der Herkunft nicht diskriminiert 252. Dies ist der Fall, wenn das Auswahlverfahren für Angehörige von Minoritätsgruppen, vor allem für Farbige, die gleiche Prognosecharakteristik aufweist wie z. B. für weiße Männer, wenn also die Leistungsprognose für Minoritäten nicht geringer ausfällt, als ihre tatsächliche Leistung ist 253. Wird für einen Test nachgewiesen, dass er eine Gruppe bevorzugt (d. h. ungerechtfertigterweise bessere Prognosen bewirkt als für die Angehörigen anderer Gruppen), so ist das Verfahren und dessen Einsatz unzulässig. Die Beurteilung der Fairness durch die U.S.-Gerichte insbesondere bei Persönlichkeitstests, aber auch bei AC erfolgt anhand teststatistischer Gütekriterien. Diese sollen zum einen die Fairness gegenüber verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen belegen und zum anderen die Relevanz des jeweiligen Tests im Hinblick auf die zu vergebende Stelle nachweisen. Diese Testfairness scheint für die hochvaliden Verfahren der Prüfung allgemeiner kognitiver Fähigkeiten (reine Intelligenz- und Leistungstests) gegeben zu sein. Die allgemeine Überzeugung geht in den USA dahin, dass diese Tests für alle Gruppen valide sind, was durch Meta-Analysen und Validitätsgeneralisierungen belegt wird 254. Das ist auch plausibel, denn bei diesen Verfahren ist jeder Bewerber auf sich gestellt. Es kommt zu keiner Verhaltensbeobachtung. Nur die Ergebnisse werden ausgewertet. Je mehr die Ergebnisse der Verfahren vom Beobachtereinfluss oder von der Gruppenzusammensetzung abhängen, desto größer ist jedoch die Gefahr der Diskriminierung. Statistische Studien führten zu dem Ergebnis, dass schon die Gruppenzusammensetzung Anhaltspunkt für die diskriminierende Wirkung eines Auswahlverfahrens sein kann. Wenn in einer Gruppe viele Männer und nur wenige Frauen sind, werden die Frauen relativ schlechter bewertet, als wenn die Geschlechter in der Gruppe paritätisch verteilt sind 255. Weitere Studien und statistische Untersuchungen wollen belegen, dass auch Geschlecht und Hautfarbe der Beobachter ausschlaggebend sind für die Testergebnisse der einzelnen Bewerber 256. Schmitt 257 stellte in einer der umfassendsten Erhebungen zu diesem Thema fest, dass alle Beobachter, gleich welchen Geschlechts oder Rasse, tendenziell Männer bevorzugen, ebenfalls unabhängig von deren Rasse und Hautfarbe. Allerdings diskriminieren weiße Beobachter (unabhängig vom eigenen Geschlecht) noch stärker nach Geschlecht als schwarze Beobachter. 252 Der englische Wortlaut heißt: ... any professional developed ability test, provided that such test ... is not ... used to discriminate because of race, color, religion, sex or national origin“. 253 Schmidt 1988 S. 281. 254 Pearn, S. 206; Schmidt, 1993 S. 498. 255 Schmitt/Hill, 1977 S. 261 f. 256 Schmitt, S. 327 ff. 257 Schmitt, S. 329 mit Daten in tabellarischer Form, Korrelationskoeffizienten usw.

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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Die Einhaltung des Diskriminierungsverbots wird in den USA staatlich überwacht. Die Equal Employment Opportunity Comission (EEOC) hat verschiedene Mittel zur Verfügung, um Diskriminierungen bei Bewerbungsverfahren zu verhindern. Vor jeder Klage hat der Betroffene eine – auch anonym mögliche – Beschwerde an die EEOC zu richten. Erweist sich die Beschwerde als berechtigt und wird keine außergerichtliche Einigung erzielt, unterstützt die EEOC den Bewerber sodann im Prozess 258. Selbst wenn dieser keinen Prozess anstrengt, kann die EEOC im eigenen Namen wegen der Diskriminierungen Klage erheben. Daneben hat die Behörde die Möglichkeit, Durchführungsvorschriften zu den einzelnen Diskriminierungsverboten herauszugeben, die von den Gerichten regelmäßig bei ihren Entscheidungen als Richtlinien beachtet werden. Schließlich kann die EEOC schon vor dem Nachweis einer Diskriminierung Unternehmen zwingen, Statistiken und Listen über ihre Personalentwicklung zu führen 259. Wie die deutsche Rechtsprechung beim Fragerecht differenziert auch die U.S.amerikanische Rechtsprechung zu AC danach, welche Stellung zu vergeben ist. Je höher die Stelle dotiert, je mehr Verantwortung mit ihr verbunden ist, je höher sie in der Unternehmenshierarchie angesiedelt ist, desto stärker werden die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt. Bei niedrig qualifizierten „low-level-jobs“ in der Produktion geht die Rechtsprechung davon aus, dass allein objektive Kriterien ausreichen, um die Einstellungsentscheidung zu treffen. Der Arbeitgeber darf i. d. R. überhaupt keine Tests bzgl. der persönlichen Eignung durchführen260. Bei sonstigen „low-level-jobs“ sind Eignungstests nur zulässig, wenn konkrete Bewertungsmaßstäbe vorgegeben werden, den Beobachtern also fast kein Bewertungsspielraum verbleibt 261. Bei sog. „white collar jobs“, also den gut dotierten Positionen, ist die U.S.-Rechtsprechung dagegen sehr großzügig bzgl. der Erlaubnis von Eignungstests. Da Arbeitsergebnisse bei Führungspositionen schwer nachweisbar sind und insbesondere bei Hochschulabgängern nicht vorliegen können, können die Arbeitgeber in Eignungstests alle die Merkmale abfragen, die sie für erforderlich halten, solange die Testverfahren nicht unmittelbar diskriminierend sind 262 und zumindest ein Bewertungssystem zugrunde gelegt wird, dass eine einheitliche Anwendung auf alle Bewerber vorsieht, auch wenn es im Ergebnis zu mittelbaren Benachteiligungen

258 Gegenstand des Prozesses sind die Ansprüche des Bewerbers auf Schadenersatz. Einen Anspruch auf Einstellung gibt es auch nach U.S.-Recht nicht. 259 Zu den Aufgaben und Befugnissen der EEOC vgl. Title VII sec. 705 ff.; Hirschberg RiW 1980, S. 347; Schlachter S. 288. 260 United States v. Bethlehem Steel Corp-, 446 F. 2 d 652 (2 d Cir. 1971); Rowe v. General Motors Corp-, 457 F. 2 d 348 (5th Cir. 1972); Parson v. Kaiser Aluminium, 575 F. 2 d 1374 (5th Cir. 1978). 261 Albemarle Paper Co. v. Moody (Einstellungstest als Arbeiter in einer Papiermühle), 422 U. S. 405 (S. 433) (1975). Schlei, r (Supp. 1989), S. 57 f. 262 Etwa wenn Frauen generell das „management potential“ (Eignung für Führungspositionen) abgesprochen wird.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

kommen mag. Diese sind dann unbeachtlich und begründen keinerlei Rechte der Bewerber 263. 2. Implikationen für die deutsche Behandlung von AC Die differenzierte Behandlung von AC in den USA hat mit dem Civil Rights Act Title VII eine ausdrückliche Grundlage, die die Diskriminierung von Bewerbern verbietet. Allerdings liegt der U.S.-Gesetzgebung und Rechtsprechung letztlich eine statistische These zugrunde: Wenn ein Auswahlverfahren nicht diskriminierend ist, dann müsste zumindest in größeren Unternehmen eine Belegschaftsstruktur entstehen, die ungefähr der Bevölkerungsstruktur entspricht – immer vorausgesetzt, dass die Begabungen in allen ethnischen Gruppen, Rassen usw. gleich verteilt sind 264. Da in der Realität nur selten die Belegschaft eines Unternehmens der Bevölkerungsstruktur entspricht, wird diese Annahme selten erfüllt sein, so dass nach U.S.-Rechtsprechung dann immer schon ein (wenn auch schwaches) Indiz für die Diskriminierung bestimmter Bevölkerungsgruppen besteht 265. Es ist m. E. abzulehnen, dass die Wahrscheinlichkeitsrechnung derart weit Einzug in die rechtliche Bewertung der Begründung von Beschäftigungsverhältnissen haben sollte. Es erscheint auch zu weitgehend, lediglich mittelbare Diskriminierungen mit der Lupe bzw. mit statistischen Methoden zu suchen. Wird die mittelbare Diskriminierung offensichtlich, bedarf es keiner Statistik. Solange eine mittelbare Diskriminierung aber ohne statistischen Nachweis gar nicht als solche erkenntlich ist, spricht viel dafür, dass die sachlichen Interessen des Arbeitgebers an dem lediglich mittelbar diskriminierenden Test überwiegen. Im Detail lassen sich die U.S.-amerikanischen Regelungen über die Behandlung diskriminierender AC daher nicht auf Deutschland übertragen, da es an einer dem Civil Rights Act Title VII entsprechenden zivilrechtlichen Norm derzeit fehlt. Schadenersatzansprüche wegen Diskriminierung als Persönlichkeitsrechtsverletzung können nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zugesprochen werden. Auch eine der EEOC vergleichbare Behörde gibt es nicht. Dennoch lassen sich m. E. zwei grundsätzliche Erwägungen für die Behandlung von AC in Deutschland festhalten: Die Regelung des Civil Rights Act Title VII, nach der AC Verfahren bzgl. Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht und Herkunft nicht diskriminieren dürfen, findet ihr Spiegelbild in den oben in Kapitel 6 IV. darDie Rechtsprechung dazu wird zusammenfassend dargestellt bei Schlachter, S. 304 ff. Schlachter, 317; International Brotherhood of Teamsters v. United States, 431 U. S. 324 (1977), S. 339, Note 20: -absent explanation, it is ordinarily to be expected that non-discriminatory hiring practices will in time result in a work force more or less representative of the racial and ethnic composition of the population of the community from which employees are hired“. 265 Zunächst wird vernachlässigt, dass es ja auch einen Teil der Bevölkerung gibt, der aus freiem Entschluss nicht arbeitet, sich also gar nicht erst bewirbt. Wenn dieser Teil nicht der Bevölkerungsgesamtheit entspricht, dann darf auch nicht versucht werden, diese in den Unternehmen nachzubilden. 263 264

6. Kap.: Diskriminierung und Gleichbehandlung der Bewerber

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gestellten Antidiskriminierungsrichtlinien. Sind diese Richtlinien umgesetzt, wird aufgrund der Verpflichtung des deutschen Gesetzgebers zur Schaffung einer empfindlichen Sanktion eine Regelung entstehen, die der U.S.-amerikanischen weitgehend entspricht 266. Die Vielzahl einzelner Diskriminierungsverbote in den USA führt schon im Vorfeld des AC zu einem aus deutscher Sicht schwer nachvollziehbarem Bewerbungsverfahren: Die Lebensläufe der Bewerber enthalten in der Regel weder Passbild noch Daten über Rasse, Geschlecht und Alter der Bewerber 267. Es ist nicht auszuschließen, dass im Zuge der Schaffung formaler Chancengleichheit aller Bewerber auch diese „Anonymisierungstendenzen“ Einzug in den deutschen und europäischen Rechtsraum halten.

VII. Zusammenfassung Ein Recht auf „faire Personalauswahl“ in dem Sinne, dass nur sachliche Gründe für die Auswahl oder Ablehnung maßgeblich sein dürfen, gibt es nicht. Weder aus der Analogie zur VOB/A noch aus dem Gedanken der Selbstbindung des Arbeitgebers lässt sich eine so weitgehende Beschränkung der Abschlussfreiheit herleiten. Hinzukommt, dass eine Ermessensbindung des Arbeitgebers zur Folge hätte, dass es Aufgabe der Arbeitsgerichte wäre, zu entscheiden, was ein sachlicher Grund ist, auf den die Ablehnung des Bewerbers gestützt werden kann. Dies wird schwer feststellbar sein, denn ein Wertungswiderspruch zum Kündigungsschutzrecht ist nahezu unvermeidlich 268. Bei Entlassungen muss der Arbeitgeber (bei grundsätzlicher Vergleichbarkeit) die objektiv besser geeigneten Bewerber entlassen und die weniger qualifizierten behalten, wenn diese sozial schutzwürdiger sind269. Bei der Einstellungsentscheidung wäre es genau umgekehrt. Der bestgeeignete Bewerber hätte einen Anspruch auf Einstellung, sofern die Eignung nach Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bestimmt wird. Der Arbeitgeber dürfte also nicht aus sozialen Erwägungen schlechter qualifizierte, aber sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer einstellen, ein völlig inakzeptables Ergebnis. Aber auch der Umkehrschluss verheißt nichts Gutes: Es kann auch nicht sein, dass soziale Gründe schon bei der Einstellungsentscheidung zwingend zu beachten sind, sonst könnte der Arbeitgeber gezwungen werden, objektiv schlechter qualifizierte Arbeitnehmer einzustellen, nur weil sie sozial schutzwürdigerer sind. Selbst der Einstellungszwang für Schwerbehinderte ist nunmehr in eine Zwangsabgabe umgewandelt worden. Es wäre das Ende der Privatautonomie im

Vgl. dazu schon oben Kapitel 6 IV. Vgl. z. B. die Musterlebensläufe bei Farr/Farr/Kursmark. 268 Vgl. Gamillscheg, Weber-FS S. 793, 802, 804; Schwerdtner, ZfA 1977, S. 82; Zöllner, Gutachten DJT S. D. 105 ff. 269 KSchR-Kittner, § 1 KschG Rn.419 ff.; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG §1 Rn. 431 ff.; APS/Kiel § 1 KSchG 654 ff., 722. 266 267

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Arbeitsrecht, wenn schon die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers an sozialen Gründen zu messen wäre. Werden Bewerber im AC aus nicht geschlechtsbezogenen Gründen diskriminiert, haben sie in schweren Fällen der finalen und unmittelbaren Diskriminierung immer Schadenersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB, da mit der Diskriminierung auch das Persönlichkeitsrecht verletzt wird. In allen anderen Fällen der Diskriminierung aufgrund eines in den RL 2000/78/EG und RL 2000/43/EG Schutzgutes wird der Rechtsschutz der Bewerber bei Umsetzung der Richtlinien entscheidend verbessert werden. Vorher können allerdings keine Ansprüche auf die Richtlinien gestützt werden. Bis zur Umsetzung der Richtlinien durch spezialgesetzliche Regelung ist daher anknüpfend an BAGE 14.3.1989 8 AZR 447/87 bei Diskriminierungen von Bewerbern § 823 BGB richtlinienkonform auszulegen, sodass bereits allein die Diskriminierung im Regelfall zu einem Schadenersatzanspruch des Bewerbers führt. Allerdings ist im Fall des AC wegen der kleinen Teilnehmerzahl allein mit statistischen Verfahren weder die Glaubhaftmachung der Diskriminierung noch der Beweis der Nicht-Diskriminierung möglich. 7. Kapitel

Auswirkungen der DIN 33430 auf Assessment Center Im Juni 2002 wurde mit der DIN 33430 die erste sozialwissenschaftliche Industrienorm geschaffen. Maßgeblich von der Sektion Arbeits-, Betriebs- und Organisationspsychologie (ABO) des Bundes Deutscher Psychologen (BDP) und vom Arbeitskreis-Assessmentcenter initiiert 270, werden in der DIN 33430 die Voraussetzungen dargelegt, die (aus psychologischer Sicht) bei der Durchführung von AC zu beachten sind. Für diese Arbeit stellt sich die Frage, ob die rechtliche Würdigung, insbesondere die der Verteilung der Beweislast davon abhängt, ob ein AC der DIN 33430 entspricht. Gehalt und Funktion technischer Normen sind hinreichend geklärt. DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern schriftlich festgehaltene Erfahrungsregeln, die im Bereich des Tatsächlichen liegen 271. Sie begründen daher eine Beweisvermutung. Erfolgt die Herstellung eines Werkes unter Verstoß, Abweichung oder Nichtbeachtung einer technischen Norm, so spricht eine widerlegbare Vermutung für eine fahrlässige Handlungsweise 272. Die Nichtbeachtung einer technischen Norm wirkt sich auch auf die Beweisführung zur Kausalität aus. Entspricht die Herstellung des Werkes nicht der in einem Regelwerk schriftlich festgehaltenen Norm, so spricht für die Kausalität dieser Re270 271 272

Vgl. die Beschreibung der Entstehungsgeschichte der DIN 33430 bei Winterfeld, S. 1 f. MüKo-Soergel, § 633 Rn. 41. Herschel, NJW 1968, S. 618; MüKo-Soergel, § 633 Rn. 43.

7. Kap.: Auswirkungen der DIN 33430

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gelwidrigkeit für den eingetretenen Mangel oder Schaden eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die Schäden auf die Verletzung der DIN-Normen zurückzuführen sind. Ein wegen der Schäden in Anspruch genommener Beklagter hat darzulegen und zu beweisen, dass die Schäden nicht auf einen Verstoß gegen die DIN-Norm zurückzuführen sind 273, vorausgesetzt, dass die Identitätsvermutung der Norm nicht widerlegt worden ist 274. Die DIN 33430 ist jedoch keine technische Norm sondern eine sozialwissenschaftliche, sodass fraglich ist, ob die zu technischen Normen entwickelten Grundsätze übertragbar sind 275.

I. Folgen der Nichteinhaltung einer technischen Norm Die Nichteinhaltung einer technischen Norm führt dazu, dass zwei Vermutungen gegen den Unternehmer sprechen, der die Norm nicht eingehalten hat: Die erste Vermutung bezieht sich darauf, dass die in der DIN niedergelegten Anforderungen dem entsprechen, was die anerkannten Regeln des Verkehrs bzw. die Regeln der Technik besagen (Identitätsvermutung). Diese kann widerlegt werden, wenn gezeigt wird, dass die in der DIN aufgestellten Anforderungen nicht mit dem übereinstimmen, was in der Praxis für sinnvoll und notwendig zur gewissenhaften Durchführung des jeweiligen Verfahrens gehalten wird. Die zweite Vermutung, die auf der ersten aufbaut, führt zur Beweislastumkehr im Schadensfall (Beweisvermutung). Wenn ein Werk mangelhaft ist, bzw. ein Schaden im Zusammenhang mit der Werkerstellung eintritt, wird vermutet, dass dies auf der Nichteinhaltung der DIN beruht. Der Kläger (Besteller des Werkes) muss daher nur beweisen, dass das Werk nicht unter Beachtung der Normen erstellt wurde. Dann spricht die Vermutung auch bzgl. des Schadenseintritts für ihn. Entscheidend ist, dass zunächst ein Mangel oder ein Schaden vorliegen muss. Sonst können keine Rechte aus der Nichtbeachtung von DIN abgeleitet werden. Übertragen auf die Situation im AC bedeutet das, dass nicht schon die Nichtbeachtung der DIN 33430 selbst einen Schaden des Bewerbers herbeiführt, denn so weit reicht auch die Wirkung einer technischen Norm nicht. Der Bewerber muss folglich zunächst einen Schaden nachweisen. Kein Schaden liegt in der Tatsache, dass nicht jeder der Teilnehmer des AC im Anschluss eine Stelle angeboten bekommt. Dies ist gerade das Wesen des AC. Auch nach DIN 33430 durchgeführte AC haben zur Folge, dass die große Mehrzahl der Bewerber kein Angebot erhalten wird.

273 Vgl. Herschel, NJW 1968, S. 19; Marburger, S. 448, 456 mit zahlreichen Nachweisen; BGH 19.4.1991, NJW 1991, 2021. 274 MüKo-Soergel, § 633 Rn. 44. 275 Aus der Behandlung anderer sozialwissenschaftlicher Normen lassen sich keine Kriterien ableiten, da die DIN 33430 die erste sozialwissenschaftliche Norm des Deutschen Instituts für Normung e. V. ist.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Möglicher Schaden des einzelnen Bewerbers ist, dass gerade er nicht das Stellenangebot erhalten hat. Wäre das AC DIN-konform durchgeführt worden, dann hätten sich seine Stärken gezeigt, er wäre ggf. der „Sieger“ des AC gewesen und hätte ergo das Stellenangebot erhalten. Ließe man diese Argumentation ausreichen und kann der Arbeitgeber die Vermutung nicht widerlegen und beweisen, dass ein DIN-konformes AC auch nicht zur Einstellung des Bewerbers geführt hätte, dann würde sich der Arbeitgeber nach Durchführung eines nicht DIN-konformen AC gegenüber allen Bewerbern schadenersatzpflichtig machen, die er nicht eingestellt hat. Es ist aber zu beachten, dass auch der objektiv beste Bewerber gerade keinen Anspruch darauf hat, eingestellt zu werden. Es besteht zwar ein Erfahrungswert dafür, dass die besten Bewerber eingestellt werden (sonst würde das Ranking keinen Sinn machen) aber auf die konkrete Einstellungsentscheidung wirkt sich das Ergebnis des AC nur als ein wesentlicher Aspekt aus, nicht als einziger. Denn im AC geht es auch darum, die Bewerber über einen längeren Zeitraum vor Augen zu haben, sich ein Bild zu machen, zu prüfen, „ob die Chemie stimmt“. Es ist immer möglich, dass am Ende des AC nicht derjenige das Stellenangebot erhält, der den besten Punktwert hat, sondern derjenige, den der Personalverantwortliche am sympathischsten einschätzt. Diese persönliche Beurteilung ist völlig unabhängig davon, ob die Tests in Übereinstimmung mit der DIN 33430 durchgeführt wurden276. Andererseits nimmt der Bewerber nur am AC teil, um die Chance auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu wahren bzw. zu erhöhen. Ziel des AC ist die Feststellung der persönlichen Eignung des Bewerbers. Wenn er nicht eingestellt wird, dann hat sich die Chance nicht realisiert. Unterstellt, schon darin läge eine Schadensposition des Bewerbers 277, stellt sich weiterhin die Frage, ob die bei technischen Normen anerkannte Identitätsvermutung und die Beweisvermutung auch bei der sozialwissenschaftlichen DIN 3343 gelten. Nur dann kommt es zur Beweislastumkehr, mit der Folge, dass dann der Arbeitgeber beweisen müsste, dass die Nichtbeachtung der DIN 33430 nicht kausal für die Nichteinstellung war. Um dies beurteilen zu können, muss kurz auf den Inhalt der DIN 33430 eingegangen werden.

II. Inhalt und Kritik der DIN 33430 Ziel des Normungsverfahrens war die Schaffung eines Mindeststandards der Beurteilungsverfahren. Dadurch sollennegative ökonomische, soziale und individuelle Folgen vermieden werden, wie sie nicht selten aufgrund minderwertiger Eignungsbeurteilungen auftreten 278.

276 Anders nur in dem Fall, in dem dem Bewerber zugesagt wird, dass ein AC nach DIN 33430 durchgeführt wird. Dann ist schon die Nichtbeachtung der DIN Norm ein Mangel des AC. 277 Zur Frage, ob und wann vereitelte Chancen zu Schadenersatzansprüchen führen können vgl. Großerichter, S. 7 ff. 278 DIN 33430 S. 3, Einleitung.

7. Kap.: Auswirkungen der DIN 33430

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Detailliert wird dann zunächst dargestellt, welche Anforderungen an ein AC hinsichtlich Auswahl, Zusammenstellung, Durchführung und Auswertung der Tests zu stellen sind 279. Diese eher verfahrenstechnischen Regelungen interessieren hier nicht. Daran anschließend werden die zahlreichen psychologischen und statistischen Anforderungen an diejenigen, die ein AC konzipieren oder durchführen 280, dargelegt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nur fachlich kompetente Personen ein AC gemäß DIN 33430 durchführen können, die umfangreiche Bildung und Erfahrung auf dem Gebiet der Psychologie und Personalwissenschaft nachweisen können. Die Voraussetzungen, die nach DIN 33430 an den Personenkreis der ACEntwickler zu stellen sind, sollen hier nicht weiter verfolgt werden. Nur die Durchführung von Eignungsbeurteilungsverfahren ist Gegenstand dieser Arbeit. Wer ein AC durchführt, muss gemäß DIN 33430 die zur Beantwortung der Fragestellung vorhandenen bzw. verfügbaren Verfahren und Prozesse sowie deren Qualität und Einsatzvoraussetzungen kennen. Weiterhin muss er Kenntnisse über die den Eignungsmerkmalen zugrunde liegenden Konstrukte haben. Er muss Qualitätsstandards und qualitätssichernde Maßnahmen einhalten sowie die rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen. Im Einzelnen werden erwartet: a) zu Anforderungsanalysen Kenntnisse der Arbeits- und Anforderungsanalyse Kenntnisse von Methoden zur Analyse von Arbeitsanforderungen Kenntnisse von Verfahren zur Darstellung der Ergebnisse in Form eines Anforderungsprofils Kenntnisse über Methoden zur Operationalisierung von Eignungsmerkmalen b) zu Verfahren Grundkenntnisse über Verfahren der Eignungsbeurteilung: statistisch-methodische Grundlagen Testtheorien (klassische Testtheorie und Item-Response-Theorien) Messtheorien Evaluationsmethodik einschließlich Kosten-Nutzen-Aspekten Konstruktionsgrundlagen Einsatzmöglichkeiten Durchführungsbedingungen Gütekriterien Gutachtenerstellung c) zu Eignungsbeurteilungen Kenntnisse der Vorgehensweisen in der Eignungsbeurteilung 279 280

DIN 33430 S. 6–9, Qualitätskriterien. Vgl. 6.1. DIN 33430 Qualitätsanforderungen.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung Kenntnisse über verschiedene Strategien der Eignungsbeurteilung Beurteilungsprozeduren (verfahrens- und prozessbezogen) Abschätzung der Prognosegüte von berufsbezogenen Eignungsbeurteilungen und darauf aufbauenden Entscheidungen Kenntnisse der Ergebnisse einschlägiger Evaluationsstudien Geltungsbereiche von Eignungsbeurteilungen

Die einzelnen Punkte werden nicht näher erläutert, sondern nur aufgelistet. Es bleibt daher unklar, ob die Durchführenden nur oberflächlich mit den angesprochenen Themata vertraut sein müssen, oder ob jeder AC-Leiter über detaillierte Kenntnisse zu jedem der genannten Punkte verfügen muss. Umfangreiche Kenntnisse werden nach DIN 33430 aber selbst von demjenigen verlangt, der ein schlichtes Einstellungsgespräch (Eignungsinterview) führt. Wenn der Interviewer nicht nur an den Antworten des Bewerbers interessiert ist, sondern auch während des Gesprächs darauf achtet, wie der Bewerber sich gibt und wie er auftritt, führt er zudem eine Verhaltensbeobachtung i. S. d. DIN 33430 durch. Dafür sind weitere Qualifikationen nötig: Wer als Auftragnehmer oder Mitwirkender an der Durchführung und Auswertung von Eignungsinterviews oder an Verhaltensbeobachtung und -beurteilung beteiligt ist benötigt Kenntnisse über Rahmenbedingungen von Verfahren zur mündlichen Informationsgewinnung, über einschlägige Evaluationen sowie über die folgenden Themenbereiche: a) zu Verhaltensbeobachtungen und -beurteilungen Beobachtung: Begriff und Verständnis Systematik der Beobachtung Operationalisierungen von Eignungsmerkmalen Definition und Abgrenzung von Beobachtungseinheiten Registrierung und Dokumentation der Beobachtungen Auswertung/Bewertung der Beobachtungen Bezugsmaßstab Rating-/Skalierungsverfahren Formen der Urteilsbildung (statistisch und nicht-statistisch) Gütekriterien (Objektivität, Reliabilität – auch Übereinstimmung –, Gültigkeit) Beobachtungsfehler/-verzerrungen b) zu Eignungsinterviews Interviewklassifikationen Handhabung von Interviewleitfäden Fragetechniken, Formulierungstechniken interviewbezogene Beurteilungskriterien Fragebereiche und ihre rechtliche Zulässigkeit

7. Kap.: Auswirkungen der DIN 33430

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Aus der detaillierten Auflistung der benötigten Eigenschaften ergeben sich in der Gesamtschau kaum Unterschiede zum Berufsbild eines Diplompsychologen der Fachrichtung ABO (Arbeits-, Betriebs- und Organisationspsychologie), so dass kaum Fälle denkbar sind, in denen ein AC der DIN 33430 entspricht, dessen Durchführender kein Berufspsychologe ist. Schließlich klingt auch in der DIN 33430 an, dass AC nicht im rechtsfreien Raum stattfinden: Gesetzliche Vorgaben: Für Eignungsuntersuchungen gelten gesetzliche Vorgaben, z. B. Schweigepflicht, Datenschutzbestimmungen und Mitwirkungsrechte. Die Teilnahme an Verfahren zur Eignungsbeurteilung ist prinzipiell freiwillig; die Kandidaten müssen ihre Teilnahme vorab ausdrücklich erklären.

III. Folgen der Diskriminierung der Bewerber gemäß DIN 33430 Nicht unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Aspekte, sondern nur als Verfahrenshinweis findet sich im Anhang der DIN 33430 der Hinweis: „Gibt es Erkenntnisse darüber, dass sich die Zuverlässigkeitswerte bzw. Standardmessfehler für verschiedene (sozio-)demographische Gruppen (z. B. nach Alter, Geschlecht, Ausbildung, Nationalität) maßgeblich voneinander unterscheiden, sollten die Werte für alle Gruppen ausdrücklich genannt werden, für die das Verfahren empfohlen wird.“ 281

Wenn also ein Verfahren nachweislich diskriminierend für bestimmte Gruppen wirkt, führt das nach DIN 33430 nicht etwa dazu, dass es nicht mehr angewandt werden darf, sondern es soll (!) lediglich über diese Diskriminierung informiert werden. Dies gibt dem Personalverantwortlichen die Möglichkeit, bewusst ein Verfahren einzusetzen, dass diskriminierend ist. In diesem Fall liegt keine mittelbare, sondern eine unmittelbare Diskriminierung vor. Die diskriminierende Wirkung von AC ist also längst in den psychologischen und personalwissenschaftlichen Fachkreisen erkannt worden. Sie wird zumindest in der DIN 33430 nicht zum Anlass genommen, solche Verfahren zu eliminieren. Dabei ist es ausdrückliches Ziel der DIN, die Bewerber gerade vor solchen Verfahren zu schützen, die unsachgemäß oder missbräuchlich sind 282. Stattdessen sollen die diskriminierten Kandidaten als Versuchskaninchen der Personalwissenschaft dienen: „Gibt es Hinweise darauf, dass das Verfahren gruppenspezifische (z. B. geschlechtsspezifische) Ergebnisse liefert, so sollte für jede der Gruppen empirisch untersucht und dokumentiert werden, wie sich das auf mögliche Entscheidungen auswirkt. Die bei den Analysen zu281 282

DIN 33430 A. 6 Zuverlässigkeit, S. 16. DIN 33430, S. 3, Einleitung.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

grunde gelegte Fairness-Auffassung ist zu explizieren und die Wahl eines bestimmten Fairness-Modells ist zu begründen. Gegebenenfalls ist anzugeben, für welche Gruppe das Verfahren zur Eignungsbeurteilung nicht als Entscheidungsgrundlage genutzt werden darf. Gruppenspezifische Normierungen müssen begründet und in ihren Effekten beschrieben werden.“ 283

Die Vermutung, ein Verfahren sei geschlechtsspezifisch diskriminierend, gibt somit keinen Anlass für die Einstellung des Verfahrens. Es sollen im Gegenteil bei der weiteren Anwendung des Verfahrens Untersuchungen über das Ausmaß und die Auswirkungen der Diskriminierung angestellt werden. Aus Sicht der psychologischen und personalwissenschaftlichen Forschung ist das sinnvoll, rechtlich allerdings problematisch. Denn wenn der Arbeitgeber bzw. die von ihm beauftragte Personalberatung ein Verfahren einsetzt, von dem bereits vermutet wird, dass es diskriminierend ist und lediglich das Maß der Diskriminierung noch nicht feststeht, dann liegt bereits ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des §611 a BGB vor. In diesem Fall ist die Diskriminierung sogar final und vorsätzlich, da sie zwingende Voraussetzung für die weitere psychologische Forschung ist. An deren Ende steht dann zwar ggf. das Ergebnis, dass das AC-Verfahren in einem bestimmten Maße diskriminierend ist und daher nicht mehr eingesetzt werden darf. Diese Konsequenz muss aber schon gezogen werden, sobald feststeht, dass ein AC überhaupt diskriminierend ist, da § 611 a BGB grundsätzlich auf Tatbestandsseite nicht nach der Schwere der Diskriminierung differenziert, wenn es sich um eine unmittelbare Diskriminierung handelt284. Wenn eine Gruppe von Bewerbern bewusst benachteiligt wird, nur um herauszufinden, wie stark die Benachteiligung ist und wie sich diese auswirkt, liegt darin eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung. Die entsprechenden Vorschriften der DIN 33430 verleiten m. E. daher insoweit zum Rechtsbruch. Weiterer Kritikpunkt ist die mangelnde Präzision der in der DIN 33430 enthaltenen Vorschriften. Es werden zwar alle Themengebiete gestreift, die mit AC im Zusammenhang stehen, dennoch bleibt vieles im Vagen und Ungefähren, sodass der Norm nicht dieselbe Aussagekraft wie technischen Normen zukommt. Formulierungen wie „in den Verfahrensweisen für standardisierte Verfahren zur Eignungsbeurteilung müssen die Zielsetzungen und Anwendungsbereiche genannt werden“285, „eine Arbeits- und Anforderungsanalyse sollte die Basis einer Eignungsbeurteilung sein“286

enthalten Programmsätze und Zielvorgaben, sind aber im Einzelfall schwer überprüfbar. Die Norm enthält zahlreiche Soll-Vorschriften, bei denen völlig unklar bleibt, ob und in welchen Fällen von ihnen abgewichen werden kann. Nur in einem DIN 33430 A. 7 Gültigkeit, S. 16. Die Schwere der Diskriminierung wirkt sich erst bei der Höhe der Entschädigung aus, Staudinger-Richardi/Annuß, § 611 a Rn. 30, 85 f. 285 DIN 33430 4.2.1 Verfahrenshinweise, S. 6. 286 DIN 33430 7.1 Anforderungsbezug, S. 12. 283 284

7. Kap.: Auswirkungen der DIN 33430

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einzigen Punkt wird die DIN 33430 sehr konkret, nämlich da, wo die Anforderungen an die Personen dargestellt werden, die AC Tests konzipieren oder durchführen. Hier wird das Berufsbild der Diplompsychologen der ABO (Arbeits- Betriebs- und Organisationspsychologie) „nacherzählt“. Vor dem Hintergrund, dass die Arbeit des die DIN 33430 vorbereitenden Ausschusses maßgeblich vom BDP (Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psychologen) und der DGP (Deutsche Gesellschaft für Psychologie) getragen wurde 287 und der BDP als Berufsvereinigung der Diplompsychologen diesen Ausschuss über fünf Jahre mit jährlich 50.000 DM unterstützte 288, ist das kein allzu überraschendes Ergebnis. Dieser Zusammenhang hat den Deutschen Städtetag veranlasst, die DIN 33430 in einer Stellungnahme als „Arbeitsbeschaffungsmaßnahme“ für den Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psychologen zu bezeichnen 289. Der überaus großzügig bemessene Anwendungsbereich der Norm schafft weitere Probleme, denn die Festlegungen und Leitsätze beziehen sich auf alle berufsbezogenen Eignungsbeurteilungen. D. h. sowohl das AC wie auch das simple Einstellungsgespräch fallen in den Anwendungsbereich der Norm. Es wird auch nicht unterschieden, ob die Verfahren der Einstellungsuntersuchung von Dritten durchgeführt werden 290 oder vom Unternehmen selbst. Wäre die DIN 33430 verkehrsüblich, dann müsste jeder Arbeitgeber, der seine Mitarbeiter selbst anhand von Einstellungsgesprächen auswählt, verfügen über Kenntnisse über Rahmenbedingungen von Verfahren zur mündlichen Informationsgewinnung, über einschlägige Evaluationen sowie über die folgenden Themenbereiche – Interviewklassifikationen – Handhabung von Interviewleitfäden – Fragetechniken, Formulierungstechniken – interviewbezogene Beurteilungskriterien (...)

Das ist realitätsfern. Die DIN 33430 ist daher eher als Wunschzettel des BDP zu verstehen, wie eine wissenschaftlich einwandfreie Personalauswahl erfolgen sollte. Diese stimmt allerdings mit den im Verkehr üblichen Vorgehensweisen nicht überein. Für die DIN 33430 ist daher die Identitätsvermutung widerlegt. Sie bildet nicht das ab, was in der Praxis für notwendig und erforderlich gehalten wird, sondern geht weit darüber hinaus. Es darf vermutet werden, dass das auch damit zu tun hat, dass

Pressemitteilung 2/02 vom 16.1.2002 des BDP. Report Psychologie Ausgabe 5–6/02 Der lange Weg zu einer DIN-Norm. 289 Zitiert nach Schneider, Neue DIN-Norm für Personalchefs, Süddeutsche Zeitung vom 7.1.2003. 290 Dann hätte die DIN 33430 die Qualität einer Produktnorm, anhand derer der Personalverantwortliche eines Unternehmens entscheiden kann, bei welchen Anbietern von AC-Verfahren er Testverfahren bezieht. 287 288

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

bei der Erstellung der DIN 33430 Psychologen federführend waren 291, in der Praxis aber auch Sozialwissenschaftler, Betriebswirte, Juristen und weitere Berufsgruppen die Personalverantwortung im Unternehmen tragen, sodass der Realität bei Erstellung der DIN nicht genug Rechnung getragen wurde. Wenn aber die Identitätsvermutung nicht zum Tragen kommt, der Inhalt der Norm also nicht mit den Gepflogenheiten der Praxis übereinstimmt, dann bleibt auch für die Beweisvermutung kein Raum mehr. Die Nichtbeachtung der DIN 33430 führt daher in einem Rechtsstreit nicht zu einer Verbesserung der Position des Bewerbers. Eine Umkehr der Beweislast erfolgt nicht. Es bleibt zu hoffen, dass, falls es zu Rechtsstreiten im Zusammenhang mit der Eignungsbeurteilung kommt, die Gerichte sich nicht durch den klangvollen Namen „DIN“ täuschen lassen, sondern erkennen, dass diese sozialwissenschaftliche Norm – zumindest in der aktuellen Fassung – nicht dieselbe Qualität hat wie technische Normen.

IV. Sinnvolle Aspekte der DIN 33430 Wenn auch die Qualität der DIN 33430 nicht ausreicht, um bei Nichtbeachtung eine Beweislastumkehr zu bewirken, enthält sie doch einige sehr sinnvolle Aspekte, die bei der juristischen Würdigung der AC-Verfahren aufzugreifen sind. Hervorzuheben ist dabei Gliederungspunkt 7.5 der DIN 33430 „Untersuchungssituation Die Kandidaten sollen bei der Einladung schon Hinweise zum Ablauf der Eignungsuntersuchung und zur Freiwilligkeit der Teilnahme erhalten. Zu Beginn der Untersuchung sollen sie in geeigneter Form aufgeklärt werden über: – Zeit, Ablauf, Dauer und Funktion der Untersuchung; – an der Untersuchung mitwirkende Personen, deren Berufsausbildung und – Qualifikation sowie deren Funktion im Verfahren; – mögliche Folgen mangelnder Kooperation; – Art der zu erhebenden Daten, ihre Verwendung, sowie Ort, Form und Dauer der Aufbewahrung; – Personen, die von den Ergebnissen Kenntnis erhalten (...).“ 292

Die Aufklärung der Bewerber im Vorfeld der Durchführung des AC ist deren wichtigster Anspruch. Nur so können sie entscheiden, ob sie der Chance auf einen Arbeitsplatz wegen Eingriffen in ihr Persönlichkeitsrecht zustimmen und wie weit diese Zustimmung reicht.

291 Vgl. die Liste der Mitglieder des Norm-Ausschusses der DIN 33430 unter http://www. bdp-verband.org/bdp/politik/din-mitwirkende.shtml. 292 DIN 33430 7.5 Untersuchungssituation, S. 13.

7. Kap.: Auswirkungen der DIN 33430

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Ein weiterer sinnvoller Aspekt findet sich in Gliederungspunkt 4.3. „Schon bei der Planung der Vorgehensweise muss mit dem Auftraggeber vereinbart werden, wie den Kandidaten das Ergebnis vermittelt wird.“ 293

Die Autoren gehen unausgesprochen und völlig zu Recht davon aus, dass allen Kandidaten die Ergebnisse des AC-Verfahrens mitgeteilt werden. Ergebnis meint hier nicht nur, ob der Bewerber ein Angebot zum Abschluss des Arbeitsvertrages erhält oder nicht. Dies ist nicht eine Entscheidung, die unmittelbar aus dem AC folgt, sondern eine zweite Frage. Mit Ergebnis kann daher nur die Beurteilung eines jeden Bewerbers gemeint sein, die sich unmittelbar aus der Teilnahme am AC ergibt. Konsequenterweise ist in der DIN daher nur noch eine Vorschrift enthalten, die sich auf den Modus der Unterrichtung bezieht. Diese in der Psychologie unumstrittene Tatsache, dass alle Bewerber Feedback erhalten, ist bei großen Unternehmen eine Selbstverständlichkeit. Kleine und mittlere Unternehmen werden jedoch ggf. dazu neigen, diese zusätzlichen Kosten zu vermeiden 294. Nach dem AC wird dort nur der Kontakt zu den favorisierten Bewerbern aufrechterhalten. Die anderen Bewerber erhalten ihre Bewerbungsunterlagen mit einem Standardschreiben zurück, das nicht auf die individuellen Ergebnisse des AC eingeht. Der Anspruch des Bewerbers auf Unterrichtung über seine Testergebnisse ist ein sinnvoller Aspekt für die rechtliche Würdigung von AC-Verfahren.

V. Zusammenfassung Die DIN 33430 ist als sozialwissenschaftliche Norm nicht mit technischen Normen vergleichbar. Dies liegt nicht daran, dass sozialwissenschaftliche Normen per se nicht mit technischen vergleichbar wären. Im speziellen Fall der DIN 33430 gehen die darin gestellten Anforderungen an AC-Verfahren aber weit über das in der Praxis übliche und anerkannte hinaus. Im Prozess (z.B. wegen eines Schadenersatzanspruches nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 295) führt die Norm daher nicht zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Bewerbers. Mit der vor einem AC durchzuführenden Aufklärung der Bewerber und dem Anspruch auf schriftliches Feedback sind in der DIN 33430 jedoch zwei Punkte angesprochen, die auch bei der weiteren Untersuchung des AC-Verfahrens zu berücksichtigen sind 296.

DIN 33430 4.3 Planung der Untersuchungssituation, S. 8. Vgl. die Ergebnisse des Arbeitskreis AC in der Studie von 2001, http://www.arbeitskreisac.de/start40.htm, dort Gliederungspunkt 7.3. 295 Dazu ausführlich unten Kapitel 10. 296 Vgl. Kapitel 11. 293 294

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

8. Kapitel

Sonstige Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers Wie gezeigt wurde, werden schon für die rechtliche Behandlung von AC eine Vielzahl verschiedener Ansätze vertreten, die jedoch nicht völlig überzeugen konnten. Gemeinsamer Kritikpunkt all dieser Ansätze ist, dass AC jeweils nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt untersucht werden, ohne der Tatsache genügend Rechnung zu tragen, dass die Behandlung von AC differenzierter erfolgen muss, da im Rahmen des AC unterschiedlichste Verfahren zum Einsatz kommen. Weiterer Kritikpunkt ist, dass zwar Kriterien dafür benannt werden, wann ein AC rechtswidrig ist, nicht aber, welche Konsequenzen die Rechtswidrigkeit nach sich zieht. Um die Möglichkeiten aufzuzeigen, die sich bei der Behandlung von AC anbieten, werden weitere Verfahren dargestellt, die alle das gemeinsame Ziel haben, Informationen über den Vertragspartner zu erhalten. Dabei wird für jedes Verfahren untersucht, ob sich Rechtmäßigkeitskriterien und Rechtsfolgen deren Verletzung auf AC übertragen lassen.

I. Graphologische Gutachten In graphologischen Gutachten werden aus der Handschrift des Bewerbers Rückschlüsse auf dessen Fähigkeiten, Persönlichkeitsbild und Charaktereigenschaften getroffen. Aufgrund der Besonderheiten der Handschriftprobe (Wortabstand, Größe, Druck, Neigungswinkel, Bewegungsrhythmus, Gliederung usw.) soll dies möglich sein. Dabei geht die Graphologie im Wesentlichen von drei Hypothesen aus: 1. Die menschliche Handschrift ist individuell. 2. Diese Individualität ist vor allem psychisch bedingt. 3. Aus den Aussagen 1. und 2. ergibt sich, dass aus der Handschrift eine Diagnose der Persönlichkeit und der Fähigkeiten des Schreibers abgeleitet werden kann 297. Sicherlich zutreffend ist die 1. Hypothese. Nicht umsonst wird der Unterschrift im Rechtsverkehr so hohe Bedeutung zugemessen. Auch die 2. Hypothese ist plausibel, wenn der Begriff „psychisch“ auch als motorische Reaktionen, Erlerntes, Veränderungen der Muskeln durch Training u. ä. interpretiert werden kann. Anlass zur Kritik bietet v. a. die dritte Hypothese. Der wissenschaftliche Gehalt graphologischer Untersuchungen ist jedoch für die rechtliche Würdigung nicht ausschlaggebend. 297

Schneevoigt, S. 69.

8. Kap.: Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers

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1. Graphologie in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Einholung graphologischer Gutachten an sich zulässig ist: „Die bloße Anforderung eines handgeschriebenen Lebenslaufes ist zur Vervollständigung des Persönlichkeitsbildes in der betrieblichen Praxis vielfach üblich und kann aus Ordnungsgesichtspunkten grundsätzlich nicht missbilligt werden298.“

Erforderlich ist allerdings die Einwilligung des Bewerbers. Diese kann auch konkludent dadurch erteilt werden, dass der Bewerber zur Übersendung eines handschriftlichen Lebenslaufes aufgefordert wird und der Bewerber dieser Aufforderung nachkommt 299. Wer im PC- und Internetzeitalter damit konfrontiert wird, muss – wenn es sich nicht um ganz einfache Tätigkeiten handelt – damit rechnen, dass es zu einer Handschriftuntersuchung kommt. 2. Graphologie in der Literatur Auch in der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass graphologische Untersuchungen nur mit Einwilligung des Bewerbers zulässig sind 300. Während Teile der Literatur 301 der Rechtsprechung dahingehend folgen, dass insbesondere bei leitenden Angestellten stets mit der Einholung graphologischer Gutachten zu rechnen sei und in der Übersendung des Lebenslaufs zugleich auch eine konkludente Einwilligung liege, lehnt namentlich Schaub 302 dies als zu weitgehend ab 303. 3. Schmerzensgeld wegen graphologischer Untersuchung Das LAG Freiburg 304 hat einer Arbeitnehmerin 2000 DM Schmerzensgeld wegen eines graphologischen Gutachtens zuerkannt. Diese einzige Entscheidung, in der wegen eines graphologischen Gutachtens Schmerzensgeld zuerkannt wurde, stellt allerdings einen atypischen Fall dar. BAG 16.9.1982 DB 1983 2780. ArbG München 14.4.1975, NJW 75, 1908. 300 Grunewald, NZA 1996, S. 5; Heilmann, AuA 1995, S. 157; ErfK-Preis, § 611 BGB Rn. 416; MünchArb-Buchner, Rn. 350. 301 Bepler, NJW 1976, S. 1872, Hanau-Adomeit, S. 73; Bobrowski-Gaul, S. 66; Hubmann, S. 309; Schmid, NJW 1969, S. 1656. 302 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 24 Rn. 9; ebenso Küttner-Kania, 334 Rn. 20; FKHE, § 94 Rn. 23. 303 Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass andere handschriftliche Unterlagen als der Lebenslauf keinesfalls geeignet sind, eine konkludente Einwilligung auszulösen, es sei denn, sie werden ausdrücklich als Schriftprobe benannt, ausführlich Beppler, NJW 1976, S. 1873. 304 LAG Freiburg 26.1.1972, NJW 1976, 310. 298 299

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Das graphologische Gutachten wurde nicht anlässlich einer Bewerbung sondern zur Untermauerung einer Kündigung eingeholt. Eine Einwilligung der Arbeitnehmerin lag nicht vor, das Gutachten wurde vom Arbeitgeber ohne ihr Wissen in Auftrag gegeben, anhand von Schriftstücken, die die Klägerin während ihrer Tätigkeit angefertigt hatte. Hierin sieht das LAG Freiburg eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin. Es bleibt aber unklar, ob allein diese Verletzung auch zum Schmerzensgeldanspruch führt. Denn hauptsächlich wird das Schmerzensgeld damit begründet, dass das Gutachten beleidigende Ausführungen enthielt, mit denen die Klägerin durch Einbringung in den Kündigungsschutzprozess konfrontiert wurde. Die Klägerin wird in dem Gutachten als „eine nicht intelligente, schlaue, raffinierte, rachsüchtige, herrschsüchtige, durchtriebene, taktlose, schwatzhafte, kontaktarme, gefühls- und gemütskalte Intrigantin“

geschildert, der man nicht glauben kann und die hintergründig auf Rache sinnt. Das LAG Freiburg kommt daher zu dem Ergebnis, dass das Gutachten „lediglich eine Anhäufung grober Beleidigungen“ darstellt und der Arbeitgeber die Diskriminierung und Ehrenkränkung bewusst in Kauf genommen hat, indem er das Gutachten in dem Kündigungsschutzprozess vorgelegt hat. Diese Entscheidung kann nicht auf die typischen Fälle graphologischer Gutachten übertragen werden. Schmerzensgeld gab es hier vor allem wegen des beleidigenden Inhalts des Gutachtens. 4. Übertragbarkeit auf Assessment Center Nach Ansicht von Beppler 305 sind AC wie graphologische Untersuchungen zu behandeln, da in beiden Verfahren mit empirisch-wissenschaftlichen Erkenntnismitteln Persönlichkeitsschichten aufgedeckt werden, die dem Gegenüber normalerweise verschlossen sind. Die Bewertung erreicht damit gegenüber der allgemeinen Einschätzung durch den Mitmenschen eine andere Qualität und führt zu Eingriffen ins Allgemeine Persönlichkeitsrecht 306. Wenn auch sowohl mit AC wie mit der Handschriftprobe in das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers eingegriffen wird, besteht schon rein äußerlich ein deutlicher Unterschied. Beim AC wird der Bewerber selbst untersucht und beobachtet und befragt, er ist ständig selbst anwesend und Untersuchungsgegenstand des Verfahrens. Beim graphologischen Gutachten ist Untersuchungsgegenstand nur ein Schriftstück des Bewerbers. Unter dem Gesichtspunkt der Sanktionierung einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts lassen sich allerdings Anhaltspunkte für die Behandlung für Persönlichkeitsverletzungen im AC finden. 305 306

NJW 1976, 1872. Vgl. Wiese, ZfA 1971, S. 292, m. w. N.

8. Kap.: Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers

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Das LAG Freiburg hat das Schmerzensgeld auf zwei Gesichtspunkte gestützt: die unzulässige Einholung des Gutachtens zum einen und zum anderen den Grad der Verletzung des Rechtsinhabers. Nur wegen des stark beleidigenden Inhalts wurde letztlich das Schmerzensgeld zuerkannt. Beppler 307 argumentiert daher, dass der Schmerz, der sich aus der Kenntnisnahme eines negativen Gutachtens ergibt, auch als adäquate Folge der unerlaubten Einholung eines graphologischen Gutachtens festgestellt und so zur Schmerzensgeldberechnung herangezogen werden kann. Dies ist m. E. eine überflüssige Hilfskonstruktion. Der Schmerz über ein sachlich begründetes, adäquat formuliertes Gutachten wird sich regelmäßig in Grenzen halten, sodass es an der notwendigen Schwere des Eingriffs fehlen wird. Wenn das Gutachten aber wie im Fall des LAG Freiburg ehrverletzend ist, dann bedarf es des Umwegs über das Persönlichkeitsrecht nicht. Der Anspruch ergibt sich direkt aus der Ehrverletzung, die im Fall des LAG Freiburg dadurch entstand, dass der Arbeitgeber sich die Aussagen des Gutachtens zu eigen machte und sie der Klägerin gegenüber vortrug. Der Anspruch ergab sich aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 185 StGB. Festhalten für die Situation im AC lässt sich daher die Erkenntnis, dass eine Untersuchung ohne Einwilligung ohne das Hinzukommen weiterer Umstände nicht ausreicht, um Schmerzensgeld zu erhalten.

II. Medizinisch psychologische Untersuchung Im Verwaltungsrecht wird die Frage der Zulässigkeit psychologischer Testverfahren insbesondere im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung, Versagung oder Einziehung der Fahrerlaubnis erörtert. Die Verwaltungsbehörde kann zur Vorbereitung einer derartigen Entscheidung gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 StVZO anordnen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis das Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung (früher: medizinisch-psychologischen Untersuchungsstelle) über seine körperliche und geistige Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen beibringt. Die Begutachtungsstelle für Fahreignung kann eine rein medizinische, rein psychologische oder kombinierte medizinisch-psychologische Untersuchung (MPU) anordnen. Im psychologischen Teil der Untersuchung werden Tests durchgeführt, die vom Ablauf her den in AC verwandten Tests ähneln. Teilweise sind die Tests auch identisch. Die Belastbarkeit und Konzentrationsfähigkeit kann bei der MPU wie beim AC durch den Aufmerksamkeits-Belastungstest von Brickenkamp festgestellt werden 308. Als Persönlichkeitstests kommen beispielsweise der MMPI 309, KFP-30 soBeppler, NJW 1976, S. 1875. Weitere in der MPU verwandte Leistungsfähigkeitstests sind der Labyrinth-Test nach Chapius sowie Standard Progressive Matrices, vgl. dazu Himmelreich/Janke, S. 63. 307 308

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

wie der Schwedische Persönlichkeitsfragebogen 310 zum Einsatz. Letzterer enthält Fragen wie – Haben Sie eine Neigung, auf die Blicke und die Mienen ihrer Mitmenschen achtzugeben? – Protestieren Sie, wenn sich beim Schlangestehen jemand vor sie drängt?

Die Ähnlichkeit zu den psychologischen Eignungstests im Rahmen von AC ist unübersehbar. Während es früher verbreitete Ansicht war, dass die Feststellung der Eignung eine sorgfältige und umfassende Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen erfordert 311, ist der Gesetzgeber dieser Auffassung ausdrücklich entgegengetreten. In Anlage 15 Nr. 1 b FeV zu § 11 V FeV heißt es im Hinblick auf die Eignungsuntersuchung nunmehr: Gegenstand der Untersuchung sind nicht die gesamte Persönlichkeit des Betroffenen, sondern nur solche Eigenschaften, Fähigkeiten und Verhaltensweisen, die für die Kraftfahrereignung von Bedeutung sind (Relevanz zur Kraftfahrereignung). 1. Rechtmäßigkeit der Testverfahren Schon früh wurde die Rechtmäßigkeit der MPU diskutiert. Das OVG Bremen vertrat dazu 1963 die Auffassung, dass durch die Einholung medizinisch-psychologischer Eignungsgutachten in den durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützten lebensnotwendigen unverzichtbaren Eigenraum des Menschen eingegriffen werde 312. Die MPU sei daher rechtswidrig. Dieser Auffassung ist die restliche verwaltungsrechtliche Rechtsprechung nicht gefolgt. Der 7. Senat des BVerwG 313 stellte fest, dass „gegen die Einholung und Verwertung psychologischer Tests ... keine verfassungsrechtlichen Bedenken“ bestehen. Der Senat begründete seine Auffassung unter Hinweis auf die Zulässigkeit vergleichbarer Gutachten in Strafverfahren. Der VGH Mannheim entschied, dass sich eine psychologische Untersuchung zur Ermittlung der Eignung einer Person zwar auch auf den seelischen Bereich erDazu s. o. Kapitel 3 I. 6. c) bb). Vgl. z. B. Obergutachterstelle für das Land Nordrhein-Westfalen zur Beurteilung der Eignung von Kraftfahrzeugführern, Köln: Datum der Untersuchung: 21.2.90; Obergutachterstelle für das Land Nordrhein-Westfalen zur Beurteilung der Eignung von Kraftfahrzeugführern, Köln: Datum der Untersuchung: 26.5.93; Obergutachterstelle für das Land NordrheinWestfalen zur Beurteilung der Eignung von Kraftfahrzeugführern, Köln: Datum der Untersuchung: 25.3.95. Vgl. zu weiteren Persönlichkeitsfragebögen insbesondere: Himmelreich DAR 76, 197 (200 ff.); ders. BA79, 154063)= VGT 79, 133 (148 f.). 311 Preußer/Weigelt DAR 89, S. 81, 82. 312 OVG Bremen 23.10.1963, DVBl 63, 69 (71). 313 BVerwG 20.12.1963, BVerwGE 17, 342. 309 310

8. Kap.: Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers

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streckt, woraus aber nicht gefolgert werden könne, dass sie auch verfassungswidrig sei 314. Beide Entscheidungen nehmen Bezug auf die Rechtsprechung des BVerfG zur Intimsphäre. Die Grenze der unantastbaren, ureigensten Intimsphäre wird dort überschritten, wo die Person durch ihr Verhalten in Beziehung zu ihrer sozialen Umwelt tritt. Ab diesem Moment greifen die Tests dann nicht mehr in die Intimsphäre, sondern nur noch in die Privatsphäre ein. Da die MPU unzweifelhaft im Kontakt mit der sozialen Umwelt stattfindet – nämlich unter Zuhilfenahme eines Gutachters, liegt kein Eingriff in die Intimsphäre vor. In der Folge hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung dann auch weniger mit der Verfassungsmäßigkeit von Eignungsuntersuchungen befasst, sondern hat v. a. deren Verwertbarkeit diskutiert 315. 2. Übertragung auf Assessment Center Die Situation des Betroffenen bei der MPU ist teilweise mit der des Bewerbers im AC vergleichbar. Auch der Kfz-Fahrer kann nicht gegen seinen Willen untersucht werden. Verweigert er aber die Teilnahme an der MPU wird er die Fahrerlaubnis verlieren bzw. keine neue erhalten. Wenn der Bewerber nicht am AC teilnimmt, wird er den Arbeitsplatz nicht erhalten. Ebenso wie die allermeisten Menschen auf ein Auto angewiesen sind, brauchen sie auch einen Arbeitsplatz. Der Druck, an der MPU bzw. am AC teilzunehmen, ist beide Male groß. Übertragen auf AC lässt sich auch der Rechtsgedanke der 15 Nr. 1 b FeV i. V. m. § 11 V FeV. Allein die Einwilligung zur Teilnahme an einer MPU führt danach nicht dazu, dass die MPU automatisch gerechtfertigt ist. Hinzukommen muss, dass die Untersuchung auf die für die Teilnahme am Straßenverkehr relevanten Teilbereiche der Persönlichkeit beschränkt wird. Dies entspräche einer Beschränkung auf Testverfahren mit Arbeitsplatzbezug beim AC.

III. Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitstests Bei Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitstests 316 wird der Arbeitnehmer bewusst in eine „verführerische“ Situation gebracht, in der getestet wird, ob er seine Treuepflichten verletzt und dem Arbeitgeber Schaden zufügt (häufig durch Eigentumsoder Vermögensdelikte). Der Arbeitnehmer wird also ohne sein Wissen auf Loyalität getestet. VGH Mannheim 6.5.1963, DVBl 63, 733. Vgl. z. B. Vgl. OVG Münster 3.6. 1975, DAR 76, 221. 316 Vgl. Lotze/Fischer, AuA 2000, S. 512 ff.; Linnenkohl/Gressierer, AuA 1999, S. 410 ff.; Maschmann, AuA 2000, S. 519 ff. ders., NZA 2002, S. 13 ff.; Ricken, RdA 2001 S. 52ff. 314 315

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Indem beispielsweise Handlungen des Arbeitnehmers durch Videokameras aufgezeichnet oder Telefonate mitgehört werden, kommt es zu Eingriffen ins Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, da jede Kontrolle eines Menschen durch einen Dritten – wie auch sonst im Privatrecht – einen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre darstellt 317. Es muss daher nicht nur bei systematischen, sondern auch schon bei gelegentlichen Tests der Arbeitnehmer immer von einem Eingriff in deren Persönlichkeitsrecht ausgegangen werden 318. Deren Rechtfertigung überprüft das BAG wie auch sonst bei Persönlichkeitsrechtseingriffen anhand einer im Einzelfall vorzunehmenden Güter- und Interessenabwägung 319. Führt die Abwägung zu dem Ergebnis, dass der Eingriff unzulässig war, darf das Video- oder Tonband in Anwendung des „fruit of the poiseneous tree“ Grundsatzes nicht als Beweismittel im Kündigungsschutzprozess verwandt werden 320. Dem Arbeitnehmer wird dabei ein doppelter Schutz zuteil. Sowohl Verstöße gegen die Beteiligung des Betriebsrats 321 als auch die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs führen zur Rechtswidrigkeit. Die von den Gerichten vorgenommene Güterabwägung beruht auf demselben Ausgangspunkt wie bei den Autoren, die sie für AC proklamieren. Auch ohne Einwilligung müssen Bewerber und Arbeitnehmer Eingriffe in ihr Persönlichkeitsrecht dann hinnehmen, eben wenn sie verhältnismäßig sind. Vergleichbar mit der Situation im AC ist auch hier die strukturelle Überlegenheit des Arbeitgebers, der ohne Wissen des Arbeitnehmers Zeit, Ort und Umfang der Überwachungsmaßnahme bestimmt. Davon abgesehen überwiegen aber die Unterschiede. Der Bewerber, der sich in ein AC begibt, weiß, dass er getestet wird. Zwar mögen Art und Umfang der Tests im Einzelfall unklar sein, jedenfalls aber ist dem Bewerber bekannt, dass es zu einer Testsituation kommt. Er kann sich darauf vorbereiten und – freilich unter Preisgabe seiner Einstellungschancen – auch auf die Teilnahme verzichten. Demgegenüber wird der beobachtete Arbeitnehmer teils nie von seiner Beobachtung erfahren (wenn sie ohne Nachweis blieb), teils nur dann, wenn er mit dem Ergebnis im Kündigungsschutzprozess oder in Form einer Abmahnung konfrontiert wird. Dies ist ein wesentlicher Unterschied zur Situation im AC. Jedenfalls gegenüber Bewerbern kommt als zweiter Unterschied dazu, dass der überwachte Arbeitnehmer Treuepflichten gegenüber dem Arbeitgeber hat, wohin317

Wiese, ZfA 1971, S.303; ErfK-Dieterich, Art.2 GG Rn.108 f.; MünchArb-Blomeyer, §95

Rn. 6. Ebenso Ricken, S. 52 ff. Vgl. BAG 8.2.1984, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG AP 18.13.1984, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG 15.7.1987, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG 6.6.1984, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht. 320 BAG 29.10.1997, AP Nr. 27 zu § 611 (Telefongespräch); LAG BW vom 6.5.1998, 12 Sa 115 (Videoüberwachung); wobei in beiden Fällen die Unzulässigkeit der Beweisverwertung auch auf die unterlassene Mitbestimmung durch den Betriebsrat gestützt wurde. 321 Inwieweit AC der betrieblichen Mitbestimmung unterliegen wird in Teil 3 dargestellt. 318 319

8. Kap.: Informationsmöglichkeiten des Arbeitgebers

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gegen Pflichten des Bewerbers nur in geringerem Umfang aus dem Anbahnungsverhältnis bestehen. Schließlich lässt sich auch die Sanktionierung nicht auf AC übertragen. Ähnlich wie beim Fragerecht eine unzulässige Frage zum Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung führt, führt eine rechtswidrige Überwachung dazu, dass der Arbeitgeber sich im Kündigungsschutzprozess nicht darauf stützen kann. Es soll also das bestehende Arbeitsverhältnis geschützt werden. Das ist ein völlig anderer Ansatz als der Schutz beim Bewerber, bei dem es um eine „faire“ Chance auf Abschluss eines Arbeitsvertrages geht. Es bleibt daher festzuhalten, dass die Rechtsprechung wie in allen Fällen des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht auch hier eine Interessenabwägung vornimmt. Darüber hinaus lassen sich aus dieser Fallgruppe keine weiteren Rechtmäßigkeitsmaßstäbe oder adäquate Sanktionen für AC gewinnen.

IV. Lebenslauf Erster Anhaltspunkt für Informationen über den Bewerber ist dessen Lebenslauf. Mit Rücksicht auf das „Recht zur Lüge“ bei unzulässigen Fragen des Arbeitgebers stellt sich die Frage, ob der Bewerber auch berechtigt ist, im Lebenslauf falsche Angaben zu machen, wenn diese sich auf Umstände beziehen, bei denen er im Falle einer direkten Frage ein Recht zur Lüge hätte. Ist der Arbeitnehmer z. B. wegen einer nicht arbeitsplatzrelevanten Straftat zur Haft verurteilt worden, könnte er diesen Zeitraum im Lebenslauf kaschieren. Denn eine zeitliche Lücke im Lebenslauf wirkt ebenso wie eine unbeantwortete Frage – die Glaubwürdigkeit des Bewerbers und damit seine Chance auf Einstellung sinkt. Teile der Literatur befürworten ein solches Recht zur Fälschung des Lebenslaufs 322. Am deutlichsten wird dies bei Däubler am Beispiel der Vertuschung einer Haftstrafe 323: „Während das Recht zur Lüge i.d. R. dazu führt, dass der Bewerber die Antwort gibt, von der er glaubt, dass sie sozial erwünscht ist (Haben Sie Familie oder planen Sie dies – Nein, erhöhte Mobilität des Bewerbers, kann flexibler eingesetzt werden) wird die Lücke im Lebenslauf dadurch geschlossen, dass der Bewerber die Tätigkeit einsetzt, der er nachgegangen wäre, wäre er nicht zur Haftstrafe verurteilt worden, üblicherweise also die Fortsetzung der Berufstätigkeit. Allerdings darf der Bewerber nicht vorgeben, besondere fachliche Qualifikationen erlangt zu haben.“

Zurückhaltender geht dagegen Buchner 324 lediglich davon aus, dass der Bewerber nicht verpflichtet ist, einen vollständigen Lebenslauf vorzulegen. Der Lebenslauf 322 FKHE § 94 Rn. 19; DKK-Klebe § 94 Rn. 17, Däubler, Rn. 457 ff.; Wedde CR 1992, S. 681 f. 323 Däubler, Rn. 457. 324 MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 46.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

müsse nur die Daten zur Ausbildung und beruflichen Qualifikation enthalten, nicht aber solche, die mit der beruflichen Entwicklung nichts zu tun haben und rein der privaten Lebensführung gewidmet waren. Allerdings könne dem Arbeitgeber nicht verwehrt werden, dass er aus einem Lebenslauf mit längeren Leerzeiten für den Bewerber negative Schlüsse zieht. Ein Recht zur Lüge im Lebenslauf erkennt Buchner nicht an. Zunächst ist fraglich, ob dem Bewerber dadurch wirklich geholfen ist, dass er seinen Lebenslauf fälscht. Das Vortäuschen einer Arbeitstätigkeit kann der Arbeitgeber leicht durchschauen, weil der Bewerber für den fraglichen Zeitraum kein Arbeitszeugnis vorlegen kann. Spätestens bei Fälschung eines Arbeitszeugnisses steht allerdings die Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung im Raum. Übertragen auf das AC ergibt sich die Frage, ob ein Bewerber im AC von sich aus in Interviews und Diskussionen falsche Informationen zu Themen geben darf, bei denen er ein Recht zur Lüge hätte, d. h. ob das Recht zur Lüge also auch „offensiv“ eingesetzt werden darf.

V. Genomuntersuchung Bei einer Genomanalyse werden einzelne Gene von sogenannten DNS-Sonden auf der DNS selbst überprüft 325. Ziel der Untersuchungen ist es, ein „Gesundheitsprofil“ des Bewerbers zu erstellen. Über die tatsächliche Verbreitung dieser Untersuchungen in der betrieblichen Praxis gibt es keine verlässlichen Zahlen. Es ist aber davon auszugehen, dass nur ein sehr geringer Anteil der Unternehmen Genomanalysen von Bewerbern verlangt. Die Untersuchung des Genoms des Arbeitnehmers ist zulässig, soweit die Untersuchung dazu dient, spezifischen individuellen Gesundheitsrisiken vorzubeugen, die Arbeitnehmer auf bestimmten Arbeitsplätzen begegnen können, etwa im Umgang mit gefährlichen Arbeitsstoffen. Darüber hinaus ist eine Genomanalyse unzulässig 326. Zwar ist es möglich, anhand des Genoms ein Persönlichkeits- und Gesundheitsprofil zu erstellen und die Disposition für Krankheiten zu ermitteln, hier fehlt aber jeder Arbeitsplatzbezug. Für ein vollständiges Verbot von Genomanalysen – auch solchen zu spezifischen Risiken des Arbeitsplatzes spricht sich Menzel aus 327. Wegen der Kontrolldefizite bzgl. des Ausmaßes der Untersuchung und der daraus gezogenen Schlüsse und den Zweifeln an der tatsächlichen Vorhersehbarkeit künftiger Krankheiten fordert er ein ausdrückliches gesetzliches Verbot aller Genomuntersuchungen im Arbeitsverhältnis, nicht nur bei Bewerbern. Ohne eine gesetzliche Regelung, die dem Arbeitgeber 325 326 327

Menzel, NJW 1989, S. 2041. ArbeitsR-Dörner, B. Rn. 287. Menzel, NJW 1989, S. 2043.

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verbiete, vom Arbeitnehmer Gutachten über seine genetische Disposition zu fordern, sei der Arbeitnehmer nicht hinreichend geschützt. Zum Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers sei der Arbeitgeber lediglich im Rahmen des § 81 Abs. 1 S. 2 BetrVG dazu zu verpflichten. Bewerber und Arbeitnehmer sind auf die Möglichkeit einer privaten Genomuntersuchung hinzuweisen, wenn aufgrund des Arbeitsplatzes Anlass besteht. Der Selbstbestimmung des Arbeitnehmers bzw. Bewerbers sei es sodann überlassen, ob eine Genomuntersuchung durchgeführt wird und wie der Bewerber mit dem Ergebnis der Untersuchung umgeht. Mit ähnlicher Argumentation lehnt auch Heilmann 328 Genomuntersuchungen ab. Er sieht in Genomuntersuchungen auf Veranlassung des Arbeitgebers ein „Eindringen in die tiefstmögliche Persönlichkeitssphäre“, da der Bewerber noch stärker als bei anderen Eignungsfeststellungsverfahren Objekt des Verfahrens werde. Wiese 329 lehnt ein völliges Verbot der Genomanalyse ab, fordert aber eine gesetzliche Regelung. Die „Elastizität des Persönlichkeitsrechts“ werde dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers zwar prinzipiell besser gerecht als eine starre Lösung des Gesetzgebers, eine solche sei aber dennoch nötig, um zu verhindern, dass in einem schleichenden Prozess genetische Untersuchungen Eingang in die betriebliche Praxis finden. Soweit ein Bewerber nur nach seiner genetischen Disposition gefragt werde, sei das Recht zur Lüge ausreichender Schutz. Zwar konzediert auch Wiese, dass dieser Schutz leer läuft, wenn der Arbeitnehmer nicht gefragt wird, sondern es ablehnt, sich einer – unzulässigen – genetischen Untersuchung zu unterziehen. Dass der Arbeitnehmer dann nicht eingestellt werde, erscheint unbefriedigend, ist aber ein allgemeines arbeitsrechtliches Problem, dass sich immer stellt, wenn der Arbeitgeber nicht nach sachlichen Kriterien entscheidet. Ein Einstellungsanspruch des Bewerbers lasse sich hieraus nicht ableiten. Auf die Möglichkeit eines Anspruchs auf immateriellen Schadenersatz oder Schmerzensgeld geht Wiese nicht ein. Damit sieht auch Wiese keine Möglichkeit der Sanktionierung der Arbeitgeber, die das Persönlichkeitsrecht durch eine Genomanalyse verletzen. Buchner 330 ist der Auffassung, die Bewerber in dieser Situation sich selbst zu überlassen. Stets bestehe die Möglichkeit, die Beibringung einer Genomanalyse abzulehnen. Zwar laufe der Bewerber dann Gefahr, den Arbeitsplatz nicht zu erhalten und könne anders als bei bloßen Fragen des Arbeitgebers zur genetischen Disposition auch nicht mit unrichtigen Antworten ausweichen. Gleichwohl rechtfertige die328 329 330

AuA 1995, S. 158. RdA 1986, S. 120 ff.; RdA 1988, S. 217 ff.. MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 230.

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se Situation des Bewerbers keine Schadenersatzansprüche aus Verletzung des Persönlichkeitsrechts. 331 Für die Behandlung von AC lässt sich daher aus dem Vergleich mit Genomuntersuchungen die Erkenntnis gewinnen, dass bisher einziges effektives und zugleich mit Gesetz und Rechtsprechung vereinbares Mittel des Bewerbers ist, die Untersuchung abzulehnen – freilich unter Verlust seiner Aussichten auf den Arbeitsplatz.

VI. Intelligenztests Reine Intelligenztests als Verfahren der Bewerberauswahl werden wohl nur selten isoliert eingesetzt. Als Tests, die auf die Ermittlung des allgemeinen Intelligenzniveaus ausgerichtet sind, haben sie notwendigerweise keinen Bezug zum konkret zu besetzenden Arbeitsplatz und können daher immer nur eine Ergänzungsfunktion im Rahmen der Personalauswahl haben. Üblicherweise sind die Tests so konzipiert, dass die dem Bewerber gestellten Aufgaben in der vorgegebenen Zeit nicht komplett zu bewältigen sind. 1. Die in der Literatur vertretenen Ansichten Schmid 332 ist der Ansicht, dass die Tests aufgrund des Zeitmangels eine „außerordentlich große seelische Belastung“ der Bewerber darstellen und zudem „demoralisierend“ wirken. Daher sei die Zulässigkeit von IQ-Tests an strenge Voraussetzungen gebunden. Immer zu beachten sei zunächst die Verhältnismäßigkeit der Verfahren. Schmid 333 ist der Ansicht, dass ein IQ-Test nur dann zulässig ist, wenn er in angemessenem Verhältnis zu den intellektuellen Anforderungen des Arbeitsplatzes steht, d.h. wenn die Intelligenz des Bewerbers ausnahmsweise von entscheidender Bedeutung für den zukünftigen Arbeitseinsatz sein sollte. Unzulässig soll ein Intelligenz-Test nach Schmid dann sein, wenn aussagekräftige Zeugnisse oder Examen des Bewerbers vorliegen, da in diesem Fall der Arbeitgeber kein anerkennenswertes Interesse mehr an einem zusätzlichen Intelligenztest habe. Allerdings erkennt auch Schmid an, dass Zeugnisse häufig kaum Aufschluss über die Intelligenz geben, so dass deren Wirkung nicht überschätzt werden dürfe 334. Weiterhin sei erforderlich, dass die vorherige Aufklärung und Einwilligung des Bewerbers sowie die Durchführung und Auswertung des Tests durch Berufspsychologen erfolge. Nur ein 331 332 333 334

MünchArb-Buchner, § 41 Rn. 230. DB 1971, S. 1420. DB 1971, S. 1421. Schmid, a. a. O. S. 1421.

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„durch Ausbildung und Erfahrung qualifizierter Psychologe wird auch das Ergebnis des Intelligenz-Tests im Zusammenklang oder im Widerspruch zu dem bereits bekannten Persönlichkeitsbild des Bewerbers beurteilen können.“ 335

Trotz dieser schon weitgehenden Beschränkungen erachtet Schmid 336 darüber hinaus Intelligenztests nur dann als rechtmäßig, wenn zudem sicher gestellt ist, dass die Intelligenz nur insoweit gemessen wird, als es notwendig ist, die arbeitsplatzoder berufsbezogene Begabung des Bewerbers festzustellen. Die Tests seien daher auf Arbeitsleistung, Arbeitsverhalten und Arbeitscharakter zu beschränken. Dies folge aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Gedanken, wie sie auch beim Fragerecht oder beim Inhalt von Arbeitszeugnissen anerkannt seien 337. Wenn eine dieser Voraussetzungen nicht vorliege, sei das Verfahren rechtswidrig, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers verletzt und daher ein Anspruch des Bewerbers auf Schadenersatz oder Schmerzensgeld aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben. Diesen Anspruch leitet Schmid aus einer BGH-Entscheidung ab, in der der BGH entschied, dass eine Persönlichkeitsrechtsverletzung zu immateriellem Schadenersatz aus §§ 847, 823 BGB führen kann 338. Allerdings war der Sachverhalt ein völlig anderer. Die Klägerin (Schauspielerin) war ohne ihr Einverständnis in einer Werbeanzeige für das Sexualpräparat „Pariser Liebestropfen“ abgebildet worden, die mehrfach in der Zeitschrift „Stern“ erschien. Dieses Urteil, in dem der Schadenersatz für die Verletzung des Rechts am eigenen Bild gewährt wurde, kann nicht auf die Situation bei Intelligenztests übertragen werden, insbesondere fehlt es bei Intelligenztests an der ehrverletzenden und entblößenden Darstellung in der Öffentlichkeit. Aber auch ansonsten sind die von Schmid aufgestellten Anforderungen m. E. inkonsequent. Es macht keinen Sinn, gleichzeitig Verhältnismäßigkeit des Tests und Arbeitsplatzbezug zu verlangen. Wenn der Intelligenztest auf den zu vergebenden Arbeitsplatz abgestimmt ist, dann kann er nicht unverhältnismäßig sein, da er ja genau die Anforderungen an die Bewerber stellt, die auch der Arbeitsplatz ihnen abverlangt. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist allenfalls dann nötig, wenn der Test gerade keinen Arbeitsplatzbezug hat. Die Ansicht von Schmid hat dennoch Zustimmung erfahren. Auch Schaub 339 und Kania 340 verlangen Einwilligung des Bewerbers und Verhältnismäßigkeit des Verfahrens. Zustimmung erhält Schmid ebenfalls von Marschner 341. Als Diplom-Psychologe vertritt dieser nachvollziehbarerweise ebenfalls die Ansicht, dass Intelli335 336 337 338 339 340 341

Schmid, S. 1422 m. w. N. aus der psychologischen Literatur. Schmid, a. a. O. S. 1422. Schmid, a. a. O. S. 1422. BGH VI ZR 95/70 vom 26.1.1971. Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 24 Rn. 10. Küttner-Kania, 334 Rn. 20. DB 1971, S. 2260.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

genztests zwingend von Psychologen durchgeführt und ausgewertet werden müssen, auch wenn es sich um standardisierte Tests handelt, die schematisch ausgewertet werden. 2. Stellungnahme Bei allen Autoren, die betonen, dass Intelligenztests nur mit Einwilligung des Bewerbers stattfinden dürfen, drängt sich der Verdacht auf, dass hier ein Missverständnis der Testsituation vorliegt. Denn anders als ein mehrtägiges AC ist m. E. ein einzelner Intelligenztest ohne Einwilligung undenkbar. Schon Schmid geht zu Recht davon aus, dass die Einwilligung bereits darin liegt, dass der Bewerber den Anweisungen des Durchführenden Folge leistet. Wenn der Bewerber dem nicht Folge leistet, kommt es schon deshalb zu keinem Test, weil es keine Äußerungen des Bewerbers gibt, die ausgewertet werden könnten. Sobald der Bewerber den Test bearbeitet, hat er auch konkludent eingewilligt. Anders als bei psychologischen Tests ist eine detaillierte Aufklärung über Art und Ziele bei reinen IQ-Tests unnötig. Bei psychologischen Tests dient die Aufklärung dazu, dass der Bewerber beurteilen kann, in welche Bereiche seiner Persönlichkeit eingegriffen werden wird. Aus den einzelnen Items (Fragen und Fragenblöcke im Test) kann der Bewerber die Zielrichtung des Tests nicht erkennen, da die Fragen so formuliert sind, dass sich aus der einzelnen Frage nicht ergibt, welche Aussage ein Psychologe aus ihr im Zusammenhang mit den anderen Fragen ableitet. Psychologische Tests erfolgen daher auch dann ohne Einwilligung des Bewerbers, wenn dieser am Test teilnimmt, zuvor aber nicht oder falsch über dessen Inhalt aufgeklärt wurde. Dagegen enthalten IQ-Tests logische Fragen und Aufgaben. Aus der Aufgabenstellung geht unmittelbar hervor, ob die konkrete Frage auf die sprachliche, räumliche oder mathematische Teilintelligenz abzielt. Mit der Beantwortung jeder Frage wiederholt der Bewerber daher seine Einwilligung in den Test, weil er erkennt, was von ihm verlangt wird. Er muss nicht gesondert aufgeklärt werden. Die Einwilligung ist daher gerade bei Intelligenztests ein ungeeignetes Rechtmäßigkeitskriterium. Folglich lassen sich auch keine Anhaltspunkte für die Behandlung von AC gewinnen.

VII. Zusammenfassung Aus den beschriebenen Verfahren lassen sich keine überzeugenden Ansätze für die Rechtsfolgen eines rechtswidrigen AC gewinnen. Durch alle dargestellten eignungsdiagnostischen Verfahren wird in das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers eingegriffen. Nur unter sehr engen Voraussetzungen sind Schadenersatzansprüche der Bewerber denkbar. Im einzigen Urteil, in dem ein Schmerzensgeld zugesprochen wurde, kam es neben der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch ein graphologisches Gutachten zugleich zu ehrverletzenden Äußerungen, die erst zur Begründung des Anspruchs führten. Beim Vergleich der Situation, der der Bewerber bei grapho-

9. Kap.: Information über die Testergebnisse

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logischem Gutachten, IQ-Test usw. ausgesetzt ist, mit der Situation im AC, wird deutlich, dass die Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht beim AC deutlich weiter gehen. Der Bewerber wird durch mehrere Personen beobachtet. Das AC-Verfahren dauert deutlich länger. Dadurch, dass im AC mehrere Bewerber gleichzeitig getestet werden, entsteht zudem ein gruppendynamischer Zwang, der die Bewerber tiefere Eingriffe hinnehmen lässt, als sie möglicherweise bereit wären hinzunehmen, wenn es sich um Einzeltestverfahren handelte. 9. Kapitel

Information der Bewerber über die Testergebnisse Neben dem Problem, wie Bewerber sich gegen Diskriminierung und Persönlichkeitsrechtsverletzungen zur Wehr setzen können, stellt sich die Frage, ob, wie und in welchem Umfang die Bewerber von den Ergebnissen des AC in Kenntnis gesetzt werden müssen.

I. Ansprüche des eingestellten Bewerbers Nach Beendigung des AC wird i. d. R. einem der Bewerber ein Angebot zum Vertragsabschluss unterbreitet werden. Nimmt er es an, kommt in Betracht, die Ergebnisse des AC zum Inhalt der Personalakte zu machen. Es gibt formelle und materielle Personalakten. Formelle Personalakten sind die Schriftstücke und Unterlagen, die der Arbeitgeber als Personalakten führt342. Materielle Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers betreffen und in einem inneren Zusammenhang zum Dienstverhältnis stehen 343. Zur Personalakte im materiellen Sinn gehören daher Bewerbungsschreiben, Personalfragebogen, Lebenslauf sowie auch die Unterlagen, die vor Beginn des Arbeitsverhältnisses von Dritten zur Verfügung gestellt werden, wie z. B. graphologische Gutachten und Auskünfte von früheren Arbeitgebern oder Auskunfteien 344. Wenn auch nicht ausdrücklich genannt, ergibt sich doch aus der Gesamtschau, dass die Personalakte alle die Vorgänge beinhaltet, die maßgeblich für den Abschluss des Arbeitsverhältnisses waren. Wenn der Bewerber also eingestellt wird, hat er m. E. einen Anspruch darauf, dass die Ergebnisse des AC zum Inhalt der Personalakte genommen werden, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer dann unter den üblichen Voraussetzungen 345 Einsicht in die Unterlagen nehmen kann. Dabei liegt es im Ermes342 343 344 345

Stege/Weinspach/Schiefer, § 83 Rn. 6. BAG 9.2.1977, BB 1977, 1401; BAG 7.5.1980, AuR 81, S. 124. Richardi, § 83 Rn. 7; Stege/Weinspach/Schiefer, § 83 Rn. 3. Stege/Weinspach/Schiefer, § 83 Rn. 15 ff.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

sen des Arbeitgebers, ob er sämtliche während des AC erstellten Unterlagen über den Bewerber mit zur Akte nimmt, oder ob er sich mit dem Resümee begnügt. Einen Anspruch auf Aufnahme in die Personalakte hat der Bewerber nur bzgl. der Ergebnisse des AC, nicht bzgl. der gesamten während des AC verwandten Beurteilungsbögen 346. Ein Anspruch auf mündliches Feedback besteht nicht. Zwar normiert § 82 BetrVG, dass die Ergebnisse eines Auswahlverfahrens mit dem Arbeitnehmer zu erörtern sind. Da § 82 BetrVG eine Konkretisierung der allgemeinen arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht darstellt 347, kommt der Anspruch nur für solche Auswahlverfahren in Betracht, die während des bestehenden Arbeitsverhältnisses durchgeführt wurden.

II. Ansprüche der abgelehnten Bewerber Für alle abgelehnten Bewerber werden keine Personalakten angelegt. In Betracht kommen für diese Gruppe Ansprüche auf Herausgabe der Testunterlagen, Einsicht in die Testunterlagen, mündliches und/oder schriftliches Feedback und – als schwächstes Recht – der Anspruch auf Vernichtung der Testunterlagen. 1. Anspruch auf Herausgabe der Testunterlagen Ein Anspruch auf Herausgabe der Testunterlagen aus dem Anbahnungsverhältnis besteht nicht, da es keine Neben- oder Schutzpflicht gibt, eigene Unterlagen der anderen Partei zur Verfügung zu stellen. Auch aus § 985 BGB besteht kein Herausgabeanspruch, da die Unterlagen sich zwar auf den Bewerber beziehen, dieser deshalb aber nicht Eigentümer der Unterlagen wird. Wird das AC von einer Personalberatung für den Arbeitgeber durchgeführt, dann bestimmt es sich nach dem Innenverhältnis, ob der Arbeitgeber alle Unterlagen erhält, oder – was der Regelfall sein dürfte – nur die Gutachten über die einzelnen Bewerber oder sogar nur eine Empfehlung der erfolgreichsten Bewerber. War am AC ein Psychologe beteiligt, dann verbleiben die Testunterlagen aufgrund dessen Schweigepflicht in den Fachakten des Psychologen, es sei denn, ihm wurde die Weitergabe an Dritte gestattet. Regelmäßig wird sich die Entbindung von der Schweigepflicht durch die Bewerber aber nur auf die Ergebnisse des AC beziehen, nicht auf die gesamten Testunterlagen. Der Anspruch auf Rückgabe eigener Bewerbungsunterlagen bei Nichteinstellung 348 umfasst nicht solche Unterlagen, die der Arbeitgeber selbst erstellt hat. Denkbar ist jedoch, dass die Rechtsprechung dennoch unter Berufung auf diesen Anspruch und ggf. § 242 BGB eine Herausgabepflicht bejaht, auch wenn dies m. E. 346 347 348

Jeserich, S. 340. Richardi-Thüsing, § 82 Rn. 1. BAG 6.6.1984, NJW 1984, 2910.

9. Kap.: Information über die Testergebnisse

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über die im Anbahnungsverhältnis bestehenden Pflichten hinausgeht, insbesondere, da der Arbeitgeber ein Geheimhaltungsinteresse hat, da mit der Herausgabe aller den Bewerber betreffenden Unterlagen dieser auch Einblick in die testtheoretische Konzeption des Verfahrens erhielte, die der Arbeitgeber entweder selbst entwickelt oder extern eingekauft hat. Auch wenn der Bewerber ebenfalls aus dem Anbahnungsverhältnis zur Geheimhaltung verpflichtet ist, besteht gerade im Informationszeitalter die Gefahr, dass solche Unterlagen via Internet schnell verbreitet werden, so dass weitere AC auf derselben Grundlage für den Arbeitgeber sinnlos würden. Denn auch wenn zahlreiche Vorbereitungsliteratur für AC-Bewerber existiert, hüten sich die Ersteller von AC-Verfahren bisher davor, zu sehr ins Detail zu gehen, da sie gerade diese Details als Personalberater an die Unternehmen verkaufen wollen. 2. Anspruch auf Einsichtnahme in die Testunterlagen Ein Anspruch auf Einsicht in die Testunterlagen kann sich ergeben aus dem Anbahnungsverhältnis i. V. m. § 242 BGB, aus § 810 BGB sowie aus dem grundrechtlich geschützten Persönlichkeits- und Selbstbestimmungsrecht des Bewerbers. Für das Einsichtsrecht des Patienten werden alle drei Rechtsgrundlagen zur Begründung herangezogen. Unabhängig davon, ob ein Behandlungsvertrag zustande kommt, ergibt sich das Recht zur Einsichtnahme in die Patientenakten bereits aus der tatsächlichen Übernahme der Behandlung 349. Ein Anspruch des Patienten aus § 810 BGB wird bejaht, da es sich bei den Patientenakten um Urkunden handelt, die zumindest auch im Interesse des Patienten erstellt werden 350. Die Rechtsprechung begründet den Anspruch auf Einsicht vornehmlich aus dem Persönlichkeitsrecht. Das „durch grundrechtliche Wertung geprägte Selbstbestimmungsrecht“ und die „Würde des Patienten, die es verbieten, ihm im Rahmen seiner Behandlung die Rolle eines bloßen Objekts zuzuweisen“ werden als Begründung genannt 351. Diese Ansatzpunkte lassen sich auch auf das Einsichtsrecht des Bewerbers im AC übertragen. Dessen Situation ist mit der des Patienten vergleichbar. Denn das Einsichtsrecht des Patienten ist nicht auf die Dokumentation therapeutischer Maßnahmen beschränkt; es gilt auch schon für die Diagnose352 und ein AC ist nichts anderes als ein (eignungs-)diagnostisches Verfahren. Wenn schon eine regelmäßig kurze ärztliche Untersuchung dazu führen kann, dass der Patient ohne Einsichtsrecht zum 349 Nüßgens, S. 832; BGH 23.11.1982, BGHZ 85, 327, 331 f.; OLG Bremen 31.7.1979, NJW 1980, 644; AG Wetzlar 15.8.1978, VersR 1979, 484; Ahrens, NJW 1983, S. 2611 f.; Wasserburg, NJW 1980, S. 620; Fuchs, ArztR 1996, S. 319, 322. 350 Vgl. Fuchs, ArztR 1996, S. 319, 322; Nüßgens, S. 831; Staudinger-Marburger, § 810 Rn. 20. 351 BGH 23.11.1982, BGHZ 85, 327; BGH 3.2.1987, BGHZ 99, 391; BGH 6.12.1988 BGHZ 106, 146; vgl. dazu auch BVerfG 15.5.1979, NJW 79, 1925, 1929 und das Sondervotum dort S.1930 f. 352 Nüßgens, S. 834.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

bloßen Objekt herabgewürdigt wird, dann muss das erst recht gelten, wenn im AC die Bewerber über mehrere Tage beobachtet bzw. untersucht werden. Der Umfang des Einsichtsrechts ist daher ebenfalls in Anlehnung an das Einsichtsrecht des Patienten zu bestimmen 353. Nur die tatsächlichen Befunde sind Gegenstand des Einsichtsrechts, nicht dagegen Bemerkungen über Dritte oder die einzelnen testtheoretischen Anweisungen an die Beobachter. Konkret hat der Bewerber daher Anspruch auf Einsicht in all die Unterlagen, die die Beobachter während des AC über ihn erstellen, nicht jedoch in die Auswertung dieser Unterlagen. Soweit der Anspruch auf § 810 BGB gestützt wird, ist erforderlich, dass es sich bei diesen Aufzeichnungen um Urkunden handelt und nicht um bloße Gedächtnisstützen der Beobachter. Zum insoweit gleichgelagerten Problem der Krankenunterlagen hat der BGH seine Rechtsprechung geändert 354 und geht mit der Literatur 355 davon aus, dass diese Urkundenqualität haben. Daher sind auch die Unterlagen der Beobachter im AC als Urkunden anzusehen. 3. Der Anspruch auf Feedback Vom Anspruch auf Einsicht in die Testunterlagen ist der Anspruch auf Feedback zu unterscheiden. Feedback heißt, dass der Bewerber über sein persönliches Ergebnis des Testverfahrens in Kenntnis gesetzt wird. Die Gründe der Nichteinstellung muss der Arbeitgeber den Bewerbern nicht aufgrund der §§ 82, 83 BetrVG mitteilen. Da § 82 BetrVG schon dem eingestellten Bewerber kein Recht auf Mitteilung des Ergebnisses des Testverfahrens gewährt, gilt dies erst recht für die abgelehnten Bewerber. Einsicht in die Personalakten gemäß § 83 BetrVG ist schon begrifflich nicht möglich, da die abgelehnten Bewerber nicht Personal werden, sodass über sie auch keine Personalakten existieren. Zudem handelt es sich bei den Inhalten des AC nicht um Unterlagen, die „in einem inneren Zusammenhang zu dem Dienstverhältnis stehen“, da kein Dienstverhältnis besteht. Außerdem ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, formelle Personalakten zu führen. Nur wenn er dies tut, muss er all die Unterlagen dazu nehmen, die zu den materiellen Personalakten gehören. Einsicht erhält der Arbeitnehmer zudem nicht automatisch, sondern nur dann, wenn er ein berechtigtes Interesse am Inhalt der über ihn geführten Akten hat. Dies wird bejaht, wenn der Arbeitgeber aus freiem Entschluss und aus Eigeninteresse Personalakten führt. Nur dann soll auch der Bewerber Einsicht bekommen. Diese Interessenlage kann nicht so pervertiert werden, dass der Vgl. dazu Staudinger-Marburger § 810 Rn. 20. BGH 12.5.1980, BGHZ 72, 132, 137 f.; ebenso die Instanzgerichte: OLG Bremen 31.7.1979, NJW 1980, 644; KG 1.6.1981, NJW 1981, 2521; OLG Köln 12.11.1981, NJW 1982, 704. 355 Stürner, NJW 1979, S. 1225; Ahrens, NJW 1979, S. 602; Wasserburg NJW 1980, S. 617, 620 ff.; Hohloch, NJW 1982, S. 2577, 2582; Fuchs ArztR 1996, 319, 322; Nüßgens, S. 831, 839 ff. 353 354

9. Kap.: Information über die Testergebnisse

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Arbeitgeber die Unterlagen zunächst aufheben muss, nur um sodann den Anspruch auf Einsicht des Bewerbers erfüllen zu können. Ein Anspruch auf schriftliches oder mündliches Feedback aus dem Anbahnungsverhältnis wird bislang nicht diskutiert. Ein solcher Anspruch wäre dem Anbahnungsverhältnis auch wesensfremd. Im vorvertraglichen Bereich bestehen lediglich Schutz, Rücksichtnahme und Sorgfaltspflichten. Es besteht aber keine Pflicht, dem anderen Teil über sein eigenes Verhalten und dessen Motivation Rechenschaft zu geben. 4. Anspruch auf Vernichtung der Unterlagen Gegen einen Anspruch auf Vernichtung der Testunterlagen spricht, insbesondere wenn ein Psychologe das AC durchführt, dass dieser sich der exakten Dokumentation über Inhalt und Ablauf der unter seiner Verantwortung durchgeführten Untersuchung begibt und wichtiges Datenmaterial vernichtet, das er zur Durchführung von Validitätskontrollen und zur Führung des an anderer Stelle geforderten Erfolgsnachweises bezüglich der Wissenschaftlichkeit der eingesetzten Verfahren benötigt 356. Das BAG geht dagegen davon aus, dass Unterlagen, die Angaben über die persönlichen Verhältnisse der Bewerber enthalten und aufbewahrt werden, diese in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzen. Aus dem allgemeinen Abwehranspruch des § 1004 BGB leitet das BAG daher einen Anspruch des Bewerbers auf Vernichtung der Unterlagen her 357. Der Auffassung des BAG ist zuzustimmen. Ein Ausgleich der Interessen kann unproblematisch dadurch erfolgen, dass der Arbeitgeber die Zustimmung der Bewerber einholt, die erhobenen Daten aufbewahren und – in anonymisierter Form – zu statistischen Zwecken weiter auszuwerten 358. Führt ein Unternehmen häufiger Personalauswahlverfahren durch, kann es aus Arbeitgebersicht zweckmäßig sein, Bewerbungsunterlagen und AC-Ergebnisse einiger abgelehnter Bewerber auch in nicht anonymisierter Form zu behalten. In diesem Fall ist der Bewerber zu informieren. Möglich wird etwa folgende Floskel sein: Leider können wir Ihnen diesmal keine Zusage geben. Da ihr Auftreten im Assessment Center uns jedoch überzeugt hat, würden wir gerne Ihre Bewerbungsunterlagen und Testergebnisse weiterhin bei uns aufbewahren, um ggf. auf Sie zurückzukommen. Sollten sie damit nicht einverstanden sein, bitten wir um kurze Mitteilung. Ihre Bewerbungsunterlagen werden sodann zurückgesandt und die AC-Ergebnisse vernichtet. Comelli, S. 119. BAG 6.6.1984, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; MüKo-Schwerdtner, § 629 Rn. 24; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 26 Rn. 13. 358 Eine weitere Möglichkeit kann die bloße Sperrung der Daten nach § 35 Abs. 3 BDSG sein, dazu sogleich. 356 357

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Dem Bewerber wird somit die Möglichkeit gegeben, seine Bewerbung aufrechtzuerhalten, sodass in diesem Fall auch die Unterlagen beim Arbeitgeber gespeichert bleiben dürfen. Voraussetzung ist, dass seitens des Arbeitgebers ernsthaftes Interesse an einer späteren Beschäftigung des Bewerbers besteht. Unzulässig ist es aber, eine derartige Mitteilung beispielsweise routinemäßig per email an alle Bewerber zu senden, nur um das Rückporto für die Bewerbungsunterlagen zu sparen (was in kleineren Unternehmen immer wieder vorkommen soll). 5. Ansprüche aus dem Bundesdatenschutzgesetz Aus dem BDSG können sich für die Bewerber Ansprüche auf Auskunft, Berichtigung, Sperrung und Löschung beim Arbeitgeber gespeicherter Daten ergeben 359. Das BDSG gilt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG auch für Datenerhebungen Privater, soweit sie Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen verarbeiten, nutzen oder dafür erheben oder die Daten in oder aus nicht automatisierten Dateien verarbeiten, nutzen oder dafür erheben. Werden die im AC gewonnenen Daten also per EDV ausgewertet, ist der Anwendungsbereich des BDSG unproblematisch eröffnet, da dann Datenverarbeitungsanlagen genutzt werden. Üblicherweise werden die über die Beobachter erhobenen Daten jedoch „von Hand“ ausgewertet. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des BDSG ist dann, dass eine Erhebung von Daten in nicht automatisierte Dateien erfolgt. Nicht automatisierte Dateien sind alle Akten und Aktensammlungen, soweit sie gleichartig und nicht individuell aufgebaut sind 360. Da alle Bewerberdaten nach den gleichen Kriterien ausgewertet werden, liegt eine Aktensammlung und damit eine nicht automatisierte Datei i. S. d. BDSG vor. Der Umfang der zulässigen Datenerhebung wird durch das BDSG nicht geregelt. § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG erlaubt nur generell die Datenerhebung bei Stellenbewerbern, wenn, weil und soweit dies im Rahmen des Anbahnungsverhältnisses zu dessen Konkretisierung erforderlich ist 361. Besondere Anforderungen werden gemäß § 6 b BDSG an die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume gestellt. AC finden in aller Regel als geschlossene Veranstaltungen statt, sodass die zusätzlichen Anforderungen des BDSG an die Zulässigkeit von Videoüberwachungen nicht zu beachten sind. § 33 Abs. 1 BDSG normiert eine Benachrichtigungspflicht des Arbeitgebers, sobald er personenbezogene Daten über die Bewerber speichert. § 33 BDSG wird allerdings einschränkend und praxisnah dahingehend ausgelegt, dass die Benachrichtigung unterbleiben kann, wenn der Bewerber auf andere Weise Kenntnis von der Speicherung der Daten erlangt. Dies mag bei Personalfragebogen noch umstritten 359 Vgl. Simitis, NJW 1984, S. 398 ff.; ders., ArbuR 1977, S. 99ff.; Däubler., NZA 2001 S. 874 ff. 360 BT-Ds 14/4329 S. 32. 361 Däubler, NZA 2001, S. 874, 876.

9. Kap.: Information über die Testergebnisse

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sein 362, bei einem AC ist allen Beteiligten klar, dass die Daten zunächst gespeichert und gesammelt werden, um im Anschluss an das AC insgesamt ausgewertet werden zu können. Selbstverständlich ist auch, dass der Arbeitgeber die Daten aller in Frage kommender Bewerber mindestens so lange aufbewahrt, bis er mit einem von ihnen auch tatsächlich einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Eine gesonderte Benachrichtigungspflicht über die Speicherung besteht daher nicht. Dagegen besteht ein Anspruch des Bewerbers aus § 34 BDSG, Auskunft über die über ihn gespeicherten Daten zu erhalten. Dabei kann der Bewerber über den Inhalt der Daten sowie über die Herkunft der Daten Auskunft verlangen, über den Zweck ihrer Speicherung und an welche Personen oder Stellen die Daten übermittelt werden, § 34 Abs. 1–3 BDSG. Herkunft und Zweck der Speicherung der Daten sind den Bewerbern im AC bekannt. Der Anspruch auf Mitteilung, an welche Dritte die Daten übermittelt werden, wird dann relevant, wenn ein AC nicht vom Unternehmen selbst, sondern von einer Personalberatung durchgeführt wird, die möglicherweise in einem AC Bewerber für mehrere Unternehmen sucht. Dieser Anspruch ist weitgehend inhaltsgleich mit dem Einsichtsanspruch, der sich in Analogie zu dem Einsichtsrecht in die Krankenunterlagen ergibt. § 35 BDSG gibt dem Bewerber einen Anspruch auf Berichtigung, Sperrung oder Löschung der Daten. Nur unrichtige Daten müssen berichtigt werden. Die objektive Unrichtigkeit der im AC erhobenen Daten über einen Bewerber wird sich nur dann nachweisen lassen, wenn das AC laienhaft und unter Verstoß gegen logische Grundsätze durchgeführt wurde. Ansonsten besteht bei der Messung und Bewertung von Persönlichkeitseigenschaften naturgemäß ein großer, nicht nachprüfbarer Ermessensspielraum. Ein bloßer Verstoß gegen die DIN 33430 oder die Durchführung ohne Hinzuziehung eines Diplompsychologen reichen nicht aus, um von der Unrichtigkeit der Daten ausgehen zu können. Sobald ein Bewerber die Richtigkeit der über ihn erhobenen Daten bestritten hat, sind diese nach § 35 Abs. 4 BDSG zu sperren, dürfen also nicht mehr von einer Personalberatung an Arbeitgeber übermittelt werden. Der Bewerber kann die Löschung der Daten verlangen, wenn die Kenntnis der Daten für den Zweck der Speicherung nicht mehr erforderlich ist. Das ist dann der Fall, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber sich entschlossen hat, mit dem betreffenden Bewerber keine weiteren Vertragsverhandlungen zu führen, also schon wenige Tage oder längstens einige Wochen nach Beendigung des AC. Nur wenn der Löschung zwingende Aufbewahrungsfristen entgegenstehen, erfolgt gemäß §35 Abs. 3 BDSG die Sperrung der Daten. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei AC, die von einer Personalberatung durchgeführt werden, der Bewerber durch Bestreiten der Richtigkeit der Daten verhindern kann, dass diese an Arbeitgeber übermittelt werden und dass Arbeitge362

Vgl. Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 148 Rn. 39.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

ber auf Verlangen der Bewerber Daten löschen müssen, sobald sie sich gegen den betreffenden Bewerber entschieden haben. 10. Kapitel

Rechtsfolgen rechtswidriger Assessment Center In diesem Kapitel werden die Anforderungen dargestellt, denen ein rechtmäßiges AC genügen muss. Es wird untersucht, ob und welche Möglichkeiten der Sanktionierung von rechtswidrigen AC-Verfahren auf dem Boden der bislang vertretenen Ansichten bestehen. Dabei werden zunächst die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für AC dargestellt, sodann wird untersucht, zu welchen Rechtsfolgen ein rechtswidriges AC führt.

I. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Assessment Center Einigkeit besteht bei den Vertretern aller Ansichten darin, dass der Arbeitgeber nicht völlig schrankenlos all die Eigenschaften eines Bewerbers ermitteln darf, die für ihn möglicherweise von Interesse sein könnten. Dies ist Folge der Abwägung zwischen Informationsbedürfnis des Arbeitgebers und Geheimhaltungsinteresse der Bewerber. Um die Abschlussfreiheit des Arbeitgebers als wesentlichen Teil der Privatautonomie nicht direkt einzuschränken, wird den Interessen der Bewerber über eine Begrenzung des Informationsstands des Arbeitgebers Rechnung zu tragen gesucht 363. Dies führt dazu, dass der Arbeitgeber zwar jeden Bewerber ablehnen darf. Die Informationsgrundlage, auf der der Arbeitgeber seine Ablehnungsentscheidung trifft, wird aber begrenzt. Angesichts anderer, z. T. weitverbreiteter und weitaus weniger valider Auswahlverfahren (wie etwa nach persönlichem Auftreten, äußerem Erscheinungsbild, Passbild, Sternzeichen, Aberglauben etc.), deren Anwendung derzeit so gut wie keiner Rechtfertigung bedarf, mag dies besonders provozierend erscheinen 364, ist aber unausweichliche Folge des Spannungsverhältnisses zwischen Abschlussfreiheit und Persönlichkeitsrecht 365. 1. Befragungen der Bewerber Soweit im AC in psychologischen Tests einzelne Fragen gestellt werden, aus deren Beantwortung nur in der Gesamtschau aller Fragen eine Aussage über Eigen363 Grundlegend Zöllner, AcP 176, S. 221 ff. Vgl. auch Boemke, NZA 1993, S. 533 ff.; MünchArb-Buchner, § 39 Rn. 25 ff.; Staudinger-Richardi Vor § 611 Rn. 456 sowie§ 611 Rn. 23; Küttner-Bauer/Röller 60 Rn. 26, 30 ff., Küttner-Kania 334 Rn. 4; Zöllner/Loritz § 11 III. 1. 364 Comelli, Eignungsdiagnostik, S. 109, 110. 365 Vgl. dazu zu dieser Problematik Zöllner, AcP 176, S. 221; ders. Gutachten 1978 S. D. 95 ff.; Dieterich, RdA 1995, S. 129 ff.; Preis, Vertragsgestaltung, 1993, S. 3 ff.

10. Kap.: Rechtsfolgen rechtswidriger Assessment Center

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schaften des Bewerbers getroffen werden kann, ist es erforderlich, dass jede einzelne Frage den Anforderungen des Fragerechts genügt366. Was als Frage im Einstellungsgespräch verboten wäre, kann nicht in einem psychologischen Test zulässig sein. Schon eine einzige unzulässige Frage führt zur Unzulässigkeit des gesamten psychologischen Tests 367. Es kann nicht darauf ankommen, ob das Ziel des AC bzw. des betreffenden AC-Bausteins rechtmäßig ist, denn dann wäre praktisch jede Frage rechtmäßig 368, denn legitimes Ziel des Arbeitgebers ist es immer, den Bewerber zu finden, der am besten für den Arbeitsplatz geeignet ist. Ist aber eines der Testverfahren rechtswidrig, führt dies zur Rechtswidrigkeit des gesamten AC, da die Testergebnisse des rechtswidrigen Bestandteils im Endergebnis des AC und in der abschließenden Bewertung der Bewerber aufgegangen sind. Das Fragerecht und die diesbezügliche Rechtsprechung führen bei unzulässigen Fragen zum Ausschluss der Anfechtung aus § 123 BGB, immer voraussetzt, dass bereits ein Arbeitsverhältnis zustande kam. Werden im Rahmen des AC Fragen gestellt oder Fragebogen vorgelegt, gelten die Grundsätze des Fragerechts ohne Einschränkung, da an sich unzulässige Fragen nicht dadurch zulässig werden, dass sie im Rahmen eines AC gestellt werden. Der Ausschluss der Anfechtung als Sanktion wird – wie oben unter Kapitel 5 III. 1. dargestellt – der Situation im AC bei allen befragenden Verfahren gerecht, da hier der Bewerber von seinem Lügerecht Gebrauch machen kann. 2. Beobachtung der Bewerber Bei beobachtenden Verfahren ist eine vorherige Aufklärung der Bewerber über das Verfahren Umfang erforderlich. Das Lügerecht allein bietet bei Beobachtungen keinen hinreichenden Schutz für die Bewerber 369. Dagegen ist durch die vorherige Aufklärung gewährleistet, dass die Bewerber erkennen, in welche seiner Rechtspositionen wie eingegriffen werden soll. Wenn derart aufgeklärt wurde, hat der Arbeitgeber weitreichende rechtmäßige Eingriffsmöglichkeiten in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Bewerber. Denn das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Bewerber unterliegt deren Disposition. Es besteht kein Anlass, davon einzelne Elemente der Privat- oder Intimsphäre auszunehmen, sofern die Bewerber über diesen Aspekt der Verfahren zuvor informiert wurden. Die Teilnahme der Bewerber am AC nach Zum Fragerecht vgl. oben Kapitel 5 III. 1. Anders verhält es sich bei Fragen, die nicht im Zusammenhang mit anderen Fragen stehen, also einer isolierten Betrachtung zugänglich sind. Hier gelten dann ohne Einschränkung die Regelungen des Fragerechts, d. h. der Bewerber darf die unzulässige Frage sanktionslos falsch beantworten. Es kommt dann aber zu keinen Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des AC. 368 A. A. Kuznik, S. 173. 369 s. o. Kapitel 5 III. 2. 366 367

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erfolgter Aufklärung über die zu erwartenden Eingriffe stellt daher die Einwilligung in die Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht dar. Nach Rechtsprechung des BVerfG sind nur solche Tests unzulässig, bei denen der Bewerber in seiner ganzen Persönlichkeit erfasst wird 370. Die Erfassung der gesamten Persönlichkeit eines Bewerbers ist aber realiter nicht möglich, dafür sind die im AC verwandten psychologischen und statistischen Verfahren nicht aussagekräftig genug 371. Wurde dagegen über ein Verfahren oder über eine zu messende Eigenschaft nicht aufgeklärt, so ist das AC rechtswidrig, da insoweit ein Eingriff ins Persönlichkeitsrecht der Bewerber ohne deren Einwilligung stattfand. Wie tief dieser Eingriff im Einzelfall ist, hängt von der Schwere der Aufklärungspflichtverletzung ab. Schwerwiegend sind etwa solche Verstöße, in denen die Bewerber per Video aufgenommen oder durch verdeckte Sichtfenster beobachtet werden, ohne dass ihnen das zuvor mitgeteilt wurde. Es gibt zwar m. E. in der Bewerbungssituation grundsätzlich kein Primat der offenen Beobachtung vor der verdeckten 372. Es kann aus testpsychologischer Sicht sinnvoll sein, dass die Beobachter nicht in Sichtkontakt zu den Bewerbern stehen, da diese dann ungezwungener und natürlicher agieren, als wenn die Beobachter physisch präsent sind. Erforderlich ist nur, dass die Bewerber darüber aufgeklärt werden. Wenn sie aber glauben, sie seien unbeobachtet – z. B. bei Pausen zwischen den einzelnen AC-Übungen – und werden trotzdem gefilmt, liegt darin ein erheblicher Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht. Ein rechtswidriger Eingriff liegt auch dann vor, wenn in der vorherigen Aufklärung der Bewerber verschwiegen wird, dass bestimmte Persönlichkeitseigenschaften erhoben werden. Jeder Bewerber, der an einem AC teilnimmt, rechnet damit, dass die Eigenschaften gemessen werden, die für das Arbeitsverhalten entscheidend sind, z. B. Stressbewältigung, Teamfähigkeit, Organisationstalent usw. Wenn ein Test darüber hinaus aber allgemeine Sozialverhaltenseigenschaften abfragt (habgierig, eitel, depressiv ...) muss der Bewerber über diese weitergehenden Testinhalte zuvor aufgeklärt werden, um entscheiden zu können, ob er dem potentiellen Arbeitgeber derart weitreichende Einblicke in seine Persönlichkeit geben will. Jeder Bewerber hat eine individuelle Vorstellung davon, was er preisgeben möchte und was seine Privatsache bleibt. Es gibt bei wohl jedem Menschen eine Grenze, ab der er den Schutz seiner Persönlichkeitssphäre unbedingt gewahrt wissen will („Das geht keinen etwas an!“). Wenn ein AC allzu umfassend ist, wird es auch Bewerber geben, die die Entscheidung treffen, für einen Arbeitgeber, der sich so für private Details und PersönlichkeitseigenschafBVerfG 16.7.1969, E 27, 6. Eine vollständige Erfassung der Persönlichkeit mag in Betracht kommen, wenn zusätzlich zum AC Genomanalysen und Hirnstrommessungen vorgenommen werden. Davon sind die in der Praxis eingesetzten AC aber weit entfernt. 372 Anders verhält es sich bei Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitstests. Dort muss der kontrollierende Arbeitgeber die Kontrollmaßnahmen wählen, die die Arbeitnehmer am geringsten belasten, woraus sich in der Regel ein Primat der offenen Beobachtung ergibt, vgl. Maschmann, AuA 2000, S. 519. 370 371

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ten interessiert, nicht arbeiten zu wollen. Diese Entscheidung, wegen befürchteter zu tiefer Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht nicht am AC teilzunehmen, kann der Bewerber aber nur dann treffen, wenn er zuvor über die Reichweite der Tests aufgeklärt wurde. Dass ein AC keine sittenwidrigen Tests enthalten darf, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden. Davon abgesehen ist der Umfang der zulässigen Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht der Bewerber allein abhängig von der vorherigen Aufklärung. Ist diese detailliert genug erfolgt und hat der Bewerber eingewilligt, ist kaum ein Verfahren vorstellbar, dass wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts dennoch unzulässig wäre. Außer der Einwilligung des Bewerbers gibt es daher m. E. bei Beobachtungen und Untersuchungen der Bewerber keine weiteren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. 3. Fachgerechte Durchführung und Arbeitsplatzbezug AC und psychologische Testverfahren sind m. E. nicht nur dann zulässig, wenn sie von Diplompsychologen durchgeführt werden, wie dies im DGB-Entwurf eines Arbeitsgesetzes verlangt wird 373. Werden Psychologen eingesetzt, sind diese an das psychologische Standesrecht gebunden. Dies ist aber keine AC-typische Besonderheit, da Diplompsychologen stets an ihr Standesrecht gebunden sind, wenn sie in der Eignungsdiagnostik tätig werden, unabhängig ob diese klinisch, bei einer medizinisch-psychologischen Untersuchung oder im AC erfolgt. Ein AC ist auch dann nicht rechtswidrig, wenn die testpsychologischen Methoden zweifelhaft oder unwissenschaftlich sind. Solange der Arbeitgeber sich im Rahmen der Einwilligung hält, bestehen auch dann keine Bedenken, wenn etwa aus der Art, wie eine Gruppe von Bewerbern aus Holzstücken einen Turm baut, Rückschlüsse auf deren technische Intelligenz und Kreativität geschlossen werden, auch wenn eine solche Aufgabe niemals im Betriebsalltag vorkommt. Denn ein nachweisbarer Arbeitsplatzbezug des Verfahrens ist ebenfalls nicht erforderlich. Dieses Kriterium ist sinnvoll für eine Begrenzung des Fragerechts. Ob ein Kassierer vorbestraft wegen Vermögensdelikten ist, hat einen nachvollziehbaren Bezug zu seinem Arbeitsplatz. Daher ist eine diesbezügliche Frage zulässig, unzulässig dagegen wäre Frage nach Vorstrafen aus Verkehrsdelikten 374. Im AC werden dagegen Persönlichkeitseigenschaften untersucht, die nur schwer einer bestimmten Stelle zugerechnet werden können. Natürlich ist die Team-Fähigkeit für die Stelle eines Mitarbeiters in einer Projektgruppe wichtiger als für einen weitgehend selbständig auftretenden Vertriebsmitarbeiter. Aber wer wollte dem Arbeitgeber verbieten, trotzdem auch beim Außendienst Wert auf Team-Fähigkeit der Mitarbeiter zu legen. Die Frage, ob eine bestimmte Persönlichkeitseigenschaft noch Arbeitsplatzbezug hat oder nicht, ist daher irrelevant. Wenn der Arbeitgeber sich dafür interessiert, ob ein Bewerber eher introvertiert oder 373 374

Darauf verweist Kuznik, 1982 S. 262. Zum Fragerecht s. o. Kapitel 5 III. 1. m. w. N.

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extrovertiert ist und der Bewerber in den Test einwilligt, dann ist nicht ersichtlich, warum der Test trotz fehlenden Arbeitsplatzbezugs unzulässig sein sollte. Sowohl der extrem extrovertierte wie der sehr introvertierte Bewerber würden mutmaßlich abgewiesen, ideal ist für die meisten Positionen ein mittlerer Wert. Auch darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Fragerecht. Dieses arbeitet mit Entscheidungsfragen: Vorstrafen: ja-nein; Schwangerschaft: ja-nein; Schwerbehindert: ja-nein usw. Beim AC ist meist nicht das Vorliegen einer Eigenschaft, sondern das Maß ihrer Ausprägung von Interesse: Wie belastbar, wie intelligent, wie souverän ist der Bewerber. Bei derartigen Fragestellungen ist ein Bezug zum konkreten Arbeitsplatz nicht sinnvoll messbar. 4. Verhältnismäßigkeit Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist trotz Einwilligung zu beachten. Allerdings sind Verletzungen kaum denkbar, wenn der Arbeitgeber sich im Rahmen der Einwilligung bewegt. Hat ein Bewerber nicht in ein Verfahren eingewilligt, ist das AC schon aus diesem Grunde unzulässig. Es kann dann nicht mehr über die Verhältnismäßigkeit der Testverfahren gerechtfertigt werden 375. Denn es kommt m. E. nicht darauf an, womit ein Bewerber noch hätte rechnen müssen, getestet zu werden. Es kommt nur auf die Einwilligung an. Allerdings muss über selbstverständliche Inhalte des AC nicht gesondert aufgeklärt werden. So versteht sich z. B. von selbst, dass das Verhalten des Bewerbers in der Gruppe für den Arbeitgeber von besonderem Interesse ist. Sonst hätte er nicht das AC, sondern ein anderes Auswahlverfahren gewählt. Bei bestehender Einwilligung wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz daher nur dann verletzt sein, wenn das AC ohnehin bereits sittenwidrig ist, sodass die Verhältnismäßigkeitsprüfung nur im Rahmen des § 138 BGB erfolgt.

II. Rechtsfolge des Eingriffs ins allgemeine Persönlichkeitsrecht Die Diskussion über AC-Verfahren ist in der Rechtswissenschaft ohnehin nicht sonderlich stark ausgeprägt. Sie kommt nahezu völlig zum Erliegen, wenn die Frage der Sanktionierung des rechtswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers im Raum steht. Denn das geltende Recht gibt zunächst keine überzeugende Antwort auf diese Frage. In Betracht kommen Ansprüche aus dem Anbahnungsverhältnis, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sowie aus Delikt. 1. Ansprüche aus dem Anbahnungsverhältnis Allein der Abbruch der Vertragsverhandlungen ohne Einstellung des Bewerbers führt nur dann zu einer Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers, wenn er schuldhaft 375

s. o. Kapitel 5 III. 3. a).

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das Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat 376. Das ist jedoch bei AC gerade nicht der Fall. Der Arbeitgeber führt das AC durch, um im Anschluss daran einen oder zwei Bewerber auszuwählen, um ihnen einen Arbeitsvertrag anzubieten bzw. weitere Verhandlungen zu führen. Allein die Nichteinstellung nach Teilnahme am AC kann daher nie einen Schadenersatzanspruch auslösen377. Im Anbahnungsverhältnis besteht die Pflicht, die Rechtsgüter des anderen Teils zu schützen und nicht vorsätzlich oder fahrlässig zu verletzen. Gegen diese Pflicht wird verstoßen, wenn wegen falscher oder unterbliebener Aufklärung des Bewerbers dessen Einwilligung unwirksam wird und deshalb Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht entstehen, die rechtswidrig sind. Ohne näher auf die weiteren Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches einzugehen378, scheidet ein Anspruch auf das positive Interesse aus dem Anbahnungsverhältnis jedenfalls mangels ersatzfähigen Schadens aus. Die Bewerber erleiden durch das rechtswidrige AC keinerlei Vermögensschäden oder sonstige Schäden materieller Art. Die Verletzung der Persönlichkeit bzw. des allgemeinen Persönlichkeitsrechts stellt einen immateriellen Schaden dar. Gemäß § 253 Abs. 2 BGB ist immaterieller Schadenersatz nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen möglich 379. Ein solcher liegt hier nicht vor. Aus dem Anbahnungsverhältnis kann sich schließlich ein Anspruch auf das negative Interesse ergeben. Dieser ist jedoch uninteressant für die Bewerber. Kost und Logis sowie Fahrtkosten werden ihnen meist ohnehin erstattet. Zwar ist es zulässig, dass der Arbeitgeber im Vorfeld ausdrücklich darauf hinweist, dass Vorstellungskosten nicht übernommen werden 380. Tatsächlich ist das aber die große Ausnahme. Auch in Zeiten schlechter Arbeitsmarktlage werden Bewerber nur selten mehrere 100 Euro in Anreise und Unterbringung bei einem AC investieren, in der vagen Hoffnung, einen Arbeitsplatz zu erhalten 381. Wird Kostenerstattung nicht ausdrücklich ausgeschlossen, ist die Einladung zum AC ein Auftrag des Arbeitgebers an die Bewerber sich ihm vorzustellen, so dass nach § 670 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten entsteht 382. Da es keine vorvertraglichen Ansprüche auf Schadenersatz wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung gibt, kann der Bewerber bei Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts keine Ansprüche aus dem Anbahnungsverhältnis gegen den Arbeitgeber geltend machen.

BAG 14.9.1984, NJW 1985, 509. Zum Anbahnungsverhältnis vgl. auch Kapitel 11 I. 1. 378 Vgl. dazu Hromadka/Maschmann, S. 105 ff. 379 Das sind vor allem die §§ 651 f., 847 BGB. 380 ArbG Kempten 12.4.1994, DB 1994, S. 1504. 381 Zu den Voraussetzungen, unter denen die Bundesagentur für Arbeit diese Kosten übernimmt, vgl. §§ 45, 46, 53 SGB III sowie die zu § 53 SGB III erlassenen Anordnungen. 382 Ganz h. M. vgl. BAG 14.2.1977, DB 1977, 1193; LAG Nürnberg 27.5.1995, LAGE § 670 BGB Nr. 12; Küttner-Reinecke, 127 Rn. 4 jeweils m. w. N. 376 377

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

2. Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte Vertragliche Ansprüche der Bewerber könnten sich dann ergeben, wenn sie in den Schutzbereich der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Personalberatungen einbezogen sind 383. Solche kommen zustande, wenn der Arbeitgeber entweder Personalberatungen beauftragt, in Zusammenarbeit mit der eigenen Personalabteilung AC zu entwerfen und durchzuführen, oder wenn der Arbeitgeber die Durchführung der Personalauswahl komplett an eine Unternehmensberatung vergibt, die dann dem Arbeitgeber vertraglich verpflichtet ist, u. a. ein AC durchzuführen. Daher ist zu untersuchen, ob aus diesem Vertrag zwischen Arbeitgeber und Personalberatung bei rechtswidriger oder mangelhafter AC-Durchführung Ansprüche der Bewerber gegen die Personalberatung oder den Arbeitgeber bestehen. Für die Einbeziehung Dritter in eine vertragliche Leistungsbeziehung bestehen nach allgemeiner Ansicht 384 die Voraussetzungen Vertragsnähe, Gläubigernähe, Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und Schutzbedürfnis des Dritten. a) Vertragsnähe und Erkennbarkeit Unproblematisch liegen Vertragsnähe und Erkennbarkeit vor. Der geschützte Personenkreis sind die am AC teilnehmenden Bewerber. Sie kommen mit der Leistungspflicht der Unternehmensberatung unmittelbar in Berührung, indem sie an dem von der Unternehmensberatung durchgeführten AC teilnehmen. b) Gläubigernähe Das Kriterium der Gläubigernähe ist umstritten. Teilweise wurde verlangt, dass den Gläubiger eine Fürsorgepflicht für den Dritten trifft, er für dessen „Wohl und Wehe“ verantwortlich ist 385. Neuere BGH-Rechtsprechung 386 und Teile der Literatur 387 gehen im Wege ergänzender Vertragsauslegung nunmehr davon aus, dass dieses 383 Führt ein Arbeitgeber ein AC völlig selbständig ohne Miteinbeziehung Dritter durch, scheidet ein solcher Anspruch von vornherein aus. 384 MüKo-Gottwald, § 328 Rn. 109 ff.; Martiny, JZ 1996, S. 19, 21; Zugehör, NJW 2000, S. 1601, 1603; BGH 28.1.1976, BGHZ 66, 51, 57; BGH 29.4.1974, NJW 1974, 1189, 1190; BGH 13.2.1975, NJW1975, 867, 868; BGH 11.1.1977, NJW 1977, 2073, 2074; Zu den (geringen) Änderungen durch die Schuldrechtsreform vgl. Eckebrecht, MDR 2002, S. 425. 385 BGH 26.11.1968, BGHZ 51, 91, 96; BGH 30.9.1968, NJW 1970, 38, 40; BGH 12.7.1977, NJW 1977, 2208, 2209; Esser/Schmidt, AT/2 § 34 IV 2 b; BGH 29.1.1969, NJW 1969, 1172, 1173. 386 BGH 26.6.2001, NJW 2001, 3115, 3116; BGH 2.11.1983, NJW 1984, 355. 387 Humborg, VersR, 1965, S. 940; Weimar, DAR. 1972, S. 64, 67; Strauch, JuS 1982, S. 823, 826.

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Kriterium verzichtbar ist, sodass ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter auch ohne Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten möglich sein soll, wenn bloß Vertrauensbeziehungen zwischen Dritten und Gläubiger bestehen. Selbst wenn man dieser Ansicht folgt, liegt nur dann Gläubigernähe vor, wenn ausnahmsweise ein derartiges Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Bewerber besteht. Das wird nur selten der Fall sein. Wenn der Arbeitgeber eine Personalberatung mit der Durchführung der kompletten Personalauswahl beauftragt, stellt er selbst keinerlei Kontakt zu den Bewerbern her. Diese werden durch eine Stellenannonce oder sonstige Kommunikationsmaßnahmen der Personalberatung auf die Stelle aufmerksam und senden demzufolge auch ihre Bewerbungsunterlagen an die Personalberatung. Wenn überhaupt, dann bestehen vorvertragliche Beziehungen nur zu dieser und nicht zum Arbeitgeber. Ein Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber kommt dann nicht in Betracht, so dass es an der Gläubigernähe fehlt. Wenn der Arbeitgeber die Personalauswahl und das AC selbst durchführt und von der Personalberatung nur standardisierte AC-Bausteine erwirbt, kommen die Bewerber nicht unmittelbar mit der Leistung der Unternehmensberatung in Berührung. Denn Leistung ist in diesem Fall nicht die Durchführung eines AC sondern nur der Verkauf von Arbeitsanleitungen, anhand derer der Arbeitgeber selbst ein AC erstellen kann. Dann scheitert ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte schon am Kriterium der Vertragsnähe. Nur in dem Fall, in dem der Arbeitgeber zunächst das Bewerbungsverfahren selbst durchführt, aber eine Personalberatung mit Durchführung des AC beauftragt, kann ein Anbahnungsverhältnis zustande kommen, dass zur Gläubigernähe der Bewerber führt. Schon aus diesem Grund wird ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte in den meisten Fällen ausscheiden. c) Schutzbedürftigkeit der Bewerber Weiteres Erfordernis ist die Schutzbedürftigkeit der Bewerber. Diese wird dann bejaht, wenn der Dritte keine eigenen vertraglichen Ansprüche hat 388. Zu der Personalberatung besteht keine vertragliche Beziehung. Zum Arbeitgeber besteht zwar ein Anbahnungsverhältnis, daraus lassen sich aber – wie oben gezeigt – außer dem Ersatz der Vorstellungskosten keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber herleiten. Da der Bewerber daher keine vertraglichen Ansprüche hat, sind die Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkungen für Dritte erfüllt. Gegen Ansprüche auf Schadenersatz wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sprechen jedoch zwei Gesichtspunkte: 388 BGH 20.3.1995, BGHZ 129, 136, 169; BGH 2.7.1996, BGHZ 133, 168, 173ff.; OLG Stuttgart BauR 2000, 427, 428; Martiny, JZ 1996, S. 19, 25; Palandt/Heinrichs, Rn. 18; ablehnend Neuner, JZ 1999, S. 126, 129.

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aa) Dritthaftung bei Persönlichkeitsrechtsverletzung Gemäß § 253 BGB wird der Nichtvermögensschaden nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen ersetzt. Die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkungen für Dritte zieht die Bewerber zwar in diesen Schutzbereich mit ein, kann jedoch keine vertraglichen Ansprüche auf immateriellen Schadenersatz schaffen. Außerdem gehen Rechtsprechung und Literatur bislang übereinstimmend davon aus, dass bei Verletzung von Schutzpflichten der Dritte auch bei Einbeziehung in die Leistungspflichten nur in seinem Integritätsinteresse geschützt ist 389. Dieses ist bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen allerdings nur dann verletzt, wenn die Psyche des Bewerbers durch das AC so in Mitleidenschaft gezogen wird, dass etwa eine psychotherapeutische Behandlung nötig wird, um die psychische Verfassung des Bewerbers vor Teilnahme am AC wiederherzustellen. Davon abgesehen, dass solche Fälle praktisch kaum vorstellbar sind, bedarf es in diesem Fall des Kunstgriffs des drittschützenden Vertrages nicht, da bei so schwerer Persönlichkeitsrechtsverletzung auch Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB direkt vorliegen werden. Wurde der Bewerber dagegen im AC wegen seines Geschlechts diskriminiert, so bestehen Ansprüche aus § 611 a BGB direkt gegen die Personalberatung, sodass es auch hier eines drittschützenden Vertrages nicht bedarf 390. bb) Keine Dritthaftung wegen Schlechterfüllung Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter können sich auch dann ergeben, wenn eine Vertragspartei eine Hauptleistungspflicht verletzt und diese Pflichtverletzung zu einem Schaden des Dritten führt 391. Wenn im AC in die Persönlichkeitsrechte aller Bewerber eingegriffen wird, ändert das aber nichts daran, dass die Personalberatung dem Arbeitgeber die Bewerber vorstellen wird, die sie aufgrund ihrer Tests für am besten geeignet hält. In diesem Fall liegt keine Schlechtleistung vor, denn der Vertrag zwischen Arbeitgeber und Personalberatung verpflichtet die Personalberatung nur zur personalwissenschaftlich und psychologisch fachgerechten Durchführung des AC. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts der Bewerber ist nicht vertragliche Pflicht der Personalberatung. Es liegt also bereits regelmäßig keine Schlechterfüllung vor. Aber selbst wenn im Einzelfall der Arbeitgeber die Personalberatung beauftragt hätte, ein AC so durchzuführen, dass alle Persönlichkeitsrechte der Bewerber gewahrt bleiben, würde den Bewerbern durch die Schlechterfüllung nur ein nicht ersatzfähiger, immaterieller Schaden zugefügt. Vgl. Junker, S. 23 ff., 43; MüKo-Gottwald, § 328 Rn. 105. Bei Diskriminierung aus anderen Gründen vgl. die Ausführungen in Kapitel 6 V. Sie gelten hier entsprechend. 391 MüKo-Gottwald, § 328 Rn. 108; Martiny, JZ 1996, S. 19, 22. 389 390

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Auch aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte können die Bewerber bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen keine vertraglichen Ansprüche gegen den Arbeitgeber herleiten 392. 3. Deliktische Ansprüche a) § 823 Abs. 1 BGB Weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB ist 393. Einigkeit besteht auch darüber, dass eine Entschädigung in Geld nur dann in Betracht kommt, wenn andere Sanktionsmöglichkeiten nicht ausreichen oder nicht erfolgversprechend sind. Einerseits soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht einen sehr weiten Schutzbereich hat und nicht bei jeder Verletzung eine materielle Kompensation nötig erscheint 394. Nur schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen führen zu Schadenersatzansprüchen 395. Andererseits soll diese Einschränkung den Vorrang von Gegendarstellung, Unterlassungs- und Widerrufsansprüchen betonen 396. Im Falle des abgelehnten Bewerbers im AC sind diese alternativen Sanktionsmöglichkeiten sinnlos. Gegendarstellungen sind nur im Bereich veröffentlichter Persönlichkeitsverletzungen vorstellbar. Auch Unterlassungsansprüche vermögen die bereits erfolgte Persönlichkeitsverletzung nicht mehr zu beseitigen. Darüber hinaus fehlt auch die Wiederholungsgefahr, da bereits abgelehnte Bewerber sich nicht ein zweites Mal auf dieselbe Stelle bewerben werden. Widerrufsansprüche finden Anwendung bei ehrverletzenden oder unrichtigen Äußerungen, kommen also hier ebenfalls nicht in Betracht. Daher bleibt als einzig effektive Sanktion bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im AC die Entschädigung in Geld. Die Zubilligung einer Entschädigung in Geld beruht auf dem Gedanken, dass ohne einen solchen Anspruch Verletzungen der Würde und Ehre des Menschen häufig ohne Sanktion blieben, mit der Folge, dass der Rechtsschutz der Persönlichkeit verkümmern würde 397. 392 Ansprüche kämen nur dann in Betracht, wenn das AC mangelhaft (d. h. personalwissenschaftlich falsch) durchgeführt wurde, sodass beispielsweise statt des besten der schlechteste Bewerber dem Arbeitgeber vorgestellt und von diesem eingestellt wurde. Kann der beste Bewerber nachweisen, dass er eingestellt worden wäre, hat er wegen der Vereitelung des Vertragsabschlusses aus dem Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte einen Schadenersatzanspruch gegen die Personalberatung. 393 s. o. Kapitel 5 I. 2. b). 394 Vgl. Staudinger-Hager, § 823 C 248 ff. 395 Vgl. Prinz, NJW 1996, S. 953 ff.; MüKo-Rixecker Anh. § 12 Rn. 214; BGHZ 132, S. 12. 396 Vgl. dazu Canaris, 1991, S. 205. 397 BGH 15.11.1994, BGHZ 128, 1; BGH VersR 1996, 339. Beide Entscheidungen betrafen Caroline von Monaco.

12 Stubbe

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Für einen Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB ist daher erforderlich, dass ein erheblicher Eingriff ins Persönlichkeitsrecht der Bewerber vorliegt. Fraglich ist, ob dafür allein die fehlende Einwilligung der Bewerber ausreicht. Die Bedeutung der Einwilligung im Hinblick auf § 823 Abs. 1 BGB ist beim AC rechtlich ungeklärt. Die Autoren, die eine Einwilligung des Bewerbers fordern, machen dies zur Voraussetzung der Zulässigkeit des AC 398. Nicht präzisiert wird jedoch, welche Folgen sich dann aus der Unzulässigkeit eines AC mangels Einwilligung ergeben. Wenn in der Untersuchung des Bewerbers ein Eingriff ins allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt, dann stellt die wirksame Einwilligung des Bewerbers einen Rechtfertigungsgrund dar. Nahe liegend ist es daher, in der Durchführung eines AC ohne Einwilligung des Bewerbers eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers zu sehen. Dafür spricht auch der Vergleich mit dem Arztrecht. Nimmt ein Arzt ohne wirksame Einwilligung schuldhaft eine Behandlung vor, haftet er für alle Schadensfolgen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Eingriff des Arztes als solcher kunstgerecht durchgeführt wird oder ob sich nach dem Eingriff weitere Risiken realisieren. Allein der nicht durch eine Einwilligung gedeckte Eingriff führt bereits zu einem ersatzfähigen Schaden wegen Körperverletzung 399. Dies lässt sich indes nicht ohne weiteres auf AC übertragen. Folge wäre ansonsten, dass jedes AC ohne Einwilligung des Bewerbers Schadenersatzansprüche des Arbeitgebers wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach sich zöge. Dies wird jedoch der Natur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht gerecht. Aufgrund des offenen Tatbestands und der generalklauselartigen Weite des allgemeinen Schutzbereichs geht die herrschende Meinung davon aus, dass im Gegensatz zu den sonstigen Schutzgütern des § 823 BGB hier der Tatbestand nicht die Rechtswidrigkeit indiziert, vielmehr sei eine Güter- und Interessenabwägung in jedem konkreten Einzelfall nötig 400. Aufgrund umfangreicher Rechtsprechung haben sich zahlreiche Fallgruppen gebildet (z. B. Recht am eigenen Bild und eigenen Wort bei Personen des öffentlichen Lebens, Mithören von Telefongesprächen, postmortaler Persönlichkeitsschutz 401). Allen Fallgruppen ist gemein, dass im Rahmen der Ins. o. Kapitel 5 III. 2. a). BGH 13.1.1987, NJW S. 1987, 1481. BGH VersR 1967, S. 495, 496. 400 BVerfG 19.12.1991, NJW 1992, 815, 816; BGH 25.5.1954, BGHZ 13, 334, 338; BGH 2.4.1957, BGHZ 24, 72, 80; BGH 22.12.1959, BGHZ 31, 308. 312; BGH 21.6.1966, BGHZ 45, 296, 307; BGH 20.3.1968, BGHZ 50, 133, 143; BGH 15.11.1994, BGHZ 128, 1, 10; BGH 5.12.1958, NJW 1959, 525, 526; BGH 18.10.1977, NJW 1978, 751, 752f.; BGH 20.6.1978, NJW1979, 266, 267; BGH 5.5.1981, NJW 1981, 2117, 2118; BGH 10.3.1987, NJW 1987, 2667; LG Berlin 19.11.1996, NJW 1997, 1155; BAG 2.6.1982, E 41, 37, 42; BAG 8.2.1984, E 45, 111, 117 f.; BAG 29.10.1997, NJW 1998, 1331, 1332; Palandt-Thomas, Rn. 184; Soergel-Zeuner, Rn. 73; MüKo-Rixecker, Anh. § 12 Rn. 205 ff.; Staudinger-Hager § 823 Rn. C 17. Die Mindermeinung geht davon aus, dass einzelne Persönlichkeitsinteressen sich zu Persönlichkeitsrechten verdichten können, bei denen der Tatbestand die Rechtmäßigkeit indiziert (Vgl. Wiese, Duden-FS, S. 724). 401 Vgl. Staudinger-Hager § 823 Rn. C 63 ff. jeweils mit umfangreichen Nachweisen. 398 399

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teressenabwägung sowohl die Eingriffsintensität berücksichtigt wird als auch, in welcher Weise es zu dem Eingriff kam (auflauernde Paparazzi, heimliches Mithören, Äußerungen in der Öffentlichkeit). Anhand dieser beiden Kriterien ist daher auch der Eingriff ins Persönlichkeitsrecht im AC zu untersuchen. Die Übertragung der Grundsätze des Arztrechts ist daher zwar für die Voraussetzungen der Einwilligung und Aufklärung sinnvoll, nicht aber für die Rechtsfolgen. Hier kommen die allgemeinen Grundsätze des § 823 Abs. 1 BGB zum Persönlichkeitsrecht zur Anwendung. aa) Eingriffsintensität Durch konkretisierende Einzelfallentscheidungen hat sich ein Drei-Stufen-Schema herausgebildet: Intimbereich, Individual- bzw. Privatbereich und Öffentlichkeitsbzw. Sozialbereich sind Gegenstand der Prüfung 402. Je höher die Eingriffsintensität ist, desto stärker muss das billigenswerte Informationsbedürfnis des Arbeitgebers gegenüber der schutzwürdigen Persönlichkeitssphäre des Arbeitnehmers begründet werden 403. Zur Intimsphäre gehört all das, was der einzelne selbst vor Vertrauten bzw. Partnern geheim hält oder nur wenigen mitteilt. Sie umfasst die innere Gedanken- und Gefühlswelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen (z. B. Tagebuch) sowie die Angelegenheiten, die ihrer Natur nach Anspruch auf Geheimhaltung haben. Sie ist nach ganz herrschender Meinung absolut geschützt, sodass es gegenüber öffentlichrechtlichen Eingriffen zu keiner grundsätzlich Abwägung mit anderen Belangen kommt 404. Im Zivilrecht dagegen lässt sich dieser Grundsatz nicht aufrechterhalten, da es Gegeninteressen von genauso großer Intensität geben kann. Insbesondere in Notwehrsituationen, kann es dem betroffenen Bürger nicht verwehrt sein seine Belange auch auf Kosten der Intimsphäre des Angreifers zu verteidigen. Das Beispiel zeigt jedoch zugleich, welch starke Belange erforderlich sind, um den Eingriff in die Intimsphäre gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Im Falle des AC will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auswählen, der am besten geeignet ist. Von krassen Ausnahmefällen abgesehen (etwa wenn ein Pfleger für die 24-stündige Betreuung eines Kranken gesucht wird, in dessen Haus Zugriff auf alle Gegenstände hat und verantwortlich für die Verabreichung aller Medikamente ist) erscheint kaum ein Arbeitsverhältnis vorstellbar, bei dem persönliche Belange 402 (BVerfG 1.2.1973, E 34, 238, 245 f.; BVerfG 3.6.1980, E 54, 148, 154; BGH 19.12.1978, BGHZ 73, 120, 124; BGH 5.5.1986, BGHZ 98, 32, 36f.; BGH 10.3.1987, NJW 1987, 2667, 2668; BGH 13.10.1987, NJW 1988, 1016, 1017 f.; BGH 24.11.1987, NJW 1988, 1984, 1985; BGH 13.11.1990, NJW 1991, 1532, 1533; aus der Literatur vgl. z. B. Soergel-Zeuner, § 823 Rn. 73, 86; MüKo-Schwerdtner, § 12 Rn. 215 ff.; Heldrich, S. 327 f.; Geis, JZ 1991, S. 112 ff.; Forkel, JZ 1997, S. 44. 403 Lieb, ArbeitsR Rn. 126. 404 BVerfG 16.1.1957, E 6 S. 32, 34; BVerfG 15.1.1975, E 38 S. 312, 320.

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den Eingriff in die Intimsphäre rechtfertigen. AC werden typischerweise für Fachund Nachwuchsführungskräfte in mittleren und großen Unternehmen durchgeführt. Betroffen sind die Gewinnerzielungsabsichten des Arbeitgebers. Diese vermögen einen Eingriff in die Intimsphäre nicht zu rechtfertigen. Kommen im AC ohne Einwilligung des Bewerbers daher Verfahren zum Einsatz, die in die Intimsphäre eingreifen (insbesondere durch den Einsatz projektiver Testverfahren), liegt ein derart schwerer Eingriff vor, dass es m. E. keiner weiteren Interessenabwägung mehr bedarf. Solche Eingriffe sind rechtswidrig und führen zu Schadenersatzansprüchen des Bewerbers 405. Die Individualsphäre beschreibt den Bereich der persönlichen Eigenart des Menschen in seiner Beziehung zur Umwelt 406. Für die Abgrenzung zur Sozialsphäre entscheidend ist das Willensmoment. All das, was der einzelne geheim halten will, ist Inhalt der Individualsphäre. Der Betroffene ist frei in seiner Entscheidung darüber, wann und innerhalb welcher Grenzen er persönliche Lebenssachverhalte preisgibt. Alle Informationen bzgl. der Familiensituation, der finanziellen Situation, der Meinungen, Neigungen, Interessen, Freizeitaktivitäten des Bewerbers sind damit Teil der Privatsphäre. Allein der Eingriff in die Privatsphäre führt noch nicht zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Im Rahmen einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung müssen noch Art des Eingriffs und Arbeitsplatzbezug berücksichtigt werden. Die Sozial- und Öffentlichkeitssphäre kann von jedermann oder jedenfalls von einer beschränkten Öffentlichkeit zur Kenntnis genommen werden 407. Bei Eingriffen in die Sozialsphäre ist im Regelfall von keiner Verletzung des Persönlichkeitsrechts auszugehen, denn auch ohne sein Einverständnis muss der Betroffene es in gewissen Grenzen hinnehmen, dass in sein Persönlichkeitsrecht eingegriffen wird. Zwar bietet auch die Öffentlichkeitssphäre ein Mindestmaß an Schutz. Indem der Bewerber, der von sich aus auf ein Stellenangebot des Arbeitgebers reagiert, die erforderlichen Unterlagen (Zeugnisse, Lebenslauf, Passbild usw.) einreicht, willigt er jedoch bereits konkludent in den Eingriff in seine Öffentlichkeitssphäre ein. Denn diese ersten Informationen benötigt der Arbeitgeber, um zu entscheiden, welche Bewerber zum AC eingeladen werden sollen. Die Interessenabwägung fällt klar zugunsten des Arbeitgebers aus. Die Bewerbung selbst spielt sich jedoch nicht in der Öffentlichkeit ab. Lediglich die Stellanzeige wird der Arbeitgeber häufig in einem allgemein zugänglichen Medium bereitstellen. Sobald der Bewerber reagiert und seine Bewerbungsunterlagen einreicht, kommt es zum rein privaten Kontakt zwischen Arbeitgeber und Bewerber. Die Unzulässigkeit der Veröffentlichung der Bewerbungsunterlagen ergibt sich 405 406 407

Zu Art und Höhe der Ansprüche sogleich in Kapitel 10. Vgl. Hubmann, S. 268 ff.; siehe auch: MüKo-Rixecker, Anh. § 12 Rn. 8. Vgl. Hubmann, S. 268 ff.; BVerfG 15.12.1999, NJW 2000, S. 1021.

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zwar schon aus den vorvertraglichen Treuepflichten des Anbahnungsverhältnisses. In der Systematik des Sphärentheorie liegt ein Eingriff in die Privatsphäre aber nur bei Veröffentlichung der Bewerbung durch den Arbeitgeber vor, da der Bewerber sich gerade nicht öffentlich bewirbt 408. bb) Eingriffsart Während Eingriffe in die Intimsphäre regelmäßig rechtswidrig und solche in die Sozialsphäre regelmäßig rechtmäßig sein werden, bedarf es bei Eingriffen in die Privatsphäre weiterer Differenzierung. Die herrschende Meinung differenziert in den Fällen, in denen kein eindeutiges Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung aus anderen Gründen offensichtlich ist, nach Art des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht 409. Larenz/Canaris 410 und Zöllner 411 befürworten anstelle der Bewertung nach Eingriffsintensität generell eine Beurteilung nach Art der Informationserlangung. Ein absolutes Recht auf eine „Geheimsphäre“ sei im Zivilrecht nicht vorstellbar. Andererseits genieße der Betroffene in manchen Fallgruppen der herrschenden Meinung auch bei Eingriffen in die Privatsphäre einen ähnlich starken Schutz wie in der Intimsphäre – etwa bei heimlichen Aufnahmen. Letztendlich entscheidend sei daher nicht die Sphäre sondern die Art der Informationserlangung bzw. des Eingriffs. Begründet wird diese Ansicht mit dem Hinweis auf die Bedeutung der freien Information und Kommunikation in der Demokratie und der Privatrechtsgesellschaft 412. Im AC kommen zum einen offene Eingriffe in die Privatsphäre in Betracht, zum anderen solche, in denen der Bewerber verleitet wird, Informationen aus der Privatsphäre selbst preiszugeben und schließlich solche, in denen gänzlich ohne Wissen des Bewerbers Informationen aus dessen Privatsphäre erlangt werden. Im ersten Fall wird der Bewerber durch die Art der ihm vorgelegten oder gestellten Fragen ausdrücklich aufgefordert, Informationen aus seiner Privatsphäre preiszugeben, etwa durch die Frage nach dem Einkommen im vorherigen Arbeitsverhältnis oder nach der Zahl der Kinder. Hier ist das Ziel der Informationserlangung offensichtlich, sodass die Art des Eingriffs zugunsten des Arbeitgebers in die Interessenabwägung eingeht. Es wird nicht versucht, den Bewerber zu täuschen und ihm steht – wie oben dargestellt – bei unzulässigen Fragen mit dem Lügerecht eine ef408 Etwas anderes kann für die Bewerbung um öffentliche, insbesondere politische Ämter gelten, z. B. für direkt gewählte Wahlbeamte. Hier hat die wahlberechtigte Öffentlichkeit berechtigtes Interesse an Ausbildung, Qualifikation und Interessen der Kandidaten. Veröffentlichung des detaillierten Lebenslaufes und der Zeugnisse durch die Einstellungskörperschaft wird aber auch hier einen Eingriff in die Privatsphäre darstellen. 409 Vgl. z. B. BGH 6.2.1979, NJW 1979, 2203, 2204, BGH 10.5.1957, BGHZ 24, 200, 208. 410 § 80 II 4 a; JuS 1989, S. 170. 411 RDV 1991, S. 8 f. 412 Vgl. Larenz/Canaris § 80 II 4 a; JuS 1989, S. 170; Zöllner RDV 1991, S. 8 f.

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fektive Abwehrmaßnahme zur Verfügung. Allenfalls unter dem Gesichtspunkt der „Überrumpelung“ kann sich eine andere Betrachtung ergeben, etwa dann, wenn die Fragen nicht während eines Tests sondern beim Abendessen gestellt werden, ohne dass zuvor darauf hingewiesen wurde, dass dieses Teil des AC ist. Im zweiten Fall wird der Bewerber nicht direkt zur Preisgabe von Details aus der Privatsphäre aufgefordert, sondern diese sollen durch die Art des Testverfahrens implizit erschlossen werden. Dazu gehören alle Persönlichkeitseigenschaften, denn es macht von der Testgestaltung her keinen Sinn, einen Bewerber direkt zu fragen, wie kreativ er sich selbst einschätzt. Dies kann nur durch Tests ermittelt werden. Unbedenklich sind dabei solche Tests, bei denen zwar unausgesprochen, aber offensichtlich ist, was getestet werden soll. Wird den Bewerbern eine Aufgabe zur Bearbeitung in der Gruppe vorgelegt, dann wird unter anderem beobachtet, wie Kommunikationsverhalten, Zielstrebigkeit, Führungsbereitschaft usw. bei den einzelnen Bewerbern ausgeprägt sind. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Bewerber i.d.R. nicht völlig naiv ins AC gehen, ist es offensichtlich, dass solche Eigenschaften getestet und beobachtet werden. Somit wird die Verhältnismäßigkeitsprüfung hier auch ohne vorhergehende Einwilligung der Bewerber noch zu keiner Verletzung des Persönlichkeitsrechts führen. Bedenklicher sind Tests wie etwa der Postkorb oder Planungsaufgaben, bei denen die Bewerber Aufgaben aus privatem, sozialem und beruflichem Bereich priorisieren und dementsprechend bearbeiten oder unerledigt lassen sollen. Die Entscheidung „Tochter im Krankenhaus besuchen oder Termin mit Kunden wahrnehmen“ stellt die Bewerber vor eine emotional schwierig zu bewältigende Aufgabe, meist unter Zeitdruck. Wenn hier keine Einwilligung des Bewerbers vorliegt kann die Grenze der Verhältnismäßigkeit überschritten sein. Im Rahmen einer umfassenden Prüfung kommt es allerdings noch darauf an, ob im Einzelfall ein hinreichender Arbeitsplatzbezug vorliegt. Verletzt ist das Persönlichkeitsrecht in der dritten Fallgruppe der ausforschenden Tests. Wenn den Bewerbern psychologische Tests ohne vorherige Aufklärung und Einwilligung vorgelegt werden, in denen die Bewerber – ohne es in der einzelnen Fragestellung zu erkennen – in der Summe der Fragen Details aus der Privatsphäre preisgeben kann dies auch unter Berücksichtigung des Informationsbedürfnisses des Arbeitgebers nicht gerechtfertigt werden. Gerade weil der Bewerber ggf. Eigenschaften offen legt, derer er sich selbst nicht bewusst ist, ist eine Aufklärung und Einwilligung zuvor nötig. Die Verhältnismäßigkeit ist hier nicht gewahrt. cc) Arbeitsplatzbezug Im Rahmen einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung – die aufgrund des offenen Tatbestands und des weiten Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nötig ist – ist schließlich noch zu prüfen, ob die ohne Einwilligung erfolgten Eingriffe Arbeitsplatzbezug hatten oder ob tätigkeitsfremde Informationen

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über den Bewerber erlangt wurden. Letzteres wirkt sich in der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitgebers aus. Bei der Beurteilung des Arbeitsplatzbezuges ist wiederum zu berücksichtigen, dass für Führungskräfte hier mehr Eingriffe hinnehmbar sind als z. B. für Metallfacharbeiter 413. dd) Durchführung der Interessenabwägung In die Interessenabwägung zur Feststellung der Verletzung des Persönlichkeitsrechts sind die vorgenannten Aspekte sowie etwaige Besonderheiten des Einzelfalles einzustellen. Ergibt die Abwägung kein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung des AC ohne Einwilligung des Bewerbers, liegt eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts vor. Nach der vorgeschlagenen Differenzierung wird es nur in wenigen Fällen zu einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts kommen, da in allen Fällen des Eingriffs in die Sozialsphäre sowie bei offenen Eingriffen in die Privatsphäre und speziell bei leitenden Angestellten das Informationsinteresse des Arbeitgebers regelmäßig überwiegt. In den verbleibenden Fällen stellt sich die Frage nach den Folgen des Verstoßes. Wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann in schweren Fällen Schadenersatz bzw. Schmerzensgeld zugesprochen werden, wenn andere Kompensation nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Da dem Bewerber weder mit Unterlassung noch mit Widerruf geholfen ist, ein Anspruch auf Wiederholung des AC sinnlos und ein Anspruch auf Einstellung nicht rechtlich durchsetzbar ist, bleibt die Kompensation in Geld die einzig sinnvolle Entschädigung. Voraussetzung ist allerdings, dass ein schwerer Eingriff oder ein erhebliches Verschulden des Arbeitgebers vorliegt 414. Dies mag im Einzelfall vorliegen, etwa dann, wenn die Bewerber im Vorfeld des AC überhaupt nicht aufgeklärt werden und sodann heimlich auf Video aufgezeichnet werden. In den allermeisten Fällen wird der Eingriff ins allgemeine Persönlichkeitsrecht jedoch darin bestehen, dass zwar eine Erläuterung des Testverfahrens gegeben wurde, diese aber den vorstehend entwickelten Anforderungen nicht genügt, also zu oberflächlich ist. Vorstellbar ist, dass nicht über alle zu messenden Persönlichkeitseigenschaften einzeln aufgeklärt wird, sondern dass der Arbeitgeber nur pauschal darüber informiert, dass Persönlichkeitsmerkmale erhoben werden sollen. Ebenfalls möglich ist, dass zwar über die Persönlichkeitseigenschaften, nicht aber über die verwandten Testverfahren aufgeklärt wurde. Ein erhebliches Verschulden liegt darin nicht. Auch ein schwerer Eingriff ins Persönlichkeitsrecht liegt m. E. nicht vor. Es ist zu berücksichtigen, dass kein Bewerber „blind“ ins AC gehen wird. Das Verfahren ist in seinen Grundzügen hinlänglich bekannt, sodass im Vorfeld des AC keiner der Bewerber daran zweifeln wird, dass er mehreren verschiedenen Testverfahren unterzogen wird, teils allein, teils in der 413 414

Woschnick/Konradt, Personal 1995, S. 235 ff. Emmerich, Schuldrecht BT § 22 Rn. 26.

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Gruppe. Selbst wenn im Vorfeld der Eindruck erweckt wird, es sei ein bloßes Vorstellungsgespräch geplant und der Bewerber mit dem AC überrumpelt wird, wird regelmäßig kein tiefer Eingriff vorliegen. Denn die Bewerber haben auch während des AC die Möglichkeit, von sich aus die Teilnahme an den Tests zu beenden. Zwar ist diese Entscheidung in einer psychischen Drucksituation nicht leicht zu treffen (dadurch werden ggf. die anderen Bewerber in Mitleidenschaft gezogen und der Bewerber mag Angst um den Ersatz seiner Vorstellungskosten haben) wenn aber unzumutbare Dinge von den Bewerbern verlangt werden, werden sie auch die Konsequenz ziehen und die Teilnahme am AC beenden. Anders formuliert: Solange ein Bewerber an den Testverfahren am AC teilnimmt und in Kenntnis dessen, was von ihm verlangt wird die Tests absolviert, liegt regelmäßig noch kein so schwerer Eingriff vor, der einen Schadenersatzanspruch in Geld auszulösen vermag 415. Anders stellt sich die Situation bei psychologischen Tests dar. Hier werden dem Bewerber auf den ersten Blick zusammenhang- und sinnlose Fragen gestellt, aus deren Gesamtschau sich weitgehende Erkenntnisse über den Bewerber gewinnen lassen. Wird im Vorfeld des AC überhaupt nicht erwähnt, dass es zu so einem Test kommt und wird auch vor dem Test nicht darüber aufgeklärt, welche Eigenschaften gemessen werden sollen, dann hat der Bewerber nicht die Möglichkeit aus der Testkonzeption zu erkennen, ob der Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht noch tolerabel ist oder zu weitgehend. In diesem Fall besteht ein Anspruch auf Schadenersatz wegen erheblichen Verschuldens und tiefreichendem Eingriff. Es ist aber schwer vorstellbar, dass ein Arbeitgeber seine Aufklärungspflicht derart weitgehend verletzt, sodass regelmäßig Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB aus diesem Grund ausscheiden werden. Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB bestehen jedoch auch dann, wenn der Arbeitgeber ohne jede nähere Erläuterung lediglich mitteilt, der Bewerber möge sich zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort zur Durchführung eines AC einfinden. Wird der Bewerber im Vorfeld des AC überhaupt nicht informiert, welche Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht im AC zu erwarten sind, dann liegt ein so schwerer Eingriff vor, dass die Voraussetzungen des §823 BGB erfüllt sein werden. Der Bewerber hat wegen der im AC rechtswidrig durchgeführten Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht einen Anspruch auf Schadenersatz. Die Höhe des Schadenersatzes muss sich im Einzelfall daran orientieren, wie tief und in welchen Bereichen das Persönlichkeitsrecht verletzt wurde. b) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Schutzgesetz Verletzungen des Persönlichkeitsrechts können Schadenersatzansprüche auslösen, wenn das Persönlichkeitsrecht in Teilbereichen durch Schutzgesetze geschützt 415 Nur wenn grobes Verschulden des Arbeitgebers vorliegt, kann auch bei geringer Intensität der Verletzung des Persönlichkeitsrechts ein Schadenersatzanspruch in Betracht kommen.

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ist. Als Schutzgesetz zugunsten der Bewerber kommt § 185 StGB in Betracht. Sind dessen Voraussetzungen erfüllt, besteht der Anspruch auf Schadenersatz dem Grunde nach. Für Bewerber wurde in der Rechtsprechung noch kein solcher Fall entschieden. Auch im bestehenden Arbeitsverhältnis sind erfolgreiche Schadenersatzansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts die Ausnahme. Einen der wenigen Fälle, in dem Schadenersatz zugesprochen wurde, entschied das LAG Baden-Württemberg 416. Wie oben in Kapitel 8 I. dargestellt, ging es in diesem Fall jedoch um ein Persönlichkeitsgutachten aufgrund eines graphologischen Gutachtens, in dem die Klägerin u. a. als „eine nicht intelligente, schlaue, raffinierte, rachsüchtige, herrschsüchtige, durchtriebene, taktlose, schwatzhafte, kontaktarme, gefühlsund gemütskalte Intrigantin“ 417 beschrieben wurde. Sanktioniert wurde daher hier nicht primär die Persönlichkeitsverletzung durch das unerlaubte graphologische Gutachten sondern vor allem die beleidigenden Äußerungen im Gutachten, da das LAG davon ausging, dass der Arbeitgeber sich diese zu Eigen machte, indem er das Gutachten in den Prozess einführte. Der Anspruch auf 2.000 DM ergab sich daher aus §§ 823 BGB i. V. m. § 185 StGB. Vergleicht man diese massiven Verletzungen des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmerin mit denen der Bewerber im AC, so wird deutlich, dass dort die Schwelle des § 185 StGB meist nicht überschritten werden wird. Die Begutachtung erfolgt im AC offen. Die Bewerber wissen, dass sie sich in einer Beobachtungssituation befinden. Auch werden die Ergebnisse des AC in aller Regel keinen beleidigenden Inhalt haben, falls der Bewerber überhaupt Feedback erhält. Die bloße Nicht- oder Falschaufklärung der Bewerber vor dem AC verletzt weder § 185 StGB noch ein anderes Schutzgesetz. Auch die ggf. verletzten Vorschriften der DIN 33430 stellen keine Schutzgesetze dar, da selbst anerkannte technische Normen keine Schutzgesetze sind 418. Dies muss erst recht für die vagen und dehnbaren Bestimmungen der sozialwissenschaftlichen DIN 33430 gelten. Schließlich kommt auch § 75 BetrVG nicht als Schutzgesetz für Bewerber in Betracht, da diese vom Schutzbereich der Norm nicht umfasst sind 419. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung wird daher mangels betroffenem Schutzgesetz nicht bestehen. c) Schutz über § 826 BGB Der Schutz des Persönlichkeitsrechts über § 826 BGB spielt derzeit eine untergeordnete Rolle, da die Fälle über § 823 Abs. 1 BGB gelöst werden. Das Reichsgericht erkannte das Persönlichkeitsrecht nicht als sonstiges Recht des §823 Abs. 1 BGB an. 416 417 418 419

LAG Freiburg 26.1.1972, NJW 1976, S. 310. LAG Freiburg 26.1.1972, NJW 1976, S. 310 f. Palandt-Thomas, § 823 Rn. 153. Vgl. dazu unten im betriebsverfassungsrechtlichen Teil Kapitel 13 II. 2. a).

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In seiner Rechtsprechung 420 löste es Fälle der Persönlichkeitsrechtsverletzung daher über § 826 BGB, was wegen der deutlich höheren Voraussetzungen des § 826 BGB zur Folge hatte, dass es nur selten zu Verurteilungen aus diesem Grund kam. Dagegen ging der BGH 421 schon früh davon aus, dass der in Art.1 Abs.1 GG enthaltene Grundsatz der Unantastbarkeit der Würde des Menschen und das in Art. 2 Abs. 1 GG enthaltene Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB beinhalten 422. d) Schmerzensgeldanspruch 423 Aus den bisherigen Ausführungen zu § 823 BGB ergibt sich bereits, dass nicht einmal die Schwelle überschritten ist, ab der ein Schadenersatzanspruch in Betracht kommt. Daher werden regelmäßig auch die Voraussetzungen eines Schmerzensgeldanspruches nicht vorliegen, da ein „normal“ rechtswidriges AC den Bewerber nicht derart stark in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt. Zwar führte der BGH seine Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht dahingehend fort, dass die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ggf. auch einen Anspruch auf Schmerzensgeld zur Folge habe 424. Das BAG schloss sich dem nie ausdrücklich an, brachte aber zum Ausdruck, dass ein Schmerzensgeldanspruch wegen Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers nur statthaft sei, wenn die Schwere der Verletzung oder des Verschuldens eine Genugtuung erfordere 425. Bei Ansprüchen wegen Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts fallen zwangsläufig Namen wie Caroline von Monaco oder Paul Dahlke 426. Die Rechtsprechung hat zwar früh klargestellt, dass hier kein Sonderrecht für Prominente und Besserverdienende geschaffen werden soll: „Das durch das Grundgesetz garantierte Persönlichkeitsrecht ist unteilbar und schützt grundsätzlich jeden, also im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auch jeden Arbeitnehmer. RGZ 51, 369; 79, 398; 82, 334; 91, 1; 102, 134; 107, 281; 113; 414; 123, 320. BGH 25.5.1954, BGHZ 13, 334 (Schacht-Fall). 422 Vgl. BGH 25.5.1954, BGHZ 13, 334 (Schacht-Fall); BGH 19.9.1961, BGHZ 35, 363 (Ginsengwurzelfall); BGH 24.10.1961, BGHZ 36, 77 (Waffenhandelsfall); BGH 5.3.1963, BGHZ 39, 124 (Fernsehansagerin-Fall). 423 Die Rechtsnatur dieses Anspruchs ist umstritten. Überwiegend wird eine Analogie zu § 253 Abs. 2 BGB (§ 847 BGB a. F.) angenommen. Vgl. BAG 14.9.1967, AP Nr. 1 zu § 252 BGB; BAG 21.2.1979, AP Nr. 13 zu § 847 BGB mit Anm. Wiese; BAG 18.12.1984, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG 18.2.1999 BB 1999, 1119; LAG Hamburg 3.4.1991, NZA 1992, 509; LAG Berlin 5.3.1997, NZA-RR 1998, 488; LAG Hamm 3.9.1997 LAGE §847 BGB Nr. 3; LAG Köln 7.1.1998, AR-Blattei ES 20 Nr. 36; LAG Freiburg 26.1.1972, NJW 1976, 310; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 108 II 6; Wiese, ZfA 1971, S. 314. MüKo-Rixecker, § 12 Rn. 208 ff., sieht die Rechtsgrundlage in Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG. 424 BGH 14.2.1958, BGHZ 26, 349 (Herrenreiterfall). 425 BAG 14.9.1967, BB 1967, S. 1378. 426 Vgl. BGH 15.11.1994, BGHZ 128 S. 1, 12ff. (Caroline von Monaco I); BGH 14.2.1958, BGHZ 26, 349 (Herrenreiter). 420 421

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Der Persönlichkeitsschutz ist nicht nur eine Angelegenheit einiger Privilegierter. Auch ein Arbeitnehmer kann bei einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung von seinem Arbeitgeber zum Ausgleich des immateriellen Schadens eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn die erlittene Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann.“ 427

Ein Blick in die Kasuistik 428 macht dennoch deutlich, dass Schadenersatz und Schmerzensgeld wegen Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts – abgesehen vom mehrfach erwähnten Urteil des LAG Baden-Württemberg – fast ausschließlich Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens zugebilligt wurden. Bewerber im AC dürfen daher wegen bloßer Nichtaufklärung über die angewandten Testverfahren nicht auf Schmerzensgeld hoffen. Denn anders als Personen des öffentlichen Lebens, die ihr Bild ohne Wissen und Wollen unerlaubt in einer Zeitung abgedruckt sehen, haben Bewerber stets die Möglichkeit, Eingriffe in ihr Persönlichkeitsrecht abzuwehren, indem sie die Teilnahme am AC beenden. Die Schwere des Eingriffs wird daher in den allermeisten Fällen nicht die Schwelle des Deliktsrechts erreichen. 4. Weitere Anspruchsgrundlagen und Analogien Da Anbahnungsverhältnis, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte und Deliktsrecht in den meisten Fällen nicht zu einem Schadenersatzanspruch der in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzten Bewerber führen werden, bleibt zu prüfen, ob sich ein solcher Anspruch aus anderen Rechtsnormen begründen lässt. a) § 611 a BGB analog § 611 a BGB normiert einen Schadenersatzanspruch für Arbeitnehmer und Bewerber, wenn diese wegen ihres Geschlechts diskriminiert wurden. Für alle anderen Eingriffe in Rechte der Bewerber wäre §611 a BGB nur analog anwendbar. Dem steht zunächst entgegen, dass mit §611 a BGB ein zwar europarechtlich gebotener, dem deutschen Zivilrecht aber wesensfremder Schadenersatzanspruch geschaffen wurde 429. Die Norm hat daher Ausnahmecharakter, was gegen eine Analogiefähigkeit spricht. Weiter spricht gegen eine Analogie, dass § 611 a BGB eine Konkretisierung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 2 GG darstellt, während die Persönlichkeitsrechtsverletzungen der Bewerber eher unter Art. 2 Abs. 1 GG zu subsumieren sind. Ohnehin ist mit § 611 a BGB ein Tor aufgestoßen worden, dass so schnell nicht mehr zu schließen ist. Die umfassende Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes im Zivilrecht würde LAG Freiburg 26.1.1972, NJW 1976, S. 310. Vgl. z. B. die umfangreichen Nachweise bei Staudinger-Hager, § 823 C 151 ff. 429 Durch §611 a BGB wurde die 76/207/EWG vom 9.2.1976 (Gleichbehandlungsrichtlinie) umgesetzt. 427 428

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zur Negierung des Grundsatzes der Privatautonomie führen 430, Denn bislang kennt selbstverständlich auch das Zivilrecht den Gleichbehandlungsgrundsatz, aber nur innerhalb eines Rechtsgeschäfts, nicht schon bei der Begründung 431. Mit Recht wird daher die Analogiefähigkeit von § 611 a BGB abgelehnt 432.

Auch § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB verhilft dem in seinem Persönlichkeitsrecht verletzten Bewerber nicht zu einem Schadenersatzanspruch. Der Wortlaut ist zwar missverständlich: Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist. Wörtlich angewandt hieße das, dass sobald der Bewerber eine Diskriminierung wegen des Geschlechts glaubhaft machen kann, der Arbeitgeber nur sachliche Gründe für seine Bewerberauswahl vorbringen darf. Willkürliche Entscheidungen wären ausgeschlossen und damit die Abschlussfreiheit weitgehend beseitigt. Es ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit §611 a BGB nur seiner Umsetzungspflicht für die Gleichbehandlungsrichtlinie 433 nachkommen, nicht aber eine generelle Beschränkung der Abschlussfreiheit schaffen wollte 434. Eine Beschränkung auf sachliche Gründe für die Ablehnung eines Bewerbers lässt sich daher nicht aus § 611 a Abs. 1 S. 3 BGB entnehmen. Damit ist der Anwendungsbereich der Norm auf geschlechtsbezogene Diskriminierungen begrenzt und nicht analog auf andere Diskriminierungen oder Verletzungen des Persönlichkeitsrechts im AC anwendbar. b) Anspruch auf Einstellung und Konkurrentenklage Ein Anspruch auf Einstellung des in seinem Persönlichkeitsrecht verletzten Bewerbers ist undenkbar. Zwar wären die wirtschaftlichen Folgen noch überschaubar. Der zwangsweise eingestellte Arbeitnehmer genießt noch keinen Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG. Er kann wieder gekündigt werden. Er erhielte daher nur die Vergütung bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt. Ein durch – im Streitfalle durch Gerichtsentscheidung – zwangsweise erstmals begründetes Arbeitsverhältnis widerspricht jedoch dem Prinzip der Privatautonomie 435. Der VerFlume BGB AT § 1 10 Fn. 10; Larenz, Schuldrecht I, § 4 IV 3 Fn. 1. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungs-Grundsatz und Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht (vgl. Schmidt, § 16 II 4 b) sind Beispiele dafür. 432 Vgl. Freis, NJW 1998, S. 2779; Staudinger-Richardi § 611 a BGB Rn. 19 ff., jeweils m. w. N. 433 EG-RL 76/207 vom 9.2.1976. 434 Vgl. MüKo-Müller-Glöge, § 611 a Rn. 2 f; Trieschmann, RdA 1979, S. 407, 410. 435 Davon zu unterscheiden ist die gerichtliche Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Diese stellt einen hinnehmbaren Eingriff in die Privatauto430 431

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such eines Schlags gegen die Abschlussfreiheit erfolgte mit den Entwürfen des Arbeitsvertragsgesetzes, in denen es übereinstimmend heißt: Bei der Einstellung von Arbeitnehmern darf der Arbeitgeber einen Bewerber nur aus sachbezogenen, den zu besetzenden Arbeitsplatz betreffenden Gründen abweisen 436. Da diesen Entwürfen die Umsetzung versagt blieb, kennt das geltende Privatrecht keinen zwangsweise durchsetzbaren Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses 437. Selbst der früher bestehende Einstellungsanspruch für Schwerbehinderte ist seit 1974 einer Zwangsabgabe gem. § 77 SGB IX gewichen. Im Betriebsverfassungsrecht normiert § 78 a BetrVG zwar den Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis für Mitglieder der Jugendvertretung, diese hat der Arbeitgeber aber immerhin als Auszubildende eingestellt, so dass wenigstens eine erstmalige Auswahlentscheidung möglich war. Auch ein Recht auf Arbeit, dass dem einzelnen Bewerber einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gegen einen Arbeitgeber gewährt, gibt es nicht. In einer marktwirtschaftlich geprägten Wirtschaftsordnung muss der Staat den Unternehmen auch die wesentlichen Entscheidungen über ihre Personalstruktur belassen 438. Schließlich kommt auch eine Konkurrentenklage in Analogie zu § 33 Abs. 2 GG nicht in Betracht. Da der Arbeitgeber schon nicht verpflichtet ist, überhaupt einen Bewerber einzustellen, ist er erst recht nicht verpflichtet, den objektiv bestgeeigneten Bewerber einzustellen. Eine Selbstbindung des Arbeitgebers erfolgt durch das AC nicht, es dient lediglich der Verbreiterung der Informationsgrundlage, auf der der Arbeitgeber seine Einstellungsentscheidung trifft. 5. Zwischenergebnis Es bleibt daher festzuhalten, dass aus dem Anbahnungsverhältnis nur Ansprüche auf das negative Interesse bestehen, die dem Bewerber wirtschaftlich nicht weiter helfen, da er diese Kosten ohnehin erstattet erhält. Deliktische Ansprüche sind nur bei sehr schweren Eingriffen ins Persönlichkeitsrecht gegeben. Für den wohl häufigsten Fall, dass in das Persönlichkeitsrecht der Bewerber dadurch eingegriffen nomie dar, da der Weiterbeschäftigungsanspruch lediglich Konsequenz einer unwirksamen Kündigung ist. 436 Art. 3 Abs. 4 der allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundrechte; Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches – Allgemeines Arbeitsvertragsrecht – Arbeitsgesetzbuchkommission, Hrsg. Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung, 1977; Entwurf für ein Arbeitsverhältnisrecht, Deutscher Gewerkschaftsbund 1977. 437 Zu den Möglichkeiten eines Kontrahierungszwanges vgl. aktuell Thüsing, NJW 2003 S. 3445. 438 MünchArb-Buchner § 39 Rn. 2.

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wird, dass keine vollständige Aufklärung über die anstehenden Tests und Beobachtungen erfolgt, gibt es aus dem Anbahnungsverhältnis und aus Delikt weder eine Sanktionierung des Arbeitgeberverhaltens noch einen Entschädigungsanspruch des verletzten Bewerbers. 6. Stellungnahme Die weitgehend rechtlich schutzlose Stellung der Bewerber ist nicht automatisch unbillig. Es spricht vieles dafür, dass die Bewerber keines weitergehenden Schutzes bedürfen, als ihnen durch das Deliktsrecht zuteil wird. Die komfortable Situation des Arbeitgebers, aus zahlreichen Bewerbern die seiner Ansicht nach bestgeeigneten auswählen zu dürfen, ist eine Folge des Marktmechanismus von Angebot und Nachfrage. AC werden i. d. R. für begehrte Positionen durchgeführt, die gut dotiert und mit Aufstiegschancen verbunden sind. Hier nutzt der Arbeitgeber seine Marktstellung dazu, auf möglichst viele Informationen über die Bewerber zurückgreifen zu können, bevor er sich entscheidet. Bei allen Eingriffen ins Persönlichkeitsrecht muss immer beachtet werden, dass kein Bewerber gezwungen wird, sich zu bewerben oder am AC teilzunehmen. Während des AC werden die Bewerber nicht mit Gewalt oder rechtswidrigen Drohungen zur Teilnahme genötigt. Der Arbeitgeber gibt lediglich zu verstehen, dass er nur mit solchen Bewerbern über den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu verhandeln gewillt ist, die zuvor am AC teilgenommen haben. Den Bewerbern steht es – von einer gewissen psychischen Drucksituation abgesehen – frei, auch während des AC die Teilnahme daran zu beenden. Es liegt auch keine Ausbeutung einer Monopolstellung vor, den Bewerbern steht es frei, sich bei anderen Unternehmen zu bewerben, die keine AC sondere Personalauswahlverfahren anwenden. Im umgekehrten Fall, in dem Unternehmen um Bewerber buhlen, haben diese auch keine Bedenken, sich von den Unternehmen hofieren zu lassen. Die Metro AG lädt z. B. jährlich mehrere hundert Bewerber zu sich ein, nur um ihnen das Unternehmen präsentieren zu können. Diese werden mit der Verpflichtung von Stars aus der Medienbranche gelockt – 2002 wurden die Fernseh-Moderatoren Kai Pflaume und Günther Jauch als Stargäste aufgeboten 439, die die Bewerber live und zum Anfassen erleben konnten. Daimler-Chrysler lässt Absolventen der Studiengänge Maschinenbau und Elektromechanik selbst aus den USA nach Stuttgart-Sindelfingen einfliegen, um ihnen einen Einstieg ins Unternehmen schmackhaft zu machen. Vergleichbare Situationen gab es Ende der 90er Jahre, als Absolventen der Informatik und Wirtschaftswissenschaften im Zusammenhang mit dem Boom der New Economy heiß begehrt waren. 439 Vgl. die Mitteilungen der Metro AG unter http://www.metrogroup.de/servlet/PB/menu/ 1003730-l1/index.html.

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Das Bemühen der Unternehmen, bei veränderter Arbeitsmarktlage alle Mittel der Eignungsdiagnostik einzusetzen, um den mutmaßlich bestgeeigneten Bewerber zu finden, ist daher verständlich und nachvollziehbar. Allerdings ist die derzeitige Situation bei AC bedenklich, denn es besteht die Gefahr, dass in vielen AC das Persönlichkeitsrecht der Bewerber nicht hinreichend beachtet und geschützt wird. Der falsche Weg wäre es m. E., den Arbeitgeber in der Möglichkeit der Informationserlangung zu beschneiden, wie das beim Fragerecht seit Jahrzehnten versucht wird. Es geht vielmehr darum, den Bewerbern klar und deutlich vor Augen zu führen, welche Eingriffe in ihr Persönlichkeitsrecht mit dem jeweiligen AC verbunden sind. Willigen sie in Kenntnis dieser Eingriffe in die Teilnahme am AC ein, bestehen praktisch keine rechtlichen Bedenken. Die Einwilligung schließt grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus 440. Zwar ist eine Einwilligung nicht schrankenlos möglich. Grenze jeder Einwilligung ist der unveräußerbare Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG. Dessen Würdeschutz wirkt auch im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und schützt den „letzten unantastbaren Bereich privater Lebensführung“ 441. So schwerwiegende Eingriffe in die Rechte der Bewerber, die sie in ihrer Menschenwürde verletzen, sind im Rahmen eines AC schwer vorstellbar. Alle in dieser Arbeit geschilderten Untersuchungs- und Beobachtungsverfahren erreichen diesen Grad m. E. nicht. Weitere Fallgruppen, in denen die Einwilligung unwirksam ist, sind die Einwilligung unter Verkennung ihrer Tragweite sowie die Einwilligung aufgrund einer Zwangslage. Eine solche Zwangslage kommt beispielsweise in Betracht, wenn der Angeklagte im Strafverfahren seine Zustimmung zur Benutzung eines Lügendetektors geben sollte. Der „Entlastungsdruck“, unter dem der Angeklagte im Strafprozess steht, lässt Zweifel an der Entscheidungsfreiheit des Angeklagten aufkommen 442. Das Beispiel zeigt, wie hoch die Anforderungen an eine die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigende Zwangslage sind. Die Situation des Bewerbers im AC ist qualitativ nicht mit der des Angeklagten vergleichbar. Der gewiss vorhandene wirtschaftliche und psychische Druck, dem der Bewerber ausgesetzt ist, der einen Arbeitsplatz erlangen will, ist das Resultat eines von Angebot und Nachfrage geprägten Arbeitsmarkts, führt aber nicht zu einer die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Zwangslage des Bewerbers. 440 Maunz/Dürig-DiFabio Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 228; Jarass/Pieroth Art. 2 Abs. 1 Rn. 41; Jarass, NJW 1989, S. 860. Zur eher theoretischen Frage, ob die Einwilligung selbst eine Grundrechtsausübung ist oder ob sie einen Verzicht auf Grundrechtsausübung darstellt vgl. Geiger, NVwZ 1989, S. 35 ff. 441 BVerfG 14.9.1989, E 80 S. 367, 373 (Tagebuchentscheidung); BVerfG 24.6.1993, E 89, S. 69, 82 (medizinisch-psychologisches Gutachten); vgl. auch Jarass/Pieroth Art. 2 Abs. 1 Rn. 46. 442 Maunz/Dürig-DiFabio Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 229; Jarass/Pieroth Art. 2 Abs. 1. Rn. 41; BVerfG 18.8.1981, NJW 1982, S. 375; offengelassen in BVerfGE 7.4.1998, NJW 1998, 1938. Anders der BGH in BGH 17.12.1998, NJW 1999 S. 658 f.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Verkennt der Einwilligende die Tragweite seiner Einwilligung, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln, ob dies zu einer Unwirksamkeit der Einwilligung führt 443. Es kommt einerseits darauf an, in welcher Form der Einwilligende über die Eingriffe aufgeklärt wurde, andererseits darauf, ob der Einwilligende persönlich in der Lage war, die Aufklärung zu verstehen. Einige Beispiele mögen das verdeutlichen: Die Einwilligung eines erkennbar Volltrunkenen in Videoaufnahmen ist unwirksam 444, wenn für das Fernsehteam erkennbar war, dass der Volltrunkene nicht in der Lage war, die Reichweite und Bedeutung seiner Erklärung zu verstehen. Dagegen soll ein 16–17-jährigen Mädchens in eine Aufnahme mit entblößtem Oberkörper wirksam einwilligen können, wenn es über die nötige sittliche Reife verfügt 445. Auf die Form der Aufklärung kommt es im Arztrecht an. Eine bloß formularmäßige Aufklärung genügt nicht, da sich der Arzt nicht sicher sein kann, ob der Patient auch inhaltlich erfasst hat, in was er einwilligt. Ohne persönliches Gespräch ist die Einwilligung unwirksam. Übertragen auf die Situation im AC kommt es also darauf an, ob der Einwilligung des Bewerbers eine Information voranging, die den oben in Kapitel 5 III. 2. b) geschilderten Voraussetzungen entspricht. Schlagwortartig zusammengefasst kommt es darauf an, dass die Bewerber über Dauer, Ablauf, Testverfahren und zu testende Persönlichkeitseigenschaften informiert wird 446. Werden die Bewerber dergestalt über das AC aufgeklärt, sind sie in der Lage, die Tragweite ihrer Einwilligung zu überblicken. Werden die Bewerber aber nicht darüber aufgeklärt, dass z. B. auch Eigenschaften wie Egoismus, Eitelkeit usw. untersucht und der Einstellungsentscheidung zugrunde gelegt werden, geben die Bewerber im AC mehr von sich preis, als sie möglicherweise wollten, insbesondere, wenn Teile des AC auf Video aufgezeichnet werden. Die Marktmacht der Unternehmen ist nicht so groß, dass alle Bewerber gewillt sind, jegliche Auswahlverfahren über sich ergehen zu lassen. Bewerber, die bereit sind, Persönlichkeitseigenschaften wie Belastbarkeit, logisches Denken, Team-Fähigkeit, Stressresistenz, Delegationsvermögen usw. testen zu lassen, sich aber gegen die Erfassung höchstpersönlicher Charaktereigenschaften wie Gutmütigkeit, Großzügigkeit, Eitelkeit, Rachsucht usw. aussprechen, müssen die Möglichkeit haben, vor Teilnahme am AC zu erkennen, welche Eigenschaften getestet werden sollen und welche nicht. Dadurch, dass AC-Verfahren seit Jahrzehnten angewandt werden, aber noch nie die Rechtsprechung diesen Verfahren Grenzen aufgezeigt hat, ist die Eignungsdiagnostik immer weiter vorangeschritten, ohne dass im gleichen Maße den Bewerbern mitgeteilt wurde, wozu die Eignungsdiagnostik mittlerweile im Stande ist. Maunz/Dürig-DiFabio Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 229. OLG Frankfurt 21.01.1987, NJW 1987, 1087. 445 OLG Karlsruhe, 31.3.1983, FamRZ 1983 S. 743 f., auf BGH 5.12.1958, BGHZ 29, S.33, 36 f. bezugnehmend. Verneinend OLG München AfP 1983, S. 276; OLG Düsseldorf FamRZ 1984, S. 1221 f. 446 s. o. Kapitel 5 III. 2. b). 443 444

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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Bedenklich ist ebenfalls, dass die Bewerber derzeit auf die Rolle als Bittsteller verwiesen sind, wenn sie schriftliches oder mündliches Feedback erhalten wollen, da ein durchsetzbarer Anspruch nicht ersichtlich ist. Das Bestreben der Bewerber, ihre eigenen Schwächen zu erkennen, um so an ihrem Persönlichkeitsprofil arbeiten zu können, wird dadurch vereitelt. Denn Persönlichkeitseigenschaften mögen zu einem großen Teil angeboren und unveränderlich sein, sie sind aber teilweise auch bis zu einem gewissen Grad trainierbar. Der faire Umgang mit anderen ist beispielsweise weitgehend erlernbar, ebenso wie eine bessere Beherrschung des eigenen Temperaments oder die Gesprächsführung in einer Diskussion. Doch dafür ist erforderlich, dass die Bewerber überhaupt erfahren, wo ihre Schwächen liegen. Dies und die Feststellung, dass zahlreiche Verhaltensweisen im AC rechtswidrig sind, das Recht aber scheinbar keine effektiven Möglichkeiten zur Abwehr der Persönlichkeitsrechtseingriffe bietet, sind daher unbefriedigend. Nachfolgend wird ein Vorschlag dargestellt, wie sich durch eine neue rechtliche Bewertung des AC die Situation der Bewerber – in Grenzen – verbessern ließe. 11. Kapitel

Assessment Center auf vertraglicher Grundlage Da deliktische Ansprüche selten bestehen und Ansprüche aus dem Anbahnungsverhältnis nur auf das negative Interesse gehen, bleiben zu prüfen, ob durch das AC vertragliche Ansprüche zwischen Bewerber und Arbeitgeber begründet werden können.

I. Das Assessment Center als Gestattungsvertrag Die Annahme eines solchen Vertrages – des Gestattungsvertrages – setzt voraus, dass dieser wirksam zustande kommt, den Interessen der Parteien gerecht wird und kein Widerspruch zu den Grundsätzen des Anbahnungsverhältnisses besteht. Denn selbst wenn sich aus dem AC eigene vertragliche Ansprüche ergeben, bleibt das Anbahnungsverhältnis zwischen Bewerber und Arbeitgeber, dass mit Einsendung der Bewerbungsunterlagen begründet wurde, weiterhin bestehen, da zwischen beiden Parteien der Abschluss eines Arbeitsvertrages im Raum steht. Fraglich ist nur, ob durch das AC eine weitere vertragliche Beziehung neben das Anbahnungsverhältnis tritt, oder ob das AC lediglich als ein weiterer Teil des Anbahnungsverhältnisses aufgefasst werden kann. 1. Assessment Center als Teil des Anbahnungsverhältnisses Dem Abschluss des Arbeitsvertrags gehen üblicherweise schriftliche oder mündliche Kontakte der Vertragsparteien voraus. Diese vorbereitenden Kontakte haben 13 Stubbe

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

zum einen die Frage zum Gegenstand, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll, zum anderen betreffen sie dessen Ausgestaltung (Einstellungszeitpunkt, Tätigkeit, Entlohnung, Probezeit usw.) 447. Wegen der weitgehenden gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelung des Arbeitsrechts können sich die Vorverhandlungen auf solche Punkte beschränken, die im Gesetz oder im Tarifvertrag nicht geregelt sind bzw. abweichend vereinbart werden sollen 448. Dieses Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern vor Vertragsschluss wird unter dem Stichwort „Anbahnungsverhältnis“ diskutiert. Beide Verhandlungspartner haben im Rahmen ihrer Schutzpflichten dafür Sorge zu tragen, dass die Person, die Persönlichkeit, das Eigentum und die sonstigen Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden 449. Inhaltlich zeichnet sich dieses speziell vor-arbeitsvertragliche Verhältnis in erster Linie durch das Informationsstreben der Beteiligten aus. Sowohl Arbeitgeber als auch Bewerber sind daran interessiert, Auskunft auf diejenigen Fragen zu erhalten, die im Hinblick auf den möglichen Vertragsschluss als entscheidungserheblich erscheinen. Durch dieses beiderseitige Informationsstreben könnte der Eindruck eines gleichgewichtigen Informationsaustauschverhältnisses entstehen. Dieser Eindruck täuscht jedoch. Ein Gleichgewicht besteht nicht. Bestimmend dafür ist die unterschiedliche Interessenlage der Beteiligten. Soweit sich Absolventen bewerben, ist deren Streben vor allem auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Sicherung der Existenz gerichtet. Dagegen kann bei Bewerbern, die sich aus einer gesicherten, ungekündigten Position heraus bewerben, eher davon ausgegangen werden, dass ein Interessengleichgewicht besteht. Regelmäßig wird das Informationsstreben des Arbeitgebers das des Bewerbers weit übersteigen. Dies ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber den zu besetzenden Arbeitsplatz genau kennt und daher detailliert weiß, welche Voraussetzungen ein geeigneter Bewerber erfüllen sollte. Aus der täglichen Personalarbeit ist darüber hinaus ein großes Erfahrungswissen über Erfolgsfaktoren von Mitarbeitern vorhanden, auf die die Bewerber getestet werden sollen. Der Bewerber dagegen kennt den Arbeitsplatz nur aus der veröffentlichten Stellenanzeige, die zumeist vage gehalten ist. Präzise Fragen des Bewerbers sind daher nur selten möglich, pauschale Fragen zu Betriebsklima, Karrierechancen und Weiterbildungsmöglichkeiten sind i. d. R. wenig aufschlussreich. Daraus folgt de facto, dass während des Anbahnungsverhältnisses der Arbeitgeber Informationen verlangt und der Bewerber diese erteilt 450. Der Bewerber wird da447 Glatzel, AR-Blattei SD Arbeitsvertrag-Arbeitsverhältnis (IX Vorverhandlungen zum Arbeitsvertrag) 2000. S. 2. 448 Glatzel, AR-Blattei SD Arbeitsvertrag-Arbeitsverhältnis (IX Vorverhandlungen zum Arbeitsvertrag) 2000. S. 2. 449 Vgl. Kuznik, S. 68 f. 450 Kuznik, S. 71.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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bei bemüht sein, sich positiv darzustellen und nur solche Informationen zu geben, die die Einstellungsentscheidung in seinem Sinne beeinflussen 451. Demgegenüber ist es Ziel des Arbeitgebers, die Risiken und Konsequenzen, die mit einer Einstellung verbunden sind, durch möglichst umfangreiche Eignungsdiagnostik vorhersehbar und kalkulierbar zu machen 452. Die Rechte und Pflichten der Parteien während dieser Phase der Verhandlungen werden durch das Anbahnungsverhältnis konkretisiert. Bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrags und ohne Rücksicht auf das spätere Zustandekommen entsteht zwischen Arbeitgeber und Bewerber ein vorvertragliches, gesetzliches Schuldverhältnis, nunmehr gesetzlich geregelt in § 311 Abs. 2 BGB 453. Zwar erwachsen aus diesem Schuldverhältnis noch keine primären Leistungspflichten, sondern nur Sekundärpflichten. Sekundärpflichten sind Verhaltenspflichten zur gegenseitigen Sorgfalt und Rücksichtsnahme 454 sowie Aufklärungs-, Loyalitäts-, Verschwiegenheits-, Obhuts- und Schutzpflichten 455. Beide Verhandlungspartner haben im Rahmen ihrer Schutzpflichten dafür Sorge zu tragen, dass die Person, die Persönlichkeit, das Eigentum und die sonstigen Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden 456. Daher sind Arbeitgeber und Bewerber gehalten, auf schutzwerte Belange des Verhandlungspartners Rücksicht zu nehmen. Beide Seiten sind zu einem Gesamtverhalten verpflichtet, das – trotz aller Gegensätzlichkeit der Interessenlage – darauf ausgerichtet sein muss, die berechtigten Interessen des Verhandlungspartners nicht zu verletzen, vielmehr diese im Rahmen des Zumutbaren zu achten. Der Arbeitgeber ist dabei in besonderem Maße dazu aufgerufen, die erkennbaren Interessen des Bewerbers zu achten. Er hat bei all seinen Maßnahmen im Rahmen der Bewerberauslese mit der Sorgfalt zu handeln, die die personenrechtliche Seite des Anbahnungsverhältnisses gebietet. Damit stellt sich die Frage, ob die Bindungen, die zwischen Arbeitgeber und Bewerber durch Durchführung des AC entstehen, ausreichend durch das Anbahnungsverhältnis erfasst werden, oder ob es sich bereits um vertragliche Beziehungen handelt.

Vgl. Degener, S. 60. Kuznik, S. 71. 453 Vor der gesetzlichen Normierung wurde das Anbahnungsverhältnis richterrechtlich in Anlehnung an die cic anerkannt, analog §§ 122, 179, 307 a. F., 309 a. F. BGB (vgl. BAG 17.7.1997, NZA 1997, 1224 m. w. N.). 454 Hirdina, S. 13. 455 Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 13. 456 BGH 28.1.1976, BGHZ 66, 54; BGH 24.10.1961, NJW 1962, 32; BGH BB 1986, 1185. 451 452

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

a) Regelungsinhalt des § 311 Abs. 2 BGB § 311 Abs. 2 Nr. 1–3 BGB normieren drei Fälle, in denen es zu einem Schuldverhältnis ohne Vertragsschluss kommt 457. § 311 Abs. 2 Nr. 1 bestimmt dies für die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB für den Fall, dass ein Vertragsverhältnis angebahnt wird und im Rahmen dieser Anbahnung dem anderen Teil Möglichkeit zur Einwirkung auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils gegeben wird. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB normiert schließlich, dass auch bei ähnlichen geschäftlichen Kontakten ein Schuldverhältnis i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB entsteht 458. Das Verhältnis dieser Alternativen ist noch nicht eindeutig geklärt. Die Gesetzesverfasser begründeten § 311 Abs. 2 BGB so, dass Nr. 1 die Fallgruppen der bisherigen c. i. c. umfassen solle 459, Nr. 2 darüber hinausgehend die Vertragsanbahnung 460 und Nr. 3 nochmals darüber hinausgehend solche Kontakte, die die Anbahnung eines Vertrages vorbereiten 461. Diese Begründung spricht dafür, dass der Gesetzgeber drei deutlich unterscheidbare Alternativen schaffen wollte. Das Schrifttum geht dagegen überwiegend davon aus, dass die Nummern in einem anderen Verhältnis zu einander stehen. Nr. 1 der Vorschrift sei (nur) ein Spezialfall der Nr. 2, da die Anbahnung von Verträgen gemäß Nr. 2 die Vertragsverhandlungen i. S. d Nr. 1 mit umfasst 462. Eigentlicher Grundtatbestand, der die c. i. c. mit umfasse, sei daher Nr. 2 der Vorschrift 463. Insbesondere nach Ansicht von Emmerich ist § 311 Abs. 2 Nr. 2 so weit auszulegen, dass die Fälle der Vorbereitung der Vertragsanbahnung, die gemäß der Gesetzesbegründung der Nr. 3 der Vorschrift unterfallen sollten, schon unter Nr. 2 subsumiert werden können 464. Nr. 3 diene daher zum einen der Präzisierung der Nr. 2, da durch die Formulierung „geschäftliche Kontakte“ klargestellt werde, dass bloße soziale oder sonstige Kontakte nicht ausreichen, um ein Schuldverhältnis zwischen den Parteien entstehen zu lassen 465, andererseits sollen durch Nr. 3 der Vorschrift Gefälligkeitsverhältnisse mit rechtsgeschäftlichem oder rechtsgeschäftsähnlichem Charakter erfasst werden 466. 457 Zur Natur dieses Schuldverhältnisses vgl. Brox/Walker § 3 Rn. 10; Ehmann/Sutschet, S. 80, 152 f.; Krebber, VersR 2004, S. 154; Medicus, SchuldR I Rn. 103; Schmidt-Ränsch Rn. 469; Schwab, JuS 2002 S. 773. 458 Durch die Bezugnahme auf §241 Abs. 2 BGB wird deutlich, dass nur die nicht leistungsbezogenen Pflichten des Schuldverhältnisses umfasst sind, da auf § 241 Abs. 1 BGB nicht verwiesen wurde. 459 Begründung BT-Ds 14/6040 S. 163. 460 Begründung BT-Ds 14/6040 S. 163. 461 Begründung BT-Ds 14/6040 S. 163. 462 Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, § 3 Rn. 37; Huber/Faust, S. 69 f.; Lorenz/Riehm, Rn. 367 ff.; MüKo-Emmerich, § 311 Rn. 68. 463 Huber/Faust, S. 70; MüKo-Emmerich, § 311 Rn. 68. 464 MüKo-Emmerich § 311 Rn. 71 f. Zu den Grenzen der Auslegung des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB vgl. Krebber, VersR 2004, S. 150 ff. 465 MüKo-Emmerich § 311 Rn. 68. 466 Canaris, JZ 2001 S. 499, 520.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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b) Beginn und Inhalt des Anbahnungsverhältnisses Frühest möglicher Zeitpunkt des Beginns des Anbahnungsverhältnisses ist die Übersendung der Bewerbungsunterlagen. Hier ist zu differenzieren zwischen Bewerbungen, die aufgrund einer Aufforderung zur Bewerbung eingehen und Initiativbzw. Blindbewerbungen. Bei Bewerbungen auf eine Stellenausschreibung hin oder im Rahmen einer Firmenpräsentation geht die herrschende Meinung zutreffend davon aus, dass ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit Übersendung der Unterlagen entsteht. Bereits dann bestehen insoweit Einwirkungsmöglichkeiten des Arbeitgebers, z. B. durch Offenbarung von persönlichen Details aus den Bewerbungsunterlagen 467. Da die Bewerbungsunterlagen einzig der Anbahnung eines Arbeitsvertrages dienen, liegt ein Fall des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor. Fraglich ist dagegen, ob bei Initiativ- oder Blindbewerbungen ohne vorherige Aufforderung des Arbeitgebers ebenfalls ein Anbahnungsverhältnis entsteht. Die arbeitsrechtliche Literatur hat diese Frage vor Inkrafttreten des § 311 Abs. 2 BGB verneint 468. Auch eine weite Auslegung des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Typischer Fall der Nr. 2 der Vorschrift ist die Verkehrseröffnung in Geschäftsräumen 469. Der Verkäufer bietet den Kunden die Möglichkeit, seine Geschäftsräume zu aufzusuchen. Sobald ein potentieller Kunde die Geschäftsräume betritt, sind die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfüllt 470. Die Übersendung einer Bewerbung ohne vorherige Aufforderung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vergleichbar. Die bloße Tatsache, dass der Arbeitgeber über einen Briefkasten bzw. ein Postfach verfügt, reicht nicht aus, um eine Verkehrseröffnung anzunehmen. Unverlangt zugesandte Bewerbungsunterlagen vermögen daher kein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 zu begründen. Allerdings ist immer zu prüfen, ob der Arbeitgeber nicht doch in irgendeiner Form zur Bewerbung aufgefordert hat. Das muss nicht ausdrücklich durch eine Stellenanzeige geschehen sein, auch mündliche Aufforderungen reichen aus. Da AC am Ende des Bewerbungsprozesses stehen, wird in den allermeisten Fällen bereits ein Anbahnungsverhältnis zwischen Bewerber und Arbeitgeber beste467 ArbG Passau, 6.5.1991, BB 1991, 1125; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 25 III Rn. 16; Gotthardt Rn. 152. 468 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 25 II 1, Hromadka/Maschmann, § 5 Rn. 12. 469 Begründung BT-Ds 14/604 S. 163; Huber/Faust, S. 69 f.; Lorenz/Riehm, Rn. 368–370; MüKo-Emmerich, § 311 Rn. 70; Palandt-Heinrichs § 311 Rn. 17. 470 Dabei ist – wie schon bei der c. i. c. – umstritten, ob der Kunde eine wenigstens latente Kaufabsicht haben muss (MüKo-Emmerich § 311 Rn. 71, oder ob auch mit solchen Personen ein Schuldverhältnis zustande kommt, die sich z. B. nur aufwärmen wollen (Lorenz/Riehm Rn. 370; Palandt-Heinrichs § 311 Rn. 17). Weitgehend Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass jedenfalls solche Personen, die in den Geschäftsräumen kriminelle Handlungen ausüben wollen, keinen Schutz genießen (Larenz, MDR 1954, S. 515, 517 f.; MüKo-Emmerich, § 311 Rn. 90; Staudinger-Löwisch (2001), Vor § 275 Rn. 65. A. A. Soergel-Wiedemann, Vor § 275 Rn. 245).

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

hen, bevor es zur Durchführung des AC kommt. Wenn das ausnahmsweise einmal nicht der Fall sein sollte, führt spätestens das AC zur Begründung eines Anbahnungsverhältnisses. Denn die Teilnahme an einem AC dient der Anbahnung eines Vertrages im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Eine Anbahnung eines Vertrages liegt vor, wenn der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder diese ihm anvertraut sind 471. Angestrebte rechtliche Beziehung ist ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien. Der Bewerber begibt sich in den Einwirkungsbereich des Arbeitgebers und gibt diesem die Möglichkeit auf seine Rechte und Interessen, insbesondere auf das Persönlichkeitsrecht einzuwirken. Durch Teilnahme am AC in den Räumen des Arbeitgebers und durch Durchführung der im Rahmen des AC gestellten Aufgaben wird daher ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet. Gegenüber dem Anbahnungsverhältnis aufgrund der Übersendung von Bewerbungsunterlagen bestehen beim AC stärkere Schutzpflichten. Während nach Übersendung der Bewerbungsunterlagen lediglich eine Nebenpflicht des Arbeitgebers bzgl. Geheimhaltung und Aufbewahrung entsteht, führt die Teilnahme am AC dazu, dass weitere Schutzpflichten entstehen, da der Arbeitgeber die Möglichkeit erhält, auf weitere Rechtsgüter des Bewerbers einzuwirken, insbesondere auf dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht. Dagegen ist die Teilnahme am AC noch nicht als Aufnahme konkreter Vertragsverhandlungen aufzufassen, sodass kein Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht. Typischerweise von Nr. 1 der Vorschrift umfasst sind Verhandlungen über den Inhalt des Vertrages, wobei allerdings die einseitige Maßnahme eines Vertragsteils, die den anderen Teil zum Vertragsschluss veranlassen soll, ausreicht 472. Vertragsverhandlungen wird man aber auch dann annehmen können, wenn die Parteien darüber verhandeln, ob der Arbeitnehmer den vom Arbeitgeber angebotenen Vertrag annehmen will, mithin über den Abschluss eines an sich konkret in Aussicht genommenen Vertrags verhandelt wird 473. Ein AC dient dagegen der Vorauswahl der Bewerber. Der Arbeitgeber hat weitaus weniger Stellen zu vergeben, als Bewerber am AC teilnehmen. Zwar wäre es theoretisch vorstellbar, dass der Arbeitgeber schon während des AC mit den einzelnen Bewerbern über Vertragsbestandteile des noch abzuschließenden Arbeitsvertrags verhandelt. Personalwirtschaftlicher Sinn des AC ist es aber gerade, die konkrete Personalauswahlentscheidung vorzubereiten 474. Erst wenn der Arbeitgeber über die Auswertung des AC verfügt, wird er sich entscheiden, mit welchen Bewerbern er Vertragsverhandlungen aufnimmt. 471 472 473 474

Gotthardt, Rn. 151. Soergel-Wiedemann Vor § 275 Rn. 244. BAG 15.5.1974, AP Nr. 10 zu § 276 Verschulden bei Vertragsschluss. s. o. Kapitel 2 III.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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Ein Fall des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird bei der Teilnahme an AC daher regelmäßig nicht vorliegen. Eine genaue Abgrenzung von Nr. 2 zu Nr. 1 der Vorschrift ist ohnehin nur im Einzelfall unter Berücksichtigung des Ablaufs des konkreten AC möglich. Wird das AC von einer Personalberatung durchgeführt, die dem Arbeitgeber im Anschluss die erfolgreichsten Bewerber präsentiert, bleibt für § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB kein Raum, denn die Vertragsverhandlungen über Inhalt und Vergütung des Arbeitsverhältnisses beginnen erst dann, wenn dem Arbeitgeber die „Gewinner“ des AC vorgestellt werden. Wird dagegen das AC vom einstellenden Unternehmen selbst durchgeführt und wirkt der Personalverantwortliche daran mit, kann das Anbahnungsverhältnis im Laufe des AC von der bloßen Vertragsanbahnung zur konkreten Vertragsverhandlungen i. S. d. Nr. 1 der Vorschrift übergehen, je nachdem wie stark der Personalverantwortliche im AC involviert ist 475. Das Ende des Anbahnungsverhältnisses ist einfach zu bestimmen. Es endet mit Abschluss eines Arbeitsvertrages oder mit Abbruch jeglicher Kontakte, beispielsweise durch Rücksendung der Bewerbungsunterlagen durch den Arbeitgeber. Es wäre daher prinzipiell möglich, das AC als einen weiteren Bestandteil des Anbahnungsverhältnis aufzufassen, mit den entsprechenden Schutzpflichten. Fraglich ist aber, ob eine andere rechtliche Qualifikation der Natur des AC nicht besser gerecht wird. 2. Die Teilnahme am Assessment Center als Vertragsverhältnis Für die Qualifizierung der Teilnahme am AC als eigenständiges Vertragsverhältnis spricht, dass die Durchführung eines AC dazu dient, ein Gutachten über die Persönlichkeitsstruktur der Bewerber zu erstellen. Es kommt daher ein Gutachtenvertrag in Betracht. Dieser hätte dann zur Folge, dass der Bewerber einen Anspruch auf Mitteilung seiner Ergebnisse des AC hat. Aus dem Anbahnungsverhältnis lässt sich der Anspruch auf Kenntnis der Testergebnisse nicht begründen, die Fallgruppen der culpa in contrahendo (Verletzung von Schutzpflichten, Verletzung von Aufklärungspflichten, Verhinderung der Wirksamkeit des Vertrags, grundloser Abbruch der Vertragsverhandlungen und Sachwalterhaftung 476) umfassen diese Konstellation nicht. In Betracht kommt allenfalls die Verletzung einer Aufklärungs-, Mitteilungs- bzw. Informationspflicht. Solche Pflichten bestehen nur bzgl. der Gefährdung des Vertragszwecks oder hinsichtlich von Gefahren der Vertragsdurchführung 477. Die Information über die Testergebnisse bezieht 475 Da mit der herrschenden Ansicht der Literatur (s.o. Fußnoten 591, 592) aber ohnehin davon auszugehen ist, dass § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur ein Spezialfall der Nr. 1 der Vorschrift ist, hat die Abgrenzung von Nr. 1 und Nr. 2 keine praktische Relevanz. 476 Vgl. Müko-Emmerich, Vor § 275 1 ff. m. w. N. 477 z. B. Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers, der weiß, dass er bei Vertragsbeginn wegen einer anzutretenden Haftstrafe nicht verfügbar sein wird.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

sich jedoch nicht auf den möglichen Arbeitsvertrag, sondern rein auf den Bewerber selbst. Allenfalls wenn der Arbeitgeber zu der Erkenntnis kommt, dass der Bewerber völlig ungeeignet und überfordert wäre, kommt eine Aufklärungspflicht wegen Gefährdung der Vertragsdurchführung in Betracht. Dies wird indes praktisch nie der Fall sein, da der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht einstellen wird. a) Interessen der Parteien Das AC ist in das Verfahren der Personalauswahl eingebettet und kann nicht völlig losgelöst von dieser betrachtet werden. Der Zweck des AC besteht darin, die Eignung der Bewerber für den Arbeitsplatz zu untersuchen. Der Arbeitgeber führt das AC nur durch, um die weiteren Verhandlungen mit einem möglichst gut qualifizierten Arbeitnehmer führen zu können. Die Bewerber nehmen am AC weder teil, weil sie dem Arbeitgeber gerne Kenntnisse über sich vermitteln wollen noch weil sie selbst gern Kenntnisse über ihre Persönlichkeit erlangen würden, sondern nur deshalb, weil der Arbeitgeber die Teilnahme am AC zur unabdingbaren Voraussetzung weiterer Vertragsverhandlungen gemacht hat. Dennoch stellt sich die Frage, ob ein mehrtägiges Verfahren, bei dem die Bewerber dem Arbeitgeber weitreichenden Einblick in ihre Persönlichkeitsstruktur und ihren Charakter geben, nur als rein vorvertragliches Schuldverhältnis zu betrachten ist oder ob weitergehende Rechte und Pflichten der Parteien bestehen. Damit sind die Ansprüche des Bewerbers gegen den Arbeitgeber angesprochen, wenn denn solche Ansprüche bestehen. Für die Anerkennung eines Anspruchs auf Kenntnis der Testergebnisse spricht die Interessenlage der Parteien. Ohne einen solchen Anspruch hinge es allein vom Belieben des Arbeitgebers ab, ob und in welchem Umfang die Bewerber über die Testergebnisse informiert werden. Dies erscheint unbillig unter Berücksichtigung der vom Bewerber im AC erbrachten Leistungen. Der Bewerber ermöglicht dem Arbeitgeber, durch die Durchführung des AC festzustellen, ob neben der fachlichen Eignung auch die persönliche Eignung des Bewerbers für die Stelle vorliegt. Der Bewerber lässt während ein bis drei Tagen mehrere Tests über sich ergehen mit dem einzigen Ziel, den Arbeitsplatz zu erhalten. Zwar erhält er freie Kost und Logis, dafür steht er ganztägig für Tests zur Verfügung. Nach den Tests wird der Arbeitgeber beurteilen können, welcher Bewerber gut für den zu vergebenden Arbeitsplatz geeignet ist, da er die Persönlichkeits- und Charaktereigenschaften ermittelt hat. Mit den ohnehin vorliegenden allgemeinen Bewerbungsunterlagen bietet sich daher für den Arbeitgeber ein weitgehend vollständiges Bild des Bewerbers. Dem gegenüber hat der Bewerber nach dem AC zwar einige Kenntnisse über die vom Arbeitgeber bevorzugten Methoden der Personalauswahl, da er diese unmittelbar erlebt hat. Vom zu besetzenden Arbeitsplatz, dem Unternehmen und der Unternehmenskultur erfährt er im AC regelmäßig nichts. Der Bewerber kann daher auch nach Ablauf des AC seinen zukünftigen potentiellen Vertragspartner nur unwesentlich besser beurteilen.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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Der Arbeitgeber erhält zudem eine Leistung der Bewerber dadurch, dass sie ihm als „Referenzbasis“ dienen. Zum AC werden nur Bewerber eingeladen, die alle über ausreichende fachliche Qualifikation verfügen. Auch wenn sich schon aus den schriftlichen Bewerbungsunterlagen Präferenzen gebildet haben mögen, gehen alle Bewerber mit formaler Chancengleichheit ins AC, da die Bewertung nur aufgrund der Leistungen erfolgt, die während des AC erbracht werden. Dadurch, dass der Arbeitgeber im AC alle Bewerber miteinander vergleichen und ein Ranking erstellen kann, erhält er Informationen über den eingestellten Bewerber, die er nicht erhalten hätte, wenn er nur diesen eingeladen hätte. Zusätzlich zur „absoluten“ Eignung, nachgewiesen durch Zeugnisnoten oder Arbeitsproben, erhält er jetzt auch noch eine Information über die „relative“ Eignung, nämlich dass der Bewerber auch besser geeignet ist als die anderen eingeladenen Bewerber. Auch dafür, dass sie als Referenzbasis zur Verfügung gestanden haben, dürfen m. E. die nicht eingestellten Bewerber eine Gegenleistung erwarten. Der finanzielle Aufwand des Arbeitgebers ist m. E. noch im vertretbaren Rahmen. Ohnehin verfügt der Arbeitgeber nach dem AC bereits über eine Auswertung der Testergebnisse aller Teilnehmer, da diese auch seine eigene Entscheidungsgrundlage darstellt. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Bewerber die Testergebnisse mitzuteilen, müssen diese lediglich textlich aufbereitet und verständlich dargestellt werden. Im Vergleich zu den sonstigen Kosten des AC und der Personalbeschaffung fallen diese weiteren Kosten nicht ins Gewicht 478. Dem Interesse an Kenntnis der Testergebnisse steht auch kein Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers entgegen. Der Arbeitgeber offenbart nicht, mit welchen Verfahren er zu dem Ergebnis gekommen ist, sondern nur das Ergebnis selbst. Es bleibt dabei zunächst dem Arbeitgeber überlassen, ob das Testergebnis verbal oder in Form eines Rankings präsentiert wird, z. B.: Motivation:

3. Platz

Belastbarkeit

7. Platz

Führungsstärke

2. Platz

Kommunikationsfähigkeit:

5. Platz

Praktisch wird sich ein Ranking als schwierig erweisen, da nur positive Eigenschaften so dargestellt werden können. Erfolgt die Messung der Persönlichkeitseigenschaften auf bipolaren Skalen (schüchtern – großmäulig), bei denen der ideale Bewerber nicht am Rand sondern in der Mitte der Skala liegen sollte, ist es schwer, ein Ranking zu erstellen. Oft werden die Messungen auch nicht präzis genug sein, um mit letzter Gewissheit feststellen zu können, ob ein Bewerber nun an achter oder neunter Stelle liegt. Ein bloßes Ranking reicht zudem nicht aus, hinzukommen muss jedenfalls die Beurteilung des Bewerbers in der Gesamtschau aller Einzelkriterien. Die Mitteilung, „Sie haben unser AC als siebter von zwölf beendet“, hilft dem Be478

Zu den Kosten eines AC bereits oben Kapitel 2 III 3.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

werber nicht weiter, da sie zu pauschal ist und er die Entscheidungsgrundlagen nicht erkennt. Vorzuziehen ist daher die Mitteilung der Testergebnisse in rein verbaler Form. Anlehnung kann hier erfolgen an die Erstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses gemäß § 630 2 BGB 479. Beim qualifizierten Arbeitszeugnis 480 ist der Arbeitgeber verpflichtet, neben Angaben zur Person, Beschäftigungsdauer und Tätigkeitsbeschreibung auch die Leistung und Führung des Arbeitnehmers zu beurteilen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 630 2 BGB. Leistung umfasst eine Beschreibung der Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch den Arbeitnehmer. Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit, Belastbarkeit, Eigeninitiative und Selbständigkeit, Quantität und Qualität der Arbeit sowie weitere Leistungsmerkmale werden verbal beschrieben 481. Damit handelt es sich weitgehend um die Eigenschaften, die auch im AC getestet werden. Noch deutlicher wird die Parallele von qualifiziertem Arbeitszeugnis und Mitteilung der Testergebnisse des AC bei der Beurteilung der Führung des Arbeitnehmers. Unter „Führung“ des Arbeitnehmers i. S. d. § 630 2 BGB ist eine Darstellung und Bewertung der für das Arbeitsverhältnis relevanten Charakter- und Persönlichkeitseigenschaften zu verstehen 482. Im Zeugnis werden Aussagen zu Sozialverhalten, Kooperationsfähigkeit, Kritikfähigkeit, Auftreten gegenüber Dritten usw. getroffen 483. Ziel des qualifizierten Arbeitszeugnisses ist es, dass eine Aussage über das „Gesamtbild der Persönlichkeit“ 484 des Arbeitnehmers getroffen wird. Um nichts anderes geht es beim AC. Auch hier wird der Bewerber bzgl. dieser Merkmale getestet und beobachtet. Wenn daher inhaltlich die Mitteilung der Testergebnisse und Arbeitszeugnis viele Gemeinsamkeiten aufweisen, ist jedoch bei der Formulierung ein bedeutender Unterschied zu beachten. Bei der Formulierung von Arbeitszeugnissen ist zwar unumstritten, dass ein Zeugnis wahrheitsgemäß erstellt werden muss. Der dem Arbeitgeber verbleibende Spielraum bei der Formulierung ist jedoch in Anlehnung an den wohlwollenden Maßstab eines verständigen Arbeitgebers auszulegen 485, d. h. im Rahmen der Wahrheit ist ein Zeugnis arbeitnehmerfreundlich zu erstellen. Eine derartige Wohlwollens-Pflicht gibt es bei der Mitteilung der Testergebnisse des AC nicht. Hier gibt es keinen dogmatischen Anknüpfungspunkt für eine solche Oder nach den entsprechenden Vorschriften der §§ 109 GewO, 73 HGB, 8 BBiG. Vgl. nur Göldner, Grundlagen des Zeugnisrechts, S. 1 ff. 481 Ausführlich Göldner, ZfA 1991, 225, 245 ff.; vgl. auch MünchArb-Wank, § 128 Rn. 33; Staudinger-Preis, § 630 Rn. 46. 482 Grimm, AR-Blattei SD 1850 Rn. 73. 483 Vgl. Staudinger-Preis, § 630 Rn. 45; jeweils mit weiteren Beispielen. 484 Soergel-Kraft, § 630 Rn. 15. 485 Staudinger-Preis, § 630 Rn. 38; Soergel-Kraft, § 630 Rn. 17; BAG 23.6.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB; BAG 29.7.1971, AP Nr. 6 zu § 630 BGB; vgl. auch BAG 29.7.1971, AP Nr. 6 zu § 630 BGB. 479 480

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Pflicht. Die Pflicht zur wohlwollenden Beurteilung beim Arbeitszeugnis ist eine nachwirkende Treuepflicht aus dem Arbeitsvertrag 486. Im AC existiert keine derartige Pflicht, da arbeitsrechtliche Treue- und Fürsorgepflichten 487 grundsätzlich erst mit Abschluss des Arbeitsvertrags entstehen 488. Im vorvertraglichen Bereich ergeben sich die Pflichten dagegen aus dem Anbahnungsverhältnis, § 311 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB 489. Eine Pflicht des Arbeitgebers zur wohlwollenden Formulierung der Testergebnisse ist auch nicht sinnvoll, denn der Anspruch des Bewerbers richtet sich auf die Mitteilung der tatsächlich erzielten Testergebnisse. Diese dienen anders als das Arbeitszeugnis nicht der Vervollständigung der Bewerbungsunterlagen des Bewerbers, sondern nur seiner eigenen Kenntnisnahme. Die Auswirkungen auf die personalwirtschaftliche Praxis sind überschaubar. Die Mehrzahl der Arbeitgeber informiert die Bewerber bereits derzeit über das Abschneiden in den Tests. Nach einer Untersuchung des Arbeitskreises AssessmentCenter von 141 Unternehmen ergab sich zur Frage des Feedbacks, dass fast alle Unternehmen in irgendeiner Form den Bewerbern Feedback geben, davon allerdings die Hälfte nur mündlich bzw. telefonisch 490. Auch wenn tatsächlich weniger Unternehmen Feedback geben – die in der Studie erfassten Unternehmen sind nicht repräsentativ für die deutsche Unternehmenslandschaft 491 – zeigt dies doch, dass es zumindest auch derzeit üblich ist, dem Bewerber überhaupt Feedback zu geben. Dagegen, dass zugleich schriftlich und mündlich Feedback gegeben wird, ist nichts einzuwenden. Eine rein mündliche Mitteilung der Ergebnisse ist dagegen unzureichend. Meist erfolgt diese unmittelbar im Anschluss an das AC oder wenige Tage später telefonisch. Den Bewerbern wird nicht ausreichend Zeit gegeben, sich mit den Ergebnissen auseinanderzusetzen. Auch besteht 486 So schon BAG 23.6.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB. Das BAG verwendet hier den Begriff der Treuepflicht, auch wenn die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitgebers sonst üblicherweise als Fürsorgepflichten bezeichnet werden. Vgl. auch von Bar AcP 179, S. 452. 487 Die Rechtsgrundlage der Nebenpflichten des Arbeitgebers ist umstritten. Als Rechtsgrundlagen werden genannt: Arbeitsrechtsverhältnis als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis und allgemeiner Schutzcharakter des Arbeitsrechts (Hueck/Nipperdey Bd. I § 48, ähnlich Monjau ArbuR 1965, S. 323.), § 242 BGB in seiner arbeitsrechtlichen Ausprägung (wohl h. M. Erman/Hanau § 611 Rn. 484; MüKo-Müller-Glöge § 611 Rn. 401; Palandt-Putzo § 611 Rn. 8) sowie der allgemeine schuldrechtliche Grundsatz, dass niemand einen anderen in seinen Interessen verletzen darf (Picker, JZ 1987, S. 1947; MünchArb-Blomeyer § 92 Rn. 13. 488 Vgl. Wiedemann 1966 S.52 ff.; Preis S.297, 419 ff.; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub §108 Rn. 3. Ausnahmen bestehen nur beim faktischen Arbeitsverhältnis. Hier kann es auch im Einzelfall auch ohne wirksamen Arbeitsvertrag zu Fürsorgepflichten kommen, vgl. dazu Boemke, AR-Blattei SD 220.5. 489 Vgl. Kapitel 11 I. 1. a). 490 Vgl. die Ergebnisse des Arbeitskreis AC in der Studie von 2001, http://www.arbeitskreisac.de/start40.htm, dort Gliederungspunkt 7.3. 491 Es wurden ca. 1.600 Fragebogen versandt. 281 Unternehmen haben diese beantwortet. Ohne weitere statistische Aufbereitung wurden diese 281 Antworten ausgewertet, so dass nicht gesichert ist, dass sie auch repräsentativ sind.

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die Gefahr, dass die mündliche Mitteilung unvollständig bleibt, was der Bewerber in der Kürze des Gesprächs nicht überblicken kann. Allerdings haben die Unternehmen das Feedback bislang erteilt, ohne darin eine rechtsverbindliche Pflicht zu sehen. Mit dem Gestattungsvertrag erhält das Auskunftsbegehren der Bewerber eine rechtliche Grundlage. b) Der Vertragsschluss beim Gestattungsvertrag Voraussetzung jedes Vertragsschlusses sind zwei übereinstimmende, aufeinander bezogene Willenserklärungen 492. Liegen diese nicht ausdrücklich vor, kann der Vertrag auch durch konkludentes Verhalten der Parteien geschlossen werden 493. Wenn der Arbeitgeber dem Bewerber vor Durchführung des AC mitteilt, dass er beabsichtigt, eine Untersuchung durchzuführen und ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen, liegt darin m. E. das Angebot zum Abschluss eines Vertrags. Erklärt sich der Bewerber zur Teilnahme am AC bereit, hat er dieses Angebot angenommen. Ein Vertrag wurde geschlossen. Lehnt man einen ausdrücklichen Vertragsschluss ab oder erfolgt keine vorherige Information des Bewerbers, so beschränkt sich das Verhalten des Arbeitgebers auf die Einladung des Bewerbers zum AC sowie dessen anschließende Durchführung. Der Bewerber wiederum gibt durch seine Anreise und Teilnahme am AC zu verstehen, dass er mit der Durchführung des AC einverstanden ist. Die Einladung zum AC könnte bereits ein konkludentes Angebot zum Vertragsschluss darstellen. Die Annahme könnte dann durch die Zusage der Teilnahme durch den Bewerber erfolgen. Bei der Annahme eines Vertragsverhältnisses ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Bewerber sich während des Anbahnungsverhältnisses regelmäßig bei mehreren Arbeitgebern bewirbt. Kommt er mit anderen Arbeitgebern zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, haben beide Seiten kein Interesse mehr an der Durchführung des AC, da der Bewerber die Stelle ohnehin nicht mehr annehmen wird. Dann wird der Arbeitgeber bevorzugt andere Bewerber zum AC einladen. Auch der Arbeitgeber ist an seine einmal ausgesprochene Einladung zum AC nicht gebunden. Wenn sich noch vor geplanter Durchführung des AC der Arbeitsplatz auf anderem Wege besetzen lässt, sei es durch interne Stellenvergabe oder durch Bewerber, die über Firmenkontaktgespräche zu dem Unternehmen finden, oder durch die Entscheidung des Arbeitgebers, die Stelle überhaupt nicht mehr zu vergeben, dann macht das AC ebenfalls für beide Parteien keinen Sinn mehr. Eine vertragliche Bindungswirkung wird daher erst einsetzen wenn feststeht, dass es zu einer Teilnahme des Bewerbers am AC kommt. Nur dann investiert der Bewerber Zeit in das Verfahren und lässt Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht zu, nur dann er492 493

Ausführlich dazu Wolf, 1970, S. 59. Hanau, AcP 165, 220 ff.; Medicus, BGB AT Rn. 334; MüKo-Mayer-Maly § 133 Rn. 30.

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langt der Arbeitgeber weitreichende Kenntnisse über die Persönlichkeit des Bewerbers, sodass eine vertragliche Bindung der Parteien in Betracht kommt. Das Angebot des Bewerbers liegt daher in der Erklärung, er werde tatsächlich am AC teilnehmen, was der Bewerber üblicherweise durch Anreise zum AC zum Ausdruck bringt, wenn er bereits zuvor über Art und Inhalt des AC aufgeklärt wurde, ansonsten erst nach Anreise und entsprechender Aufklärung. Das Angebot zum Vertragsschluss liegt daher in der Einwilligung des Bewerbers in die Teilnahme am AC. Konkludente Annahme des Arbeitgebers ist dann die tatsächliche Durchführung des AC. Wäre bereits die Einladung des Bewerbers zum AC ein bindendes Angebot und nimmt der Bewerber dieses an, dann wäre der Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, tatsächlich ein AC durchzuführen. Dies ist aus o. g. Gründen nicht sachgerecht. Damit sind alle Voraussetzungen eines Vertragsschlusses erfüllt. Da alle Erklärungshandlungen in einen Zeitraum fallen, in dem bereits das Anbahnungsverhältnis besteht, haben beide Parteien insbesondere auch das Bewusstsein, rechtsgeschäftlich relevante Erklärungen abzugeben 494. Arbeitgeber und Bewerber haben während des Anbahnungsverhältnisses durch konkludentes Handeln einen Vertrag geschlossen. Für einen konkludenten Vertragsschluss spricht auch der Vergleich mit dem vertraglichen Anspruch des Bewerbers auf Ersatz der Vorstellungskosten. Reist ein Bewerber zum Vorstellungsgespräch an, so erhält er die Fahrtkosten, sofern ihn der Arbeitgeber dazu eingeladen hat. Ganz herrschende Ansicht ist495, dass der zur Vorstellung anreisende Bewerber einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe seiner angemessenen Reisekosten aus § 670 BGB hat, dass also ein Auftragsverhältnis vorliegt. Wenn schon hier ein konkludenter Vertragsschluss angenommen wird, dann liegt m. E. auch in der Aufforderung zur Teilnahme am AC das konkludente Angebot auf Abschluss eines Begutachtungsvertrags, den der Bewerber durch seine Teilnahme am AC annimmt. Hier ist eine vertragliche Beziehung noch eher zu bejahen, denn im AC besteht zwischen den Parteien eine deutlich engere Beziehung. Reist der Bewerber zum Vorstellungsgespräch an, erhält er seine Kosten erstattet. Nimmt er am AC teil, erhält er ein Gutachten. In beiden Fällen ist der Anspruch unabhängig davon, ob ein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Es ließe sich einwenden, dass der Bewerber mit den Fahrtkosten nur seine Aufwendungen zurück erhält, während er mit einem Persönlichkeitsgutachten etwas 494 Vgl. dazu Larenz/Wolf § 22 Rn. 5; MüKo-Kramer, Vor § 116 Rn. 8; Palandt-Heinrichs Vor § 116 Rn. 17. Zu den Folgen fehlenden Erklärungsbewusstseins vgl. Canaris, Vertrauenshaftung 1971 S. 427 ff. 495 Vgl. Küttner, 334 Rn.2; Müller, ZTR 1990, S.237; MünchArb-Blomeyer, §96 Rn.84; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 26 Rn. 5 ff.; jeweils m. w. N.; BAG 29.6.1988, NZA 1989, 468; ArbG Berlin 25.6.1975, DB 1975, S. 1609; anders nur MüKo-Schwerdtner § 670 Rn. 23, der den Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten wohl aus § 242 BGB ableiten will.

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Neues erhält, worauf er möglicherweise keinen Anspruch hat. Das lässt sich aber entkräften, da der Bewerber mit dem Gutachten auch nur das zurückerhält, was er dem Arbeitgeber zuvor gewährt hat – einen Einblick in seine Persönlichkeit. c) Rechtsnatur des Gestattungsvertrags Vertragsinhalt ist die Gestattung des Bewerbers, seine Persönlichkeitsmerkmale untersuchen und bewerten zu lassen. Gegenleistung ist die schriftliche, kostenlose Bekanntgabe und (kurze) Erläuterung der Testergebnisse. Daher erscheint „Gestattungsvertrag“ als sinnvolle Bezeichnung. Der Gestattungsvertrag wird nur bzgl. der Durchführung des AC geschlossen. Er ist kein Vorvertrag bzgl. des Arbeitsvertrages. Charakteristisches Merkmal des Gestattungsvertrages ist, dass von keiner Partei eine Vergütung geschuldet wird. Davon abgesehen überwiegen die werkvertraglichen Elemente. Inhalt eines Werkvertrags ist die Erstellung des Werkes durch den Werkunternehmer, geschuldet wird der Erfolg, § 631 BGB. Das zu erstellende Werk ist beim Gestattungsvertrag die Untersuchung der Persönlichkeit des Bewerbers sein und die damit verbundene Mitteilung der Testergebnisse. Dies ist dann gleichzeitig die Hauptpflicht des Arbeitgebers. Der Besteller ist nach §§631 Abs. 1, 632 Abs. 1 BGB zur Entrichtung einer Vergütung verpflichtet, wenn die Erstellung des Werkes nur gegen Vergütung zu erwarten ist. AC werden wie oben dargestellt generell ohne Vergütungspflicht der Bewerber durchgeführt, so dass keine Vergütung geschuldet ist. Der Gutachtervertrag über die Erstellung eines psychologischen Gutachtens, d.h. über die Persönlichkeitsstruktur einer Person ist ebenfalls ein Werkvertrag 496. Der Gutachter schuldet ein geistiges Werk. Beim typischen Gutachtervertrag hat der Auftragnehmer Interesse daran, dass ein Gutachten erstellt wird. Der Gutachter steht dem Gutachten und der zu begutachtenden Person neutral gegenüber. Für die Erstellung des Gutachtens erhält er ein Honorar. Dies erübrigt sich im Falle des AC. Hier hat der Arbeitgeber selbst ein deutlich größeres Interesse daran, die Persönlichkeitsstruktur des Bewerbers kennen zu lernen als der Bewerber selbst. Die „Entlohnung“ liegt in der Befugnis zum Eingriff ins allgemeine Persönlichkeitsrecht. Davon abgesehen liegt bei einem AC die typische Situation eines psychologischen Gutachtervertrags vor. Eine Person wird durch eine andere untersucht. Der Gutachter nimmt dabei Tests vor und lässt Aufgaben durchführen, mit dem Ziel, Erkenntnisse über die gesamte Persönlichkeit oder einzelne Teilbereiche des Begutachteten zu erlangen. Dieser nimmt an den Tests teil und erfüllt die Aufgaben, die ihm der Gutachter stellt. Der Gutachter bedient sich der Methoden der Psychoanalytik und der Verhaltenswissenschaften, um sein Gutachten zu erstellen. Der Begutachtete ist nicht in der Lage, allein aus den ihm gestellten Aufgaben zu verstehen, 496

Vgl. MüKo-Soergel, § 631 Rn. 84 f.

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welche seiner Persönlichkeitseigenschaften wie getestet wird. Die Auswertung muss anhand von vorgegebenen oder vom Gutachter selbst entwickelten Bewertungskriterien erfolgen. Im AC werden die Bewerber an üblicherweise zwei vollen Tagen mit verschiedenen Aufgabenstellungen konfrontiert. Sie werden ständig beobachtet. Am Ende des AC kommen die Beobachter zusammen und erstellen aufgrund ihrer Beobachtungsergebnisse für jeden Bewerber ein individuelles Persönlichkeitsgutachten, das dem Arbeitgeber zur Entscheidungsfindung dienen soll. Das ist die typische Situation eines Gutachtervertrags. Durch die Teilnahme am AC kommt es daher zu einer Vertragsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Bewerbern. Ob diese nun als Werkvertrag, (atypischer) Gutachtervertrag, Begutachtungsvertrag oder Gestattungsvertrag bezeichnet wird, ist unerheblich. Ich habe mich für die Bezeichnung als Gestattungsvertrag entschieden, da darin m. E. gut zum Ausdruck kommt, dass der Bewerber eine duldende Rolle einnimmt, er wird beobachtet und begutachtet und gestattet die dabei entstehenden Eingriffe in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht. Beim Gestattungsvertrag sind die Primärleistungen die Gestattung der Eignungsdiagnostik durch den Bewerber und die Mitteilung der Testergebnisse durch den Arbeitgeber. Eine Vergütung in Geld haben die Parteien nicht vereinbart, aber dennoch besteht ein Austauschverhältnis. Der Bewerber schuldet eine Dienstleistung, indem er sich zur Verfügung stellt und an den Tests teilnimmt. Der Arbeitgeber schuldet ein Werk, nämlich die Erfassung, Auswertung und Mitteilung der Testergebnisse. Die Vorleistungspflicht des Bewerbers ergibt sich bereits aus § 614 1 BGB, der Arbeitgeber kann seine vertragliche Verpflichtung aber ohnehin erst dann erfüllen, wenn der Bewerber seiner Pflicht nachgekommen ist; die Tests müssen erst durchgeführt werden, bevor sie ausgewertet werden können. 3. Ansprüche aus dem Gestattungsvertrag Der Anspruch auf Mitteilung der Testergebnisse ist als vertraglicher Leistungsanspruch einklagbar. Diesen Anspruch hat der Bewerber immer, unabhängig davon, ob das AC rechtmäßig durchgeführt wurde oder ob es wegen Abweichungen von der Einwilligung zu rechtswidrigen Eingriffen kam. Damit schließt sich die Frage an, welchen Umfang dieses Gutachten haben muss, damit der Arbeitgeber seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt. Dies kann nicht generell geklärt werden, da der Bewerber nur soviel Informationen verlangen kann, wie der Arbeitgeber selbst erhebt. Ausgangspunkt ist die Aufklärung, die der Bewerber vor Teilnahme an dem AC erhält. Alle darin angesprochenen Persönlichkeitseigenschaften, Charakterzüge und sonstigen Leistungsmerkmale müssen auch in dem Gutachten dargestellt werden. Da im AC der Bewerber immer auch im Vergleich zu seinen Mitbewerbern beurteilt wird, ist ihm auch sein Abschneiden im Vergleich zu diesen mitzuteilen.

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Hat der Arbeitgeber sich nicht in den Grenzen der Einwilligung des Bewerbers gehalten, etwa indem er Persönlichkeitseigenschaften beobachtet und bewertet hat, über deren Messung der Bewerber zuvor nicht aufgeklärt wurde, dann hat er das Gutachten nicht so erstellt, wie es seiner vertraglichen Verpflichtung entspricht, denn es wurden dem Gutachten über die Persönlichkeit des Bewerbers Eigenschaften zugrunde gelegt, die nicht beobachtet werden durften. Der Arbeitgeber hat also ein mangelhaftes Gutachten erstellt. Die Rechte des Bewerbers bestimmen sich in diesem Fall nach § 634 BGB. Grundsätzlich besteht zwischen den § 634 Nr. 1–4 BGB ein Stufenverhältnis, d. h. der Besteller kann zunächst nur Nacherfüllung verlangen 497. Erst wenn diese ausscheidet, stehen dem Bewerber die weiteren Rechte aus § 634 Nr. 2–4 BGB zu. Eine Nacherfüllung wäre jedoch nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber ein neues AC durchführt, an dem auch andere Beobachter beteiligt sind, da die Beobachter des ersten AC dem Bewerber gegenüber bereits voreingenommen sind. Dies ist mit großem organisatorischen Aufwand und hohen Kosten verbunden. Eine Nacherfüllung kann der Arbeitgeber daher nach § 635 Abs. 3 BGB 498 wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigern 499. Der Bewerber könnte daher vom Vertrag zurücktreten oder mindern, gemäß §§ 631, 634 Nr. 3, 638 BGB. Da der Bewerber allerdings keinen Preis für die Gutachtenerstellung zahlen musste, kann er diesen Preis auch nicht mindern. Der Bewerber hat jedoch einen Schadenersatzanspruch aus §§ 631, 280, 282, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung einer vertraglichen Schutz- bzw. Verhaltenspflicht 500. Das Schuldverhältnis verpflichtet gemäß § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Der Arbeitgeber ist also verpflichtet, bei Durchführung des AC nicht in solche Rechte einzugreifen, in deren Eingriff der Bewerber nicht eingewilligt hat. Genau das ist aber der Fall, wenn der Arbeitgeber Persönlichkeitseigenschaften misst oder Verfahren zur Anwendung bringt, mit denen sich der Bewerber nicht einverstanden erklärt hat. § 280 Abs. 1 BGB begründet im Fall der Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis eine Haftung für vermutetes Verschulden 501. Eine Exculpation des Arbeitgebers ist schwer vorstellbar. Da er das AC entwickelt oder zusammengestellt hat, Palandt-Sprau § 634 Rn. 2. Ein Verweigerungsrecht liegt immer dann vor, wenn der zur Mangelbeseitigung nötige Aufwand des Unternehmers – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – nicht mehr im Verhältnis zum Vorteil des Werkbestellers steht (Staudinger-Peters, § 635 Rn. 6, 8 f.; BGH 26.10.1972, Z 59, S. 365). 499 M. E. wäre eine Nacherfüllung für den Bewerber auch unzumutbar, denn sie hätte zur Folge, dass er sich von einem Arbeitgeber, der ihn bereits einmal in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt hat, noch ein zweites Mal untersuchen lassen muss, wodurch die Gefahr weiterer Persönlichkeitsrechtsverletzungen besteht. 500 Zur Natur des § 241 Abs. 2 BGB vgl. MüKo-Roth § 241 Rn. 31 ff. sowie die Gesetzesbegründung in BT-Ds 14/6040 S. 125 f. 501 MüKo-Ernst, § 280 Rn. 20 ff.; Palandt-Heinrichs § 280 Rn. 34. 497 498

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muss er auch wissen, welche Eigenschaften darin gemessen werden und welche Verfahren und Beobachter zum Einsatz kommen. Nach § 282 BGB kann der Bewerber in diesem Fall Schadenersatz statt der Leistung, also das positive Interesse verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist 502. Ein neuerliches AC ist dem Bewerber nicht mehr zumutbar. Denn diesem unterzieht sich der Bewerber vor allem deshalb, um im Anschluss daran einen Arbeitsplatz zu erhalten. Ohne diese Aussicht ist eine Teilnahme an einem solchen Verfahren sinnlos und unzumutbar. Daher richtet sich der Schadenersatzanspruch auf das Erfüllungsinteresse. Das ist der Wert, den ein unter Beachtung seiner Einwilligung erstelltes Persönlichkeitsgutachten für den Bewerber gehabt hätte. Zur Bezifferung des Anspruchs muss daher geklärt werden, welchen Preis der Bewerber hätte zahlen müssen, wenn er ein entsprechendes Persönlichkeitsgutachten am Markt in Auftrag gegeben hätte. Anspruch auf Schadenersatz wegen nicht erfolgter Einstellung hat der Bewerber nicht, da er auch dann, wenn das AC ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre, keinen Anspruch auf Einstellung gehabt hätte 503.

4. Folgeprobleme des Gestattungsvertrags Da durch die Annahme eines Gestattungsvertrags vertragliche Pflichten des Arbeitgebers gegenüber den Bewerbern entstehen, ist der Arbeitgeber ggf. daran interessiert, es nicht zum Vertragsschluss kommen zu lassen. Kommt es zunächst nach oben beschriebenen Kriterien zu einem Vertragsschluss, kann der Arbeitgeber diesen i. d. R. nicht mehr einseitig widerrufen 504, anfechten 505 oder vom Vertrag zurücktre502 Im Regelfall setzt die Unzumutbarkeit voraus, dass der Schuldner zuvor abgemahnt wurde (BGH 2.7.1968, DB 1968, S. 1575; BGH 19.10.1977, NJW 1978, S.260. Bei schweren Verstößen kann sie jedoch analog dem Rechtsgedanken des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich sein (Palandt-Heinrichs § 282 Rn. 4). Bei bereits erfolgten Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch den Arbeitgeber ist daher eine Abmahnung entbehrlich. 503 s. o. Kapitel 10 II. 4. b). 504 Ein Widerruf nach § 130 Abs. 1 2 BGB würde voraussetzen, dass der Widerruf dem Bewerber mit oder vor der Annahmeerklärung zugeht. Die Annahme und damit der Vertragsschluss liegen jedoch erst darin, dass der Arbeitgeber das AC tatsächlich durchführt. Vor diesem Zeitpunkt ist der Arbeitgeber ohnehin nicht gebunden. Wenn der Arbeitgeber aber mit der Durchführung des AC beginnt, dann geht diese Erklärung dem Bewerber auch sofort zu, da er ja am AC beteiligt ist. Für die Anwendung des §130 Abs. 1 2 BGB, der für Willenserklärungen gegenüber Abwesenden gilt, bleibt daher kein Raum. 505 Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des Bewerbers nach § 123 BGB kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn der Bewerber über seine Qualifikationen getäuscht und sich so die Einladung zum AC erschlichen hat, etwa bei gefälschten Zeugnissen oder Fähigkeitsnachweisen. Eine Anfechtung wegen Irrtum nach § 119 BGB mag denkbar sein, wenn aufgrund von Fehlern in der Personalabteilung nicht die richtigen Bewerber zum AC eingeladen wurden.

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ten 506, da zumeist keine entsprechenden Gründe vorliegen werden. Es tritt also Bindungswirkung ein. Ein Vertragsschluss durch zwei konkludente Willenserklärungen kommt aber dann nicht mehr in Betracht, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich erklärt, er strebe mit der Einladung zum AC und dessen Durchführung keinen Vertragsschluss an und wolle dadurch auch keine weiteren Rechte des Bewerbers begründen. Nimmt der Arbeitgeber eine solche Floskel in die Einladung zum AC auf, kann nicht mehr von einem konkludenten Vertragsschluss ausgegangen werden, da der Arbeitgeber sich ausdrücklich anders erklärt hat. Denn eine konkludente Erklärung liegt nur vor, wenn ein bestimmtes Verhalten in Verbindung mit anderen Umständen einen bestimmten Sinn erhält, so dass aus den Umständen und dem Verhalten auf den Inhalt der Erklärung geschlossen werden kann 507. Das ist nicht mehr möglich, wenn eine entgegenstehende ausdrückliche und eindeutige Erklärung vorliegt, die keinen Interpretationsspielraum mehr zulässt 508. Auch insoweit ist der Gestattungsvertrag mit dem Anspruch auf Ersatz der Vorstellungskosten aus § 670 BGB vergleichbar. Für diesen Anspruch ist ebenfalls anerkannt, dass er durch vorherige, ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers ausgeschlossen werden kann509. Ein Vertrag könnte daher nur noch zustande kommen, wenn dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers (Durchführung des AC) größerer Erklärungswert beigemessen wird als seinem ausdrücklich erklärten Willen. Wenn tatsächliches Verhalten und erklärter Wille auseinander fallen, kommt eine Lösung über die Grundsätze des faktischen Vertrages, des sozialtypischen Verhaltens oder der sog. „protestatio facto contraria“ (widersprüchliches Verhalten) in Betracht. a) Überwindung des ausdrücklich erklärten Willens Nach der früher vertretenen Lehre vom faktischen Vertrag 510 soll ein Vertrag allein dadurch zustande kommen, dass die Leistung tatsächlich in Anspruch genommen wird. Angebot und Annahme seien nicht erforderlich. Diese Lehre hat der BGH im Hamburger Parkplatzfall 511 gebilligt und die Möglichkeit eines Vertragsschlusses allein durch sozialtypisches Verhalten bejaht. Der Vertrag durch sozialtypisches Verhalten sollte allerdings nur im modernen Massenverkehr zur Anwendung kommen. Schulfall ist der erwähnte Hamburger Parkplatzfall 512. Nach der Lehre vom sozial506 Ein gesetzliches Rücktrittsrecht existiert nicht. Für die Annahme eines konkludent vereinbarten vertraglichen Rücktrittsrechts besteht kein Anhaltspunkt. 507 Larenz/Wolf AT § 24 Rn. 16. 508 Medicus AT Rn. 245; vgl. auch Larenz/Wolf AT § 24 Rn. 16 ff.; Köhler AT § 13 Rn. 4. 509 ArbG Kempten 12.4.1994, BB 1504; Küttner-Reinecke, Nr. 127 (Bewerbung) Rn. 4; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 26 Rn. 5. 510 Haupt S. 1 ff. 511 BGH 14.7.1956, BGHZ 21, 319 ff. 512 BGH 14.7.1956, BGHZ 21, 319.

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typischen Verhalten kommt ein Vertrag auch dann zustande, wenn ein Auto auf einem gebührenpflichtigen bewachten Parkplatz abgestellt wird und der geschäftsfähige Fahrer erklärt, er wolle die Leistung nicht in Anspruch nehmen und daher auch nicht zahlen, d. h. er wolle zwar parken, aber nicht die Bewachung in Anspruch nehmen. Für das AC bietet diese Lehre keine Lösungsvorschläge, da es sich bei der Untersuchung von Charaktereigenschaften von Bewerbern nicht um Verhaltensweisen im modernen Massenverkehr handelt. Großen Bevölkerungsteilen wird schon die bloße Existenz von AC unbekannt sein. Es liegt daher schon kein sozialtypisches Verhalten vor. Im Übrigen hat der BGH im Flugreisefall 513 seine Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass nicht jedes sozialtypische Verhalten zu einem Vertragsschluss führe. In Betracht komme dies nur im alltäglichen Massenverkehr, schon bei Flugreisen sei diese Lehre nicht mehr anwendbar. Jedenfalls sei diese Rechtsprechung auf den Verkehrssektor beschränkt und nicht auf andere Fallgestaltungen übertragbar. Dem hat sich die Literatur angeschlossen 514. Umstritten ist, ob bei widersprüchlichem Verhalten ein Vertrag zustande kommen kann, wenn das tatsächliche Verhalten für einen Vertragsschluss spricht, der Betreffende aber ausdrücklich erklärt, keinen Vertrag abschließen zu wollen. Im Parkplatzfall käme ein Vertrag dann deshalb zustande, weil die ausdrückliche Erklärung, keine Bewachung zu wollen, für unerheblich erklärt wird, da der Parkende rein tatsächlich sein Fahrzeug auf einem bewachten Parkplatz abstellt. Die wohl überwiegende Ansicht lehnt hier den Vertragsschluss ab. Schon aus Sicht des Empfängerhorizonts sei kein Vertrag gegeben, wenn der Parkende deutlich gegen den Vertragsschluss protestiert. Dieser ausdrücklich erklärte Wille könne über die Grundsätze der protestatio facto contraria nicht für unbeachtlich erklärt werden. Es sei daher hinzunehmen, dass keine vertragliche Bindung zustande kommt 515. Die Gegenansicht 516 kommt hier zu einem Vertragsschluss. Namentlich Brox 517 ist der Ansicht, dass der Geschäftsfähige, der eine Leistung in Anspruch nimmt, die verkehrsmäßige Bedeutung seines Handelns gegen sich gelten lassen muss, selbst wenn er sich dahin äußert, er wolle die Gegenleistung nicht erbringen. b) Stellungnahme Die Lehre vom sozialtypischen Verhalten ist abzulehnen. Konkludentes Verhalten, erläuternde und ergänzende Auslegung, hypothetischer Parteiwille und sozialBGH FamRZ 1971, 247. Flume, § 28 II S. 535 ff.; Larenz/Wolf, § 30 Rn. 26 ff.; Medicus, BGB AT § 21 Rn. 248. 515 So Larenz/Wolf, § 30 Rn. 32, 33; Köhler, § 15 Rn. 29; MüKo-Kramer, vor § 116 Rn. 25 m. w. N. 516 Brox, BGB AT § 8 Rn. 194; Medicus BGB AT bis zur 6. Auflage. 517 Brox, BGB AT § 8 Rn. 194. 513 514

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

typisches Verhalten können immer nur dazu dienen, aus einer zunächst unklaren Willensbetätigung den wahren Willen herauszuarbeiten. Ist dieser aber unmissverständlich erklärt, bleibt dafür kein Raum mehr. Auch über die aus § 242 entwickelten Grundsätze des widersprüchlichen Verhaltens kann kein Vertragsschluss fingiert werden. Das würde dazu führen, dass einer ausdrücklichen Erklärungshandlung weniger Bedeutung zugemessen wird, als einer Verhaltensweise. Wenn ein Arbeitgeber aber ausdrücklich erklärt, keinen Begutachtungsvertrag schließen zu wollen, darf er nicht dazu gezwungen werden, eine rechtliche Beziehung zu einem Bewerber einzugehen. Dies ist auch nicht so unbillig, dass eine Korrektur über § 242 BGB nötig wäre. Denn auch ohne Vertrag bleibt dem Bewerber in Fällen schwerer Persönlichkeitsrechtseingriffe der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB. 5. Fazit zum Gestattungsvertrag Das Anbahnungsverhältnis als rein vorvertragliche Beziehung zwischen den Parteien wird den gegenseitigen Pflichten während des AC m. E. nicht mehr gerecht. Im „klassischen“ Anbahnungsverhältnis sendet der Bewerber seine Bewerbungsunterlagen an den Arbeitgeber. Aus dem Anbahnungsverhältnis ergibt sich sodann die Pflicht des Arbeitgebers zum vertraulichen Umgang mit den ihm übersandten Unterlagen. Nach Sichtung der Bewerbungen lädt der Arbeitgeber einige Bewerber zum Vorstellungsgespräch ein. Darin gibt der Arbeitgeber Informationen über das Unternehmen und den betreffenden Arbeitsplatz. Evtl. schließt sich ein Betriebsrundgang an. Der Arbeitnehmer ist aus dem Anbahnungsverhältnis verpflichtet, die ihm anlässlich seiner Bewerbung bekannt gewordenen vertraulichen betrieblichen Geschehnisse und Geheimnisse für sich zu behalten. Dies sind die gegenseitigen Pflichten, die sich aus dem Anbahnungsverhältnis üblicherweise ergeben 518. Die Situation im AC, wo der Bewerber ein bis drei Tage beobachtet und befragt wird, ist damit qualitativ nicht mehr vergleichbar. Der Gestattungsvertrag und die daraus resultierenden Pflichten treten neben die aus dem Anbahnungsverhältnis bestehenden Pflichten. Weder endet das Anbahnungsverhältnis mit Beginn des AC, noch beginnt nach Beendigung des AC ein neues Anbahnungsverhältnis. Vielmehr besteht das Anbahnungsverhältnis fort von Aufnahme des Kontakts in oben geschilderter Weise bis unmittelbar zum Abschluss des Arbeitsvertrags bzw. bei den anderen Bewerbern bis zur Beendigung aller wechselseitigen Pflichten, also in der Regel bis zur Rückgabe der Bewerbungsunterlagen 519. 518 Dazu s. o. Kapitel 11 I. 1. a). Zum Anbahnungsverhältnis vgl. auch Kettler, NZA 2001, 928; Knipp, AR-Blattei SD 640; Sander, AuA 1996, S. 9. Eine kurze Zusammenstellung der wesentlichen Pflichten des Anbahnungsverhältnisses gibt Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 25 Rn. 13 ff. 519 Weitere Ansprüche der abgelehnten Bewerber aus dem Anbahnungsverhältnis werden unten bei den Sanktionen besprochen.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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Auch insoweit besteht Einklang mit dem vertraglichen Anspruch des Bewerbers auf Ersatz seiner Vorstellungskosten, der ebenfalls neben das bestehende Anbahnungsverhältnis tritt. Der Anspruch auf Mitteilung der Testergebnisse besteht unabhängig davon, ob das AC rechtmäßig oder rechtswidrig durchgeführt wird. Er wird allerdings im Falle weiterer Rechtsverletzungen des Arbeitgebers während des AC zum Anknüpfungspunkt weiterer vertraglicher Ansprüche des Bewerbers. Vorteil des Gestattungsvertrages ist, dass Kriterien wie Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit und Arbeitsplatzbezug zur Feststellung der Rechtmäßigkeit eines AC nicht zu prüfen sind. Es kommt nur darauf an, ob die tatsächlich durchgeführten Verfahren sich im Rahmen der Einwilligung des Bewerbers halten. Dies ist einziger Prüfungsmaßstab. Der Arbeitgeber kann alle Eigenschaften testen und alle Verfahren verwenden, solange er nur in der nötigen Deutlichkeit die Bewerber vorab darauf hinweist. Es ist daher kein Bezug des AC zu einer konkret zu besetzenden Stelle nötig. Der Arbeitgeber kann dann Bewerber testen, ohne vorher genau zu wissen, auf welchem Arbeitsplatz im Unternehmen oder Konzern sie eingesetzt werden. Unternehmensberatungen können Bewerber testen, ohne zwingend den genauen Arbeitsplatz der Bewerber zu kennen. Personalberatungen können so in einem AC Bewerber für mehrere verschiedene Arbeitgeber testen. Ob der Arbeitgeber sich im Rahmen der Einwilligung gehalten hat, wird der Bewerber nicht immer mit der für eine gerichtliche Geltendmachung seiner Ansprüche notwendigen Sicherheit in Erfahrung bringen können. Unproblematisch kann der Bewerber jedoch erkennen, ob Verfahren zum Einsatz kommen, über die er nicht zuvor informiert wurde. Was die Beobachter während des AC auf ihren Beobachtungsbögen notieren, bleibt dem Bewerber während des AC verborgen. Unmittelbar nach Beendigung des AC kann der Bewerber aber von seinem Recht auf Einsicht in die Testunterlagen nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 BDSG Gebrauch machen und Auskunft über die über ihn erhobenen Daten verlangen sowie Einsicht in die Unterlagen nehmen 520. Auch dann besteht natürlich die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber von vornherein bestimmte Unterlagen gesondert aufbewahrt und deren Existenz bestreitet. Dieses Problem ist aber kein Phänomen, das nur im AC auftritt. Es stellt sich – m. E. in noch stärkerem Maße – ebenfalls bei § 83 BetrVG. Der Arbeitnehmer hat zwar ein Recht auf Einsicht in seine Personalakte, führt der Arbeitgeber jedoch daneben noch eine weitere „Handakte“, deren Existenz er dem Arbeitnehmer verschweigt, wird auch der Anspruch aus § 83 BetrVG entwertet. Lückenlos wird der Schutz des Bewerbers ohnehin nie sein. Der Gestattungsvertrag kann aber einen Beitrag zur Verbesserung der Rechtsposition des Bewerbers leisten.

520

s. o. Kapitel 9 I. 2.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

II. Beispiele rechtswidriger Verfahren Anhand einiger Beispiele wird im Folgenden aufgezeigt, in welchen Fällen die Durchführung des AC von der Einwilligung des Bewerbers abweichen kann. In all diesen Fällen führt der Gestattungsvertrag jeweils dazu, dass die in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzten Bewerber einen vertraglichen Schadenersatzanspruch in der Höhe haben, für die am Markt ein Persönlichkeitsgutachten im Umfang des AC erhältlich ist.

1. Turmbau-Aufgabe Bei diesem Aufgaben-Typ wird den Bewerbern die Aufgabe gestellt, gemeinsam mit wenigen Materialien etwas herzustellen, einen Turm, ein Schiff oder sonst einen Gegenstand. Meist werden die Bewerber in Gruppen von 2–4 Personen eingeteilt, die gegeneinander antreten, so dass die Aufgabe den Charakter eines Wettspiels zu haben scheint. Es geht aber nicht in erster Linie darum, welche Gruppe im Ergebnis das beste Bauwerk errichtet, sondern welches Verhalten die Bewerber im Umgang miteinander zeigen. Kooperationsbereitschaft, Rollenverhalten in einer Gruppe und Team-Fähigkeit werden getestet. Es ist daher erforderlich, dass die Bewerber vor Durchführung der Aufgabe darüber aufgeklärt werden, dass diese (und ggf. weitere) Eigenschaften beobachtet werden. Diese Aufklärung muss nicht unmittelbar vor der Durchführung der einzelnen Aufgabe erfolgen, es reicht aus, wenn zu Beginn des AC den Bewerbern mitgeteilt wird, welche Persönlichkeitseigenschaften während des AC beobachtet werden. Welche Eigenschaft bei welchem Verfahren beobachtet wird muss der Arbeitgeber nicht darlegen, da sonst der testpsychologische Wert des AC zu stark eingeschränkt würde 521. Es ist wesentliche Eigenschaft des Verfahrens, dass bei den Bewerbern eine gewisse Unsicherheit herrscht, unter welchem Gesichtspunkt sie gerade beobachtet werden 522. Wenn der Arbeitgeber sich jedoch entschließt, vor der Turmbau-Aufgabe eine gesonderte kurze Einführung zu geben, darf diese nicht bewusst irreführend sein. Eine Belehrung der Bewerber dahingehend, dass der Arbeitgeber nur ausführt: „Dabei wird es darum gehen, welche Gruppe den höchsten Turm baut“, ist zwar nicht per se rechtswidrig. Nach einer solchen Arbeitsanweisung bezieht sich die Einwilligung der Bewerber jedoch nur noch darauf, dass ihr technisch-kreatives Verständnis und die Zusammenarbeit in der Gruppe getestet werden, nicht von der Einwilligung umfasst ist aber beispielsweise die Beobachtung von Körpersprache oder sonstigen Persönlichkeitseigenschaften. Deren Beobachtung würde zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens führen.

521 522

s. o. Kapitel 5 III. 2. b) bb) (5). s. o. Kapitel 5 III. 2. b) bb) (5).

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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2. Interview und Fragebogen Wenn durch die Gesprächstechnik durch die Art der Befragung die Qualität eines Stressinterviews erhält, hat der Bewerber Ansprüche aus § 823 BGB wegen grob schuldhaften Eingriffs in sein Persönlichkeitsrecht. Ein derartiges Verfahren verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht des § 823 BGB. Über die Verbreitung derartiger Verfahren in der Praxis lässt sich nur spekulieren, da die Arbeitgeber, die solche Methoden anwenden, dies nachvollziehbarerweise nicht publizieren. In allen anderen Fällen, in denen die Fragen zwar unzulässig sind, aber nicht das Persönlichkeitsrecht verletzen, hat der Bewerber nur das Recht zur Lüge, ein Schadenersatzanspruch besteht mangels Rechtsgutsverletzung nicht. Für Personalfragebogen gelten dieselben Grundsätze wie für eine mündliche Befragung des Bewerbers. Biographische Fragebogen, in denen beispielsweise „Erbsünden-Fragen“ (Welchen Beruf hat ihr Vater? Wie viele Geschwister haben Sie?) verwandt werden, führen ebenfalls nur zum Lügerecht des Bewerbers. Führt die Befragung allerdings zu Diskriminierung wegen in den Richtlinien 2000/78/EG und 2000/43/EG ausdrücklich genannten Rechtsgütern, hat der Bewerber einen Schadenersatzanspruch nach § 823 BGB, der insoweit europarechtskonform auszulegen ist 523. Werden beispielsweise in einer Funktion bislang nur oder stark überwiegend Männer beschäftigt (Außendienst), so gehen in die Gewichtung nur die Erfahrungen von Männern ein. Dies kann zu einer systematischen Benachteiligung von Bewerberinnen führen, die eben „männliche“ Erfahrungen nicht machen können. Daher kann schon die Konstruktion eines biographischen Fragebogens diskriminierend sein. 3. Psychologische Testverfahren und IQ-Tests Psychologische Tests sind zulässig, soweit dem Bewerber im Vorfeld alle Eigenschaften benannt werden, die mit dem Test gemessen werden können. Soweit ein standardisierter Test verwandt wird (d2-Test, Rohrschach-Test), muss dem Bewerber nicht im Vorfeld des AC der Name des Tests mitgeteilt werden (sonst könnte er sich zu gezielt vorbereiten und die Testergebnisse wären nur eingeschränkt aussagekräftig), wohl aber im Anschluss an das AC, damit der Bewerber dann selbst überprüfen kann, welche Eigenschaften mit diesem Test gemessen werden können und ob er über diese zuvor informiert wurde. Dieser Auskunftsanspruch ist eine Nebenpflicht des Gestattungsvertrags. Der getestete Bewerber hat einen Anspruch darauf zu erfahren, mit welchen Mitteln er getestet wurde. 523

s. o. Kapitel 6 IV.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

Kommen projektive Testverfahren zum Einsatz, muss der Bewerber darüber informiert werden, dass mit diesen Tests Persönlichkeitseigenschaften gemessen werden können, deren Existenz dem Bewerber selbst ggf. im Zeitpunkt der Testdurchführung nicht bewusst ist. Erforderlich ist daher, dass über alle Persönlichkeitseigenschaften aufgeklärt wird, die der Test potentiell feststellen kann. Bei psychologischen Tests umfasst die Aufklärungspflicht auch, ob der Test von Psychologen oder von sonstigen Beobachtern durchgeführt bzw. ausgewertet wird. Genau wie der Patient einer Schönheitsoperation gewillt ist, diese von einem Arzt durchführen zu lassen, nicht aber von einer Krankenschwester, muss auch der Bewerber sich vor dem AC entscheiden können, ob er z. B. an einer psychologischen Untersuchung durch Laien teilnehmen will. Reine Intelligenztests sind m. E. dann möglich, wenn der Arbeitgeber zuvor darauf hinweist. Das Argument, solchen Tests fehle aufgrund ihrer Abstraktheit jeglicher Arbeitsplatzbezug, greift dann nicht mehr524. Wenn der Bewerber in einen IQTest einwilligt, hat er dem Arbeitgeber den Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht erlaubt. Leistungstests, in denen die tatsächlichen Anforderungen des konkreten Arbeitsplatzes simuliert werden, sind ebenfalls zulässig. Hier kann selbst die vorherige Aufklärung unterbleiben. Denn dass der Arbeitgeber solche Tests durchführt, die der Arbeit im Betrieb entsprechen, versteht sich von selbst und ist auch jedem Bewerber klar. Hier überwiegt sogar das Interesse des Bewerbers an der Durchführung solcher Tests, da er so vor Vertragsschluss erkennen kann, ob er den Anforderungen seines zukünftigen Arbeitsplatzes gewachsen ist und ob diese ihm zusagen. 4. Postkorb und Planungsaufgaben In diesen Aufgabentypen wird der Bewerber mit Aufgabenstellungen konfrontiert, die berufliche, soziale und private Belange zueinander in Bezug bringen. Es ist aber offensichtlich, dass der Arbeitgeber erwartet, dass der Bewerber Prioritäten zwischen beruflichen, sozialen und privaten Angelegenheiten setzt. Dies ist aus der Aufgabenstellung heraus für jeden Bewerber offenkundig. Solche Tests sind nicht per se rechtswidrig, da die Arbeitsplätze, die durch AC vergeben werden, meist nicht solche sind, bei denen der Bewerber eine geregelte Arbeitszeit von acht Uhr morgens bis vier Uhr nachmittags zu erwarten hat. Vielmehr wird es im beruflichen Alltag immer wieder zu Situationen kommen, in denen sich berufliche und private Termine überschneiden werden. Das Bewerberverhalten bei solchen Terminkollisionen kann auch zum Gegenstand eines AC gemacht werden. Für die Aufklärung vor dem AC reicht es daher aus, wenn der Bewerber darüber informiert wird, dass einzelne Tests diese Belange zum Inhalt haben werden. Bewerber, die in solchen

524

So aber Schmid, DB 1971, S. 1421.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

217

Entscheidungen Eingriffe in ihre Privat- und Intimsphäre sehen, haben dann die Möglichkeit, dem AC fernzubleiben. Wird im Vorfeld nicht darüber informiert, ist das AC rechtswidrig, da die Bewerber während des AC unter Zeitdruck nur die Wahl haben, den Test abzubrechen oder ihn zu erfüllen. Die Abwägungsentscheidung, ob sie derartige Eingriffe in ihr Persönlichkeitsrecht hinzunehmen bereit sind, kann nicht unmittelbar getroffen werden. Auch der Bewerber, der an einer solchen Übung teilnimmt, ohne zuvor darüber aufgeklärt worden zu sein, kann sich m. E. daher im Nachhinein auf die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in sein Persönlichkeitsrecht berufen. Wenn aus Postkorbübungen oder ähnlichen Verfahren Rückschlüsse auf Eigenschaften gezogen werden, die den Diskriminierungsverboten der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG unterfallen, hat der Bewerber wiederum Schadenersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB. 5. Gruppenübungen und Diskussionen Ähnlich wie bei der Turmbau-Aufgabe müssen die Bewerber auch hier nicht speziell informiert darüber informiert werden, welche Persönlichkeitseigenschaften mit dem jeweiligen Testverfahren untersucht werden. Es muss also beispielsweise nicht extra darauf hingewiesen werden, dass nicht nur die Art der Argumentationsund Gesprächsführung beobachtet wird, sondern z. B. auch die Körpersprache der Bewerber. Allerdings ist das Verfahren rechtswidrig, wenn nicht wenigstens vor Beginn des AC darüber aufgeklärt wurde, dass im Laufe des AC auch die Körpersprache untersucht wird. Denn die Aufklärung muss sich auf alle zu messenden Eigenschaften erstrecken 525. Gegen eine solche Aufklärungspflicht ließe sich einwenden, dass der Arbeitgeber auch beim klassischen Einstellungsgespräch, das er mit dem Bewerber außerhalb des AC führt, auf dessen Körpersprache achten kann, ohne dass der Bewerber diesbezüglich aufgeklärt werden muss. Die Beobachtung im AC durch mehrere Beobachter, die ggf. besonders geschult in der Beobachtung der Körpersprache sind, hat jedoch eine andere Qualität als die Beobachtung eines Arbeitgebers oder Personalverantwortlichen, der in erster Linie ein Bewerbungsgespräch führt und nebenbei auch darauf achtet, ob der Bewerber z. B. die Beine überschlägt (signalisiert Abwehrhaltung 526). Ansonsten besteht in der Beobachtung der Körpersprache lediglich ein Eingriff von geringer Intensität, da die Bewerber ihre Körpersprache selbst zum Ausdruck bringen und die Beobachter nur das beobachten, was sie sehen. Zwar ist durch die längere Dauer bei AC der Analysezeitraum entsprechend länger. Dies führt aber nur dazu, dass es den Bewerbern schwerer möglich ist, ihre Gestik und Mimik zu verstellen, was während eines kurzen Vorstellungsgesprächs noch gelingen kann. 525 526

s. o. Kapitel 5 III. 2. b) bb) (5). Vgl. Anhang II.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

6. „Verdeckte“ Beobachtung Die Beobachtung der Bewerber von einem anderen Raum aus kann verhaltenspsychologisch sinnvoll sein, denn wenn die Beobachter nicht körperlich anwesend sind, agieren die Bewerber anders. Insbesondere der Versuch, die Aufmerksamkeit der einzelnen Beobachter auf sich zu ziehen, wird so erschwert. Die Bewerber versuchen auch nicht, aus den Reaktionen der Beobachter Rückschlüsse zu ziehen, weil die Bewerber eben diese Reaktionen nicht erkennen können. Die verdeckte Beobachtung ist auch ohne vorherige Aufklärung zulässig, soweit sie bei den einzelnen AC-Verfahren erfolgt. Kein Bewerber wird so naiv sein, dass er, wenn ihm eine Aufgabe gestellt wird, davon ausgeht, dass er nicht bei der Ausführung der Aufgabe beobachtet wird. Es ist ein offenes Geheimnis, dass es im AC nicht primär auf die Ergebnisse der einzelnen Übungen ankommt, sondern auf den Weg dorthin, mit Ausnahme der reinen IQ- und Leistungstests. Nur über Videoaufzeichnung ist gesondert zu informieren. Werden die Bewerber allerdings auch dann durch verspiegelte Scheiben oder Videokameras verdeckt beobachtet, wenn sie sich während der Pausen zwischen den einzelnen AC-Verfahren unbeobachtet wähnen, dann sind diese Beobachtungen ohne vorherige Einwilligung der Bewerber unzulässig. Gleiches gilt für die Ton- und Videoaufzeichnung des AC. Diese kann aus testtheoretischen Gesichtspunkten sinnvoll sein, da sich die einzelnen Übungen dann besser auswerten lassen. Insbesondere wenn ein bestimmtes Bewerberverhalten von den Beobachtern verschieden interpretiert wurde, kann die nochmalige Vorführung dieses Verhaltens auf Video der Verbesserung der Eignungsdiagnostik dienen. Daher ist auch die Videoaufzeichnung nach vorheriger Einwilligung zulässig. Allerdings unterfallen auch Videoaufzeichnungen dem BDSG, sodass der Bewerber Anspruch auf umgehende Löschung dieser Aufzeichnungen hat, sobald der Arbeitgeber sich für einen anderen Bewerber entschieden hat 527. Die Einwilligung des Bewerbers beschränkt sich auf die Verwendung zur Eignungsdiagnostik. Die Videoaufzeichnung darf weder im Einstellungsfall zur Personalakte genommen werden noch an Dritte weitergegeben oder veröffentlicht werden. 7. Die leisen Testverfahren Ein AC besteht nicht nur aus den angekündigten Übungen. Bewerber und Beobachter werden zwischen den einzelnen AC-Bausteinen zum Essen gehen, Lockerungsübungen durchführen, sich zu vermeintlich informellen Gesprächen treffen usw. Häufig klingt der Tag auch in einem gemeinsamen Abend an der Hotelbar aus. Dass das Bewerberverhalten auch während dieser Zeiträume in die Beurteilung einfließt, dass die Bewerber permanent unter Beobachtung stehen, dass alle ihre Äuße527

Oben Kapitel 9 II. 4.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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rungen und ihre Körpersprache gerade dann beobachtet werden, wenn sie selbst sich entspannen und sich unbeobachtet wähnen, muss ihnen zuvor mitgeteilt werden. Theoretisch denkbar wäre, dass der Arbeitgeber einen Beobachter als vermeintlichen Bewerber am AC teilnehmen lässt. Dieser kann dann Eindrücke gewinnen, die keiner der offiziellen Beobachter erhält, da sich die Bewerber untereinander anders verhalten werden als in Gegenwart der Beobachter. Diese Form der verdeckten Beobachtung ist unzulässig 528.

III. Keine Besonderheiten bei leitenden Angestellten Der Begriff des leitenden Angestellten ist für das Betriebsverfassungsrecht legaldefiniert in § 5 Abs. 3, 4 BetrVG. Allgemein sind leitende Angestellte Arbeitnehmer mit spezifischen Arbeitnehmerinteressen. Sie unterscheiden sich aber von den übrigen Arbeitnehmern, da sie für das Unternehmen oder einen Betrieb des Unternehmens typische Unternehmerfunktionen mit einem teilweise erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum wahrnehmen. Es müssen zumindest Teilbereiche eigentlicher Unternehmerfunktionen wahrgenommen werden. Leitende Angestellte können sowohl solche mit unmittelbarer personeller Anordnungsbefugnis sein, als auch solche mit einem erheblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens, u. U. auch ohne Bestehen einer unmittelbaren Vorgesetzteneigenschaft (Mitarbeiter in einer Stabsstelle) 529. Die Abgrenzung ist nur im Einzelfall möglich. Leitende Angestellte sind in vielfacher Hinsicht Sonderregelungen unterworfen 530, die durch die teilweise Ausübung von Arbeitgeberfunktionen begründet sind. Bei der Auswahl der Arbeitnehmer, die in eine solche Verantwortungs- und Vertrauensstellung aufsteigen sollen, hat das Informationsbedürfnis des Arbeitgebers größeres Gewicht als bei der Auswahl „einfacher“ Arbeitnehmer, da die Konsequenzen einer Fehlentscheidung hier weitreichender sind. Die Abgrenzung von Angestellten und leitenden Angestellten im Detail ist hier nicht relevant. Hält man sich aber vor Augen, dass leitende Angestellte häufig in der ersten oder zweiten Hierarchieebene unter der Unternehmensleitung angesiedelt sind, Generalvollmacht oder Prokura bzw. Personalverantwortung haben oder in unternehmerischen Schlüsselpositionen tätig sind 531, wird leicht ersichtlich, dass ein Unternehmen diese Vertrauenspositionen i. d. R. nicht an neu eingestellte Berufsanfänger vergeben wird. In AC für Absolventen sind daher die Besonderheiten der Einstellung leitender Angestellter nicht relevant. Rekrutieren Unternehmen Führungskräfte oder Führungsnachwuchs mit 528 Der Nachweis einer solchen Beobachtung kann dem Bewerber dadurch gelingen, dass er bei Einsicht in die AC-Unterlagen Beobachterurteile findet, die sich keinem der offiziellen Beobachter zuordnen lassen. 529 Arbeitsrechtshandbuch-Schaub, § 14 Rn. 30. 530 Vgl. die Übersicht über praktisch wichtige Regelungen bei Küttner-Kania, 275 Rn. 1 ff. 531 § 5 Abs. 3 Nr. 1, 2 BetrVG.

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2. Teil: Individualarbeitsrechtliche Bewertung

mehrjähriger Berufserfahrung, ist es dagegen durchaus möglich, dass die zu besetzende Stelle im arbeitsrechtlichen Sinne die eines leitenden Angestellten ist. Bei der Rekrutierung externer Führungskräfte kommen jedoch keine AC zum Einsatz. Es steht regelmäßig schon keine ausreichend große Bewerberzahl zur Verfügung. Bei mehrjähriger Tätigkeit kann sich der Arbeitgeber anhand der bislang in der Praxis nachgewiesenen Erfolge des Bewerbers auch ohne AC ein gutes Bild von dessen Fähigkeiten machen. Wenn der Bewerber noch für einen anderen Arbeitgeber tätig ist, wird er auch kein Interesse daran haben, mit anderen Bewerbern zusammen an einem AC teilzunehmen. Die Personalauswahl wird mit Diskretion erfolgen. An Stelle von AC treten dann ausführliche Einzelinterviews und die Referenzen der Bewerber als maßgebliche Einstellungskriterien. Für leitende Angestellte gelten nach der hier vertretenen Lösung aber ohnehin keine nennenswerten Unterschiede zur Behandlung „normaler Angestellter“ im AC. Üblicherweise wird dahingehend differenziert, dass der Arbeitgeber um so weitergehende Frage- und Informationsrechte hat, je herausgehobener die zu besetzende Position ist. Der Arbeitsplatzbezug spielt im AC aber keine Rolle mehr 532. Maßgeblich ist nur, ob vor dem AC über die in ihm verwandten Testverfahren aufgeklärt wurde. Hier gilt für leitende Angestellte nichts anderes als für sonstige Bewerber. Einziger marginaler Unterschied mag sein, dass die Aufklärung darüber, dass auch die Vertrauenswürdigkeit im AC zu überprüfen versucht wird, bei den leitenden Angestellten nicht so detailliert sein muss wie bei sonstigen Bewerbern, die keine Vertrauenspositionen übernehmen sollen und daher nicht erwarten müssen, dass auch diese Persönlichkeitseigenschaft überprüft wird.

IV. Zwischenergebnis zum individualrechtlichen Teil AC sind sehr komplexe eignungsdiagnostische Verfahren. Dadurch, dass für jede Stelle andere Anforderungen zu erfüllen sind, gibt es unzählige Varianten von ACVerfahren. Diese lassen sich jedoch weitgehend auf einige Grundtypen zurückführen. Es ist nicht erforderlich, jedes denkbare Verfahren im Detail auf seine Verhältnismäßigkeit und auf seinen Arbeitsplatzbezug zu überprüfen. Mit dem Gestattungsvertrag wird die Prüfung darauf reduziert, ob das AC so durchgeführt wurde, wie es dem Bewerber zuvor beschrieben wurde. Ist das nicht der Fall, hat der Bewerber vertragliche und bei schweren Eingriffen ins Persönlichkeitsrecht auch deliktische Schadenersatzansprüche. Klärt der Arbeitgeber die Bewerber vor dem AC detailliert über die anzuwendenden Verfahren auf, können diese Ansprüche abgewandt werden. Der Anspruch des Bewerbers auf Feedback aus dem Gestattungsvertrag besteht unabhängig davon. Da der Arbeitgeber ohnehin aus Eigeninteresse ein Persönlichkeitsgutachten über jeden der Bewerber erstellt, stellt dessen Bekanntgabe an die 532

Abgesehen von ggf. dort verwandten Personalfragebogen.

11. Kap.: Assessment Center auf vertraglicher Grundlage

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Bewerber den Arbeitgeber nicht vor große Schwierigkeiten und belastet ihn auch nicht mit nennenswerten Kosten im Verhältnis zu den sonstigen Kosten des AC. Erklärt der Arbeitgeber ausdrücklich, er wolle keinen Vertrag schließen, kann er dadurch alle vertraglichen Ansprüche des Bewerbers ausschließen. Insoweit besteht eine Parallele zum Ersatz der Vorstellungskosten. In der Praxis werden die Vorstellungskosten in den allermeisten Fällen von den Unternehmen übernommen. Es bleibt abzuwarten, ob auch im Falle der AC ein ausdrücklicher Ausschluss vertraglicher Ansprüche die Ausnahme bleibt oder zur Regel wird. Zumindest größere Arbeitgeber werden davor ggf. aus Imagegründen zurückschrecken. Schließen alle Arbeitgeber ausdrücklich vertragliche Ansprüche bei AC aus, hat sich auch durch den Gestattungsvertrag die Situation der Bewerber nicht verbessert. Ist ein besserer Schutz der Bewerberinteressen rechtspolitisch gewollt, ließe sich dieser über eine Senkung der Anforderungen an eine schadenersatzfähige Persönlichkeitsrechtsverletzung bei § 823 BGB erreichen oder über einen Vertragsschluss des Gestattungsvertrags trotz Widerspruch des Arbeitgebers nach den Grundsätzen der protestatio facto contraria. Schließlich besteht die Möglichkeit, wie in den USA eine eigenständige Behörde zu schaffen, die dann nach (anonymen) Anzeigen der Bewerber von Amts wegen ermittelt, im eigenen Namen Klage erhebt oder sogar nach einem noch zu schaffenden Bußgeldtatbestand selbst Bußgelder verhängt. Jedenfalls die Schaffung einer neuen Behörde ist m. E. aber abzulehnen. Eine mögliche Verbesserung des Schutzes der Bewerberinteressen würde erkauft mit einem Verlust an Privatautonomie. Eine Behörde, die nach dem Vorbild der EEOC in den USA die Befugnis hätte, Personalakten und Bewerberunterlagen einzusehen, Bußgelder zu verhängen und sich an Klagen gegen Arbeitgeber zu beteiligen 533, würde zu einer weiteren Regulierung des Arbeitsmarktes führen, der ohnehin schon zahlreichen gesetzlichen Regelungen unterworfen ist. Ob die zu erwartenden Eingriffe in Privatrechtsbeziehungen dann tatsächlich dazu führen würden, dass es zu weniger Diskriminierungen und Persönlichkeitsrechtsverletzungen kommt, oder ob die Arbeitgeber nur auf subtilere Wege ausweichen, ist ebenfalls offen. Schließlich ist zu bedenken, dass mit § 823 Abs. 1 BGB für schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen bereits ein Sanktionsmechanismus zur Verfügung steht. Für Persönlichkeitsrechtsverletzungen unterhalb dieser Schwelle extra eine Behörde zu schaffen, ist m. E. der falsche Weg. Ohnehin ist fraglich, ob Bewerber Verletzungen ihres Persönlichkeitsrechts auch anzeigen würden. Viele Bewerber werden mit gutem Grund von ihren Rechten zumindest so lange nicht Gebrauch machen, bis sie einen anderen Arbeitsplatz gefunden haben. Denn ein Bewerber, der einen Arbeitgeber oder eine Personalberatung wegen rechtswidriger Personalauswahlmethoden verklagt, wird immer befürchten, dass er in der Personalbranche auf eine „schwarze Liste“ gerät und auch bei anderen Unternehmen nur schwer wird Fuß fassen können. 533

s. o. Kapitel 6 V 1.

3. Teil

Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht Die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung von AC und ähnlichen Verfahren betrieblicher Eignungsdiagnostik hat bislang nur wenig Aufmerksamkeit erfahren. Auch die Praxisliteratur widmet sich dieser Problematik nur am Rande. Schaub widmete dem AC in seinem Arbeitsrechthandbuch seit der 7. Auflage stets dieselben zwei Sätze: „Das Assessment-Center Verfahren ist ein wissenschaftliches System zur Erfassung von Verhaltensleistungen sowie Potentialen und Defiziten von Arbeitnehmern. Es wird weitgehend mitbestimmungspflichtig sein.“ 1 Wie „weitgehend“ die Mitbestimmung im Einzelnen ist, soll im Folgenden untersucht werden. Welche Form der Mitbestimmung möglich ist, hängt davon ab, an welchen Teilnehmerkreis sich das AC-Verfahren richtet. Leitende Angestellte unterfallen der Mitbestimmung nach dem SprAuG, die „einfachen“ Arbeitnehmer der Mitbestimmung des Betriebsrates. Diese stärkere Form der Mitbestimmung soll zunächst dargestellt werden. Bei der Auswahl und Einstellung von Bewerbern handelt es sich um personelle Angelegenheiten. Daher kommen vor allem die §§ 92 ff. BetrVG in Betracht, die die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Vorfeld der Einstellungsentscheidung betreffen. Die nachfolgende Darstellung der Mitbestimmungsrechte orientiert sich am üblichen Ablauf der Personalauswahl 2.

1 Nunmehr Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 238 Rn. 27. In der 11. Auflage 2005 hat Koch die Floskel dahingehend modifiziert hat, dass er nunmehr – ohne eigene Begründung – Einführunrg und Ausgestaltung des AC bei Auswahlentscheidungen für mitbestimmungspflichtig gemämß § 94 Abs. 2 BetrVG hält. 2 s. o. Kapitel 2 III 1.

12. Kap.: Auswahl der Teilnehmer

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12. Kapitel

Auswahl der Teilnehmer am Assessment Center I. Die Entscheidung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Assessment Centers Lange bevor es zur Durchführung des AC kommt, wird der Arbeitgeber die Entscheidung treffen, dass zur Bewerberauswahl ein AC stattfinden soll. Die Entscheidung bezieht sich noch nicht auf konkrete Inhalte oder die Art der Durchführung des AC. Es kommt nur zur Entscheidung über das „Ob“. 1. Beratung der Personalplanung, § 92 BetrVG § 92 Abs. 1 BetrVG gewährt dem Betriebsrat ein weitgehendes Mitwirkungsrecht bei der betrieblichen Personalplanung. Personalplanung ist jede Planung, die sich auf den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf in quantitativer und qualitativer Hinsicht, auf deren Deckung im weitesten Sinne und auf den abstrakten Einsatz der personellen Kapazität bezieht 3. Die Personalplanung für Neueinstellungen läuft in zwei Schritten ab: Zunächst erfolgt die Personalbedarfsplanung, d. h. die wirtschaftliche Entscheidung des Arbeitgebers, wie viele Arbeitnehmer er in seinem Betrieb beschäftigen will. Die zweite Stufe der Personalplanung ist die Personaldeckungsplanung, die alle Maßnahmen umfasst, die erforderlich sind, den sich aufgrund des Personalbedarfsplans erforderlichen Personalsollbestand zu erreichen, insbesondere die Personalbeschaffung 4. Gesetzgeberisches Ziel war es, durch das frühzeitige Unterrichtungsrecht „eine bessere Objektivierung und bessere Durchschaubarkeit sowohl der allgemeinen Personalwirtschaft als auch der personellen Einzelentscheidungen“5 zu erreichen, indem dem Betriebsrat „die Mitwirkung bei den allgemeinen personellen Grundsatzentscheidungen, die die Grundlage der personellen Einzelentscheidungen bilden“ 6, eingeräumt wird. Die Entscheidung zur Durchführung eines AC ist eine solche Grundsatzentscheidung 7. Durch § 92 BetrVG soll daher sichergestellt werden, dass der Betriebsrat bereits zu einem möglichst frühen Zeitpunkt über die personelle Situation des Betriebes und deren Entwicklung umfassend unterrichtet wird und mit dem Arbeitgeber über die anstehenden personellen Maßnahmen beraten kann8. Daher ist der Betriebsrat 3 4 5 6 7 8

BAG 6.11.90 1 ABR 60/89, BB 91, S. 689. Stege/Weinspach/Schiefer, § 92 Rn. 10 f. Begründung zum RegE Bt-Ds VI/1786 S. 50. Begründung zum RegE Bt-Ds VI/1786 S. 50. So im Ergebnis auch Gennen, ZfA 1990, S. 505. amtl. Begründung zu § 92 BetrVG S. 50.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

bereits dann zu unterrichten, wenn der Arbeitgeber die Entscheidung trifft, ein AC durchzuführen. Denn § 92 BetrVG soll gewährleisten, dass der Betriebsrat über all die Planungen im Personalbereich unterrichtet wird, die zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen nach §§ 96 ff., 99 BetrVG führen können 9. Diese Maßnahmen sind im Zeitpunkt der abstrakten Entscheidung zur Durchführung eines AC noch in weiter Ferne. Je sorgfältiger allerdings personelle Einzelmaßnahmen geplant und vorbereitet werden, desto geringer wird für den Betriebsrat der Spielraum, die Interessen der Arbeitnehmer und Bewerber zur Geltung zu bringen, wenn es um die konkrete Maßnahme – insbesondere die Zustimmung zur Einstellung nach § 99 BetrVG geht 10. Gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat anhand von Unterlagen umfassend zu unterrichten. Unterlagen, die der Arbeitgeber bei der Personalplanung verwendet, sind typischerweise Statistiken über Altersaufbau und Fluktuation der Belegschaft, Informationen aus automatischen Personalinformationssystemen sowie Pläne über die Ausweitung oder Reduzierung der Belegschaft. Bei der bloßen Entscheidung, dass es zu einem AC kommen soll, verfügt der Arbeitgeber noch über keine derartigen Unterlagen, sodass auch dem Betriebsrat keine Unterlagen vorgelegt werden können und müssen. Üblicherweise werden bei neu zu besetzenden Stellen Anforderungsprofile und/ oder Stellenbeschreibungen erstellt. Sobald diese erstellt werden, ist der Betriebsrat ebenfalls zu unterrichten 11. Dies gilt ohne Besonderheiten auch für solche Stellen, die durch ein AC vergeben werden sollen. Wenn die Unterrichtung über die Durchführung eines AC zeitlich der Aufstellung von Anforderungsprofilen vorangeht, ist der Betriebsrat daher ein weiteres Mal zu unterrichten, damit er entscheiden kann, ob gemäß § 93 BetrVG eine interne Ausschreibung verlangt wird. Ein Mitbestimmungsrecht existiert allerdings auch bei Anforderungsprofilen nicht. Es unterliegt allein der Organisationsgewalt des Arbeitgebers festzulegen, welche Funktionen innerhalb des Betriebes der Inhaber einer bestimmten Stelle zu erfüllen hat und welche Anforderungen er an den Inhaber einer bestimmten Stelle oder den Bewerber für eine bestimmte Position stellen will 12. Nach § 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat über die sich aus der Personalplanung ergebenden Maßnahmen zu beraten. Der Streit, ob das Beratungsrecht ebenfalls schon bei der Personalbedarfsplanung besteht13 oder erst bei der Personaldeckungsplanung 14, kann hier dahinstehen. Denn die Entscheidung, freie Stellen nach Durchführung eines AC zu vergeben, ist bereits eine Frage der GK-Kraft, § 92 Rn. 8 BetrVG. Richardi, § 92 Rn. 1. 11 BAG 31.5.83, DB 83, 2311; BAG 31.1.84, BB 84, 915; BAG 31.5.1983, AP Nr. 2 zu § 95 BetrVG 1972. 12 BAG 23.12.1988, DB 1988, 1452, Gennen, NZA 1989, S. 544. 13 FKHE, § 92 Rn. 32; DKK-Schneider, § 92 Rn. 43. 14 Richardi, § 92 Rn. 34; MünchArb-Matthes § 346 Rn. 21. 9

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12. Kap.: Auswahl der Teilnehmer

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Personaldeckungsplanung, so dass in jedem Fall ein Beratungsrecht des Betriebsrates besteht 15. § 92 Abs. 2 BetrVG gibt dem Betriebsrat ein Vorschlagsrecht bzgl. der Einführung einer Personalplanung. Solange keine solche existiert, kann der Betriebsrat daher vorschlagen, dass freie Stellen an Bewerber nicht durch Einstellungsinterviews sondern durch AC vergeben werden, auch wenn eine solche Forderung des Betriebsrats eher die Ausnahme bilden dürfte. Erzwingbare Mitbestimmung gewährt § 92 Abs. 2 BetrVG ohnehin nicht. § 92 Abs. 2 letzter Hs. BetrVG, der den Anwendungsbereich auf Maßnahmen nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 a, b BetrVG erweitert, ist rein deklaratorischer Natur. Schon vor dem BetrVG-Reformgesetz war die Frauenförderung als Teil der Personalplanung im Rahmen des § 92 BetrVG zu berücksichtigen 16. Inwieweit § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG die Gestaltung, Besetzung und Durchführung eines AC beeinflusst, wird unten im Zusammenhang mit der Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG behandelt. 2. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze, § 94 Abs. 2 BetrVG Beurteilungsgrundsätze sind Regeln oder Systeme zur fachlichen und persönlichen Beurteilung neu einzustellender Bewerber oder bereits beschäftigter Mitarbeiter 17. Ziel ist die Vereinheitlichung und Objektivierung der Bewertung des Verhaltens und der Leistungen der Bewerber, um so bessere Vergleichbarkeit der einzelnen Bewerber herzustellen 18. Entschließt sich der Arbeitgeber, die Vergabe bestimmter Stellen (z. B. ab einer gewissen Hierarchieebene) generell nur an Bewerber zu vergeben, die ein AC durchlaufen haben, dann ist diese Grundentscheidung nach Ansicht von Teilen der Lehre ein mitbestimmungspflichtiger allgemeiner Beurteilungsgrundsatz 19, da § 94 Abs. 2 BetrVG auch bereits auf Bewerber anwendbar sei 20. Diese Ansicht steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG. In seiner Entscheidung vom 23.10.1984 führte das BAG aus, Beurteilungsgrundsätze gemäß § 94 Abs. 2 BetrVG seien solche, die „die Bewertung des Verhaltens oder der Leistung eines Arbeitnehmers verobjektivieren und nach einheitlichen, für die Beurteilung jeweils erheblichen Kriterien ausrichten sollen“21. 15 Relevant wird dieser Streit v. a. bei der Erstellung von Anforderungsprofilen, da diese zur Personalbedarfsplanung zählen. 16 Richardi, § 92 Rn. 51. 17 Stege/Weinspach/Schiefer, § 94 Rn. 28. 18 Vgl. Hunold DB 1993, 229; st.Rspr. zuletzt BAG v. 18.4.2000, BB 2000, S. 2521, m.w. N. 19 Löwisch/Kaiser, § 94 Rn. 12; Gennen, ZfA 1990, S. 520. 20 Richardi, § 94 Rn. 54; HSG-Schlochauer, § 94 Rn. 27; a. A. Hunold, DB 1976, S. 98, 102. 21 BAG 23.10.1984, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG Ordnung des Betriebs.

15 Stubbe

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

Dem BAG ist zuzustimmen. § 94 Abs. 2 BetrVG ist nur für die Leistungs- oder Verhaltensbeurteilung von Arbeitnehmern im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis anwendbar. Überprüft werden soll die tatsächlich erbrachte Leistung bzw. das Verhalten im Betrieb. Für die Eignungsdiagnose bei Bewerbern ist daher kein Raum 22. Jedenfalls ist aber § 94 Abs. 2 BetrVG nicht anwendbar auf die bloße Entscheidung, ein AC durchzuführen. Diese Entscheidung über das „Ob“ ist noch kein allgemeiner Beurteilungsgrundsatz, weil noch keine Inhalte des Verfahrens festgelegt wurden. Beurteilungsgrundsätze sind materielle Regelungen, durch die beispielsweise Qualität oder Quantität der Arbeit beurteilt werden können. Das AC ist nur der Rahmen, in dem diese Feststellungen erfolgen. Zudem stellt die wertfreie Entscheidung, dass ein AC zur Anwendung kommt, keine Gefährdung wie auch immer gearteter Bewerberinteressen dar, da der Inhalt des AC noch nicht feststeht. Ein gut organisiertes AC ist sachlicher und objektiver als es ein Einstellungsgespräch in den allermeisten Fällen sein wird. Die Information, dass ein solches Verfahren geplant wird, erhält der Betriebsrat schon aus § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG, so dass auch aus diesem Grund kein Bedürfnis für weitergehende Mitbestimmungsrechte besteht 23. 3. Auswahlrichtlinien, § 95 BetrVG Die Entscheidung, ein AC durchzuführen, könnte eine Auswahlrichtlinie darstellen. Auswahlrichtlinien 24 bestimmen, inwieweit Anforderungen fachlicher, persönlicher oder sonstiger Art allein oder neben sonstigen Umständen bei der Entscheidung über eine personelle Einzelmaßnahme zu berücksichtigen sind25. Inhalt der Auswahlrichtlinien sind daher die Festlegung materieller Merkmale für die Auswahl der Bewerber und die Regelung des Verfahrens, in dem diese Eignungsmerkmale festgestellt werden sollen 26. Umstritten ist, ob Auswahlrichtlinien bloße Präferenzregeln 27 sind, also nur die Auswahlkriterien benennen, nach denen die Entscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen ist, oder ob Auswahlrichtlinien generell materielle Anforderungen enthalten können und damit auch zur Anwendung komFKHE, § 94 Rn. 28; GK-Kraft, § 94 Rn. 10. Ohne detaillierte Informationen über Art und Inhalt des Assessment Centers, wird der Betriebsrat gemäß § 94 Abs. 2 BetrVG ohnehin nicht grundsätzlich die Zustimmung zur Durchführung eines AC verweigern können. Erst nach Kenntnisnahme des Inhalts des AC kann sich der Betriebsrat eine Meinung darüber bilden, ob die Tests den betrieblichen Anforderungen entsprechen. 24 Streitig, aber vorliegend irrelevant ist, ob Auswahlrichtlinien Betriebsnormen darstellen, so die h. M., vgl. Richardi, § 95 Rn. 7 m. w. N, a. A. Zöllner, Müller-FS S. 673. 25 BAG v. 31.1.1984 1 ABR 63/81 in BB 84, 915. 26 Richardi, § 95 BetrVG Rn. 10. 27 Zöllner, Müller-FS S. 676; ebenso HSG-Schlochauer, § 95 Rn. 5; MünchArb-Matthes, § 349 Rn. 3; Löwisch Anmerkung zu BAG 31.5.1983, AP Nr. 2 zu § 95 BetrVG; offen gelassen von BAG 27.10.1992, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG. 22 23

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men, wenn nur ein Bewerber betroffen ist 28. Die Personalauswahlentscheidung ist aber alleinige Aufgabe des Arbeitgebers. Auswahlrichtlinien, die die Entscheidung über nur einen Bewerber regeln sollen, in dem materielle Anforderungen niedergelegt werden, sind in ihrer Wirkung nichts anderes als Anforderungsprofile. Anforderungsprofile sind jedoch nicht Gegenstand der Mitwirkung des Betriebsrats 29. Die weite Auslegung des Begriffs der Auswahlrichtlinie ist daher abzulehnen. Nur wenn mehrere Bewerber das Anforderungsprofil erfüllen, können Auswahlrichtlinien zur Anwendung kommen, um die Personalentscheidung sachlicher und für Bewerber und Betriebsrat durchschaubarer zu gestalten. Im Rahmen der hier behandelten Entscheidung über das „Ob“ der Einführung eines AC stellt sich die Frage, ob der Betriebsrat über § 95 BetrVG Einfluss darauf nehmen kann, welchen Stellenwert das AC und die Testergebnisse im Rahmen der Personalauswahl haben sollen. Die wohl herrschende Meinung geht davon aus, dass bereits die Entscheidung zur Durchführung von AC mitbestimmungspflichtig nach § 95 Abs. 1 BetrVG ist 30. Am ausführlichsten begründen dies Schönfeld/Gennen: AC werden ihrer Ansicht nach durchgeführt, um Probanden für Folgemaßnahmen – Einstellung, Personalentwicklung – vorzusehen. Somit sei das AC ein Instrument unter mehreren anderen, mit deren Hilfe bestimmt werden soll, inwieweit Anforderungen fachlicher, persönlicher oder sonstiger Art allein oder neben sonstigen Umständen bei der Entscheidung über eine personelle Einzelmaßnahme Berücksichtigung finden sollen. Von daher bedeute bereits die abstrakte Entscheidung, sich prinzipiell auch des Mittels des AC beim Auswahlprocedere zu bedienen, das Aufstellen eines Grundsatzes oder eines Elementes von Grundsätzen, die festlegen, welche personellen Einzelmaßnahmen vorliegen müssen bzw. nicht vorliegen dürfen, sowie welche sonstigen Gesichtspunkte im Hinblick auf die Probanden zu berücksichtigen sind. Insofern erfülle ein AC die Anforderungen, die an Auswahlrichtlinien gestellt werden 31. Deshalb unterliege die Verwendung eines AC als das Kriterium oder als ein Element mehrerer Kriterien zur Auswahl von Personen im Sinne von Auswahlrichtlinien gleichfalls der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 95 Abs. 1 BetrVG 32. Dieser Ansatz greift jedoch m. E. zu kurz. Zwar ist es zutreffend, dass die Entscheidung, ein AC durchzuführen, eine grundsätzliche Entscheidung des Arbeitgebers über die personelle Auswahl bei Einstellungen ist. Die These, dass prinzipiell neben dem AC noch mehrere andere Auswahlverfahren ernsthaft in Betracht kommen, ist jedoch abzulehnen. 28 Richardi, § 95 Rn. 15; FKHE, § 95 Rn. 4; DKK-Klebe, § 95 Rn. 4; ErfK-Hanau/Kania, Rn. 3; mit Einschränkungen auch Buchner NZA 1991, S. 590. 29 So auch BAG 23.12.1988, DB 1988, 1452, Gennen, NZA 1989, S. 544. 30 Löwisch/Kaiser, § 95 Rn. 6; Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 545; Gennen, ZfA 1990 S. 531, ihm folgend Richardi, § 95 Rn. 14, 26; FKHE, § 95 Rn. 22. 31 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 545. 32 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 545.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

Faktisch werden Betriebe, die sich zur Durchführung von AC entschließen, daneben kaum noch weitere, aufwendige Personalauswahlverfahren betreiben. Der große Vorteil des AC besteht darin, dass sich verschiedene traditionelle Elemente der Personalauswahl kombinieren lassen, so dass über das AC hinaus kein Bedarf an weiterer Eignungsdiagnostik besteht. Einzig zusätzlich sinnvolle Verfahren sind Bewerbungsgespräche mit den zwei oder drei Bewerbern, die das AC mit dem größten Erfolg abgeschlossen haben. Wenn es aber zu gesonderten Vorstellungsgesprächen im Anschluss an das AC kommt, wird der Arbeitgeber die Einstellungsentscheidung allein auf die Aussagen im Bewerbungsgespräch stützen. Es wäre widersinnig, einen Bewerber der im Einstellungsgespräch nicht überzeugt hat, dennoch einzustellen, bloß weil er im AC am überzeugendsten auftrat und dies stärker zu gewichten sei als der persönliche Eindruck. Wenn der Arbeitgeber sich also im ausführlichen Gespräch einen Eindruck vom Bewerber machen will, dann wird dieses Gespräch ausschlaggebend sein. Das AC dient in dem Fall nur als letzter Filter, um die Bewerbungsgespräche nur mit dem engsten Kreis der Bewerber führen zu müssen. In diesem Fall stehen nicht mehrere Auswahlverfahren nebeneinander, die zu gewichten wären, sondern die Auswahlverfahren sind hintereinander angeordnet (Vorauswahl der schriftlichen Bewerbungen – ggf. Telefoninterviews – Durchführung des AC – Bewerbungsgespräch). Für die Anwendung einer Auswahlrichtlinie – verstanden als Präferenzregel – bleibt daher kein Raum. Die gewichtigere Frage, welchen Stellenwert die einzelnen Verfahren innerhalb des AC zueinander haben, ob die Planungsaufgabe stärker gewichtet wird als die Präsentation usw., kann zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgeworfen werden, da hier nur die Entscheidung über das „Ob“ betroffen ist. Ist das AC die letzte Personalauswahlmaßnahme, da ein Vorstellungsgespräch bereits in das AC integriert ist, kommt ebenfalls keine Anwendung des § 95 BetrVG in Betracht, da die Entscheidung dann allein aufgrund der Ergebnisse des AC erfolgt, sodass wiederum kein Raum für eine Präferenzregel ist. Schließlich kann der Betriebsrat auch nicht erzwingen, dass ein AC die einzige Personalauswahlmaßnahme sein muss oder nicht sein darf. Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers, darf über Richtlinien nach §95 BetrVG nicht vorweggenommen werden. Das Ermessen des Arbeitgebers bei der Personalentscheidung darf nicht über Gebühr eingeschränkt werden 33. Nur in dem praktisch wohl sehr seltenen Fall, dass der Arbeitgeber von sich aus mehrere Bewerbungsverfahren nebeneinander anwenden will, ohne dass es zwischenzeitlich zur Verengung des Kreises der Bewerber kommt, bestehen Mitbestimmungsrechte nach § 95 Abs. 1 BetrVG. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Entscheidung, ein AC durchzuführen, Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 92 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG auslöst. Der Betriebsrat hat nach § 92 Abs. 2 BetrVG ein Vorschlagsrecht bzgl. der Einführung von AC. Weitere Mitwirkungsrechte bestehen nicht. 33

Ausschussbericht zur BT-Ds. VI/2729 S. 5; Zöllner, S. 669 f.

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II. Die Auswahl der Teilnehmer am Assessment Center Die Auswahl der Teilnehmer am AC erfolgt i. d. R. ohne persönlichen Kontakt, allein durch die Auswertung der Bewerbungsunterlagen, kurze telefonische Vorgespräche oder Kommunikation via Internet 34. In Zeiten großen Bewerberüberhangs ist davon auszugehen, dass auf attraktive Stellen mehrere hundert Bewerbungen eingehen. Aus diesen werden dann einige wenige Bewerber ausgesiebt, die die Chance erhalten, sich im AC persönlich zu präsentieren. 1. Personalplanung, § 92 BetrVG Bewerbungen erfolgen aufgrund einer Stellenanzeige oder einer anderen Kommunikationsmaßnahme des Unternehmens. Soweit der Stellenanzeige ein Anforderungsprofil zugrunde liegt, bestehen insoweit ebenfalls Unterrichtungs- 35 und Beratungspflichten 36 nach § 92 Abs. 1 BetrVG. Die Frage, ob nach Eingang der Bewerbungen eine neuerliche Beratung nötig ist, ist umstritten37, wird aber vor allem unter dem Aspekt der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG diskutiert. Darauf wird unten bei der Verwendung der Ergebnisse des AC eingegangen. 2. Stellenausschreibung, § 93 BetrVG Gemäß § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Stellen intern ausgeschrieben werden. Dadurch soll ein innerbetrieblicher Arbeitsmarkt geschaffen werden 38. § 93 BetrVG umfasst alle ausgeschriebenen Stellen, also auch solche, zu deren Besetzung ein AC geplant ist, soweit es sich nicht um Stellen für leitende Angestellte handelt 39. Der Betriebsrat kann daher indirekt auf die Teilnehmerauswahl am AC einwirken, indem auch Betriebsangehörige aufgefordert werden, sich zu bewerben. Dies führt aber nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf die internen Bewerber beschränkt ist. Unabhängig von der internen Ausschreibung kann der Arbeitgeber die Stelle auch außerbetrieblich ausschreiben 40. Wenn interne und externe Bewerber vorhanden sind, Siehe dazu bereits oben Kapitel 2 III. 1. b). BAG 31.5.1983, AP Nr. 2 zu § 95 BetrVG 1972. 36 Auf die Frage, in welchem Stadium der Personalplanung das Beratungsrecht nach § 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG einsetzt – vgl. einerseits HSG, § 92 Rn. 27 (erst bei der Personaldeckungsplanung), andererseits FKHE § 92 Rn. 34 (schon bei der Personalbedarfsplanung) – soll hier nicht näher eingegangen werden. 37 Wohl verneinend, Stege/Weinspach/Schiefer, § 92 Rn. 10. 38 Vgl. BT-Drucksache VI 1786, S: 32/50 zu § 93 BetrVG. 39 Allg. Ansicht, Richardi, § 93 Rn. 5; FKHE, § 93 Rn. 6; GK-Kraft, § 93 Rn. 5; HSG-Schlochauer, § 93 Rn. 3. 40 Allerdings dürfen die Bedingungen der externen Stellenausschreibung nicht geringer sein als die internen, da sonst die ratio des § 93 BetrVG umgangen würde, vgl. Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 238 Rn. 17. 34 35

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

kann aus § 93 BetrVG nicht herausgelesen werden, dass die internen Bewerber bevorzugt zu behandeln sind. § 93 BetrVG ist auf die Ausschreibung beschränkt. Die Auswahlfreiheit des Arbeitgebers kann dadurch nicht begrenzt werden 41. Grundsätzlich können daher auch AC mit internen und externen Mitarbeitern durchgeführt werden. Möglich ist diesbezüglich nur eine freiwillige Betriebsvereinbarung. Praktisch wird es ohnehin nicht dazu kommen, dass ein betriebsangehöriger Arbeitnehmer an einem AC zusammen mit externen Bewerbern teilnimmt. Der interne Bewerber kennt einzelne der ebenfalls betriebsangehörigen Beobachter ggf. bereits persönlich, hat aber zumindest aus dem Betriebsalltag eine grobe Vorstellung davon, auf was die Beobachter Wert legen werden. Ebenfalls kennt der interne Bewerber die typischen im Betrieb anfallenden Aufgaben, die im AC simuliert werden. Wegen des großen Informationsungleichgewichts zwischen internen und externen Bewerbern ist daher ein gemeinsam durchgeführtes AC personalwissenschaftlich nicht sinnvoll. Insbesondere dient das AC dazu, dass der Arbeitgeber einen persönlichen Eindruck von den Bewerbern und ihren Fähigkeiten erhalten kann. Bei internen Bewerbern werden zu diesem Zweck ein Blick in die Personalakte und ein Gespräch mit dem Bewerber selbst sowie mit seinem direkten Vorgesetzten meist ausreichen. Falls nicht, kommen für interne Bewerber eher Personalentwicklungs-AC 42 in Betracht, in denen ihre Führungsstärke und Entwicklungsfähigkeit beurteilt werden soll 43. 3. Personalfragebogen und Beurteilungsgrundsätze, § 94 BetrVG Ob der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 1 BetrVG bei der Vorauswahl der Bewerber hat, richtet sich danach, wie der Arbeitgeber die Vorauswahl durchführt. Wenn den Bewerbern im Vorfeld des AC Personalfragebögen zur Ausfüllung übersandt oder im Internet bereitgestellt werden sollten, ist der Einsatz des Personalfragebogens nicht in jedem einzelnen Fall zustimmungspflichtig. Es reicht aus, wenn der Betriebsrat bei erstmaliger Erstellung sowie bei Änderung des Personalfragebogens zustimmt 44. Danach kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass keine Bedenken gegen den weiteren Einsatz des Personalfragebogens bestehen 45. Durch sein Zustimmungsrecht ist der Betriebsrat auch darauf beschränkt, abzuwarten, ob der Arbeitgeber etwas ändert. Von sich aus kann der Betriebsrat weder bestehende Personalfragebogen ändern noch die Einführung von solchen verlangen. 41 Möglich sind freilich weitergehende freiwillige Betriebsvereinbarungen, die dann auch die Bevorzugung interner Bewerber zum Gegenstand haben können oder die Regelung, dass AC für interne und externe getrennt durchzuführen sind. 42 Vgl. dazu Obermann, S. 289 ff., der AC zur Personalentwicklung als „Development Center“ bezeichnet. 43 Anders Schönfeld/Gennen, die aus § 93 auch die Teilnahme am AC ableiten, NZA 1989, S. 545. 44 Stege/Weinspach/Schiefer, § 94 Rn. 4. 45 BAG 28.3.1979 DB 1979, S. 1703; BAG 22.10.1986, BB 1987, S. 1461.

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Sobald der Arbeitgeber ein allgemeines System einführt, nach dem die Bewerbungsunterlagen ausgewertet werden, besteht das Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 2 BetrVG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass ein ausdifferenziertes Beurteilungssystem vorliegt. Solange die – wenn auch wenigen – eingesetzten Kriterien allgemeinen Charakter haben, liegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze vor 46. Insoweit handelt es sich um allgemeine Grundsätze der Mitwirkung des Betriebsrats bei Personalauswahlentscheidungen. AC-spezifische Besonderheiten bestehen nicht. 4. Auswahlrichtlinien für Einstellungen, § 95 BetrVG Wie oben ausgeführt, handelt es sich bei Auswahlrichtlinien um Präferenzregeln. Inhalt einer Einstellungsrichtlinie sind die materiellen Merkmale in fachlicher, persönlicher und sozialer Hinsicht, die für die Einstellungsentscheidung maßgebend sein sollen 47. Auch hier bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. Die Tatsache, dass im Anschluss an die Bewerbervorauswahl kein Vorstellungsgespräch sondern ein AC durchgeführt werden soll, hat keinen Einfluss auf die Mitbestimmungspflichtigkeit von Einstellungsrichtlinien, die vor Durchführung des AC zum Tragen kommen. Werden Richtlinien angewandt, nach denen sich bestimmt, wer zum AC eingeladen werden soll und wer nicht, dann ist die Aufstellung und Änderung dieser Richtlinien im Vorfeld des AC nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig 48. Im Fall des § 95 Abs. 2 BetrVG hat der Betriebsrat ein Initiativrecht. 5. Unterrichtung und Zustimmung zur Einstellung, § 99 BetrVG Eine geplante Einstellung liegt erst dann vor, wenn der Arbeitgeber den konkreten Bewerber ausgewählt hat, mit dem er einen Arbeitsvertrag abzuschließen beabsichtigt. Diesen Willen hat der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Einladung der Bewerber zum AC noch nicht. Zu diesem Zeitpunkt gibt es daher keine Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Erst wenn der Arbeitgeber sich selbst entschieden hat, wer eingestellt werden soll, besteht die Unterrichtungspflicht 49. Die Entscheidung, welche Bewerber zum AC eingeladen werden, ist daher auch nicht zustimmungspflichtig, so dass der Betriebsrat kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 BetrVG hat, weil ein seiner Meinung nach geeigneter Bewerber nicht zum AC eingeladen wurde. 46 47 48 49

LAG Berlin 22.4.1987, AuR 1988, S. 122. Richardi-Thüsing, § 95 Rn. 11, 21. So auch Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 546. BAG 18.7.1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG; Richardi, § 99 Rn. 132.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

6. Assessment Center zur Auswahl leitender Angestellter Gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG findet das BetrVG keine Anwendung auf leitende Angestellte, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich ein anderes bestimmt. Bei Einstellung von leitenden Angestellten ist der Betriebsrat daher lediglich nach § 105 BetrVG zu unterrichten. Auch wenn Betriebsangehörige an einem AC teilnehmen, in dem die Position eines leitenden Angestellten zu vergeben ist, hat der Betriebsrat keine Mitwirkungsrechte. Es kann keine Ausschreibung nach § 93 BetrVG verlangt werden. Nur in dem in der Praxis kaum vorstellbaren Fall, dass in demselben AC mittels der gleichen Übungen sowohl ein leitender Angestellter als auch ein „normaler“ Arbeitnehmer ausgewählt werden sollen, ist eine mittelbare Erstreckung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auf zukünftige leitende Angestellte möglich. Echte Mitbestimmungsrechte gewährt auch das SprAuG nicht. Bei Einführung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze bestehen Unterrichtungs- und Beratungspflichten gemäß § 30 1 Nr. 2, 2 SprAuG. Eine beabsichtigte Einstellung ist dem Sprecherausschuss nach § 31 Abs. 1 SprAuG lediglich mitzuteilen. Weiterführende freiwillige Vereinbarungen zwischen Sprecherausschuss und Arbeitgeber, die ähnlich wie freiwillige Richtlinien nach § 95 BetrVG alle Bereiche der Personalauswahl umfassen können, sind möglich nach § 28 SprAuG. 7. Zusammenfassung Bei der Auswahl der Teilnehmer am AC ergeben sich keine Besonderheiten im Vergleich zur Vorauswahl von Bewerbern in sonstigen Personalauswahlverfahren. Insbesondere kann der Betriebsrat weder Bewerber ablehnen noch die Einladung bestimmter Bewerber zum AC erzwingen.

III. Die Auswahl der Beobachter In der Personalwissenschaft wird davon ausgegangen, dass üblicherweise die Beobachter zumindest eine Hierarchiestufe über den Bewerbern stehen sollten 50. Daher ist davon auszugehen, dass zahlreiche Beobachter aus dem Kreis der leitenden Angestellten ausgewählt werden. Bei Ihnen bestehen keine Mitwirkungsrechte des Betriebsrats. Auch bei externen Beratern, die zur Durchführung des AC hinzugezogen werden, kommt keine Beteiligung des Betriebsrats in Betracht. Insofern stellt sich die Frage der Beteiligung des Betriebsrats nur für den verbleibenden Teil der Beobachter. 50 Vgl. Obermann, S. 163. Die Beurteilung durch spätere Arbeitskollegen wird die Ausnahme sein.

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1. Allgemeine personelle Angelegenheiten und Einzelmaßnahmen Die Auswahl der Beobachter stellt eine Maßnahme der Personalplanung dar, sodass jedenfalls das Informations- und Beratungsrecht nach § 92 Abs. 1 BetrVG besteht 51. Führt der Arbeitgeber derart häufig AC durch, dass die Tätigkeit als Beobachter einen selbständigen Arbeitsplatz darstellt, ist dieser nach § 93 BetrVG auf Verlangen des Betriebsrats innerbetrieblich auszuschreiben. Die Besetzung der Stelle ist zustimmungspflichtig nach § 99 BetrVG, unabhängig davon, ob sie an einen internen Bewerber (Versetzung) oder an einen neu eingestellten Arbeitnehmer vergeben wird. AC werden allerdings i. d. R. nicht im Wochenrhythmus durchgeführt. Die Beobachter werden nur kurzzeitig von ihren eigentlichen Arbeitsplätzen zum AC abgeordnet. Es existiert daher meist schon kein eigener Arbeitsplatz als Beobachter. Die Mitarbeiter der Personalabteilung, die ein AC erstellen, durchführen und auswerten, erfüllen damit eine ihnen bereits arbeitsvertraglich zugewiesene Aufgabe, so dass auch insoweit keine neuen Arbeitsplätze geschaffen werden 52. Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 94 Abs. 2 2. Hs., 95 BetrVG bestehen grundsätzlich nicht. In der Auswahl der Beobachter eines AC kommen keine allgemeinen Beurteilungsgrundsätze i. S. d. § 94 Abs. 2 2. Hs. BetrVG zum tragen. Die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Arbeitnehmer er als Beobachter auswählt, wird entweder vor jedem AC neu getroffen, sodass wegen des Einzelfallcharakters der Entscheidung kein Beteiligungsrecht besteht, oder der Arbeitgeber setzt immer dieselben Beobachter ein, die sich bewährt haben. Dann hat er sich aber auch bereits fest entschieden, sodass daher in beiden Fällen keine allgemeinen Beurteilungsgrundsätze bestehen. Nur in dem Ausnahmefall, dass der Arbeitgeber einen größeren Kreis an Arbeitnehmern als Beobachter in Betracht zieht und nun Grundsätze aufgestellt werden, nach welchen Kriterien die Beobachter ausgewählt werden sollen, besteht ein Beteiligungsrecht. Fraglich ist, ob in der Zuweisung der Rolle als Beobachter im AC eine zustimmungspflichtige Versetzung zu sehen ist. Eine Versetzung setzt gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG voraus, dass entweder der Ort der Arbeitsleistung länger als für einen Monat geändert wird oder dass sich die Umstände der Tätigkeit erheblich ändern. Der Begriff der Versetzung wird von der Rechtsprechung 53 und großen Teilen der Literatur 54 weit ausgelegt. Eine Veränderung des Arbeitsbereichs kann vorliegen bei einer Änderung der Tätigkeit, der organisatorischen Eingliederung oder des ArGennen, ZfA 1990, S. 521. Ähnlich Gennen, ZfA 1990, S. 522. 53 Vgl. BAG 12.6.1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG; BAG 18.10.1988, AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG; BAG 8.8.1989, AP Nr. 18 zu § 95 BetrVG. 54 Vgl. Richardi-Thüsing, § 99 Rn.101 ff.; FKHE, § 99 Rn.95 ff.; DKK-Klebe, § 99 Rn.90 ff.; ein etwas engeres Begriffsverständnis haben GK-Kraft, § 99 Rn. 60 ff.; Galperin/Löwisch, § 99 Rn. 17 ff.; Zöllner/Loritz, § 48 II. 2 d). 51 52

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beitsortes des Arbeitnehmers 55. Dabei führt allerdings nicht jede Veränderung auch zu einer Versetzung. Beispielsweise liegt zwar im Wechsel von der Schreibmaschine zum Bildschirmarbeitsplatz eine gewisse Änderung der Tätigkeit, eine Versetzung liegt jedoch nicht vor 56. Je erheblicher die Veränderung aber ist, desto eher wird eine Versetzung zu bejahen sein 57. Beim AC kommt eine Versetzung wegen Änderung des Ortes der Arbeitsleistung für länger als einen Monat nicht in Betracht. Die Dauer eines AC beträgt ein bis zwei, nur in Ausnahmefällen drei Tage. Selbst wenn Vorbereitungszeit und An- und Abreise der Beobachter hinzugerechnet werden, wird der Monatszeitraum nicht überschritten werden. Ein einmonatiges AC ist undenkbar, schon aus finanziellen Gründen, aber auch wegen der hier nicht mehr vorhandenen Zumutbarkeit für die Bewerber. Ist die Monatsgrenze nicht erreicht, reicht die Zuweisung eines anderen Arbeitsortes allein für eine Versetzung nicht aus, hinzukommen müsste gemäß der Legaldefinition des § 95 Abs. 3 1 Alt. 2 BetrVG eine erhebliche Änderung der Umstände, unter denen die Arbeit zu verrichten ist. Die zeitliche Komponente wird dann durch eine qualitative Anforderung ersetzt. Mit der Beobachtung der Bewerber ist aber im Regelfall auch keine wesentliche Änderung der Tätigkeit der Beobachter verbunden. Als solche kommen nur Arbeitnehmer in Betracht, die aufgrund ihrer betrieblichen Position und Erfahrung über Kenntnisse im Umgang mit Menschen in Führungs- und Leitungsfragen verfügen. Die im AC eingesetzten Beobachter werden somit solche Arbeitnehmer sein, die auch innerhalb ihres betrieblichen Verantwortungsbereichs zumindest teilweise Leitungsfunktionen wahrnehmen und daher gewohnt sind, ihre Kollegen zu beobachten, zu kritisieren und zu motivieren. Nichts anderes geschieht im AC, nur dass hier das Verfahren der Beobachtung strukturiert und reglementiert ist. Ein weiterer Unterschied ist, dass im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit andere Arbeitnehmer bei der Ausführung ihrer betrieblichen Tätigkeiten beobachtet werden, während im AC Bewerber beobachtet werden, die Tests durchlaufen, die bestenfalls der betrieblichen Realität nachempfunden sind. Darin liegt zwar ein qualitativer Unterschied der Beobachtung, dieser reicht aber m. E. nicht aus, in der Übernahme der Beobachterrolle im AC eine erhebliche Änderung der Umstände der Arbeitsleistung i. S. d. § 95 Abs. 3 1 Alt. 2 BetrVG zu sehen 58. Nur wenn im Ausnahmefall ein Arbeitnehmer, der aktuell weder Personal- noch Führungsverantwortung ausübt und noch nie ausgeübt hat, als Beobachter eingesetzt werden soll, liegt eine zustimmungspflichtige Versetzung vor, deren Richtlini55 MünchArb-Matthes, § 353 Rn. 7 ff.; Richardi-Thüsing, § 99 Rn. 98 ff.; Zöllner/Loritz, § 48 II. 2 d). 56 BAG 10.4.1984, AP Nr. 4 zu § 95 BetrVG. 57 Zu den zahlreichen Einzelfallentscheidungen vgl. die Übersichten über Rechtsprechung und Literaturansichten bei MünchArb-Matthes, § 353 Rn. 5 ff.; Arbeitsrechtshandbuch-Linck, § 45 Rn. 34 ff.; Küttner-Reinecke, 449 Rn. 14 ff. 58 Vgl. Gennen, ZfA 1990, S. 523, 524.

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en der Betriebsrat ebenfalls über § 95 BetrVG mitbestimmen kann. Denkbar ist dies dann, wenn im AC die Hinzuziehung eines fachlichen Spezialisten erforderlich erscheint, weil auch dessen Urteil z. B. zur technischen Intelligenz der Bewerber bei einigen Übungen berücksichtigt werden soll. Selbst wenn die Änderung des Inhalts der Tätigkeit nicht ausreicht, eine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände zu begründen, kann sich diese auch aus den äußeren Umständen ergeben. Besondere Bedeutung haben dabei die Fahrzeiten. Ist die Entsendung eines Arbeitnehmers mit erheblich längeren An- und Rückfahrten verbunden, liegt schon darin eine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände59. Daher ist im Einzelfall zu prüfen, wie weit der Ort der Durchführung des AC vom Arbeitsplatz der einzelnen Beobachter entfernt liegt und ob die Beobachter täglich zum AC anfahren. Kommt es im Einzelfall wegen erheblicher Änderung der Arbeitsumstände zu einer Versetzung, ist fraglich, ob dies automatisch zur Mitbestimmungspflichtigkeit führt. FKHE bejahen dies mit dem Argument, dass der Gesetzeswortlaut „Änderung“ neutral sei 60. Daher sei unerheblich, ob die Änderung zu einer Verbesserung oder Verschlechterung der Arbeitsbedingungen führe 61. Die wohl herrschende Ansicht geht dagegen davon aus, dass eine Beteiligung des Betriebsrats jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn die kurzfristige Versetzung eindeutig zu einer Verbesserung der Arbeitsumstände führt 62. Darüber hinausgehend gehen Teile der Literatur und die Rechtsprechung 63 davon aus, dass eine Verbesserung der Arbeitsumstände nicht nötig ist, um das Mitbestimmungsrecht auszuschließen. Vielmehr sei nur im Fall von den Arbeitnehmer belastenden Änderungen von einer Mitbestimmungspflichtigkeit auszugehen 64. Dies ergebe sich aus dem Schutzzweck der Norm. Die Tätigkeit als Beobachter im AC ist sicherlich eine Abwechslung vom betrieblichen Alltag. Ob diese Abwechslung erwünscht oder unerwünscht ist, kann nur der einzelne Arbeitnehmer entscheiden. Per se liegt in der Beobachterposition nicht automatisch eine Verbesserung der Arbeitsumstände. Im Einzelfall kann es für den Arbeitnehmer sogar belastend wirken, an der Personalauswahl beteiligt zu sein, wenn er persönlich das AC als Auswahlverfahren ablehnt oder ihm kritisch gegenübersteht. Mit der herrschenden Meinung ist daher davon auszugehen, dass eine Betriebsratsbeteiligung nicht entbehrlich ist, weil keine eindeutig begünstigende Änderung vorliegt. Die weitergehende Ansicht, wonach nur bei einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eine Mitbestimmungspflicht besteht, ist abzulehnen, da 59 BAG 18.10. 1988, AP Nr. 55 zu § 99 BetrVG, bestätigt in BAG 8.8.1989, AP Nr. 18 zu § 95 BetrVG, für den Fall einer um ca. 160 km verlängerten Anfahrtstrecke. 60 FKHE, § 99 Rn. 107. 61 FKHE, § 99 Rn. 107. 62 Galperin/Löwisch, § 99 Rn. 20; Stege/Weinspach/Schiefer, §§ 99–101 Rn. 165; RichardiThüsing, § 99 Rn. 116. 63 BAG 28.9.1988, AP Nr. 55 zu § 99 BetrVG. 64 MünchArb-Matthes § 353 Rn. 21, der sich zu Unrecht auf BAG 16.12.1986, AP Nr. 40 zu § 99 BetrVG beruft; GK-Kraft § 99 Rn. 77, der dies aus dem Schutzzweck der Norm ableitet.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

dies m. E. zu Rechtsunsicherheit führt. Gerade das Beispiel des AC zeigt, wie schwierig es ist, festzustellen, ob eine Maßnahme zu einer Verbesserung oder Verschlechterung der Arbeitsumstände führt. Es kommt immer auf die Person des Arbeitnehmers an, ob er in der Beobachterrolle im AC eine Verbesserung oder Verschlechterung gegenüber seines angestammten Tätigkeitsfeldes sieht. Aus Gründen der Klarheit ist daher eine generelle Regelung vorzuziehen. Nur wenn die Änderung des Arbeitsbereichs eindeutig und objektiv eine Verbesserung darstellt 65, besteht keine Mitbestimmungspflicht. Dies betrifft jedoch beim AC nur Ausnahmefälle, da wie oben dargestellt regelmäßig schon keine Versetzung vorliegen wird. 2. Förderung der beruflichen Bildung, §§ 96 ff. BetrVG Bildungsmaßnahmen sind Veranstaltungen, die Lernprozesse durch theoretische Einsichten vermitteln und nachvollziehen 66. Die Teilnahme als Beobachter am AC stellt unmittelbar keine Maßnahme der beruflichen Bildung dar. Die Beobachter trainieren dabei zwar zwangsläufig ihre Beobachtungsgabe, das reicht aber nicht aus, um Beteiligungsrechte nach §§ 96 ff. BetrVG zu begründen, auch wenn in der personalwissenschaftlichen Literatur teilweise die Erhöhung der sozialen Kompetenz der Beobachter als eigenständiger Zweck des AC dargestellt wird 67. Üblicherweise werden die Arbeitnehmer, die als Beobachter am AC teilnehmen sollen, durch Schulungen auf ihre Aufgabe vorbereitet. Wenn solche Schulungen zugleich Maßnahmen der betrieblichen Bildung wären, hätte der Betriebsrat neben den in §§ 96, 97 BetrVG genannten Rechten vor allem nach § 98 Abs. 1–5 BetrVG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei der Vergabe der Teilnehmerplätze und bei der Auswahl der Ausbilder. Die Schulung der Beobachter dient in erster Linie dazu, diesen den Anforderungskatalog zu vermitteln, der an die Bewerber gestellt wird. Daneben werden die Beobachter mit den einzelnen Tests und Testinhalten vertraut gemacht und auf typische oder besonders gefährliche Fehlerquellen bei der Beobachtung hingewiesen 68. Durch die Schulung vor dem AC und durch die Teilnahme am AC selbst verbessert sich daher beim Beobachter die Fähigkeit, soziales Verhalten und soziale Intelligenz zu diagnostizieren und zu bewerten. Diese Fähigkeit, menschliches Verhalten bewusster wahrzunehmen und besser interpretieren zu können, kommt dem Beobachter danach auch außerhalb des AC im Betrieb zugute, in der alltäglichen Zusammenarbeit und Kommunikation mit Kollegen und Kunden 69. 65 Das wird beispielsweise dann der Fall sein, wenn sich bei ansonsten gleich bleibenden Arbeitsbedingungen aufgrund der Versetzung nur der Weg zur Arbeitsstätte für den Arbeitnehmer verkürzt. 66 ErfK-Hanau/Kania. § 98 Rn. 19. 67 Jeserich, S. 36; anders z.B. Obermann S.39 ff., der dies nicht als eigenständiges Kriterium erwähnt. 68 Vgl. dazu oben Kapitel 5 III. 4. 69 Vgl. Gennen, ZfA 1990, S. 506, 524 f.

12. Kap.: Auswahl der Teilnehmer

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Maßnahmen der beruflichen Bildung sind über § 1 Abs. 1 BBiG hinaus auch solche Lehrgänge, die den Arbeitnehmern die für die Ausfüllung ihres Arbeitsplatzes und ihrer beruflichen Tätigkeit notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verschaffen sollen, wobei es entscheidend darauf ankommt, dass es sich um (1) eine systematische Aus- oder Weiterbildungsmaßnahme handelt und dass (2) den Arbeitnehmern neue Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten vermittelt werden, die für ihr berufliches Fortkommen von Bedeutung sind 70. Der entscheidende Unterschied zur Schulung der Beobachter besteht darin, dass diese nicht geschult werden, um ihrer eigentlichen betrieblichen Tätigkeit besser nachgehen zu können, sondern um der Personalabteilung bei der Bewerberauswahl Hilfe leisten zu können. Es ist nicht Ziel der Schulung, dass die Beobachter Fähigkeiten vermittelt bekommen, die sie an ihrem Arbeitsplatz nutzen können. Die Schulung ist speziell auf das AC zugeschnitten. Dass die Beobachter selbst auch von der Schulung profitieren, ist lediglich eine ihnen und dem Arbeitgeber angenehme Begleiterscheinung. Daher ist die Schulung der Beobachter keine Maßnahme der beruflichen Bildung i. S. d. §§ 96–98 V BetrVG. Nach § 98 Abs. 6 BetrVG gelten § 98 Abs. 1–5 BetrVG entsprechend, wenn es sich um sonstige Bildungsmaßnahmen handelt, die also nicht primär beruflich orientiert sind. Der Anwendungsbereich des § 98 Abs. 6 ist weit gefasst. In der amtlichen Begründung werden Erste-Hilfe-Kurse als Beispielsfall genannt 71. Anerkannte sonstige Bildungsmaßnahmen sind darüber hinaus: Kurse zur Unfallverhütung, Fremdsprachen- und Stenokurse, Lehrgänge zum Umgang mit EDV oder Programmierlehrgänge und ähnliche Veranstaltungen 72. Die Schärfung der Beobachtungsgabe und die Vermittlung sozialer Kompetenz ist daher an sich ohne weiteres ein geeigneter Gegenstand einer sonstigen Bildungsmaßnahme. Die Anforderungen an Bildungsmaßnahmen sind erfüllt: Die Schulung der Beobachter wird immer systematisch erfolgen, sodass die erste Anforderung stets erfüllt sein wird. Bedeutung für das berufliche Fortkommen wird schon deshalb zu bejahen sein, weil ein Arbeitnehmer, der an Schulungen teilnimmt, zeigt, dass er lernwillig und lernfähig ist und dass er sich über das geforderte Mindestmaß hinaus engagiert. Da diese Kriterien sehr leicht zu erfüllen sind und der Schulungsbegriff dadurch nicht hinreichend scharf präzisiert wird, ist eine weitere Einschränkung nötig, die bereits von Wortlaut und Ratio nahegelegt wird. Eine Bildungsmaßnahme muss zum Ziel haben, die Bildung des Teilnehmers zu erhöhen und zwar nicht in irgendeiner Weise, sondern genau in dem Teilbereich der Bildung, in dem die Schulung angesiedelt ist. Ansonsten wird der Begriff der Bildungsmaßnahme uferlos. Jede Diskussion, jede Teilnahme an einer Besprechung, in der Arbeitsinhalte nicht zu70 71 72

BAG 5.11.1985, AP Nr. 2 zu § 98 BetrVG; Hammer, AuR 1985, S. 210, 212. BR DS 750/70, S. 51 zu § 98. GK-Kraft, § 98 Rn. 36; FKHE, § 98 Rn. 38, jeweils m. w. N.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

sammenhanglos sondern systematisch vermittelt werden, kommt sonst in den Verdacht, eine Bildungsmaßnahme zu sein, da zumindest solche diffusen Fähigkeiten wie Gesprächsführung, aktives Zuhören, Problemlösungskompetenz usw. bei jeder Diskussion trainiert werden können. Es reicht daher nicht aus, dass der Teilnehmer einer Maßnahme irgendeinen Lerngewinn erhält. Die Bildung der Teilnehmer in einer bestimmten Weise muss gerade Zweck der Maßnahme sein. Bei den typischen Fallgruppen des § 98 Abs. 6 BetrVG ist diese Kongruenz von Ziel und Ergebnis gewahrt. Ziel eines Erste-Hilfe-Kurses ist die Vermittlung von medizinischen Grundkenntnissen und lebensrettenden Maßnahmen an die Teilnehmer. Die erfolgreiche Teilnahme am Erste-Hilfe-Kurs führt dazu, dass die Teilnehmer genau diese Fertigkeiten vermittelt erhalten. Diese Finalität liegt bei der Beobachterschulung beim AC nicht vor, denn Ziel der Schulung ist es, die Auswahl der Bewerber im AC dadurch zu verbessern, dass die Beobachtungen der Beobachter verlässlich und vergleichbar sind. Schlagwortartig ist daher dass Ziel der Beobachterschulung die Optimierung der Personalauswahl. Die Steigerung der sozialen Kompetenz und der Beobachtungsgabe der Beobachter erfolgt en passant. Sie ist notwendige Begleiterscheinung jedes sorgfältig vorbereiteten AC. Die Schulung der Beobachter erfüllt m. E. daher nicht die Voraussetzungen der §§ 96–98 BetrVG, so dass keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen. 3. Betriebsräte als Beobachter Betriebsräte haben kein Recht am AC teilzunehmen 73. Da der Betriebsrat schon keine Mitbestimmungsrechte bzgl. der Auswahl der Beobachter hat, kann er erst recht nicht verlangen, dass eines seiner Mitglieder am AC als Beobachter teilnimmt. Auch ein bloßes Anwesenheitsrecht des Betriebsrats während der Durchführung des AC kommt nicht in Betracht. Ein direkter Anspruch darauf ergibt sich aus dem BetrVG ohnehin nicht 74. Da das AC nach § 95 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, soweit Auswahlrichtlinien betroffen sind, könnte sich ein Anwesenheitsrecht als Annex aus § 95 BetrVG ergeben, da der Betriebsrat so prüfen könnte, ob die Richtlinien im AC beachtet werden. Gegen ein solches Anwesenheitsrecht spricht aber schon der Vergleich mit § 94 Abs. 1 BetrVG. Wenn der Arbeitgeber beim Einstellungsgespräch einen Personalfragebogen verwenden will, indem er jedem Bewerber bestimmte Fragen stellt und die Antworten notiert werden, dann ist diese Maßnahme zustimmungspflichtig 75. Dennoch kann der Betriebsrat nicht am Einstellungsgespräch teilnehmen, um zu überprüfen, ob der Arbeitgeber sich an die erzielte Einigung gehalten hat 76. 73 Abgesehen von dem Fall, in dem der Arbeitgeber selbst einen Arbeitnehmer als Beobachter auswählt, der zugleich Betriebsrat ist. 74 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 546. 75 § 94 Abs. 1 BetrVG. 76 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 546.

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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Nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Einstellung lediglich zu unterrichten. Diese Informationspflicht gibt dem Betriebsrat ebenfalls kein Recht auf Teilnahme an den der Einstellung vorangehenden Vorstellungsgesprächen 77. 4. Leitende Angestellte als Beobachter im Assessment Center Nehmen leitende Angestellte als Beobachter am AC teil, haben weder Betriebsrat noch Sprecherausschuss Mitwirkungsrechte, da die §§ 96–98 BetrVG für leitende Angestellte nicht gelten und im SprAuG keine entsprechenden Beteiligungsrechte vorgesehen sind. Ob ein leitender Angestellter verpflichtet ist, auf Geheiß des Arbeitgebers an einem AC als Beobachter mitzuwirken, ergibt sich daher allein aus dem Arbeitsvertrag. Sollte der leitende Angestellte nicht am AC teilnehmen wollen, kann er gemäß § 25 Abs. 1 SprAuG zur Unterstützung die Hilfe eines Mitglieds des Sprecherausschusses in Anspruch nehmen. Praktisch wird dieser Fall nicht auftreten, da der Arbeitgeber bei der Durchführung des AC maßgeblich auf die Sorgfalt und Qualität der Beobachtungen angewiesen ist. Diese sind Grundlage seiner Entscheidungsfindung. Daher wird der Arbeitgeber nur solche Arbeitnehmer als Beobachter auswählen, die dieser Aufgabe aufgeschlossen gegenüberstehen. Jeder Druck oder Zwang wäre widersinnig. 13. Kapitel

Die inhaltliche Gestaltung des Assessment Centers Bei der inhaltlichen Gestaltung des AC wird festgelegt, wie viele und welche Verfahren zum Einsatz kommen. Im nächsten Schritt wird jedes einzelne Verfahren ausgearbeitet mit Situations- und Anforderungsbeschreibung sowie Erwartungshorizont und Vorgaben zur Bewertung des Bewerberverhaltens. So kann für eine Präsentation festgelegt werden, ob der Bewerber sich das Thema selbst aussuchen, aus mehreren vorgegebenen Vorschlägen wählen darf oder ob ein bestimmtes Thema vorgegeben wird. Es werden Bearbeitungszeit und Hilfsmittel (Stift, Papier, FlipChart, elektronische Präsentationsmedien) bestimmt und ein Katalog der Punkte ausgearbeitet, von denen erwartet wird, dass der Bewerber sie in der Präsentation anspricht. Schließlich wird festgelegt, in welchem Verhältnis sachliche Kompetenz des Bewerbers, Überzeugungskraft des Vortrags und sonstige Verhaltensmerkmale (Mimik, Gestik, usw.) gewichtet werden sollen.

77

BVerwG 6.12.1978, PersV 1979, S. 504; BVerwG, PersV 1994, 82, 87.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

I. Personalplanung, § 92 BetrVG Die im AC verwandten Verfahren sind Maßnahmen der Personalplanung. Daher ist der Betriebsrat darüber zu unterrichten und kann über Art, Inhalt, Umfang und Gewichtung der Tests beraten. Dass gesetzgeberische Ziel, dem Betriebsrat Einblick in die Grundsatzentscheidungen der Personalauswahl zu geben 78, wird nicht bereits dadurch gewahrt, dass der Betriebsrat darüber unterrichtet wird, dass ein AC durchgeführt wird, denn damit ist noch keine Aussage über die Güte des Verfahrens verbunden. „Assessment Center“ ist eine Worthülse, die durch beliebige andere Begriffe ersetzt und mit diversen Inhalten gefüllt werden kann. Eine bessere Durchschaubarkeit der Personalauswahl ist nur gewährleistet, wenn auch die einzelnen Verfahren und Methoden der Auswahl dem Betriebsrat zur Kenntnis gebracht werden. In dem Maße, in dem der Arbeitgeber den Inhalt des AC konkretisiert, bestehen daher Unterrichtungs- und Beratungspflichten 79. Die Grenze der Unterrichtungspflichten ergibt sich wiederum aus dem Zweck des § 92 BetrVG, den Betriebsrat über Grundsatzentscheidungen zu informieren. Details werden nicht erfasst. Ausreichend ist daher eine Information darüber, wie lange das AC-Verfahren dauert, welche Tests zur Anwendung kommen und welche Eigenschaften damit gemessen werden sollen. Dagegen stellt insbesondere die Frage, welche Bewerber eingeladen wurden, keine Grundsatzentscheidung der Personalplanung mehr dar. Die Bewerber werden nicht grundsätzlich sondern im Einzelfall ausgewählt.

II. Personalfragebogen, § 94 I BetrVG Mitbestimmung nach § 94 Abs. 1 BetrVG setzt voraus, dass die im AC eingesetzten Verfahren Personalfragebogen i. S. dieser Norm sind oder ihnen wertungsmäßig gleichgestellt werden müssen. Der Personalfragebogen ist die formularmäßige Zusammenfassung von Fragen über die persönlichen Verhältnisse, Kenntnisse und Fähigkeiten eines Mitarbeiters 80. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass klare Fragen an den Bewerber gestellt werden, die dieser beantwortet. Der Bewerber erkennt präzis, was der Arbeitgeber von ihm wissen will (beruflicher Werdegang, ggf. ehrenamtliches Engagement, einschlägige Vorstrafen, persönliche Verhältnisse). Es macht keinen Unterschied, ob die Fragen schriftlich vorgelegt werden oder der Bewerber anhand des Personalfragebogens mündlich befragt wird und der Arbeitgeber die Antworten notiert. Wenn ein Personalfragebogen im AC verwandt werden sollte, etwa um Leerlauf zwischen zwei anderen Übungen zu vermeiden, dann ist dieser selbstverständlich mitbestimmungspflichtig. Bei allen anderen Verfahren ist die Anwendbarkeit des § 94 BetrVG streitig. Vgl. oben Kapitel 11 I. 1. So im Ergebnis auch Gennen, ZfA 1990, S. 521, allerdings ohne Begründung für die Anwendung des § 92 BetrVG. 80 BAG 21.9.1993, AP Nr. 4 zu § 94 BetrVG. 78 79

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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1. Vergleich mit Arbeitsproben Gennen 81 differenziert danach, ob die im AC verwandten Verfahren eher den Charakter eines psychologischen Tests oder einer Arbeitsprobe haben. Bei letzterer lehnt er die Anwendung des § 94 Abs. 1 S. 1 BetrVG auf die Verfahren konsequenterweise ab. Eine Arbeitsprobe oder zumindest eine arbeitsprobenähnliche Situation liegt seiner Ansicht nach immer dann vor, wenn das AC-Verfahren so realitätsnah gestaltet ist, dass es einer arbeitsplatztypischen Situation nachempfunden ist, wenn es also jederzeit auch im Betriebsalltag zu so einer Situation kommen könnte. Insbesondere Übungen wie Verkaufs- oder Mitarbeitergespräche sind danach als Arbeitsproben einzuordnen 82. Allerdings sieht Gennen 83 dann den Testcharakter wieder im Vordergrund stehen, wenn die AC-Übung eine für den Arbeitsplatz typische Situation darstellt, der Bewerber aber zuvor noch nie in dieser Situation stand. In diesem Fall sei keine Arbeitsprobe mehr möglich. Vorstellbar ist das bei Verfahren, bei denen die zu vergebende Position z. B. mit Budgetverantwortung verbunden ist und der AC-Test daher eine Situation nachstellt, in der über die Verwendung des Budgets zu entscheiden ist. Nach Gennen liegt dann für die Bewerber, die bereits in anderen Positionen Budgetverantwortung hatten, eine nicht mitbestimmungspflichtige Arbeitsprobe vor, während für andere ein ggf. mitbestimmungspflichtiger psychologischer Test vorliegt. 2. Vergleich mit psychologischen Tests Ein großer Teil der Literatur geht davon aus, dass psychologische Testverfahren Personalfragebögen gleichzustellen sind, da bei diesen zwar die Art der Informationserlangung eine andere ist, § 94 Abs. 1 S. 1 BetrVG dem Sinn nach aber auch darauf zu erstrecken ist 84. Wegen seiner Zielrichtung sei § 94 Abs. 1 BetrVG weit auszulegen und erstrecke sich auf alle Methoden, in denen Arbeitnehmern und Bewerbern schematische Fragen gestellt und die gegebenen Antworten fixiert werden, also auch dann, wenn Bewerber mündlich anhand einer Checkliste befragt und die Ergebnisse schriftlich festgehalten werden 85. Nach anderer Ansicht sind schon reine psychologische Tests kein Personalfragebogen mehr. Psychologische Tests seien ein wissenschaftlich fundiertes Instrumentarium zur Ermittlung der für die Eignungsbeurteilung erforderlichen CharakterZfA 1990, S. 512 ff. Gennen, ZfA 1990, S. 512. 83 Gennen, ZfA 1990, S. 514. 84 Wohl zurückgehend auf Hanau, BB 1972, S. 451 (S. 453 unter B IV 2); im Anschluß daran z. B. FKHE, § 94 Rn. 21, 23; Galperin/Löwisch, § 94 Rn. 4; GK-Kraft, §94 Rn. 4; Zöllner, 1983, S. 83; Richardi, § 94 Rn. 5; a. A. HSG, § 94 Rn. 3; Scholz, NJW 1981, S. 1987, 1990; Schmidt, DB 1974, S. 1910, 1912; Kuznik, S. 229ff.; Hunold, DB 1976, S. 98. 85 BAG 21.9.1993, BB 94, 75; DKK-Klebe § 94 Rn. 10; Löwisch/Kaiser, § 94 Rn. 3. 81 82

16 Stubbe

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

merkmale und der Intelligenz des Bewerbers 86. Bei Tests soll der Einzelne so genau wie möglich untersucht werden. Daher haben psychologische Tests eine völlig andere, viel umfassendere und weiterreichendere Zielrichtung als Personalfragebogen, die oberflächlich formuliert sind und vor allem die Vergleichbarkeit der Bewerber sicherstellen sollen 87. Die gleiche Argumentation muss daher erst recht für AC gelten. Ein weiteres Argument gegen die Anwendbarkeit von § 94 Abs. 1 BetrVG auf psychologische Tests ergibt sich aus deren Aufbau: Ein Personalfragebogen behält auch dann seinen Sinn und seine Verwendbarkeit, wenn einzelne Fragen herausgenommen werden (z. B. die Frage nach dem Freizeitverhalten). Werden aus einem psychologischen Test einzelne Fragen entfernt, dann ist regelmäßig der ganze Test nicht mehr verwertbar, da die Testkonzeption voraussetzt, dass alle Fragen beantwortet werden, um aus der Summe der Antworten Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Bewerbers ziehen zu können 88. Das gleiche Problem stellt sich beim sorgfältig zusammengestellten AC. Auch hier werden regelmäßig alle Testverfahren so ausgewählt, dass jedes einen anderen Teilaspekt der Persönlichkeit der Bewerber auf die Probe stellt. Wird nun einer der Testbausteine verändert, indem beispielsweise den Beobachtern untersagt wird, eine bestimmte Verhaltensweise der Bewerber zu erfassen (oder der Test wird so geändert, dass die Verhaltensweise nicht mehr auftritt), so ergibt sich nicht mehr das gewünschte Gesamtbild der Bewerberpersönlichkeit und somit ist das ganze AC für den Arbeitgeber nicht mehr hinreichend aussagekräftig. Beispielsweise kann eine Postkorb-Übung, die darauf angelegt ist herauszufinden, ob der Bewerber unter starkem Stress die Nerven bewahrt oder unüberlegt handelt, dadurch „entschärft“ werden, dass den Bewerbern mehr Zeit zur Verfügung gestellt wird. Dann kann immer noch beobachtet werden, wie die Bewerber die Aufgaben sachlich lösen, der eigentlich zu messende Faktor „Stressresistenz“, der für den Arbeitgeber interessant war, entfällt jedoch. 3. Die Niederschrift der Ergebnisse des Assessment Centers Hunold 89 und Schönfeld/Gennen 90 gehen davon aus, dass sobald die Beobachtungen von Beobachtern schriftlich festgehalten werden und der Arbeitgeber sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt, die Niederschriften die Funktion von Personalfragebögen erfüllen, so dass ihre Verwendung gemäß § 94 Abs. 1 mitbestimmungspflichtig sei. Ein AC unterscheide sich daher nur dem Umfang und der Durchführung nach von einem einfachen Fragebogen. Am Ende des AC stehe jedoch die schriftliche, auf standardmäßigen Erhebungsbögen festgehaltene Bewertung der Bewerber, die daher als Personalfragebogen aufzufassen sei. Schmidt, DB 1974, S. 1910, 1912. Stege/Weinspach/Schiefer, § 94 Rn. 5 d; HSG, § 94 Rn. 3; a. A. ArbG Köln v. 3.3.89 – 12 BV 37/88 in AuR 89, 387. 88 Kuznik, S. 229 f; Scholz, NJW 1981, S. 1987, 1990. 89 Hunold, DB 1993, S. 229. 90 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 544. 86 87

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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4. Stellungnahme Weder psychologische Tests noch Arbeitsproben und erst recht keine AC-Verfahren unterfallen m. E. der Mitbestimmung nach § 94 Abs. 1 BetrVG. Dies gilt selbst dann, wenn man der Rechtsprechung des BAG insoweit folgt, dass § 94 Abs. 1 BetrVG auch dazu dient, sicherzustellen, dass der Bewerber nur über solche Umstände befragt wird, die für die in Aussicht genommene Stellung oder den zu besetzenden Arbeitsplatz von Bedeutung sind 91. Fragen setzen Kommunikation zwischen Fragendem und Antwortendem voraus. Diese muss nicht notwendigerweise verbal erfolgen, aber auch die beim Personalfragebogen schriftlich gestellten Fragen sprechen den Bewerber direkt an, sodass eine Kommunikation stattfindet. Der Arbeitgeber stellt eine konkrete Frage, der Bewerber reagiert, indem er antwortet, der Arbeitgeber wertet diese Antwort aus. Nicht ausgewertet wird die Art, in der der Bewerber die Antwort gibt, also ob er kurz oder lange überlegt, bevor er antwortet, in welcher Reihenfolge er die ihm vorgelegten Fragen beantwortet usw. Beim AC wird der Bewerber überwiegend nicht befragt sondern vor allem beobachtet. Daneben ist auch die Art der Informationserhebung unterschiedlich. Beim Personalfragebogen erfolgt die Befragung direkt, d. h. es geht unmittelbar aus der Frage hervor, was der Arbeitgeber wissen will (Leiden Sie an ansteckenden Krankheiten?). Die Beobachtung etwa während einer Diskussion erfolgt indirekt, da die Bewerber nur wissen, dass ihr Verhalten beobachtet wird, nicht aber, welcher Beobachter welchen Bewerber zu welcher Zeit bzgl. welcher Verhaltensweisen beobachtet, sodass der Informationsstand der Bewerber vergleichsweise gering ist. Die Beobachtungssituation ist für sie nur schwer zu durchschauen. Dies ist durchaus gewollt. Da die Bewerber sich aufgrund des „Beobachtungseffektes“ ohnehin schon anders verhalten, sollen sie möglichst im Unklaren gelassen werden, wie sie beobachtet werden 92. § 94 Abs. 1 BetrVG umfasst jedoch nur die Befragung von Bewerbern, nicht deren Beobachtung 93. Dies lässt den Betriebsrat nicht ohne jede Einflussmöglichkeit, denn auf Beobachtungen kann er über §§ 94 Abs. 2 Alt. 2, 95 BetrVG einwirken, da hier die Art des Informationsgewinnungsverfahrens irrelevant ist 94. § 94 Abs. 1 BetrVG kann daher nicht für jede Art der Datenerlangung über Arbeitnehmer und Bewerber dem Sinn nach angewandt werden 95. Die Ansichten in der Literatur, die dies ganz oder teilweise bejahen, können nicht überzeugen: BAG 2.5.1987, AP Nr. 1 zu § 180 BGB. Vgl. Böhler, S. 93. 93 Galperin/Löwisch, § 94 Rn. 3 f.; Richardi-Thüsing § 94 Rn. 9. Wohl a. A. aber ohne Begründung FKHE §94 Rn.26. Widersprüchlich sind die Ausführungen von HSG-Glock §94 Rn.3, der zunächst zutreffend eine Einflussnahme des Betriebsrats über §94 Abs.1 BetrVG auf das AC ablehnt, dann aber doch die Möglichkeit eines Mitbestimmungsrechts bei AC bejaht, falls es zur Niederschrift der Beobachtungsergebnisse komme. Das ist aber bei jedem AC der Fall. 94 Vgl. FKHE § 94 Rn. 30; Galperin/Löwisch § 94 Rn. 28 ff., § 95 Rn. 9; Richardi-Thüsing, § 95 Rn. 21 ff. 95 So aber Gennen, ZfA S. 515. 91 92

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

a) Assessment Center-Verfahren als Arbeitsproben Der Vorschlag Gennens 96, Teile des AC als Arbeitsprobe aufzufassen und daher der Mitbestimmung nach § 94 Abs. 1 BetrVG zu entziehen, ist m. E. realitätsfern. Denn diese Ansicht führt dazu, dass das AC dann teilmitbestimmt nach §94 Abs. 1 BetrVG wäre. Auf einige Bausteine kann der Betriebsrat nicht einwirken, da es sich um Arbeitsproben handelt, andere sind als psychologische Tests zu qualifizieren und daher mitbestimmungspflichtig. Ist schon diese Aufspaltung problematisch, wird der zweite Schritt Gennens völlig undurchführbar. Denn die Differenzierung, ob ein Verfahren als mitbestimmungsfreie Arbeitsprobe oder als mitbestimmungspflichtiger Test einzuordnen ist, soll nicht objektiv anhand des Verfahrens, sondern je nach individuellen Vorkenntnissen des Bewerbers getroffen werden. Es müsste je nach Vorwissen der einzelnen Bewerber differenziert werden, ob Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sind aber nicht bewerberbezogen sondern arbeitsplatz- und betriebsbezogen97. Eine Mitbestimmung dahingehend, dass der Betriebsrat bei ein und demselben Testverfahren bzgl. einzelner Bewerber ein Mitbestimmungsrecht hat, bzgl. anderer aber nicht, wäre auch praktisch schwer umsetzbar. Meist wird allerdings schon eine Trennung zwischen solchen Aufgaben, die die Bewerber schon kennen und neuen Situationen nicht möglich sein. Zudem ist das AC ein einheitliches Beurteilungsverfahren, dessen einzelne Teilelemente präzis aufeinander abgestimmt sind. Wenn durch die Mitbestimmung die Gewichtung verschoben oder verhindert wird, dass einzelne Eigenschaften getestet werden, hat der Arbeitgeber auch nichts davon, dass er andere Teile mitbestimmungsfrei durchführen kann, da Aufschluss über die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers nur das ganze AC bietet und nicht schon einzelne Teile. Das mit dem AC intendierte Ziel, ein „Gesamtbild“ des Bewerbers zu erhalten, kann nicht mehr erreicht werden. b) Psychologische Tests Psychologische Tests enthalten Fragen, die der Bewerber zu beantworten hat, so dass hier formal ein Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 1 BetrVG in Betracht kommt 98. Wenn die Mitbestimmung aber dazu führt, dass durch die Ablehnung einzelner Fragen des Tests der ganze Test statistisch wertlos wird, dann hat die Mitbestimmung zur Folge, dass sie zum Unterbleiben des gesamten Tests führt, auch wenn die ganz überwiegende Zahl der Fragen des psychologischen Tests keinerlei Bedenken ausgesetzt ist. Damit sind die Grenzen des § 94 Abs. 1 BetrVG jedoch Gennen, ZfA S. 515 f. Zu den Aufgaben und Rechten des Betriebsrats vgl. auch Galperin/Löwisch Vor § 74 Rn. 7 ff. 98 Vgl. DKK-Klebe, § 94 Rn. 8; FKHE, § 94 Rn. 12, 26; Galperin/Löwisch, § 94 Rn. 4; GKKraft, § 94 Rn. 4; Zöllner, 1983, S. 83; Richardi-Thüsing, § 94 Rn. 5. 96 97

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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deutlich überschritten. Der Betriebsrat kann nur auf einzelne Teile des Personalfragebogens einwirken, denn Ratio des § 94 Abs. 1 BetrVG ist es, dass der Personalfragebogen auf solche Fragen beschränkt wird, für die ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis des Arbeitgebers besteht 99. Auch aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte wird deutlich, dass Zielrichtung des § 94 Abs. 1 BetrVG eine Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers war. Es sollte verhindert werden, dass insbesondere Frauen Fragen gestellt werden, die tief in die Intimsphäre eingreifen, ohne dass dem ein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers gegenüberstehe 100. § 94 Abs. 1 BetrVG führt dazu, dass der Betriebsrat einzelnen Fragen innerhalb des Personalfragebogens die Zustimmung verweigern kann. Eine Mitbestimmung, die dazu führt, dass ein komplettes Testverfahren nicht durchgeführt werden kann bzw. seine Aussagekraft verliert, geht daher über das hinaus, was § 94 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat an Rechten zuerkennt 101. Denn anders als beim Personalfragebogen sind die Fragen von psychologischen Tests eben nicht zusammenhanglos und damit untrennbar. Während der Personalfragebogen Einblick in die fachlichen, wirtschaftlichen und ggf. auch sozialen Verhältnisse des Bewerbers geben kann, ist Ziel der psychologischen Testverfahren, Motive und Wünsche, Schwächen und Stärken, Ängste und Hoffnungen usw. der Bewerber zu erfahren. Die beiden Verfahren haben nur äußerlich gemein, dass dem Bewerber Fragen zur schriftlichen Beantwortung vorgelegt werden, inhaltlich geht es um etwas völlig anderes. Ein psychologischer Test ist daher weder ein Personalfragebogen noch ein Teil eines solchen, sondern ein davon unabhängiges Verfahren 102. Psychologische Tests unterfallen m. E. somit nicht dem Zustimmungserfordernis des § 94 Abs. 1 BetrVG. c) Niederschrift der Testergebnisse Auch die Niederschrift der Beobachtungen aus dem AC führt nicht zur Anwendbarkeit des § 94 Abs. 1 BetrVG. Zwar gehen Rechtsprechung 103 und herrschende 99 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zum BetrVG 1972, RegE BT-Ds. VI/1786 S. 50; DKK-Klebe, § 94 Rn. 12; Richardi-Thüsing, § 94 Rn. 2; FKHE § 94 Rn. 16. 100 Genannt wird hier die wohl in den 60er Jahren gelegentlich gestellte Frage an Frauen nach Fehl- und Totgeburten, Regelbeschwerden u. Ä., vgl. die Mitteilungen der Redaktion in AuR 1967, S. 150, 240; Richardi-Thüsing, § 94 Rn. 2. 101 Insofern besteht scheinbar ein Unterschied zur individualrechtlichen Betrachtung. Dort führt ein teilweise rechtswidrig durchgeführtes AC zu Rechtswidrigkeit des gesamten Verfahrens. Hier geht es aber nicht um die Rechte der Bewerber, sondern um die Frage, ob psychologische Tests unter den Begriff des Personalfragebogens i. S. d. § 94 BetrVG zu subsumieren sind. 102 Vgl. HSG-Glock § 94 Rn. 3; Scholz, NJW 1981, S. 1987, 1990; Schmidt, DB 1974, S. 1910, 1912; Kuznik, S. 229ff.; Hunold, DB 1976, S. 98. Wie hier wohl auch GK-Kraft, der Tests nur dann unter § 94 Abs. 1 BetrVG subsumieren will, wenn sie den selben Inhalt wie Personalfragebogen haben. Das ist bei psychologischen Tests aber gerade nicht der Fall. A. A. DKK-Klebe, § 94 Rn. 8; FKHE, § 94 Rn. 26. 103 BAG 21.9.1993, AP Nr. 4 zu § 94 BetrVG.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

Lehre 104 mit Recht davon aus, dass eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme auch dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber die Fragen vorliest und die Antworten notiert. Dann liegt zwar kein Personalfragebogen im strengen Wortsinn vor, aber es kommt genau zu der in § 94 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Situation. Dagegen kann die bloße Niederschrift der Ergebnisse eines nicht mitbestimmungspflichtigen Verfahrens nicht dazu führen, dass es mitbestimmungspflichtig wird. Denn durch § 94 Abs. 1 BetrVG sollen die Bewerber vor unzulässigen Fragen in Personalfragebogen geschützt werden, nicht vor der schriftlichen Fixierung von Beobachtungsergebnissen. d) Auswahl der Assessment Center-Verfahren Auch die letzte denkbare Möglichkeit, dass eine Zustimmungspflicht nicht bzgl. einzelner Inhalte sondern nur bzgl. ganzer AC-Bausteine besteht, vermag nicht zu überzeugen. Das Zustimmungserfordernis des Betriebsrates würde dann zum stumpfen Schwert. Denn die Möglichkeit der Einflussnahme auf einzelne Fragen beim Personalfragebogen besteht auch, damit der Betriebsrat verhindern kann, dass individualarbeitsrechtlich unzulässige Fragen gestellt werden105. Die Novellierung des BetrVG1972 und Schaffung des § 94 Abs. 1 BetrVG sollte dazu dienen, dem individualrechtlich unzureichenden Schutz des Bewerbers vor unzulässigen Fragen durch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei Einstellungsfragebögen zu verbessern 106. Wenn aber, wie Schönfeld/Gennen 107 vorschlagen, nur die Art der Bausteine mitbestimmungspflichtig ist, dann sind das nur leere Hülsen, ohne inhaltliche Bedeutung. Denn es kommt gerade darauf an, welchen Inhalt ein psychologischer Test, eine Fallstudie oder ein Postkorb haben. Die Aufgabe des Betriebsrats, auch schützend für die Bewerber zu wirken, kann er nicht mehr wahrnehmen, wenn er auf die Testart beschränkt ist. Ein Beteiligungsrecht, das nur dazu führt, dass der Arbeitgeber pro Tag nur fünf statt sechs Tests durchführen kann und nur zwei statt drei Fallstudien, ohne zugleich den Inhalt der verbliebenen Tests zu erfassen, ist weitgehend wirkungslos. Die Möglichkeit, einen kompletten Typus von AC-Bausteinen aus dem AC herauszunehmen, hat der Betriebsrat ebenfalls nicht. Beim Personalfragebogen können einzelne Fragen mit dem Argument abgelehnt werden, dass kein überwiegendes 104 Schmid, BB 1980, S. 1869 f.; DKK-Klebe § 94 Rn. 4; FKHE § 94 Rn. 13; Galperin/Löwisch § 94 Rn. 4; GK-Kraft, § 94 Rn. 8; Richardi-Thüsing, § 94 Rn. 7; a. A. Hümmerich, RdA 1979, S. 146 f., der ein zu enges Begriffsverständnis hat. 105 DKK-Klebe § 94 Rn. 12 ff.; FKHE § 94 Rn. 16 ff.; GK-Kraft § 94 Rn. 18 ff. jeweils mit zahlreichen Beispielen; Richardi-Thüsing § 94 Rn. 2. 106 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf zum BetrVG 1972, RegE BT-Ds. VI/1786 S. 50. 107 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 544.

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nachvollziehbares Interesse des Arbeitgebers besteht, entweder wegen unverhältnismäßigen Eingriffs ins Persönlichkeitsrecht, oder weil schlicht kein Bezug zum Arbeitsplatz besteht 108. Nach der hier vertretenen Ansicht ist aber entscheidend, ob der Bewerber wirksam in das Verfahren eingewilligt hat 109. Dann ist der Bezug zum Arbeitsplatz nicht mehr entscheidend. Ohnehin kann jeder Übungstypus auf den in Frage stehenden Arbeitsplatz ausgerichtet werden oder auch nicht, das ist eine Frage der inhaltlichen Ausgestaltung des Tests. Ein Zustimmungserfordernis bzgl. der Art des Tests ist sinnlos, da die Zustimmung immer erteilt werden müsste, da sich eine etwaige Rechtswidrigkeit erst aus dem Inhalt des Tests ergeben kann. Anders als bei regelmäßig unzulässigen Fragen nach Schwangerschaft oder Parteizugehörigkeit 110 gibt es keine per se eindeutig unzulässigen Testverfahren. Es bleibt daher festzuhalten, dass ein Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 1 BetrVG bzgl. der Gestaltung der einzelnen AC-Bausteine nicht besteht 111, es sei denn es handelt sich um einzelne, von einander trennbare Fragen an die Bewerber

III. Allgemeine Beurteilungsgrundsätze, § 94 Abs. 2 BetrVG Beurteilungsgrundsätze sollen dazu dienen, die Bewerber besser vergleichen zu können 112. Bessere Vergleichbarkeit der Bewerber ist eines der Hauptanliegen der Entwickler von AC-Verfahren. Dies ist unbestrittene Stärke der AC-Verfahren und ein Grund für ihre häufige Verwendung. Die Anweisungen an die Beobachter und die Testkonzeption stellen daher Beurteilungsgrundsätze dar. Allerdings sind diese nicht „allgemein“ i. S. d. § 94 Abs. 2 BetrVG 113. Dafür ist die Teilnehmerzahl von ca. sechs bis zwölf Bewerbern zu gering. Zudem wird im Regelfall ein AC nach den Erfordernissen des konkret zu besetzenden Arbeitsplatzes konzipiert, so dass es auch aus diesem Grund keine allgemeinen Beurteilungsgrundsätze sondern die im Einzelfall notwendigen Fähigkeiten der Bewerber entscheidend sind 114. Soweit für jede zu besetzende Stelle ein eigenes AC konzipiert wird, variieren die Beurteilungsgrundsätze in jedem der Verfahren, sodass auch die mehrmalige Durchführung ver-

108 Richardi-Thüsing § 94 Rn. 2; GK-Kraft § 94 Rn. 18; vgl. auch DKK-Klebe § 94 Rn. 1; FKHE § 94 Rn. 2. 109 s. o. Kapitel 5 III. 2.; Kapitel 11 II. 110 Und selbst diese Fragen sind zum Mutterschutz oder bei Tendenzbetrieben zulässig. 111 Im Ergebnis auch Heil, S. 153 ff. 112 Vgl. Hunold, DB 1993, S. 229; DKK-Klebe, § 94 Rn. 28; Stege/Weinspach/Schiefer, § 94 Rn. 28; BAG 23.10.1984, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG Ordnung des Betriebes; BAG 18.4.2000, BB 2000, S. 2521, m. w. N. 113 Zu diesem Erfordernis vgl. Hunold, DB 1976, S. 102; Kilian, JZ 1977, S. 485; Hümmerich DB 1978, S. 1934; Galperin/Löwisch, § 94 Rn. 28. 114 HSG-Glock § 95 Rn. 19.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

schiedenartiger AC nicht zur „Allgemeinheit“ führt 115. Grundsätzlich unterfällt die Durchführung von AC daher nicht dem Zustimmungserfordernis nach § 94 Abs. 2 BetrVG 116. Anders wird nur zu entscheiden sein, wenn ein großer Betrieb ein ganz oder weitgehend unverändertes AC immer wieder einsetzt, etwa wenn für die Auswahl der Trainees über Jahre zu allen Einstellungsterminen dasselbe AC verwandt werden soll. Dann sind die Beurteilungsgrundsätze „allgemein“ i. S. d. § 94 Abs. 2 BetrVG und damit zustimmungspflichtig. Allerdings wird das nur selten der Fall sein, da gerade große Betriebe immer wieder ihre Auswahlverfahren in Teilbereichen verändern, sei es um anderen Stellenerfordernissen Rechnung zu tragen, um neue Erkenntnisse der Personalforschung zu berücksichtigen oder um zu verhindern, dass die Inhalte des AC bei den Bewerbern zu bekannt werden. Die Autoren 117 die zur Anwendung von § 94 Abs. 2 BetrVG auf die Durchführung von AC kommen, haben nur das Augenmerk auf das Tatbestandsmerkmal der Beurteilungsgrundsätze gelegt und m. E. das weitere Erfordernis der Allgemeinheit dieser Beurteilungsgrundsätze vernachlässigt.

IV. Einstellungsrichtlinien, § 95 BetrVG Das AC kann in mehrfacher Hinsicht nach § 95 BetrVG mitbestimmungspflichtig sein 118. Dies gilt in materieller Hinsicht, bzgl. der Entscheidung, welche Tests im AC zur Anwendung kommen und den in ihnen zu messenden Kriterien, bzgl. der Gewichtung der einzelnen Kriterien und schließlich bzgl. des Verfahrens der Feststellung dieser Kriterien. Nur wenn diese Entscheidungen als Auswahlrichtlinien aufzufassen sind, muss der Arbeitgeber bei der Konzeption des AC die Zustimmung des Betriebsrats einholen. Auswahlrichtlinien sind abstrakt-generelle Grundsätze, die für allgemeine oder bestimmte Arten von Tätigkeiten festlegen, welche Voraussetzungen bei der Durchführung personeller Einzelmaßnahmen vorliegen müssen oder nicht vorliegen dürfen 119. Entscheidend ist, wie sich schon aus dem Begriff Richtlinien ergibt, dass sie nicht einzelfallbezogen sein dürfen sondern Geltung für eine Vielzahl von Fällen haben müssen 120. Gennen, ZfA 1990, S. 520; anders noch in Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 543 ff. Im Ergebnis ebenso GK-Kraft, § 94 Rn. 31, allerdings ohne Begründung. 117 Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 544; DKK-Klebe § 94 Rn. 34; FKHE § 94 Rn. 30. 118 Zu den Mitbestimmungspflichten vgl. GK-Kraft § 95 Rn. 10 ff.; Löwisch/Kaiser, § 95 Rn. 6; Schönfeld/Gennen, NZA 1989, S. 545; Gennen, ZfA 1990 S. 531, Richardi, § 95 Rn. 10, 14, 26; FKHE, § 95 Rn. 22; BAG 31.1.1984, BB 84, S. 915. 119 BAG 31.5.1983, AP Nr. 2 zu § 95 BetrVG1972; Arbeitsrechtshandbuch-Schaub § 38 Rn. 28. 120 Ähnlich Richardi-Thüsing, § 95 Rn. 5 f.; GK-Kraft §95 Rn. 2; einschränkend DKK-Klebe § 95 Rn. 4, der im Fall einer Betriebsänderung bereits einen konkreten Anlass für ausreichend hält. 115 116

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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1. Auswahl der relevanten Persönlichkeitseigenschaften Vor der Durchführung des AC wird festgelegt, hinsichtlich welcher Persönlichkeitseigenschaften die Bewerber getestet werden sollen. Wird im Betrieb nur einmalig ein AC durchgeführt oder in großen zeitlichen Abständen verschiedene AC für verschiedene Stellen mit ganz unterschiedlichen Anforderungsprofilen, dann ist schon die Auswahl der zu beobachtenden Persönlichkeitseigenschaften eine Einzelfallentscheidung und kann daher nicht mitbestimmungspflichtig nach § 95 BetrVG sein 121. Nur wenn im Betrieb kontinuierlich Personalauswahl durchgeführt wird und immer wieder dieselben Persönlichkeitseigenschaften als maßgeblich erachtet werden, erlangt diese Regelung Geltung für eine Vielzahl von Fällen. Dennoch stellt die Bestimmung der relevanten Persönlichkeitseigenschaften keine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar. Durch Auswahlrichtlinien soll die Personalauswahl transparent und nachvollziehbar gestaltet werden 122. Die Bestimmung der zu messenden Persönlichkeitseigenschaften ist aber eine materielle Regelung der Eigenschaften, die Grundlage der Personalauswahl sind. Die zu messenden Eigenschaften ergeben sich bereits aus dem Anforderungsprofil. Da dieses nicht nach § 95 BetrVG zustimmungspflichtig ist, sondern allein vom Arbeitgeber erstellt wird 123, besteht auch bei der Bestimmung der aus der Stellenbeschreibung abgeleiteten Persönlichkeitseigenschaften kein Mitbestimmungsrecht.

2. Die Zusammenstellung der Testverfahren Ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtig ist m. E. die inhaltliche Gestaltung des einzelnen AC, also die Entscheidung, welche Tests jeweils zum Einsatz kommen. Die inhaltliche Zusammensetzung des einzelnen AC wird je nach zu besetzender Position anders ausfallen. Wie bereits bei § 94 Abs. 2 BetrVG dargestellt, fehlt es daher am Richtliniencharakter. Nur wenn immer wiederholt dasselbe AC ohne inhaltliche Änderungen für dieselbe Position durchgeführt wird – denkbar ist das in großen Betrieben, die in einem festen Turnus immer wieder Trainees einstellen – hat die Zusammenstellung der Testverfahren Geltung für eine Vielzahl von Fällen. Dennoch kann auch in diesem Fall kein Mitbestimmungsrecht nach § 95 Abs. 1 BetrVG entstehen. Eine Richtlinie benötigt einen Regelungsgegenstand. So kann durch 121 Der Begriff der Richtlinie in § 95 BetrVG ist ebenso auszulegen wie der Begriff allgemeinen Beurteilungsgrundsätze in § 94 Abs. 2 BetrVG. In beiden Fällen ist erforderlich, dass eine Vielzahl von Personen erfasst werden. s.o. Kapitel 13 III. Vgl. auch Richardi-Thüsing §95 Rn. 6. 122 FKHE § 95 Rn. 6; Galperin/Löwisch § 95 Rn. 1; Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 238 Rn. 28. 123 H. M. BAG 23.12.1982, DB 1988, 1452, vgl. auch Gennen, NZA 1989, S. 544; Richardi, Stahlhacke-FS S. 451 f.; FKHE § 94 Rn. 8; GK-Kraft § 95 Rn. 30. A. A. DKK-Klebe § 95 Rn. 5; FKHE § 95 Rn. 16.

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Richtlinien bestimmt werden, welche Voraussetzungen ein Bewerber erfüllen muss, um ins AC eingeladen zu werden 124, oder welche Mindestpunktzahl Bewerber in einem schriftlichen Test erreichen müssen, um zu weiteren mündlichen Tests eingeladen zu werden. Die im AC verwandten Übungen sind jedoch erst die Voraussetzung dafür, dass anschließend – auch anhand von Richtlinien – bestimmt werden kann, welche Kriterien in die Auswahlentscheidung einfließen und wie diese gewichtet werden sollen oder ob neben dem AC noch andere Kriterien berücksichtigt werden sollen. All dies sind jedoch Fragen der Auswertung und Verwendung der Ergebnisse des AC, sie haben nichts mit dem Inhalt des AC zu tun. So sagt allein die Tatsache, dass eine Fallstudie, eine Präsentation und eine Postkorb-Übung durchgeführt werden sollen, nichts darüber aus, welche persönlichen oder fachlichen Voraussetzungen bei einem Bewerber vorliegen müssen oder nicht vorliegen dürfen. Mangels eigenen Regelungsgehalts der im AC verwandten Übungen besteht bzgl. der Auswahl der ACBausteine und deren Inhalt kein Mitbestimmungsrecht nach § 95 BetrVG 125.

3. Die Gewichtung der einzelnen Testverfahren Auch wenn der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der einzelnen Tests hat, kommt ein Mitbestimmungsrecht bei der Gewichtung der einzelnen Tests zueinander in Betracht 126. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht unabhängig davon, ob wiederholt dasselbe AC durchgeführt wird oder ob bei jedem Personalauswahlvorgang ein neues AC konzipiert wird. Denn auch wenn das AC-Verfahren sich ändert, werden die darin zu messenden Persönlichkeitseigenschaften weitgehend unverändert bleiben. Es ändert sich nur das diagnostische Verfahren, nicht aber das Interesse des Arbeitgebers an bestimmten Persönlichkeitseigenschaften. Allerdings dürfen diese Gewichtungsregeln nicht soweit erstarren, dass das arbeitgeberseitige Ermessen bei der Einstellungsentscheidung über Gebühr beschränkt wird 127. Bereits aus dem Begriff „Richtlinie“ i. S. d. § 95 BetrVG ergibt sich, dass die Einstellungsentscheidung nach wie vor Sache des Arbeitgebers bleibt, nur ist die Personalauswahl eben anhand der Richtlinie zu treffen, d. h. das Ermessen des Arbeitgebers wird begrenzt, aber keinesfalls auf Null reduziert 128. Löwisch/Kaiser, § 95 Rn. 6, GK-Kraft § 95 Rn. 32; ähnlich DKK-Klebe § 95 Rn. 27. So auch Scholz zur Mitbestimmung bei psychologischen Tests NJW 1981, S. 1990; anders wohl GK-Kraft, § 95 Rn. 14, 16. 126 FKHE § 95 Rn. 30; so wohl auch Richardi-Thüsing, § 95 Rn. 26. 127 Vgl. Zöllner, S. 671 m. w. N.; BAG 27.10.1992, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG für den Fall, in dem durch den Spruch der Einigungsstelle das Arbeitgeber-Ermessen zu stark beschränkt wurde. 128 GK-Kraft § 95 Rn. 13; Richardi, Stahlhacke-FS S. 450; HSG-Glock § 95 Rn. 10; Zöllner, Müller-FS S. 669, 670. A.A DKK-Klebe § 95 Rn. 23; für stärkere Begrenzung der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers wohl auch FKHE § 95 Rn. 4. 124 125

13. Kap.: Die inhaltliche Gestaltung

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Beim AC sind daher zwei Konstellationen zu unterscheiden. Ist das AC nicht das letzte Mittel der Personalauswahl, sondern folgt ihm noch ein Einstellungsgespräch, das der Arbeitgeber mit den überzeugendsten Bewerbern führt, dann ist schon dadurch das Ermessen bei der Einstellungsentscheidung gewahrt, sodass weitreichendere Bewertungsregeln im AC möglich sind, als wenn das AC den letzten Schritt der Personalauswahl darstellt 129. In diesem Fall ist das Ermessen des Arbeitgebers bereits im Rahmen des AC stärker zu berücksichtigen. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass entweder der Arbeitgeber einen bestimmten Prozentsatz von Bewertungspunkten unabhängig von den sonstigen Ergebnissen des AC vergibt, oder dass in der Auswahlrichtlinie festgehalten wird, dass nicht automatisch der punktmäßig beste Bewerber einzustellen ist sondern weitere Gesichtspunkte hinzukommen, durch die dem Ermessen des Arbeitgebers Rechnung getragen wird. 4. Erstellung eines Erwartungshorizonts Mit der Gewichtung der Testergebnisse eng verknüpft ist die Erstellung eines Erwartungshorizonts. Bei der Gestaltung des AC werden Prognosen über die Leistungen der Bewerber getroffen. Da in jedem Testverfahren entweder Punkte vergeben werden oder doch zumindest Rangfolgen der Bewerber erstellt werden, liegt dem ganzen Verfahren ein Erwartungshorizont zugrunde, sowohl bzgl. der insgesamt zu erreichenden Punkte als auch bzgl. der einzelnen Testverfahren. Hier können Mindestanforderungen und sog. K. O.-Kriterien definiert werden 130. Mindestanforderung kann z. B. sein, dass ein Bewerber mindestens 70 % der zu erreichenden Punkte erzielen muss. Erfüllt keiner der Bewerber dieses Kriterium, wird die Stelle nicht vergeben. Als K. O.-Kriterium käme etwa eine Regelung in Betracht, nach der der einzustellende Bewerber ungeachtet aller sonstigen Testergebnisse in keinem der Verfahren als schlechtester abschneiden darf, oder mindestens aus einem Test als bester Teilnehmer hervorgegangen sein muss 131. Derartige Richtlinien sind mitbestimmungspflichtig nach § 95 BetrVG, da sie Voraussetzungen festschreiben, die entweder vorliegen müssen oder nicht vorliegen dürfen 132. Wiederum ist aber zu betonen, dass den Richtlinien nur ermessensbegrenzende, nicht aber ermessensausschließende Funktion zukommt. Der Arbeitgeber ist frei, einen Arbeitnehmer auch dann nicht einzustellen, wenn er alle Anforderungen der Richtlinie erfüllt oder eiBAG 27.10.1992, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG; DKK-Klebe § 95 Rn. 27. Zur Mitbestimmungspflichtigkeit von Mindestanforderungen an die Bewerber vgl. Galperin/Löwisch § 95 Rn. 8; DKK-Klebe § 95 Rn. 27. 131 Die vorherige Festlegung solcher Kriterien kann aus personalwissenschaftlicher Sicht sinnvoll sein, um zu verhindern, dass die Stelle zu schematisch an einen Bewerber vergeben wird, der insgesamt zwar den besten Punktwert erzielt hat, in Teilbereichen aber völlig versagt hat. 132 Ähnlich BVerwG 5.9.1990, AP 1 zu § 76 BPersVG; LAG Niedersachsen § 95 LAGE BetrVG 1972 Nr. 15. Beide Entscheidungen ergingen zu der gleichgelagerten Problematik der Mitbestimmung bei psychologischen Tests. 129 130

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

nen Arbeitnehmer auch dann einzustellen, wenn er den Anforderungen zwar nicht genügt, er aber der einzige Bewerber ist 133.

5. Verfahrensregelungen für den Ablauf des Assessment Centers Während die Bestimmung materieller Kriterien etwa die Frage betrifft, ob gesellschaftliches Engagement der Bewerber positiv zu berücksichtigen ist oder ob es wirklich erforderlich ist, die Belastbarkeit und Stress-Resistenz in die Bewertung mit einfließen zu lassen, haben Verfahrensregelungen die Aufgabe festzuschreiben, wie die einzelnen materiellen Kriterien festzustellen sind. Eine Verfahrensregelung bestände etwa darin, festzulegen, dass die sprachliche Gewandtheit nur in der Diskussion, nicht aber in einem psychologischen Test zu messen ist, oder darin, dass ein negatives Urteil über einen Bewerber nur dann in die Bewertung einfließt, wenn mindestens fünf von sechs Beobachtern dieses Kriterium bei dem Bewerber negativ beurteilt haben. Eine Verfahrensregelung ist auch darin zu sehen, dass z. B. vereinbart wird, dass psychologische Testverfahren nur von entsprechend qualifizierten Diplompsychologen durchgeführt werden dürfen. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur können auch Verfahrensregelungen Gegenstand von Auswahlrichtlinien sein 134. Nach anderer Ansicht unterfallen Verfahrensregelungen nicht der Mitbestimmung nach § 95 Abs. 1 BetrVG 135, da durch § 94 Abs. 1 BetrVG und § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG insoweit abschließende Regelungen bzgl. der Mitbestimmung bei Verfahrensregelungen bestehen. Entscheidend gegen eine Qualifizierung von Verfahrensregeln als Auswahlrichtlinien spricht zumindest bei AC, dass die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 95 BetrVG hier verfehlt wäre. Folge der Verletzung einer Auswahlrichtlinie ist gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG das Recht des Betriebsrats zur Zustimmungsverweigerung. D. h. der Betriebsrat verweigert die Zustimmung zur Einstellung des vom Arbeitgeber favorisierten Bewerbers. Wenn die Einstellung aber in materieller Hinsicht keinen Bedenken unterliegt – insbesondere in der Person des Bewerbers also keine Ablehnungsgründe liegen – dann ist es m. E. unnötig, dem Arbeitgeber den Weg über Einigungsstelle und Arbeitsgerichtsbarkeit mit erheblichen Kosten und ungewissem Ausgang zuzumuten. § 95 BetrVG dient zwar der Steigerung der Transparenz des Personalauswahlprozesses und der Objektivierung desselben 136. Wenn die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers aber sachlich unangreifbar ist, besteht kein anerkennenswertes InteHSG-Glock § 95 Rn. 5; Galperin/Löwisch § 95 Rn. 12; Zöllner, Müller-FS S. 678. FKHE, § 95 Rn. 22; DKK-Klebe, § 95 Rn. 26; Richardi-Thüsing, § 95 Rn. 26. 135 Zöllner, S. 681; Galperin/Löwisch § 95 Rn. 11, 26; GK-Kraft, § 95 Rn. 15, HSG-Schlochauer § 95 Rn. 7, 43. 136 BT-Ds. VI/1786 S. 50. 133 134

14. Kap.: Durchführung und Ergebnisse

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resse des Betriebsrates daran, dennoch dieser personellen Maßnahme die Zustimmung allein aufgrund von Verfahrensfehlern zu versagen 137. Falls es sich nicht um solche Betriebe handelt, die dasselbe AC wiederholt einsetzen, sind die Verfahrensregeln im AC schon deshalb nicht mitbestimmungspflichtig, weil jedes AC immer wieder neu konzipiert wird, mit immer neuen Verfahrensregeln, so dass es zu keiner Geltung für einen größeren Kreis von Bewerbern kommt. Damit fehlt den Verfahrensregeln dann bereits die Richtlinienqualität 138.

V. Zusammenfassung Hinsichtlich des Inhalts des AC bestehen Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 92 BetrVG. Es besteht keine Mitbestimmungspflichtigkeit nach § 94 BetrVG. Das AC ist mitbestimmungspflichtig nach § 95 BetrVG, soweit Gewichtung der Testverfahren und Festlegung eines Erwartungshorizonts betroffen sind. Die Auswahl der einzelnen Testverfahren unterliegt dagegen nicht der Mitbestimmung nach § 95 BetrVG. 14. Kapitel

Durchführung und Ergebnisse des Assessment Centers I. Durchführung des Assessment Centers Die tatsächliche Durchführung des AC ist mitbestimmungsfrei. Selbst wenn Elemente des AC als Auswahlrichtlinien mitbestimmungspflichtig sind, bestehen bzgl. der Anwendung dieser Richtlinien keine zusätzlichen Mitwirkungsrechte des Betriebsrats. Es bestehen insoweit keine Unterschiede zum Einstellungsgespräch 139. Wird in diesem vom Arbeitgeber ein bestimmter Fragenkatalog verwandt und werden die Antworten des Bewerbers schriftlich fixiert, dann besteht zwar ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 94 Abs. 1 BetrVG. Auf das Gespräch und die Gesprächsführung selbst hat der Betriebsrat jedoch keinen Einfluss. Es besteht auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG normiert Mitbestimmungsrechte bzgl. der Ordnung und des Verhaltens im Betrieb. AC mit externen Bewerbern finden regelmäßig außerhalb des Betriebes statt, sodass schon aus diesem Grund keine Mitbestimmungsrechte in Betracht kommen. Darüber hinaus sind nur Arbeitnehmer vom Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erfasst, sodass auch aus diesem Grund eine 137 Anders, aber ohne Begründung FKHE §95 Rn.30. Vgl. auch Jedzig, DB 1996, S.1337 ff. der ein Mitbestimmungsrecht bei AC im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis bejaht. 138 s. o. Kapitel 13 III, IV. 139 Vgl. dazu Galperin/Löwisch § 94 Rn. 4; Richardi-Thüsing § 94 Rn. 7.

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

Anwendung auf Bewerber abzulehnen ist. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gewährt dem Betriebsrat Mitbestimmungsrechte bei Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer bestimmt sind. Solange die Beobachtung nur durch Beobachter direkt erfolgt, kann § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht betroffen sein, da keine technischen Einrichtungen benutzt werden 140. Erst wenn die Bewerber per Video aufgezeichnet werden, kommen Mitbestimmungsrechte nach dieser Norm in Betracht. Dem Wortlaut nach gilt § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG jedoch ebenfalls nur für Arbeitnehmer. Die Norm ist eine Konkretisierung der in § 75 Abs. 2 BetrVG statuierten Pflicht des Betriebsrats, die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Betrieb zu schützen und zu fördern. Da sich dieser Schutz nur auf die bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt141, erstreckt sich der Schutz nicht auf Bewerber. Die tatsächliche Durchführung des AC ist daher m. E. mitbestimmungsfrei. Die reine Auswertung der Daten, die die Beobachter über die Bewerber erhoben haben, erfolgt ebenfalls mitbestimmungsfrei. Es kommt nicht darauf an, ob die Erhebungsbögen der Beobachter maschinell ausgewertet werden oder „von Hand“ gemäß bestimmter Beurteilungsschemata. In beiden Fällen ergibt sich aus dem BetrVG kein Mitbestimmungstatbestand.

II. Verwendung der Ergebnisse, § 99 Abs. 1 S. 2 BetrVG Nach Durchführung und Auswertung des AC steht fest, wie die einzelnen Bewerber abgeschnitten haben. Nun erfolgt die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Bewerber er zu einem Vorstellungsgespräch einlädt, bzw. wem er direkt im Anschluss an das AC ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags unterbreitet. Gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat über jede Einstellung zu unterrichten, dabei die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Bewerbungsunterlagen 142 sind die Unterlagen, die der Bewerber selbst einreicht sowie solche, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung erstellt, also insbesondere ausgefüllte Personalfragebögen, Ergebnisse von Einstellungsprüfungen und Tests, Aufzeichnungen über Einstellungsgespräche, sodass gleichfalls die Erkenntnisse aus dem AC vorzulegen sind. Einer völligen Offenlegung des AC bedarf es jedoch nicht. Zusammenfassungen der Prüf- und Testergebnisse reichen aus 143. Bei AC ist allerdings zusätzlich zu den Testergebnissen eine kurze Erläuterung der je140 Zum Begriff der technischen Einrichtung vgl. DKK-Klebe §87 Rn. 135, 137; FKHE § 87 Rn. 215 ff., 224 ff. 141 Dazu sogleich unter II. 2 a). 142 zum Begriff vgl. Arbeitsrechtshandbuch-Koch, § 241 Rn. 29. 143 Löwisch/Kaiser, § 99 Rn. 36.

14. Kap.: Durchführung und Ergebnisse

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weils verwandten Verfahren nötig – ohne die testtheoretischen Details – damit der Betriebsrat nachvollziehen kann, welche Persönlichkeitseigenschaft wie ermittelt wurde und welche Aussagekraft das Ergebnis des AC hat. Die Unterrichtungspflicht besteht erst, wenn für den Arbeitgeber feststeht, welchen Bewerber er einstellen will. Insbesondere besteht daher keine Unterrichtungspflicht über die Teilnehmer am AC vor dessen Durchführung. Erst wenn das AC durchgeführt ist, ist dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Bewerbungsunterlagen Auskunft über die Person der Beteiligten gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG zu erteilen. Denn in personellen Angelegenheiten knüpft das Mitbestimmungsrecht, nicht an die Auswahl sondern an die Auswahlentscheidung als deren Ergebnis an, worauf auch das BVerwG erst kürzlich ausdrücklich hingewiesen hat 144. 1. Der erfasste Personenkreis Umstritten ist, ob der Betriebsrat bzgl. aller Bewerbungen zu unterrichten ist, oder nur bzgl. solcher, die der Arbeitgeber in die engere Wahl gezogen hat. Für die Personalauswahl mit Hilfe von AC bestehen daher drei Möglichkeiten: Vorlage der Unterlagen aller Bewerber, Vorlage der Unterlagen der Bewerber, die ins AC eingeladen wurden oder Vorlage nur der Unterlagen der Bewerber, die der Arbeitgeber auch nach dem AC noch für geeignet hält. Umfassend wird der Betriebsrat nur unterrichtet, wenn die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber vorzulegen sind. Diese Auffassung vertritt das BAG in ständiger Rechtsprechung 145, dem große Teile der Literatur folgen 146. Im Wesentlichen wird zur Begründung ausgeführt, der Betriebsrat habe im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG die Möglichkeit, Anregungen zu geben und Gesichtspunkte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen als des vom Arbeitgeber ausgewählten Stellenbewerbers sprechen. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zum Wohle der Arbeitnehmer und des Betriebes 147 gebiete es, diese Anregungen ernst zu nehmen und zumindest zu prüfen, ob nicht der vom Betriebsrat vorgeschlagene Bewerber für die zu besetzende Stelle in Frage komme. Weiterhin sei der Betriebsrat nur bei Vorlage aller Bewerbungsunterlagen in der Lage zu prüfen, ob die Einstellung gegen ein Gesetz i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verstoße 148. Die Einhaltung von Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG sei Vgl. Beschluss vom 20.3.2002, 6 P 6.01, S. 16 der Beschlussabschrift. BAG 6.4. 1973 1 ABR 13/72, BB 1973, 840; BAG 19.5.1981, E 35, 278; BAG 3.12.85, BB 1986, 876; BAG 18.12.1990, BB 1991, 761; BAG 10.11.1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG1972; BAG 6.4.1973, NJW 1973, 1630; BB 1981, 501; BAG 19.5.1981, NJW 1982, 124; NZA 1993, 376; BayVGH PersR 1990, S. 377. 146 Löwisch/Kaiser, § 99 Rn. 33; Richardi, § 99 Rn. 112; FKHE, § 99 Rn. 31; Galperin/Löwisch, § 99 Rn. 43. 147 BAG 6.4.1973, NJW 1973, 1630. 148 BAG 10.11.1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG1972. 144 145

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

ebenfalls nur prüfbar, wenn alle Unterlagen vorgelegt werden. Schließlich wird auch die Begründung des Gesetzentwurfes zur Untermauerung dieser Auffassung herangezogen 149. Die Vorlagepflicht soll selbst solche Bewerbungen erfassen, die eindeutig an sog. K. O.-Kriterien scheitern, beispielsweise wenn die Stelle für Bewerber mit mindestens fünf Jahren Berufserfahrung ausgeschrieben ist und sich dennoch Absolventen bewerben 150. Leicht einschränkend geht das LAG Köln davon aus, dass sich die Unterrichtungspflicht nicht auf völlig aussichtslose Bewerbungen erstreckt. Diese seien erst auf ausdrückliches Verlangen des Betriebsrats vorzulegen 151. Teile der Literatur 152 sind anderer Ansicht und fordern, die Pflicht zur Vorlage der Bewerbungsunterlagen auf die Bewerber zu begrenzen, die der Arbeitgeber ernsthaft in Erwägung zieht, die also die meisten Hürden der Personalauswahl überstanden haben und in die engere Wahl gekommen sind. Dies wird namentlich von Kraft 153 sowohl mit rechtlichen Argumenten als auch mit dem Hinweis auf die betrieblichen Realitäten begründet. In Zeiten hoher Arbeitslosigkeit bewerben sich oft Hunderte auf einen Arbeitsplatz. Nach Rechtsprechung des BAG sei der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat die Unterlagen der Bewerber für längstens eine Woche zur Verfügung zu stellen 154. Lege der Arbeitgeber dem Betriebsrat daher mehrere Waschkörbe mit Bewerbungen vor, werde dieser – wenn er denn seine Aufgabe ernst nimmt – eine Woche hauptsächlich mit der Sichtung von zumeist aussichtslosen Bewerbungen verbringen, auf Kosten des Arbeitgebers 155. Da dem Betriebsrat aber nach ganz herrschender Ansicht ohnehin kein Auswahlrecht bzgl. der Bewerber zusteht, sei dies letztlich verschwendete Zeit 156. Da der Betriebsrat nicht verpflichtet sei, die Interessen nicht in Betracht kommender Bewerber zu schützen sondern primär der Belegschaft verpflichtet ist, sei eine derart weite Auslegung des §99 BetrVG unnötig. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm werde vom BAG zu Unrecht zur Begründung seiner Rechtsprechung herangezogen, da der Regierungsentwurf nicht mit dem beschlossenen Gesetzesentwurf übereinstimme157, sodass daraus kein Argument für die weite Auslegung des BAG gewonnen werden könne.

BAG 6.4.1973, NJW 1973, 1630; kritisch Neef, BB 1973, S. 988. DKK-Kittner, § 99 Rn. 128; a. A. GK-Kraft, § 99 Rn. 85; Richardi, § 95 Rn. 68. 151 LAG Köln, 29.04.1982, LAGE § 99 BetrVG Nr. 16. 152 Notz, BB 1996, S. 2568 f; GK-Kraft, § 99 Rn. 85 f.; HSG-Schlochauer, § 99 Rn. 69 ff., 74; Loritz, Anm. zu BAG 10.11.1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG; Pauly, BB 1981, S. 501. 153 A. a. O. 154 BAG 3.12.1985, AP Nr. 29 zu § 99 BetrVG1972. 155 Vgl. Notz, BB 1996, S. 2568. 156 Zur Rechtsprechung vgl.: BAG 18.7.1978, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG; BAG 7.11.1977, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG; ähnlich auch BVerwG 6.11.1981, E 61, 325; Ebenso die h. M. in der Literatur, vgl. HSG, §99 Rn.67, 74; Richardi, §99 Rn.174; Reich/Reich/Reich, §99 Rn.1 m.w.N.; FKHE, § 99 Rn. 135; a. A. Galperin/Löwisch; 99 Rn. 43. 157 Dazu ausführlich bereits Neef, BB 1973, S. 988. 149 150

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Tatbestandlich soll die Eingrenzung über den Begriff der „erforderlichen Bewerbungsunterlagen“ erfolgen. Erforderlich seien nur die Bewerbungsunterlagen, die der Betriebsrat für seine Entscheidung über die Zustimmungsverweigerung braucht und das seien nur die Unterlagen des Bewerbers, den der Arbeitgeber einstellen will 158. Schlochauer 159 erreicht dieses Ergebnis bereits über die Auslegung des Begriffs des „Beteiligten“ in § 99 Abs. 1 BetrVG. Wie im Prozessrecht, in dem der Begriff des Beteiligten häufiger verwandt werde, sei nur Beteiligter, wer in seiner Rechtsposition unmittelbar betroffen ist. Dies treffe nur auf den Bewerber zu, den der Arbeitgeber einstellen will, alle anderen seien nicht in erforderlichem Maße betroffen und daher keine Beteiligten. Nur wenn Betriebsrat und Arbeitgeber Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG vereinbart haben, sei zur Sicherstellung der Beachtung dieser Richtlinien erforderlich, dass ein Vergleich mehrerer Bewerber vom Betriebsrat überprüft werden könne. Daher seien dann alle Unterlagen vorzulegen 160. Dann beruhe die Pflicht zur Überlassung aber auch auf der Vereinbarung nach § 95 Abs. 1 BetrVG und gerade nicht auf § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG.

2. Die vorzulegenden Bewerbungsunterlagen, § 99 Abs. 2 BetrVG Die Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist die Voraussetzung der Zustimmung bzw. Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG. Nur aus den dort enumerativ genannten Gründen kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern. Die einzige Entscheidung des BAG zur Vorlage der Bewerbungsunterlagen von Teilnehmern an AC-Verfahren erging zu einem atypischen AC. Der Arbeitgeber betrieb eine Sprachschule. Zunächst wurden die Bewerber verpflichtet, an 40 Unterrichtseinheiten teilzunehmen, in denen die Lehrmethode der Sprachschule vermittelt werden sollte. Erst im Anschluss daran sollte es zum Vertragsschluss kommen. Das BAG entschied, dass schon die Teilnahme an diesem Einführungslehrgang zustimmungspflichtig nach § 99 BetrVG ist 161. Daraufhin änderte der Arbeitgeber das Personalauswahlverfahren. Zunächst wurden die Bewerber zu einem „Assessment Center“ eingeladen, das allerdings inhaltlich den ersten zehn Einheiten des bisheriGK-Kraft § 99 Rn. 85 f. HSG-Schlochauer, § 99 Rn. 67 mit Verweis auf die Rechtsprechung zu §§ 10, 81, 83 ArbGG. Nach diesem Verständnis sind Beteiligte allerdings auch all die innerbetrieblichen Bewerber, die aufgrund ihrer Qualifikation für die Stelle in Frage kommen, sodass ggf. doch eine erhebliche Zahl von Bewerbungsunterlagen vorzulegen ist. 160 GK-Kraft, § 99 Rn. 87, Loritz, Anm. zu BAG 10.11.1992, AP Nr. 100 zu § 99 BetrVG; Notz, BB 1996, S. 2569. 161 BAG 3.10.1989 AP Nr. 73 zu § 99 BetrVG 1972. 158 159

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

gen Lehrgangs entsprach. Der sich an das „AC“ anschließende Lehrgang wurde dafür um die ersten zehn Stunden gekürzt. Das BAG entschied, dass hier keine Personalauslese angestrebt werde, sodass auch die Teilnahme am „AC“ bereits zustimmungspflichtig sei 162. Zu der Frage, inwieweit ein typisches AC zustimmungspflichtig ist, hat das BAG bislang nicht judiziert. Weitgehend unproblematisch ist das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Danach kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn die Einstellung gegen eine Auswahlrichtlinie verstoßen würde. Liegt eine solche vor, sind dem Betriebsrat alle Bewerbungen vorzulegen, die er benötigt, um die Beachtung der Präferenzregeln prüfen zu können. Zu beachten ist allerdings, dass die Einstellungsentscheidung immer alleinige Entscheidung des Arbeitgebers ist. Wie oben gezeigt wurde, kann das AC selbst wegen seiner Einzigartigkeit zwar nur in Ausnahmefällen Gegenstand von Auswahlrichtlinien sein. Die Bewerberauswahl, die im Vorfeld des AC stattfindet, ist dagegen tauglicher Gegenstand von Auswahlrichtlinien. Die Zustimmungsverweigerung wird sich also bei AC auf solche Fälle beschränken, in denen durch eine Auswahlrichtlinie festgelegt ist, dass vor der Einstellung die Teilnahme an einem AC vorgeschrieben ist und der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einstellen will, der an keinem AC teilgenommen hat. Differenzierter ist das Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu beurteilen. Danach kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die geplante Einstellung gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung verstoßen würde 163. Welche Unterlagen dem Betriebsrat vorzulegen sind, richtet sich daher danach, welche Funktion der Betriebsrat gegenüber Bewerbern innehat. Hat der Betriebsrat eine allgemeine Schutzfunktion für Bewerber, dann müssen alle Unterlagen aller Bewerber vorgelegt werden. Nur so kann der Betriebsrat dann prüfen, ob in irgendeinem Zeitpunkt des Personalauswahlprozesses – angefangen mit dem Eingang der schriftlichen Bewerbungen – gegen die Diskriminierungsverbote des § 75 BetrVG bzw. gegen § 80 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 a BetrVG verstoßen wurde. Denn wie soll der Betriebsrat feststellen – wenn er denn diese Aufgabe hat – ob eine Frau während des Bewerbungsprozesses diskriminiert wurde, wenn er deren Bewerbungsunterlagen überhaupt nicht erhält, weil die Frau schon nicht zum AC eingeladen wurde. Ob der Betriebsrat als „Hüter des zwingenden Rechts“ 164 auch für Bewerber anzusehen ist, ist für jede der in Frage stehenden Normen einzeln zu untersuchen.

BAG 20.4.1993 EzA 114 zu § 99 BetrVG 1972. Als weitere Fälle, die hier aber nur von untergeordneter Bedeutung sind, nennt §99 Abs.2 Nr. 1 BetrVG Unfallverhütungsvorschriften, gerichtliche Entscheidungen und behördliche Anordnungen. 164 So die gleichnamige Schrift von Plander, 1982. 162 163

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a) Anwendbarkeit des § 75 Abs. 1 BetrVG § 75 Abs. 1 BetrVG normiert die Aufgabe des Betriebsrates, darüber zu wachen, dass alle im Betrieb Beschäftigten nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden sowie einzelne spezielle Diskriminierungsverbote. Kommt man zur Anwendung des § 75 BetrVG auf Bewerber, schließt sich die Frage an, welche Auswirkungen das hat. Bei § 75 BetrVG handelt es sich um Zielbestimmungen, die das Handeln der Betriebspartner prägen sollen. Es sind keine neuen Aufgaben i. S. d. § 80 BetrVG 165. Die Autoren, die eine Anwendung der Diskriminierungsverbote auf Bewerber befürworten, kommen daher konsequent zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat über § 99 Abs. 2 Nr. 1. BetrVG die Einhaltung der Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG erzwingen kann 166. Wenn der Arbeitgeber beispielsweise aus 50 Bewerbern (25 Männern und 25 Frauen), die die vorherigen Hürden der Personalauswahl überwunden haben, nur 12 Männer zum AC einlädt, besteht ein plausibler Anfangsverdacht, der Arbeitgeber könnte diskriminierend gehandelt haben. Kommt der Betriebsrat dann nach Überprüfung aller 50 Unterlagen zu dem Ergebnis, dass tatsächlich diskriminiert wurde, bestände daher ein Zustimmungsverweigerungsrecht bzgl. der beabsichtigten Einstellung. Dem Wortlaut nach sind Bewerber nicht geschützt. Sowohl die amtliche Überschrift „Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen“ als auch Satz 1: „die im Betrieb tätigen Personen“ sprechen gegen eine Anwendung schon auf Bewerber 167. Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht dennoch davon aus, dass diese Norm auch bereits auf Bewerber anzuwenden ist 168. Das in § 75 BetrVG aufgestellte Diskriminierungsverbot sei kein Privileg der im Betrieb tätigen Personen, sondern konkretisiere Art. 3 Abs. 2, 3 GG für die Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen. Außerdem bestände kein Grund, die Bewerber vom Schutz des § 75 BetrVG auszunehmen, bloß weil sie noch nicht im Betrieb tätig seien. Schließlich ergebe sich auch aus § 611 a BGB, dass der Schutz vor Diskriminierung nicht erst im Betrieb beginne, sondern schon vor Abschluss des Arbeitsvertrags Wirkung entfalte 169. Nach vermittelnder Ansicht von Berg 170 und Kreutz 171 ist der Arbeitgeber zwar nicht an die speziellen Diskriminierungsverbote des § 75 Abs. 1 BetrVG gebunden, Vgl. BVerwG, PersV 1993, 231. Richardi, § 75 Rn. 7; FKHE, § 75 Rn. 5 a; siehe auch Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung S. 23, 24. 167 Die gleiche Problematik stellt sich, weniger gravierend, auch für die nicht mehr Betriebsangehörigen und die Pensionäre bzgl. ihrer Altersversorgung oder anderer Sozialleistungen. 168 Richardi, § 75 Rn. 8; Otto, Personale Freiheit und Bindung S. 29 f.; FKHE § 75 Rn. 11; HSG, § 75 Rn. 3; DKK, § 75 Rn. 7 differenzierend, zumindest die Anwendung von Recht und Billigkeit gelte auch für Bewerber. 169 Richardi, § 75 Rn. 8. 170 DKK-Berg, § 75 Rn. 7. 171 GK-Kreutz, § 75 Rn. 44. 165 166

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allerdings gelte die allgemeine Aufgabe des Betriebsrats, über Recht und Billigkeit zu wachen, auch bei der Bewerberauswahl. Zöllner 172 und Hoyningen-Huene 173 sind der Ansicht, § 75 BetrVG sei generell nicht auf Bewerber anwendbar, aufgrund der Abschlussfreiheit sei der Arbeitgeber nicht an § 75 Abs. 1 BetrVG gebunden. Löwisch 174 vertrat zunächst ebenfalls die Ansicht, §75 BetrVG sei nicht auf Bewerber anwendbar. Nunmehr wendet er §75 Abs.1 BetrVG auf Fragen im Personalfragebogen nach § 94 BetrVG an 175, der regelmäßig schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages auszufüllen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass er seine frühere Ansicht aufgegeben hat und nun wie die überwiegende Literatur von der Anwendbarkeit des § 75 Abs. 1 BetrVG auf Bewerber ausgeht. M. E. fallen Bewerber nicht in den Schutzbereich des § 75 Abs. 1 BetrVG. Unzutreffend geht Richardi 176 davon aus, § 75 BetrVG gelte schon deshalb für Bewerber, da nichts gegen eine solche Erweiterung spreche. Das ist ein falscher Ansatzpunkt. Da der Wortlaut der Norm eindeutig Bewerber nicht einbezieht, ist zunächst davon auszugehen, dass diese nicht geschützt werden. Nur wenn überzeugende Gründe für eine Anwendung auf Bewerber sprechen, kann vom Wortlaut abgewichen werden. Solche Gründe existieren indes nicht. Es ist unbestritten, dass durch die Diskriminierungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG eine Konkretisierung des Art. 3 Abs. 2, 3 GG erfolgt ist. Daraus folgt aber nicht, dass diese Konkretisierung automatisch auch für Bewerber zu gelten hat. Zwar nehmen auch die Bewerber über die mittelbare Drittwirkung am Schutz der Grundrechte teil, die betriebsverfassungsrechtliche Konkretisierung dieses Schutzes bezieht die Bewerber aber gerade nicht mit ein. Auch der Hinweis auf §611 a BGB führt zu keinem anderen Ergebnis. §611 a BGB gewährt den diskriminierten Arbeitnehmern individuelle Rechte nicht pauschal, sondern nur bei geschlechtsspezifischer Diskriminierung. § 611 a BGB wurde zur Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie geschaffen, die ausdrücklich nur geschlechtsbezogene Diskriminierungen umfasst. Daher lässt sich aus dieser Vorschrift keine allgemeine Befugnis des Betriebsrats ableiten, kollektivarbeitsrechtlich zum Beschützer aller Bewerber bzgl. aller Arten von Diskriminierung zu werden. Wie oben ausgeführt, ist die Abschlussfreiheit als einziger Teil der Privatautonomie auch im Arbeitsrecht noch weitgehend gewahrt. Durch zunehmende europarechtliche Bestimmungen wird auch dieser letzte Teil der Privatautonomie zunehmend einzuschränken versucht. Es besteht daher m. E. kein Anlass, den Arbeitgeber gegen den Wortlaut des Gesetzes und ohne zwingende Gründe bei der Auswahl und 172 173 174 175 176

Verhandlungen des 52. DJT Bd. I D 81. MünchArb-Blomeyer § 293 Rn. 69. Galperin/Löwisch, § 75 Rn. 5, 6. Löwisch/Kaiser, § 75 Rn. 15. Richardi, § 75 Rn. 8.

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Einstellung von Bewerbern auch noch der Kontrolle des Betriebsrats nach § 75 Abs. 1 BetrVG zu unterwerfen. Auch die vermittelnde Ansicht von Kreutz 177 ist daher abzulehnen. Der Arbeitgeber ist wie jedermann gehalten, die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten. Wenn diese verletzt werden, können die Bewerber oder anderweitig Geschädigte sich dagegen zur Wehr setzen. Eine Notwendigkeit, den Betriebsrat über Recht und Billigkeit bei der Einstellung wachen zu lassen, besteht über die ausdrücklich in den §§ 92 ff. BetrVG geregelten Kompetenzen hinaus nicht. Gleiches gilt für die Förderpflicht nach § 75 Abs. 2 BetrVG. Auch diese bezieht sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nur auf Betriebsangehörige, ohne dass m. E. überzeugende Gründe für eine Anwendung auf Bewerber vorliegen. Zudem soll gemäß § 75 Abs. 2 BetrVG die freie Entfaltung der Persönlichkeit gefördert werden. Eine solche Förderung ist bei Bewerbern kaum sinnvoll vorstellbar, da sie noch nicht in den Betrieb integriert sind. b) Anwendbarkeit des § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat die Aufgabe, über die Einhaltung von Gesetzen zu wachen. Überwacht werden sollen Regelungen, die das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis als solches gestalten oder unmittelbar darauf einwirken 178. Das BAG geht davon aus, dass § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auch für übertariflich 179 und außertariflich 180 bezahlte Arbeitnehmer gilt. Für eine Anwendung der Norm auf Bewerber besteht jedoch m. E. kein Anlass. Der Wortlaut ist eindeutig, Bewerber sind nicht umfasst. Hinzukommt, dass erst 2001 durch das BetrVG-ReformG § 80 Abs. 2 1 2. Hs. eingefügt wurde: „(...) die Unterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen.“

Damit wurde der Anwendungsbereich der Norm ausgedehnt. Der Gesetzgeber bringt aber nochmals deutlich zum Ausdruck, dass es Voraussetzung ist, dass tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis besteht, unabhängig vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Es kommt auf die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb an, die bei Bewerbern und AC-Teilnehmern noch nicht erfolgt ist und bei den allermeisten auch nicht erfolgen wird. Die Beziehung zwischen Bewerber und Arbeitgeber ist im Bewerbungsstadium individualrechtlich geprägt. Der Betriebsrat ist aber weder ein übergeordnetes Kontrollorgan des Arbeitgebers noch als gesetzlicher RechtsbeiGK-Kreutz, § 75 Rn. 44. BAG 11.12.73, BB 1974, S. 602. 179 BAG 18.9.1973, AP Nr. 3 zu § 80 BetrVG 1972; BAG 28.5.1974, AP Nr. 7 zu § 80 BetrVG; BAG 12.2.1980, AP Nr. 12 zu § 80 BetrVG; BAG 30.6.1981; AP Nr. 15 zu § 80 BetrVG. 180 BAG 30.6.1981, AP Nr. 15 zu § 80 BetrVG; BAG 3.12.1981, AP Nr. 16 zu § 80 BetrVG. 177 178

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

stand der einzelnen Bewerber dazu berufen, auf deren Rechte und Ansprüche zu achten 181. Die Einhaltung von Spezialvorschriften wie § 611 a BGB oder des Gleichheitssatzes, Art. 3 GG, bei der Durchführung von AC kann der Betriebsrat daher nicht gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG überwachen. Soweit die Bewerberauswahl und die Durchführung von AC durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt sein sollte, ist dagegen der Betriebsrat berechtigt und verpflichtet, die Einhaltung dieser Normen zu überwachen.

c) Gleichstellung bei Einstellung, § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG bezieht sich nicht nur auf die im Betrieb Beschäftigten, sondern auch auf Bewerber, denn schon bei deren Einstellung ist der Betriebsrat berufen, auf die tatsächliche Gleichstellung hinzuwirken. Anders als bei § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist daher eine Beschäftigung im Betrieb nicht erforderlich. Allerdings gewährt § 80 Abs. 2 a BetrVG dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht bzgl. der Herstellung der Gleichstellung bei der Einstellung182. Der Betriebsrat ist darauf beschränkt, dem Arbeitgeber Vorschläge zu unterbreiten, Anregungen zu geben und Anträge zu stellen 183. Mit diesen hat sich der Arbeitgeber schon wegen § 2 Abs. 1 BetrVG ernsthaft zu befassen. Dieses Vorschlagsrecht kann der Betriebsrat ausüben, wenn er vom Arbeitgeber über Planung und Inhalt des AC gemäß § 92 Abs. 1 BetrVG unterrichtet wurde. Da der Arbeitgeber aber nicht verpflichtet ist, diese Vorschläge umzusetzen, kann aus § 80 Abs. 1 Nr. 2 a BetrVG kein Zustimmungsverweigerungsrecht abgeleitet werden. M. E. sind daher entgegen der Rechtsprechung des BAG und Teilen der Literatur auch bei AC nicht die Unterlagen aller Bewerber dem Betriebsrat vorzulegen. Der Betriebsrat hat keinen Schutzauftrag für Bewerber. Gemäß § 99 BetrVG sind nur die Unterlagen des vom Arbeitgeber favorisierten Bewerbers vorzulegen. Nur Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG können dazu führen, dass Unterlagen weiterer oder aller Bewerber vorzulegen sind 184.

181 GK-Kraft, § 80 Rn. 17; DKK- Buschmann, § 80 Rn. 8; FKHE, § 80 Rn. 11; Richardi, § 80 Rn. 14. 182 GK- Kraft, § 80 Rn. 33; DKK-Buschmann, § 80 Rn. 17 c. 183 HSG-Nicolai, § 80 Rn. 25 f.; GK-Kraft, § 80 Rn. 33; Richardi, § 80 Rn. 28. 184 Wie oben dargestellt kann durch Auswahlrichtlinien z.B. festgelegt werden, dass der einzustellende Bewerber in keinem Test des AC als schlechtester abgeschnitten haben darf. Existiert eine derartige Auswahlrichtlinie, müssen notwendigerweise die Testergebnisse aller Teilnehmer des AC dem Betriebsrat vorgelegt werden.

14. Kap.: Durchführung und Ergebnisse

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3. Personalauswahl und Assessment Center durch externe Personalberater Häufig wird die Personalauswahl bzw. die Personalvorauswahl nicht durch den Arbeitgeber direkt, sondern durch eine Personalberatung durchgeführt. Da das Auswahlverfahren dann nicht mehr im Zusammenhang mit dem betrieblichen Geschehen steht, sind die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in diesem Fall noch geringer. Die Entscheidung, die Personalauswahl extern durchführen zu lassen, trifft allein der Arbeitgeber. Da es sich um eine Maßnahme der Personaldeckungsplanung handelt, ist der Betriebsrat gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu unterrichten und hat nach § 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG ein Beratungsrecht. Auch Stellen, zu deren Besetzung Personalberater eingeschaltet werden, müssen auf Verlangen des Betriebsrats innerbetrieblich ausgeschrieben werden, immer vorausgesetzt, dass es sich nicht um Stellen für leitende Angestellte handelt. Darüber hinaus hat der Betriebsrat auf die Bewerberauswahl durch die Personalberatung keinen Einfluss. Zwar ist Wohlgemuth 185 der Auffassung, dass § 94 BetrVG selbst dann anzuwenden ist, wenn nicht der Arbeitgeber die Maßnahme durchführt sondern ein Dritter, da § 94 BetrVG bei jeder Form standardisierter Einstellungsgespräche anwendbar sei und Löwisch/Kaiser 186 sehen sogar Mitbestimmungsrechte nach § 95 BetrVG. Beides ist abzulehnen. Es ist eine originär unternehmerische Entscheidung, die Personalauswahl durch Dritte durchführen zu lassen. Darüber hinaus sind die Bewerber nicht völlig schutzlos, auch bei der Personalauswahl durch Beratungsunternehmen müssen diese die individualarbeitsrechtlichen Grenzen und die Datenschutzbestimmungen beachten. Ebenfalls umstritten ist die Frage, welche Mitwirkungsrechte, insbesondere nach § 99 BetrVG, der Betriebsrat hat, wenn die Personalberatung ihre Auswahl getroffen hat und nach Durchführung des AC dem Arbeitgeber den/die geeigneten Kandidaten präsentiert. Entschieden hat das BAG den Fall, in dem die Personalberatung selbst weder eine Stellenanzeige aufgibt noch ein AC durchführt, sondern dem Arbeitgeber lediglich einen Bewerber aus einer Bewerberkartei vorschlägt. Abs. 1 n diesem Fall kann der Betriebsrat nur die Bewerbungsunterlagen des ausgewählten Bewerbers verlangen. Ein Anspruch auf Einsichtnahme in die weiteren Bewerberunterlagen der Kartei besteht nicht 187. Ausdrücklich offen gelassen hat das BAG den Anspruch des Betriebsrats auf Vorlage der Unterlagen aller Bewerber für den Fall, in dem die Personalberatung große Teile des Personalauswahlverfahrens übernimmt, also selbst eine Stellenannonce BB 1980, S. 1530 ff. Löwisch/Kaiser, § 95 Rn. 6 – leider ohne Begründung. 187 BAG 18.12.90 NZA 1991 S. 482; LAG Köln 6.10.1987, NZA 1988, S. 589.; offengelassen von FKHE, § 99 Rn. 145. 185 186

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3. Teil: Assessment Center im Betriebsverfassungsrecht

aufsetzt und das anschließende AC durchführt 188. Teile der Literatur vertreten auch in diesem Fall der außerbetrieblichen Personalauswahl, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorlegen muss, die sich bei der Personalberatung beworben haben. Notfalls müsse der Arbeitgeber gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen und gegen die Personalberatung vorgehen, um den Anspruch des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG erfüllen zu können 189. Diese Ansicht ist zu recht auf Kritik gestoßen 190. Wenn der Betriebsrat schon bei der innerbetrieblichen Personalauswahl kein Recht auf Vorlage der Unterlagen aller Bewerber hat, dann gilt dies umso mehr bei der Personalauswahl durch Dritte. Bei Auswahl durch ein Personalberatungsunternehmen sind daher nur die Unterlagen des Bewerbers vorzulegen, den die Beratung vorschlägt, bzw. des Bewerbers, den der Arbeitgeber unter mehreren Vorschlägen auswählt.

III. Zwischenergebnis zum betriebsverfassungsrechtlichen Teil Die Durchführung eines AC ist nur in wenigen Teilbereichen der Mitbestimmung des Betriebsrats unterworfen. Dies liegt vor allem daran, dass AC weder Personalfragebogen noch Beurteilungsgrundsätze darstellen und im Regelfall nur für eine bestimmte Stelle konzipiert werden, sodass es sich um keine Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG handelt. Aber auch wenn die Voraussetzungen des § 95 BetrVG erfüllt sind, beschränkt sich die Mitbestimmung auf die Gewichtung der einzelnen Testverfahren. Die Entscheidung über den Inhalt des AC trifft der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei. Durch freiwillige Betriebsvereinbarungen gemäß § 88 BetrVG, freiwillige Auswahlrichtlinien gemäß § 95 BetrVG und freiwillige Richtlinien und Vereinbarungen nach § 28 SprAuG können diese Mitwirkungsrechte erweitert werden. Dabei ist zu beachten, dass die positive Entscheidung, einen bestimmten Bewerber einzustellen, immer Sache des Arbeitgebers bleiben muss. Vereinbarungen, die ihm diese Entscheidungskompetenz nehmen, sind unwirksam bzw. jederzeit kündbar.

BAG 18.12.90 NZA 1991 S. 482. Reiserer BB 1992, S. 2502; Löwisch/Kaiser, § 99 Rn. 34; DKK-Kittner, § 99 Rn. 130, der sich insoweit m. E. zu Unrecht auf BAG 18.12.90 NZA 1991 S. 482 beruft. 190 HSG-Schlochauer, § 99 Rn. 70; differenzierend GK-Kraft, § 99 Rn. 84, der eine Vorlagepflicht ablehnt, wenn die Personalberatung die Bewerberauswahl durchführt, die Vorlage aller Unterlagen aber – m. E. inkonsequent – bejaht, wenn die Personalberatung alle eingegangenen Bewerbungen an den Arbeitgeber weitergibt und dieser dann die weitere Auswahl trifft. Vgl. auch Notz, BB 1996, S. 2569. mit dem Argument, dass den Bewerbern regelmäßig von den Personalberatungen Vertraulichkeit zugesichert werde, die nicht über den Umweg über § 99 BetrVG umgangen werden dürfe. 188 189

4. Teil

Schlussbemerkung und Zusammenfassung I. Schlussbemerkung AC führen zu einer Vergrößerung der schon vor Durchführung des AC bestehenden Informationsasymmetrie zwischen Arbeitgeber und Bewerber. Der Bewerber kann sich über das Unternehmen nur durch Pressemitteilungen und allgemeine Publikationen informieren. Bilanzkennzahlen sagen aber wenig darüber aus, wie attraktiv ein konkreter Arbeitsplatz ist. Der Arbeitgeber hat aus den Bewerbungsunterlagen und etwaigen telefonischen Vorgesprächen eine bereits relativ detaillierte Vorstellung von den Bewerbern, die er zum AC einlädt. Nach Durchführung des AC vergrößert sich dieses Informationsgefälle. Der Bewerber hat aus dem AC keine neuen Erkenntnisse über den Arbeitsplatz gewonnen. Vergütung, zukünftige Kollegen, Betriebsklima, Urlaubsgewährung, Überstundenanordnung, diese und weitere Themen, an denen der Bewerber interessiert ist, sind nicht Gegenstand des AC. Dagegen hat der Arbeitgeber nach dem AC einen persönlichen Eindruck des Bewerbers erhalten sowie Erkenntnisse über dessen weitgehend unveränderliche Persönlichkeits- und Charaktermerkmale gewonnen. Ein Problem der Arbeit war, dass es in der Praxis nicht das AC schlechthin gibt, sondern unzählige Varianten. Es wurde versucht, die häufigsten AC-Testbausteine in typisierter Form darzustellen. Eine Folge der Artenvielfalt in der Praxis ist, dass es theoretisch unmöglich ist, jedes denkbare AC daraufhin zu überprüfen, ob es rechtmäßig ist. Indem nicht auf die Verhältnismäßigkeit oder den Arbeitsplatzbezug des AC als Rechtmäßigkeitskriterium abgestellt wurde, sondern auf den Umfang der Einwilligung des Bewerbers, lässt sich dennoch in jedem Einzelfall relativ schnell und einfach klären, ob das jeweilige AC den rechtlichen Anforderungen genügt. Es wurde gezeigt, dass im AC zwei Datenerhebungsmethoden zum Einsatz kommen, die Beobachtung und die Befragung. Die Grundsätze des Fragerechts haben innerhalb des AC kaum Bedeutung, da die im AC gestellten Fragen meist innerhalb psychologischer Fragebogen erfolgen und sich daher nicht an den Wertungskriterien des Fragerechts messen lassen. Entscheidend kommt es auf die Einwilligung des Bewerbers in die im AC eingesetzten Testverfahren an. Eingriffe ins Persönlichkeitsrecht ohne vorherige Einwilligung des Bewerbers führen zu Persönlichkeitsrechtsverletzungen und damit zur Rechtswidrigkeit des AC. Allerdings musste auch festgestellt werden, dass Verletzungen des Persönlichkeitsrechts nicht unbedingt zur Folge haben, dass die Bewerber daraus auch Ansprü-

266

4. Teil: Schlussbemerkung und Zusammenfassung

che gegen den Arbeitgeber geltend machen können. Dies ist die Folge des Schuldrechts, dass die Persönlichkeitsrechtsverletzung als Nichtvermögensschaden nur deliktisch schützt. Das Vertragsrecht kennt keinen Schadenersatz für Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Die meisten Persönlichkeitsrechtsverletzungen, die während eines AC vorstellbar sind, haben m. E. nicht die Intensität, dass ein deliktischer Anspruch zum Erfolg führt. Durch die Einordnung des AC als Begutachtungsvertrag wurde eine Möglichkeit aufgezeigt, wie Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu vertraglichen Schadenersatzansprüchen führen können, ohne dass die für § 823 BGB nötige Schwere der Rechtsverletzung vorliegen muss. Diesen vertraglichen Ansprüchen kann sich der Arbeitgeber dann entziehen, wenn er ausdrücklich vorab erklärt, dass kein Vertrag zustande kommen soll. Ein noch stärkerer Schutz der Bewerber ließe sich erreichen, wenn diese Erklärung aus Gesichtspunkten der Billigkeit und des Bewerberschutzes über die protestatio facto contraria für unbeachtlich erklärt würde. Die stärkere Rechtsposition der Bewerber würde dann allerdings erkauft durch einen schweren Eingriff in die Privatautonomie. Eine zweite Möglichkeit, den Bewerbern Ansprüche zu gewähren, ist eine Senkung der Anforderungen, die nach § 823 BGB an schadenersatzfähige Persönlichkeitsrechtsverletzungen gestellt werden. Beides ist m. E. nicht sinnvoll. Die Bewerber, die in Kenntnis davon, dass der Arbeitgeber ein AC durchführt, ohne über dessen Inhalte aufzuklären und ohne einen Anspruch auf Feedback zuzusichern, dennoch am AC teilnehmen, haben bewusst auf vertragliche Ansprüche verzichtet. Solange der Arbeitgeber aufgrund deutlichen Bewerberüberhangs auf Teilen des Arbeitsmarkts Marktmacht hat, kann und sollte mit den Mitteln des Schuldrechts keine „Waffengleichheit“ zwischen Arbeitgeber und Bewerber hergestellt werden. Den Bewerbern bleibt dann nur das allgemeine Deliktsrecht. Das rein juristisch kaum zu lösende Dilemma des Bewerbers ist daher nach wie vor: Nimmt er an einem rechtswidrigen AC teil, erhält er den erhofften Arbeitsplatz vielleicht. Nimmt er nicht teil, erhält er den Arbeitsplatz mit Sicherheit nicht1.

II. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Ergebnisse der Arbeit wurden im Text jeweils am Ende eines Abschnitts ausführlich zusammengefasst. Bei der nachfolgenden Zusammenfassung in Thesen entsprechen die Gliederungspunkte den jeweiligen Kapiteln der Arbeit. 1. AC sind systematische Verfahren zur Feststellung von Verhaltensleistungen und Verhaltensdefiziten, in denen mehrere Beobachter gleichzeitig mehrere Teilnehmer in Bezug auf vorher definierte Anforderungen beobachten.

1 Ähnlich schon Gumpert zum Fragerecht des Arbeitgebers, Anmerkung zu BAG 15.1.1970, BB 1970, S. 803, 804.

4. Teil: Schlussbemerkung und Zusammenfassung

267

2. Vorläufer der AC-Methode waren militärische Auswahlverfahren. Zur betrieblichen Eignungsdiagnostik werden AC seit ca. 1956 eingesetzt. Dabei stellen AC den Abschluss der betrieblichen Personalauswahl dar. 3. AC bestehen aus Einzelverfahren, in denen die Bewerber jeder für sich Aufgaben zu erfüllen haben und aus Gruppenaufgaben, in denen mehreren Bewerbern gemeinsam Aufgaben gestellt werden. 4. Gesetzentwürfe, in denen die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers an sachliche Gründe gebunden werden sollte, wurden bislang nicht umgesetzt. Diesbezügliche Rechtsprechung existiert ebenfalls nicht. 5. Durch die in AC angewandten Verfahren kann es zu Eingriffen ins Persönlichkeitsrecht der Teilnehmer kommen. Die Übertragung der Grundsätze des Fragerechts, Verhältnismäßigkeitsprüfungen oder die Beschränkung auf Diplompsychologen als Durchführende eines AC sind keine geeigneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für AC. Entscheidend ist allein, ob die Bewerber im Vorfeld des AC ausreichend über die Testverfahren informiert wurden und in Kenntnis der bevorstehenden Eingriffe in ihr Persönlichkeitsrecht in die Teilnahme am AC eingewilligt haben. 6. Diskriminierungen der Bewerber im AC wegen des Geschlechts verstoßen gegen § 611 a BGB. Diskriminierungen wegen Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, Rasse oder der ethnischen Herkunft verstoßen gegen die Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG. Bis zu deren Umsetzung ist § 823 Abs. 1 BGB richtlinienkonform auszulegen, sodass sich daraus Schadenersatzansprüche der diskriminierten Bewerber ergeben können. 7. Die DIN 33430 als sozialwissenschaftliche Norm hat nicht dieselbe Vermutungswirkung wie technische Normen, da sie nicht den üblichen Standard der Personalauswahl beschreibt sondern, lediglich das als Norm definiert, was aus psychologischer Sicht wünschenswert wäre. 8. In das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers bzw. Arbeitnehmers wird auch durch andere Verfahren der Informationsgewinnung wie graphologische Gutachten, Genomanalyse oder reine Intelligenztests eingegriffen. Die für diese Verfahren in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Rechtsfolgen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung lassen sich nicht auf AC übertragen. 9. Nach Durchführung des AC haben die Bewerber, die der Arbeitgeber nicht einstellen will, Ansprüche auf Einsicht und Vernichtung der sie betreffenden Testunterlagen nach §§ 34, 35 BDSG. Dagegen besteht kein Anspruch auf Herausgabe der Testunterlagen. 10. Die gegenseitigen Schutzpflichten aus dem Anbahnungsverhältnis und das Deliktsrecht bieten dem Bewerber keinen ausreichenden Schutz vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen im AC. Denn das Deliktsrecht erfasst nur schwere Persön-

268

4. Teil: Schlussbemerkung und Zusammenfassung

lichkeitsrechtsverletzungen und vertragliche Ansprüche wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen scheitern daran, dass immaterielle Schäden nicht ersatzfähig sind. 11. Wird die Teilnahme am AC als selbständiger Gestattungsvertrag zwischen Bewerber und Arbeitgeber verstanden, hat der Bewerber bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen vertragliche Schadenersatzansprüche wegen Verletzung einer Hauptleistungspflicht gegen den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann solche Ansprüche allerdings ausschließen, wenn er ausdrücklich erklärt, mit dem Bewerber keinen Vertrag schließen zu wollen. 12. Der Betriebsrat hat bei Planung und Einführung eines AC Unterrichtungsund Beratungsrechte nach § 92 Abs. 1 BetrVG. Mitbestimmungsfrei ist die Auswahl der am AC teilnehmenden Bewerber und Beobachter. 13. Wird für den Betrieb allgemein festgelegt, welche Ergebnisse die Bewerber in einem AC mindestens erzielen müssen, liegt darin eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG. Dagegen bestehen bzgl. der Verwendung bestimmter AC-Verfahren nur Rechte aus § 92 BetrVG. 14. Der Betriebsrat kann einzelne AC-Bausteine weder erzwingen noch ablehnen. § 99 Abs. 1 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber vor Einstellung eines Bewerbers dessen Unterlagen dem Betriebsrat vorzulegen. Das umfasst auch die Ergebnisse des AC. Die Unterlagen aller am AC teilnehmenden Bewerber oder überhaupt aller Bewerber müssen nur vorgelegt werden, wenn dies für die Überprüfung von Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG nötig ist. Aus § 99 Abs. 1 BetrVG ergibt sich diese Pflicht nicht.

Anhang I

Die Fähigkeiten, Persönlichkeits- und Charaktereigenschaften der Bewerber Die Zuordnung der einzelnen Eigenschaften zu Oberbegriffen ist von Autor zu Autor unterschiedlich. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit werden häufig genannte Eigenschaften und Fähigkeiten in alphabetischer Folge dargestellt 1.

Aktivität

Erfahrung im Projektmanagement

Analytische Fähigkeiten

Ernsthaftigkeit

Artikulationsvermögen

Familiensinn

Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Ideen

Flexibilität

Autorität

Führungsverhalten

Beharrlichkeit

Ganzheitliches Denken

Belastbarkeit

Genügsamkeit

Besorgtheit

Großzügigkeit

Bodenständigkeit

Gutmütigkeit

Charisma

Innovationsfähigkeit

Delegationsfähigkeit

Integrationskraft

Dominanz

Intelligenz

Durchsetzungsfähigkeit

Kreativitätstechniken

Durchhaltevermögen

Kommunikationsfähigkeit

Eitelkeit

Konfliktfähigkeit

Emotionale Stabilität

Kooperationsbereitschaft

Empfindsamkeit

Kundenorientierung

Engagement

Lebhaftigkeit

Entschlossenheit

Lernbereitschaft

Entscheidungsfreude

Leistungsbewusstsein

Entspannungsfähigkeit

Leistungsmotivation

1

Vgl. Lehment S. 331; Obermann S. 63, 68 f.; Schneewind/Graf S. 10 f.

270

Anhang I

Motivation

Sinn für Humor

Nachgiebigkeit

Soziale Kompetenz

Offenheit

Soziale Verantwortung

Organisationstalent

Stressresistenz

Perfektionismus

Strukturiertes Denken

Präsentationstechniken

Systematisches Vorgehen

Problemlösungstechniken

Toleranz gegenüber Ambivalenz

Prognosetechniken

Überzeugungskraft

Prozessorientiertes Denken

Unangepasstheit

Regelbewusstsein

Unternehmerisches Denken

Reserviertheit

Urteilsvermögen

Rhetorik

Vertrauen

Sachlichkeit

Wachsamkeit

Schüchternheit

Weitblick und Vorstellungsvermögen

Selbstöffnungsbereitschaft

Wissensmanagement

Selbstsicherheit

Zeitmanagement

Sensibilität

Zielorientierung

Anhang II

Typische Verhaltensmuster und deren (angebliche) Bedeutung 1

Verhaltensweise

Bedeutung

Kein Blickkontakt

Keine Sympathie, Verlegenheit

Arme verschränken Bei Männern

Arroganz, Ablehnung

Bei Frauen

Schutz suchen, Angst

Hände reiben

Selbstgefälligkeit, Zufriedenheit

Schultern hochziehen, Kopf einziehen

Angst, Nervosität, Verkrampfung

Füße um Stuhlbeine legen

Unsicherheit, Halt suchen

Füße unter Stuhl nach hinten nehmen

Ablehnung

Oberkörper beugt sich nach vorne

Interesse Wunsch, den Gesprächspartner zu unterbrechen

Mit Stift spielen

Angst, Nervosität, Verkrampfung

Hand zur Faust geballt

Wut, unterdrückter Zorn

Oberlippe hochziehen

Verachtung

Häufige Augenlidbewegungen

Nervosität

Oberkörper zurückgelehnt

Desinteresse, Ablehnung

Augenbrauen heben

Überraschung, Ungläubigkeit

Finger an den Mund gelegt

Unsicherheit, Verlegenheit

Arroganz

Hand vor dem Mund Während des Sprechens

Starke Unsicherheit

Nach dem Sprechen

Wunsch, das Gesagte zurückzunehmen

Kinn streicheln

Nachdenklichkeit, Zufriedenheit

1

Vgl. Ruhleder, Management heute 2/1976 mit weiteren Beispielen und Nachweisen.

272

Anhang II

Verhaltensweise

Bedeutung

Wippen mit den Füßen

Arroganz, Sicherheit

Weit ausholende Armbewegungen

Sicherheit

Beine übereinanderschlagen Zum Gesprächspartner hin

Aufbau von Sympathie

Vom Gesprächspartner abgewandt

Ablehnung, Unwillen

Hastiges Abnehmen der Brille

Nervosität

Reiben der Nase

Nachdenklichkeit

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Sachverzeichnis Anbahnungsverhältnis 172, 198 Anforderungsanalysen 141 Anforderungsbezogenheit 120 Anforderungsprofile 224 Anspruch auf Einstellung 188 Antidiskriminierungsrichtlinien 129 – RL 2000/43/EG 130 – RL 2000/78/EG 130 – Schadenersatzanspruch 132 Arbeitsplatzbezug 107, 182 Arbeitsprobe 241 Arbeitszeugnis 202 Assessment Center – Arbeitsplatzbezug 88 – Begriff 22 – Durchführung 34 – dynamisches 55 – in-vivo-AC 57 – Individualarbeitsrechtliche Bewertung 62 – Rechtsfolgen eines rechtswidrigen 168 – Rechtsprechung 66 – Verfahrensregelungen 252 – Vorfahren und Entstehung 24 – Weiterentwicklung 26 Aufklärungspflicht, ärztliche 94 Auswahlrichtlinien 226, 231, 238 Beobachterteam 33 Beobachtung 169 Betriebspsychologe 118 Betriebsrat 223 – Beratungsrecht 225 – Beteiligungsrechte 233 – Initiativrecht 231 Beurteilungsgrundsätze 230 Bewerbungsschreiben 161 Bildung, berufliche 236 Biographischer Fragebogen 53 Budgetverantwortung 241

Bundesdatenschutzgesetz 166 Charakter- und Persönlichkeitseigenschaften 96 Civil Rights Act Title VII 133 Computer-Based-Training 56 culpa in contrahendo 199 D-Klasse-Aufgabe 60 Datenerhebungsmethoden 265 Dekker-Urteil 132 Deliktische Ansprüche 177 DIN 33430 138 Diskriminierung 122 – Altersgrenze 123 – geschlechtsbezogene 124 – mittelbare 122 – unmittelbare 122 Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitstests 153 Eignungsdiagnostik 222 Eignungsdiagnostik, betriebliche 119 Eingriffsintensität 181 Einstellungsanspruch 87, 157, 189 Einstellungsgespräch 41, 113 Einstellungsrichtlinien 248 Einwilligung 91 – Anfechtbarkeit 104 – Bedingte 101 – Einwilligungserklärung 100 – Rechtsnatur 93 – Reichweite 100 – Sittenwidrigkeit 102 – Voraussetzungen 93 – vorherige Aufklärung 94 – Zeitpunkt der Erteilung 99 Einzelmaßnahmen, personelle 233 Equal Employment Opportunity Comission 135

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Sachverzeichnis

EU-Ausländer 124 Fairness-Prinzip 133 faktischer Vertrag 210 Fallstudien 42 – Fact Finding Simulation 43 – Wirtschafts- und Planspiele 43 Feedback 164, 204 Fragebogen 215 Fragerecht 79 – Ausschluss der Anfechtung des Arbeitgebers 80 – Kritik 85 Fragetechniken 142 Genomuntersuchung 156 Gesetzesentwürfe 63 Gestattungsvertrag 193, 207 Gewerkschaftsmitglieder 123 Gleichbehandlung 122 Graphologische Gutachten 148 Gütekriterien 141 Individualsphäre 180 Informationsasymmetrie 265 inkrementeller Nutzen 111 Intelligenztests 47 Interessenabwägung 183 Intimsphäre 179 Kalanke-Entscheidung 132 Konkurrentenklage 188 Lebenslauf 155 Leistungstests und psychometrische Tests 48 leitende Angestellten 219 low-level-jobs 135 Lügerecht 81 Medizinisch psychologische Untersuchung 151 medizinische Eignungsuntersuchung 112 Mitbestimmung 222 Objektivität 109 Organisationstalent 170

Personalakte 213 Personalakten 161 Personalberater 263 Personalfragebogen 53, 230, 240 Personalplanung 223, 240 Personalpolitik 28 – Personalauswahl 28 – Personalbedarfsplanung 29 – Personaldeckungsplanung 30 Persönlichkeitsgutachten 205 Persönlichkeitsrecht 67, 183 – Begriff der Persönlichkeit 67 – Entwicklung und Inhalt 68 – Grundrechtlicher Schutz 69 – im Arbeitsrecht 72 Persönlichkeitstests 49 Planungs- und Organisationsaufgaben 44 Planungsaufgaben 216 Postkorb 44 Präferenzregel 228 Präsentationen und Selbstpräsentation 40 Privatautonomie 64, 87, 98, 102, 117, 119, 126, 127, 129, 137, 168, 188, 189, 221, 260, 266 Psychologische Testverfahren 38, 46, 77, 215 Ranking 201 Rating-/Skalierungsverfahren 142 Recht auf informationelle Selbstbestimmung 73 Reisekosten 205 Reliabilität 110 Rollenspiele 19, 45, 46, 54, 79 Schadenersatz 185 Schmerzensgeldanspruch 186 Schutzgesetz 184 Schutzpflichten 195 Schweigepflicht 113, 115 – Berufspsychologen 115 – Strafbarkeit bei Verstoß gegen 115 Soft Skills 33 Sozial- und Öffentlichkeitssphäre 180 Stellenanzeige 229 Stellenausschreibung 229 Stressbewältigung 170

Sachverzeichnis Stressinterview 75 Tarifvertrag 194, 258, 262 Teamfähigkeit 170 Teilzeitarbeitskräfte 123 testspezifische Charaktereigenschaften 97 Turmbau-Aufgabe 59, 214 Validität 110 Verfahrensgerechtigkeit 117 Verhältnismäßigkeit 105

19 Stubbe

289

Vernichtung der Testunterlagen 162 Versetzung 233 Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte 174 Vorstellungskosten 205 Weiterbildungsmaßnahme 237 Widerrufsansprüche 177 Wiederholungsgefahr 177 Wirtschaftlichkeit 35 Workshops 59