Aproximación al estado : (derecho constitucional general) [2 ed.] 9789583372544, 9583372544

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APROXIMACION AL ESTADO DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Segunda Edición JOSE IVAN ORTIZ CASTRO Colección Universidad deJHedelIín

UNIVERSITY OF TEXAS AT AUSTIN - GEN LIBS THE NETTIE LEE BENSON LATIN AMERICAN COLLECTION of The General Libraries University of Texas at Austin

I

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JOSE IVAN ORTIZ CASTRO Profesor y Abogado de la Universidad de Medellín Magister en Investigación Social y Educativa de la Universidad de Antioquia APROXIMACION AL ESTADO (Derecho Constitucional General) 2a Edición ampliada y corregida 19 92

PRIMERA EDICION 1991 SEGUNDA EDICION 1992 Diagramación y Montaje: Doralice Valencia y Jaime Jaramillo Impresión: Departamento de Publicaciones Universidad de Medellín Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio impreso electrónico o de fotocomposición.

Para Angela María

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CONTENIDO CAPITULO I EL ESTADO LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 07 CONSIDERACIONES INICIALES 13 L LA PALABRA ESTADO 17 L ORIGEN DEL ESTADO 11 III. LOS TIPOS DE ESTADO 21 A. EL ESTADO ESCLAVISTA 21 B. EL ESTADO FEUDAL 22 C. EL ESTADO CAPITALISTA 23 D. EL ESTADO SOCIALISTA 24 IV. LA NATURALEZA DEL ESTADO 29 A. LA NATURALEZA OBJETIVA DEL ESTADO 29 1. El Estado considerado como un hecho 30 2. El Estado en cuanto Estado 30 3. Identificación del Estado con uno de sus elementos 31 4. El Estado como organismo natural 34 B. LA NATURALEZA SUBJETIVA DEL ESTADO 36 1 . El Estado como unidad colectiva o de asociación 37 2. Doctrinas jurídicas sobre el Estado 37 V. NOCION CONCEPTUAL DE ESTADO 40 VI. ELEMENTOS DEL ESTADO 45 A. EL TERRITORIO 46 1 . El territorio como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional 46 2. El territorio como espacio tridimensional 47 3. Unidad geográfica y jurídica del territorio 49 4. El territorio como propiedad del Estado 50 B. LA POBLACION 51 1. La población como ámbito personal de validez del orden jurídico nacional 52 2. Elementos de la población 53 3. Nacionalidad y ciudadanía 57 C. EL PODER DEL ESTADO 64 1 . El poder como validez del orden jurídico nacional 64 2. La teoría del poder en el materialismo histórico 74 D. LA SOBERANIA 75 1 . La titularidad de la soberanía 72 2. Soberanía interna y externa 74 3. Teoría materialista histórica sobre soberanía interna y externa 75 VII. JUSTIFICACION DEL ESTADO 76 A TEORIAS TEOCRATICAS 77 B. TEORIA DE LA FUERZA 81 O LAS TEORIAS JURIDICAS 82 1. Teoría patriarcal 83 2. Teoría patrimonial 84 3. Teoría del contrato 85 D. TEORIAS ETICAS 89 E. TEORIAS PSICOLOGICAS 89

F. TEORIA ANARQUISTA G. TEORIA MATERIALISTA HISTORICA VM. FINES DEL ESTADO A. TEORIAS SOBRE LOS FINES EXPANSIVOS DEL ESTADO 1 . Teoría eudemonista 2. Teorías óticas B. TEORIAS ACERCA DE LOS FINES LIMITATIVOS DEL ESTADO C. OTROS ENFOQUES 1 . Teorías personalistas 2. Teorías ultrapersonalistas 90 91 92 93 94 96 98 98 CAPITULO II ESTADO DE DERECHO L LA CONSTITUCION 103 A. NOCIONES CONCEPTUALES 103 B. HISTORIA Y CONSTITUCION 105 C. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES 106 D. PARTES DE LA CONSTITUCION 108 1. Preámbulo 108 2. La parte dogmática 109 3. La parte orgánica 111 E. EL PODER CONSTITUYENTE 115 F. REFORMA DE LA CONSTITUCION 115 1. La iniciativa 116 2. La revisión 116 3. La ratificación 117 H. SEPARACION DE LAS RAMAS DEL PODER PUBUCO 117 III. COMPETENCIA RESTRICTIVA 118 IV. ORIGEN POPULAR DE LAS RAMAS DEL PODER PUBUCO 119 V. CONTROL CONSTITUCIONAL 120 CAPITULO III FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO L TIPOS DE ESTADO A. ESCLAVISTA B. FEUDAL C. CAPITALISTA D. SOCIALISTA H. LAS FORMAS DE ESTADO A. EL ESTADO SIMPLE O UNITARIO B. EL ESTADO COMPUESTO O COMPLEJO III. LOS REGIMENES POLITICOS A. EL PRESIDENCIALISMO B. EL PARLAMENTARISMO C. REGIMEN MIXTO 125 125 125 126 126 127 127 128 130 131 133 134 CAPITULO IV LAS FUNCIONES DEL ESTADO I. FUNCION LEGISLATIVA II. FUNCION EJECUTIVA A. CLASES DE PODER EJECUTIVO B. GOBIERNO III. FUNCION JUDICIAL A. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES B. ACTIVIDAD JUDICIAL IV. FUNCION CONTRALORA FISCALIZADO RA A. LA INSTITUCION DEL 140 145 146 147 148 149 150 150

MINISTERIO PUBLICO 151 B. CONTRALOR I A 152 V. FUNCION PLAÑI FIC A DORA 152 VL FUNCION ELECTORAL 155 A. EL PLEBISCITO 161 B. ELREFERENDO 161 1. Consultivo 161 2. Legislativo 161 C. EL SUFRAGIO 162 1 . El voto como derecho 1 62 2. El voto como función 1 62 D. LOS SISTEMAS ELECTORALES 1 64 1 . El mayoritario 1 64 2. El minoritario 1 64 3. El de representación proporcional 1 65 CAPITULO V FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER I. LOS GRUPOS DE PRESION 169 H. LA FUERZA PUBUCA 171 III. LA IGLESIA 172 IV. LOS PARTIDOS POLITICOS 173 V. LA OPINION PUBUCA 177 CUESTIONARIO 179

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REFLEXI®N «ELIMINAIS LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Aunque aquí no es posible entrar a analizar por qué razón sociedades centradas en la producción de consumidores sumisos tienden a hacer de sus estudiantes recitadores acríticos del discurso normal, ni es posible, tampoco, mirar a fondo varios problemas conexos que prácticamente se implican en forma recíproca tales como quién enseña, a quién se enseña, qué se enseña y cómo se enseña en el campo de la juridicidad, de todas maneras, así sea tangencialmente, tales problemas irán surgiendo al compás del desarrollo del tema propuesto. De entrada, es preciso decirque entendemosque si el sujeto pedagógico, como se sabe, se constituye por la relación profesor-alumno y sus mediaciones y contradicciones, el proceso educativo no puede concretarse haciendo abstracción de una dinámica que actualice un movimiento permanente y renovado desde la autodidáxis hasta la heterodidaxis y desde la heterodidaxis hasta la autodidaxis. Entre nosotros, tal proceso se halla del todo invertido en la medida en que la clase típica se reduce a ser, generalmente, una bella exposición magistral que traspuesta a notas de clase del estudiante se archiva como dato que memorísticamente debe ser aprendido por éste, la víspera del examen, para poder responder ese día preguntas insulsas tales como: ¿cuáles son (en orden) los quince elementos de tal figura jurídica? ¿Cómo definieron Santo Tomas, Kelsen, Aristóteles, Platón, Cossio y Delvecchio la justicia? ¿Cuáles son las características (todas) de tal institución? Hable (transcriba todo lo que dije en clase) del contrato de trabajo, etc. Esta "dinámica' de la enseñanza y del aprendizaje del Derecho aleja sistemáticamente no sólo de la posibilidad de producir un auténtico saber jurídico y de cualquier intento de reflexión crítica sobre sus prácticas

8 APROXIMACION AL ESTADO específicas, sino que simultáneamente, impide cualquier esbozo de articulación con otros saberes y ciencias en tanto que ubicándose al nivel del funcionamiento de un simple mecanismo de circulación, reproducción desconoce que, como dice Kosik (Dialéctica de lo concreto, pág. 36). Tara cada individuo humano el mundo de la verdad es, al mismo tiempo, su propia creación espiritual como individuo histófico- social y sin que nadie pueda sustituirle, formarse una cultura y vivir su vida". Así las cosas, se sigue privilegiando la orientación magistral de un "discurso verdadero" que manejado por el profesor constriñe al alumno a ser agente pasivo y facilista de un aprendizaje meramente memorístico relativo a una gama de auténticas "verdades reveladas". Este corte tradicional en la "acción" presupone que enseñar es infundir conocimientos cuando en realidad debe ser guiar e invitar para la autoadquisición de los mismos y para el desarrollo de habilidades y destrezas que capaciten para la resolución de problemas nuevos. En este contexto, el memorismo oficia a la par como causa y consecuencia de una práctica educativa que avalándose, como ya decíamos, en la pasividad y el facilismo ha operado como obstáculo que impide un acercamiento serio y problematizante a las categorías jurídicas haciendo, de contera, imposible la búsqueda de la verdad al interiorde un campo que debería ser escenario propicio para comprobar que, en última instancia, tal verdad no tipifica una simple operación lógica sino toda una táctica, toda una estrategia, y toda una práctica histórica. De otro lado, salvo tímidos intentos de sacar el Derecho de las aulas universitarias (a través de Consultorios jurídicos y de escasos y nacientes Centros de Investigación), lo corriente ha sido moverse dentro de prácticas teóricas no sólo pensadas para otras realidades sino tan desconectadas de nuestra candente problemática social que no resulta particularmente extraño el que nuestro sujeto pedagógico se circunscriba a o ocupar asiento durante cinco o seis años sin lanzar el más mínimo reto a autoridad alguna (así sea a la que dimana de la reconstrucción incansable y genuflexa de la tradición y de los saberes naturales) sin arriesgarse por nada, sin formular siquiera el más elemental interrogante, sin quejarse de ser despojado de la mente en un proceso que le exige recitar en lugar de razonar, en fin, solamente memorizando lo dado.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 9 Según se ve, la pretensión tradicional es preparar un abogado técnico del derecho (haciéndolo oficiar, entonces, como simple actividad abstracta del derecho (haciéndolo oficiar, entonces, como simple actividad abs que olvida o ignora que la realidad no se agota en la imagen jurídica del mundo social), que, hasta cierto punto, maneja muy bien problemas de validez y vigencia de las normas, que ha internalizado acríticamente la idea de que "el Derecho es coactividad normativa", pero, que está siempre alejado de la posibilidad de estructurar siquiera tímidos pinitos de pensamiento que le problematicen por ejemplo la tendencia panopinante y de horror al vacío del Derecho, sus mecanismos no explicitados abiertamente para hacer que las normas se encarnen en prácticas e institucionesy comportamientos de la vida cotidiana, en fin, su culto reverencial y desmedido hacia las presuntas sabiduría y autoridad indiscutible del legislador que haciéndolo circular como mero cultor de la abstracción automáticamente lo convierte en ideólogo. Estas prácticas van aún en contravía de una filosofía con pretensión de formar profesionales: i. Expertos en las disciplinas jurídicas, 2. Conocedores del acervo cultural de la humanidad y, 3. Consciente de las responsabilidades y deberes con la sociedad, con la nacionalidad y consigo mismo. En armonía con tal visión, la acción educativa en las facultades de Derecho, debe orientarse hacia la producción de un Abogado -humanista- científico-social que no sólo coloque por encima de cualquier otra consideración el valor del hombre como tal sino que, además, justiprecie con rigor las condiciones concretas que para el desenvolvimiento de ese hombre le salen al paso en la actual coyuntura de la sociedad colombiana, condiciones perfectamente presentadas por el profesor Alberto Aguirre (La misión del Abogado) cuando dice: "Conscientes de que vamos inmersos en un orden social injusto, cocido por la crueldad, tenemos la misión de llevar la luz de la justicia". En contravía, igualmente, de la pretensión de garantizar la "independencia de los jueces", se orienta la actual enseñanza del derecho, porque si no se forman abogados de criterio que estén en condiciones de pensar con cabeza propia, de ser críticos (y la crítica es herramienta de emancipación intelectual), de producir una visión más allá del corto prisma del simple modo de pensar establecido que no trasciende las apariencias, sin lograr reivindicar un estudiante y un profesor (en suma, un sujeto

10 APROXIMACION AL ESTADO pedagógico) pensador, crítico, investigador y lector, los falladores sólo podrán despachar sus asuntos con el argumento "La Corte o el Consejo de Estado tienen sentado que..." En igual sentido, podría decirse que tal orientación tradicional no deja de desentenderse de la formación especializada de jueces y magistrados que impartan pronta y cumplida justicia con arreglo a las más avanzadas técnicas de investigación y a la evolución que las realidades sociales han introducido en la interpretación de las normas jurídicas y de juristas honestos y responsables que ejerzan la profesión y apliquen sus conocimientos con sentido de servicio y solidaridad social. Mirando tal panorama, no puede resultar sorprendente el hecho de que la falta de preparación, la falta de auténtica formación e información acerca de las posibilidades, limitaciones y alcances de la ju ridicidad desemboquen , muchas veces, en la producción de profesionales excepcionalmente hábiles en la utilización del Derecho sólo para la conservación y defensa de privilegios sociales siempre dispuestos a olvidar que, como decía Bakunin (Dios y el Estado, pág. 93). "Es propio del privilegio y de toda posición privilegiada el matar el espíritu y el corazón de los hombres". Entonces, tampoco puede resultar sorprendente la utilización de la política como mecanismo de enriquecimiento personal y no de remoción de los obstáculos que objetivamente impiden la promoción real de mayoritarios sectores sociales; como ya lo dijo Rousseau: "Qué llegará a ser la virtud cuando sea preciso enriquecerse a cualquier precio?". No menos nociva teniendo en mente la especificidad de la enseñanza del Derecho es la tendencia, igualmente tradicional, en nuestras Universidades a creer que ser político prestigioso, abogado litigante, juez fiscal, magistrado, automáticamente habilita también para dedicarse a la docenciadespreocupándose de impartir preparación concreta en el campo de la enseñanza para adultos a su personal docente y olvidándose de la formación de estudiantes aventajados que deberían ir siendo preparados por medio de una seria cualificación que los rescate como futuros profesores. Al interior del escaso discurso que normalmente se produce sobre estos tópicos se suele oir a profesores (conscientes de la imposibilidad de obtener logros significativos a partir del empleo de los anacrónicos métodos de recibo entre nosotros) referirse a la carencia estudiantil de

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 11 elementales rudimentos lexicográficos que viabilicen el acceso a conceptos abstractos y al manejo crítico y autocrítico de las propias prácticas y experiencias cotidianas para inferir de allí que se hace muy difícil concretar siquiera la función de conocimiento del pensamiento sin lenguaje y el papel de comunicación de éste sin aquel y, por ello, se hace necesario que el sujeto pedagógico en su práctica diaria introyecte ese principio fundamental de que lodo aquello que pueda ser pensado, puede ser pensado claramente. Todo aquello que pueda ser expresado, puede ser expresado claramente". (Wittgeinstein). Visto lo anterior, es necesario decir que el proceso educativo en el ámbito de la juridicidad debe expresarse como realidad viva, como algo no divorciado de la vida real, como algo que rompiendo con los rasgos feudales de una sabiduría que manejada desde la evidencia (Magister Dixit) dicotomiza la "acción" y "recepción pasiva" de saberes inamovibles, indiscutibles, irrefutables y absolutos. Entonces, la facultad no puede ser mero pretexto para la enseñanza y ladivulgacióncultural sino que tiene que oficiar como centro de investigación, como eje en torno al cual gravite la producción de actitudes y de conocimientos científicos en donde el nuevo dinamismo que es necesario insuflar a su trabajo haga de cada clase un verdadero taller que a través de la más seria, rigurosa y planificada preparación previa de profesores y estudiantes rescate el salón de clases como espacio de análisis, de discusión, de crítica y, de demostración en donde la libertad y la ciencia devengan y se expresen por medio de la generación de discursos verdaderos que engarzándose en las profundas contradicciones de nuestra realidad consigan formular propuestas no sólo coherentes sino realizables. Esta idea de laclase como taller, implica lacirculación de un estudiante alejado de la tradicional exigencia de "verdades", de caminos trillados, de seguridades absolutas, de amos, de cadenas, para ceder su puesto a un estudiante portador de inquietudes, de curiosidad, de pasión, de creatividad, y de fantasía en estrecha interacción con un profesor que no sólo comprenda su saber sino que, despojándose de prejuicios, esté en condiciones de ponerlo en cuestión, de criticarlo, de utilizarlo de enriquecerlo, de olvidarse de él y de abandonarlo cuando sea necesario ir en procura de nuevas posibilidades. En esta forma, nuestro sujeto pedagógico podría actualizar el ya viejo pensamiento de Séneca cuando declaraba "Acostumbro también pasar a los campos enemigos no como desertor sino

12 APROXIMACION AL ESTADO como explorador" (Cartas Morales a Lucilio). Creemos pues que la enseñanza del derecho debe afrontar el reto de producir un abogado queconsigasuperarladicotomíameramenteabstracta de hechos y valores, de acción y pensamiento, de práctica y teoría, que rompa con su tendencia formalizante. "Esto porque el abogado, por una formación retórica y literal, abstracta, tiende a ignorar al ser humano, tiende a mirar la justicia como un producto de la abstracción y como un precipitado en textos y discursos legales" (La misión del abogado). Todo lo anterior es ya sintomático de que como las facultades de Derecho necesitan materializar un compromiso de producción y aprobación de saber no sólo destinado a la comunidad intelectual de juristas sino que superando tal limitación inicial coadyuve a la remoción de todas aquellas determinaciones que tienden a hacer del Derecho un "obstáculo al cambio social", es preciso que el sujeto pedagógico consiga entender que la enseñanza y el aprendizaje de la juridicidad (al igual que su práctica) marchan inseparablemente unidos a la utilización constante del pensamiento, de la lectura, de la crítica y de la investigación científica del acontecer y de la realidad sociales. Resulta claro, en conclusión, que unaauténticaenseñanza del derecho no puede desentenderse de su papel de abril espacios experimentales, espacio de conceptualización y reconceptualización de lo jurídico, espacio de articulación de discursos y prácticas de la juridicidad con otros discursos y prácticas, pero, para lograrlo, se hace indispensable que el sujeto pedagógico que circula por los espacios universitarios se preocupe teórica y prácticamente pordesembarazarse de sus funestos rezagos memorísticos y de cátedra magistral ampliando la perspectiva social y conceptual de su dinámica.

CONSIDERACIONES INICIALES Dado que la sociedad moderna se organiza políticamente en forma de Estado, la teoría del mismo pretende investigar su estructura y su funcionamiento actuales, su devenir histórico y las tendencias y perspectivas de su posible proyección futura. De otro lado, con una visión actualizada de la realidad estatal, se detiene en el análisis de una gama de problema teóricos y prácticos tales como los que tienen que ver con su naturaleza, función y unidad, sus relaciones con la sociedad, la ecoomía y el Derecho, su carácter de soporte real del entrecruzamiento de clases y fracciones de clase que se enfrentan en torno al poder, los grupos de presión, los partidos políticos, la opinión pública, etc. Entonces, la sociedad moderna organizada políticamente en formade Estado, se presta para ser mirada bajo una perspectiva teórica, perspectiva que al centrarse en los aspectos fundamentales de su organización y actividades necesariamente privilegia el análisis de los textos constitucionales (aunque algunos Estados consideran como normas de carácter constitucional las tradiciones, los usos y las costumbres a pesar de que no estén consignados en un texto escrito). Enel anteriorsentido, encontramos abierta la posibilidad de la producción de un discurso relativo a las Constituciones. La existencia de tal discurso referido a un objeto (las Constituciones) nos obliga a entender la locución Derecho Constitucional en un sentido bifronte: de un lado como conjunto de normas (estructurales y operativas) que integran la Constitución, y, del otro, como teoría elaborada sobre esas normas. Claro está, que el Estado en cuanto tal (y lo propio acontece con el Derecho), no es en sí mismo una ciencia al igual que la naturaleza física no es per se una ciencia sino que es objeto de conocimiento científico, de

14 APROXIMACION AL ESTADO una teoría científica que refleje las leyes objetivas que presiden su devenir. La teoría del Estado y el Derecho Constitucional (mirado como discurso) para poder conquistar rango científico, indispensablemente deben apartarse de los análisis puramente descriptivos que eliminan, de entrada, el aspecto realmente interesante, consistente en la explicación objetiva del Estado y de las Constituciones, entendidas como auténticas porciones de lo real. Una simple descripción que repare en el cómo menospreciando el por qué, frena toda posibilidad de control práctico y oficia como mera ideología. Es pues, en principio, posible teorizar al Estado y a la Constitución bajo una mirada dual: de una parte, produciendo un discurso problematizante, realista, explicativo, que abra posibilidades de control del objeto a través del descubrimiento de sus leyes, que se construye en abierta ruptura con todo subjetivismo, con toda superficialidad y con toda unilateralidad, en fin, que se avale en las herramientas de la crítica. Y, de la otra, un discurso apologético, descriptivo, unilateral y subjetivo. El primero de los enfoques mencionados tendría reibetes de cientificidad mientras que el segundo se orientaría hacia posturas meramente ideológicas, encubridoras de la verdadera realidad del Estado y del Derecho Constitucional, entendido como haz o conjunto de normas que integran la Constitución. De lo anterior se refiere que un problema de gran trascendencia en el estudio del Derecho en general y del Derecho Constitucional en particular, estriba en la respectiva ubicación al interior del campo científico, es decir, que si afirmamos siquiera la posibilidad de producir un Derecho Constitucional científico, de paso, pensamos en que es igualmente factible hablar de Ciencias Jurídicas, ciencias que estarían estrechamente emparentadas con las Ciencias Sociales y, éstas, en cuanto interesadas en hechos y experiencias, no serían más que, al igual que las Ciencias de la Naturaleza, un continente de las Ciencias Fácticas o Factuales. Frente a las Ciencias Factuales, nos encontraríamos con las Ciencias Formales (Lógica y Matemática). Resulta tan problemático realizar un estudio científico del Estado y déla

CONSIDERACIONES INICIALES 18 Constitución que no faltan las posturas que aseveran que en la medida en que lo social no posibilita explicaciones sino que amerita la utilización del método de la comprensión, aquí no es factible la elaboración de discursos científicos. Pero, es preciso, además, recordar que en tanto que el Derecho, en forma dominante hasta ahora, ha presupuesto la autonomía del sujeto y enfatizado, consecuencialmente, nociones tales como la de culpabilidad (dolo y culpa), la de autonomía de la voluntad, etc., ha desperdiciado la posibilidad de actualizarse como ciencia del comportamiento o de la conducta jurídicamente significativa. La dificultad se agranda porque en este campo de lo social y de lo político suelen entrecruzarse las posiciones de quienes aprecian a la sociedad como simple dato, como algo que no se puede cambiaren forma radical, como algo que, en suma, es sólo reformable y corregible (postura de derecha abanderada de la naturalidad de lo cotidiano) y las de quienes reparando en el carácter histórico y cualitativamente variable de la sociedad, confían en la posibilidad de transformar revolucionariamente lo existente con miras a entronizar una sociedad que no se asiente en la explotación del hombre por el hombre (postura de izquierda).

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CAOTUL® II EL ESTADO L LA PALABRA ESTADO Históricamente hablando, es posible aseverarque los primeros amagos de Estado Moderno y de las ideas que a él corresponden hay que buscarlos en las Ciudades-Repúblicas del Norte de Italia durante el Renacimiento. En efecto, en Florencia, Maquiavelo en El Príncipe introduce en la literatura el término "Stato", para hacer referencia al nuevo "Status" político. El nuevo vocablo Estado tiene como referente empírico preciso una realidad radicalmente nueva que a partir del Renacimiento concentra los instrumentos de mando (una autoridad más concentrada), los instrumentos militares, los instrumentos burocráticos (una organización impersonal y jerarquizada), y los instrumentos económicos (medios de carácter monetario) en una unidad de acción política. Precisamente, comparando la nueva realidad con la precedente, se puede afirmar que en ésta se tiene, en términos generales, una visión teocéntrica, una postura geocéntrica, la ciencia y la filosofía se subordinan a la teología, se asumen posiciones escatológicas (circula profusamente el discurso agustiniano en el sentido de que el hombre ha perdido su aspiración esencial de salvar el alma frente a aspiraciones secundarias que provienen de los enemigos del alma: la carne-el placer, el mundo-el deseo de éxito, y el demonio-la soberbia, el deseo de saber) y se privilegia el discurso religioso mientras que en aquéllagradualmente se va imponiendo una visión antropocéntrica, una postura heliocéntrica, la ciencia y la

18 J^PCCX J^UCtON AL ESTADO filosofía adquieren autonomía frente a ia teología, se va pensando que la vida se da aquí y ahora y se prrvüegta ei discurso juridfco. Como en la nueva realidad se pñvüegia el decurso jurídico y dado que los discursos se encaman, materializan y concretan en prácticas e instituciones, es obvio decir que el capitalismo se va convirtiendo en el reino de la juridicidad hasta culminar en la aseveración de que todo lo que acontezca tiene que amoldarse a la norma jurídica (Estado de Derecho). Las supracitadas primeras tentativas de Estado que tienen lugar, como ya decíamos, en Italia, sede el tráfico marítimo, quedan frustradas, sobre todo a raíz de los cambios que genera la misma navegación de altura y, por ello, será en la península ibérica que mira al Océano Atlántico en donde en forma decidida aparecen los estados modernos (junto con el gran poderío marítimo que surge de los descubrimientos geográficos): los imperios coloniales, español y lusitano, que luego se fusionan bajo Felipe II. Estos son pues los primeros casos inequívocos de Estado Moderno. El Est ado Moderno, no sólo como realidad sino también en su aspecto nominal, es algo que mirado bajo la perspectiva histórica se nos presenta como algo del todo peculiar, portador de su propia especificidad, especificidad que imposibilita su trasplante a los tiempos pasados. No obstante, antes de la aparición de la palabra Estado y de la realidad por ella recogida, fueron empleadas otras maneras de designar a las respectivas formas de organización política de la sociedad, y es así como los griegos emplearon el término Polis o Ciudad Estado, los romanos la palabra Civitas, los germanos el vocablo Reich y los ingleses durante la época medieval hablaron de l_and (más recientemente para englobar a todos los habitantes ligados al reino suelen emplear el término Commonwealth). II. ORIGEN DEL ESTADO Frente al problema del origen del Estado, dos grandes corrientes de pensamiento se disputan su explicación: de un lado, encontramos todas las teorías o< ie en una u otra forma tienen alguna relación con el concepto burgué° ntal (liberal) y del otro, la teoría materialista histórica.

EL ESTADO 19 Claro que al hablar de concepto burgués occidental, obviamente que nos referimos también a muchas tesis ya elaboradas antes de la existencia de esta clase social, pero, que fueron retomadas, reinterpretadas y puestas en circulación en beneficio de la nueva clase. En el primer campo encontramos las teorías teocráticas defensoras del origen divino del Estado, las racionalistas del Derecho natural, que enfatizan las cualidades naturales del individuo como sustrato de la necesidad del poder estatal (provisionalmente digamos que el jusnaturalismo sostiene que el Derecho es anterior y superior al Estado), las psicológicas, que piensan que el hombre como ser necesita del sometimiento, las que reparan en la conquista de una tribu por otra, vale decir que lo explican como una mera conquista o aplicación de la violencia, la que se basa en un presunto compromiso o reconciliación entre clases, en fin, la que sostiene que en última instancia, el Estado obedece a un proceso de centralización que basándose en la división del trabajo hace aparecer organismos especializados en la creación de las normas jurídicas (encargados de la actividad jusfaciente) y organismos encargados de la aplicación de las mismas. Diametralmente opuesta a las teorías anteriores, es la explicación materialista histórica, según la cual el Estado aparece en el lugar y en el instante en que surge la división de la sociedad en clases, cuando hacen su aparición los explotadores y los explotados (Lenin, sobre el Estado). Según este punto de vista, la aparición del Estado necesariamente va unida al surgimiento de la propiedad privada y a la escisión de la sociedad en clases antagónicas. Antes que todo esto sucediera (surgimiento del Estado, del Derecho y de las clases sociales), existía el régimen de la comunidad primitiva. Engels, en 'El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado', estudia el surgimiento del Estado en Atenas, en Roma y entre los germanos como modelos típicos de la aparición del Estado en general y sostiene que en la primera, el Estado se generó directamente y en forma preferente en los antagonismos de clase que se ahondan dentro de la misma comunidad gentilicia al producirse la división en ricos y pobres, en esclavistas y esclavos.

20 APROXIMACION AL ESTADO En la antigüa Grecia de los siglos XII a XI antes de nuestra era existía aún el régimen gentilicio, pero ya se producía en él la diferenciación de la sociedad en clase debido a la acumulación de riqueza en manos de ciertas familias, al aumento del intercambio comercial, al comercio marítimo y a la difusión de la esclavitud (sobre todo a raíz de las guerras y la usura). Tales cambios, exigían la creación de un nuevo aparato administrativo que sustituyera los órganos gentilicios y garantizara los intereses del grupo pudiente, ayudando así a mantener sometidos a los esclavos. Este nuevo aparato fue el Estado. De acuerdo con las reformas de Teseo, en lugar de la división de gens y fratrías, la población quedó distribuida según el principio territorial. Los eupáridas fueron los únicos autorizados para el desempeño de los cargos públicos. En Roma, las tres tribus originarias se dividían en Curias (1 0 por cada una) y cada Curia en diez Gens, cuyos miembros eran integrantes del pueblo romano y podían, en la organización estatal, ocupar cargos públicos y participar en el reparto de las tierras conquistadas. Laprimera forma de nobleza surgió como consecuenciade la costumbre de elegir a los ancianos de la misma familia en cada Gens (familias que se llamaron Patricias) para el Senado y la ocupación de los más importantes cargos públicos. Los Plebeyos, aunque disponían de medios de producción (por su dedicación a la industria y al comercio) estaban fuera de la organización gentilicia y carecían, por lo tanto, de derechos políticos. La interminable lucha entre los Plebeyos y la Aristocracia gentilicia terminó por destruir la organización de Gens dando paso a una nueva organización, que se basó en la división territorial, en los estamentos y en las clases. En las tribus germanas que conquistaron a Roma, el jefe militar después de apoderarse de la mayor parte del botín de guerra y de las mejores tierras, con el concurso y apoyo de su guardia armada, se convertía de jefe de Gens, en rey.

EL ESTADO 21 Así, pues, entre la antigua organización gentilicia y el Estado, se dieron dos diferencias fundamentales: en primer lugar, el régimen gentilicio contemplaba una división y agrupación de los hombres de acuerdo con sus nexos familiares de sangre y en el Sistema del Estado; tales nexos se hacen secundarios en tanto que se privilegia la división territorial de los ciudadanos. En segundo lugar, en el Estado nace una nueva institución, que es el poder político, el cual es ejercido por determinados individuos en forma exclusiva sin ocuparse de cosa diferente, es decir, que no participan en la producción social, mientras que en la comunidad gentilicia cada miembro capacitado para el trabajo intervenía en la producción de los bienes materiales. En alguna forma la antropología confirma por ejemplo el trabajo colectivo. "Los primitivos carecen de todo aparato que les permita imponer la ley; no tienen estado, ni fuerza armada, ni policía. Nos encontramos con sociedades en las cuales no tenemos nada que se parezca a un cuerpo de policía. El chamán, por ejemplo, que encontramos en la mayor parte de las sociedades primitivas, es una persona que fuera de sus prácticas de danza y curaciones, trabaja como los demás. Esto es así en los Nambikwara, en los Arapesh, en los Boroboro, en casi todas las tribus primitivas que no han llegado a la religión" (Zuleta, Psicoanálisis y criminología). m. LOS TIPOS DE ESTADO El materialismo histórico, tipifica la aplicación de la dialéctica a la historia y, en ese sentido, los modos de producción se definen por el desarrollo de las fuerzas productivas (objeto de trabajo, medios de trabajo y masas trabajadoras) y de las relaciones sociales de producción (relaciones y vínculos sociales que establecen los hombres en el proceso de producción), se articulan estructurando las diferentes formaciones sociales y están íntimamente ligados a una realidad jurídica. Así las cosas, los tipos de estado serían el Esclavista, el Feudal, el Capitalista y el Socialista. A. EL ESTADO ESCLAVISTA Este Estado es representativo de la primera organización política clasista de la sociedad, en abierta oposición con la precedente forma de

22 APROXIMACION AL ESTADO organización social (régimen de la comunidad primitiva), encontrando en él, por consiguiente, propiedad privada y división de la sociedad en clases antagónicas: amos poseedores y esclavos desposeídos. Desde luego que esta visión tiene sus contradictores bien porque se asume la fundamentación religiosa y no económica del Estado tal como acontece, por ejemplo, con Fustel de Coulanges (La ciudad antigua), ya porque se acepta que el Estado antecede a lo económico como ocurre con P. Clastres cuando dice: "La relación política de poder precede, y fundamenta la relación económica de explotación. Antes de que sea económica, la alienación es política, el poder es anterior al trabajo, el surgimiento del Estado determina la aparición de las clases" (la Sociedad contra el Estado). Entonces, ya se encuentran instrumentos metálicos, abundancia de pastoreo y de agricultura, acumulación de riquezas y de medios de producción, privadamente apropiados. El Estado esclavista asume diferentes presentaciones, por ejemplo, en el antiguo Oriente (India, China, Asiría, Babilonia, Persia, Egipto, etc.) circulaba como Monarquía Despótica. En Greciay Roma que se convirtieron en suprema expresión del esclavismo, existieron monarquías, repúblicas aristocráticas y hasta repúblicas democráticas. B. EL ESTADO FEUDAL En esta nueva etapa del desarrollo histórico, se logra mayor perfeccionamiento de los medios de producción en general y de los artesanales en particular. La sociedad sigue escindida en clases siendo las dos principales, la de los señores feudales y la de los campesinos pobres (siervos de la gleba, bordars y villanos). A diferencia del esclavismo, el señor Feudal no tenía la propiedad completa sobre el campesino como objeto y sólo era titular del derecho a su trabajo y a determinadas cargas. Los siervos estaban adscritos a la tierra, que era propiedad del señor y de él dependían personalmente, pero, tenían cierta independencia en la medida en que les era permitido tener familia, una pequeña economía

EL ESTADO 23 doméstica y algunos aperos. La presentación típica del Estado Feudal, fue la Monarquía, que paulatinamente se fue haciendo cada vez más fuerte, hasta convertirla en Monarquía Absoluta. C. EL ESTADO CAPITALISTA La dominación a través del Estado burgués se caracteriza por el maquinismo, el surgimiento y consolidación del proletariado desprovisto de los medios de producción apropiados por los capitalistas y sus aliados, profundas distancias sociales y agudización de la lucha de clases, ya iniciada desde el esclavismo. El estado burgués se presenta ya como monarquía constitucional ora como república democrático-burguesa. El Capitalismo suele dividirse en tres etapas fundamentales: Mercantilismo, Industrialismo y Monopolismo o Capitalismo financiero o imperialismo. Sobre el Mercantilismo, existen acaloradas discusiones en tanto que muchos lo consideran como descomposición del Feudalismo, mientras que otros lo tienen como estado típicamente capitalista. Se puede entender, igualmente, por Mercantilismo, una teoría económica que defiende la necesidad de importar poco y exportar mucho para que al país le quede un saldo favorable en metálico (oro y plata), es decir que la esencia de la riqueza está en la acumulación (es la postura de Juan Bautista Colbert). Ya que hablamos de teorías económicas, traigamos a colación la del libre cambio (en la época del industrialismo) y la postura neoliberal (en el estadio monopolista). En el primer contexto se defiende la tesis de la división internacional del trabajo, con especialización en la producción de materias primas y de minerales por parte de los países pobres y con el monopolio de la producción industrial y manufacturera por parte de los países poderosos

24 APROXIMACION AL ESTADO (se genera así un intercambio desigual porque los productos del sector primario se venden baratos, mientras que las manufacturas se compran caras), mientras que en el segundo se prohija el principio de la absoluta liberal comercial (poniendo en desventaja y arruinando la industria de los mismos países siempre pobres y dependientes). D. EL ESTADO SOCIALISTA Se caracteriza por la planeación estatal rigurosa de la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios, la propiedad estatal de los medios de producción, la propagación de la lucha revolucionaria hasta la desaparición del capitalismo. Como puede apreciarse, esta teoría entiende que la mecánica necesaria para la destrucción del orden burgués pasa por la exacerbación de la lucha de clases que se va concretando en Dictadura del proletariado (aunque desde el eurocomunismo se ha dicho que en el capitalismo desarrollado es posible prescindiendo de ella, llegar al socialismo). Según Lenin (Obras completas), dictadura del proletariado significa: "no sólo una clase determinada, los obreros de las ciudades y, en general los obreros fabriles están en condiciones de dirigir a toda la masa de trabajadores y explotados en la lucha, por el derrocamiento del yugo del capital, al derrocarlo, en la lucha por mantener y consolidar la victoria, en la creacióin del régimen social, socialista, a lo largo de toda la lucha por la destrucción de las clases". De acuerdo con esta teoría, los tipos de Estados son antecedidos y seguidos por formas comunitarias de organización social, y es así, como se habla de la comunidad gentilicia del pasado y de la comunidad comunista del futuro. En la primera de ellas, la preocupación fundamental radica en la obtención de bienes de consumo, se da la propiedad inestable en tanto que se posee solamente lo que se va a consumir, existen escasos y toscos medios e instrumentos de producción. En el estado más avanzado de la comunidad primitiva, se da como forma primaria la gens que, es un grupo de individuos unidos por lazos de sangre, el trabajo colectivo y la comunidad de bienes, claro que "en todo caso, hablar de sociedades primitivas es, en rigor, una impropiedad. Esas

EL ESTADO 25 sociedades tienen una legislación a veces tan compleja como las nuestras, llena de complicaciones, de sutilezas, de diferencias, de prohibiciones, de mandatos y, sin embargo, no tienen ningún cuerpo que les permita ejercer un poder y prevenir el delito por medio de un órgano cualquiera o un castigo especial. Por qué no lo tienen? Porque son sociedades en las cuales la norma es concebida por una sola ideología. Para entender algo de una sociedad primitiva se debe pensar que en ella existe una ideología que le es común a todos y unas creencias que le son comunes absolutamente a todos sus miembros. En segundo lugar, estas sociedades conciben sus normas como normas vitales para el conjunto de la sociedad" (Psicoanálisis y criminología). En síntesis, nos encontramos con el predominio de la costumbre, la autoridad, el respeto, el poder de que gozaban los ancianos del clan; nos encontramos con que a veces este poder era reconocido a las mujeres - la posición de las mujeres, entonces, no se parecía a la de opresión y falta de derechos de las mujeres de hoy-, pero en ninguna parte encontramos una categoría especial de individuos diferenciados que gobiernen a los otros y que, en aras y con el fin de gobernar, dispongan sistemática y permanentemente de cierto aparato de coerción, de un aparato de violencia... (Lenin, sobre el Estado). En la segunda, una vez, el Estado Socialista se ha hecho innecesario, desaparecerán el Estado, las clases y la división del trabajo. De acuerdo con este enfoque, "desde el momento que ya no hay una clase social que mantener oprimida; desde que se suprimen al mismo tiempo que el dominio de las clases y la lucha por la vida individual, fundada en la antigüa anarquía de la producción, las colisiones y los excesos que de ahí resulta, ya no hay que suprimir nada y deja de ser necesario un poder especial de represión o sea el Estado. El primer acto por el cual se manifiesta el Estado como realmente representante de toda la sociedad es al mismo tiempo el último acto propio del Estado: la intervención del Estado en los asuntos sociales se hace progresivamente superf lua y acaba por languidecer. Al gobierno de las personas lo sustituye la administración de las cosas y la dirección de los procesos de producción. El Estado no es abolido; muere". (Lenin, El Estado y la Revolución). Precisamente, por referirse a un comunismo del futuro, Marx, suele ser

26 APROXIMACION AL ESTADO tildado de mesiánico, pero, tal vez, leyendo con más detenimiento es posible constatar que no se trata de una descripción profótica de un mundo que llegará como se desprende de los Manuscritos: "El comunismo es la posición como negación y, por tanto, el momento verdadero y necesario para la emancipación y la recuperación humanas. El comunismo es la norma necesaria y el principio energético del inmediato futuro, pero el comunismo no es, en cuanto tal, la meta del desarrollo humano, la forma de la sociedad humana". La postura materialista histórica ha sido, como se ve, tildada de utopía. Sin pretender participar en la discusión, podría decirse que lo utópico es tal desde el punto de vista de un pensamiento que se avale en la aceptación de la naturalidad de lo cotidiano, pero, realizable en sí, tal como sucedió, por ejemplo, con el desafío que lanza la burguesía en ascenso al absolutismo regio. Para dicho absolutismo, la pretensión burguesa no dejaba de ser utópica, pero la revolución burguesa triunfante, que se concreta en el Estado Representativo, vino a ser la utopía hecha realidad. El marxismo, además, entiende que la realización de sus tesis exige la participación efectiva de los oprimidos para garantizar la terminación de la opresión del hombre por el hombre, o como dice Paul Baran en "Excedente económico e irracionalidad capitalista" a los marxistas se les tilda de utópicos por pronunciarse en favor de una sociedad auténticamente humana, realmente más utópicos son quienes piensan que el orden actualmente vigente va a continuar por siempre. Como decíamos, los modos de producción están íntimamente ligados a una realidad jurídica, realidad que es suceptible de varias explicaciones. En este campo, podríamos decir, en términos muy genéricos, que una visión burguesa-idealista; entendiendo por idealismo cualquier corriente filosófica que dude de la existencia del mundo externo o que haga depender parcial o totalmente la existencia del mundo externo de los procesos mentales. Y una visión proletario-materialista; entendiendo por materialismo cualquiercorriente de pensamiento que admitaque el mundo exterior tiene existencia propia, independientemente de nuestra mente o de otra cualquiera; se disputan la explicación de la juridicidad. Tomemos como ejemplo de la primera postura, la tesis neokantiana

EL ESTADO 27 representada por Del Vecchio y sus seguidores para quienes la Filosofía del Derecho "es la disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, estudia los orígenes y caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón". Así, el Derecho es concepto universal, que según los pensadores adscritos a esta corriente ha pasado por tres grandes épocas: • Indiferenciación ética o costumbre indistinta: Moral, Derecho, política, religión, y, usos sociales están absolutamente confundidos formando un solo cuerpo de normas. • Diferenciación práctica sin distinción teórica: Se inicia con los juristas clásicos de Roma, quienes para los casos concretos poseían un excelente criterio distintivo entre Derecho y moral - intuición jurídica-, pero, teóricamente los seguían identificando al definir el Derecho como el arte de lo justo y de lo injusto. • Diferenciación teórica: Iniciada con Tomasius y Pufendorff y desarrollada extraordinariamente con Kant, quienes recalcaron en que la distinción entre Derecho y moral consistía propiamente en que aquél regía para el fuero externo y. ésta para el interno, en la coercibilidad, bilateralidad y heteronomía de lo jurídico frente a la incoercibilidad, unilaterabilidad y autonomía de lo moral. Estos teóricos ya logran entrever que el Derecho y la Ley se engarzan con esa escisión entre conocimiento (ciencia) y sentido de la vida introducida por la modernidad "en las sociedades más primitivas, como las llamamos nosotros, en las sociedades donde no hay diferencias de clase, y esa es su característica más importante, en las cuales no hay grupos dominados ni grupos dominantes o clases; aún en esas sociedades, la ley es muchísimo más fuerte, muchísimo más poderosa que en las sociedades de clase, porque es una ley que todos tienen interiorizada" (Psicoanálisis y criminología). El real significado político de la posición de estos filósofos racionalistas fue su contribución en el recorte de los poderes absolutos del soberano

28 APROXIMACION AL ESTADO para que no se inmiscuyera en la vida íntima o privada de los subditos. De todas maneras, aplicar indistintamente a estas tres épocas, tan disímiles, el supuesto concepto universal de Derecho no deja de implicar la admisión de que pasado, presente y futuro, son esencialmente idénticos, y, con ello, de paso, se está aceptando que en materia de jurididad no hay nada nuevo bajo el sol. La postura materialista, por su parte, se refiere a "tres esquemas de organización material y jurídico-políticas profundamente diferentes e internamente coherentes: a) producción mediante intercambio entre individuos independiente y 'Derecho formal, b) producción mediante vinculación al medio de producción y 'privilegio', c) producción mediante servidumbre personal y 'ethos' (Umberto Cerroni, La Libertad de los Modernos). Entonces, el ethos corresponde al modo de producción esclavista, en donde sólo son reconocidos como sujetos de derecho los hombres libres, mientras que los esclavos son tenidos como cosas, como instrumentos de trabajo, privilegio que corresponde al modo de producción feudal con adscripción al medio de producción (tierra-siervo). El Derecho formal supone la igualdad de las personas ante la ley con producción basada en el intercambio entre individuos formalmente independientes entre sí. Desde este enfoque materialista, la génesis y el desarrollo de la juridicidad se ligan estrechamente con las relaciones mercantiles, relaciones que solamente al interior del capitalismo posibilitan la máxima perfección formal del Derecho. Claro que con los replanteamientos actuales a nivel del socialismo se ha llegado a sostener que "la economía mercantil", en lugar de ser una forma de funcionamiento económico propia del capitalismo, puede servir tanto al capitalismo como al socialismo y, lo que es más importante, el socialismo impulsará una economía mercantil socialista más sana que la capitalista". Según esto, de lo que se trata, en última instancia, es de "ejercer la economía mercantil planificada sobre la base de la propiedad pública" (Jiang Yiwei, Economía mercantil socialista y capitalista).

EL ESTADO IV. LA NATURALEZA DEL ESTADO El problema de la naturaleza estatal, ha sido tradicionalmente uno de los tópicos que, se han prestado a mayores y acaloradas discusiones, que ha dado origen a multitud de puntos de vista encontrados al interior de la Teoría del Estado. Dentro de las posiciones que, como veíamos con antelación, en alguna forma tienen tangencias con el concepto burgués occidental del Estado, encontramos que dos explicaciones engloban las teorías que al respecto se han formulado: laque se detiene fundamentalmente en el Estado como realidad que hace parte del mundo de los hechos y que por consiguiente lo considera como perteneciente al mundo de lo real como algo objetivo, vale decir, como algo que tiene existencia fuera de nosotros al devenir en el tiempo y en el espacio. Son tesis que consideran el Estado de un modo predominantemente objetivo. De otro lado, nos salen al paso las teorías que lo aprehenden desde una perspectiva predominantemente subjetiva explicándolo no sólo como realidad física, sino psíquica que descansa en las relaciones interhumanas. La última posición reseñada, se escinde en dos corrientes según el aspecto que privilegien como objeto de estudio. O bien, se ocupa de la comprensión del Estado como fenómeno social, haciendo énfasis en su ser y deber ser en el mundo externo y en el interno y entonces repara en los hechos reales subjetivos y objetivos en que consiste la vida concreta del Estado analizando la historia de los diferentes Estados, la explicación de sus orígenes, transformación y decadencia, los supuestos sociales de su acción, los elementos que le son propios y sus relaciones internas. O bien, se detiene en el aspecto jurídico del Estado ya como ejercicio jurídico efectivo, ya como totalidad de normas que exigen su transformación en acciones (Jellinek, Teoría General del Estado). A. LA NATURALEZA OBJETIVA DEL ESTADO Afirmábamos con anterioridad que el Estado ha sido mirado como una porción de la realidad, y en ese orden de ideas, se han formulado varias teorías explicativas de su naturaleza objetiva entre las cuales tenemos:

30 APROXIMACION AL ESTADO 1. El Estado considerado como un Hecho Se defiende, aquí la existencia real del Estado, es decir, que éste no se limita a una mera abstracción, ni es algo que existe simplemente en nuestro pensamiento: "No hay que decir que el Estado es y permanece lo que es y debe ser, según la noción genérica de él: un hecho o una relación de hechos consistentes en que los hombres en su totalidad o en parte, están sometidos a un mismo poder jurídico". El hecho de encontrarse varias familias establecidas de un modo duradero en un territorio determinado y reunidas en forma de población se llama Estado", "Para nuestra ciencia el Estado es puramente un hecho". "El Estado en cuanto fenómeno nos es dado". Del mismo corte es la explicación naturalista en cuanto considera al Estado con existencia objetiva que se desenvuelve en el mundo de las cosas exteriores y no en el mundo interno o individual: "Nosotros consideramos al Estado únicamente como un producto de la naturaleza". "El Estado, precisamentetieneunaexistenciaobjetivapropia, una existencia de hecho, de igual modo que cualquier cuerpo natural". Otra tendencia, dentro de esta mismacorriente, acepta que la verdadera naturaleza del Estado radica en los hechos sociales o en las relaciones sociales de poder. Al respecto es famosa la tesis de Duguit, para quien la sociedad y el Estado son hechos, y este último se basa en una colectividad, un conjunto de gobernados y un grupo de gobernantes, la obligación de éstos de realizar las normas de Derecho de aquéllos de obedecer a los gobernantes cuando para hacer cumplir sus fines se pueden apoyar en la fuerza con la finalidad de que el Derecho se cumpla, y tal Derecho se refiere en forma inmediata a los servicios públicos. Esta es la tesis de la solidaridad que preconiza que el único Derecho es el cumplimiento del deber, y que la propiedad es función social (prohijada en Colombia en la reforma constitucional liderada por la "revolución en marcha" en 1936. 2. El Estado en cuanto Estado Desde tiempo atrás, la teoría del Derecho natural ha asumido esta

EL ESTADO 31 explicación basándose para ello en una simple consideración etimológica del vocablo Estado. En este contexto se oponen status civilis y status naturalis. Se repara en las cualidades de los individuos que conviven en el Estado para considerarlo como una situación o Estado y, más exactamente como un Estado de dominación: "la situación de los particulares en el pueblo, considerados en sus relaciones recíprocas, se llama estado civil (status civilis) y la unidad total, en sus relaciones con sus propios miembros, Estado (civitas)", como lo indica Kant. "Estado: Estado particular de sometimiento de todas las voluntades, formadas por una variedad de elementos sociales establecidos en un territorio determinado, a una voluntad". De idéntica factura es la consideración del Estado como una serie de relaciones de dominio: "El Estado objetivamente significa: el Estado (status en sentido estricto) relación de Derecho entre el todo y sus miembros". Estado: relaciones de dominio de un pueblo dentro de un determinado territorio. 3. Identificación del Estado con uno de sus elementos. Como después veremos, al interior de las teorías burguesas sobre el Estado, la postura de mayor consenso es la que afirma que éste se compone de tres elementos: Territorio, Población y Poder. Dentro de las tesis que reducen el Estado a uno de tales elementos encontramos estas posturas: a. Patrimonial La teoría patrimonial pretende efectuar una verdadera ecuación entre el Estado y el territorio. Ya Platón en el libro II de La República y más tarde Cicerón en el Tratado de los Oficios, hicieron referencia a la propiedad privada y a la división primaria del trabajo como antepuestas al origen del Estado en tanto que éste fue necesario para proteger el trabajo cuando ya los

32 APROXIMACION AL ESTADO hombres tuvieron una sede. Modernamente Haller (Teoría del Estado) , sostiene que quien no está unido por intereses concretos al Estado, concebido como un ámbito territorial de soberanía, no tiene voluntad de ejercer ese poder que nace de la soberanía. Esta tesis tipifica una postura claramente jusnaturalista que ve en la propiedad privada un orden normativo no sólo anteriory superior al Estado sino que prescribe que éste no puede, bajo ninguna circunstancia, desconocer tal orden y propiedad. Consecuente con este planteamiento, la Revolución Burguesa en Francia (la de 1 789), se vio culminada con el Código de Napoleón, código que según Karl Renner (citado en El Derecho y el Ascenso de la Burguesía) sólo proclamó dos mandamientos: uno material de que cada cual debía conservar lo que tuviera y otro personal: que cada cual debía ocuparse de lo suyo. En este contexto, podría decirse que la locución popular que define a la patria como "un pedazo de tierra bajo un pedazo de cielo", es verdadera. Marx, por su parte, entiende que el proletariado no tiene patria, que su única esperanza radica en su solidaridad internacional para realizar la revolución que definitivamente dé al traste con la explotación del hombre por el hombre. Precisamente, entendiendo que dentro de la sociedad burguesa los trabajadores lo único que tienen por perder son sus cadenas, formula el famoso llamamiento: "Proletarios de todos los países, unios". b. El Estado como pueblo Esta visión del asunto, considera al pueblo como la fuente de toda organización de Derecho público, a consecuencia de la división de los poderes del Estado, sólo puede nacer dicho poder del pueblo, que es en donde, en última instancia, están virtualmente contenidas todas las funciones del Estado.

EL ESTADO 33 Asumiendo estas ideas, las revoluciones burguesas convocan al pueblo a luchar en contra el absolutismo regio bajo la consigna de que el pueblo en tanto que soberano debe regir sus propios destinos. De hecho, una vez triunfantes tales revoluciones se implanta el Estado Representativo, Estado que encontrando problemático el papel político del pueblo, lo trueca en Nación básicament e para que actuando como entidad jurídica, ideal o abstracta, se abstenga de inclinarse hacia conductas tales como la sublevación, la subversión y la revolución. c. El Estado como dominador o autoridad Al interior de esta teoría se realiza una verdadera ecuación entre Estado y Gobierno. Dado que las personas encargadas de ejercer la autoridad, tradicionalmente han sido consideradas como encarnación o materialización del Estado y por ende su verdadera realidad, un cierto halólas ha rodeado, y, por ello, los destinatarios del poder las han mirado con temor reverencial. Esta postura es de vieja data y es así como el cristianismo, con base en la Epístola a los Romanos, ya es tributario de ella ("porque la escritura dice a Faraón: para esto mismo te he levantado, para mostrar en tí mi poder, y para que mi nombre sea anunciado por toda la tierra", o, "sométase toda persona a las autoridades superiores; porque no hay autoridad sino de parte de Dios, y las que hay, por Dios han sido establecidas"). Sin embargo, es el absolutismo el marco propicio para considerar al pueblo y a la tierra como simples objetos de la autoridad del príncipe, príncipe que adquiere perfiles característicos en la medida en que considera que sus actividades son contentivas de toda realidad estatal. En los planteamientos de Jacobo Benigno Bossuet, se afirma que el Estado se encuentra contenido en el Príncipe, quedando consecuencialmente absorbido todo el pueblo en él. Así el gobernante, es elevado a la categoría de ser supraterreno. Emparentada con esta tesis es la consideración de que el Príncipe

34 APROXIMACION AL ESTADO precede en el tiempo al Estado mismo y se ha explicado al pueblo como una creación del Príncipe (Haller). Modernamente, los nuevos cultores de esta teoría han afirmado que lo real del Estado, vale decir, la tierra y la gente, como objetos de la autoridad del dominador -aspecto activo del Estado- que se encuentra por encima de toda ley y de todo derecho le están subordinados. El Estado es pues, entendido como objeto mientras que el dominador es el sujeto. Se ha dicho, finalmente, que dominador y soberano son una y la misma cosa. 4. El Estado como organismo natural Básicamente este punto de vista defiende la concepción del Estado como una formación orgánica de carácter físico, con un tipo de existencia condicionada por las leyes naturales, e independiente de los individuos que lo forman. Derivaciones de este enfoque son las tesis que tienen al Estado como una realidad exteriormente análoga a los organismos naturales e interiormente como un organismo ético-espiritual. Se ubican también en este campo las consideraciones antropomórficas, que ven en el Estado un hombre gigantesco. En estas dos últimas posiciones encontramos ya serios contactos entre las teorías objetivas y las que ven en el Estado una realidad predominantemente subjetiva. Ya el esclavismo griego, por intermedio de Platón produjo una tesis organicista. En efecto, este pensador identificando al Estado (o mejor a la Polis o Ciudad-Estado) con un inmenso organismo le atribuye tres facultades fundamentales que son: razón, voluntad, y apetencia sensorial. Como correlato de tales facultades, el Estado presenta las tres virtudes correspondientes: sabiduría, fortaleza y templanza. A partir de tales planteamientos arriba a la conclusión de que el Estado debe estar en manos de quienes posean esas virtudes, reserva, por ende, el gobierno

EL ESTADO 35 paralos individuos sab ios, fuertes y prudentes, únicos habilitados para dar sostén al ideal de un Estado gobernado por un pequeño grupo, a quien podrían confiársele los asuntos públicos (sofocracia) "si los guardias del Estado, aún los del perfecto, ignoran la sabiduría pitagórica y el número platónico, entonces la raza de los guardianes, y con ella el Estado, estarán condenados a degenerar" (Karl R. Popper en la Sociedad abierta y sus enemigos). Se trataba, en esencia, de imponer un cierto orden social para que los filósofos como expresión de una determinada clase social (la aristocracia terrateniente) pudieran gobernar, todo ello dentro de un contexto filosófico que admite que nuestro mundo requiere de la existencia de un mundo perfecto que le otorgue unidad, fundamento y sentido. En el pensamiento platónico, la justicia, virtud por excelencia, se asienta en la relación armónica entre las varias partes del todo, de tal manera que cada quien haga lo que le corresponde con miras al bien común, es decir, que la justicia consiste en que cada quien haga lo suyo y cumpla la función que le corresponde en orden a lograr la armonía. "Una vida de perpetua transformación, en medio de una revolución social, le parecía carecer de realidad. Sólo un todo estable -la colectividad que permanece- posee realidad, y no los individuos caducos. Así, es "natural" que el individuo se someta al todo, una unidad "natural" de orden superior" (La Sociedad abierta y sus enemigos). Estos planteamientos hacen que Platón sea tenido como un teórico del inmovilismo social, cuyas tesis, en cierta forma, se oponen a la moderna sociología funcionalista, que reivindica la tesis de la movilidad social, con base en la educación y en el incremento de los ingresos. Con el sorprendente desarrollo de las ciencias naturales, durante el siglo XVII reviven las tesis organicistas y es así como Hobbes concibe al Estado como un macroorganismo (Leviathan) más potente que todos los hombres que están bajo su mando y con facultades para garantizar la paz y la salud de la comunidad. Tales facultades, según él, son una razón que es lasoberanía (aspiración a constituirse en una unidad absoluta, a cerrarse como un núcleo social totalmente autónomo), la voluntad que es la ley y la fuerza que es la

36 APROXIMACION AL ESTADO reunión de las riquezas de los propietarios. Ecológicamente hablando, el Leviathan se explica en el pacto social. Así, se racionaliza el absolutismo en tanto que se justifica un estado fuerte en sus medios y en sus fines además de que la sociedad se basa en la propiedad privada que el Estado debe hacer respetar gracias a un orden jurídico que emana de los mismos propietarios. Desde esta perspectiva, la justicia es un orden de la razón y la razón es la única causa que hace subsistir a la sociedad humana. En cierta forma, podríamos hacer resaltar la proximidad entre el pensamiento de Hobbes y el de Maquiavelo según el cual, hay dos maneras de gobernar, a base de la fuerza y aplicando sistemas racionales. La mejor manera de gobernar es con ambas, la fuerza es el arma de las bestias y el gobierno que no la usa no es capaz de garantizar el orden social. Con posterioridad, ya acentuándose más la caracterización ético- espiritual, se ve en el Estado un sujeto con conciencia, pensamientos, y sentimientos de mayor magnitud, pero semejantes, a los individuos aisladamente considerados y por esta razón , el Estado es concebido como producto de la conciencia social (Lebon, Durkheim, Espinas). Finalmente siguiendo los derroteros marcados porlas ¡deas anteriores, se llega a concluir que el Estado más que un agregado físico de individuos es una comunidad de intereses, de fines y de medios o recursos para su realización. Este último tratamiento del problema de la Naturaleza del Estado, se muestra en abierta oposición con las teorías individualistas, ya que los individuos sólo pueden ser considerados como miembros y para comprenderlos es absolutamente indispensable a partir de la naturaleza del todo ("No todo es individual en el individuo"). B. LA NATURALEZA SUBJETIVA DEL ESTADO Decíamos, con antelación, que el Estado, ha sido considerado poresta corriente de pensamiento, primordial mente como una realidad psíquica que descansa en las relaciones interhumanas.

EL ESTADO 37 Veíamos, también, que las teorías organicistas posteriores a la caracterización antropológica del Estado tienen ya serias conexiones con las tesis subjetivas que conciben al Estado como un organismo ético- espiritual. Como ya se había insinuado, son dos las posiciones que afrontan el problema de la naturaleza del Estado con criterio subjetivista, como unidad colectiva o de asociación y como realidad jurídica. 1. El Estado como unidad colectiva o de asociación Desde la antigüedad se ha sostenido que el Estado representa una unidad permanente de hombres asociados, es decir, una unidad colectiva. Así, de acuerdo con los abanderados del Derecho Natural, el Estado es una reunión de varios en una unidad, como dice Kant: "Estado es una reunión de hombres bajo leyes jurídicas". Todos los defensores de esta postura, conciben a modo de entidad, el Estado-comunidad explicando la unidad en la variedad de sus miembros, la situación de sus órganos respecto al todo y a las partes, y la continuidad de las existencias del Estado en el curso de las generaciones: "Consiste en que una variedad de individuos humanos se pongan en comunicación espiritual en vista de un fin, y que esta comunión espiritual, que no es sino la afirmación de un contenido igual de voluntad entre los que participan en la comunidad, llegue a adquirir realidad por obra del poder de la voluntad de los órganos directores y de los miembros de que constan éstos". 2. Doctrinas jurídicas sobre el Estado Dado que la mayor parte de la actividad estatal se orienta a la creación y aplicación del Derecho, y, simultáneamente el Estado es regulado por el Derecho, es preciso dilucidar las propiedades jurídicas del Estado. Con miras a tal esclarecimiento, el Estado puede ser considerado como objeto del Derecho, como relación jurídica o como sujeto de Derecho.

38 APROXIMACION AL ESTADO a. El Estado como objeto de Derecho Como ya lo tenemos reseñado, la teoría del Derecho Divino de los reyes afirmaba la existencia de un orden por encima del Estado, y lo propio acontecía con la teoría patrimonial del Estado (en tanto que sostenía que el orden que dimana de la propiedad privada es anterior y superior al Estado). Así las cosas, al interior de las dos precitadas explicaciones, asúmese la existencia de un orden jurídico superior al Estado, orden jurídico que confiere al gobernante su derecho de soberanía sobre el Estado-objeto. En opinión de Jellinek (T eoría General del Estado) concebir el Estado como objeto no es posible si se quiere ser consecuente, pues todo objeto de Derecho presupone un sujeto, y este sujeto no puede ser sino los hombres que dirigen al Estado. Según el mismo autor, esta concepción hace derivar el Derecho del ¡mperium efectivo o real sin explicar como puede engendrar inmediatamente y por sí un hecho objetivo, un poder espiritural como es el Derecho. b. El Estado como relación jurídica Esta corriente u opinión defiende que en el Estado existen gobernantes y gobernados y en sus relaciones mutuas hallamos lo que como Estados reconocemos. Dentro de esta misma línea de pensamientos se ha dicho que las relaciones jurídicas del Estado se disuelven en relaciones particulares entre los órganos del Estado y de éstos con los individuos. c. El Estado como sujeto de Derecho Jellinek sostiene que el concepto de sujeto de Derecho es puramente jurídico y no significa cualidad real que de suyo está ligada a los hombres, sino que, como concepto jurídico es por naturaleza una relación. Que el hombre es un sujeto de Derecho, quiere decir, que se encuentra en el orden jurídico en una relación que está determinada por normas de

EL ESTADO 39 igual naturaleza. Por consiguiente, sujeto en sentido jurídico no es una esencia, una sustancia, sino una capacidad creada mediante la voluntad del orden jurídico. El Estado considerado como una asociación , como una unidad colectiva, es una forma necesaria de síntesis de nuestra conciencia, que como todos los hechos de la misma, forma la base de nuestras instituciones, entonces tales unidades colectivas son capaces de adquirir subjetividad jurídica al igual que los individuos humanos. Elevando una unidad colectiva a sujeto de Derecho no se está creando una sustancia ficticia que no existiera antes y a la cual se le tiene como una esencia a la que ha de ir unido el orden jurídico, sino que existen de este modo todas las unidades que el Derecho construye como sujetos: "Tan lícito nos es científicamente concebir al Estado como sujeto de derecho, como atribuir al hombre este mismo carácter para poder entender jurídicamente la un idad del Estado, lade su organización y la voluntad que ella engendra". Como ya decíamos, frente a las anteriores teorías y en abierto antagonismo con ellas, encontramos la explicación materialista histórica de la naturaleza del Estado, que lo concibe no como un poder impuesto desde fuera de la sociedad, ni como la realidad de la idea moral, la imagen y la realidad de la razón como afirmaba Hegel: "El Estado es más bien el producto de la sociedad al llegar a una determinada fase de desarrollo; es la confesión de que esta sociedad se ha desarrollado consigo misma en una contradicción insoluble, se hadividido en antagonismos irreconciliables que ella es impotente para conjurar. Y para que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos en pugna, no se devoren a sí mismas y no devoren a la sociedad en una lucha estéril, para eso hízose necesario un poder situado, aparentemente por encima de la sociedad llamado a amortiguar el conflicto, mantenerlo dentro de los límites del 'orden'. Y este poder que brota de la sociedad, pero que se coloca por encima de ella y que se divorcia cada vez más de ella, es el Estado". (El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado). Pero, sobre todo, la explicación comentada de la naturaleza del Estado, difiere de las otras teorías someramente esbozadas, en la medida en que sostiene que el Estado, en última instancia, es una herramienta de

40 APROXIMACION AL ESTADO explotación con vocación temporal, en tanto que está llamado adesaparecer cuando las condiciones materiales que determinan su existencia (propiedad privada sobre los medios de producción, existencia de clases sociales antagónicas, lucha de clases, etc.) hayan sido eliminadas definitivamente de la faz de la tierra para dar lugar a una organización social allende la "explotación del hombre por el hombre". V. NOCION CONCEPTUAL DE ESTADO Intentar plasmar la noción de Estado en una fórmula sencilla, ha sido igualmente difícil, entre otras cosas, porque por estar estrechamente vinculado al problema de la naturaleza del mismo, se ha prestado para controversias y discusiones a granel. Tal noción ha estado saturada de significados, contenidos y filosofías diversas ya que cualquier posición que se asuma al respecto conlleva necesariamente una toma de posición, un determinado programa de acción, y, lo que es más importante, implica una determinada visión de la realidad social y política. Para continuar con la visión que hemos traído hasta el momento, podemos de entrada efectuar una gran diferenciación de todas las definiciones que se han formulado sobre la realidad estatal. Así, nos encontramos con que las podemos mirar, según que se emparenten en alguna forma con el concepto burgués occidental, o según que se orienten hacia la visión materialista histórica del problema. En el primer campo las definiciones son múltiples y, a título de ejemplo podemos reseñar las siguientes: "La corporación formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un determinado territorio" (aspecto jurídico), o "La unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres que viven y permanecen en un territorio" (aspecto social). En las anterioresdefinicionesJellinek (Teoría General del Estado) parte de la base de que el Estado se orienta a favorecer los intereses solidarios,

EL ESTADO 41 individuales, nacionales y humanos en la dirección de una evolución progresivay común dándole al mismo un valor categórico que excluye toda posibilidad de que sea un fenómeno contingente en la historia y tomándolo consecuencialmente como algo consubstancial a la misma. Pero, sostiene que el Estado puede ser conocido y considerado bajo un aspecto jurídico y bajo un aspecto social. Veamos otras definiciones de Estado, que son de especial importancia: Para Kant: "El Estado es la reunión de una multitud de hombres que viven bajo leyes jurídicas". Giorgio Delvecchio, afirma que: "El Estado es el sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo". Para Eduardo García Maynes: "El Estado es la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación y que se ejerce en un determinado territorio". "El Estado es la personificación jurídica de la nación", en la concepción de Esmein. Para León Duguit: "El Estado es un hecho social constituido por unos hombres que mandan y otros que obedecen". La Teoría Institucionalista de Hauriou (Instituciones de Derecho Públicoy Constitucional), entiende queen lasociedad surgen instituciones de grado diferente que se van superponiendo hasta llegar a una superior que es el Estado. Como cada institución va creando su propio orden jurídico, el Estado no hace más que arrastrar tras de sí como institución, la cadena de órdenes jurídicos o normas existentes en las instituciones inferiores. Pero, al interiorde esta posición, (liberal o burguesa occidental), la idea que ha logrado un mayorconsenso,es la de que: El Estado es una realidad compleja formada por la triple conjugación o concurrencia de territorio, población y poder". En la misma línea de pensamiento anterior podemos ubicar a quienes

42 APROXIMACION AL ESTADO dicen que el Estado es una realidad que aparece como una sociedad humana establecida en un territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurídico creado, definido y sancionado por un poder soberano que tiene por objeto buscar el bien público temporal, formando una institución con personalidad moral y jurídica. Finalmente, Kelsen (Teoría General del Estado) sostiene: El Estado es, por naturaleza, un sistema de normas o la expresión para designar la unidad de tal sistema; sabido esto, se ha Negado ya al conocimiento de que el Estado, como orden no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad". La postura kelseniana, entonces realiza una completa identificación entre Estado y Derecho, es decir, que según él, los vocables Derecho y Estado recogen con exactitud el mismo contenido, o, no son más que dos maneras diferentes de referirse a lo mismo. Como ya se ha manifestado (al hablar del origen del Estado) en la medida en que para este pensador, es necesario, en todo lo relativo al Estado, proceder con criterio formalista, aquí, también juega la distinción entre ser y deber-ser, entre lo causal-explicativo y lo pertinente a la imputabilidad, en fin, entre contenido, sustancia o materia y forma. Desde su punto de vista, dado que el Estado se ubica al interior de lo formal, de lo imputativo, del deber ser, el Derecho es pura coactividad normativa que se auto explica; puede entonces decirse, que en este orden de ideas "todo es eminentemente contractual en el contrato". Así, lo fundamental es la validez de la norma jurídica (porque en su producción se han respetado los procedimientos que el ordenamiento jurídico consagra para tales efectos), su vigencia, etc. Según lo dicho, Kelsen asume que el deber ser y el ser, no pueden intercomunicarse, marchando en contravía del pensamiento de Jellinek, defensor de la tesis de la tendencia normativa de lo fáctico, según la cual, el ser tiende a convertirse en norma a través de su constante repetición, o, las cosas deben suceder en la forma en que han venido sucediendo. Las ideas kelsenianas sobre estos tópicos están, también .abiertamente

EL ESTADO 43 enfrentadas con el concepto materialista histórico en tanto que, con esta visión del problema, el Derecho no sólo no tiene historia propia, es necesario rastrearla a través de la economía política, que tipifica la anatomía de la sociedad civil, sino que, además no consigue autoexplicarse, así ya "no todo es contractual en el contrato". (Sociedad Civil que podría ser entendida como el complejo de relaciones sociales, económicas y consensuales que circulan entre los individuos, o sea, el ámbito activo y partid pativo, de prácticas culturales y productivas). Además, según este criterio, el Derecho viene a ser una auténtica ideología en tanto que se asienta en la tradición y autoridad del legislador, con su plenitud hermética encuentra respuesta a priori para todo tipo de problema, y, se encarna en comportamientos y prácticas cotidianas de sus destinatarios a través del uso del convencimiento y de la represión actualizada por medio de los aparatos ideológicos, represivos y económicos. Con esta perspectiva, como ya se dejó consignado al referirnos a los tipos de Estado, es necesario, para poderse explicar el Derecho, analizar la conexidad existente entre modos de producción, formaciones sociales, tipos de Estado, esquemas de juridicidad, etc. Desde luego que estas posiciones encontradas acerca del Estado y el Derecho tienen un alcance no meramente teórico sino que confluyen en la organización práctica del Estado y en su devenir concreto. Además, estas divergencias se convierten en discursos que circulan especialmente con criterio ideológico encaminado ya a avalar la naturalidad de lo cotidiano, ora, a controvertirla. Por ejemplo los actuales problemas y desajustes vividos al interior de los Estados Socialistas son objeto básicamente de dos teorizaciones: de una parte se dice que la forma específica de organizar la vida social ai interior del Estado Representativo es tan racional que se está produciendo el retorno irresistible de aquellas formas de convivencia hacia las típicas de la sociedad liberal y de la otra se manifiesta que lo que realmente acontece es un proceso de profundización en los esquemas socialistas corrigiendo errores y reformando aspectos negativos que han contribuido a la burocratización del proceso revolucionario y, se dice incluso que socialismo no ha existido en la medida en que sólo se ha fundido como capitalismo monopolista de Estado.

44 APROXIMACION AL ESTADO • El Estado para el materialismo histórico El materialismo histórico afirma que el Estado (y el Derecho) es parte esencial de la supraestructura que se levanta sobre las relaciones de producción de la sociedad dividida en clases. Es un producto de la división de la sociedad en clases antagónicas y constituye un instrumento en manos de la clase dominante dentro del tipo dado de relaciones de producción. "Cualquier Estado es, ante todo, la organización política de la clase dominante que garantiza sus intereses de clase, mientras que todo el Derecho representa en sí la voluntad de esta clase, "erigida en ley" y determinada por las condiciones de la existencia material de la clase dada" (Alexandrov y otros. Teoría del Estado y del Derecho). Lenin en "Sobre el Estado", afirma que: "El Estado es una máquina para que una clase reprima a otra, una máquina para el sometimiento a una clase de otras clases, subordinadas". Según Ernesto Saa Velasco (Teoría Constitucional General), "El Estado significa el máximo y total poder organizado, puesto al servicio de las clases dominantes, es un instrumento de represión; todas las esferas sociales están bajo las determinaciones del Estado, sus funciones obligan inflexiblemente, son irresistibles". De acuerdo con Poulantzas (Poder político y clases sociales en el Estado Capitalista), el Estado es "la condensación material y específica de una relación de fuerza entre clases y fracciones de clase". Para este enfoque, entonces, las características que en realidad posibilitan establecer la diferencia entre el Estado y las demás formas de organización integrantes del sistema de una dictadura de la respectiva clase que se encuentra en el poder se concretan en que el Estado es una real organización de la clase dominante considerada en cuanto totalidad y no de una parte específica de ella, posee un aparato especializado que aplica la fuerza y la coerción (ejército, policía, tribunales, etc.), las normas dictadas por él, son jurídicamente obligatorias para toda la población, que es soberana y que puede, por ende, resolver per se, sin consultar con nadie toda su problemática y asuntos internos y externos.

EL ESTADO 45 Mirada tal postura desde una perspectiva psicoanalítica es posible decir que Marx entiende la historia como la historia de una clase única de deseo consistente en el deseo de poder político. En este mismo sentido"..., en la vida social de una sociedad dividida en class, las normas que realmente podemos considerar universales son muy pocas, son poquísimas y toda la otra parte de la legislación que en realidad no funciona en interés de todos los miembros de la sociedad tiene que ser coactivamente impuesta, por ese mismo hecho, porque no funciona en interés de todos los miembros de la sociedad. La norma puede decir sí, pero no funciona así. Eso es lo que todo el mundo sabe desde hace muchos años, que las normas que predican una universidad como válidas para todos, dadas las circunstancias reales, no funcionan así". (Psicoanálisis y criminología). VL ELEMENTOS DEL ESTADO Como lo dejamos expresado con antelación, la postura de mayor aceptación en términos clásicos ha sostenido que el Estado en tanto que realidad que existe con independencia del querer subjetivo, corresponde a la objetividad integrada por la conjugación de los elementos territorio, población y poder. Se ha considerado, igualmente, que en la esencia del Estado, además de los tres elementos anteriores es necesario tener en cuenta un orden jurídico emanado del poder político para constituir la sociedad y regular su funcionamiento, un gobierno o conjunto de órganos a través de los cuales actúa ese poder político (discutiéndose, por muchos, en el sentido de que el gobierno no es un elemento del Estado sino la manifestación misma del poder), además de un fin propio. Pero, como ya se desprende de lo dicho con anterioridad, en términos de enfrentamiento con estas tesis se ha sostenido que mirar al pueblo y al territorio como elementos estructurales del Estado no deja de ser un mecanismo ideado por los detentadores de los medios de producción para que los desposeídos creyendo que son parte del Estado y dueños del mismo, no se orienten hacia prácticas revolucionarias que den al traste con el Estado y con la sociedad burguesa, es decir, que en el fondo se genera" "...la ilusión del obrero que "cree estar en el poder" en un país donde no ejerce la menor influencia sobre la marcha de los asuntos; la del subhombre

46 APROXIMACION AL ESTADO nazi que cree que su pertenencia a la raza superior le confiere la "participación" en un "valor" extrahistórico; la de la mujer que acepta pasivamente su "papel" de mujer como expresión de una supuesta inferioridad; la del poorwhite (blanco pobre) sureño, quien al hacer causa común con el dueño de plantación, se hace la ilusión de pertenecer a una élite..." (Joseph Gabel, Sociología de la alienación). A. EL TERRITORIO No existe un Estado sin territorio según Burdeau (citado por Jaime Vidal Perdomo, en Derecho Constitucional), no porque éste sea un elemento constitutivo del Estado sino porque es una condición indispensable para que la autoridad política se ejerza eficazmente. Es pues el territorio una base natural del Estado y como lo dejaron sentado Marx y Engels (La Ideología Alemana): "Toda exposición histórica ha de partir de estas bases naturales (la naturaleza física del hombre y de las condiciones naturales que encuentra en torno suyo) y las modificaciones que experimentan en el curso de la historia por la acción de los hombres". En términos materialistas históricos, se entiende que se dan diferentes formas de consumo y apropiación del espacio de acuerdo con los diferentes modos de producción de tal manera que, en la medida en que en el capitalismo el Estado inaugura un mercado nacional unificado, "el territorio nacional no tiene nada que ver con la naturalidad del suelo; que es esencialmente político en el sentido de que el Estado tiende a monopolizar los procedimientos de organización del espacio" (Poulantzas, en Estado, Poder y Socialismo). 1. El territorio como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional Se entiende por territorio, el ámbito espacial donde se ejerce el poder político, esto en términos tradicionales, pero, en opinión de Kelsen (Teoría General del Estado), "El espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal es lo que se llama territorio del Estado, bien entendido que se trata del espacio de la validez no del ámbito de eficacia del orden estatal... sólo es territorio el espacio en que deben realizarse ciertos hechos, especialmente los actos coactivos regulados por el orden jurídico: no el espacio en el que de hecho se realizan, como se afirma corrientemente,

EL ESTADO 47 cuando se dice que el territorio es el escenario en el que el Estado actúa su poder". De acuerdo con este planteamiento, el territorio no es una unidad natural o geográfica y puede estar compuesto por partes separadas entre sí por medio de otros territorios. En el territorio estatal, se prohibe a cualquier otro poder no sometido al Estado ejercer funciones de autoridad sin la expresa aquiescencia del mismo, y ello es lo que prácticamente se ha conocido con el nombre de impenetrabilidad del territorio del Estado; esto, en el sentido de que se ha dicho, que es propio de la naturaleza del Estado llenar un territorio, ocupar un determinado territorio y desplegar en él su poder sin que se dé la posibilidad de existencia de más de un Estado. Pero Jellinek afirma que pueden darse las siguientes excepciones: transitoriamente en razón de un coimperium cuando varios Estados ejercen una soberanía común, en virtud de la existencia de Estados soberanos y no soberanos en las confederaciones, mediante los actos unilaterales o bilaterales del Derecho internacional, mediante la ocupación militar (Teoría General del Estado). Como puede inferirse con facilidad, el formalismo kelseniano rechaza la anterior posición porque el Derecho internacional tiene primacía y limita a un territorio la validez de cada orden jurídico y puede también limitar la validez de los Estados dentro de su propio ámbito sin que pueda hablarse propiamente de impenetrabilidad, en el sentido de ilimitabilidad de la validez de un orden jurídico dentro de su territorio. De otra parte, y en estrecha relación con el tema de la impenetrabilidad del territorio, la teoría tradicional ha enfatizadoque todas las personas que se encuentran en dicho territorio estatal quedan sometidas al poder del Estado. 2. El territorio como espacio tridimensional Siguiendo a Kelsen, resulta que no solamente el ámbito espacial de validez del orden jurídico, sino también el espacio en el que el Estado ejerce tácticamente su podertiene estructuratridimensional que comprende la longitud, la altura, y la profundidad. "Los territorios de los distintos Estados no son partes de la superficie terrestre, sino cuerpos cónicos cuyo

48 APROXIMACION AL ESTADO vértice se encuentra en el punto central de la tierra". En estos términos, son partes integrantes del territorio, el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial. a. El suelo: En esencia, no sería más que el espacio terrestre comprendido dentro de las fronteras; fronteras que se definen con base en tratados internacionales, larga posesión pacífica, costumbres internacionales, línea de corriente más alta -para ríos navegables-, línea mediana -para los no navegables-, I ínea recta que une los puntos de fronteras de los Estados con riberas -para los lagos-, cimas más altas de las montañas. b. El subsuelo: No es más que la proyección de los límites o fronteras hacia el centro de la tierra. c. El espacio aéreo: El espacio aéreo es, esa misma proyección hacia el infinito. De hecho tiene una limitación determinada por el poder efectivo o real de ejercer la soberanía hasta donde los instrumentos técnicos de que disponga el Estado se lo permitan. Inversamente, el suelo que se prolonga como subsuelo a través de la plataforma continental, teóricamente es de más fácil aprovechamiento por el respectivo Estado. En íntima relación con el espacio mideo estaría el segmento de la órbita geoestacionaria y el espectro electro magnético (nueva Constitución Colombiana). d. El mar territorial: Al respecto, las Constituciones no suelen decir cuál es el límite que lo separa del alta mar, como dominio dentro del cual todos los Estados están autorizados para efectuar actos de soberanía sobre sus barcos. Del alta mar, se ha dicho, precisamente que no es susceptible de apropiación por

EL ESTADO 49 ningún Estado en particular. Se ha justificado la existencia del mar territorial, recurriendo, en lo fundamental, a argumentos que se basan en la necesidad de seguridad por parte del Estado, en la necesidad de usufructuarlo en términos económicos no sólo referidos a la explotación de las riquezas marinas sino también en el aspecto de ingresos fiscales. Tradicionalmente, el mar territorial ha sido objeto de limitación, en principio se creyó que el Estado debía reservarse una extensión igual al alcance del horizonte, luego hasta el alcance de una bala de cañón, tres millas marinas (siglo XVII), y, esta extensión, satisfizo durante mucho tiempo porque el mar no tenía mayor significación económica sino fundamentalmente militar. Paulatinamente los pueblos se han ido dando cuenta de que el mares fuente prácticamente inagotable de riqueza, y, por ello, muchos han optado por proclamar un mar territorial más extenso (1 2 ó 15 millas). Ultimamente, sobre todo en los Estados Latinoamericanos bañados por la corriente de Humboldtse ha exigido el reconocimiento de 200 millas (sobretodo bajo la denominación de mar patrimonial), pero, esta aspiración se ha visto frenada por los intereses de las grandes potencias pesqueras que sistemáticamente se han negado a dar reconocimiento a tal fijación. Obviamente que el subsuelo correspondiente a esas 200 millas t ambién se reivindica como de propiedad del Estado. La plataforma continental, tanto como el subsuelo es parte integrante del territorio, más allá del cual sólo se encuentra el talud continental o zócalo submarino. Los actuales movimientos ecologistas prohijan la idea de que los pueblos del tercer mundo en especial deben organizarse para frenar la expoliación de sus recursos como mecanismo de autodeterminación que se oponga a las prácticas ecologicidas que ponen en peligro su propia existencia. 3. Unidad geográfica y jurídica del territorio Como se anotó, en la generalidad de los casos, el territorio está

50 APROXIMACION AL ESTADO fraccionado. Mirando desde el punto de vista kelseniano, el territorio tipifica una unidad jurídica, en cuanto es, como se analizó, el espacio de validez del orden jurídico. De otra parte se dijo que el territorio visualizado geográficamente no tiene unidad, o sea, que las partes que lo forman son naturalmente o físicamente inconexas y su perspectiva unitaria sólo es posible lograrla si se les mira como partes constitutivas del ámbito espacial de validez de un mismo orden jurídico. Esa unidad jurídica del territorio se manifiesta también en el hecho de que el ámbito de validez es más amplio que el territorio delimitado por las fronteras como acontece, por ejemplo, con las ocupaciones militares, en las cuales el Estado ocupante efectúa actos coactivos fuera de su propio territorio, con los actos diplomáticos que el representante de un Estado realiza dentro del territorio de otro, etc. En igual sentido se habla de naves marítimas y aéreas que se encuentran en territorios extraños, y, a pesar de ello, el Estado de origen ejerce su poder sobre ellas. 4. El territorio como propiedad del Estado Dos soluciones, fundamentalmente, se han esbozado frente a este problema: la primera de ellas entiende que la relación del Estado con su territorio es de propiedad sobre el mismo y, la segunda, que afirma que el Estado no puede ser titular de ese derecho de propiedad puesto que no domina directamente sobre el territorio sino indirectamente a través de los subditos de tal maneraque nosetratadeundominiumsinodeunimperium, es decir, que no se está frente a un derecho real sino personal. En el primer sentido se ha asimilado con el derecho de dominio o propiedad (C. C. Colombiano, art. 669) que consagra según la concepción romanista las facultades de usar (jus ustendl),. gozar (jus fruendi) y de disponer arbitrariamente de la cosa (jus abutendi). Para obviar esa solución dicotómica se ha planteado la tesis del dominio eminentemente sobre los bienes del territorio, dominio que es de mejor especie que el de los particulares. Dicho dominio se materializa a través de la propiedad del suelo que no

EL ESTADO 51 está patrímonialmente incorporado en los destinatarios del poder, de la propiedad del subsuelo, de las aguas, del mar territorial, del espacio aéreo, etc. En desarrollo de tal dominio, el Estado interviene regulando el propio derecho de propiedad privada, expropiando en los casos constitucionalmente previstos, zonificando, defendiendo el territorio cuando es invadido haciendo abstracción de los propietarios particulares para repeler la invasión, etc. De otro lado, desde un punto de vista formalista (kelseniano) no tendría sentido plantear el problema del territorio como propiedad del Estado porque ello sería tanto como seguir ubicados a nivel del ontológico, de lo causal-explicativo, de lo sustancial o material, y, con sentido materialista historio, como ya se dijo, es necesario mirar al territorio con criterio político en tanto que espacio real de dominio del respectivo bloque en el poder. No pueden olvidarse las teorías del espacio vital bajo cuya pretensión los Estados pequeños deben ser absorbidos, en virtud de la posición geográfica, para formar grandes unidades políticas y económicas en tanto que los sucesos políticos están determinados por los espacios territoriales ocupados por los Estados; esto, conduce directamente a la defensa de la tesis de las llamadas "Fronteras Móviles". Es preciso, además, recordar aquellas teorías que mirando el territorio han enfatizado posturas que confluyen en el determinismo geográfico como herramienta conceptual preordenada a justificar el subdesarrollode tal manera que se acepta que el atraso económico es consecuencia del clima ya que en las tierras templadas y frías el avance ha sido fácil mientras que en las zonas tropicales y alrededor del Ecuador se carece de incentivos naturales que muevan a la acción y al progreso. B. LA POBLACION Según afirmación del ya citado Burdeau, la configuración del fenómeno estatal requiere de la existencia de una comunidad nacional y es por ello por lo que tradicionalmente se ha dicho que la población es uno de los elementos estructurales del Estado, el elemento sociológico del mismo, una porción de la humanidad asentada sobre un determinado territorio

52 APROXIMACION AL ESTADO sometida al poder de un determinado Estado. Así las cosas, la población estatal se integra por el elemento humano obligado a ceñirse a las disposiciones de un determinado poder político. 1. La población como ámbito personal de validez del orden jurídico nacional Según Kelsen, el concepto de pueblo tiene un sentido normativo yaque el contenido regulado por las normas jurídicas es conducta humana y por lo tanto, la unidad del pueblo, al igual que la del territorio, está fundada por la unidad del orden jurídico, es decir, que la pluralidad de los hombres no integra una unidad sino en tanto que se da un orden jurídico unificado. Así, el pueblo del Estado no es propiamente la unidad de una pluralidad de hombres, sino de acciones y omisiones humanas, de conductas, que constituyen el contenido del orden jurídico. El Estado como pueblo significa la vinculación, el entrelazar a los hombres, o mejor, a los actos humanos unos con otros; y es un entrelazar de acciones y omisiones humanas en el mismo sentido que es vinculación de los hombres a la conducta debida; entrelaza a los hombres en tanto que les marca obligaciones: en todo caso, realiza su función específicamente normativa" (Teoría General del Estado). En principio, todas las personas que se encuentran dentro del ámbito espacial de validez de un determinado orden jurídico están sometidas a tal normatividad, pero, se dan algunas excepciones, que se rigen por el Derecho Internacional; y es así como encontramos a algunas de ellas que en un Estado extraño no están bajo su normatividad. Es el caso de los Jefes de Estado extranjero, miembros de fuerzas armadas extranjeras que están en un país permanentemente o de paso y agentes diplomáticos. Los agentes diplomáticos son titulares de la extraterritorialidad restringida en la medida en que en ciertos casos pueden estar sometidos al orden jurídico del Estado en que se encuentran. A ellos, no se les castiga lo mismo que a los nacionales sino que se les expulsa. El Derecho internacional permite que los diplomáticos sean tratados como particulares cuando tienen la nacionalidad del país donde se

EL ESTADO 53 encuentran, cuando se trata de acciones reales sobre bienes inmuebles y cuando el Estado que los nombra renuncia a la inmunidad. Existe también lo que se conoce con el nombre de extraterritorialidad convencional como en el caso de los funcionarios internacionales y de los cónsules o representantes comerciales de un país en el extranjero sin ser diplomáticos. Así es en el sistema interamericano de acuerdo con la Convención Panamericana de La Habana (1 928, aprobada en Colombia porta ley 57 de 1930). Según tal convención, los cónsules están exentos de la jurisdicción de tales Estados solamente en lo referente a actos de carácter oficial y dentro de la esfera de su competencia. 2. Elementos de la población En opinión de Burdeau (citado por Vidal Perdomo), los elementos determinantes de la voluntad de comunidad son: la raza, la lengua, la religión y las tradiciones comunes. La resultante de todos esos vínculos de diversa procedencia es la Nación, Nación que está caracterizada, dentro de este pensamiento, por la unidad de porvenir. Como ya habíamos dicho (El Estado como pueblo) la burguesía triunfante convierte al pueblo en Nación, en entidad jurídica, abstracta, ideal, en auténtica entelequia con miras a poder darle un tratamiento jurídico. La democracia liberal, entonces, peca de exagerado optimismo al sostener que el Estado es la manifestación de la voluntad de una comunidad solidaria de intereses y de la unidad del Pueblo en tanto que representa la voluntad general como resultado de los egoísmos individuales que se autolimitan racionalmente. Entonces, tal democracia, en última instancia, se encargade preconizar que a partir de una base étnica o lingüística común es posible unificar una gama de rasgos culturales e históricos, que se da una conciencia colectiva y, que un espacio interior mirado como límite de corte político y administrativo, generan la Nación o Hecho Nacional. En la práctica, en el Estado coexisten elementos disímiles que sólo conquistan su realidad unitaria a través de un orden jurídico unificado. Es,

94 APROXIMACION AL ESTADO por ejemplo, el caso suizo en donde coexisten tres nacionalidades (francesa, alemana e italiana), el caso de nuestra América en donde conviven distintas variedades raciales (amerindia, blanca, negra y sus mestizajes), el caso de Colombia en donde se presenta pluralidad de grupos étnicos. De tal manera que solamente en el concepto antiguo de nación se hace coincidir nación y lo étnico, pero, como se ve es indispensable la vinculación de regiones dispersas, por medio del comercio y de la industria, con base territorial y lengua comunes para poder invocar a la Nación. A pesar de que científicamente se constata la presencia de variedades raciales mas nunca de razas, se llegó a considerar que el Estado debía abarcar dentro de sus fronteras a toda la población de la misma raza. Fue lo que aconteció con el racismo cuyas manifestaciones más protuberantes durante el siglo pasado fueron el Paneslavismo, que pretendía unificar a todos los esclavos en torno al Estado Ruso; y el Pangermanismo, que buscaba congregar a todos los germanos en el Estado Alemán. Precisamente, el último de ellos exacerbando el tinte racista pretendió que quien no perteneciera a la raza aria no podía hacer parte de la nacionalidad alemana, siendo éste el marco propicio para que Hitlery sus adláteres capitalistas que gobernaban a Alemania, pusieran en circulación la anticientífica tesis de la supremacía y pureza de la raza aria. Por su parte, la religión, se presta a la diferenciación más que a la unificación entre la población del Estado en la medida en que no sólo coexisten diferentes religiones sino también diferentes sectas que tienden a autoproclamarse como depositarías de la verdad (como dijera el emperador Constantino: "Quien no piense como nosotros está loco"). A pesar de esas diferencias de índole religiosa, en una época se pretendió darle contenido a la forma de organización política mediante la población a través del poder y del discurso religioso en tanto que quien es no profesaban determinado credo no podían ser entendidos como integrantes de la comunidad; tal era la situación en la sociedad de Europa Occidental que durante la época feudal constituía un mundo unificado a través de la religión.

EL ESTADO 55 La situación de dispersión real que se manifiesta en la población se presenta igualmente en lo relativo a las costumbres y, en fin, con el lenguaje que a pesar de ser considerado como una realidad que da conformación precisa a una determinada población estatal en muchas oportunidades no es uniforme como sucede por ejemplo en todo el continente afrolatinoamericano en donde perviven muchas lenguas indígenas que no han desaparecido a pesar del etnocidío inaugurado con el período colonial. De otra parte, a pesar de todos los anteriores factores de diferenciación, dentro de la población estatal, el aspecto que actualmente se enfatiza con mayor intensidad y reiteración es el referente a la innegable realidad del encuadramiento en clases sociales. De acuerdo con el enfoque materialista histórico, desde el instante en que desaparece la comunidad gentilicia y se instaura como consecuencia del progreso de las fuerzas productivas, la desigualdad en la producción de ios bienes hacen su aparición las clases sociales, o, como lo dijo Engels (El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado), "De la primera gran división social del trabajo nació la primera gran escisión de la sociedad en clases; señores y esclavos, explotadores y explotados". Según Lenin (Obras Escogidas): "Las clases sociales son grandes grupos de hombres que se diferencian entre sí por el lugar que ocupan en un sistema de producción social históricamente determinado, por las relaciones en que se encuentran con respecto a los medios de producción (relaciones que las leyes refrendan y formulan en su mayor parte), por el papel que desempeñan en la organización total del trabajo y, consiguientemente, por el modo y la proporción en que reciben la parte de la riqueza social de que disponen. Las clases son grupos humanos, uno de los cuales puede apropiarse del trabajo del otro por ocupar puestos diferentes en un régimen determinado de economía social". Como se verá posteriormente, las constituciones de los Estados liberales no consagran la existencia de clases; excepcionalmente y por error conceptual en la colombiana derogada a través del artículo 32 encontramos una somera referencia a ello. Actualmente, se ha llegado a la conclusión de que los mayores peligros

86 APROXIMACION AL ESTADO que deben afrontar los pueblos, especialmente los del tercer mundo, son el genocidio y el etnocidio. Igualmente se sostiene que el racismo persiste (piénsese, por ejemplo, en las prácticas del Ku-Klux-Klan y del Apartheid) a pesar de que en algunas regiones sus manifestaciones son sutiles, y no es raro el caso del elogio tradicional de la "buena familia tras el cual incuestionablemente subyacen los prejuicios de raza, buena familia que transparenta la conservación de la idea de nobleza perfectamente satirizada por Nietzsche cuando decía: "Al que habla de su nobleza le debemos preguntar: "no tienes entre tus antepasados ningún hombre violento, ávido, extravagante, malo, cruel? Si en conciencia puede responder "no", entonces búsquese su amistad" (Humano, demasiado humano). En el contexto latinoamericano es de palpitante actualidad el problema de la población en su encuadre nacional más allá del simple hecho de reivindicarunacultura autónoma, que se enfrente alacreciente penetración cultural, más alládel simple apego al pasado amerindio o a las instituciones implantadas en la época colonial, sino en armonía con la construcción de una sociedad democrática, abierta pluralista y participante; "la cuestión nacional es la tarea de construir un Estado Nacional independiente y democrático; es, por lo tanto, en una visión que no ignora las dimensiones étnicas, culturales o psicológicas, un problema de poder, de un proyecto de clase, que sólo adquiere sentido en el marco de las actuales luchas sociales de América Latina" (Estado y política en América Latina). Es preciso, finalmente, reparar también en las posturas que tratando de justificar el subdesarrollo latinoamericano han sostenido que los procesos de mestizaje han confluido en la producción de un hombre biológica y racialmente inferior, enemigo del progreso y del cambio social. Como puede apreciarse, ahí el racismo está orientado claramente hacia finalidades geopolíticas. En síntesis el racismo se concreta siempre que una comunidad, admite, tolera o se desentiende con respecto a la exclusión de individuos o grupos tenidos como inferiores por su variedad hacen variedad racial, etnia, nacionalidad, religión o posición socio-económica.

EL ESTADO 57 De similar corte son las tesis que aseveran que los latinoamericanos son impulsivos y emocionales, impacientes e incapaces de esperar, portadores de una actitud crónica de frustración egocentrista y carentes de conciencia de grupo; hasta el punto de que colocan en primer lugar al individuo, en segundo a la familia y sólo en el tercero al país; en fin, tienen inclinaciones más aristocráticas que democráticas, etc. 3. Nacionalidad y ciudadanía. a. Nacionalidad En la población estatal, todas las personas son destinatarias del orden jurídico, pero, la existencia de algunos factores diferenciales que la caracterizan, hace que se presenten dentro de ella las categorías de nacionales y extranjeros que reciben y acatan en forma distinta a tal orden. Nacionales y extranjeros se diferencian a través de ciertos vínculos que caracterizan a los primeros en tanto que están ligados a determinada tierra, tradiciones, costumbres, religión, lengua, etc.; según el pensar tradicional. Quienes poseen tales vínculos son, pues, nacionales y quienes carecen de ellos, extranjeros. Dichos vínculos han servido para estructurar la noción de nacionalidad, noción que en alguna forma ya empezó a circular en los imperios esclavistas de la antigüedad, en tanto que consideraban a los pueblos extranjeros como bárbaros (en Grecia) o como hostes o enemigos (en Roma). Precisamente, la modernidad se encargó de entender la nacionalidad como vínculo jurídico-político que se poee frente a una comunidad estatal determinada, pero, así entendida la noción presupone que lo jurídico y lo político se diferencian radicalmente cuando en realidad todo vínculo jurídico es también político, y por ello, tal elaboración conceptual ha sido objeto de serias críticas. Entonces, con criterio más preciso, se puede entender la nacionalidad como cualidad, condición, o status especial determinado por lanormatividad estatal para generar derechos y deberes recíprocos entre el Estado y el individuo.

58 APROXIMACION AL ESTADO Así las cosas, la nacionalidad implica la posibilidad de disfrutar de los derechos que dimanan del ordenamiento jurídico y la posibilidad de contraer obligaciones. El nacional ejerce tales derechos desde el punto de vista político al alcanzar la ciudadanía. Los estados suelen contemplar diferentes sistemas para que los individuos se hagan titulares de su nacionalidad, y es así como nos encontramos con el jus sangulnis o derecho de sangre, según el cual la determinación jurídica de la nacionalidad de una persona tiene como sustrato los vínculos de consanguinidad entre ascendientes y descendientes, comúnmente entre padres e hijos. Es posible que se presente una doble situación en el sentido de que pueden los padres tener una misma o diferente nacionalidad caso en el cual se estila reconocer al hijo la nacionalidad del varón (véanse, por ejemplo, el art. 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; el 96 de la Constitución colombiana, el 16 de la de Nicaragua, etc.). El jus soli con base en el cual se determina la nacionalidad con punto de referencia en el lugar de nacimiento de las personas (véanse los mismos artículos de las precitadas constituciones). El jus domicili según el cual se adquiere el vínculo de la nacionalidad de acuerdo con el establecimiento domiciliario entendido como el ánimo de permanecer habitualmente con su familia y negocios en un Estado determinado. El privilegio legal, consistente en que un Estado concede u otorga la nacionalidad a determinada persona por alguna razón especial tal como la realización de actos heroicos, invenciones útiles, prestación de servicios de singular importancia para la comunidad estatalmente organizada, etc. La adopción, que se presenta cuando una persona solicita la nacionalidad de determinado Estado, generalmente renunciando a su nacionalidad primigencia y el Gobierno de tal Estado se la concede. La anexión territorial que se concreta cuando desaparece un Estado o su fusiona con otro, y en consecuencia los nacionales del antiguo quedan incorporados como nacionales del nuevo o del absorbente.

EL ESTADO De otra parte, existe la posibilidad de que se presente una nacionalidad múltiple por ejemplo cuando dos Estados consagran de manera absoluta el jus soli el uno y jus sanguinis el otro, caso en el cual, se suele aplicar el principio de que el individuo con doble nacionalidad residente en uno de los Estados comprometidos no puede invocar la nacionalidad del otro, pero, en tratándose de terceros Estados, discrecional mente puede apelar a cualquiera de tales nacionalidades. También se habla de nacionalidad por dependencia, para hacer referencia a la que es adquirida por una persona que está sometida a la potestad de otro, como sucede cuando el padre de familia adopta determinada nacionalidad quedando, por ello, también nacionalizados sus hijos menores. Como puede apreciarse, el ser nacional, no implica necesariamente haber nacido en el territorio de un determinado Estado. Ya habíamos anotado que la nacionalidad conlleva una serie de derechos y de deberes recíprocos entre el Estado y el individuo. Por ello, en las constituciones se consagra que el individuo debe fidelidad a su Estado, es decir, que debe estar sometido a su ordenamiento jurídico, como consecuencia de la protección que el mismo Estado le brinda no sólo dentro de su propio ámbito territorial sino fuera de él. La supramencionada protección, más allá de las fronteras estatales, es proporcionada a los nacionales por medio de los agentes diplomáticos. Consecuencia de la fidelidad que nos ocupa, es la prohibición, en la Constitución Colombiana, por ejemplo, según la cual el colombiano? aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra Colombia, será juzgado y penado como traidor (Art. 97, inc. 1 o.). Esta norma resulta absurda porque en la generalidad de los casos el reclutamiento no se deja al libre arbitrio de las personas, pudiendo ser obligados a luchar y así se abre la posibilidad de que en forma absurda exista punición y castigo por una conducta forzada. Otro de los deberes que suelen ser contemplados por la Constitución de algunos Estados para sus nacionales radica en el sometimiento a la

APROXIMACION AL ESTADO prestación del servicio militar obligatorio, y en su defecto uno social, cívico o ecológico. Las autoridades de los Estados, originariamente, no están autorizadas por las respectivas constituciones para expulsar a sus nacionales del territorio estatal. La expulsión, bajo el lleno de una serie de requisitos se consagra para los extranjeros; en la práctica ello es un rezago de la vieja institución del abandono noxal o expulsión de la paz. Los Estados, además acostumbran consagrar para los extranjeros la figura de la extradición, figura que en esencia puede ser entendida como un acto del Derecho Internacional, consistente en que un Estado hace entrega a otro de un individuo que se encuentra en su territorio para que sea procesado, o para hacerle cumplir una sanción que con antelación se le había impuesto. La extradición puede ser pasiva o activa. Es pasiva, con respecto al Estado que la ofrece o concede; y es activa, en relación con el que la solicita. Lo corriente es que la extradición no se conceda con respecto de nacionales o a delincuentes político-sociales o de opinión. La nacionalidad es susceptible de ser perdida. Se llega a tal evento cuando se adquiere carta de naturalización en otro Estado y se fija el domicilio en el exterior, y por ello, no puede perderse como sanción. La nacionalidad puede readquirirse fijando nuevamente el domicilio en el Estado de su origen. Frente a los nacionales encontramos la figura del extranjero quien también es titular de relaciones jurídicas en el extraño territorio en que se encuentra, por lo cual, es también titular de derechos y deberes con respecto al Estado que lo alberga. Los extranjeros pueden encontrarse como transeúntes, como domiciliados en razón de sus actividades familiares o particulares sin haber perdido su nacionalidad primigenia, o, como nacionalizados o naturalizados. Los extranjeros suelen ser cobijados por las constituciones bajo diferentes sistemas. Tales sistemas se reducen a la igualdad absoluta

EL ESTADO 61 entre nacionales y extranjeros cuando se reconoce a ambas categorías los mismos derechos sin limitaciones de ninguna especie, la limitación de derechos si tales se les restringe y la reciprocidad que consiste en el otorgamiento para ellos de los mismos derechos que se deparan a los nacionales en los Estados de aquellos, bien sea por las leyes (reciprocidad legislativa) bien sea por medio de tratados internacionales (reciprocidad diplomática). Para efectos de regular la titularidad de los derechos tanto para nacionales como para extranjeros, las cartas constitucionales acostumbran consagrar una distinción tripartita en derechos civiles, derechos políticos y garantías (ej. art. 100 de la Constitución Colombiana). Los derechos civiles son en general tdos los de orden patrimonial y de Derecho privado cuyo estatuto fundamental es el Código civil. En principio tales derechos son iguales para nacionales y extranjeros, pero, muchas veces las constituciones, por razones de orden público, subordinan a condiciones especiales o niegan el ejercicio de determinandos derechos civiles a los extranjeros. Cuando esto sucede normalmente se habla de una igualdad nominal. Las garantías, existen para asegurar el ejercicio de los derechos. Son pues, procedimientos de tutela para ser aplicados en los eventos de conflicto entre el Estado y los destinatarios del poder, o entre los particulares, frente a los derechos. En esencia, tales garantías se traducen en el Habeas Corpus, que radica en la proteccióin de la libertad física en la medida en que ninguna persona puede ser detenida o privada de la libertad sino con base en la orden de una autoridad competente, con mandamiento escrito con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en las leyes; la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, el procedimiento de defensa en juicio o proceso penal, la protección del Estado a los derechos sociales de las personas tales como al trabajo, la huelga, la asociación, la seguridad social, etc. Las garantías, pueden ser igualmente limitadas a los extranjeros por prescripciones constitucionales o legales, es decir, que también opera la igualdad nominal.

62 APROXIMACION AL ESTADO • Nacionalidad de las personas jurídicas En relación con las personas jurídicas, las polémicas no se han orientado solamente hacia la determinación de su nacionalidad sino también hacia su propia definición. Tradicionalmente se havenido hablando de personas jurídicas naturales o físicas y de personas jurídicas colectivas o personas morales. Los planteamientos positivistas optan por hablar mejor de personas jurídicas individuales y de personas jurídicas colectivas. Entonces, para explicar la nacionalidad de las personas jurídicas o de las personas jurídicas colectivas, se han ideado varias tesis: unos sostienen que son nacionales del Estado donde legalmente se constituyen o donde se autorizó su funcionamiento, otros afirman que su nacionalidad está supeditada a su domicilio ya sea el centro de su administración, o el de carácter laboral, o el de la explotación. Un tercer grupo dice que conservan la nacionalidad de las personas físicas que en ellas están interesadas: socios fundadores, mayoría de socios, etc. Y otros manifiestan que siguen la nacionalidad del capital. Existen también Estados que se apuntan a la tesis de que la nacionalidad está dada, en estos casos, por la del Estado que autoriza su funcionamiento. Esto no deja de tener los inconvenientes que surgen de laexpansión de lasgrandes compañías multinacionales o transnacionales, que burlando los intereses de estos Estados débiles expolian inmisericordemente sus recursos naturales y atentan contraías relaciones ecológicas. b. La ciudadanía Con relación a los derechos políticos tenemos que están reservados a los nacionales que hayan alcanzado el status de la ciudadanía. La ciudadanía, en su alcance moderno, es una consecuencia de la organización estatal que persigue la participación del demos a través del sufragio universal, y que en cierta forma preconiza un cierto apoliticismo en la medida en que entiende que la única modalidad expedita de

EL ESTADO participación política para las masas es su intervención en el proceso electoral. Antiguamente, en el Estado Esclavista, y específicamente en su modalidad más avanzada que la encontramos en Roma, la ciudadanía estaba limitada a un selecto grupo originario de la Urbe (que en tal razón se regía por el Jus Civile), y solamente en el año 21 2 de nuestra era, el emperador Antonio Caracalla reconoció, con fines más que todo de tributación, la ciudadanía a todos los hombres libres. Es pues la ciudadanía un status o situación de capacidad del individuo frente al Estado. Es capacidad que sólo se adquiere al llegar a determinada edad siempre y cuando se llene el otro requisito sine qua non de la nacionalidad. El reconocimiento de la ciudadanía en cuanto capacidad ha encontrado ciertos límites que se han justificado en la falta de independencia del individuo (por ejemplo, se negó durante mucho tiempo a la mujer arguyéndose que por naturaleza era tímida y apocada), de la edad (se ha consagrado por distintos Estados a los 25, 23, 21 , 18, 16 años, etc.) de moralidad (porque se suele dejarla en suspenso para los reos de ciertas conductas consagradas en las codificaciones penales de los Estados), de discernimiento. Los derechos políticos, como ya se dijo, solamente pueden ser ejercidos por los ciudadanos, de tal manera que se considera que en el fondo el ciudadano es el único con capacidad de discernimiento frente al Estado en la medida en que es partícipe de él, pudiendo elegir, ser elegido, participar en el ejercicio del mando y desempeñar cargos públicos que lleven aneja jurisdicción o autoridad, ejercer la acción pública garante de la integridad de la constitucióin, y ejercitar el derecho de petición cuando se refiere a tópicos de carácter político o general. Lo anterior, es como decir que sólo el ciudadano está capacitado para participar en la organización y orientación que se le debe imprimir a la realidad estatal. La ciudadanía como capacidad de goce y ejercicio, como status o situación que se reserva para ciertos nacionales también también es

64 APROXIMACION AL ESTADO susceptible de perderse y ello ocurre en forma automática al perderse la nacionalidad (pero el fenómeno no ocurre a la inversa). Igualmente, la ciudadanía se pierde o se suspende en forma automática en los casos que determinen las leyes del Estado (por ejemplo, como pena accesoria que está sujeta a la principal de muchos delitos, al atentarse en forma grave contra el orden jurídico, contra la fe pública, contra la propiedad, etc.). En estas situaciones se queda privado de los derechos políticos. Mientras que la nacionalidad se recupera automáticamente, la readquisición de la ciudadanía se produce a través de la rehabilitación (sistema legalmente consagrado para reasumir los derechos políticos perdidos por cualquier causa con base en la petición del interesado). C. EL PODER DEL ESTADO Tradicionalmente, como decíamos, se ha entendido que el tercer elemento constitutivo del Estado es el poder, poder que ha sido entendido como la capacidad para crear, modificar o transformar y derogar el Derecho, o como la capacidad exclusivamente radicada en el Estado para ejercer el dominium o el mejor el imperium sobre las personas en un determinado territorio, o como la aptitud para la autoorganización, o como, en fin, la autoridad superior entendida como dirección de una voluntad independiente y exclusiva que no admite ninguna otra para dirigir la sociedad hacia el fin que motiva su existencia. Jellinek contrasta poder no dominante y poder dominante en la medida que el primero se caracteriza porque puede dar órdenes a los miembros de la asociación, pero carece de fuerza bastante para obligar con sus propios medios a la ejecución de sus órdenes (es pues de carácter disciplinario con campo de acción especialmente en el ámbito de las relaciones de Derecho privado) mientras que el segundo es irresistible en tanto que ordena sin condicionamientos y aplica la coacción para que se cumplan dichas órdenes, de manera que a tal imperium no podemos actualmente sustraernos, vale decir que ese poder del Estado sobre nosotros es independiente de nuestra voluntad. Es así, la dominación el elemento que lo distingue de cualquier otro poder, la nota determinante del poder del Estado.

EL ESTADO 65 De acuerdo con Max Weber, toda autoridad política descansa en definitiva sobre la fuerza, fuerza que debe ser adecuadamente reconocida como legítima para que un sistema político pueda funcionar: En desarrollo de la supramencionada idea, ha dicho Eduardo Rozo Acuña en "Introducción a las Instituciones Políticas"; que el aspecto biológico explica que el poder, como relación bilateral de coerción, dominación y consentimiento (obediencia) comprende influencia de orden sexual, tradicional, carismático y de fuerza física; como fenómeno de coerción indica lo físico y puede ir acompañado de otros mecanismos sociales y psicológios, como la propaganda, la presión social y económica, el encuadramiento social, la ideología, etc.; como fenómeno psicosocial, busca siempre la aceptación colectiva y por eso siempre va acompañado de un sistema de valores y creencias. Habla el teórico que venimos comentando (Max Weber) de poder tradicional, que descansa sobre "la creencia general y continua en el carácter general de las tradiciones consagradas y en la legitimidad de la persona o personas llamadas a ejercerla autoridad por dichas tradiciones"; legal, que descansa sobre "la creencia de la legalidad de un orden creado deliberadamente y del derecho a dar órdenes de que están investidas la persona o personas designadas por dicho orden"; y el carismático, que se asienta en "la devoción infrecuente y extraordinaria al carácter de la fuerza heroica o a la ejemplaridad de un individuo y al orden revelado o creado por él". En este orden de ideas, puede entenderse por poder "esa capacidad de hacerse obedecer, es decir, de imponer una conducta determinada a los miembros de una comunidado sociedad''. Se repara así, en dos aspectos fundamentales: mando y obediencia. En términos tradicionales, se ha entendido que el poder del Estado, el poder de dominación, se caracteriza por ser originario, primigenio o autogenerado, es decir, que no depende de ningún otro poder, por ser absoluto, en tanto que no admite las relaciones de comparación con otras formas de poder: Porsersuperior: en la misma medidaen que por encima de él no existe otro, en tal sentido ha sido calificado de soberano.

66 APROXIMACION AL ESTADO Por ser irrefragable: ya que no se puede cuestionar o discutir y no se puede arrementer contra él. Por ser exclusivo: en tanto que solamente le corresponde al Estado. Por ser autárquico: por obra por sí mismo sin ninguna influencia exterior, por lo menos en términos teóricos. Por ser coercible: ya que el incumplimiento de sus órdenes da lugar a la aplicación de la fuerza, ya sea física o material, ya sea moral o psicológica. Por ser soberano: como decíamos antes, porque no se impulsa o mueve a insinuación de otro poder. Porserirresistible: porque nadie que le está sometido puede sustraerse a su acción, salvo autorización del mismo Estado. Además, la población estatal no pertenece al Estado por voluntad propia sino que está sometida a él en cualquier sitio donde se encuentre sin posibilidad de evadir su acción; por ser, en fin, uno e indivisible. A pesar de la unidad e indivisibilidad que se atribuye al poder del Estado la teoría de la tridivisión del poder público ha sido puesta en circulación, con claros objetivos ideológicos, desde el momento mismo en que se inicia el empuje arrollador de la burguesía en ascenso en los siglos XVII y XVIII; incluso, no faltan los teóricos que sostienen que tal tesis tiene honda tradición y arraigo en el pensamiento político de los Estados que siguen los lineamientos grecoromanos como que ya Aristóteles en su Política en el siglo IV antes de nuestra era, sostenía que en todo Estado hay tres partes que todo legislador prudente debe ordenar convenientemente: Asamblea General -delibera sobre los asuntos públicos- , cuerpo de magistrados y cuerpo judicial. La teoría, entonces, como expresión de la burguesía en ascenso, es puesta en circulación por Locke en Inglaterra en el siglo XVII, pero quien la sistematiza es, sin lugar a dudas, Montesquieu, en el siglo siguiente, en Francia. Decimos que Montesquieu fue sistematizador y parece que en el fondo

EL ESTADO de él por su condición de noble no podía ser abanderado incondicional de una teoría que, en última instancia, beneficiaba a la burguesía cuando él pretendía un gobierno moderado con gran influencia de la aristocracia, esto si nos atenemos a la tesis defendida por Louis Althusser, quien sostiene que "El antagonismo fundamental no oponía entonces la monarquía absoluta a los señores feudales, ni la nobleza a una burguesía que en su masa se integraba en el régimen de explotación feudal y se aprovechaba de él, sino al propio régimen feudal que son las masas sometidas a su explotación". (Montesquieu: La política y la historia). De todas formas, en el "Espíritu de las leyes" (Libro XI, cap. VI), se lee: "Hay en cada Estdo tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del Derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del Derecho civil". "Por el poder legislativo, el príncipe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares; llamaremos a este poder judicial, y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado". La teoría encuentra su consagración legislativa durante la revolución francesa de 1 789 a través de la famosa declaración de los 'Derechos del Hombre y del Ciudadano': Toda sociedad en la cual no esté amparada la garantía de los derechos, ni determinada la división del poder, carece de constitución. Como ya decíamos, tal principio tenía una explicación de corte eminentemente ideológico en tanto que la burguesía anhelaba encontrar un mecanismo de balance del poder político con el claro propósito de que éste se limitara a sí propio. De conseguirse tal limitación, se debilitaría el poder del Estado, pues se dividía el poder, el poder que era unitario en las monarquías absolutas y en esa forma, se lograba desarmar su aparato pol ítico paraque la burguesía pudiera conquistarlo, pues ya era poseedora del poder económico. La teoría de la tridivisión, aún subsiste, a pesar de que suele hablarse

APROXIMACION AL ESTADO no ya de indivisión del poder sino de ramas, órganos o funciones, y encuentra justificación actual no en el debilitamiento del poder, sino en su fortalecimiento y tecnificación para que pueda cumplir mejor y con mayor racionalidad sus cometidos y tareas, es decir, que en forma paradójica la teoría burguesa de la tridi visión con motivaciones totalmente diferentes ha llegado al mismo resultado y ha conseguido mantenerse. 1. El poder como validez del orden jurídico nacional Esta explicación se debe a Kelsen, quien sostiene que en el sentido tradicional del poder entendido como algo fáctico, naturalista, como una especie de fuerza física que actúa en sentido causal es imposible explicar el poder del Estado y es indispensable tomar como base un orden normativo en virtud del cual se seleccionan ciertos actos particulares de la conducta humana enlazados en una unidad que constituye el Estado. Dado que tal orden sólo puede ser el orden jurídico, que el acto calificado con arreglo a las normas del acto estatal, es un acto jurídico, del mismo modo el poder del Estado tiene que ser un poder jurídico, es decir, su propia validez. Como consecuenciade lo anterior, lo importante, según este pensador, no es la discusión sobre la sumisión de un hombre a otro, sino el hecho de que todos los hombres están sometidos al orden estatal. Lo importante es pues la función del orden jurídico que somete a los hombres ligando su conducta a la realización de un deber jurídico, y entrelazando así todas las conductas, en lo cual radica la verdadera función del orden estatal, por medio de la cual el Estado afirma su validez frente a los hombres. 2. La teoría del poder en el materialismo histórico Todas las anteriores posturas burguesas sobre el poder, obviamente que encuentran su crítica más radical en el pensamiento materialista histórico, según el cual, tales enfoques no tienen otra finalidad que la de encubrir la opresión, la de hacer creer a los oprimidos que la opresión es inexistente, la de, en suma, mostrar que el mundo burgués tipifica la concreción misma de la racionalidad y de la libertad, el hallazgo del mejor de los mundos posibles. En este sentido, el poder se entiende como "La capacidad de una clase

EL ESTADO social para realizar sus intereses objetivos específicos". (Poulantzas: Poder Político y Clases Sociales en el Estado Capitalista). Según esto, el poder es necesario entenderlo a la luz de la lucha de clases y, precisamente, a través de la lucha generalizada de laclase obrera es como se forma no sólo su conciencia de clase sino que así adquiere madurez y dimensión política para disputar el poder del Estado burgués, destruirlo, construir el Estado socialista y ponerse en marcha hacia la comunidad comunista. En cierta forma discutiendo con el marxismo encontramos la postura de Michel Foucault, para quien el poder no se posee, se ejerce; no es una propiedad, es una estrategia que está en juego. El Estado no es el lugar privilegiado del poder, su poder es un efecto de conjunto. El poder no es una mera superestructura. Hay que suprimir la imagen negativa del poder (oculta, reprime, impide) por una positiva. El poder produce y produce lo real, a través de una transformación técnica de los individuos que en nuestra sociedad recibe un nombre: normalización ("Un diálogo sobre el poder": conversacines de Gilíes Deleuze y Michel Foucoult). El mismo pensador, sostiene que por detrás de todo saber o conocimiento lo que está en juego es una lucha de poder: "El poder político no está ausente del saber, por el contrarío, está tramado con éste". (La verdad y las formas jurídicas). LA SOBERANIA Según decíamos, tradicionalmente se ha sostenido que el poder político del Estado en tanto que tiene un carácter supremo, indiscutible, incuestionable y superior, se caracteriza ante todo por ser soberano, entendiendo por soberanía la máxima potestad de decisión o la cualidad del poder del Estado que valida los demás poderes jurídicos existentes a su interior. El concepto mismo de soberanía, es producto de la modernidad que aparece con el Renacimiento, en tanto que el Estado muestra clara aspiración a convertirse en unidad absoluta, a cerrarse como un núcleo social completamente autónomo. Ya Maquiavelo en "El Príncipe", formula una gama de ideas a manera

70 APROXIMACION AL ESTADO de recetario práctico para ser seguido por el gobernante en el Estado, Estado que es visualizado como realidad que trata de prevalecer y de expandirsu competencia territorial y en la vidacultural. Es pues Maquiavelo el teórico que sabe captar ese hecho político nuevo en que el soberano se coloca por encima de todo el orden de las relaciones políticas en tanto que autoridad cualitativamente diferente, superior e incomparable que se contrapone al sistema precedente en donde, en última instancia, el monarca no era más que un primus inter pares frente a los señores feudales. Cuando el monarca en lugar de ser un primero entre iguales se autoproclama soberano, poseedor de la titularidad de ese poder cualitativamente distinto e incomparablemente sagrado, surge una falla infranqueable entre él y sus súbditos y de paso las diferencias entre estos últimos se anulan, se minimizan, se reducen a su mínima expresión de tal manera que todos quedan supeditados más allá de su condición a la majestad del monarca soberano. Así pues, en Maquiavelo detectamos que su obra tipifica un auténtico conjunto de juicios de realidad para la construcción del Estado. Con Juan Bodino (Los seis libros de La República), la noción de soberanía se formula ya en términos teóricos y no sólo implícitamente como se encontraba en la obra de Maquiavelo. Sostiene que: "República es un derecho justo (droit gouvernemental) de varios hogares , y de lo que les es común, con poder soberano", o que : "La República sin poder soberano que una a todos sus miembros y partes, y a todos los hogares y colegios en un cuerpo, no es República", o, "Es necesario que quienes sean soberanos no estén en modo alguno sujetos a los mandatos de otros y que puedan dar leyes a los súbditos y derogar o anular las leyes inútiles para hacer otras". Así, lo que confiere calidad a los miembros del Estado como súbditos, es el hallarse sometidos al poder soberano, atributo del Estado entendido como aquella potestad que no depende ni de otra protestad mayor, ni tampoco de la ley, ni está circunscrita a un determinado plazo de tiempo. Jean Bodin no concibe el poder absoluto como arbitrario, sino sometido a las leyes divinas; esto, porque en su obra trata de armonizar las ¡deas del jusnaturalismo cristiano con los conceptos jurídicos de los romanistas,

EL ESTADO 71 de tal manera que ei rey absoluto es titular de una majestar similar a la del emperador romano. Thomas Hobbes, otro teórico que contribuye abiertamente a la constitución del concepto de soberanía contrasta sus ideas con las de Bodin para concebir el Estado (Leviathán) como una reunión mecánica de individuos humanos, de la que resulta un poderosísimo y colosal autómata en el cual adquieren proporciones inmensas las cualidades de cada uno de los individuos que lo integran, individuos que son, en principio, iguales entre sí. Estos dos teóricos estuvieron animados de un propósito político consistente en la necesidad de constituir un soberano que subordine a todos los demás poderes e imponga el orden y la convivencia. Para Hobbes, el Estado es un hecho terrenal ligado a la "condición natural" del ser humano. Finalmente, la elaboración del concepto que nos ocupa, encuentra su cabal culminación en el pensamiento de Rousseau. Para él la soberanía se caracteriza por ser inalienable, de incesible de imposible abandono o enajenación, porque nadie puede renunciara la racionalidad de la condición humana; indivisible, porque la razón es una y solamente una y se encuentra formulada expresamente en la voluntad general ; infalible, en la medida en que depende del orden eterno de la naturaleza; y absoluta, porque no está sometida a ningún poder de la tierra, ya que se da ligada a un orden inviolable. En Rousseau, como se puede ver, la titularidad de la soberanía se radica en un nuevo sujeto, ello porque sostiene que surge de la voluntad general. Se da pues un corte, en tanto que nos aparece la soberanía popular en contraste con la soberanía del monarca defendida por los teóricos citados con antelación. Esta nueva orientación en cuanto a la titularidad de la soberanía en cabeza del pueblo liderada por Rousseau y los enciclopedistas, es recogida, en esencia, por las revoluciones burguesas en Norte América y Francia cuando consagran la propiedad, por lo menos teórica, tanto de los hombres como de los pueblos, en lo referente a sus destinos. Según Kelsen, la soberanbía del poder del Estado significa que el

72 APROXIMACION AL ESTADO Estado es un orden supremo, que no tiene sobre sí ningún orden superior, puesto que la validez del orden jurídico estatal no derivade ninguna norma supraestatal. Si se concibe el orden jurídico como soberano, esto es, si se le presupone plenamente autónomo e independiente, no derivado ni susceptible de ser referido a ningún sistema ulterior, así la soberanía es la unidad del sistema del Derecho. En resumen, puede decirse que la soberanía del Estado significa que el orden jurídico estatal es supremo comprendiendo a todos los restantes órdenes parciales, determinando el ámbito de validez de todos ellos, sin ser a su vez determinado por ningún orden superior. Es un orden unitario y único, desde el momento que excluye a los restantes órdenes. En este sentido, la soberanía es un concepto formal, un concepto jurídico esencial, y este concepto formal ha de ser considerado como el concepto primario y fundamental de la soberanía (Teoría General del Estado). 1 . Titularidad de la soberanía Frente al problema de determinar en quién reside la soberanía, ha habido múltiples discusions; discusiones que en esencia han llegado a plantear la solución teocrática según la cual la divinidad creó no sólo la sociedad y la autoridad necesaria para que ella se desenvuelva en el tiempo sino que también escogió la persona o dinastía encargada de gobernar, o que Dios es fuente de toda autoridad, pero la escogencia de la persona encargada del desempeño del poder corresponde en forma directa al respectivo grupo social: se ha recurrido, como se ve, a la tesis de la naturaleza divina del gobernante y del poder político, a la teoría de la investidura divina del gobernante, y, a la explicación en el sentido de la providencia divina. Frente a las posturas teocráticas se construye la democrática, que habla de soberanía popular y de soberanía nacional, según las cuales, en última instancia, el poder político existe para el beneficio de todos debiendo participar, consecuencialmente, todos en su establecimiento y control. La teoría que ve en el pueblo al titular de la soberanía, encuentra su máximo exponente en Rousseau, para quien la ley, en donde la soberanía radica, se forma democráticamente siendo los ciudadanos quienes concurren a constituir el contenido de la misma aportando su voluntad real y práctica dándole su cariz psicológico (aunque a pesar de referirse a

EL ESTADO 73 voluntad significa realmente razón). Con menor vuelo teórico, pero con mayor incidencia práctica el abate Siyes durante la revolución francesa de 1 789 (Ensayo sobre los privilegios y Qué es el tercer Estado) identifica el estamento burgués con el pueblo como totalidad. Pero, como ya decíamos, las revoluciones burguesas triunfantes convierten al pueblo en nación dando lugar a la irrupción de la tesis abanderada de la soberanía nacional, según la cual ésta ya no existe fraccionada en cada uno de los habitantes del Estado, sino que se da en el todo, en el cuerpo político integral: Tos constituyentes franceses de 1789 estimaron en nombre de la soberanía nacional que la nación como cuerpo es distinta de los individuos que la componen: es ella, y únicamente ella, la que es titular de la soberanía". (Los sistemas electorales, Jean Marie Cotteret y Claude Emeri). De la aceptación de uno de estos dos postulados se desprenden consecuencias de gran trascendencia, ya que en el primero de los casos, los funcionarios elegidos para apersonarse de los cometidos y tareas estatales deben cumplir las instrucciones del pueblo en el desempeño de sus labores. Esto acontece en las democracias populares o socialistas que aplican el principio leninista: "cualquiera que sea la institución colectiva o asamblea de representantes, sólo podrá ser considerada como verdaderamente democrática y realmente representativa de la voluntad del pueblo si se reconoce y aplica el Derecho de los electores a revocar el mandato de sus elegidos". Así, la soberanía popular, se caracteriza por la existencia del mandato imperativo y la revocatoria del mismo. Donde se consagra el principio de la soberanía nacional, sus agentes obran según el criterio de ser representantes del todo y no del pueblo, razón por la cual no se les puede revocar la investidura y el voto no confiere mandato de ninguna especie. Pero, no puede sostenerse radicalmente que la soberanía nacional sea del todo refractaria a la consagración de los mencionados mandato imperativo y revocatoria de él.

74 APROXIMACION AL ESTADO 2. Soberanía interna y externa Se ha dicho comúnmente que la soberanía tiene sus notas características que se contraen a la capacidad o potestad de querer, al poder de mando, a la independencia, a la unidad, a la exclusividad, a la imprescriptibilidad en cuanto no es susceptible de adquirirse por el transcurso del tiempo, en fin, que implica la competencia de las competencias en tanto que capacidad universal, genérica e integral para resolver todas las situaciones que se presenten dentro del Estado. Se ha sostenido, además, que la soberanía se manifiesta en forma diferente según que se haga relación al ¡nteriordel territorio estatal, o hacia el exterior. En el primer caso, se ha hablado de soberanía interior o inmanente o imperium, y en el segundo se ha hecho referencia a soberanía exterior; soberanía que ya aparece, según esta postura clásica, regulada por el Derecho Internacional. La soberanía estatal externa, se concreta cuando el Estado entra en relación con otros. Así, se habla de independencia, que implica carencia de subordinación frente a los Estados extranjeros. Las iniciativas que puede tomar el Estado en el ámbito internacional, al igual que los actos que pueda realizar son libres, contando claro está, con las limitaciones previstas en el Derecho Internacional. La soberanía interna, dice relación al desarrollo libre de la autoridad y de las actividades que corresponden al Estado mirando hacia su propio dintorno. Por su parte, Kelsen sostiene que esta manera de analizar el problema distinguiendo dos relaciones de soberanía, hacia dentro y hacia fuera, encierra la contradicción entre la soberanía estatal y un principio radicalmente opuesto a éste. 3. Teoría materialista histórica sobre soberanía interna y externa De acuerdo con el punto de vista del materialismo histórico, el Estado es soberano en la medida en que no obedece a ningún otro poder ni dentro

EL ESTADO 75 ni fuera de sus fronteras y puede resolver sin consultar con nadie los asuntos internos y externos. Según este criterio, es preciso reivindicar la noción de soberanía porque los partidarios del imperialismo tratan de demostrar su inexistencia actual en la medida en que ella ha desaparecido a causa de la intensificación de las relaciones económicas mundiales, de tal manera que es mejor hablar de interdependencia. Como decíamos, insiste en la noción de soberanía, pero básicamente sostiene que debe hacerse avanzar tal concepto para referirse mejor a autodeterminación de los pueblos de tal manera que éstos para poder convertirse en artífices de sus propios destinos deben derrotar a sus enemigois tanto de dentro (clases dominantes que han entregado los auténticos intereses nacionales y populares al imperialismo, sus intereses multinacionales) como de fuera (la expoliación imperialista). Sin embargo, es posible encontrarla misma fórmula "autodeterminación de los pueblos" en textos constitucionales con ambas aspiraciones (materialista histórica y liberal burguesa) con sentido y alcance diferente, desde luego. En la América Latina, recientemente se ha llegado a la conclusión de quelaluchaporeldesarrollo,porlaautodeterminación,porlaindependencia nacional y por la construcción de una sociedad abierta, democrática y participativa debe necesariamente apoyarse en la idea de que no es cierto que el subdesarrollo sea una etapa previa al desarrollo. Así mismo, en este contexto latinoamericano se ha llegado a la conclusión de que con base en la teoría de la soberanía nacional, los Estados fácilmente se han orientado y dejado imponer las tesis de la Seguridad Nacional y de laContrainsurgenciadirectamenteimplementada por los Estados Unidos para prevenir triunfos similares a los de la Revolución Cubana. En tal contexto latinoamericano, precisamente, a instancias de lateoría en mención se ha presentado el debilitamiento que todo tipo de organización de carácter popular en la medida en que cualquier protesta es mirada como movimiento de corte subversivo que al amenazar la normalidad

76 APROXIMACION AL ESTADO amerita tratamiento represivo. Se ha alejado, entonces, ia posibilidad de solucionar pacíficamente los conflictos sociales y se ha puesto en circulación un esquema propio de la vida castrense que enfatiza la estructura vertical del mando y la disciplina férrea en cualquier manifestación de la vida cotidiana. VIL JUSTIFICACION DEL ESTADO Este problema, básicamente se orienta a responder el interrogante del porqué de su existencia. De nuevo nos encontramos con dos posiciones antagónicas, ya que para unos el Estado es una institución necesaria con derecho aser reconocida, sin limitarse a ser un simple acontecer episódico en la evolución de la historia de la humanidad, es decir, que esta posición justifica plenamente su existencia. Otros, por el contrario no justifican la existencia del Estado hasta el punto que sostienen que es perfectamente posible y pensable la existencia de sociedad sin Estado. En general, puede decirse que el Estado encuentra justificación en las tesis que en alguna forma hemos venido llamando burguesas y no encuentra dicha justificación en las tesis que hemos venido reconociendo como materialistas históricas, a las cuales habría que agregar ahora las posiciones ácratas o anarquistas. Entre los teóricos del primer punto de vista, no es extraño oír que el Estado obedece a una necesidad general humana, que ha existido siempre, y aún que es más antigüo que el género humano. En el segundo punto de vista, por ejemplo Engels, reconoce la necesidad histórico-social del Estado en la sociedad escindida en clases, pero simultáneamente combate la legitimidad de tal instrumento de explotación, es decir que por este lado se ve al Estado como algo necesario, sólo mientras persistan las condiciones materiales objetivas que posibilitan su existencia. El primer grupo de teorías trata de probar la necesidad del Estado recurriendo a aspectos religiosos, físicos, jurídicos, éticos y psicológicos.

EL ESTADO 77 A. TEORIAS TEOCRATICAS Las visiones religiosas o mágico-religiosas sostienen que el Estado es fundado por la Divinidad y por ello, todos están obligados, por mandato divino, a reconocerlo y a someterse a su organización. La explicación es tan antigüa que ya la encontramos en los libros sagrados de pueblos como el hindú (Vedas), el musulmán (Corán) y el judeo cristiano (Biblia). Los Vedas justifican el sistema vertical de castas y por ende la estructura del Estado o de la forma de organización política con metáforas de corte anatómico en tanto que se dice, por ejemplo, que de los labios de Brahma aparecen los brahmanes o casta sacerdotal, Chatrias los militares de los hombros, Vaisias de los muslos, Zudras los obreros de los pies. En este pensamiento, con tal explicación unida a las tesis de la metempsicosis, reencarnación o transmigración de las almas, pueblos invasores (arios) encuentra el mecanismo fundamental de discriminación frente a los pueblos primitivos (drávidas). Recordemos que en cierta forma Buda se convierte en el democratizador del paraíso al proponer la supresión del deseo como mecanismo de eliminación del dolor para, a través del yoga, llegar al Nirvana. En el Corán sucede algo similar al justificar la estratificación social y por consiguiente la estructura estatal como algo directamente originado en la voluntad de Alá (y hemos dispuesto a los hombres en filas, unos encima de los otros, para que los unos puedan servir a los demás). No olvidemos aquí la prédica en el sentido de hacer la 'guerra santa', y de la salvación automática para quienes mueran en tal empresa. Tampoco olvidemos la expansión del Islam, sus avances científicos y técnicos al impulso de los califas. No olvidemos tampoco el establecimiento de los califatos con caprtales en Bagdad, El Cairo y Granada. RECORDEMOS, IGUALMENTE LA SURA 32 "LA ADORACION" 4. Alá es quien ha creado los cielos, la tierra y lo que entre ellos está en seis días. Luego, se ha instalado en el Trono. Fuera de El, no tenéis amigo ni intercesor. ¿Es que no os dejaréis amonestar? 1 9. Quienes crean y obrer¿ bien tendrán Iqs jardines de la Morada como

78 APROXIMACION AL ESTADO alojamiento en premio a sus obras. 20. Pero los que obren con perversidad tendrán el Fuego como morada. Siempre que quieran salir de él, serán devueltos a él y se les dirá: "¡Gustad el castigo del Fuego que desmentíais!". 22. ¿Hay alguien que sea más impío que quien, habiéndosele recordado los signos de su Señor, se desvía luego de ellos? Nos vengaremos de los pecadores. 27. ¿Es que no ven cómo conducimos el agua a la tierra pelada y, gracias a ella, sacamos los cereales de que se alimentan sus rebaños y ellos mismos? ¿No verán, pues? 28. Y dicen: "¿Para cuándo ese fallo, si es verdad lo que decís?". 29. Di: "El día del fallo, la fe ya no aprovechará a los infieles y no les será dado esperar". 30. ¡Apártate, pues, de ellos y espera! ¡Ellos esperan!. • Pensamiento judeo-cristiano El judaismo, ya sabemos que autoproclamó al pueblo de Israel como Elegido de Dios. La herejía cristiana, en principio, demostró cierta indiferencia hacia el Estado, pero dado que sus prédicas objetivamente iban en contravía de los más caros postulados del esclavismo romano, necesariamente llegó la confrontación en donde indiscutiblemente la peor parte la llevaron los primeros cristianos empezando por su fundador. El cristianismo, después de tal enfrentamiento inicial optó por afirmar la necesidad de reconocimiento de las autoridades del Estado y el sometimiento a las mismas, llegando a transar con él (sobre todo desde el Edicto de Milán en el año 313) y finalmente se produce una alianza verdaderamente simbiótica. En el pensamiento cristiano sobresale indiscutiblemente el planteamiento agustiniano (Civitas Dei) quien con su escatologismo no deja de ver el Estado como una consecuencia de la caída en el pecado original.

EL ESTADO 79 El feudalismo, como ya decíamos, fue teatro propicio para el florecimiento del discurso, de las prácticas y de las instituciones religiosas. En este ambiente, indiscutiblemente que la posición más esclarecida la tiene Santo Tomás, quien apoyándose en Aristóteles plantea que el Estado es consecuencia de la condición natural social del hombre; de tal manera que no es tan malo y debe marchar al unísono con la institución religiosa. No puede olvidarse en esta época la teoría de las Dos Espadas (San Gelacio), el enfrentamiento entre el pontificado y los emperadores del Sacro Imperio Romano Germánico (laquerellade las investiduras) y una que otra herejía. Durante la Reforma religiosa o protestantismo, la Iglesia Católica pierde su predominio monolítico en Europa Occidental. El luteranismo, al predicar la obediencia pasiva al poder constituido abandona a los campesinos frente al autoritarismo de los príncipes protestantes de Alemania. El anglicanismo ejecuta a Thomás Moro, y sobre todo Calvino se convierte en teórico fundamental de los intereses de la burguesía en ascenso. Precisamente, el calvinismo vino a ser la rama protestante que produjo consecuencias político-sociales de máximo alcance en la historia política en tanto atribuye como primer fin al Estado velar por la pureza de la piedad religiosa y preconiza la predestinación. Constituye a Ginebra en una comunidad t eocráticade ministros y profesores de teología que implantaban las normas del más estricto puritanismo. Sacando partido al calvinismo, no faltan en la actualidad los defensores del determinismo religioso que para escamotear las causas reales del subdesarrollo preconizan que sólo los países protestantes con sus empresarios dedicados al ahorro y la inversión consiguen el desarrollo mientras que los católicos con su pesimismo, su culto a la resignación y su creencia en que la vida sólo empieza después de la muerte están condenados al atraso. En cierta forma, la crítica se orienta en el sentido de que estos países, a imitación de las tesis agustinianas, piensan que la ciudad divina aspirada por los justos implica el desenvolvimiento inicial en la ciudad terrena orientada por el mal, es decir que el Estado como derivación del pecado sirve para mostrar claramente la gracia divina que se concretará con nítidos perfiles cuando el Estado Divino se sobreponga al Estado terreno y el tiempo haya sido absorbido por la eternidad.

80 APROXIMACION AL ESTADO A partir del Concilio Vaticano Segundo, las tesis que desde la Reforma se concretaron en el concilio de Trento han sido enfocadadas con nuevo énfasis, pero tales prédicas, por lo menos en América Latina, están fuertemente escindidas entrequienes aceptan que el Evangelio no diferencia entre ricos y pobres y quienes sostienen que los destinatarios predilectos de tal mensaje son los pobres. Esta última posición, en resumidas cuentas, ve al fundador del cristianismo como alguien que por desafiar el orden establecido en su época fue ejecutado como subversivo, razón por la cual la Iglesia no puede desamparar a los pobres en su lucha por la liberación. Las posturas religiosas en general, y las judeo-cristianas en particular, se prestan a interpretaciones divergentes y es así como orientaciones opuestas han buscado fundamentarse en la voluntad divina. Tal fue el caso, por ejemplo en Inglaterra, donde Jacobo I defiende el derecho divino de los Estuardo, a gobernar despóticamente mientras que los puritanos, apoyados en argumentos de idéntica factura, llevan al cadalso a su hijo. Lo propio aconteció con la explicación preordenada a demostrar que el mandato divino debe concretarse en la comunidad del pueblo a través del más elevado poder eclesiástico y político; mientras que Bossuet probaba, con base en la Biblia, que la mejor forma de Estado, la preferida por Dios, era aquélla según la cual los reyes son representantes de Dios y tan sólo ante él deben responder (recuérdese que fue un aval para el famoso L'Etat C'est Moi). El mismo Napoléon Bonaparte, como culminador de la obra de la Revolución Francesa, nos permite apreciar el alcance de las interpretaciones religiosas cuando dice: "La sociedad no puede existir sin la desigualdad de las fortunas, y la desigualdad no puede existir sin la religión. Cuando un hombre muere de hambre junto a otro que nada en la abundancia, le resultará imposible aceptar esa diferencia, en caso de que no haya una autoridad que le diga: "Dios lo quiere así; tiene que haber pobres y ricos en el mundo; pero, y por toda la eternidad, el reparto será diferente"; o "La religión... atribuye al cielo una idea de igualdad que impide que el pobre asesine al rico" (citado por Daniel Guerin en La lucha de clases en el apogeo de la revolución francesa, 1973-1795).

EL ESTADO 81 B. TEORIA DE LA FUERZA El punto de partida aquí es el reconocimiento de que en la naturaleza existe la tendencia a que los fuertes dominen a los débiles, y por consiguiente el Estado se asienta en una ley natural que la voluntad humana no puede evadir. Los planteamientos iniciales de esta concepción los encontramos ya en el esclavismo, como que los sofistas por intermedio de Callicles, declaran que en la República ocurre lo mismo que en la naturaleza, naturaleza en la que el más fuerte se impone sobre el más débil de manera tal que así surge la sociedad por una imposicióin que los fuertes hicieron sobre los débiles (esto, si nos atenemos a los diálogos platónicos, especialmente La República y Gorgias). Así, el Estado es una institución existente en interés de los poderosos con el objeto de organizar la explotación social de tal manera que el Derecho se propone encadenar los débiles a los fuertes. Sin embargo, si éstos se unen para derribar la tiranía, se imponen las normas a que deben ajustarse tanto gobernantes como gobernados. En el capitalismo la teoría de la fuerza circula en abierta oposición a las posturas teocráticas. Spinoza sostiene que donde los intereses de la organización social son más fuertes, se establece la norma por medio de la cual ha de estar regida la sociedad y a ella son sometidos los desorganizados o débiles, porque la razón es más poderosa. Spinoza, identifica en esta forma Derecho y fuerza. Por su parte, Hobbes veía al hombre como un ser antisocial por naturaleza, en quien la ley predominante es el egoísmo, pero como consecuencia de su racionalidad pretende dominar a sus semejantes (homo homini lopus) y resuelve asociarse para orientar racionalmente ese egoísmo de tal manera que esté en condiciones de sobrevivir, perfeccionándose cada vez más, para satisfacer el egoísmo de todos. Como se ve, no admite más límites al derecho del individuo en su estado de naturaleza que el de su fuerza aceptando que el estado de naturaleza

82 APROXIMACION AL ESTADO y el estado contractual eran de igual condición, con igual derecho respecto de sus miembros. (El Leviathán). Tradicionalmente se ha ubicado el pensamiento de Nietzsche en esta explicación, sobre todo haciendo alusión a su teoría de la "voluntad de dominio", pero es necesario reparar en que con tal locución no se refiere adominio de unos hombres sobre otros o a dominio político, sino a la forma misma de la existencia como fuerza que informa, aunque no sea una fuerza personal o voluntaria. En términos políticos, mejor, denuncia la aceptación de las condiciones dadas Tos hombres no tienen costumbre de reflexionar sobre lo que les rodea, se contentan con aceptarlo". Claro alcance político tiene, además, su denunciadel ideal ascético en la medida en que se está combatiendo el moralismo entendido como la búsqueda de los conflictos sociales en la personalidad de los individuos, escamoteando así el enjuiciamiento de la totalidad social que los posibilita y determina (en este orden de ideas, la invitación permanente a criticarse a sí mismo y no a las condiciones dadas es una manifestación de conformismo social). Nietzsche, como crítico del Estado se refiere a él como "el nuevo ídolo" (en así habló Zaratustra) afirmando que "El Estado es el nombre que se da al más frío de todos los monstruos fríos. El Estado miente con toda frialdad, y en su boca se agita esa mentira: "Yo, el Estado, soy el pueblo"; o que "Donde todavía hay pueblo no se comprende el Estado, y se le odia como a un mal de ojo y un crimen contra las costumbres y el Derecho"; o que "El Estado miente en todas las lenguas del bien y del mal, y todo lo que dice es mentira, y todo lo que tiene es que lo ha robado"; o que, finalmente, "Allí donde el Estado termina, allí empieza el hombre que no es superfluo, allí empieza la canción del necesitado, la melodía única e irremplazable. Allí donde el Estado termina, ¡así pues, hermanos míos!, no veis el arco iris y los puentes del superhombre!". Así las cosas, el enfoque asumido por este pensador no está muy distante de aquella postura que denuncia la violencia estructural entendida como "la represión de las necesidades reales y por tanto de los derechos humanos en su contenido histórico-social" (Alexandro Baratta. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal). C. LAS TEORIAS JURIDICAS Esencialmente, este punto de vista concibe al Estado en estrecha

EL ESTADO 83 relación con un orden jurídico que le precede en el tiempo, que está colocado en una situación de superioridad jerárquica y que es el venero de donde dimana el mismo Estado. Tres modalidades reviste este planteamiento, y ellas son: la visión patriarcal, la postura patrimonial y la tesis del contrato. 1 . Teoría patriarcal Hace referencia a la fundamentación del Estado sobre el Derecho de familia. La idea de que el Estado surge históricamente de la familia, como prolongación ampliada de la misma, se relaciona con las explicaciones religiosas que ven en la familia encuadrada en lineamientos religiosos el origen del Estado y la sociedad. En el esclavismo griego y romano se tiene la formación de la Polis y de la Civitas como una ampliación lenta y gradual de la familia y como una unificación de varias familias que llegan a integrar tribus; las que, unidas, forman las primeras comunidades Platón y Cicerón parten de cierta veneración religiosa que tales pueblos tenían por la ancianidad, además de la costumbre en tales contextos de entregar el gobierno a los más ancianos. Hobbes concibe el Estado patriarcal como una de las posibles formas del Estado natural o del Estado de fuerza haciendo descansar el Estado en una especie de consenso tácito entre padre e hijos (El Leviathán y De cive - el ciudadano-). Tributario de esta idea es también Sig mund Freud (Tótem y Tabú) quien mantiene una filosofía del mundo y de la vida monística basada en la unidad del hombre y de la naturaleza, hombre que considerado como humanidad o como individuo cometió el crimen capital y primordial del parricidio en tanto que "La primera forma de sociedad fue la horda primitiva sometida a un macho despótico y poderoso, un día los hijos se revelaron, mataron al padre, lo descuartizaron y lo comieron así. La sociedad reposa sobre la responsabilidad común del crimen colectivo, la religión sobre la conciencia de la culpabilidad, la moral sobre las necesidades de la nueva sociedad y sobre la expiación exigida por la conciencia de culpabilidad". Esa primera generación se encargó de transmitir a su descendencia el

84 APROXIMACION AL ESTADO temory el respeto al jefe muerto y posteriormente glorificándolo, erigiéndolo en dictador post mortem y haciendo experimentar a las nuevas mentes del temor a la presencia invisible de ausentes a quienes era necesario obedecery satisfacercon miras a poder vivir en paz se encargó, igualmente, de hacer mudar en coacción interna, inmediata y autoimpuesta, lo que primitivamente era coacción externa. Todo lo anterior posibilitó el que las nuevas generaciones se vieran constreñidas a aprender a comportarse en armonía con unas reglas, órdenes o normas que tipificaron el deber. De acuerdo con esto, la civilización sólo está en condiciones de sobrevivir pagando el precio de la represión a los instintos; es decir que toda civilización, y por ende el Estado, es represiva y obra de tal manera que el principio de la realidad impuesto por la sociedad estruja el principio del placer. Así, la felicidad no es un valor cultural, es decir, no es compatible con la civilización. Según esto, "entre los caracteres psicológicos de la cultura, dos parecen ser los más importantes: el fortalecimiento del intelecto que comienza a dominar la vida instintiva y la interiorización de las tendencias agresivas, con todas sus consecuencias ventajosas y peligrosas". En las explicaciones freudianas, entonces, se acentúa el papel del yo subjetivo, de las relaciones de corte interpersonal, de las fantasías que el sujeto maneja acerca de sí propio y de los demás haciendo abstracción, en gran medida, del contexto histórico. Así, la historia del individuo se confunde con la historia de su deseo, y, el ser gregario que se ve precisado a reprimir sus deseos primarios para no dar al traste con el pacto social que factibiliza la convivencia, se ve avocado a experimentar la neurosis como enfermedad permanente. 2. Teoría patrimonial Ya habíamos anotado que en el esclavismo se dijo que el orden de la propiedad privada es anterior al Estado según lo expresaron Platón (La República, libro II) y Cicerón (Tratado de los Oficios).

EL ESTADO 85 De acuerdo con el primero, ei origen del Estado es necesario buscarlo en la unión de distintas profesiones económicas y en la agrupación de distintas ocupaciones humanas, debido a las necesidades humanas. Lo propio dice Cicerón al sostener que el motivo de la formación del Estado se encuentra en la protección de la propiedad. Anotábamos, al hablar de la naturaleza del Estado, que modernamente Haller ha sostenido : "Es cierto que la propiedad ha sido anteriora todas las leyes humanas y que a menudo subsiste sin las mismas. No hay un sólo código que haya introducido u ordenado la propiedad. Por esto, tampoco ha nacido del Estado la propiedad, sino por el contrario, aquéllas o dominaciones son las que proceden de la propiedad, ya originariamente adquirida, ya heredada" (citado por Jellinek). 3. Teoría del contrato Estas teorías, con antiquísimos antecedentes, en lo fundamental, consideran que el fundamento jurídico del Estado reposa en un contrato. Si nos atenemos a los diálogos platónicos (especialmente Protágoras y la República), ya los filósofos presocráticos personificados en los sofistas, fueron defensores de tales planteamientos. "El origen de los Estados fue una reunión de hombres libres hasta aquel momento". Mediante una inteligencia voluntaria se han agrupado los hombres para protegerse contra la injusticia". Inclusive al hablardelateoríadelafuerza, decíamos que estos mismos filósofos entendieron que si los débiles se unen para derribar la tiranía de los fuertes se imponen las normas a que deben ajustarse tanto soberanos como subditos. En el judaismo encontramos planteamientos que perfectamente encajan en estaorientación en cuanto se admite que el pueblo elegido, representado por Abraham, pacta con Yahvé, encontrán dose en tal acuerdo el origen y la justificación de la sociedad políticamente organizada. Pero, el pensamiento político y jurídico de base contractual ista sólo encuentra teatro apropiado para su difusión en la modernidad, sobre todo a través de pensadores tales como Hobbes, Locke, Rousseau y Kant.

86 APROXIMACION AL ESTADO Hobbes, a partir de la expansión del mecanicismo como explicación de la naturaleza y del movimiento, entiende que todas las relaciones se derivan de las propiedades que el individuo posee por naturaleza. Diferencia dos tipos de Estado: el natural, que se forma históricamente y descansa sobre las relaciones de fuerza; y el racional, que no se deriva de la historia sino de la naturaleza humana. En el Estado de Naturaleza tiene capital importancia la guerra de todos contra todos, asentada en el egoísmo individual. El impulso egoísta genera el temor que hace surgir el deseo de paz y, para garantizarla, todos concertan entre sí un contrato de unión contentivo del sometimiento de todos a una voluntad. Con base en el anteriorcontrato, el status naturalis se trueca en status civilis apareciendo entonces el Estado, la persona civil. Concibe pues el Estado de naturaleza previo a la constitución de la sociedad civil y del poder político como Estado de lucha general, de guerra de todos contra todos, en donde cada un o de los individuos es completamente libre, pero sometido a los peligros que dimanan de la libertad de los demás. Es un Estado de libertad total, sin seguridad de ninguna índole en donde la condición malvada de la naturaleza humana impone, con la finalidad de impedir la destrucción de unos por otros, que se cree la sociedad civil con el respectivo poder político. A través del contrato, los hombres ceden la libertad que los expone a tantos peligros, entregándose en las manos de una entidad nueva que ha surgido del pacto: el Estado, el Leviathán, ese autómatadescomunalqueintegraatodosyes más poderoso, infinitamente más poderoso que cualquier particular en la medida en que reúne en sí la fuerza junta de todos los hombres y cuya voluntad se impresiona porque responde a la de todos los hombres que constituyen su cuerpo. Hobbes no acepta la posibilidad de que los súbditos se enfrenten al Estado como lo hace, por ejemplo Locke, quien supone también la verificación de un pacto social mediante el cual se ha erigido el poder público, pero sostiene que en tal pacto existe reserva de derechos de los particulares de tal manera que sólo se delega en el Estado aquella porción de libertad que es indispensable ceder para salvaguardar el resto. Como puede apreciarse, para él, al ser los hombres libres, iguales e independientemente por naturaleza, no pueden ser sometidos a nadie ni al poder político de otra persona sin su consentimiento y, por ello, ninguna sociedad civil puede fundamentarse sobre otra base que la voluntad de la mayoría.

EL ESTADO 87 Hobbes, en síntesis, fundamenta la monarquía absoluta, pero no lo hace con argumentos teocráticos, sino prescindiendo totalmente de la idea de divinidad. Así, el Estado aparece como un hecho terrenal, ligado a una supuesta condición natural del ser humano. Rosseau parte de que "El hombre nace Ubre y, sin embargo, por todas partes está encadenado. ¿Cómo se ha operado este cambio?..." (El contrato social). Piensa que el hombre es bueno por condición natural (bondad ingénita del hombre) y solamente las condiciones sociales e históricas adversas e inadecuadas a las exigencias de la naturaleza le han viciado. Del estado de naturaleza se pasa a la sociedad civil mediante el contrato que hace aparecer un poderque no es el de un hombre, el de una fuerte personalidad, como el monarca absoluto de Hobbes, que se impone a todos los demás con facultades omnímodas que dimanan del pacto, sino que es el poder de la ley, equivalente preciso de la razón. Para Rousseau, la ley es expresión de la razón, aunque habla de voluntad general, mientras que en Hobbes era de la voluntad. En ella, radica la soberanía, ley que se forma democráticamente a través de la concurrencia de los ciudadanos, quienes aportan su voluntad real y práctica, generando la racionalidad cada vez más robusta y destruyendo los incompatibles elementos egoístas. Por eso precisamente, al igual que en Hobbes, cuando el súbdito ose atentar contra el soberano, atenta contrasí mismo, ameritando castigo: castigo que en el fondo es autocastigo (estos son ya gérmenes de Derecho penal liberal que posteriormenteserá desarrollado por Kant). Así las cosas, en Rosseau la soberanía es, como ya decíamos, inalienable; no se puede ceder, abandonar, enajenar, porque nadie puede renunciar a la racionalidad de la humana condición, es indivisible porque la razón es una y solamente una y se encuentra formulada de manera expresa en la voluntad general y es infalible, porque depende del orden eterno de la naturaleza y es absoluta en tanto que no está sometida a ningún poder en la tierra, por estar ligada a un orden inviolable. Rousseau entonces, como teórico de la burguesía en ascenso, defiende al pueblo; se pronuncia en favor de la soberanía popular, pero la burguesía

88 APROXIMACION AL ESTADO triunfante traiciona tales postulados y no sólo convierte al pueblo en nación sino que consagra la teoría de la soberanía nacional. Dentro del pensamiento contractualista, especial mención merece Kant, quien, apoyándose en Rosseau, llegó a la conclusión de que el contrato social es de naturaleza exclusivamente racional, al sostener que "El acto por el cual el pueblo se constituye a sí mismo en Estado, es decir, según el ideal del mismo, o sea, la única manera como puede ser pensado conforme a Derecho, es el contrato originario mediante el cual todos (omnes etsinguli) renuncian a su libertad en el pueblo para volverla a tomar como miembro de un ser común, esto es, al pueblo considerado como Estado (Universi)". (Citado en Teoría General del Estado de Jellinek). Es Kant el teórico más importante del Estado representativo, en la medida en que, según él, un Estado que no sea representativo es propiamente sin un sentido. Así, Kant se pronuncia en favor de la naturalidad de tal forma de organización estatal y por ello, "The Wealth of Nations" de Adam Smith (1776) y la "Crítica de la Razón Pura" de Kant (1 781 ) son dos obras fundamentales en las que, con plena independencia sistemática y en campos completamente desvinculados, se persigue la misma meta: demostrar la perfecta normalidad de la sociedad burguesa (Trabajo intelectual y trabajo manual). Es también sintomática al respecto la idea kantiana de que no debe esperarse que los reyes filosofen o los filósofos se conviertan en reyes, ni siquiera debe desearse, ya que la posesión de la fuerza corrompe inevitablemente el libre juicio de la razón. Así las cosas, podría uno pensar que Kant, en tanto que teórico del Estado representativo, consigue superar el autoritarismo típico del absolutismo pero, mirando las cosas con más detenimiento, parece que ello no es así; ante todo, por las sorprendentes coincidencias que se encuentran entre su pensamiento y el de Hobbes, por ejemplo, en que condena la teoría del derecho de eliminar al tirano (Kant tilda la ejecución de Carlos I de Inglaterra y de Luis XVI de Francia de "crimen, inmorall inexplicable'). Por ejemplo, en la no aceptación de la tesis según la cual el soberano pueda ser desposeído de su reino (el segundo afirma que se debe obedecer al poder legislativo actualmente constituido, cualquiera que sea su origen). Por ejemplo, en la aceptación de la tesis de que el

EL ESTADO soberano es el jefe supremo del pueblo, no su ministro (Kant afirma que contra el supremo legislador del Estado no puede haber oposición legítima de parte del pueblo); y, por ejemplo, en la afirmación de que los ciudadanos particulares no pueden juzgar sobre si las órdenes de sus soberanos son justas o injustas, ni pueden, ni deben discutirías antes de cumplirías; en términos kantianos, no hay posibilidad de criticar u oponerse al poder establecido y se condena, de paso, el derecho de resistencia al orden injusto). D. TEORIAS ETICAS Aquí, se pretende demostrar que el Estado es una necesidad moral que debe ser aceptada por el individuo. Ya las posturas teocráticas están emparentadas con este planteamiento. En el esclavismo griego, el período de mayor esplendor de su filosofía, a través de Aristóteles llegó a sostener que la vida del hombre allende el Estado era inconcebible y de llegar a presentarse un ser con tales características sería, indispensablemente, un Dios o una bestia. Se acepta pues, en este contexto, que la perfección moral sólo puede alcanzarse por el hombre al interior de una organización de corte estatal. Según Wolff, la necesidad de instituir el Estado es una consecuencia del más alto deber moral, vale decir, de la perfección. Para Kant, la ley jurídica viene a ser un imperativo categórico que, por ser tal, oficia como justificación de la asociación de hombres bajo leyes jurídicas. Sin embargo, el teórico más importante del Estado como idea moral, ha sido Hegel, al considerarlo como el sumo grado que en la evolución dialéctica alcanza el espíritu objetivo, confiriéndole el valor de realidad de la idea moral con racionalidad en sí misma. Así, el más importante deber del individuo es ser miembro del Estado. E. TEORIAS PSICOLOGICAS Esta postura, estrechamente emparentada con la precedente, en

90 APROXIMACION AL ESTADO esencia afirma que el Estado se asienta en la organización de lo humano y en la necesidad histórica de su existencia. Especial acento realiza en las motivaciones del hombre para reunirse en Estado y reconocerlo. Existe disparidad de criterios en lo referente a las supramencionadas motivaciones en la medida en que son explicadas como originadas en la naturaleza egoísta del hombre, en el temor a lo desconocido, en la necesidad de ser dominado, en la necesidad de dominar, etc. F. TEORIA ANARQUISTA A pesar de las múltiples tendencias al interior del anarquismo, podría decirse que su ¡dea central estriba en afirmar que el Estado es perverso en sí mismo y, que por ello, la solución de los problemas de la sociedad pasa, necesariamente por la abolición de toda autoridad como lo expresa a cabalidad Bakunin (Dios y el Estado) : "En una palabra, rechazamos toda legislación, toda autoridad y toda influencia privilegiadas, patentadas, oficiales y legales aunque salgan del sufragio universal, convencidos de que no podrán actuar sino en provecho de una minoría dominadora explotadora, contra los intereses de la inmensa mayoría sometida. He aquí en qué sentido somos realmente anarquistas ". Recordando, entonces, algunas de esas tendencias, nos encontramos con que los tolstoianos no admitían la violencia bajo ninguna circunstancia, según Gowin es posible conseguir el cambio a través de la discusión, para Proudhon y sus seguidores ello es posible por medio del florecimiento pacífico de organizaciones cooperativas, Kropotkin sólo admite la violencia por considerarla inevitable durante las revoluciones, revoluciones que son igualmente inevitables en el proceso humano, y el mismo Bakunin llegó a sostenerque "las revoluciones sangrientas son con frecuencia necesarias a causa de la estupidez humana. Pero son siempre un mal, un daño monstruoso y un gran desastre, no sólo por lo que respecta a las víctimas, sino también por la pureza y la perfección del fin en cuyo nombre esas revoluciones se suscitan" (Woodcock George. El Anarquismo). Según esto, el anarquismo en sí se proclama adalid de la libertad en contra de la autoridad "donde hay autoridad "donde hay autoridad no hay libertad", se proclama abanderado de la no violencia y críticos de la violencia institucionalizada: "veo que burgueses y gobernantes a pesar de

EL ESTADO 91 los medios legales de que disponen, nunca han vacilado en recurrir a la violencia e incluso a la matanza en gran escala, para suprimir a sus enemigos" (Kropotkin); y, en fin, sostiene que "Hay un solo partido consecuente, que trata de suprimirla violencia en las relaciones entre los hombres, que pide la abolición de la pena de muerte, la abolición de todas las Bastillas, la abolición inclusive del derecho de un hombre a castigara otro hombre. Ese partido es el anarquista". El anarquismo se enfrenta además con ei materialismo histórico, prácticamente desde 1848 a partir de las discusiones entre Bakunin y Marx, sobre todo en torno a la desaparición y extinción del Estado y a la organización del proletariado en torno a la autogestión o a la autoridad. En síntesis, como ha dicho Bertrand Russel (El socialismo, ei Anarquismoy el Sindicalismo), "Los anarquistas, así como los socialistas generalmente tienen fe en la doctrina de la lucha de clases, y si se sirven de las bombas es del mismo modo que los gobiernos se sirven de la guerra; porcada una de las bombas fabricadas por un anarquista, se fabrican por los gobiernos muchos millones de bombas, y porcada uno de los hombres muertos por la violencia anarquista mueren muchos por la violencia, de los Estados. Por consiguiente, podemos dejar de pensar en la violencia, que tiene tanta importancia en la imaginación popular, pues no es ni esencial ni particular para los que adoptan la posición anarquista". G. TEORIA MATERIALISTA HISTORICA La postura materialista histórica encuentra que el Estado es un poder social poseedor de un aparato especialmente dedicado a la coerción (ejército, policía, inteligencia militar, organismos de seguridad, etc.) que está en condiciones de garantizar a la clase dominante la defensa de sus intereses frente a los enemigos de clase tanto del dintorno como del contorno de las fronteras. La existencia del supramencionado aparato de coerción es uno de los principales caracteres del mismo y su importancia estriba en que los distingue tanto del poder social que existía en la comunidad primitiva anterior al surgimiento de clases sociales antagónicas y de la autogestión popular que se dará en la comunidad comunista del futuro, cuando ya no

92 APROXIMACION AL ESTADO exista la peligrosa expectativa omnipresente en la actualidad, de una agresión militar. Así, el cumplimiento de las reglas de vida comunista se basará únicamente en la conciencia de las personas, en la autoridad moral de los organismos de autoadministración popular y, tales reglas, gradualmente se irán convirtiendo en hábitos. De esta manera, podemos inferir que este punto de vista prevee la desaparición del Est ado solamente en la comun ¡dad comunista del futuro en tanto que en el socialismo no sólo se justifica el Estado sino que en la práctica se fortalece de acuerdo con la idea leninista de que "El Derecho -y por consiguiente et Estado- es necesario en el socialismo como un factor regulador de la distribución de los productos y del trabajo entre los miembrosde la sociedad"{Obras completas), o, como sostiene Alexandrov (Teoría del Estado y del Derecho) "El Derecho socialista -y por ende el Estado- es necesario para establecer y llevar a la práctica medidas de lucha contra los atentados a la propiedad socialista, al régimen estatal y a las normas de convivencia socialista". VIH. FINES DEL ESTADO Dilucidar el para qué del Estado se ha prestado a grandes polémicas, polémicas que prácticamente se inician desde Aristóteles (La Política). Las discusiones en cuestión empiezan a perder importancia a partir del romanticismo en tanto que ya se afirma que el Estado lo mismo que las plantas y los animales, tipifica un fin en sí mismo. El problema de los fines en general y de los fines del Estado en particular, es susceptible de ser abordado a través de una perspectiva dual. De un lado una postura entiende que no existen fines, que admitirlos en resumidas cuentas es quedarse ligado al interior de tesis que entienden que la auténtica vida sólo empieza después de la muerte. Este primer punto de vista queda ejemplificado, con las siguientes ideas: "La práctica es proceso sin sujeto y sin fin(es)", "La práctica es un proceso sin sujeto estructurado por un sistema de leyes", "El superhombre no es más que aquél individuo que es capaz de seguir disfrutando de la

EL ESTADO existencia sabiendo que dios ha muerto", "cuando alguien se pregunta por el sentido y la finalidad de la vida está loco porque objetivamente carece del uno y de la otra", etc. El segundo, podemos asimilarlo al concepto burgués occidental que ve al Estado como una realidad útil y necesaria que garantiza la convivencia social dentro de un clima de paz y de progreso sostenido. Estas teorías (relacionadas con el concepto burgués occidental) suelen dividirse en dos grandes grupos según que favorezcan en forma ¡limitada la extensión del poder estatal o que por el contrario le determinen límites fijos o precisos. El primer grupo es conocido con el nombre de teorías expansivas, mientras que el segundo está integrado por las llamadas teorías limitativas. A. TEORIAS SOBRE LOS FINES EXPANSIVOS DEL ESTADO Anotábamos que las tesis relativas a los fines expansivos del Estado, esencialmente le atribuyen la posibilidad de extendersu podersin cortapisas de ninguna naturaleza. A este respecto son dignas de mención las corrientes eudemonistas y los puntos de vista éticos. 1. Teoría eudemonista La política aristotélica concreta a través de su libro III, la idea del fin del Estado con base en su tesis de la felicidad como fin del hombre, como el agente encargado de propagar la felicidad universal. Así las cosas, para este pensador, el bienestar del individuo y de la comunidad es el objetivo supremo de la organización estatal. En el capitalismo, tales ideas son retomadas por Wolff para quien "El más alto fin del hombre ha de tendera alcanzarla felicidad que cosiste en la perfección y ésta ha de sera su vez el fin al cual se dirigen las acciones del prójimo". Igualmente, el utilitarismo de Bentham fija el fin único de las instituciones sociales en el logro de la más alta felicidad para el mayor número (pero, lo más importante de este pensador es, sin lugar a dudas, la elaboración

94 APROXIMACION AL ESTADO de la teoría del panoptismo, según la cual, un solo individuo estaría en capacidad de vigilar a todo el mundo y cómo vigilar a los vigilantes se convierte en un problema político capital de reducir el número de personas que controlan y multiplicar el número de vigilados. Pero, la postura eudemonista que realmente repercute en nuestra vida cotidiana la encontramos a nivel del pragmatismo con su destino manifiesto, su política del Big Stick, su teoría del buen vecino, sus postulados de América para los americanos, del American Way of life, American Dream, necesidad de llevar por designación divina lo bueno que tienen fundamentalmente la democracia representativa, con su penetración cultural, en fin con sus "ayudas" y preeminencia de los bienes de capital (herramientas, maquinarias, equipos, etc.) como mecanismos de difusión universal de la felicidad. 2. Teorías éticas La piedra angular de ese punto de vista se contrae a afirmar que el Estado tiene como fin la realización de la moralidad. Ya el esclavismo a través de Platón se encargó de sostener que el fin del Estado ideal era la concreción de la justicia, justicia que según tal pensador era la virtud total. El capitalismo, por su parte, por intermedio de Hegel entiende que el Estado es la más alta forma de moralidad objetiva, al considerarlo como la reunión de todas las personas colectivas que se manifiestan como una unidad moral a cuyo servicio deben subordinarse todos los intereses individuales. En sí, tal subordinación según el autor mencionado no es sólo el máximo derecho, sino también el máximo deber de la persona en tanto que el Estado es un ser absoluto y superior a los individuos (Filosofía del Derecho). Como puede apreciarse, la explicación ética de los fines del Estado no está muy alejada de aquella perspectiva que atribuye al mismo una función de índole religiosa. B. TEORIAS ACERCA DE LOS FINES LIMITATIVOS DEL ESTADO Como ya lo planteamos, estas posturas, en lo fundamental, le deparan

EL ESTADO a la realidad estatal una competencia restringida. Especialmente, ponen al Estado grandes restricciones o limitaciones respecto del individuo y le asignan como fin la seguridad, la libertad, o el Derecho. En este contexto teórico, entonces, se sostiene que el Estado tiene como fin la realización de la cultura y en consecuencia afirman que la evolución de la historia revela un espíritu de solidaridad cada vez más amplio y más fuerte entre los intereses de un pueblo y los de todos los pueblos copartícipes de la cultura. En tal sentido afirman que toda organización orientada a satisfacer los intereses solidarios del pueblo necesita una dirección central poseedora de los más altos medios del poder, dirección que únicamente puede ser garantizada por el Estado. El Estado así entendido, debe promover la evolución progresista de todo el pueblo y de sus miembros, siendo ésta la máxima aspiración de la cultura, entendida en términos de Wilhem Saer, como "la exaltación de la vida a una vida cada vez más valiosa". En este orden de ideas suele decirse, además, que el Estado tiene como fin la seguridad en lo relativo a la vida, honra y bienes de su población, vale decir, la protección de la comunidad y de sus miembros al igual que la defensa del territorio frente a todo posible ataque exterior. La visualización del Estado como asegurador y protector de la vida, honra y bienes tiene fundamentación en las ¡deas de John Locke para quien la protección de la propiedad por parte del Estado es tan importante que inclusive ella abarca dentro de sí la vida y la libertad. Igualmente, asignan al Estado como máximo fin la formación y mantenimiento del orden jurídico, es decir, la realización del Derecho. Tal fin jurídico, dicen, se manifiesta no sólo delimitando las esferas individuales, sino también reglando su propia organización y actividades. Así entendido, el Derecho es una fuerza formativa y transformadora de la sociedad susceptible, únicamente, de ser ejercida de acuerdo con un plan preestablecido y dentro de ciertos límites específicos. El Derecho es, entonces, mecanismo inestimable de convivencia, y sin

96 APROXIMACION AL ESTADO él, es imposible no sólo la permanencia de la sociedad sino la existencia de los valores. C. OTROS ENFOQUES Dentro del mismo concepto occidental, hay quienes hablan de teorías personalistas y ultra o transpersonalistas, como categorías más generales que engloban a toda clase de doctrinas enfocadas hacia los aspectos teleológicos del Estado. 1 . Teorías personalistas Le asignan al Estado y al Derecho una función única al servicio del individuo, como ha dicho Radbruch (Filosofía del Derecho) 'El personalismo considera que el fin supremo del Estado es la perfección de la personalidad individual, promoviendo su dignidad moral y culturar. Se persigue, como puede notarse, que la persona individualmente considerada pueda desarrollar plenamente todas sus potencialidades con base en la mayor espontaneidad y con el empleo mínimo de coacción. Las doctrinas personalistas toman vuelo especialmente como consecuencia del triunfo de las revoluciones burguesas (en particular la francesa de 1 789) y se relacionan en formadirecta con las ideas económicas de los fisiócratas francesas "Laisserfaire laissez passer" que entiende que la economía no puede ser materia de regulación estatal en tanto que ella tiene sus propias leyes siendo la fuente fundamental de la riqueza la agricultura, y con el liberalismo industrial manchesteriano preconizado ante todo por Adam Smith (La riqueza de las naciones); según el cual la economía, sin trabas estatales se concreta en lo fundamental en la libertad industrial (el trabajo es una mercancía más que encuentra su equivalencia en el salario). En términos económicos, entonces, el personalismo abandera la idea de la absoluta libertad individual, de la economía de mercado, de la libre concurrencia, de las leyes de la oferta y la demanda como Suprema regulación en este campo. Las ideas personalistas, inicialmente, estuvieron estrechamente ligadas con las tesis defendidas por la burguesía triunfante que acababa de derrotar al régimen político del absolutismo real y se dispon ía a reemplazarlo

EL ESTADO 97 por el régimen político del Estado representativoi en su fase inicial. Tal régimen fue teorizado como Estado Gendarme, Estado Sereno o Estado Policía defensor de las ideas de que los cometidos estatales se limitaban a prestar seguridad exterior (ejército), seguridad interior (policía) y justicia (jueces). Toda actividad que no resultara encuadrable en esos tres moldes, era extraña a las fu nciones del Estado y estaba necesariamente encomendada a la iniciativa privada. Así, en armonía con esa concepción, el Estado sólo entra a actuar cuando se producen controversias entre los individuos, individuos que encuentran garantizado el desarrollo de su libre actividad mientras no se enrute en contra de la sociedad, es decir, que el Estado ante todo existe para garantizar la libertad de los asociados y servir de tutela de los derechos que dimanan de ella. La democracia liberal o democracia liberal burguesa prohija pues el individualismo asignándole al Estado la obligación específica de reconocer y garantizar la existencia de los derechos individuales siendo él el primero en asegurar su efectivo respeto. La concepción del Estado Gendarme es reemplazada por la de Estado intervencionista con algunos principios socializantes comprometido con la idea de que el Estado no puede circunscribirse a ser un guardián del orden sino que tiene deberes y obligaciones sociales qué cumplir. Este nuevo derrotero teórico liberal fija ciertos límites a la libre empresa y a la iniciativa privada, entiende que la concepción absoluta (romanista) de la propiedad ya es desueta al afirmar que ella debe llenar una función social que implica obligaciones. Claro está que desde una perspectiva crítica del pensamiento liberal no se acepta que realmente pueda distinguirse en forma cabal entre Estado Gendarme y Estado Intervencionista (siempre el Estado ha sido intervencionista) porque en tal diferenciación no hay más que una estrategia burguesa para perpetuarse en el poder haciendo creer que al interior del Estado liberal se realiza el ideal de la libertad y de la igualdad, de a solidaridad, de la justicia, de la paz, de la cooperación, del orden, de la carencia de explotación, en fin que se ha llegado al mejor de los mundos posibles.

98 APROXIMACION AL ESTADO El Estado liberal, entonces, se autoproclama como "Estado de Derecho" para significar que crea límites a su actuación, que se autolimita o que de antemano traza los límites o barreras que debe respetar, que la validez de toda norma jurídica descansa en otra de superior jerarquía, que toda autoridad, poder o competencia encuentra su venero en dicha norma superior. La teoría del Estado de Derecho, como puede inferirse con facilidad, ha sido criticada en lo fundamental, por el pensamiento materialista histórico al aseverar que los teóricos burgueses no han hecho más que escamotear la verdadera naturaleza de sus instituciones jurídico-políticas en tanto que tienden a presentar al Estado capitalista actual como el imperioi del orden jurídico y de la legalidad asegurando que en ningún otro tipo de Estado los derechos y las libertades pueden estar bien protegidos y tutelados. 2. Teorías ultrapersonalistas Las doctrinas ultrapersonalistas, se asientan en la convicción de que el individuo únicamente es una parte de lacomunidad y sólo su participación en ella le confiere real valor. Así las cosas, solamente a travésde la perfección colectiva representada por el Estado como supremo valor absoluto se garantiza la perfección individual, perfección que exige que el Derecho y el individuo estén al servicio incondicional del Estado. Las posiciones ultrapersonalistas mejorcaracterizadasson el nazismo, el fascismo y el falangismo, pero todos ellos coinciden en admitir que "sólo los grandes hombres modelan a la masa inmadura y ésta no está llamada a dirigir formaciones políticas" y que "No hay que liquidar la desigualdad entre los hombres; al contrario, hay que ahondarla y convertirla en una ley protegida por barreras infranqueables". En términos del fascismo italiano, el Estado tiene como misión darle realce a la nación italiana, nación que según Mussolini, su principal abanderado, "Es la síntesis de toda la vida pasada, presente y futura del pueblo italiano: tradición, cultura, imperio, historia, gloria, todo está comprendido en este concepto de nación y debe ser el símbolo de las

EL ESTADO 99 aspiraciones del pueblo". Así, el Estado es un absoluto respecto del cual los individuos y los grupos son lo relativo. Según esta corriente, el Estado fascista es la forma más apta y potente de personalidad, es fuerza, pero el espíritu, la cual resume toda la vida moral e intelectual del hombre. No se puede por tanto limitarlo a la simple función del orden, tutela como quería el liberalismo. No es un simple mecanismo que se limite a la esfera de la presunta libertad individual. Es forma y norma interior y disciplina de toda la personalidad. Penetra la voluntad y la inteligencia, su principio, inspiración central de la humana personalidad viviente en la comunidad civil surge en lo profundo y se anida en el corazón del hombre de acción como el pensador, el artista, el científico. Para este enfoque, el Estado es la realidad de la idea moderna que tiene entre sí a hombres egoístas y con tendencias al atomismo social, por eso en su condición de sujeto ético endereza la voluntad individual y exige que las actividades de los hombres se conformen a los modelos ideales que propone el mismo Estado. Mientras la voluntad de los particulares coincida de esta manera con el Estado, estos estarán protegidos. Cuando osen enfrentarse con la libertad estatal, éste los aplastará ("Todo con el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado"). Precisamente, Mussolini sostenía: "Los fascistas somos aristócratas y demócratas; revolucionarios y reaccionarios; proletarios y antiproletarios; pacifistas y antipacifistas. Nos basta con tener un solo punto de vista: la Nación". La pretensión fascista de conseguir a como diera lugar la unidad y supremacía italiana posibilitó los ataques contra todas las demás corrientes de pensamiento existentes en ese contexto: partidarios de la monarquía, demócratas (laicos y católicos), socialistas y sobre todo comunistas. Por su parte, el nazismo preconiza que el Estado existe para garantizar el dominio universal por parte de la raza aria. Hittler (Mi lucha) sostiene la existencia de tres razas en la humanidad: laque ha creado la cultura, laque la ha conservado y la que pretende destruirla. Es la raza aria, y por ende el pueblo alemán, de la primera especie, mientras que todas las demás son

100 APROXIMACION AL ESTADO inferiores. Entonces, la sociedad al organizarse en Estado tiene como fin supremo la selección y pureza de la raza debiéndose escoger para manejarlo al individuo más representativo: el Fürer. Como el Duce fascista que "siempre tiene la razón" cuya voluntad es la suprema ley que habrá de cumplirse por medio de todos los mecanismos estatales. Por su lado, el falangismo en España se organizó sobre todo como partido clerical-fascista con fuerte ascendiente en el campo y con pretensiones de cobijar al proletariado como sosten ía Franco: "precisamente en el sindicalismo debe buscar el Estado su apoyo más amplio". Todos los fascismos recurren al principio corporativo del Estado en el sentido de que éste debe ser orientado por un jefe ayudado por corporaciones que engloban a capitalistas, terratenientes, campesinos y obreros, al principio racista (preordenado a anexarse territorios más allá de sus fronteras nacionales) al principio geopolítico del espacio vital y de las fronteras móviles.

CAPITULO m ESTADO DE DERECHO Como ya decíamos, las revoluciones burguesas triunfantes al derrotar el régimen político del absolutismo y entronizar en su lugar el Estado Representativo posibilitaron que tal Estado se autoproclamara como Estado de Derecho. La noción Estado de Derecho puede ser analizada cuanto menos en tres acepciones. Inicialmente, la que surge como una reacción contra el absolutismo regio (El Estado soy yo), en tanto que tales monarcas estructuraron un poder absoluto, plenario, omnímodo y soberano a costa de los señores feudales. En tal perspectiva histórica, los reyes de Francia durante la época feudal eran apenas unos señores relativamente más poderosos. El poder de la iglesia era inmenso y contra él se levantan los reyes que consiguen consolidarse en el poder hacia el siglo XVI al unir en sus manos todo el poder político. La concentración del poder político en los monarcas hace que surja la noción del Estado de Derecho como una reacción contra el absolutismo. Por ejemplo Kant (y todos los pensadores jusnaturalistas racionalistas) sostiene que el Estado no es omnipotente, no puede hacer lo que se le antoje, existen unos límites a priorl que debe respetar, antes que el Estado está el Derecho que crea e impone al Estado ciertos límites. Desde esta perspectiva, se concibe la dualidad entre Derecho y Estado en tanto que uno y otro tipifican dos fenómenos esencialmente diferentes. Frente a esta primera conceptualización del Estado de Derecho, con una visión materialista se ha dicho que la Ta idea del Estado de Derecho

102 APROXIMACION AL ESTADO ofrecía cierto valor positivo, ya que se manifestaba contra el Estado absolutista-policíaco e iba unido a los conceptos de liberalismo y democracia. Sin embargo, al presentar el Estado burgués como el imperio del Derecho, enmascaraba su verdadero papel social y sus fines. En realidad, trataba de defenderlos intereses de la burguesía, fijada por la ley" (Alexandrof y otros, Teoría del Estado y del Derecho). En segundo lugar encontramos la noción kelseniana de Estado de Derecho según la cual el Estado y el Derecho son un mismo fenómeno visto desde ángulos opuestos. Dentro de este derrotero, se sostiene que la actividad del Estado en parte muy primordial se traduce en la creación de normas jurídicas y así, todo Estado es, por fuerza, de Derecho. "Por Estado de Derecho, no entendemos nosotros un orden estatal con un contenido específico... sino un Estado cuyos actos son realizados, en su totalidad, sobre la base del orden jurídico. Todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en este sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo de la convivencia humana, sea cualquiera el método, autocrático o democrático de su creación y cualquiera que sea su contenido, tiene que ser un orden jurídico" (Teoría General del Estado). En la forma expresada por este pensador, la noción Estado de Derecho se hace inútil en tanto que no sirve para cualificar un Estado determinado. La tercera acepción, es la que surge dialécticamente cuando las dos anteriores ya han tenido su vigencia y se entra a sostener entonces que Estado de Derecho es aquel que, aun cuando potencialmente es absoluto, crea límites asu actuación, vale decir, se autolimita, trazando de antemano las barreras que ha de respetar en el futuro; que organiza previamente las competencias o poderes públicos, que consagra la posibilidad de que cuando esas barreras sean infringidas haya un correctivo (acción judicial), que prescribe que la validez de toda norma jurídica descansa en su acuerdo con otra norma jurídica de superior juerarquía, que sostiene que todo poder o competencia provienen de una norma jurídica, que consagra la responsabilidad de los funcionarios públicos cuando se extralimitan en el ejercicio de sus cargos, que defiende al Estado como la realización del Derecho que es su limitante, razón por la cual no puede rebasar el límite que le marca la ley ni atender contra los derechos civiles. En fin, que sostiene que todo el acontecer de la realidad estatal se produce conforme a Derecho.

ESTADO DE DERECHO 103 Entendido en este último sentido, el Estado de Derecho se caracteriza por poseer las siguientes instituciones: Una constitución, o más precisamente una serie de principios inviolables preordenados a salvaguardar los derechos individuales; separación del poder público en ramas, competencia restrictiva, control constitucional, origen popular de una de las ramas del poder público, independencia de los jueces, opinión pública libre, multi o bi partidismo, etc. I. LA CONSTITUCION A. NOCIONES CONCEPTUALES Ya teníamos dicho que la sociedad moderna está organizada políticamente en forma de Estado y que los aspectos más significativos con respecto a la organización y funcionamiento del mismo son analizados directamente, por el Derecho Constitucional a través del estudio de las Constituciones. Entre las múltiples nociones que se han formulado acerca de lo que es una Constitución, a título de simple ejemplo, tenemos las siguientes: Ta Constitución de los Estados abarca los principios jurídicos que designan los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el circulo de su acción y, por último, la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado " (Jellinek). "Es la expresión jurídica del poder del estado en cuanto a su ser y en cuanto a su deber ser". "Es la ley fundamental de organización de un Estado". "Es la herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo de este reino sin referencia a ningún derecho más general o anterior" (Burke). Para Kelsen, es necesario distinguir entre la Constitución en su sentido lógico-jurídico y su sentido jurídico-positivo.

104 APROXIMACION AL ESTADO En el primer sentido, se trata de la norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico al instituir un órgano creador del Derecho. Es pues una norma fundamental hipotética no positiva y sobre ella se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de Derecho positivo. Sería entonces la función de la constitución, fundamentar launidad del orden jurídico estatal en la norma hipotética, vale decir, disponer que se tenga como Derecho válido el dictado por el primer constituyente histórico y las que de allí se deriven, o sea que tal norma hipotética sólo cumple una función gnoseológica, el ser postulado indemostrable. Con una visión menos formalista se ha entendido que la primera constitución hipotética es el acto originario del poder social del que deriva el orden establecido. Históricamente, tal acto es siempre una revolución; revolución que Kelsen, con su criterio formalista, interpreta no como la sustitución de un determinado modo de producción sino como el cambio de una Constitución sin contemplarlos procedimientos de reforma prescritos en la misma Constitución. Ya en sentido jurídico-positivo, se entiende portal aquella que surge como grado inmediatamente inferior, en el momento en que el legislador establece normas que regulan la legislación misma. PodríamosentenderporConstitución, la concreción, fundamentalmente teórica, del pensamiento que las clases y fracciones de clase dominantes en un Estado determinado tienen y ponen en circulación acerca del mismo; porque, como ha dicho Charles A. Beard en An economic interpretaron of the Constitution of the United States, citado por K.C. Wheare en Las Constituciones Modernas; refiriéndose al Acta de Filadelfia "La Constitución era esencialmente un documento económico basado en el concepto de que los fundamentales derechos de propiedad privada preceden al Estado y moralmente se hallan más allá del poder de las mayorías populares", o, "Los miembros de la convención de Filadelfia que redactaron la Constitución estaban, con pocas excepciones, directa y permanentemente interesados en el establecimiento de un nuevo sistema del que obtendrían ventajas económicas"; o, "La mayor parte de los miembros de la convención hicieron constar que reclamaban para la propiedad una posición especial y defensiva de la Constitución".

ESTADO DE DERECHO 105 B. HISTORIA Y CONSTITUCION Dado que la determinación escrita del pensamiento se hace indispensable cuando se han producido cambios bruscos en las relaciones de poder, como consecuencia del triunfo de las revoluciones burguesas, se llegó a considerar que era Constitución solamente la ley fundamental del Estado, consolidada a través de un documento escrito. Antes de las revoluciones burguesas encontramos como antecedentes de las Constituciones: La Carta Magna suscrita en Inglaterra en el año 121 5 como resultado de las peticiones formuladas porgrupos privilegiados que habían perdido algunos de sus derechos a raíz de las imposiciones reales. Como consecuencia de tal enf rentamiento, dichos grupos lograron el procedimiento de defensa antes de la aplicación de sanciones, la consulta previa aun consejo antes de lacreación de tributos, la prohibición de castigar sin previa fundamentación, la autorización para transitar libremente por el territorio del reino sin limitaciones por parte de los reyes, etc. Además de la Carta Magna Libertatum, en la misma Inglaterra ya en el siglo XVII en pleno auge de la revolución, protagonizada por la burguesía en ascenso, fueron implantados otros textos tales como Petition ofRights (1627), Habeas Corpus (1679) y Bill of Rights (1689). Tiene especial significación el último de los textos mencionados, en tanto que concreta por primera vez el principio clave de la ideología burguesa en relación con la organización del poder en forma horizontal a través de la teoría de la tridivisión. El acta de Filadelfia (1776) fue sintomático del auge que habrían de tener las Constituciones de corte burgués durante todo el siguiente siglo XIX. Con la revolución francesa (1789) prácticamente se llega al planteamiento más coherente de todo el constitucionalismo burgués cuando se afirma que "Toda sociedad donde no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada las separación de los poderes, no tiene Constitución'' (Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano).

106 APROXIMACION AL ESTADO Durante el siglo XIX las constituciones burguesas encontraron eco en las manifestaciones formuladas por las nacientes repúblicas americanas que se sacudían del yugo colonial español, pero, dado que no había burguesía propiamente dicha y por ende no se presentaron realmente revoluciones de tal corte, se trató de un simple transplante que no contó con referente histórico-social adecuado porque, en la práctica, "Los pueblos hispanoamericanos emprendieron, bajo la tutela de las potencias que los apoyaron, la tarea de asimilar un modelo de desarrollo económico y político, inducido no autogenerado, sin tener los pre-requisitos para realizar la empresa. Esto distorsionó su desarrollo, porque su modelo no es genuino. Están pues en proceso de hacerse, de capacitarse, y de proyectar su modo de desarrollo" (Luis Carlos Sáchica, Esquema para una teoría del poder constituyente). C. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES Dado que toda constitución incorpora elementos ideológicos, es posible hablar de Constitución racional-normativista que privilegia las instituciones relativas al deber ser, que entiende que la normalidad irrumpe a partir de la normatividad, historicista que entiende que la Constitución es un producto que sólo se va consolidando con el devenir, con el espíritu del pueblo, que es el trasegar de generaciones pasadas y presentes que se proyectan al futuro el sustrato de la Constitución, que entiende, en suma, que es la normalidad el soporte real de la normatividad, y Constitución sociologista según la cual las normas son expresión de los modos de producción, que el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción proyectan la Constitución necesaria al interior de cada formación social. En fin, que sólo una real transformación de dicho modo de producción (revolución) tiene real impacto en los cambios institucionales. Se habla de Constitución en sentido formal, para indicar que existe un texto específico expedido por un órgano especial, texto que solamente puede ser reformado a través de procedimientos igualmente especiales y que como tal tiene imperio sobre todas las demás normas estatales. En contraposición, se entiende por Constitución material o real la serie de normas contentivas de los principios rectores del Estado y que como tales están siendo llevadas a la práctica en forma permanente dentro de la comunidad políticamente organizada.

ESTADO DE DERECHO 107 Suele hablarse, también, de Constitución consuetudinaria y de Constitución escrita reparando en la manera como ella se establece. Las consuetudinarias son aquellas que se generan como normas obligatorias de un grupo social determinado a través de la costumbre, de los usos, de las tradiciones sin que consten en un texto escrito (el ejemplo típico al respecto suele situarse en Inglaterra) No es óbice que la Constitución sea de corte consuetudinario para que algunos aspectos políticos de gran importancia para la comunidad estatal estén consignados en textos escritos como es el caso del Estado mencionado en donde encontramos entre otros los ya referidos, Carta Magna, Habeas Corpus, etc. Entonces, bajo esta perspectiva podemos hablar de sistemas predominantemente legislados y sistemas predominantemente consuetudinarios. Las Constituciones escritas, ya habíamos dicho que surgieron como consecuencia de los esfuerzos revolucionarios acaudillados por la burguesía, encaminados entre otras cosas a colocar límites a la naturaleza jurídica del ejercicio del poder estatal absoluto; límites que fueron consignados en un documento escrito. A los textos constitucionales escritos se les asignó verdadera vocación de permanencia, se les infundió duración y estabilidad mayor que a las demás expresiones jurídicas del Estado, exigiéndose para su modificación el lleno de algunos supuestos especiales de gran dificultad, a la vez que se establecieron responsabilidades especiales para los órganos estatales encargados de garantizar su vigencia, fueron pues las llamadas Constituciones rígidas. Podemos, en consecuencia, entender como constituciones rígidas aquellas que presentan obstáculos ostensibles para su modificación o reforma. Frente a las rígidas están las Constituciones flexibles correspondientes a los Estados en los cuales las disposiciones jurídico- constitucionales no están previstas en una garantía superior de permanencia; vale decir, que no se contemplan métodos rigurosos y firmes para su modificación o reforma. La rigidez de una Constitución puede radicaren la consagración de que su reforma se haga por organismos especiales diferentes al legislador

108 APROXIMACION AL ESTADO ordinario, o en que se realicen por el mismo órgano legislativo común, pero por procedimientos especiales diferentes a los establecidos para la reforma o derogación de las leyes comunes, o, en que antes de reformarla es preciso dejar transcurrir un determinado lapso de tiempo. A pesar de lo anteriormente expuesto, en la práctica, en la reforma de las Constituciones, en reiteradas oportunidades se suelen desconocer las normas en ellas expresamente contempladas, yaque cuando los intereses de las clases o grupos dominantes al interior del Estado están en peligro, se recurre a métodos extraconstitucionales. Es también común oír hablar de Constituciones dogmáticas y Constituciones orgánicas, según que sus prescripciones se queden en el plano de la abstracción creando normas e instituciones que simplemente deben ser, o que, por el contrario, contemplen normas positivas y establezcan instituciones concretas y prácticas. D. PARTES DE LA CONSTITUCION En la Constitución escrita, tradicionalmente se han distinguido tres partes: preámbulo, parte dogmática y parte orgánica. 1. El preámbulo: Se define como una invocación de propósitos de carácter moral y político, o el móvil que inspira a quien expide la Constitución. Pero, no toda Constitución incorpora preámbulo; por ejemplo, la de los Estados Unidos Mexicanos, Corea del Norte, etc. La inclusión de preámbulos en las Constituciones Colombianas es de vieja data. En todas ellas, ha sido de carácter teísta, excepto en la de 1 863 (Rionegro). En el plebiscisto (1957), tal orientación se llevó hasta la exageración al sostener que sin religión católica todo está perdido. De todas formas, es conveniente recordar que el preámbulo no tiene el carácter o rango de texto constitucional aunque según muchos teóricos es un elemento clave con miras a una mejor inteligencia del texto

ESTADO DE DERECHO 109 constitucional, como herramienta determinante desde una perspectiva hermenéutica. 2. La parte dogmática: En esencia consagra el régimen de libertades públicas (garantías contra el ejercicio arbitrario del poder) y la declaración de los grandes principios filosófico- políticos que sirven de estructura basilar al Estado. En el desenvolvimiento histórico del Derecho constitucional, esta parte es la más antigüa, como que las Constituciones en sus orígenes se limitaron a contemplar un catálogo de garantías. Ya habíamos anotado que desde la Carta Magna (1 215) los señores feudales (laicos y eclesiásticos) impusieron al Rey Juan Sin Tierra el reconocimiento de una serie de garantías. En forma similar a lo acontecido con la Magna Carta Libertum, pero ya en pleno desarrollo de la revolución burguesa en Inglaterra, fueron obtenidas otras importantes conquistas tales como la Petition of Rights (1 627), el Habeas Corpus (1 678) y especialmente el Bill of Rights (1 689), señalados anteriormente. En Francia, el reconocimiento de esa gama de derechos tuvo un desarrollo mucho más lento y retardado en la medida en que la nobleza, mucho más débil que la aristocracia inglesa, no logra imponer sus condiciones a la monarquía. Unicamente con la quiebra del poder real a través de la Revolución de 1789 se logró implantar ese cúmulo de garantías concretado por medio de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Tal declaración, expresión de los Derechos Humanos, encontró en el jusnaturalismo racionalista de la burguesía de entonces, la posibilidad de impulsarlos, porque históricamente los Derechos Humanos irrumpieron como consigna de grupos dominados. Todo ese proceso encaminado a alcanzar, a pesar de su significación eminentemente formal, la libertad y la igualdad del individuo confluyó, después de innumerables contratiempos, en la Declaración Universal de

110 APROXIMACION AL ESTADO los Derechos Humanos, derechos que a pesar de no ser negados actualmente por ninguna de las ideologías políticas fundamentales, de todas maneras son objeto de alcance y apreciación disímil en armonía con los intereses dominantes de cada una de ellas, por ejemplo, en Colombia el texto constitucional de 1 991 exige que toda la nueva legislación que se expida (tanto por métodos ordinarios como extraordinarios) armonice con los tratados internacionales ratificados por el Estado: Declaración universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Políticos y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En sí pues, la parte dogmática de la Constitución repare en tres aspectos básicos que son: a. Las declaraciones: que se encargan de fundamentar desde el punto de vista filosófico, político y jurídico no sólo la forma de Estado sino también su forma de régimen político y las relaciones entre el poder y las personas que constituyen el ámbito personal de validez del orden jurídico nacional; como puede apreciarse, estamos en presencia de normas a través de las cuales el Estado fija su propio rostro, marca los perfies específicos que lo caracterizan, en fin, se autodefine. b. Los derechos, que básicamente recogen las conquistas de las tantas veces mencionadas revoluciones burguesas y postburguesas siendo catalogados como de primerageneración (fundamentales), segunda (sociales y económicos), y, tercera (al medio ambiente, identidad cultural, mantenimiento del interés colectivo). c. Las garantías, que como lo decíamos con antelación, posibilitan y aseguran el ejercicio de los derechos fundamentales cuando entran en conflicto a nivel de los particulares entre sí, o entre éstos y el Estado. Claro está que, como se ha venido diciendo, las declaraciones, derechos y garantías están saturados de contenido ideológico en armonía con los supuestos básicos de organización de cada tipo de Estado. En este sentido, se impone recordar que las Constituciones que surgieron de las revoluciones burguesas privilegian la libertad, la igualdad y la fraternidad, pero desde un punto de vista crítico, tales conceptos no dejan de ser eminentemente formales, como decía Anatole France: "La ley en su

ESTADO DE DERECHO 111 majestuosa igualdad, prohibe tanto al rico como al pobre dormir bajo los puentes, mendigaren las calles y robar pan". O como sostenía Marx: "del mismo modo que no podemos juzgara un individuo por lo que él piensa de sí, no podemos juzgar tampoco a estas épocas de revolución por su conciencia, sino que, por el contrario, hay que explicarse esta conciencia por las contradicciones de la vida material, por el conflicto existente entre las fuerzas productivas sociales y las relaciones de producción". 3. La parte orgánica Contempla el aspecto operativo del Estado. Se refiere a los órganos y a los poderes públicos fijándoles funciones y competencias, es decir, enfatiza lo relativo a las facultades o atribuciones de los órganos e instituciones habilitadas para el ejercicio del poder. En materia de funcionamiento del Estado, es preciso reparar en que actualmente la tendencia más generalizada, especialmente en aquellos que pudiéramos llamar Estados de capitalismo clásico, se orienta hacia organizaciones de corte tecnocrático. En términos de la teoría tecnocrática se propende porque el Estado funcione como un auténtico computador que a base de una programación o alimentación (input) tenga un buen proceso además de una excelente respuesta o salida (output), respuesta que sirva igualmente como mecanismo de retroalimentación (feedback). Así las cosas, es preciso que el Estado busque siempre utilizando a los mejores técnicos y científicos (the right man in rith place) las soluciones óptimas (the best one way). En estos términos se llega, según esta teoría, a la superación de las ideologías, al Estado bueno para todos, en tanto que democráticamente tiene abiertas todas las posibilidades y canales de ascenso social a través de una movilidad social que garantiza educación y mejores ingresos para todos, especialmente para quienes más se esfuercen {theselfmademan). Inclusive recientemente (Francis Fukuyama, 1989) se ha vuelto a hablar de fin de la historia para significar el término de ella como confrontación de carácter ideológico, es decir, con miras a dar a entender

112 APROXIMACION AL ESTADO que el liberalismo ha triunfado definitivamente sobre sus ya tradicionales enemigos (totalitarismo y marxismo). Como lo dejamos sentado, la Constitución, en el fondo, es la norma supraordinadaque recoge el proyecto político, el programa de acción, I as reglas de juego y los intereses del grupo o de las clases o clase social que ha conseguido romper la legalidad imperante, de tal manera que puede entenderse como función constituyente la actividad originaria del poder social orientada al establecimiento de un orden estatal determinado. Tal función, se despliega o actualiza a través del llamado poder constituyente. En estos términos se hadiscutidoacaloradamenteacercadelcontenido de la Constitución. Se ha dicho, por ejemplo, que tal texto debe circunscribirse, a la consagración de las normas legales supremas referidas a la legislación, a la ejecución o administración y al juzgamiento en forma tal que se tome lo básico, lo general a través de pocos preceptos jurídicos haciendo abstracción de toda clase de deseos, opiniones o tendencias políticas. Otros opinan que una Constitución rebasa ese simple catálogo de normas legales supremas para fungir como auténtico manifiesto, como real programa de acción política, como concreción suprema de ideología, valores e intereses de quienes consiguieron imponerla como herramienta que fija las reglas de juego al interior de la población estatalmente organizada. Así entendido, el poder constituyente viene a ser el pueblo mismo en su designio de resolver algo que le conviene. Es la autoridad en sí misma considerada, en tanto que primigenia emanación de la soberanía o autodeterminación popular. Ningún Derecho entonces, puede ser anterior a tal poder, ningún tipo de obligaciones tienen jerarquía suficiente para presionarlo y, por el contrario, es el venero de donde dimanan todos los derechos al igual que todas las obligaciones. Los tratadistas del Derecho Constitucional denominan poder

ESTADO DE DERECHO 113 constituyente a la fuerza primaria y originaria que desata una nación para constituirse a sí misma como Estado. Así, cuando un pueblo se autoorganiza y entroniza un Estado, está haciendo uso efectivo del poder constituyente. Así mirado, el poder constituyente es algo primigenio o primario; un hecho que se funda en sí propio de manera no sólo ilimitada, sino también absoluta. En estos términos, ha sido teorizado el poder teniendo en mente lo acontecido a nivel europeo, nivel que a raíz del triunfo de las revoluciones burguesas hubo de transmutar al pueblo en Nación para así, estratégicamente organizar en términos políticos al todo social bajo un nuevo modelo tenido como la máxima expresión de la racionalidad. En nuestra América, por el contrario, la condición incipiente de la nación, la precariedad de los medios de operación, la dependencia externa del Estado y sus limitaciones interiores, le restan plenitud al poder y hacen que sus efectos no sean tan rotundos como los asignados al constituyente europeo" (Luis Carlos Sáchica, Esquema para una teoría del poder constituyente). Antigüamente se afirmaba que el poder constituyente correspondía al rey o monarca, quien lo recibía directamente de la divinidad. En otros contextos históricos se ha afirmado que el poder en mención pertenece a una determinada raza, como aconteció por ejemplo con el nazismo, cuando por boca de Hitler (Mi Lucha) decía: "El progreso humano es como la ascensión de una interminable escalera; nadie puede llegara las alturas sin haber trepado antes al primer peldaño. De esta suerte, el ario hubo de seguirla senda que le conduciría a la realización y no la que existe en la fantasía de un pacifista moderno''. Otros, entienden que tal poder pertenece a determinada clase social, en fin, a la "comunidad nacional". Es la existencia del poder constituyente, el sustrato que sirve de soporte a través del cual encuentran validez y razón de ser todas las competencias y facultades contempladas en la Constitución y, por ende, tal poder no actúa en armonía con la Constitución.

114 APROXIMACION AL ESTADO La acción desplegada por el Poder Constituyente nos coloca frente a frente de un lado, con una realidad que es el Estado, y del otro, con la Constitución. Históricamente, las Constituciones se han establecido a través del empleo de uno de los siguientes sistemas: Concesión del Jefe de Estado (otorgamiento), en el cual el presupuesto indispensable es el ejercicio de la autoridad o del poder en forma absoluta. Ejemplos históricamente presentados al respecto son las otorgadas por Luis XVIII en Francia (1 810) y la suscrita por Alberto I de Mónaco (191 1). Pactos o convenios en los cuales gobernante y pueblo acuerdan definir los asuntos estatales (recuérdense los suscritos en Inglaterra). Asamblea Constituyente, mecanismo sustentado con fervor por Siyes en la Revolución Francesa de 1789 ya utilizado con anterioridad en Filadelfia, Estados Unidos (1776). Con posterioridad a aquellos hitos revolucionarios, este sistema de Asamblea Nacional Constituyente se convirtió en el predilecto de la democracia liberal y con base en él, se han adoptado las Constituciones ya en forma plebiscitaria o de refere ndo: que es la participación directa del electorado en la aprobación del proyecto constitucional que ha sido redactado previamente por el gobierno o por una asamblea u otorgando estas facultades a los cuerpos legislativos ordinarios que elaboran las leyes comunes; o estableciendo asambleas especiales parasu aprobación. Como se puede inferir, el primer paso para la objetivación de la normatividad frente a la normalidad puede realizarse ya de un modo autoritario, ya de un modo libre y en último extremo, en forma de un uso común al que se reconoce valor positivo. No es necesario que haya fijación por escrito. El Derecho Constitucional inglés se formó, en lo fundamental, por el mero hecho de hacerse conscientes determinadas reglas de previsión a las que se les reconoció valor positivo por la formulación de una normalidad como normatividad (Heller, Teoría del Estado). Allí en Inglaterra, en la formación de las costumbres que se constituyeron luego en normas jurídicas, se pueden distinguir tres estadios principales: la invasión de tribus llegadas al continente europeo después de la caída del imperio romano en poder de los bárbaros (celtas y sajones); la invasión de los pueblos daneses (siglo IX de nuestra era); y por último, la invasión

ESTADO DE DERECHO 115 normanda liderada por Guillermo el Conquistador. La fusión de las costumbres de estos pueblos se convirtió en la fuente que dio lugar a la aparición de un Derecho embrionario, precedente del Common Law (prácticas jurisprudenciales generalizadas, fundadas en las costumbres. Los tratadistas suelen diferenciarentre el poder constituyente primario, que es el encargado de la organización del ser político del Estado y de su actividad en una gama de normas fundamentales y, poder constituyente derivado, o poder constituyente constituido, o poder reformador. Una vez agotada la actividad del poder constituyente primario, vale decir, una vez creado el Estado e introducida la Constitución, entran a ejercer sus funciones los diferentes órganos del Poder Público; obviamente dentro del ámbito que les ha sido fijado por el Poder Constituyente Primario a través de la Constitución. Así entonces, el poder constituido es derivado de la Constitución, por consiguiente, le está supeditado. Cuando el poder constituido, por facultades que la misma Constitución le confiere, se orienta a reformarla o a transformaría o a hacer impacto en ella, es conocido como poder constituyente derivado. F. REFORMA DE LA CONSTITUCION La reforma de la Constitución, es tema que está íntimamente ligado a la rigidez o flexibilidad de las mismas. Ya habíamos anotado que existen tres modalidades de rigidez cronológica, orgánica y procedimental. Sin embargo, en la práctica, la reforma de la Constitución más allá de las previsiones que al respecto el mismo texto contempla para su enmienda, tiene que ver con las clases y grupos sociales y políticos predominantes al interior de la población estatalmente encuadrada y con la ubicación de los mismos frente a los esquemas internacionales de poder porque si tales grupos usufructúan la organización y la distribución del poder que el texto formula, va a resultar, finalmente, muy difícil la reforma.

116 APROXIMACION AL ESTADO En lo tocante a las reformas constitucionales, es preciso reparar en estos tópicos: 1. La iniciativa La presentación del proyecto de reforma depende directamente de la orientación del régimen político del Estado. Generalmente en los Estados Federales, el proyecto surge de las legislaturas de los Estados particulares, es posible que haya iniciativa popular; es decir, que un número determinado de ciudadano puede proponer la reforma, ya sea a través de peticiones de carácter general o con la redacción del articulado mismo. En los Estados abanderados de un ejecutivo fuerte, se reserva a tal órgano del poder dicha posibilidad; en los partidarios de la supremacía del parlamento, es el legislativo el titular de la iniciativa. 2. La revisión Se contrae al estudio, debate, aprobación y promulgación de la reforma. Se hace, contando con la rigidez de la constitución, por el Constituyente derivado. Por ejemplo, en los Estados Unidos la realiza el Congreso, pero éste puede disponer que la efectúe una convención especialmente reglamentada. En general, en los Estados Federales tal etapa corresponde a la Suprema Asamblea Federal. El sistema de la expedición de la reforma constitucional por medio de los órganos legislativos ordinarios, corresponde a latendencia preconizada por la democracia liberal, defensora del principio de que la voluntad popular y la soberanía, encuentran su expresión fundamental en los órganos legislativos, en tanto que representan a la nación entera, que debe de ser entonces el encargado de todo lo relacionado con la Constitución, que es tenida como Suprema Norma Nacional. La tendencia que actualmente trata de imponerse, es la de confiar la expedición y reformade las constituciones a órganos especiales (Asambleas Constituyentes) convocados especialmente para tal fin. Esta postura está estrechamente ligada con la idea de que el Parlamento (Congreso entre nosotros) está en incapacidad de ocuparse de la solución de los problemas más apremiantes de la Nación y que consecuencialmente tal tarea debe desplazarse a un organismo más técnico o que recoja con mayor propiedad

ESTADO DE DERECHO 117 los intereses de las distintas fuerzas que se mueven ai interior de la sociedad civil. 3. La Ratificación Algunas constituciones consagran que después de adoptada la reforma, sea sometida al referendo, vale decir, a la aprobación o rechazo bien sea de cada legislatura en los Estados que hacen parte de la federación, o de los ciudadanos. Por ejemplo en Estados Unidos, la reforma sólo empieza a regir cuando ha sido ratificada por la mayoría de las legislaturas de los Estados que hacen parte de la Federación. Es conveniente, por último, enfatizar que las Constituciones pueden experimentar cambios por medios y procedimientos que ellas mismas no contemplaban (revolución en sentido kelseniano); fenómenos que pueden ser mirados también como desconstitucionalización. II. SEPARACION DE LAS RAMAS DEL PODER PUBLICO Ya habíamos analizado lateoríade latridi visión del poder público como mecanismo esgrimido por la burguesía en ascenso para poner coto a la concentración de poderes en manos del absolutismo regio, hasta hacer del rey un abanderado en la teoría y en la práctica del despotismo y de la arbitrariedad. Tal separación es fundamental para el Estado de Derecho, porque el poderse autocontrola en la medida en que se asignan diferentes funciones, de tal manera que cada rama actúa con independencia dentro del marco que le fija la Constitución y las leyes, pero colaborando armónicamente en la consecución o realización de los fines del Estado (art. 113 de la Constitución Colombiana). El razonamiento de la colaboración armónica se apoya en el hecho de que si el poder estatal es uno solo, así sean tres órganos o ramas diferentes quienes lo ejerzan y si sus fines son unitarios, es apenas lógico que se disponga que las diferentes ramas colaboren armónicamente en la realización de tales fines y cometidos estatales.

118 APROXIMACION AL ESTADO La colaboración se cumple, por ejemplo, cuando el ejecutivo a través de sus secretarios o ministros presenta proyectos de ley, participa en los debates, convoca a sesiones extras, rinde informes a las cámaras, objeta, sanciona y promulga leyes, etc. ; cuando el legislativo aprueba los tratados públicos, expide el presupuesto, convoca a los ministros, etc. En síntesis, la división del poder público en ramas es un mecanismo para controlar el poder por el poder mismo, con el objetivo de garantizar los derechos individuales. Es decir que esta separación obedece más que a la división del trabajo, a la finalidad de lograr el equilibrio del poder, para de esta manera salvaguardiar las libertades. De acuerdo con esta tesis, ninguna de las ramas tiene, frente a las otras, relaciones de jerarquía ni de preponderancia. Es entonces de la esencia de la teoría liberal el que las ramas sean equipotentes y con relaciones de paralelismo u horizontalidad. III. COMPETENCIA RESTRICTIVA Tenemos dicho que las revoluciones burguesas se pronunciaron en favor de un gobierno de leyes y no de un gobierno de hombres o de personas para frenar los excesos del absolutismo. Esta institución del Estado de Derecho significa que ninguna rama del poder tiene una órbita de acción distinta a la que expresamente le está atribuida en la Constitución, las leyes o los reglamentos. Por medio de tal principio se determina no sólo el órgano y el agente del Estado que debe actuar en cada caso, sino también el campo en que tiene que obrar y debe obrar, estableciendo sus límites. Todo cargo tiene previamente determinadas sus funciones para poner freno a la posibilidad de que los funcionarios obren a su arbitrio o capricho. De ahí que el funcionario público se rija por el principio de que no puede hacer sino aquello que en su condición de tal le está expresamente permitido. Los funcionarios públicos son tales porque han sido objeto de una

ESTADO DE DERECHO 119 investidura hecha con el fin de que cumplan unas funciones de interés general para la comunidad políticamente organizada. Si se sale de su campo incurre en extralimitación de funciones, fenómeno frecuente en tanto que se obre con arbitrariedad, pudiendo tipificarse en un abuso de autoridad, una desviación de poder, una usurpación de funciones, etc. En principio general, las Constituciones liberales suelen consagrar que la actividad jusfaciente está en manos del legislador; la judicial en manos de los jueces y la administrativa en manos del ejecutivo. Las Constituciones, entonces, limitan las funciones con miras a frenar los abusos de autoridad y la desviación y usurpación de poderes. IV. ORIGEN POPULAR DE LAS RAMAS DEL PODER PUBLICO Tenemos dicho que las revoluciones burguesastriunfantesentronizaron el Estado representativo; Estado que se construye sobre la Nación ; Nación que exige una representación; representación de dimana del sufragio; sufragio que selecciona a los representantes de la Nación; representantes que crean la ley que recoge la voluntad, los intereses y la conciencia colectivos. Es así, de la esencia del Estado de Derecho que el órgano legislativo encargado de producirla norma de caráctergeneral, impersonal y abstracto, provenga del voto. Precisamente porque se entiende que la suprema y única actividad política de las masas es el voto, es por lo que puede decirse que en el Estado representativo, en alguna forma, se preconiza el apoliticismode las masas; entre otras cosas, porque la permanente participación en tales actividades podría colocarlas ad portas de nuevos intentos revolucionarios que ya no tienen razón de ser, en esta perspectiva. En el caso colombiano, esta elección (al interior de esta teoría se hace una ecuación entre participación electoral y democracia) está consagrada también para algunas instancias administrativas: Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales Municipales, Distritales, Miembros de las Juntas Administradoras Locales (Art. 260.).

120 APROXIMACION AL ESTADO Bi o multipartidismo porque se entiende que deben existir diversas opciones políticas a las cuales puedan adscribirse los individuos en armonía con sus intereses. Además, como se hace una equivalencia entre Estado representativo y Democracia, se entiende que sólo es posible hablar de ella si existe como mínimo un partido de gobierno y uno de oposición. Opinión pública libre en tanto que se entiende que el pensamiento y la circulación del mismo no puede estar restringido, para que florezca la libertad. Independencia de los jueces: porque debe existir según la teoría liberal una instancia judicial libre que dentro de su autonomíay con criterio arbitral y neutral pueda velar por el cabal cumplimiento de las prerrogativas y garantías individuales para poder frenar los posibles excesos y desviaciones del poder. V. CONTROL CONSTITUCIONAL Dado que se considera que la Constitución es la norma supraordinada del Estado, es preciso que tal supremacía se mantenga constantemente y, para lograrlo, la misma Constitución consagra que uno (control concentrado) o varios organismos (control difuso) son competentes para velar por su integridad, rechazando todos los actos que, en alguna forma, tiendan a lesionarla o conculcarla. Cada Constitución entonces, contempla sus mecanismos de defensa para precaverse de atentados en contra de su integridad. En términos generales puede decirse que existen dos medios de control constitucional. El uno por la vía directa o acción de inconstitucionalidad. En este caso, se confía a un órgano político, en algunos Estados, jurisdiccional, en otros, la guarda de la integridad de la Constitución, al resolver por la vía de una demanda que puede ser presentada por cualquier ciudadano o por el gobierno mismo, vale decir, por la vía de acción, sobre la constitucionalidad o no de una determinada ley o de un determinado decreto bien en forma total o ya en forma parcial. El fallo de tal organismo, en caso de que la norma sea declarada inexequible, deja sin ninguna vigencia la norma demandada, por ser

ESTADO DE DERECHO 121 inconstitucional, teniendo un efecto universal (erga omnes), en el sentido de que no puede ser revivida. El anterior sistema fue consagrado en Colombia por medio de la Reforma Constitucional de 1910 y marcó en su momento un derrotero y avance que ningún otro Estado ha conquistado. Entre nosotros, cualquier ciudadano puede demandar, ante la Corte Constitucional o ante el Consejo de Estado, cualquier ley o decreto, a fin de que se pronuncien sobre su exequibilidad y si es inexequible desaparece por completo del panorama jurídico. El segundo sistema, llamado excepción de inconstitucionalidad, consiste en que la Constitución faculta para que cualquier funcionario se abstenga de aplicar en la decisión o fallo que va a proferir, por la vía de la excepción en un caso concreto, determinada norma que considere inconstitucional. Es el sistema aplicado en Estados Unidos, en donde sólo ocurre en los litigios específicos, ínter partes, y no deja de regir a nivel técnico aun cuando si la Suprema Corte deja de aplicaría, por razones morales y de prestigio, ningún tribunal vuelve a aplicarla. De ahí que se sostenga que la Corte allí tiene un extraordinario poder de control jurídico cuando califica de i nconstitucionalidad cualquier acto y niega su aplicación se llega a hablar, incluso, de gobierno de los jueces. Este sistema de control, a pesar de que en algunos Estados se consagra la posibilidad de obrar de oficio, en la generalidad de los casos es titular de la excepción de inconstitucionalidad la persona comprometida en un proceso e interesada en la aplicación preferente de la Constitución, es decir, quien sea parte procesalmente hablando. Se llama excepción de inconstitucionalidad, porque es la forma ordinaria de operar dentro de un litigio como herramienta para defenderse. Sobre las dos figuras comentadas, encontramos que mientras en el fallo pronunciado por el organismo o por los organismos encargados de velar por la constitucionalidad de todo el acontecer jurídico se declara la inconstitucionalidad, la hace fenecer y no podrá ser aplicada más, en la excepción sólo tiene efectos dentro del litigio en el cual expresamente se solicitó y la norma constitucional puede ser aplicada en otros pleitos. En

122 APROXIMACION AL ESTADO la acción, se tiene como objeto la discusión de la constitucionalidad de la norma misma, mientras que en la excepción, el objeto del pleito es el asunto entre las partes y la exequibilidad sólo surge como algo accidental. Además, en el primer caso, sólo está atribuida la función a órganos expresamente contemplados en la Constitución, mientras que en la excepción la ejerce cualquier funcionario encargado de aplicar la norma o el acto tachado de inconstitucional, sin reparar en su naturaleza o jerarquía, pudiendo ser juez, funcionario político o administrativo. Algunos sostienen que en Colombia la Constitución (Arts. 237-238) consagra otra forma de control llamado de nulidad, que se asigna a la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo (Consejo de Estado y Tribu nales Ad mi nistrativos) co n respecto a decretos del gobie rno diferentes a los decretos-leyes (art. 1 50-10), decretos especiales (150-9), decretos con fuerza de ley (art.341 ) y decretos legislativos (21 2, 21 3 y 21 5). En Colombia, existe también un cierto control administrativo, en la medida que los gobernadores están facultados para pasar ante el respectivo tribunal administrativo los actos de los alcaldes y concejos cuando consideran que son violatoriosde la Constitución o de la ley (Art. 305-10). Por último, es preciso enfatizar que en materia de aproximación al estudio de las Constituciones, es conveniente tener en cuenta que la mejor estrategia para captar su verdadera esencia tiene que ver con la comparación incesante de textos iluminados por diferentes encuadres ideológicos. Es preciso además recalcar que, mirándolas con tal criterio, es posible constatar que, por lo menos formalmente, ciertas instituciones (derechos humanos, acceso a la educación y la cultura, protección ecológica, no intervención, etc.) se prestan al establecimiento de tangencias entre los dos grandes esquemas que se disputan el mundo. Lo anterior, encuentra asidero en el hecho de que algunas instituciones burguesas son consideradas como auténticas conquistas de la humanidad en su conjunto, a la par de que el interés liberal en perpetuar su Estado incide en la consagración constitucional de ciertos derechos de alcance colectivo, también ha incidido al respecto el hecho de que los grupos sociales se han encaminado a reordenar sus estructuras, el sujeto político

ESTADO DE DERECHO 123 y en alguna forma culturas tienden a su diversificación e integración, la mujer tiende, igualmente, a participar en forma más activa en la vida pública precipitando, consecuencialmente, el desplome de su tradicional espacio de subordinación en la vida privada, y, todo ello, desde luego, ha venido haciendo impacto en lo normativo y, por ende, en lo constitucional.

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capitulo ra FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO A pesar de que la teoría tradicional suele hablar de forma de Estado y de sistemas o formas de gobierno, parece más lógico tratar el tema bajo el título que aquí le hemos asignado. I. TIPOS DE ESTADO Dentro de un mismo tipo de Estado (esclavista, feudal, capitalista, socialista) , pueden coexistirdiferentes formas estatales: simples o unitarias, compuestas o complejas; y, al interior de una misma forma de Estado pueden darse diferentes regímenes políticos: monárquico, parlamentario, presidencial, republicano. A. ESCLAVISTA Así las cosas, en el tipo esclavista de Estado encontramos formas relativamente próximas a las actuales formas centralizadas y los regímenes fueron de monarquías despóticas (Egipto, Babilonia, Persia, etc.) que monopolizaban en sí todos los asuntos financieros y militares, además de asesorarse de un fuerte aparato burocrático, monarquías un poco más moderadas, repúblicas aristocráticas y hasta repúblicas democráticas como aconteció por ejemplo en Atenas cuando el órgano supremo del poder estuvo radicado en la asamblea integrada por todos los ciudadanos mayores de 20 años de edad; teniendo en cuenta, claro está, todas las limitaciones de una democracia montada sobre una base esclavista. B. FEUDAL En el tipo feudal de Estado, asimilando, hasta donde es posible a lo

126 APROXIMACION AL ESTADO dado en la actualidad, prácticamente nos encontramos con formas de Estado complejas, con regímenes monárquicos queinicial mente estuvieron caracterizados por la debilidad del poder central, por la presencia dentro de la forma de organización política de la sociedad de una serie de principadosyseñoríosdominadosporlos señores feudales. Posteriormente, su régimen político puede denominarse como monarquía estamental representativa caracterizada porque el poder del rey, más fortalecido que en el estadio anterior, estaba sin embargo limitado por el órgano de representación de los estamentos. Finalmente, se dio el régimen de la monarquía absoluta, caracterizado porque los órganos representativos de los estamentos no son ya convocados y porque el poder personal de los monarcas ha recibido un incremento extraordinario. Excepcionalmente, el tipo feudal de Estado se presenta bajo la forma del régimen político de la república aristocrática, en las ciudades en que se ha logrado cierta independencia frente al poder del emperador o rey como aconteció en las prósperas ciudades italianas. Pero, ya esta etapa podemos mirarla como una clara transición hacia el Estado capitalista. C. CAPITALISTA En el tipo capitalista de Estado, encontramos dentro de estas dos formas de Estado, simple y compuesto, ya perfectamente caracterizadas, los regímenes políticos de las llamadas democracias occidentales y de las dictaduras fascistas. Los regímenes democrático-occidentales pueden sero bien repúblicas democrático-burguesas (república parlamentaria y república presidencial), o bien monarquías parlamentarias. Las dictaduras fascistas que, como ya lo dejamos sentado, han emergido cuando esas democracias clásicas se han visto en peligro, fundamentalmente han sido el fascismo, el nazismo y el falangismo. D. SOCIALISTA Finalmente, dentro del tipo socialista de Estado, encontramos tanto formas simples como compuestas y los regímenes políticos son ya de república soviética: con monopartidismo, supresión de las formas privadas

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 127 de apropiación de los medios de producción, excepción hecha de las pequeñas parcelas en posesión de los koljosianos- y desaparición de la burguesía, ya de república de democracia popular, que ha conservado algunas formas de empresas privadas comerciales, artesanales y agrícolas. De lo anterior podemos inferir que dentro de un mismo tipo de Estado pueden coexistir tanto formas de Estado como de régimen político diversos. En lo relativo a la forma de Estado, es indispensable aclarar ¿cuál es la organización del poder? ¿Cuáles son sus órganos?. ¿Cuál es el orden en que se constituyen y cuáles son los límites de su competencia? Vale decir, que de todas maneras debe dilucidarse la relación que de hecho existe entre el poder central y los poderes entre las distintas partes que componen el Estado. Según la precitada relación, encontramos que las formas estatales actualmente vigentes son las simple o unitaria y la compleja o compuesta que suele ser asimilada con el federalismo. De otra parte, podemos también sostener que el régimen político dice relación a la composición y al orden de formación de los organismos superiores del Estado así como a sus relaciones recíprocas cuando se trata, obviamente de más de uno. Igualmente, estamos en condiciones de aseverar que históricamente se han conocido dos formas de régimen político: Monarquía y República, que se han presentado bajo diferentes modalidades. II. LAS FORMAS DE ESTADO Como lo hemos venido afirmando, entendemos que las formas de Estado están tipificadas por una organización estatal simple o unitaria y por una organización compuesta o compleja. A. EL ESTADO SIMPLE O UNITARIO En esta forma de organización estatal, la soberanía está radicada en

128 APROXIMACION AL ESTADO los órganos supremos del poder estatal que son únicos para todo el país, o como dice Burdeau (citado por Vidal Perdomo) "Es aquel que no posee sino un solo centro de impulsión política y gubernamental. El poder político, en la totalidad de sus atributos y funciones, depende de un titular único que es la persona jurídica del Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo el mismo régimen constitucional y son regidos por las mismas leyes". De acuerdo con esto, esta forma de organización estatal se caracteriza por la centralización del poder político, la unidad y jerarquía no sólo de dicho podersino también desde el puntode vista legislativo, administrativo, judicial, militar, económico, etc. En esta forma, que se refiere a lo político, a la organización de la soberanía, no es del todo refractaria a que se dé la descentralización desde el punto de vista administrativo. B. EL ESTADO COMPUESTO O COMPLEJO La forma compuesta o compleja de Estado se caracteriza fundamentalmente porque la soberanía se diversifica o distribuye entre los órganos supremos del poder de todo el Estado y los órganos supremos del poder de los Estados que lo integran. El Estado Compuesto se concreta básicamente a través del Estado Federal, que puede entenderse como "Una asociación de Estados sometidos en parte a un poder único y conservando parcialmente su independencia" (Burdeau). En la forma federal se dan autoridades nacionales y locales en cada Estado, de tal manera que coexisten órganos legislativos, ejecutivos, etc., federales cuyas normas son obligatorias en todo el territorio y los mismos órganos con autoridad en cada Estado. En estos términos, la autonomía o porción de soberanía de que son titulares los Estados depende de la regulación que exista en la Constitución Federal. Vale decir que se da una desmembración de soberanía en diferentes organismos políticos o territoriales que conservan su propia autonomía.

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 129 En estos casos, el ámbito de las relaciones internacionales presenta como sujeto al Estado Federal. Con una perspectiva materialista histórica, se sostiene que "La federación como forma de tipo burgués expresa, en el periodo del capitalismo premonopolista, la tendencia de la burguesía de algunas dudades a poseer su propia organización estatal que resuelva de por sí las cuestiones que conciernan al comercio entre las ciudades. En el período del capitalismo monopolista, la federación burguesa se transforma en una ficción que encubre el dominio real de los monopolios sobre todo el país hasta fuera de él (en las colonias y países dependientes)". (Alexandrov y otros, Teoría del Estado y del Derecho). En la misma obra citada se sostiene que la federación como forma del Estado Socialista, soluciona en el plan nacional , basándose en los principios leninistas de la igualdad completa de derechos, de la colaboración voluntaria y de la amistad de los pueblos que se sacudieron del poder de los capitalistas y terratenientes pero, el resurgimiento del nacionalismo en tales Estados ha dado al traste con estas bases de unión. La federación tiene origen constitucional. Los teóricos suelen hablar, además, del Estado confederado, que se caracteriza porque varios Estados se asocian, entregando sus competencias internacionales total o parcialmente a órganos que los representen. Respecto de su origen, podemos afirmar que se encuentra no en la Constitución sino en un tratado internacional, suscrito por los Estados miembros, que en virtud de tal acto pierden toda o parte de su soberanía externa pero conservando la interna. Obviamente que las decisiones tomadas por ios mencionados organismos están encaminadas a que las autoridades de cada Estado las hagan cumplir. En la práctica, esta forma de asociación estatal ha tenido una duración harto pasajera en tanto que los Estados recuperan íntegramente su independencia, o se cohesionan más férreamente para formar una federación, como acontenció por ejemplo con las 13 colonias que se organizaron como Estados Unidos, y con la Federación Helvética (Suiza) o se separan definitivamente como sucedió con la RAU (República Arabe Unida).

APROXIMACION AL ESTADO Se habla también de Unión Personal de Estados, consistente en que dos o más de ellos depen den de un mismo Jefe. Esta forma se presentaba como consecuencia de la sucesión monárquica (el caso más significativo se presentó cuando Carlos I de España se desempeñó simultáneamente como gobernante de tal Estado y como Emperador de Alemania). En la práctica, como su único vínculo es de unión, radica en que tienen un mismo gobernante, cada uno actúa independientemente. También se han presentado las Uniones Reales de Estados cuando se asocian varios de ellos para presentar un frente común en sus relaciones internacionales y diplomáticas que quedan delegadas a un órgano común, mientras que todos ellos tienen un jefe común. Fue lo que sucedió, por ejemplo , con Austria-Hungría cuando en los años sesenta del pasado siglo (XIX) se acordó de la creación bajo el control de una representación de los dos parlamentos, de tres ministros encargados de las relaciones exteriores, la marina y la guerra. La unión real se presenta como una persona de Derecho Internacional. ID. LOS REGIMENES POLITICOS Ya habíamos anotado que entendemos que la noción de régimen político dice relación, en lo fundamental, a la composición y al orden de formación de los organismos superiores del Estado, así como a sus conexiones recíprocas cuando se trata de varios, además de afirmar que en términos generales los podíamos encuadrar bien en monarquías o bien en repúblicas. Si reparamos en la formación de tales organismos, encontramos que en las monarquías el poder supremo del Estado está encarnado en un monarca o rey que generalmente accede a tal posición a través de las leyes de la sucesión hereditaria y excepcionalmente es de carácter electivo vitalicio; recuérdese el caso del Sacro Imperio Romano-Germánico. En tratándose de las repúblicas, el órgano supremo del poder se integra por medio de la elección para un lapso de tiempo determinado. Por el contrario, si reparamos en las relaciones internas entre los diferentes órganos supremos del Estado detectamos la existencia de regímenes de confusión de separación y de colaboración de poderes.

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 131 La confusión de poderes puede recaer en manos de un solo individuo y estamos así en presenciado una monarquía, o puede igualmente recaer en una asamblea o convención. Los regímenes de separación y los de colaboración pueden presentarse bajo las modalidades generales de monarquías y de repúblicas. Las monarquías con separación de poderes se basan en la existencia de un parlamento con competencias de carácter financiero y legislativo que restringen las prerrogativas del monarca. Las repúblicas con separación de poderes se existencian en los regímenes presidencialistas. No faltan los teóricos que dicen que la separación, confusión o colaboración de poderes no es el factor determinante para tipicar una específica forma de régimen político y, por ello los clasifican mejor como pluralistas o democráticos con presencia de varios partidos, libertades públicas, que garantizan a cada ciudadano la libre expresión de sus opiniones, la posibilidad de participar en manifestaciones públicas y adherirse a diversas clases de organizaciones; y autocráticos, que serían todo lo contrario. Según esta manera de ver las cosas, los pluralistas serían tanto los regímenes republicanoes presidencialistas y parlamentarios como los monárquicos parlamentarios. Así las cosas, en la actualidad la forma de régimen político en las llamadas democracias occidentales se concreta como presidencialismo y como parlamentarismo. A. EL PRESIDENCIALISMO El presidencialismo tiene como base la dualidad e independencia entre las ramas legislativas y ejecutiva pero con preponderancia de la ejecutiva, que goza de cierta autonomía en la dirección del gobierno y en la administración del Estado. Se asienta directamente en la consideración de que la Presidencia es la institución estatal de mayor importancia y alrededor de la cual gravitan realmente todas las funciones del Estado. Dado que el Presidente es titular simultáneamente de las calidades de

132 APROXIMACION AL ESTADO Jefe de Estado y Jefe de Gobierno y de la administración (ejecutivo monocrático), fácilmente se puede inferirque los papelesque desempeñan son de gran trascendencia. En la medida en que el Presidente no es elegido por el Legislador sino por los ciudadanos, ni él, ni sus colaboradores inmediatos (secretarios, ministros, etc.), pueden ser separados de sus cargos a través de censuras o votos de desconfianza. No se da pues, sistema de consultas al legislativo para que el Presidente nombre a sus colaboradores inmediatos y, por ello, no es necesario que refleje la opinión imperante en dicho organismo. Estos sistemas son siempre repúblicas. Decíamos que el Presidente es Jefe de Estado con grandes atribuciones como que es representante internacional del mismo encargado, por consiguiente, de la dirección de tal tipo de relaciones, del establecimiento de relaciones con otros Estados y organismos internacionales, de la celebración de tratados, del nombramiento de embajadores, cónsules, etc. r El Presidente y sus colaboradores en la ejecución de sus actos únicamente tienen que ceñirse a las prescripciones constitucionales y legales, como ya decíamos, el Legislativo no puede censurarlos, para que se provoquen crisis o para que el Presidente tenga que reintegrar el cuerpo de sus colaboradores. En este régimen de separación, el Presidente dispone de ciertos mecanismos que son idóneos para hacer que el legislativo se ocupe preferencialmente de su política, tales como la existencia de iniciativas privativas en la presentación de ciertos proyectos de ley, la objeción y el veto frente a los proyectos ya aprobados por las cámaras, la convocatoria a sesiones extraordinarias, fijando no sólo la temática sino el tiempo de deliberaciones; y en fin, con las manifestaciones de urgencia en el trámite de ciertos proyectos de ley que son de su interés. De otro lado, el Presidente tiene importantes funciones en los casos de excepción: estados de alerta nacional, ley marcial, situación de urgencia, emergencia económica y social, estado de sitio, etc.; en los cuales puede

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 133 hacer uso de medios que se salen del acontecer jurídico-político normal con miras a conjurar las respectivas crisis. Esta concentración de autoridad en una sola instancia estatal es vista por muchos como la más clara manifestación de la tendencia real al interior del capitalismo monopolista de robustecer la capacidad de decisión de un solo individuo con miras a facilitar la acción de los monopolios y de las grandes compañías multinacionales. Finalmente, el Presidente, en tanto que suprema autoridad administrativa, tiene la llamada "Potestad Reglamentaria" para facilitar la aplicación de la ley de su suyo general, impersonal y abstracta. Históricamente hablando, lacunadel presidencialismo laencontramos en los Estados Unidos de Norteamérica y su esfera de influencia ha tenido como espacio privilegiado de expansión a la América Latina. B. EL PARLAMENTARISMO El parlamentarismo se asientaen ladualidad entre Ejecutivo y Legislativo pero, a diferencia del presidencialismo, no se basa en la separación sino en la colaboración. En esta forma de régimen, como ya decíamos, existe además del legislativo, el órgano ejecutivo, que se caracteriza por ser dual en la medida en que se distingue entre Jefatura del Estado y Jefatura del Gobierno en manos de la corona y del Primer Ministro o Presidente del Gobierno y Gabinete, respectivamente. La integración del gabinete ministerial por parte del Jefe del Ejecutivo debe ser fiel reflejo de la composición y de la opinión mayoritaria del parlamento y de ahí se desprende, como característica fundamental, el que el Parlamento puede obligar a los ministros a dimitir a través del voto de desconfianza o censura. Precisamente, cuando el parlamento no está conforme con la política del Primer Ministro y de su gabinete, le retira la confianza y así, el gobierno tiene la disyuntiva o de disolverse o de disolver al Parlamento llamando anticipadamente a elecciones.

134 APROXIMACION AL ESTADO Existe pues la virtualidad parlamentaria de vetar los actos de los ministros, provocando crisis que obligan al reemplazo de los ministros desautorizados o, como ya decíamos, a buscar la elección de un nuevo Parlamento. Encontramos en este régimen, un Primer Ministro o Presidente del Gobierno, que es el director general de la política y en quien reside la responsabilidad por los actos de gobierno, mientras que con respecto a los actos meramente administrativos, la responsabilidad ante el parlamento radica en los ministros. Sin embargo, el Jefe del Ejecutivo y los Ministros pueden intervenir en la iniciativa y en la discusión de las leyes y, de paso, el Parlamento puede solicitar informes y encuestas a los Ministros por sus actos. Finalmente, el Jefe del Estado, es irresponsable; vale decir, que su encargo no puede ser revocado por las cámaras y, precisamente por ello, sus actos deben ir siempre refrendados por un Ministro, en quien recae la responsabilidad ante el Parlamento. Desde una perspectiva histórica, el parlamentarismo tuvo su origen en Inglaterra bajo la forma de Monarquía Parlamentaria y se ha extendido, fundamentalmente, por Europa Occidental como república parlamentaria y por los viejos integrantes de la Common Wealth. C. REGIMEN MIXTO Es posible una forma de régimen político que conjugue instituciones típicas del presidencialismo, con instituciones propias del parlamentarismo y, en ese evento, estamos frente a un régimen mixto (como el caso de Francia). Estos regímenes políticos son demoliberales y, porende,se centran en la organización del poderatravés de latesis de la tridivisión (horizontalidad). Es posible, sin abandonar los esquemas demoliberales, prohijar una organización vertical del poder de tal manera que a partir de un único órgano emanen todos los demás. Es la situación Suiza, en donde de la Asamblea Federal surgen todos los demás órganos de la Federación:

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 135 Consejo Nacional y Consejo de los Estados; Consejo Federal y Tribunal Federal. El resurgimiento islámico adquiere connotaciones especiales con el referendo del primero de abril de 1979 que reemplaza, en Irán, la monarquía por la República Islámica. Allí, se consagran las tres ramas (legislativa, judicial y ejecutiva). La legislativa se compone de una asamblea o parlamento (Asamblea Consumativa Islámica) elegida para cuatro años en elecciones populares con voto secreto. Las minorías religiosas (zoroastrianos,judíosycristianos de origen armenio, asirio y caldeo) tienen representación. La vigencia de las leyes está supeditada a su ratificación, en el sentido de no ser contrarias a la Constitución y a la ideología del Islám, por el Consejo de Guardias (formado por Juristas y Jurisconsultos seleccionados por el líder del país). Tal Consejo, además, enmienda los artículos de la Constitución y supervisa las elecciones. La judicial con el Consejo Supremo de Justicia como instancia máxima, se rige, como las otras ramas, por el criterio islámico. Dicho Consejo está integrado por el Jefe de Justicia, el Procurador General y tres jueces jurisconsultos. En cuanto a la ejecutiva es preciso resaltar la presencia de: el Presidente que ejecuta la Constitución y establece las bases para las relaciones entre las tres ramas. Es el jefe de dicha rama excepto en los asuntos reservados exclusivamente al líder de la Nación. Es elegido para cuatro años en elecciones secretas y directas y no puede permanecer como tal por más de dos períodos consecutivos. El Primer Ministro elegido por el Presidente requiere del voto de confianza de la Asamblea y es el Jefe del Gabinete que responde de los ministros ante la Asamblea.

136 APROXIMACION AL ESTADO En lo relativo al líder, en ausencia del Esperado Imán Mahdi (último de los 12 sucesores del Santo Profeta del Islam establecerá el Gobierno Islámico Universal -según se lee en Una Visión de la República Islámica del Irán-, divulgando la justicia perfecta a toda la humanidad) un Consejo de Expertos elegido por el pueblo decide sobre líder o consejo de líderes y entre otras funciones tiene las de: declarar la guerra y la paz, otorgar indultos, reducir penas, designar a los comandantes de las fuerzas armadas, etc. • Centralización y descentralización administrativas Ya habíamos insinuado que, en estrecha conexidad con el tema de que estamos hablando ahora, se encuentra el problema de la centralización y la descentralización administrativas. La centralización, desde el punto de vista administrativo, se encamina a que la organización y la prestación de los servicios y actividades estatales están en cabeza del poder central; mientras que la descentralización, se orienta en el sentido de que las diferentes secciones del Estado, están facultadas para organizar y prestar los servicios públicos que les corresponden con autonomía respecto del poder central. Se da la centralización administrativa cuando los diversos órganos de la Administración se colocan unos con respecto de otros en posición de dependencia, de tal manera que entre todos ellos existe un vínculo que, iniciándose en la cúspide del respectivo orden, los liga hasta llegar al órgano de ínfima o inferior categoría. El vínculo en mención no es otro que la relación de jerarquía o poder jerárquico. Entonces, la centralización administrativa se caracteriza por la concentración del poder de decisión y de mando en las autoridades centrales. Por el contrario, la descentralización administrativa consiste, básicamente, en que se desplazan algunas funciones, servicios o actividades a organismos que quedan con la administración central en una relación o vínculo o poder de tutela; vínculo preordenado a impedir que los actos administrativos dictados por el inferior, o mejor, por determinada autoridad administrativa, tengan cumplido efecto.

FORMAS DE ESTADO Y DE REGIMEN POLITICO 137 De otro lado, desde una visión materialista histórica, se asume que el centralismo puede ser burocrático y también democrático. El burocrático se caracteriza porque los órganos locales son designados por el poder central y únicamente tiene independencia para decidir los asuntos mínimos y de poca trascendencia. Es entonces el centralismo de recibo al interior del Estado burgués. El democrático, por el contrario, se distingue porque los órganos locales son electivos, al igual que los centrales, integrando entre sí un sistema único de organización del poder. Tales organismos legales resuelven soberanamente los problemas que surjen dentro de su jurisdicción y las decisiones de los organismos centrales dejan un amplio margen al espíritu creador y a la libre iniciativa locales. Este segundo tipo de centralismo, se afirma, es típico de los estados socialistas. Finalmente, es conveniente recordar que, dentro del análisis materialista histórico, todo Estado tipifica una auténtica dictadura de clase. Tal dictadura, desde el punto de vista del Estado burgués, inicial mente se presentó como Estado Liberal que, combinando la represión y algunas concesiones y reformas, trataba de distraer a las masas, infundiéndoles falsas esperanzas a la posibilidad de que mejorara radicalmente su situación dentro del capitalismo y, por último, cuando se da la etapa imperialista, rápidamente se va convirtiendo en Estado fascisrta que desconoce los derechos y libertades democráticos; persigue en forma judicial y extrajudicial a quienes defienden los intereses populares y reprime abiertamente cualquier acción del proletariado encaminada a la defensa de sus más elementales derechos. El mismo enfoque materialista histórico ve en el Estado socialista la posibilidad real de que, a través de la dictadura del proletariado, se dé en la práctica la más amplia democracia para la mayoría, para los trabajadores, y el aplastamiento efectivo de la resistencia de las fuerzas contrarevolucionarias (Alexandrov y otros, Teoría del Estado y del Derecho).

138 APROXIMACION AL ESTADO Sin embargo, dada la crisis del socialismo en la Unión Soviética y en Europa Oriental, es conveniente repararen aquella postura que ha venido sosteniendo que, en última instancia, las tesis liberales y las provenientes del materialismo histórico, a pesar de sus divergencias, tienen grandes puntos de contacto en cuanto expresiones de una misma visión racionalista "Revolución psicológica y praxis política se entrelazan dialécticamente en todo proceso de cambio social. Una revolución personal sin un cambio político que permita exteriorizarla no tiene sentido, pero, tampoco es verdadera una revolución política sin un cambio en las estructuras mentales, emocionales y cultural del individuo" (Luis Racionero, Filosofías del underground). En el mismo sentido, pero yacon una visión psicoanalítica contrastando entre estos dos modelos de organización, podría decirse que: mientras un Estado de corte estalinista circula como encarnación del padre autoritario, despótico, dispensador, compensatorio, castrador y protector, prohibe desear y simultáneamente favorece las demandas esenciales, orienta la creatividad de quienes no se salen de sus presupuestos, reprime, ordena y confiere lo que en su sentir es bueno otorgar, tipifica una familia jerarquizada pero desconoce la fuerza de los deseos reprimidos, los estados del occidente desarrollado que se apoyan en esquemas tecnocráticos fungen como una gran feria del deseo que a través de su descomunal mercado se encargade of recertodo aquello que es susceptible de ser anhelado. Sin embargo, a pesar de tales diferencias, ambos se identifican en tanto que miran y tratan a sus individuos como si fuesen niños ya que igualmente ofician como padres (represor el uno gratificante el otro). El estalinismo castiga a quien desea, el capitalismo tecnocrático a quien no lo hace, a quien no quiere el éxito, la ganancia de dinero, el ascenso social condenándolo a la pobreza, a la exclusión, a la marginalidad , a la desviación, a la droga, etc. (siempre bajo el falaz argum en to de que 'querer es poder*) impidiéndole el acceso a la gran salacuna donde todo se puede comprar.

CAPITULO nv LAS FUNCIONES DEL ESTADO La teoría tradicional supone que todas las funciones estatales, con independencia del orden encargado de cumplirlas, son necesariamente legislativas, ejecutivas o judiciales. Sin embargo, dentro del mismo pensamiento burgués occidental se ha empezado a advertir que hay cometidos estatales que no pueden en rigor lógico clasificarse como los tres anteriores; tal como ocurre por ejemplo con la función electoral, realizada por los ciudadanos que, siendo de naturaleza estatal, no puede decirse sin violentar las cosas, que sea de carácter ejecutivo. Lo propio acontece con la función fiscalizadora, controladora, de vigilancia o de revisión, que no puede decirse que sea de naturaleza ejecutiva. Pensadores que participan de la corriente que venimos comentando, esbozan el nuevo planteamiento, como es el caso del francés Burdeau, para quien las funciones del Estado serían primordialmente dos: la gubernamental o política, por medio de la cual el Estado tomaría las grandes determinaciones, las que crean la fisionomía de una gestión política. Tal función sería ejercida por el órgano legislativo, pero no siempre y necesariamente porque, como sería el caso colombiano, el Presidente puede actualizarla eventualmente cuando actúa en virtud de las atribuciones del Art. 150-10 de la Constitución según el cual, el Congreso puede delegar en el gobierno ciertas funciones que le corresponden como legislador y portal razón puede tomar decisiones que tienen un contenido político o gubernamental. Existe además, en el caso colombiano, una misión de tipo político no ya delegada sino inmanente, en la medida en que la Constitución

140 APROXIMACION AL ESTADO directamente se la otorga como sucede en los artículos 212 (Estado de guerra exterior) y emergencia (21 5) y Estado de conmoción interior (21 3). Al lado de la función gubernamental habría otra administrativa o meramente ejecutiva, por medio de la cual el Estado no haría más que dar desarrollo pleno a las implicaciones prácticas de las decisiones que se han tomado (políticas o gubernamentales) y esa es al función ejecutiva (administrativa). Tal función ejecutiva o administrativa abarca la labor desplegada por los jueces. En síntesis, con criterio liberal, podría decirse que el Estado se encarga de desplegar las siguientes funciones: Legislativa, Ejecutiva o Administrativa, Judicial, Fiscalizadora o de Vigilancia, Planificadora y Electoral. I. FUNCION LEGISLATIVA De acuerdo con la teoría tradicional, ala función adscrita al Parlamento o Congreso, le compete la expedición de normas jurídicas de carácter general, que son aplicables a todos los individuos de un Estado, en tanto que tales normas son impersonales y abstractas. Su órgano propio, el Parlamento (Congreso), es el cuerpo representativo de la opinión nacional. El Parlamento en sus orígenes, en Inglaterra, fue una Asamblea compuesta por los señores (laicos y eclesiásticos) cuya convocatoria fue impuesta por éstos al rey para votar por sí mismos las contribuciones que deberían hacer para atender a los gastos de los monarcas. Como puede inferirse, ab initio fue una institución representativa pero no popular. Después se le agregó la representación de los burgos y condados. La cámara originaria, entonces, empezó a conocerse con el nombre de Cámara de los Lores y la recientemente creada empezó a llamarse Cámara de los Comunes. En los días que precedieron a la Revolución Francesa de 1789, Luis XVI se ve precisado a convocar a los Estados Generales. El Estado Llano entonces, se reúne por separado del clero y de la nobleza. Como puede apreciarse, en tal momento histórico fue necesario, por parte de la

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 141 monarquía, ceder a las pretensiones de la burguesía, pero la nobleza, que aún no estaba totalmente liquidada, continúa reuniéndose. El sistema bicameral, en sus orígenes, se explica por la necesidad de otorgar representación a clases sociales diferentes, pero conservando el poder de su carácter aristocrático, y fue así como durante el siglo XIX en las monarquías europeas que compartían el poder con el parlamento, se estableció al lado de la cámara aristocrática o de la nobleza, una cámara plebeya, es decir, de al burguesía. El bicameralismo se ha visto avalado por alguna de estas razones: para dar representación a la nación en su totalidad y a cada un o de los Estados miembros de la federación (como por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica, donde existe la Cámara de Representantes y el Senado; en Suiza, el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados), o para dar a la nobleza una representación diferente a la del pueblo común y corrient e (por ejemplo en el mencionado caso inglés), o para dar representación a las personas que se agrupan en profesiones como manifestación de la producción de la riqueza y en general de las fuerzas económicas, sistema que defiende la existencia de una cámara que represente a la nación y la otra a los gremios -articulación de intereses-, tal como ocurrió en la Italia Fascista, en la España Falangista y como se pretendió establecer en Colombia con el proyecto de reforma Constitucional abanderado por Laureano Gómez en 1953; o finalmente, con el argumento de que la Cámara alta, constituida generalmente por personas de mayor edad y con un período de funciones más dilatado, posee elementos de mayor ponderación y seriedad en el estudio y aprobación de las leyes frenando de paso las precipitaciones, además de que el hecho de la existencia de las dos cámaras es un obstáculo lo suficientemente fuerte como para cerrar la posibilidad de que se aprueben leyes despóticas. Sin embargo, asistimos a un proceso de paulatina des-sustanciación del bicameralismo o bien porque desaparece la cámara nobiliaria, como sucedió, por ejemplo en Noruega, Dinamarca y Francia, cuando fue abolida por la Asamblea Nacional durante la Tercera y Cuarta República, aunque después de 1 958 se restituyó el Senado, pero ya despojado de su carácter aristocrático; o bien porque la cámara altase ha convertido en una institución meramente simbólica, como en Inglaterra donde la Cámara de los Lores sigue siendo exclusivamente aristocrática pero sin papel político

142 APROXIMACION AL ESTADO real, o asimilando la cámara nobiliariala burguesa, borrando sus distinciones para que formalmente sean diferentes, pero en el fondo práctico, tales diferencias son inexistentes. Puede ser, por ejemplo, igualando la elección de sus miembros, para que se haga en forma directa, igualando sus períodos, igualando el régimen salarial de sus integrantes, etc. Como decíamos de entrada, al parlamento o congreso se ha adscrito la función legislativa, función que se actualiza a través del proceso legislativo. El proceso legislativo, a pesar de las diferencias que cada Estado consagra, en lo fundamental se expresa a través de los siguientes pasos: Iniciativa: es la presentación del proyectoi de ley. Puede estar en manos del Parlamento, por intermedio de sus miembros, del ejecutivo a través de sus secretarios o ministros de otros organismos estatales y, se dan también las iniciativas de carácter popular. En la actualidad, la tendencia se orienta a que las iniciativas de mayor trascendencia han ido quedando privativamente en manos del ejecutivo, especialmente en lo relacionado con aspectos económicos, fiscales, financieros, de planes de desarrollo económico y social, etc. Discusión: realmente no es más que la deliberación en comisiones y en plenarias de las cámaras, para determinar los pro y contra del proyecto, con mira a su aprobación o improbación. Se concreta en los debates que debe experimentar todo proyecto para convertirse en ley. La aprobación: es la aceptación del proyecto discutido. Se suelen exigir mayorías comunes y en ciertos casos especiales, pero generalmente es de la mitad más un o del quorum. La sanción constitucional: es la aceptación del proyecto ya aprobado por las cámaras dada por el Jefe de Estado o de Gobierno, con la finalidad de elevarlo a la categoría de ley. Pero tal jefe puede abstenerse de impartirla con base en las facultades de veto y de objeción.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO La objeción radica en la atribución de quien sanciona de negarse a ello porque estime que el proyecto adolece de fallas de inconstitucionalidad o porque crea que es inconveniente. Puede ser total o parcial. El veto implica que el proyecto se cancela definitivamente sin posibilidades de insistencia de las cámaras, como sí existen frente a las objeciones, este es el sistema de los Estados Unidos pero, allí los congresistas pueden fusionar proyectos. La promulgación : consiste en la inserción de la ley, una vez sancionada, en el Diario Oficial, con miras a que sea conocida por sus destinatarios. La iniciación de la vigencia: es el momento en que la ley empieza a regir, en que alcanza su fuerza normativa. En algunos casos, la misma ley fija la iniciación de su vigencia o fuerza normativa, en otros existe una solución a priori para tal problema en la misma Constitución. En términos generales, existe el sistema sucesivo según el cual la ley empieza a regir por partes en la medida en que va siendo conocida dentro del territorio y, el sincrónico que prescribe que la ley, empieza a regir el mismo día en todo el territorio del Estado. En Colombia, como regla general, empieza a regir dos meses después de su publicación; sin embargo, la misma ley puede decir cuándo empieza a regir o autorizar al gobierno para que éste lo determine. La fuerza normativa de la ley, es decir, su vigencia, termina cuando la norma en cuestión es retirada del ordenamiento jurídico en la forma prevenida en la Constitución de cada Estado (generalmente a través de la expedición de una ley posterior contraria, declaratoria de inconstitucionalidad), o cuando todo el sistemade legalidad es defenestrado por medio de una revolución triunfante. Con respecto de la ley, máximo producto del legislador, en términos generales existen dos posibilidades de asumirla: o como voluntad general, o bien como voluntad, interés o ideología de clase o expresión contradictoria de la lucha de clases. Más allá de estos dos esquemas generales, es posible mirarla desde una perspectiva formal u orgánica y también desde un punto de vista material, sustancial o de contenido.

144 APROXIMACION AL ESTADO Desde el primer enfoque, es toda decisión emanada del órgano que según la Constitución del Estado tiene facultad para ello; precisamente por ser órgano legislativo, bien sea que contenga un precepto general, una decisión de carácter individual, un acto administrativo o un acto jurisdiccional. Materialmente se entiende por ley todo acto del poder público que posee en sí mismo el carácter intrínseco de tal con independencia del individuo o corporacióin que lo dicta. Estas disposiciones con carácter intrínseco de ley pueden encontrarse en las leyes de carácter formal que expide el órgano legislativo o en otras formas que puede revestir la ley, especialmente en decretos que por autorizaciones especiales puede expedir el jefe del ejecutivo. En este sentido material, la ley se caracteriza por su generalidad y abstracción; es decir que después de haber sido aplicada a un caso concreto sobrevive para ser aplicada nuevamente a otros de la misma naturaleza, mientras no sea derogada o declarada inconstitucional y, además por su obligatoriedad para todos. • Plenarias y comisiones Con miras a actualizar su actividad jusf aciente, los órgan os legislativos se dividen en plenarias y comisiones. El trabajo en las comisiones reviste gran importancia en tanto que siendo recintos reducidos, sus debates se cumplen, generalmente en forma más técnica y cualificada (su trabajo es tan importante que, por ejemplo, en los Estados Unidos ni siquiera se suele verificar el quorum en la plenaria, salvo petición de algún congresista). Las plenarias sólo tenían sentido cuando los medios de comunicación social no habían alcanzado el suficiente desarrollo y perfeccionamiento. Además, como los órganos legislativos normalmente tienen asignados muchos cometidos, los proyectos que no tienen grandes implicaciones políticas, son pasados a la ligera. En Colombia, desde 1945, se vio la importancia de las comisiones permanentes, llegándose a la conclusión de que los debates serios si no se efectuaban allí, no se darían nunca, porque en las plenarias ya juegan otras consideraciones; pero, esto no ha sido más que un proyecto, porque las comisiones no han sido ajenas a los vaivenes políticos y porque sus

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 145 miembros, generalmente, no tiene la cualificación ni la información necesarias. • Inviolabilidad e inmunidad La labor parlamentaria ha estado rodeada de algunas garantías encaminadas a salvaguardiar su independencia. Tales garantías, en lo fundamental son : la inviolabilidad de las opiniones y la inmunidad puramente criminal. De no existir la inviolabilidad, los miembros del órgano legislativo no podrían exteriorizar sus opiniones como voceros del interés público. La inmunidad pretende impedirque el gobierno utilice a funcionarios de la rama judicial para que adelanten investigaciones criminales contra los miembros de los órganos legislativo que le sean opositores. A través de tal garantía se pretende pues, defender a la institución misma, más que beneficiaren particular al parlamentario y, por ello, sería injurídica la renuncia individual a ella. II. FUNCION EJECUTIVA De acuerdo con la teoría tradicional, a la función ejecutiva compete la realización del cumplimiento de las leyes. Ya habíamos anotado que en la teoría clásica la función ejecutiva, de inferior calidad a la legislativa, debía estar siempre de acuerdo con la ley en tanto que ésta era la manifestación de la voluntad nacional. En la actualidad, la naturaleza crecientemente técnica y compleja de los asuntos que competen al Estado, hace que el ejecutivo tenga cierta primacía sobre el legislativo y esto se materializa en la gran cantidad de autorizaciones extraordinarias que el legislador se ve precisado a otorgar al ejecutivo. En el caso colombiano, el Presidente cabeza del ejecutivo, fue contemplado en la Constitución de 1 991 , no sólo como suprema autoridad administrativa, sino también como Jefe de Estado y Jefe del Gobierno.

APROXIMACION AL ESTADO 146 Esa tendencia, motivada en el monopolio económico, que requiere no sólo de la centralización sino del robustecimiento de la labor de decisión, hace ya dudoso el principio del equilibrio de poderes públicos. Desde el punto de vista de la ejecución o de la administración el Estado desarrolla una "actividad permanente, concreta y práctica tendiente a la satisfacción de las necesidades inmediatas del grupo social y de los individuos que lo integran "(Marienoff). La actividad administrativa se expresa a través de actos y hechos concretos de los gobernantes preordenados a la cabal realización de un fin contemplado en la ley o previsto en forma directa en la propia Constitución. A través de los mencionados actos se exteriorizan las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico a las personas portadoras de una investidura pública, mientras que los hechos radican en las actividades o acciones mismas del gobernante, encaminadas a lograr la efectividad del acto, para que alcance su fin previsto. Se considera que son órganos que adelantan la función administrativa los que tradicionalmente se han conocido como integrantes de la rama ejecutiva: reyes, presidentes, ministros, secretarios, gobernadores, alcaldes, etc. A. CLASES DE PODER EJECUTIVO El ejecutivo puede ser monocrático, cuando el jefe de gobierno es una sola persona: presidente, rey, emperador, et c. ; dual, cuando una persona y un cuerpo colegiado o gabinete cumplen tales funciones (típico de las formas de régimen parlamentarias); directoríal o plural, cuando la cabeza de la rama ejecutiva está en manos de varias personas con idénticas atribuciones, como el triunvirato; convencional, cuando las personas que encabezan el ejecutivo son numerosas, presidium soviético, por ejemplo. Los actos realizados al interior de la actividad administrativa se materializan por medio de decretos, resoluciones, reglamentos, contratos; tales actos concretan en forma directa, sin necesidad de deliberaciones. Pero en Colombia, constitucionalmente se considera que acuerdos y

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 147 ordenanzas son de carácter administrativo. En Colombia, igualmente, se entiende que función ejecutiva y función gubernamental son locuciones sinónimas. B. GOBIERNO El término gobierno, entre nosotros sinónimos de ejecución, ha sido entendido en diferentes formas: como totalidad de la acción estatal, como órganos encargados de tomar las decisiones de corte político, como la totalidad del ejecutivo, como jefe del ejecutivo y su colaborador específico inmediato, etc. En la medida en que la función ejecutiva tipifica, como ya se anotaba, una labor insomne del Estado, preordenada a la prestación de los servicios públicos, al respecto, adquiere especial significado la existencia de diferentes mecanismos encaminados a la estructuración del cuerpo de funcionarios públicos. Precisamente, en relación con los procedimientos utilizados para la conformación de la burocracia, viene el caso mencionar someramente las teorías conocidas como la democracia jacksoniana, del spoil system y de la carrra administrativa. De acuerdo con la democracia jacksoniana, hacer parte del gobierno aquilata las virtudescívicas, covierte a los individuos en mejores ciudadanos, en suma, perfecciona y hace virtuosas a las personas. Precisamente, por lo anterior, la cúspide de la administración debe disponer de la herramienta práctica del libre nombramiento y remoción como procedimiento idóneo que garantiza la posibilidad siempre abierta de llevar al gobierno al mayor número posible de ciudadanos. Según el spoil system, la clave de la marcha de los asuntos públicos radica en que el gobierno debe ser bueno para todos, pero es imprescindible, además que la fronda burocrática se reserva para los amigos políticos. Finalmente, la tesis de la carrera administrativa persigue que el funcionario público se rija por un estatuto legal previamente establecido,

148 APROXIMACION AL ESTADO que consagre sus deberes y derechos, que le brinde estabilidad en el cargo en tanto se mantenga apegado a las previsiones respectivas, que le ofrezca escalafonamiento, etc. Claro está que, como se dejó dicho, la burocracia tiende a ser rebasada por la tecnocracia, fenómenos de auténtica expansión a nivel universal que se apoya en la aplicación de la tecnología al campo de la gestión y las decisiones del Estado, máxime cuando la misma tecnocracia tiende a autopresentarse como realidad despolitizada que trata los problemas haciendo abstracción del punto de vista del poder, de la dicotomización entre amigos y enemigos, del enfrentamiento de los valores y de los intereses que superen los alcances de la técnica. OI. FUNCION JUDICIAL La jurisdicción fija en los casos individuales el Derecho incierto o cuestionable a las situaciones e interés jurídicos. La teoría tradicional enfatizó que la función judicial despliega su acción aplicando las sanciones frente a la violación de la ley por los particulares y dirimiendo los conflictos que surjan entre ellos. Así, en este contexto clásico, a la rama judicial corresponde la comprobación de una situación de hecho con fuerza de verdad legal y la aplicación de la norma objetiva que corresponde a cada caso. Esta función es una de las primordiales del Estado; tanto es así, que la facultad de la juris dictio se coloca allende de toda posibilidad de ser cedida por el mismo, además de ser una de las primeras que adquiere en el devenir de su proceso evolutivo. No se ha dado históricamente la presencia de Estados que hayan delegado en organismos no estatales la administración de justicia. En la organización o vertebración del Estado como lo concibe la doctrina liberal clásica, una de las funciones primordiales es la judicial; función que es cumplida por una rama especializada. En síntesis, tradicionalmente se ha visto la rama judicial como la encargada de aplicar la ley al caso concreto.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 149 Realmente, la función de los jueces es de gran alcance; mucho más grande que el previsto tradicionalmente, en la medida en que también crean Derecho. El Derecho creado por los jueces, está siempre orientado a regular los casos concretos no contemplados en los textos legales. De otro lado, es indispensable que el juez interprete la ley para su cabal aplicación, y por ello, aspectos intelectivos y volitivos se orientan a la búsqueda del sentido completo de la norma. Lo intelectivo, hace que el intérprete descubra las diversas posibilidades de acción que la norma general contempla, mientras lo volitivo, se resume en la escogencia, por razones de preferencia individual o colectiva; dentro de las varias soluciones posibles una como la más adecuada, ahí entra en juego el acervo ideológico. A. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Ya teníamos dicho que al interior del Estado de Derecho, se propende, como característica esencial, por la independencia de los jueces. En ese contexto, se han ideado mecanismos orientados hacia tal finalidad, y entre ellos, los más socorridos son: 1. La prohibición a los titulares de función judicial de participar activamente en política partidista: formar parte de directorios, hacer propaganda, etc. 2. La elección por concurso y cooptación, aplicación del sistema de can-era judicial, que depara ciertas garantías al funcionario: inamovilidad, ascenso, remuneración adecuada, etc. 3. Exigencia de ciertos requisitos y calidad para ser juez, consagración de impedimentos e incompatibilidades, defensa de la máxima funcionalidad de los procedimientos judiciales, etc. Como se desprende de lo anterior, se busca que las funciones judiciales tengan el máximum de independencia o autonomía partiendo de que sus mecanismos de elección no puedan ser manipulados por quien

150 APROXIMACION AL ESTADO más tarde pueda presionarlos (legislativo, ejecutivo), de tal manera que actúen con criterio neutral o arbitral, teniendo como único referente la previsión legal. B. ACTIVIDAD JUDICIAL La base de la actividad judicial es una situación conflictiva en las relaciones de índole patrimonial (justicia civil), obrero-patronales (justicia laboral), de interés social y de seguridad (justicia penal), conflictos que caen todos ellos, bajo la esfera de acción de la justicia ordinaria. También es posible que la solución del conflicto esté adscrita a la justicia especial como sería el caso del contencioso-administrativo: que se centra en las controversias entre la administración y los administrados y de los diversos organismos administrativos entre sí. Los funcionarios judiciales se pronuncian a través de las sentencias, autos (de trámite o de sustanciación e interlocutorios) y diligencias judiciales que se actualizan en el proceso o el juicio. En Colombia, la función judicial está adscrita a la Corte Suprema de Justicia (es tribunal de casación y tribunal ordinario en determinados casos). A los Tribunales Superiores de distrito judicial, que son, en la generalidad de los casos, jueces de segunda instancia y a los jueces. También al Consejo de Estado (Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, juez de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de admi nistración , juez en caso de vestidura de los congresistas) , autoridades de los pueblos indígenas, jueces de paz, etc. IV. LA FUNCION CONTROLADORA O FISCALIZADORA La existencia de una función de fiscalización, control, interventoría: (Ministerio Público y Contraloría) ; plantea una seria objeción de la tradicional visión de los órganos del poder y funciones del Estado. Una de las glosas fundamentales en contra de la teoría organicista o

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 151 formalista estriba en que existen algunas funciones cuyo encuadramiento al interior de uno de los tres órganos clásicos no resulta fácil. Entre t ales funciones encontramos la que tratamos de teorizar. A. LA INSTITUCION DEL MINISTERIO PUBLICO Históricamente visualizada, en sus manifestaciones más antiguas pertenece a la rama ejecutiva. En efecto, en las monarquías absolutas, el rey concentraba en sí todos los cometidos estatales. La creciente complejidad de los asuntos que debían ser atendidos determinó la necesidad de confiar la administración de justicia a jueces designados por el soberano, pero con la facultad de éste de revocar, reformar o modificar sus decisiones (justicia retenida). Los monarcas, entonces, nombraron los primeros agentes del Ministerio Público (Procuradores del Rey) con el encargo expreso de ilustrar a los jueces acerca de la discusión y sentido de los negocios que al Rey interesaban. A raíz de la Carta Magna, el parlamento que de suyo era y continúa siendo transitorio en su funcionamiento, pret endió mantener influencia sobre las funciones del rey en lo pertinente a la recaudación de los impuestos y erogación del gasto público a través de agentes del Ministerio Público. En España, los fiscales asesoraban a las Cortes de Justicia y estaban incorporados dentro de la rama judicial además de ocupar, generalmente, las vacantes producidas por los funcionarios ante quienes ejercían su ministerio. • Función del Ministerio Público Esencialmente, la función del Ministerio Público está orientada a velar por los intereses sociales y de los incapaces además de servir de garantía para el cabal cumplimiento de las funciones del Estado. Así, el Ministerio Público, representa judicialmente a las entidades públicas ante las autoridades judiciales e intervienen en las acciones públicas de inconstitucionalidad e ilegalidad, vigila el correcto

152 APROXIMACION AL ESTADO funcionamiento de las instituciones gubernamentales para impedir o remediar sus excesos, vela por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos. De idéntica factura viene a ser la institución del Ombudsman (originaría de los países nórdicos y extendida por Inglaterra, Nueva Zelandia, Francia, etc.) encaminada a la defensa de las libertades y derechos de los ciudadanos, encargada de tramitar las quejas de las personas frente a la lesión de dichos derechos y libertades o cuando carezcan de medios económicos o legales para defenderlos o cuando las peticiones a las autoridades no sean satisfechas oportunamente, o, final y primordialmente para atacar la corrupción (administrativa y judicial, sobre todo). En Colombia, se ejerce bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación, sus agentes y delegados, defensor del pueblo. B. CONTRALORIA Se da igualmente, el control frente al manejo y la inversión de fondos públicos a través de las Contralorías, en algunos estados (Estados Unidos de Norteamérica, Venezuela, Colombia, etc.) o de las Cortes o Tribunales de Cuentas (Brasil, Francia, Italia, etc.). Tal control, en última instancia, se encamina a vigilar que las normas relativas a la imposición y a la ejecución presupuestal no sean pretermitidas en la práctica cotidiana de la recaudación e inversión de los recursos públicos. Como puede apreciarse, se pretende preven ir la posibilidad de actuaciones arbitrarias protegiendo el patrimonio estatal y aseguran do el empleo de los recaudos públicos en armonía con las previsiones normativas. V. FUNCION PLANIFICADORA Dada la actual complejidad de los Estados y la objetiva necesidad de lograr un desarrollo económico-social acelerado, laactividad planificadora, reviste gran importancia. A raíz del triunfo de la revolución proletaria, en la Unión de Repúblicas

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 153 Socialistas Soviéticas a partirde 1 91 7 empezaron a aplicarse los primeros planes quinquenales. Con el advenimiento de las teorías intervencionistas se pensó que era preciso, con miras a prevenir el estallido de nuevas revoluciones de corte soviético, transitar hacia un Estado socializante con deberes y obligaciones sociales por parte del Estado y de los particulares en el cual tuviera cabida también la planificación. Así las cosas, en estos estados se llegó a sostener que el Estado era el director general de la economía (paradójico porque el Estado dirige la economía y ya no hay libre empresa, o no la dirige o no habrá verdadera planeación). En los Estados liberales, como anotábamos, se llegó pues a sostener que la libertad de empresa no es omnímoda, plenaria o absoluta sino que debe consultar el interés general entendiéndose que la dirección general de la economía por parte del Estado se circunscribe a trazar planes y programas que son obligatorios para el sector público y otros indicativos para el sector privado: planificación indicativa y por concertación. Entonces, si se trata de obtener un desarrollo rápido, la planificación es indispensable, pero, si los medios de producción permanecen en manos del i nte rés privado , "es inevitable que todo esfuerzo de planificación provoque un conflicto agudo con las clases dominantes y sus aliados interiores y exteriores" (Paul A. Baran, Excedente económico e irracionalidad capitalista). El autor citado menciona las diversas formas posibles para arreglar el conflicto que pueda surgir a raíz de la planeación: La Comisión del plan, cuando es un gobierno capitalista quien la crea, es controladacomo gobierno por los intereses dominantes, sus actividades se convierten en una parodia y su existencia sirve para mantener en la población la ilusión de que se "está haciendo algo constructivo" para el desarrollo económico. La comisión del plan instituida porungobiemo reformista que permanece en mayor o menor medida insensible a las influencias, presiones y corruptelas de los grandes intereses, está compuesta por reformadores

154 APROXIMACION AL ESTADO honestos que creen en la independencia y en la omnipotencia del Estado en la sociedad capitalista y se proponen realizar cambios profundos en la economía nacional; en este caso, la comisión se enfrenta necesariamente a la resistencia obstinada y al sabotaje de la clae dirigente. Ella obtiene pocos resultados, si llega a obtenerlos, y se hunde en un estado de frustración y de impotencia cuyo resultado es desacreditar la noción misma de planificación ante los ojos de gran parte de la población. El plan se convierte en el grito de guerra de un amplio movimiento popular que se bate sin tregua contra los beneficiarios atrincherados el antigüo régimen, aparece entonces como el principio fundamental de organización de la economía por una revolución social victoriosa que se propone destruir la antigüa clase dirigente al mismo tiempo que la propiedad privada de los medios de producción sobre la cual reposa la existencia misma de tal clase. En síntesis, en relación con la planificación y el desarrollo, las tres grandes posturas ideológicas que hemos visto moverse durante el desarrollo de la materia tienen su respectivo pronunciamiento y es así, como con una visión conservadora se opta por el desarrollismo, con una liberal, por el reformismo y, con una revolucionaria, por la destrucción del orden establecido para construir uno nuevo que se oriente hacia una sociedad superadora de la explotación del hombre por el hombre. En estrecha relación con esta temática es preciso decir también que actualmente las posturas conservadoras y neoconservadoras entienden que es necesario que el Estado disminuya su actividad intervencionista que lo ha hecho inoperante y se entreguen a la actividad privada muchos de los cometidos que en la actualidad le impiden desarrollar su actividad específica encaminada a ejercer efectivamente el monopolio legítimo del uso de la fuerza o violencia, tópicos en los cuales, existe la proximidad con las perspectivas neoliberales, posturas que, en esencia, se encaminan hacia la desregulación de la economía, la concesión de privilegios de corte fiscal y laboral a la acumulación de capital, a la reducción del papel del Estado a un mero gendarme de la actividad social de tal manera que se queda en suspenso una auténtica proyección democrática de la modernidad a partir de la decidida intervención social del Estado. En Colombia, la filosofía política del Estado se concreta

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 155 fundamentalmente a través de los Arts. 233 y 234 de la Constitución contentivos de la noción del régimen de libre empresa (economía liberal clásica) a la par que se concede al Estado la dirección general de la economía y la posibilidad de intervenir en ella. La primera vez que aparece un texto con este contenido intervencionista en forma frontal y expresa es en 1 936, a través de un constituyente liberal que, en cierto modo, lideraba el cambio social; pero esa posición de relativa avanzada se ha ido perdiendo paulatinamente, hasta el punto de que en la actualidad toda diferencia ideológica fundamental con el conservatismo ha desaparecido. El Estado estaba autorizado para intervenir con miras a racionalizar y planificar la economía y dar al trabajo protección legal. En 1945, se restringió ese sentido y se dijo que la función en cuestión no era susceptible de ser ejercida a través de facultades extraordinarias (art. 76-12) y consecuencialmentedichafunción se vio entrabada haciéndose necesario que la ley dictara el estatuto completo; el liberalismo retrocede temeroso de esa poca socialización y va recogiendo banderas y cercena la posibilidad de intervención. La reforma constitucional de 1 968 pretende imponer una planeación estricta a la función gubernamental. Quiere decir que la actividad estatal se realice con criterio de planeación previa, sobre todo en materia económica que esté sometida a pautas y planes, para que sea más eficaz, técnica y racional. Se pretende, pues incorporar la planeación como principio constitucional, pero ello no trasciende el nivel meramente teórico. En la Constitución de 1 991 (Título XII, Cap. 2) se consagra lo relativo a esta materia. VI. FUNCION ELECTORAL En la teoría clásica de la democracia gobierna el pueblo pero indirectamente, como que en la incapacidad de gobernar por sí mismo, designa unos representantes que tienen la función de desarrollar los fines que el cuerpo electoral les ha encomendado cumplir. Así, la función electoral se reduce a la escogencia de los gobernantes, y a través de ella, se manifiesta la voluntad general o querer colectivo para que sea acatado

156 APROXIMACION AL ESTADO por los funcionarios deduciéndose de allí que el querer del Estado no puede ser otro que el mismo de los ciudadanos. La postura previamente presentada, tiene arraigo en latesis roussoniana de la voluntad general, voluntad general que tiene que ser clara, expresa y manifiesta. Sin embargo, es ficticio que haya una voluntad general claramente determinable, en tanto que si así fuera existiría una verdadera comunidad de propósitos, objetivos y miras en la población estatal que por ninguna parte aparece en los Estados defensores de tal postura. Como puede inferirse, las teorías democrático-clásicas se fundamentan en unasupuesta armonía, armonía quese desentiende del encuadramiento poblacional en clases sociales. Así las cosas, desde el punto de vista occidental, se identifica la democracia con la presencia de aquel gobierno que surge como consecuencia de las elecciones, y claramente se infiere que la tesis materialista histórica no admite como válida la ¡dea de que la sola participación electoral sea sintomática de democracia en tanto que el capitalismo no posibilita la libre manifestación de la voluntad de los oprimidos ya que la "opinión pública" está manipulada por los aparatos ideológicos (prensa, radio, televisión, etc.) que siendo de propiedad de los mismos detentadores de los medios de producción tienden a escamotear la realidad haciendo que los explotados sufraguen por sus mismos enemigos de clase. Del análisis teórico de lo que se ha entendido por democracia, se concluye que ésta se ha mirado como "una serie de procedimientos preordenados a garantizar la libre expresión de cuando se desea con respecto al gobierno y a las decisiones de carácter político", o, como "un status social que posibilita a todos, al pueblo en general, la participación por igual en el gobierno de la comunidad". Así las cosas, la democracia ha sido definida en torno a la idea de libertad, en el primer caso, y, con base en la idea de igualdad, en el segundo. La primera orientación comentada, en lo fundamental, pretende reducir

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 157 la democracia al procedimiento que se sigue en la formación del cuerpo político, orientación que, como ya decíamos, es definida por la concepción liberal. La democracia liberal, se caracteriza, además, por la defensa del individualismo en lo tocante a la propiedad (propiedad privada sobre los medios de producción) entendida como derecho inalienable, por el constitucionalismo entendido como consagración de una gama de procedimientos que deben ser tenidos en cuenta en la delegación del ejercicio de la soberanía, y por la independencia del órgano legislativo y de los representantes del poder político frente a la voluntad popular, es decir, que los gobernados no confieren mandato imperativo a los gobernantes, gobernantes que una vez elegidos tienen en sus manos el ejercicio del gobierno y la concreción de las pautas políticas que el Estado debe realizar sin que sea posible revocatoria o desinvestidura de ninguna índole. Este enfoque de la democracia no deja de estar emparentado con el formalismo, formalismo que admite que se da democracia en donde quiera que son electores todos aquellos que son declarados por la ley hábiles para votar, o como ha dicho Kelsen : "La exclusión de los derechos políticos de los esclavos y, todavía hoy, de las mujeres, no impide de ninguna manera considerar a un ordenamiento estatal com o una democracia ". En última instancia, aquí, el sufragio, como ya se anticipa, no deja de ser el mecanismo más idóneo para legitimar la estructura socio-política imperante de tal manera que "por encima de todo, la elección continúa siendo una forma de participación, de comunión, que de cuando en cuando da a los gobernantes y a los gobernados la ilusión de que están hechos los unos para los otros y permitiendo así la vida de las sociedades políticas" (Los sistemas electorales). La otra versión iniciada por Rousseau, se apunta a la idea de que la democracia es una condición real de todos, una manera de ser efectiva de la comunidad que garantiza la participación continua y directa de todos en el ejercicio de la soberanía popular. Este segundo enfoque conlleva el rechazo expreso a que una minoría privilegiada se encargue de guiar a las grandes mayorías, es decir, que se opone a toda clase de oligarquía, tanto política como económica, a la vez

158 APROXIMACION AL ESTADO que se preocupa por activar la participación de cada uno en particular. En términos generales, esta segunda orientación ha sido retomada por la teoría socialista haciendo énfasis en que es preciso que la propiedad sea colectiva y en que elegido y electores deben estar en estrecha conexión a través del mandato imperativo y la revocatoria del mismo. Históricamente, nos encontramos con que en determinado estadio de desarrollo político de la Grecia esclavista se dio la democracia directa en la medida en que el pueblo se reunía en el ágora (a través de las eclessias) para decidir todo lo referente al gobierno; pero, no puede olvidarse el cúmulo de sus limitaciones, limitaciones que se centraban en la exclusión de sus decisiones a los metecos, a los menores, y en fin, a las mujeres. "A decir verdad, la democracia directa solamente había existido en algunas ciudades, especialmente en Atenas; e incluso en esta última, los grandes pensadores, asustados ante el poder de la plebe, la habían denigrado. Nunca había sido total, puesto que las mujeres habían sido excluidas de ella, y descansaba sobre la más inicua de las opresiones: la esclavitud. Estaba falseada en su base por el reparto desigual de las riquezas, por las luchas entre los ricos y pobres. Pero, a pesar de todo, por primera vez en la historia humana, se había afirmado e intentado poner en práctica la idea de que todo poder emana del pueblo y que dicho poder debe ejercerlo el pueblo mismo sin intermediarios" (Daniel Guerin, La lucha de clases en el apogeo de la revolución francesa 1793-1795). La versión moderna de la democracia directa se consagra actualmente en ciertas instituciones en el socialismo a través del papel atribuido a las asambleas populares, regionales y locales, de fábrica, etc., que posibilitan la expresión inmediata y directa de sus respectivos intereses. Igualmente, hoy, como ya se decía, se considera en las democracias populares o socialistas que los funcionarios elegidos no son simples representantes (como en los estados demoliberales) razón por la cual existe el mandato imperativo y la revocatoria del mismo. Por el mandato imperativo la persona elegida obra según las instrucciones que recibe de sus electores para el desempeño de sus funciones, vale decir, que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia obra autónomamente.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 159 La revocatoria del mandato significa que los electores están siempre en condiciones de desinvestir al funcionario elegido a través del voto. Igualmente, en este tipo de democracia, en los órganos del poder se cambia la facultad de establecer normas jurídicas, disponer y ejecutarlas, es decir, que los diputados pueden no sólo participar en la elaboración de las normas sino quetambién intervienen en la organización del cumplimiento de las leyes, comprueban cómo se llevan a la práctica, analizan la efectividad de la aplicación práctica de la ley y responden de todo ello directamente ante sus electores: se ha roto, pues, latesis de la organización del poder según relaciones horizontales para dar paso a la teoría que defiende la organización vertical del mismo en tanto que el Estado no es más que la institucionalización del poder, poder que en última instancia descansa en la presencia de las clases y su lucha. La democracia puede ser, además, representativa o indirecta que desde el punto de vista teórico radica en el gobierno o ejercicio del poder político por todos pero mediatizados por personas que son tenidas como sus representantes. Entonces, de acuerdo con este enfoque, los electores no cumplen per se las funciones estatales sino que escogen unos representantes que en su nombre se encargan de desempeñarlas. Ya hemos dicho que el triunfo de las revoluciones burguesas fue el punto de partida que históricamente posibilitó la implantación del Estado representativo, Estado que se autoproclama suprema expresión de la democracia. En esta modalidad de organización política, se entiende que todos los elegidos actúan por todo el conglomerado como depositarios de la voluntad nacional, el pueblo se convirtió en la Nación: voluntad y Nación que en tanto que se caracterizan por su indivisibilidad confieren independencia a sus representantes en lo relativo a sus actos y opiniones. Con base en los postulados anteriores, en el Estado Representativo, quien sea elegido representante de la Nación, es vocero de toda ella de tal manera que está más allá de toda responsabilidad política ante sus electores y su "mandato" no puede ser revocado; a pesar pues, de la

160 APROXIMACION AL ESTADO inexistencia del mandato imperativo y por ende de todo mandato, los abanderados de estas tesis sostienen que estamos en presencia de una modalidad sui generisque puede serdenominada mandato representativo. Finalmente , la democracia también puede ser se midi recta, que consiste en que el demos aunque haya elegido a sus representantes, se reserva el derecho de revisar, aprobar o vetar los actos que tales representantes realizan en ejercicio del poder político. Por medio del veto, el cuerpo electoral puede oponerse a la ley aprobada por los representantes impidiendo así que dicha norma entre en vigencia. En general, la democracia dispone de algunos procedimientos de participación del demos en el gobierno de la colectividad. Entre esos procedimientos democráticos, podemos mencionar la iniciativa popular, la consulta popular, el plebiscisto, el referendo y desde luego el voto. Se entiende, que frente a tales procedimientos, existen otros de carácter antidemocrático. Entre los procedimientos antidemocráticos podrían mencionarse la conquista, la colonización, la vía hereditaria, la cooptación, la escogencia a la suerte, el golpe de Estado, etc. Claro está que no podemos olvidar que desde una perspectiva materialista histórica, como se veía, la sola presencia de procedimientos democráticos no es indicativa de existencia real de democracia, máxime si se tiene en cuenta que dentro de esta manera de ver las cosas, hablar de democracia pura no deja de ser un contrasentido en la medida en que hablar de estado implica necesariamente democracia en beneficio de la clase dominante y dictadura en contra de la clase o clases dominadas. Según la iniciativa popular, cierto número de electores tiene la facultad de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional de tal manera que el órgano legislativo está obligado a discutirlos y votarlos.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 161 Es posible igualmente, que los proyectos en mención no pasen a discusión parlamentaria, sino que deban ser sometidos a la decisión del cuerpo electoral para la aprobación de un proyecto igual o análogo al de la proposición. La consulta popular, se contrae a auscultar, en forma no vinculante, por parte del gobernante, la opinión del cuerpo electoral sobre un determinado asunto. A. EL PLEBISCITO Decisión de la plebe en la Antigua Roma, fue una conquista de tal clase social frente a la secular dominación de los patricios, tipifica un procedimiento en virtud del cual el electorado se da la ley a propuesta del respectivo proyecto y de ahí que cada ciudadano tenga que limitarse a decir sí o no. En la práctica política contemporánea, el plebiscito se usa más que todo para someter a la consulta popular un acto gubernativo determinado con la finalidad de que sea aprobado rechazado. B. EL REFERENDO El referendum o referendo es la consulta que debe hacerse al cuerpo electoral para que textos constitucionales (expedición, reforma, etc.) o legislativos de gran importancia tengan obligatoriedad. El referendum puede ser: 1. Consultivo Cuando está preordenado a medir la opinión ciudadana sobre los proyectos de ley o de reforma constitucional que se van a expedir con miras a que el pueblo diga si los acepta o no. 2. Legislativo Cuando se trata de las leyes o reformas constitucionales aprobadas por el respectivo órgano que se someten a la aceptación o rechazo del cuerpo electoral bien sea en forma obligatoria: cuando tal proceder le es impuesto al órgano en cuestión, ya en forma facultativa: cuando el órgano mismo decide su oportunidad o cuando aprueba la ley o reforma

162 APROXIMACION AL ESTADO constitucional, pero su vigencia queda en suspen so durante determinado tiempo dentro del cual el demos, manifiesta o no su aprobación; o ya de veto: si la ley o reforma constitucional empieza su vigencia pero el pueblo tiene determinado plazo para rechazar en consulta popular. C. EL SUFRAGIO Los ciudadanos, en forma concreta y manifiesta expresan la voluntad nacional con respecto a las formas, representación y ejercicio del poder a través de un acto conocido con el nombre de sufragio. El sufragio, en la teoría clásica, tipifica la culminación de la actividad política reservada los ciudadanos como expresión de sus ideas acerca de la organización estatal. En la actualidad, el sufragio se caracteriza por su pretensión de universalidad, es decir, porque no tiene, en principio, limitaciones por razones de raza, sexo, clase, religión, etc. El sufragio se materializa a través del voto, voto que puede ser concebido como derecho y también como función. 1. El voto como derecho El voto como derecho, implica que cada ciudadano por ser titular de una porción de soberanía está habilitado para intervenir en la organización del gobierno, es decir, que dado el hecho de la convivencia al interior de la comunidad estatal puede expresar libremente sus conceptos referentes a la organización de tal realidad. 2. El voto como función Mirado como función, se enfatiza en que la Nación requiere de la existencia de órganos que se encarguen de representarla, y consecuencialmente, los ciudadanos deben cumpliresa especie de función constitucional y social preordenada a que el Estado se conserve en su ser, es decir a que el Estado subsista como tal porque sin Estado no hay sociedad, ni valores, ni civilización ni cultura.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 163 Entendido como derecho carece de obligatoriedad, pero, como función, tipifica la existencia de una facultad cuyo ejercicio no puede ser renunciado (suelen consagrarse constitucional o legalmente las sanciones de rigor frente a su incumplimiento). El voto puede ser simple o universal, si todos los ciudadanos sin diferencias de carácter económico, social o cultural tienen derecho a él. Ha sido común que teóricos abanderados de la democracia liberal consideran tal sufragio con un criterio, meramente formalistas, como por ejemplo, Alexis de Tocqueville quien en "La Democracia en América", sostenía: "En Estados Unidos, hecha excepción de los esclavos, los domésticos, y los pobres que mantienen las municipalidades no hay uno solo que no sea elector y que con este título no concurra indirectamente en la formación de la ley"; hizo abstracción incluso de las mujeres que para entonces no eran aún titulares de él. En contraposición al voto universal se da el cualificado o restringido que reserva el ejercicio del sufragio únicamente para aquellos ciudadanos que legalmente son considerados como más representativos o más capaces para intervenir o participar en los asuntos del gobierno en tanto que poseen mayor solvencia económica, intelectual o social para hacer manifestación de su opinión electoral. Ha sido tradicional negar o restringir el derecho al voto por razón del sexo -el voto femenino sólo fue reconocido por primera vez en Wyoming, Estados Unidos en 1890, en Inglaterra en 1928, en Francia en 1944, en Colombia en 1954, hecho efectivo sólo en 1957; por razón de la edad: ge neral me nte se hace coi ncidi r la capacidad pol ítica co n la capacidad civil ; por la comisión de ciertos delitos políticos o comunes: por ejemplo las revoluciones proletarias triunfantes privan del voto a los antigüos explotadores y sus aliados (burgueses, terratenientes, clero reaccionario, etc.); por razón de la raza: a los judíos en la perspectiva nazi. Además, en aquellos Estados donde la ciudadanía puede ser suspendida, el derecho al voto se pierde por el respectivo lapso. El voto, además, puede ser ponderado, porque toma como punto de referencia la calidad o capacidad personal del sufragante y puede ser múltiple cuando determinados electores disponen de varios votos; por ejemplo, si tiene determinada renta es titular de un voto, si además

APROXIMACION AL ESTADO pertenece a X clase tiene derecho a otro voto, si ejerce determinada profesión u oficio a otro, etc. ; y plural , según el cual el electortiene derecho aun voto, pero, lo puede ejercitaren diferentescircunscripciones electorales. Igualmente, se habla de voto público, que se da cuando su contenido es abierto y puede ser conocido por personas diferentes a su titular, y secreto cuando se deposita en forma privada y cerrada. Existen también el voto directo que se presenta cuando el ciudadano lo deposita personalmente y en forma inmediata por la persona o grupo de personas a ser elegidas, e indirecto cuando escoge un grupo de personas que habrá de elegir a quien vaya a ocupar el cargo. Para la realización de las elecciones, los Estados dividen su territorio en diferentes porciones conocidas como circunscripciones electorales y para realizar el trabajo en cada una de ellas se consagran procedimientos o métodos a seguir fundamentalmente en lo tocante a los escrutinios. Tales métodos reciben el nombre de sistemas electorales. D. LOS SISTEMAS ELECTORALES Los sistemas electorales pueden ser: 1. El mayoritario Que concede la representación únicamente a las mayorías y consecuencialmente, son elegidos sólo los candidatos inscritos en el partido o agrupación cuya lista obtenga el mayor número de votos. Este sistema ha sido ideado para favorecer la existencia de dos grandes partidos ya que las fuerzas políticas de menor importancia e influencia siempre estarán condenadas a la derrota. 2. El minoritario Que asegura una representación a las mayorías y otra imperfecta a las minorías.

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 165 3. El de representación proporcional Según éste, todos los partidos que reúnan determinada cantidad de sufragios eligen aunque no sean mayoritaríos. El procedimiento más común dentro de este sistema es el cuociente electoral. • El cuociente electoral En términos generales, puede afirmarse que cuociente electoral es el número de votos que debe obtener cada candidato para ser elegido, o cáela lista, para sacar representación. El procedimiento que se sigue i mplica realizar la sumatoria de los votos de la respectiva circunscripción electoral y dividirla entre el número de cargos que se van a proveer. El resultado de tal división será el cuociente electoral y a cada partido o lista corresponden tantos elegidos cuantas veces está el cuociente en el total de su votación. A los residuos, en orden descendente, se adjudican los cargos vacantes. El cuociente electoral posibilita la representación de las minorías y abre posibilidad a la existencia del multipartidismo. • Sistema mayoritarío Si por ejemplo, se fuesen a elegir 20 concejales, con un resultado electoral de: partido A. 25.000 votos, B. 24.000, C. 23.000, D. 20.000, y, E. 30.000, toda la representación provendría del partido E. • Sistema minoritario Con los mismos datos anteriores, podrían ser, por ejemplo, 14 concejales para el partido con el mayor número de votos (E.), y, 6 para el segundo (A.). CUOCIENTE ELECTORAL En el mismo ejemplo que traemos, la representación sería: 25.000 + 24.000 + 23.000 + 20.000 + 30.000 = 1 22.000 dividido entre 20 = 6.100.

166 APROXIMACION AL ESTADO El 6.100 actúa como divisor en cada caso, así: 25.000 dividido entre 6.1 00 = 4 y residuo de 6. 24.000 dividido entre 6.000 = 3 y residuo de 57. 23.000 dividido entre 6.100 = 3 y residuo de 47. 20.000 dividido entre 6.100 = 3 y residuo de 17. 30.000 dividido entre 6.100 = 4 y residuo de 56. Entonces, A escogería 4 por cociente, B 4 (tres por cociente y uno por residuo), C 4 (3 y 1 ), D 3 por cociente, y E 5 (un o por residuo y cuatro por cociente). • Funciones del Estado Socialista Teníamos dicho, finalmente con relación a las funciones del Estado, que el pensamiento materialista histórico entiende que en toda sociedad de clases el Estado ordena u organiza según los destinatarios del poder porque todo Estado es a la par democracia y dictadura. En este orden de ideas, el tipo socialista de Estado tiene funciones esencialmente distintas a las de cualquier estado de naturaleza explotadora y particularmente a las del Estado burgués. "La violencia, el sojuzgamiento de las clases trabajadoras, su subordinación a los explotadores son el objetivo y el sentido fundamentales de la existencia de los estados esclavistas, feudal y burgués. Tal es su esencia, que determina las tareas fundamentales y las direcciones principales en que se desenvuelve la actividad de dichos estados". (Alexandrov y otros, Teoría del Estado y el Derecho). Se considera que en el socialismo es preciso aplastar las clases explotadoras derrocadas en el interior del país para poder garantizar la transición del capitalismo al socialismo. Es función indispensable la planeación y organización económica, cultural y educativa para elevar la productividad. Esto se consigue no sólo asegurando la base material de la gran industria y la explotación de las riquezas naturales mediante la utilización de técnicas y procedí mientois avanzados, sino también aumentando la productividad en el trabajo a

LAS FUNCIONES DEL ESTADO 167 través de la instrucción y la cultura de masas que eleva de paso la disciplina de los trabajadores y organizando el trabajo mismo con métodos más adecuados. Es preciso, además, el control de la medida del trabajo y el consumo en interés de los trabajadores en tanto que el socialismo afirma y garantiza la igualdad política y social, pero el Estado socialista no está en condiciones aún de deparar inicialmente igualdad económica. Se impone también la protección de la propiedad socialista sobre los instrumentos y medios básicos de producción como mecanismo idóneo para preservar las tierras expropiadas a los grandes propietarios, los bancos, los ferrocarriles, los medios de comunicación, las fábricas y en general, las empresas antigüa propiedad de los capitalistas. A todo lo anterior, es preciso agregar la organización del Estado para que pueda defenderse de las agresiones exteriores lide radas por el imperialismo.

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CAPITULO V FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER A pesar de que, en principio, las Constituciones encuentran su razón de ser en disciplinar el ejercicio del poder, es un hecho de experiencia que en tal ejercicio influye una serie de factores que, en gran medida, hacen que las prescripciones constitucionales se conviertan en simple letra muerta. Es así como encontramos un conjunto de circunstancias fácticas que necesariamente marcan distintos rumbos al ejercicio del poder. Tales factores, devienen, en lo fundamental como consecuencia de la existencia de diferentes clases sociales que determinan la presencia de los grupos de presión, de los partidos políticos, de la fuerza pública y de la iglesia, de tal manera que todos ellos tienden a reflejarse a través de la opinión pública. I. LOS GRUPOS DE PRESION Históricamente es posible constatar que al interior del cuerpo político se dan poderes de hecho que se materializan en los intereses de grupo. En Roma, durante la República, por ejemplo, los verdaderos titulares del poder político no fueron los cónsules ni los magistrados sino los grupos oligárquicos. En feudalismo europeo, en la medida en que la principal fuente de riqueza era la tierra, tal poder estuvo en manos de los terratenientes. En el capitalismo, el poder tiene corte burgués (comercial, industrial y financiero). Precisamente en el capitalismo, los grupos económicos gozan de gran prestigio en el Estado hasta el punto de que son elevados a la categoría de legisladores, como acontece con el corporativismo que les reserva

170 APROXIMACION AL ESTADO un a de las cámaras legislativas; o son convertidos en órganos consultivos y técnicos. Los grupos de presión puede ser entendidos como los diferentes sectores que teniendo comunidad de intereses económicos y sociales se enrutan hacia la consecución de fines comunes a sus miembros utilizando para su logro la vía gubernativa con base en su influencia en las determinaciones del poder político. No es necesario que el grupo detente el poder político desde el punto de vista institucional o formal directamente o a través de algunos de sus miembros, sino que lo importante es que influya en el gobierno directa o indirectamente, aislada o permanentemente, en forma jurídica o extrajurídica, etc. para que tome las decisiones que lo favorezcan. Ofician, pues, como auténticas fuerzas sociales que buscan influir en las decisiones políticas para que resulten favorables a sus intereses e ideologías. Se apoyan, entonces, en el establecimiento de vínculos personales con los organismos gubernamentales y legislativos procurando que una misma persona desempeñe en forma simultánea o sucesiva cargos públicos y puestos en el grupo. En los Estados Unidos de Norteamérica, tal presión permanente se realiza a través de los lobbysts: "Creemos que el lobbying es un derecho de todos los hombres, pero unos sacan más ventajas personales de este derecho que otros. Resulta que son precisamente los intereses que pueden gastar más dinero para su protección quienes han erigido el derecho de "lobbying para todos los hombres" en rango de, un artículo de fe. Estas afirmaciones hacen pensaren el elefante que gritara: "que cada un o se preocupe de sí mismo" paseándose entre un grupo de polluelos". (Los grupos y el poder político en los EE.UU., León Dion). Se suele distinguir entre grupos de presión (expresión de origen anglosajón) y grupos de interés (de origen alemán) en tanto que los últimos son considerados como "conjuntos de individuos que, sobre el fundamento de una comunidad de actividades (intereses u opiniones) expresan reivindicaciones, alegan pretensiones o toman posiciones que afectan de una manera directa o indirecta a otros sectores o instituciones de la vida social", mientras que los primeros expresan aquellas reivindicaciones ante los poderes públicos, "provocando una decisión sin asumir la

FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER 171 responsabilidad de esta decisión adoptada". "Unos y otros aspiran a influir en la vida política sin aceptar la responsabilidad directa del gobierno y por ello, la denominación más indicada es la de grupos de influencia" (Meynaud citado por Jorge Xifra Heras en Curso de Derecho Constitucional). Los grupos de presión, en la defensa de sus intereses, como se decía, se preocupan por orientar a la opinión pública valiéndose de la propaganda a través de los llamados medios de comunicación social con miras a influir en ella o crear vastos movimientos que convengan a dichos intereses. De otro lado, la acción de tales grupos, se encamina hacia los partidos políticos más que todo a través del apoyo de carácter financiero. II. LA FUERZA PUBLICA Es un instrumento del poderque desde los orígenes mismos del Estado ha tenido capital importancia para garantizar la existencia del nuevo orden establecido. En la mayoría de los Estados está integrada, la fuerza pública, por las fuerzas armadas ordinarias encargadas de la defensa de la integridad territorial y por un cuerpo civil o policía encargado del mantenimiento del orden público interno. Las fuerzas armadas (Ejército, Armada, Fuerza Aérea) se diferencian de la policía en la medida en que las primeras tipifican cuerpos defensivos de la soberanía nacional en caso de agresiones extranjeras mientras que la segunda existe para mantener el orden público interno siendo, por ende, un cuerpo preventivo y nunca represivo; pero entre nosotros cada vez más las fuerzas armadas, sobre todo a partir de la teoría de la seguridad nacional que da primacía a las prácticas de contrainsurgencia, van asumiendo funciones en el control de las actividades meramente policivas. Entre nosotros, quizá no existe ningún otro acápite de la Constitución Nacional en que la distancia entre normas y realidad se manifieste de modo más agudo que aquel en el cual se habla de la fuerza pública (Título VII, Cap. 7). Es que en la práctica sí es deliberante, sí tiene poder político,

172 APROXIMACION AL ESTADO en fin, si actúacomo un importante grupo de presión. Aunque la Constitución pretende organizaría como un instrumento de poder sí suele actuar como fuerza política, aunque sólo lo haga en forma latente y no abierta. En general, las democracias liberales asumen que las fuerzas armadas son fuerzas apolíticas desprovistas del derecho ai voto y sin intervención en las decisiones gubernamentales mientras que las democracias socialistas o populares les reservan un papel político protagónico, porque se considera que el Estado obedece a la alianza entre el poletariado, el campesinado, el ejército del pueblo y la intelectualidad progresista o revolucionaria. Pero, las fuerzas armadas, no necesariamente actúan como simples defensoras del statu quo sino que en algunas coyunturas las hemos visto comprometidas con cierto cambio social como aconteció, por ejemplo, en Guatemala en la época de Jacobo Arbenz, o, en Egipto con Nasser, o, incluso con Perón en la Argentina, etc. in. LA IGLESIA Si reparamos en la historia del cristianismo, porque en occidente es dominante su influencia, nos encontramos con que inicialmente se presentó como una fuerza social que con sus ideas, en alguna forma, contribuía a minar las bases mismas del orden establecido (esclavismo) en tanto que predicaba la igualdad de todos los hombres ante Dios. Sin embargo, fue inevitable la alianza entre la institucionalización misma del cristianismo (Iglesia) y el imperio (Edicto de Milán año 313 de nuestra era) alianza que sirvió para que ambas entidades se beneficiaran recíprocamente. Ya tenemos dicho que inclusive en algunas épocas se pretendió identificar ambas realidades (recuérdese por ejemplo el calvinismo que persigue que el Estado garantice la pureza religiosa). En Colombia, durante buena parte del siglo XIX la cuestión religiosa del Estado, su carácter confesional o laico fue arduamente disputada por los dos partidos tradicionales (liberal y conservador).

FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER 173 Mientras que el primero defendía la completa separación entre uno y otra, la absoluta libertad para todas las religiones y la no intervención de la iglesia en la cuestión estatal, el segundo abanderaba la necesidad de un Estado confesional defensor de la Iglesia Católica. La Constitución de 1991 (Art. 19) prescribe que "Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley". Actualmente en América Latina encontramos que la misma Iglesia se ha escindido en dos sectores claramente diferenciables, uno, partidario del establecimiento y, el otro interesado en un cambio acelerado de las estructuras económicas, sociales y políticas imperantes acompañado a los pobres en su proceso de liberación. IV. LOS PARTIDOS POLITICOS A pesar de que desde el Estado esclavista se han formado diferentes grupos orientados a la consecución y mantenimiento del poder político, es idea generalmente aceptada que los partidos políticos en su sentido moderno sólo consigue estructurarse como tales durante el capitalismo. Existen divergencias en cuanto a la ubicación temporo-espacial de los primeros, en tanto que según muchos se remontan a Inglaterra en el siglo XVII con los Tories y los Whigs, mientras que otros (Duverger, Los Partidos Políticos) los sitúan en los Estados Unidos de Norteamérica hacia 1850 (Demócrata y Republicano). A finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, los partidos liberales a imitación del Whig, defienden las libertades públicas, mientras que los conservadores siguiendo los pasos del tory, apoyándose en unaconcepción autoritaria defienden la Corona. La revolución industrial posibilita la formación del proletariado, proletariado que inicialmente se centra en cuestiones económicas y sociales que ameritan la irrupción de las orientaciones socialistas que se pronuncian en favor de la colectivización de los medios de producción.

174 APROXIMACION AL ESTADO La importancia de los partidos políticos se vio robustecido a raíz de la lucha por el sufragio protagonizada especialmente por las masas obreras. Los partidos políticos han sido considerados como "formaciones que agrupan a los hombres de la misma opinión para asegurarles una influencia verdadera en la gestión de los asuntos públicos". La nocióin en comento, parte de la idea de que el partido político es un grupo social dotado de una teoría política amplia, susceptible de materializarse a través del poder del Estado, con miras a la satisfacción cabal de los anhelos colectivos y de las conveniencias públicas. Esta línea de pensamiento, típica de la orientación liberal, entiende que el partido político es una realidad policlasista porque su soporte es la población del Estado, población que constituye una unidad que se orienta hacia fines comunes con punto de partida en unos propósitos igualmente comunes. Por el contrario, con una perspectiva materialista histórica, el partido político es tenido como un instrumento ideológico o institucional de laclase dominante a su interior. En tratándose del proletariado, el partido político, según esta postura, ayuda a aclarar su objetivo, a escoger los métodos y prácticas para llegar al poderatravés de la revolución proletaria preordenada a destruir el aparato estatal burgués y a construir una nueva sociedad en marcha a la comunidad comunista. Así las cosas, según el materialismo histórico, las posturas burguesas tienden a mirar el partido como realidad policlasista escamoteadora de las contradicciones sociales, pero, es preciso que el proletariado lo entienda en su real significación como organizacióin de combate de una clase contra otra: "Todo lo que une al pueblo es revolucionario y todo lo que divide al pueblo es reaccionario". Con respecto de los elementos que estructuran el partido, se suele hablar de su base clasista, una doctrina y un esquema institucional o aspecto orgánico. En lo relativo a la base clasista, ya habíamos anotado que los partidos burgueses se autodefinen como agrupaciones en las cuales las diferencias

FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER 175 de ciase no cuentan, porque buscan alcanzar y conservar las riendas del Estado para la realización del beneficio de todos. Por el contrarío, decíamos que los partidos que se orientan por una visión marxista, entienden que la base clasista es determinante, ya que la lucha de clases exige que se tenga un instrumento adecuado para adelantaría. Acerca de la ideología, o doctrina, o idearium que pretenden realizar en el ejercicio del poder, puede decirse que está determinada en forma directa por la visión del mundo, del Estado, del poder, de la sociedad que maneje el partido y, en la actualidad, las dos ideologías que tratan de disputarse el escenario mundial son la burguesa o capitalista y la proletaria o materialista histórica. El esquema institucional o aspecto orgánico, se refiere a los cuadros formales de ordenación y funcionamiento del partido. El esquema institucional es directo cuando repara fundamentalmente en el individuo y es indirecto cuando el núcleo inicial es una organización que mediatiza al individuo tal como el sindicato, la cooperativa, etc. Al respecto del esquema institucional es conveniente contemplar varios aspectos organizativos tales como el comité, entendido como un pequeño núcleo cerrado integrado por los individuos más sobresalientes del partido que tiene su campo de acción dentro de un área territorial determinada con fines más que todo de carácter electoral. La sección, consistente en un núcleo regional más extenso que abarca un número considerable de miembros sin mayores cualificaciones y que se orienta, ante todo, a la formación y educación política. La célula, que viene a ser la reunión de un número reducido de miembros que trabajan en un mismo sitio para lograr una acción coordinada en la empresa y obviamente con base en la educación de sus miembros. Las milicias, que se integran por miembros sometidos a una disciplina rígida, con miras a la propaganda, la protección en las reuniones políticas y el mantenimiento de la organización y la disciplina. Los miembros, que son los adherentes a la doctrina. La adhesión a la doctrina, puede ser formal cuando se hace por medio de una serie de solemnidades y condiciones o puede ser simple si se hace de manera tradicional porta mera ubicación automática con base en razones histórico-sociales.

176 APROXIMACION AL ESTADO Los miembros, en general, pueden ser estables o inestables según que se preocupen o no por la permanencia, actualidad y vigencia de los ideales. Es posible, igualmente, distinguir entre el miembro y el elector. El partido tiene además, dentro de su esquema institucional, una dirección encargada de orientar y cuya forma de actuar suele diferir según la naturaleza del partido y las necesidades de la época. Los partidos liberales o burgueses sostienen que su dirección es democrática mientras que la de los partidos proletarios se asienta en una dirección colectiva que se ejerce en forma vertical. En ocasiones esa dirección es plural pero, en otras circunstancias, recurren al mando de un solo individuo. De las múltiples clasificaciones que se han elaborado de los partidos políticos, según lo que hemos expresado, podemos concluir que la más general es la de partidos burgueses y partidos proletarios. Se habla también de partidos de derecha, que se aferran a lo existente y a lo tradicional, son tímidos en las alteraciones del orden existente y tratan de encontrar una tradición que se ha perdido o de revitalizar factores y grupos naturales que han decaído y que desempeñaron papeles trascendentales en épocas pretéritas, son aristocráticos, son partidos de hombres en tanto que se basan en el prestigio o habilidad de sus miembros; y partidos de izquierda, que se preocupan por buscar nuevas formas y modalidades de vida social, creen en el progreso a través de cambios profundos, son de masas. Existen también los partidos de opinión, que presentan al debate público sus programas políticos, económicos y sociales. Así como los tradicionales, que surgen en torno a un hecho histórico o a un caudillo que sobresalió en determinada época. Se habla igualmente, de partidos totalitarios, que tienen una disciplina inatacable y una jerarquía acabada, ingreso reglamentado, calidad de miembro conlleva derechos y deberes y responsabilidades, al igual que beneficios, doctrina que se mantiene pura y, democráticos (tienen, por lo menos desde el punto de vista teórico, unidad entre dirigentes y dirigidos, y sus comandos se estructuran a través de la elección).

FACTORES QUE INCIDEN EN EL EJERCICIO DEL PODER 177 Finalmente, existe el llamado sistema de partidos según el cual en las democracias populares se da el partido único. En cambio, el multi y el bipartidismo son típicos de las democracias liberales en tanto que se considera de los partidos son fundamentales para la democracia y la marcha del legislativo por medio de alianzas, coalisiones, oposiciones, etc. De otro lado, ya habíamos anotado que los partidos políticos inciden en los sistemas electorales, ya que el de representación proporcional se engarza con el multipartidismo, y el mayorítario y el minoritario no dejan prosperar más de dos partidos. V. LA OPINION PUBLICA La importancia política de la opinión pública se concreta a partir del Renacimiento porque la nueva clase social (la burguesía) necesitaba expandir la escritura y la lectura apoyando la difusión de la imprenta y del periodismo. En el Feudalismo, los únicos problemas realmente de trascendencia (y que por ende contaron con cierta difusión) fueron los de índole religiosa porque como se privilegiaba tal discurso eran discutidos en toda Europa Occidental por los especialistas en dichas cuestiones. Obviamente que tales discusiones se adelantaban en idioma latín. Precisamente, puede decirse que la opinióin pública hace su aparición como crítica de carácter científico a esos principiois de corte fideista y como reacción ante las viejas costumbres dominantes, y, desde luego, como el erecsión de las nuevas tendencias conceptuales abanderadas del libre examen. La opinión pública, de hecho, implica que aquellas sociedades en donde los antagonismos de clase son más profundos, se orienta de tal manera que se vea como general y de conveniencia pública aquello que de suyo favorece apenas un interés minoritario. La misma teoría liberal entiende que la opinión pública se caracteriza por su falta de organización, es decir, porque su formación cuando tiene

178 APROXIMACION AL ESTADO relevancia política se estructura en forma no autoritaria, pero, es un hecho de experiencia que ella se va estructurando por medio de ciertas formas de coacción tantoi desde el punto de vista social como desde el punto de vista político, o como sostiene el autor antes citado: "La presión sobre las exteriorizadones de opinión se ha realizado siempre mediante la amenaza, la compra o el convencimiento, es decir, por una superioridad social, económica o intelectual de uno sobre los demás". Dado que la conservación del orden social a través de la aceptación de la opinión pública supone cierta uniformidad, las organizaciones (grupos de presión, partidos políticos, etc.) se preocupan por canalizar sus puntos de vista a través de ella con la finalidad de que los intereses de grupo aparezcan como intereses generales. Precisamente, por lo anterior, puede decirse que los conductores que regulan la opinión pública constituyen una minoría que valiéndose de una serie de intermediarios propagan sus opiniones para que seana captadas y aceptadas por las masas, masas cuya intervención en la vida política es simplemente pasiva; porque ya habíamos anotado que el Estado representativo preconiza el apoliticismo de las masas con miras a que el momento culminante de su participación, se circunscriba al depósito del voto, voto que es herramienta fundamental para legitimar el orden establecido. Por su lado, el materialismo histórico desconfía de la opinión pública en los Estados demoliberales en tanto que está manipulada por los llamados medios de comunicación pertenecientes a los mismos capitalistas y por carecer de cientificidad "Acogerá con los brazos abiertos todos los juicios de la crítica científica. En cuanto a los prejuicios de la llamada opinión pública, a la que jamás he hecho concesiones, seguiré ateniéndome al lema del gran florentino: Segui il tuo corso, e lascia dir le genti!". No sobra reparar en que tal opinión pública es destinataria aerifica de un discurso que estratégica y sutilmente privilegia, según la coyuntura, sus modalidades legal, política, bélica y tecnocrática.

CUESTIONARIO En el texto adjunto, seleccione y subraye diez (10) proposiciones contentivas de sendos problemas de interés a la luz del Derecho Constitucional. ¿En cuál de las partes de la Constitución ubicaría cada uno de ellos y por qué? LOS GATOS Y LOS RATONES* (Cuento Somalí) Se cuenta que el clan de los gatos tuvo una vez una reunión para preparar un ataque en regla contra el clan de los ratones. Presidía el rey de los gatos. Una vez convocada la reunión y presentes todos, el rey tomó la palabra y dijo: "¡Oh clan de los gatos, salud! Nos hemos reunido hoy porque, como todos sabéis, el clan de los ratones está gozando de prosperidad este año. El mundo ha sido bueno con ellos. Su número se ha multiplicado y han engordado. Nosotros, en cambio, hemos padecido hambre. Estamos todos flacos y débiles. Por lo tanto, compañeros, tenemos que pensar una manera de capturar a todos los ratones para engordar nosotros con su jugosa carne. ¿Cómo lo haremos? Un gato viejo y sabio tomó entonces la palabra: Dijo: "¡Viva el rey muchos años! Deseo hacer una propuesta. Sugiero que engañemos al clan de los ratones proponiéndoles hacer un solemne tratado de paz con nosotros. Convocaremos una conferencia de paz interclanes. La reunión se hará en una llanura si n árboles en la que el clan de los ratones no tendrá refugio alguno; entonces nos será muy fácil agarrarlos a todos". 'Del libro "El derecho de ser hombre'. Antología preparada por Jeanne Hersch. Unesco, París).

180 APROXIMACION AL ESTADO La propuesta del gato viejo y sabio fue recibida con gran entusiasmo. El rey de los gatos habló de nuevo. Dijo: "¡Buen anciano, viva tu sabiduría largos años! Has presentado una sabia propuesta. Voy a ir a informar al rey de los ratones sobre esta propuesta de paz, y trataré de conseguir su aprobación. Os daré noticias de ello". Entonces, todos los gatos lo aclamaron gritando "¡Viva el rey!", y se levantó la sesión. El rey de los gatos fue entonces a ver al rey de los ratones. Como los dos clanes no simpatizaban nada, y como no había confianza recíproca en ese tiempo, tuvieron que hablarse a distancia. El rey de los gatos habló: "¡Oh rey de los ratones! ¡Oh símbolo de la libertad, oh sabio de los sabios! ¡La paz y la prosperidad sean contigo!". El rey de los ratones salió y dijo: "¡Oh rey de los gatos! ¡Oh árbol cuya sombra todo lo cubre, oh juez del mundo, oh escudo contra el mal! ¡La paz sea contigo! ¿Qué nuevas me traes?". El rey de los gatos, yendo directamente al grano, dijo: "Traigo la paz. Vengo a haceros una propuesta a tí y a tus subditos, en nombre de mis subditos y de mí mismo. Como sabes, el clan de los gatos y el clan de los ratones han sido siempre enemigos. Esta hostilidad nos ha perjudicado a unos y a otros. Nuestra manía constante de mataros ha reducido vuestro número. Nosotros, por nuestra parte, hemos sufrido daños aconsecuencia de la caza. Os hemos perseguido a través de las zarzas, y nos hemos pinchado los ojos con las espinas. Por eso estamos ahora todos medio ciegos. Así pues, hemos pensado entre nosotros que la paz sería lo mejor. Os proponemos oficialmente una reunión entre nosotros en la llanura de Dirindiir. Allí haremos un solemne tratado de paz, y seremos verdaderos hermanos. Proponemos que la reunión se celebre el día después de la luna llena, a mediodía". El rey de los ratones entonces respondió: "¡Salud y prosperidad a tu Majestad! Tu propuesta ha sido recibida oficialmente. Aceptamos el día que has señalado para la reunión. Esperemos que se celebre una conferencia de paz". El rey de los gatos se marchó. Cuando Su Majestad, se perdiói de vista, el rey de los ratones llamó a sus súbditos. Dijo: "El rey de los gatos ha

CUESTIONARIO 181 venido a verme. Me habló de paz, y me propuso que concertemos un tratado de paz con ellos. He aceptado su oferta. La reunión debe tener lugar en la desnuda llanura de Diríndiir. No puedo faltar a mi palabra: como sabéis, no es noble hacer eso. Así, pues, tenemos que ir a la reunión. Sin embargo, no podemos fiarnos del clan de los gatos. La experiencia nos lo enseña. ¿Qué haremos? Entonces un ratón sabio y viejo habló: "Propongo que cada ratón excave para sí un profundo agujero en Diríndiir antes del día de la reunión. Llegado ese día iremos todos por la mañana temprano, y cada ratón llevará la tierra del agujero hasta un lugar lejano para evitar sospechas. Cada ratón se sentará entonces al borde de su refugio. Si el clan de los gatos viene en son de paz todo estará bien. Pero si, como suponemos, nos atacan, cada ratón se retirará inmediatamente a su agujero". Se aceptó esta opinión, y todos se dispersaron. Cada ratón fue a la llanura y se hizo un agujero, disimuló su entrada y apartó la tierra. Llegó el día de la reunión. El clan de los ratones fue temprano a la llanura de Diríndiir, y cada individuo se sentó a borde de su agujero. A mediodía se presentaron los del clan de los gatos prometiéndoselas muy felices. Cuando estuvieron bastante cerca para ser oídos, el rey de los gatos se dirigió a sus subditos y les dijo que se sentaran, pues no quería despertar sospechas en el clan de los ratones. Llamó entonces al rey de los ratones y dijo: "Gran rey de los ratones, ¿están presentes todos tus subditos?". El rey de los ratones replicó: "Sí, todos están aquí. ¿Están también aquí todos los tuyos?". Respondiendo afirmativamente, el rey de los gatos dijo entonces: "¡Oh rey! Voy ahora a informar a mis súbditos del protocolo de la reunión. Esperad, por favor". Diciendo esto, se volvió y pasó revista a su clan. Satisfecho de su preparacióin para el ataque, volvió a mirar hacia el clan de los ratones. Vio que los ratones estaban gordos y habían disfrutado de un buen año. Vio al rey de los ratones que se llevaba en su abundante carne todas las señales de la prosperidad de su raza. Decidió atacarle personalmente. Levantó entonces la voz para dar el grito de batalla de los gatos y exclamó: "¡A por ellos! ¡Que no escape ni uno!".

182 APROXIMACION AL ESTADO Cuando el rey de los ratones vió que los otros cargaban, se alzó sobre sus patitas traseras y gritó a los miembros de su clan: "¡Compañeros, a los agujeros! ¡Ya!". En un segundo todos estaban dentro, y no quedaba ni rastro de ellos. El clan de los gatos por lo tanto no sólo no tuvo un suculento festín ese día sino que, lo que es peor, se deshonró al romper una solemne promesa. Los gatos se habían olvidado del proverbio somalí que dice: Tab hayow lagaa tab hayee" (Tú que te crees listo, debes saber que siempre hay alguien más listo todavía).

CUESTIONARIO 183 Asumiendo que usted acepta que el Estado Representativo es la concreción misma de la racionalidad' , en el texto adjunto, seleccione y subraye diez (10) proposiciones que sustenten su pensamiento y diga por qué? HENDERSON, EL REY DE LA LLUVIA Saul Bellow "-Ah- dijo el rey, y empezó a hablar... Creo, sin embargo, que existe una ley de la naturaleza humana que trata de la fuerza. El hombre es un animal que no puede permanecer impasible ante los golpes. Consideremos un caballo. . . él no necesita de la venganza. Tampoco la necesita el buey. Pero el hombre es un animal vengativo. Si se le castiga, intentará liberarse del castigo. Cuando no puede sacudirse el castigo de encima, es probable que se le pudra el corazón... El hermano levanta la mano contra su hermano y el hijo contra su padre, ¡qué horror!, y el padre contra su hijo también. Y es más, el asunto no para aquí, porque si el padre no golpeara al hijo, ambos no se parecerían. Se hace para perpetuar la semejanza. ¡Oh, Henderson, el hombre no puede permanecer impasible ante los golpes! Si se ve forzado a ello, de momento bajará la mirada y pensará en silencio la manera de librarse de ellos. Todos sentimos todavía los efectos de los primeros golpes. El primero se dice que lo dio Caín, ¿pero cómo puede ser esto? Al principio de los tiempos había ya una mano levantada que dio el primer golpe. Y la humanidad se encoge todavía ante él. Todos desean liberarse y darle el golpe de gracia al que tienen al lado. Esta es mi concepción del poder en la tierra. Pero el verdadero contenido de la fuerza, esa es otra cuestión.

184 APROXIMACION AL ESTADO ...y añadí: -¿Sabe una cosa, alteza? Existen unos hombres capaces de devolver el bien por el mal. Incluso yo... Pero observé con sorpresa que me daba la razón. Se alegraba de que yo lo hubiera dicho. -Todos los valientes están convencidos de esto -me dijo-. No quieren vivir a costa de comunicar su vida a otro. A pega a B, B pega a C... No hay letras suficientes en el alfabeto. Un hombre valiente intentará que el mal se detenga en él y ésta es una ambición sublime. Así un hombre se arroja en pleno maremágnum de golpes y dice que no previó que fuera infinito. De esta manera han muerto muchos hombres valientes. Pero nutre todavía un número mayor de personas que poseen más impaciencia que valor. Han dicho: "¡Basta ya de tanto peso de ira! No soporto que mi pecho no se libere de esta carga. No soporto por más tiempo ese barullo de miedos. ...Yo también creo, pero creo en ello como remedio, muy lejano, para toda la especie humana. Acaso no sea yo el indicado para formular esta profecía... pero yo creo que el noble tendrá su momento en este mundo... Realmente estaba fuera de mí, lo digo muy en serio. El rey me trataba con la dignidad clásica de los africanos y ésta es una de las cúspides del comportamiento humano...

Si usted aceptase que 'sólo una visión materialista histórica de la sociedad consigue explicar a cabalidad la esencia del Estado' ; en el texto adjunto, seleccione y subraye diez (10) proposiciones que sustenten su pensamiento y diga por qué. EL SUEÑO DEL PONGO (Cuento quéchua) José María Argüedas Un hombrecito se encaminó a la casa-hacienda de su patrón. Como era siervo iba a cumplir el tumo de pongo, de sirviente en la gran residencia. Era pequeño, de cuerpo miserable, de ánimo débil, todo lamentable; sus ropas viejas. El gran señor, patrón de la hacienda, no pudo contener la risa cuando el hombrecito lo saludó en el corredor de la residencia. _¿Eres gente u otra cosa?- Le preguntó delante de todos los hombres y mujeres que estaban de servicio. Humillándose, el pongo no contestó. Atemorizado, con los ojos helados, se quedó de pie. -¡A ver! -dijo el patrón-, por lo menos sabrá lavar ollas, siquiera podrá manejar la escoba, con esas sus manos que parece que no son nada. ¡Llévate esta inmundicia! -ordenó al mandón de la hacienda. -Arrodillándose, el pongo le besó las manos al patrón y, todo agachado, siguió al mandón hasta la cocina.

186 APROXIMACION AL ESTADO El hombrecito tenía el cuerpo pequeño, sus fuerzas eran sin embargo como las de un hombre común. Todo cuanto le ordenaban hacer lo hacía bien. Pero había un poco como de espanto en su rostro; algunos siervos se reían de verle así, otros lo compadecían. "Huérfano de huérfanos; hijo del viento de la luna debe ser el frío de sus ojos, el corazón pura tristeza", había dicho la mestiza cocinera viéndolo. El hombrecito no hablaba con nadie; trabajaba callado; comía en silencio. Todo cuanto le ordenaban, cumplía. "Sí papacito; sí, mamacita", cuanto solía decir. Quizá a causa de tener cierta expresión de espanto, y por su tan haraposa y acaso, también, porque no quería hablar, el patrón sintió un especial desprecio por el hombrecito. Al anochecer, cuando los siervos se reunían para rezar el Ave María, en el corredor de la casa- hacienda, a esa hora, el patrón martirizaba siempre al pongo delante de toda la servidumbre; lo sacudía como a un trozo de pellejo. Lo empujaba de la cabeza y lo obligaba a que se arrodillara y, así, cuando ya estaba hincado, le daba golpes suaves en la cara. -Creo que eres perro. ¡Ladra! -le decía. El hombrecito no podía ladrar. -Ponte en cuatro patas -le ordenaba entonces. El pongo obedecía, y daba unos pasos en cuatro pies. Trota de costado, como perro -seguía ordenándole el hacendado. El hombrecito sabía correr imitando a los perros pequeños de la puna. El patrón reía de muy buena gana; la risa le sacudía todo el cuerpo. -¡Regresa! -le gritaba cuando el sirviente alcanzaba trotando el extremo del gran corredor. El pongo volvía, corriendo de costadito. Llegaba fatigado.

CUESTIONARIO 187 Algunos de sus semejantes, siervos, rezaban mientras tanto el Ave María, despacio, como viento interior en el corazón. -¡Alza las orejas ahora, vizcacha? ¡Vizcacha eres! -mandaba el señor al cansado hombrecito. Siéntate en dos patas; empalma las manos. Como si en el vientre de su madre hubiera sufrido la influen cia modelante de alguna vizcacha, el pongo imitaba exactamente la figura de uno de estos animalitos, cuando permanecen quietos, orando sobre las rocas. Peroi no podía alzar las orejas. Golpeándolo con la bota, sin patearlo fuerte, el patrón derribaba al hombrecito sobre el piso de ladrillo del corredor. -Recemos el Padrenuestro -decía luego el patrón a sus indios, que esperaban en fila. El pongo se levantaba a pocos, y no podía rezar porque no estaba en el lugar que le correspondía ni ese lugar correspondía a nadie. En el oscurecer, los siervos bajaban del corredor al patio y se dirigían al cacerío de la hacienda. -¡Vete, pancita -solía ordenar, después, el patrón al pongo. Y así todos los días, el patrón hacía revolcarse a su nuevo pongo , delante de la servidumbre. Lo obligaba a reírse, a fingir llanto. Lo entregó a la mofa de sus iguales, los colonos (1 ). Pero... una tarde, a la hora del Ave María, cuando el corredor estaba colmado de toda la gente de la hacienda, el patrón empezó a mirar al pongo con sus densos ojos, ese, ese hombrecito, habló muy claramente. Su rostro seguía un poco espantado. -Gran señor, dame tu licencia; padrecito mío, quiero hablarte -dijo. El patrón no oyó lo que oía. -¿Qué? ¿Tú eres quien ha hablado u otro? -preguntó.

188 APROXIMACION AL ESTADO -Tu licencia, padrecito, para hablarte. Es a tí a quien quiero hablarte - repitió el pongo. -Habla... si puedes -contestó el hacendado. -Padre mío, señor mío, corazón mío -empezó a hablar el hombrecito- . Soñé anoche que habíamos muerto los dos, juntos; juntos habíamos muerto. -¿Conmigo? ¿Tú? Cuenta todo, indio -le dijo el gran patrón. -Como éramos hombres muertos, señor mío, aparecimos desnudos, los dos, juntos; desnudos ante nuestro gran Padre San Francisco. -¿Y después? ¡Habla! -ordenó el patrón, entre enojado e inquieto por la curiosidad. -Viéndonos muertos, desnudos, juntos, nuestro gran Padre San Francisco nos examinó con sus ojos que alcanzan y miden no sabemos hasta qué distancia. A tí y a mí nos examinaba, pensando, creo, el corazón de cada uno y lo que éramos y lo que somos. Como hombre rico y grande, tú enfrentabas esos ojos, padre mío. -¿Y tú? -No puedo saber cómo estuve, gran señor. Ya no puedo saber lo que valgo. -Bueno. Sigue contando. -Entonces, dspués, nuestro Padre dijo con su boca: "De todos los ángeles, el más hermoso, que venga. A ese incomparable que lo acompañe otro ángel pequeño, que sea también el más hermoso. Que el ángel pequeño traiga una copa de oro, y la copa de oro llena de la miel de chancaca (2) más transparente. -¿Y entonces? -preguntó el patrón. Los indios siervos oían, oían al pongo, con atención sin cuenta pero

CUESTIONARIO 189 temerosos. -Dueño mío: apenas nuestro gran Padre San Francisco dio la orden, apareció un ángel, brillando, alto como el sol; vino hasta llegar delante de nuestro Padre, caminando despacio. Detrás del ángel mayor marchaba otro pequeño, bello, de luz suave como el resplandor de las flores. Traía en las manos una copa de oro. -¿Y entonces? -repitió el patrón. -'Angel mayor: cubre a este caballero con la miel que está en la copa de oro; que tus manos sean como plumas cuando pasen sobre el cuerpo del hombre", diciendo, ordenó nuestro gran Padre. Y así, el ángel excelso, levantando la miel con sus manos, enlució tu cuerpecito, todo, desde la cabeza hasta las uñas de ios pies. Y te erguíste, solo; en el resplandor del cielo la luz de tu cuerpo sobresalía, como si estuviera hecho de oro, transparente. Así tenía que ser -dijo el patrón, y luego preguntó: -¿Y a tí? -Cuando tú brillabas en el cielo, nuestro gran Padre San Francisco volvió a ordenar: "Que de todos los ángeles del cielo venga el de menos valer, el más ordinario. Que ese ángel traiga en un tarro de gasolina excremento human o". -Y entonces? -Un ángel que ya no valía, viejo, de patas escamosas, al que no le alcanzaban las fuerzas para mantener las alas en su sitio, llegó ante nuestro gran Padre; llegó bien cansado, con las alas chorreadas, trayendo en las manos un t arro grande. "Oye viejo -ordenó nuestro gran Padre a ese pobre ángel-, embadurna el cuerpo de ese hombrecito con el excremento que hay en esa lata que has traído; todo el cuerpo, de cualquier manera; cúbralo como puedas. ¡Rápido!". Entonces, con sus manos nudosas, el ángel viejo sacando el excremento de la lata, me cubrió, desigual, el cuerpo, así como se echa barro en la pared de una casa ordinaria, sin cuidado. Y aparecer avergonzado, en la luz del cielo, apestando...

190 APROXIMACION AL ESTADO -Así mismo tenía que ser -afirmó el patrón- ¡Continúa! ¿O todo concluye allí? -No, padrecito mío, señor mío. Cuando nuevamente, aunque ya de otro modo, nos vimos juntos, los dos, ante nuestro gran Padre San Francisco, él volvió a mirarnos, también nuevamente, ya a tí, ya a mí, largo rato. Con sus ojos que colmaban el cielo, no se hasta qué honduras nos alcanzó, juntando la noche con el día, el olvido con la memoria. Y luego dijo: "Todo cuanto los ángeles debían hacer con ustedes ya está hecho. Ahora ¡lámase el uno al otro! Despacio, por mucho tiempo". El viejo ángel rejuveneció a esa misma hora; sus alas recuperaron su color negro, su gran fuerza. Nuestro Padre le encomendó vigilar que su voluntad se cumpliera. Del libro "El sueñodelpongoycanclonesquóchuas tradicionales", de José María Argüedas, Editorial Universitaria, S. A. Santiago, 1969. (1) Colono: indio que pertenece a U hadendia. (2) Chancaca: nombre dado en el Perú, Bolivia, Argentina y Chile, a la panela.

CUESTIONARIO 191 En cada una de las situaciones siguientes, marque con una X la respuesta acertada y de razón del por qué de su escogencia. El triunfo de las revoluciones burguesas y su ruptura con el concepto de soberanía acuñado por Rousseau, Implicó que: 1. Hay posibilidades de fraccionamiento y, por consiguiente, en la medida en que quienes resultan elegidos incumplan las órdenes dadas por sus electores, se puede revocar el mandato que les fue coferido. 2. Dado que la soberanía reside en el cuerpo político integral, no hay posibilidades de fraccionamiento, pero los mandatos conferidos por los electores pueden ser revocados. 2. No hay posibilidad de fraccionamiento y, por ende, los electores no confieren auténticos mandatos a sus elegidos. 4. La elección no confiere mandato pero, a pesar de ello, en tanto que el pueblo es soberano, puede remover discrecionalmente a sus elegidos. 5. Los electores no confieren auténticos mandatos a sus elegidos, pero hay posibilidades de fraccionamiento.

192 APROXIMACION AL ESTADO Asumiendo que toda Constitución en última instancia, es portadora de una determinada postura ideológica ¿cuál de las siguientes parejas está formada por elementos menos antagónicos. ¿Porqué? 1. La razón, deliberadamente produce instituciones políticas a las cuales debe amoldarse el devenir de la comunidad, y el devenir de la comunidad hace surgir instituciones políticas racionales. 2. El devenir de la comunidad hace surgir instituciones políticas racionales, y las instituciones políticas, en última instancia, no son más que la expresión del desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas y por las relaciones sociales de producción. 3. Las instituciones políticas, en última instancia, no son más que la expresión del desarrollo alcanzado por las fuerzas productivas y por las relaciones sociales de producción, y la razón deliberadamente produce las instituciones políticas a las cuales debe amoldarse el devenir de la comunidad. 4. Todas las alternativas precedentes están constituidas por elementos que entre sí no guardan mayores antagonismos. 5. No existe relación entre lo preguntado y las alternativas dadas para su solución.

CUESTIONARIO 193 Soy teórico de la burguesía triunfante. ¿Cuál alternativa recoge con mayor propiedad mi posición? 1 . El cuerpo político integral, per se, es el titular de la máxima potestad de decisión, y, es preciso que cada integrante del demos sea titular de una porción de soberanía. 2. Es preciso que cada integrante del Demos sea titular de una porción de soberanía, y, es indispensable que, de manera expresa, se consagre la división de poderes. 3. Es indispensable que, de manera expresa, se consagre la división de poderes, y, las masas deben reivindicar aquellos derechos que a pesar de dimanar de la propia naturaleza humana le están siendo conculcados. 4. Las masas deben reivindicar aquellos derechos que a pesar de dimanar de la propia naturaleza humana les están siendo conculcados, y, el pueblo tiene que estar alejado de toda forma de participación política, salvo, desde luego, la prestación de su concurso electoral. 5. El pueblo tiene que estar alejado de toda forma de participación política, salvo, desde luego, la prestación de su concurso electoral, y, el cuerpo político integral, per se, es el titular de la máxima potestad de decisión. ¿Porqué?

194 APROXIMACION AL ESTADO "A nivel de lo social, es imposible producir discurso científico". Si esto fuese verdadero, ¿cuál alternativa resulta válida? 1 . El castigo sirve realmente a quien lo aplica, pero, es presentado como la mejor herramienta para perfeccionar al castigado, y, para la juridicidad el dato clave es la autonomía del sujeto. 2. Para la juridicidad el dato clave es la autonomía del sujeto, y, sólo puede oficiar como buen jurista quien está en condiciones, en los casos concretos, de colocarse en el lugar del infractor de la norma. 3. Sólo puede oficiar como buen jurista quien está en condiciones, en los casos concretos, de colocarse en el lugar del infractor de la norma, y, la conducta jurídicamente significativa no permite una aproximación a través de sus causas y leyes. 4. La conducta jurídicamente significativa no permite una aproximación a través de sus causas y leyes, y, religión y derecho no son más que represión encubierta, 5. Religión y derecho no son más que represión encubierta, y, el castigo sirve realmente a quien lo aplica, pero, es presentado como la mejor herramienta para perfeccionar al castigado. ¿Porqué?

CUESTIONARIO 195 S/ usted fuese formalista, ¿cuál alternativa representaría mejor su postura? ¿Porqué? 1 . Estado y Derecho son vocablos diferentes que designan una misma realidad, y la población del Estado es el factor sociológico del mismo. 2. La población del Estado es el factor sociológico del mismo, y el poder es la validez del ordenamiento jurídico. 3. El poder es la validez misma del ordenamiento jurídico, y el territorio del Estado es el factor geográfico del mismo. 4. El territorio del Estado es el factor geográfico del mismo, y la soberanía no es otra cosa que la unidad del orden jurídico. 5. La soberanía no es otra cosa que la unidad del orden jurídico, y Estado y Derecho son vocablos diferentes que designan una misma realidad. <

196 APROXIMACION AL ESTADO Usted es abogado antiformalista, ¿cuál de estas parejas sustenta mejor su posición ? ¿ Por qué ? 1. La conducta jurídicamente relevante es explicable, y es posible detectar las leyes del comportamiento jurídicamente significativo. 2. Es posible detectar las leyes del comportamiento jurídicamente significativo, y lo natural es analizable a la luz de la conexidad entre causa y efecto. 3. Lo natural es analizable a la luz de la conexidad entre causa y efecto, y la conducta jurídicamente significativa es comprensible. 4. La conducta jurídicamente significativa es comprensible, y lo social está más allá de cualquier visualización científica. 5. Lo social está más allá de cualquier visualización científica y la conducta jurídicamente relevante es explicable.

CUESTIONARIO 197 ¿ Cuál alternativa está constituida por elementos más próximos entre si? 1. Es perfectamente posible realizar una auténtica ecuación entre acontecimiento que se inscribe al interior de los fenómenos naturales y Estado, y, el Estado no es más que un sujeto habilitado para trabar relaciones significativas dentro de un contexto jurídico. 2. El Estado no es más que un sujeto habilitado y para trabar relaciones significativas dentro de un contexto jurídico, y, analizando con profundidad es posible inferir que el Estado no es más que un status civilis. 3. Analizando con profundidad es posible inferir que el Estado no es más que un status civilis, y, realmente el Estado se circunscribe a ser pura relación inscrita al interior de la juridicidad. 4. Realmente el Estado se circunscribe a ser pura relación inscrita al interior de la juridicidad, y, no nos digamos mentiras porque realmente el pueblo es el Estado y el Estado es el pueblo. 5. No nos digamos mentiras porque realmente el pueblo es el Estado, y el Estado es el pueblo, y es perfectamente posible realizar una auténtica ecuación entre acontecimiento que se inscribe al interior de los fenómenos naturales y Estado. ¿Porqué?

198 APROXIMACION AL ESTADO Si se admitiese que una comunidad políticamente organizada encuentra su dirección óptima en los sabios y filósofos, ¿cuál afirmación es de recibo? ¿Por qué? 1 . La libre circulación de todos ocupando diferentes posiciones es clara consecuencia de la identidad estructural existente entre Estado y organismos. 2. Dado que el Estado es hecho social que descansa en la solidaridad, cada cual debe ocupar el puesto que naturalmente le corresponde. 3. Cada quien debe ocupar el puesto que naturalmente le corresponde, y ello porque existe identidad estructural entre Estado y organismos. 4. La libre circulación de todos ocupando diferentes posiciones es clara consecuencia de que el Estado sea hecho social que descansa en la solidaridad. 5. Analizando con detenimiento se puede inferir que no hay relación real entre el planteamiento inicial y las alternativas dadas para solucionarlo.

CUESTIONARIO 199 ¿Cuál alternativa recoge mejor el funcionamiento del Estado liberal en su primera fase? ¿ Por qué? 1 . Defender las fronteras a través de un cuerpo profesional disciplinado y garantizar el cumplimiento de los deberes sociales, privados y estatales. 2. Garantizar el cumplimiento de los deberes sociales privados y estatales, y garantizar el orden interno utilizando un cuerpo civil preventivo. 3. Garantizar el orden interno utilizando un cuerpo civil preventivo y defender la asociación sindical. 4. Defender la asociación sindical y solucionar judicialmente los conflictos entre los particulares. 5. Solucionar judicialmente los conflictos entre los particulares y defender las fronteras a través de un cuerpo profesional disciplinado.

200 APROXIMACION AL ESTADO Un pensador sostenía "Desde la Juridicidad es Imposible accederá la verdadera naturaleza del Estado ". ¿ Cuál alternativa está más alejada de su posición? 1. No existe diferencia esencial entre Estado y cualquier otra manifestación fenoménica, y, la organización política es un auténtico posterius frente al corpus normativo que dimana de la propiedad privada. 2. La organización política es un auténtico posterius frente al corpus normativo que dimana de la propiedad privada, y, el Estado se amolda a las previsiones que tipifican el querer divino. 3. El Estado se amolda a las previsiones que tipifican el querer divino, y, la organización estatal no es otra cosa que la superación del estado de naturaleza. 4. La organización estatal no es otra cosa que la superación del estado de naturaleza, y, la identidad suprema, a nivel político, se da entre Demos y organización estatal. 5. La identidad suprema a nivel político se da entre demos y organización estatal, y, no existe diferencia esencial entre Estado y cualquier otra manifestación fenoménica. ¿Porqué?

CUESTIONARIO 201 ¿Cuál alternativa recoge con mayor propiedad un espacio histórico que haya superado el 'Privilegio'? ¿Porqué? 1 . Existencia predominante de visión escatológica y trabajo corporativo. 2. Trabajo corporativo y presencia de productores directos adscritos al medio fundamental de producción. 3. Productores adscritos al medio fundamental de producción y heliocentrismo. 4. Heliocentrismo, y circulación mercantil de excedentes productivos. 5. Circulación mercantil de excedentes productivos, y existencia predominante de visión escatológica.

202 APROXIMACION AL ESTADO ¿Cuál alternativa recoge con mayor propiedad la 'utopía' de la burguesía en ascenso, frente al orden establecido? ¿Por qué? 1. Producir la norma general mediante una representación laica, y concertar el desarrollo. 2. Concertar el desarrollo, y juzgar las violaciones de la ley a través de funcionarios independientes. 3. Juzgar las violaciones de la ley a través de funcionarios independientes, y cumplir y hacer cumplir las previsiones generales por medio de una instancia especializada. 4. Cumplir y hacer cumplir las previsiones generales por medio de una instancia especializada, y elaborar planes indicativos para canalizar la iniciativa privada. 5. Elaborar planes indicativos para canalizar la iniciativa privada, y producir la norma general por medio de una representación laica.

CUESTIONARIO 203 ¿ Cuál afirmación está formada por elementos más armónicos ? ¿ Por qué? 1. La clave para entender la juridicidad es el deber ser y, cada formación social tiene su propia especificidad jurírica. 2. Cada formación social tiene su propia especificidad jurídica y, el Derecho recoge pura coactividad normativa. 3. El Derecho recoge pura coactividad normativa y, para entender el Derecho es preciso plantearse el problema de las relaciones sociales de producción. 4. Para entender el Derecho es preciso plantearse el problema de las relaciones sociales de producción y, no es válida el principio de la tendencia normativa de lo fáctico. 5. No es válido el principioi de la tendencia normativa de lo fáctico y, la clave para entender la juridicidad es el deber ser.

204 APROXIMACION AL ESTADO ¿Cuál alternativa está formada por elementos más armónlcols entre sí? ¿Por qué? 1 . La normatividad que encuentra su venero en la organización familiar no puede ser desconocida por el Estado y, el Estado debe abstenerse de estrujar la normatividad que dimana de la propiedad privada. 2. El Estado debe abstenerse de estrujar la normatividad que dimana de la propiedad privada y, no es posible al Estado desconocer aquellos derechos que, en tanto que dimanan de la naturaleza humana, ya existían a nivel de status naturalis. 3. No es posible, al Estado, desconocer aquellos derechos que en tanto que dimanan de la naturaleza humana ya existían a nivel del status naturalis y, al entronizar el Estado, los copartícipes se reserven una porción inalienable de libertad. 4. Al entronizar el Estado, los copartícipes se reservan una porción inalienable de libertad y, la normatividad que encuentra su venero en fa organización familiar no puede ser desconocida por el; Estado. 5. Bien miradas las cosas, todas las alternativas resultan armónicas. ¿Cuál alternativa está formada por elementos más armónicos? ¿Por qué? 1 . Es necesario organizar al Estado en armonía con las exigencias populares, y el Estado debe organizarse gravitando alrededor de la nación. 2. El Estado debe organizarse gravitando alrededor de la nación y, es preciso luchar para destruir aquel gobierno que despóticamente desconoce los derechos inalienables del hombre. 3. Es preciso luchar para destruir aquel gobierno que despóticamente

JE5SieS33C3íWroBt>AM!XOHRA desconoce los derechos inalienables del hombre, y es necesario que cada uno individualmente considerado afronte la solución de sus propios MMietosuüxb'vq esto eotnemsAo Aoqsbljfttenoa fetea Bv\!ams»*\B^fe,;iO ¿ 4. Es necesario que cada uno individualmente considerado afronte la solución de sus propios asuntos, y el primigenio contrato social impele al pueblo a luchar por su libertad. BoígoloqoiínB Bionsíeus 9up aém -.93 b eneiv on 9íneTi!B9i obsíaB !3 . r populares. omeim nuB eobiísmos nétée csidmon 30¡~bv s\.,o sb GbnsíanuoibsJ .2 .ob6fa3 19 .sfonsfóni sníílú i© .y.ob;in>3 \& eíne^l snoloo 3on ooibhu[i9boq .ons".-;do3 oiromnísq r.u 9up eim 193 9b s¡9D on oinomníBq nu oup acm 193 eb s[ob o>i ob£ís3 Is ,£.:on£^ni smltiu n3 .t Bínosni soibnu" nobslsi siuq íes s sd.nosnuoib 93 obeísB le ,y .onBisdos .bebbibnui si 9b íoi-.efni le Ib Bíhoani soibhui nóbBlei Biuq 193 b 9dno3nuT!b 93 cb£í33 13 .fc .39iobB3n©q 3ohcqsb¡Q9i6J39or: bsbjbnsBl b .y .b£bbibnu¡ ~! yb^oheíni .Bbiísui Bl eb nebBxücei c.l oidteoqmí 90srí 98 eldiaoqmi 90B.fl os .eciobsanoq ?o( io-.i sbige-! bí¿9 on bsbeboa b! ¡3 .5 eup 3sm 193 b 9nsiv on 9ín9m;ss-! üb8?a3 !e ,y ,Bb¡í3u[ b! 9b nóbBsüs9i b! .Bbn9íoq Brni39ri9 bI s Bbeveio Boigóloqciíns Bbnsísua «Teupio^

206 APROXIMACION AL ESTADO ¿Cuál alternativa está constituida por elementos más próximos entre sí? 1 . El Estado realmente no viene a ser más que sustancia antropológica elevada a la enésima potencia, y, la circunstancia de que varios hombres estén sometidos a un mismo poder jurídico nos coloca frente al Estado. 2. La circunstancia de que varios hombres estén sometidos a un mismo poder jurídico nos coloca frente al Estado, y, en última instancia, el Estado, no deja de ser más que un patrimonio soberano. 3. En última instancia, el Estado, no deja de ser más que un patrimonio soberano, y, el Estado se circunscribe a ser pura relación jurídica inscrita al interior de la juridicidad. 4. El Estado se circunscribe a ser pura relación jurídica inscrita al interiorde la juridicidad, y, si la sociedad no está regida por los pensadores, se hace imposible la realización de la justicia. 5. Si la sociedad no está regida por los pensadores, se hace imposible la realización de la justicia, y, el Estado realmente no viene a ser más que sustancia antropológica elevada a la enésima potencia. ¿Porqué?

CUESTIONARIO 207 ¿ Cuál pareja está formada por elementos más armónicos ? ¿ Por qué ? 1 . El poder no es una propiedad sino una estrategia que está en juego, y el poder en sí es la capacidad de la clase dominante de realizar sus intereses objetivos específicos. 2. El poder en sí es la capacidad de la clase dominante de realizar sus intereses objetivos específicos y, bien mirado el poder se circunscribe a mando legítimo con su correlato indispensable de obediencia. 3. Bien mirado el poder se circunscribe a mando legítimo con su correlato indispensable de obediencia, y la sujeción a todos, por igual, al ordenamiento jurídico tipifica el poder. 4. La sujeción de todos, por igual, al ordenamiento jurídico tipifica el poder, y en la actualidad el poder produce lo real através de la normalización. 5. E n la actualidad el poder produce lo real a través de la normalización , y el poder no es una propiedad sino una estrategia que está en juego.

208 APROXIMACION AL ESTADO ¿Cuál pareja está formada por elementos más armónicos entre sí? ¿Porqué? 1 . Con audaces cambios sectoriales es posible mejorar las condiciones de existencia de la comunidad estatalmente organizada, y la Constitución incorpora, en última instancia, las transformaciones del modo de producción. 2. La Constitución incorpora, en última instancia, las transformaciones del modo de producción, y al Estado le interesa, en lo fundamental, el crecimiento económico y el mejoramiento de los respectivos indicadores. 3. Al Estado le interesa, en lo fundamental, el crecimiento económico y el mejoramiento de los respectivos indicadores, y como el Estado de suyo es mal administrador, es preciso reducirlo y retornar gran parte de sus cometidos a la iniciativa privada. 4. Como el Estado de suyo es mal administrador, es preciso reducirlo y retornar gran parte de sus cometidos a la iniciativa privada, y hablar de planeación por concertación no deja de ser una farsa encaminada a encubrir la real explotación que de hecho existe al interior del Estado Representativo. 5. Hablar de planeación por concertación no deja de ser una farsa encaminada a encubrir la real explotación que de hecho existe al interior del Estado Representativo, y, con audaces cambios sectoriales es posible mejorar las condiciones de existencia de la comunidad estatalmente organizada.

CUESTIONARIO 209 Un parlamento únicamente Integrado por 90 miembros escogidos a través de representación proporcional con residuos en orden decreciente provino de unas elecciones con los siguientes resultados: partido A. 27.000 votos, B. 10.000, C. 23.000, D. 16.000, E. 14.000, y, F. 18.000. SI las leyes más importantes requieren de los 2/3 de los Integrantes de la corporación, la capacidad real de decisión estará en manos de: 1 . Alianza de los antiguos miembros de los partidos B, C, D y E. 2. Coalición de quienes fueron elegidos por los partidos F, A, B y D. 3. Unióin de quienes integraron los partidos C, D, E y F. 4. Fuerza compuesta por miembros adscritos a los partidos A, D, E y F. 5. Como en las corporaciones públicas se vota solamente consultando la justicia y el bien común el origen partidista de sus miembros no incide en las decisiones. ¿Porqué?

210 APROXIMACION AL ESTADO Dé cinco (5) ejemplos de sucesos acaecidos hoy en América Latina sintomáticos de que entre nosotros no se ha conquistado todavía la 'autodeterminación de los pueblos. Deduzca cinco (5) consecuencias políticas claras, realistas y convincentes de la siguiente aseveración: "Al Interior del cuerpo político se dan poderes de hecho que se materializan en los Intereses de grupo, y de ahí que, el verdadero poder político no lo tienen los gobernantes". Elabore sendos preámbulos para constituciones de corte liberal y de orientación proletaria y deduzca cinco (5) diferencias entre ellos. Elabore sendos artículos para las partes dogmáticas de una Constitución liberal y de una socialista, y deduzca cinco (5) diferencias entre ellos. En América Latina se implantaron constituciones burguesas sin que existiera burguesía y sin que, lógicamente, se hubiesen realizado revoluciones burguesas. Asumiendo que este planteamiento es cierto, deduzca cinco (5) consecuencias de él.

CUESTIONARIO 211 BIBLIOGRAFIA Teniendo en cuenta la finalidad de estos derroteros, se ha prescindido de las notas de pie de página, pero, al interior del texto mismo se hace referencia a las ideas de los autores consultados. ALEXANDROV Y OTROS. "Teoría del Estado y El Derecho", traduc. de A. Fierro, 2a. ed., México, Editorial Grijalbo, S. A. BAKUNIN, Miguel. "Dios y el Estado". Cali. Editorial Pirana Limitada, 1972. BARAN, Paul A. "Excedente económico e Irracionalidad capitalista". Traduc. de José Aricó, 4a. ed. Humo Editores, 1976. BARATTA, Alessandro. "Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. En Nuevo Foro Penal No. 46. CARDOSO, Ciro. "Introducción al trabajo de Investigación histórica". Barcelona, Editorial Crítica, 1981. P. CLAUSTRES: "La sociedad contra el Estado". Monte Avila, Bernal, 1978. CERRONI, Umberto. "La libertad de los modernos". Traduc. de R. de la Iglesia. Barcelona, Editorial Martínez Roca, S. A. 1972. CERRONI, Umberto. 'Marx y el Derecho moderno". Traduc. de Arnaldo Córdova. México, Editorial Grijalbo, S. A., 1975. COTTERET, Jean Mane y Emeri Claude. "Los sistemas electorales". Traduc. de J. García-Bosch. Barcelona, Industrias Gráficas García, 1973. DE TOCQUEVILLE, Alexis. "La Democracia en América Latina". Traduc. de Marcelo Arroita-Jáuregui. Madrid, Ediciones Orbis, S. A., 1985. DION, León. "Losgruposyel poder político en los EE.UU.". Traduc. de Ana Domenech. México, Editorial Grijalbo, S. A., 1967 ENGELS, Federico. "El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado". Medellín, Editorial Z., 1971.

212 APROXIMACION AL ESTADO FOUCOULT, Michel. "La verdad y las formas jurídicas". Traduc. de Enrique Lynch. Barcelona, Gedisa, 1980. FOUCOULT, Michel. "Un diálogo sobre el poder y otras coversaclones". Traduc. de Francisco Monge. Madrid, Alianza Editorial, S.A., 1981. FREUD, Sigmund. "Tótem y Tabú". 5a. Edic, Madrid, Alianza Editorial, 1972. GABEL, Josech. "Sociología de la alienación. Traduc. de Nohemí Fiorito de Sbrune. Buenos Aires, Armorcortre, 1973. GARCIA PELAYO, Manuel. "Burocracia, Tecnocracia y otros escritos". Madrid, Alianza Editorial, S. A., 1974. GUERIN, Daniel. "La lucha de clases en el apogeo de la Revolución Francesa 1793- 1795". Traduc. de Carlos Manzano. Madrid, Alianza Editorial, 1974. HEGEL, G. W.F. "Principios de la Filosofía del Derecho". Traduc. de Juan Luis Vernal. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1975. HELLER, Hermann. "Teoría del Estado". México, Fondo de Cultura Económica, 1968. HITLER, Adolfo. "Mi lucha". Traduc. de Alberto Saldivar P.". 9a. ed., México, Editorial Diana, S. A., 1963. HUBERMAN, Leo. "Los bienes terrenales del hombre". 2a. ed. Buenos Aires, Quetzal, 1962. JELLINEK, George. "Teoría general del Estado". Buenos Aires, Albatros, 1978. KELSEN, Hans. "Teoría general del Estado". México, Nacional, 1965. KELSEN, Hans. "Teoría pura del Derecho". Traduc. de Moisés NHve". 3a. ed. Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963. LACLAU, Ernesto y otros. "Estado y política en América Latina". México, Siglo XXI Editores, 1981. LENIN, V.l. "Sobre ei Estado". Pekín, Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1974. MAQUIAVELO, Nicolás. "El Príncipe". Traduc. de Juan G. de Luces. México, Aguilar, 1977. MARX, Carlos, "El Capital" (Prólogo). Traduc. de Wenceslao Roces. México, Fondo de Cultura Económica, 1974.

CUESTIONARIO 213 MARX, Kart. "Introducción general a la crítica de la economía polftlca/1857". Traduc. de Miguel Murmis, Pedro Scaron y José Aricó". 2a. ed. Buenos Aires, Ediciones Pasado y Presente, 1974. MARX, Carlos y ENGELS, Federico. "Manifiesto del partido comunista". Moscú, Editorial Progreso, 1972. MINISTERIO de Relaciones Exteriores de la República islámica del Irán. Una visión de la República islámica del Irán. MONTESQUIEU. "El espíritu de las leyes". Trad. de Mercedes Blazquez y Pedro Vega. Madrid, Editorial al Tecnos, S. A. 1972. NIETZSCHE, Federico. "Así habió Zaratrustra (en obras completas, tomo III)". Trad. de Eduardo Ovejero y Maury, 6a. ed. Buenos Aires, Aguilar, S. A., 1965. Humano, Dominado humano, Tomo I (lo mismo). POULANTZAS, Nicos. "Estado, Poder y Socialismo". Traduc. de Femando Claudín, Madrid, Siglo XXI, Editores, 1979. POULANTZAS, Nicos. "Poder político y clases sociales en el Estado capitalista". Traduc. de Florentino M. Torner, 15a. ed., México, Siglo XXI, PLATON. "La República". Medellín, Editorial Bedout, S. A POPPER, Karl R. "La Sociedad abierta y sus enemigos". 2a.edic.Traduc.de Eduardo Loedel. Barcelona, Orbis, 1985. RACIONERO, Luis. "Filosofías del Underground". Barcelona, Anagrama, 1977. RADBRUCH, Gustav. "Introduccióin a la Filosofía del Derecho". Traduc. de Wenceslao Roces. México, Fondo de Cultura Económica, 1955. ROUSSEAU, Juan Jacobo. "El contrato social". Medellín, Editorial Bedout, S. A. ROUSSEAU, Juan Jacobo. "El origen de la desigualdad entre los hombres". Traduc. de Coloma Lleal. México, Editorial Grijalbo, S. A. 1972. ROZO ACUÑA, Eduardo. "Introducción a las instituciones políticas". Bogotá, Universidad Extemado de Colombia, 1978. RUSSELL, Bertrand. "El socialismo, el anarquismo y el sindicalismo". Madrid, Aguilar, 1934. SACHICA, Luis Carlos. "Esquema para una teoría del poder. 2a. ed. Bogotá, Temis, 1986.

214 APROXIMACION AL ESTADO SAA VELASCO, Ernesto. "Teoría constitucional general". Bogotá, Tercer Mundo, 1977. SAN AGUSTIN. "La ciudad de Dios". 4a. ed. México, Editorial Porrúa, S. A. 1978. SELSAM. Howard. "Qué es la Filosofía". Traduc. de Raúl M. Vidalot. México, Editorial Grijatt», S. A. 1968. TIGAR E., Michael y LEVY R. Madeleine. "El derecho y el ascenso de la burguesía". Bogotá, Siglo XXI, Editores, 1978. vidal perdomo, Jaime. "Derecho constitucional general". 2a. ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981 . WHEARE, K. C. "Las constituciones modernas". Traduc. de Femando Morera y Angel Alandí. Barcelona, Editorial Labor, S. A., 1971. WODCOCK, George. "El anarquismo". Barcelona, Editorial Ariel, 1979. XIFRA HERAS, Jorge. "Curso de derecho constitucional". Barcelona, Bosch, 1962. XIMEI, Ling. "Economía Mercantil Socialista y Capitalista" (en Beisin Informa No. 24, junio 1990). ZULETA, Estanislao. "Arte y Filosofía". Medellín, Editorial Percepción, 1986. ZULETA, Estanislao. "Psicoanálisis y Criminología". 2a. ed., Medellín, Editorial Percepción, 1986.

Efta obra ta termino da imprimir al dfa 10 da Fabraro da 1992 an al Dapartemanto da Publicaciones da la Universidad da Medellfn

¡m) Colección •Universidad deJWedellín