Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst [1 ed.] 9783428543328, 9783428143320

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1274

Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst Von

Christian Hartig

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN HARTIG

Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1274

Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst

Von

Christian Hartig

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten

© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Werksatz Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14332-0 (Print) ISBN 978-3-428-54332-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84332-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung ist im Sommersemester 2013 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen worden. Das Manuskript ist im April 2013 abgeschlossen worden; Rechtsprechung und Literatur ist berücksichtigt worden, soweit sie bis 28. Februar 2014 veröffentlicht worden ist. Die Dissertation ist von Herrn Professor Dr. Hans D. Jarass, LL.M. fachlich begleitet worden, dem ich für seine exzellente und sehr angenehme persönliche Betreuung sowie für die zügige Erstellung des Erstgutachtens überaus dankbar bin. Ferner möchte ich Herrn Professor Dr. Bodo Pieroth für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens herzlich danken. Mein besonderer Dank gilt meinen Eltern, Brigitte und Wilfried Hartig, die mir das Studium der Rechtswissenschaften ermöglicht haben und mich auch während der Promotionszeit immer rückhaltlos unterstützt haben. Frankfurt am Main, im Februar 2014                 Christian Hartig

Inhaltsübersicht Erster Teil                            

Einleitung         31

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Das Alter und der Alterungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  36 C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters . . . . . . . . . . . . . 75 D. Generationengerechtigkeit und die demografische Entwicklung . . . . . . . . . . 84 E. Berücksichtigung empirischer Daten bei der Verfassungsmäßigkeitsprüfung. 89 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Zweiter Teil Altersspezifische Regelungen im Recht                     der öffentlichen Dienstverhältnisse         92 A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 B. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter und ihre Rechtsgrundlagen. . 161 C. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 D. Maßstabsnormen für die Rechtmäßigkeit der Differenzierungen nach dem Alter und ihr systematisches Verhältnis zueinander (insbesondere das AGG im Verhältnis zu den übrigen Vorschriften des nationalen und europäischen Rechts) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Dritter Teil Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen                           mit dem Grundgesetz 186 A. B. C. D. E. F.

Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Vereinbarkeit der Pensionsgrenzen mit Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . 305 Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Vereinbarkeit mit Art. 14 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

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Inhaltsübersicht Vierter Teil

Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen                      mit dem Unions- und Völkerrecht        377 A. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Richtlinie 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 B. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit dem Primärrecht der Europäischen Union. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 C. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 D. Das öffentliche Dienstrecht der Europäischen Union und dessen Einfluss auf das nationale öffentliche Dienstrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 E. Altersspezifische Regelungen im Lichte des sonstigen internationalen Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Fünfter Teil Ergebnisse und Fazit,                      Rechtsfolgen und Perspektiven        484 A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 B. Perspektiven: Wie kann das Recht des öffentlichen Diensts ohne altersdiskriminierende Regelungen ausgestaltet werden? . . . . . . . . . . . . . . . . 536 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564

Inhaltsverzeichnis Erster Teil                            

Einleitung         31

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 B. Das Alter und der Alterungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  36 I. Der Begriff des Alters, die Bestimmung und die Bewertung altersspezifischer Merkmale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Der Alterungsprozess. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Die Auswirkung des Alterungsprozesses auf die körperliche Leistungsfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Muskelkraft, Ausdauerleistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Leistungsfähigkeit der Sinnesorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Psychomotorik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Die Auswirkung des Alterungsprozesses auf die geistige Leistungsfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Intelligenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 aa) Aspekte intelligenten Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 bb) Intelligenzbestimmende Faktoren neben dem Alter. . . . . . . 50 (1) Genetische Disposition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (2) Schulische Bildung und soziale Einflüsse . . . . . . . . . . 52 (3) Zusammenhang von Intelligenz und Gesundheit . . . . . 53 (4) Zwischenergebnis und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . 56 b) Lern- und Gedächtnisleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Faktoren, welche die Lern- und Gedächtnisleistungen beeinflussen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Kompensationsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Einfluss des Stereotyps, dass ältere Menschen ein schlechteres Gedächtnis hätten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Kreativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 d) Abstraktionsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 e) Innovationsfähigkeit und Innovationsbereitschaft . . . . . . . . . . . 62 f) „Altersweisheit“ und „Lebenserfahrung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Auswirkungen des Alters auf die Produktivität . . . . . . . . . . . . . . . . 66

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Inhaltsverzeichnis

4. Altersspezifische Entwicklung des Krankenstands. . . . . . . . . . . . . . 68 5. „Differentielles Altern“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 6. Die Einordnung des Alterungsprozesses als gesellschaftliche Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters . . . . . . . . . . . . . 75 I. Der Begriff der Diskriminierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Die gesellschaftlichen Umstände und Mechanismen einer Differenzierung nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Differenzierungen nach dem Alter im Vergleich zu anderen Differenzierungen aufgrund persönlicher Eigenschaften . . . . . . . . . 77 2. Gesellschaftliche Mechanismen der Diskriminierung . . . . . . . . . . . 79 III. Auswirkung des Phänomens der Altersdiskriminierung im rechtlichen Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 D. Generationengerechtigkeit und die demografische Entwicklung. . . . . . . . . . . 84 E. Berücksichtigung empirischer Daten bei der Verfassungsmäßigkeits­prüfung. 89 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Zweiter Teil Altersspezifische Regelungen im Recht                     der öffentlichen Dienstverhältnisse         92 A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Regelungen zum Einstellungsalter der Beamten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Einstellungsmindestalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Historie und Regelungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Einstellungshöchstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Historie und Regelungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Regelungen zum Beförderungs- und Aufstiegsalter der Beamten . . . . . 114 1. Mindestalter für die Beförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Mindestalter für den Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Höchstalter für die Beförderung und den Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Wartezeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 5. Historie und Regelungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Pensionsgrenzen der Beamten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Historie und Regelungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Altersspezifische Regelungen für Beamte im Bereich Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  142

Inhaltsverzeichnis

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1. Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Besoldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 V. Sonstige gesetzliche altersspezifische Differenzierungen für Beamte . . 153 1. Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit. . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand. 155 3. Weitere gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter und ihre Rechtsgrundlagen. . 161 I. Die Einstellung in den öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Die Beförderung und der Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 III. Die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung. . . 164 IV. Verhältnis der Rechtsgrundlagen der Einstellung, der Beförderung und des Aufstiegs zum Verfassungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Eintritt in den Ruhestand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Wöchentliche Arbeitszeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Arbeitsentgelt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 IV. Erholungsurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 D. Maßstabsnormen für die Rechtmäßigkeit der Differenzierungen nach dem Alter und ihr systematisches Verhältnis zueinander (insbesondere das AGG im Verhältnis zu den übrigen Vorschriften des nationalen und europäischen Rechts) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Maßstabsnormen des nationalen Rechts und des Unionsrechts . . . . . . . 170 II. Reichweite und gesetzessystematische Grenzen der Maßstabsnormen . 171 1. Verhältnis der Maßstabsnormen des nationalen Rechts zu den Maßstabsnormen des Unionsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Verhältnis der einfachgesetzlichen Maßstabsnormen zu Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Reichweite des AGG als Maßstab für gesetzliche und behördliche Differenzierungen aufgrund des Alters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Problem der ungeklärten gesetzessystematischen Bedeutung des AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Gesetzessystematische Grenzen des Anwendungsbereichs des AGG hinsichtlich der gesetzlichen Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Gesetzessystematische Grenzen des Anwendungsbereichs des AGG hinsichtlich der behördlichen Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 d) Verbleibender inhaltlicher Anwendungsbereich des AGG innerhalb der vorgenannten gesetzessystematischen Grenzen . . 180

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Inhaltsverzeichnis aa) Geltung für altersspezifische Differenzierungen gegenüber Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst. . . . . . . . 181 bb) Geltung für altersspezifische Differenzierungen gegenüber Beamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (1) Geltung des AGG für Beamte unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Sonderfall Soldaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Dritter Teil Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen                           mit dem Grundgesetz 186 A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Charakter des Art. 33 Abs. 2 GG als spezieller Gleichheitssatz und als institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Begriff des öffentlichen Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Begriff des Zugangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Einstellung in den öffentlichen Dienst und Zulassung zum Bewerbungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Beförderung und Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 d) Verbeamtung auf Lebenszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 e) Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 f) Arbeitszeit, Besoldung und Urlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Begriff des Deutschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 III. Beeinträchtigung durch eignungswidrige Ungleichbehandlungen . . . . . 195 1. Altersspezifische Ungleichbehandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Eignungswidrigkeit der altersspezifischen Ungleichbehandlungen. 195 a) Begriff der Befähigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Begriff der fachlichen Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Grundsatz: Weder Lebensalter noch Dienstalter sind Merkmale der fachlichen Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Ausnahme: Bewährungszeiten für Beförderung und Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Begriff der Eignung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Grundsatz: Das Lebensalter ist kein Merkmal der Eignung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Ausnahme: Einstellungsmindestalter bei Laufbahnbewerbern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Beeinträchtigungen . . . . . . . 212 1. Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Gesetzliche Altersgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 aa) Einstellungsaltersgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (1) Grundsatzcharakter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (2) Ausreichend lange Tradition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Beförderungs- und Aufstiegsaltersgrenzen . . . . . . . . . . . . . 223 cc) Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (1) Stellen Pensionsgrenzen einen Teilaspekt des Lebenszeitprinzips dar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (2) Voraussetzungen für die Einordnung der Pensionsgrenzen als (eigenständigen) hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . 228 (a) Grundsatzcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (b) Ausreichend lange Tradition . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (3) Hypothetische Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . 232 (4) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit. . . . . . . . 235 ee) Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Administrative Berücksichtigung des Lebensalters . . . . . . . . . . 238 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Sozialstaatsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 3. Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und Funktions­fähigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 a) Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Einstellungsaltershöchstgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur durch andere altersspezifische Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten durch Einstellungsaltershöchstgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Dienstzeit von weniger als fünf Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Dienstzeit von mindestens zwanzig Jahren . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren. . . . . . . . . . . . . . . . 254 dd) Sonstige Versorgungsansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 d) Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten durch sonstige altersspezifische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 e) Ämterstabilität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 f) Verhinderung von Ämterpatronage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

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g) Staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Ziel der Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft von Feuerwehr und Polizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 bb) Verfassungsrechtliche Verankerung der Garantie der öffentlichen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 cc) Rechtfertigung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung durch die staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 dd) Sonstige altersspezifische Differenzierungen im Lichte der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit . . . . . . 271 4. Weitere Rechtfertigungsgründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Ziel der sparsamen Haushaltsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Schutz der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG. . . . . . . . . 274 c) Generationengerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 5. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung bei besonderen Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 a) Wissenschaftsfreiheit der Universitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Pensionsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 (1) Emeritierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (2) Pensionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 bb) Einstellungshöchstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Unabhängigkeit des Richters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 aa) Konzept der allgemeinen Pensionsgrenze für Richter. . . . . 288 bb) Einfachgesetzliche Ausgestaltung der allgemeinen Pensionsgrenze für Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 c) Landesverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 aa) Sicherung der Landesverteidigung als verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . 295 bb) Altershöchstgrenzen für die Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . 295 cc) Wartezeiten bei der Beförderung und dem Aufstieg . . . . . . 297 dd) Pensionsgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 6. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ruhestandsgrenzen für Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 7. Verstoß administrativ festgelegter Altersgrenzen gegen den Parlamentsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 V. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 B. Vereinbarkeit der Pensionsgrenzen mit Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . 305 C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG neben Art. 33 Abs. 2 GG; Reichweite der lex specialis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 III. Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. Fälle, in denen es nicht um Deutsche geht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

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a) Altersmindestgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 b) Altershöchstgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 aa) Legitime Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 bb) Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung. . . . . . . . . . . 317 c) Beamtenrechtliche Pensionsgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 aa) Legitime Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 bb) Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . 319 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 d) Verbeamtung auf Lebenszeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 e) Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 f) Administrative Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters . . . 322 g) Tarifvertragliche Ruhestandsregelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 2. Fälle, in denen es nicht um den Zugang geht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 a) Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 aa) Arbeitszeit der Beamten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 bb) Arbeitszeit der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst . . . . . 326 b) Besoldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 aa) Legitime Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Hinreichende Sachbezogenheit und Vertretbarkeit der Gründe nach Art und Gewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (1) Zunehmende Erfahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (a) Verknüpfung von Lebensalter und Berufserfahrung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (b) Verknüpfung von Dienstalter und Berufserfahrung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (2) Förderung der Treue des Beamten zu seinem Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 (3) Ausgestaltung der Soldatenlaufbahnen . . . . . . . . . . . . 337 (4) Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst. . . . . . . . . . . . . . 337 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 c) Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 aa) Altersspezifische Differenzierungen im Beamtenrecht . . . . 339 bb) Altersspezifische Differenzierungen bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . 341 d) Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung. . . . . . . . . 342 3. Fälle, in denen es nicht um ein öffentliches Amt geht. . . . . . . . . . . . 344 a) Politische Beamte und Wahlbeamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 aa) Altershöchstgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 bb) Altersmindestgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 b) Beliehene. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

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4. Fälle gleicher Eignung und der Anwendung des Alters als Hilfskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 a) Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 b) Alter als Hilfskriterium der Bewerberauswahl bei gleicher Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 I. Anwendbarkeit und Relevanz des Art. 12 Abs. 1 GG neben Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 II. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 III. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 1. Altersgrenzen für Beliehene, politische Beamte und Wahlbeamte . . 357 2. Altersspezifische Regelungen bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 3. Altersspezifische administrative Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . 360 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 1. Altersgrenzen für Beliehene, politische Beamte und Wahlbeamte . . 361 a) Pensions- und Wählbarkeitsgrenzen für Wahlbeamte. . . . . . . . . 361 b) Altersmindestgrenzen für politische Beamte und Amtsträger. . . 364 c) Altersgrenzen für Beliehene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Altersspezifische Regelungen bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 3. Altersspezifische administrative Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . 370 V. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 E. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 F. Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

Vierter Teil Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen                      mit dem Unions- und Völkerrecht        377 A. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Richtlinie 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 I. Altersspezifische Regelungen des Öffentlichen Diensts im Geltungsbereich der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 1. Regelungen zum Einstellungsalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 2. Regelungen zum Beförderungs- und zum Aufstiegsalter . . . . . . . . . 380 3. Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 4. Altersspezifische Regelungen bei Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 5. Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . 383 6. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . 384 7. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . . . . 385

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II. Rechtfertigung altersspezifischer Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . 385 1. Übersicht über die Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 6 der Richtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 b) Besondere Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. Regelungen zum Einstellungsalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 a) Einstellungsmindestalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 b) Einstellungshöchstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 aa) Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 bb) Rechtfertigungsgründe nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 cc) Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bei besonderen Berufsgruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 3. Regelungen zum Beförderungs- und zum Aufstiegsalter . . . . . . . . . 400 4. Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 a) Rechtfertigungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 b) Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) der Richtlinie . . 404 c) Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie . . . . . . . 405 aa) Legitimität der Ziele hinter den Pensionsgrenzen . . . . . . . . 406 (1) Konkret vom deutschen Gesetzgeber verfolgte legitime Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (2) Weitere denkbare Ziele, die der deutsche Gesetzgeber legitimerweise verfolgen könnte . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 bb) Verhältnismäßigkeit der Pensionsgrenzen hinsichtlich der Erreichung der legitimen Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 (1) Fehlende Objektivität und fehlende sozialpolitische Ausrichtung der meisten Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 (a) Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 (b) Ermöglichung einer langfristigen Personalplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 (c) Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit . 417 (d) Fiskalische Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 (e) Schutz vor Demütigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 (f) Beschäftigungsförderung und Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses . . . . . . . . . . 419 (g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 (2) Angemessenheit und Erforderlichkeit des Ziels der Beschäftigungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 (a) Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH zu Ruhestands- und Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . 421

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(aa) „Palacios de la Villa“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 (bb) „Rosenbladt“ und „Petersen“ . . . . . . . . . . . .  421 (cc) „Fuchs/Köhler“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 (b) Beurteilung der Angemessenheit und Erforderlichkeit der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen im Lichte der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 (c) Konsequenzen der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“. . . . . . . . . . . . 429 (3) Angemessenheit und Erforderlichkeit des Ziels der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses an Hochschulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 d) Rechtfertigung gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie bei besonderen Berufsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 5. Altersspezifische Regelungen bei Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 a) Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 b) Besoldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 aa) Unmittelbare Diskriminierung durch Anknüpfung an das Lebensalter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 bb) Mittelbare Diskriminierung durch Anknüpfung an das Dienstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 c) Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 6. Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . 451 7. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . 454 8. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . . . . 455 B. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit dem Primärrecht der Europäischen Union. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 I. Ausprägungen des primärrechtlichen Grundrechtsschutzes . . . . . . . . . . 458 1. Allgemeine Rechtsgrundsätze und Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 2. Weitere primärrechtliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 II. Inhalt und Reichweite des primärrechtlichen Verbots der Alters­ diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 1. Die altersspezifischen Regelungen des deutschen öffentlichen Diensts im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Alters­ diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 2. Die altersspezifischen Regelungen der Richtlinie im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung. . . . . . . . . . . . 468 3. Die besonderen altersspezifischen Regelungen für Streitkräfte im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Alters­diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

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C. Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 I. Anwendbarkeit und Wirksamkeit im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . 473 II. Inhalt und Reichweite des Diskriminierungsverbots. . . . . . . . . . . . . . . . 474 1. Akzessorisches Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK . . . 474 a) Anknüpfung an die Berufsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 b) Zugang zum öffentlichen Dienst. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 c) Diskriminierung aufgrund des Alters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 2. Das nicht akzessorische Diskriminierungsverbot gemäß Art. 1 des 12. Zusatzprotokolls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 D. Das öffentliche Dienstrecht der Europäischen Union und dessen Einfluss auf das nationale öffentliche Dienstrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 E. Altersspezifische Regelungen im Lichte des sonstigen internationalen Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 I. Europäische Sozialcharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 II. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 III. Internationaler Pakt für politische und bürgerliche Rechte, Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482

Fünfter Teil Ergebnisse und Fazit,                      Rechtsfolgen und Perspektiven        484 A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 I. Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Grundgesetzes . . . . 484 1. Gesetzliche Altersgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 a) Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 b) Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 c) Altersgrenzen und Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 d) Pensionsgrenzen der Beamten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 e) Altersspezifische Regelungen der Arbeitszeit, der Besoldung und des Jahresurlaubs der Beamten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 f) Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit. . . . . . . . . . . . 502 g) Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 2. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . . . . 504 3. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

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II. Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Unions- und Völkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 1. Altersspezifische Differenzierungen im Lichte der Richtlinie 2000/78/EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 a) Regelungen zum Einstellungs-, Beförderungs- und Aufstiegsalter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 b) Pensionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 c) Altersspezifische Regelungen bei Besoldung, Arbeitszeit und Jahresurlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 d) Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . 516 e) Behördliche Differenzierungen nach dem Alter . . . . . . . . . . . . . 517 f) Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter. . . . . . . . . . 517 2. Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . 518 III. Rechtsfolgen und Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 1. Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers als Beamter in den öffentlichen Dienst wegen seines Lebensalters. . . . . . . . . . . . . . . . . 520 a) Anspruch auf Neubescheidung des Einstellungsantrags und Einstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 b) Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Einstellung. . . . . 523 2. Ablehnung der Beförderung oder des Aufstiegs eines Beamten wegen des Lebensalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 3. Ablehnung der Weiterbeschäftigung eines Beamten wegen Erreichens der Pensionsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 a) Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 b) Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 4. Altersspezifische Benachteiligung bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 a) Anpassung nach oben für die Zukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 b) Kompensation für die Vergangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 5. Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit. . . . . . . . . . . . . . . 530 6. Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand. 531 7. Altersspezifische Differenzierung bei Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 8. Tarifrechtliche Differenzierungen nach dem Alter bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 IV. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 B. Perspektiven: Wie kann das Recht des öffentlichen Diensts ohne altersdiskriminierende Regelungen ausgestaltet werden? . . . . . . . . . . . . . . . . 536 I. Altersspezifische Regelungen, die ohne komplexe Ersatzregelungen aufgehoben werden können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 1. Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

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2. Altersgrenzen und Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 3. Arbeitszeit, Besoldung und Urlaub. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 II. Die Aufhebung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung und der Pensionsgrenzen als Problem des Versorgungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 538 1. Modifiziertes Zeitkontenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 a) Berücksichtigung des Lebensalters auf administrativer Ebene . 540 b) Korrektur der versorgungsrechtlichen Vorleistungspflicht des Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 2. Festlegung einer absoluten Mindestdienstzeit für das Entstehen der Versorgungsansprüche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 3. Auswirkung des Zeitkontenmodells auf den Eintritt in den Ruhestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564

Abkürzungen a. F. alte Fassung Abb. Abbildung ABl. Amtsblatt Abs. Absatz ADEA Age Discrimination in Employment Act AEMR Allgemeine Erklärung der Menschenrechte AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGVwGO Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten ALVO M-V Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten in Mecklenburg-Vorpommern Anm. Anmerkung AOJ Vollz. WD Verordnung über die Ausbildung und Prüfung der Beamten und Beamtinnen des mittleren allgemeinen Vollzugsdienstes und des Werkdienstes bei den Justizvollzugsanstalten (Saarland) AOJwD Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Ausbildung für die Laufbahn des Justizwachtmeisterdiens­tes AöR Archiv des öffentlichen Rechts APOa VD Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des allgemeinen Vollzugsdienstes an Justizvollzugs­ anstalten (Brandenburg) APOaVollzd Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des allgemeinen Vollzugsdienstes bei Justizvollzugseinrichtungen des Landes Nordrhein-Westfalen APOAA Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des Amtsanwaltsdienstes des Landes Nordrhein-West­falen APO AVD/ Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbah   WD M-V nen des mittleren allgemeinen Vollzugsdienstes und des mitt­le­ ren Werkdienstes im Justizvollzug Mecklenburg-Vorpommern APO-GV Hamburgische Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den Zugang zum zweiten Einstiegsamt der Laufbahn­ gruppe 1 in der Fachrichtung Justiz zur Verwendung im Laufbahnzweig Gerichtsvollzieherdienst APOhD Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes (Berlin) APO-JustizWD Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den Zugang zum ersten Einstiegsamt der Laufbahngruppe 1 in der Fachrichtung Justiz zur Verwendung in den Aufgaben des Justizwacht­ meisterdienstes (Hamburg)

Abkürzungen APOmD

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Thüringer Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes in der Kommunalverwaltung und der staatlichen allgemeinen Verwaltung (Thüringen) APOmDFw M-V Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes im Land Mecklenburg-Vorpommern APOmDJV Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Verwaltungsdienst an Justizvollzugsanstalten (Berlin) APOmJD Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren Justizdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen APO m. verm. D. Verordnung über die Ausbildung und Prüfung der Beamtinnen und Beamten des mittleren vermessungstechnischen Verwal­ tungs­dienstes des Saarlandes AProBib mD Verordnung des MWF über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren Bibliotheksdienst an wissenschaftlichen Bibliotheken (Baden-Württemberg) APrOFwgD Verordnung des Innenministeriums über die Ausbildung und Prüfung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst ­(Baden-Württemberg) APrOFwhD Verordnung des Innenministeriums über die Ausbildung und Prüfung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst ­(Baden-Württemberg) APrOJVA Vollz Verordnung des Justizministeriums über die Ausbildung und Prüfung für den allgemeinen Vollzugsdienst bei den Justizvollzugsanstalten (Baden-Württemberg) APVOaVVD Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für die Laufbahn des    LGr. 1 allgemeinen Vollzugs- und Verwaltungsdienstes bei Justizvoll­ zugseinrichtungen, Laufbahngruppe 1, im Land Sachsen-Anhalt APVO GV Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Gerichtsvollzieherinnen und Gerichtsvollzieher (Sachsen-Anhalt) APVOKontrAss Verordnung über die Ausbildung und Prüfung zur amtlichen Kontrollassistentin und zum amtlichen Kontrollassistenten (Nordrhein-Westfalen) Arbeitszeit- und Verordnung der Landesregierung über die Arbeitszeit, den    UrlaubsVO Urlaub, den Mutterschutz, die Elternzeit, die Pflegezeiten und den Arbeits­schutz der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter (Baden-Württemberg) ArbeitszeitVO Arbeitszeitverordnung ArbG Arbeitsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsordnung ArbZVO-Lehr Verordnung über die Arbeitszeit der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen (Sachsen-Anhalt) Art. Artikel AVOJwDLSA Verordnung über die Ausbildung für die Laufbahn des Justiz­ wachtmeisterdienstes im Land Sachsen-Anhalt Az. Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht

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Abkürzungen

BAT Bundes-Angestellten-Tarifvertrag BayBG Bayerisches Beamtengesetz Bayr. GLKrWG Bayerisches Gesetz über die Wahl der Gemeinderäte, der Bürgermeister, der Kreistage und der Landräte BayRiG Bayerisches Richtergesetz BayUrLV Bayerische Urlaubsverordnung BayVerf Bayerische Verfassung BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BB BetriebsBerater BBesG Bundesbesoldungsgesetz BBG Bundesbeamtengesetz BeamtStG Beamtenstatusgesetz BeamtVG Beamtenversorgungsgesetz BeamtVGÄndG Gesetz zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes und ­sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BHO Bundeshaushaltsordnung BLV Bundeslaufbahnverordnung BMF Bundesministerium der Finanzen BMVg Bundesministerium der Verteidigung BOLSA Bonner Gerontologische Längsschnittstudie BPolBG Bundespolizeibeamtengesetz BPolLV Verordnung über die Laufbahnen des Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei BremLBesG Bremisches Landesbesoldungsgesetz BremLVO Bremische Laufbahnverordnung BremUrlVO Bremische Urlaubsverordnung BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerwG Bundesverwaltungsgericht BverwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts d. h. das heißt DAK Deutsche Angestellten Krankenkasse DAngVers Deutsche Angestellten-Versicherung (Zeitschrift) DB Der Betrieb DBG Deutsches Beamtengesetz DEAS Deutscher Alterssurvey ders. derselbe Diss. Dissertation DÖD Der Öffentliche Dienst DÖV Die öffentliche Verwaltung DRiG Deutsches Richtergesetz DVBl Deutsches Verwaltungsblatt (Fachzeitschrift)

Abkürzungen

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ebd. ebendort EG Europäische Gemeinschaft EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EMRK Europäische Menschenrechtskonvention Erl. Erlass EuGH Europäischer Gerichtshof EuR Europarecht EUR Euro EUrlDbV Verordnung über Erholungsurlaub und Dienstbefreiung der Beamten und Richter im Land Brandenburg EUrLV Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter des Bundes EUrlVO Bln. Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamten und Richter (Berlin) EUrlVO M-V Erholungsurlaubsverordnung Mecklenburg-Vorpommern EUV Vertrag über die Europäische Union EUVO Landesverordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und Beamten und der Richterinnen und Richter (SchleswigHolstein) EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. folgend(e,er,es) FA Fachanwalt Arbeitsrecht FachV-Fw Verordnung über den fachlichen Schwerpunkt feuerwehrtechnischer Dienst (Bayern) FachV-Pol/VS Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (Bayern) FeuerwLVO Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehren (Hessen) FeuLV Verordnung über die Laufbahnen der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Land Brandenburg ff. folgende FrUrlV Verordnung über die Freistellung wegen Mutterschutz für Beamtinnen und Richterinnen, Eltern- und Pflegezeit, Er­holungsund Sonderurlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter im Land Nordrhein-Westfalen FS Festschrift FwLVO Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes (Berlin) GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GKÖD Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht GMBl. Gemeinsames Ministerialgesetzblatt GO BW Gemeindeordnung Baden-Württemberg GO LSA Gemeindeordnung Sachsen-Anhalt GO NW Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen GO SH Gemeindeordnung Schleswig-Holstein

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Abkürzungen

GPR Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht GVBl Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht HAZVOVollz Verordnung über die Arbeitszeit der bei den hessischen Justizvollzugsanstalten tätigen Beamtinnen und Beamten HbdStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland HBG Hessisches Beamtengesetz HbgLAPO-Fw Verordnung über die Laufbahnen sowie die Ausbildung und Prüfung in der Fachrichtung Feuerwehr (Hamburg) HBR Hessisches Bedienstetenrecht HessRiG Hessisches Richtergesetz HessUrlVO Urlaubsverordnung für die Beamtinnen und Beamten im ­Lande Hessen HGO Hessische Gemeindeordnung HKO Hessische Landkreisordnung HLVO Hessische Laufbahnverordnung HmbEUrlVO Verordnung über den Erholungsurlaub der hamburgischen Beamtinnen und Beamten HmbLVO-Pol Verordnung über die Laufbahn der Fachrichtung Polizei (Hamburg) HmbRiG Hamburgisches Richtergesetz HPolAZVO Verordnung über die Arbeitszeit der hessischen Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten (Hessen) HPolLVO Verordnung über die Laufbahnen des Hessischen Polizeivollzugsdienstes HRG Hochschulrahmengesetz Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit ILO International Labour Organization, Internationale Arbeits­ organisation IPBPR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IPWSKR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und ­kulturelle Rechte JArbSchG Jugendarbeitsschutzgesetz JubV Jubiläumszuwendungen-Verordnung (Bund) JZ Juristenzeitung Kommunal- Kommunalverfassungsgesetz (Niedersachsen)   verfassungsG KreisO NW Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen KrO SH Kreisordnung für Schleswig-Holstein KSVG Kommunalselbstverwaltungsgesetz für das Saarland KWahlG Kommunalwahlgesetz Brandenburg LAG Landesarbeitsgericht LaufbahnVO NW Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nord­ rhein-Westfalen LBesG BW Landesbesoldungsgesetz Baden-Württemberg LBesG NW Landesbesoldungsgesetz Nordrhein-Westfalen

Abkürzungen

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LBesG RP Landesbesoldungsgesetz Rheinland-Pfalz LBG Landesbeamtengesetz LbVOPol Laufbahnverordnung für den Polizeidienst (Rheinland-Pfalz) LHG Landeshochschulgesetz lit. Litera (Buchstabe) LKO LSA Landkreisordnung für das Land Sachsen-Anhalt LKrO BW Landkreisordnung für Baden-Württemberg LKRZ Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland LKV Landes- und Kommunalverwaltung LKWG Gesetz über die Wahlen im Land Mecklenburg-Vorpommern LMinG Landesministergesetz LRiSTaG BW Landesrichter- und -staatsanwaltsgesetz Baden-Württemberg LT-Drs. Landtags-Drucksache LVO Laufbahnverordnung LVO-AVD Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und ­Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes des Landes Berlin LVOFeu Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und ­Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nord­ rheinWestfalen LVOPoL BW Verordnung des Innenministeriums über die Laufbahnen der Polizeibeamten (Baden-Württemberg) LVOPol NW Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen LVPol Verordnung über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten des Landes Brandenburg m.w.N. mit weiteren Nachweisen Mrd. Milliarde MTV Manteltarifvertrag NBesG Niedersächsisches Besoldungsgesetz NBG Niedersächsisches Beamtengesetz Nds. Niedersachsen Nds. AG VwGO Niedersächsisches Ausführungsgesetz zur Verwaltungs­ge­ richts­ordnung NdsEUrlVO Niedersächsische Erholungsurlaubsverordnung NHG Niedersächsisches Hochschulgesetz NJW Neue Juristische Wochenschrift NLVO Niedersächsische Laufbahnverordnung Nr. Nummer NRiG Niedersächsisches Richtergesetz NRWGerVollDAPO Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des Gerichtsvollzieherdienstes des Landes Nordrhein-West­ falen NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NW Nordrhein-Westfalen NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZWehrr Neue Zeitschrift für Wehrrecht OLG Oberlandesgericht

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Abkürzungen

OVG Oberverwaltungsgericht PdK Praxis der Kommunalverwaltung PflichtstundenVO Verordnung über die Festlegung der Zahl der Unterrichts­ stunden der beamteten Lehrer und Lehrerinnen an öffentlichen Schulen (Saarland) PolLaufbVO M-V Verordnung über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten des Landes Mecklenburg-Vorpommern PolLVO Polizeilaufbahnverordnung PolNLVO Verordnung über die Laufbahnen des Polizeivollzugsdienstes des Landes Niedersachsen RBesG Reichsbesoldungsgesetz RBG Reichsbeamtengesetz RdA Recht der Arbeit RGBl. Reichsgesetzblatt RiA Recht im Amt Richtlinie 2000/78/EG Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­ legung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf RL Richtlinie Rn. Randnummer RPGemO Gemeindeordnung (Rheinland-Pfalz) RPLKO Landkreisordnung (Rheinland-Pfalz) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite SaarlLVOPol Verordnung über die Laufbahn des saarländischen Polizeivollzugsdienstes SaarlUrlVO Urlaubsverordnung für die saarländischen Beamten und ­Richter SächsAPOaVDVO Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Ausbildung und Prüfung der Beamten des mittleren allgemeinen Vollzugsdienstes bei den Justizvollzugsanstalten SächsAPOGV Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Ausbildung und Prüfung der Gerichtsvollzieher SächsBG Sächsisches Beamtengesetz SächsFwAPO Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Ausbildung und Prüfung für den feuerwehrtechnischen Dienst SächsGO Sächsische Gemeindeordnung SächsLKrO Sächsische Landkreisordnung SächsLVOPol Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Laufbahn der Beamten des Polizeivollzugsdienstes des Freistaates Sachsen SächsUrlMuEltVO Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über den Urlaub, den Mutterschutz und die Elternzeit der Beamten und Richter im Freistaat Sachsen SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen SchFG Schulfinanzgesetz (Nordrhein-Westfalen) SEK Sondereinsatzkommando

Abkürzungen SFeuLVO

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Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und ­Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes des Saarlandes SG Soldatengesetz SGB Sozialgesetzbuch SGG Sozialgerichtsgesetz SOG M-V Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in ­Mecklenburg-Vorpommern SoldatenLVO Soldatenlaufbahnverordnung SoldGG Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Sol­ daten SVG Soldatenversorgungsgesetz TdL Tarifgemeinschaft deutscher Länder ThürFwLAPO Thüringer Verordnung über die Laufbahnen, die Ausbildung und die Prüfung der Beamten des feuerwehrtechnischen ­Dienstes ThürKWG Thüringer Gesetz über die Wahlen in den Landkreisen und Gemeinden ThürLBVO Thüringer Verordnung über die Laufbahnen der Beamten ThürLbVOPol Thüringer Laufbahnverordnung für den Polizeivollzugsdienst ThürUrlV Thüringer Verordnung über den Urlaub der Beamten und Richter TV ArbZ SH Tarifvertrag Arbeitszeit für Schleswig-Holstein TV-AVH Tarifvertrags für die arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. TV-Berlin Angleichungs-Tarifvertrag Land Berlin TV-H Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst TVöD-BT-V Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – Besonderer Teil Verwaltung u. v. m. und vieles mehr ÜBesG NW Übergeleitetes Besoldungsgesetz für das Land NRW UrlVO LSA Verordnung über den Urlaub der Beamten im Land SachsenAnhalt UrlVO RP Urlaubsverordnung (Rheinland Pfalz) Urt. Urteil v. a. vor allem VAPFaF Verordnung über Ausbildung, Prüfung und Fortbildung amtlicher Fachassistentinnen und Fachassistenten des Landes Nordrhein-Westfalen VAPmD-LandVO Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes des ­ Landes Nordrhein-Westfalen VAPVet Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des tierärztlichen Dienstes in der Veterinärverwaltung im Land Nordrhein-Westfalen VBlBW Verwaltungsblätter für Baden Württemberg VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht

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Abkürzungen

VGH Verwaltungsgerichtshof VKA Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände VLVO Verordnung über die Laufbahnen der Beamten des Verwaltungsdienstes (Berlin) Vorb. Vorbemerkung VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WRV Weimarer Reichsverfassung ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht u. Völkerrecht ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZDv Zentrale Dienstverordnung ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziff. Ziffer zit. zitiert ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Sozialreform ZTR Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes

Erster Teil

Einleitung A.  Problemstellung und Gang der Untersuchung I. Problemstellung Das Phänomen der altersspezifischen Benachteiligungen ist als Gegenstand des rechtswissenschaftlichen Diskurses in Deutschland und Europa verhältnismäßig neu.1 Es ist im Wesentlichen erst im Laufe der letzten fünfzehn Jahre – vor allem unter dem Schlagwort der Altersdiskriminierung – in das juristische Blickfeld gelangt, was maßgeblich dem europäischen Gemeinschafts- und Unions­ recht zuzuschreiben ist. Rechtlicher Ausgangspunkt dieser Entwicklung ist die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 20002, welche gemäß Art. 1 unter anderem den Zweck hat, in den Mitgliedstaaten einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf zu schaffen. Eine zentrale Triebfeder für die hierdurch in Gang gesetzte rechtliche Hinterfragung altersspezifischer Benachteiligungen stellte der Umstand dar, dass die statistisch deutlich höhere Arbeitslosigkeit älterer Menschen in den meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Union als ein wirtschaftliches und soziales Problem identifiziert wurde, welchem mit den Mitteln des Rechts ent­ gegengewirkt werden sollte.3 1  In den USA ist mit dem Age Discrimination in Employment Act (Pub. L. No. 90-­ 202, „ADEA“) bereits im Jahre 1967 eine Regelung in Kraft getreten, welche zunächst die Benachteiligung im Arbeitsmarkt von Personen, die mindestens 40 Jahre alt sind, und später jegliche altersspezifische Benachteiligung im Arbeitsmarkt für unrecht­ mäßig erklärte. Instruktiv zu den Grundzügen des ADEA: Birk, Festschrift Siehr, 48, 49. 2  Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 303/16, Celex-Nr. 3 2000 L 0078. Diese Richtlinie ist weithin als „Antidiskriminierungsrichtlinie“ bekannt geworden; sie wird im Folgenden auch als die „Richtlinie“ bezeichnet. 3  In Erwägung 8 der Richtlinie heißt es daher: „In den vom Europäischen Rat auf seiner Tagung am 10. und 11. Dezember 1999 in Helsinki vereinbarten beschäftigungspolitischen Leitlinien für 2000 wird die Notwendigkeit unterstrichen, einen Arbeits-

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1. Teil: Einleitung

Bisherige Untersuchungen zur Altersdiskriminierung haben sich ausführlich mit den arbeitsrechtlichen Auswirkungen der Richtlinie beziehungsweise des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 20064, welches die Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt hat, sowie mit der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung in der Folge des Erlasses dieser Normen auseinandergesetzt. Insbesondere das sogenannte Mangold-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 20055, mit welchem der EuGH einen Allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung postuliert hat, sowie die in dessen Folge ergangenen Entscheidungen des EuGH und der nationalen Gerichte haben zu einer Intensivierung der rechtswissenschaftlichen Debatte beigetragen.6 Die Auswirkungen dieser unionsrechtlich induzierten Entwicklung auf die zahlreichen altersspezifischen Regelungen im deutschen Recht des öffentlichen Diensts wurden bisher dagegen nur in Teilbereichen thematisiert, während eine umfassende systematische Analyse bisher fehlt. Doch auch jenseits der unionsrechtlich induzierten Entwicklung mangelt es in Deutschland bisher an einer systematischen Analyse der altersspezifischen Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts. Besonders markant ist das Fehlen einer eingehenden Untersuchung der Vereinbarkeit altersspezifischer Benachteiligungen im öffentlichen Dienst mit originär nationalem Verfassungsrecht, also den Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten, die das Grundmarkt zu schaffen, der die soziale Eingliederung fördert, indem ein ganzes Bündel aufeinander abgestimmter Maßnahmen getroffen wird, die darauf abstellen, die Diskriminierung von benachteiligten Gruppen, wie den Menschen mit Behinderung, zu bekämpfen. Ferner wird betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der Erwerbsbevölkerung besondere Aufmerksamkeit gebührt. Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind.“ 4  BGBl. I 1897; im Folgenden „AGG“. 5  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“), veröffentlicht unter anderem in NJW 2005, 3695-3698. 6  Auch in Zukunft dürfte die Rechtsetzung der Union im Bereich des Antidiskriminierungsrechts ein Motor der rechtswissenschaftlichen Debatte sein: Geplant ist der Erlass einer „Richtlinie des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion, der Waltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“ (KOM (2008) 426), deren Hauptzweck nach Art. 1 des Richtlinienentwurfs in der Bekämpfung der Diskriminierungen außerhalb von Beschäftigung und Beruf, und damit in zahlreichen anderen Lebensbereichen, die von der Richtlinie 2000/78/EG nicht erfasst sind, besteht. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie ist allerdings noch nicht abzusehen (siehe hierzu Pressemitteilung vom 1./2. Dezember 2011, 17943/1/11 REV 1).

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung

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gesetz gewährt.7 Die in den letzten Jahren geführte Debatte betrifft vorwiegend die Frage, wie das nationale Recht unter dem Einfluss der gemeinschafts- und unionsrechtlichen Vorgaben zu beurteilen und fortzuentwickeln sei. Dagegen ist Frage, inwiefern bereits das Grundgesetz selbst vor altersspezifischen Benachteiligungen Schutz gewährt, bisher weitgehend unbeantwortet geblieben. So ist die Frage, ob und in welchem Umfang die altersspezifischen Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts mit den grundgesetzlichen Gleichheitsgeboten der Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind, zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch keiner ausführlichen Analyse unterzogen worden. Verfassungsund verwaltungsgerichtliche Entscheidungen hierzu sind vereinzelt geblieben und sind der komplexen Materie nicht gerecht geworden. Sie haben auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur nur einen geringfügigen Widerhall erzeugen können. Häufig haben die Rechtsprechung und die rechtswissenschaftliche Literatur administrative und legislative Benachteiligungen aufgrund des Lebens­ alters mit dem pauschalen Hinweis, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung das Altern ein unweigerliches Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte mit sich bringe, zu rechtfertigen versucht.8 7  Häberle, FS Lerche, 189 ff., spricht 1993 generell vom Alter als einem deutschen Verfassungsproblem, bei dem längere Zeit vergehen kann, ehe es trotz seiner Wichtigkeit „zur Textgestalt ‚gerinnt‘ beziehungsweise ‚reift‘“, und stellt dem Grundgesetz verschiedene andere Verfassungen gegenüber, die den Schutz älterer Menschen explizit anerkennen. Dieser Befund wird durch Mann, FS Starck, 319, noch im Jahre 2007 aufgegriffen und für nach wie vor zutreffend gehalten. Nach Höfling, FS Leuze, 264, erwies sich die deutsche Rechtsordnung noch im Jahre 2003 als „weitgehend ‚blind‘“ gegenüber den Auswirkungen der Altersgrenzen angesichts des demografischen Wandels. Simitis, NJW 1994, 1453-1454, spricht von der „verdrängten Benachteiligung“. An diesem Befund dürfte sich aus Sicht des deutschen Verfassungsrechts seither nicht viel geändert haben. 8  Erstmalig wurde dieser Gedanke durch das Reichsgericht bereits kurz nach Einführung der Pensionsgrenze geäußert: „Sie [die Beamten] müssen sich vielmehr auch gefallen lassen, dass das Gesetz die Dienstunfähigkeit nach einer allgemeinen, aus den Lebenserfahrungen heraus aufgestellten Regel für alle Beamten festsetzt. Die Bestimmung dieses Lebensalters muss notwendig der allgemeinen Lebenserfahrung angepasst sein, wann bei den meisten Beamten eine Unfähigkeit zur Erfüllung ihrer Amtspflichten infolge Nachlassens ihrer körperlichen und geistigen Kräfte einzutreten pflegt.“ (RG, Entscheidung vom 14. März 1922, Az. III 689/21, RGZ 1922, 58-66 (62)). Eine Übersicht über die bisherige Rechtsprechung der Bundesverfassungsgerichts, welches diese Argumentation fortführt, findet sich bei Mann, FS Starck, 322-325, und Ruppert, Altersdiskriminierung und Beschäftigung, 19-25; letzterer analysiert auch, ob und warum das Bundesverfassungsgericht bei dem Rückgriff auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ altersspezifischen Stereotypen unterliegt. Verfassungsgerichte anderer Staaten, namentlich solche jüngerer Staaten Mittel- und Osteuropas, die also nicht an eine Jahrzehnte alte demokratische Rechtsprechung anknüpfen können, wie dies beim Bundesverfassungsgericht der Fall ist, kommen zu völlig entgegengesetzten Ergebnissen (eingehend hierzu Nussberger, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 55 ff.).

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1. Teil: Einleitung

Die vorliegende Untersuchung verfolgt das Ziel, einen Beitrag zur Behebung dieser Defizite zu leisten, indem sie die vorhandenen Ansätze in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur zusammenführt, im Rahmen einer kritischen Analyse hinterfragt sowie noch nicht untersuchte Formen der altersspezifischen Differenzierung im öffentlichen Dienst einer erstmaligen Prüfung unterzieht. Der Schwerpunkt wird dabei in der Erörterung der Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen des öffentlichen Diensts mit den grundgesetz­ lichen Gleichheitsgeboten und mit den unionsrechtlichen Vorgaben bestehen. Neben den in der öffentlichen Debatte stärker hervortretenden altersspezifischen Regelungen wie der Pensionsgrenze und dem Höchstalter für die Einstellung in den öffentlichen Dienst sind auch weniger diskutierte Regelungskomplexe wie die Altersabhängigkeit des Jahresurlaubs und der Wochenarbeitszeit Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Auch Benachteiligungen jüngerer Menschen, welche sich etwa aus Altersmindestgrenzen ergeben, werden einer kritischen Betrachtung unterzogen.

II.  Gang der Untersuchung Die Erörterung der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Benachteiligungen im Recht des öffentlichen Diensts erfordert sowohl eine eingehende Betrachtung natur- und gesellschaftswissenschaftlicher Rahmenbedingungen des Alterns, als auch der historischen Umstände, welche mit der juristischen Kategorisierung des Lebenslaufs durch Altersgrenzen einhergehen. Der eingehenden Betrachtung der natur- und gesellschaftswissenschaftlichen Rahmenbedingungen des Alterns bedarf es, weil die verschiedenen legislativen, judikativen und administrativen Differenzierungen aufgrund des Alters regelmäßig durch medizinische, biologische und gesellschaftliche Überlegungen legi­timiert werden sollen. Es stellt sich daher die Frage, ob die prinzipiellen An­nahmen der Gesetzgeber, der Gerichte und der Dienstherren über die körper­ lichen und geistigen Eigenschaften, welche den verschiedenen Lebensaltersstufen zugeschrieben werden, durch Ergebnisse der empirischen Forschung in diesen Bereichen verifiziert oder zumindest plausibilisiert werden können oder diese Ergebnisse die altersspezifischen Annahmen gegebenenfalls sogar widerlegen. Das betrifft vor allen Dingen die Frage, ob und inwieweit die Hypothese, dass der Alterungsprozess ein Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte mit sich bringe, welches die Arbeitsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigen könnte, aus medizinischer Sicht bestätigt werden kann. Sollten empirische Untersuchungen diese und andere Annahmen stützen können, so stellt sich zudem die Frage, ob der Alterungsprozess ein derart gleichförmig verlaufendes Phänomen darstellt, dass der Gesetzgeber berechtigt ist, zum Mittel der Typisierung durch Altersgrenzen zu greifen. Die Ergebnisse der medizinischen Alternsforschung,

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung

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aber auch die Ergebnisse der soziologischen Forschung über die gesellschaft­ lichen Rahmenbedingungen und Zwänge des Alterns haben einen maßgeblichen Einfluss auf die rechtliche Bewertung altersspezifischer Ungleichbehandlungen und müssen entsprechend berücksichtigt werden. Diese nichtjuristischen Determinanten des Alterungsprozesses sind daher Gegenstand des Ersten Teils der vorliegenden Erörterung.9 Die Untersuchung der Rechtshistorie nimmt bei Rechtsfragen, die den öffentlichen Dienst betreffen, einen besonderen Platz ein. Gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Diensts unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Dieser Rechtssatz verleiht dem Berufsbeamtentum den Rang einer verfassungsrechtlich geschützten Einrichtungsgarantie, deren Schutz grundrechtliche Beeinträchtigungen rechtfertigen kann.10 Das Bundesverfassungsgericht hat diese verfassungsrechtliche Garantie dahingehend präzisiert, dass als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen und zu schützen habe, diejenigen Grundsätze zu verstehen sind, welche sich in den letzten sechzig Jahren vor dem Ende der Weimarer Republik herausgebildet haben.11 Die gegenwärtigen altersspezifischen Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts beruhen zu großen Teilen auf traditionellen Konzepten, welche seit Jahrzehnten Bestandteil des Beamtenrechts sind. Somit erfordert die Frage, ob und inwieweit sich hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums zur Rechtfertigung etwaiger Beeinträchtigungen der grundgesetzlich gewährleisteten Gleichheits- und 9  Auch Kirchhof, Grundrechte und Wirklichkeit, 9-11, m.w.N., empfiehlt als methodisch korrektes Vorgehen bei der Analyse von Grundrechten, in einem ersten Schritt die Normwirklichkeit eines Grundrechts zu analysieren, um auf dieser Grundlage den Norminhalt des Grundrechts zu entfalten. Bereits das Reichsgericht führt hinsichtlich der Pensionsgrenzen für preußische Beamte im Jahre 1922 aus: „Da die gesetz­ lichen Bestimmungen nicht ursachlos in die Erscheinung treten, sondern in dem Boden der gegebenen Verhältnisse wurzeln, so sind bei ihrer Auslegung die Verhältnisse zu berücksichtigen, aus denen heraus sie erwachsen sind. […] Entspricht die Bestimmung der Altersgrenze der Lebensauffassung, so wird die gesetzliche Vermutung, dass die Beamten, die sie überschritten haben, nicht mehr dienstfähig sind, in der Regel zutreffen.“ (RG, Entscheidung vom 14. März 1922, Az. III 689/21, RGZ 1922, 58-66 (61, 62)). Folgerichtig führt das RG daher eine Analyse der tatsächlichen Diensttauglichkeit der betroffenen Beamten durch. 10  BVerwG, Entscheidung vom 16. Dezember 1970, Az. II B 35.70 (Buchholz 23.2 § 15 BBG Nr. 7) und Entscheidung vom 23. Oktober 1980, Az. 2 C 22/79 (Buchholz 23.8.4 § 37 SG Nr. 2); Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 74; Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 57. 11  BVerfG, Entscheidung vom 27. Juni 1974, Az. 2 BvR 429/72 (BVerfGE 38, 1-22), juris-Randziffer 37; Randziffern beziehen sich – soweit gerichtliche Entscheidungen keine eigenständige Nummerierung vorsehen – auf die entsprechende Nummerierung, welche bei http://www.juris.de verwendet wird.

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1. Teil: Einleitung

Freiheitsgrundrechte eignen, einer rechtshistorischen Betrachtung. Aber auch die Rechtsentwicklungen, welche sich nach dem Ende der Weimarer Republik er­geben haben, sind für das Verständnis der gegenwärtigen Rechtslage von erheb­licher Bedeutung: Der Gesetzgeber hat häufig nur tradierte Regelungskonzepte fortgeschrieben, so dass sich der exakte Regelungszweck – oder das Fehlen eines solchen – in vielen Fällen erst durch die Analyse der Normenentwicklung in der Vergangenheit erschließt. Die rechtshistorische Betrachtung bildet zusammen mit der Erörterung der gegenwärtigen Rechtslage und der Regelungszwecke der verschiedenen altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts den Gegenstand des Zweiten Teils der vorliegenden Erörterung. Die in den ersten beiden Teilen erarbeiteten natur- und gesellschaftswissenschaftlichen Rahmenbedingungen des Alterns und historischen Umstände der altersspezifischen Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts bilden die Basis für die Beantwortung der Frage, ob die verschiedenen altersspezifischen Benachteiligungen im Recht des öffentlichen Diensts verfassungsgemäß sind und ob sie mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar sind. Die hiermit zusammenhängenden Fragen sind Gegenstand des Dritten und Vierten Teils der vorliegenden Erörterung. Der Fünfte Teil setzt sich auf der Grundlage der in den ersten vier Teilen ermittelten Ergebnisse und unter Berücksichtigung der sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen mit der Frage auseinander, welche alternativen Regelungskonzepte dem Gesetzgeber zur Verfügung stehen könnten, um eine Verletzung des Verfassungs- und Unionsrechts in der Zukunft zu verhindern.

B.  Das Alter und der Alterungsprozess I.  Der Begriff des Alters, die Bestimmung und die Bewertung altersspezifischer Merkmale Der Begriff des Alters bezieht sich im Kontext der Gleichheitsrechte und des Schutzes vor Diskriminierungen gewöhnlicherweise allein auf das Lebensalter. Das Alter ist insoweit chronologisch zu verstehen und errechnet sich nach der Zeitspanne, die seit der Geburt verstrichen ist. Wohl auch aufgrund der mangelnden Definierbarkeit anderer Formen des Alters und des Alterns („biologisches Alter“, „geistiges Alter“, „soziales Alter“, „subjektives Alter“)12 enthält weder 12  Ausführlich

zu den verschiedenen Definitionsansätzen: Sonnenschein, Biologisches und chronologisches Alter, 9-11, 13; Künemund, Alter als Last und Chance, 528. Zur Schwierigkeit der Definition des „Alterns“ siehe auch: Schachtschabel, in: Schumpelinck/Vogel, Alter als Last und Chance, 54, 59 ff. Zu den ethischen Problemen

B. Das Alter und der Alterungsprozess

37

die Richtlinie 2000/78/EG noch das zu ihrer Umsetzung erlassene AGG eine Definition des Begriffs des Alters, sondern es wird dieser Begriff wie selbstverständlich mit dem chronologischen Alter, also dem Lebensalter gleichgesetzt.13 Dieser Selbstverständlichkeit im Umgang mit dem Begriff des Alters begegnen zumindest für den deutschsprachigen Raum Bedenken, denn der Begriff des „Alters“ ist im Deutschen zweideutig und bezieht sich im alltäglichen Gebrauch nicht nur auf ein beliebiges Lebensalter an sich, sondern auch auf das „hohe Alter“ im Besonderen.14 Zur Klarstellung führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum AGG daher aus: „Der Begriff ,Alter‘ meint Lebensalter, schützt also gegen ungerechtfertigte Behandlungen, die an das konkrete Lebensalter anknüpfen. Es geht also nicht ausschließlich um den Schutz älterer Menschen vor Benachteiligung, wenngleich dies ein Schwerpunkt des Anwendungsbereichs sein wird.“15 Die Bedeutung des Begriffs des Alters im rechtlichen Kontext erschöpft sich allerdings nicht in der rein deskriptiven Bezifferung einer gewissen Lebenszeitspanne. Vielmehr wird der Begriff wertend aufgeladen, indem den Lebensaltersstufen und dem Alterungsprozess an sich verschiedene positive oder negative Eigenschaften zugeschrieben werden. Diese Wertungen betreffen sowohl die medizinisch-biologischen Elemente des Alterungsprozesses der Individuen, als auch die Bedeutung des Alterns im gesellschaftlichen Rahmen. So wird mit einem hohen Alter typischerweise die negative Vorstellung verminderter körperlicher und geistiger Leistungsfähigkeit in Zusammenhang gebracht. Andererseits wird älteren Menschen häufig eine höhere „Lebenser-

der medizinischen Definition des Altersbegriffs: Beleites, Alter als Last und Chance, 75 f. Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 13, geht dagegen unter Verweis auf eine gerontologische Quelle aus dem Jahre 1959 – wenngleich zweifelnd – davon aus, dass das Alter im rechtlichen Sinne zugleich eine chronologische und biologische Bedeutung hat: „Altern bedeutet die irreversible Veränderung der lebenden Substanz als Funktion der Zeit.“ Dieser Ansatz ist durch die seither erfolgte gerontologische Forschung widerlegt worden, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird. 13  Der deutsche Gesetzgeber präzisiert den Begriff des Alters in der Gesetzesbegründung zum AGG immerhin als „Lebensalter“; BT-Drs. 16/1780, 30, 31. Eine ausführliche Auslegung der Richtlinie hinsichtlich des Altersbegriffs findet sich bei Kummer, Umsetzungsanforderungen, 65 ff. 14  Clemens, Alter als Last und Chance, 378. 15  BT-Drs. 16/1780, 31; so auch Bauer, FS Adomeit, 30, hinsichtlich der zu erwartenden praktischen Auswirkungen des AGG. Auch die zugrundeliegende Richtlinie 2000/78/EG, welche etwa in Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) die Förderung der Eingliederung Jugendlicher vorsieht, weist darauf hin, dass hiermit ein Schutz vor jeglicher Form der Altersdiskriminierung beabsichtigt ist (so bereits deutlich vor der Umsetzung der Richtlinie: Eichenhofer, ZESAR 2004, 349-354 (352)).

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1. Teil: Einleitung

fahrung“ und „Weisheit“ zugeschrieben.16 Diese Wertungen sind für die vorliegende Untersuchung von besonderer Bedeutung, da die Gesetzgeber und die Rechtsprechung sie im Lauf der Jahrzehnte, in welchen sich das deutsche Recht des öffentlichen Diensts in seiner heutigen Gestalt geformt hat, zur Begründung für rechtliche Differenzierungen aus Gründen des Alters verwendet haben. Dies gilt etwa für die Pensionsgrenze, welche die Gesetzgeber in ihren verschiedenen Ausgestaltungen häufig mit einem typischen Nachlassen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit begründet haben, welches zwangsläufig eine Verminderung oder ein Entfallen der Dienstfähigkeit mit sich bringe.17 Umgekehrt lag etwa der – mittlerweile entfallenen – Altersmindestgrenze von 27 Jahren für die Verbeamtung auf Lebenszeit die gesetzgeberische Erwägung zugrunde, dass jüngere Menschen erfahrungsgemäß nicht die Reife und Stetigkeit besäßen, um die Entscheidung über eine Bindung an ihren Dienstherrn auf Lebenszeit zu treffen.18 Auch behördlichen Auswahlentscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg liegen häufig Annahmen etwa über eine mit dem Alter steigende intellektuelle Eignung oder eine fallende körperliche Leistungsfähigkeit zugrunde.19 Da die rechtliche Bedeutung des Lebensalters also im unmittelbaren Zusammenhang mit den unterstellten Eigenschaften steht, die das Alter vermeintlich 16  Eine

Übersicht über die historische Entwicklung dieser gesellschaftlichen Zuschreibungen findet sich bei Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 16, 17. 17  Dies ergibt beispielsweise die amtliche Begründung, welche dem Deutschen Beamtengesetz von 1937 zugrunde lag und die das bundesrepublikanische Beamtenrecht maßgeblich mitgeprägt hat. Diese legt nahe, dass ein bestimmtes Alter „erfahrungsgemäß“ die Dienstunfähigkeit mit sich bringe und dementsprechend bestimmte Beamte, die einen Dienst unter erschwerten Bedingungen verrichten, vorzeitig in den Ruhestand treten können müssten (die Gesetzesbegründung zum Deutschen Beamtengesetz ist abgedruckt im Deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger vom 28. Januar 1937, Nr. 22, sowie bei Beyer, DBG 1937, 80 ff.). Im historischen Rückblick zeigt sich allerdings, dass diese biologisch-medizinische Argumentation aufgrund der verschiedenen geschichtlichen Umbrüche, welche die Neuregelung des Beamtenrechts zur Folge hatten, häufig nur eine Nebenrolle gespielt hat. Diese verschiedenen Faktoren werden eingehend im Zweiten Teil, Abschnitt A. III. 2., erläutert. 18  Eingehend hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A.V.1. 19  Häufig bleiben die Kriterien bei behördlichen Auswahlverfahren freilich im Dunklen und werden allenfalls bei Anfechtungen derartiger Auswahlentscheidungen bekannt; Fälle, in denen dies der Fall war, sind beispielsweise: BVerwG, Entscheidung vom 25. August 1988, Az. 2 C 51/86 (BVerwGE 80, 123-126); VGH Kassel, ZBR 1988, 1072-1074 (1074) und OVG Münster, Entscheidung vom 28. Dezember 1999, Az. 6 B 2002/99 (Lebensalter als Indiz für ein bestimmtes Maß an Eignung); BVerfG, Entscheidung vom 31. März 1998, Az. 1 BvR 2167/93, 1 BvR 2198/93, und VG Frankfurt, Entscheidung vom 23. Mai 2007, Az. 9 E 937/06 (Lebensalter als Indiz für die körperliche Leistungsfähigkeit).

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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mit sich bringt, erscheint eine detaillierte Erörterung der Ergebnisse empirischer Erhebungen zu diesen Eigenschaften zum Zwecke ihrer Verifizierung oder zumindest zur Plausibilisierung erforderlich, um die Rechtmäßigkeit altersspezifischer Ungleichbehandlungen beurteilen zu können. Denn sollten sich diese Annahmen als falsch oder unplausibel herausstellen, so handelt es sich um sachfremde Erwägungen, die zur Rechtfertigung der mit altersspezifischen Regelungen verbundenen Verletzung von Gleichheitsrechten schwerlich dienen können. Dies gilt umso mehr angesichts der erheblichen Diskrepanz zwischen der geringen argumentativen Tiefe der Werturteile in Gesetzgebung und Rechtsprechung, welche sich häufig lediglich im Rekurs auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ erschöpft, und der Leichtigkeit, mit welcher die relevanten altersspezifischen Eigenschaften einer empirischen Überprüfung unterzogen werden können. Daher werden in diesem Abschnitt die verschiedenen Facetten des Alterungsprozesses, insbesondere die aus empirischer Sicht mit dem Alterungsprozess verbundenen körperlichen und geistigen Eigenschaften erörtert.20 Von erheblicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem Begriff des Alters sowie mit dem Alterungsprozess und den hiermit verbundenen Werturteilen ist zudem, inwieweit der Einzelne die Möglichkeit hat, sich von altersspezifischen rechtlichen und gesellschaftlichen Beschränkungen zu befreien. Je weniger es dem Einzelnen gelingen kann, sich von individuell unzutreffenden begrifflichen Wertungen und Zuschreibungen zu befreien, desto größer ist das Ausmaß der persönlichen Beeinträchtigung durch altersspezifische Ungleichbehandlungen – und desto eher könnte sich zudem die Frage einer gesetzgeberischen Obliegenheit stellen, benachteiligende Maßnahmen zu unterlassen oder sogar schützende Maßnahmen zugunsten der aufgrund ihres Alters Benachteiligten zu ergreifen. Unbestreitbar und unbestritten dürfte es sein, dass die dem Alter zugeschriebenen Eigenschaften keine naturgesetzmäßigen Zwangsläufigkeiten darstellen, selbst wenn sie in statistisch signifikanter Weise belegbar sein sollten. Mit den Wertungen, die dem Alter generell zugeschrieben werden, ist also die Gefahr verbunden, dass Individuen mit anderen als den zugeschriebenen Eigenschaften unter Umständen nicht als Individuen, sondern nur als Teil einer Altersgruppe wahrgenommen und ihnen damit falsche Eigenschaften zugeschrieben werden. Genauso unvermeidbar scheint es andererseits zu sein, dass der Gesetzgeber generell zu Typisierungen berechtigt sein muss, um praktikables Recht zu setzen.21 So wäre eine Bestimmung, wonach die Altersgrenze von 18 Jahren für die Volljährigkeit gemäß § 2 BGB und die daraus resultierende unbeschränkte Geschäftsfähigkeit durch eine individuelle Reife- beziehungsweise Eignungsprüfung ersetzt würde, 20  Eingehend

hierzu: Erster Teil, Abschnitt B. II. auch Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 19 ff.; so bereits Gellner, Die Anpassung der Altersgrenzen, 10, 15, mit Verweis auf die Untauglichkeit von Verfahren zur Ermittlung der individuellen Reife im geschäftlichen Verkehr. 21  So

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1. Teil: Einleitung

angesichts der kaum definierbaren Kriterien und des uferlosen Verwaltungsaufwands wenig praktikabel.22 Im Spannungsfeld zwischen den beiden Polen einer individuellen Betrachtung des Einzelfalls und dem Bedürfnis nach typisierenden Regelungen stellt sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Ungleichbehandlungen folglich im Kern als eine Abwägungsentscheidung dar: Lassen sich die Nachteile, die der Einzelne durch die Typisierung seines Alters hinnehmen muss, durch die Vorteile, die eine Typisierung für den Staat und damit für die Allgemeinheit mit sich bringt, rechtfertigen? Je mehr die mit dem Alter verbundenen Wertungen und Typisierungen es dem Einzelnen erschweren, als Individuum unabhängig von den altersspezifischen Zuschreibungen wahr­ genommen zu werden, diese Wertungen also zu Vorurteilen erstarken, desto rechtfertigungsbedürftiger erscheint die Wertung. Es bedarf daher also auch einer Ausleuchtung des Ausmaßes und der Auswirkungen sich verfestigender Typisierungen auf den Einzelnen und damit der Erörterung, worin eine Diskriminierung aus Gründen des Alters bestehen könnte und inwiefern diese Diskriminierungen die Persönlichkeit des Einzelnen zu beeinträchtigen geeignet sind.23 Schließlich nimmt bei der Bewertung des Alterungsprozesses im gesellschaftlichen Kontext ein weiteres Argument einen besonderen Stellenwert ein, welches daher einer genaueren Betrachtung bedarf. So werden etwa die verschiedenen Pensionsgrenzen und die Einstellungsaltershöchstgrenzen auch damit gerechtfertigt, dass diese einen strukturierten Altersaufbau des öffentlichen Diensts ermöglichten und insbesondere jüngeren Personen das gleichmäßige Nachrücken in die Beschäftigung erleichterten. Das Argument in diesem Zusammenhang lässt sich schlagwortartig auch mit dem Begriff der „Generationengerechtigkeit“ bezeichnen. Auch in dieser Hinsicht ist eine Betrachtung der zugrundeliegenden Fakten erforderlich, namentlich der demografischen Entwicklung der Bevölkerung, ihrer gegenwärtigen und zukünftigen altersspezifischen Zusammensetzung und der Entwicklung der Zahl der dem Arbeitsmarkt potentiell zur Verfügung stehenden Erwerbstätigen, um die Stichhaltigkeit dieses Arguments beurteilen zu können.24

22  Kirchhof,

HbdStR, § 181 Rn. 126, 127, m.w.N., weist darauf hin, dass Gesetzgebung notwendigerweise Verallgemeinerung bedeutet, indem aus verschiedenen Lebenssachverhalten Gemeinsamkeiten abstrahiert werden, die einer gemeinsamen Rechtsfolge unterworfen werden. Nicht die Verallgemeinerungen selbst seien im Lichte der Gleichheitssätze kritisch zu betrachten, sondern nur das Ausmaß ihrer Rationalität, Einsichtigkeit und Nachvollziehbarkeit sowie das Ausmaß ihrer Pauschalisierung (und das sich daraus ergebende Verengungen beziehungsweise Überdehnungen). 23  Siehe hierzu: Erster Teil, Abschnitt C. 24  Siehe hierzu: Erster Teil, Abschnitt D.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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II.  Der Alterungsprozess Die Zahl der seit der Geburt verstrichenen Jahre bildet die Grundlage für Schlussfolgerungen, welche die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit einer Person betreffen, obwohl doch gleichzeitig unbestritten sein dürfte, dass die physische und die psychische Konstitution als komplexe Wesensmerkmale eines jeden Menschen von sehr vielen verschiedenartigen Faktoren abhängen. Das Bedürfnis, das Alter als ein Hilfskriterium verwenden zu wollen, um der Komplexität der hiermit verbundenen Fragen möglichst effizient zu begegnen, ist insoweit verständlich. Denn bei einem Großteil der Entscheidungen im recht­ lichen wie im außerrechtlichen Kontext erscheint der Aufwand einer umfassenden Analyse der körperlichen und geistigen Eigenschaften einer Person im Vergleich zu dem hiermit verbundenen Nutzen nicht gerechtfertigt, so dass einfach zu handhabende Hilfskriterien unerlässlich sind. Die Legitimität der Verwendung eines Hilfskriteriums hängt aber wesentlich davon ab, in welchem Ausmaß die aus dem Hilfskriterium abgeleiteten Eigenschaften verifizierbar sind. Dies gilt selbstverständlich auch für die Aussagekraft des Lebensalters als Indiz für die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass es im öffentlichen Dienst nicht nur einen Maßstab für die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit gibt. Der öffentliche Dienst stellt kein einheitliches Beschäftigungsfeld dar, sondern umfasst eine Vielzahl äußerst unterschiedlicher Tätigkeiten. Während ein großer Teil der Beschäftigungsfelder vor allem die verschiedenen geistigen Fähigkeiten des Bediensteten beansprucht, kommt es in anderen Beschäftigungsfeldern, etwa in Teilbereichen der Feuerwehr, der Polizei und der Streitkräfte, maßgeblich auf die körperliche Leistungsfähigkeit des Einzelnen an. Auch innerhalb der beiden Kategorien der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit kommt es zu erheblichen Unterschieden. So sind in den Tätigkeitsfeldern der gestaltenden und planenden Verwaltung andere geistige Fähigkeiten gefordert als in Bereichen, die durch einen hohen Grad an sich wiederholenden Routine­ tätigkeiten geprägt sind. Um insofern zu ergründen, in welchem Maße das Lebensalter ein taugliches Hilfskriterium zur Ermittlung der im öffentlichen Dienst geforderten Leistungsfähigkeit ist, werden im Folgenden die verschiedenen Ergebnisse der medizinisch-physiologischen und psychologischen Forschung zum Alterungsprozess in Schwerpunkten nach Maßgabe ihrer Bedeutsamkeit für die im öffentlichen Dienst typischerweise anfallenden Tätigkeiten referiert.

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1. Teil: Einleitung

1.  Die Auswirkung des Alterungsprozesses auf die körperliche Leistungsfähigkeit Das Älterwerden wird in der Regel von einer Abnahme der körperlichen Leistungsfähigkeit begleitet. Das Bundesverfassungsgericht geht dementsprechend davon aus, dass es der Lebenserfahrung entspreche, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit auch heute noch mit zunehmendem Alter ansteige.25 Die Ergebnisse der medizinisch-biologischen Forschung verdeutlichen allerdings, dass diesen Prozess zahlreiche weitere Faktoren wesentlich beeinflussen, so dass das Ausmaß und die Art der altersspezifischen Verminderung der körperlichen Leistungsfähigkeit individuell sehr unterschiedlich ausfallen. Die vielfältigen Faktoren, die den Prozess der körperlichen Alterung beeinflussen, bringen es daher auch mit sich, dass es sich nicht um einen unumkehrbar in eine Richtung verlaufenden Prozess handelt, sondern die Entwicklung der körperlichen und geistigen Eigenschaften eines Menschen ohne weiteres auch gegenläufig verlaufen kann, etwa durch die Änderung seines Lebenswandels, durch äußere Einflüsse oder auch ohne erkennbare Ursache. Zudem lasse sich zwar ein altersspezifisches, statistisch nahezu lineares Nachlassen der funktionellen Kapazität der menschlichen Organe empirisch nachweisen, dieses habe jedoch in großen Teilen des Erwachsenalters keine negativen Konsequenzen, da die noch im Überschuss vorhandene Funktion merkbare Defizite vermeide beziehungsweise Defizite einzelner Funktionen durch andere Körperfunktionen kompensiert würden.26 Dieser Effekt spielt insbesondere für diejenigen körperlichen Fähigkeiten, die für Tätigkeiten im öffentlichen Dienst von Bedeutung sind, eine große Rolle, da diese Tätigkeiten selten so ausgestaltet sind, dass sie dauerhaft körperliche und geistige Maximalleistungen erfordern.27 a)  Muskelkraft, Ausdauerleistungsfähigkeit Am deutlichsten scheint ein Zusammenhang zwischen dem zunehmenden Lebensalter und einer abnehmenden Muskelkraft nachweisbar. Eine Studie 25  So

beispielsweise die Entscheidung vom 31. März 1998, Az. 1 BvR 2167/93, 1 BvR 2198/93, juris-Rz. 30. Nachweise weiterer Entscheidungen des BVerfG, sowie des BVerwG und des BGH mit vergleichbaren Aussagen: Bouchouaf, Lebensalter und Recht, 251 f. 26  Sonnenschein, Biologisches und chronologisches Alter, 12, 13. Eine umfassende medizinische Erklärung für das biologische Altern haben Wissenschaftler freilich noch nicht finden können; zu den verschiedenen Erklärungsmodellen siehe ebd., 14-25. 27  Ausführlich zu den sog. Funktionellen Kapazitäten: Ilmarinen/Tempel, Arbeitsfähigkeit, 95-97.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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kommt zu dem Ergebnis, dass die Muskelkraft, welche ihr Maximum mit etwa 30 Jahren erreiche, sich bei Männern im Schnitt bis zum 50. Lebensjahr auf etwa 80–85 %, bis zum 60. Lebensjahr auf etwa 70–75 % und bis zum 70. Lebensjahr auf etwa 65 % verringere.28 Auch die Elastizität und Dehnbarkeit der Muskeln sinke mit dem Alter, so dass das Risiko von Muskelzerrungen und -rissen ­steige.29 Bei Frauen sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass nach der Menopause die Osteoporose den Bewegungsapparat einschließlich der Muskulatur beeinträchtige, was zwischen 50 % und 70 % der Frauen betreffe.30 Die Bedeutung dieser signifikanten Abnahme der muskulären Funktionsfähigkeit für die berufliche Leistungsfähigkeit ist jedoch auch bei körperlich betonten Tätigkeiten regelmäßig von untergeordneter Bedeutung. Diese nähmen während der Arbeitszeit nur 40 % bis 50 % der Maximalkapazität der Muskelkraft in Anspruch, um die am Arbeitsplatz notwendige körperliche Leistung zu erbringen.31 Dieser Effekt ist von besonderer Relevanz für die Mehrheit der Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die an den Bediensteten nur untergeordnete körperliche Anforderungen stellen. Ausnahmen können insoweit für besondere Tätigkeitsbereiche im öffentlichen Dienst gelten, wie etwa für Feuerwehrleute, welchen in Lösch- und Rettungseinsätzen Leistungsspitzen abverlangt werden, die bis zu 100 % der maximalen Muskelkraft erfordern.32 Für diese Tätigkeits­ bereiche ist zudem hervorzuheben, dass mit der Verringerung der Muskelkraft auch die Verringerung der Leistungsfähigkeit der Atemmuskulatur verbunden ist. Die Verringerung der Atemmuskulatur führt – neben anderen physiologischen Veränderungen des Atemapparats – dazu, dass sich die maximale Atemfrequenz, das „Atemminutenvolumen“ (das Luftvolumen, das in einer Minute ein- und ausgeatmet wird) und das Diffusionsvermögen der Lunge signifikant verringern, was die Leistungsfähigkeit gleichfalls einschränkt.33

28  De Marées, Sportphysiologie, 527 Abb. 220, mit Verweis auf Hettinger, Isometri­ sches Muskeltraining, 1993. 29  Ebd., 527. 30  Ebd., 527, 528; de Marées verweist allerdings darauf, dass neben der genetischen Disposition für Osteoporose weitere wesentliche Risikofaktoren im Mangel an körperlicher Bewegung, in kalziumarmer Ernährung, sowie im Nikotin- und Alkoholgenuss bestehen. 31  Lehr, Psychologie des Alterns, 215. 32  So legt es zumindest die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Vorabent­ scheidungsverfahren des EuGH in Sachen Colin Wolf (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08) nahe; sie verweist auf die auch bei De Marées genannte Studie und führt als Beispiel das Tragen der Schutzkleidung der Feuerwehrleute an, die allein 30 kg wiege (Rz. 13 und 26 der Stellungnahme). 33  De Marées, Sportphysiologie, 528.

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1. Teil: Einleitung

Für die einzelnen Bereiche im öffentlichen Dienst, in denen es auf die körperliche Leistungsfähigkeit besonders ankommt, kann auch der Rückgang der Ausdauerleistungsfähigkeit, welcher mit dem fortschreitenden Alter einhergeht, von erheblicher Bedeutung sein. Ausdauer im physiologischen Sinne ist als Fähigkeit zu verstehen, eine bestimmte muskuläre Leistung langandauernd zu erbringen, also ermüdungswiderstandsfähig zu sein.34 So sinkt die maximale Sauerstoffaufnahme der Muskelzellen, welche ein Indikator für die körperliche Ausdauerleistungsfähigkeit ist, ab etwa dem 20. Lebensjahr bei nicht ausdauertrainierten Männern um etwa 1 % pro Lebensjahr und bei nicht ausdauertrainierten Frauen um etwa 0,8 % pro Lebensjahr.35 Allerdings zeigt sich gerade im Bereich der Ausdauerleistungsfähigkeit, dass die maximale Ausdauerfähigkeit ganz erheblich von individuellen Faktoren abhängig ist. Bei ausdauertrainierten Männern beträgt die Verringerung der maximalen Sauerstoffaufnahme nach dieser Studie nur etwa 0,5 % pro Lebensjahr. Doch bedeutet dies nicht nur, dass sportliche Menschen in dieser Hinsicht langsamer „abbauen“. Noch bemerkenswerter ist, dass Ausdauertraining die maximale Sauerstoffaufnahme durch derart steigern kann, dass sie noch im 75. Lebensjahr im Bereich der maximalen Sauerstoffaufnahme nicht ausdauertrainierter Männer im Alter von 20 Jahren liegt.36 Mit anderen Worten lässt sich das statistisch signifikante altersspezifische Nachlassen der körperlichen Ausdauer allein durch entsprechende sportliche Aktivität vollständig kompensieren.37 Auch innerhalb der körperlich betonten Tätigkeits34  Ebd.,

309. 528, 529; auch auf diese Studie verweist die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsverfahren des EuGH in Sachen Colin Wolf (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08) (Rz. 25). Die Methoden zur Erhebung derartiger altersspezifischer Leistungsunterschiede sind allerdings häufig mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. So wurden etwa bei Sonnenschein, Biologisches und chronologisches Alter, aus der Untersuchung der körperlichen Leistungsfähigkeit von lediglich 76 Probanden (davon 10 Personen über 65 Jahren) weitreichende Schlüsse gezogen. Ähnliches gilt bei Schulz, Leistungsfähigkeit alter Menschen (39 Personen), wobei die Autorin allerdings als Ergebnis immerhin selbst die geringe Aussagekraft derartiger Untersuchungen feststellt (ebd., 47). 36  De Marées, Sportphysiologie, 530, 531, mit Verweis auf Hollmann et al., Prävention und Rehabilitation von Herz-Kreislaufkrankheiten durch körperliches Training, 1983; eingehend: Flynn, in: Wilmoth/Ferraro, Gerontology, 153 ff. Ausdauertraining hat neben diesem Effekt zahlreiche positive Auswirkungen auf typische Alterskrankheiten zu Folge, etwa hinsichtlich der Altersdiabetes, dem Bluthochdruck, der Arteriosklerose (Gerok/Brandtstätter, Zukunft des Alterns, 377). 37  Bedenklicherweise bleibt dieser Umstand in der Stellungnahme der Bundesregierung zum Vorabentscheidungsverfahren des EuGH in Sachen Colin Wolf (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08), welche der Rechtfertigung der niedrigen Einstellungsaltershöchstgrenze für Feuerwehrleute diente, unerwähnt, obgleich der zitierte Autor diesem Umstand sehr große Bedeutung beimisst. Zwar weist die Stellungnahme auf die altersspezifische Entwicklung bei nicht ausdauertrainierten Personen hin, nicht 35  Ebd.,

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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bereiche im öffentlichen Dienst tangiert allein die altersspezifische allgemeine Abnahme der Muskelkraft und der Ausdauerfähigkeit die tatsächlich geforderte Muskelkraft und Ausdauerfähigkeit daher nur in Ausnahmefällen merklich. Es handelt sich um körperliche Merkmale, deren hochgradig individuelle Entwicklung infolge der Unterschiede im jeweiligen Lebensstil und des Ausmaßes von Kompensationstätigkeiten altersspezifische Effekte in den Hintergrund treten lassen.38 b)  Leistungsfähigkeit der Sinnesorgane Im Berufsleben allgemein sowie bei den Tätigkeiten im öffentlichen Dienst sind die wichtigsten Sinnesleistungen diejenigen, welche für die Informationsaufnahme entscheidend sind, also das Sehen und das Hören. In beiden Bereichen kommt es zu einer tendenziellen altersspezifischen Abnahme der Sinnesleistung. Die Abnahme der Hörleistung betrifft zum einen die Fähigkeit, Frequenzund Intensitätsunterschiede wahrzunehmen, zum anderen die Fähigkeit, Hinterjedoch auf die Entwicklung bei ausdauertrainierten Personen. Dies ist in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen ist in der Stellungnahme der Bundesregierung eine entsprechende Grafik enthalten, deren Inhalt aber nur unvollständig wiedergegeben wird (es fehlt der Kurvenverlauf für Ausdauertrainierte), ohne dass sie auf den Umstand der unvollständigen Wiedergabe hinweist. Hierdurch erweckt die Stellungnahme den falschen Eindruck, dass das Nachlassen der Ausdauer ein mit dem Alter einhergehender im Wesentlichen zwangsläufiger Mechanismus sei, obgleich die Aussage des zitierten Autors diesem Befund zuwiderläuft. De Marées weist auf 531, 532 explizit darauf hin, dass bereits ein zweimaliges Training von 45 bis 60 Minuten pro Woche im Alter zu ganz erheblichen Leistungssteigerungen führen kann – ein derartiger Trainingseffekt ergibt sich im Einsatzdienst der Feuerwehr und Polizei allein schon aus den regel­ mäßigen Einsätzen. Zum anderen weist die Stellungnahme nicht darauf hin, dass sich die abgebildeten Kurvenverläufe nur auf nicht ausdauertrainierte Personen beziehen, obgleich die zitierte Grafik im Original explizit darauf hinweist. Dies ist insofern problematisch, als gerade Feuerwehrleute, die regelmäßig an Rettungseinsätzen teilnehmen, über eine nicht unerhebliche Ausdauer verfügen, die gerade an die Anforderungen des Feuerwehrdiensts genau angepasst ist. Da die Stellungnahme zur Rechtfertigung des Einstellungshöchstalters für Feuerwehrleute dienen soll, kann durch diese Unterlassung ein falscher Eindruck hinsichtlich der Ausdauerfähigkeit älterer Feuerwehrleute entstehen. Soweit der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung das Urteil als Argumenta­ tionsgrundlage für Altershöchstgrenzen auch bei anderen körperlich betonten Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts verwenden sollte, könnte die Fehlerhaftigkeit dieser Darstellung daher weitreichende Folgen haben. 38  Hierauf deuten auch die Untersuchungen Ilmarinens/Tempels, Arbeitsfähigkeit, 193-196, hin, welche derart erhebliche interindividuelle Unterschiede bei der Fähigkeit zur Sauerstoffaufnahme festgestellt haben, dass dem altersspezifischen Absinken des Durchschnittswerts auf empirischer Sicht jegliche Aussagekraft abzusprechen sei.

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1. Teil: Einleitung

grundgeräusche auszublenden sowie den Ursprungsort eines Geräusches festzustellen. Soweit es um die akustischen Anforderungen bei der Wahrnehmung gesprochener Sprache geht, lässt sich erst ab dem 80. Lebensjahr eine deutliche Zunahme von Einschränkungen, welche die Informationsaufnahme tatsächlich erschweren, feststellen.39 Soweit die Kompensation einer derartig verminderten Hörleistung durch Hörgeräte gelingt, berechtigt das Nachlassen der Hörleistung jedoch zu keinen weiterführenden Schlüssen über die Leistungsfähigkeit eines Beschäftigten. Insofern wäre es vielmehr förderlich, im Einzelfall zu prüfen, ob eine mangelnder Akzeptanz von Hörgeräten bei der betroffenen Person und etwaige technische Komplikationen eine Beeinträchtigung der dienstspezifischen Leistungsfähigkeit zu Folge haben können. Die Abnahme der Sehleistung äußert sich vor allem in der Abnahme der Sehschärfe und der Kontrastempfindlichkeit. So führt eine allmähliche Verdickung der Augenlinse dazu, dass die Linse eines 60-Jährigen gegenüber der einer jungen Person um zwei Drittel mehr Licht schluckt.40 Im Vergleich zur Verminderung der Hörleistung ist eine Kompensation durch technische Hilfsmittel jedoch einfacher und umfassender möglich und wird von den Betroffenen auch eher akzeptiert.41 Angesichts des Umstands, dass das altersspezifische Nachlassen der Sinnesfähigkeiten erst im hohen Alter nennenswerte Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit mit sich bringt und dies weniger als die Hälfte der Probanden betraf sowie angesichts der umfassenden Kompensationsmöglichkeiten erscheinen entsprechende altersspezifische Schlussfolgerungen auf die Leistungsfähigkeit eines Beamten im öffentlichen Dienst typischerweise nicht plausibel. Problematisch ist allenfalls, ob und in welchem Maße sich die Verminderung der sensorischen Fähigkeiten auch auf die intellektuelle Leistungsfähigkeit auswirkt. Verschiedene Indizien legen den Schluss nahe, dass mit einer Verminderung der Seh- und Hörleistung auch ein leichtes Absinken der intellektuellen

39  Martin/Kliegel,

Psychologische Grundlagen, 171, m.w.N. Hier gibt es allerdings auch empirische Untersuchungen, welche diesen generellen Befund einschränken. So haben in einer Umfrage im Jahre 2002 11 % aller Männer und 6 % aller Frauen im Alter zwischen 55 und 64 Jahren von Schwierigkeiten mit dem Hören beim Telefonieren, sowie 15 % beziehungsweise 6 % dieser Personen von Schwierigkeiten mit dem Hören bei Gruppentreffen berichtet. Gegenüber der Altersgruppe der Personen zwischen 45 und 54 Jahren ist insofern eine deutliche Zunahme zu verzeichnen (Wurm, Gesundheitliche Potenziale, 36). 40  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 172. 41  Ebd., 172, 1732; auch mit Brille haben allerdings 14 % der 70- bis 75-jährigen und 32 % der über 85-jährigen Sehschwierigkeiten (Surprenant/Neath, in: Wilmoth/ Ferraro, Gerontology, 94).

B. Das Alter und der Alterungsprozess

47

Leistungsfähigkeit einhergeht, zumindest soweit diese nicht kompensiert wird. Einen empirischen Beleg für diesen Zusammenhang gibt es jedoch noch nicht.42 c) Psychomotorik Psychomotorische Bewegungen sind Bewegungen, die erlernte und automatisierte Verhaltensmuster darstellen, welche aus verschiedenen, willentlich koordinierten Handlungen bestehen. Beispiele hierfür sind Auge-Hand-Koordinationen und Handgelenk-Finger-Kombinationen.43 Diese spielen im öffentlichen Dienst vorrangig bei körperbetonten Tätigkeiten wie dem Notfalldienst, aber auch bei anderen Tätigkeiten, deren Beanspruchung vorwiegend intellektueller Art sind – etwa das Schreiben am Computer – eine nicht zu vernachlässigende Rolle. Ein tendenzielles altersspezifisches Nachlassen der psychomotorischen Fähigkeiten konnte experimentell festgestellt werden. So wurde im Rahmen einer Versuchsanordnung ermittelt, dass bei einfachen Augen-Hand-Koordina­ tionen die Reaktionszeit zwischen dem Erscheinen des visuellen Signals und dem Beginn der dadurch ausgelösten Handbewegung (prämotorische Reaktionszeit) im dritten Lebensjahrzehnt bei 0,86 Sekunden liegt, im sechsten Lebensjahrzehnt dagegen bei 1,37 Sekunden. Die Dauer der Handbewegung selbst (motorische Reaktionszeit) veränderte sich dagegen nicht.44 Darüber hinaus wurde festgestellt, dass der Unterschied bei der prämotorischen Reaktionszeit umso größer ausfällt, je komplexer die zu verarbeitenden Informationen sind.45 Auch die Fehlerzahl bei Älteren steigt mit wachsender Komplexität im Vergleich zu Jüngeren an. Sofern derartige Koordinationsbewegungen in Dauerbelastungssituationen wiederholt anzuwenden sind, verringert sich der Unterschied zwischen Jüngeren und Älteren allerdings signifikant. Dies ist insbesondere für Prozesse körper­licher Tätigkeit relevant, die aus sich regelmäßig wiederholenden Bewegungen – also bei Routinehandlungen – bestehen. Eine weitere Nivellierung altersbedingter Unterschiede tritt dann ein, wenn eine ältere Person als körperlich aktiv einzustufen ist, also regelmäßig Sport treibt. Der aufgrund dieser körperlichen Aktivität erzielte Effekt für die Verbesserung psychomotorischer Fähigkeiten liegt nicht etwa in der Zunahme der Muskelmasse. Vielmehr wirkt sich die Aktivität direkt in der für die prämotorischen

42  Zu

dieser Thematik: Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 176, 177. 179. 44  Lehr, Psychologie des Alterns, 109, 110, mit weiteren Nachweisen zu anderen Studien mit vergleichbaren Ergebnissen. 45  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 179, 180; Mathey, Formen seelischen Alterns, 75. 43  Ebd.,

48

1. Teil: Einleitung

Fähigkeiten verantwort­lichen Gehirn­region aus.46 Ergebnisse verschiedener Studien legen zudem nahe, dass das Nachlassen psychomotorischer Fähigkeiten reversibel ist, wenn die soziale Situation Übungsmöglichkeiten und stetige Rückmeldung hierzu bietet.47 Folglich dürfte das tendenzielle Nachlassen der psychomotorischen Fähigkeiten in den Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts weitgehend ohne Einfluss bleiben. Grundsätzlich kann auch bei körperlich betonten Tätigkeiten im öffentlichen Dienst deren stetige Wiederholung das Nachlassen dieser Fähigkeiten weitgehend kompensieren. Auch bei Notfalleinsätzen dürfte das altersspezifische Nachlassen der psychomotorischen Fähigkeiten selbst bei nichtroutine­ mäßigen Handlungen ein zeitliches Ausmaß annehmen, welches zu gering ist, um eine signifikante Verschlechterung der Tätigkeit zu bedingen. Dies gilt erst recht für den Großteil der Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, bei denen die geistige Beanspruchung im Vordergrund steht. Hier nehmen etwa die hand- und maschinenschriftlichen Fertigkeiten der Hand eine zentrale Rolle ein, die durch einen hochgradigen Routineeffekt geprägt sind und die den Bediensteten folglich bis ins hohe Alter ohne merkliche Verringerung zur Verfügung steht. 2.  Die Auswirkung des Alterungsprozesses auf die geistige Leistungsfähigkeit Im Vordergrund der meisten Tätigkeiten des öffentlichen Diensts steht die geistige Leistungsfähigkeit der Bediensteten. Diese lässt sich in mehrere für die Tätigkeit im öffentlichen Dienst relevante Aspekte untergliedern. Von zentraler Bedeutung sind insofern die Intelligenz und die Lern- und Gedächtnisleistung, die von starkem Einfluss auf die Befähigung und die fachliche Leistung sind sowie zusätzlich Rückschlüsse auf die empirisch schlechter fassbare Lebens­erfahrung als Teil der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen können. Weitere Aspekte der geistigen Leistungsfähigkeit, die eine erhebliche Relevanz im Berufsalltag haben, stellen die Kreativität, die Abstraktionsfähigkeit und die Innovationsfähigkeit dar. Der Einfluss des Lebensalters auf diese Determinanten geistiger Leistungsfähigkeit soll im Folgenden jeweils separat erläutert werden. Dabei ist allerdings zu bedenken, dass die genannten Eigenschaften nicht isoliert nebeneinander stehen, sondern sich gegenseitig beeinflussen.

46  Lehr,

Psychologie des Alterns, 117; Mathey, Formen seelischen Alterns, 78. Zukunft des Alterns, 441; Mathey, Formen seelischen Alterns, 79, der zudem auf erhebliche interindividuelle Unterschiede hinweist (ebd., Formen seelischen Alterns, 74). 47  Riley/Riley,

B. Das Alter und der Alterungsprozess

49

a) Intelligenz Zahlreiche psychologisch-gerontologische Untersuchungen seit Beginn der 90er Jahre konnten die bis dahin weit verbreitete Annahme, dass die Intelligenz mit dem Alter in einem relevanten Ausmaß abnimmt, widerlegen. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass die Intelligenz als zentrales Merkmal geistiger Leistungsfähigkeit jedenfalls bis zur Mitte des achten Lebensjahrzehnts weitgehend stabil bleibt.48 Unter mehreren Längsschnittstudien, also der wiederholten Untersuchung derselben Teilnehmer zu verschiedenen Zeitpunkten, ermittelte lediglich die Bonner Gerontologische Längsschnittstudie (BOLSA) eine messbare Verringerung im Bereich der Handlungsintelligenz, also bei allen Aspekten der Intelligenz, die nicht mit den Sprachfähigkeiten verknüpft sind, ab dem 78. Lebensjahr.49 Auch diese Studie konnte den Befund, dass gerade im höheren Alter erhebliche interindividuelle Unterschiede zwischen den einzelnen Probanden bestehen, bestätigen.50 Da der Begriff der Intelligenz seinerseits ein Bündel verschiedener geistiger Eigenschaften umfasst und sich daher auf viele, teils sehr unterschiedliche Fähigkeiten bezieht, deren Entwicklung wiederum von zahlreichen nichtaltersbezogenen Faktoren abhängt, bedarf es insoweit einer differenzierteren Betrachtung.51 aa)  Aspekte intelligenten Verhaltens Zur Unterteilung der von der Intelligenz umfassten Fähigkeiten haben Psychologen und Mediziner zahlreiche verschiedene Modelle entwickelt. Neben der Unterscheidung zwischen Handlungsintelligenz und verbaler Intelligenz besteht ein sehr häufig vertretener Ansatz in der Unterscheidung zwischen fluider und kristalliner Intelligenz.52 Elemente der fluiden Intelligenz sind Fähigkeiten, die zur Orientierung in neuen Situationen erforderlich sind, also Umstellungsvermögen, Wendigkeit, Kombinationsfähigkeit, schnelles Problemlösen. Die Elemente der kristallinen Intelligenz sind dagegen statischer Natur und umfassen vor allem Allgemeinwissen, Erfahrungswissen, Wortschatz und Sprachverstehen.53 Während sich die kristallinen Fähigkeiten in Untersuchungen bis in 48  Lehr,

Psychologie des Alterns, 76/77, m.w.N. 77, m.w.N. 50  Ebd., 77. Dieser Befund entspricht auch den Ergebnissen anderer Längsschnittstudien; siehe hierzu: Weinert, Zukunft des Alterns, 193. 51  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 186. 52  Lehr, Psychologie des Alterns, 78; Rudinger, Formen seelischen Alterns, 66; Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 189/190; Weinert, Zukunft des Alterns, 192; Lee, Abstraction and Aging, 5. 53  Lehr, Psychologie des Alterns, 78. 49  Ebd.,

50

1. Teil: Einleitung

ein sehr hohes Alter als weitgehend altersstabil oder als altersabhängig leicht zunehmend he­rausstellten, ließ sich bei den fluiden Fähigkeiten statistisch eine altersspezifische Abnahme ermitteln.54 Ob es tatsächlich zu einer Abnahme der fluiden Fähigkeiten kommt, ist nicht unproblematisch, da verschiedene Studien zu stark unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Eine Studie aus dem Jahr 1966 ermittelte ein Sinken fluider Intelligenzmerkmale vom 18. Lebensjahr bis zum 61. Lebensjahr von einem durchschnittlichen Indexwert von 100 auf 80. Dagegen ergaben die Ergebnisse der BOLSA-Studie bis zum 75. Lebensjahr keine relevante Abnahme fluider Fähigkeiten.55 Tendenziell ließ sich jedoch bei Teiluntersuchungen der fluiden Fähigkeiten, bei denen es auf eine besonders schnelle Informationsverarbeitung ankommt, trotz breiter Streuung der individuellen Ergebnisse im Mittelwert eine Abnahme ermitteln, wobei die Bedeutung der Geschwindigkeit der Informationsverarbeitung im Rahmen der fluiden Intelligenz als nicht zentral eingestuft wird.56 Die Bedeutsamkeit des Lebensalters als Indikator für das Ausmaß der Intelligenz relativiert sich vor diesem Hintergrund also dadurch, dass ein statistisches altersspezifisches Nachlassen nur Einzelbereiche der Intelligenz betrifft und auch hier bis in ein hohes Alter nur ein geringes Ausmaß annimmt. Ob das Kriterium des Lebensalters vor diesem Hintergrund überhaupt der Plausibilisierung typisierender Schlüsse dienen kann, hängt aber noch mehr davon ab, wie sehr andere intelligenzbestimmende Faktoren die statistischen Effekte des Lebens­ alters überlagern. bb)  Intelligenzbestimmende Faktoren neben dem Alter In Bezug auf die intelligenzbestimmenden Faktoren zeigt sich, dass die interindividuellen Unterschiede bei den intellektuellen Fähigkeiten äußerst ausgeprägt sind und dass das Ausmaß dieser interindividuellen Unterschiede während des Älterwerdens nicht abnimmt, sondern in einigen Bereichen sogar zunimmt.57 Einen starken Einfluss auf das individuelle Ausmaß der Intelligenz üben anstelle des Alters daher andere Faktoren aus.

54  Ebd.,

80; Weinert, Zukunft des Alterns, 192; Hasselhorn/Titz/Behrendt, Produktivität in alternden Gesellschaften, 105. 55  Lehr, Psychologie des Alterns, 77-79; Kruse, Zukunft des Alterns, 341, m.w.N. 56  Lehr, Psychologie des Alterns, 80, 81. 57  Ebd., 77; Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 186-189; Weinert, Zukunft des Alterns, 183. Eine Verringerung der interindividuellen Unterschiede konnte lediglich hinsichtlich sehr hoher Altersgruppen festgestellt werden (siehe hierzu: Lehr, Psychologie des Alterns, 80).

B. Das Alter und der Alterungsprozess

51

(1)  Genetische Disposition Unter diesen Faktoren sind an erster Stelle genetische Faktoren zu nennen. Im Hinblick auf die durch den herkömmlichen Intelligenztest ermittelten Fähigkeiten ergibt sich aus einer Untersuchung, dass 80 % der Unterschiede beim Intelligenzquotienten genetisch determiniert sind,58 und damit von einem Faktor bestimmt werden, die sich durch Zeitablauf nicht verändern können. Bei Teiluntersuchungen der verschiedenen Aspekte der kristallinen und der fluiden Intelligenz ergibt sich, dass die genetische Determination kristalliner Fähigkeiten bei 40 bis 50 % und fluider Fähigkeiten bei 75 % liegt.59 Generell problematisch an Studien, die genetische Einflüsse untersuchen, ist allerdings, dass sich genetische Einflüsse nur sehr schwer von umgebungsspezifischen Einflüssen trennen lassen. So dienen als Grundlage für solche Forschungen häufig Zwillingsstudien, welche aufgrund der fehlenden oder geringen genetischen Varianz eine hohe Vergleichbarkeit suggerieren. Allerdings sind Zwillinge in der Regel auch gemeinsam aufgewachsen, unterliegen also auch den gleichen umgebungsspezifischen Einflüssen, so dass hier das Problem auftritt, dass sich die Untersuchungsergebnisse nicht eindeutig genetischen oder umgebungsspezifischen Einflüssen zuordnen lassen. Unter Berücksichtigung dieser Problematik wurden weitere Unter­suchungen durchgeführt, welche den Schluss zulassen, dass Umgebungseinflüsse mindestens zu 40 %, bei einzelnen Teilaspekten der Intelligenz auch zu deutlich höheren Anteilen für die individuellen Differenzen bei der Intelligenz verantwortlich sind.60 Wenn es um die Ermittlung des Ausmaßes des Einflusses des Alters auf die Entwicklung der Intelligenz geht, ist diese Problematik allerdings nur von geringer Bedeutung. Denn aus den in Bezug genommenen Studien geht hervor, dass jedenfalls die Summe aus genetischen und umgebungsspezifischen Einflüssen auf die Intelligenz gegenüber dem Einfluss des Alters einen deutlichen Schwerpunkt bildet. Hinzu kommen weitere mittelbar genetisch bedingte Faktoren, die sich auf individuelle Intelligenzunterschiede auswirken. So haben zahlreiche Untersuchungen ermittelt, dass bezüglich verschiedener Teilaspekte der Intelligenz geschlechtsspezifische Unterschiede bestehen.61

58  Lehr,

Psychologie des Alterns, 81. 81. 60  Eingehend zu dieser Problematik: ebd., 82. 61  Eingehend hierzu: ebd., 83. 59  Ebd.,

52

1. Teil: Einleitung

(2)  Schulische Bildung und soziale Einflüsse Einen mehr als nur unerheblichen Einfluss auf die verschiedenen Aspekte der Intelligenz üben die Schulbildung und der soziale Status aus. Diese Einflüsse haben eine derart hohe Relevanz, dass sie maßgeblich erklären können, warum ältere Studien von einer Abnahme der Intelligenz im Alter ausgegangen sind: Ältere Studien stellten vor allem Querschnittstudien dar, beinhalteten also einen Vergleich verschiedener Altersgruppen zum selben Zeitpunkt. Bei diesen Querschnittstudien wurde nicht beachtet, dass ältere Generationen einen geringeren Anteil an Personen mit hoher Schulbildung ausweisen als jüngere Generationen. Es wurde zudem nicht darauf geachtet, den Bestand der Probanden der verschiedenen Altersgruppen nach ihrer Schulbildung in vergleichbarer Weise zusammensetzen.62 Nachfolgende Querschnittstudien, die diese Problematik berücksichtigten, konnten daher zeigen, dass sich ein gemessener Intelligenzunterschied zwischen den Altersgruppen weitgehend mit diesen Unterschieden in der schulischen Bildung erklären lässt.63 Was die individuelle Entwicklung der Intelligenz in der Längsschnittperspektive betrifft, ist der Faktor der schulischen Bildung jedoch in Bezug auf das Alter insofern beachtenswert, als der zuvor geschilderte Abbau einzelner geistiger Fähigkeiten im Alter umso geringer ausfällt, je höher die Schulbildung war.64 In einzelnen Bereichen ließ sich in Abhängigkeit von der Schulbildung sogar eine altersspezifische Zunahme der intellektuellen Fähigkeiten ermitteln. Aus der zuvor genannten BOLSA-Längsschnittstudie ergibt sich beispielsweise, dass die sprachlich gebundenen Elemente der Intelligenz bei Menschen mit geringer Schulbildung altersbedingt abnehmen, bei der Vergleichsgruppe mit der höchsten Schulbildung dagegen konstant bleiben oder leicht zunehmen.65 62  Ebd., 84. Einen signifikanten Einfluss hat zudem der hiermit verwandte „Kohorteneffekt“, der darin besteht, dass die jeweiligen Altersgruppen unter „unterschied­ lichen historischen, kulturellen und schulischen Anregungs-, Lern- und Bildungsbedingungen“ aufwachsen, was die Vergleichbarkeit verschiedener Altersgruppen in Frage stellt (Weinert, Zukunft des Alterns, 193; Riley/Riley, Zukunft des Alterns, 440). 63  Lehr, Psychologie des Alterns, 84. 64  Ebd., 85. 65  Ebd., 86. Der in der Gerontologie weit verbreitete Annahme, dass Längsschnittstudien in ihrer Aussagekraft den Querschnittstudien überlegen seien, da sie Kohorteneffekte außer Acht ließen (siehe beispielsweise: Lee, Abstraction and Aging, 33, 34), könnten auf den ersten Blick hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der altersspezifischen Differenzierung im Recht des öffentlichen Diensts Bedenken begegnen. Denn aus Sicht des Dienstherrn kommt es bei einer Auswahlentscheidung auf den Vergleich der Bewerberfähigkeiten zum selben Zeitpunkt an, so dass an sich eine Querschnittssituation vorliegt und entsprechende Studien aussagekräftiger sein könnten. Einer derartigen Argumentation ist jedoch entgegenzuhalten, dass gerade gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter, welche den meisten Auswahlentscheidungen zugrunde lie-

B. Das Alter und der Alterungsprozess

53

In Bezug auf die Intelligenz wird der Schulbildung auch unter Berücksichtigung dieser Wechselwirkung eine ähnlich hohe Bedeutung wie dem Alter beigemessen. Dieser Faktor hat daher also im Vergleich zur genetischen Disposition letztlich einen eher geringen Einfluss.66 Eine ähnliche Bedeutung für das Ausmaß der Intelligenz wie die Schulbildung hat schließlich auch das soziale Umfeld einer Person. Zum Beispiel wirkt sich das Zusammenleben einer Person mit einem intelligenten Ehepartner im vergleichbaren Maß auf die Intelligenzentwicklung aus wie die Schulbildung dieser Person.67 (3)  Zusammenhang von Intelligenz und Gesundheit Die oben genannten Untersuchungen lassen den Schluss zu, dass das Altern für sich genommen eine Abnahme der Intelligenz in einem Ausmaß bewirkt, welches gegenüber anderen Faktoren als vernachlässigenswert einzustufen ist. Ein mittelbarer Zusammenhang besteht jedoch insoweit, als sich auch die körperliche Gesundheit, welche mit dem Alter statistisch betrachtet nachlässt, gleichfalls auf die Intelligenz auswirkt. So ließ sich empirisch belegen, dass selbst leichte HerzKreislauf-Erkrankungen einen negativen Einfluss auf einzelne Fähigkeiten der fluiden Intelligenz, insbesondere auf die kognitiven Leistungen und die Reak­ tionsschnelligkeit haben.68 Zum Ausmaß des Einflusses dieser Krankheiten gibt es jedoch stark uneinheitliche Forschungsergebnisse. Eine Metauntersuchung gen, typischerweise eine intertemporale Perspektive haben, also die Einheitlichkeit der Auswahlkriterien über den Zeitraum der Geltung des Gesetzes gewährleisten sollen. Zur Begründung dieser Zweckrichtung erscheint daher eine Längsschnittperspektive eher geeignet. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Querschnittstudien, die die historische Entwicklung außer Acht lassen, nur Momentaufnahmen darstellen und insofern einer schnellen Veralterung unterliegen. So lässt sich aus dem Umstand, dass in der Vergangenheit das familiäre und edukative Entwicklungsumfeld weniger komplex war und damit ältere Bewerber in einzelnen Bereichen der geistigen Leistungsfähigkeit schlechter abschneiden, nicht der generalisierende Schluss ziehen, dass auch in Zukunft mit einer stetige Steigerung der Komplexität intellektueller Herausforderungen zu rechnen ist. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass behördliche Auswahlentscheidungen regelmäßig eine Prognose über die zukünftige Entwicklung der Eignung eines Bewerbers beinhalten, also typischerweise eine Längsschnittsituation reflektieren, in welcher es eher auf die individuelle Entwicklung im zeitlichen Ablauf als auf die alterskohortenspezifischen Unterschiede zum selben Zeitpunkt ankommt. Angesichts dieser Umstände erscheinen Querschnittstudien auch für administrative und legislative altersspezifische Differenzierungen keine geeignete Grundlage – zumal für typisierende Annahmen – zu bilden. 66  Lehr, Psychologie des Alterns, 84, 85. 67  Ebd., 87. 68  Lehr, Psychologie des Alterns, 88.

54

1. Teil: Einleitung

ergab, dass Untersuchungen zu diesem Zusammenhang häufig emotionale und situative Faktoren außer Acht ließen, wie zum Beispiel einen häufig auftretenden Prüfungsdruck, der die Ergebnisse stark verfälscht.69 Außerdem wurde auch hier ein Zusammenhang mit der Schulbildung ermittelt, wonach die hypertoniebedingte intellektuelle Differenz umso geringer ist, je höher die Schulbildung ist.70 Zudem ist der Bezug zum Alterungsprozess recht uneinheitlich. Zwar treten Herz-Kreislauf-Erkrankungen im Alter gehäuft auf, jedoch wurde zum Beispiel in einer Untersuchung ermittelt, dass ältere Hypertonie-Patienten ein besseres Reaktionsvermögen haben als jüngere Hypertonie-Patienten.71 Schließlich wirken sich auch andere Krankheiten auf das Maß der Intelligenz aus. So deuten einige Untersuchungen darauf hin, dass sich Krankheiten, welche die Lungenfunktion einschränken, signifikant negativ auf die kognitiven Fähigkeiten auswirken.72 Ein ähnlicher Zusammenhang wird zwischen Seh- und Hörbehinderungen beziehungsweise Gleichgewichtsstörungen und kognitiven Fähigkeiten vermutet, jedoch sind einzelne vorgelegte Studien, die auf einen starken Zusammenhang hindeuten, Gegenstand einer starken methodisch Kritik, so dass das tatsächliche Ausmaß dieses Zusammenhangs noch umstritten ist.73 Unbestritten ist dagegen der deutliche Zusammenhang zwischen organisch bedingten psychischen Störungen, insbesondere der Demenz,74 und der Intelligenz. Dieser Zusammenhang ist besonders insofern relevant, als die Demenz mit dem Alter stark zunimmt und damit eine der häufigsten altersbedingten Leiden darstellt. Während bei 65- bis 69-Jährigen je nach Studie 1 % bis 1,5 % an mittlerer und schwerer Demenz erkrankt sind, steigt dieser Anteil bei den 80- bis 84-Jährigen auf 10,5 % bis 13,5 %, und bei über 95-Jährigen auf 34,7 % bis 44,8 %.75 Auch zwischen Depressionen und Intelligenz wurde ein entsprechen69  Ebd.,

88; Rosenmayr, 93, verweist zudem auf den erheblichen Einfluss der so­zialen Integration Älterer auf die Gesundheit. 70  Lehr, Psychologie des Alterns, 88. 71  Ebd., 88, 89. 72  Ebd., 89. 73  Ebd., 90, 91. 74  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 214. Die Demenz wiederum steht in einem recht engen Zusammenhang mit dem Lebensalter und ist besonders bei hochbetagten Personen weit verbreitet. In der Altersgruppe zwischen 45 Jahren und 54 Jahren leiden 0,025 % an der Alzheimerschen Krankheit, welche etwa 75 % aller Demenzkrankheiten ausmacht. Bei der Altersgruppe zwischen 65 und 70 Jahren liegt dieser Anteil bereits bei 2,5 %, bei Personen im Alter von 80 Jahren bei etwa 20 % (Buijssen, Probleme im Alter, 262, 263). 75  Weyerer/Bickel, Epidemiologie psychischer Erkrankungen, 65, 66; ein detaillierteres Bild hinsichtlich des Zeitraums, in welchem Beschäftigte gewöhnlicherweise aus dem Erwerbsleben scheiden, ermittelten Forscher in der Längsschnittstudie „BASE“ („Berliner Altersstudie“); hiernach lag die geschätzte Prävalenz von Demenzen bei den

B. Das Alter und der Alterungsprozess

55

der Zusammenhang ermittelt, wobei hier das Problem hinzutritt, dass Untersuchungsergebnisse dadurch überlagert werden, dass depressive Personen bei derartigen Tests weniger motiviert sind und häufig unter dem Einfluss des sogenannten Syndroms der erlernten Hilflosigkeit stehen.76 Ein anderer Ansatz zur Ermittlung eines Zusammenhangs zwischen Gesundheit und Intelligenz stellt nicht auf konkrete Krankheiten ab, sondern auf die sogenannte objektive Gesundheit. Bei der objektiven Gesundheit unterscheidet nach dem Ausmaß an Behandlungsbedürftigkeit und dementsprechend zwischen Nicht-Patienten, ambulanten Patienten und stationären Patienten. Entsprechende Studien ergaben, dass Personen mit einem besseren gesundheitlichen Gesamtzustand im Intelligenztest besser abschnitten. Jedoch ließ sich hieraus kein Kausalzusammenhang herleiten. Vielmehr geht man davon aus, dass gesündere Teilnehmer bei den zugrunde liegenden Studien insgesamt aktiver und selbstsicherer teilgenommen haben, so dass sich Differenzen in den Testergebnissen auch hierauf zurückführen lassen.77 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die meisten Längsschnittuntersuchungen einerseits den Faktor der Veränderung des Gesundheitszustandes berücksichtigen, soweit in der Zeit zwischen den einzelnen Befragungen neue Erkrankungen aufgetreten sind. Dieser Umstand kann den leichten altersabhängigen Abfall bestimmter Teilbereiche der Intelligenz erklären. Auf der anderen Seite berücksichtigen diese Längsschnittuntersuchungen jene Probanden nicht mehr, die zwischenzeitig schwer erkrankten und vor einer weiteren Befragung verstarben. Insofern könnten die Untersuchungen unter Umständen eine leichte Verzerrung ins Positive darstellen, denn es tritt im Laufe der Zeit ein Filterungseffekt dadurch ein, dass nur die Überlebenden, also die überdurchschnittlich Gesunden über den gesamten Untersuchungszeitraum befragt wurden. Dagegen werden Personen, bei denen ein starker Abfall der Intelligenz infolge schwerer Krankheiüber 60-Jährigen bei 5 %, bei den über 65-Jährigen bei 6 % und bei den über 70-Jährigen bei 8 % (Helmchen/Baltes, Die Berliner Altersstudie, 219). 76  Lehr, Psychologie des Alterns, 91, 92. Generell steigt die Prävalenz psychischer Störungen im Alter deutlich an. Während in der Altersgruppe der 65- bis 74-Jährigen je nach Studie 11,2 % bis 16,7 % der Männer und 23,3 % bis 24,8 % der Frauen an psychischen Störungen litt, stieg dieser Anteil bei den über 75-Jährigen auf 20,0 % bis 25,6 % bei den Männern und auf 32,3 % bis 33,3 % bei den Frauen (Weyerer/Bickel, Epidemiologie psychischer Erkrankungen, 55). Beispiele zu klassischen Ausprägungen altersspezifischer Depressionen: Buijssen/Beekman, Probleme im Alter, 295-348. 77  Lehr, Psychologie des Alterns, 89, 90; auch die Untersuchung des subjektiven Gesundheitszustands älterer Menschen, also die gesundheitliche Selbsteinschätzung, lieferte in Bezug auf einen etwaigen Zusammenhang mit dem Maß der Intelligenz uneinheitliche Resultate (Lehr, Psychologie des Alterns, 90; Wurm/Schöllgen/TeschRömer, Altern im Wandel, 106, 107); zur Bedeutung des „subjektiven Gesundheitszustands“ im fortgeschrittenen Alter: Beleites, Alter als Last und Chance, 78 ff.

56

1. Teil: Einleitung

ten auftritt, nicht erfasst, wenn sie zwischenzeitig versterben. Da die Zunahme derartiger schwerer Krankheiten mit dem Altern korreliert, lässt sich also ein gewisser mittelbarer Effekt des Alterungsprozesses auf das Nachlassen der Intelligenz nicht ausschließen.78 Angesichts der zuvor skizzierten gegenläufigen und teilweise widersprüch­ lichen Ergebnisse empirischer Untersuchungen ist ein Zusammenhang zwischen dem Lebensalter und der Intelligenz, welchen die Gesundheit vermittelt, zwar plausibel, ist jedoch gegenwärtig noch nicht nachweisbar. Erst recht als ungeklärt stellt sich insoweit das Ausmaß eines derartigen Zusammenhangs dar. Es ist insofern nicht davon auszugehen, dass das Lebensalter ein belastbares Indiz für das Ausmaß eines bestimmten Maßes der Intelligenz oder für die zu erwartende, gesundheitsgetriebene Entwicklung der Intelligenz darstellt. Hier böte es sich als ein treffsichereres Indiz an, den aktuellen Gesundheitszustand eines Beamten zu ermitteln, welcher in vielen Fällen auf die zukünftige gesundheitliche Entwicklung schließen lässt.79 (4)  Zwischenergebnis und Konsequenzen Die genannten Resultate lassen den Schluss zu, dass der Einfluss des Lebensalters auf Intelligenzunterschiede im Vergleich zu anderen Faktoren wie der genetischen Disposition, der schulischen Bildung, dem sozialen Status, dem Geschlecht und dem Gesundheitsstatus sowohl im Einzelvergleich als auch im Kohortenvergleich von nur untergeordneter Bedeutung ist. Die Vielfältigkeit dieser Faktoren führt dazu, dass auch innerhalb einer Altersgruppe eine erhebliche interindividuelle Varianz intelligenzspezifischer Aspekte besteht. Selbst wenn man unterstellt, dass zwischen zwei verschieden alten Personen alle altersunabhängigen Faktoren gleich sind, sich die Personen also ausschließlich im Alter unterscheiden, lässt sich daher kein generalisierender Schluss ziehen, dass die ältere Person weniger intelligent ist. Stattdessen ist nach den verschiedenen intellektuellen Fähigkeiten zu differenzieren, bei denen sich teilweise keine altersbedingten Unterschiede ergeben, teilweise eine altersbedingte Differenz festzustellen ist. Diese Differenz ist immer nur eine Tendenzaussage zu den jeweils untersuchten Altersgruppen, erlaubt jedoch angesichts der erheblichen interindividuellen Unterschiede, welche sich aus der Vielzahl der sonstigen Faktoren ergibt, keine Schlussfolgerung auf Einzelpersonen. Sie ist zudem 78  Dieser mittelbarer Zusammenhang ist allerdings wiederum insofern für die vorliegende Frage von untergeordneter Bedeutung, als die frühzeitig schwer Erkrankten, die bei den Längsstudien häufig außer Acht bleiben, auch im öffentlichen Dienst in vielen Fällen aufgrund individueller Dienstunfähigkeit vorzeitig ausscheiden dürften. 79  Einzelheiten hierzu: König, Prädikative Gesundheitsinformationen im Arbeitsund Beamtenrecht, 36, 149 ff.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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in vielen Teilbereichen als gering zu bezeichnen und macht sich nach den Ergebnissen der bisherigen Forschung frühestens mit dem 75. Lebensjahr in einem nennenswerten Ausmaß bemerkbar. Das Lebensalter stellt mithin kein belastbares Indiz für das Ausmaß eines bestimmten Maßes der Intelligenz oder für die zu erwartende Entwicklung der Intelligenz dar. Dennoch ist insofern grundsätzlich ein mittelbarer Zusammenhang zu berücksichtigen, als die Intelligenz signifikant von dem körperlichen Zustand einer Person abhängt. Da mit dem zunehmenden Alter eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes einhergeht, ergibt sich daraus auch ein mittelbarer Effekt auf die Intelligenzentwicklung. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass ein Training der entsprechenden intellektuellen Fähigkeiten die dargestellten Differenzen bei der Intelligenz in Abhängigkeit von Gesundheitszustand erheblich vermindern kann.80 Dieser Zusammenhang ist besonders im Hinblick auf die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit relevant. Bei der Ausübung eines Berufes kommt es regelmäßig zu bereits häufig erlebten Situationen, besonders wenn es sich um ältere Berufstätige handelt, die regelmäßig über einen erheblichen Erfahrungshorizont verfügen. Auch neue berufliche ­ Situationen ­stehen in der Regel immer noch in einem starken Zusammenhang mit bereits erlebten und vielfach gelösten Problemen. Insofern stellt die Ausübung eines Berufes selbst einen erheblichen Trainingseffekt dar, der den gesundheitsbedingten Intelligenzabfall verringern oder gar kompensieren dürfte.81 Daher ist auch der insofern bestehende mittelbare Zusammenhang zwischen dem Lebensalter und der Intelligenz nur gering ausgeprägt und von den Umständen der individuellen Lebensführung derart überlagert, dass das Alter auch insofern keine belastbare Grundlage darstellt, um einen Rückschluss auf ein gewisses Maß der Intelligenz zu erlauben.

80  Lehr,

Psychologie des Alterns, 92, 93; Baltes/Baltes, Zukunft des Alterns, 20. Zukunft des Alterns, 194. Verschiedene Studien konnten ermitteln, dass sehr alte Menschen, deren Intelligenz sich im Lauf der Jahre verschlechtert hat, durch Anreize ihrer sozialen Umgebung, und Gelegenheiten für das Erlernen und Anwenden neuer Strategien zu einem Intelligenzniveau zurückkehren konnten, welches sie 20 Jahre zuvor hatten (Riley/Riley, Zukunft des Alterns, 441). 81  Weinert,

58

1. Teil: Einleitung

b)  Lern- und Gedächtnisleistungen aa)  Faktoren, welche die Lern- und Gedächtnisleistungen beeinflussen Im Unterschied zur Intelligenz besteht bei der Gedächtnisleistung und damit bei der Lernfähigkeit eine signifikante Altersabhängigkeit. Sowohl die Fähigkeit, sich neue Informationen einzuprägen, als auch die Fähigkeit, diese zu behalten, nimmt grundsätzlich mit dem Alter ab.82 Dieser grundsätzliche Befund ist jedoch insoweit nur eingeschränkt aussagekräftig, als hinsichtlich der verschiedenen Teilaspekte der Lern- und Gedächtnisleistung und hinsichtlich der interindividuellen Unterschiede in der Lebensführung erhebliche Differenzen bestehen. Zum einen lernen ältere Personen bei sinnlosem Material – als welches viele Probanden etwa das bei Gedächtnisstudien verwendete Material einstufen würden – schlechter als bei solchem Material, bei dem ein Sinnzusammenhang zu anderen Lebensaspekten erkennbar ist.83 Bei letzterem sind die Lernleistungen zwischen jüngeren und älteren Personen im Wesentlichen vergleichbar.84 Daher steht zu vermuten, dass die Fähigkeit, neue Informationen aufzunehmen, die im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen, allenfalls in einem unerheblichen Ausmaß altersspezifisch abnimmt. Des Weiteren ist zwischen dem kognitiven beziehungsweise motorischen Gedächtnis, dem Primärgedächtnis und dem episodischen Gedächtnis zu differenzieren. Beim Reproduzieren kognitiver und motorischer Leistungen konnte man keine altersabhängige Veränderung feststellen. Dagegen ließ sich beim Primärgedächtnis, also beim Behalten von einmal präsentierten Informationen eine leichte altersbedingte Abnahme ermitteln. Eine deutliche altersbedingte Abnahme ergab sich beim episodischen Gedächtnis, also der Fähigkeit, sich an kürzlich geschehene und selbst erlebte Ereignisse zu erinnern.85 Gleiches gilt für das Quellengedächtnis (Erinnerung an einen Kontext, in dem eine Person eine Information zum ersten Mal wahrgenommen hat) sowie für das räumliche Gedächtnis, wogegen beim semantischen Gedächtnis keine altersbedingte Differenz feststellbar war.86 Noch ungeklärt ist die Altersabhängigkeit des besonders im Berufsleben relevanten prospektiven Gedächtnisses, also die Fähigkeit, sich selbständig an bevorstehende Verabredungen, Termine und Ereignisse erinnern zu können. Zu diesem Aspekt gibt es zwar zahlreiche Studien, die jedoch zu stark 82  Lehr,

Psychologie des Alterns, 94. Zukunft des Alterns, 193; Lehr, Psychologie des Alterns, 94. 84  Weinert, Zukunft des Alterns, 194; Lehr, Psychologie des Alterns, 94. 85  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 193; Oswald, in: Oswald/Lehr/Sieber/Kornhuber, Gerontologie, 181, 182. 86  Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 196. 83  Weinert,

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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widersprüchlichen Ergebnissen gekommen sind, wenngleich aktuellere Studien ein lineares Abfallen der prospektiven Gedächtnisleistung mit dem Alter nahelegen.87 Ähnlich wie bei der Intelligenz beeinflussen die Gedächtnisleistung jedoch auch zahlreiche andere Einflüsse. Derartige Faktoren sind vor allem die Ausgangsbegabung, das Ausmaß des Trainings während des Erwachsenenalters, die Gesundheit sowie die Lernaktivität und die Lernmotivation.88 Auch die soziale Umgebung und die Schulbildung spielen eine Rolle. Bezüglich dieser Faktoren gelten insoweit ähnliche Zusammenhänge wie bei der Intelligenz. Insbesondere das Maß der körperlichen, geistigen und sozialen Aktivität einer Person hat einen großen Einfluss auf ihr Gedächtnis. Problematisch an diesen Ergebnissen ist jedoch, dass die Situation, in denen sich die Probanden derartigen Analysen unterziehen, der schulischen und universitären Prüfungssituation sehr ähnlich sind, und insofern jüngeren Leuten, die in der Ausbildung sind oder diese erst vor kurzem abgeschlossen haben, überproportional Vorteile verschafft.89 Problematisch erscheint zudem, dass die Untersuchungen zur Gedächtnisleistung nicht die Frage umfassen, wie sich deren Nachlassen bei der Nutzung von Gedächtnis­hilfen entwickelt. Gerade bei der Tätigkeit in Behörden dürften das Primärgedächtnis, das episodische Gedächtnis, das Quellengedächtnis und das prospektive Gedächtnis angesichts des umfangreichen aktenmäßig festgehaltenen Wissens regelmäßig nicht auf das Äußerste strapaziert werden. Das Ausmaß des altersbedingten Abbaus der Gedächtnisleistung hängt schließlich im erheblichen Umfang von der Art der aufgenommenen Information und dem Speicherort ab. Bei einer Studie wurde ermittelt, dass die Gedächtnisleistung vom 15. bis zum 94. Geburtstag allein altersbedingt um 4 % bis 28 % abnimmt. Bei visuell aufgenommenen Informationen ist die Abnahme innerhalb dieser Spanne größer als bei auditiv aufgenommenen Informationen. Auch wenn eine Information lediglich ins Kurzzeitgedächtnis eingeht, liegt die Abnahme im oberen Bereich dieser Spanne. Wird sie dagegen im Langzeitgedächtnis ge­speichert, so liegt der altersbedingte Leistungsabfall im unteren Bereich dieser Spanne.90

87  Eine

Übersicht hierzu findet sich ebd., 1204, 205. Psychologie des Alterns, 94, 95, 103. Die Lernmotivation ist selbst allerdings altersspezifisch abnehmend; Hasselhorn/Titz/Behrendt, 108. Ob die Ursachen hierfür im Alter selbst liegen oder sich vielmehr die schwindenden Aufstiegsoptionen beziehungsweise das unausweichliche Näherrücken der Altersgrenze demotivierend auswirken, ist ungewiss. 89  Lehr, Psychologie des Alterns, 97. 90  Ebd., 96. 88  Lehr,

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1. Teil: Einleitung

bb) Kompensationsmöglichkeiten Diese Ergebnisse legen den Schluss nahe, dass die Gedächtnisleistung altersabhängig in statistisch signifikanter Weise nachlässt, jedoch auch hier eine erhebliche interindividuelle Varianz besteht. Zu berücksichtigen ist zudem, dass auf der anderen Seite ältere Personen regelmäßig effizientere Strategien anwenden können, um dieses Defizit zu kompensieren. Insbesondere führt der Einsatz von Hilfsmitteln häufig zu einer Angleichung der Ergebnisse oder gar zu besseren Ergebnissen bei den älteren Personen.91 Des Weiteren kann eine größere Lebensund Berufserfahrung das Nachlassen des Gedächtnisses häufig kompensieren. Untersuchungen konnten belegen, dass sich insbesondere ein höheres Expertenwissen auch auf das Gedächtnis auswirkt.92 Wurden Probanden mit Materialien konfrontiert, die sowohl für die Jüngeren als auch die Älteren völlig neu waren, so zeigt sich besonders beim Kurzzeitgedächtnis die erwartete Differenz. Wenn es sich dagegen um fachbezogene Materialien handelte, bei denen die Älteren gegenüber den Jüngeren über ein größeres Wissen verfügten, so konnte ältere einen neuen Sachverhalt genauso gut im Kurzzeitgedächtnis speichern wie Jüngere.93 Soweit es also um die berufsbezogene altersspezifische Differenzierungen bei der geistigen Leistungsfähigkeit geht, fällt ein Nachlassen nur marginal aus beziehungsweise ist nicht nachweisbar. cc)  Einfluss des Stereotyps, dass ältere Menschen ein schlechteres Gedächtnis hätten Einen relevanten Faktor für die Abnahme der Gedächtnisleistung im Alter stellt auch das Stereotyp selbst, dass ältere Menschen ein schlechteres Gedächtnis haben, dar. Verschiedene Untersuchungen konnten empirisch belegen, dass Personen, die ein starkes Metawissen über das Gedächtnis an sich haben und vom Abbau ihrer eigenen Gedächtnisleistung aufgrund des Alters überzeugt waren, auch tatsächlich schlechte Gedächtnisleistungen erbringen. Aber auch generell beeinflusst die eigene Erwartungshaltung über die Gedächtnisleistung das Ergebnis entsprechender Studien. Das Ausmaß dieser Effekte ist umstritten, da die empirische Basis für diesen Effekt bis jetzt recht gering ist. Teilweise gehen Studien jedoch davon aus, dass der Glauben an das Stereotyp sogar der dominierende Faktor für das Nachlassen der Gedächtnisleistung ist.94 91  Ebd.,

97-99; Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 227-230. Psychologie des Alterns, 102. 93  Ebd., 102. 94  Ausführlich zu dieser Problematik: Lehr, Psychologie des Alterns, 100, 101; Weinert, Zukunft des Alterns, 188-191; Surprenant/Neath, in: Wilmoth/Ferraro, Gerontology, 94 f. Allgemein zu dem Phänomen der Aneignung negativer Altersstereotypen 92  Lehr,

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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c) Kreativität Kreativität steht im engen Zusammenhang mit der fluiden Intelligenz, hat jedoch eine andere Zielrichtung. Bei der Messung der fluiden Intelligenz geht es um die Ermittlung der (einzigen) richtigen Lösung, die Kreativität ergibt sich dagegen gerade aus der Vielfalt unterschiedlicher Lösungen.95 Auch hier haben sich Studien mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich die Kreativität alters­ abhängig entwickelt. Angesichts des Zusammenhangs mit der fluiden Intelligenz könnte man von einer leichten altersbedingten Abnahme der Kreativität ausgehen. Jedoch ist es bei den Ergebnissen der entsprechenden Studien zu einer enorm breiten Streuung gekommen. Sowohl Querschnitt- als auch Längsschnittstudien haben teilweise eine Abnahme, teilweise eine Konstanz der Kreativität ermittelt. Eine Studie ermittelte auch eine Zunahme der Kreativität in Bezug auf Alltagsprobleme.96 Im Ergebnis ist also eine generalisierende Aussage über das Verhältnis von Alter und Kreativität gegenwärtig nicht möglich.97 d) Abstraktionsfähigkeit Die hinreichende Fähigkeit eines Beschäftigten zur Abstraktion stellt besonders bei Tätigkeiten, deren Schwerpunkt geistiger Art sind, ein wesentliches Merkmal der Leistungsfähigkeit dar, da sie es dem Beschäftigten erlaubt, verschiedene Einzelfälle nach übergeordneten Kriterien zu beurteilen und daraus eine gleichmäßige Handlungsweise herzuleiten. Eine allgemeingültige Definition des Begriffs der Abstraktion zu bilden, begegnet jedoch erheblichen Schwierigkeiten. Ein zentrales Element der Abstraktion dürfte jedenfalls in dem mentalen Prozess bestehen, welcher die Isolierung eines gemeinsamen Elements, welches in einer Gruppe mehrerer Dinge enthalten ist, und die Aufklärung des Verhältnisses zwischen diesen Dingen umfasst.98 Ältere Querschnittstudien haben eine lineare Abnahme der Abstraktions­ fähigkeit ab dem zwanzigsten Lebensjahr ermittelt. Gemessen an einer auf verschiedenen Faktoren beruhenden Indizierung der Abstraktionsfähigkeit mit dem durchschnittlichen Wert 9 im 20. Lebensjahr, wurde der Wert 8 etwa im durch ältere Personen: Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 17, 18; Rothermund/Mayer, Altersdiskriminierung, 104 ff. 95  Lehr, Psychologie des Alterns, 130. 96  Ebd., 130. 97  Ebd., 131-133, mit anschaulichen Beispielen; Kruse, Zukunft des Alterns, 341, m.w.N. 98  Eingehend zu Definitionsversuchen und den hiermit verbundenen Schwierig­ keiten: Lee, Abstraction and Aging, 2-4.

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1. Teil: Einleitung

45. Lebensjahr und der Wert 7 etwa im 70. Lebensjahr unterschritten.99 Diese Annahme, beruhend auf dem sogenannten Defizitmodell des Alterns, ist jedoch mittlerweile nach allgemeiner Ansicht überholt. Einer der Gründe hierfür besteht in dem Kohorteneffekt, also dem Umstand, dass verschiedene Altersgruppen in Querschnittstudien nur eingeschränkt miteinander vergleichbar sind, weil sich ihre geistige Entwicklung unter unterschiedlichen historischen Umständen namentlich sozialer, wirtschaftlicher und politischer Art vollzogen hat.100 In verschiedenen nachfolgenden Längsschnittstudien101 ließ sich ein einheitliches Ergebnis nicht ermitteln, allerdings ließ sich die Annahme, dass es nach Vollendung des 20. Lebensjahres zu einem stetigen Nachlassen der Abstraktions­ fähigkeit komme, widerlegen. Den Ergebnissen dieser Längsstudien ist gemeinsam, dass in keinem Fall ein signifikantes Nachlassen der Abstraktionsfähigkeit gemessen werden konnte. Eine Studie ermittelte ein leicht über dem Schnitt liegendes Maximum etwa im 50. Lebensjahr, eine Zwillingsstudie konnte eine Stabilität bis mindestens zum 75. Lebensjahr, eine weitere Studie ein Nach­ lassen der Fähigkeiten ab dem 81. Lebensjahr ermitteln.102 Zudem ergab sich, dass sich das in Querschnittstudien ermittelte altersspezifische Nachlassen der Abstraktionsfähigkeit allein durch Kohorteneffekte, etwa dem Umstand, dass ältere Altersgruppen tendenziell weniger komplexen familiären und edukativen Einflüssen ausgesetzt waren, erklären ließ.103 e)  Innovationsfähigkeit und Innovationsbereitschaft Zwei für die berufliche Produktivität wesentliche Elemente der geistigen Leistungsfähigkeit stellen die Fähigkeit sowie die Bereitschaft dar, an Innovationen im Beschäftigungsumfeld zu partizipieren. Verschiedene Studien, welche die Fähigkeit von Arbeitnehmern untersuchten, sich in großen industriellen Unternehmen auf eine Umorganisation der Arbeitsverteilung und der Arbeitsabläufe einzustellen, konnten bei älteren Arbeitnehmern keine Abnahme der entspre-

99  Ebd., 31; mit Verweis auf eine Querschnittstudie mit 615 Teilnehmern. Bereits in dieser Studie zeigte sich eine erhebliche interindividuelle Streuung. 100  Ebd., 32, 33; siehe hierzu auch: Erster Teil, Abschnitt B. II. 2. a) bb) (2). 101  Längsschnittstudien untersuchten nicht nur den Einfluss des Lebensalters auf die Abstraktionsfähigkeit, sondern auch auf andere Aspekte der Intelligenz. Diese sind methodologisch auch nicht unproblematisch, da die Betrachtung einer Gruppe über einen längeren Zeitraum anfällig etwa für Messunterschiede sowie für sich ändernde gesellschaftliche Einflüsse sein kann. Sie werden dennoch als eine den Querschnittstudien überlegene Erkenntnisquelle angesehen (Lee, Abstraction and Aging, 33, 34). 102  Einzelheiten zu diesen Studien: Lee, Abstraction and Aging, 35, 36. 103  Ebd., 80.

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chenden Bereitschaft und Fähigkeit hierzu feststellen.104 So würden negative altersspezifische Effekte, die etwa im Zusammenhang mit der fluiden Intelligenz stehen, durch positive altersspezifische Effekte, die im Zuwachs von Erfahrungswissen bestünden, ausgeglichen.105 Andererseits konnte eine weitere Studie ermitteln, dass sich mit zunehmendem zeitlichen Abstand von der Erstausbildung häufiger eine Lernentwöhnung und hiermit verbunden eine Trainingsangst einstellen könne, worin ein Risikofaktor für die Innovationskraft zu sehen sei.106 Die gegenwärtig im Berufsleben wichtigste Quelle betrieblicher Innovationen stellt die stetige Weiterentwicklung der Computer- und Informationstechnologie dar. Auch hier ergab sich, dass ältere Arbeitnehmer selbst beim Erlernen des Umgangs mit komplexen Textverarbeitungsprogrammen mit Jüngeren vergleichbare Leistungen erzielten.107 Einen sehr viel größeren Einfluss auf die Innovationsfähigkeit und -bereitschaft haben die Schulbildung sowie die Vorerfahrung etwa mit technischen Geräten. So ließ sich eine geringere Innovationsfähigkeit bei älteren Personen, die über eine geringe Schulbildung beziehungsweise technische Vorerfahrung verfügen, ermitteln.108 Schließlich besteht eine signifikante Wechselwirkung zwischen der Innovationsfähigkeit und der Innovationsbereitschaft. Bei der Einführung von Computern in die berufliche Tätigkeit äußerten in einer Studie besonders Personen in der Altersgruppe zwischen 45 und 65 Lebensjahren, dass sie diese Innovation als „bedrohlich“ empfänden. Diese Gruppe schnitt in der Anpassungsfähigkeit gegenüber gleich alten Personen, welche die Einführung des Computers als neutral oder positiv empfanden, messbar schlechter ab.109 Allerdings lässt sich hieraus wohl allenfalls der Schluss ziehen, dass bei älteren Arbeitnehmern in bestimmten Fällen eine andere Art der Heranführung an Innovationen notwendig ist. Sofern diese den älteren Arbeitnehmern nicht als bedrohlich, sondern als sinnvoll und als den beruflichen Alltag erleichternd vermittelt werden, dürfte sich ein altersspezifischer Unterschied in der Innovationsfähigkeit auf ein unerhebliches Maß verringern. Da Studien zur Einführung des Computers in die Arbeitswelt zumeist bereits in den 80er und 90er Jahre des letzten Jahrhunderts durchgeführt wurden, ist 104  Lehr,

Psychologie des Alterns, 220, 221; Bergmann/Prescher/Eisfeldt, Arbeit 2006, 18-28 (23, 24). 105  Bergmann/Prescher/Eisfeldt, Arbeit 2006, 18-28 (20). 106  Ebd., 18-28 (19). 107  Lehr, Psychologie des Alterns, 221. 108  Ebd., 221. 109  Ebd., 222.

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1. Teil: Einleitung

deren Aussagekraft allerdings deutlich gesunken. Denn mittlerweile ist in den meisten Bereichen des öffentlichen Diensts und des privaten Lebens der Umgang mit dem Computer auch für ältere Personen eine Selbstverständlichkeit. Ähnlich tiefgreifende Umwälzungen wie die Einführung der Computer- und Informationstechnologie sind in absehbarer Zeit zudem nicht zu erwarten. Daher ist insofern die Annahme, dass mit dem Alter eine signifikant nachlassende Innovationsfähigkeit einhergehe, fernliegend, und sollte für alle Differenzierungen im öffentlichen Dienst von untergeordneter Bedeutung sein. f)  „Altersweisheit“ und „Lebenserfahrung“ Die Begriffe der Altersweisheit und der Lebenserfahrung unterliegen erheblichen Definitionsschwierigkeiten.110 Als ein brauchbarer Ansatz erscheint es, Lebenserfahrung als Ausmaß der Einsicht und des Verständnisses von den grundlegenden Situationen und Befindlichkeiten des Lebens, basierend auf der Summe der inneren und äußeren Lebensereignisse und -erlebnisse zu definieren.111 Dieser Ansatz legt zum einen nahe, dass mit dem Ansteigen der Zahl der erlebten Dinge auch die Lebenserfahrung steigt. Insofern würde ein höheres Alter auch auf eine höhere Lebenserfahrung hindeuten, wenngleich dies insofern kein Automatismus ist, als Menschen je nach ihren Lebensumständen an sehr unterschiedlich vielen und unterschiedlich prägenden Ereignissen und Erlebnissen partizipieren. Zum anderen legt dieser Ansatz nahe, dass nicht allein die Zahl der Ereignisse und Erlebnisse für das Maß der Lebenserfahrung ausschlag­ gebend ist, sondern eine Person nur dann Lebenserfahrung gewinnen kann, wenn sie aus dem Zusammenhang des unmittelbaren Erlebens heraustritt und über das Erlebte reflektiert.112 Diese Fähigkeit zur Abstraktion des Erlebten scheint nur bedingt altersabhängig zu sein, so dass insofern das Lebensalter höchstens in engen Grenzen als Indikator für das Ausmaß der Lebenserfahrung taugt. Auch insoweit ist also von einer erheblichen interindividuellen Varianz auszugehen, die altersspezifische Effekte überlagert. Hinsichtlich des Begriffs der „Weisheit“ erscheint es naheliegend, diesen gegenüber der Lebenserfahrung nicht als ein anderes Element der geistigen Fähigkeiten aufzufassen, sondern als „höchste Qualitätsstufe der durch die Lebenser-

110  Einen Überblick über die vielfältigen Versuche der Bestimmung des Begriffs der Lebenserfahrung findet sich beispielsweise bei: Staudinger/Dittmann-Kohli, Zukunft des Alterns, 409, 410. 111  Ebd., 410. 112  Ebd., 410.

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fahrung gewonnenen Einsichten“ zu verstehen.113 Unter Zugrunde­legung dieses Verständnisses dürfte auch eine spezifische „Altersweisheit“ nicht existieren, sondern diese vielmehr als ein umfassender Bestand an hochqualitativer Lebenserfahrung zu verstehen sein. Aus diesem Umstand folgt, dass sich das Merkmal der Lebenserfahrung, welches weithin als Element der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG verstanden wird,114 angesichts seiner begrifflichen Unschärfe nur bedingt zur Differenzierung unter verschieden alten Bewerbern eignet. Des Weiteren erscheint, selbst wenn man einen bestimmten einheitlichen Maßstab – etwa den zuvor genannten – zugrunde legt, die Ermittlung der Lebenserfahrung im Rahmen einer Auswahlentscheidung mit vertretbarem Aufwand nicht möglich. Selbst wenn der Lebenslauf eines Bewerbers den (trügerischen) Anschein zahlreicher Erlebnisse erweckt, so ließe kaum ein Rückschluss darauf bilden, inwieweit der Bewerber aus diesen Erlebnissen Lebenserfahrung gewonnen hat, also hieraus einen Wissenszuwachs erlangt hat, welcher über das konkret Erlebte hinausreicht. Schließlich ist es zwar plausibel anzunehmen, dass ältere Personen statistisch betrachtet eine höhere Lebenserfahrung als jüngere Personen besitzen, allerdings eignet sich diese statistische Annahme angesichts der hochgradigen interindividuellen Varianz der Lebenserfahrung115 kaum dazu, das Lebensalter als zuverlässigen Indikator für das Ausmaß der Lebenserfahrung zu verwenden.116 g) Zwischenergebnis Im Unterschied zur körperlichen Leistungsfähigkeit, bei der sich gewisse altersspezifische Einflüsse statistisch feststellen lassen, ist die geistige Leistungsfähigkeit als weitgehend altersunspezifisch einzustufen. In Bezug auf die Intelligenz eines Menschen sind Unterschiede bei den sogenannten kristallinen Eigenschaften – Allgemein- und Erfahrungswissen, Wortschatz, Sprachverstehen – nicht feststellbar. In Bezug auf die fluiden Eigenschaften – Kombinationsfähigkeit, Umstellungsvermögen – ist eine altersspezifische Abnahme feststellbar, diese ist jedoch weitestgehend durch andere Ursachen als den Alterungsprozess bedingt, etwa der genetischen Disposition, der schulischen Bildung, dem 113  Ebd., 412, m.w.N.; Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 190, m.w.N., sprechen insofern vom „Expertenwissen in grundlegenden Lebensfragen“. 114  BVerfG, Entscheidung vom 20. April 2004, Az. 1 BvR 838/01 u.a., juris-Rz. 67; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 228, 229 m.w.N. 115  In Bezug auf die „Weisheit“ konnte eine Studie im Jahre 1996 jedenfalls keine signifikanten altersspezifischen Unterschiede ermitteln. Zu dieser Studie: Martin/Kliegel, Psychologische Grundlagen, 190, m.w.N. 116  Kritisch auch Glajcar, Altersdiskriminierung, 95-97.

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1. Teil: Einleitung

sozialen Status, dem Geschlecht und dem Gesundheitsstatus. Daher ist auch bei der fluiden Intelligenz das Alter angesichts der hohen interindividuellen Varianz, die aus den vorgenannten Faktoren folgt, von nur untergeordneter Bedeutung und erscheint ungeeignet, Schlüsse auf die geistigen Fähigkeiten einer konkreten Person zu ziehen. Hinsichtlich der Gedächtnisleistungen konnten verschiedene Studien ein signifikantes altersspezifisches Nachlassen ermitteln, welches allerdings – ähnlich wie bei der fluiden Intelligenz – von einigen bedeutenderen Einflussfaktoren überlagert wird und zudem im erheblichen Umfang und mit einer altersspezifisch steigenden Effektivität durch erlernte Kompensationsstrategien ausgeglichen wird. Auch insofern ist das Lebensalter ein unzureichender Indikator der geistigen Leistungsfähigkeit. Schließlich ließen hinsichtlich weiterer bedeutsamer Aspekte der geistigen Leistungsfähigkeit – Kreativität, Abstrak­ tionsfähigkeit, Innovationsfähigkeit – altersspezifische Unterschiede empirisch nicht ermitteln. Hinsichtlich des intellektuellen Elements der Lebenserfahrung deuten zwar Indizien auf eine altersspezifische Zunahme, allerdings überlagern diese zum einen zahlreiche andere Effekte und zum anderen begegnen ihr erhebliche Definitionsschwierigkeiten. Auch wenn statistisch ein Nachlassen einzelner geistiger Fähigkeiten ermittelt werden konnte, dürfte dies auch insoweit nur wenig Bedeutung haben, als ein Großteil aller Tätigkeiten im öffentlichen Dienst auch ohne das Maximum der jeweiligen geistige Fähigkeit fehlerfrei zu bewältigen sein dürfte. Das Lebensalter ist daher auch insofern kein tauglicher Indikator für ein bestimmtes Ausmaß geistiger Leistungsfähigkeit. Da das Lebensalter also keinen zuverlässigen Indikator für die verschiedenen Aspekte der geistigen Leistungsfähigkeit darstellt, handelt es sich aus empirischer Sicht nicht um ein taugliches Merkmal zur Ermittlung der Eignung im öffentlichen Dienst. 3.  Auswirkungen des Alters auf die Produktivität Bei der Ermittlung eines Zusammenhangs zwischen dem Lebensalter und der Produktivität bestehen gegenwärtig zwei grundsätzlichen Schwierigkeiten. Zum einen lässt sich die Produktivität in den meisten Tätigkeitsbereichen kaum exakt definieren, zum anderen sind empirische Erhebungen zu diesem Themenkreis nur ansatzweise vorhanden.117 117  So zumindest noch im Jahre 2009: Börsch-Supan/Erlinghagen/Jürges/Hank/ Wagner, Produktivität in alternden Gesellschaften, 11, 12. Eine Untersuchung in einem Bereich, in welchem Produktivität recht gut messbar ist, nämlich bei der Automontage durch Gruppen am Fließband, erbrachte das folgende Ergebnis: Die Fehlerzahl der montierten Fahrzeuge steigt altersspezifisch an, wenn man unterschiedlich alte Gruppen vergleicht, die jeweils die gleiche Erfahrung (gemessen in Jahren) besitzt. Bildet der Arbeitgeber die Gruppen jedoch so, dass mit zunehmendem Alter auch eine zuneh-

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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Die wenigen Studien zu diesem Themenkreis kamen zu dem Ergebnis, dass ein Zusammenhang zwischen dem Lebensalter und der beruflichen Produk­tivität kaum oder gar nicht messbar ist.118 So glichen kompensatorische Verhaltensweisen wie die Optimierung der Wissenssysteme oder der Erwerb ausgleichender Denk- und Gedächtnisstrategien die nachlassende Geschwindigkeit der Informationsaufnahme und -verarbeitung regelmäßig aus.119 Auch sogenannte extrafunktionale Qualifikationen, etwa im Zusammenhang mit dem Erfahrungswissen, dem Urteilsvermögen, dem Verantwortungsbewusstsein und der Zuverlässigkeit trügen zur Kompensation bei.120 Zudem seien weite Teile des Arbeitslebens so organisiert, dass es auf körperliche und geistige Spitzenleistungen nicht ankomme, so dass das Nachlassen eines Aspekts der Leistungsfähigkeit nicht ohne weiteres auf ein Nachlassen der Produktivität schließen lasse.121 Schließlich entstehe in vielen Beschäftigungsbereichen Produktivität erst im Zusammenwirken in Gruppen, die sich wiederum aus Personen unterschiedlichen Alters, unterschiedlicher Qualifikation und unterschiedlicher Erfahrung zusammensetzten, so dass die Betrachtung der Leistungsfähigkeit Einzelner allenfalls eine geringe Aussagekraft im Hinblick auf das komplexe Merkmal der Produktivität entfalte.122 Trotz dieser Umstände stellt sich die Frage, worin die Ursachen für das in einigen Studien ermittelte leichte Nachlassen der Produktivität älterer Beschäftigter zu sehen sind. Es spricht viel dafür, dass die Ursachen hierfür nicht im Lebensmende Berufserfahrung oder Betriebszugehörigkeit einhergeht – was der beruflichen Realität am ehesten entspricht – so blieb die Fehlerzahl konstant oder war altersspezifisch rückläufig (Börsch-Supan/Düzgün/Weiss, Produktivität in alternden Gesellschaften, 58, 59). Andere Studien aus den Vereinigten Staaten legen einen marginalen Produktivitätsverlust älterer Beschäftigter von etwa 0,15 % pro Jahr nahe, wenngleich sich dieser durch die zugleich altersbedingt steigenden Löhne erklären lässt (Börsch-Supan, Produktivität in alternden Gesellschaften, 27-29). Einzelne deutsche Unternehmen, welche bewusst Programme zur Förderung älterer Beschäftigter eingeführt haben, etwa durch Einrichtung von Arbeitsgruppen älterer Beschäftigter, berichten von positiven Ergebnissen und Effizienzsteigerungen (Nachweise bei Nowakowski, Altersdiskriminierung, 115 ff.). 118  Ausführlich hierzu: Naegele, in: Oswald/Lehr/Sieber/Kornhuber, Gerontologie, 110 ff. Die Ergebnisse der empirischen Forschung sind in diesem Zusammenhang uneinheitlich. Ein geringfügiges altersspezifisches Nachlassen der Produktivität bei Beschäftigten mit Hochschulabschluss – im Unterschied zu Beschäftigten ohne Hochschulabschluss – scheinen beispielsweise Untersuchungen nahezulegen, auf welche Fehr, Produktivität in alternden Gesellschaften, 44, Bezug nimmt. 119  Naegele, in: Oswald/Lehr/Sieber/Kornhuber, Gerontologie, 110. 120  Ebd., 110. 121  Börsch-Supan/Erlinghagen/Jürges/Hank/Wagner, Produktivität in alternden Gesellschaften, 13. 122  Ebd., 14.

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1. Teil: Einleitung

alter selbst bestehen, sondern sich vielmehr aus dem Zusammenhang mit dem Arbeitsumfeld ergeben. So führe eine langjährige Spezialisierung beziehungsweise Festlegung eines Beschäftigten auf einen Tätigkeitsbereich dazu, dass hinsichtlich neuer Aufgaben mit veränderten Anforderungen vorrangig jüngere Personen berücksichtigt werden und damit eine nachlassende Produktivität älterer Beschäftigter lediglich Ausdruck einer bestimmten Arbeitsorganisation sei. Zudem könne die weiterbreitete Geringerschätzung älterer Beschäftigter, welche sich etwa im Übergehen bei Weiterbildungsmaßnahmen oder Beförderungen manifestiere, zu Reputationsverlusten und damit zu Entmutigung und Demotivierung führen.123 All diese Umstände lassen darauf schließen, dass es sich bei der Produktivität eines Mitarbeiters um eine hochindividuelle Eigenschaft handelt, die sich jedenfalls nicht anhand des Lebensalters einschätzen lässt. 4.  Altersspezifische Entwicklung des Krankenstands Krankheiten wirken sich im Berufsleben in verschiedener Weise auf die Leistungsfähigkeit von Beschäftigten aus. Zum einen führen sie zu zeitlichen Arbeitsausfällen, so dass der Beschäftigte dem Arbeitgeber beziehungsweise Dienstherrn an weniger Tagen zu Verfügung steht. Zum anderen steigen durch Erkrankungen die Fehleranfälligkeit und insbesondere die Wahrscheinlichkeit von Arbeitsunfällen. Aus den statistischen Erhebungen über die Zahl wegen Arbeitsunfähigkeit ausgefallenen Arbeitstage geht hervor, dass sich jüngere Arbeitnehmer häufiger krank melden als ältere Arbeitnehmer. Jedoch ist die Dauer der Arbeitsunfähigkeit pro Krankmeldung bei älteren Arbeitnehmern wesentlich höher. Insgesamt fallen deshalb bei älteren Arbeitnehmern deutlich mehr Arbeitstage wegen Krankheit aus. Dieser Effekt hat sich in den vergangenen Jahren allerdings erheblich verringert. Eine Studie des Bundesverbands der Betriebskrankenkassen aus dem Jahr 1993124 kommt zu dem Ergebnis, dass die Zahl der Krankmeldungen bei unter 20-jährigen Arbeitnehmern in Westdeutschland von 1,8 pro Jahr deutlich höher lag als bei den westdeutschen Beschäftigten zwischen 60 und 64 Jahren mit 1,0 Krankmeldungen pro Jahr. Die Zahl der ausgefallenen Arbeitstage pro Krankmeldung differierte dagegen frappant zwischen 5,9 Tagen bei Beschäftigten unter 20 Jahren und 42,0 Tagen bei Beschäftigten zwischen 60 und 64 Jahren. Unter dem Strich waren Beschäftigte zwischen 60 und 64 Jahren 123  Naegele, in: Oswald/Lehr/Sieber/Kornhuber, Gerontologie, 111. Eine US-amerikanische Studie mit rund 1.400 männlichen Arbeitern im Alter zwischen 50 und 69 Lebensjahren hat zudem festgestellt, dass bereits das Heranrücken der Altersgrenze zu einem „inneren Rückzug“ aus der Arbeitswelt führen. Hierzu: Filipp, Altersstereotype, 190. 124  Zitiert nach Lehr, Psychologie des Alterns, 224.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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im Jahre 1993 also fast viermal so lange krank wie Beschäftigte unter 20 Jahren. Im Jahr 2013 war dieses Verhältnis allerdings deutlich weniger ausgeprägt. Nach einer Studie der DAK125 nahm die Zahl der Krankmeldungen pro Arbeitnehmer von 2,18 pro Jahr bei Beschäftigten zwischen 15 bis 19 Jahren fast kontinuierlich auf 1,05 pro Jahr bei Beschäftigten über 60 Jahren ab. Die Zahl der ausgefallenen Arbeitstage pro Krankmeldung stieg von 5,2 Tagen bei Beschäftigten zwischen 15 bis 19 Jahren auf 21,0 Tage bei Beschäftigten über 60 Jahren. Im Jahr 2013 waren Beschäftigte über 60 Jahren daher nur noch 1,94-mal so lange krank wie Beschäftigte zwischen 15 und 19 Jahren. Diese Zahlen könnten ein Indiz dafür sein, dass sich das Ausmaß des Arbeitsausfalls infolge von Erkrankungen bei jüngeren und älteren Beschäftigten angleicht. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass bei dieser kontinuierlichen Zunahme des Krankenstands insofern eine Ausnahme besteht, als in der Altersgruppe von 55 bis 59 Jahren ein Maximum erreicht und dann in der Altersgruppe der Beschäftigten über 60 Jahren niedriger liegt. Die DAK, welche die zuvor genannten Daten erhoben hat, erklärt diesen Umstand mit dem „healthy-worker-effect“: Es handele sich um einen Selektionsmechanismus, wonach gesundheitlich stark beeinträchtigte ältere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter über Frühverrentungsangebote oftmals vorzeitig aus der Gruppe der hier betrachteten aktiven Erwerbstätigen ausschieden oder langfristig arbeitslos seien.126 Dieser Effekt legt den Schluss nahe, dass nach dem Ausscheiden gesundheitlich stark beeinträchtigter Beschäftigter der Krankenstand bei solchen Beschäftigten, die auch nach dem Erreichen des Ruhestandsalters freiwillig weiterarbeiten, nicht wesentlich zunehmen würde. Altersphysiologische Veränderungen des Körpers dürften das Ansteigen des Krankenstands bei älteren Beschäftigten dürfte nur teilweise erklären können. Ein weiterer erheblicher Aspekt besteht in dem Umstand, dass ältere Beschäftigte naturgemäß länger den verschiedenen Risikofaktoren ausgesetzt gewesen sind, die Krankheiten auslösen. Zu diesen Risikofaktoren gehören neben dem individuellen Gesundheitsverhalten insbesondere die Bedingungen am Arbeitsplatz.127 Schließlich begünstige der Mangel an regelmäßiger körperlicher Aktivität, der bei etwa 80 % aller Deutschen über 30 Jahren festzustellen ist, die

125  DAK Gesundheitsreport 2014, 14; dieser Report ist im Internet abrufbar unter http://www.dak.de/dak/download/Gesundheitsreport_2014-1374440.pdf; eingehend zu dieser Frage auch Wurm, Gesundheitliche Potenziale, 21. 126  DAK Gesundheitsreport 2011, 23; dieser Report ist im Internet abrufbar unter www.dak.de/content/filesopen/Gesundheitsreport_2012.pdf. 127  Zeman, Altersgrenzen, 31; Wurm, Gesundheitliche Potenziale, 18; Ilmarinen/ Tempel, Arbeitsfähigkeit, 87, weisen darauf hin, dass viele Berufskrankheiten besonders lange Latenzperioden haben.

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1. Teil: Einleitung

Erkrankungshäufigkeit.128 Hieraus folgt zugleich, dass sich der Alterungsprozess auf den Krankheitsstand nicht derart gleichmäßig auswirkt, wie es die genannten Statistiken zunächst nahe legen. Vielmehr bedarf es einer individuellen Betrachtung des Gesundheitszustands eines jeweiligen Beschäftigten, insbesondere im Hinblick auf dessen Arbeitsbedingungen in der Vergangenheit. Eine individuelle Betrachtung ist zudem unter dem Gesichtspunkt der altersspezifisch zunehmenden sogenannten Multimorbidität129 erforderlich, also das Vorliegen mehrerer Krankheiten, die gerade durch ihre Wechselwirkung zur Verminderung der Leistungsfähigkeit beitragen.130 Da sich jedenfalls die Arbeitsbedingungen in der Vergangenheit vorwiegend bei körperlich anspruchsvollen Tätigkeiten oder gesundheitlich gefährlichen (Industrie-)Berufen negativ auswirkten,131 ist zu vermuten, dass die altersspezifische Zunahme des Krankenstands im öffent­ lichen Dienst, in der solche Tätigkeiten nur eine untergeordnete Rolle einnehmen, deutlich geringer ausfällt. 5.  „Differentielles Altern“ Wie bereits beschrieben, stehen viele Merkmale der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit in einem sehr hohen Maße unter dem Einfluss zahlreicher anderer Parameter neben dem Lebensalter. Zu einer Erklärung dieses Umstands wird das Modell des „differentiellen Alterns“ angeführt. Dieses Modell beruht auf der Beobachtung, dass die individuellen Lebensgewohnheiten wie zum Beispiel Freizeitbeschäftigungen, das Interesse an Bildung- und Weiterbildung, der Konsum von Alkohol, Tabak und anderen Rauschmitteln, aber auch das so­ziale 128  Löllgen,

Alter als Last und Chance, 294, 295; durch regelmäßige körperliche Aktivität (körperliche Aktivität an mindestens drei Tagen in der Woche zu jeweils mindestens 30 Minuten) kann die Erkrankungshäufigkeit auch bei älteren Personen um 35 % sinken. Erwiesen sei zudem, dass regelmäßige körperliche Aktivität sich positiv auf die geistige Leistungsfähigkeit auswirke, etwa das Demenzrisiko deutlich senke (Löllgen, Alter als Last und Chance, 300). 129  Wurm, Gesundheitliche Potenziale, 20, 21; Gerok/Brandtstätter, Zukunft des Alterns, 369; Beleites, Alter als Last und Chance, 80 f. 130  Ein zusätzlicher Faktor, welcher die körperliche Leistungsfähigkeit im Alter krankheitsbedingt senke, stelle das Phänomen der „Tendenz zur Somatisierung im Alter“ dar. Da ältere Personen so erzogen worden seien, dass vorrangig körperliche Beschwerden ernst genommen würden, würden rein psychische Erkrankungen verdrängt und äußerten sich schließlich in psychosomatischen, d. h. körperlichen Erkrankungen (van der Zee, Probleme im Alter, 134, 140). Soweit dieser Effekt zu einem erhöhten Krankenstand älterer Leute beiträgt, erscheint mit einer wachsenden gesellschaftlichen Anerkennung psychischer Erkrankungen eine Verringerung des Effekts wahrscheinlich. 131  Naegele, in: Oswald/Lehr/Sieber/Kornhuber, Gerontologie, 111, 112.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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Umfeld einschließlich des Umfangs der Verwurzelung des Umfelds in traditionellen Rollenvorstellungen eine erhebliche Rolle bei der Veränderung der Leistungsfähigkeit von Arbeitnehmern spielen.132 Diese Faktoren, welche mit zunehmendem Alter eine immer größere Rolle spielen, führen dazu, dass die individuellen Unterschiede zwischen Personen derselben Altersgruppe ein sehr viel höheres Maß annehmen können, als die durchschnittlichen Unterschiede zwischen verschiedenen Altersgruppen.133 Da in einem niedrigen Lebensalter die interindividuellen biografischen Unterschiede zwischen den Mitgliedern einer Alterskohorte deutlich geringer sind als in einem höheren Alter, nimmt folglich auch die Aussagekraft des Alters als ein Indiz für einen bestimmten Leistungsstand mit dem Fortschreiten des Alterns ab. Schließlich können nachlassende Fähigkeiten, die einem bestimmten Aspekt der Leistungsfähigkeit zuzuordnen sind, durch andere Fähigkeiten, die anderen Aspekten der Leistungsfähigkeit zuzuordnen sind – im individuell sehr unterschiedlichen Maße – weitreichend kompensiert werden,134 zumal es bei einigen Aspekten der geistigen Leistungs­ fähigkeit mit dem Alter auch zu Steigerungen kommen kann. Auch das Erfordernis und die Kompetenz zur Kompensation dürften mit dem steigenden Alter zunehmen und somit zur Vergrößerung der interindividuellen Unterschiede beitragen. Das Phänomen, dass trotz eines statistisch messbarem altersspezifischen Nachlassens der Leistungsfähigkeit individuell markante Unterschiede zwischen den Angehörigen derselben Altersgruppe bestehen können, die zudem weitestgehend von altersunabhängigen Faktoren beeinflusst sind, wird mit dem Begriff des „differentiellen Alterns“ bezeichnet. Da das differentielle Altern alle Aspekte der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit betrifft, stellt es die Eignung des Lebensalters als Kriterium in individuellen Auswahlentscheidungen in einer prinzipiellen Weise auch dann in Frage, wenn ein statistisch messbarer Zusammenhang eines Aspekts der Leistungsfähigkeit mit dem Lebensalter besteht. Dieses Phänomen legt somit den Schluss nahe, dass dem individuellen Alterungsprozess durch Altersgrenzen und andere altersspezifische Differenzierungen nur unzureichend Rechnung getragen wird, da andere Faktoren mit zunehmenden

132  Lehr,

Psychologie des Alterns, 217, 218, mit Verweis auf eine finnische Längsschnittstudie unter Beteiligung von über 6.000 Beschäftigten; Zeman, Altersgrenzen, 14, 15, mit dem Verweis auf die BOLSA-Studie, sowie weitere Längsschnittstudien („Duke-Studie“ und „Göteborg-Studie“); Gerok/Brandtstätter, Zukunft des Alterns, 375. 133  Zeman, Altersgrenzen, 14, 15; Filipp, Altersstereotype, 30 f.; kritisch insofern noch Baltes/Baltes, Zukunft des Alterns, 14, mit Verweis auf eine damals (1992) zu geringe Datenlage. 134  Weinert, Zukunft des Alterns, 183.

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1. Teil: Einleitung

Alter eine sehr viel aussagekräftigere Position einnehmen.135 Es spricht also viel dafür, dass die Differenzialität des Alterns zur Folge hat, dass altersspezifische Unterscheidungen umso weniger Legitimität für sich beanspruchen können, je höher das Lebensalter liegt, aus welches sich die Unterscheidung bezieht. 6.  Die Einordnung des Alterungsprozesses als gesellschaftliche Konstruktion Den Rechtfertigungen für altersspezifische Differenzierungen – insbesondere für die Altersgrenzen – liegt implizit häufig die Annahme zugrunde, dass diese Differenzierungen lediglich die natürliche Konsequenz aus einem tatsächlichen biologischen Prozess darstellen. Die Überzeugungskraft dieses biologistischen Verständnisses wird – wie zuvor referiert – durch die Ergebnisse der gerontologischen Forschung in Frage gestellt.136 Dieses „biologistische“ Erklärungsmodell wird aber auch dadurch in Frage gestellt, dass es aus soziologischer und historischer Perspektive Indizien dafür gibt, wonach es sich lediglich um ein Konstrukt handelt, welches entstanden ist, um andere Probleme als den biologischen Alterungsprozess zu handhaben.137 Ein Ausgangspunkt für diese Überlegung ist, dass sich dem Umstand, wonach in vielen gesellschaftlichen Bereichen, gerade in verrechtlichten Bereichen, mit dem kalendarischen Alter bestimmte Merkmale körperlicher und geistiger Art verbunden werden, der Einwand der Inkonsequenz entgegenhalten lässt: Wenn das Entscheidende am Lebensalter nicht die Anzahl der vergangenen Jahre ist, sondern das Ausmaß der körperlichen und geistigen Fähigkeiten, so wäre es zweifelsfrei aussagekräftiger und zuverlässiger, bei einer Leistungsbeurteilung 135  Zeman,

Altersgrenzen, 15, 39. Das Konzept des differentiellen Alterns findet vereinzelt auch Anerkennung in der Rechtsprechung. So hat das KG Berlin die Altersgrenze von 70 Lebensjahren für Trabrennfahrer mit dieser Argumentation als grund­gesetzwidrig, namentlich als einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG, eingestuft. Wesentlich sei, dass die Erkenntnisse gerontologischer Forschung das Konzept des differentiellen Alterns belegten, mit welchem eine pauschale Altersgrenze nicht vereinbar sei (KG Berlin, Entscheidung vom 29. März 2012, Az. 1 U 3/12, juris-Rz. 22). 136  Ein detaillierter Überblick über aktuelle Veröffentlichungen zum Thema findet sich im Sechsten Bericht zur Lage der älteren Generation in der Bundesrepublik Deutschland – Altersbilder in der Gesellschaft, BT-Drs. 17/3815, 273-293. Auf den Umstand, dass gerade der abrupte Wechsel aus dem Arbeitsleben in den Ruhestand Probleme verschiedener Art hervorrufe, anstatt dem Alterungsprozess gerecht zu werden, verweist bereits Bäcker, Sozialer Fortschritt 1988, 25-33 (30); ähnlich Ritter, Wandlungsprozesse, 181-183, und Simitis, Alter und Gesellschaft, 108. 137  Künemund, Alter als Last und Chance, 530; Göckenjan, Die jungen Alten, 243246; Hartfiel, 4; Kohli, Zukunft des Alterns, 234; Baltes/Baltes, Zukunft des Alterns, 21; Bieback, ZSR 2006, 78.

B. Das Alter und der Alterungsprozess

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direkt auf diese Merkmale zurückgreifen, anstatt über den Umweg des kalendarischen Alters typisierende und damit notwendigerweise ungenaue Schlüsse zu ziehen.138 Diese Inkonsequenz ist aus historischer Sicht erklärbar. 139 Bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts hat man den Prozess des Alterns ausschließlich als biologisches Phänomen des körperlichen und geistigen Verfalls betrachtet. Dagegen betrachtet man heute das Alter regelmäßig als einen Zustand, welcher maßgeblich durch die sozialen Wechselbeziehungen determiniert wird: Im Zuge der Industrialisierung hat sich der Status des Menschen im Arbeitsleben zu einem bei der Altersdefinition entscheidender Faktor entwickelt. Der Lebenslauf eines Menschen hat eine institutionalisierte Dreiteilung erfahren, als deren zentrale Wegmarken sich der Beginn und das Ende der Erwerbstätigkeit herausgebildet haben.140 Diese Dreiteilung fand ihren Ursprung darin, dass die Industrialisierung sich selbst versorgende Menschen in abhängig Beschäftigte verwandelte und sich damit die Frage stellte, wie man die Versorgung dieser Menschen sicherstellen kann, wenn sie aufgrund des Nachlassens ihrer Fähigkeiten als Arbeitskräfte entbehrlich sind. Damit wurde das Alter als Phase der Erwerbsunfähigkeit erst durch die Indus­ trialisierung und letztlich durch die damit verbundene Einführung von Pensionssystemen geschaffen. Diese wiederum orientierten sich nicht vorrangig an dem tatsächlichen Ausmaß des körperlichen und geistigen Verfalls und der Arbeitsfähigkeit, sondern in erster Linie an Gerechtigkeitserwägungen. Die Festlegung eines festen kalendarischen Alters, das die Grundlage für den Erwerb des Rechts auf Pensionen bildet, diente insoweit nicht der Typisierung eines eintretenden Verfalls, sondern als Mittel der sozialen Kontrolle. Jeder Arbeitende sollte wissen, dass die gesellschaftliche Aufgabe der Sicherung der Alten und damit die Begrenzung der wirtschaftlichen Belastung der arbeitenden Bevölkerung alleine aus objektiven Erwägungen heraus erfolgen. Dieses Element war im Rahmen 138  Die Ausführungen in diesem Abschnitt beruhen maßgeblich auf Backes/Clemens, Lebensphase Alter, 22 ff. 139  Backes/Clemens, Lebensphase Alter, 24, 25. 140  Ebd., 25; Riley/Riley, Zukunft des Alterns, 453-455; ähnlich Mayer, Zukunft des Alterns, 520, 521, der in der Zukunft allerdings eine erneute Entdifferenzierung der Lebensläufe sieht (ebd., 523). In vorindustrieller Zeit dürfte ein derartiges Denken dagegen weitgehend unbekannt gewesen sein: Die zumeist landwirtschaftliche und handwerkliche Arbeit war zu verrichten, wenn die Zyklen der Natur oder die Auftragslage dies erforderten, so dass die Arbeit den Menschen durch das gesamte Leben begleitete und lediglich Abstriche im Ausmaß der Arbeitskraft hingenommen wurden (Borscheid, FS Freudenberg, 28 f.). Borscheid verweist zudem darauf, dass mit dieser organischen Verknüpfung nicht unbedingt eine Mehrarbeit verbunden gewesen sei, sondern die Erholungspausen gleichfalls nach individuellem Bedürfnis im erheblichen Umfang in den Alltag eingegliedert gewesen seien, und zudem religiös bedingte Ruhephasen – in katholisch geprägten Landstrichen stärker als in evangelisch geprägten Regionen – einen größeren Umfang einnahmen (Borscheid, FS Freudenberg, 29-31).

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1. Teil: Einleitung

der Industrialisierung insofern wichtig, als es Menschen veranlassen konnte, ihre Subsistenzwirtschaft zugunsten der abhängigen Beschäftigung aufzugeben, ohne fürchten zu müssen, im Alter unterversorgt zu sein.141 Daneben spielten bei der Kreation der erwerbsabhängigen Definition des Alters auch weitere Aspekte eine Rolle, die ebenfalls nicht an die körperlichen und geistigen Fähigkeiten anknüpften: Es ging zum Beispiel auch um einen vernünftigen ökonomischen Ausgleich zwischen Arbeitenden und Pensionierten und um bürokratische Effizienz.142 Vor diesem Hintergrund scheint die der Rechtfertigung von Pensionsgrenzen implizit zugrundeliegende Annahme, dass diese Altersgrenzen lediglich Abbild und natürliche Konsequenz des altersbedingten Nachlassens der Kräfte sei, aus historischer Sicht ein Trugschluss zu sein. Es spricht stattdessen einiges dafür, dass die Vorstellung, mit dem Erreichen eines bestimmten Alters nicht mehr erwerbsfähig zu sein, eine gedankliche Konstruktion ist, die erst im Zuge der Industrialisierung und der damit einhergegangenen Schaffung der Systeme der sozialen Sicherung entstanden ist. Insofern scheint es zugleich plausibel, dass die mittels Pensions- und Rentensystemen herbeigeführte soziale Rolle der Passivität und Aufgabenlosigkeit älterer Menschen nicht die natürliche Konsequenz aus dem Nachlassen der Kräfte im Alter ist, sondern vielmehr eine (Mit-)Ursache darstellt.143

141  Backes/Clemens, Lebensphase Alter, 28, 29; dieser Umbruch trat zunächst im Beamtentum ein, welche insofern für die Veränderungen im Rahmen der Industrialisierung eine Art Vorreiterrolle einnahmen (Borscheid, FS Freudenberg, 41, 42). Der Ursprung der Dreiteilung des Lebenslaufs in der Industrialisierung ist auch in anderer Hinsicht von Bedeutung: Mit der Industrialisierung war regelmäßig eine erhebliche Steigerung des Verbrauchs der körperlichen Kräfte verbunden, so dass der anschließende Ruhestand gleichsam als Kompensation betrachtet wurde. Hierin sieht Simitis, Alter und Gesellschaft, 107, auch einen Faktor, welche die Legitimität der Altersgrenzen in Frage stelle: Diese seien für ein Arbeitsumfeld geschaffen worden, welches heute nicht mehr bestehe. 142  Backes/Clemens, Lebensphase Alter, 29. 143  Ausführlich zu dieser These: Riley/Riley, Zukunft des Alterns, 444 ff. Ein Hauptproblem bestehe hiernach in einer „strukturellen Diskrepanz“, welche sich da­raus ergebe, dass der Mangel an gesellschaftlich eingeräumten Möglichkeiten für ältere Personen, bis ins hohe Alter aktiv zu sein, welcher aus einer Zeit stamme, in der nur wenige Menschen jenseits der Pensionsgrenze lebten, bisher nicht behoben worden sei, obgleich sich die demografischen Rahmenbedingungen fundamental verändert hätten. Von einer fehlenden Alter(n)skultur, welche zur Unterschätzung der Potentiale des Alters führe, gehen Baltes/Baltes, Zukunft des Alterns, 19, aus. Auch ganz praktisch wirkt sich dieser Umstand insofern aus, als sich die Stereotype, welche in der Arbeitswelt mit dem Alterungsprozess verbunden sind, am Abstand eines Beschäftig-

C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters

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C.  Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters I.  Der Begriff der Diskriminierung Der Begriff der Diskriminierung bedarf der Klarstellung, weil sich seine Verwendung in der Alltagsprache von der Verwendung in der Rechtssprache unterscheidet. Der Begriff der Diskriminierung entstammt dem lateinischen „discriminare“ und bedeutet in dieser ursprünglichen Form lediglich „teilen“, „trennen“, „unterscheiden“. Allerdings hat der Begriff im heutigen Sprachgebrauch eine negative Konnotation. Er beschreibt ausschließlich solche Unterscheidungen, die im weitesten Sinne zu einem Ergebnis führen, durch welches ein Mensch oder eine Gruppe von Menschen zu Unrecht benachteiligt beziehungsweise herabgewürdigt wird.144 Diese negative Bedeutung zeigt sich auch daran, dass das Verb „diskriminieren“ im allgemeinen Sprachgebrauch nicht mehr in mit der Bedeutung „unterscheiden zwischen“ verwendet wird, sondern sich semantisch allein auf den benachteiligten Menschen bezieht. So heißt es zum Beispiel nicht „Diskriminierung zwischen Männern und Frauen“, sondern „Diskriminierung von Frauen“, während eine neutrale Formulierung „Unterscheidung zwischen Männern und Frauen“ lautet. Diese semantische Wandlung des Wortes hat sich im Übrigen in nahezu allen Sprachen vollzogen, in denen das Wort „discriminare“ übernommen wurde. So heißt es im Englischen „to discriminate against“ und im Französischen „discriminer contre“. Insofern ergibt sich ein Bedeutungsunterschied zwischen der Allgemeinsprache und der Rechtssprache. Während der Begriff der Diskriminierung in der Umgangssprache als etwas erscheint, das bei einer Rechtfertigung durch einen vernünftigen Grund bereits keine Diskriminierung mehr darstellt, so ist in der Rechtssprache auch eine gerechtfertigte (unmittelbare) Diskriminierung sprachlich noch eine (unmittelbare) Diskriminierung.145 So wird die Bevorzugung von ten zur Altersgrenze ausrichten (ausführlich hierzu: Filipp, Altersstereotype, 181-192, m.w.N.). 144  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, Einleitung Rn. 10; Blanke/Graue, in: Däubler/­ Bertz­bach, AGG, Einleidung Rn. 219, 220; Schiek, in: Schiek, AGG, Einleitung Rn. 43; Nowakowski, Altersdiskriminierung, 4; Rothermund/Mayer, Altersdiskriminierung, 12 f.; – jeweils mit unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen. 145  Einen anderen Ansatz wählt anscheinend Bouchouaf, Kritische Justiz 2006, 312: Eine Diskriminierung liege nur dann vor, wenn das Merkmal, welches der entsprechenden Gruppe unterstellt werde, an sich einen vernünftigen Grund zur Unterscheidung darstelle, es jedoch bei der konkreten Person oder bei der ganzen Gruppe nicht vorhanden sei.

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1. Teil: Einleitung

Männern bei der Besetzung einer männlichen Theaterrolle umgangssprachlich gewöhnlicherweise nicht als Diskriminierung von Frauen wahrgenommen. Nach der Systematik des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes oder der unionsrechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinien stellen derart sachliche Gründe und legitime Zwecke Ausnahmen dar, die eine unmittelbare Diskriminierung als gerechtfertigt erscheinen lassen. Mit dieser sprachlichen Differenz ist zugleich auch eine unterschiedliche Wertung verbunden. Der Gesetzgeber sieht auch die gerechtfertigte Diskriminierung kritisch, erkennt ihr lediglich im Einzelfall eine gewisse Legitimation zu. Im nichtrechtlichen Bereich erlischt eine kritische Betrachtung mit dem Vorliegen eines legitimen Zwecks. Diese unterschiedliche Wertigkeit der Begriffe schlägt sich auch in den Rechtsfolgen wieder. Den­ jenigen, der diskriminiert, trifft die Obliegenheit, das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes zu beweisen. Ein zweiter Unterschied zwischen der allgemeinsprachlichen und rechtssprachlichen Verwendung des Begriffs der Diskriminierung besteht in der weiteren Differenzierung des rechtssprachlichen Begriffs. So sieht die Richtlinie 2000/78/EG gemäß Art. 2 Abs. 2 eine Unterscheidung nach unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung vor. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt danach vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 der Richtlinie genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Dies gilt allerdings nicht, wenn diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind, oder der Arbeitgeber oder jede Person oder Organisation, auf die diese Richtlinie Anwendung findet, im Falle von Personen mit einer bestimmten Behinderung aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet ist, geeignete Maßnahmen entsprechend den in Artikel 5 der Richtlinie enthaltenen Grundsätzen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift, dieses Kriterium oder dieses Verfahren ergebenden Nachteile zu beseitigen. Darüber hinaus sieht die Richtlinie mit der „Belästigung“ eine weitere Kategorie vor, worunter gemäß Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie unerwünschte Verhaltensweisen verstanden werden, die mit einem der Gründe nach Artikel 1 der Richtlinie in Zusammenhang stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters

77

II.  Die gesellschaftlichen Umstände und Mechanismen einer Differenzierung nach dem Alter Das Ausmaß der tatsächlichen Beeinträchtigung, welche mit einer Diskriminierung im rechtssprachlichen Sinne einhergeht, hat zugleich auch einen Einfluss auf das Maß der Rechtfertigungsbedürftigkeit. Generell erscheint eine Diskriminierung umso rechtfertigungsbedürftiger, je intensiver und je länger ein Mensch ihr ausgeliefert ist und je weniger er sich ihr aus eigener Kraft der Diskriminierung entziehen kann. Der Vergleich der Differenzierung nach dem Alter mit anderen Differenzierungsmerkmalen nach persönlichen Merkmalen sowie die Analyse der Diskriminierungsmechanismen bieten insofern Indikatoren für das Ausmaß und die Rechtfertigungsbedürftigkeit etwaiger Altersdiskriminierungen. 1.  Differenzierungen nach dem Alter im Vergleich zu anderen Differenzierungen aufgrund persönlicher Eigenschaften Das Alter ist eine Eigenschaft des Menschen, die gleichsam durch ihre Unbeeinflussbarkeit wie auch durch ihre Höchstpersönlichkeit geprägt ist. Zwar ist das Alter im Gegensatz zu anderen Merkmalen, die für eine Diskriminierung in Betracht kommen, naturgemäß einem stetigen Wandel unterworfen, so dass bei oberflächlicher Betrachtung zu dem Ergebnis kommen könnte, dass es sich um ein Merkmal handelt, bei dem eine Diskriminierung als weniger gravierend einzuschätzen ist. Zum Beispiel unterliegen das Geschlecht, die ethnische Herkunft und die sexuelle Identität im Laufe eines Lebens in den allermeisten Fällen keinem Wandel, sind also statische Merkmale. Ähnliches gilt für die Religion, welche sich zwar wandeln kann, Diskriminierungen allerdings vor allem den statischen Zustand betreffen, in dem der Betroffene an seiner benachteiligten Religion festhalten will. Auch das Diskriminierungsmerkmal der „Behinderung“ ist vor allem deswegen so gravierend, weil es eben einen statischen Zustand darstellt, der in der Regel nicht zu beheben ist. Dem gegenüber nimmt das Merkmal des Alters eine Sonderrolle ein, da sich das Alter stetig ändert, also ein dynamisches Merkmal ist. Hinzu kommt, dass eine Diskriminierung sowie auch eine Bevorzugung aufgrund des Alters jede Altersgruppe treffen kann.146 Der Umstand der Wandelbarkeit des Alters kann jedoch nicht zu dem Schluss führen, dass der Diskriminierung aufgrund des Alters ein ähnlich untergeordneter Stellenwert einzuräumen wäre wie der „Diskriminierung“ aufgrund von wandelbaren Merkmalen wie der politischen Meinung, der Kleidung oder des 146  Zu

den Auswirkungen dieses Umstands im Einzelnen: König, FS Zuleeg, 345.

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1. Teil: Einleitung

Musikgeschmacks, die keiner expliziten Sanktionierung – etwa durch Art. 3 Abs. 3 GG – unterworfen sind. Denn die Dynamik des Merkmals des Alters bedeutet nicht, dass Diskriminierungen aufgrund dieses Merkmals grundsätzlich weniger gravierend als Diskriminierungen aufgrund eines statischen Merkmals sind. Das Lebensalter steht gerade in der Zwangsläufigkeit seines Wandels der Zwangsläufigkeit der statischen Merkmale sehr nahe: So wie die ethnische Zugehörigkeit unabänderlich ist, so ist auch die stetige Zunahme des Lebens­ alters unabänderlich. Anderseits ist es durch den Faktor „Zeit“ determiniert, der eine relativierende Wirkung entfaltet: Die verschiedenen Altersstufen muss jeder Mensch – körperliche Gesundheit vorausgesetzt – durchlaufen, was bei statischen Persönlichkeitsmerkmalen nicht der Fall ist. Der Umstand, dass das Lebensalter als Unterscheidungsmerkmal einerseits von einer Zwangsläufigkeit determiniert ist, die den statischen Persönlichkeitsmerkmalen nahekommt, andererseits einem stetigen Wandel durch Zeitablauf unterliegt, führt dazu, dass das Merkmal der Lebensalters gegenüber allen anderen Persönlichkeitsmerkmalen eine Sonderrolle einnimmt und bei der Frage nach der Diskriminierungsintensität zu differenzieren ist. Erfolgt eine Diskriminierung von Jüngeren gegenüber Älteren, so kann sich der Betroffene angesichts dieser Dynamik mit der Aussicht trösten, dass im Laufe der Zeit die Diskriminierung voraussichtlich nachlässt beziehungsweise endet. Insofern ließe sich also vertreten, dass eine entsprechende Diskriminierung weniger gravierend sein könnte, und es könnten damit auch an die Rechtfertigungsgründe geringere Anforderungen zu stellen sein. Unterstellt man zum Beispiel, dass die Altersgrenze, zu der die Geschäftsfähigkeit eintritt, diskriminierend sei, so müsste ein Betroffener Vierzehnjähriger lediglich eine Zeitverzögerung von maximal vier Jahren bezüglich der rechtsgeschäftlichen Handlungen, für welche die volle Geschäftsfähigkeit notwendig ist, in Kauf nehmen. Im Gegensatz dazu ist im Falle einer Diskriminierung von Älteren gegenüber Jüngeren tendenziell mit einer Verschlimmerung der Diskriminierung zu rechnen, da sich das Unterscheidungsmerkmal intensiviert. Unterstellt man zum Beispiel, dass die Pensionsgrenzen im Beamtenrecht diskriminierend seien, so tritt mit der Vollendung des 65. Lebensjahres zwar der Ruhestand ein, jedoch sind in diesem Alter immer noch Ausnahme­ genehmigungen hierzu möglich. Diese können aber nur befristet erteilt werden, so dass mit fortschreitendem Alter die Wahrscheinlichkeit einer Ausnahme­ genehmigung sinkt. Spätestens mit Vollendung des 68. Lebensjahres sind auch diese Ausnahmegenehmigungen nicht mehr möglich. Noch plastischer zeigt sich dieses Ungleichgewicht, wenn der Gesetzgeber im Bereich der Beförderung und des Ausstiegs bei der Ermittlung der Eignung aus dem Alter einen typisierenden Schluss zieht. Ein jüngerer Kandidat, dem aufgrund seines niedrigen Alters eine geringe Lebens- und Berufserfahrung unterstellt wird, weiß zugleich, dass das fortschreitende Alter diesen „Makel“ nach demselben Automatismus aller Wahrscheinlichkeit nach beseitigt. Ein älterer Kandidat, dem aufgrund seines Alters

C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters

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unterstellt wird, weniger geeignet für körperlich anstrengende oder technisch innovative Tätigkeiten zu sein, muss im Lauf der Jahre damit rechnen, dass diese Vermutung immer deutlicher zu seinen Lasten ausfällt. Es spricht daher einiges dafür, dass bei altersbezogenen Ungleichbehandlungen die Diskriminierung von Älteren tendenziell als gravierender einzustufen ist als die Diskriminierung von Jüngeren. Dieser Umstand ist aber nicht nur bei den Abwägungen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Belang, sondern im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG bereits hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer altersspezifischen Ungleichbehandlung von erheblicher Bedeutung.147 2.  Gesellschaftliche Mechanismen der Diskriminierung Die Diskriminierung aufgrund des Lebensalters ist zwar hinsichtlich jeder Altersgruppe denkbar, in der Praxis zeigt sich jedoch, dass dies insbesondere ältere Menschen betrifft.148 Das Bild, welches sich die Gesellschaft insbesondere von älteren Menschen macht, determiniert in erheblichem Umfang die Rolle, die ältere Menschen in der Gesellschaft einnehmen sowie die Möglichkeit dieser Menschen, sich aus dieser Rollenzuschreibung zu befreien. Zahlreiche empirische Untersuchungen haben ergeben, dass dieses Bild im Vergleich zur Realität deutlich negativer ist und zahlreichen Stereotypen unterliegt.149 Hierbei handelt

147  Siehe

zu letzterem: Dritter Teil, Abschnitt C. III. belegt beispielsweise der Umstand, dass es Personen jenseits eines Alters von 40 Jahren, statistisch betrachtet deutlich schwerer haben, eine Anstellung zu finden. Eingehend hierzu, insbesondere zur methodischen Aspekten der Ermittlung einer Diskriminierung aufgrund des Alters: Büsch, Statistische Altersdiskriminierung, 1 ff. Zu den verschiedenen Erklärungsansätzen zur Entstehung von Stereotypen: Filipp, Altersstereotype, 58 ff. 149  Ein ausführlicher Überblick zur Forschung über die Altersdiskriminierung findet sich bei Rothermund/Temming, Diskriminierung aufgrund des Alters, 28-44. Zu diesem Befund kam in der Vergangenheit (1997) – vor der Erlass der Richtlinie 2000/78/EG – der Umstand, dass sich Entscheidungsträger in Europa zwar einerseits generell gegen jede Form von Altersdiskriminierungen von Beschäftigten aussprachen, sie andererseits aber insbesondere in Deutschland sehr zögerlich waren, konkrete Differenzierung aufgrund des Alters als „Diskriminierungen“ anzuerkennen (Drury, Optionen der staatlichen Politik, 23, 26). Auch dieser Widerspruch legt nahe, dass das Phänomen der Altersdiskriminierung zumindest in der Vergangenheit eher mit unbewussten Voreingenommenheiten als mit explizit gegen ältere Personen gerichteten Vorurteilen verbunden gewesen ist. 148  Dies

80

1. Teil: Einleitung

es sich um ein Phänomen, welches häufig mit dem englischen Begriff „ageism“ bezeichnet wird.150 Die Konturen dieses Phänomens sind insofern schwierig zu bestimmen, als es sich in der Regel nicht in einer offen negativen Haltung gegenüber älteren Menschen manifestiert. So antwortete in Umfragen die Mehrheit der Befragten, dass sie sich mit älteren Menschen gut verständen und von ihnen einen überwiegend positiven Eindruck hätten.151 Je konkreter die Teilnehmer jedoch nach bestimmten Eigenschaften gefragt wurden, desto negativer und stereotyper fielen – zumindest in der Vergangenheit – die Einschätzungen aus. So gingen im Jahre 1989 44 % aller Deutschen davon aus, dass ältere Leute langsam und träge seien.152 61 % meinten, ältere 150  Lehr, Psychologie des Alterns, 199, 200; Clemens, Zu alt?, 10, 11. Zur Geschichte

das Begriffs und der Untersuchung des Phänomens: Brauer, Zu alt?, 24 ff. und Temming, Altersdiskriminierung, 19 ff. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 8, 9, welcher in seiner Zeit als Richter des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts verschiedene Entscheidungen zu altersspezifischen Differenzierungen begleitet hat, negiert dagegen das Vorliegen jeglicher Altersdiskriminierung und vermutet, dass eine solche erst durch die Diskussion über diese Frage geschaffen wird: „Um der Gesellschaft Freiheit zu schenken, nehmen wir freiheitseinschränkende Regulierungen und – schlimmer noch – politisch angeordnete Ungleichbehandlungen in Kauf, zersplittern in einem paradoxen vormodernen Diskriminierungsdenken die Gemeinschaft der Bürger in Frauen und Männer, Junge und Alte […]. Dabei werden in gut meinender Absicht nicht selten die Unterschiede eher verfestigt und manchmal erst durch die Politik der Antidiskriminierung auf die Welt gebracht. Wer immer von den Rechten und der Schutzbedürftigkeit ,alter Menschen’ spricht, verdeckt auch die Natürlichkeit einer menschlichen Gemeinschaft, die aus Jungen und Alten besteht, ohne nach der Zugehörigkeit zu Alterskohorten zu unterscheiden und zu kategorisieren.“ Ähnlich Säcker, ZRP 2002, 286-290, der die Ersetzung der Grenznormen der Vertragsfreiheit (§§ 134, 138, 307 BGB) durch moralische Richtnormen (wie etwa der RL 2000/78/EG) befürchtet. Di Fabio erkennt in dieser recht pauschalen Einschätzung freilich, dass es insbesondere der Alternsforschung nicht darum geht, altersspezifische Unterschiede zu verdecken, sondern im Gegenteil altersspezifische Zuschreibungen auf ihre Validität hin empirisch zu analysieren, um zu klären, inwieweit sie eine sachgerechte Grundlage altersspezifischer Differenzierungen sein können. 151  Lehr, Psychologie des Alterns, 200, 207; Bellmann/Kistler/Wahse, Aus Politik und Zeitgeschichte, 12. Mai 2003, 26-34 (30); Filipp, Altersstereotype, 185; speziell in Bezug aus die Einstellungspolitik kleinerer und mittlerer Unternehmen: Brauer, Zu alt?, 46, 47. Wurm/Hoxhold, Altern im Wandel, 253 ff., haben zudem festgestellt, dass sich im Zeitraum 1996-2008 zwar vereinzelt eine Verbesserung der Beurteilung älterer Personen ergeben hat (besonders durch ältere Personen selbst), insgesamt jedoch eine uneinheitliche Entwicklung zu verzeichnen ist. 152  Dieses und die folgenden Studienergebnisse, welche in diesem und im nächsten Absatz dargestellt sind, werden nach den Ausführungen von Lehr, Psychologie des Alterns, 201 ff., referiert. Zahlreiche weitere Studienergebnisse, welche diese Befunde

C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters

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Leute seien starrsinnig. Eine Studie zur Einschätzung der Fähigkeiten älterer Arbeitnehmer im Beruf hat ermittelt, dass Personalchefs nicht nur von einem schlechteren Gesundheitszustand älterer Arbeitnehmer ausgingen. Sie seien darüber hinaus beruflich weniger engagiert und weniger motiviert, wiesen eine geringere Flexibilität und eine Abwehrhaltung gegenüber technischen Neuerungen auf und hätten eine nachlassende Bereitschaft zur Weiterbildung.153 Gerade in diesem Bereich der Einschätzung beruflicher Fähigkeiten existiere bei den Personalchefs eine erhebliche Diskrepanz zwischen den vermutlich unbewusst wirkenden Stereotypen bei der Personalauswahl und der generell geäußerten Einstellung gegenüber älteren Arbeitnehmern und ihrer Arbeitsleistung. Diese Diskrepanz lasse sich damit erklären, dass sich Personalchefs im Einstellungsverfahren nicht am Bild ihrer eigenen Beschäftigten, sondern an den gesellschaftlichen Stereotypen orientierten.154 Dass es sich bei diesen Erwartungshaltungen um Stereotype beziehungsweise unzulässige Verallgemeinerungen handele, ergebe sich bereits daraus, dass ein Zusammenhang zwischen Alter und Produktivität bisher nicht nachweisbar sei.155 Problematisch an diesen negativen Einschätzungen ist, dass diese eine gesellschaftliche Erwartungshaltung begründen, die ältere Menschen so stark unter Druck setzen kann, dass sie sich dieser Erwartungshaltung fügen, selbst wenn sie von sich ein anderes Selbstverständnis haben. Je stärker der Druck der gesellschaftlichen Stereotypisierungen wirkt, desto eher kann dieser Umstand in einen Teufelskreis münden, in dem die Erfüllung der Erwartungshaltung durch ältere untermauern, finden sich bei Filipp, Altersstereotype, 181-192, und bei Huxhold/ Wurm, Altern im Wandel, 234-245. Rothermund/Mayer, Altersdiskriminierung, 32 ff. verweisen darauf, dass die Änderungsresistenz von Stereotypen gerade darin begründet liegt, dass sie insofern eine wahren Kern aufweisen, als sich in der in der betroffenen Altersgruppe mit erhöhter Wahrscheinlichkeit auch Personen befinden, die das Stereotyp erfüllen, und somit eine vermeintliche Rechtfertigungsvorlage für Verabsolutierungen bilden. 153  Diese Befunde konnte eine weitere Studie, die im Jahre 2008 abgeschlossen wurde, und speziell die Personalauswahlverfahren kleiner und mittlerer Unternehmen untersucht hat, im Wesentlichen bestätigen. Ausführlich hierzu: Brauer, Zu alt?, 40 ff. 154  Eine ähnlich negative Erwartungshaltung könnten auch bei Betriebsärzten ermittelt werden. Die negative Einschätzung der Leistungsfähigkeit älterer Personen führt dazu, dass laut einer Studie aus dem Jahr 2002 15 % aller Unternehmen grundsätzlich keine älteren Personen und weitere 39 % ältere Personen nur unter besonderen Bedingungen einstellen würden, obgleich diese Unternehmen nach ihrem Selbstbild eine positive Einschätzung gegenüber älteren Arbeitnehmern vertraten (Bellmann/Kistler/Wahse, Aus Politik und Zeitgeschichte, 12. Mai 2003, 26-34 (33)). Eine übersichtliche Darstellung zu verschiedenen Studien über die Auswirkungen altersspezifischer Wertungen auf die Einstellungswahrscheinlichkeit findet sich zudem bei Temming, Altersdiskriminierung, 31-39. 155  Siehe hierzu auch: Erster Teil, Abschnitt B. II. 3.

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1. Teil: Einleitung

Menschen die Stereotype der Gesellschaft weiter verstärkt. Wenn zum Beispiel die gesellschaftliche Erwartungshaltung darin besteht, dass ein älterer Mensch bestimmte Leistungen nicht mehr vollbringen kann, und sich ein älterer Mensch diesem Bild fügt, obwohl er ursprünglich von seiner zureichenden Leistungs­ fähigkeit überzeugt war, damit er nicht negativ auffällt, so bestätigt und verfestigt er zugleich das gesellschaftliche Stereotyp. Entsprechend ergaben Studien, dass diese gesellschaftliche Erwartungshaltung bei älteren Personen zu einer selektiven Wahrnehmung und Unterschätzung der eigenen Fähigkeiten führe. Gerade im beruflichen Bereich erscheint es daher möglich, dass eine unter Umständen vorkommende Abnahme der Leistungsfähigkeit nicht mit dem Alter, sondern mit der Stereotypisierung des Alters im Sinne einer „self-fulfilling prophecy“ zusammenhängt.156 Obgleich also die Diskriminierung aufgrund des Lebensalters insbesondere ältere Menschen betrifft, können im Einzelfall allerdings auch jüngere Menschen betroffen sein. Zu bedenken ist insbesondere, dass neben den negativen auch positive Stereotype gegenüber älteren Personen bestehen. Häufig werden diesen Personen positive Eigenschaften wie Lebenserfahrung, eine Eigenschaft als guter Ratgeber und Hilfsbereitschaft zugeschrieben.157 Diese Form der positiven Diskriminierung älterer Menschen ist aus Sicht jüngere Menschen nicht weniger problematisch. Insbesondere liegt Beförderungen zugunsten von älteren Bewerbern häufig das Argument einer höheren Lebenserfahrung zugrunde. Die Verbreitung und die Verfestigung von altersspezifischen Stereotypen in der Gesellschaft werden in der Gegenwart schließlich durch das Bild des Alters intensiviert, welches die Medien transportieren. Diese Intensivierung ergibt sich daraus, dass Medien ältere Menschen häufig ins Positive oder Negative überzeichnen, dagegen eine differenzierte Darstellung nahezu ausbleibt; in Unterhaltungssendungen herrscht ein überwiegend positives Bild älterer Menschen vor, denen die bereits genannten positiven Stereotype zugeschrieben werden. In Informationssendungen rücken dagegen die negativen Stereotype wie der körperliche und geistige Verfall in den Vordergrund.158

156  Lehr, Psychologie des Alterns, 213; Rothermund/Mayer, Altersdiskriminierung, 104 ff.; zur altersspezifischen Abnahme der Arbeitsplatzzufriedenheit und des Selbstwertgefühls: Filipp, Altersstereotype, 189, 190, m.w.N.; zu empirischen Hinweisen auf den Zusammenhang zwischen erlebter Altersdiskriminierung und Lebenszufriedenheit: Huxhold/Wurm, Altern im Wandel, 240-242. Zur Auswirkung dieses Phänomens auf die Entwicklung der geistigen Fähigkeiten siehe Erster Teil, Abschnitt B. II. 2. b) cc). 157  Lehr, Psychologie des Alterns, 207. 158  Albus, Alter als Last und Chance, 111; Lehr, Psychologie des Alterns, 330, 331; ein differenzierteres Bild (etwa in Bezug auf Unterschiede zwischen ältere Männer und ältere Frauen) ergibt sich nach Ziegelmaier, Visuelles Framing, 73-75, 134-136.

C. Das Phänomen der Diskriminierung aus Gründen des Alters

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III.  Auswirkung des Phänomens der Altersdiskriminierung im rechtlichen Zusammenhang Angesichts der Vielzahl der Stereotype vor allem gegenüber älteren Menschen im Arbeitsleben stellt sich der Prozess des Alterns nicht nur als ein Prozess der Änderung körperlicher und geistiger Fähigkeiten dar, sondern auch als sozialer, durch die Gesellschaft bestimmter Mechanismus dar, welcher nicht zuletzt aufgrund der Rückkoppelung mit den Medien mit einer erheblichen Erwartungshaltung verbunden ist. Häufig macht erst dieser gesellschaftliche Prozess das Alter zu einem Problem für die betroffenen Personen, mit der Folge, dass Menschen einer bestimmten Altersgruppe sich den entsprechenden Zuschreibungen und Erwartungshaltungen nicht entziehen können. Die Wirkstärke der gesellschaftlichen Stereotype ist mit Blick auf die zu untersuchenden Fragen der „Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst“ insbesondere deswegen problematisch, weil die zunächst rein gesellschaftlich wirkenden Stereotypisierungen nur selten die entsprechenden rechtlichen Rahmenbedingungen unbeeinflusst lassen dürften.159 Häufiger dürfte es stattdessen zu einer Wechselwirkung der sozialen Mechanismen mit den rechtlichen Rahmenbedingungen – insbesondere für ältere Personen – kommen. Personen, die auf gesetzlicher und untergesetzlicher Ebene an der Rechtsetzung beteiligt sind, unterliegen gleichfalls den Vorstellungen und Rollenbildern, welche die Gesellschaft für ältere Personen vorsieht, und lassen sich unter Umständen hiervon leiten. Soweit es hierdurch zu einer Verrechtlichung der Vorstellungen und Rollenbilder kommt, können sich diese noch dadurch verstärken, da der Eindruck entstehen könnte, sie seien gewissermaßen von höherer Stelle als richtig erkannt und legitimiert worden. Bereits mit der begrifflichen Fassung der Diskriminierung aufgrund des Alters durch die Rechtssprache hat die Legislative grundsätzlich das Problem anerkannt, dass sich das Ausmaß der Regelungsbedürftigkeit des Alters nicht nur aus der altersspezifischen Änderung der körperlichen und geistigen Eigenschaften, sondern auch aus den sie begleitenden gesellschaftlichen Mechanismen der Eigenschaftszuschreibung ergibt. Zugleich hat die Legislative mit der begrifflichen Fassung der Altersdiskriminierung die Wertentscheidung160 getrof159  So weist Igl, FS Thieme, 752, 753, m.w.N., darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Kodifizierung von Altersgrenzen lediglich die isolierte Betrachtung des Alters als einen Übergang von Normal- zu Defizitsituationen zugrunde gelegt habe, während eine Einordnung in den gesellschaftlichen Zusammenhang nicht erfolgt sei. 160  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, Einleitung Rn. 10, sprechen insoweit von einem „Wertekreis“ beziehungsweise von einem „vermeintlich gemeinsamen europäischabendländischen Wertekontext“. Die Zielsetzungen der Europäischen Legislative ergeben sich insbesondere aus den Erwägungsgründen 8, 11, 12, 25, 26 der Richtlinie

84

1. Teil: Einleitung

fen, solche gesellschaftlichen Mechanismen nicht tolerieren zu wollen und Differenzierungen aufgrund des Alters nur bei dem Vorliegen einer ausreichenden Rechtfertigung zuzulassen. In diesem Licht sind daher auch die überkommenen altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts zu beurteilen, jedenfalls soweit es um die europäischen Maßstabsnormen geht, auf deren Grundlage das AGG erlassen worden ist und soweit diese seit dem Verbindlichwerden der europäischen Vorgaben keine gesetzgeberische Änderung erfahren haben.161

D. Generationengerechtigkeit und die demografische Entwicklung Neben der rein „physiologischen“ Argumentation mit der altersbedingt vermeintlich nachlassenden körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit stützen sich der Gesetzgeber und die Rechtsprechung auch auf andere tatsächliche, d.h. außerrechtliche Argumente zur Rechtfertigung altersspezifischer Regelungen im öffentlichen Dienst. Ein zentrales Argument zur Rechtfertigung der Errichtung und Beibehaltung von Altersgrenzen besteht in dem Gedanken der Generationengerechtigkeit. Ohne ein regelmäßiges Ausscheiden älterer Beschäftigter aus dem Erwerbsleben würde es den jüngeren Generationen unmöglich gemacht, in das Erwerbsleben einzutreten und beruflich aufzusteigen.162 Dieser Argumen2000/78/EG; während sich hieraus ergibt, dass ein Schwerpunkt des Problems in der Diskriminierung älterer Personen bestehe, verweist Erwägungsgrund 8 seinerseits auf die Beschäftigungspolitischen Leitlinien für das Jahr 2000, welche insbesondere das Problem der Jugendarbeitslosigkeit thematisieren. 161  Das AGG setzt nicht nur die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16) in nationales Recht um. Daneben dient das AGG auch der Umsetzung der Richtlinien 2000/43/ EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. EG Nr. L 180 S. 22), 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) und 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EU Nr. L 373 S. 37). 162  Diesen Standpunkt vertrat zuletzt die Bundesregierung mit Blick auf den Gesetzeszweck der beamtenrechtlichen Pensionsgrenze: Stellungnahme der Bundesregierung gegenüber dem EuGH in der verbundenen Rechtssache C-159/10 und C-160/10 vom 22. Juli 2010 („Fuchs/Köhler“), Rz. 38-41, erhältlich beim Bundesministerium für

D. Generationengerechtigkeit

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tation liegt zumindest implizit die Annahme zugrunde, dass die nachrückenden Arbeitskräfte einen stetigen Strom darstellen, dessen Zahl in etwa der Zahl der aufgrund der Pensionsgrenze ausscheidenden Beschäftigten entspricht. Inwieweit diese Annahme vor dem Hintergrund der vergangenen und zukünftigen demografischen Entwicklung noch berechtigt ist, erscheint allerdings ungewiss.163 Die allgemeine Pensionsgrenze, die ihrer Struktur nach in Grundzügen der heutigen Regelung entspricht, wurde zum ersten Mal am 27. Oktober 1923 gemäß § 60a Abs. 1 RBG für die Staatsbediensteten auf Reichsebene eingeführt und es wurden zugleich die einzelnen Länder zur Einführung der allgemeinen Pensionsgrenze für ihre Bediensteten verpflichtet.164 Dreizehn Jahre zuvor – also vor den Einflüssen des Ersten Weltkriegs auf die Bevölkerungs­pyramide165 – standen etwa 12,2 Millionen Deutschen zwischen 15 und 24 Jahren lediglich etwa 4,1 Millionen Deutsche zwischen 55 und 65 Jahren gegenüber. Es gab also etwa dreimal so viele potentielle Berufsein­ steiger wie Menschen am Ende ihres Erwerbslebens. Im Jahre 2010 standen etwa 9,1 Millionen Deutschen zwischen 15 und 24 Jahren 10,1 Millionen Deutsche ­zwischen 55 und 65 Jahren gegenüber, so dass das Verhältnis zwischen poten­tiellen Berufseinsteigern und Personen kurz vor dem Erreichen der Pensionsgrenze gegenwärtig ungefähr bei eins zu eins liegt.166 Für das Jahr 2060 prognostiziert

Wirtschaft und Technologie, Referat E A 5. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Standpunkt etwa mit Blick auf das Emeritierungsalter für Universitätsprofessoren vertreten BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25), juris-Rz. 43-44)). Es stufte die Herabsetzung des Emeritierungsalters von 68 Jahren auf 65 Jahren als legitim ein, da hierdurch der gleichmäßige Zugang des wissenschaftlichen Nachwuchses zu Positionen, die ansonsten dauerhaft durch ältere Professoren besetzt würden, gesichert werde. 163  Der demografische Wandel wird als „Hauptauslöser des Diskurses über gesellschaftliche Altersgrenzen“ gesehen (Zeman, Altersgrenzen, 23, m.w.N.). Abgesehen von der demografischen Entwicklung erscheint dieses Argument auch insofern fragwürdig, als zunehmend alternative Lebensgestaltungen die tradierte Dreiteilung des Lebenslaufs „in ein Leben vor, in und nach der Erwerbsphase“ in Frage stellen (Zeman, Altersgrenzen, 23, m.w.N.). 164  In Übereinstimmung mit der drei Jahre zuvor geschaffenen preußischen Regelung betrug die Altersgrenze allgemein 65 Jahre und für Richter 68 Jahre (§ 60a RBG, eingeführt durch die Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reiches, RGBl. 1923, 999 (1000)). 165  Die Bevölkerungspyramide für das Jahr 1910 ist als Grafik des Diercke Weltatlas im Internet abrufbar bei http://www.diercke.de/bilder/omeda/800/8811E_10.jpg. 166  Quelle: http://www.destatis.de/bevoelkerungspyramide/ (interaktive Grafik). Im Jahre 1890 kamen auf einen mindestens 75-Jährigen 79 jüngere Personen, im Jahr 2001 dagegen nur noch 12,4 Personen und im Jahr 2050 werden auf eine solche Person

86

1. Teil: Einleitung

man167, dass 5,5 Millionen Deutschen zwischen einschließlich 15 und 24 Jahren 8,1 Millionen Deutsche zwischen einschließlich 55 und 65 Jahren gegenüberstehen.168 Es gäbe dann also fast 50 % mehr Personen kurz vor dem Erreichen des (gegenwärtigen) Pensionsalters als potentielle Berufseinsteiger. Diese völlige Umkehrung des Verhältnisses der jeweiligen Altersgruppen wirkt sich auch auf die Annahme aus, dass Altersgrenzen aus Gründen der Generationengerechtigkeit erforderlich seien. Hinsichtlich des ersten Viertels des 20. Jahrhunderts ließe sich sicherlich von einem „Bevölkerungsdruck“ auf den Arbeitsmarkt durch eine sehr große Anzahl junger Menschen gegenüber einer kleinen Anzahl älterer Menschen sprechen. Aus demografischer Sicht erscheint die Einführung von Altersgrenzen in jener Zeit deutlich legitimer, um das Nach­ rücken jüngerer Menschen in den Arbeitsmarkt zu gewährleisten, als es für die Beibehaltung der Altersgrenzen in der heutigen Zeit und in der Zukunft der Fall ist. Schon in naher Zukunft wird das Problem des „Bevölkerungsdrucks auf den Arbeitsmarkt“ vermutlich nahezu vollständig an Bedeutung verlieren. Es besteht vielmehr die erhebliche Gefahr, dass die Zahl der nachrückenden Erwerbstätigen – bei Beibehaltung der gegenwärtigen Pensions- und Ruhestandsgrenzen – die Zahl der wegen des altersbedingten Ausscheidens älterer Erwerbstätiger freiwerdenden Stellen nur noch unzureichend decken kann.169 Dies gilt selbst dann, wenn man berücksichtigt, dass die Erwerbsquote unter den 55 bis 64 Jahre alten Personen gegenwärtig recht gering ist. Denn das langfristige Schrumpfen der Bevölkerung in Deutschland wird nach allgemeiner Ansicht einen Mangel an qualifizierten Arbeitskräften zur Folge haben, wodurch die niedrige Erwerbsquote älterer Personen, die in der Vergangenheit nur noch 5,5 Personen kommen (Lehr, Psychologie des Alterns, 40). Diese langfristigen Prognosen sind allerdings mit einer gewissen Vorsicht zu genießen, da sie mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sind, wenngleich sie Wissenschaftler, Medien und Politiker häufig bereits wie ein Faktum behandeln (eingehend hierzu: Nowakowski, Altersdiskriminierung, 94 ff.). 167  Diese Prognose steht unter der Annahme einer gleichbleibenden Geburtenrate von 1,4 Kindern pro Frau sowie einer Lebenserwartung Neugeborener von 85,0 Jahren bei Jungen und 89,2 Jahren bei Mädchen und einem jährlichen Wanderungssaldo von +100.000 Personen. 168  Quelle: http://www.destatis.de/bevoelkerungspyramide/ (interaktive Grafik). 169  Selbst unter Zugrundlegung eines Best-Case-Szenarios werde die Zahl der Erwerbspersonen in Deutschland nach Börsch-Supan, Produktivität in alternden Gesellschaften, 25, bis 2050 um 7 Millionen Personen sinken, nach anderen Szenarien um bis zu 12 Millionen Personen. Die hierdurch erforderlich werdenden Anpassungen der Produktionsstruktur seien daher kaum unter Beibehaltung der gegenwärtigen Pensions- und Ruhestandsgrenzen durchzuführen; die Gefahren mit dieser Entwicklung entstehen gerade aus dem Zusammentreffen von zwei Effekten: der sinkenden Fertilität einerseits und der steigenden Lebenserwartung andererseits („double aging“, Höfling, FS Leuze, 263).

D. Generationengerechtigkeit

87

vor allem durch die Frühverrentung verursacht worden ist, deutlich ansteigen wird.170 Auch die Anhebung der Ruhestands- und Pensionsgrenzen hätte insofern keinen strukturellen, sondern lediglich einen graduellen Unterschied zur Folge. Aus volkswirtschaftlicher Sicht erschiene es daher begrüßenswert, wenn möglichst viele ältere Menschen möglichst lange arbeiten.171 So ließe sich hierdurch nicht nur der Wohlstand der Bevölkerung und des Landes absichern, sondern es ließen sich auch die Versorgungslasten von Renten- beziehungsweise Pensionsberechtigten vermindern.

170  Nach

einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung ist die Erwerbsquote der 60- bis 64-jährigen von 1991 bis 2011 von knapp 20 % auf 44 % gestiegen und es ist in Zukunft mit einem weiteren Anstieg zu rechnen (Bericht der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 7 August 2012, Seite 9 („Deutlich bessere Chancen für Ältere am Arbeitsmarkt“)). 171  Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, 9; in diesem Sinne besonders zu höherqualifizierten Beschäftigten: Tuchtfeldt, Volkswirtschaftliche Korrespondenz der Adolf-Weber-Stiftung 1991, 7. Allein durch die Beseitigung der Altersgrenzen ließen sich die volkswirtschaftlichen negativen Konsequenzen des demografischen Wandels allerdings nicht beheben. Zu weiteren Lösungskonzepten siehe Zeman, Altersgrenzen, 29, m.w.N. Vor einer Instrumentalisierung des demografischen Wandels warnt allerdings Kistler, Demographische Mythen, 11, 12, mit dem Hinweis, dass es noch mehr als 20 Jahre dauern könnte, bis ein genereller Arbeitskräftemangel entstehen könnte. Es ist auch zu bedenken, dass diese negativen Konsequenzen dadurch abgefedert werden, dass auch Menschen jenseits der Pensionsgrenze im ökonomischen Sinne wertschöpfend tätig werden, etwa indem sie Finanzmittel zur Verfügung stellen oder sich ehrenamtlich engagieren (Zeman, Altersgrenzen, 36, 37; auch hier warnt Kistler, Demographische Mythen, 13, vor einer „maßlosen“ Überschätzung des Ehrenamtspotentials). Noch vor wenigen Jahrzehnten wurde entgegengesetzt argumentiert: Aus volkswirtschaftlicher Sicht sei es begrüßenswert, die Altersgrenzen zu senken, weil „Arbeit“ ein volkswirtschaftlich chronisch knappes Gut sei, welches es gleichmäßig auf die verschiedenen Generationen zu verteilen gelte. Die negativen Effekte eines derartigen Vorgehens auf die Versorgungslasten blieben außer Betracht oder man hat sie als Nebeneffekt betrachtet, welcher ohne weiteres zu handhaben sei (exemplarisch: Helberger, Wirtschaftsdienst 1983, 557-561; zuvor wurde bereits mit dem „technischen Fortschritt“ argumentiert, welcher eine allgemeine Herabsetzung der Pensionsgrenzen im öffentlichen Dienst gebiete: Klein, ZBR 1968, 141, 142). Die damit einhergehende Tendenz zur Frühverrentung hat sich mittlerweile in ihr Gegenteil verkehrt: Die Zahl der Erwerbstätigen im Alter von 60 bis 64 Jahren stieg von 20 % im Jahre 2002 auf 33 % im Jahre 2008, für die Altersklasse der 55- bis 59-jährigen war im selben Zeitraum ein Anstieg von 56 % auf 71 % zu verzeichnen. In der Altersklasse der 65- bis 69-jährigen waren altersgrenzenbedingt deutlich weniger Menschen erwerbs­tätig – sie stagnierte bei 2 % (Nachweise bei Naumann/Romeu Gordo, Altern im Wandel, 124 f.).

88

1. Teil: Einleitung

Im Ergebnis erscheint es daher aus demografischer wie aus volkswirtschaftlicher Sicht unverständlich, dass die Pensionsgrenze trotz dieses gravierenden Wandels seit neunzig Jahren nahezu unverändert fortbesteht und sie auch in absehbarer Zukunft durch die Heraufsetzung des Ruhestandsalters auf 67 Jahre lediglich einer geringfügigen graduellen Anpassung unterliegt. Jedenfalls lässt sich die Pensionsgrenze bereits gegenwärtig nicht mehr mit dem Argument der Generationengerechtigkeit rechtfertigen. Denn nicht zuletzt der Aspekt der steigenden Versorgungslasten könnte sogar Veranlassung dazu geben, das Argument der Generationengerechtigkeit in die entgegengesetzte Richtung zu wenden. Denn nicht nur das Zahlenverhältnis älterer Erwerbstätiger zu jüngeren Berufseinsteigern ist einem tiefgreifenden Wandel unterworfen. Auch die stetig steigende Lebenserwartung der im Ruhestand befindlichen Menschen172 bewirkt, dass die Versorgungslasten, welche aufgrund der gegenwärtigen Struktur des Rentensystems durch die Erwerbstätigen zu tragen sind, pro Arbeitnehmer erheblich ansteigen werden.173 Auch in Bezug auf die steuerfinanzierten 172  Im Zeitabschnitt 1924/1926 betrug in Deutschland die fernere Lebenserwartung der 65 Jahre alten Männer 11,46 Jahre, der 65 Jahre alten Frauen 12,17 Jahre (Quelle: http://www.lebenserwartung.info/index-Dateien/ledeu.htm). Im Zeitabschnitt 2009/11 betrug die fernere Lebenserwartung 17,48 beziehungsweise 20,68 Jahre (Quelle: http:// www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/ Statistisches Bundesamt, Periodensterbetafeln für Deutschland 2009/2011, S. 7, 9). Für Jahr 2060 wird prognostiziert, dass die fernere Lebenserwartung für 65 Jahre alte Männer bei 22,3 bis 24,7 Jahren und für 65 Jahre alte Frauen bei 25,5 bis 27,4 Jahren liegen wird (Quelle: Bevölkerung Deutschlands bis 2060 – 12. koordinierte Bevölkerungs­ vorausberechnung, Statistisches Bundesamt 2009). Die Dauer der zu zahlenden Versorgungsleistungen für diejenigen Personen, die sich – bei Beibehaltung der gegenwärtigen Pensionsgrenze – im Ruhestand befänden, würde sich also im genannten Zeitraum mehr als verdoppeln. Mit dem Anstieg der ferneren Lebenserwartung wird sich zudem die Zahl der Personen, die 65 Jahre oder älter sind, dementsprechend von gegenwärtig 16,8 Millionen auf etwa 22,0 Millionen Personen im Jahre 2060 erhöhen, so dass auch die Zahl der Empfänger von Versorgungsleistungen zunehmen wird. Demgegenüber würde sich Zahl der potentiell erwerbstätigen Personen im Alter von 20 bis 64 Jahren von gegenwärtig etwa 49,7 Millionen auf etwa 32,6 Millionen Personen im Jahre 2060 signifikant verringern (Quelle: http://www.destatis.de/bevoelkerungspyramide/ (interaktive Grafik)). Die Zunahme der zu finanzierenden Versorgungslasten wird also sowohl in absoluten Zahlen als auch relativ pro Beschäftigten ein erhebliches Ausmaß annehmen. Weitere statistische Überlegungen in diesem Zusammenhang finden sich bei Zeman, Altersgrenzen, 24, 25, m.w.N. 173  Zu diesen Effekten: Heidel, DAngVers 2003, 119-126. Alternative Gestaltungsmöglichkeiten der sozialen Sicherungssysteme sollen nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Einen Kurzüberblick über die verschiedenen Alternativvorschläge unter dem Blickwinkel der demografischen Entwicklung mit weiteren Nachweisen findet sich bei Zeman, Altersgrenzen, 26 ff. Nach Backes, Alter als Last und Chance, 352, besteht daher die zentrale sozialpolitischen Frage mittlerweile vor allem darin, wie lange es sich die Gesellschaft noch leisten kann, älteren Menschen aner-

E. Berücksichtigung empirischer Daten

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Pen­sionskassen des öffentlichen Diensts werden die von Arbeitnehmern zu tragenden Lasten erheblich ansteigen. Unter dem Gesichtspunkt der Generationengerechtigkeit wäre es daher vorteilhaft, wenn möglichst viele ältere Menschen durch eine Erwerbstätigkeit zur Finanzierung des Rentensystems beitragen anstatt Leistungen hieraus zu beziehen.

E.  Berücksichtigung empirischer Daten bei der Verfassungsmäßigkeitsprüfung Die Ergebnisse der empirisch-medizinischen Forschung und die statistischen demografischen Analysen sprechen dem ersten Anschein nach gegen die Beibehaltung altersspezifischer gesetzlicher Differenzierungen. Es stellt sich jedoch die Frage, inwieweit naturwissenschaftliche Fakten die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung in Frage stellen können. Strukturell handelt es sich bei gesetzgeberischen Überlegungen, dass eine Regelung eine Altersgrenze beispielsweise zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erforderlich ist, vor allem um eine Prognose. Diese besteht darin, dass die Abschaffung der Altersgrenze die Funktionsfähigkeit der Verwaltung ernsthaft gefährden würde. Vergleichbares gilt für gesetzgeberische Ziele wie der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und der Landesverteidigung. Ob und inwieweit eine derartige Prognoseentscheidung einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt, bedarf einer differenzierten Betrachtung. Doch auch in den Fällen, in denen dem Gesetzgeber ein Prognosespielraum zuzugestehen ist, sind die auf der Prognose basierenden gesetzgeberischen Entscheidungen jedenfalls nicht völlig einer Kontrolle entzogen. In jedem Fall muss der Gesetzgeber seine Einschätzung zukünftiger Tatsachenentwicklungen auf eine plausible und vertretbare Ermittlung der vorgefundenen Anhaltspunkte, Erfahrungen und Einsichten stützen.174

kannte Möglichkeiten der gesellschaftlichen Einbindung und Beteiligung vorzuenthalten. Angesichts der demografischen Entwicklung werde daher der Alterungsprozess im zunehmenden Maße von einer privaten Angelegenheit zu einer „vergesellschafteten“ Fragestellung. Kritisch zu dieser Entwicklung: van Dyk, Die jungen Alten, 319 ff., die es für möglich hält, dass die „Aktivierung“ der Alten unter anderem eine Folge des vermeintlich zunehmenden Neoliberalismus sein könnte. 174  So Breuer, HbdStR, § 171 Rn. 29, m.w.N.; eingehend: Ossenbühl, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 502 ff. Anders anscheinend VGH Kassel, Entscheidung vom 26. Februar 2013, Az. 7 A 1644/12.Z, mit Bezug auf Altersgrenzen. Hiernach „darf ein Verordnungsgeber auch ohne vorherige empirische Erhebung von Daten auf der Grundlage von Erfahrungswissen davon ausgehen, dass mit zunehmendem Alter die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit zunimmt“ (juris-Rz. 66; ähn-

90

1. Teil: Einleitung

Vorliegend bedeutet dies, dass die Annahmen des Gesetzgebers zum altersspezifischen Nachlassen der geistigen und körperlichen Kräfte nur insoweit einer inhaltlichen Kontrolle entzogen sind, als das Zutreffen dieser Überlegungen und die daraus resultierenden Schlussfolgerungen hinreichend fundiert und hinreichend wahrscheinlich sind. Bei der Feststellung, ob der Gesetzgeber diesen Maßstab bei den verschiedenen altersspezifischen Regelungen eingehalten hat, kommt den vorgenannten empirischen und statistischen Daten daher eine entscheidende Rolle zu.

F. Ergebnis Das Altern ist ein persönliches Merkmal des Menschen, mit dem eine Ver­ änderung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie seiner sozialen Rolle einhergeht. Zahlreiche gerontologische und soziologische Studien lassen jedoch den Schluss zu, dass altersbedingte Veränderungen einer Person auf die für die berufliche Tätigkeit relevanten Fähigkeiten nur einen untergeordneten Einfluss haben. Erstens lässt sich im Bereich der im öffentlichen Dienst beruflich relevanten körperlichen Fähigkeiten nur eine leichte Tendenz und bei den geistigen Fähigkeiten allenfalls eine marginale Tendenz zur altersbedingten Verschlechterung dieser Fähigkeiten feststellen. Zweitens kommt es zu einer ausgeprägten interindividuellen Streubreite dieser Fähigkeiten, so dass diese Tendenz nicht verallgemeinerungsfähig ist. Hiermit verbunden ist drittens, dass je nach Art der geistigen und körperlichen Fähigkeit erhebliche Unterschiede entstehen, so dass fach- und tätigkeitsübergreifende Altersgrenzen für alle Bereiche der öffentlichen Diensts den tatsächlichen altersspezifischen Veränderungen nicht gerecht werden können. Viertens stellt das Alter einen Faktor der beruflichen Leistungsfähigkeit dar, welcher neben zahlreichen anderen und deutlich einflussreicheren Faktoren allenfalls als nachrangig zu beurteilen ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Aspekte, unter denen ein Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte messbar ist, in großen Teilen des öffentlichen Diensts ohne Bedeutung sind. So ist davon auszugehen, dass die die Muskelkraft beziehungsweise die Ausdauerleistungsfähigkeit bei einem gesunden älteren Menschen selbst im hohen Alter nicht derart abnehmen, dass hierdurch die Fähigkeit zur uneingeschränkten Ausübung der meisten Tätigkeiten im öffentlichen Dienst in Frage gestellt würde. Ausnahmen mögen in einzelnen Bereichen des öffentlichen Diensts gelten, in denen besondere körperliche Herausforderungen bestehen, etwa den Notfalldiensten oder der Polizei – soweit es sich um tatsächliche Einsatzdienste handelt und nicht lediglich um Stabs- oder Verwaltungstätigkeiten. lich: VGH Kassel, Entscheidung vom 7. August 2013, Az. / C 897/13.N, juris-Rz. 32; VG Aachen, Entscheidung vom 29. Juli 2013, Az. 5 L 226/13, juris-Rz. 12).

F. Ergebnis

91

Schließlich ist die Fähigkeit zur Kompensation nachlassender Fähigkeiten zu berücksichtigen. So kann ein entsprechendes Training körperliche und geistige Defizite weitgehend ausgleichen. Auch bei Tätigkeiten des öffentlichen Diensts, deren Schwerpunkte geistiger Art sind, stellt bereits die tägliche Arbeit einen Trainingseffekt dar, welcher ansonsten bestehende statistische Unterschiede in der geistigen Leistungsfähigkeit weitgehend nivellieren dürfte. Aus gerontologisch-empirischer Sicht scheinen administrative und legislative altersspezifische Ungleichbehandlungen, die ein typisierendes Element enthalten, wonach einem bestimmten Alter gewisse Eigenschaften oder ein bestimmtes Maß an Leistungsfähigkeit zuzuordnen sei, daher fragwürdig. Dies gilt jedenfalls insoweit, als diese Regelungen wesentlich auf derartigen typisierenden Einschätzungen beruhen. Soweit weitere altersspezifische Argumente für altersspezifische Ungleichbehandlungen sprechen, entfalten die Ergebnisse der gerontologischen Forschung dagegen keine Wirkkraft. Ein vergleichbarer Konnex besteht auch aus demografischer Sicht: Jedenfalls soweit altersspezifische Differenzierungen auf demografischen Erwägungen, insbesondere auf dem Gedanken der Generationengerechtigkeit beruhen, erscheint die Fundiertheit dieser Differenzierungen fragwürdig. Angesichts der gerontologischen und demografischen Fragwürdigkeiten, welche sich aus den altersspezifischen Zuschreibungen bestimmter Eigenschaften ergeben, drängt sich die Frage auf, inwieweit die bestehenden altersspezifischen Regelungen im öffentlichen Dienst nicht viel mehr das Resultat der Wechselwirkung mit den gesellschaftlichen Mechanismen der Altersdiskriminierung darstellen, welche sich insbesondere im Arbeitsmarkt auswirken. Zwar hat die (europäische) Legislative insoweit mit der begrifflichen Fassung der Altersdiskriminierung und dem Erlass der Richtlinie 2000/78/EG die Wertentscheidung getroffen, solche Diskriminierungen nicht länger hinzunehmen. Ob und inwieweit der deutsche Gesetzgeber bestehende altersspezifische Regelungen und die Gerichte und Behörden ihre überkommene Entscheidungspraxis insoweit neu durchdenken, erscheint allerdings fraglich. Da viele der altersspezifischen Regelungen aufgrund einer Gemengelage verschiedenartiger Gründe geschaffen wurden, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Ergebnisse der gerontologischen und demografischen Forschung nur eine Indizwirkung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Regelungen entfalten, die prinzipiell auch andere Argumente, welche die Beibehaltung altersspezifischer Regelungen stützen würden, verdrängen könnten.175

175  Die

Abwägung der verschiedenen Argumente ist Gegenstand der Analyse der verfassungsrechtlichen und unionsrechtlichen Rechtmäßigkeit der altersspezifischen Regelungen, welche im Dritten und Vierten Teil vorgenommen wird.

Zweiter Teil

Altersspezifische Regelungen im Recht der öffentlichen Dienstverhältnisse Das Recht der öffentlichen Dienstverhältnisse differenziert auf vielfältige Weise nach dem Alter. Dabei können altersspezifische Regelungen sowohl zu einer Besserstellung jüngerer Personen als auch zu einer Besserstellung älterer Personen führen. Die verschiedenen altersspezifischen Regelungen unterscheiden sich auch nach dem Status der betroffenen Personen, insbesondere danach, ob es sich um Beamte oder um Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst handelt. Rechtstechnisch ist zudem zwischen gesetzlichen altersspezifischen Regelungen – etwa in Form von Einstellungsaltersgrenzen oder Pensionsgrenzen –, behörd­ lichen Differenzierungen nach dem Alter – etwa bei der Bewerberauswahl für die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg – und tarifvertraglichen altersspezifischen Regelungen zu unterscheiden. Schließlich unterscheiden sich die verschiedenen altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst hinsichtlich der jeweils mit ihnen verfolgten Zwecke, welche sich häufig nur vor dem Hintergrund der Gesetzgebungshistorie klären lassen, der gemäß Art. 33 Abs. 5 GG im Rahmen der Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums eine entscheidende Bedeutung zukommt. Im Folgenden werden daher die verschiedenen Formen der altersspezifischen Differenzierung, ihr historischer Ursprung und die ihnen zugrunde liegenden Intentionen und Begründungen – getrennt nach gesetzlichen, behördlichen und tarifvertraglichen Differenzierungen – erörtert (Abschnitte A, B und C).1 Auch auf der Seite der Maßstabsnormen, also der Normen, an welchen die Rechtmäßigkeit dieser altersspezifischen Regelungen zu messen ist, besteht eine gewisse Vielfalt. Auf der Ebene des nationalen Rechts sind an erster Stelle der 1  Die Rechtslage im Bund und in den Bundesländern stellt sich gerade im Bezug auf altersspezifische Regelungen äußerst unterschiedlich und zersplittert dar. Die verschiedenen Regelungen differenzieren dabei regelmäßig nicht nur nach Laufbahnen, sondern auch nach besonderen Dienstarten wie etwa der Polizei, der Feuerwehr, dem Schuldienst, u. v. m. Zudem setzen nicht nur förmliche Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen und Verwaltungsanweisungen altersspezifische Regelungen. Schließlich sind diese Regelungen – vor allem mit Blick auf die unionsrechtlichen Vorgaben – gegenwärtig einem stetigen Wandel unterworfen.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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spezielle Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG und seine einfachgesetzlichen Ausprägungen gemäß § 9 S. 1 BBG und § 9 BeamtStG sowie der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu nennen. Als weitere Maßstabsnorm des nationalen Rechts kommt schließlich das Verbot der Altersdiskriminierung gemäß § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in Betracht, welches seinerseits der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG dient. Darüber hinaus sieht der EuGH das Verbot der Altersdiskriminierung auch im europäischen Primärrecht verankert. Mit der Vielfalt der Maßstabsnormen geht die Frage nach dem gesetzessystematischen Verhältnis dieser Normen zueinander einher. Beispielsweise handelt es sich bei dem AGG – ebenso wie bei zahlreichen legislativen Altersgrenzen – um einfachgesetzliches Recht, so dass nicht ohne weiteres davon auszugehen ist, dass das AGG gegenüber diesen legislativen Differenzierungen einen Vorrang genießt und als deren Maßstab oder Korrektiv dienen kann. Eng hiermit verbunden ist die Frage, ob und in welchem Maße altersspezifische Differenzierungen unmittelbar an der Richtlinie anstatt am AGG zu messen sind. Die Klärung des gesetzessystematischen Verhältnisses dieser Maßstabsnormen zueinander stellt eine Vorfrage dar, welche vor der eigentlichen inhaltlichen Rechtmäßigkeitsprüfung zu beantworten ist. Die in den letzten Jahren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und veröffentlichten rechtswissenschaftlichen Publikationen offenbaren insoweit eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Daher schließt sich der Darstellung der altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts eine gesetzessystematische Analyse des Verhältnisses der Maßstabsnormen zueinander, insbesondere hinsichtlich der Anwendbarkeit und Reichweite des AGG, an (Abschnitt D).2

A.  Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter Die inhaltliche Vielgestaltigkeit des öffentlichen Diensts sowie die bundesstaatliche Verfasstheit der Bundesrepublik Deutschland, welche gerade im Recht des öffentlichen Diensts besonderen Ausdruck findet, führen dazu, dass auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Eintreten in den und das Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst sowie für die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse sehr vielfältig sind. Die inhaltliche Vielgestaltigkeit führt etwa dazu, dass neben allgemeinen laufbahnrechtlichen Vorschriften zahlreiche Sonderregelungen 2  Das

AGG setzt die so genannte Antidiskriminierungsrichtlinie (2000/78/EG) in nationales Recht um und darf der Richtlinie, welche Anwendungsvorrang gegenüber dem AGG hat, inhaltlich nicht widersprechen. Daher werden die inhaltlichen Voraussetzungen, unter denen eine Differenzierung aufgrund des Alters eine unzulässige Altersdiskriminierung nach dem AGG und der Richtlinie darstellt, im Zweiten Abschnitt des Vierten Teils dargestellt.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

für besondere Laufbahnen wie etwa bei der Feuerwehr und der Polizei gelten. Die bundesstaatliche Verfasstheit, aufgrund welcher das Recht des öffentlichen Diensts gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG in Teilen der konkurrierenden Gesetzgebung und in Teilen der ausschließlichen Landesgesetzgebung unterworfen ist, führt dazu, dass neben dem Beamtenrecht des Bundes sechzehn verschiedene Regelungskomplexe der Länder zu den Landes- und Kommunalbeamten bestehen. Dieser Umstand führt zu einer stark zersplitterten Rechtslage, welche die Identifizierung des Untersuchungsgegenstands der vorliegenden Erörterung erschwert. Zwischen den verschiedenen Regelungen bestehen allerdings inhaltliche und strukturelle Gemeinsamkeiten, welche eine Systematisierung dieser Regelungen erlauben. Auch hinsichtlich der Gesetzgebungshistorie und der verfolgten Zwecke gibt es inhaltliche Gemeinsamkeiten und Wechselwirkungen, so dass eine nach Körperschaften getrennte Darstellung der altersspezifischen Regelungen keinen Erkenntnisgewinn mit sich brächte. Daher wird in der folgenden Darstellung nicht nach den jeweiligen Gesetzgebern differenziert, sondern nach den inhaltlichen und strukturellen Gemeinsamkeiten der verschiedenen Regelungen auf Bundes- und Länderebene.

I.  Regelungen zum Einstellungsalter der Beamten 1. Einstellungsmindestalter a) Regelungen Auf Bundesebene ist für Beamte ein allgemeines, laufbahnübergreifend geltendes Einstellungsmindestalter seit dem 14. Februar 2009 nicht mehr vorgesehen. Zuvor galt gemäß § 38 Abs. 3 BLV a. F. ein Einstellungsmindestalter für Bewerber, die weder eine Ausbildung noch einen Vorbereitungsdienst für die angestrebte Laufbahn absolviert haben („andere Bewerber“),3 von 34 Jahren im höheren Dienst und im Übrigen von 30 Jahren, und im Falle gewisser zusätzlicher Vorqualifizierungen von 32 Jahren beziehungsweise 27 Jahren. Besondere Einstellungsaltersmindestgrenzen bestehen gegenwärtig lediglich noch hinsichtlich der Soldatenlaufbahn, für welche die Bewerber das 17. Lebensjahr vollendet haben müssen (§§ 8, 11, 15, 23, 30, 34 Soldaten-Laufbahnverordnung), und hinsichtlich der mittleren Bundespolizeilaufbahn, für welche die Bewerber das 16. Lebensjahr vollendet haben müssen (§ 12 Abs. 1 Ziff. 2 Bundespolizei-Laufbahnverordnung). Daneben sind für Bundesrichter Altersmindestgrenzen von 3  Es handelt sich bei diesen Personen in der Terminologie des Berliner Landesrechts um sogenannte „freie Bewerber“. In den anderen Bundesländern und auf Bundesebene bezeichnen die entsprechenden Gesetze diese inhaltlich gleichbedeutend als „andere Bewerber“. Da es sich bei dem zuletzt genannten Begriff um den häufigeren handelt, werden diese im Folgenden als durchgängig als „andere Bewerber“ bezeichnet.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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35 Jahren beziehungsweise 40 Jahren vorgesehen.4 Schließlich ist eine Altersmindestgrenze gemäß Art. 54 Abs. 1 S. 2 GG für den Bundespräsidenten vorgesehen.5 Wählbar ist hiernach jeder Deutsche, der das Wahlrecht zum Bundestag besitzt und das vierzigste Lebensjahr vollendet hat. Auf Landesebene existieren allgemeine Einstellungsaltersmindestgrenzen nur noch in den fünf Bundesländern Berlin, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen und Thüringen. In Berlin und in Nordrhein-Westfalen besteht für andere Bewerber in den Laufbahnen des einfachen, mittleren und gehobenen Diensts ein Einstellungsmindestalter von 30 Jahren, in den Laufbahnen des höheren Diensts ein Einstellungsmindestalter von 34 Jahren (§ 24 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 Landeslaufbahngesetz Berlin, § 45 Abs. 3 S. 1 Laufbahnverordnung NW). Diese Altersgrenzen liegen niedriger, wenn der Bewerber bestimmte Zusatzqualifikationen erworben hat (§ 24 Abs. 1 S. 2 Landeslaufbahngesetz Berlin, § 45 Abs. 3 S. 2 Laufbahnverordnung NW). Im Saarland kann in den Vorbereitungsdienst einer Laufbahn des einfachen oder des mittleren Diensts eingestellt werden, wer mindestens 16 Jahre alt ist (§§ 15 Abs. 1 Ziff. 1, 13 Abs. 1 Ziff. 1 saarländische LVO). Andere Bewerber dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie mindestens 30 Jahre alt sind (§ 37 Abs. 3 Ziff. 2 saarländische LVO). In Sachsen besteht eine Einstellungsaltersmindestgrenze für andere Bewerber, welche bei 30 Jahren liegt (§ 36 sächsische LVO). In Thüringen besteht eine Einstellungsaltersmindestgrenze für andere Bewerber, welche bei 35 Jahren liegt (§ 48 Abs. 3 Ziff. 1 ThürLbVO), sowie ein Einstellungsmindestalter von 16 Jahren für den Vorbereitungsdienst des mittleren nichttechnischen Diensts (§ 3 thüringische APOmD). Neben diesen laufbahnübergreifend geltenden Einstellungsaltersmindestgrenzen existieren in allen Bundesländern Einstellungsaltersmindestgrenzen, die nur für bestimmte Laufbahnen gültig sind. Dies betrifft vor allem die Polizeilaufbahn, für welche Laufbahnbewerber in der Regel das 16.6 oder 17.7 Lebens4  §

3 BVerfGG setzt ein Mindestalter von 40 Jahren, § 42 Abs. 2 ArbGG, § 125 Abs. 2 GVG, § 15 Abs. 3 VwGO und § 38 Abs. 2 S. 2 SGG setzen ein Mindestalter von 35 Jahren voraus. 5  Beim Amt des Bundespräsidenten handelt es sich allerdings nicht um ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG; es unterfällt daher auch nicht dem enger gefassten Begriff des öffentlichen Diensts gemäß Art. 33 Abs. 5 GG (siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 3. a)). 6  Bayern: § 7 Abs. 1 Ziff. 2 FachV-Pol/VS (Dienstanfänger); Brandenburg: § 16 LVPol (mittlerer Dienst); Hamburg: § 9 HmbLVO-Pol (Laufbahnabschnitt I); Mecklenburg-Vorpommern: § 10 PolLaufbVO M-V (Laufbahngruppe 1); Saarland: § 9 Abs. 1 Ziff. 2 SaarlLVOPol (mittlerer Dienst); Schleswig-Holstein: § 9 PolLVO SH (Laufbahnabschnitt I); Thüringen: § 6 Abs. 1 Ziff. 2 ThürLbVOPol (mittlerer Dienst). 7  Baden-Württemberg: § 15 Abs. 1 S. 1 LVOPol BW (mittlerer Dienst); Bayern: § 5 Abs. 1 Ziff. 2 FachV-Pol/VS (alle Laufbahnen); Sachsen: § 14 Abs. 1 Ziff. 2 SächsLVOPol (mittlerer Dienst).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

jahr vollendet haben müssen. Andere Bewerber für die Polizeilaufbahn müssen in einigen Bundesländern in 30 beziehungsweise 32 Jahre8 alt sein. Auch für die Einstellung in den Justizvollzugsdienst gelten – in der Regel begrenzt auf den mittleren Dienst – Einstellungsaltersmindestgrenzen.9 Daneben existieren für einzelne weitere Sparten des öffentlichen Diensts Einstellungsaltersmindestgrenzen.10 Ferner bestehen neben den explizit festgesetzten Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst auch faktische Altersmindestgrenzen, die sich aus den Ausbildungsanforderungen ergeben, welche die Gesetzgeber für verschiedene Laufbahnen des öffentlichen Diensts aufstellen und die die Bewerber regelmäßig nicht vor einem bestimmten Lebensalter erfüllen. Schließlich sehen neben den zuvor genannten Einstellungsaltersmindestgrenzen auch die Kommunalordnungen der Länder für Bürgermeister- und Landratskandidaten verschiedene Mindestalter als Voraussetzung für ihre Wählbarkeit vor, bei denen erhebliche länderspezifische Unterschiede bestehen. Dieses Alter liegt in Mecklenburg-Vorpommern bei 18 Jahren11, in Bayern, in Sachsen8  Baden-Württemberg: § 29 Abs. 3 LVOPol BW (Vollendung des 32. Lebensjahres); Brandenburg: § 26 LVPol (Vollendung des 30. Lebensjahres); Sachsen: § 28 Abs. 2 SächsLVOPol (Vollendung des 32. Lebensjahres). 9  § 3 APrOJVA Vollz (Baden-Württemberg, Vollendung des 18. Lebensjahres); § 2 APOmDJV (Berlin, Vollendung des 21. Lebensjahres); § 2 APOaVD (Brandenburg; Vollendung des 21. Lebensjahres); § 2 APO AVD/WD M-V (Mecklenburg-Vorpommern: Vollendung des 21. Lebensjahres); § 1 APOaVollzd (Nordrhein-Westfalen: Vollendung des 20. Lebensjahres); § 3 AOJ Vollz. WD (Saarland: Vollendung des 20. Lebensjahres); § 2 SächsAPOaVDVO (Sachsen: Vollendung des 20. Lebensjahres); § 2 APVOaVVD LGr. 1 (Sachsen-Anhalt: Vollendung des 20. Lebensjahres). 10  Beispiele: § 5 Ziff. 3 APO-GV (Hamburg; Vollendung des 25. Lebensjahres für die Zulassung zur Ausbildung als Gerichtsvollzieher); § 2 APO-JustizWD (Hamburg; Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zulassung zur Ausbildung als Justizwachtmeister); § 3 Abs. 2 S. 2 NRWGerVollzDAPO (Nordrhein-Westfalen, Vollendung des 23. Lebensjahres für Angestellte im öffentlichen Dienst, die zur Ausbildung als Gerichtsvollzieher zugelassen werden wollen); § 2 APVOKontrAss NRW (Nordrhein-West­falen: Vollendung des 18. Lebensjahres für Zulassung zur Ausbildung als Lebensmittelkontrollassistent); § 2 VAPFaF (Nordrhein-Westfalen: Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zulassung zur Ausbildung als amtlicher Fachassistent); § 4 APO m. verm. D. (Saarland: Vollendung des 16. Lebensjahres für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst im vermessungstechnischen Verwaltungsdienst); § 2 AOJwD (Sachsen: Vollendung des 16. Lebensjahres für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst des Justizwachtmeisterdiensts); § 3 AVOJwDLSA (Sachsen-Anhalt: Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst des Justizwachtmeisterdiensts); § 3 AVOJwDLSA (Sachsen-Anhalt: Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst des Justizwachtmeisterdiensts). 11  § 66 LKWG.

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Anhalt und in Thüringen bei 21 Jahren12, in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Rheinland-Pfalz bei 23 Jahren13, in Brandenburg, in Hessen und im Saarland bei 25 Jahren14 und in Schleswig-Holstein bei 27 Jahren15. In Sachsen liegt die Altersmindestgrenze bei 21 Jahren für Bürgermeister und bei 27 Jahren für Landräte.16 In Baden-Württemberg liegt die Altersmindestgrenze bei 25 Jahren für Bürgermeister und bei 30 Jahren für Landräte.17 b)  Historie und Regelungszweck Während allgemeine Einstellungsaltersmindestgrenzen nur noch in fünf Bundesländern vorgesehen sind, haben besondere Einstellungsaltersmindestgrenzen sowohl auf Bundesebene als auch auf Landesebene allgemeine Verbreitung gefunden. Die Entwicklung normativ fixierter Altersmindestgrenzen für die Einstellung ist wesentlich von dem Umstand geprägt, dass eine Kodifizierung des Laufbahnrechts im Vergleich zu anderen beamtenrechtlichen Regelungskomplexen erst recht spät erfolgt ist. Auf Reichsebene hat der Gesetzgeber spezifische Einstellungsaltersgrenzen zum ersten Mal in den Jahren 1936 beziehungsweise 1939 festgelegt.18 Davor existierte – bis auf wenige fachspezifische Ausnahmen – 12  Art. 39 Bayr. GLKrWG; §§ 24 Abs. 2 Nr. 1, 28 Abs. 2 ThürKWG; § 59 Abs. 1 GO LSA, § 48 LKO LSA. 13  § 65 Abs. 2 S. 1 GO NW, § 44 Abs. 2 S. 1 KreisO NW; § 80 Abs. 5 Ziff. 1 Nds. KommunalverfassungsG; § 53 RPGemO, § 46 Abs. 3 RPLKO. 14  §§ 65 Abs. 2 Ziff. 2, 83 KWahlG Brandenburg; § 39 Abs. 2 HGO, § 37 Abs. 2 HKO Hessen; §§ 54 Abs. 1, 177 Abs. 3 saarländisches KSVG. 15  § 57 GO SH, § 43 Abs. 2 KrO SH. 16  § 49 Abs. 1 sächsische GO, § 45 sächsische Landkreisordnung. 17  § 38 S. 1 LKrO BW, § 46 Abs. 1 GemO BW. 18  §§ 5, 7 der Reichsgrundsätze über die Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten vom 14. Oktober 1936 (RGBl. I 893) bestimmen für laufbahnfremde Bewerber, dass diese erst nach Vollendung des 32. Lebensjahres in den höheren Dienst beziehungsweise nach Vollendung des 27. Lebensjahres in den gehobenen Dienst eingestellt werden dürfen. § 13 der Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten vom 28. Februar 1939 (RGBl. I 371) bestimmt: „Für den einfachen Dienst zugelassen werden a) Versorgungsanwärter, b) Zivilanwärter, die am Einstellungstage nicht jünger als 21 Jahre, und an dem Tage, an dem sie den Antrag stellen, nicht älter als 40 Jahre sind“. Das Mindestalter von 21 Jahren galt gemäß § 19 Abs. 1 lit. b) der Verordnung auch für den mittleren Dienst. Die Reichsgrundsätze hatten im Gegensatz zu früheren Regelungen explizit eine bindende Wirkung für „alle Reichs- und Landesbehörden“ und dienten nicht nur als Empfehlung, wie es bei einzelnen Regelungen zuvor der Fall gewesen war (Dellbrügge, Reichsverwaltungsblatt 1936, 953-956 (954)).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

weder auf Reichs- noch auf Landesebene ein zusammenhängendes Regelwerk, durch welches einheitliche Altersgrenzen im Laufbahnrecht festgelegt wurden. Stattdessen wurde dieses durch einen uneinheitlichen Bestand aus internen Verwaltungsanweisungen und jeweiliger Verwaltungsübung geprägt.19 Zur Veranschaulichung mögen insoweit die Ausführungen Brands20 aus dem Jahr 1928 zum Einstellungsalter im preußischen Beamtenrecht dienen: „Im Allgemeinen ist die Fähigkeit zur Führung eines Amtes an ein bestimmtes Lebensalter nicht geknüpft. Auch wer vor erlangter Volljährigkeit ein Amt übertragen erhält, kann rechtsverbindliche Amtshandlungen vornehmen; § 810 II ALR21. Jedoch kann zum Mitgliede des Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte nur ernannt werden, wer das 35. Lebensjahr vollendet hat. Die Mitglieder des Oberverwaltungsgerichts müssen das 30. Lebensjahr vollendet haben. Die Justizbeamten des schwierigen Bürodiensts sollen nicht vor vollendetem 24. Lebensjahr, die des einfacheren Bürodiensts nicht vor dem 21. Lebensjahr, Gerichtsvollzieher und Justizwachtmeister nicht vor dem vollendetem 25. Lebensjahr planmäßig angestellt werden.“

Anhand dieses Beispiels lässt sich erkennen, dass Altersgrenzen allgemeiner Art auch gegen Ende der Weimarer Republik noch keine Verbreitung gefunden hatten, sondern lediglich für Ämter einzelner Dienstbereiche – beispielsweise im preußischen Justizwesen – Einstellungsaltersgrenzen vorgesehen waren, die zudem häufig als „soll“-Vorschriften ausgestalten waren. Nach der Gründung der Bundesrepublik wurden die Reichsgrundsätze aus den Jahren 1936 und 1939 bis zum Erlass der Verordnung zur Regelung des Laufbahnwesens im Bundesdienst vom 30. November 1953 im Wesentlichen beibehalten. Diese Verordnung ersetzte der Gesetzgeber schließlich durch die Bundeslaufbahnverordnung („BLV“) vom 31. Juli 1956, welche bei Laufbahnbewerbern für den einfachen und mittleren Dienst eine Einstellungsaltersmindestgrenze von 16 Jahren und für den gehobenen Dienst eine Einstellungsaltersmindestgrenze von 18 Jahren vorsah (§§ 14 Abs. 1 Ziff. 1a, 17 Abs. 1 Ziff. 1a, 22 Abs. 1 Ziff. 1a BLV 1956). Für andere Bewerber galt ein Einstellungsmindestalter von 32 Jahren, für Laufbahnen des höheren Diensts von 35 Jahren (§ 34 Abs. 3 Ziff. 1 BLV 1956). Diese Altersgrenzen behielten auch die Neufassungen der BLV in den 19  Baßlsperger, Laufbahnrecht, 15, 16; Lemhöfer, in: Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Einleitung Rn. 20; Murmann, RiA 1991, 157170 (159); Fischbach, Zeitschrift für Beamten- und Behördenangestellten Recht 1936, 193-204 (193); Heyland, Deutsches Beamtenrecht, 73, 78. 20  Brand, Das Beamtenrecht, § 22 Rn. 3. Eingehend zum fragmentierten Rechtszustand hinsichtlich der Einstellungsvoraussetzungen vor Erlass der Reichsgrundsätze im Jahre 1936: Dellbrügge, Reichsverwaltungsblatt 1936, 953-956 (953 f.). 21  § 810 des zweiten Teils und achtzehnten Titels des Allgemeinen Landrechts der Preußischen Staaten lautet: „Wird jemanden vor erlangter Volljährigkeit ein Amt übertragen, so hat der Mangel des Alters auf die Verbindlichkeit und Rechtskraft seiner Amtshandlungen keinen Einfluss.“

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Jahren 1961 und 1965 bei.22 Mit Inkrafttreten der BLV 1970 schaffte der Verordnungsgeber die Einstellungsaltersmindestgrenzen für Laufbahnbewerber ab und senkte das Einstellungsmindestalter für andere Bewerber auf 30 Jahre beziehungsweise auf 34 Jahre für den höheren Dienst (§ 32 Abs. 3 Ziff. 1 BLV 1970). Schließlich wurden im Jahre 2009 auch die Altersmindestgrenzen für andere Bewerber abgeschafft, so dass auf Bundesebene gegenwärtig keine allgemeinen Altersmindestgrenzen für die Einstellung mehr bestehen. Die Abschaffung der zuletzt genannten Altersmindestgrenzen begründet der Gesetzgeber damit, dass es dem Bundespersonalausschuss unbenommen bleibe, ein erheblich höheres Zeitmaß an Berufserfahrung als die Dauer des für die Laufbahnbewerber vorgeschriebenen Vorbereitungsdiensts zu fordern.23 Diese Begründung erscheint allerdings missverständlich; insbesondere wäre es erläuterungsbedürftig gewesen, was unter dem Begriff des „Zeitmaßes an Berufserfahrung“ zu verstehen sei. Es scheint nahezuliegen, dass die Bundesregierung davon ausgeht, dass das Lebensalter zwar nicht mehr als aussagekräftiges Indiz für die erforderliche Berufserfahrung tauge, sich anstelle des Lebensalters aber die Dauer der einschlägigen Vorbeschäftigungen als Indiz verwenden lasse. Diese Formulierung erlaubt zugleich einen Rückschluss auf die frühere verordnungsgeberische Motivation bei Einführung der Altersmindestgrenzen, wenngleich verordnungsgeberische Begründungen für die Altersmindestgrenzen, welche die BLV 1956 und 1970 festgelegt haben, nicht veröffentlicht wurden und auch nicht mehr zugänglich sind.24 So dürfte der Grund für die allgemeinen Altersmindestgrenzen bei Laufbahnbewerbern in der Annahme bestehen, dass ein Alter von 16, 17 oder 18 Jahren ein zuverlässiges Indiz für das erforderliche Mindestmaß an geistiger und körperlicher Ausbildungsreife biete. Die allgemeinen Altersmindestgrenzen für andere Bewerber beruhen auf der Annahme, dass die Berufs- und Lebenserfahrung, welche es erlaube, auf die ansonsten erforderliche Laufbahnausbildung zu verzichten, typischerweise erst ab einem gewissen Mindestalter gegeben sei.25 22  Wenige

Änderungen an verschiedenen anderen Altersgrenzungen sah die BLV 1965 dennoch vor (zum Beispiel wurde die Altersmindestgrenze für den prüfungsfreien Aufstieg gesenkt); hierzu: Schulz, ZBR 1965, 133-138. 23  Begründung der Bundesregierung zu § 11 BLV 2009, S. 15. 24  Laut Auskunft des zuständigen Referats des Bundesministeriums des Inneren vom 4. August 2011 existierten Begründungen zu den Bundeslaufbahnverordnungen aus den Jahren 1970 und davor nicht (mehr), so dass die konkreten gesetzgeberischen Absichten nicht mehr nachvollziehbar sind. Nach Brockmann, ZBR 1956, 245-248 (247), soll allerdings das in der BLV 1956 enthaltene Einstellungsmindestalter für andere Bewerber „mit Rücksicht auf das Erfordernis der Lebenserfahrung“ festgesetzt worden sein; so auch Distel, Bundeslaufbahnverordnung, § 34 Ziff. 3a, hinsichtlich der Altersmindestgrenze für die Einstellung anderer Bewerber. 25  So auch die Antwort der Bundesregierung vom 4. März 1996 auf eine Kleine Anfrage im Bundestag (BT-Drs. 13/4036, 1, 2); kritisch hierzu: Bertelsmann, ZESAR 2005, 242-253 (244). Zur BLV 1970 und der damit in engem Zusammenhang stehenden

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Die mittlerweile auch in den meisten Bundesländern erfolgte Abschaffung der allgemeinen Altersmindestgrenzen für Laufbahnbewerber entspricht aber weniger einem Sinneswandel in dieser Hinsicht, sondern ist auf die stetige Anhebung der Mindestvorbildungserfordernisse zurückzuführen, welche ein Mindestmaß an zeitlicher Inanspruchnahme mit sich bringen und daher Altersmindestgrenzen weitgehend obsolet haben werden lassen. 2. Einstellungshöchstalter a) Regelungen aa) Bundesrecht Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst im Bund und in den Ländern sind im Vergleich zu Altersmindestgrenzen deutlich stärker verbreitet und zugleich viel komplexer ausgestaltet, vor allem weil sie mit zahlreichen Ausnahmen verknüpft sind. Auf Bundesebene bestehen allerdings keine allgemeinen Altershöchstgrenzen in dem Sinne, dass jenseits eines bestimmten Alters keine Einstellung mehr erfolgt. Die Einstellungsaltershöchstgrenzen von 32 Jahren gemäß § 14 Abs. 2 BLV a. F. sowie für andere Bewerber von 50 Jahren gemäß § 38 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 BLV a. F. sind mit Wirkung zum 14. Februar 2009 abgeschafft worden.26 Stattdessen legt auf untergesetzlicher Ebene das Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahre 1995 ein altersspezifisch gestaffeltes System aus Einwilligungserfordernissen fest, bei dem die Anforderungen an eine Einwilligung mit dem Überschreiten verschiedener Altersgrenzen steigt.27 DieÄnderung der hamburgischen Laufbahnverordnung schreibt Pillat, ZBR 1970, S. 174 bis 179 (175, 176), dass die Verordnungsgeber die Altersgrenzen nicht aus rechtlichen Erwägungen, etwa wegen einer vermeintlichen Unvereinbarkeit mit dem Leistungsgrundsatz, gestrichen haben, sondern das Mindestalter immer noch ein taugliches Indiz für eine gewisse Lebensreife sei. Vielmehr seien allein Zweckmäßigkeitserwägungen bei der Koordinierung der gleichmäßigen Beförderung von Beamten ausschlaggebend gewesen. 26  Dass Altershöchstgrenzen für die Einstellung keine unabdingbaren Bestandteile des öffentlichen Diensts sein müssen, ergibt sich auch aus dem Vergleich mit anderen Staaten der Europäischen Union. So sahen bereits in den 1990er Jahren die Einstellungsvoraussetzungen für den öffentlichen Dienst in den Niederlanden, in Dänemark und in Portugal keine Altershöchstgrenzen mehr vor (Drury, Age Discrimination, 31). 27  Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. März 1995 (II A 2-H 1224-5/95; GMBl. 1996, S. 79). Dieses Rundschreiben ist nach einem obiter dictum des BVerwG nicht mit dem Parlamentsvorbehalt zu vereinbaren (siehe hierzu sogleich).

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ses Rundschreiben beruht auf § 48 BHO, wonach Einstellung und Versetzung von Beamten in den Bundesdienst der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen bedürfen, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Die differenzierte Regelung des Rundschreibens legt fest, dass bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Bewerbers eine Einwilligung zur Übernahme in das Bundesbeamtenverhältnis nicht erforderlich ist. Bei der Einstellung ist allerdings auf einen angemessen gestaffelten Altersaufbau zu achten (Ziff. I. des Rundschreibens). Für Bewerber bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres wird „bis auf weiteres eine Einwilligung“ zur Einstellung erteilt, welche allerdings nicht für das Beamtenverhältnis der Polizeivollzugsbeamten und Soldaten gilt.28 Sodann wird der Übernahme von Personen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, in den Bundesdienst „allgemein zugestimmt“, soweit diese Personen aus einem anderen Dienstverhältnis in ein Beamtenverhältnis zum Bund versetzt werden (Ziff. II./1. des Rundschreibens).29 Bei allen anderen Personen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, ist eine Einwilligung im Einzelfall erforderlich. Ihrer Einstellung kann grundsätzlich nicht zugestimmt werden, es sei denn, dass bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte. Hierbei ist auch auf eine ausgewogene Altersstruktur des Behördenpersonals zu achten. Schließlich wird der Übernahme von Bewerbern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, nur in besonders begründeten Einzelfällen zugestimmt (Ziff. II./2. des Rundschreibens). Daneben legt das Rundschreiben gesonderte Altersgrenzen für die Einwilligung zur Einstellung von Bundespolizisten, Soldaten und Richtern fest (Ziff. III. 28  Für

Richter und Beamte, die im Laufe ihrer Dienstzeit den Dienstherrn wechseln, so dass es gemäß § 107b BeamtVG zu einer Verteilung der Versorgungslasten kommt, gilt ein abweichendes Höchstalter von 55 Jahren. 29  Im Einzelnen handelt es sich um Personen, die aus dem Dienstbereich einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts (mittelbare Bundesbeamte) in den Dienstbereich des Bundes versetzt werden, die aus einem Richterverhältnis zum Bund in ein Beamtenverhältnis zum Bund berufen werden, die mit der Ernennung zum Beamten nach § 125 Beamtenrechtsrahmengesetz aus einem Dienstverhältnis zum Bund als Berufssoldaten entlassen sind oder die das 62. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und bereits auf Grund des BeamtVG, SVG oder BPolBG Anspruch auf Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes haben. In den zuletzt genannten Fällen gilt die Zustimmung nur dann als erteilt, wenn das für den Bewerber vorgesehene Amt einer niedrigeren, der gleichen oder einer entsprechenden Laufbahngruppe angehört wie das Amt, aus dem er zuletzt Dienstbezüge erhalten hat.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

bis V. des Rundschreibens).30 Die Einwilligungserfordernisse für Bundespolizisten und Soldaten überschneiden sich mit den niedrigeren besonderen Einstellungsaltershöchstgrenzen, welche die Laufbahnverordnungen der Bundespolizisten und der Berufssoldaten („BPolLV“, „SoldatenLVO“) vorsehen. Dieses laufbahnrechtliche Einstellungshöchstalter beträgt für Bundespolizisten hinsichtlich des mittleren Polizeivollzugsdiensts 28 Jahre31 und hinsichtlich des gehobenen und höheren Polizeivollzugsdiensts 34 Jahre32. Ausnahmen sind bis zur Vollendung des 36. Lebensjahres (mittlerer Polizeidienst) bzw. 42. Lebensjahres (gehobener und höherer Polizeidienst) möglich, wenn ein besonderes dienstliches Interesse besteht.33 Das Einstellungshöchstalter in der Soldatenlaufbahn oberhalb der Mannschaftslaufbahn beträgt bei Berufssoldaten grundsätzlich 30 Jahre34 sowie für technische Verwendungen im Truppendienst 32 Jahre35. Die Altershöchstgrenze von 32 Jahren für Soldaten auf Zeit hinsichtlich der Laufbahn der Mannschaften hat der Verordnungsgeber mit Wirkung zum 30. Juni 2011 aufgehoben. Ausnahmen von den Altershöchstgrenzen für Soldaten sind nicht vorgesehen. Vor dem Hintergrund dieser laufbahnrechtlichen Altershöchstgrenzen haben bei der Einstellung der Bundespolizisten und Soldaten die Einwilligungserfordernisse, welche das Rundschreiben des Bundesministeriums der 30  Ziff.

3 des Rundschreibens lautet: „1. Die Einwilligung nach § 48 BHO wird allgemein erteilt zur Übernahme als Polizeivollzugsbeamte im Bundesministerium des Innern sowie im Bundeskriminalamt oder als Beamte des Ordnungsdiensts der Verwaltung des Deutschen Bundestages (§ 1 Abs. 2 Bundespolizeibeamtengesetz) für Bewerber, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. 2. Für Personen, die das 40. Lebensjahr, im Falle der Nr. 1 das 45. Lebensjahr vollendet haben, findet Abschnitt II. Nr. 1 dieses Rundschreibens mit der Maßgabe Anwendung, dass die Zustimmung unter der Voraussetzung des Buchstaben d) für Beamte des Bundesgrenzschutzes, die das 52. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, allgemein erteilt wird.“ Ziff. 4 des Rundschreibens lautet: „Die nach §§ 115 Satz 1, 48 BHO erforderliche Einwilligung zur Übernahme in das Soldatenverhältnis wird für die Personen allgemein erteilt, 1. die mit der Ernennung zum Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit nach § 125 Beamtenrechtsrahmengesetz aus dem Bundesbeamtenverhältnis entlassen sind, 2. deren Dienst­erwartung mehr als drei Jahre beträgt und die bereits auf Grund des BeamtVG, SVG oder BPolBG Anspruch auf Alters- oder Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes haben. Im Übrigen bedarf die Übernahme von Bewerbern, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, in das Soldatenverhältnis meiner Einwilligung, die nur unter den in Abschnitt II. Nr. 2 angegebenen Voraussetzungen erteilt werden kann.“ 31  § 5 Abs. 3 BPolLV. 32  § 5 Abs. 3 BPolLV. 33  § 5 Abs. 5 BPolLV. 34  §§ 11, 15, 23, 30, 34 SoldatenLVO. Bis zum 30. Juni 2011 betrug das Höchstalter noch 25 Jahre. Für die Soldatenlaufbahn sind weitere Altershöchstgrenzen in einer Verwaltungsvorschrift vorgesehen, der ZDv 20/7. 35  §§ 6 Abs. 1 S. 1, 8 Ziff. 1 Ziff. 1 SoldatenLVO.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Finanzen aufstellt, eine Bedeutung nur noch bei der Einstellung von Soldaten auf Zeit in die Laufbahn der Mannschaften und sind auch dort von eher theoretischer Natur. Im Übrigen spielen sie wohl nur in den zahlenmäßig seltenen Fällen der Versetzungen von Beamten in den Soldaten-, Bundespolizeivollzugs- und Richterdienst eine Rolle. Das gegenwärtige Regime der bundesrechtlichen Laufbahnen ist in absehbarer Zeit grundlegend zu ändern. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahre 2009 im Rahmen eines obiter dictum zum Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen wie folgt Stellung bezogen: „Durch Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in ein Beamtenverhältnis kann der Leistungsgrundsatz gemäß Artikel 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Artikel 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind. Die Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, erfordert eine normative Regelung. Sie darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden. Soweit in der früheren Rechtsprechung des BVerwG teilweise eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserlasse für ausreichend erachtet wurde (BVerwG, Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11, und BVerwG, Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2), hält der Senat daran nicht fest.“36

Die zitierten Urteile, von denen sich das Bundesverwaltungsgericht nunmehr distanziert hat, bezogen sich auf das Rundschreiben des Bundesfinanzministeriums. Diese Regelungspraxis bedarf daher einer grundlegenden Überarbeitung.37 bb) Landesrecht Auf Landesebene bestehen in allen Bundesländern zahlreiche allgemeine und besondere Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst. Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein nehmen hierbei eine Sonderstellung ein, als hier allgemeine Altershöchstgrenzen nur im Haushaltsrecht vorgesehen sind, was allerdings im Unterschied zu den haushaltsrechtlichen Altershöchstgrenzen auf Bundesebene insoweit unproblematisch ist, als es sich bei den 36  BVerwG, Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 10. Unwirksam sind daher auch die entsprechende Verordnung für Soldaten ZDv 20/7 (siehe hierzu: BVerwG, Entscheidung vom 20. September 2011, Az. 1 WB 48.10, juris-Rz. 27) und eine vergleichbare Verwaltungsanweisung der sächsischen Oberfinanzdirektion (siehe hierzu: OVG Bautzen, Entscheidung vom 1. September 2011, Az. 2 A 203/10). 37  Nach telefonischer Auskunft des zuständigen Referats des Bundesministeriums der Finanzen befinde sich ein Entwurf für eine gesetzliche Regelung, die das Rundschreiben ablösen soll, in Vorbereitung.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Regelungen um formelle Gesetze handelt und ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt ausscheidet.38 Die allgemeinen Altershöchstgrenzen unterscheiden sich erheblich in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Altersgrenze, aber auch in struktureller Hinsicht.39 Einige Bundesländer haben ein einheitliches Höchstalter für die Berufung in das Beamtenverhältnis festgelegt, ohne nach Laufbahnbewerbern und anderen Bewerbern zu unterscheiden. Eine derartige beamtenrechtliche Lösung ist in Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und SchleswigHolstein vorgesehen und beinhaltet Altershöchstgrenzen zwischen 30 Jahren und 45 Jahren.40 Im Übrigen ist dagegen eine laufbahnrechtliche Lösung vorgesehen, wonach ein Höchstalter für die Zulassung zum laufbahnrechtlichen Vorbereitungsdienst festgelegt wird. Innerhalb der laufbahnrechtlichen Lösung ist teilweise ein einheitliches Alter für alle Laufbahnen vorgesehen, welches zwischen 32 Jahren und 40 Jahren liegt.41 Teilweise differenzieren die Regelungen aber auch nach den verschiedenen Laufbahnen, wobei die Altersgrenze teils mit der Laufbahn steigt, teils sinkt.42 Für andere Bewerber sind dagegen nur in einigen Ländern Altershöchstgrenzen vorgesehen.43

38  So zur baden-württembergischen Regelung: VGH Mannheim, Entscheidung vom 31. Mai 2011, Az. 4 S 187/10, juris-Rz. 39-41. 39  Besondere Altershöchstgrenzen gelten regelmäßig für Schwerbehinderte. Diese sollen bei der vorliegenden Erläuterung außer Betracht bleiben. 40  Baden-Württemberg: 42 Jahre (§ 48 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung); Bayern: 45 Jahre (Art. 23 Abs. 1 BayBG); Hamburg: 45 Jahre (§ 5 Abs. 1 hamburgische Laufbahnverordnung); Mecklenburg-Vorpommern: 45 Jahre (§ 26 S. 1 ALVO M-V); Niedersachsen: 40 Jahre (§ 16 niedersächsische Laufbahnverordnung); Rheinland Pfalz: 45 Jahre (§ 19 Abs. 1 S. 1 Landesbeamtengesetz); Saarland: 30 Jahre im mittleren Dienst (§ 20a Laufbahnverordnung), 32 Jahre im gehobenen Dienst (§ 26a Laufbahnverordnung), 35 Jahre im höheren Dienst (§ 33 Laufbahnverordnung); Sachsen: 45 Jahre (§ 7a Abs. 1 S. 1 Landesbeamtengesetz); Sachsen-Anhalt: 45 Jahre (§ 5 Laufbahnverordnung); Schleswig-Holstein: 45 Jahre (§ 48 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung). In Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz und Sachsen besteht sowohl eine beamtenrechtliche als auch eine laufbahnrechtliche Altershöchstgrenze. Im Saarland besteht für den mittleren, gehobenen und höheren Dienst eine beamtenrechtliche Lösung, für den einfachen Dienst dagegen eine laufbahnrechtliche Lösung. 41  Brandenburg: 32 Jahre (§ 19 Abs. 1 brandenburgische Laufbahnverordnung); Bremen: 40 Jahre (§ 17 Abs. 2 bremische Laufbahnverordnung); Hamburg: 40 Jahre (§ 11 Abs. 1 hamburgische Laufbahnverordnung); Mecklenburg-Vorpommern: 40 Jahre (§ 8 Abs. 2 ALVO M-V); Rheinland-Pfalz: 40 Jahre (§ 19 Abs. 1 S. 2 Landesbeamtengesetz); Saarland: 35 Jahre nur für den einfachen Dienst (§ 15 Abs. 1 Laufbahnverordnung); Thüringen: 32 Jahre (§§ 20, 23, 29, 35 Laufbahnverordnung).

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Im Unterschied zu den Altersmindestgrenzen für die Einstellung sind für die Altershöchstgrenzen regelmäßig Ausnahmen vorgesehen, die bei einem Hinzutreten zusätzlicher Umstände eine Einstellung bis zu einem bestimmten Alter jenseits der allgemeinen Altersgrenze ermöglichen. Die in Betracht kommenden Ausnahmen sind trotz der strukturellen Unterschiede der Altersgrenzen weitgehend vergleichbar und betreffen die folgenden Fallgruppen:44424344 ● Erhöhung der Altersgrenze um die Zeit, die der Bewerber zuvor als Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst beschäftigt war (derzeit nur in Berlin und Hessen); ● Erhöhung der Altersgrenze um eine gesetzlich festgelegte Anzahl von Jahren für jedes Kind, das von dem Bewerber während dessen Minderjährigkeit in häuslicher Gemeinschaft betreut wurde;

42  In Berlin erfolgte die Einstellung in den Vorbereitungsdienst gemäß des bis 24. März 2013 geltenden § 5 VLVO bis zu einem Höchstalter von 32 Jahren, in Laufbahnen des gehobenen und höheren Verwaltungsdiensts bis zu einem Höchstalter von 35 Jahren. In Hessen erfolgt die Einstellung in den Vorbereitungsdienst einer Laufbahn des einfachen Diensts bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres und in eine der übrigen Laufbahnen bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres (§§ 12, 13, 15, 17 hessische Laufbahnverordnung). In Sachsen erfolgt die Einstellung in den Vorbereitungsdienst einer Laufbahn des einfachen Diensts bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres und in eine der übrigen Laufbahnen bis zur Vollendung des 32. Lebensjahres (§§ 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 21 Abs. 1, 26 Abs. 1 Laufbahnverordnung). 43  Berlin: 50 Jahre (§ 24 Landeslaufbahngesetz); Brandenburg: 50 Jahre (§ 51 Abs. 3 Ziff. 2 brandenburgische Laufbahnverordnung); Hessen: 50 Jahre (§ 27 hessisches Beamtengesetz); Niedersachsen: 50 Jahre (§ 17 NBG); Saarland: 45 Jahre (§ 37 Laufbahnverordnung); Sachsen: 50 Jahre (§ 36 Laufbahnverordnung, „soll“-Vorschrift); Thüringen: 50 Jahre (§ 48 Abs. 3 Laufbahnverordnung). 44  Berlin: § 31 Landeslaufbahngesetz; Brandenburg: § 32 Laufbahnverordnung; Bremen: § 17 bremische Laufbahnverordnung; Hamburg: § 23 hamburgisches Beamtengesetz, § 9 hamburgische Laufbahnverordnung; Hessen: §§ 12, 13, 15, 17 Laufbahnverordnung (für den einfachen Dienst kann nur ein Eingliederung- und Zulassungsschein für Soldaten auf Zeit berücksichtigt werden); Mecklenburg-Vorpommern: §§ 8, 26 ALVO M-V, § 23 Landesbeamtengesetz; Niedersachsen: § 16 NLVO; Nordrhein-Westfalen: § 6 Laufbahnverordnung (zusätzliche Ausnahme: Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG und Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr); Rheinland-Pfalz: § 8 Laufbahnverordnung; Saarland: §§ 15, 20a, 26a, 33 Laufbahnverordnung; Sachsen: § 7a Laufbahnverordnung; Sachsen-Anhalt: §§ 5, 10 Laufbahnverordnung; Thüringen: § 16 Laufbahnverordnung.

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● Erhöhung der Altersgrenze um eine gesetzlich festgelegte Anzahl von Jahren für jeden Angehörigen, der nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig war und von dem Bewerber in häuslicher Gemeinschaft gepflegt wurde; ● Erhöhung der Altersgrenzen zur Eingliederung von Soldaten auf Zeit in den öffentlichen Dienst nach der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses. Die Erhöhung der Altersgrenze erfolgt regelmäßig um die Dauer des Wehrdienstverhältnisses. Zudem gelten die Altershöchstgrenzen regelmäßig nicht für die Einstellung in einen Vorbereitungsdienst, dessen Abschluss gesetzliche Voraussetzung für die Ausübung eines Berufes außerhalb des öffentlichen Diensts ist, wie beispielsweise das Rechtsreferendariat.45 In generalklauselartiger Weise werden diese Fallgruppen um die Möglichkeit ergänzt, im Ermessen des Dienstherrn in Einzelfällen weitere Ausnahmen zuzulassen,46 teilweise unter der Voraussetzung, dass ein erhebliches dienstliches Interesse besteht oder die Verweigerung der Einstellung wegen des Überschreitens der Altersgrenze unbillig wäre.47 Die genannten Konzepte finden sich auch in den zahlreichen besonderen, laufbahnspezifischen Altershöchstgrenzen wieder, bergen jedoch eine sehr viel größere Vielfalt als die allgemeinen Altershöchstgrenzen. Eine weite Verbreitung haben insbesondere Altershöchstgrenzen in körperlich herausfordernden Tätigkeitsfeldern des öffentlichen Diensts gefunden. Dies betrifft etwa den Polizeidienst, den feuerwehrtechnischen Dienst und den Justizvollzugsdienst (hierzu sogleich). Daneben existiert eine große Zahl weiterer Altershöchstgrenzen,

45  Siehe beispielsweise: Brandenburg: § 32 Laufbahnverordnung; Bremen: § 17 bremische Laufbahnverordnung; Hamburg: § 11 Abs. 1 S. 2 hamburgische Laufbahnverordnung; Hessen: §§ 15 Abs. 1 S. 4, 17 Abs. 1 S. 3 Laufbahnverordnung (gehobener und höherer Dienst); Mecklenburg-Vorpommern: §§ 8, 26 ALVO M-V, § 23 Landesbeamtengesetz; Niedersachsen: § 16 Abs. 1 Ziff. 1 NLVO; § 8 Abs. 2 Laufbahnverordnung; Thüringen: § 16 Abs. 2 Laufbahnverordnung. 46  Bayern: Art. 23 Abs. 2 BayBG; Berlin: § 29 Landeslaufbahngesetz; Hessen: § 27 HBG (andere Bewerber); Niedersachsen: § 17 Abs. 3 NBG (andere Bewerber); Saarland: §§ 37 Abs. 3 S. 2, 54 Abs. 1 Ziff. 1 Laufbahnverordnung; Sachsen: § 7a Abs. 1 S. 3 Landesbeamtengesetz; Thüringen: § 58 Abs. 1 Ziff. 10 Laufbahnverordnung. 47  Bremen: § 17 bremische Laufbahnverordnung; Hamburg: § 16 hamburgische Laufbahnverordnung; Niedersachsen: § 16 Abs. 5 NLVO (Laufbahnbewerber); Nordrhein-Westfalen: § 84 Abs. 2 Laufbahnverordnung; Rheinland-Pfalz: § 8 Abs. 5 Laufbahnverordnung; Sachsen: § 40 Abs. 2 Laufbahnverordnung; Sachsen-Anhalt: § 5 Abs. 2 Laufbahnverordnung.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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welche die verschiedensten Tätigkeitsbereiche vom Bibliotheksdienst48 bis zur Arbeitsschutzverwaltung49 betreffen.50 Eine besondere Bedeutung in Bezug auf die Frage der Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst haben die Altershöchstgrenzen für den Polizeidienst und den feuerwehrtechnischen Dienst, da sich an ihnen ein zentrales Rechtfertigungselement zu manifestieren scheint, welches in der Annahme besteht, dass die besonderen körperlichen Belastungen die Festlegung von Altershöchstgrenzen unabdingbar erscheinen ließen, und welches bereits Gegenstand verschiedener gerichtlicher Entscheidungen gewesen ist.51 Ähnlich wie bei den allgemeinen Altersgrenzen bestehen für den Polizeidienst und den feuerwehrtechnischen Dienst sowohl Einstellungsaltershöchstgrenzen, die für alle Laufbahnen einheitlich sind,52 als auch solche, deren Höhe von der Laufbahn abhängt. Bei 48  So etwa in Baden-Württemberg: Gemäß § 3 APrOBib mD kann zum Vorbereitungsdienst für den mittleren Bibliotheksdienst nur zugelassen werden, wer das 32. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. 49  So etwa in Berlin: Gemäß § 3 APOhD As kann in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des höheren technischen Diensts in der Arbeitsschutzverwaltung eingestellt werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. 50  Auf eine vollständige Aufzählung soll an dieser Stelle verzichtet werden. In Nordrhein-Westfalen existieren beispielsweise mindestens vierzehn verschiedene Altershöchstgrenzen für die Einstellung: § 52 Abs. 1 LVO (Lehrer an Schulen sowie für wissenschaftliche Mitarbeiter und Lehrkräfte für besondere Aufgaben an Hochschulen); §§ 9 Abs. 1 Ziff. 2, 11 Abs. 1 Ziff. 2, 18 Abs. 1 Ziff. 2, 19 Abs. 1 Ziff. 2 LVOPol NW (Polizeivollzugsdienst); §§ 2 Abs. 3, 11 Nr. 4, 13 Abs. 2 LVOFeu (Feuerwehrtechnischer Dienst); § 3 III 2 NRWGerVollzDAPO (Gerichtsvollzieher); § 2 VAPVet (Tierärztlicher Dienst in der Veterinärverwaltung); § 1 VAPmD-LandVO (mittlerer allgemeiner Verwaltungsdienst); §§ 2, 14 APOmJD (mittlerer Justizdienst); § 1 APOaVollzd (allgemeiner Vollzugsdienst und Werksdienst bei Justizvollzugseinrichtungen). 51  Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 der hessischen FeuerwLVO, welche vorsieht, dass in die Laufbahn des mittleren Diensts des Einsatzdiensts der Berufs­ feuerwehr eingestellt nur werden kann, wer höchstens 30 Jahre alt ist, war Gegenstand der Entscheidung des EuGH vom 12. Januar 2010 (Rs. C-229/08, „Colin Wolf“). Die Rechtsprechung hat sie mit Verweis auf die besonderen körperlichen Anforderungen, die ein älterer Bewerber langfristig nicht erfüllen könne, für rechtmäßig gehalten. Das OVG Berlin hielt in der Folge mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Colin Wolf“ eine Altershöchstgrenze von 42 Jahren für SEK-Beamte für rechtmäßig (Entscheidung vom 28. Juni 2010, Az. 4 S 98.09). 52  Polizeidienst: Bayern: 26 Jahre (§ 5 FachV-Pol/VS); Bremen: 26 Jahre (andere Bewerber 35 Jahre; deren Einstellung erfolgt nur noch im ersten Einstiegsamt; §§ 5 Abs. 1 Ziff. 1, 8 Abs. 1 Ziff. 3 PolLVO); Hamburg: 35 Jahre (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 1, 10 Abs. 1 Ziff. 1 HmbLVO-Pol); Niedersachsen: 32 Jahre (§ 3 Abs. 2 PolNLVO); Sachsen-Anhalt: 35 Jahre (§ 5 Abs. 1 S. 1 PolLVO); Thüringen: 32 Jahre (§ 3 Abs. 1 Ziff. 2 ThürLbVOPol). Feuerwehrtechnischer Dienst: Baden-Württemberg: 35 Jahre im gehobenen und im höheren Dienst (§ 2 APrOFwgD, § 3 APrOFwhD); Bayern: 29 Jahre

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

den laufbahnabhängigen Altersgrenzen bestehen nur solche Altersgrenzen, die mit der Laufbahn steigen (Ausnahme: feuerwehrtechnischer Dienst Hamburg).53 Ähnlich wie auch bei den allgemeinen Altershöchstgrenzen sind regelmäßig Ausnahmen von den Altershöchstgrenzen im Polizei- und Feuerwehrdienst zulässig. Die Voraussetzungen für diese Ausnahmen entsprechen teils den zuvor auf der zweiten Qualifikationsstufe (§ 13 Abs. 1 Ziff. 3 FachV-Fw); Saarland: 35 Jahre im mittleren und im gehoben Dienst (§§ 2 Abs. 1 Ziff. 1, 6 Ziff. 1 SFeuLVO). In Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern besteht eine Altersgrenze nur für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst (30 Jahre beziehungsweise 32 Jahre; § 3 Abs. 1 Ziff. 6 FeulV, § 2 Abs. 1 Ziff. 3 APOmDFw M-V). In Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein ist für den feuerwehrtechnischen Dienst kein spezifisches Einstellungshöchstalter vorgesehen. 53  Polizeidienst: Baden-Württemberg: 31 Jahre im mittleren Dienst, 32 Jahre im gehobenen Dienst (keine Altersgrenze im höheren Dienst, 40 Jahre bei anderen Bewerbern; §§ 15 Abs. 1 Ziff. 1, 19 Abs. 1 Ziff. 1, 29 Abs. 3 LVOPol BW); Brandenburg: 26 Jahre im mittleren Dienst, 32 Jahre im gehobenen Dienst, 32 beziehungsweise 35 Jahre im höheren Dienst (andere Bewerber 50 Jahre; §§ 16 Abs. 1 Ziff. 2, 18 Abs. 1 Ziff. 2, 21 Abs. 1 Ziff. 2, 24 Abs. 1 Ziff. 2, 26 Abs. 2 LVPol); Hessen: 28 beziehungsweise 32 Jahre im gehobenen Dienst, 32 Jahre im höheren Dienst (§§ 14 Abs. 1 Ziff. 3, 16 Abs. 1 Ziff. 3, 20 Abs. 1 Ziff. 3 HPolLVO); Mecklenburg-Vorpommern: 30 Jahre in Laufbahngruppe I, zweites Einstiegsamt, 34 Jahre in Laufbahngruppe II, erstes Einstiegsamt, 36 Jahre in Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt (§§ 10 Abs. 1 Ziff. 2, 12 Abs. 1 Ziff. 2, 19 Abs. 1 Ziff. 2 PolLaufbVO M-V); Nordrhein-Westfalen: 37 Jahre in den Laufbahnen I und II, 40 Jahre in der Laufbahn III (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 3, 11 Abs. 1 Ziff. 2, 18 Abs. 1 Ziff. 2, 19 Abs. 1 Ziff. 2 LVOPol NW); Rheinland-Pfalz: 32 Jahre im gehobenen Dienst, 35 Jahre im höheren Dienst (§§ 21 Abs. 1 Ziff. 3, 22 Abs. 1 Ziff. 4 LbVOPol); Saarland: 25 Jahre im mittleren Dienst, 28 Jahre im gehobenen Dienst, 35 Jahre im höheren Dienst (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 2, 13 Abs. 1 Ziff. 2, 20 Abs. 1 Ziff. 2 Pol.LVO); Sachsen: 26 Jahre im mittleren Dienst, 32 Jahre im gehobenen und höheren Dienst (§§ 14 Abs. 1 Ziff. 2, 19 Abs. 1 Ziff. 2, 24 Abs. 1 Ziff. 2 SächsLVOPol); Schleswig-Holstein: 27 Jahre in Laufbahnabschnitt I, 32 Jahre in den Laufbahnabschnitten II und III (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 3, 14 Abs. 1 Ziff. 3, 21 Abs. 1 Ziff. 3 PolLVO). Feuerwehrtechnischer Dienst: Berlin: 31 Jahre im mittleren Dienst, 36 Jahre im gehobenen Dienst, 36 beziehungsweise 41 Jahre im höheren Dienst (§§ 3 Abs. 1 Ziff. 2, 7 Abs. 1 Ziff. 2, 20 Abs. 1 Ziff. 2, 25 Abs. 1 Ziff. 1 FwLVO); Hamburg: einheitliches Höchstalter von 35 Jahren ab dem zweiten Einstiegsamt der Laufbahngruppe 1 (§§ 8 Abs. 1 Ziff. 2, 29 Abs. 1 Ziff. 2, 36 Abs. 1 Ziff. 2 HbgLAPOFw); Hessen: 30 Jahre im mittleren Dienst, 35 Jahre im gehobenen und höheren Dienst (§§ 3 Abs. 1 Ziff. 1, 6 Abs. 1 Ziff. 1, 9 Abs. 1 Ziff. 1 FeuerwLVO); Nordrhein-Westfalen: 28 Jahre im mittleren Dienst, 30 Jahre im gehobenen Dienst, 35 Jahre im höheren Dienst (§§ 2 Abs. 3, 8 Abs. 1 Ziff. 2, 13 Abs. 2 LVOFeu); Rheinland-Pfalz: § 21 Abs. 1 Ziff. 3, 22 Abs. 1 Ziff. 4 LbVOPol; Sachsen: 32 Jahre im mittleren und gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst, 35 Jahre im höheren feuerwehrtechnischen Dienst (§ 3 Abs. 1 Ziff. 7 Sächs­ FwAPO); Thüringen: 32 Jahre im mittleren Dienst, 35 Jahre im gehobenen und höheren Dienst (§§ 3 Abs. 2 Ziff. 2, 38 Abs. 1 Ziff. 2, 41 Abs. 1 Ziff. 2 ThürFwLAPO – am 23. November 2012 außer Kraft getreten).

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genannten Fallgruppen54, teils sind sie jedoch generalklauselartig in das Ermessen des Dienstherrn gestellt55. Die Ausnahmen sind ihrerseits teilweise altersmäßig unbeschränkt56, teilweise jedoch auf ein Höchstalter begrenzt57. Eine besondere Stellung nehmen zudem die Altershöchstgrenzen für die Einstellung beziehungsweise Berufung von Hochschulprofessoren ein. Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf das Emeritierungsalter für Hochschulprofessoren ein besonderes Interesse der Hochschulen daran anerkannt, dass der Zugang zu den Lehrstühlen unter dem Gesichtspunkt der Förderung des wissenschaft­ lichen Nachwuchses zu regeln sei.58 Da das Nachrücken des wissenschaftlichen Nachwuchses nicht nur durch das Emeritierungsalter beziehungsweise die Pensionsgrenzen, sondern auch durch das Einstellungshöchstalter beeinflusst wird, sehen gegenwärtig vier Bundesländer gesonderte Einstellungsaltersgrenzen vor. In Baden-Württemberg liegt die reguläre Altershöchstgrenze für die Einstellung von Professoren im Falle der erstmaligen Ernennung gemäß § 48 Abs. 2 S. 1 der Landeshaushaltsordnung bei 47 Jahren. In Niedersachsen darf gemäß § 27 Abs. 2 S. 1 des Hochschulgesetzes zur Professorin oder zum Professor im Beamtenverhältnis erstmals nur ernannt werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Ausnahmen sind ähnlich wie bei der allgemeinen Einstellung von Beamten im Falle der Betreuung minderjähriger Kinder zulässig. Im Saarland soll gemäß § 41 Abs. 4 des Universitätsgesetzes zur Professorin/zum Professor im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht ernannt werden, wer das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat. In Thüringen dürfen gemäß § 90 Abs. 7 des Hochschulgesetzes Professoren in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn sie im Zeitpunkt der Ernennung das 52. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Im Einzelfall sind Ausnahmen hiervon möglich.59 Eine Sonderstellung nehmen schließlich die landesrechtlichen Bestimmungen über das Höchstalter für die Wählbarkeit zum Bürgermeister- und Land54  Beispielsweise

in Hessen (§ 16 Abs. 2 HPolLVO). Bremen (§ 6 Abs. 2 PolLVO); Schleswig-Holstein (§§ 9 Abs. 3, 14 Abs. 2, 21 Abs. 2 PolLVO); Thüringen (§ 3 Abs. 3 ThürLbVOPol). 56  Beispielsweise in Bremen (§ 6 Abs. 2 PolLVO). 57  In Baden-Württemberg etwa kann eine Ausnahme von der Altershöchstgrenze des mittleren Polizeidiensts von 31 Jahren nur für Bewerber bis zur Vollendung des 36. Lebensjahres gemacht werden (§ 15 Abs. 2 S. 2 LVOPol BW). 58  BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25) – noch zum Emeritierungsalter. 59  Zudem darf gemäß § 52 der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung, welcher auch für die sogenannten Lehrkräfte für besondere Aufgaben an Hochschulen gilt, als Laufbahnbewerber in die in die hierfür vorgesehenen Laufbahnen in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. 55  Beispielsweise:

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

ratsamt ein. Rechtstechnisch handelt es sich um Regelungen, die den Einstellungsaltershöchstgrenzen im öffentlichen Dienst nahestehen, so dass sie an dieser Stelle erläutert werden. Da die jeweiligen Amtsperioden zeitlich begrenzt sind, verfolgen sie regelmäßig zudem den Zweck, die Tätigkeit eines Menschen als Bürgermeister oder Landrat zu vermeiden, dessen Alter jenseits der üblichen Ruhestands- und Pensionsgrenzen liegt. Sie stehen damit inhaltlich auch den Pensionsgrenzen nahe. Gegenwärtig existieren Regelungen, welche die Wählbarkeit einschränken, in Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. Beispielsweise dürfen gemäß § 59 Abs. 1 S. 3 GO LSA hauptamtliche Bürgermeister am Wahltag das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben.60 Die inhaltliche Nähe dieser Altershöchstgrenzen zu den Pensionsgrenzen zeigt sich in Sachsen-Anhalt zudem daran, dass sie sich auch auf den Zeitpunkt der Pensionierung auswirken: Gemäß § 58 Abs. 3 S. 3, 4 GO LSA tritt der Bürgermeister trotz Erreichens der Altersgrenze des § 39 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes erst nach Ablauf seiner Amtszeit in den Ruhestand.61 60  Ähnliche Regelungen, welche die altersspezifische Wählbarkeit kommunaler Wahlbeamter festlegen, existieren in Baden-Württemberg (§ 46 Abs. 1 GO BW: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahres am Wahltag), Bayern (Art. 39 Abs. 2 S. 2 Bayr. GLKrWG: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahres bei Amtsantritt), Brandenburg (§ 121 Abs. 4 LBG und § 65 Abs. 2 Ziff. 2 KWahlG: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 62. Lebensjahres, Hessen (§ 39 Abs. 2 HGO und § 37 Abs. 2 HKO: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 67. Lebensjahres am Wahltag), Niedersachsen (§ 80 Abs. 5 S. 1 KommunalverfassungsG: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 67. Lebensjahres am Wahltag), Rheinland-Pfalz (§ 53 Abs. 3 GO: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahres am Wahltag), Sachsen (§ 49 Abs. 1 SächsGO und § 45 Abs. 1 SächsLKrO: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahres), Schleswig-Holstein (§ 57 Abs. 3 Ziff. 2 GO: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 60. Lebensjahres, jedoch nur bei Erstwahl) und Thüringen (§§ 24 Abs. 2 S. 2, 28 Abs. 2 ThürKWG: Ausschluss der Wählbarkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahres am Wahltag). 61  In Brandenburg existiert dagegen eine separate Ruhestandsgrenze für kommunale Wahlbeamte: Gemäß § 121 Abs. 3 S. 2 LBG treten kommunale Wahlbeamte auf Zeit mit Ablauf des Monats, in dem sie das 70. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. In Hessen tritt gemäß § 211 Abs. 5 S. 4 HBG der unmittelbar gewählte Beamte auf Zeit, dessen Amtszeit bei Vollendung des einundsiebzigsten Lebensjahres noch nicht beendet ist, zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand. Im Saarland bildet gemäß § 120 Ziff. 2 LBG für hauptamtliche kommunale Wahlbeamtinnen und Wahlbeamte auf Zeit, die von den Bürgern gewählt sind, das vollendete 68. Lebensjahr die Altersgrenze. In SchleswigHolstein bildet gemäß § 35 Abs. 5 LBG für hauptamtliche Wahlbeamte der kommunalen Körperschaften das vollendete 68. Lebensjahr die gesetzliche Altersgrenze. Auch in Baden-Württemberg erreichen die Bürgermeister und Landräte das Pensionsalter mit der Vollendung des 68. Lebensjahres.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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b)  Historie und Regelungszweck Wie bei den Altersmindestgrenzen erfolgte eine einheitliche Regelung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung erst durch die Kodifizierung des Laufbahnrechts in den Jahren 1936 beziehungsweise 1939. §§ 13 lit. b, 19 Abs. 1 lit. b, 25 Abs. 1 lit. b), 35 der Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten vom 28. Februar 1939 sahen für Laufbahnbewerber ein zwingendes Höchstalter für die Einstellung in den einfachen Dienst von 40 Jahren, für die Einstellung in den mittleren Dienst von 31 Jahren, für die Einstellung in den gehobenen Dienst von 30 Jahren und für Laufbahnbewerber für die Einstellung in den höheren Dienst ein „soll“-Höchstalter von 32 Jahren beziehungsweise im technischen Dienst von 35 Jahren vor. Davor bestand weder auf Reichs- noch auf Landesebene ein zusammenhängendes Regelwerk zum Laufbahnrecht, stattdessen gab es nur vereinzelt Regelungen in Form von internen Verwaltungsanweisungen sowie die jeweilige Verwaltungsübung. Die in den Jahren 1936 und 1939 festgelegten, nach Laufbahnen differenzierenden Altershöchstgrenzen hat der Verordnungsgeber auch durch die bundesrechtlichen Laufbahnverordnungen bis zum Inkrafttreten der BLV 1970 im Wesentlichen beibehalten und sie sodann durch ein einheitliches Einstellungshöchstalter von 32 Jahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für alle Laufbahnen ersetzt (§ 12 Abs. 3 BLV 1970). Für andere Bewerber war auf Bundesebene zum ersten Mal mit der BLV 1956 ein Einstellungshöchstalter von 50 Jahren vorgesehen (§ 34 Abs. 2 Ziff. 2 BLV 1956), welches bis zum Inkrafttreten des BLV 2009 unverändert fortbestand.62 Auf jegliche laufbahnrechtlichen Einstellungsaltershöchstgrenzen hat der Verordnungsgeber schließlich mit dem Inkrafttreten der gegenwärtigen BLV am 14. Februar 2009 verzichtet. Diese Aufhebung begründet der Gesetzgeber damit, dass Altersgrenzen für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst ursprünglich hätten sicherstellen sollen, dass im Hinblick auf entstehende Versorgungsansprüche ein angemessenes Verhältnis zwischen Ausbildung, Dienstzeiten und Zeiten mit Versorgungsansprüchen bestehe. Die Anknüpfung an das Alter sei bei den Vorbereitungsdiensten jedoch nicht mehr sinnvoll, da neue Faktoren (besondere Qualifikationen, Fachkräftebedarf, Berufserfahrungen in anderen Bereichen, wechselnde gesetzliche Altersgrenzen für den Ruhestand) bei der Kosten-Nutzen-Analyse bisher nicht ausreichend 62  Die Gründe für die Einführung des Einstellungshöchstalters für andere Bewerber liegen im Dunkeln; bemerkenswert ist jedoch, dass in den Jahren vor dem Erlass der BLV 1956 die Einführung der Altershöchstgrenze für andere Bewerber in der rechtswissenschaftlichen Literatur mit dem Argument gefordert wurde, dass das Lebenszeitprinzip den Eintritt einer Person in den öffentlichen Dienst mit jungen Jahren erfordere (so im Jahre 1953 Knoblauch, Hergebrachte Grundsätze, 46, mit dem Argument, dass der Eintritt in den öffentlichen Dienst nicht bloß eine Berufswahlfrage, sondern eine Frage der „Gesinnung“ sei, welche sich bereits bei der ersten Berufswahl zeigen müsse).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

berücksichtigt worden seien.63 Es gelten seither nur noch die haushaltsrechtlichen Beschränkungen, die das Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahre 1995 festgelegt hat64, und das laut Begründung zur BLV 2009 unberührt bleibt65. Die teilweise Aufhebung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung in die Soldatenlaufbahn begründete der Verordnungsgeber mit der Zielsetzung, „bei der Anwerbung von Bewerberinnen und Bewerbern besser gegen die Konkurrenz bestehen zu können und der militärischen Personalführung mehr Flexibilität zu ermöglichen.“66 Das Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen, welches die haushaltsrechtlich motivierten Altersgrenzen für die Einstellung festgelegt hat, beruht auf der Ermächtigung gemäß § 48 BHO, welche bereits seit ihrer Schaffung im Jahre 1969 die Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen vorsah, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Diese Regelung löste die Regelung des § 36a der Reichshaushaltsordnung von 1930 ab, welche nicht auf das Überschreiten eines bestimmten Lebensalters abstellte, sondern grundsätzlich die Zustimmung des Reichsministers (beziehungsweise Bundesministers) der Finanzen erforderlich machte.67 Unverständlicherweise führt die Gesetzesbegründung zu § 48 BHO hierzu allerdings aus, dass diese Regelung im Wesentlichen der bisherigen Handhabung des § 36a Abs. 2 S. 1 der Reichshaushaltsordnung entspreche.68 Zudem wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten, dass § 48 BHO das Ziel verfolgen solle, eine ausgewogene Altersstruktur zu fördern und zu verhindern, dass durch die Einstellung älterer Bewerber zu hohe Versorgungslasten entstünden.69 Diese Begründung aus dem Jahre 1995 steht folglich im inhaltli63  Begründung

der Bundesregierung zu § 11 BLV 2009, S. 8, 9. des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. März 1995 (II A 2-H 1224-5/95; GMBl. 1996, S. 79). 65  Begründung der Bundesregierung zu § 11 BLV 2009, S. 8, 9. 66  Verordnungsbegründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 16. Juni 2011 (Abschnitt A. I.). 67  § 36a Abs. 2 S. 1 der Reichshaushaltsordnung in der Fassung vom 8. März 1930 lautet: „Zur Übernahme von Beamten in den Reichsdienst und zur Anstellung von Beamtenanwärtern bedarf es der vorherigen Zustimmung des Reichsministers der Finanzen“ (RGBl. II 33). 68  BT-Drs. 5/3040, S. 63 (der Gesetzesentwurf sah für diese Regelung zunächst vor, dass diese in § 49 BHO anstatt in § 48 BHO enthalten sein sollte). 69  So zumindest Piduch, in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 48 Rn. 1 und Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 48 Rn. 2, beide Fundstellen jedoch ohne Verweis auf Quellen. Die Gesetzesbegründung zu § 48 BHO erwähnt eine derartige Zielsetzung nicht, sondern lediglich das Rundschreiben des Bundesfinanzministeriums, welches für über 50-jährige Bewerber vorsieht: „Der Übernahme von Bewerbern […] kann grundsätzlich nicht zugestimmt werden. Ausnahmen sind nur gerechtfertigt, wenn bei einem 64  Rundschreiben

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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chen Widerspruch zur Begründung der BLV 2009, die Altersgrenzen im Wesentlichen als zur Erreichung dieser Ziele nicht hilfreich ansieht. In den Bundesländern, in welchen die entsprechenden beamten- und laufbahnrechtlichen Altershöchstgrenzen fortbestehen, ist vermutlich eine vergleichbare Motivation der Landesregierungen, wie sie die Bundeslaufbahnverordnung ursprünglich vorsah, nämlich ein angemessenes Verhältnis zwischen Ausbildung, Dienstzeiten und Zeiten mit Versorgungsansprüchen sicherzustellen, maßgebend gewesen. Eine besondere, darüber hinausgehende Motivation ergab sich aus dem mittlerweile aufgehobenen § 33 Abs. 2 des Berliner Landeslaufbahngesetzes 2003. Die Einstellung „lebensälterer“ Bewerber in den Ausbildungsdienst für den mittleren Schutzpolizeidienst war hiernach nur zulässig, sofern gleichermaßen geeignete jüngere Bewerber nicht zur Verfügung standen. Offensichtlich verfolgte der Berliner Gesetzgeber das Ziel, das Personal des mittleren Schutzpolizeidiensts aus möglichst jungen Personen zusammenzusetzen. Es liegt nahe, dass der Berliner Gesetzgeber bei dieser körperlich belastenden Diensttätigkeit möglichst solche Bewerber einstellen wollte, die noch über einen langen Zeitraum die entsprechende körperliche Leistungsfähigkeit mitbringen, und in dem Lebensalter ein taugliches Kriterium hierfür sah. Doch auch soweit lediglich der Gesetzgeber auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungslasten abstellt, verkörpert dieses Argument mittelbar die Annahme altersspezifisch sinkender Leistungsfähigkeit. Denn das Verhältnis zwischen Dienstzeit und Versorgungslasten wird maßgeblich durch die Pensionsgrenze geprägt, welche sich zumindest nach bisherigem Verständnis durch die Annahme altersspezifisch sinkender Leistungsfähigkeit rechtfertigen lässt.70

außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Bundesinteressen führen könnte. Hierbei ist auch auf eine ausgewogene Altersstruktur des Behördenpersonals zu achten.“ Dafür, dass auch der Gesetzgeber beim Erlass der Bundeshaushaltsordnung 25 Jahre zuvor diese Ziele erreichen wollte, gibt es aber kein Anzeichen, wenngleich die Verortung der Regelung im Haushaltsrecht diese Motivation nahelegt. 70  Siehe hierzu sogleich im Zweiten Teil, Abschnitt A. III.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

II.  Regelungen zum Beförderungs- und Aufstiegsalter der Beamten 1.  Mindestalter für die Beförderung Unmittelbare Altersmindestgrenzen für die Beförderung sind auf Bundesebene nicht und auf Landesebene nur ganz vereinzelt vorgesehen.71 Eine mittelbare Differenzierung aufgrund des Alters erfolgt bei Beförderungen jedoch durch Mindestwartezeiten, welche regelmäßig zur Folge haben, dass ein Beamter nicht vor einem bestimmten Mindestalter befördert wird.72 2.  Mindestalter für den Aufstieg Auf Bundesebene bestehen weder allgemeine noch besondere Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg.73 Die letzte verbliebene Altersmindestgrenze für den Ausbildungsaufstieg in den Soldatenlaufbahnen hat der Verordnungsgeber mit Wirkung zum 30. Juni 2011 abgeschafft.74 Auch allgemeine 71  Die

brandenburgische Schullaufbahnverordnung sieht eine altersspezifische Regelung vor, die einer Regelung über ein Beförderungsmindestalter nahekommt: Gemäß § 11 Abs. 1 kann zum Lehrer (Besoldungsgruppe A 12) befördert werden, wer […] am 1. Juli 1995 das 45. Lebensjahr vollendet hatte. Daher müssten Beamte, die diese Möglichkeit gegenwärtig noch wahrnehmen möchten, am 1. Juli 2013 mindestens das 61. Lebensjahr vollendet haben. Es erscheint angesichts dieser Umstände zweifelhaft, dass dieser Vorschrift noch eine praktische Bedeutung beizumessen ist. Diese Regelung wird im Folgenden daher nicht weiter untersucht werden. In Bayern ist zudem gemäß § 13 Abs. 2 FachV-Pol/VS für die Fachlaufbahnen Polizei und Verfassungsschutz vorgesehen, dass ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage frühestens mit Vollendung des 43. Lebensjahres verliehen werden darf. 72  Diese werden im Zweiten Teil, Abschnitt A. II. 4. erläutert. 73  Das Laufbahnrecht unterscheidet grundsätzlich zwischen dem Ausbildungsaufstieg, dem Praxisaufstieg und dem Verwendungsaufstieg. Während der Ausbildungsaufstieg das Absolvieren eines speziellen Ausbildungslehrgangs beziehungsweise einer Laufbahnprüfung voraussetzt, ist für den Praxisaufstieg allein die Bewährung in der bisherigen dienstlichen Tätigkeit das maßgebliche Kriterium. Der Verwendungsaufstieg hat mit dem Praxisaufstieg gemein, dass die Bewährung in der bisherigen dienstlichen Tätigkeit maßgeblich ist, er allerdings nur einen auf einen bestimmten Verwendungsbereich beschränkten Aufstieg darstellt. Dem Begriff des Verwendungsaufstiegs, welcher in den Landesgesetzen enthalten ist, entspricht im Wesentlichen der auf Bundesebene verwendete Begriff des begrenzten Praxisaufstiegs. Hierbei handelt es sich um einen Praxisaufstieg mit begrenzter Ämterreichweite (§ 30 Abs. 5 S. 1 BPolLV a.F. – nach Maßgabe des § 17 BPolLV n.F. fortgeltend). 74  § 29 Abs. 1 Soldaten-LVO a. F. sah vor, dass Unteroffiziere aller Laufbahnen zur Laufbahn der Offiziere des Truppendiensts zugelassen werden können, wenn sie im

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Altersmindestgrenzen für den Praxisaufstieg sind auf Bundesebene nicht mehr vorgesehen.75 Dagegen existieren noch besondere Altersmindestgrenzen für den Praxisaufstieg der Bundespolizisten. Gemäß § 30 Abs. 1 Ziff. 1 BPolLV a.F. in Verbindung mit der Übergangsvorschrift § 17 BPolLV n.F. kann zum Praxisaufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei zugelassen werden, wer zu Beginn der Einführung das 40. Lebensjahr vollendet hat. Gemäß § 30 Abs. 7 Ziff. 1 BPolLV a.F. in Verbindung mit der Übergangsvorschrift § 17 BPolLV n.F. können zum begrenzten Praxisaufstieg nur Beamtinnen und Beamte des mittleren und des gehobenen Polizeivollzugsdiensts in der Bundespolizei zugelassen werden, die zu Beginn der Einführung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei das 40. Lebensjahr oder zu Beginn der Einführung in den höheren Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei das 45. Lebensjahr vollendet haben. Ausnahmen von diesen Altersmindestgrenzen sind nicht vorgesehen. Ein hervorhebenswertes Merkmal der Altersmindestgrenzen für den Praxisaufstieg und für den Verwendungsaufstieg besteht darin, dass diese im Unterschied zu Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg nicht den Aufstieg jüngerer Personen an sich verhindern. Vielmehr stellen sie lediglich eine Erleichterung für ältere Beamte dar, die in der Regel darin bestehen, dass sie keine Laufbahnprüfung ablegen müssen, deren Anforderungen geringer sind oder die Einführungszeit kürzer ausfällt. Dieser Umstand spricht dafür, dass mit Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg eine qualitativ deutlich schwerere Beeinträchtigung jüngerer Menschen verbunden ist als mit Altersmindestgrenzen für den Praxisaufstieg und für den Verwendungsaufstieg. Auf Landesebene sind allgemeine Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg lediglich in Sachsen vorgesehen.76 Allgemeine Altersmindestgrenzen für den Praxisaufstieg beziehungsweise für den Verwendungsaufstieg

Zeitpunkt der Zulassung mindestens 21 Jahre alt sind. In der Verordnungsbegründung heißt es hierzu: „Wer den Dienstgrad Feldwebel oder einen höheren Unteroffizierdienstgrad führt, ist ohnehin in der Regel mindestens 21 Jahre alt. Der Gesetzgeber könnte die Altersgrenze kann daher schon wegen fehlender praktischer Bedeutung aufheben. Bei entsprechendem Leistungs- und Befähigungsnachweis ist es zudem nicht sachgerecht, eine Zulassung zur Offizierausbildung als Offizieranwärterin oder Offizieranwärter von diesem Alter abhängig zu machen.“ (Verordnungsbegründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 16. Juni 2011). 75  Die BLV in der bis zum 13. Februar 2009 gültigen Fassung sah für den Praxisaufstieg vor, dass hierfür nur zugelassen werden kann, wer das 45. Lebensjahr vollendet hat (§ 33b Abs. 1 Ziff. 1 BLV a. F.). 76  Sachsen: Aufstieg für Beamte des gehobenen Diensts mit frühestens 40 Jahren (§ 29 Abs. 1 Ziff. 3 LVO). Eine Berliner Regelung, wonach der Aufstieg für Beamte des gehobenen Diensts mit frühestens 35 Jahren möglich ist, wurde mit Wirkung zum 24. März 2013 aufgehoben (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VLVO).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

existieren in insgesamt sieben Bundesländern.77 Besondere Altersmindestgrenzen für einzelne Laufbahnarten bestehen vor allem hinsichtlich des Polizeidiensts78 und feuerwehrtechnischen Diensts79, wobei es sich – mit Ausnahme der Feuerwehrlaufbahn Sachsens – ausschließlich um Altersgrenzen für den Praxis- beziehungsweise Verwendungsaufstieg handelt. Auch in anderen Beschäftigungsfeldern des öffentlichen Diensts kommen Altersmindestgrenzen für den Aufstieg vor, die sich regelmäßig auf den Praxis- oder Verwendungsaufstieg, teilweise aber auch auf den Ausbildungsaufstieg beziehen.80 Ausnahmen von den Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg sind nur vereinzelt vorgesehen. Bei den allgemeinen Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg, die in Berlin und Sachsen bestehen, bestimmt lediglich die sächsische Laufbahnverordnung die Möglichkeit von Ausnahmen im Ermessen des Dienstherrn (§ 40 Abs. 1 Ziff. 1c LVO). In Bezug auf die verschiedenen allgemeinen Altersmindestgrenzen für den Verwendung- und Praxisaufstieg sehen etwa das Saarland (§ 54 Abs. 1 Ziff. 5 LVO) und Sachsen (§ 40 Abs. 1 Ziff. 1c LVO) Ausnahmen im Ermessen des Dienstherrn vor, während in Brandenburg und Nordrhein-Westfalen keine Ausnahmen vorgesehen sind.

77  Brandenburg: Verwendungsaufstieg für Beamte des einfachen Diensts mit frühestens 45 Jahren, des mittleren Diensts mit frühestens 47 Jahren und des gehobenen Diensts mit frühestens 50 Jahren (§§ 27 Abs. 1 Ziff. 3, 31 Abs. 1 Ziff. 3, 34 Abs. 1 Ziff 3 LVO); Nordrhein-Westfalen: Praxisaufstieg für Beamte des einfachen Diensts und des mittleren Diensts mit frühestens 45 Jahren (§ 23 Abs. 5 Ziff. 2, 30 Abs. 5 Ziff. 2 LVO); Saarland: Verwendungsaufstieg für alle Beamten mit frühestens 50 Jahren (§§ 22a Abs. 1 Ziff. 4, 28a Abs. 1 Ziff. 4 Laufbahnverordnung); Sachsen: Praxisaufstieg für Beamte des mittleren Diensts mit frühestens 40 Jahren (§ 24 Abs. 5 Ziff. 3 LVO); Sachsen-Anhalt: Verwendungsaufstieg für Beamte der Laufbahngruppe 1 mit frühestens 40 Jahren (§ 19 LVO); Thüringen: Verwendungsaufstieg für Beamte des einfachen Diensts mit frühestens 45 Jahren (§ 28 Abs. 1 Ziff. 3 LVO). 78  Bremen: § 19 Abs. 1 PolLVO; Hessen: § 19 HPolLVO; Mecklenburg-Vorpommern: § 18 PolLaufbVO Abs. 1 M-V; Niedersachsen: § 7 Abs. 2 PolNLVO i.V.m. § 17a Abs. 1, 4 PolNLVO a.F.; Rheinland-Pfalz: §§ 9, 16 LBVOPol; Saarland: §§ 19, 23a SaarlLVOPol; Sachsen-Anhalt: § 19 PolLVO; Schleswig-Holstein: § 20 PolLVO, Thüringen: §§ 10, 13 ThürLbVOPol. 79  Berlin: §§ 15, 27 FwLVO; Hessen: §§ 8 Abs. 6, 12 Abs. 1 Ziff. 1 FeuerwLVO; Nordrhein-Westfalen: § 12 Abs. 5 LVOFeu; Sachsen: § 29a LVO. 80  Nordrhein-Westfalen: §§ 2, 3 NRWGerVollzDAPO (Gerichtsvollzieherdienst, Ausbildungsaufstieg), § 36 APOmJD (Justizverwaltungsdienst, Praxisaufstieg); Saarland: § 28b Laufbahnverordnung (Steuerbeamte, Ausbildungsaufstieg); § 30 AOJ Vollz. WD (Vollzugsdienst in Justizvollzugsanstalten, Ausbildungsaufstieg); Sachsen: § 35 LVO (Vollzugsdienst in Justizvollzugsanstalten), § 3 SächsAPOGV (Gerichtsvollzieherdienst, Ausbildungsaufstieg); Sachsen-Anhalt: § 4 APVO GV (Gerichtsvollzieherdienst, Ausbildungsaufstieg).

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Keinerlei Altersmindestgrenzen für den Aufstieg existieren in Baden-Württemberg und Bayern.81 3.  Höchstalter für die Beförderung und den Aufstieg Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg sind deutlich weiter verbreitet als die entsprechenden Altersmindestgrenzen. Auf Bundesebene bestehen allerdings nur Altershöchstgrenzen für den Aufstieg: Gemäß § 36 Abs. 2 BLV ist Voraussetzung für die Zulassung zum Verfahren über die Auswahl für den Aufstieg, dass die Bewerber bei Ablauf der Ausschreibungsfrist das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Hierbei handelt es sich um eine allgemeine Altersgrenze, welche für alle Arten des Ausbildungsaufstiegs gilt. Daneben sieht auch die BPolLV verschiedene Altershöchstgrenzen für den Ausbildungsaufstieg82 und den Praxisaufstieg83 der Bundespolizisten vor. Altershöchstgrenzen für den Aufstieg in der Soldatenlaufbahn hat der Verordnungsgeber dagegen im Jahre 2011 aus der Soldaten LVO gestrichen, um „bei der Anwerbung von Bewerberinnen und Bewerbern besser gegen die Konkurrenz bestehen zu können und der militärischen Personalführung mehr Flexibilität zu ermöglichen.“84 Auf Landesebene sind für die Beförderung generelle Altershöchstgrenzen in Hessen, Nordrhein-Westfalen und Thüringen vorgesehen, wobei diese sich nicht an einem konkret benannten Alter orientieren, sondern an der Pensionsgrenze. Danach darf ein Beamter innerhalb von zwei Jahren vor dem Erreichen der Altersgrenze, also regelmäßig ab der Vollendung des 63. Lebensjahres, zukünftig des 65. Lebensjahres, nicht mehr befördert werden.85 Im Saarland ist eine ver81  Die

baden-württembergische Laufbahnverordnung, welche verschiedene Altersmindestgrenzen für den Aufstieg vorsah (§§ 25a, 30, 30a Laufbahnverordnung), wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 2010 ersatzlos aufgehoben. 82  § 17 Abs. 1 BPolLV n.F.: 50 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 45 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts. 83  § 30 Abs. 1, 7 BPolLV n.F. (nach Maßgabe des Übergangsvorschrift des § 17 BPolLV fortgeltend): 53 Jahre hinsichtlich des Praxisaufstiegs für Beamte des mittleren Diensts und 55 Jahre hinsichtlich des begrenzten Praxisaufstiegs für Beamte des mittleren und gehobenen Diensts. Ab 1. Januar 2015: einheitliches Höchstalter von 57 Jahren gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 BPolLV n.F. 84  Verordnungsbegründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 16. Juni 2011 (Abschnitt A. I.). 85  § 19 des hessischen Beamtengesetzes, § 10 Abs. 2 S. 2 der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung, § 33 Abs. 3 des sächsischen Beamtengesetzes und § 11 Abs. 3 S. 2 der thüringischen Laufbahnverordnung beziehungsweise § 26 Abs. 3 S. 7 des thüringischen Beamtengesetzes. Im Falle Sachsens und Thüringens handelt es sich um „soll“-Vorschriften.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

gleichbare Altersgrenze für den Polizeidienst vorgesehen.86 Lediglich in Mecklenburg-Vorpommern87 ist eine Altershöchstgrenze für bestimmte Beförderungen im Feuerwehr- beziehungsweise Polizeidienst vorgesehen, die mit 45 Jahren deutlich unterhalb der Pensionsgrenze liegt.88 Für den Aufstieg sind auf Landesebene zahlreiche allgemeine und besondere Altershöchstgrenzen vorgesehen. Während besondere Altershöchstgrenzen in allen Bundesländern existieren, fehlen allgemeine Altershöchstgrenzen in Baden-Würt­ temberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, RheinlandPfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein. In den übrigen Bundesländern haben allgemeine Altershöchstgrenzen im Unterschied zu den Altersmindestgrenzen auch hinsichtlich des Ausbildungsaufstiegs eine weite Verbreitung gefunden und liegen zwischen 55 und 59 Jahren.89 Daneben bestehen weitere besondere Altershöchstgrenzen, vor allem für die Laufbahnen des feuerwehrtechnischen Diensts90 86  §

8 Abs. 7 S. 1 der saarländischen PolLVO. § 17 Abs. 2 Ziff. 3 PolLaufbVO M-V darf Polizeivollzugsbeamten, die unterhalb des zweiten Einstiegsamtes in den Dienst getreten sind, das zweite Einstiegs­ amt ihrer Laufbahn übertragen werden, wenn sie sich in einem Auswahlverfahren, für dessen Zulassung das 44. Lebensjahr noch nicht vollendet sein darf, als geeignet erwiesen haben. 88  Die Altershöchstgrenzen für die Beförderung stehen regelmäßig in einem unmittelbaren zeitlichen und finalen Zusammenhang mit den Pensionsgrenzen, so dass ihre Verfassungs- und Unionsrechtsmäßigkeit mit derjenigen der Pensionsgrenzen steht und fällt. Eine separate Prüfung dieser Altersgrenzen erübrigt sich daher; die Frage ihrer Verfassungs- und Unionsrechtsmäßigkeit wird daher nur noch aufgegriffen, soweit sich eine andere Wertung als bei den Pensionsgrenzen ergibt. 89  Brandenburg: 55 Jahre für den Ausbildungsaufstieg, 58 Jahre für den Verwendungsaufstieg (§§ 26 Abs. 1 Ziff. 3, 27 Abs. 1 Ziff. 3, 30 Abs. 1 Ziff. 3, 31 Abs. 1 Ziff. 3, 33 Abs. 1 Ziff. 3, 34 Abs. 1 Ziff. 3 LVO); Hamburg: 58 Jahre für Beamte der Laufbahngruppe 1 (Ausbildungsaufstieg, § 8 Abs. 1 Ziff. 3 Laufbahnverordnung); Niedersachsen: 58 Jahre für Beamte der Laufbahngruppe 1 (Ausbildungs- und Praxisaufstieg, §§ 33 Abs. 1 Ziff. 3, 34 Abs. 1 Ziff. 3 NLVO); Nordrhein-Westfalen: 58 Jahre für Beamte des einfachen und mittleren Diensts für den Praxisaufstieg und 58 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts für den Ausbildungsaufstieg (§§ 23 Abs. 5 Ziff. 2, 30 Abs. 5 Ziff. 2, 40 Ziff. 4 LVO); Saarland: 59 Jahre für Beamte des einfachen, des mittleren und des gehobenen Diensts (Verwendungsaufstieg, §§ 22a Abs. 1 Ziff. 4, 28a Abs. 1 Ziff. 4 LVO); 58 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (Ausbildungsaufstieg, § 35 Abs. 1 Ziff. 4 LVO); Sachsen: 58 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (Ausbildungsaufstieg, § 29 Abs. 1 Ziff. 3 LVO); Thüringen: 58 Jahre (Ausbildungs- und Verwendungsaufstieg, §§ 27 Abs. 1 Ziff. 3, 28 Abs. 1 Ziff. 3, 33 Abs. 1 Ziff. 3, 34 Abs. 1 Ziff. 3, 40 Abs. 1 Ziff. 3, 41 Abs. 1 Ziff. 3 LVO). 90  Berlin: 45 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 46 Jahre für Beamte des ge­hobenen Diensts (§§ 15 Ziff. 1, 27 Ziff. 1 FwLVO); Brandenburg: 45 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 50 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§§ 9 Abs. 1 Ziff. 4, 12 Abs. 1 Ziff. 4 FeuLV); Hamburg: 40 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 87  Gemäß

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und der Polizei91, aber auch in einigen weiteren besonderen Laufbahnen92. Im Unterschied zu den Altersmindestgrenzen hat bei den Altershöchstgrenzen die Unterscheidung zwischen dem Ausbildungsaufstieg und dem Praxis- beziehungsweise Verwendungsaufstieg eine geringere Bedeutung, da die Überschreitung dieser Altersgrenzen in beiden Fällen gleichermaßen den Aufstieg ausschließt, und damit etwa eine zusätzliche Ausbildung die Altershöchstgrenze für den Praxisaufstieg nicht überwinden kann. Im Unterschied zu den Altershöchstgrenzen für die Einstellung sind zudem hinsichtlich der Altershöchstgrenzen für den Aufstieg nur

45 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§§ 11 Abs. 1 Ziff. 1, 15 Abs. 1 Ziff. 1 LVO-Fw); Nordrhein-Westfalen: 53 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 50 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§§ 12 Abs. 5 Ziff. 1, 16 Abs. 1 Ziff. 3 LVOFeu); Sachsen: 50 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§ 29a Abs. 1 Ziff. 3 LVO); Sachsen-Anhalt: 58 Jahre für Beamte der Laufbahngruppe 1 (Ausbildungs- und Verwendungsaufstieg, § 18 Abs. 1 Ziff. 4 LVO), Thüringen: 40 Jahre für Beamte des mittleren und gehobenen Diensts (§§ 41 Abs. 1 Ziff. 2, 45 Abs. 1 Ziff. 2 ThürFwLAPO – am 23. November 2012 außer Kraft getreten). 91  Baden-Württemberg: 36 Jahre für Beamte des mittleren und gehobenen Diensts (§§ 18 Abs. 1 Ziff. 5, 21 Abs. 1 Ziff. 5 PolLVO); Bayern: 40 Jahre für die „Ausbildungsqualifizierung für die dritte Qualifikationsebene“, 42 Jahre für die „Ausbildungsqualifizierung für die vierte Qualifikationsebene“ (§§ 57 Abs. 1 Ziff. 4, 59 Abs. 1 Ziff. 4 FachV-Pol/VS); Brandenburg: 40 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§ 23 Abs. 1 Ziff. 2 LVPol); Bremen: 40 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 PolLVO); Hamburg: 45 Jahre für Beamte des Laufbahnabschnitts I, 50 Jahre für Beamte des Laufbahnabschnitts II (§§ 6 Abs. 1 Ziff. 1, 7 Abs. 1 Ziff. 1 LVO-Pol); Hessen: 41 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§ 18 Abs. 1 Ziff. 4 PolLVO); Niedersachsen: 32 Jahre (§ 7 Abs. 2 PolNLVO i.V.m. § 17 Abs. 1 Ziff. 5 PolNLVO a.F.); NordrheinWestfalen: 40 Jahre für Beamte des Laufbahnabschnitts II (§ 40 Abs. 1 Ziff. 2 LVOPol NW); Rheinland-Pfalz: 45 Jahre für Beamte des mittleren Diensts (§ 9 Abs. 1 Ziff. 1 LbVOPol); Saarland: 40 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 41 beziehungsweise 50 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (§§ 16 Abs. 1 Ziff. 3, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 Ziff. 2, 22 Abs. 1 Ziff. 5, 23 Abs. 1 Ziff. 4 Pol.LVO); Sachsen: 40 Jahre für Beamte des mittleren und des gehobenen Diensts, (§§ 17 Abs. 1 Ziff. 4, 22 Abs. 1 Ziff. 4 SächsLVOPol); Sachsen-Anhalt: 40 Jahre für Beamte der Laufbahngruppe 1 (§ 18 Abs. 1 Ziff. 1 PolLVO); Schleswig-Holstein: 40 Jahre für Beamte des Laufbahnabschnitts I und II (§§ 19 Abs. 1 Ziff. 3, 23 Abs. 1 Ziff. 4 PolLVO); Thüringen: 35 beziehungsweise 50 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 40 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts (Ausbildungs- beziehungsweise Praxisaufstieg, §§ 9 Abs. 1 Ziff. 4, 10 Abs. 1 Ziff. 1, 12 Abs. 1, 13 Abs. 1 Ziff. 4 ThürLbVOPol). 92  Berlin: § 19 APOeichtD (eichtechnischer Dienst); Nordrhein-Westfalen: §§ 2, 3 NRWGerVollzDAPO (Gerichtsvollzieherdienst); § 2 APOAA (Amtsanwaltsdienst), § 36 APOmJD (Justizvollzugsdienst); Saarland: § 30 AOJ Vollz. WD (Vollzugs- und Werksdienst); Sachsen: § 35 LVO (Justizvollzugsdienst), § 45 LVO (Schulaufsichtsdienst), § 3 SächsAPOGV (Gerichtsvollzieherdienst); Sachsen-Anhalt: § 4 APVO GV (Gerichtsvollzieher).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

vereinzelt Ausnahmen vorgesehen.93 Diese Ausnahmeregelungen sind zudem auch weniger differenziert ausgestaltet als bei den Altershöchstgrenzen für die Einstellung. So ist beispielsweise gemäß § 84 Abs. 1 Ziff. 5 der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung generalklauselartig vorgesehen, dass Ausnahmen von den Altershöchstgrenzen für den Aufstieg möglich sind.94 Im Unterschied dazu definiert § 84 Abs. 2 der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung den Rahmen, in welchem Ausnahmen von den Altershöchstgrenzen für die Einstellung zulässig sind, eingehend.95 Eine besondere Stellung nimmt schließlich Mecklenburg-Vorpommern ein, welches als einziges Bundesland weder über allgemeine noch über besondere Altershöchstgrenzen für den Aufstieg verfügt. 4. Wartezeiten Eine mittelbare Form der altersspezifischen Differenzierung erfolgt durch Bestimmungen, welche Mindestwartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg vorsehen. Hierbei ist zwischen zwei Formen zu unterscheiden, die allerdings nicht passgenau voneinander zu trennen sind. Zum einen existieren kurze Wartezeiten von etwa ein bis drei Jahren, die ihrer Zielrichtung nach als Probeoder Bewährungszeit ausgestaltet sind (sogenannte „Bewährungszeiten“). Zum anderen existieren deutlich längere Wartzeiten, die ihrer Länge nach weit über das Erfordernis der Bewährung hinausgehen („Wartezeiten im eigentlichen Sinne“). Da das Bundesverwaltungsgericht Wartezeiten im eigentlichen Sinne im Jahre 2004 in Bezug auf Beförderungen für rechtswidrig erklärt hat,96 hat 93  So

sieht beispielsweise die brandenburgische Laufbahnverordnung gemäß § 52 Ziff. 6 vor, dass Ausnahmen hinsichtlich des Höchstalters für die Einstellung zugelassen werden können, während das Höchstalter für den Aufstieg nicht genannt wird. Die saarländische Laufbahnverordnung sieht gemäß § 54 Abs. 1 Ziff. 5 Ausnahmen vom Mindestalter, jedoch nicht vom Höchstalter für den Aufstieg vor. Eine vergleichbare Regelung ist auch in Thüringen mit § 58 Abs. 1 Ziff. 8 der thüringischen Laufbahnverordnung gegeben. 94  Ausnahmen von allgemeinen Altershöchstgrenzen für den Aufstieg sind des Weiteren auch gemäß § 40 der sächsischen Laufbahnverordnung vorgesehen. 95  „Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung […] können zugelassen werden, und zwar für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten oder für einzelne Fälle, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.“ 96  Bundesverwaltungsgericht, Entscheidung vom 28.10.2004, Az. 2 C 23.03. Das Gericht führt hierzu in Rz. 16 aus: „Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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deren Verbreitung mittlerweile abgenommen; gleichwohl bestehen sie in einzelnen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen fort. Wartezeiten stellen insbesondere dann eine altersspezifische Differenzierung dar, wenn das jeweilige Laufbahnrecht zugleich Altersmindestgrenzen für die Einstellung und den Aufstieg vorsieht. Denn in diesen Fällen haben die Wartezeiten zwangsläufig zur Folge, dass höhere Beförderungsstufen nicht vor dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters erreichbar sind.97 Auf Bundesebene betrifft dies insbesondere die Soldatenlaufbahn, hinsichtlich welcher zugleich zahlreiche Altersmindestgrenzen für die Einstellung be­stehen, und in der Wartezeiten teilweise als Bewährungszeiten98, teilweise aber auch als Wartezeiten im eigentlichen Sinn99 ausgestaltet sind. eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als ‚Bewährungszeit‘ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen.“ Diese Rechtsprechung hat das BVerwG, Entscheidungen vom 26. September 2012, Az. 2 C 74/10, juris-Rz. 23, und Az. 2 C 75/10, juris-Rz. 23, nochmals bestätigt. Ähnlich bzgl. der Mindestaltersgrenze für den Praxisaufstieg nach der BPolLV: VGH München, Entscheidung vom 9. August 2013, Az. 6 CE 13/1354, juris-Rz. 14. 97  Aber auch ohne bestehende Altersmindestgrenzen für die Einstellung und den Aufstieg wirken echte Wartezeiten altersdifferenzierend. Denn je länger die jeweiligen Wartezeiten sind, desto höher ist typischerweise auch das statistische Durchschnitts­ alter der Beamten in den höheren Dienstposten. So wirken sich etwa die langen Warte­ zeiten, die in Berlin und teilweise auch in Hessen vorgesehen sind (hierzu sogleich), entsprechend separierend auf die verschiedenen Altersgruppen ­aus. 98  In der Mannschaftslaufbahn, für welche ein Einstellungsmindestalter von 17 Jahren gilt, ist gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 SoldatenLVO die Beförderung nach folgenden Dienstzeiten zulässig: zum Gefreiten nach drei Monaten, zum Obergefreiten nach sechs Monaten, zum Hauptgefreiten nach zwölf Monaten, zum Stabsgefreiten nach 36 Monaten und zum Oberstabsgefreiten nach 48 Monaten. Ähnlich detaillierte Regelungen sind gemäß §§ 12 Abs. 1 S. 1, 16 Abs. 1 S. 1, 24 Abs. 1 S. 1, 31 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 SoldatenLVO auch für die anderen Soldatenlaufbahnen vorgesehen. 99  Beispielsweise setzt die Beförderung zum Hauptfeldwebel eine Dienstzeit von mindestens acht, für Angehörige des fliegenden Personals und für Personal, das als Kampfschwimmerin oder Kampfschwimmer oder im Kommando Spezialkräfte für besondere Einsätze tätig ist, von mindestens sechs Jahren voraus. Voraussetzungen für die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel sind eine Dienstzeit von mindestens 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und eine Dienstzeit von mindestens sechs Jahren seit Ernennung zum Hauptfeldwebel (§ 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 SoldatenLVO). Warte­zeiten im eigentlichen Sinne existieren auch für die Offizierslaufbahn gemäß §§ 25, 26 Abs. 6 Soldaten-LVO.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Auch auf Landesebene sind verschiedene Wartezeiten vorgesehen. Hierbei handelt es sich zum einen um Aufstiegswartezeiten, welche regelmäßig als Bewährungszeiten ausgestaltet sind,100 zum anderen um Beförderungswartezeiten, welche sowohl in der Form der Bewährungszeiten101 als auch als Wartezeiten im eigentlichen Sinne102 vorkommen. 100  So

etwa in Bremen (zweieinhalb bis drei Jahre beim Aufstieg in den gehobenen Dienst, §§ 25 Abs. 3, 27 Abs. 1 Ziff. 3 BremLVO). Im Einzelnen sind die verschiedenen Aufstiegswartezeiten äußerst unterschiedlich ausgestaltet und von vielen sonstigen Determinanten abhängig. In Hessen beispielsweise besteht für den Aufstieg in den gehobenen nichttechnischen Dienst eine nach Noten der Laufbahnprüfung gestaffelte Regelung: Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 HLVO erfolgt die Zulassung der Beamten zur Laufbahn ein Jahr nach der Laufbahnprüfung, wenn sie diese mit der Note „gut“ oder „sehr gut“ bestanden haben, zwei Jahre nach der Laufbahnprüfung, wenn sie diese mit der Note „befriedigend“ bestanden haben oder drei Jahre nach der Laufbahnprüfung, wenn sie diese mit der Note „ausreichend“ bestanden haben. Einen Grenzfall stellt § 17 Abs. 1 Ziff. 2 LVO-AVD des Landes Berlin dar, wonach Beamte für bestimmte Fälle des Praxisaufstiegs zugelassen werden können, wenn sie sich im mittleren Dienst in einer laufbahnrechtlichen Dienstzeit von mindestens sechs Jahren „bewährt“ haben. Zweifelhaft an dieser Regelung erscheint allerdings, ob die Dauer von sechs Jahren wirklich als reine Bewährungsfrist einzustufen ist, wie es die verwendete Terminologie nahelegt. Dagegen spricht, dass diese Frist deutlich länger ist als in anderen Bundesländern, ohne dass hierfür ein besonderer Grund ersichtlich ist. Zudem stellt nach der Rechtsprechung des BVerwG der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze für einen reinen Bewährungszeitraum dar (Entscheidung vom 28.10.2004, Az. 2 C 23.03, juris-Rz. 16), welcher unter gewöhnlichen Umständen deutlich weniger als fünf Jahre betragen dürfte. Da in Berlin für die Einstellung anderer Bewerber ein Mindestalter von 30 Jahren im mittleren und gehobenen Dienst vorgesehen ist, besteht für diese Personengruppe aufgrund der Wartezeiten also auch ein Mindestalter von 35 beziehungsweise 36 Jahren. In diesem Sinne problematisch könnte auch die fünfjährige Bewährungszeit für den Aufstieg in den gehobenen technischen Dienst in Hessen sein (§ 16 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 HLVO). 101  Beispiele: In Nordrhein-Westfalen ist gemäß § 10 Abs. 2 LVO vorgesehen, dass eine Beförderung nicht zulässig ist während der Probezeit, vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit bzw. vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung. In Sachsen ist gemäß § 7 Abs. 2 LVO eine Beförderung in den Laufbahnen des gehobenen und höheren Diensts vor Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung unzulässig, es sei denn, der Beamte hätte sein bisheriges Amt nicht zu durchlaufen brauchen. In Thüringen ist gemäß § 26 Abs. 2 Beamtengesetz eine Beförderung nicht zulässig während der Probezeit, vor Ablauf eines Jahres nach der Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit, vor Ablauf eines Jahres nach der letzten Beförderung und vor Ablauf einer Erprobungszeit von sechs Monaten auf einem höher bewerteten Dienstposten. In diesen Ländern bestehen zugleich allgemeine Altersmindestgrenzen, so dass sich die Wartezeiten mittelbar altersdifferenzierend auswirken und zu einem Mindestalter für Beförderungen führen. 102  Beispielsweise darf in Sachsen gemäß § 21 SächsLVOPol Polizeibeamten im gehobenen Dienst ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 oder ein Amt mit höherem End-

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Im Unterschied zu den genannten Regelungen entfalten Wartezeiten regelmäßig keine eigenständige altersspezifische Differenzierungswirkung, wenn sie zeitlich mit Altersmindestgrenzen zusammenfallen. So sieht § 18 Abs. 1 der baden-württembergischen PolLVO vor, dass ein Beamter des mittleren Polizeivollzugsdienst zum Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nur zugelassen werden kann, wenn er mindestens eine Polizeidienstzeit von fünf Jahren zurückgelegt hat und das 36. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.103 Die Einstellung in den mittleren Polizeidienst wiederum ist durch keine ­Altersmindestgrenze beschränkt, so dass die Wartezeit von fünf Jahren neben dem Aufstiegsmindestalter regelmäßig keine weitere Verzögerung bewirken sollte und damit eine mittelbare altersdifferenzierende Wirkung nicht entfaltet. 5.  Historie und Regelungszweck Ähnlich wie die Einstellungsaltersgrenzen haben auch die Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg eine koordinierte Regelung erst mit der Kodifizierung des Laufbahnrechts in den Jahren 1936 beziehungsweise 1939 erfahren,104 während zuvor nur vereinzelt eine Regulierung durch Verwaltungsanweisungen bzw. Verwaltungsübung erfolgt ist. Ein Mindestalter für die Beförderung wurde zum ersten Mal in den Reichsgrundsätzen von 1936 für die Beförderung zum Amtsrat oder Amtmann vorgesehen (§ 16 der Reichsgrundsätze; 35 Jahre). Für den Aufstieg in den höheren Dienst war ein Mindestalter von 40 Jahren erforderlich (§ 15 Abs. 1 der Reichsgrundsätze). Ein Höchstalter für die Beförderung und den Aufstieg war durch die Reichsgrundsätze insofern vorgegeben, als § 14 festlegte, dass Beamte nicht innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze in höhere Gruppen befördert werden oder zum Aufstieg zugelassen werden sollen, sofern nicht zwingende sachliche Reichsinte­ ressen dafür vorliegen.105 Wartezeiten für die Beförderung waren in den Reichsgrundsätzen aus dem Jahre 1936 für verschiedene Besoldungsgruppen vorge­ grundgehalt erst verliehen werden, wenn sie eine Dienstzeit von acht Jahren im gehobenen Polizeivollzugsdienst zurückgelegt haben. Da in Sachsen gemäß § 28 Abs. 2 SächsLVOPol ein Einstellungsmindestalter im Polizeidienst für andere Bewerber von 32 Jahre gilt, hat dies zu Folge, dass für diese Personen aufgrund der Wartezeit ein mittelbares Beförderungsmindestalter von 40 Jahren für diese Besoldungsgruppe gilt. 103  Vergleichbare Bestimmungen, bei denen eine Altersmindestgrenze für den Aufstieg und eine Wartezeit zusammentreffen, existieren in Baden-Württemberg (§ 21 PolLVO). 104  Reichsgrundsätze über die Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichsund Landesbeamten vom 14. Oktober 1936 (RGBl. I 893) und Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten vom 28. Februar 1939 (RGBl. I 371). 105  Terminologisch wird hinsichtlich dieser altersspezifischen Vorgabe nicht zwischen Beförderung und Aufstieg unterschieden; wie aus § 15 der Reichsgrundsätze zu ersehen ist, ist jedoch beides gemeint.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

sehen (§§ 10-12, 16 der Reichsgrundsätze; zwischen drei und fünfzehn Jahren). Für den Aufstieg in den gehobenen Dienst war eine Mindestwartezeit von vier Jahren vorgesehen (§ 25 Abs. 2 der Verordnung 1939). Für den Aufstieg in den höheren Dienst war eine Gesamtdienstzeit von mindestens 20 Jahren Voraussetzung (§ 15 Abs. 1 der Reichsgrundsätze). Nach dem Zweiten Weltkrieg erfolgte durch die Bundeslaufbahnordnung 1956 eine im Wesentlichen vergleichbare Regelung der verschiedenen Altersgrenzen und Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg. Erstmals eingeführt wurden der Praxisaufstieg und eine entsprechende Altersmindestgrenze (§ 32 Abs. 3 Ziff. 2 BLV 1956; diese betrug 45 Jahre für den Aufstieg in den höheren Dienst). Demgegenüber stellte die Bundeslaufbahnverordnung, welche am 27. April 1970 in Kraft trat, eine deutliche Zäsur dar. Durch sie hob der Verordnungsgeber einen Großteil der Alters- und Wartezeitmindestanforderungen wieder auf. Lediglich für die Beförderung hat der Verordnungsgeber in allgemeiner Weise eine Bewährungszeit von einem Jahr sowie für einzelne Besoldungsstufen eine Wartezeit zwischen sechs und acht Jahren festgelegt (§ 10 Abs. 3 Ziff. 2, Abs. 4, Abs. 5 BLV 1970). Das Aufstiegshöchstalter hat der Verordnungsgeber vereinheitlicht und auf 58 Jahre festgelegt (§§ 21 Abs. 4 Ziff. 2, 26 Abs. 4 Ziff. 2, 31 Abs. 1 Ziff. 2 BLV 1970). Der verordnungsgeberische Grund sowohl für die Einführung von Altersmindestgrenzen und Mindestwartezeiten als auch für deren Aufhebung bleibt im Dunklen; Verordnungsbegründungen für die BLV 1956 und die BLV 1970 sind nicht mehr verfügbar.106 Naheliegend erscheint es jedoch, dass analog zum Einstellungsmindestalter bei anderen Bewerbern das Mindestalter für den Aufstieg zunächst als zuverlässiges Indiz für ein gewisses Mindestmaß an Berufs- und Lebenserfahrung betrachtet wurde. Mindestwartezeiten, die über die bloßen Bewährungszeiten hinausgingen, könnte der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der ausgewogenen Altersstruktur festgesetzt haben. Mit der Aufhebung dieser Bestimmungen könnte die Erwägung verbunden gewesen sein, dass statische altersspezifische Regelungen und Wartezeiten zur Verwirklichung dieser Ziele nicht erforderlich seien.107 Von den genannten unmittelbaren oder mittelbaren altersspezifischen Beschränkungen ist in der gegenwärtigen Laufbahnverordnung, welche am 106  Laut Auskunft des zuständigen Referats des Bundesministeriums des Inneren vom 4. August 2011 existierten Begründungen zu den Bundeslaufbahnverordnungen aus den Jahren 1970 und davor nicht (mehr), so dass die konkreten gesetzgeberischen Absichten nicht mehr nachvollziehbar sind. 107  Attenberger, ZBR 1970, 169-174 (172), führt aus, dass die Motivation des Verordnungsgebers für die Aufhebung der Altersgrenzen vor allem in der stärkeren Betonung des Leistungsprinzips bestehe, während der zuvor verfolgte Zweck, mit detaillierten Altersgrenzen den Aufbau der Bundesverwaltung zu beschleunigen, als erfüllt und damit als nicht mehr verfolgenswert erscheine.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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14. Februar 2009 in Kraft trat und unter anderem auch die Unterscheidung zwischen Ausbildungs- und Praxisaufstieg abgeschafft hat, lediglich das vereinheitlichte Aufstiegshöchstalter von 58 Jahren übriggeblieben (§ 36 Abs. 2 BLV). Zur Begründung führt die Bundesregierung aus, dass diese Altersgrenze notwendig sei, um ein ausgeglichenes zeitliches und finanzielles Verhältnis zwischen Ausbildung, Dienstzeit und späterer Versorgung zu schaffen.108 Ähnliche Überlegungen dürften auch den übrigen Altershöchstgrenzen für den Aufstieg und die Beförderung auf Landesebene zugrunde gelegen haben, soweit sie sich an der zeitlichen Nähe zur Pensionierung orientieren.

III.  Pensionsgrenzen der Beamten 1. Regelungen Auf Bundesebene ist gemäß § 51 BBG eine allgemeine Pensionsgrenze der Beamten von 67 Jahren vorgesehen.109 Besondere, hiervon abweichende Pensionsgrenzen gelten lediglich für Soldaten, für Bundesbeamte im Feuerwehrdienst der Bundeswehr und für einige Richterämter im Bundesdienst. § 45 Soldatengesetz sieht eine nach Dienstgraden gestaffelte Pensionsgrenze für Berufssoldaten vor, die zwischen 55 und 65 Jahren liegt.110 Zudem ist gemäß § 45 Abs. 2 Ziff. 6 des Soldatengesetzes als besondere Pensionsgrenze die Vollendung des 41. Lebensjahres für Offiziere, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier tätig sind und die Vollendung des 40. Lebensjahres, soweit sie wehrfliegerverwendungsunfähig sind, vorgeschrieben. Die Pensionsgrenze für den Feuerwehrdienst der Bundeswehr liegt gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 mit 62 Jahren fünf Jahre niedriger als für sonstige Bundesbeamte. Für Richter im Bundesdienst ist gemäß § 48 DRiG eine Pensionsgrenze vorgesehen, die der allgemeinen Pensionsgrenze der Beamten im Wesentlichen entspricht. Eine abweichende Altersgrenze besteht allerdings für Richter des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 4 Abs. 3 BVerfGG (68 Jahre). Während für Soldaten und Bundesrichter von der Pensionsgrenze keine Ausnahmen vorgesehen sind, lässt sich das allgemeine Pensionsalter für Bundesbeamte einschließlich der Feuerwehrbediensteten bei der Bundeswehr gemäß 108  Begründung

der Bundesregierung zu § 11 BLV 2009, S. 25.

109  Bis zum 31. Dezember 2011 lag diese Altersgrenze noch bei 65 Jahren und steigt

seither schrittweise auf 67 Jahre an. 110  Diese Pensionsgrenzen stellen den Endzustand nach den schrittweise erfolgenden Anhebungen dar, die gemäß § 96 Soldatengesetz weitgehend in Entsprechung zur Anhebung der Pensionsgrenze im Beamtenrecht und zur Anhebung der Rentenaltersgrenze erfolgt.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

§ 53 BBG um bis zu drei Jahre, also bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres hinausschieben. Voraussetzung hierfür ist entweder ein Antrag des Beamten und ein dienstliches Interesse (§ 53 Abs. 1 BBG) oder dass die Fortführung der Dienstgeschäfte durch einen bestimmten Beamten das Herausschieben erfordert (§ 53 Abs. 2 BBG).111 Dienstliche Interessen können einerseits in personalwirtschaftlichen Erwägungen bestehen oder amtsbezogen sein, etwa wenn wegen des Fehlens von geeigneten Nachwuchskräften die Aufgabenerfüllung der Behörde gefährdet wäre.112 Das Erfordernis der Fortführung der Dienstgeschäfte durch einen bestimmten Beamten setzt gleichfalls amtsbezogene und personalwirtschaftliche Erwägungen voraus, diese müssen jedoch die Fortsetzung der Tätigkeit gerade des betroffenen Beamten erfordern.113 Zudem sind bei einem Hinausschieben gemäß § 53 Abs. 1 BBG anders als bei § 53 Abs. 2 BBG die persönlichen Interessen des Beamten maßgeblich zu berücksichtigen.114 Ein deutlich weiterer Zeitraum für das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand ist schließlich für Professoren an Hochschulen des Bundes vorgesehen. Auf Antrag kann der Eintritt in den Ruhestand insgesamt bis zum Ende des Monats, in dem das 75. Lebensjahr vollendet wird, hinausgeschoben werden, wenn dies wegen der besonderen wissenschaftlichen Leistungen im Einzelfall im dienstlichen Interesse liegt. Auf Landesebene existieren in allen Bundesländern vergleichbare Regelungen zum allgemeinen Pensionsalter. Zwar schreibt das Beamtenstatusgesetz gemäß § 25 im Unterschied zur Vorgängerregelung des § 25 BRRG a. F. weder eine bestimmte Pensionsgrenze noch die Voraussetzungen des Hinausschiebens der Pensionsgrenze vor, sondern lediglich, dass die Länder eine Pensionsgrenze festlegen müssen. Dennoch sehen die landesrechtlichen Bestimmungen relativ einheitliche allgemeine Pensionsgrenzen vor, die lediglich in der Folge der allgemeinen Anhebung des Rentenalters voneinander abweichen. Die Pensionsgrenze liegt in Berlin, Rheinland-Pfalz, dem Saarland und Sachsen-Anhalt bei 65 Jahren, in den übrigen Bundesländern bei 67 Jahren, wobei in den zuletzt genannten Fällen die Altersgrenze in Abhängigkeit vom Geburtsjahrgang eines Beamten schrittweise von 65 Jahren auf 67 Jahre ansteigt. Auch die Ausnahmen von der Pensionsgrenze stimmen im Wesentlichen mit der bundesgesetzlichen Regelung überein, wenngleich Unterschiede in der maximalen Dauer des Hinausschiebens bestehen.115 Ein 111  Gemäß § 7a Abs. 1 BBesG wird den Beamten bei einem Hinausschieben des Ruhestands ein nicht ruhegehaltsfähiger Zuschlag von 10 % gewährt. 112  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 53 Rn. 2. 113  Ebd., § 53 Rn. 3. 114  Ebd., § 53 Rn. 2. 115  Regelungen über die Pensionsgrenzen und ihr Hinausschieben: Baden-Württemberg: §§ 36 Abs. 1, 39 LBG (Hinausschieben um maximal ein Jahr); Bayern: Art. 62, 63 BayBG; Berlin: § 38 LBG; Brandenburg: § 45 LBG; Bremen: § 35 LBG; Hamburg: § 35 LBG; Hessen: §§ 50, 50a HBG (Hinausschieben bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres; kein Hinausschieben für Staatsanwälte); Mecklenburg-Vorpommern:

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qualitativer Unterschied hinsichtlich der Ausnahmen besteht allerdings in Hamburg, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen: Hier kann gemäß § 35 Abs. 4, 5 des hamburgischen LBG, § 36 des niedersächsischen NBG, § 35 Abs. 4 Ziff. 2 des schleswig-holsteinischen LBG und § 43 Abs. 6 des thüringischen LBG auf Antrag der Ruhestand hinausgeschoben werden, wenn dienstliche Interessen nicht entgegenstehen; zudem ist dem Antrag in Hamburg stattzugeben bis zur Dauer von einem Jahr oder bis zur Dauer von drei Jahren, wenn der Beamte in dem entsprechenden Umfang beurlaubt oder teilzeitbeschäftigt war.116 Auch für die Richter im Landesdienst gilt eine Altersgrenze entweder von 65 oder von 67 Jahren. Einige Länder, die eine Altersgrenze von 67 Jahren vorsehen, bestimmen, dass für die Übergangsjahrgänge, deren Altersgrenze zwi§ 35 LBG; Niedersachsen: §§ 35, 36 NBG; Nordrhein-Westfalen: §§ 31, 32 LBG; Rheinland-Pfalz: §§ 37, 38 LBG; Saarland: § 43 LBG; Sachsen: §§ 49 Abs. 1, 50 LBG; Sachsen-Anhalt: § 39 LBG; Schleswig-Holstein: § 35 LBG; Thüringen: § 43 LBG. 116  Eine der hamburgischen Regelung entsprechende Übergangsregelung besteht zudem in Baden-Württemberg: zur gegenwärtigen Regelung in § 39 Abs. 1 LBG, die der bundesrechtlichen Regelung gleicht, bestimmt Art. 62 § 3 Abs. 1 S. 1 des Dienstrechtsreformgesetzes, dass diese Regelung mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass einem Antrag der Beamtin oder des Beamten auf Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand bis zu dem Ablauf des Monats, in dem die Beamtin oder der Beamte das 68. Lebensjahr vollendet, stattzugeben ist, soweit dienstliche Interessen nicht entgegen­ stehen. Beim der Bestimmung des „dienstlichen Interesses“ kommt dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum zu (VGH Mannheim, Entscheidung vom 15. Januar 2013, Az. 4 S 1519/12, juris-Rz. 12; OVG Lüneburg, Entscheidung vom 29. Oktober 2013, Az. 5 ME 220/13, juris-Rz. 7). Eine Kostenersparnis, die dadurch entsteht, dass der Nachfolger des betreffenden Beamten eine geringere Besoldung erhält, stellt kein taugliches dienstliches Interesse dar, genauso wie alle anderen Motive, die mit dem Hinausschieben des Ruhestands regelmäßig verbunden sind (OVG Lüneburg, Entscheidung vom 29. Oktober 2013, Az. 5 ME 220/13, juris-Rz. 10, 11; VG Köln, Entscheidung vom 30. Januar 2013, Az. 19 L 1078/12, juris-Rz. 19). Daher scheiden auch die Motive, den Altersdurchschnitt in einer Behörde zu senken bzw. Nachwuchskräfte zu fördern, für sich genommen als dienstliche Interessen aus (ebd., juris-Rz. 15, 16). Demgegenüber verlangt das OVG Köln dem Dienstherrn bei der Ermittlung des Vorliegens eines dienstlichen Interesses unter der entsprechenden bundesrechtlichen Norm, welche die Darlegungslast bei dem Beamten sieht, eine deutlich weniger konkrete Darlegung ab und lässt auch „verwaltungspolitische“ Überlegungen genügen (Entscheidung vom 18. April 2013, Az. 1 B 202/13, juris-Rz. 8). Ähnlich zum Landesrecht: OVG Münster, Entscheidung vom 22. Mai 2013, Az. 6 B 463/13: Bei den personalwirtschaftlichen Entscheidungen komme dem Dienstherrn eine entsprechende Einschätzungsprärogative und Gestaltungsfreiheit zu mit der Folge, dass die gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidungen auf die Prüfung beschränkt sei, ob die gesetzlichen Grenzen des Organisationsermessens überschritten sind oder von diesem in unsachlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist (juris-Rz. 4). So auch: VG Gelsenkirchen, Entscheidung vom 24. September 2013, Az. 12 L 1098/13, juris-Rz. 9; OVG Münster, Entscheidung vom 12. September 2013, Az. 6 B 1065/13, juris-Rz. 20, 25.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

schen 65 und 67 Jahren liegt, deren Dienstzeit auf Antrag bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres verlängert wird.117 Eine weitere Besonderheit ist im badenwürttembergischen § 6 Abs. 2 LRiG vorgesehen: „Der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze wird auf Antrag bis zu einem Jahr, jedoch nicht länger als bis zu dem Ablauf des Monats, in dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendet, hinausgeschoben.“ Auch in Niedersachsen ist eine vergleichbare Regelung vorgesehen.118 Bei den Entschei­dungen über das Hinausschieben der Altersgrenze besteht kein Ermessen des Dienstherrn, so dass auch keine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit gegeben ist. Im Unterschied zur Bundesebene sehen die landesrechtlichen Beamtengesetze deutlich mehr besondere Pensionsgrenzen vor. Diese betreffen beispielsweise den Polizei- und Justizvollzugsdienst119, die Feuerwehr120 sowie die Lehrer und Hochschullehrer.121 117  Bspw.

§ 7 Abs. 2 BayRiG, § 7 Abs. 6 HmbRiG, § 7 Abs. 3 HessRiG. Antrag der Richterin oder des Richters auf Lebenszeit oder auf Zeit, die oder der am 31. Dezember 2011 noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat, ist der Eintritt in den Ruhestand um bis zu einem Jahr hinauszuschieben, wenn zwingende dienstliche Gründe nicht entgegenstehen“ (§ 11 Abs. 5 S. 1 NRiG). 119  Baden-Württemberg: 62 Jahre (§ 36 Abs. 3 LBG); Bayern: 62 Jahre (Art. 129, 130 BayBG); Berlin: 61 Jahre oder 62 Jahre beziehungsweise 63 Jahre für Aufstiegsbeamte (§ 104, 107 LBG); Brandenburg: 60 Jahre (§§ 110, 118 LBG); Bremen: 62 Jahre (§§ 108, 114 Abs. 1 LBG); Hamburg: 60 Jahre (§§ 108, 115 Abs. 2 LBG); Hessen: 62 Jahre (§§ 194, 197 Abs. 2 HBG); Mecklenburg-Vorpommern: 62 Jahre beziehungsweise 64 Jahre für Beamte oberhalb des 2. Einstiegsamts der Laufbahngruppe 2 (§§ 108, 115 LBG); Niedersachsen: 62 Jahre im Polizeidienst, 60 Jahre im Justizvollzugsdienst (§§ 109 Abs. 1, 116 Abs. 1 NBG); Nordrhein-Westfalen: 62 Jahre (§§ 115, 118 LBG); Rheinland-Pfalz: im Polizeidienst nach Funktionen und Besoldungsgruppen gestaffelt zwischen 60 und 63 Jahren, im Justizvollzugsdienst 60 Jahre (§§ 111, 118 LBG); Saarland: 60 Jahre (§§ 128, 132 LBG); Sachsen: 62 Jahre (§§ 151, 155 LBG); Sachsen-Anhalt: 60 Jahre (§§ 106, 115 LBG); Schleswig-Holstein: 62 Jahre (§§ 108, 114 LBG); Thüringen: 62 Jahre im mittleren und gehobenen, 64 Jahre im höheren Polizei- und Justizvollzugsdienst (§§ 117 Abs. 1, 119 S. 1 LBG). 120  Baden-Württemberg: 62 Jahre (§ 36 Abs. 3 LBG); Bayern: 62 Jahre (Art. 132 BayBG); Berlin: 60 Jahre für Beamte des mittleren Diensts, 61 Jahre für Beamte des gehobenen Diensts, 63 Jahre für Beamte des höheren Diensts (§ 106 LBG); Brandenburg: 60 Jahre (§ 117 LBG); Bremen: 60 bzw. 62 Jahre (§ 113 LBG); Hamburg: 60 Jahre (§ 114 LBG); Hessen: 62 Jahre (§ 197 Abs. 1 HBG); Mecklenburg-Vorpommern: 62 Jahre beziehungsweise 64 Jahre für Beamte oberhalb des 2. Einstiegsamts der Laufbahngruppe 2 (§ 114 LBG); Niedersachsen: 60 Jahre (§ 115 Abs. 1 NBG); Nordrhein-Westfalen: 60 Jahre (§ 117 Abs. 3 LBG); Rheinland-Pfalz: 60 Jahre (§ 117 LBG); Saarland: 60 Jahre (§ 131 Abs. 2 LBG); Sachsen: 60 Jahre, sofern die Beamten mindestens 25 Jahre im Einsatzdienst der Feuerwehr beschäftigt waren (§ 156 Abs. 1 LBG); Sachsen-Anhalt: 60 Jahre (§ 114 Abs. 1 LBG); Schleswig-Holstein: 60 Jahre (§ 113 Abs. 1 LBG); Thüringen: 60 Jahre (§ 118 Abs. 2 LBG). 118  „Auf

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

129

Auch in anderen Bereichen sind vereinzelt besondere Pensionsgrenzen vorgesehen.122121122 Einen Sonderfall stellen die Bürgermeister und Landräte dar. Für sie gelten nur in einigen Bundesländern Pensionsgrenzen, während in anderen Ländern die Pensionsgrenzen für Bürgermeister und Landräte aufgehoben wurden. In Baden-Württemberg existiert eine separate Ruhestandsgrenze für kommunale Wahlbeamte: Gemäß § 36 LBG erreichen hauptamtliche Bürgermeister, Beigeordnete, Landräte sowie hauptamtliche Amtsverweser die Altersgrenze mit dem Ablauf des Monats, in dem sie das 68. Lebensjahr vollenden. In Brandenburg treten kommunale Wahlbeamte auf Zeit gemäß § 121 Abs. 3 S. 2 LBG mit Ablauf des Monats, in dem sie das 70. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand. In Hessen tritt gemäß § 211 Abs. 5 S. 4 HBG der unmittelbar gewählte Beamte auf Zeit, dessen Amtszeit bei Vollendung des einundsiebzigsten Lebensjahres noch nicht beendet ist, zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand. Im Saarland bildet gemäß § 120 Ziff. 2 LBG für hauptamtliche kommunale Wahlbeamtinnen und Wahlbeamte auf Zeit, die von den Bürgern gewählt sind, das vollendete 68. Lebensjahr die Altersgrenze. In Schleswig-Holstein bildet gemäß § 35 Abs. 5 LBG für hauptamtliche Wahlbeamte der kommunalen Körperschaften das vollendete 68. Lebensjahr die gesetzliche Altersgrenze. In Sachsen-Anhalt dagegen legt § 58 Abs. 3 S. 3, 4 GO LSA fest, dass der Bürgermeister trotz Erreichens der Altersgrenze des § 39 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes erst nach Ablauf seiner Amtszeit in den Ruhestand tritt. Auch in den übrigen Bundesländern, in denen eine Pensionsgrenze nicht besteht, bestehen allerdings regelmäßig altersmäßige Begrenzungen der Wählbarkeit des Bürgermeisterkandidaten, worin ein mittelbares Korrektiv zu den fehlenden Pensionsgrenzen zu sehen ist.123

121  Baden-Württemberg: 66 Jahre bei Lehrern (§ 36 Abs. 2 LBG); Niedersachsen: 68 Jahre bei Professoren (§ 27 Abs. 2 NHG); Sachsen: Lehrer an öffentlichen Schulen, außer an Hochschulen, treten abweichend zum Ende des Schuljahres in den Ruhestand, in dem sie das um ein Jahr unter der jeweiligen Altersgrenze liegende Lebensjahr vollenden (§ 49 Abs. 3 LBG). Geringfügige Unterschiede bestehen zudem darin, dass Lehrer und Hochschullehrer häufig nicht zum Ende des Monats, in dem sie die Pensionsgrenze erreichen, in den Ruhestand treten, sondern beispielsweise erst zum Ende des Schulhalbjahres beziehungsweise Semesters oder des Trimesters, in welchem sie die Pensionsgrenze erreichen. 122  Bayern: Beamte des Verfassungsschutzes (62 Jahre, Art. 131 BayBG); Sachsen: Beamte des Verfassungsschutzes (60 Jahre, § 153 LBG). 123  Siehe hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A. I. 2. a) bb) (am Ende).

130

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

2.  Historie und Regelungszweck Die Pensionierung war bis in das 19. Jahrhundert hinein ein Gnadenerweis, welche der Dienstherr, also in der Regel der Landesfürst, einzelfallbezogen gewährte.124 Änderungen am Konzept der Einzelfallentscheidung über die Pensionierung wurden zuerst im Jahr 1820 durch die Einführung der Pensionsgrenze in Hessen-Darmstadt eingeleitet.125 Die Regelung wich sehr stark von der heute herrschenden Pensionsgrenze ab: Der Beamte war berechtigt, nach 50 Dienstjahren von sich aus sein Amt niederzulegen, ohne seinen Titel und seine Besoldungsansprüche zu verlieren; auch nach 40 Dienstjahren oder mit Vollendung des 70. Lebensjahres konnte er sein Amt niederlegen, ohne seinen Titel zu verlieren, allerdings hatte er in diesem Fall nur einen Anspruch auf ein Ruhegehalt in Höhe von 90 % seines Soldes.126 Mit dieser Regelung waren zum ersten Mal Ansätze einer Typisierung verbunden, wonach Beamte unterhalb eines Alters von 70 Jahren als grundsätzlich dienstfähig angesehen wurden.127 Dennoch spricht die Ausgestaltung dafür, dass die Regelung nur am Rande dem Zweck diente, den Dienstherrn vor dienstunfähigen Beamten zu schützen, sondern vielmehr die Verdienste des altgedienten Beamten für den Staat zu honorieren und ihm die Gnade zu erweisen, seine letzten Lebensjahre ohne Dienstverpflichtungen und dennoch materiell abgesichert zu verleben. Diesem Konzept sind in den darauffolgenden Jahren recht zügig auch die anderen deutschen Teilstaaten gefolgt, wobei es in der Regel in der Form ausgestaltet wurde, dass der Beamte einen Anspruch auf Entlassung hatte, dem auf Antrag stattgegeben wurde („Antragsaltersgrenze“). Das Konzept der Antragsaltersgrenze unterscheidet sich grundlegend von der Pensionsgrenze in der heutigen Form. Mit dem Erreichen der Antragsaltersgrenze erwarb der einzelne Beamte einen Anspruch darauf, auf Antrag aus dem Dienst in den Ruhestand entlassen zu werden, ohne sich einer individuellen Eignungsprüfung unterziehen zu müssen. Der Dienstherr hatte umgekehrt jedoch kein Recht, den Beamten allein aufgrund seines Alters aus dem Dienst zu entlassen. Die kumulativ hinzutretende Möglichkeit der Zwangspensionierung eines älteren Beamten nach 40 Dienst- oder 70 Lebensjahren durch den Dienstherrn wurde zum ersten Mal im Jahre 1853 durch § 35 des Civil-Staats-Dienstgesetzes der Fürstlich-

124  Krause,

Hergebrachte Grundsätze, 269; Borscheid, FS Freudenberg, 42; Kremer, DÖD, 121-125 (121). 125  Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270. 126  So nach Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270. 127  Es wurden nach und nach auch in anderen Ländern Altersgrenzen geführt: So bestimmte § 1 Abs. 2 des preußischen Gesetzes betreffend die Pensionierung der Lehrer und Lehrerinnen and den öffentlichen Volksschulen vom 6. Juli 1885 ein Pensionsalter von 65 Jahren (Gesetzessammlung der Königlich-Preußischen Staaten 1885, 298).

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

131

Reußischen Lande jüngerer Linie explizit kodifiziert.128 Diese Regelung blieb jedoch vereinzelt, bis auf der Ebene der Gliedstaaten des Deutschen Kaiserreichs zunächst 1876 in Sachsen und sodann zu Beginn des 20. Jahrhunderts in verschiedenen anderen Gliedstaaten vergleichbare Regelungen eingeführt wurden, wobei sich diese Bestimmungen regelmäßig nicht auf Kommunalbeamte bezogen.129 Doch auch in diesen Fällen bestand ein erheblicher Unterschied zur heutigen Pen­sionsgrenze, da die altersbedingte Pensionierung nicht als gesetzlicher Automatismus ausgestaltet war, sondern jeweils eine Einzelentscheidung des Dienstherrn voraussetzte. In Preußen und auf Reichsebene blieb es zunächst ohnehin beim Erfordernis, die Dienstunfähigkeit positiv feststellen zu müssen, um einen älteren Beamten in den Ruhestand versetzen zu können.130 Demgegenüber wurde das Konzept einer gesetzlich zwingenden Pensionsgrenze, welche der heutigen Pensionsgrenze bereits deutlich ähnlicher ist, in der Weimarer Zeit eingeführt. Zunächst wurden die preußischen Beamten durch das preußische Gesetz betreffend die Einführung einer Altersgrenze vom 15. Dezember 1920 einer absolut wirkenden Pensionsgrenze unterworfen.131 Auf Reichs­ ebene dagegen sah zunächst nur Art. 104 Abs. 1 S. 3 WRV die Bestimmung einer allgemeinen Altersgrenze für Richter vor. § 2 des Reichsbeamtengesetzes legte grundsätzlich eine auf Lebenszeit bestehende Dienstverpflichtung fest, von der nur auf Betreiben des Dienstherrn oder auf Antrag des Beamten nach einer Einzelfallprüfung der Dienstfähigkeit abgewichen werden konnte. Am 27. Oktober 128  Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270. Es liegt allerdings nahe, dass auch schon zuvor ein Recht des Dienstherrn bestand, im Einzelfall dienstunfähige Beamte aus dem Dienst zu entlassen. 129  Einzelnachweise bei v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 5. 130  Ebd., § 25 BeamtStG Rn. 7, mit ausführlichen weiteren Hinweisen zur Rechtslage in Preußen und auf Reichsebene. Das Verfahren hierzu war allerdings vereinfacht; der Dienstherr musste keinen größeren Aufwand zur Darlegung der Dienstunfähigkeit betreiben als der Beamte bei einem eigenen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. 131  Diese betrug zunächst gemäß § 1 des Gesetzes allgemein 65 Jahre und für Richter gemäß § 2 des Gesetzes 68 Jahre (Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270, 271). Vorher war dem preußischen Beamtenrecht ein Eintritt in den Ruhestand „ipso jure“ aufgrund des Erreichens eines bestimmten Alters fremd (Triepel, AöR 1921, 349-378 (350)). Ursprünglich sollte die Altersgrenze nur 60 Jahre betragen, wogegen jedoch das preußische Herrenhaus mit dem Argument intervenierte, dass in diesem Fall zu viele Beamte nach ihrer Pensionierung in private Dienste treten würden (Nachweise bei Kremer, DÖD, 121-125 (121)). Auch dieser Umstand zeigt, dass fiskalische Interessen bei der Bestimmung der Pensionsgrenzen immer eine wichtige Bedeutung eingenommen haben. Die Zweifel an der altersspezifischen Neuregelung sind so alt wie die Neuregelung selbst (siehe Triepel, AöR 1921, 349-378 (352): „Die Weisheit der ganzen Neuordnung steht dahin.“, mit weiteren Ausführungen).

132

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

1923 führte der Gesetzgeber sodann gemäß § 60a Abs. 1 RBG die allgemeine Pensionsgrenze für die Staatsbediensteten auf Reichsebene ein und verpflichtete zugleich die einzelnen Länder zur Einführung der allgemeinen Pensionsgrenze für ihre Bediensteten.132 Eine gewichtige Ausnahme sah allerdings § 60a Abs. 3 RBG vor: „Wenn dringende dienstliche Rücksichten der Reichsverwaltung in Einzelfällen die Fortführung der Dienstgeschäfte erfordern, kann die Reichsregierung auf Antrag der obersten Reichsbehörde die Versetzung in den Ruhestand hinausschieben.“

Eine zeitliche Obergrenze für derartige Verlängerungen war dagegen im Unterschied etwa zum gegenwärtigen Dreijahreszeitraum nach § 53 Abs. 1, 2 BBG und nach den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen weder auf Reichsebene noch auf Landesebene vorgesehen.133 Insofern entsprach auch diese Regelung strukturell nicht der strikten Reglementierung der Pensionsgrenze durch das BBG und das BeamtStG. Es steht zudem zu vermuten, dass auch Unterschiede auf der Anwendungsebene bestanden und der abrupte Umschwung in der Gesetzeslage durch eine zunächst extensive Anwendung der Ausnahmeregelung abgefedert wurde, so dass das neue Konzept der gesetzlichen Pensionsgrenze in der Praxis erst nach und nach eine allgemeine Verbreitung gefunden haben könnte. Insbesondere könnte über die Ausnahmevorschrift zunächst dadurch der alte Zustand fortgeführt worden sein, dass auf Wunsch eines Beamten ein Antrag auf Dienstverlängerung gestellt und diesem regelmäßig stattgegeben wurde. Vermutlich haben sich die Pensionsgrenzen daher nicht schlagartig, sondern erst allmählich durchgesetzt. Ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG, also ein „Strukturprinzip, welches allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums als verbindlich anerkannt und gewahrt worden ist“134, ist daher mit der Einführung dieser Regelung erst im Entstehen begriffen gewesen. Da auch das im Jahre 132  In Übereinstimmung mit der preußischen Regelung betrug die Altersgrenze allgemein 65 Jahre und für Richter bestimmter oberster Gerichte 68 Jahre (§ 60a RBG, eingeführt durch die Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reiches, RGBl. 1923, 999 (1000)). Trotz der Verpflichtung der Länder wurde die Pen­ sionsgrenze nur zögerlich umgesetzt. So sah das Württembergische Beamtengesetz noch bis mindestens 1929 vor, dass die Zurruhesetzung des Beamten nur zulässig sei, wenn dieser durch sein Alter in seiner amtlichen Tätigkeit gehemmt sei (Nachweise bei v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 7). Die Höhe der Pensionsgrenzen für Richter, aber auch für Polizisten, Lehrer und Professoren unterlag zahlreichen Abweichungen und sukzessiven Änderungen in den Ländern (siehe im Einzelnen v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 8-11, 14). 133  Nachweise bei v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 13. 134  BVerfG, Entscheidung vom 2. Dezember 1958, Az. 1 BvL 27/55 (BVerfGE 8, 332-364), juris-Rz. 37.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

133

1937 in Kraft getretene Deutsche Beamtengesetz die Möglichkeit einer unbefristeten Ausnahme von der Pensionsgrenze gemäß § 68 Abs. 2 S. 1 im Wesentlichen fortführte,135 hat sich dieser Prozess eines entstehenden Strukturprinzips jedenfalls bis deutlich nach dem Ende der Weimarer Republik136 hingezogen. Die Möglichkeit einer unbefristeten Ausnahme von der Pensionsgrenze bestand zunächst auch in der sogenannten Bundesfassung des Deutschen Beamtengesetzes, welche im Jahre 1950 in Kraft trat, fort.137 Erst mit dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes im Jahre 1953 wurde eine strikte Pensionsgrenze, die der heutigen im Wesentlichen entspricht und keine unbefristeten Ausnahmen mehr ermöglichte, eingeführt.138 Eine zentrale Motivation der verschiedenen Gesetzgeber in der Frühzeit der Pensionsgrenze bestand im Abbau eines übermäßig großen Beamtenapparats. Zum ersten Mal stellte sich dieses Problem in der Folge der Säkularisierung und der Mediatisierung am Ende des Heiligen Römischen Reiches, wodurch zahlreiche Berufsbeamte ihre Aufgabenbereiche verloren. Die verbliebenen Souveräne waren gezwungen, diese Beamten zu übernehmen, was zu erheblichen Über­ kapazitäten führte.139 Die ersten Ansätze typisierender Regelungen zur Pensionierung, die ab 1820 einsetzen, dürften daher von der Zielsetzung geprägt gewesen sein, diese Überkapazitäten und damit auch die Personalkosten zu reduzieren. Eine ähnliche und bis in die Entstehungszeit der heutigen Pensionsgrenze 135  Zu Beginn des Zweiten Weltkriegs wurden die Pensionsgrenzen allerdings ausgesetzt; selbst zwischenzeitig pensionierte Beamte mussten sich teilweise wieder zum Dienst melden; eingehend hierzu: Kremer, DÖD, 121-125 (122). 136  Die Weimarer Reichsverfassung galt zwar formell bis zu ihrer Aufhebung durch den Alliierten Kontrollrat im Jahre 1945 fort, sie wurde jedoch de facto durch das am 23. März 1933 verabschiedete nationalsozialistische „Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich“ („Ermächtigungsgesetz“) außer Kraft gesetzt, worin gemeinhin zugleich auch das Ende der Weimarer Republik gesehen wird. 137  BGBl 1950, 279 (291). Auf Landesebene gab es noch weniger einschneidende Regelungen. So sah das erste hessische Beamtengesetz von 1948 vor, dass der Dienstherr berechtigt, aber nicht verpflichtet sei, einen Beamten nach Erreichen des 65. Lebensjahrs in den Ruhestand zu versetzen. Diese Regelung wurde allerdings bereits 1954 durch eine Regelung, die im Wesentlichen derjenigen des BBG 1953 entsprach, ersetzt (Nachweise bei VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 84). 138  BGBl 1953, 551 (556); in § 41 Abs. 2 BBG 1953 heißt es: „Wenn dringende dienstliche Rücksichten der Verwaltung im Einzelfall die Fortführung der Dienstgeschäfte durch einen bestimmten Beamten erfordern, kann auf Antrag der obersten Dienstbehörde die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundespersonalausschusses den Eintritt in den Ruhestand über das fünfundsechzigste Lebensjahr hinaus für eine bestimmte Frist, die jeweils ein Jahr nicht übersteigen darf, hinausschieben, jedoch nicht über die Vollendung des siebzigsten Lebensjahres hinaus.“ 139  Einzelheiten hierzu bei Krause, Hergebrachte Grundsätze, 271.

134

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

hineinreichende Motivation lag der Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reiches zugrunde, durch welche im Jahre 1923 die reichsweite Pensionsgrenze eingeführt wurde. In Folge des verlorenen Ersten Weltkrieges sahen sich das Deutsche Reich und die Länder mit der Herausforderung konfrontiert, einen deutlich kleinen Staat zu verwalten und die Beamten aus den verlorenen Reichsterritorien in den Staatsapparat zu integrieren, was gleichfalls zu erheblichen Überkapazitäten und einer merklichen Belastung des Staatshaushalts führte. Die Einführung der Pensionsgrenze sollte daher dem Personalabbau und damit – wie bereits der Titel der Verordnung verdeutlicht – der Verminderung der Personalausgaben dienen.140 Erst mit dem Inkrafttreten des Deutschen Beamtengesetzes im Jahre 1937 wurden verschiedene andere Motivationen artikuliert, etwa die Annahme, dass mit einem bestimmten Alter typischerweise die Dienstunfähigkeit eintrete.141 Ähnlich wie bei den ersten pensionsrechtlichen Regelungen im 19. Jahrhundert und in der frühen Weimarer Zeit spielten jedoch auch personalwirtschaft­ liche Erwägungen in der Frühzeit der Bundesrepublik eine gewichtige Rolle. So heißt es im Jahre 1953 in der Gesetzesbegründung zu § 41 BBG: 140  Finger,

ZBR 1968, 28 – 32 (29), mit Verweis aus die Verhandlungen des Preußischen Landesversammlung und der Verfassungsgebenden Nationalversammlung, in welchen das Problem der „Überalterung des Beamtenkörpers“ als staatspolitisches Problem erörtert wurde. Zum preußischen Vorgängergesetz: Triepel, AöR 1921, 349-378 (353), der auch auf andere in den Motiven genannte Zwecke verweist, insbesondere auf die „Förderung der Jugend“. 141  Siehe beispielsweise die amtliche Begründung, welche dem Deutschen Beamtengesetz von 1937 zugrunde lag und das bundesrepublikanische Beamtenrecht maßgeblich mitgeprägt hat. Diese legt nahe, dass ein bestimmtes Alter „erfahrungsgemäß“ die Dienstunfähigkeit mit sich bringe und dementsprechend bestimmte Beamte, die einen Dienst unter erschwerten Bedingungen verrichten, vorzeitig in den Ruhestand treten können müssten (die Gesetzesbegründung zum Deutschen Beamtengesetz ist abgedruckt im Deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger vom 28. Januar 1937, Nr. 22, sowie bei Beyer, DBG 1937, 80 ff.). Im historischen Rückblick zeigt sich allerdings, dass diese biologisch-medizinische Argumentation aufgrund der verschiedenen geschichtlichen Umbrüche, welche die Neuregelung des Beamtenrechts zur Folge hatten, häufig nur eine Nebenrolle gespielt hat. Auch für die betreffende Regelung im Deutschen Beamtengesetz von 1937 scheint vorrangig das Ziel, eine vereinheitlichte Regelung für den genauen Zeitpunkt des Übertritts in den Ruhestand zu schaffen, und damit die Verwaltungsvereinfachung im Vordergrund gestanden zu haben. Die von Gerichten häufig kolportierte Unterstellung, dass die erfahrungs­ gemäße Dienstunfähigkeit, die mit einem gewissen Alter verbunden sei, ein Leitmotiv der Gesetzgeber gewesen sei, ließe sich vor diesem Hintergrund nur so erklären, dass dieses Motiv als ein von Alters überlieferter Gedanke in den jeweiligen Gesetzen und ihren Begründungen implizit fortgeführt worden ist, eine eigene Erwähnung insofern wegen „Selbstverständlichkeit“ nicht mehr erforderlich gewesen sei.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

135

„§ 41 regelt in Absatz 1 und 2 den Eintritt in den Ruhestand auf Grund der Erreichung der Altersgrenze im Wesentlichen entsprechend dem bisherigen Recht. Eine Erhöhung der allgemeinen Altersgrenze über die Vollendung des fünfundsechzigsten Lebensjahres hinaus, die an sich wegen der gestiegenen Lebenserwartung gerechtfertigt wäre und zu einer erheblichen Verminderung der Versorgungslast führen würde, ist im Hinblick auf die Notwendigkeit der Unterbringung der verdrängten Beamten, der Spätheimkehrer und der Nachwuchskräfte einstweilen nicht möglich.“142

Der Verweis auf die (aus den Verwaltungen der verlorenen Ostgebiete) verdrängten Beamten und der Spätheimkehrer bringt das Ziel des Abbaus von Überkapazitäten zum Ausdruck, welche sich damit als eine bemerkenswerte Konstante in der Geschichte des deutschen Beamtenrechts darstellt. Insoweit liegt der Gedanke nahe, dass eine Pensionsgrenze in einer derart strikten Form ohne die sehr spezifischen Aspekte der deutschen Geschichte niemals entstanden wäre und es unter Umständen sogar bei der einzelfallbezogenen Entscheidung des Dienstherrn über den Eintritt in den Ruhestand geblieben wäre.143 Dennoch ergibt sich aus dieser Begründung, dass der Gesetzgeber an der bisherigen Rechtslage, wie sie das Deutsche Beamtengesetz von 1937 geschaffen hatte, im Wesentlichen festhalten wollte. Letztlich wird auch die damalige Begründung der erfahrungsgemäßen altersspezifischen Dienstunfähigkeit nicht mit Blick auf die gestiegene Lebenserwartung in Frage gestellt. Der Verweis auf die gestiegene Lebenserwartung dürfte nur als Infragestellung der konkreten Höhe der Pensionsgrenze zu verstehen sein, und nicht das Ziel verfolgen, das Konzept der Pensionsgrenze an sich in Frage stellen. Da insoweit auch nicht die Gesetzesbegründung zum Deutschen Beamtengesetz von 1937 in Frage gestellt wird, ist ungeachtet von dem situativen Motiv der Eingliederung von verdrängten Beamten davon auszugehen, dass auch die grundsätzliche Motivation für die Pensionsgrenze, eine typisierte Dienstunfähigkeit zu normieren, weiter fortbestand. Der Umstand, dass die Möglichkeit des Hinausschiebens des Pensionseintritts zum ersten Mal zeitlich begrenzt wurde, spricht sogar dafür, dass die Annahme der altersspezifisch eintretenden Dienstunfähigkeit für den Gesetzgeber eine wichtigere Rolle als bei den zuvor erlassenen Pensionsgrenzen gespielt hat. Zu einer gewissen Flexibilisierung, welche gleichfalls im Zusammenhang mit dieser gesetzgeberischen Motivation stand, hätte es eigentlich aufgrund eines 142  BT-Drs.

1/2846, S. 41.

143  Freilich ist ein derartiger hypothetischer Kausalverlauf kaum verifizierbar. Doch

spricht für diese These, dass die Durchsetzung der genannten Regelungen gegen die beharrenden Kräfte des Beamtenapparats wohl kaum ohne eine gewisse Dramatik der historischen Ereignisse, insbesondere der in den jeweiligen Fällen äußerst zugespitzten Haushaltssituation möglich gewesen sein dürfte.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Gesetzentwurfs vom 11. Oktober 1989 mit Wirkung zum 1. Januar 1992 kommen sollen, welcher eine Änderung der Möglichkeit des Hinausschiebens der Pen­ sionsgrenze gemäß § 41 Abs. 2 BBG a. F. und § 25 Abs. 2 BRRG a. F. vorsah. Diese Änderung hätte zur Folge gehabt, dass das Hinausschieben der Pensionsgrenze nunmehr auch auf Antrag des Beamten bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres möglich gewesen wäre. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Die zu erwartende demografische Entwicklung und insbesondere die abnehmende Quote der erwerbsfähigen Bevölkerung, auf der anderen Seite eine steigende Lebenserwartung und die zunehmende Bereitschaft, auch im vorgerückten Alter einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, wirken sich auch im Beamtenbereich aus. Die jetzige Altersgrenze – vollendetes 65. Lebensjahr – orientiert sich an der gesetzlichen Vermutung, der Beamte werde dann zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben nicht mehr in der Lage, also dienstunfähig sein. Das hat sich als Grundlage der für die Bestimmung der Altersgrenze notwendigen generellen Regelung bisher als zutreffend erwiesen; daran soll im Prinzip auch zukünftig festgehalten werden. Dem Beamten soll aber die Möglichkeit eingeräumt werden, nach Erreichen der Altersgrenze freiwillig weiter im aktiven Dienst zu verbleiben.“144

Die mit dieser Gesetzesänderung eingeführte Möglichkeit der freiwilligen Verlängerung des aktiven Diensts war also gerade nicht von der Erwägung getragen, dass die typisierende Vermutung der altersbedingten Dienstunfähigkeit problematisch sein könnte. Vielmehr standen demografische Überlegungen, und damit letztlich personalwirtschaftliche Ziele im Vordergrund. Die hiermit verbundene Flexibilisierung hebelte allerdings eine weitere Gesetzesänderung, die der Gesetzgeber im Februar 1992 mit Rückwirkung auf den 1. Januar 1992 beschloss, teilweise wieder aus, bevor sie überhaupt ihre Wirkung entfalten konnte. War in dem Entwurf aus dem Jahr 1989 noch vorgesehen, dass der Dienstherr dem Antrag des Beamten auf das Hinausschieben der Pensionsgrenze stattgeben kann, soweit dienstliche Belange nicht entgegenstehen, so änderte der Gesetzentwurf 1992 diese Formulierung dahingehend, dass der Dienstherr dem Antrag nur stattgeben kann, wenn es im dienstlichen Interesse liegt. In der Gesetzesbegründung zu dieser Änderung heißt es: „Diese Regelung ist änderungsbedürftig, da die Darlegungs- und Beweislast ausschließlich bei der Verwaltung liegt. Im Interesse einer effektiven Personalwirtschaft erscheint es daher geboten, die einschlägigen Vorschriften des BeamtVGÄndG so zu ändern, dass die Worte ,soweit dienstliche Belange nicht entgegenstehen‘ durch die Worte ,wenn es im dienstlichen Interesse liegt‘ ersetzt werden. Hierdurch würden die Möglichkeiten zur Verlängerung nicht eingeschränkt, eine sachgemäße Berücksichtigung der Interessen der öffentlichen Verwaltung jedoch sichergestellt.“145 144  BT-Drs.

11/5372, S. 33, 34. 12/1455, S. 61, 62 (Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses zum Gesetzentwurf, welcher ohne weitere Hinweise in das Gesetz Aufnahme gefunden hat). 145  BT-Drs.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Die Ansicht des Gesetzgebers, dass diese Änderung nicht zu einer Einschränkung der Verlängerungsmöglichkeiten führen würde, hat sich in der Praxis nicht bewahrheitet. Die Stattgabe eines Verlängerungsantrags ist die Ausnahme geblieben, Gerichte weisen entsprechende Verpflichtungsklagen regelmäßig ab.146 Regelmäßig scheint es insbesondere auszureichen, dass Dienstherren bei der Ablehnung von Verlängerungsanträgen generalisierende Begründungen anführen, etwa, dass eine Verlängerung aus Gründen der Generationengerechtigkeit nicht möglich sei. Dass diese Praxis mit der ursprünglichen gesetzgeberischen Zielsetzung vereinbar sein könnte, der „zunehmenden Bereitschaft, auch im vorgerückten Alter einer beruflichen Beschäftigung nachzugehen“,147 entgegenzukommen, erscheint zweifelhaft. Die Neufassung des BBG im Jahre 2009 durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz führte dazu, dass die Pensionsgrenze und ihr Hinausschieben nunmehr in getrennten Normen (§§ 51, 53 BBG) geregelt sind und die Pensionsgrenze auf 67 Jahre festgelegt wurde, die Regelungen ansonsten jedoch im Wesentlichen unverändert blieben. Die Gesetzesbegründung erläutert lediglich die Erforderlichkeit der Änderungen in der Folge des Rentenversicherungs-Altersgrenzen­ anpassungsgesetzes, nimmt jedoch zur Erforderlichkeit der Fortführung der bisherigen Regelungen im Übrigen keine Stellung.148 Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die bisherigen Motivationen unverändert als richtig und plausibel erachtet.149 Bedenkenswert erscheint in diesem Zusammenhang der folgende Umstand: Die gesetzgeberische Begründung zur Neufassung des BBG folgt wortgleich dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, so dass davon auszugehen ist, dass das Fortgelten der Ansicht, dass die gesetzliche Vermutung der altersbedingten 146  Eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Praxis erfolgt durch die Entscheidungen in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“, in welcher das VG Frankfurt mit der bisherigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis in dieser Frage brechen wollte. Allerdings wurde in dem vom VG Frankfurt eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH die Frage, ob diese Praxis gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoße, verneint, so dass aus in Bezug auf die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht das Fortbestehen der bisherigen Praxis legitimiert worden ist (EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“)). Sich der EuGH-Entscheidung anschließend: BVerwG, Entscheidung vom 6. Dezember 2011, Az. 2 B 85/11. 147  BT-Drs. 11/5372, S. 33. 148  BT-Drs. 16/7076, S. 113, 114. 149  Auf Landesebene wird es teilweise expliziter. So heißt es in der Gesetzesbegründung zur neugefassten Pensionsgrenze gemäß § 37 des rheinland-pfälzischen LBG, welche am 1. Juli 2012 in Kraft getreten ist: „Die Festlegung einer – von der individuellen Dienstunfähigkeit unabhängigen – Altersgrenze dient den folgenden Zielen: […] dem Schutz der Beamtinnen und Beamten vor einer übermäßigen Belastung im Alter.“ (LT-Drs. 15/4465, S. 103).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Dienstunfähigkeit richtig sei, nicht nur der Bundestag als Gesetzgeber, sondern auch die Bundesregierung als zutreffend angesehen hat. Die Bundesregierung vertritt mittlerweile jedoch eine andere Ansicht zu den Pensionsgrenzen. Im Verfahren vor dem EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“, in welchem es um die Vereinbarkeit der Pensionsgrenze des hessischen Beamtengesetzes mit dem unionsrechtlichen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung ging, führt die Bundesregierung aus: „Die allgemeine Ruhestandsregelung für Beamte – wie sie das für die Landes- und Kommunalbeamten geltende Beamtenstatusgesetz in Verbindung mit der konkretisierenden hessischen Landesregelung vorsieht – verfolgt unter anderem das Ziel einer gerechten Beschäftigungsverteilung zwischen den Generationen. Nach Auffassung der Bundesregierung ist es – anders als das vorlegende Gericht (S. 45 Mitte des Original-Vorlagebeschlusses) meint – nicht entscheidend, mit welcher Zielsetzung die ersten allgemeinen verbindlichen Ruhestandsregelungen im Jahre 1919 eingeführt wurden. Entscheidend sind vielmehr die heutigen und zu erwartenden wirtschaftlichen und insbesondere demografischen Verhältnisse, die für die Beibehaltung einer grundsätzlich zwingenden Ruhestandsregelung sprechen. Für Arbeitnehmer hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen der Änderung der Regelung des § 41 Sozialgesetzbuch VI (den auch das vorlegende Gericht vergleichend heranzieht) deutlich gemacht, dass es ,angesichts der Arbeitslosigkeit auch jüngerer Arbeitnehmer nicht vermittelbar (sei), dass ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber verlangen und gerichtlich durchsetzen kann, über das 65. Lebensjahr hinaus mit vollem Arbeitsentgelt beschäftigt zu werden, wenn er von diesem Zeitpunkt an zugleich die volle Altersrente oder eine vergleichbare Leistung bezieht.‘ In dieser Klarheit wurde damit wohl erstmals eine gesellschaftspolitische Grundentscheidung für eine generationengerechte Verteilung der Arbeit formuliert. Diese umfasst nach der zitierten Begründung eben auch, dass die ältere Generation ab einem gewissen Zeitpunkt und angesichts ihrer gesicherten Altersversorgung die Arbeitsplätze für die nachwachsenden Generationen ,freimacht‘.“150

Diese Stellungnahme ist in gleich mehrfacher Hinsicht bemerkenswert. Zum einen wendet die Bundesregierung die demografische Entwicklung, welche bei der Änderung des BBG und des BRRG zum 1. Januar 1992 als gesetzgeberisches Argument dafür diente, die Pensionsgrenze zu flexibilisieren, nunmehr in die gegenteilige Richtung. Zum anderen vertritt sie mit dem Verweis auf die ursprüng150  Stellungnahme der Bundesregierung in der verbundenen Rechtssache C-159/10 und C-160/10 vom 22. Juli 2010, Rz. 38-41, erhältlich beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Referat E A 5. Diese Argumentation weist allerdings das VG Frankfurt in Umsetzung des EuGH-Urteils zurück: Der einzige feststellbare Gesetzeszweck der beamtenrechtlichen Ruhestandsregelungen sei eine generalisierte Form der (unwiderleglichen) Dienstunfähigkeitsvermutung (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 63-75, 81). Zudem spreche die durch entsprechende Zahlen belegte Personalpolitik des Landes Hessen dafür, dass ein wesentliches Ziel im Personalabbau bestehe, also rein fiskalischer Natur sei und daher im Rahmen des Art. 6 der Richtlinie unbeachtlich sei (ebd., juris-Rz. 106).

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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liche Einführung der Pensionsgrenze im Jahre 1919 (gemeint ist wohl das Preußische Gesetz betreffend die Einführung einer Altersgrenze vom 15. Dezember 1920) die These, dass an die Stelle des Sinns und Zwecks, welchem ein Gesetz ursprünglich dienen sollte, ein anderer Sinn und Zweck – etwa der Gesichtspunkt der Genera­tionengerechtigkeit – treten könne. Schließlich verweist sie auf die Gesetzesbegründung zum neuen § 41 SGB VI, aus welcher sich dieser neue Gesichtspunkt ergebe. Ob sich aus dieser Begründung allerdings ein Schluss für die beamtenrechtlichen Regelungen über die Pensionsgrenze ziehen lässt, erscheint zweifelhaft. Das zentrale Argument zu § 41 SGB VI, dass ein Arbeitnehmer nicht gleichzeitig Weiterbeschäftigung verlangen können soll und zudem die Altersrente beziehen können soll, ist jedenfalls auf die beamtenrechtliche Pensionsgrenze nicht übertragbar, da der Anspruch auf das Ruhegehalt erst mit der Beendigung des aktiven Diensts entsteht (§ 4 Abs. 2 BeamtVG). Daher droht der jüngeren Generation keine Doppelbelastung in dem Sinne, dass ein älterer Beamter gleichzeitig das Rentensystem mit seinen Rentenansprüchen belastet und zudem einen Arbeitsplatz „blockiert“, zumal das beamtenrechtliche Pensionssystem nicht umlagefinanziert funktioniert. Dass also der Gesetzgeber mit der Begründung zu § 41 Abs. 2 SGB VI gleichzeitig auch den bisherigen Gesetzeszweck der beamtenrechtlichen Pen­ sionsgrenze ändern wollte, ist daher nicht anzunehmen. Die von der Bundesregierung in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ vertretenen Ansichten erscheinen vor diesem Hintergrund äußerst problematisch. Während eine originäre Gesetzesbegründung anhand der Gesetzesmaterialien regelmäßig ohne weiteres ermittelbar ist, ist mit der Annahme, dass an die Stelle des bisherigen Gesetzeszwecks ein neuer Zweck getreten ist, ein erheblicher Grad an Unwägbarkeit verbunden, da der Gesetzgeber den neuen Zweck nicht niedergeschrieben hat. Zudem stellt sich die Frage, wer legitimerweise über die Änderung des Gesetzeszwecks befinden darf, wenn sich der Gesetzgeber mit dieser Frage – wie im vorliegenden Fall – über längere Zeit nicht auseinandergesetzt hat. Dass dies Aufgabe der Bundesregierung als Organ der Exekutive sein soll, erscheint nicht zuletzt unter dem Aspekt der Gewaltenteilung äußerst zweifelhaft.151 Hinsichtlich der politisch angestrebten, zukünftig zu erwartenden Reaktionen auf den demografischen Wandel hat sich die Bundesregierung zudem in einen Gegensatz zu verschiedenen Landesgesetzgebern gesetzt. Bereits jetzt sehen Baden-Württemberg, Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein vor, dass der Dienstherr auf Antrag den Ruhestand hinausschieben kann, wenn dienstliche 151  Das

VG Frankfurt stellt daher auch klar, dass es auch die eigenständig daneben verfolgten Ziele Dritter, namentlich der Exekutive, nicht ankommen könne (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 63-75, 81). Insbesondere das vom Dienstherrn offensichtlich verfolgte Ziel des Personalabbaus müsse außer Betracht bleiben, zumal dies rein fiskalischer Natur sei und daher im Rahmen des Art. 6 der Richtlinie unbeachtlich sei (ebd., juris-Rz. 106).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Interessen nicht entgegenstehen.152 Den Dienstherrn trifft also im Unterschied zu der bundesrechtlichen Regelung eine Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines entgegenstehenden dienstlichen Interesses.153 In Niedersachsen hat der Gesetzgeber die „kann“-Bestimmung, welche eine Ermessensentscheidung des Dienstherrn ermöglicht, sogar zu einer Anspruchsgrundlage des antragstellenden Beamten in Form einer „ist“-Bestimmung verschärft.154 Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus: „Es ist darüber hinaus aber auch schon deshalb nicht von nachteiligen Wirkungen auf den Arbeitsmarkt auszugehen, da sich die Zahl jüngerer Menschen, die dem Arbeitsmarkt in Zukunft zur Verfügung stehen, aufgrund der gegenwärtigen demografischen Entwicklung bereits kurz- bis mittelfristig erheblich verringern wird. Damit wird es auch für die öffentliche Verwaltung – gerade im Wettbewerb mit der privaten Wirtschaft – zunehmend schwerer, in ausreichendem Maße qualifizierte Nachwuchskräfte zu gewinnen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, zusätzliche Möglichkeiten zu eröffnen, um auf das Potenzial lebensälterer Mitarbei-

152  § 35 Abs. 4, 5 des hamburgischen LBG; § 36 des niedersächsischen NBG und § 35 Abs. 4 Ziff. 2 des schleswig-holsteinischen LBG. Eine ähnliche Regelung galt auch in Nordrhein-Westfalen, allerdings wurde dort mit Wirkung zum 1. Juni 2013 zum Modell des „im Interesse Liegens“ zurückgekehrt (§ 32 Abs. 1 S. 1 LBG) – für eine dennoch restriktive Auslegung zu Gunsten des antragstellenden Beamten: OVG Münster, Entscheidung vom 28. Februar 2014, Az. 6 B 1324/13. Für eine Prüfung, die auf das Vorliegen sachfremder Erwägungen bzw. Willkür oder einer Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis zum Nachteil des Beamten gerichtet ist, dagegen: VG Würzburg, Entscheidung vom 23. Januar 2014, Az. W 1 E 13.1167 (juris-Rz. 23). Regelungstechnisch einen anderen Weg geht Baden-Württemberg: Zur gegenwärtigen Regelung in § 39 Abs. 1 LBG, die der bundesrechtlichen Regelung gleicht, sieht das Dienstrechtsreformgesetz eine Übergangsregel vor: Gemäß Art. 62 § 3 Abs. 1 S. 1 des Dienstrechtsreformgesetzes sind § 39 des Landesbeamtengesetzes und § 45 Abs. 2 Satz 3 des Landeshochschulgesetzes bis zum Ablauf des Jahres 2028 mit der Maßgabe anzuwenden, dass einem Antrag der Beamtin oder des Beamten auf Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand bis zu dem Ablauf des Monats, in dem die Beamtin oder der Beamte das 68. Lebensjahr vollendet, stattzugeben ist, soweit dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. 153  OVG Lüneburg, Entscheidung vom 29. Oktober 2013, Az. 5 ME 220/13, jurisRz. 8. Zur Erfüllung der Darlegungslast bedürfe es einer hinreichenden Konkretisierung, Festlegung und Dokumentation, eine vage und frei veränderbare Personalplanung genüge nicht (ebd., juris-Rz. 8; so auch: OVG Mannheim, Entscheidung vom 28. März 2013, Az. 4 S 648/13, juris-Rz. 9, 12). 154  § 36 Abs. 1 NBG sieht vor, dass auf Antrag der Beamtin oder des Beamten der Eintritt in den Ruhestand um bis zu einem Jahr hinauszuschieben ist, wenn dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Eintritt in den Ruhestand um längstens weitere zwei Jahre hinausgeschoben werden. Ausführlich zur Auswirkung der verschiedenen Formen der Beweislastverteilung: Poguntke, DÖV 2011, 561-568.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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terinnen und Mitarbeiter zurückzugreifen und die vorhandenen Personalressourcen zu nutzen.“155

Die beamtenrechtlichen Schlussfolgerungen, welche die Bundesregierung aus dem demografischen Wandel zieht, stehen damit nicht nur im direkten Widerspruch zu der Position, die sie in Bezug auf die laufbahnrechtlichen Änderungen im Jahre 2009 vertreten hat, sondern auch zu den Schlussfolgerungen, welche die genannten Länder aus dem demografischen Wandel für die Pensionierung ihrer Beamten ziehen. 155  LT-Drs. 16/3207, S. 138; auf S. 70 dieser Drucksache heißt es zu den allgemeinen Zielen des Gesetzentwurfs zudem: „Im Zuge der Föderalisierung des Dienstrechts haben die Länder weit reichenden Gestaltungsspielraum auch für die Ausgestaltung der beamtenrechtlichen Altersgrenze und die Altersteilzeit erhalten. Dieser Gestaltungsspielraum soll mit dem vorliegenden Gesetzentwurf für eine Neuregelung der beamten- und richterrechtlichen Altersgrenze, zugleich aber auch für eine Flexibilisierung des Eintritts in den Ruhestand genutzt werden. Ziel ist es, zum einen die vorhandenen personellen Ressourcen besser auszuschöpfen und damit auch das Potenzial und die Erfahrung lebensälterer Beamtinnen und Beamter sowie Richterinnen und Richter effektiver zu nutzen, andererseits aber auch die Möglichkeiten einer individuellen Ausgestaltung der Lebensarbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richter zu erweitern und damit deren Eigenverantwortung und Motivation weiter zu stärken. […] Der sich gegenwärtig vollziehende demografische Wandel erfordert auch für Niedersachsen eine Neuregelung der beamten- und richterrechtlichen Altersgrenze. Die demografische Entwicklung ist in Niedersachsen wie im übrigen Bundesgebiet geprägt durch einen Anstieg der durchschnittlichen Lebenserwartung sowie eine auf Sicht gleich bleibend niedrige Geburtenrate. Sie führt damit auf der einen Seite zu zunehmend verlängerten Pensionsbezugszeiten, auf der anderen Seite zu einem Rückgang der Bewerberzahlen für den öffentlichen Dienst. Im Übrigen belastet die niedrige Geburtenrate der letzten Jahrzehnte die Finanzierungsbasis der Beamten- und Richterversorgung insgesamt durch die abnehmende Zahl von Steuerzahlern. Mit der stufenweisen Anhebung der Regelaltersgrenze soll dem Grundsatz der wirkungsgleichen und systemgerechten Übertragung von Maßnahmen in der gesetzlichen Rentenversicherung auf die Beamtenversorgung Rechnung getragen werden. […] Parallel zu einer Anhebung der Regelaltersgrenze soll im Sinne einer weiteren Flexibilisierung des Ruhestandsbeginns der Korridor für den Eintritt in den Ruhestand auf insgesamt zehn Jahre für Beamtinnen und Beamte und auf insgesamt acht Jahre für Richterinnen und Richter verbreitert werden. Diese Flexibilisierung soll erreicht werden einerseits durch eine – mit entsprechenden Versorgungsabschlägen verbundene – Absenkung der Antragsaltersgrenze auf das 60. Lebensjahr sowie andererseits durch eine Erleichterung der Möglichkeiten des freiwilligen Hinausschiebens der Altersgrenze (auf Antrag oder mit Zustimmung der Beamtin, des Beamten, der Richterin oder des Richters) bis zum 68. Lebensjahr für Richterinnen und Richter beziehungsweise bis zum 70. Lebensjahr für Beamtinnen und Beamten. Um die Verlängerung der Lebensarbeitszeit möglichst attraktiv zu gestalten, ist in den Fällen, in denen ein Hinausschieben der Altersgrenze auf Initiative des Dienstherrn erfolgt, die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlages vorgesehen.“

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

IV.  Altersspezifische Regelungen für Beamte im Bereich Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub 1. Arbeitszeit Auf Bundesebene sind altersspezifische Unterschiede bei der Arbeitszeit der Beamten nicht vorgesehen. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 der Arbeitszeitverordnung beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Beamte – unabhängig vom Alter – 41 Stunden. Auf Landesebene bestehen allgemeine, laufbahnübergreifende Regelungen, aufgrund welcher die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit dem Alter abnimmt, lediglich in Hessen und Nordrhein-Westfalen. So sieht § 1 Abs. 1 der hessischen ArbeitszeitVO vor, dass die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres 42 Stunden, ab Beginn des 51. Lebensjahres bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres 41 Stunden, ab Beginn des 61. Lebensjahres 40 Stunden in der Woche beträgt. Gemäß § 2 Abs. 1 der nordrhein-westfälischen ArbeitszeitVO beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten durchschnittlich mit Ablauf des Tages, an dem das 60. Lebensjahr vollendet wird, 39 Stunden, mit Ablauf des Tages, an dem das 55. Lebensjahr vollendet wird, 40 Stunden sowie im Übrigen 41 Stunden. Besondere laufbahnspezifische Regelungen sind in Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, dem Saarland und Sachsen-Anhalt für Lehrer vorgesehen. Beispielsweise müssen in Bayern gemäß Ziff. 1.1 S. 1, 2 der Bekanntmachung über die Arbeitszeit der Förderlehrer selbige bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres an Volksschulen 29 Unterrichtsstunden und an Sonderschulen 28 Unterrichtsstunden absolvieren. Für Förderlehrer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, verringert sich die Zahl der Unterrichtsstunden um 0,5, für Lehrer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben, um eine Unterrichts­ stunde.156 156  In Niedersachsen verringert sich die Unterrichtsverpflichtung der Lehrkräfte bis zum 31. Juli 2014 um eine Unterrichtsstunde vom Beginn des Schulhalbjahres an, das auf die Vollendung des 60. Lebensjahres folgt, ab dem 1. August 2014 um eine Unterrichtsstunde vom Beginn des Schulhalbjahres an, das auf die Vollendung des 55. Lebensjahres folgt, und um zwei Unterrichtsstunden vom Beginn des Schulhalbjahres an, das auf die Vollendung des 60. Lebensjahres folgt. In Nordrhein-Westfalen ermäßigt sich die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden gemäß § 2 Abs. 2 VO zu § 5 SchFG ab Vollendung des 55. Lebensjahres um eine Stunde und ab Vollendung des 60. Lebensjahres um 3 Stunden. In Rheinland-Pfalz erhalten gemäß § 9 Abs. 1 der Lehrkräfte-Arbeitszeitverordnung Lehrkräfte, die, berechnet ohne Altersermäßigung, mindestens die Hälfte des Regelstundenmaßes Unterricht erteilen, ohne in Altersteilzeit zu sein, mit Beginn des Schuljahres, in dem sie das 63. Lebensjahr vollenden, drei Wochenstunden Altersermäßigung. Im Saarland ist gemäß § 9 Abs. 1 PflichtstundenVO

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Schließlich sind in Nordrhein-Westfalen besondere altersspezifische Regelungen für Polizisten vorgesehen. Gemäß § 1 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung für Polizisten beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten durchschnittlich mit Ablauf des Tages, an dem sie das 60. Lebensjahr vollenden, 39 Stunden, mit Ablauf des Tages, an dem sie das 55. Lebensjahr vollenden, 40 Stunden sowie im Übrigen 41 Stunden.157 Eine geringere Arbeitszeit für jugendliche Beamte ist in Baden-Württemberg und Bayern vorgesehen: In Baden-Württemberg beträgt die wöchentliche Arbeitszeit gem. § 6 Abs. 1 Arbeitszeit- und UrlaubsVO nur 40 anstatt 41 Stunden. In Bayern darf die Arbeitszeit für jugendliche Beamte gemäß § 11 Abs. 1 ArbeitszeitVO wöchentlich 40 Stunden nicht überschreiten, während sie für alle anderen Beamten gemäß § 2 Abs. 1 ArbeitszeitVO im Durchschnitt bei 40 Stunden liegt. Die Arbeitszeitverordnung, welche auf Bundesebene in ihrer ersten Fassung am 15. Juni 1954 verkündet wurde, sah – im Unterschied zu den genannten landesrechtlichen Verordnungen – eine altersspezifische Differenzierung der Arbeitszeit zu keinem Zeitpunkt vor. Auf Landesebene wurden die allgemeinen, laufbahnübergreifenden altersspezifischen Differenzierungen bei der Arbeitszeit in Hessen zum 1. Januar 2004 und in Nordrhein-Westfalen zum 1. August 2006 eingeführt. Es handelt sich also um verhältnismäßig junge Regelungen. Zur Begründung für eine entsprechende bayerische Regelung, die bis 31. Juli 2012 bestand, führte der bayerische Verordnungsgeber aus, dass die Staffelung den physischen Belangen der Beamten Rechnung trage und einen gerechten Ausgleich der Interessen der Beschäftigten auf der einen Seite und denen der Dienstherren auf der anderen Seite darstelle.158 Anlass für diese Änderung war die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 42 Stunden für Beamte unter 50 Jahren, die der Verordnungsgeber den Beamten zwischen 50 und 60 Jahren nur eingeschränkt und den Beamten ab 60 Jahren gar nicht zumuten wollte. Ähnlich dürfte die Motivation auch bei Einführung der altersspezifischen Diffenach Vollendung des 57. Lebensjahres eine „Altersermäßigung“ von einer Wochenstunde, nach Vollendung des 60. Lebensjahres von zwei weiteren Wochenstunden vorgesehen. In Sachsen-Anhalt verringert sich gemäß § 5 ArbZVO-Lehr zur Entlastung der Lehrkräfte die Regelstundenzahl nach Vollendung des 60. Lebensjahres im darauf folgenden Schulhalbjahr um zwei Unterrichtsstunden. 157  Besondere Arbeitszeitregelungen sind zudem in Hessen für Beamte des Justizvollzugs und des Polizeidiensts (§ 2 HAZVOVollz, § 2 HPolAZVO) vorgesehen, die sich inhaltlich jedoch mit den zuvor genannten allgemeinen Regelungen decken. Zudem bestehen besondere altersspezifische Regelungen bei Tätigkeiten, die mit Schichtdiensten verbunden sind. 158  Entwurf der Verordnung zur Änderung der Arbeitszeitverordnung, Stand 14. Mai 2004, Begründung D zu § 1 Ziff. 1 der Verordnung.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

renzierung der Arbeitszeit in Hessen und in Nordrhein-Westfalen gewesen sein, die mit der Erhöhung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit einherging.159 2. Besoldung Waren auf Bundesebene bisher das Lebensalter und das sich hieraus ergebende Dienstalter gemäß §§ 27, 28 BBesG a. F. das entscheidende Kriterium für das stufenweise Ansteigen der Besoldung, so änderte das Dienstrechtsneuordnungsgesetz das Bundesbesoldungsgesetz insoweit, als nunmehr der erbrachten Leistung ein höheres Gewicht zukommt.160 Außerdem wurde die Bestimmung, wonach das Besoldungsdienstalter nach § 28 Abs. 1 BBesG a. F. unmittelbar an das Lebensalter anknüpfte, indem das Besoldungsdienstalter mit Vollendung des 21. Lebensjahres begann und diesen Zeitpunkt der jeweils ersten Stufe der bisherigen Grundgehaltstabelle zuordnete, aufgehoben. Auch § 38 BBesG a. F., wonach unter anderem gemäß Abs. 1 das Grundgehalt, soweit die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach Lebensaltersstufen zu bemessen ist und der in der Lebensaltersstufe ausgewiesene Grundgehaltssatz dem Beamten vom Ersten des Monats an zusteht, in dem er das maßgebende Lebensjahr vollendet, wurde aufgehoben. Der Gesetzgeber wollte sich mit der Novellierung des BBesG ganz bewusst von der weitgehend leistungsunabhängigen Lebensalters-

159  Wenig

aussagekräftig ist allerdings die nordrhein-westfälische Verordnungsbegründung (Landtags-Drs. 13/4566 S. 20): „Die Regelung setzt den Kabinettsbeschluss vom 1. Juli 2003 um, der eine altersmäßige Staffelung der Wochenarbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Landes vorsieht.“ Dieser Kabinettsbeschluss ist jedoch nicht einsehbar. 160  In der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung können Leistungsaspekte gemäß § 27 Abs. 3 BBesG a. F. nur bei „dauerhaft herausragenden“ oder bei unterdurchschnittlichen Leistungen berücksichtigt werden. Dass der Dienstherr einen Beamten in eine dieser beiden Kategorien einstuft, dürfte daher eher die Ausnahme darstellen. Die neuen Fassung berücksichtigt den Leistungsgrundsatz insofern stärker, als sich der Aufstieg in eine nächsthöhere Stufe nach bestimmten Dienstzeiten, in denen der Beamte anforderungsgerechte Leistungen erbracht hat (Erfahrungszeiten), bestimmt. Das Ziel des Gesetzgebers war es, dem Leistungsgrundsatz mehr Wirkung zu verschaffen. Ob die Regelung dieses Ziel tatsächlich und langfristig verwirklicht, erscheint allerdings angesichts der nach wie vor bestehenden Orientierung an den Dienstzeiten zweifelhaft. Förderlich ist es schon eher, dass Lebensabschnitte, die auf die Leistung evident keinen Einfluss hatten, aber bisher in die Berechnung des Besoldungsdienstalters eingeflossen sind, nach der Neukonzeption des § 28 BBesG nicht mehr berücksichtigt werden. In der bis zum 30. Juni 1997 gültigen Fassung des BBesG war eine Berücksichtigung der individuellen Leistung dagegen nicht vorgesehen. Maßgeblich war nach § 27 Abs. 1 BBesG a. F. allein das Besoldungsdienstalter.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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fixierung lösen.161 Eine Ausnahme besteht damit nur noch für Soldaten fort, bei denen gemäß § 27 Abs. 4 S. 1 BBesG das Besoldungsdienstalter weiterhin erst mit der Vollendung des 21. Lebensjahres beginnt. Auf Landesebene besteht zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine legislative Zweiteilung: Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein162 und Thüringen haben auf der Grundlage der im Zuge der Föderalismusreform neugefassten Kompetenzzuweisung gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG eigene Landesbesoldungsgesetze erlassen, die – wie das BBesG n. F. – keine Anknüpfung an das Lebensalter mehr vorsehen, sondern allein auf anforderungsgerecht absolvierte Dienstzeiten abstellen. Von den übrigen Bundesländern haben einige Länder, namentlich Nieder­ sachsen,163 explizit die Fortgeltung des BBesG in der Fassung vom 30. August 161  So heißt es in BT-Drs. 16/7076, S. 136: „Da Erfahrung nicht allein aus einem höheren Lebensalter resultiert, sondern vor allem aus einer konkreten beruflichen Tätigkeit erwächst, soll Anknüpfungspunkt für den Gehaltseinstieg und die weitere Gehaltsentwicklung nicht mehr – wie bisher – das lebensalterabhängige Besoldungsdienstalter, sondern die anforderungsgerecht absolvierte Dienstzeit sein. […] Als Erfahrungszeiten gelten damit nur solche Dienstzeiten, in denen anforderungsgerechte Leistungen erbracht werden.“ Nach Ansicht Kämmerers, ZBR 2008, 325-339 (337) spricht einiges dafür, dass der Bundesgesetzgeber diese Neufassung im Lichte der Cadman-Entscheidung des EuGH zur Reichweite des Verbots der Altersdiskriminierung vorgenommen hat (EuGH, Entscheidung vom 3. Oktober 2006, Rs. C-17/05 („Cadman“)). 162  In Schleswig Holstein war noch bis zum 1. März 2012 eine auf dem BBesG des Jahres 2006 basierende Überleitungsfassung in Kraft, nach welcher sich die Besoldung gleichfalls am Lebensalter orientiert. Seither gilt nach dem neugefassten Landesbesoldungsgesetz wie im Bund und in den anderen genannten Ländern die alleinige Anknüpfung an das Dienstalter. 163  Gemäß § 1 Abs. 2 NBesG gelten für die Besoldung und Versorgung das Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung vom 6. August 2002, zuletzt geändert durch Artikel 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 12. Juli 2006. Gegenwärtig ist zwar eine umfassende Reform des niedersächsischen Beamtenrechts geplant, die auch das Besoldungsrecht umfasst (siehe LT-Drs. 16/3207, „Entwurf eines Gesetzes zur Überleitung und Änderung des Beamtenversorgungsrechts sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften“) und am 17. November 2011 in Kraft getreten ist. Allerdings sieht dieses Gesetz keine Schaffung eines eigenen Besoldungsgesetzes vor. Auch die Fortgeltung des BBesG a. F. soll beibehalten werden. Daher führt die Landesregierung auf einen entsprechenden Vorschlag des Niedersächsischen Beamtenbunds aus: „Inhaltlich hat sich nach Auffassung der Landesregierung das fortgeltende Besoldungsrecht des Bundes bewährt. Um die Anwenderfreundlichkeit herzustellen, ist im Jahr 2011 das fortgeltende Bundesbesoldungsgesetz in Landesrecht übergeleitet worden. Dabei sollen wesentliche strukturelle Veränderungen nicht vorgenommen werden.“ (LT-Drs. 16/3207, S. 78). Dementsprechend stellen die Änderungen des NBesG im Wesentlichen Folgeänderungen im Zusammenhang mit der Änderung des

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

2006 beschlossen. Da das BBesG in der Fassung des Jahres 2006 gemäß § 28 Abs. 1 BBesG a. F. an die Vollendung des 21. Lebensjahres anknüpft und gemäß § 38 BBesG a. F. das Grundgehalt nach Lebensaltersstufen zu bemessen ist, gilt somit in den diesen Bundesländern der überkommene bundesrechtliche Rechtszustand fort.164 Bremen und Nordrhein-Westfalen haben gleichfalls die Fortgeltung des BBesG in der Fassung vom 30. August 2006 beschlossen, allerdings eine Regelung zur Ersetzung der §§ 27, 28 BbesG a.F. getroffen, die weitgehend den übrigen bundes- und landrechtlichen Besoldungsgesetzen n.F. entspricht.165 Die verbleibenden Bundesländer haben ihre alten Besoldungsgesetze beibehalten, die zwar verschiedene Spezial- und Ausführungsvorschriften enthalten, hinsichtlich der altersspezifischen Besoldung aber auf eine explizite Regelung verzichten, so dass in Übereinstimmung mit Art. 125a Abs. 1 GG, welcher auch das Beamtenbesoldungsrecht betrifft,166 das BBesG a. F. fortgilt.167 Beamtenversorgungsgesetzes dar (siehe LT-Drs. 16/3207, S. 145). Nach Auskunft des niedersächsischen Finanzministeriums im August 2012 besteht auch hinsichtlich des Landesbesoldungsrechts prinzipiell der Wille, das Nebeneinander landes- und bundesrechtlicher Vorschriften zu beenden. Konkrete Pläne oder ein Gesetzesentwurf hierzu existieren jedoch noch nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass es in Niedersachsen auch mittelfristig bei der Fortgeltung des BBesG a. F. und damit bei der Anknüpfung an das Lebensalter bleibt. 164  § 55 Abs. 3 Ziff. 2 BBesG a. F. sieht zudem vor, dass ein Auslandszuschlag nur Beamten, Richtern und Soldaten zusteht, die das 40. Lebensjahr vollendet haben. Für diese lebensaltersspezifische Ungleichbehandlung gelten im Wesentlichen dieselben Erwägungen wie für die anderen lebensaltersspezifischen Ungleichbehandlungen bei der Besoldung, so dass im Folgenden auf diese Vorschrift nicht mehr gesondert eingegangen wird. Im BBesG n. F. ist eine Anknüpfung an das Lebensalter nicht mehr vorgesehen; auch eine Anknüpfung an das Dienstalter ist (im Unterschied zu den Bestimmungen über das Grundgehalt) nicht mehr vorgesehen. 165  § 15b BremLBesG; §§ 27, 28 ÜBesG NW. 166  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 125a Rn. 5. 167  Die Fortgeltung gemäß Art. 125a Abs. 1 GG schließt die Wirksamkeit nachfolgender Anpassungen des Bundesrechts an veränderte Verhältnisse nicht aus, sofern hiermit keine grundlegende Neukonzeption verbunden ist (Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 125a Rn. 28; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 125 Rn. 5). Unklar ist, ob und inwieweit diese Änderungskompetenz auch die Aufhebung und Neufassung ganzer Gesetze, wie es beim BBesG der Fall war, erfasst, und ob mit der Neufassung des BBesG eine „grundlegende Neukonzeption“ verbunden war. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass alle betroffenen Bundesländer die Bestimmungen des BBesG a. F. einschließlich der altersabhängigen Besoldungsstufen weiterhin anwenden (Nachweise bei Lenders, RiA 2012, 49-54 (52 ff.)). Teilweise befinden sich Neuregelungen der Landesbesoldung in der Vorbereitung es bestehen Neuregelungen unmittelbar bevor (Lenders, RiA 2012, 49-54 (53)). In Brandenburg und in Hessen treten neue Besoldungsgesetze, die weitgehend den übrigen bundes- und landrechtlichen Besoldungsgesetzen n.F. entsprechen, mit Wirkung zum 1. Januar 2014 bzw. 1. März 2014 in Kraft.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Das Prinzip einer dienstaltersspezifischen Besoldung und damit eine mittelbare Differenzierung nach dem Lebensalter hat bereits gegen Ende des 19. Jahrhunderts eine gewisse Verbreitung gefunden, wenngleich die Rechtslage mangels einer systematischen Kodifizierung noch sehr uneinheitlich war und die Höhe der Besoldung insbesondere von Schwankungen des Staatshaushalts abhängig war.168 Im Jahre 1909 wurde mit dem Reichsbesoldungsgesetz169 die erste reichsweite Regelung geschaffen, die Grundgehälter festlegte, welche von der Haushaltslage unabhängig waren und welche zum ersten Mal das Prinzip der nach Dienstaltersstufen steigenden Besoldung für alle Reichsbeamten vorsah.170 Erste Formen einer unmittelbaren, lebensaltersspezifischen Differenzierung bei der Besoldung durch die Anknüpfung an das Lebensalter finden sich im Reichsbesoldungsgesetz vom 30. April 1920171. Zwar war allgemein gemäß § 5 Abs. 1 des Reichsbesoldungsgesetzes 1920 keine unmittelbare Anknüpfung der Besoldung an das Lebensalter vorgesehen, sondern es wurde bestimmt, dass „das Besoldungsdienstalter der planmäßigen Beamten mit dem Tage der Anstellung in der jeweiligen planmäßigen Stelle beginnt, soweit nicht aufgrund dieses Gesetzes etwas anderes bestimmt oder zugelassen ist. Von diesem Zeitpunkt ab sind die Zeitabschnitte für das Verbleiben im Anfangsgehalt und für das Aufsteigen in die höheren Gehaltsstufen zu rechnen.“ Allerdings war eine Anknüpfung an das Lebensalter für Soldaten gemäß § 5 Abs. 6 des Reichsbesoldungsgesetzes vorgesehen, wonach die vor dem vollendeten 17. Lebensjahr liegende Militär- und Marinedienstzeit außer Betracht blieb, soweit es sich nicht um eine tatsächlich

168  Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht, § 1 BBesG Rn. 1.2; Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 1 BBesG/Teil B Rn. 1e, 2a; die Geldbesoldung aus den Staatskassen war bereits seit Beginn des 19. Jahrhunderts üblich – zuvor erfolgte die Entlohnung teilweise in Naturalien, teilweise konnte der Beamte die Einkünfte aus dem Amt selbst einbehalten (Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 1 BBesG/Teil B Rn. 1a). 169  RGBl. I 573 (rückwirkende Geltung ab dem 1. April 1908); Einzelheiten zu dem Reichsbesoldungsgesetz 1909: Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 1 BBesG/Teil B Rn. 1e, 2a. 170  Auf der Ebene der Länder waren derartige Regelungen teilweise schon deutlich früher vorgesehen. Eine Vorreiterrolle nahmen in dieser Hinsicht Bayern und Preußen ein. In Bayern sah das Besoldungsregulativ des Jahres 1826 für bestimmte Ämter bis zu drei dienstaltersabhängige Besoldungsstufen vor. In Preußen sah das Gesetz betreffend der Lehrer und Lehrerinnen eine steigende Besoldung in Abhängigkeit vom Dienstalter vor. Einzelheiten hierzu bei Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 1 BBesG/Teil B Rn. 3a, 5a; Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht, § 1 BBesG Rn. 1.2, Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 27 f. 171  RGBl. I 805.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

geleistete Kriegsdienstzeit handelte.172 Diese Regelung behielt auch das Reichsbesoldungsgesetz von 1927 bei, welches in seinen wesentlichen Zügen bis in die Frühzeit der Bundesrepublik fortbestand.173 Mit dem Inkrafttreten der ersten Fassung des Bundesbesoldungsgesetzes im Jahre 1957 schuf der Gesetzgeber schließlich zum ersten Mal eine über den Sonderfall der Soldatenlaufbahn hinausgehende Verknüpfung der Besoldung mit dem Lebensalter. Gemäß § 6 Abs. 1 BBesG 1957 beginnt das Besoldungsdienstalter hinsichtlich der Besoldungsgruppen A13 und A14 mit der Vollendung des 23. Lebensjahres und im Übrigen mit der Vollendung des 21. Lebensjahres. Das Konzept galt aufgrund der damaligen Ausgestaltung der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes auch für die Bundesländer (§ 55 Abs. 1 BBesG 1957).174 Zudem sah das BBesG 1957 auch für ältere Beamte eine eingeschränkte Anknüpfung an das Lebensalter vor. § 6 Abs. 2 BBesG 1957 bestimmte, dass bei einem 172  Weitere Anknüpfungen an das Lebensalter wurden zur Zeit des Zweiten Weltkriegs für die deutschen Beamten, welche in den besetzten Gebieten tätig waren, geschaffen. Einzelheiten hierzu: Reinert/Schäfers/Völkert/Wollentin, Reichsbeamtenrecht, § 5 Abs. 1 RBesG Anm. 5. 173  RGBl. I 349; nach dem Inkrafttreten des Reichsbesoldungsgesetzes kam es zu zahlreichen weiteren besoldungsrechtlichen Änderungen, die allerdings das Prinzip der nach Dienstaltersstufen steigenden Besoldung nicht berührten. Nach dem Ende des zweiten Weltkriegs wurde dann das Reichsbesoldungsgesetz 1927 sowohl in den Ländern als auch auf Bundesebene durch Überleitungsvorschriften im Wesentlichen fortgeführt. Einzelheiten zur Rechtsentwicklung seit 1927: Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 1 BBesG/Teil B Rn. 2b-2e. Hinsichtlich des allgemeinen Dienstalters, welche vom Besoldungsdienstalter zu unterscheiden ist, wurde durch die Verordnung über die Festsetzung des allgemeinen Dienstalters der Beamten des einfachen, des mittleren und des gehobenen Diensts vom 14. November 1939 (RGBl. I 2317) eine lebensaltersspezifische Verknüpfung geschaffen. Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung begann das allgemeine Dienstalter der planmäßigen Beamten des einfachen, des mittleren und des gehobenen Diensts in der Eingangsstelle der betreffenden Laufbahn ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der planmäßigen Anstellung in der Regel mit dem Ersten des Monats, der dem Monat folgt, in welchem der Beamte das 27. Lebensjahr vollendet hat. Diese Verknüpfung mit dem Lebensalter galt allerdings nicht für Beamte, die bei ihrer ersten Einstellung über 27 Jahre alt waren. Gemäß § 1 Abs. 3 der Verordnung verringert sich das aus § 1 Abs. 1 ergebende allgemeine Dienstalter um die Zeit, die ein Beamter nach dem Ersten des Monats, der dem Monat folgt, in dem er das 27. Lebensjahr vollendet hat, nicht im öffentlichen Dienst verbracht hat. Dieses Konzept, welches der Regelung des BBesG 1957 bereits recht ähnlich ist, hat jedoch zunächst keinen Einfluss auf die Berechnungsmethode des Besoldungsdienstalters gehabt. 174  Vor dem Erlass des BBesG 1957 sah dagegen beispielsweise das Landesbesoldungsgesetz Nordrhein-Westfalens von 1954 (GVBl. 162) keine Anknüpfung an das Lebensalter vor. Teile dieses Gesetzes hat das Bundesverfassungsgericht als mit der damaligen Rahmengesetzgebungskompetenz unvereinbar angesehen (hierzu: Clemens/ Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht, § 1 BBesG Rn. 1.2).

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Beamten, welcher an dem Tage, an dem er erstmals Dienstbezüge erhält, das in § 6 Abs. 1 genannte Lebensalter überschritten hat, der Beginn seines Besoldungsdienstalters um die Hälfte der Zeit hinausgeschoben wird, um die er älter ist.175 Der gesetzgeberische Grund für die zusätzliche Anknüpfung an das Lebensalter anstelle der alleinigen Anknüpfung an das Dienstalter bestand in der Verwaltungsvereinfachung. Insbesondere bereitete die Berechnung des richtigen Dienstalters Schwierigkeiten, wenn bestimmte Vordienstzeiten in anderen Bereichen des öffentlichen Diensts auf das Dienstalter anzurechnen waren.176 Ein Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber von einem Einfluss des Lebensalters an sich auf die zu honorierende berufliche Eignung ausgegangen sein könnte, besteht dagegen nicht, so dass die Umstellung auf das sogenannte „mechanisierte Dienst- und Lebensaltersprinzip“ vermutlich allein der Verwaltungsvereinfachung gedient hat. Erst im Jahre 1990 gab man die verbliebene Anknüpfung an das Besoldungsdienstalter – trotz Weiterverwendung des Begriffs – vollständig zugunsten der alleinigen Anknüpfung an das Lebensalter auf.177 In dieser im Wesentlichen bis 2009 fortgeltenden Fassung des BBesG wurde auch bei Personen, die nach der Vollendung des 21. Lebensjahres in den öffentlichen Dienst eintraten, regel175  Sogenanntes

„Mechanisiertes Dienst- und Lebensaltersprinzip“, siehe Summer, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, § 28 BBesG Rn. 2 m.w.N. 176  BT-Drs. 2/1993, S. 39. 177  Eine Sonderentwicklung hat der Gesetzgeber bei der Besoldung der Richter eingeschlagen. Bereits mit der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes im Jahre 1975 sah § 38 Abs. 1 vor, dass sich das Grundgehalt nach Lebensaltersstufen bemisst (BGBl. I 1173). Diese Regelung führte also das modifizierte Lebensalterprinzip bereits 15 Jahre vor der Erstreckung auf die übrigen Laufbahnen im öffentlichen Dienst ein. Mit der Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes im Jahre 2009 hat der Gesetzgeber diese Sonderentwicklung in Bezug auf die Anknüpfung an das Lebensalter beendet. Zu einer weiteren Sonderentwicklung kam es bei der lebensalterabhängigen Richterbesoldung, die in den Jahren 1970 bis 1975 das Land Hessen betraf (hierzu: Sander, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 37 BBesG Rn. 2). Die hessische Regelung war insofern von Bedeutung, als sie Gegenstand eines ­abstrakten Normenkontrollverfahrens vor dem BVerfG war, in dessen Rahmen die Richter zu erkennen gegeben hatten, dass sie eine Sonderentwicklung für die Besoldung der Richter angesichts der verfassungsrechtlichen Unterschiede zwischen Beamten und Richtern für angezeigt hielten (Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Einführung vor § 37 BBesG Rn. 4; Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/ Henkel, Besoldungsrecht, § 37 BBesG Rn. 2 a. E.), woraufhin der Bundesgesetzgeber den besagten Sonderweg der Richterbesoldung schuf. Begründet wurde diese Einführung des Lebensaltersprinzips für Richter mit dem Argument, dass die Einheit des Richteramts die grundsätzliche Gleichbewertung der richterlichen Tätigkeit erfordere und damit eine Besoldungsabstufung nicht nach Dienstalter, sondern nur nach Lebensalter erlaube (BT-Drs. 7/1906, S. 87). Kritisch zu dieser Argumentation: VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, juris-Rz. 44, 45., Az. 9 K 5036/11.F, juris-Rz. 41, 42 und Az. 9 K 8/12.F, juris-Rz. 45, 46.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

mäßig allein auf das Lebensalter abgestellt.178 Auch diese Regelungsänderung verfolgte vor allem das Ziel der Verwaltungsvereinfachung, indem die pauschalierte Anknüpfung an das Lebensalter das Erfordernis umfangreicher kasuistischer Regelungs- und Anrechnungskataloge entfallen ließ.179 Daneben sollte die Neuregelung eine größere Durchlässigkeit und Mobilität im Verhältnis zwischen dem öffentlichen Dienst und den ihm nahen Bereichen, insbesondere dem Forschungsbereich, erreichen, indem wechselwillige Beschäftigte keine finanziellen Einbußen zu befürchten hatten.180 Auch mit dieser Gesetzesänderung wollte der Gesetzgeber also keine Aussage darüber treffen, ob sich aus einem Lebensalter ein bestimmtes Maß an beruflicher Eignung ergebe, die es zu honorieren gelte.181 Vor diesem Hintergrund stellt die Novellierung des Besoldungsrechts im Jahre 2009, mit welcher der Gesetzgeber die Anknüpfung an ein bestimmtes Lebensalter – mit Ausnahmen hinsichtlich der Soldatenlaufbahn – aufgab, eine markante Kehrtwende dar. Dieser Kehrtwende lag die Erwägung des Gesetzgebers zugrunde, dass die zu honorierende Erfahrung nicht allein aus dem Lebensalter resultiere, sondern vor allem aus der konkreten beruflichen Tätigkeit erwachse.182 Diese Begründung lässt auch Rückschlüsse auf die Gründe für die ursprünglichen Anknüpfungen an das Dienstalter zu: Mit dem Ziel der Honorierung steigender Berufserfahrung war die Annahme verbunden, dass diese mit den Dienstjahren steigt. Das Beibehalten des bisherigen Systems für die Soldatenlaufbahn sei dagegen erforderlich, um die Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich insbesondere dadurch ergäben, dass Soldaten keinen Vorbereitungsdienst mit Anspruch auf Anwärterbezüge leisteten, ihr beruflicher Aufstieg durch das Durchlaufen zahlreicher Dienstgrade (Einheitslaufbahn) geprägt sei und das Soldatenverhältnis mehrheitlich als Soldatenverhältnis auf Zeit ausgestaltet sei.183

178  Ausnahmen im Sinne einer Anrechnung waren gemäß § 28 Abs. 2 BBesG 1990 für Zeiten nach der Vollendung des 31. beziehungsweise 35. Lebensjahres möglich. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 11/6542) spricht insofern vom „modifizierten Lebens­ altersprinzip“. 179  BT-Drs. 11/6542, S. 18. 180  BT-Drs. 11/6542, S. 18. 181  Hinsichtlich der Ausnahme der teilweisen Anrechnung des fehlenden Dienstalters bei Einstellungen von Bewerbern jenseits des 31. beziehungsweise 35. Lebensjahres (§ 6 Abs. 2 BBesG 1990) verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass bei dieser Ausnahme die Restdienstzeit berücksichtigt worden sei. Dies deutet darauf hin, dass insofern mit dem höheren Lebensalter der Gedanke der verminderten Amortisierung der Dienste des Beamten aus Sicht des Dienstherrn eine Rolle gespielt haben dürfte. 182  BT-Drs. 16/7076, S. 136. 183  BT-Drs. 16/7076, S. 94.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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3. Jahresurlaub Altersspezifische Differenzierungen hinsichtlich des Jahresurlaubsanspruchs sind sowohl auf Bundesebene als auch auf Landesebene vorgesehen. § 5 Abs. 1 EUrlV a. F. sah bis zum 14. Dezember 2012 für Bundesbeamte vor, dass der jährliche Urlaub bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Tage, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr je nach Besoldungsgruppe 29 oder 30 Tage und nach vollendetem 40. Lebensjahr in allen Besoldungsgruppen 30 Tage beträgt. Auf Landesebene existieren gegenwärtig noch in einigen Bundesländern vergleichbare Regelungen.184 Beispielsweise beträgt gemäß § 21 Abs. 1 der baden-württembergischen Arbeitszeit- und UrlaubsVO der Jahresurlaub für Beamtinnen und Beamte, deren regelmäßige Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche verteilt ist, vor dem vollendeten 30. Lebensjahr 26 Arbeitstage, ab dem vollendeten 30. Lebensjahr 29 Arbeitstage, ab dem vollendeten 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage. Seit dem 14. Dezember 2012 wurde auf Bundesebene die EUrlV geändert. Seither sieht § 5 Abs. 1 EUrlV vor, dass der jährliche Urlaub bis zum vollendeten 55. Lebensjahr für jedes Urlaubsjahr 29 Tage und ab Vollendung des 55. Lebensjahres für jedes Urlaubsjahr 30 Tage beträgt. In der Folge wurden auch auf Landesebene entsprechende Neuregelungen gefasst, die teilweise sogar keinerlei Differenzierung nach dem Alter mehr vorsehen.185 Daneben sehen einige Länder eine Regelung entsprechend § 19 JArbSchG vor, wonach der Urlaub jährlich mindestens 30 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist, mindestens 27 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist, mindestens 25 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist, beträgt.186 184  Baden-Württemberg: § 21 Abs. 1 Arbeitszeit- und UrlaubsVO; Berlin: § 4 Abs. 1

EUrlVO Bln.; Brandenburg § 2 Abs. 1 EUrlDbV; Saarland: § 5 Abs. 1 SaarlUrlVO; Sachsen-Anhalt: § 4 Abs. 1 UrlVO LSA (auch hier gilt allerdings für die Jahre 2011 und 2012 gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 UrlVO LSA eine abweichende Regelung von einheitlich 30 Urlaubstagen); Schleswig-Holstein: § 4 Abs. 1 EUVO; Thüringen: § 5 Abs. 1 ThürUrlV (auch hier gilt allerdings für die Jahre 2011 und 2012 gemäß § 28 ThürUrlV eine abweichende Regelung von einheitlich 30 Urlaubstagen). 185  Bayern: § 3 Abs. 1 BayUrlV (einheitlich 30 Tage); Bremen: § 6 Abs. 1 BremUrl­VO (einheitlich 30 Tage); Hamburg: § 6 HmbEUrlVO (einheitlich 30 Tage); Hessen: § 5 Abs. 1 HessUrlVO (einheitlich 30 Tage); Mecklenburg-Vorpommern: § 118 LBG i.V.m. § 5 Abs. 1 EUrlV des Bundes; Niedersachsen: § 4 Abs. 1 NdsEUrl­VO (einheitlich 30 Tage); Nordrhein-Westfalen: § 18 Abs. 2 FrUrlV (einheitlich 30 Tage); Rheinland-Pfalz: § 8 Abs. 1 UrlVO RP (einheitlich 30 Tage; ab 1. Januar 2014); Sachsen: § 4 Abs. 1 SächsUrlMuEltVO (einheitlich 30 Tage). 186  Berlin: § 5 EUrlVO Bln.; Brandenburg: § 3 EUrlDbV; Sachsen-Anhalt: § 4 Abs. 1 S. 3 UrlVO LSA; Schleswig-Holstein: § 9 EUVO; Thüringen: § 5 Abs. 8 Thür­ UrlV.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Schließlich besteht auf Bundesebene eine weitere altersspezifische Urlaubsregelung gemäß § 12 Abs. 7 EUrlV für den Zusatzurlaub, welcher Beschäftigten im Schichtdienst zu gewähren ist. Dieser erhöht sich für Beamte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben oder im Laufe des Urlaubsjahres vollenden, um einen Arbeitstag. Die altersspezifische Differenzierung beim Umfang des Urlaubsanspruchs verfügt über eine recht lange Tradition. Sie war spätestens187 in der frühen Weimarer Republik ein fester Bestandteil der Erlasse über den Erholungsurlaub, welche durch regelmäßig neu gefasste Beschlüsse der Reichsregierung, die auf § 14 Abs. 1 RBG beziehungsweise ab 1937 auf § 17 Abs. 1 DBG beruhten, festgesetzt wurden.188 Der Umfang des Urlaubsanspruchs war in Ab­hängigkeit von der wirtschaftlichen und finanziellen Lage erheblichen Schwankungen ausgesetzt,189 wohingegen das Konzept der Differenzierung nach dem Lebensalter sehr ­konstant – auch hinsichtlich der Altersgrenzen des 30. und des 40. Lebensjahres – beibehalten wurde. Diese Konstanz deutet darauf hin, dass es sich hierbei um einen beamtenrechtlichen Grundsatz handeln könnte, welcher sich bereits deut187  Die

Erlasse zur Bestimmung des Erholungsurlaubs wurden im Amtsblatt der Reichsfinanzverwaltung veröffentlicht, welches erst seit 1919 aufgelegt wurde. Die seit diesem Zeitpunkt im Amtsblatt veröffentlichten Urlaubserlasse differenzieren von Anfang an bei der Dauer des Urlaubs nach dem Lebensalter. 188  Fischbach, Deutsches Beamtengesetz, § 17 Anm. C; Brand, Das Beamtenrecht, § 156 Rn. 2 Fn. 6. Es bestand trotz dieser Ermächtigung dagegen keine dauerhafte, behördenübergreifende Regelung über den Erholungsurlaub. Es wurden lediglich für einige der ab 1937 in das Deutsche Reich einverleibten Gebiete Einzelbestimmungen erlassen. So sah etwa Artikel 2 § 1 Ziff. 5 der Verordnung über die Einführung reichsrechtlicher Vorschriften auf dem Gebiete des Beamtenrechts im Lande Österreich vom 28. September 1938 (RGBl. I S. 1225) eine altersspezifische Staffelung des Erholungsurlaubs vor. Auch in diesen Regelungen waren die beiden erheblichen Altersgrenzen das 30. und das 40. Lebensjahr. Im Übrigen bestanden Unterschiede von Verwaltung zu Verwaltung (Brand, Das Deutsche Beamtengesetz, § 17 Rn. 5). 189  Die Festsetzung des Erholungsurlaubs erfolgte durch Erlasse des Reichsministers der Finanzen. Während beispielsweise für die unter 30-jährigen Beamten in den Besoldungsgruppen A I-IV im Jahre 1921 21 Urlaubstage vorgesehen waren, waren es im Jahre 1924 nur noch 14 Tage und im Jahre 1925 wieder 16 Tage, für die Besoldungsgruppe A IV sogar 18 Tage (Amtsblatt der Reichsfinanzverwaltung 1921 Nr. 58, 1924 Nr. 842, 1925 Nr. 1140). Aufschlussreich ist der Hinweis des Finanzministers im Erlass für das Jahr 1921: „Wie ich schon jetzt bemerke, hat das Reichkabinett bei der Beschlussfassung über diese Richtlinien zum Ausdruck gebracht, dass die damit gewährten Urlaubstage nur wegen der noch andauernden besonders schwierigen Wirtschaftslage zugestanden werden und dass die Urlaubsdauer im Jahre 1922 unbedingt einer Kürzung unterzogen werden soll“. Die Anzahl der Urlaubstage wurde offensichtlich also weniger als Gegenstand eines subjektiven Rechts der Beamten, sondern als ein Element betrachtet, welches von wirtschaftlichen beziehungsweise haushaltstechnischen Interessen des Staats abhängig ist.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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lich vor der Gründung der Weimarer Republik entwickelt hat, auch wenn sich Nachweise hierfür nicht finden lassen. Auch nach dem Zweiten Weltkrieg wurde diese Differenzierung fortgeführt, und war zunächst durch jährliche Richtlinien der Bundesregierung190 und sodann durch die EUrlV, welche in ihrer ersten Fassung am 6. August 1954191 verkündet wurde. Auch zu dieser Zeit waren die beiden erheblichen Altersgrenzen das 30. und das 40. Lebensjahr. Maßgebliche gesetzgeberische Motivation für die Einräumung war von Anfang an, dem Beamten Gelegenheit zur „Auffrischung und Erhaltung seiner Arbeitskraft“ zu geben.192 Offensichtlich hat der Gesetzgeber bei der altersspezifischen Staffelung des Erholungsurlaubs also vor Augen gehabt, das Ausmaß der erforderlichen Regeneration altersbedingt ansteige. Diese Motivation dürfte auch dem neugefassten § 5 Abs. 1 EUrlV zugrunde liegen, welcher ein Ansteigen des Urlaubs mit der Vollendung des 55. Lebensjahres vorsieht. Dass die Altersgrenze jedoch derart deutlich angehoben worden ist, dürfte eine Folge der entsprechenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts sein,193 wonach die bisherigen Altersgrenzen in den vergleichbaren Bestimmungen des TVöD als unionsrechtswidrig einzustufen sind.

V.  Sonstige gesetzliche altersspezifische Differenzierungen für Beamte 1.  Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit Die Verbeamtung auf Lebenszeit war bis zum Inkrafttreten der Föderalismusreform I durch § 9 Abs. 1 Nr. 2 BBG a. F., § 6 Abs. 1 BRRG a. F. und die entsprechenden Vorschriften der Länder an die Vollendung des 27. Lebensjahres gebunden. Mit der Föderalismusreform ist die Regelung des Status der Beamten gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG nunmehr Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung. Das auf dieser Grundlage in Kraft getretene Beamtenstatusgesetz und das BBG sehen eine Abhängigkeit der Verbeamtung auf Lebenszeit vom Erreichen eines Mindestalters nicht mehr vor. Stattdessen stellt § 10 S. 1 190  Siehe beispielsweise „Richtlinien für die Erteilung des Erholungsurlaubs für die Bundesbeamten und Bundesrichter im Rechnungsjahr 1950“, GMBl. Nr. 5 v. 15. Juni 1950, S. 57. 191  BGBl. I 243. 192  Nadler/Wittland/Ruppert, Deutsches Beamtengesetz, § 17 Rn. 44; ähnlich auch Fischbach, Deutsches Beamtengesetz, § 17 Anm. C. Zur EUrlV ist nach Auskunft des zuständigen Fachreferats des Bundesministeriums des Inneren keine Verordnungsbegründung ergangen. 193  BAG, Entscheidung vom 20. März 2012, Az. 9 AZR 529/10.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

BeamtStG genauso wie § 11 Abs. 2 S. 1 BBG allein auf die Beendigung einer Probezeit ab, deren Dauer 5 Jahre nicht überschreiten darf. Da der Gesetzgeber mit dem BeamtStG insoweit eine erschöpfende Regelung beabsichtigt und getroffen hat194 und eine Abweichungskompetenz der Länder im Sinne des Art. 72 Abs. 3 GG nicht besteht, ist das Konzept eines Mindestalters für die Verbeamtung auf Lebenszeit nunmehr bundesweit und in für die Landesgesetzgeber bindender Weise aufgegeben worden.195 Der Gesetzgeber hat sich bei der Aufgabe der Mindestaltersvoraussetzung nicht von dem Gedanken der Vermeidung einer etwaigen Altersdiskriminierung leiten lassen.196 Vielmehr liegt dem neu gefassten BBG und dem neuen BeamtStG die generelle Zielsetzung zugrunde, die Personalgewinnung der öffentlichen Verwaltung im Hinblick auf die zukünftig abnehmende Zahl an Erwerbstätigen zukunftsfähig zu gestalten und ein modernes und einheitliches Personalmanagement durch klare Strukturen und den Abbau von bürokratischen Hemmnissen zu schaffen.197 Von der ursprünglichen gesetzgeberischen Annahme, dass eine Person erst mit Vollendung des 27. Lebensjahres die Stetigkeit und Reife besitze, eine auf Lebenszeit gerichtete Entscheidung für den öffentlichen Dienst zu treffen,198 hat sich der Gesetzgeber dagegen nicht distanziert. Dieser Gedanke lag der Schaffung des Mindestalters für die Verbeamtung auf Lebenszeit, welches der Gesetzgeber auf Reichsebene zum ersten Mal im Jahre 1937 durch § 28 194  BT-Drs.

16/4027, S. 20. in: Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, PdK, Erl. 1 zu § 10 BeamtStG. Eine ähnliche Regelung besteht jedoch weiterhin in Hessen: Gemäß § 10 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes darf zum Beamten auf Zeit nur ernannt werden, wer das 25. Lebensjahr vollendet hat. Außerdem können Regelungen, welche eine Mindestdienstdauer als „Beamter auf Probe“ vor der Verbeamtung auf Lebenszeit vorsehen, eine vergleichbare Wirkung haben, wenn es zugleich ein Mindestlebensalter für die Einstellung gibt oder die Ausbildungsanforderungen mittelbar dazu führen, dass eine Einstellung vor dem Erreichen eines bestimmten Mindestalters ausgeschlossen ist. 196  Battis, NVwZ 2009, 409-412 (411). 197  BT-Drs. 16/4027, S. 20; siehe auch BT-Drs. 16/7076, S. 93, 102. 198  Die Altersgrenze für die Verbeamtung auf Lebenszeit hat der Gesetzgeber mit dem Deutschen Beamtengesetz 1937 geschaffen. Brand, Das Deutsche Beamtengesetz, § 28 RBG Rn. 2a führt hierzu aus: „Der Gesetzgeber nimmt an, dass erst mit Erreichung dieses Lebensalters der Beamte charakterlich und fachlich so gefestigt ist, dass man ihn ohne Schaden für die Gesamtheit dauernd im Staatsdienst verwenden kann. Bisher kam es in zahlreichen Fällen […] vor, dass Zivilanwärter mehrere Jahre vor Vollendung des 27. Lebensjahres lebenslänglich angestellt wurden.“ Beim Inkrafttreten des BBG im Jahre 1953 wurde diese Regelung fortgeführt, ohne dass der Gesetzgeber zum Ziel dieser Bestimmung Stellung genommen hat (BT-Drs. 1/2846, S. 38). Dieser Umstand spricht dafür, dass sich an der grundsätzlichen Annahme des Gesetzgebers eines Zusammenhangs dieser Altersgrenze mit der charakterlichen und fachlichen Festigung nichts geändert hat. 195  Zentgraf,

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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Abs. 2 Nr. 1 DBG einführte, zugrunde. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat noch im Jahre 1983 bestätigt, dass es sich hierbei um sachgerechte Erwägungen handelt.199 Da somit eine Rückkehr des Mindestalterkonzepts bei der Verbeamtung auf Lebenszeit nicht auszuschließen ist, stellt sich auch für diese Regelung die Frage ihrer Vereinbarkeit mit dem Verfassungs- und dem Unionsrecht. 2.  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Gemäß § 52 Abs. 3 BBG können Beamte auf Lebenszeit auf eigenen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das 63. Lebensjahr vollendet haben. Ähnliche Bestimmungen sind etwa in Art. 64 Ziff. 1 des bayerischen Beamtengesetzes, § 51 Abs. 4 S. 2 des hessischen Beamtengesetzes und § 33 Abs. 3 Ziff. 1 des nordrhein-westfälischen Beamtengesetzes vorgesehen.200 In Niedersachsen ist gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 NBG eine abweichende Altersgrenze von 60 Jahren vorgesehen. Hierbei handelt es sich jeweils um Ermächtigungsgrundlagen für Ermessensentscheidungen des Dienstherrn, welcher bei seiner Entscheidung insbesondere dienstliche Interessen berücksichtigen muss und nicht allein auf fiskalische Interessen abstellen darf.201 In Baden-Württemberg besteht gemäß § 40 LBG eine differenziertere Regelung: Ab der Vollendung des 63. Lebensjahres können Beamte auf Antrag in den Ruhestand versetzt werden, ab der Vollendung des 65. Lebensjahres müssen sie auf Antrag in den Ruhestand versetzt werden. Das Konzept der Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Pensionsgrenze, ver199  Das BVerwG, Entscheidung vom 20. April 1983, Az. II B 117/82 (Buchholz 237.1 Art. 42 BG BY Nr. 6) führt hierzu aus (juris-Rz. 3): „Diese gesetzliche Regelung ist nicht willkürlich, sondern durch sachgerechte Erwägungen des Gesetzgebers gerechtfertigt. Die verfestigte Rechtsstellung eines Beamten auf Lebenszeit, die ihm nur noch im Wege eines Disziplinarverfahrens genommen werden kann, soll erst in einem Lebensalter begründet werden, in dem der Beamte erfahrungsgemäß seine Berufswahl endgültig getroffen hat und deshalb regelmäßig nicht mehr mit einem Berufswechsel gerechnet werden muss, seine Persönlichkeitsentwicklung in ihren Grundzügen abgeschlossen und eine einigermaßen sichere Beurteilung seiner Persönlichkeit durch den Dienstherrn gewährleistet ist.“ 200  Weitere landesrechtliche Bestimmungen: Berlin: § 39 Abs. 3 Ziff. 2 LBG; Brandenburg: § 46 Abs. 1 S. 1 LBG; Bremen: § 36 Abs. 1 S. 1 LBG; Hamburg: § 36 Abs. 1 Ziff. 2 LBG; Mecklenburg-Vorpommern: § 36 Abs. 1 S. 1 LBG; Rheinland-Pfalz: § 39 Abs. 1 LBG; Saarland: § 44 Ziff. 1 LBG; Sachsen: § 51 Ziff. 1 LBG; Sachsen-Anhalt: § 40 Abs. 1 S. 1 LBG; Schleswig-Holstein: § 36 Abs. 1 S. 1 LBG; Thüringen: § 44 Abs. 1 LBG. Daneben bestehen gesonderte Altersgrenzen für Beamte, die zugleich schwerbehindert sind. 201  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 52 Rn. 4.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

fügt jedoch über eine deutlich längere Tradition als die eigentliche Pensionsgrenze.202 Diese Tradition wurde allerdings nach der Gründung des Deutschen Reichs zunächst nur auf der Ebene der Länder fortgeführt.203 Dagegen gewährte das Reichsbeamtengesetz aus dem Jahre 1873 als erste Regelung auf Reichs­ ebene das Recht auf die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit nur wenigen Personen; dies geschah zudem unabhängig von dem Erreichen einer Altersgrenze.204 Eine allgemeine Antragsaltersgrenze fand erst im Jahre 1907 mit der Schaffung der §§ 34a, 60a Aufnahme in das RBG, wonach der Beamte, welcher das 65. Lebensjahr vollendet hatte, auf Antrag ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden konnte. Dieses Antragsrecht unterlag bereits im Jahre 1923 wieder einem grundlegenden Wandel. An seine Stelle trat im RBG im Wege der Novellierung des § 60a das Konzept der zwangsweise wirkenden Pensionsgrenze. Die Antrags­ altersgrenze blieb lediglich auf Verordnungsebene mit Art. 2 der Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reiches205 bestehen, indem sie die Möglichkeit schuf, Reichsbeamte, die das 58. Lebensjahr vollendet hatten und eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von mindestens 10 Jahren zurückgelegt hatten, auf Antrag ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Im Unterschied zur bisherigen Regelung bestand allerdings das einzige Kriterium für den Dienstherrn bei seiner Ermessensentscheidung hierüber in der Frage, ob das Ausscheiden im Interesse des Abbaus des Beamtenkörpers seiner Verwaltung lag.206 Hierin zeigt sich im Unterschied zur traditionellen Antragsaltersgrenze vorwiegend eine historisch bedingte Zäsur, welche das Sonderinteresse, das auf den Abbau einen zu großen Beamtenapparats und auf Kosteneinsparung gerichtet war, widerspiegelt. Auf die Gewährung eines „Gnadenrechts“ ist es dagegen allenfalls am Rande angekommen. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass Art. 2 dieser Verordnung bereits im Jahre 1925 mit dem „Gesetz über die Einstellung des Personalabbaues und Änderung der Personal-Abbau-Verordnung“ erneut dahingehend geändert wurde, dass Reichsbeamte bei Erreichen der Alters202  Eingehend zur Historie bis zur Reichgründung beziehungsweise bis zur Einführung der Pensionsgrenze und zur Begründung der Antragsaltersgrenze: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2. 203  Nach Brand, Das Beamtenrecht, § 77 Rn. 2, bestand in Preußen im Gegensatz zur Reichsebene bis zur Schaffung der absolut wirkenden Pensionsgrenze durch das preußische Gesetz betreffend die Einführung einer Altersgrenze vom 15. Dezember 1920 das Konzept der Antragsaltersgrenze fort. 204  Gemäß § 35 RBG von 1873 konnten der Reichskanzler, der Präsident des Reichskanzler-Amtes, der Chef der Kaiserlichen Admiralität und der Staatssekretär im Auswärtigen Amte jederzeit auch ohne eingetretene Dienstunfähigkeit ihre Entlassung erhalten und fordern. 205  „Personal-Abbau-Verordnung“, RGBl. I 1923, 999 (1000). 206  Nadler/Wittland/Ruppert, Deutsches Beamtengesetz, § 70 Rn. 1.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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grenze auf ihren Antrag ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurden, sofern ihr Ausscheiden zu den dienstlichen Bedürfnissen nicht im Widerspruch stand.207 Dieser Umstand legt den Schluss nahe, dass man das Interesse des Personalabbaus seither nicht mehr verfolgt hat, die Antragsaltersgrenze allerdings – vermutlich unter Wiederaufnahme des Gedanken des traditionellen „Gnadenrechts“ – beibehalten wollte. Schließlich hob der Gesetzgeber mit § 70 des Deutschen Beamtengesetzes von 1937 die Antragsaltersgrenze auf Reichsebene von der Verordnungsebene auf die Gesetzesebene. Hiernach konnte der Beamte auf Lebenszeit oder auf Zeit, der das zweiundsechzigste Lebensjahr vollendet hat, auf seinen Antrag auch ohne den Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden.208 Diese Regelung wurde auch in der Neubekanntmachung des Deutschen Beamtengesetzes im Jahre 1950 sowie durch das 1953 in Kraft getretene BBG beibehalten.209 Eine gesetzliche Begründung für die Beibehaltung der Antragsaltersgrenze durch das DBG beziehungsweise durch das BBG erfolgte nicht, so dass sich die Motive des Gesetzgebers nicht mehr vollständig aufklären lassen und lediglich zu vermuten ist, dass der überkommene Grundgedanke, älteren und damit vermeintlich weniger leistungsfähigen Beamten das Gnadenrecht zu gewähren, in eigener Initiative aus dem öffentlichen Dienst ausscheiden zu dürfen, fortgelten sollte.210 Das Konzept der Antragsaltersgrenze fand allerdings auch in der Bundesrepublik zunächst keine durchgängige Verbreitung, sondern es wurde auf Landesebene teilweise auf eine entsprechende Regelung verzichtet. Beispielsweise führte Hessen die Antrags­ altersgrenze erst im Jahre 1962 ein.211 Die in den vorgenannten Bestimmungen enthaltenen Altersgrenzen stehen im unmittelbaren Zusammenhang mit den Pensionsgrenzen, die sie nur um wenige Jahre unterschreiten. Dies ergibt nicht nur aus dem inhaltlich gleichen Regelungsgegenstand, sondern auch daraus, dass diesen Altersgrenzen dieselben Erwägungen zugrunde liegen wie den eigentlichen Pensionsgrenzen, dass also 207  Art.

2 § 2 Abs. 1 des Gesetzes, RGBl. I 1925, 181. Übergangsregelung bestand gemäß § 179 Abs. 1 DBG, wonach für die Dauer von drei Jahren nach Inkrafttreten des DBG – also bis Ende Juni 1940 – § 70 mit der Maßgabe galt, dass an die Stelle des zweiundsechzigsten Lebensjahres das sechzigste Lebensjahr tritt. 209  Gemäß § 42 Abs. 3 BBG 1953 konnte ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit ein Beamter auf Lebenszeit auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn er das zweiundsechzigste Lebensjahr vollendet hat. 210  Nach Schneider, Deutsches Beamtengesetz, § 70 Rn. 2 stelle die vorzeitige Pensionierung gemäß § 70 DBG eine beamtenpolitische Maßnahme dar, die einerseits im Interesse des Nachwuchses, andererseits im Interesse des Beamten selbst erfolge, falls er sich den hohen Anforderungen, die der Dienst an die Beamten stelle, nicht mehr gewachsen fühle. So bereits Brand, Das Deutsche Beamtengesetz, § 77 Rn. 1. 211  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 51 HBG Rn. 15. 208  Eine

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

ältere Menschen, deren körperliche und geistige Kräfte vermeintlich typischerweise nachlassen, die Option haben, ihren Dienst – unter Inkaufnahme von Pensionsabschlägen – vorzeitig zu beenden.212 Dies führt nicht zuletzt dazu, dass die gestaffelten Übergangregelungen, welche sich aus der schrittweisen Erhöhung des Rentenalters von 65 auf 67 Jahren ergeben, bei der Pensionsgrenze und bei der Antragsaltersgrenze gleichermaßen Anwendung finden. Da die Versetzung in den Ruhestand auf Antrag über eine deutlich längere Tradition verfügt als die eigentliche Pensionsgrenze in der heutigen Form, müsste insoweit auch die zugrundeliegende Motivation weiter fortgelten, also den schwächer werdenden Beamten auf eigenen Wunsch von der Last seines Amts zu befreien. Damit verfolgt die Regelung letztlich auch das Ziel, die Verdienste des langjährig bediensteten Beamten zu honorieren beziehungsweise angesichts des Nachlassens seiner Kräfte ein „Gnadenrecht“ zu gewähren.213 Hieraus ergibt sich zugleich ein Unterschied zur eigentlichen Pensionsgrenze, bei deren Einführung und sukzessiven Verschärfung die zentrale Motivation haushalterischer Art war und im Abbau von Überkapazitäten bestand. Derartige Erwägungen haben dagegen bei der Antragsaltersgrenze nur eine zeitlich begrenzte Nebenrolle – etwa im Zeitraum von 1923 bis 1925 – gespielt. Ein weiterer Unterschied, welcher sich auch auf die Rechtmäßigkeitsprüfung dieser Bestimmungen auswirkt, besteht darin, dass die Regelungen anders als bei der Pensionsgrenze an das höhere Alter eine positive Rechtsfolge knüpft. Mit dem Überschreiten der Altersgrenze erlangen Beamte eine Wahlmöglichkeit, die jüngeren Beamten nicht zusteht. Daher ist mit der Altersgrenze im Unterschied zur Pensionsgrenze eine altersspezifische Benachteiligung jüngerer Beamter verbunden. Es kann sich auch in anderer Hinsicht ein anderer Personenkreis hiervon betroffen fühlen: Während die Pensionsgrenze nur solchen Personen als Benachteiligung erscheint, die ihre Beschäftigung gerne fortführen würden, obwohl sie die Altersgrenze erreicht haben, empfinden diejenigen die Antragsaltersgrenze als Nachteil, die gerne möglichst früh aus dem öffentlichen Dienst ausscheiden würden, aber diese Altersgrenze noch nicht erreicht haben. 3.  Weitere gesetzliche Regelungen Den zuvor aufgeführten Bestimmungen ist gemein, dass sie auf die Grundsätze des öffentlichen Diensts ein gewisses Mindestmaß an prägender Wirkung 212  Die Gesetzesbegründung zum Dienstrechtsneuordnungsgesetz nimmt zu den Gründen der Regelung allerdings Stellung, wohl weil die Regelung bis auf redaktionelle Änderungen dem § 42 Abs. 4 BBG a. F. entspricht (BT-Drs. 16/7076, S. 114). 213  Eingehend zur Historie bis zur Reichgründung beziehungsweise bis zur Einführung der Pensionsgrenze und zur Begründung der Antragsaltersgrenze: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2.

A. Gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter

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entfalten. Dies betrifft den Eintritt und das Ausscheiden, das berufliche Fortkommen und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (Besoldung, Arbeitszeit und Jahresurlaub) im öffentlichen Dienst. Neben diesen Bestimmungen existieren zahlreiche weitere altersspezifische Differenzierungen in verschiedenen Bundes- und Landesgesetzen, denen bei der Ausgestaltung der Dienstverhältnisse gewöhnlicherweise nur eine untergeordnete Bedeutung beizumessen ist und die daher in der vorliegenden Untersuchung keiner eingehenden Rechtmäßigkeitsprüfung unterzogen werden sollen. Hierzu gehören beispielsweise die folgenden Bestimmungen: ● Gemäß § 39 der schleswig-holsteinischen Allgemeinen Laufbahnverordnung wird nach Vollendung des 55. Lebensjahres eine Regelbeurteilung nur auf Antrag der Beamtin oder des Beamten erstellt.214 ● Gemäß Art. 90 Abs. 1 Ziff. 2 des bayerischen Beamtengesetzes, § 85f Abs. 1 Ziff. 2 des hessischen Beamtengesetzes und § 70 Abs. 4 des nordrhein-westfälischen Landesbeamtengesetzes kann Beamten mit Dienstbezügen nach Ablauf der Probezeit in einer Arbeitsmarktsituation, in der ein außergewöhnlicher Bewerbungsüberhang besteht und deshalb ein dringendes öffentliches Interesse daran gegeben ist, verstärkt Personen im öffentlichen Dienst zu beschäftigen, nach Vollendung des 50. Lebensjahres auf Antrag, der sich auf die Zeit bis zum Beginn des Ruhestands erstrecken muss, Urlaub ohne Dienstbezüge bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstehen (arbeitsmarktpolitische Beurlaubung). ● Gemäß Art. 122 Abs. 3 des bayerischen Beamtengesetzes sind Beamte auf Zeit nach Ablauf der Amtszeit verpflichtet, das Amt weiterzuführen, wenn der Dienstherr sie unter mindestens gleich günstigen Bedingungen für wenigstens die gleiche Zeit wieder ernennen will und sie das 62. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. ● Gemäß § 23a des hessischen Beamtengesetzes erhalten Praktikanten eine Unterhaltsbeihilfe in Höhe von sechzig vom Hundert des Anwärtergrundbetrages vor Vollendung des sechsundzwanzigsten Lebensjahres für das Eingangsamt, in das Anwärter der jeweiligen Laufbahn nach Abschluss des Vorbereitungsdiensts unmittelbar eintreten. ● Gemäß § 39 des nordrhein-westfälischen Beamtengesetzes ist nach Ablauf von fünf Jahren seit Beginn des einstweiligen Ruhestands eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis nur mit Zustimmung des Beamten zulässig, wenn er das 55. Lebensjahr vollendet hat. 214  Zu einer ähnlichen Regelung in der bayerischen Laufbahnverordnung a. F.: Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (350).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

● Nach §§ 6-12 BeamtVG und entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften sind vor der Vollendung des 17. Lebensjahres geleistete Dienstzeiten regelmäßig nicht ruhegehaltsfähig. Dieser Umstand wirkt sich auf die Berechnung der Höhe des Ruhegehalts nach Maßgabe des § 14 BeamtVG und entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften aus. Mit Blick auf die allgemeine Schulpflicht sowie die üblicherweise anzutreffenden Mindestanforderungen an die Ausbildung und aufgrund des Umstands, dass das maximale Ruhestandsgehalt bereits nach vierzig Dienstjahren erreicht wird, hat diese Einschränkung regelmäßig keine praktische Auswirkung. ● Nach § 84 BBG in Verbindung mit der Jubiläumszuwendungen-VO (JubV) sowie nach vergleichbaren landesrechtlichen Regelungen erhalten die Beamten ein Jubiläumsgeld in Abhängigkeit von ihrem Dienstalter. Die entsprechenden Dienstaltersstufen liegen bei 25, 40 und 50 Jahren. Die Höhe der Zuwendungen beläuft sich regelmäßig auf mittlere dreistellige Beträge. Mit dieser Regelung ist zumindest insofern mittelbar eine lebensaltersspezifische Differenzierung verbunden, als sie statistisch betrachtet naturgemäß ältere Beamte begünstigt. Soweit zugleich Altersgrenzen für die Einstellung gegeben sind, stellen die Jubiläumsgelder auch eine unmittelbar altersspezifische, da an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung dar. Ähnliche Regelungen bestehen für die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts gemäß § 23 Abs. 2 TVöD/TV-L, wonach Beschäftigte ein Jubiläumsgeld bei Vollendung einer Beschäftigungszeit von 25 Jahren und von 40 Jahren erhalten. Naturgemäß sind für diese Jubiläumsgelder weder bei den Beamten noch bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst leistungsabhängige Abweichungen vorgesehen. ● Nach § 11 Abs. 1 S. 1 LMinG Schleswig-Holstein erhält eine ausgeschiedene Landesministerin oder ein ausgeschiedener Landesminister, die oder der insgesamt fünf Jahre Mitglied der Landesregierung gewesen ist, ab Beginn des Monats, in er oder sie das 62. Lebensjahr vollendet, lebenslänglich Ruhegehalt. ● Nach § 55 Abs.1, Abs. 2 Landespersonalvertretungsgesetz NW und vergleichbaren anderen landesrechtlichen Vorschriften sind für die Wahlen zu den Jugend- und Auszubildendenvertretungen wahlberechtigt alle Beschäftigten, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und wählbar alle Beschäftigten, die das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Neben derartigen Bestimmungen sollen zudem die Vorschriften über die Altersteilzeit, welche im Arbeitsrecht und im Recht des öffentlichen Diensts Einzug gehalten haben, außer Betracht bleiben. So sieht § 93 BBG eine recht komplexe Regelung vor, nach welcher in Abhängigkeit vom Lebensalter ein unterschiedliches Maß an Altersteilzeit gewährt werden kann. Beispielsweise kann

B. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter

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gemäß § 93 Abs. 3 BBG Beamtinnen und Beamten, die Anspruch auf Besoldung haben, auf Antrag Teilzeitbeschäftigung als Altersteilzeit mit der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit, höchstens der Hälfte der in den letzten zwei Jahren vor Beginn der Altersteilzeit durchschnittlich zu leistenden Arbeitszeit bewilligt werden, wenn sie bei Beginn der Altersteilzeit das 60. Lebensjahr vollendet haben, sie in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit drei Jahre mindestens teilzeitbeschäftigt waren, die Altersteilzeit vor dem 1. Januar 2017 beginnt, sie in einem festgelegten Restrukturierungs- oder Stellenabbaubereich beschäftigt sind und dienstliche Belange dem nicht entgegenstehen. Der Antrag muss sich auf die gesamte Zeit bis zum Eintritt in den Ruhestand erstrecken. Der Themenbereich der Altersteilzeit stellt ein Problem dar, welches sich gleichermaßen sowohl im Arbeitsrecht als auch im Recht des öffentlichen Diensts auswirkt. Die gebührende Analyse dieses Themenbereich würde umfangreiche Ausführungen erfordern und im erheblichen Maße arbeitsrechtliche Überlegungen einschließen, welche im Rahmen der vorliegenden Erörterungen nicht erfolgen können. Die Erfassung und Analyse sämtlicher altersspezifischer Differenzierungen würde den Rahmen der vorliegenden Erörterung übermäßig ausweiten, jedoch angesichts der Vielgestaltigkeit der bereits erfassten Problemkomplexe nicht zu einem wesentlichen Erkenntniszuwachs führen. Die vorliegende Erörterung beschränkt sich daher auf die Analyse derjenigen altersspezifischen Differenzierungen, die nach Einschätzung des Verfassers speziell auf das Recht des öffentlichen Diensts einen prägenden Einfluss ausüben.

B.  Behördliche Differenzierungen nach dem Alter und ihre Rechtsgrundlagen I.  Die Einstellung in den öffentlichen Dienst Über die genannten gesetzlichen Einstellungsaltersgrenzen hinaus sind keine weiteren explizit altersspezifischen Regelungen für die Einstellung vorgesehen. Eine erhebliche praktische Bedeutung nimmt jedoch das vielfach in Anspruch genommene vermeintliche Recht des Dienstherrn ein, bei seiner Einstellungsentscheidung das Lebensalter eines Bewerbers als Auswahlkriterium zu berücksichtigen. Die Rechtsgrundlage für die behördliche Auswahlentscheidung bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst bildet auf bundesrechtlicher Ebene § 9 S. 1 BBG. Danach richtet sich die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber auf Bundesebene nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Be­hinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Be­ziehungen oder sexuelle Identität. Gemäß § 9 BeamtStG gilt für die

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Einstellung der Beamten der Länder, Kommunen und sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts eine inhaltlich gleiche Regelung. Diese Regelung besteht aus zwei Komponenten. Soweit die bundes- und landesrechtlichen Vorschriften die Begriffe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verwenden, so haben der Bundesgesetzgeber und die Landesgesetzgeber diese als einfachgesetzliche Ausprägung des Art. 33 Abs. 2 GG konzipiert und sie stimmen inhaltlich hiermit überein.215 Ein eigenständiger rechtlicher Gehalt gegenüber Art. 33 Abs. 2 GG dürfte den Normen in Bezug auf diese Begriffe nicht zukommen,216 so dass die Frage, ob Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters mit Hinblick auf den hierin verkörperten Grundsatz der Bestenauslese rechtmäßig sind, inhaltlich mit der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG identisch ist.217 Dagegen speisen sich die in der Norm aufgeführten Diskriminierungsverbote aus dem besonderen Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 3 GG sowie aus dem AGG beziehungsweise der dem AGG zugrundeliegenden Richtlinie 2000/78/ EG. Der Gesetzgeber hat § 8 Abs. 1 BBG a. F., die Vorgängernorm des heutigen § 9 BBG, gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des AGG durch Art. 3 Abs. 5 Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung neu gefasst und ergänzt. Von besonderer Bedeutung in diesem Zusammenhang ist, dass der Gesetzgeber von den in Richtlinie und AGG genannten Diskriminierungsverboten ausgerechnet das Alter nicht übernommen hat. Zwar führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung aus, dass der ergänzte Merkmalskatalog „beispielhaft“ sei,218 allerdings erscheint es fernliegend, davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das „Alter“ als Merkmal irrtümlicherweise nicht in den Merkmalskatalog aufgenommen hat, da die Änderung des BBG und die Umsetzung der Richtlinie durch dasselbe Gesetz erfolgt sind.219 Daher spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber – auch mit Blick auf § 24 AGG – 215  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 9 Rn. 1, 2; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG, § 9 Rn. 3, 4. 216  So auch Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG, § 9 Rn. 6, der einen eigenständigen rechtlichen Gehalt allenfalls gegenüber Art. 3 GG für denkbar hält, indem die in § 9 BBG genannten Diskriminierungsgebote eine Konkretisierung oder Ergänzung zu Art. 3 GG darstellen könnten. 217  Siehe hierzu sogleich im Zweiten Teil, Abschnitt B.IV. Daher erübrigt sich eine gesonderte Prüfung, ob administrative altersspezifische Ungleichbehandlungen mit der einfachgesetzlichen Ausprägung des Leistungsgrundsatzes vereinbar sind. Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen wird daher im Dritten Teil, Abschnitt A. vorgenommen. 218  BT-Drs. 16/1780, S. 56. 219  Die Einstufung als „beispielhaft“ deutet eher darauf hin, dass der Gesetzgeber die aufgelisteten Diskriminierungsverbote als Konkretisierungen zum Prinzip der Bestenauslese versteht, welcher in den Begriffen „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche

B. Behördliche Differenzierungen nach dem Alter

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eine Spezialregel für die Beamten schaffen wollte, die eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters nicht ohne weiteres als Diskriminierung sanktioniert. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber mittlerweile durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz eine Novelle des BBG unter Beibehaltung der bisherigen Diskriminierungsverbote und damit trotz vielfach geäußerter Kritik in der rechtswissenschaftlichen Literatur220 unter Ausschluss des Alters vorgenommen hat. Am Willen des Gesetzgebers, § 9 BBG n. F. als lex specialis für den öffentlichen Dienst gegenüber dem allgemeinen Verbot der Altersdiskriminierung des AGG auszugestalten, ist daher nicht zu zweifeln. Dies hat zur Folge, dass das AGG im Hinblick auf administrative altersspezifische Differenzierungen bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst nicht anwendbar ist, sondern deren Rechtmäßigkeit vielmehr am verfassungsrechtlichen Eignungsgrundsatz und – aus unionsrechtlicher Sicht – unmittelbar an der Richtlinie 2000/78/EG zu messen ist.221

II.  Die Beförderung und der Aufstieg Gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 BBG gelten auf Bundesebene für die Beförderung die Grundsätze des § 9 BBG. Folglich ist auch die Frage, ob altersspezifische Differenzierungen bei der Auswahlentscheidung über die Beförderung von Beamten rechtmäßig sind, eine Frage des Prinzips der Bestenauslese wie es in Art. 33 Abs. 2 GG kodifiziert ist. Auch für den Aufstieg eines Beamten gelten die Grundsätze des § 9 S. 1 BBG beziehungsweise des Art. 33 Abs. 2 GG. Dies ergibt sich insbesondere aus § 22 Abs. 5 BBG, wonach der Aufstieg systematisch einen Unterfall der Beförderung darstellt.222 Die in § 9 BeamtStG niedergelegten Grundsätze der Bestenauslese gelten auch auf Landesebene. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 9 BeamtStG, der – im Unterschied zu § 9 BBG – auf die Ernennung abstellt, welche gemäß § 8 Abs. 1 Ziff. 1, 3 BeamtStG nicht nur die Begründung des Beamtenverhältnisses erfasst, sondern auch die Verleihung eines anderen Amts mit anderem Grundgehalt, mithin auch die Entscheidung über die Beförderung und den Aufstieg.223 Altersspezifische Differenzierungen bei der Entscheidung über die Beförderung oder den Leistung“ verkörpert ist und Differenzierungen nach anderen Kriterien, und zwar nicht nur nach den explizit in § 9 BBG aufgeführten, verbietet. 220  Siehe beispielsweise Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (328, 329); Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (87), m.w.N. 221  Das Verhältnis der beamtenrechtlichen Vorgaben für die Einstellung zu den Diskriminierungsverboten des AGG und der Gleichbehandlungsrichtlinie ist problematisch. Ausführlich hierzu: Zweiter Teil Abschnitt D. II, insbesondere D. II. 3. c). 222  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 22 Rn. 3. 223  Ebd., § 10 Rn. 13, 14 (Parallelnorm zu § 8 BeamtStG).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Aufstieg finden ihre Rechtsgrundlage daher gleichfalls in § 9 BeamtStG und sind damit am Leistungsgrundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.

III.  Die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung Es existieren keine gesetzlichen Unterscheidungen auf Grund des Alters, etwa in Form von Altershöchst- oder Altersmindestgrenzen, in Bezug auf die Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung. Daher kommt eine altersspezifische Ungleichbehandlung nur bei den entsprechenden behördlichen Entscheidungen in Betracht. Die Rechtsgrundlagen für diese Maßnahmen sind auf Bundesebene in §§ 27 bis 29 BBG vorgesehen. Allerdings ergibt sich aus diesen Normen lediglich, dass die Maßnahme aus dienstlichem beziehungsweise öffentlichem Interesse zulässig sein muss. Dagegen bleibt die Frage, nach welchen Kriterien die Auswahlentscheidung unter mehreren in Betracht kommenden Beamten zu fällen ist, unbeantwortet. Da es sich insofern um eine Ermessensentscheidung handelt, ist der Dienstherr verpflichtet, im Rahmen seiner Ermessensausübung die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten. Hierzu gehört insbesondere der Grundsatz der Bestenauslese, also der Auswahl des für die Maßnahme am meisten geeigneten Beamten. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich mehrere Beamte um die Maßnahme beworben haben, sondern auch, wenn sich kein Interessent findet und die Maßnahme ohne Zustimmung des Betroffenen erfolgen soll. Zwar ist umstritten, ob es sich bei den genannten Maßnahmen um Fragen des Zugangs zu einem öffentlichen Amt handelt,224 allerdings stellen diese Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zugleich auch ein staatsorganisatorisches Grundprinzip zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Bestenauslese dar und verkörpern zudem einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums.225 Sie weisen damit auch im Rahmen des ansonsten anwendbaren Art. 3 Abs. 1 GG den Weg zu einer verfassungsgemäßen Auswahlentscheidung.

224  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 10; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 41, m.w.N. 225  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 35, 93.

C. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter

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IV.  Verhältnis der Rechtsgrundlagen der Einstellung, der Beförderung und des Aufstiegs zum Verfassungsrecht Aufgrund der inhaltlichen Übereinstimmung der einfachgesetzlichen Ausprägung der Begriffe der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung mit denselben Begriffen in Art. 33 Abs. 2 GG226 ist auch die Frage nach einer Vereinbarkeit von altersspezifischen Ungleichbehandlungen mit dem Grundsatz der Bestenauslese nach dem einfachgesetzlichen Recht und nach dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG identisch. Dies hat zur Folge, dass ein Dienstherr, welcher eine Auswahlentscheidung über die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg zu treffen hat, zwar unmittelbar nur durch §§ 9 BBG, 9 BeamtStG und die hierauf verweisenden Normen ermächtigt wird, bei seiner Entscheidung aber Art. 33 Abs. 2 GG und die hierzu ergangene Rechtsprechung beachten muss. Auch die Rechtsprechung, welche angegriffene Auswahlentscheidungen überprüfen muss, differenziert daher bei der rechtlichen Beurteilung nicht zwischen der einfachgesetzlichen Rechtsgrundlage und den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Es soll daher im Folgenden von einer gesonderten Prüfung der Voraussetzungen der einfachgesetzlichen Rechtsgrundlage neben der Prüfung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG abgesehen werden.

C.  Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst unterliegen auf einfachgesetzlicher Ebene denselben Bestimmungen wie die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft. Bei den in diesem Bereich auftretenden Fragen der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Ungleichbehandlungen handelt es sich regelmäßig um klassische arbeitsrechtliche Fragen – als Beispiel sei die Auswahlentscheidung bei betriebsbedingten Kündigungen genannt. Daher ergeben sich trotz des Umstands, dass Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumieren sind,227 bei diesen originär arbeitsrechtlichen Fragestellungen insoweit keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst und anderen Arbeitnehmern.228 Im Unterschied zu privatwirtschaftlichen Arbeitsverhältnissen sind für die Arbeitnehmer im 226  Siehe

hierzu bereits: Zweiter Teil, Abschnitt B. I. in: Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, Teil 2 Rn. 19; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9. 228  Insofern kann auf die weiterführende arbeitsrechtliche Literatur verwiesen werden. Eingehend hierzu beispielsweise: Temming, Altersdiskriminierung; Over, Das 227  Hauck-Scholz,

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

öffentlichen Dienst jedoch auf untergesetzlicher Ebene verschiedene altersspezifische Regelungen vorgesehen, die den Rechtsverhältnissen der Beamten im öffentlichen Dienst angenähert sind und daher keine Entsprechung im Arbeitsrecht haben beziehungsweise sich hiervon maßgeblich unterscheiden. Einen wesentlichen Teil dieser altersspezifischen Regelungen enthalten Tarifverträge, die ausschließlich für öffentliche Dienstverhältnisse gelten.229 Diese Regelungen bedürfen gleichfalls einer Untersuchung in verfassungsrechtlicher und in unionsrechtlicher Hinsicht und werden daher im Folgenden beschrieben. Der größte Teil der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts auf Bundesebene sowie auf kommunaler Ebene fällt in den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 („TVöD“), dessen Tarifvertragsparteien auf Arbeitgeberseite die Bundesrepublik Deutschland beziehungsweise die Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände („VKA“) sind.230 Der größte Teil der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts auf Landesebene fällt in den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 („TV-L“), dessen Tarifvertragspartei auf Arbeitgeberseite die Tarifgemeinschaft deutscher Länder („TdL“) ist. Für die Arbeitnehmer in Hessen gilt dagegen der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen vom 1. September 2009 („TV-H“), für die Arbeitnehmer in Berlin gilt der Angleichungs-Tarifvertrag Land Berlin vom 14. Oktober 2010 („TV-Berlin“), wobei diese beiden in weiten Teilen dem TV-L entsprechen, welcher wiederum im Wesentlichen dem TVöD entspricht. Die genannten Tarifverträge finden entweder unmittelbare Anwendung, wenn der Dienstherr und der Arbeitnehmer Mitglieder einer der Tarifparteien sind, oder mittelbare Anwendung, soweit eine solche arbeitsvertraglich vereinbart wird.231

Verbot der Altersdiskriminierung; sowie die Kommentarliteratur zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. 229  Altersspezifische Regelungen auf einfachgesetzlicher Ebene bestehen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nur ganz ausnahmsweise. So sehen § 2 Ziff. 2 lit. b APrOFw gD und § 3 APrOBib mD für Angestellte im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst und im mittleren Bibliotheksdienst Baden-Württembergs ein Einstellungshöchstalter von 40 Jahren vor. 230  Zur Vorgeschichte des TVöD: Fieberg/Künzl, in: Fürst, GKÖD, Band IV, Einleitung. Die Ausgestaltung verschiedener Einzelaspekte der Arbeitsverhältnisse erfolgt teilweise durch gesonderte Tarifverträge. So sieht der Tarifvertrag Arbeitszeit für Schleswig-Holstein besondere Bestimmungen über die Arbeitszeit kommunale Arbeitgeber vor. 231  Neffke, in: Bredemeier/Neffke/Cerff/Weizenegger, TVöD/TV-L, Einleitung Rn. 14, 15.

C. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter

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I.  Eintritt in den Ruhestand Altersspezifische Differenzierungen sind in den Tarifverträgen in Bezug auf den Eintritt in den Ruhestand vorgesehen. Gemäß § 33 Abs. 1 lit. a) TVöD/TV-L endet das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf des Monats, in dem der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien Regelaltersrente vollendet hat. Im Unterschied zu den beamtenrechtlichen Bestimmungen über die Pensionsgrenze sehen die Tarifverträge also keine eigene Festlegung des Ruhestandalters vor, sondern verweisen auf § 35 S. 2 SGB VI, wonach Beschäftigte die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreichen, und auf die Übergangsregelung gemäß § 235 SGB VI, wonach die Regelaltersgrenze von 2012 an schrittweise von 65 auf 67 Jahren angehoben wird.232 Ein wesentlicher Unterschied zu den entsprechenden beamtenrecht­ lichen Regelungen besteht zudem darin, dass ein Dienstherr Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst gemäß § 33 Abs. 5 TVöD/TV-L auch nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze weiterbeschäftigen kann, und zwar ohne dass die Weiterbeschäftigung zeitlich beschränkt ist und ohne dass es auf das Vorliegen eines besonderen dienstlichen oder öffentlichen Interesses ankommt.

II.  Wöchentliche Arbeitszeit Weder der TVöD noch der TV-L sehen altersspezifische Unterschiede hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeit vor. Allerdings sehen einzelne regionale tarifliche Sondervereinbarungen derartige Regelungen vor. Beispielsweise bestimmt § 6 Abs. 1 S. 1, 5 des Tarifvertrags für die arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. („TV-AVH“), welche unter anderem für die kommunalen Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts in Hamburg gilt, dass sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Beschäftigte der Entgeltgruppen 1 bis 9 ab 50 Jahren von 39 Stunden auf 38 Stunden reduziert und für Beschäftigte der Entgeltgruppen 10 und 11 ab 56 Jahren von 39,5 Stunden auf 39 Stunden reduziert. Für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst von Schleswig-Holstein sieht der Tarifvertrag Arbeitszeit für Schleswig-Holstein („TV ArbZ SH“) gemäß § 2 Abs. 2 vor, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Beschäftigte ab Vollendung des 58. Lebensjahres statt 39 Stunden 38,5 Stunden beträgt und für Beschäftigte, die überwiegend mit körperlich anstrengenden Tätigkeiten (z. B. Garten- und Friedhofsarbeiterinnen und -arbeiter, Reinigungskräfte, Müllwerker/innen) befasst sind, ab Vollendung des 50. Lebensjahres 38,5 Stunden und ab Vollendung des 58. Lebensjahres 38 Stunden beträgt. 232  Besondere Vorschriften gelten gemäß § 46 Ziff. 4 TVöD-BT-V für Beschäftigte, die hauptamtlich im kommunalen feuerwehrtechnischen Dienst beschäftigt sind.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

III. Arbeitsentgelt Hinsichtlich des Arbeitsentgelts ist eine unmittelbare Anknüpfung an das Lebensalter nicht mehr vorgesehen. Vor dem Inkrafttreten des TVöD und des TV-L sah beispielsweise der BAT eine unmittelbare Anknüpfung an das Lebensalter vor (unter anderem gemäß § 27 A BAT): „(1) Im Vergütungstarifvertrag sind die Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen zu bemessen. Die Grundvergütung der ersten Lebensaltersstufe (Anfangsgrundvergütung) wird vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem der Angestellte in den Vergütungsgruppen III bis X das 21. Lebensjahr, in den Vergütungsgruppen I bis II b das 23. Lebensjahr vollendet. Nach je zwei Jahren erhält der Angestellte bis zum Erreichen der Grundvergütung der letzten Lebensaltersstufe (Endgrundvergütung) die Grundvergütung der folgenden Lebensaltersstufe. (2) Wird der Angestellte in den Vergütungsgruppen III bis X spätestens am Ende des Monats eingestellt, in dem er das 31. Lebensjahr vollendet, erhält er die Grundvergütung seiner Lebensaltersstufe. Wird der Angestellte zu einem späteren Zeitpunkt eingestellt, erhält er die Grundvergütung der Lebensaltersstufe, die sich ergibt, wenn das bei der Einstellung vollendete Lebensalter um die Hälfte der Lebensjahre vermindert wird, die der Angestellte seit Vollendung des 31. Lebensjahres zurückgelegt hat. […]“

Dieses Konzept wurde mit dem Inkrafttreten des TVöD und des TV-L zugunsten einer Anknüpfung an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, welche zudem Abweichungen in Abhängigkeit von der individuell erbrachten Leistung vorsieht, aufgegeben. Gemäß § 15 Abs. 1 TVöD/TV-L bestimmt sich das monatliche Entgelt nach der Entgeltgruppe, in die der Beschäftigte eingruppiert ist, und nach der für ihn geltenden Stufe. Während die Entgeltgruppe bei der Einstellung qualifikationsbezogen zu ermitteln ist, ergibt sich die Entgeltstufe innerhalb dieser Entgeltgruppe nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit. Gemäß § 16 Abs. 2, 3 TVöD (Bund), § 16 Abs. 2 TVöD (VKA), § 16 Abs. 2 TV-L werden die Beschäftigten grundsätzlich auf der ersten Stufe innerhalb der Entgeltgruppe eingestellt, wenn nicht eine anderweitig erlangte einschlägige Berufserfahrung zu berücksichtigen ist. Sodann erreichen die Beschäftigten gemäß § 16 Abs. 4 TVöD (Bund), § 16 Abs. 3 TVöD (VKA), § 16 Abs. 3 TV-L die jeweils nächste Stufe in Abhängigkeit von der ununterbrochenen Dauer der Betriebszugehörigkeit. Beispielsweise sieht § 16 Abs. 3 TVöD (VKA) folgende Regelung vor: „Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe – von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Abs. 2 – nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit): – Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1, – Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2, – Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

C. Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter

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– Stufe 5 nach vier Jahren in Stufe 4 und – Stufe 6 nach fünf Jahren in Stufe 5.“

Ab der dritten Stufe erfolgt die Einstufung nicht allein in Abhängigkeit von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, sondern auch in Abhängigkeit von der Leistung. § 17 Abs. 2 S. 1, 2 TVöD/TV-L bestimmt, dass bei Leistungen des Beschäftigten, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, die erforderliche Zeit für das Erreichen der Stufen 4 bis 6 jeweils verkürzt werden kann und bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, die erforderliche Zeit für das Erreichen der Stufen 4 bis 6 jeweils verlängert werden kann. Die tarifvertraglichen Bestimmungen ähneln daher verhältnismäßig stark den besoldungsrechtlichen Bestimmungen, welche gemäß § 27 BBesG für die Beamten des Bundes vorgesehen sind.233

IV. Erholungsurlaub Gemäß § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD/TV-L beläuft sich der Urlaubsanspruch bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage je Kalenderwoche in jedem Kalenderjahr 29 Arbeitstage und nach dem vollendeten 55. Lebensjahr 30 Arbeitstage. Diese Regelung entspricht damit im Wesentlichen der beamtenrechtlichen Regelung gemäß § 5 Abs. 1 EUrlV, sowie verschiedenen entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen.234 Im Unterschied zu den teilweise weiter fortbestehenden beamtenrechtlichen Regelungen, wonach bereits anhand des vollendeten 30. und 40. Lebensjahrs die Höhe des Urlaubsanspruchs differenziert wird, hat das Recht der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst hiervon vollständig Abstand genommen. Zusätzlich zum Erholungsurlaub ist bei einem gewissen Ausmaß an Schichtdienst gemäß § 27 Abs. 4 S. 1, 2 TVöD/TV-L ein Zusatzurlaub zu gewähren. Der Erholungsurlaub und der Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Kalenderjahr zusammen 35 Arbeitstage nicht überschreiten. Bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt abweichend hiervon eine Höchstgrenze von 36 Arbeitstagen. Auch diese Regel ähnelt der beamtenrechtlichen Regelung gemäß § 12 EUrlV, ist allerdings mit dieser nicht vollkommen deckungsgleich: Nach § 12 Abs. 5 EUrlV erhalten die Beamten mit der Vollendung des 233  Ähnlich

wie bei den Beamten sind in den Tarifverträgen als weitere Entgeltform die Jubiläumsgelder vorgesehen, welche in Abhängigkeit von der Dauer der Betriebszugehörigkeit ausgezahlt werden – siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 3. Diese Entgeltform entfaltet keine prägende Wirkung auf das Recht des öffentlichen Diensts und soll daher auch hinsichtlich der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht untersucht werden. 234  Siehe hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A. IV. 3.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

50. Lebensjahres einen zusätzlichen Urlaubstag und mit der Vollendung des 60. Lebensjahres noch einen zusätzlichen Urlaubstag, ohne dass es auf die Höhe des Gesamturlaubs ankommt. Schließlich sieht § 29 Abs. 1 lit. d TVöD/TV-L vor, dass aus Anlass des 25und 40-jährigen Arbeitsjubiläums jeweils ein Arbeitstag Arbeitsbefreiung zu gewähren ist. Auch hierin ist eine mittelbare Anknüpfung an das Lebensalter zu sehen, da die Regelung insoweit regelmäßig nur ältere Personen begünstigt. Das Beamtenrecht kennt eine solche Regelung nicht. Eine gesetzliche altersspezifische Differenzierung zugunsten Jugendlicher sieht das JArbSchG vor. Gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 beträgt der Urlaub jährlich mindestens 30 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist, mindestens 27 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist, und mindestens 25 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist.

D.  Maßstabsnormen für die Rechtmäßigkeit der Differenzierungen nach dem Alter und ihr systematisches Verhältnis zueinander (insbesondere das AGG im Verhältnis zu den übrigen Vorschriften des nationalen und europäischen Rechts) I.  Maßstabsnormen des nationalen Rechts und des Unionsrechts Als zentrale Maßstabsnormen, also als die Normen, an welchen die Rechtmäßigkeit der altersspezifischen Ungleichbehandlungen zu messen ist, kommen auf der Ebene des nationalen Rechts insbesondere der spezielle Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG, soweit es um den Zugang zu einem öffentlichen Amt geht, und im Übrigen der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie die weiteren Grundrechte in Betracht. Bei altersspezifischen administrativen Entscheidungen sind prinzipiell auch die einfachgesetzlichen Ausprägungen des Art. 33 Abs. 2 GG, namentlich § 9 S. 1 BBG und § 9 BeamtStG, als Maßstabsnormen zu beachten. Auf der Ebene des Unionsrechts ist das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung zu nennen, welches die Richtlinie 2000/78/EG sekundärrechtlich konkretisiert hat. Die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung in das nationale Recht erfolgt durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

D. Maßstabsnormen

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Die Vielfalt der Maßstabsnormen auf unterschiedlichen Ebenen wirft die Frage nach dem gesetzessystematischen Verhältnis dieser Normen zueinander sowie zu den Regelungen, welche altersspezifische Differenzierungen enthalten, auf.

II.  Reichweite und gesetzessystematische Grenzen der Maßstabsnormen 1.  Verhältnis der Maßstabsnormen des nationalen Rechts zu den Maßstabsnormen des Unionsrechts Die Maßstabsnormen des nationalen Rechts, insbesondere des Grundgesetzes, und des Unionsrechts, insbesondere des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung und der Richtlinie 2000/78/EG, stehen hinsichtlich ihrer Maßstabsfunktion grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Das bedeutet, dass diese Normen als Maßstab für altersspezifische Ungleichbehandlungen kumulativ anwendbar sind, also die Ungleichbehandlungen weder gegen höherrangiges nationales Recht noch gegen Unionsrecht verstoßen dürfen. Sollte eine einfachgesetzliche Altersgrenze etwa gegen die Richtlinie verstoßen, nicht jedoch gegen Grundrechte, so könnte die Altersgrenze aufgrund des Anwendungsvorrangs der Richtlinie nicht mehr angewendet werden. Sollte diese Altersgrenze umgekehrt gegen Grundrechte, nicht jedoch gegen die Richtlinie verstoßen, so wäre sie gleichfalls nicht mehr anzuwenden, da der Anwendungsvorrang der Richtlinie den nationalen Gesetzgeber zumindest im Grundsatz nicht davon abhält, im vertikalen Verhältnis zwischen Bürger und Staat einen weitergehenden Schutz als in der Richtlinie vorgesehen zu gewähren.235 Angesichts der kumulativen Anwendung nationaler und unionsrechtlicher Maßstabsnormen bedarf es folglich auch einer zweiteiligen Rechtmäßigkeitsprüfung, welche im Dritten und Vierten Teil der vorliegenden Erörterung erfolgt. 2.  Verhältnis der einfachgesetzlichen Maßstabsnormen zu Art. 33 Abs. 2 GG Bei den Ermächtigungsgrundlagen für Auswahlentscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg handelt es sich um einfachgesetz­ 235  In Erwägungsgrund 28 der Richtlinie heißt es daher: „In dieser Richtlinie werden Mindestanforderungen festgelegt; es steht den Mitgliedstaaten somit frei, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. Die Umsetzung dieser Richtlinie darf nicht eine Absenkung des in den Mitgliedstaaten bereits bestehenden Schutz­ niveaus rechtfertigen.“

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

liche Ausprägungen des in Art. 33 Abs. 2 GG kodifizierten Grundsatzes der Bestenauslese. Der Dienstherr hat bei seiner Auswahlentscheidung zunächst diese Ermächtigungsgrundlagen – etwa § 9 S. 1 BBG – zu beachten. Da die Ermächtigungsgrundlagen hinsichtlich des Grundsatzes der Bestenauslese aber keinen eigenständigen Gehalt aufweisen, hat der Dienstherr zugleich Art. 33 Abs. 2 GG und die hierzu ergangene Rechtsprechung zu beachten, da ein divergierendes Verständnis von Art. 33 Abs. 2 GG und seinen einfachgesetzlichen Ausprägungen vom Gesetzgeber nicht gewollt ist.236 Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung knüpft daher formell an das Gehäuse der einfachgesetzlichen Maßstabsnorm an, dessen Inhalt mit dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 33 Abs. 2 GG gefüllt ist. Die Maßstabsnormen des AGG dürfen für sich betrachtet als einfachgesetzliches nationales Recht nicht gegen die Vorgaben des Grundgesetzes verstoßen. Soweit es sich bei einer grundgesetzwidrigen Norm jedoch um die Umsetzung einer Vorgabe aus der Richtlinie handelt, ist zu beachten, dass die Richtlinie nicht nur gegenüber dem Umsetzungsakt, sondern auch gegenüber der Grundgesetznorm Anwendungsvorrang genießt, soweit diese in Widerspruch zur Richtlinie steht.237 Die Höherrangigkeit des Grundgesetzes gegenüber dem AGG ist daher nur ausnahmsweise dann von Bedeutung, wenn das AGG die Richtlinie in „überschießender“ Weise umgesetzt hat, also Rechte gewährt, die in der Richtlinie nicht vorgesehen sind, und diese überschießende Regelung im Lichte des Grundgesetzes zweifelhaft erscheint.238 3.  Reichweite des AGG als Maßstab für gesetzliche und behördliche Differenzierungen aufgrund des Alters a)  Problem der ungeklärten gesetzessystematischen Bedeutung des AGG Der Subsumtion der altersspezifischen Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts unter das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz begegnen in gesetzessystematischer Hinsicht erhebliche Bedenken. Diese Bedenken haben ihren 236  Siehe

im Einzelnen hierzu: Zweiter Teil Abschnitt B. IV. hierzu in Bezug auf die Richtlinie 2000/78/EG: Korthaus, Das neue Antidiskriminierungsrecht, 223-226. 238  Überschießende Regelungen im Bereich der Altersdiskriminierung sind im AGG aber nicht enthalten (siehe hierzu auch: Zweiter Teil, Abschnitte D. II. 3. a) und D. II. 4), so dass diese Möglichkeit gegenwärtig nur theoretischer Natur ist. Die Regelungen des AGG sind im Rahmen der vorliegenden Erörterung also nicht am Grundgesetz zu messen. 237  Eingehend

D. Maßstabsnormen

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Ursprung vor allem darin, dass ein Großteil der altersspezifischen Regeln im öffentlichen Dienst einfachgesetzlicher Natur sind beziehungsweise auf einfachgesetzlichen Ermächtigungen beruhen und sich damit die Frage stellt, inwieweit das gleichfalls einfachgesetzliche AGG einen Maßstab und Korrektiv zu diesen Normen bilden kann. Die hiermit verbundenen Zweifel rühren nicht zuletzt daher, dass es beim Erlass dieser Normen einerseits zu zeitlichen Überschneidungen mit dem Erlass des AGG gekommen ist und andererseits der Gesetzgeber sich einer expliziten Stellungnahme zum Verhältnis dieser Normen zueinander enthalten hat,239 so dass die Anwendung der Normenkollisionsgrundsätze der lex posterior und der lex specialis mit erheblichen Schwierigkeiten behaftet ist.240 Wegen dieser Ungewissheit können die genannten altersspezifischen Unterscheidungen nicht ohne weiteres am AGG gemessen werden. Das Verhältnis dieser einfachgesetzlichen Normen zueinander soll im Folgenden erörtert werden, um zu ermitteln, inwieweit das AGG aus gesetzessystematischer Sicht auch für die verschiedenen Ausprägungen der altersspezifischen Differenzierungen im Recht des öffentlichen Diensts als Maßstab einer Rechtmäßigkeitsprüfung dienen kann.241 Die Benennung der richtigen Maßstabsnormen ist für die Rechtmäßigkeitsprüfung unerlässlich, auch wenn die Frage eher formelle als inhaltliche Bedeutung hat. Denn unbestritten gilt jedenfalls der Anwendungsvorrang der Richtlinie, welcher dazu führt, dass inhaltlich die Reichweite des Schutzes des AGG nicht hinter der Reichweite der Richtlinie zurückfallen darf, welche zugleich Anwendungsvorrang gegenüber allen einfachgesetzlichen altersdifferenzierenden Regelungen im Recht des öffentlichen Diensts genießt. Rein inhaltlich käme der Entscheidung dieser gesetzessystematischen Frage daher allenfalls dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn der Schutzbereich des AGG über den der Richtlinie hinausginge,242 wofür es in Bezug auf 239  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 47, sieht diese Enthaltung als Zeichen für die Unschlüssigkeit des Gesetzgebers in dieser Frage und bezeichnet den Gesetzgeber daher mit einigem Recht als „Drückeberger“. 240  Die Bedeutung und die Reichweite der Grundsätze „lex posteriori derogat lege priori“ und „lex specialis derogat lege generali“ für die Lösung von Normkonflikten ist bereits für sich betrachtet weitgehend ungeklärt und mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Instruktiv hierzu: Vranes, ZaöRV 2005, 391-405. 241  In der rechtswissenschaftlichen Literatur sind diese Fragen bisher nur oberflächlich und oftmals widersprüchlich erörtert worden. Einige Autoren messen auch gesetzliche Altersgrenzen inhaltlich an der Vorschrift des § 10 AGG, obgleich dessen inhaltlicher Anwendungsbereich sich nicht auf Gesetze erstreckt (siehe etwa Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (343 ff.)). Die Verfehltheit dieses Vorgehens erscheint auch vor dem Hintergrund des Art. 16 der Richtlinie naheliegend, welcher zwischen gesetzlichen Vorschriften einerseits und den Bestimmungen in Arbeits- und Tarifverträgen Betriebsordnungen und ähnlichem differenziert. 242  Zur prinzipiellen Möglichkeit eines überschießenden Schutzes: Zweiter Teil Abschnitt D. II. 1.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

die altersspezifischen Normen des AGG allerdings keinen Anhaltspunkt gibt.243 Aufgrund des insoweit bestehenden inhaltlichen Gleichlaufs des AGG und der Richtlinie wird daher die Vereinbarkeit dieser Differenzierungen unmittelbar am Maßstab der Richtlinie geprüft. Dies ist auch insoweit unproblematisch, da das AGG ohnehin richtlinienkonform auszulegen ist.244 Die folgenden Überlegungen dienen daher vor allem der Ermittlung der richtigen normativen Anknüpfung und haben insofern einen eher rechtsdogmatischen Charakter. Da das AGG ungeachtet des § 24 AGG jedenfalls grundsätzlich auch für die Beamten gilt,245 stellt sich also die Frage, wie sich die altersspezifischen legislativen Unterscheidungen des öffentlichen Diensts zu den Bestimmungen des AGG verhalten. Zwischen dem AGG und dem Recht des öffentlichen Diensts liegt in Bezug auf das Lebensalter die Annahme kollidierender Normen nahe, da das AGG das Verbot der Altersdiskriminierung in Beschäftigungsverhältnissen kodifiziert, das Recht des öffentlichen Diensts dagegen in mannigfaltiger Weise nach dem Alter differenziert. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das AGG gegenüber den bundesrechtlichen Bestimmungen des öffentlichen Diensts aufgrund der allgemeinen Grundsätze über die Normenkollision beziehungsweise gegenüber dem Landesrecht gemäß Art. 31 GG Vorrang genießt, also diese Normen verdrängt. Diese Frage ist der inhaltlichen Prüfung der Diskriminierungsverbote des AGG vorgelagert, denn gesetzliche altersspezifische Unter243  Soweit ersichtlich, geht das AGG hinsichtlich des Alters nur an einer Stelle über den Mindestschutzbereich der Richtlinie heraus. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot gemäß § 19 Abs. 1 AGG sieht vor, dass eine Benachteiligung neben anderen Gründen auch aus Gründen des Alters bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, die 1. typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (Massengeschäfte) oder bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen oder 2. eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand haben, unzulässig ist. Die Richtlinie sieht ein zivilrechtliches Benachteiligungsverbot lediglich hinsichtlich der Rasse, der ethnischen Herkunft und des Geschlechts vor (Einzelheiten hierzu: Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 19 Rn. 2). Diese Norm hat jedoch keine Bedeutung für die altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst. 244  Eine richtlinienkonforme Auslegung ist genauso wie eine verfassungskonforme Auslegung nur soweit möglich, als die betroffene Vorschrift mehrere Deutungen zulässt. Hat die Vorschrift nach Wortlaut und Sinn dagegen einen eindeutigen Wortlaut, kommt eine richtlinienkonforme Auslegung contra legem nicht in Betracht (Ehlers, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 37; Auer, NJW 2007, 1107-1109 (1108), m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH). In diesem Fall bleibt die nationale Vorschrift aufgrund des Anwendungsvorrangs, welche die unionsrechtliche Regelung einer Richtlinie genießt, soweit sie unmittelbar Wirksamkeit entfaltet, unangewendet. 245  Siehe hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt D. II. 3. d) bb) (1).

D. Maßstabsnormen

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scheidungen unterliegen als formelle einfachgesetzliche Regelungen ohnehin keiner inhalt­lichen Prüfung nach dem AGG und lassen sich von diesem daher nur auf der Grundlage der Normenkollisionsregeln verdrängen (hierzu sogleich, Zweiter Teil, Abschnitt D. II. 3. b)). Behördliche altersspezifische Unterscheidungen wären nur einer inhaltlichen Prüfung des AGG zu unterziehen, sofern die Ermächtigungsgrundlagen für diese Unterscheidungen kein das AGG verdrängendes Recht darstellte (hierzu Zweiter Teil, Abschnitt D. II. 3. c)). b)  Gesetzessystematische Grenzen des Anwendungsbereichs des AGG hinsichtlich der gesetzlichen Differenzierungen nach dem Alter aa) Bundesrecht Auf bundesrechtlicher Ebene existieren gesetzliche Altersgrenzen in Bezug auf die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg nur noch für Soldaten nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 Soldatengesetz, wonach in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit für die Laufbahnen der Mannschaften und Unteroffiziere solche Bewerber nicht mehr berufen werden dürfen, die das 40. Lebensjahr vollendet haben. Da der Gesetzgeber für Soldaten mit dem SoldGG eine Sonderregelung geschaffen hat, die in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/ EG eine Benachteiligung aufgrund des Alters nicht sanktioniert, stellt sich die Frage einer Normenkollision nicht. Selbiges gilt auch für die untergesetzlichen Altersgrenzen, die in der SoldatenlaufbahnVO vorgesehen sind. Die Altersgrenzen in Bezug auf die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg, die in der BPolLV vorgesehen sind, stehen im Rang unter dem AGG, so dass das AGG insoweit als Maßstabsnorm der Rechtmäßigkeitsprüfung dienen kann. Die haushaltsrechtlichen Altershöchstgrenzen für die Einstellung stehen zwar im Rang unter dem AGG, da sie lediglich durch ein Rundschreiben des Bundesfinanzministers festgelegt worden sind, also den Charakter interner Verwaltungsanweisungen haben. Dennoch sind diese Altersgrenzen nicht ohne weiteres am AGG zu messen, da die Einrichtung der Altersgrenzen durch § 48 BHO vorgeschrieben ist und diese Norm – trotz der Bezeichnung als „Ordnung“ – ein formelles Bundesgesetz darstellt. Ob der Gesetzgeber mit dem nachfolgend geschaffenen AGG „lex posterior“ schaffen wollte oder davon ausging, dass § 48 BHO als „lex specialis“ weiter Vorrang vor nachfolgend geschaffenen generelleren Regelungen haben sollte, bleibt unklar. Am naheliegendsten erscheint es, dass der Gesetzgeber mangels Problembewusstsein hierzu gar keinen Willen entwickelt hat. Da auch das Verhältnis der Kollisionsgrundsätze „lex specialis“ und „lex posterior“ untereinander ungeklärt ist,246 erscheint auch die Frage des Vor246  Instruktiv

hierzu: Vranes, ZaöRV 2005, 391-405.

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

rangs des AGG gegenüber § 48 BHO und dem auf dieser Grundlage erlassenen Rundschreiben als ungeklärt. Bis zu einer gesetzgeberischen oder gerichtlichen Klärung dieser Frage bietet es sich daher an, die Rechtmäßigkeit der im Rundschreiben enthaltenen Altersgrenzen unmittelbar an der Richtlinie zu messen. Die bundesrechtlichen Pensionsgrenzen und Bestimmungen über die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des BBG durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz im Jahre 2009 gleichfalls neu gestaltet. Daher ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in Kenntnis des AGG an den statischen Pensionsgrenzen festgehalten hat und insofern zum AGG lex specialis für den öffentlichen Dienst schaffen wollte. Zudem ist die bundesrechtliche Pensionsgrenze sowie die entsprechende Vorschrift des § 25 BeamtStG als „lex posterior“ einzuordnen.247 Daher ist die Rechtmäßigkeit dieser altersspezifischen Ungleichbehandlung nicht am AGG, sondern unmittelbar an der Richtlinie zu messen.248 Die altersspezifischen Ungleichbehandlungen beim Umfang des Jahresurlaubs erfolgen auf der Grundlage der EUrlV, welche die Bundesregierung erlassen hat. Diese steht als untergesetzliche Norm in der Normenhierarchie unter dem AGG und kann somit prinzipiell an den Vorgaben des AGG gemessen werden. Die altersspezifischen Ungleichbehandlungen bei der Besoldung erfolgen auf Bundesebene durch einfachgesetzliche Regelungen der BBesG, die nach dem 247  So für § 25 BeamtVG: VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F juris-Rz. 33. Die Einschätzung, dass es sich bei § 25 BeamtStG um „lex posterior“ handelt, teilt dagegen der VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09, juris-Rz. 8, nicht. Die nicht weiter erläuterte Begründung, dass der Gesetzgeber mit § 24 AGG einen gegenteiligen Willen zum Ausdruck gebracht habe, überzeugt bereits deshalb nicht, weil bei der Anwendung der „lex posterior“ – Regel immer ein Kollisionsfall vorliegt, bei der die neuere gesetzgeberische Zielrichtung im Widerspruch zur alten Zielrichtung steht. Zudem ist weder aus dem Wortlaut noch aus der Gesetzesbegründung zu § 24 AGG zu entnehmen, warum gesetzliche Bestimmungen dem AGG unterfallen sollten. Im Gegenteil spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber die „besondere Rechtstellung“ im Sinne des § 24 AGG gerade dadurch konturieren wollte, dass er das Erfordernis der Altersgrenzen gemäß § 25 BeamtStG als eine gegenüber dem AGG vorrangige Regelung geschaffen hat (so auch Rombach, NVwZ 2010, 102-104 (103)). Letztlich kommt auch der VGH Kassel zum Ergebnis, dass die Pen­ sionsgrenze nur an der Richtlinie zu messen ist, wenngleich mit der Begründung, dass das AGG lediglich bei Verstößen als Rechtsfolge eine Pflicht zu Leistung von Schadensersatz, nicht aber die Nichtanwendbarkeit einer gesetzlichen Vorschrift vorsieht. 248  So wohl auch Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 14, 16 – bereits vor dem Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes, aber in Bezug auf die Novelle des BBG, die mit dem Inkrafttreten des AGG erfolgte und das Alter im Gegensatz zu den anderen sanktionierten Merkmalen des AGG nicht aufnahm. Ähnlich: Korn, ZBR 2013, 155-162 (156) – BBesG als lex specialis zum AGG.

D. Maßstabsnormen

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AGG erlassen beziehungsweise geändert worden sind. Da der Gesetzgeber die Anknüpfung an das Lebensalter explizit im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie aufgegeben hat, erscheint die nunmehrige Anknüpfung an das Dienstalter nach dem Grundsatz der lex posterior Vorrang gegenüber dem AGG zu haben. Folglich ist die Zulässigkeit dieser altersspezifischen Ungleichbehandlung nur noch unmittelbar nach der Richtlinie, die Anwendungsvorrang genießt, zu beurteilen. bb) Landesrecht Auf Landesebene bestehen zahlreiche gesetzliche Altersgrenzen für die Einstellung sowie für die Beförderung und den Aufstieg. Ob insoweit das AGG eine verdrängende Wirkung hat, erscheint jedoch fraglich. Der Grundsatz, dass Bundesrecht Landesrecht bricht (Art. 31 GG), gilt auf einfachgesetzlicher Ebene nur soweit, wie die Gesetzgebungskompetenz nicht den Bundesländern zusteht. Dies ist aber gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG für die Laufbahnen, die Besoldung und die Versorgung der Fall, so dass die Einstellung und das berufliche Fortkommen der Landes- und Kommunalbeamten als Element der Laufbahnen durch das Landesrecht zu regeln ist.249 Insofern besteht ein Unterschied etwa zum zivilrechtlichen Arbeitsrecht, welches gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 12 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung ist, von der der Bundesgesetzgeber in Bezug auf die Einstellung erschöpfend Gebrauch gemacht hat.250 Eine Begrenzung der landesrechtlichen Altersgrenzen für die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg kommt daher nur durch höherrangiges Recht, also auf unionsrechtlicher Ebene durch die Richtlinie 2000/78/EG in Betracht. Gleiches gilt auch für die altersspezifischen Differenzierungen im Bereich der Besoldung, die gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG Gegenstand der ausschließlichen Landeskompetenz sind. 249  So auch Battis/Nebel, FS Adomeit, 11: „Zwar wird ein Teil der Regelungen des AGG von der neuen Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erfasst, der Großteil der von dem AGG betroffenen Materien liegt aber im Bereich der Besoldung und Versorgung und dem Laufbahnrecht des Landesbeamten und -richter, das mit der Neuordnung der Kompetenzen in die Zuständigkeit der Länder gefallen ist“. Auch nach der bis zum 31. August 2006 geltenden Rechtslage bestanden erhebliche Zweifel, ob das AGG von der Rahmenkompetenz des Bundes gemäß Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG a. F. hinsichtlich der Landes- und Kommunalbeamten gedeckt sei (Battis/Nebel, FS Adomeit, 10, m.w.N.). 250  In anderen Teilen des Arbeitsrechts besteht dagegen noch Raum für eigene Regelungen der Länder; siehe hierzu: Stettner, in: Dreier, GG (Supplementum 2007), Art. 74 Rn. 67 und Fn. 216. Nach herrschender Ansicht gilt Art. 74 Abs. 1 Ziff. 12 GG auch für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (siehe Nachweise bei Battis/Nebel, FS Adomeit, 21 und Fn. 123).

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2. Teil: Altersspezifische Regelungen

Da im Übrigen die Bestimmungen zum Erholungsurlaub und zur Wochenarbeitszeit der Landesbeamten Ausdruck der Fürsorgepflicht des jeweiligen Dienstherrn sind,251 liegt insofern eine originäre Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers vor, die gleichfalls nicht Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung sein kann.252 Auch die landesrechtlichen Bestimmungen zur Pensionsgrenze verdrängt das AGG nicht nach Maßgabe des Art. 31 GG. Dies ergibt sich bereits aus § 25 BeamtStG, wonach den Landesgesetzgebern die Einführung einer Altersgrenze vorgeschrieben ist, ihnen die konkrete Ausgestaltung jedoch überlassen bleibt. Diese Norm, welche nach dem AGG durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz erlassen wurde, schließt eine gegenteilige Annahme des Willens des Bundesgesetzgebers aus.253 Im Ergebnis sind also auch landesgesetzliche Differenzierungen aufgrund des Alters nicht am AGG zu messen,254 sondern hinsichtlich der unionsrechtlichen Ebene unmittelbar nur an Richtlinie 2000/78/EG.255 Ein echter Konfliktfall im Sinne des Art. 31 GG ist insoweit nicht ersichtlich.

251  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 44 BeamtStG Rn. 2; Kohde, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 45 BeamtStG Rn. 66; Fürst, in: Fürst, GKÖD, § 79 BBG a. F. Rn. 23e. 252  Stettner, in: Dreier, GG (Supplementum 2007), Art. 74 Rn. 136. 253  Insoweit handelt es sich um „lex posterior“; so auch VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 33, 34. So im Ergebnis auch der VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09, juris-Rz. 8, als Beschwerdegericht, wenngleich mit anderer Begründung (siehe hierzu bereits: Zweiter Teil Abschnitt D. II. 3. b) aa) (Fußnoten)). 254  Bundesrechtliche Regelungen der Statusrechte der Beamten, die der Bund im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 GG getroffen hat, enthalten keine altersspezifischen Ungleichbehandlungen. 255  Auch Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 4, geht anscheinend von der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie in Bezug auf landesrechtliche Vorschriften aus. Ferner geht auch das VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, juris-Rz. 27, Az. 9 K 5036/11.F, juris-Rz. 24, und Az. 9 K 8/12.F, jurisRz. 27, hinsichtlich der landesrechtlichen Besoldungsvorschriften von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie aus (genauso das OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 165). Anders hingegen VG Chemnitz, Entscheidung vom 3. Februar 2011, Az. 3 K 613/10, juris-Rz. 12 und OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 16, 17. Daneben gelten als Maßstab für die landesrechtlichen Vorschriften natürlich auch die Normen des Grundgesetzes. Landesverfassungsrecht soll bei der vorliegenden Untersuchung außer Betracht bleiben.

D. Maßstabsnormen

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c)  Gesetzessystematische Grenzen des Anwendungsbereichs des AGG hinsichtlich der behördlichen Differenzierungen nach dem Alter Die behördliche Auswahlentscheidung über die Einstellung von Bewerbern findet ihre einfachgesetzliche Rechtsgrundlage in § 9 S. 1 BBG, wonach sich die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität richtet. Diese Grundsätze gelten gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 BBG auch für die Beförderung und den Aufstieg von Bundesbeamten.256 Für die Einstellung der Beamten der Länder und Gemeinden gelten gemäß § 9 BeamtStG dieselben Grundsätze wie für die Einstellung der Bundesbeamten. Die Rechtsgrundlagen für die Beförderung und den Aufstieg, welcher durch landesrechtliche Bestimmungen festgelegt ist, entsprechen inhaltlich gleichfalls den entsprechenden Vorschriften des BBG und der BLV.257 Wie bereits dargelegt fassen die vorgenannten Normen rechtliche Vorgaben aus zwei verschiedenen Rechtsquellen zusammen.258 Die Begriffe der Eignung, Befähigung und fachliche Leistung stellen einfachgesetzliche Ausprägungen des Art. 33 Abs. 2 GG dar und stimmen inhaltlich hiermit überein und es besteht insofern kein eigenständiger Prüfungsbedarf.259 Die aufgeführten Diskriminierungsverbote stammen aus der dem AGG zugrundeliegenden Richtlinie 2000/78/EG, ohne dass der Gesetzgeber allerdings das Diskriminierungsmerkmal des Alters in das Beamtenrecht übernommen hat. Daher spricht viel dafür, dass der Gesetzgeber – auch mit Blick auf § 24 AGG – eine Spezialregel für die Beamten schaffen wollte, die eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters nicht ohne weiteres als Diskriminierung sanktioniert. Dementsprechend geht auch die Ansicht, wonach § 9 BBG n. F. einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich sei und das Alter in den Kreis der verpönten Merkmale des BBG einzubeziehen sei,260 fehl. Denn ein Gesetzestext ist einer Auslegung nur insofern zugänglich, als der Wortlaut uneindeutig ist beziehungsweise den Willen des Gesetzgebers nicht eindeutig

256  Siehe

hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt B. II. verweist etwa § 20 Abs. 6 S. 1 LBG NW für die Beförderung auf § 9 BeamtStG; §§ 23 Abs. 1, 30 Abs. 2 Laufbahnverordnung NW sehen einen Aufstieg von Beamten vor, wenn diese nach ihrer Persönlichkeit und nach ihren Leistungen für die höhere Laufbahn geeignet sind. 258  Siehe hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt B. I. 259  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 9 Rn. 1, 2; Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG, § 9 Rn. 3, 4. 260  So Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 9. 257  So

180

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

zum Ausdruck bringt.261 Beides ist angesichts der Gesetzgebungshistorie allerdings fernliegend. Der Gesetzgeber hat vielmehr eindeutig Position bezogen und durch das beredte Schweigen der Norm seine Sichtweise kodifiziert, dass altersspezifische Ungleichbehandlungen bei Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst nicht grundsätzlich als Diskriminierungen einzustufen seien und insofern lediglich der in § 9 BBG gespiegelte spezielle Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG gilt. Da insofern § 9 BBG n. F. lex specialis gegenüber dem AGG darstellt, sind administrative Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters nicht am AGG, sondern auf diskriminierungsrechtlicher Seite allein an der Richtlinie zu messen.262 d)  Verbleibender inhaltlicher Anwendungsbereich des AGG innerhalb der vorgenannten gesetzessystematischen Grenzen Das AGG ist aus gesetzessystematischen Gründen in weiten Teilen des Rechts des öffentlichen Diensts nicht anwendbar, es verbleiben insoweit also nur wenige Bereiche, in denen das AGG und nicht die Richtlinie zur unmittelbaren Anwendung kommt. Zu den prinzipiell im Anwendungsbereich des AGG verbleibenden 261  Eine

richtlinienkonforme Auslegung ist genauso wie eine verfassungskonforme Auslegung nur soweit möglich, als die betroffene Vorschrift mehrere Deutungen zulässt. Ist die Vorschrift nach Wortlaut und Sinn dagegen eindeutig, kommt eine richtlinienkonforme Auslegung contra legem nicht in Betracht (Ehlers, in: Schulze/ Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 37; Auer, NJW 2007, 1107-1109 (1108), m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH). In diesem Fall bleibt die nationale Vorschrift aufgrund des Anwendungsvorrangs, welche die unionsrechtliche Regelung einer Richtlinie genießt, soweit sie unmittelbar Wirksamkeit entfaltet, unangewendet (Ehlers, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 39). Freilich werden diese Prinzipien – selbst in der Praxis der Bundesgerichte – nicht immer beachtet. So ist der BGH von der Zulässigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung auch gegen den eindeutigen Wortlaut einer nationalen Vorschrift ausgegangen (BGH, Entscheidung vom 26. November 2011, Az. VIII ZR 200/05, juris-Rz. 21), um das nationale Richt „richtlinienkonform fortzubilden“. Dies ist jedoch mit der Rechtsprechung des EuGH, welcher eine Auslegung contra legem für unzulässig hält (EuGH, Entscheidung vom 4. Juli 2006, Rs. C-212/04 („Adeneler“), Rz. 110, und Ehlers, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 37 m.w.N.), nicht zu vereinbaren. So zuletzt auch in Bezug auf altersdiskriminierende Regelungen: EuGH, Entscheidung vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07 („Kücükdeveci“), Rz. 49. 262  Für lex specialis wohl auch Mahlmann, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 6, 8, allerdings sieht er bezüglich des Alters eine „Regelungslücke“, bezüglich ­welcher das subsidiäre AGG wieder zur Anwendung gelange. Auch diese Auffassung ist angesichts der Gesetzgebungshistorie – auch angesichts der zwischenzeitlichen Neufassung des BBG im Jahre 2009 – nicht haltbar, da insofern von der Intention des Gesetzgebers anzunehmen ist, das Alter als Merkmal bewusst nicht aufnehmen zu ­wollen.

D. Maßstabsnormen

181

Regelungen gehören die altersspezifischen Differenzierungen für Bundesbeamte nach der untergesetzlichen Erholungsurlaubsverordnung. Hinsichtlich der haushalterischen Altershöchstgrenzen für die Einstellung von Bundesbeamten, welche basierend auf § 48 BHO durch ministerielles Rundschreiben festgelegt worden sind, lässt sich die Anwendbarkeit des AGG aufgrund der Unklarheit des gesetzgeberischen Willens jedenfalls nicht ausschließen. Schließlich stehen der Anwendung des AGG auf die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst keine gesetzessystematischen Bedenken entgegen. Soweit die Anwendung des AGG also nicht aus gesetzessystematischen Gründen ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage nach dessen inhaltlicher Anwendbarkeit auf das Recht des öffentlichen Diensts. aa)  Geltung für altersspezifische Differenzierungen gegenüber Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Gemäß §§ 1, 2 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG sind Benachteiligungen von Beschäftigten aus Gründen des Alters unter anderem unzulässig in Bezug auf (1.) die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg und (2.) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg. Hieraus ergibt sich, dass die Arbeitsverträge sowie die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, denen der Großteil aller Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst unterfallen, vor allem also der TVöD und der TV-L, an den Diskriminierungsverboten des AGG zu messen sind. Die Vorschriften des AGG zur Unzulässigkeit und zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters binden gemäß § 6 AGG alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Beschäftigte und Bewerber), einschließlich der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst.263 Nennenswerte Besonderheiten in Bezug auf die Anwendbarkeit des AGG bestehen im Vergleich zu den Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft jedenfalls seit dem Inkrafttreten des TVöD und des TV-L nicht mehr, da diese Tarifverträge zu einer weitgehenden Lösung des Rechts der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst vom Beamtenrecht geführt haben.264

263  Hey,

in: Hey, AGG, § 24 Rn. 4. FS Adomeit, 1-23 (20), m.w.N.

264  Battis/Nebel,

182

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

bb)  Geltung für altersspezifische Differenzierungen gegenüber Beamten (1)  Geltung des AGG für Beamte unter Berücksichtigung       ihrer besonderen Rechtsstellung Soweit das AGG nach dem zuvor Gesagten auf die Beamten des öffentlichen Dienstes anwendbar ist, ist jedenfalls noch die Einschränkung gemäß § 24 AGG zu beachten. Hiernach gelten die Vorschriften des AGG zur Unzulässigkeit und zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters für Beamte, Richter und Zivildienstleistende im öffentlichen Dienst nur „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend“.265 Was unter dieser Einschränkung genau zu verstehen ist, ist umstritten. Die Gesetzesbegründung nennt als konkretes Beispiel nur das Leistungsverweigerungsrecht, welches gemäß § 24 AGG für Beamte nicht uneingeschränkt gelte.266 Im Übrigen heißt es lediglich, dass „eine solche Einschränkung wegen der sachgerechten und kontinuierlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit Blick auf die Gemeinwohlverpflichtung des öffentlichen Diensts notwendig“ sei.267 In der rechtswissenschaftlichen Literatur besteht Einigkeit, dass § 24 AGG nicht den Schutzbereich des AGG einschränken, sondern den Kreis der Rechtfertigungsmöglichkeiten erweitern soll.268 Ungeklärt ist jedoch, welche zusätz­ lichen Rechtfertigungsmöglichkeiten im Einzelnen bestehen. 265  Für

die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst gilt § 24 AGG dagegen nicht. Auf sie ist das AGG unmittelbar anzuwenden (Adomeit/Mohr, AGG, § 6 Rn. 5; Mahlmann, in: Däubler/Bertbach, AGG, § 24 Rn. 21). 266  Pander, LKV 2013, 454-456 (455), geht davon aus, dass Leistungsverweigerungsrechte nur im Einzelfall in Betracht kommen, wenn dienstliche Belange oder Gemeinwohlinteressen der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nicht ent­ gegenstehen. 267  BT-Drs. 16/1780, S. 49. Ferner wird diskutiert, ob der Beurteilungsmaßstab für Benachteiligungen bei Beamten von dem auf Arbeitnehmer anzuwendenden Maßstab abweiche, da auch die Haftungsmaßstäbe aus dem angebahnten Arbeits- bzw. Dienstverhältnis abwichen (Einzelheiten m. w. N.: Pander, LKV 2013, 454-456 (455, 456)). 268  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 24 Rn. 7; Bauschke, RiA 2007, 1-7 (3); Hey, in: Hey, AGG, § 24 Rn. 7. Nicht vertretbar erscheint allerdings die Auffassung, dass § 24 AGG „die in Deutschland bislang herrschende rechtliche Einschätzung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse perpetuiere“ (so, allerdings wohl missverständlich: Bauschke, RiA 2006, 241-245 (242)). Diese Auffassung lässt sich mit Blick auf die Richtlinie aber nicht aufrechterhalten. Der Wortlaut des Begriffs der „Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung“ ist uneindeutig und damit Gegenstand der Auslegung, namentlich der richtlinienkonformen Auslegung. Die Richtlinie wiederum sieht keine unterschiedliche Behandlung der privatwirtschaftlichen Arbeitnehmer und des öffent­ lichen Diensts vor, so dass die vollständige Herausnahme des öffentlichen Dienstrechts

D. Maßstabsnormen

183

Nach verbreiteter Ansicht ist § 24 AGG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG und die grundgesetzlich geschützte Stellung von Richtern gemäß Art. 97 GG zu berücksichtigen sind; Besonderheiten, die zu berücksichtigen seien, seien zudem hinsichtlich der Benachteiligungen aufgrund der Religion und Weltanschauung sowie aufgrund einer Behinderung möglich.269 Maßstab sei, ob durch die uneingeschränkte Anwendung des AGG die grundgesetzlich definierte Rechtsstellung der Beamten und Richter mehr als nur unerheblich berühren würde.270 Dies sei bei Benachteiligungen wegen des Alters nicht der Fall, so dass § 24 AGG die Geltung des AGG diesbezüglich nicht einschränke und daher etwa Einstellungsaltersmindestgrenzen für andere Bewerber im selben Maße unzulässig seien wie in der Privatwirtschaft.271 Auch die lebensalterabhängige Besoldung sei insofern wohl nicht zu rechtfertigen.272 Vereinzelt wird zudem vertreten, dass unter den Begriff der „besonderen Rechtsstellung“ auch der „anerkannte“ Grundsatz zu subsumieren sei, dass es der Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gestatte, bei gleicher Eignung mehrerer Bewerber auf andere Auswahlkriterien, insbesondere auf das Dienst- oder Lebensalter zurückzugreifen.273 Derartige Überlegungen mögen inhaltlich richtig sein,274 lassen allerdings außer Betracht, dass sich der Anwendungsbereich des AGG aufgrund der gesetzessystematischen Grenzen ohnehin nicht auf Gesetze wie das BBesG, das BBG und das BeamtStG erstreckt. Auch hinsichtlich der landesrechtlichen Beamtengesetze stellt sich wie gezeigt zunächst die Frage der Normenhierarchie und der Gesetzgebungskompetenz.275 Sofern sich hieraus ein Vorrang einer gesetzlichen altersspezifischen Ungleichbehandlung ergibt, ist die Regelung daher aus dem Anwendungsbereich des AGG der Richtlinie inhaltlich fundamental widerspräche. 269  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 24 Rn. 7; Mahlmann, in Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 28, 29; Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 36. 270  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 24 Rn. 7. 271  Ebd., § 24 Rn. 7; ähnlich wohl auch Hey, in: Hey, AGG, § 24 Rn. 7. 272  Hey, in: Hey, AGG, § 24 Rn. 7. 273  Adomeit/Mohr, AGG, § 24 Rn. 8. Bereits die Einschätzung, dass es sich hierbei um einen anerkannten Grundsatz handele, ist allerdings nicht richtig. Diese Ansicht ist seit jeher stark umstritten und wird auch in der Rechtsprechung nicht mehr geteilt. Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 4. 274  Die eingehende Prüfung dieser Fragen wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung anhand der Vorgaben der Richtlinie vorgenommen. Siehe hierzu: Vierter Teil, Abschnitt A. 275  Zu diesen gesetzessystematischen Überlegungen: Zweiter Teil, Ab­schnitte D. II. 3., D. II. 3. b) und D. II. 3. c).

184

2. Teil: Altersspezifische Regelungen

unmittelbar an der Richtlinie 2000/78/EG, die Anwendungsvorrang genießt, zu messen.276 Soweit dann noch einzelne Aspekte verbleiben, die direkt am AGG geprüft werden könnten, werden diese von den Fragen, die unter § 24 AGG diskutiert werden, nicht berührt. Da insofern also das AGG ohnehin eine inhaltlich identische Reichweite wie die Richtlinie haben muss, wird im Vierten Abschnitt ausschließlich eine einheitliche Prüfung unmittelbar am Maßstab der Richtlinie vorgenommen. Ohnehin ermächtigt die Richtlinie den nationalen Gesetzgeber nicht, bei der Umsetzung der Richtlinie den Schutzbereich zu schmälern oder die Rechtfertigungsmöglichkeiten zu erweitern. Daher kann der Einschränkung des § 24 AGG jedenfalls nur klarstellende Funktion zukommen, dass die „besondere Berücksichtigung“ nur insoweit möglich ist, als dies ohnehin nach der Richtlinie zulässig ist.277 Insofern erscheint auch der Verweis auf Art. 33 Abs. 5 GG im Rahmen der zuvor geschilderten Diskussion nur insoweit richtig, als sich Art. 33 Abs. 5 GG selbst richtlinienkonform auslegen lässt. (2)  Sonderfall Soldaten Das AGG gilt nicht für Soldaten, für welche der Gesetzgeber mit dem Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz (SoldGG) eine Sonderrege­ lung geschaffen hat, welche bei der Umsetzung der Richtlinie die militärischen Besonderheiten des Zeit- und Berufssoldaten berücksichtigen soll. Diese Sonderregelung folgt inhaltlich dem arbeitsrechtlichen Teil des AGG278, macht jedoch von der Möglichkeit gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie Gebrauch, deren Vorgaben hinsichtlich der Diskriminierung wegen einer Behinderung und des Alters für die Streitkräfte außer Betracht zu lassen. Die Bundesregierung begründet diese Sonderregelung mit „dem überragenden Erfordernis der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der Streitkräfte“.279 Dieser gewichtige militärische Grund, der staatspolitisch fundiert sei, rechtfertige es, für die Streitkräfte von der Auflage abzusehen, Personen einstellen oder weiterbeschäftigen zu müssen, die aus Altersgründen nicht in der Lage seien, den jeweiligen Anforderungen an sämtliche ihnen zu stellende militärische Aufgaben zu entsprechen.280

276  So

wohl auch Mahlmann, in Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 13; auch Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 14, 16, prüft die Pensionsgrenzen allein am Maßstab der Richtlinie. 277  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 2. 278  Mahlmann, in Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 85. 279  BT-Drs. 16/1780, S. 27. 280  BT-Drs. 16/1780, S. 27; worin die Gefährdung der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft aus Altersgründen bestehen soll, führt der Gesetzgeber allerdings nicht weiter aus.

D. Maßstabsnormen

185

4. Ergebnis Die zentralen Maßstabsnormen auf der Ebene des nationalen Rechts sind die grundgesetzlichen Bestimmungen, insbesondere Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. Auch soweit administrative Auswahlentscheidungen auf einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen – etwa § 9 Abs. 1 BBG – beruhen, ist der Inhalt und die Reichweite des Art. 33 Abs. 2 GG von entscheidender Bedeutung, da es sich bei diesen Ermächtigungsgrundlagen um einfachgesetzliche Ausformungen des Art. 33 Abs. 2 GG handelt, welchen kein eigener sachlicher Gehalt beizumessen ist. Die im Dritten Teil erfolgende Prüfung der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Differenzierungen wird daher allein anhand der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte erfolgen. Die zentralen Maßstabsnormen auf unionsrechtlicher Ebene finden sich in der Richtlinie 2000/78/EG. Hierbei handelt es sich um eine Konkretisierung des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung. Während auf nationaler Ebene die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Art. 33 Abs. 2 GG keinen zusätzlichen Erkenntniswert besitzt, sondern sich in der Wiedergabe dieses speziellen Gleichheitssatzes erschöpft, ist die Richtlinie gegenüber dem höherrangigen primärrechtlichen Verbot sehr viel detaillierter gefasst. Darüber hinaus hat sich der EuGH eingehend mit der Auslegung der Richtlinie befasst, während die unmittelbare Auslegung des primärrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung bisher nicht im Fokus des EuGH stand. Daher wird die im Vierten Teil erfolgende Prüfung der unionsrechtlichen Rechtmäßigkeit anhand der Bestimmungen der Richtlinie und nicht anhand der primärrechtlichen Bestimmung erfolgen. Auch in den wenigen Fällen, in denen dem AGG im Bereich der altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst aus gesetzessystematischer Sicht ein eigener Anwendungsbereich zukommt, soll die Rechtmäßigkeitsprüfung allein anhand der Richtlinie erfolgen. Der Grund hierfür besteht in der Erwägung, dass dem AGG – abgesehen von den gesetzessystematischen Grenzen – in den verbleibenden Anwendungsfeldern inhaltlich kein eigener Anwendungsbereich im Vergleich zur Richtlinie mehr zukommt. Soweit das AGG hinter dem durch die Richtlinie gewährten Schutz zurückbliebe, wäre es ohnehin richtlinienkonform auszulegen beziehungsweise es könnte sich der Bürger bei Rechtsverletzungen im vertikalen Verhältnis zum Staat unmittelbar auf die Richtlinie berufen. Ein eigenständiger inhaltlicher Anwendungsbereich käme daher nur im Falle einer „überschießenden“ Richtlinienumsetzung in Betracht, also wenn das AGG einen Schutz gewährte, welcher über den Schutz der Richtlinie hinausginge. Dies ist aber bei den verbleibenden inhaltlichen Anwendungsfeldern des AGG nicht der Fall. Eine separate Prüfung der unionsrechtlichen Rechtmäßigkeit altersspezifischer Differenzierungen anhand der Richtlinie und anhand des AGG erscheint insofern obsolet und unterbleibt daher.

Dritter Teil

Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit dem Grundgesetz A.  Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG Die Prüfung der Vereinbarkeit der verschiedenen altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgt im Gegensatz zur Prüfung von Verletzungen des allgemeinen Gleichheitssatzes in drei Schritten.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die altersspezifischen Regelungen dem sachlichen und persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen, also den Zugang eines Deutschen zu einem öffentlichen Amt betreffen (Dritter Teil Abschnitt A. II.). Im Anschluss stellt sich die Frage, ob und inwiefern diese Regelungen eine Beeinträchtigung in Form einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung beinhalten (Dritter Teil Abschnitt A. III.). Hinsichtlich derartiger Ungleichbehandlungen stellt sich schließlich die Frage einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung (Dritter Teil Abschnitt A. IV.). Auf den verschiedenen Stufen dieser Rechtmäßigkeitsprüfung ist die Berücksichtigung des systematisch ambivalenten Charakters des Art. 33 Abs. 2 GG als grundrechtsgleiches Recht einerseits und als objektivrechtliche Garantie anderseits unerlässlich. Dieser soll daher zunächst erörtert werden (Dritter Teil Abschnitt A. I.).

1  Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 1 GG verfügt Art. 33 Abs. 2 GG über einen eigenständigen sachlichen und persönlichen Schutzbereich. Art. 33 Abs. 2 GG steht in dieser Hinsicht den Freiheitsgrundsrechten nahe, so dass sich im Gegensatz zum allgemeinen Gleichheitssatz die Prüfung der Frage, ob eine Norm den Schutzbereich der Grundrechts berührt, nicht erübrigt (so auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 15; für einen zweistufigen Aufbau dagegen Dreier, in: Dreier, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 151). Die Streitigkeit hat jedenfalls für die vorliegende Fragestellung keine inhaltlichen Konsequenzen und bedarf insoweit keiner Entscheidung.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

187

I.  Charakter des Art. 33 Abs. 2 GG als spezieller Gleichheitssatz und als institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Bei dieser Bestimmung handelt es sich zunächst um einen speziellen Gleichheitssatz, welche in ähnlicher Form bereits in der Weimarer Reichsverfassung vorgesehen war. Gemäß Art. 128 Abs. 1 WRV waren alle Staatsbürger ohne Unterschied nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihren Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zuzulassen. Die Bedeutung des Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft sich allerdings nicht in seiner grundrechtsgleichen Funktion als spezieller Gleichheitssatz. Vielmehr stellt das in ihm verkörperte Leistungsprinzip, das in den Begriffen „Eignung“, „Befähigung“ und „fachliche Leistung“ zum Ausdruck kommt, einen wesentlichen Teil des institutionell garantierten Berufsbeamtentums dar, welches wiederum ein staatsorganisatorisches Grundprinzip des von Ämterpatronage und Willkür freien Verfassungsstaats darstellt.2 Insofern enthält Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur ein subjektives grundrechtsgleiches Recht, sondern auch eine objektivrechtliche Dimension. Dieser Umstand verleiht dem Art. 33 Abs. 2 GG eine herausgehobene Bedeutung und kann insbesondere im Rahmen der Abwägung mit kollidierenden Grundrechten erheblichen Einfluss haben.3 Aufgrund der zentralen Bedeutung des Leistungsprinzips für den Verfassungsstaat, welche über die Gewährung subjektiver Rechte hinausreicht, verfügt dieses Prinzip zudem über eine legislative Tradition, welche in Deutschland schon deutlich vor der Weimarer Verfassung und damit vor der Fixierung der Grundrechte verankert gewesen ist und sich als geschriebenes Recht mindestens bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts zurückverfolgen lässt.4 Aufgrund dieser langen Tradition und seiner grundsätzlichen Bedeutung hat das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip zugleich den Charakter eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums, welchen der Gesetzgeber gemäß Art. 33

2  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 19; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 35; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 12; Bergmann, in: Hömig/ Seifert, GG, Art. 33 Rn. 4. 3  Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 33 Rn. 31, sehen in Art. 33 Abs. 2 sogar „in erster Linie“ eine objektive Wertentscheidung. 4  Einzelheiten zur Geschichte vor dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung: Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 20, 21; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 7.

188

3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Abs. 5 GG bei der Regelung und Fortentwicklung des Rechts des öffentlichen Diensts zu berücksichtigen hat.5 Das Leistungsprinzip verfügt insoweit über einen ambivalenten Charakter: Während seine subjektivrechtliche Komponente ein grundrechtsgleiches Recht des Bürgers gegenüber dem Staat darstellt, welche durch seine objektivrechtliche Komponente verstärkt werden kann, berechtigt seine objektivrechtliche Komponente den Gesetzgeber, Grundrechte des Bürgers zum Schutze des institutionellen Berufsbeamtentums nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 5 GG einzuschränken.6

II.  Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG Der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist in sachlicher und in persönlicher Hinsicht beschränkt. Sachlich ist vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG der Zugang zu jedem öffentlichen Amt erfasst. Personen, die sich hierauf berufen, müssen Deutsche sein. 1.  Begriff des öffentlichen Amtes Der weit zu verstehende Begriff des öffentlichen Amtes umfasst alle ehrenamtlichen und beruflichen Funktionen öffentlich-rechtlicher Art bei Bund, Ländern, Gemeinden und den sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts.7 Er erfasst nicht nur Beamte im engeren Sinne, d.h. solche Personen, mit denen ein Beamtenverhältnis nach den Vorschriften der bundes- oder landesrechtlichen Beamtengesetze begründet worden ist. Vielmehr sind auch die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts, die Richter und die Soldaten vom persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst.8 Auch Notare und Angehörige sonstiger staatlich gebundener Berufe unterfallen dem personellen Schutzbereich der 5  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 68; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 93; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 13. Das Leistungsprinzip stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen hergebrachten Grundsatz dar, welchen der Gesetzgeber aufgrund seiner herausragenden Bedeutung nicht nur zu „berücksichtigen“, sondern sogar zu „beachten“ hat (Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 80, m.w.N.). 6  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 43; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 74; Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 57. 7  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23, 24; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 41. 8  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23, 24; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 41.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

189

Norm.9 Beliehene sind nach herrschender Ansicht nur soweit vom Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst, wie ihr hoheitlicher Kompetenzbereich reicht.10 Dem Schutz dieser Norm unterfallen dagegen weder kirchliche Ämter noch politische Wahlämter11 noch politische Beamte12. Soweit Ämter und Funktionen dem Begriff des öffentlichen Amts unterfallen, sind auch die zugehörigen Ausbildungsverhältnisse hierunter zu subsumieren, allerdings mit Ausnahme solcher Ausbildungen, die auch der Vorbereitung für andere berufliche Tätigkeiten dienen, wie es beispielsweise beim Rechtsreferendariat der Fall ist.13 Soweit Uneinigkeit hinsichtlich der Einordnung einzelner Tätigkeiten als öffentliches Amt besteht, ist dies für die vorliegende Fragestellung nur von untergeordneter Bedeutung: Die im Recht des öffentlichen Diensts vorgesehenen Differenzierungen nach dem Alter beziehen sich typischerweise auf Ämter, die sich ohne weiteres zuordnen lassen. So gelten die in den Bundes- und Landesbeamtengesetzen und Laufbahnverordnungen enthaltenen altersspezifischen Bestimmungen allein für die Beamten im engeren Sinne, die Richter und die Soldaten, welche unbestritten in den persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen. Auch die in den Tarifverträgen enthaltenen altersspezifischen Bestimmungen betreffen mit den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts eine Personengruppe, die von Art. 33 Abs. 2 GG geschützt ist. Altersspezifische Bestimmungen für politische Wahlämter, etwa das Mindest- und das Höchstalter für die Wählbarkeit der Bürgermeister und Landräte, beziehen sich dagegen auf Personen, die dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nach allgemeiner Ansicht nicht unterfallen. Für diese Personen kommt ein grundrechtlicher Gleichheitsschutz daher nur nach Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den streitigen Abgrenzungsfragen bezüglich des Begriffs des öffentlichen Amts 9  Die Einzelheiten und Grenzen sind umstritten. Während einige Autoren die Notare ohne weitere Differenzierung unter Art. 33 Abs. 2 GG subsumieren (Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9 und Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23), vertritt beispielsweise Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 42 die Ansicht, dass Art. 33 Abs. 2 GG Notare und Träger verschiedener anderer staatlich gebundener Berufe nicht unmittelbar erfasse, sie jedoch in ihrer Schutzbedürftigkeit einem Schutz unterfallen, welcher dem Art. 33 Abs. 2 GG gleichsteht. 10  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 42, m.w.N.; anderer Ansicht wohl Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 33 Rn. 26. 11  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 Rn. 23, 24; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 41. 12  Ob politische Beamte keinesfalls unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumieren sind oder nur insoweit nicht, als es um ihre politische Zuordnung geht, ist allerdings umstritten (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 Rn. 9). 13  Einzelheiten sind auch hier umstritten, siehe Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 42, m.w.N.; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung daher entbehrlich. Bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung etwaiger Beeinträchtigungen des durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Gleichheitsrechts ist allerdings von Bedeutung, dass der Begriff des öffentlichen Amts im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nicht identisch ist mit dem Begriff des öffentlichen Diensts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG. Zum öffentlichen Dienst im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehören nur die Beamten im engeren Sinne, sowie die Richter und Notare im Landesdienst.14 Nur für Angehörige dieser Personengruppen kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Beeinträchtigungen des Grundrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG in Betracht. Daher lassen sich insbesondere die Rechte der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht nach Art. 33 Abs. 5 GG einschränken; sie können sich ihrerseits allerdings auch nicht auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums berufen. Berufssoldaten fallen nach allgemeiner Auffassung zwar nicht in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG, jedoch hat die Rechtsprechung weite Teile der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums für entsprechend anwendbar gehalten.15 2.  Begriff des Zugangs a)  Einstellung in den öffentlichen Dienst und Zulassung zum Bewerbungsverfahren Vom Begriff des Zugangs ist zunächst die Einstellung in den öffentlichen Dienst, also die Auswahl eines Bewerbers sowie dessen Ernennung zum Beamten beziehungsweise der Abschluss des Dienst- oder Arbeitsvertrags erfasst.16 Dementsprechend regeln die Altersmindest- und Altershöchstgrenzen für die Einstellung eine Materie, welche dem sachlichen Schutzbereich des Art. 33 14  Jarass,

in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 46. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 33 Abs. 5 GG wird der Begriff des öffentlichen Diensts allerdings weiter verstanden und dürfte auch alle anderen öffentlichen Ämter, die dem Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen, erfassen. So werden beispielsweise die Rechtsverhältnisse der „Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst“ unter anderem durch den „Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst“ (TVöD) geregelt. Diesem Sprachgebrauch folgend wird der Begriff des öffentlichen Diensts auch in der vorliegenden Untersuchung in diesem weiten Sinne verwendet, soweit es nicht um die Anwendung des Art. 33 Abs. 5 GG geht. 15  Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 42 und Fn. 62; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 46. 16  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 10; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 39.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Abs. 2 GG unterfällt. Darüber hinaus ist wohl auch die Zulassung zum Bewerbungsverfahren selbst erfasst. Denn im Hinblick auf die objektiv-rechtliche Funktion des Art. 33 Abs. 2 GG zur Durchsetzung des Prinzips der Bestenauslese ist es erforderlich, die Norm in dem Sinne weit zu verstehen, dass auch sämtliche Maßnahmen im Vorfeld der Einstellung in den öffentlichen Dienst ihrem Schutzbereich unterfallen.17 Daher erfasst der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG beispielsweise auch Sachverhalte, in denen Bewerbungsunterlagen von Personen, die sich jenseits einer bestimmten legislativen oder administrativen Einstellungsaltershöchstgrenze befinden, bei der Bewerberauswahl unberücksichtigt bleiben und die der Dienstherr ungeprüft zurücksendet. Auch der Zuschnitt einer öffentlichen oder behördeninternen Stellenausschreibung sowie ihre Bekanntmachung über Informationskanäle, die Bewerbungen von Personen jenseits eines Einstellungshöchstalters ausschließen oder obsolet machen, betreffen den sachlichen Schutzbereich der Norm.18 b)  Beförderung und Aufstieg Nach allgemeiner Auffassung schützt Art. 33 Abs. 2 GG auch statusverändernde Maßnahmen, insbesondere die Beförderung innerhalb einer Laufbahn und den Aufstieg in eine höhere Laufbahn.19 Deshalb unterfallen auch alle Sachverhalte im Zusammenhang mit Beförderungen und Aufstiegen, die den altersspezifischen Regelungen der beamtenrechtlichen Laufbahnverordnungen und den entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen unterworfen sind, dem sachlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Umstritten ist dagegen, ob auch solche Maßnahmen, die keine statusverändernde Wirkung haben, etwa die Umsetzung, die Abordnung, die Änderung des Aufgabenbereichs und die nicht statusverändernde Versetzung in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen. Gegen eine Einbeziehung in den Schutzbereich spricht, dass diese Maßnahmen das Interesse der betroffenen Personen an 17  Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 16; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 39, m.w.N.; Höfling, ZBR 1999, 73-77 (75); das BVerfG bringt den subjektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG daher auf die folgende Kurzformel: „Art. 33 Abs. 2 GG garantiert ein Recht zur Bewerbung […] und auf eine sachgerechte Entscheidung hierüber“ (BVerfG, Entscheidung vom 4. Mai 1998, Az. 2 BvR 159/97, juris-Rz. 12). 18  So wohl auch Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 39. 19  Grigoleit, in: Stern/Becker, GG, Art. 33 Rn. 27; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 10; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 GG Rn. 11; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs.1 bis 3 GG Rn. 123; Mann, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 73; BVerwG, Entscheidungen vom 26. September 2012, Az. 2 C 74/10, juris-Rz. 17, und Az. 2 C 75/10, juris-Rz. 17.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

einem angemessenen beruflichen Fortkommen, welchem Art. 33 Abs. 2 GG in Form des Bewerbungsverfahrensanspruchs Rechnung tragen soll, nicht beeinträchtigen können.20 Insoweit kommt allerdings ein Schutz der betroffenen Beschäftigten durch Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht. c) Pensionsgrenzen Der sachliche Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst als actus contrarius auch die Beendigung des Zugangs zu einem öffentlichen Amt.21 Das betrifft insbesondere die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen und die tarifvertraglichen Ruhestandsgrenzen, die Beamten und Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts den Zugang zu ihrem Amt wieder entziehen. d)  Verbeamtung auf Lebenszeit Wie bereits erörtert, ist die Verbeamtung auf Lebenszeit nach dem Inkrafttreten der Föderalismusreform I nicht mehr an die Vollendung des 27. Lebensjahres gebunden.22 Da der Gesetzgeber sich bei der Aufgabe der Mindestaltersvoraussetzung nicht von dem Gedanken der Vermeidung einer etwaigen Altersdiskriminierung hat leiten lassen und auch das Bundesverwaltungsgericht die gesetz20  So

letztlich auch die ständige Rechtsprechung des BVerwG; siehe etwa BVerwG, Entscheidung vom 25. November 2004, Az. 2 C 17/03 (BVerwGE 122, 237-244), juris-Rz. 13, m.w.N. Die vom BAG in ständiger Rechtsprechung vertretenen Ansicht, dass auch nicht statusverbessernde Maßnahmen dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen (siehe etwa BAG, Entscheidung vom 5. November 2002, Az. 9 AZR 451/01, juris-Rz. 28, m.w.N.), erscheint dagegen nicht überzeugend; zwar können auch diese Maßnahmen subjektive Interessen einer Person betreffen, es erscheint jedoch nicht erforderlich, dass diese subjektiven Interessen vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst sein sollen. Vielmehr erlaubt Art. 3 Abs. 1 GG angesichts der weniger strikten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Rechtfertigungsanforderungen gewöhnlicherweise einen weiteren Beurteilungsspielraum der jeweiligen Behörde als es bei Art. 33 Abs. 2 GG der Fall wäre, was angesichts der regelmäßig geringfügigen Natur derartiger Beeinträchtigungen einerseits und dem hohen Organisationsinteresse des Dienstherrn andererseits sachgerechter erscheint. Bei einer Umsetzung oder Versetzung ist Art. 33 Abs. 2 GG dagegen ausnahmsweise zu beachten, wenn ein Dienstherr entscheidet, bei einer Bewerberauswahl Beförderungs- und Versetzungsbeziehungsweise Umsetzungsbewerber gleich zu behandeln (BVerwG, Entscheidung vom 25. November 2004, Az. 2 C 17/03 (BVerwGE 122, 237-244), juris-Rz. 13). 21  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 10; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 Rn. 12, zweifelnd anscheinend Mann, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 73, 74. 22  Siehe hierzu: Zweiter Abschnitt A. V. 1.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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geberische Annahme, dass eine Person erst mit Vollendung des 27. Lebensjahres die Stetigkeit und geistige Reife besitze, eine auf Lebenszeit gerichtete Entscheidung für den öffentlichen Dienst zu treffen, nicht beanstandet hat, ist eine Rückkehr des Mindestalterkonzepts bei der Verbeamtung auf Lebenszeit nicht auszuschließen, so dass die verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit einer derartigen Regelung im Folgenden erörtert werden soll. Unklar ist, ob Sachverhalte, in denen die Verbeamtung auf Lebenszeit mit dem Hinweis auf das noch nicht erreichte Mindestalter verwehrt wird, dem sachlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen. Hiergegen ließe sich einwenden, dass einer Person, die auf Lebenszeit verbeamtet wird, kein neues Amt verliehen wird und hiermit auch keine sonstige organisatorische Änderung verbunden ist. Dies spräche allerdings auch gegen die Einbeziehung einer laufbahninternen Beförderung in den Schutzbereich der Norm, mit der inhaltlich häufig gleichfalls keine Änderung des Amts verbunden ist. Abzustellen ist daher wie auch bei der Beförderung und beim Aufstieg auf die statusverbessernde Wirkung der Verbeamtung auf Lebenszeit. Dieser Aspekt ist insofern von besonderer Tragweite, als durch die Verbeamtung auf Lebenszeit das übernommene Amt einen neuen Charakter bekommt, indem es nicht mehr der Einschränkung der Vorläufigkeit unterworfen ist und sich der Amtsträger nicht mehr einer besonderen Bewährungsobliegenheit ausgesetzt sieht, da diese mit der Verbeamtung auf Lebenszeit erlischt. Die Verbeamtung auf Lebenszeit steht nach dem Grad ihrer statusändernden Wirkung daher einer Beförderung nahe. Somit ist auch die Verbeamtung auf Lebenszeit als Frage des Zugangs zu einem öffentlichen Amt unter den sachlichen Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG zu fassen. e)  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Zwar führt die antragsgemäße Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand das Ausscheiden des Beamten aus dem öffentlichen Dienst nicht von Gesetzes wegen, sondern durch Verwaltungsakt herbei. Dennoch betreffen die Altersgrenzen hierfür in gleicher Weise den Zugang zu einem öffentlichen Amt wie bei den Pensionsgrenzen. Das Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst ist also vom sachlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG als actus contrarius erfasst. f)  Arbeitszeit, Besoldung und Urlaub Altersspezifische Unterschiede hinsichtlich der Arbeitszeit, der Besoldung und des Urlaubsanspruches fallen dagegen nicht in den sachlichen Schutzbereich

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

des Art. 33 Abs. 2 GG. Auch hier lässt sich einwenden, dass einer Person, die mit dem Überschreiten einer bestimmten Altersstufe weniger lang arbeiten muss, ein höheres Entgelt oder einen zusätzlichen Urlaubsanspruch erhält, kein neues Amt verliehen wird und hiermit auch keine sonstige organisatorische Änderung verbunden ist. Im Unterschied zur Verbeamtung auf Lebenszeit ist mit der quantitativen Änderung der Arbeitszeit, der Besoldung oder des Urlaubsanspruchs jedoch keine qualitative Statusänderung verbunden, welche sich der fehlenden Änderung des Amts entgegenhalten ließe. Folglich handelt es sich bei altersspezifischen Unterschieden bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Urlaubsanspruch nicht um Aspekte, die den sachlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG betreffen. Die Verfassungsmäßigkeit derartiger wirtschaftlicher Ungleichbehandlungen in Abhängigkeit vom Lebens- beziehungsweise Dienstalter ist stattdessen am allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG beziehungsweise an der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG zu beurteilen. 3.  Begriff des Deutschen Der Begriff des Deutschen im Sinne des Grundgesetzes richtet sich nach Art. 116 Abs. 1 GG. Es handelt sich daher im Wesentlichen um alle Personen, welche die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Nach überwiegender Ansicht können Bürger der Europäischen Union sich gleichfalls auf den Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG berufen, da diese Norm unionsrechtskonform im Lichte des Diskriminierungsverbots gemäß Art. 45 AEUV auszulegen ist.23 Diese Erweiterung des persönlichen Schutzbereichs wird ihrerseits zwar durch Art. 45 Abs. 4 AEUV, wonach Beschäftigte in der öffentlichen Verwaltung vom Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots ausgenommen sind, eingeschränkt. Aufgrund der engen, funktionalen Auslegung dieser Ausnahme durch den EuGH, wonach Art. 45 Abs. 4 AEUV nur konkrete, mit einer bestimmten Funktion verbundene Stellen in der öffentlichen Verwaltung erfasst und ein allgemeiner Gesamtvorbehalt oder sachgebietsbezogener Vorbehalt zugunsten der eigenen 23  Jarass,

in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 11; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 23; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 Rn. 21; Jachmann, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 14. Anderer Ansicht ist Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 271, 273 mit Verweis auf den eindeutigen Wortlaut der Norm. Der Streit bleibt in der Praxis ohne Auswirkung, da gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BBG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BeamtStG die Bürger der Europäischen Union den Deutschen gleichgestellt sind. Zudem gilt auch in dem Fall, dass EU-Bürger nicht von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst wären, aufgrund des Diskriminierungsverbots im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG ein vergleichbarer Maßstab für altersspezifische Ungleichbehandlungen wie ihn Art. 33 Abs. 2 GG bietet. Die Beantwortung der Frage, ob EU-Bürger also im Wege der Auslegung unter Art. 33 Abs. 2 GG subsumierbar sind, ist daher von untergeordneter praktischer Bedeutung.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Staatsangehörigen verboten ist,24 ist ein Großteil der öffentlichen Ämter jedoch vom unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot erfasst. Weitere Personen, die weder Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG noch Unionsbürger sind, sind nicht vom persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. Ihnen kommt allenfalls aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem EWR-Vertragsstaat oder aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen25 eine einfachgesetzliche Gleichstellung mit Deutschen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BBG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BeamtStG zu. Alle Personen, die nicht vom persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst sind, unterfallen jedoch dem allgemeinen Gleichheitssatz, der insoweit zur Anwendung gelangt.

III.  Beeinträchtigung durch eignungswidrige Ungleichbehandlungen 1.  Altersspezifische Ungleichbehandlungen Der Bezugspunkt, auf welchen sich der spezielle Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG richtet, ist der Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das Unterscheidungsmerkmal, welches Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist, ist das Lebensalter derjenigen Personen, die Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren. Die Ungleichbehandlung aufgrund des Lebensalters beim Zugang zu einem öffentlichen Amt wäre aber nur dann eine rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung, wenn man sie nicht unter die durch Art. 33 Abs. 2 GG legitimierten Differenzierungskriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sub­sumieren könnte. Sofern sich altersspezifische Ungleichbehandlungen nicht unter diese Differenzierungskriterien subsumieren lassen, liegt eine Beeinträchtigung vor, die mangels Gesetzesvorbehalt nur durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen wäre.26 2.  Eignungswidrigkeit der altersspezifischen Ungleichbehandlungen Die Kriterientrias des Art. 33 Abs. 2 GG aus Eignung (im engeren Sinne), Befähigung und fachlicher Leistung lässt sich zusammenfassend als Eignung im 24  Brechmann,

in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 45 Rn. 107. betrifft gegenwärtig nur Staatsbürger der Schweiz (Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7 Rn. 8). 26  Jarass, in Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 17; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 33 Rn. 21. 25  Dies

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

weiteren Sinne bezeichnen.27 Diese Kriterien sind Ausprägung des Verfassungsgebots, öffentliche Ämter nach dem Leistungsprinzip und nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu besetzen.28 Vor diesem Hintergrund sind diese Kriterien relationale Kategorien, d. h. ihr konkreter Inhalt und ihre Gewichtung lässt sich nicht abstrakt, sondern nur nach den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amts bestimmen.29 Während über die Definition der Begriffe der Befähigung und der fachlichen Leistung weitreichende Klarheit besteht, ist der Begriff der Eignung im engeren Sinne Gegenstand verschiedener Kontroversen.30 a)  Begriff der Befähigung Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts umfasst der Begriff der Befähigung die allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Be­gabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung.31 Als Tätigkeit ist allein die künftige Tätigkeit gemeint, auf welche sich die Auswahl­entscheidung bezieht, so dass der Begriff der Befähigung wie auch der Begriff der Eignung im engeren Sinne – im Unterschied zum Begriff der fach­ lichen Leistung – prognostischen Charakter hat.32

27  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 11; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 23; Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 Rn. 14. 28  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 26. 29  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 136. 30  Auch in der Praxis der Beurteilungsrichtlinien der verschiedenen Länder und des Bunds weicht die Zuordnung einzelner Merkmale zu den drei Eignungsmerkmalen teils erheblich ab (eingehend hierzu: Titze, RiA 2005, 177-180). 31  Entscheidung vom 20. April 2004, Az. 1 BvR 838/01 u.a., juris-Rz. 67; diese Begriffsbestimmung wird auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu einhellig geteilt, wenngleich mit teilweise unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen; siehe Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 228, 229 m.w.N.; eingehend: Jung, Zugang zum öffentlichen Dienst, 68-72. In diesem Sinne bestimmt auch § 2 Abs. 3 BLV, dass die Befähigung die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, umfasst. Ob diese Definition geeignet ist, dem Begriff der Befähigung genauere Konturen zu geben, erscheint indes zweifelhaft (so auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 134, 135); sie könnte jedenfalls nicht die Bindungswirkung des Gesetz- und Verordnungsgebers an Art. 33 Abs. 2 GG in Frage stellen (Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 133 und Fn. 362). Gegenüber den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist der Mehrwert dieser Definition – auch für die praktische Auswahlentscheidung – also gering. 32  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 233.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Ob und inwiefern auch das Lebensalter einen Aspekt der Befähigung darstellen könnte, ist unklar. Hinsichtlich der vergleichsweise spezifischen Begriffe der Begabung, des Allgemeinwissens und der allgemeinen Ausbildung erscheint ein Zusammenhang nur schwerlich begründbar. Eine naheliegende Berücksichtigung des Lebensalters könnte dagegen im Rahmen des Merkmals der „Lebens­ erfahrung“ erfolgen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dieser Frage bisher noch nicht auseinandergesetzt. Dagegen betrachtet BVerwG das Lebensalter anscheinend sowohl als Hilfskriterium als auch als Kriterium, welches unter dem Aspekt der „Erfahrung“ Ausdruck der Befähigung sei und welches daher dazu berechtige, geringfügig schlechtere Bewerber aufgrund eines höheren Lebens­ alters zu bevorzugen: „Das Lebensalter und das Dienstalter können bei einer individuellen Auswahlentscheidung jedenfalls unter Beamten, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen gleich beurteilt sind, entscheidend mit herangezogen werden. Die Berücksichtigung des Lebens- und Dienstalters ist insoweit mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar […] und geht davon aus, dass die von einem lebensund dienstälteren Beamten typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die nunmehr im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben im Rahmen der Leistungsbeurteilung berücksichtigt werden können.“33

Dieser Annahme folgt häufig die im Rahmen von gerichtlichen Entscheidungen bekannt gewordene Praxis der administrativen Auswahlentscheidungen über die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg von Bedeutung, wenn ein Dienstherr Bewerber aufgrund ihres höheren Lebensalters als lebenserfahrener und somit als befähigter als jüngere Bewerber beurteilt. Vor diesem Hintergrund stellt sich also insbesondere bei administrativen Auswahlentscheidungen die Frage, ob ein bestimmtes Lebensalter einen gewissen

33  BVerwG, Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5 (Rz. 26). Häufig trennt die Rechtsprechung insofern nicht zwischen Berufs- und Lebenserfahrung, als sie in einem Atemzug sowohl auf das Lebens- als auch auf das Dienstalter abstellt. Nach VGH Kassel, Entscheidung vom 27. März 1986. Az. 1 TG 678/86, juris-Rz. 49, können der Dienstherr das Dienstalter und das Lebensalter zur Ermittlung der Berufserfahrung „heranziehen“, solange der Leistungsgrundsatz gewahrt bleibe – näher begründet der VGH diese Annahme jedoch nicht. Im Widerspruch hierzu stellt der VGH Kassel – jedoch unter Berufung auf die vorgenannte Entscheidung – in einer Entscheidung aus dem Jahr 1988 fest, dass der Dienstherr das Lebensalter nur dann als Hilfskriterium verwenden kann, wenn mehrere Bewerber nach dem Leistungsgrundsatz als gleich geeignet einzustufen sind (VGH Kassel, Entscheidung vom 28. Juni 1988, Az. 1 TG 1627/88, juris-Rz. 31). Der Dienstherr müsse im Auswahlverfahren derart differenzierte Beurteilungskriterien verwenden, dass die Verwendung leistungsfremder Hilfskriterien wie dem Lebensalter der Ausnahmefall bleibe (VGH Kassel, Entscheidung vom 19. November 1993, Az. 1 TG 1465/93, juris-Rz. 26; relativierend OVG Münster, Entscheidung vom 28. Dezember 2009, Az. 6 B 2002/99).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Grad an Lebenserfahrung indizieren kann und welches Gewicht der Dienstherr diesem Indiz gegenüber anderen Kriterien beigemessen darf. Für die Verwendung des Lebensalters als Indikator für das Ausmaß der Lebenserfahrung spricht, dass der Begriff der Lebenserfahrung derart konturlos ist, dass eine unmittelbare Beurteilung praktisch unmöglich erscheint und sich die Auswahlentscheidung insoweit notwendigerweise auf Indizien stützen muss.34 Das Lebensalter könnte daher ein aussagekräftiges Indiz sein, wenn eine Person ihre Lebenserfahrung typischerweise „im Lauf des Lebens“, also mit Zeitablauf und damit begleitend zum Alterungsprozess erwirbt. Die Unschärfe des Begriffs der Lebenserfahrung hat jedoch einen ambivalenten Charakter, der nicht nur die Verwendung von Hilfskriterien erforderlich macht, sondern zugleich auch gegen die Verwendung des Lebensalters als Indiz für die Lebenserfahrung sprechen könnte. Denn wenn der beurteilende Dienstherr keine konkrete Vorstellung davon hat, was er eigentlich unter Lebenserfahrung als Kriterium des Leistungsgrundsatzes zu verstehen hat, so fördern auch Indizien auf das Vorliegen der Lebenserfahrung seinen Erkenntnisgewinn nicht, da er das Merkmal der Lebenserfahrung ohnehin nicht richtig gewichten und in Relation zu anderen Merkmalen setzen kann. Nicht nur dieser Umstand spricht gegen die Aussagekräftigkeit des Lebensalters als Indikator für die Lebenserfahrung. Es ist darüber hinaus zu bedenken, dass regelmäßig nur in Bezug auf ein und dieselbe Person dem Indikator des Lebensalters eine gewisse Aussagekraft zukommen kann, wenn man unterstellt, dass mit ihrem fortschreitenden Lebensalter auch die Lebenserfahrung zunimmt, und die Person wesentliche in der Vergangenheit erlangte Erfahrungswerte nicht vergisst. Jedoch erscheint das Lebensalter als Vergleichskriterium für verschiedene Personen mit unterschiedlicher Biografie angesichts verschiedener Lebensläufe von geringer Aussagekraft zu sein. Denn die bloße Zahl der Erlebnisse, an der eine Person teilgenommen hat, lässt keinen Schluss darauf zu, inwieweit die Person diesen Erlebnissen Erfahrungswerte abgewinnen konnte, also über das Erlebte reflektiert hat und eine abstrakte, über den Zusammenhang des Erlebten hinausweisende Erkenntnis erlangen konnte, welche der Bewältigung zukünftiger Aufgaben dienlich sein könnte. Insoweit ist also von einer erheblichen interindividuellen Varianz auszugehen, die generalisierende, an das Alter anknüpfende Aussagen zusätzlich erschwert. Hierbei handelt es sich um einen Befund, welcher sich auch empirisch bestätigen lässt.35 Da auch die Fähigkeit zur Abstraktion, welche für den Erwerb der Lebenserfahrung von zentraler Bedeutung zu sein scheint, nur sehr eingeschränkt altersabhängig ist und deutlichen interin34  Siehe

hierzu: Erster Teil, Abschnitt B. II. 2. f). zum Einfluss des Lebensalters auf die Lebenserfahrung aus empirischer Sicht: Erster Teil, Abschnitt B. II. 2. f). 35  Einzelheiten

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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dividuellen Unterschieden unterliegt,36 ist das Lebensalter als Indikator für das Ausmaß der Lebenserfahrung untauglich. Die Annahme, dass das Lebensalter ein tauglicher Indikator für die Bestimmung des Ausmaßes an Lebenserfahrung im Rahmen einer administrativen Auswahlentscheidung sein könnte, überzeugt daher nicht.37 Daher ist die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Eignungskategorie der „Befähigung“ eignungswidrig. Nicht nur auf der Ebene administrativer Auswahlentscheidungen, sondern auch hinsichtlich der verbliebenen legislativen Altersmindestgrenzen trifft diese Einschätzung zu. So kann das Mindestalter für die Einstellung anderer, d. h. laufbahnfremder Bewerber angesichts der genannten Mess- und Definitionsprobleme jedenfalls nicht als taugliches Indiz für ein bestimmtes Mindestmaß an Lebenserfahrung dienen. Ein solches Mindestalter ist auf Landesebene in den vier Bundesländern Berlin, Saarland, Sachsen und Thüringen vorgesehen.38 Das Einstellungsmindestalter in diesen Fällen ist aber maßgeblich von der gesetzgeberi36  Siehe

hierzu: Erster Teil, Abschnitt B. II. 2. d). im Ergebnis auch BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 15, wonach der Dienstherr das Lebensalter wie auch das Dienstalter nur als Hilfskriterium verwenden kann, wenn Bewerber unter Leistungsgesichtspunkten gleich einzustufen sind: „Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. GG Artikel 33 GG Artikel 33 Absatz II GG vereinbar.“ Einen Zusammenhang zwischen Lebens- und Dienstalter und der Leistung sieht auch das OLG Hamm (Entscheidung vom 27. Juni 2001, Az. 11 U 195/00, juris-Rz. 26, 27), zieht jedoch eine andere Schlussfolgerung: „Wenn auch die Relevanz des Lebens- und Dienstalters für die genannten Kriterien der Bestenauslese nicht zu leugnen ist, so kann auf der anderen Seite offensichtlich nicht angenommen werden, dass der ältere Bewerber immer der bessere sei. Soweit das Lebens- oder Dienstalter für die genannten Kriterien bedeutsam ist, hat das in die dienstliche Beurteilung Eingang zu finden. Auf der Grundlage dieser dienstlichen Beurteilung ist regelmäßig der Vergleich der Qualifikation unter den Bewerbern durchzuführen. Es ist nicht zu rechtfertigen, unter Bewerbern, die bei diesem Vergleich als gleich qualifiziert anzusehen sind, quasi in einer zweiten Beurteilung dem Älteren regelmäßig die bessere Qualifikation zuzubilligen.“ 38  Für „andere Bewerber“ gelten folgende Einstellungsaltersmindestgrenzen: § 23 Abs. 1 Laufbahngesetz Berlin (Mindestalter 30 Jahre, bezüglich des höheren Diensts 34 Jahre), § 37 Abs. Saarländische Laufbahnverordnung und § 36 Abs. 2 Sächsische 37  So

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schen Annahme motiviert, dass das erforderliche Maß an Lebens- und Berufserfahrung bei laufbahnfremden Bewerbern typischerweise erst mit dem Erreichen eines gewissen Lebensalters erreicht sei.39 Angesichts des Umstands, dass diese Altersmindestgrenzen bei mindestens 30 Jahren, im Falle Thüringens sogar bei 35 Jahren liegen, scheint die grundsätzliche Einschätzung, dass das Lebensalter keinen tauglichen Indikator für ein bestimmtes Ausmaß an Lebenserfahrung darstellt, auch insoweit uneingeschränkt zu gelten. Denn Biografien können in den ersten 30 beziehungsweise 35 Lebensjahren in beruflicher und in jeder anderen Hinsicht sehr unterschiedliche Verläufe nehmen, so dass insofern das Lebens­ alter kein tauglicher Indikator für ein bestimmtes Maß an Lebenserfahrung darstellt.40 Dies gilt auch für das allgemeine Einstellungsmindestalter von 35 Jahren beziehungsweise 40 Jahren, welches für Bundesrichter vorgesehen ist.41 b)  Begriff der fachlichen Leistung aa)  Grundsatz: Weder Lebensalter noch Dienstalter sind Merkmale der fachlichen Leistung Fachliche Leistung bedeutet nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach.42 Im Unterschied zur EigLaufbahnverordnung (Mindestalter 30 Jahre), § 48 Thüringische Laufbahnverordnung (Mindestalter 35 Jahre). 39  Zur Gesetzgebungshistorie siehe: Zweiter Teil, Abschnitt A. I. 1. b). 40  Dies gilt erst recht für die verbliebenen Altersmindestgrenzen beziehungsweise Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg, die typischerweise Personen in einem noch höheren Alter betreffen. Etwas anderes ist dagegen im Rahmen der Eignung im engeren Sinne mit Blick auf die sehr niedrigen Einstellungsaltersgrenzen für Laufbahnbewerber denkbar, sofern das Lebensalter als Indiz für ein Mindestmaß an körperlicher und geistiger Reife dient. Auch die recht niedrigen Altersmindestgrenzen für politische Wahlbeamte hat der Gesetzgeber eher als Indiz für eine gewisse Mindestreife geschaffen, wenngleich hier der Übergang zu der für das Wahlamt erforderlichen Lebenserfahrung fließend sein könnte. Allerdings sind politische Wahlbeamte vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ohnehin nicht erfasst, so dass sich die Frage der Abgrenzung dieser Kriterien hier nicht stellt. Anderer Ansicht zum Ganzen, wenngleich zweifelnd: Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 44 f. 41  § 3 BVerfGG setzt ein Mindestalter von 40 Jahren, § 42 Abs. 2 ArbGG, § 125 Abs. 2 GVG, § 15 Abs. 3 VwGO und § 38 Abs. 2 S. 2 SGG setzen ein Mindestalter von 35 Jahren voraus. Gleicher Ansicht: Bertelsmann, ZESAR 2005, 242-253 (245). Eine andere Ansicht zu § 3 BVerfGG vertritt Hömig, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Bethge, BVerfGG, § 3 Rn. 4. 42  BVerfG, Entscheidung vom 20. April 2004, Az. 1 BvR 838/01 u.a., juris-Rz. 67; eingehend zu den verschiedenen Facetten des Begriffs der fachlichen Leistung: Jung, Zugang zum öffentlichen Dienst, 73-77.

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nung im engeren Sinn und zur Befähigung erfolgt die Einschätzung der fach­ lichen Leistung rein retrospektiv durch Bewertung der bisher erbrachten fach­ lichen Ergebnisse.43 Denkbar ist, dass sich das Lebensalter mittelbar über das Dienstalter zur Ermittlung der fachlichen Leistung im Rahmen des Merkmals der „Bewährung im Fach“ berücksichtigen ließe. Dies kommt insbesondere bei behördlichen Auswahlentscheidungen über die Beförderung und den Aufstieg in Betracht. Da die rückblickende Beurteilung dazu dient, möglichst den gegenwärtigen Stand der fachlichen Leistung zu ermitteln, sind im Rahmen der retrospektiven Beurteilung der fachlichen Leistung vorrangig die jeweiligen aktuellen dienst­ lichen Beurteilungen eines jeden Bewerbers heranzuziehen. Jedoch steht es dem Dienstherrn frei, auch ältere dienstliche Beurteilungen aus der Personalakte zu verwenden, sofern diese Rückschlüsse auf den gegenwärtigen Leistungsstand vermitteln können.44 In diesem Zusammenhang würde also auch das Dienstalter – wenngleich nur mittelbar über die naturgemäß höhere Zahl dienstlicher Beurteilungen – bei der Ermittlung der fachlichen Leistung eine Rolle spielen können. Auch den lebensalterspezifischen legislativen Differenzierungen in Bezug auf die Beförderung und den Aufstieg in Form unmittelbarer Altersmindest- und Altershöchstgrenzen sowie in Form mittelbar differenzierender echter Wartezeiten könnte insoweit der Gedanke zugrunde liegen, das Vorliegen einer angemessenen fachlichen Leistung zu gewährleisten. Gegen diese Überlegungen spricht jedoch, dass mit einem höheren Dienstalter zwar regelmäßig eine größere Anzahl an dienstlichen Beurteilungen verbunden ist und ein älterer Bewerber somit häufig einen umfangreicheren Wissensschatz nachweisen kann, das Dienstalter diesen Zusammenhang allerdings nicht zwingend indiziert. Der Dienstherr hat bei der Evaluierung der fachlichen Leistung allein die inhaltlichen Ergebnisse der Diensttätigkeit des Bewerbers zu berücksichtigen. Dass ein höheres Dienstalter in dieser Hinsicht einen statistischen Vorteil mit sich bringt, stellt lediglich eine notwendige Begleiterscheinung dar und bedeutet nicht, dass es bereits für sich genommen als Indiz für eine bessere fachliche Leistung zu verstehen ist.45 Wenn daher ein umfangreicher Schatz an Fachwissen für das ausgeschriebene öffentliche Amt von Bedeutung ist, so sollte der Dienstherr dieses auch ermitteln (etwa durch Prüfungen), anstatt auf das 43  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 233; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 33 Rn. 56; hierdurch ist die Zulässigkeit von Einschätzungen der zukünftig zu erwartenden fachlichen Leistung als Ausdruck der Befähigung oder Eignung im engeren Sinne aber nicht ausgeschlossen. 44  OVG Münster, Entscheidung vom 29. Juli 2004, Az. 6 B 1212/04, juris-Rz. 10; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 235. 45  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 15.

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Dienstalter als zusätzliches Hilfskriterium neben den dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Das Lebensalter zusätzlich zu den dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen, käme einer doppelten Verwertung desselben Auswahlkriteriums gleich und scheidet daher auch aus. Die Untauglichkeit des Dienstalters als Indikator für das Maß der fachlichen Leistung zusätzlich zu den dienstlichen Beurteilungen wird noch deutlicher, wenn man es nicht als Indikator für die fachlichen Leistungen, sondern als Indikator für die fachlichen Fehlleistungen zu betrachten versucht. So ist bei Fragen der Beförderungen und Aufstiege zwar das Ausmaß an Fehlleistungen im bis­ herigen Amt auch ein Indikator für die fachliche Leistung. Daraus den Schluss zu ziehen, dass ein jüngerer Bewerber eine prinzipiell bessere fachliche Leistung aufweise, weil er weniger Fehler produziert habe, wäre nicht überzeugend, da es sonst zum Vorteil gereichen würde, wenn jemand mangels beruflicher Erfahrung keine Gelegenheit zu Fehlleistungen gehabt hat.46 Das Dienstalter kann daher keinen Aufschluss über die fachliche Leistung eines Bewerbers geben. Dies gilt erst recht für das Lebensalter, welches mit dem Dienstalter nur bedingt korreliert und als potentielles Unterscheidungskriterium inhaltlich noch weiter vom Merkmal der fachlichen Leistung entfernt ist.47 bb)  Ausnahme: Bewährungszeiten für Beförderung und Aufstieg Eine Ausnahme stellen jedoch die kurzen Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg dar, welche der Feststellung der Bewährung im neu übernommenen Amt zu dienen bestimmt sind.48 Diese Bewährungszeiten stellen regelmäßig eine altersspezifische Differenzierung dar, insbesondere wenn das jeweilige Laufbahnrecht zugleich Altersmindestgrenzen für die Einstellung und den Aufstieg vorsieht. Denn in diesen Fällen haben die Wartezeiten zwangsläufig zur Folge, dass Bedienstete höhere Beförderungsstufen nicht vor dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters erreichen können. Doch auch ohne bestehende Altersmindestgrenzen für die Einstellung und den Aufstieg wirken sich letztlich auch Bewährungszeiten altersdifferenzierend aus. Denn je länger die jeweiligen Bewährungszeiten sind und je häufiger sie für die verschiedenen Laufbahnstufen vorgesehen sind, desto höher dürfte auch das statistische Durchschnittsalter der Beamten in den höheren Dienstposten sein. Dennoch erscheinen Bewährungs46  Buß/Schulte

zu Sodingen, DVBl 1998, 1315-1321 (1317). Entscheidungen vom 26. September 2012, Az. 2 C 74/10, juris-Rz. 22, und Az. 2 C 75/10, juris-Rz. 22. 48  Zu den Bewährungszeiten im Einzelnen und zur Abgrenzung der Bewährungszeiten gegenüber den Wartezeiten im eigentlichen Sinne: Zweiter Teil, Abschnitt A. II. 4. 47  BVerwG,

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zeiten und die durch sie vermittelte Berücksichtigung des Lebensalters – im Gegensatz zu den langen Wartezeiten im eigentlichen Sinne – als ein zulässiges Instrument, um ein gewisses Mindestmaß an fachlicher Leistung zu gewährleisten. Die zeitliche Mindestdauer von ein bis drei Jahren, die ein Beamter in seinem Amt verbleiben muss, bevor er erneut befördert werden oder aufsteigen darf, erscheint unabdingbar notwendig, damit sich der Dienstherr überhaupt einen Eindruck über die Bewährung im Amt und damit über die fachliche Leistung verschaffen kann. Denn es bedarf einer entsprechenden Mindestzeit, in welcher der Beamte ein Mindestmaß an dienstlichen Leistungen erbringen kann, ohne welches eine belastbare Bewertungsgrundlage für dienstliche Beurteilungen nicht bestünde. Folglich sind die Bewährungszeiten eine unausweichliche Voraussetzung, um die – retrospektive – Einschätzung der fachlichen Leistung vor der Auswahlentscheidung über die nächste Beförderung oder den nächsten Aufstieg treffen zu können. c)  Begriff der Eignung im engeren Sinne aa)  Grundsatz: Das Lebensalter ist kein Merkmal der Eignung im engeren Sinne Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts ist geeignet im engeren Sinne, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakter­ licher Hinsicht gewachsen ist.49 Denkbar erscheint es, das Lebensalter – genauer die durch das Lebensalter vermeintlich offenbarten körperlichen und geistigen Eigenschaften – bei der Beurteilung der körperlichen und psychischen Eignung für das öffentliche Amt zu berücksichtigen. Dieser Gedanke kommt vor allem bei den legislativen Altershöchst- und Pensionsgrenzen sowie bei den tarifvertraglichen Ruhestandsregelungen zum Tragen, da diese typischerweise mit einem altersbedingten Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte in Verbindung gebracht und begründet werden.50 Aber auch bei administrativen Entscheidungen über die Auswahl eines älteren Bewerbers für die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg, welcher noch keine Altershöchstgrenze überschritten 49  BVerfG, Entscheidung vom 21. Februar 1995, Az. 1 BvR 1397/93, juris-Rz. 44; eingehend zu den verschiedenen Facetten des Begriffs der Eignung (im engeren Sinne): Jung, Zugang zum öffentlichen Dienst, 41-67; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 33 Rn. 46 halten den Begriff „charakterliche Eignung“ für historisch bedenklich und schlagen statt dessen vor, von „intellektuell-sozialer Eignung“ zu sprechen. 50  Siehe zu den gesetzgeberischen Annahmen in diesem Zusammenhang: Zweiter Teil, Abschnitte A. I. 2. b) (Altershöchstgrenzen für die Einstellung), A. II. 3. (Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg) und A. III. 2. (Pensionsgrenzen).

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hat, kann dieser Gedanke Bedeutung erlangen. So könnte der Dienstherr auf ein höheres Lebensalter die Annahme gründen, dass ein älterer Bewerber entweder bereits jetzt eine geringere körperliche oder geistige Eignung besitzt oder seine Eignung in Zukunft weniger lange abrufbar ist als bei einem jüngeren Bewerber, bevor es zu einem altersbedingten Abfall der Leistungsfähigkeit kommt. Damit das Lebensalter als Merkmal der Eignung im engeren Sinne Berücksichtigung finden kann, müsste es einen zuverlässigen und aussagekräftigen Indikator für die Fähigkeit, bei der Bewältigung des öffentlichen Amts die erforderlichen Leistungen zu erbringen, darstellen.51 Bei den starren gesetzlichen Altersgrenzen müsste zusätzlich noch der mit dem Alterungsprozess in Verbindung gebrachte Leistungsabfall derart regelmäßig bei allen betroffenen Personen auftreten, dass der Gesetzgeber zu einer typisierenden Regel in Form einer starren Altersgrenze berechtigt sein kann. Beide Annahmen bejahen Gesetzgeber und Rechtsprechung zumindest in Bezug auf die gesetzlichen Altersgrenzen regelmäßig.52 Bei administrativen Auswahlentscheidungen ist die Zulässigkeit dieser Argumentation dagegen weithin ungeklärt. Vereinzelt wird das Lebensalter als Indikator für die Fähigkeit, funktionsgerecht Leistungen zu erbringen, erachtet53, teilweise wird das Lebensalter als leistungsfremdes Hilfskriterium betrachtet.54 In Bezug auf Beförderungsentscheidungen hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts eine ständige Rechtsprechung entwickelt, wonach das Lebensalter als Kriterium bei der Bewerberauswahl nicht mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz zu vereinbaren ist. Diese Rechtsprechung haben die anderen Senate des Bundesverwaltungsgerichts bisher 51  So

auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 159. Nachweise zur Rechtsprechung bei Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 33 Rn. 21 und Fn. 162; VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 54. Siehe auch: Zweiter Teil, Abschnitte A. I. 2. b) (Altershöchstgrenzen für die Einstellung), A. II. 3 (Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg) und A. III. 2 (Pensionsgrenzen). Dieser Annahme folgen auch Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur, so etwa durch Püttner, DVBl. 1997, 259-262 (259) – mit Verweis aus die flexibilisierte Ausgestaltung der Pensionsgrenze durch die neu geschaffen Möglichkeit, die Dienstzeit auch auf Antrag des Beamten um bis zu drei Jahre zu verlängern; ähnlich Buß/Schulte zu Sodingen, DVBl 1998, 13151321 (1318), der sich darauf beruft, dass es der Lebenserfahrung entspreche, dass ein Bewerber ab einem gewissen Alter im erhöhten Maße für Krankheiten anfällig wird, so dass ein Höchstalter für den Aufstieg von 58 Jahren legitim sei; nach demselben Maßstab seien allerdings Altershöchstgrenzen für die Einstellung, die bereits Mitte Dreißigjährigen den Eintritt ein Beamtenverhältnis auf Probe oder in den Vorbereitungsdienst verwehren, eignungswidrig. Ähnlich auch Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (346), der lediglich bei einer gesetzlichen Abänderung der Altersgrenzen aus Vertrauensschutzgesichtspunkten Übergangsregelungen für erforderlich hält. 53  Roellecke, VBlBW 1995, 1-3 (1). 54  VGH Kassel, Entscheidung vom 5. Juli 1994, Az. 1 TG 1659/94, juris-Rz. 5. 52  Siehe

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allerdings nicht übernommen.55 Zudem nimmt der 1. Wehrdienstsenat den Aufstieg in eine höhere Laufbahn und die Entscheidung zum erstmaligen Zugang zu einer Laufbahn (gemeint ist anscheinend die Einstellung) von dieser Argumentation explizit aus, wobei mangels hinreichender Differenzierung unklar ist, ob der Wehrsenat in diesen Fällen das Lebensalter als eignungsimmanentes Kriterium einstuft oder ihm im Wege kollidierenden Verfassungsrechts gegenüber Art. 33 Abs. 2 Geltung verschaffen will.56 Ob die Argumentation, dass das Lebensalter als Ausdruck der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignung im engeren Sinne berücksichtigt werden kann, schlüssig ist, erscheint jedenfalls zweifelhaft.57 Gegen diese Argumentation sprechen aus medizinisch-biologischer Perspektive verschiedene Erwägungen. In Bezug auf die Entwicklung der körperlichen Leistungsfähigkeit ist festzuhalten, dass der Prozess des kalendarischen Alterns nicht dergestalt verläuft, dass mit ihm die physiologisch-konditionellen Fähigkeiten 55  Ständige

Rechtsprechung seit BVerwG, Entscheidung vom 30. August 1989, Az. 1 WB 115/87 (BVerwGE 86, 169-177), juris-Rz. 96, siehe auch BVerwG, Entscheidung vom 3. September 1996, Az. 1 WB 23/96 (Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 5), jurisRz. 8), zuletzt BVerwG, Entscheidung vom 9. April 1997, Az. 1 WB 116/96 (BVerwGE 113, 76-79), juris-Rz. 6. Der 2. Senat des BVerwG führt dagegen im Unterschied zum 1. Wehrdienstsenat – allerdings ohne nähere Begründung – aus (BVerwG, Entscheidung vom 23. Oktober 1980, Az. 2 C 22/79 (Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2), jurisRz. 16): „Zu den für eine sachgerechte Personalplanung erheblichen Kriterien gehört auch das Lebensalter der Bewerber. Seine Berücksichtigung wird durch Verfassung und ein­faches Gesetz nicht ausgeschlossen und ist auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar.“ 56  BVerwG, Entscheidung vom 30. August 1989, Az. 1 WB 115/87 (BVerwGE 86, 169-177), juris-Rz. 96: „Bei einem Laufbahnwechsel kann es im Interesse der Bedarfsdeckung und eines an verteidigungspolitischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen orien­tierten Altersaufbau von entscheidender Bedeutung sein, den Übergang von einer Laufbahn in eine andere vom Lebensalter und/oder vom Jahrgangsbedarf abhängig zu machen, was zum Beispiel auch bei der erstmaligen Zulassung zur Laufbahn der Berufssoldaten ohne Einschränkung zulässig ist. Bei der Förderung innerhalb einer Laufbahn ist das Lebensalter und/oder der Jahrgangsbedarf dagegen grundsätzlich kein mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG zu vereinbarender Grundsatz. Denn es wäre mit dem Grundsatz der „Bestenauslese“ schlechthin unvereinbar, einen Bewerber nur deshalb von der Förderung auszuschließen, weil er einem bestimmten Geburtsjahrgang angehört oder die diesem Jahrgang zugeteilte „Quote“ von Beförderungsstellen bereits ausgeschöpft ist. Das Leistungsprinzip erfordert es, dass Bewerber um höherwertige Dienstposten innerhalb ihrer Laufbahn nicht nur mit den Angehörigen ihres Jahrganges, sondern auch mit jüngeren oder auch älteren Mitbewerbern verglichen werden.“ 57  Ausführlich zum Zusammenhang des Lebensalters und der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit aus medizinisch-biologischer Sicht: Erster Teil, Ab­schnitte B. II. 1. und B. II. 2.

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und kognitiven Fähigkeiten in einem gleichmäßigen und zwingenden Maße absinken. Zwar lässt sich für einzelne Aspekte der körperlichen Leistungsfähigkeit statistisch mit fortschreitendem Alter eine Verminderung feststellen. Angesichts unterschiedlicher Lebensläufe von Personen, Änderungen der Lebensführung im Laufe des Lebens einer Person sowie zahlreicher vom Verhalten einer Person unabhängigen Faktoren beeinflusst den körperlichen Zustand eines Menschen eine Vielzahl von altersfremden Faktoren, die sich zudem gegen­ seitig verstärken oder egalisieren können, so dass es sich bei etwaigen statistisch messbaren Effekten nur um lose Korrelationen handelt. Die individuellen Einflüsse bei jedem Menschen wirken sich insoweit sehr viel prägnanter aus als die biologische Determination des Alterungsprozesses, sofern eine solche überhaupt besteht. Die individuelle „Streubreite“ steigt aufgrund des „differentiellen Alterns“58 zudem mit dem Alter an, so dass die bestehenden Altershöchstgrenzen, die sich typischerweise auf fortgeschrittenere Altersstufen beziehen, erst recht nicht durch die Annahme eines gleichförmig und unausweichlich stattfindenden Nachlassens der körperlichen und geistigen Kräfte zu legitimieren sind.59 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich das Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit regelmäßig in einem Leistungsbereich auswirkt, welcher auch bei körperlich betonten Tätigkeiten im öffentlichen Dienst nicht abgerufen wird.60 Das allgemeine altersspezifische Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit, welches vorliegen müsste, um bei legislativen Altersgrenzen Ausdruck der eignungsimmanenten körperlichen Leistungsfähigkeit zu sein, ist daher nicht gegeben und es stellt sich insoweit auch die Frage der Legitimität von Typisierungen nicht. Mit Blick auf administrative Differenzierungen nach dem Alter ist zudem zu berücksichtigen, dass bei einer Auswahlentscheidung die Eignung immer relational, das heißt mit Blick auf den konkret zu besetzenden Dienstposten zu bestimmen ist. Auch in dieser Hinsicht lässt das Lebensalter also keinen Schluss auf das Maß der körperlichen Eignung im engeren Sinne zu. In Bezug auf die Entwicklung der geistigen Leistungsfähigkeit, welche beim Großteil der Tätigkeiten im öffentlichen Dienst gegenüber der körperlichen Leis58  Siehe

hierzu: Erster Teil Abschnitt B. II. 5. hat das KG Berlin hinsichtlich der (privatrechtlichen) Altersgrenze von 70 Lebensjahren für Trabrennfahrer explizit anerkannt. Es sieht in hierin insbesondere einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Dieser beruhe darauf, dass die Erkenntnisse gerontologischer Forschung das Konzept des differentiellen Alterns belegten, mit welchem eine pauschale Altersgrenze nicht vereinbar sei (KG Berlin, Entscheidung vom 29. März 2012, Az. juris-Rz. 22). 60  Zur Entwicklung der Produktivität im Vergleich der verschiedenen Lebensaltersstufen: B. II. 3. Zum Sonderfall des körperlich sehr belastenden Einsatzdiensts bei der Feuerwehr und der hierzu vertretenen äußerst problematischen Argumentation der Bundesregierung in der EuGH-Rechtssache „Colin Wolf“ (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08) siehe: Erster Teil, Abschnitt B. II. 1. a). 59  Dies

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tungsfähigkeit das dominierende Eignungsmerkmal darstellt, lässt sich ein allgemeines alterungsabhängiges Nachlassen weder empirisch noch statistisch nachweisen. Bei einem in Einzelbereichen statistisch nachgewiesenen Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit, etwa im Bereich der fluiden Intelligenz, handelt es sich zwar um Korrelationen mit dem Lebensalter, welche aber weit­gehend durch lebensaltersfremde Einflüsse erklärbar sind und zudem vorwiegend Menschen jenseits des 70. Lebensjahres betreffen. Es liegt der Verdacht nahe, dass diese Korrelation jenseits des 70. Lebensjahres auch dadurch verursacht wird, dass die untersuchten Probanden seit Jahren nicht mehr im Beruf stehen und es insoweit an der täglichen geistigen Herausforderung in berufspezifischen Fragen mangelt, auch wenn dieser Zusammenhang bisher noch nicht analysiert worden ist. Die zahlreichen lebensalterfremden Faktoren führen zudem zu einer erheblichen interindividuellen Varianz. Schließlich sind dem Menschen besonders im Bereich der geistigen Leistungsfähigkeit signifikant ausgeprägte Kompensationsfähigkeiten gegeben.61 Fälle, in denen ein Dienstherr bei administrativen altersspezifischen Differenzierungen die geistige Leistungsfähigkeit mit Blick auf den konkret zu besetzenden Dienstposten als altersbedingt vermindert an­sehen könnte, sind insofern kaum vorstellbar. Auch ein allgemeines altersspezifisches Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit, welches vorliegen müsste, um bei legislativen Altersgrenzen Ausdruck eines eignungsimmanenten Merkmals zu sein, ist daher – wie bei der körperlichen Leistungsfähigkeit – nicht gegeben und es stellt sich insoweit auch die Frage der Legitimität von Typisierungen nicht. Das Lebensalter ist vor diesem Hintergrund kein zuverlässiger Indikator für die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit und folglich auch nicht für die Eignung im engeren Sinne. Abgesehen von der mangelnden Zuverlässigkeit des Lebensalters als Indikator für die Eignung im engeren Sinne stellt sich zudem die Frage der Erforderlichkeit dieses Indikators. Im Gegensatz zum Merkmal der Lebenserfahrung, welches als Teil der Befähigung zu berücksichtigen ist,62 ist das Merkmal der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit keineswegs konturlos. Angesichts des Erfordernisses der funktionalen Bestimmung der Eignung in Abhängigkeit von der konkreten Aufgabenstellung des zu besetzenden Dienstpostens ist es ohne weiteres möglich, die körperlichen und geistigen Anforderungen zu definieren und durch Leistungstests zu evaluieren, anstatt auf mittelbare Indikatoren zurückzugreifen. Selbst wenn es also zu einem regelmäßigen altersabhängigen Leistungsabfall käme, so trüge es den Umständen des jeweiligen Einzelfalls besser Rechnung, die Leistungsfähigkeit unmittelbar zu bestimmen und damit auch zum Schutz der subjektiven Interessen der Bewerber auf das Lebensalter als indi61  Zur Kompensationsfähigkeit im Bereich der Lern- und Gedächtnisleistung siehe etwa: B. II. 2. b) bb). 62  Siehe: Dritter Teil, Abschnitt A. III. 2. a).

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rekten Indikator zu verzichten. Etwas anderes könnte hypothetisch gelten, wenn es im höheren Alter typischerweise zu einem abrupten Leistungsabfall kommen würde. In diesem Fall wäre ein über Tests ermittelter bestimmter Leistungsstand nur eingeschränkt zu einer Prognose über die zukünftige Eignung zu gebrauchen, da dieser bei älteren Bewerbern unter dem Damoklesschwert eines jederzeitig möglichen plötzlichen Leistungsabfalls stünde. Allerdings ließ sich bei den Leistungsaspekten, die statistisch mit einem altersspezifischen Nachlassen verbunden sind, ein derartiger plötzlicher Leistungsabfall in keinem Fall ermitteln. Vielmehr stellen sich derartige statistische Effekte als sehr gleichmäßig verlaufendes Sinken dar.63 Dies hat zur Folge, dass das Ergebnis eines Leistungstests bei älteren Bewerbern genauso aussagekräftig und prognosetauglich ist wie bei jüngeren Bewerbern.64 Gerade diese statistische Gleichmäßigkeit legt daher nahe, auf Leistungstests anstatt auf das Lebensalter als Hilfskriterium abzustellen. Der Aspekt der besseren Prognosetauglichkeit von Leistungstests ist gerade dann von besonderer Tragweite, wenn in einzelnen Sparten des öffentlichen Diensts besonders hohe physische beziehungsweise kognitive Anforderungen bestehen, etwa bei einzelnen Abteilungen der Feuerwehr, der Polizei, der Bundeswehr oder im medizinischen Bereich. In diesen Bereichen kommt es regelmäßig auf möglichst exakte Werte an, deren Ermittlung durch das Abstellen auf das Lebensalter nicht entbehrlich würde. Hier sind direkte Leistungstests in der Praxis ohnehin als unentbehrlich einzustufen. Doch auch in anderen Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts, in denen an den Amtsträger regelmäßig nur geringe und mittlere Anforderungen bestehen, ist das Alter als mittelbarer Indikator wenig aussagekräftig. Denn wenn und soweit mit dem Alterungsprozess ein Nachlassen der physischen und kognitiven Fähigkeiten verbunden sein sollte, so wirkt sich diesen Nachlassen regelmäßig einem Leistungsbereich aus, der in diesen Tätigkeitsbereichen nicht abgefragt wird. Vor diesem Hintergrund kann die Argumentation, dass mit dem fortschreitenden Lebensalter ein Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit und damit eine Verringerung der Eignung im engeren Sinne einhergingen, nicht überzeugen. Das Lebensalter ist daher weder bei den legislativen Altersgrenzen noch bei administrativen Auswahlentscheidungen ein tauglicher Indikator der eignungsimmanenten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit. Diese altersspezifi-

63  So beispielsweise bei der Ausdauerfähigkeit und der Muskelkraft: Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a). Sehr anschaulich zudem: De Marées, Sportphysiologie, 526-532 (grafische Darstellung der unterschiedlichen Leistungskurven). 64  Aus diesen Gründen werden vor der Einstellung von Bewerbern mittlerweile in großem Umfang körperliche Untersuchungen durchgeführt, die dem Ziel einer Prognose über den zukünftigen Gesundheitsverlauf dienen (Einzelheiten hierzu: König, Prädikative Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht, 36, 149 ff.).

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schen Differenzierungen stellen daher eine eignungswidrige Beeinträchtigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Die altersspezifische Beeinträchtigung, die von diesen Regelungen ausgeht, gewinnt erheblich dadurch an Schärfe, dass es keine Härteklauseln oder sonstige Ausnahmebestimmungen gibt, welche die altersspezifische Benachteiligung von Bewerber jenseits einer Altersgrenze abmildern könnten. Zwar enthalten die Bestimmungen über das Einstellungshöchstalter regelmäßig Ausnahmevorschriften. Diese erlauben es älteren Bewerbern jedoch nicht, die typisierenden Zuschreibungen des Gesetzgebers unmittelbar hinsichtlich des Lebensalters zu überwinden. Diese Ausnahmen erfassen stattdessen nur solche Fallgruppen, deren Anerkennung aus anderen, beispielsweise sozialstaatlichen Kriterien erfolgt, so zum Beispiel Ausbildungsverzögerungen infolge der Zeiten für die Kindererziehung. Diese Begrenzung der Ausnahmen auf Fälle, die durch sonstige Ziele motiviert sind, stellt insofern keine prinzipielle Erleichterung zugunsten der benachteiligten Älteren dar, sondern unterstreicht sogar die gesetzgeberische Einschätzung, dass ein gewisses Lebensalter einen Makel oder gar eine Gefahr darstelle, welche nur unter gewissen zusätzlichen Umständen – etwa aus sozialpolitischen Erwägungen – entschuldbar sei. Ausnahmen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer typisierenden Regelung wie der des Einstellungshöchstalters wären nur dann gegeben, wenn es um die dem Lebensalter zugeschriebene Leistungsfähigkeit selbst ginge, wenn also Ausnahmen zugunsten solcher älterer Bewerber bestünden, die ein gewisses Maß an (körperlicher) Fitness nachweisen könnten. Dies ist jedoch weder in den konkreten gesetzlichen Ausnahmetatbeständen vorgesehen, noch entspricht dies der behördlichen Praxis bei der Anwendung der generalklauselartigen Ausnahmebestimmungen. Zusammenfassend ist mit den altersspezifischen Differenzierungen also ein hoher Grad an eignungswidriger Beeinträchtigung verbunden, was im Rahmen der Prüfung einer etwaigen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung und der hiermit verbundenen Abwägung der betroffenen Rechtsgüter entsprechend zu berücksichtigen ist. bb)  Ausnahme: Einstellungsmindestalter bei Laufbahnbewerbern Eine Ausnahme zum zuvor Gesagten stellen die Einstellungsmindestaltersgrenzen bei Laufbahnbewerbern dar. Gegenwärtig sind diese Altersgrenzen auf bundesrechtlicher und landesrechtlicher Ebene nur noch vereinzelt vorgesehen.65 Auf Bundesebene ist dies für die Einstellung als Berufssoldat, als Soldat auf Zeit

65  Einzelheiten

hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A. I. 1.

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und als Bundespolizist der Fall.66 Auch auf Landesebene sehen die Bundesländer bei Laufbahnbewerbern ein Einstellungsmindestalter regelmäßig nur noch für den Polizeidienst vor. Ein allgemeines Einstellungsmindestalter für den einfachen und mittleren Dienst existiert lediglich im Saarland.67 Diese Altersmindestgrenzen haben gemein, dass sie ausnahmslos sehr niedrig liegen; Bewerber erreichen sie jeweils mit der Vollendung des 16. oder 17. Lebensjahres. Der Umstand dieser sehr niedrigen Altersgrenzen gewinnt hinsichtlich des Phänomens des „differentiellen Alterns“ Bedeutung und unterscheidet sich insofern von dem deutlich höheren Lebensalter von 30 oder 35 Jahren, welches laufbahnfremde Bewerber erreicht haben müssen. Der Begriff des differentiellen Alterns beschreibt den Umstand, dass sich die interindividuellen Unterschiede der Mitglieder einer Alterskohorte mit dem Fortschreiten des Alterungsprozesses vergrößern.68 In einem Alter von 16 beziehungsweise 17 Jahren weisen die (Ausbildungs-) Biografien der Bewerber regelmäßig keine erheblichen Divergenzen auf, vor allem, da ein Großteil dieser Lebensspanne durch die Gleichförmigkeit der allgemeinen Schulpflicht geprägt ist. Sofern eine Bewerberbiografie einen hiervon deutlich abweichenden Verlauf genommen hat, etwa indem der Bewerber keinen Schulabschluss erreicht hat, wird eine Beeinträchtigung durch die Einstellungsmindestaltersgrenze ohnehin nicht in Betracht kommen, da die Körperschaften, die diese Altersgrenzen aufgestellt haben, als weitere Qualifikation mindestens einen Hauptschulabschluss voraussetzen, sich also die Frage abweichender Lebensläufe infolge abweichender Schullaufbahnen nicht stellt. Folglich ermöglicht das Lebensalter einen zuverlässigen Schluss auf die Lebenserfahrung und somit auf die Befähigung der Bewerber und kann als eignungsimmanentes Kriterium dienen. Dies gilt umso mehr, als der jährliche Zuwachs der geistigen und körperlichen Reife, deren Sicherstellung das zentrale gesetzgeberische Motiv bilden dürfte, in dieser Altersgruppe deutlich schneller als in späteren Altersgruppen voranschreitet, die differenzierende Wirkung dieser Altersgrenzen also wesentlich realitätsnäher ist als es etwa bei einer Altersgrenze von 30 oder 35 Jahren für laufbahnfremde Bewerber der Fall ist. Soweit also das junge Lebensalter als ein Indikator für ein gewisses Mindestmaß an körperlicher und geistiger Reife, mithin für die Eignung im engeren Sinne verstanden wird, ist diesem Indikator eine hohe Aussagekraft zuzuspre66  §§

8, 11, 15, 23, 30, 34 Soldatenlaufbahnverordnung setzen die Vollendung des 17. Lebensjahres, § 5 Abs. 3 BPolLV setzt die Vollendung des 16. Lebensjahres voraus. 67  §§ 15 Abs. 1, 18 Abs. 1 Saarländische Laufbahnverordnung (16 Jahre). In Thüringen besteht zudem ein Einstellungsmindestalter von 16 Jahren für den Vorbereitungsdienst des mittleren nichttechnischen Diensts (§ 3 thüringische APOmD). 68  Eingehend hierzu: Erster Teil, Abschnitt B. II. 5.

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chen. Es kommt folglich eine eignungswidrige Ungleichbehandlung durch diese Altersgrenzen nicht in Betracht.69 Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Eignungsvoraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG relational, das heißt mit Rücksicht auf die jeweils zu besetzende Stelle zu definieren sind. Da es sich bei den betroffenen Ämtern ausnahmslos um Ausbildungsverhältnisse handelt, dürfte die in den Altersgrenzen zur Geltung kommende Anforderung an einen gewissen Grad an geistiger Reife eher niedrig liegen und daher regelmäßig nicht das Maß überschreiten, welches die daneben bestehenden schulischen Vorbildungsanforderungen und sonstigen Anforderungen sicherstellen sollen. Der Altersgrenze ist insofern ohnehin nur eine geringe Aussagekraft beizumessen.70 3. Zwischenergebnis Die Ungleichbehandlung aufgrund des Lebensalters beim Zugang zu einem öffentlichen Amt unterfällt im Grundsatz keinem der durch Art. 33 Abs. 2 GG legitimierten Differenzierungskriterien. Sowohl legislative beziehungsweise tarif­ vertragliche Ungleichbehandlungen durch Altersgrenzen als auch die administrativen altersspezifischen Ungleichbehandlungen in Auswahlentscheidungen sind folglich als eignungswidrige Ungleichbehandlungen zu betrachten. Eine Ausnahme besteht insoweit lediglich in zwei Fällen. Die Altersmindestgrenzen für die Einstellung von Laufbahnbewerbern liegen derart niedrig, dass das Lebensalter aufgrund der noch geringen interindividuellen Varianz einen Rückschluss auf die körperliche und geistige Reife erlaubt.71 Die kurzen Bewäh69  So auch Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 43 f.; anderer Ansicht wohl Bertelsmann, ZESAR 2005, 242-253 (245). 70  Eine gewisse Relevanz haben beispielsweise die Fälle, in denen Bewerber der Soldatenlaufbahn (Unteroffiziersanwärter) wenige Monate vor der Vollendung des siebzehnten Lebensjahres nach einem regulärem Durchlaufen der Schullaufbahn den erforderlichen Hauptschulabschluss erreichen. Diese Fälle sollen in der vorliegenden Untersuchung aber wegen der Geringfügigkeit der zeitlichen Beeinträchtigung außer Betracht bleiben. Eine theoretische denkbare Ausnahme bilden zudem Fälle, in denen etwa ein außergewöhnlich hochqualifizierter Bewerber mehrere Schulklassen übersprungen hat und Einstellung in eines der genannten Dienstverhältnisse begehrt, obgleich er einige Jahre unter der Altersgrenze liegt. Hier läge eine deutlich abweichende Biografie vor und auch die zeitliche Beeinträchtigung des Bewerbers wäre nicht unerheblich. Auch diese Fälle sollen in der vorliegenden Untersuchung wegen der fehlenden praktischen Bedeutsamkeit nicht gesondert erörtert werden. Es spricht jedoch viel dafür, dass derartige „Härtefälle“ die prinzipielle Eignung der Altersgrenze für eine typisierende Betrachtung nicht in Frage stellen. 71  Unter ganz bestimmten Umständen sind natürlich Ausnahmen denkbar, etwa wenn das Vorliegen eines bestimmten Lebensalters für die Ausübung des Amts sachlich erforderlich ist. So kommt ein sechzigjähriger Schauspieler an einer städtischen Bühne wegen fehlender Eignung nicht als Darsteller des jugendlichen Liebhabers nach

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

rungszeiten für die Beförderung und den Aufstieg, die in vielen Fällen eine unmittelbare oder mittelbare altersspezifische Differenzierung darstellen, sind zur Ermittlung der fachlichen Leistung unabdingbar. Im Übrigen sind die altersspezifischen Differenzierungen als eignungswidrige Beeinträchtigungen zu werten, die sich allenfalls durch verfassungsimmanente Schranken rechtfertigen lassen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass mit den eignungswidrigen Ungleichbehandlungen Beeinträchtigungen unterschiedlichen Ausmaßes verbunden sind. Beispielsweise stellen Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg ein Ausschlusskriterium für jüngere Beamte dar, während Altersmindestgrenzen für den Praxis- und Verwendungsaufstieg lediglich zu Folge haben, dass jüngere Beamte im Unterschied zu älteren Beamten einen Ausbildungslehrgang absolvieren müssen. Die Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg stellen daher deutlich intensiverer Beeinträchtigungen als diejenigen für den Praxis- und Verwendungsaufstieg dar. Eine Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 33 Abs. 2 GG aufgrund des Alters kommt bei administrativen Auswahlentscheidungen allerdings nur in den Fällen in Betracht, in denen der Dienstherr eine Person aufgrund ihres Alters als weniger geeignet einstuft als eine andere Person, weil nur in diesem Fall eine eignungswidrige Ungleichbehandlung vorliegt. Nicht dagegen von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst ist der Fall, dass der Dienstherr bei festgestellter gleicher Eignung auf das Alter als Hilfskriterium zurückgreift.72 Die hierin zum Ausdruck kommende Ungleichbehandlung ist lediglich am allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu messen.73

IV.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Beeinträchtigungen Eignungswidrige Ungleichbehandlungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG lassen sich mangels Gesetzesvorbehalt nur durch kollidierendes Verfassungs-

funktionalem Verständnis der ausgeschriebenen Tätigkeit in Betracht, sofern es sich um ein konventionell konzipiertes Stück handelt. Umgekehrt kann bei der Besetzung Richards des Dritten ein jugendlicher Schauspieler als weniger geeignet qualifiziert werden. Vergleichbares dürfte etwa im Bereich der Erfüllung sozialer Aufgaben wie der Jugend- und der Altenhilfe gelten, wenn es ein Dienstherr für erforderlich hält, dass sich das Alter des Amtswalters nicht all zu sehr vom Alter der zu beratenden und betreuenden Personen unterscheidet. 72  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 164; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 13, m.w.N. 73  Siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 4.

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recht rechtfertigen.74 Es stellt sich also die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen andere verfassungsrechtlich geschützte Güter eine Benachteiligung besser geeigneter Personen aufgrund ihres Alters rechtfertigen können. 1.  Art. 33 Abs. 5 GG Gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums können grundsätzlich den speziellen Gleichheitssatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts beschränken und dadurch eine eignungswidrige Ungleichbehandlung rechtfertigen.75 Dies gilt sowohl für legislative eignungswidrige Ungleichbehandlungen durch Altersgrenzen als auch für administrative eignungswidrige Ungleichbehandlungen bei der Bewerberauswahl, da Adressaten des Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur der Gesetzgeber, sondern nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Behörden hinsichtlich ihrer dienstrechtlichen Entscheidungen sind.76 Zu den vom Bundes-

74  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 11; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 164; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 17, m.w.N. 75  BVerwG, Entscheidung vom 16. Dezember 1970, Az. II B 35.70 (Buchholz 23.2 § 15 BBG Nr. 7) und Entscheidung vom 23. Oktober 1980, Az. 2 C 22/79 (Buchholz 23.8.4 § 37 SG Nr. 2); Buß/Schulte zu Sodingen, DVBl 1998, 1315-1321 (1319); Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 74 (Art. 33 Abs. 5 GG als allgemeine Grundrechtsschranke); Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 57. 76  BVerfG, Entscheidung vom 15. Dezember 1976 (BVerfGE 43, 154-197), Az. 2 BvR 841/73, Orientierungssätze 1 bis 6 – zur Fürsorgepflicht; weitere Nachweise zur Rechtsprechung bei Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 77 Fn. 396. Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur kritisieren diese über den Wortlaut des Art. 33 Art. 5 GG hinausgehende Reichweite auch mit Verweis auf das entsprechende Sondervotum im Rahmen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Nachweise bei Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 77 Fn. 396). Mittlerweile hat das Bundesverfassungsgericht seine Ansicht auch in anderen Entscheidungen bekräftigt, so dass es sich um eine gefestigte Rechtsprechung handelt (BVerfG, Entscheidung vom 15. Dezember 1989, Az. 2 BvR 1574/89, 1. Orientierungssatz; BVerfG, Entscheidung vom 28. März 2007, Az. 2 BvR 1304/05, Orientierungssatz 1d). Dieses weite Verständnis des Art. 33 Abs. 5 GG ist generell im Interesse eines umfassenden Schutzes subjektiver Rechte der Grundrechtsträger, welcher gleichermaßen auf legislativer und auf administrativer Ebene erforderlich ist, und erscheint daher sachgerecht (ähnlich Grigoleit, in: Stern/Becker, GG, Art. 33 Rn. 67, und Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 40).

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verfassungsgericht anerkannten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehören vor allem die folgenden Grundsätze:77 ● Regelung des Beamtenverhältnisses durch das Gesetz; ● Streikverbot; ● Treuepflicht des Beamten; ● Fürsorgepflicht des Dienstherrn; ● Alimentationsprinzip; ● Lebenszeitprinzip; ● Prinzip der Hauptberuflichkeit und Vollzeitlichkeit des Beamtenverhältnisses; ● Leistungsprinzip und ● Laufbahnprinzip. Dieser Katalog ist nicht abschließend, deckt aber die klassischerweise in diesem Zusammenhang diskutierten Rechtsfragen weitgehend ab. Mit Ausnahme der Grundsätze der Regelung des Beamtenverhältnisses durch das Gesetz, des Streikverbots sowie der Hauptberuflichkeit und Vollzeitlichkeit des Beamtenverhältnisses ziehen die Rechtsprechung beziehungsweise die rechtswissenschaft­ liche Literatur alle genannten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Rechtfertigungsgründe für die verschiedenen altersspezifischen Regelungen in Betracht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Art. 33 Abs. 5 GG als Rechtfertigungsmaßstab nicht für alle eignungswidrigen Benachteiligungen heran­gezogen werden kann, da der Begriff des öffentlichen Amts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG weiter gefasst ist als der Begriff des öffentlichen Diensts gemäß Art. 33 Abs. 5 GG.78 Dies betrifft insbesondere die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, bei denen die Beeinträchtigungen des Grundrechts nach Art. 33 Abs. 2 GG sich jedenfalls nicht durch hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums einschränken lassen.

77  Bei der Bezeichnung, der Inhalt und dem Umgang der hergebrachten Grundsätze gibt es zwischen den verschiedenen Quellen in Rechtsprechung und Literatur erhebliche Differenzen. Diese werden im Folgenden nur soweit erörtert wie es für die betreffende Fragestellung von Belang ist. Die obige Auflistung orientiert sich an der Darstellung bei Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 82 ff. 78  Siehe hierzu im Einzelnen: Dritter Teil, Abschnitt A. II. 1.

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a)  Gesetzliche Altersgrenzen Die verschiedenen gesetzlichen Altersgrenzen im öffentlichen Dienst könnten als Aspekte der genannten hergebrachten Grundsätze oder als eigenständige hergebrachte Grundsätze dem besonderen Schutz des Art. 33 Abs. 5 GG unterfallen. Zu den anerkannten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die von Art. 33 Abs. 5 GG erfasst sind und hier in Betracht zu ziehen sind, zählen insbesondere das Lebenszeitprinzip79 und das Laufbahnprinzip80. Die Vornahme von Differenzierungen nach dem Lebensalter könnte dementsprechend durch Art. 33 Abs. 5 GG gerechtfertigt sein, soweit die Berücksichtigung des Lebensalters Ausdruck des Lebenszeitprinzips beziehungsweise des Laufbahnprinzips ist oder sonst von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistet ist und die Berücksichtigung in verhältnis­ mäßiger Weise erfolgt. Inhalt des Lebenszeitprinzips ist, dass Beamte im Regelfall hauptberuflich und auf Lebenszeit anzustellen sind, so dass andere Gestaltungen wie etwa das Beamtenverhältnis auf Zeit, auf Probe und auf Widerruf eines sachlichen Grunds bedürfen.81 Ein zentraler Grund für die Geltung des Lebenszeitprinzips ist nach allgemeiner, schon seit vorkonstitutioneller Zeit bestehender Überzeugung82 in der Sicherung der rechtlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Beamten zu sehen, die er als Gegenleistung für seine lebenslange Bindung an den Dienstherrn erhält.83 Die rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten soll zudem dem öffentlichen Interesse an einer leistungsfähigen, rechtsstaatlichen und unparteiischen öffentlichen Verwaltung dienen.84 79  Ständige Rechtsprechung des BVerfG, siehe beispielsweise BVerfG, Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 44, m.w.N. 80  BVerfG, Entscheidung vom 14. Dezember 1982, Az. 2 BvR 1261/79 (BVerfGE 62, 374-391), juris-Rz. 34; BVerfG, Entscheidung vom 29. Juni 1983, Az. 2 BvR 720/79 (BVerfGE 64, 323-366), juris-Rz. 83; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 69. 81  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 88, mit weiteren Ausführungen in Fn. 499; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 63; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 33 Rn. 118. 82  Krause, Hergebrachte Grundsätze, 281 ff. So heißt es bereits im Jahre 1793 bei Seuffert, Von dem Verhältnisse des Staats und der Diener des Staats gegeneinander im rechtlichen und politischen Verstande: „In der Voraussetzung also, daß der Beamte seinem Amte gewachsen sey, folgt von selbst, dass ihm aus seiner Entlassung großer Schaden zugehe: da ihm zugleich die Mittel, sein Brod ehrlich zu erwerben, entzogen werden, wenn er nicht von ungefehr ein reicher Mann ist. Nach der Erziehung, welche der Kandidat eines Amtes genießt, kann er nicht hacken und graben; dazu fehlen ihm die physischen Kräfte.“ (zitiert nach Krause, Hergebrachte Grundsätze, 282). 83  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 67. 84  Ebd., Art. 33 Rn. 67; Grigoleit, in: Stern/Becker, GG, Art. 33 Rn. 78.

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Gegenstand des Laufbahnprinzips ist die Einrichtung des Beamtenverhältnisses als gegliedertes Dienstverhältnis. Der Zweck des Laufbahnprinzips besteht in der organisatorischen Umsetzung des Leistungsprinzips anhand streng formaler Voraussetzungen – und damit anhand möglichst objektiver Kriterien.85 Auch insofern spielt der Gedanke, jeglichen Anschein von Parteilichkeit und Patronage zu vermeiden, eine wesentliche Rolle. Diese strenge Gliederung bedingt eine Unterteilung des Beamtenverhältnisses in verschiedene Laufbahnen, die Möglichkeit der Beförderung innerhalb jeder Laufbahn und des Aufstiegs in eine höhere Laufbahn.86 In dieser Hinsicht könnten die Altersgrenzen, welche in Bezug auf die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg bestehen, Ausdruck des Erfordernisses des gegliederten Dienstverhältnisses und insoweit Teil des Laufbahnprinzips sein. Auch soweit die jeweiligen Altersgrenzen nicht als Elemente des Lebenszeitprinzips oder des Laufbahnprinzips einzuordnen sind, könnten sie dennoch für sich selbst genommen hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums darstellen und somit im Rahmen der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG ein besonderes verfassungsrechtliches Gewicht für sich in Anspruch nehmen. Die korrekte Einordnung der Altersgrenzen im Rahmen der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums ist nicht allein von terminologischem Interesse. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht eine Hierarchie der durch Art. 33 Abs. 5 geschützten Grundsätze erarbeitet, von denen einige – namentlich das Lebenszeit- und das Laufbahnprinzip – als Kernbestand der geschützten Strukturprinzipien nicht nur zu berücksichtigen, sondern stattdessen zu beachten sind.87 Diese Unterteilung und dementsprechend auch die Einordnung der verschiedenen Altersgrenzen wirken sich insbesondere auf die Gewichtung von kollidierenden Verfassungsgütern im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung aus. aa) Einstellungsaltersgrenzen Seit durch die Föderalismusreform die beamtenrechtliche Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes aufgehoben wurde und die Regelung der Laufbahnen der Landesbeamten nunmehr gemäß Art. 74 Abs. 1 Ziff. 27 explizit zur 85  Lecheler,

in: Friauf/Höfling, GG, Art. 33 Rn. 79. in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 69; Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 46. 87  Lebenszeitprinzip: BVerfG, Entscheidung vom 28. Mai 2008, Az. 2 BvL 11/07 u.a., juris-Rz. 66; Laufbahnprinzip: BVerfG, Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 43, 44. Eingehend zur Methode dieser Hierarchisierung: Lecheler, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 33 Rn. 92; Leisner, in: Sodan, GG, Art. 33 Rn. 25. Kritisch zur Differenzierung zwischen zu berücksichtigenden und zu beachtenden Grundsätzen: Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 54, 59. 86  Badura,

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ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder gehört, haben die Bundesländer neue Landesbeamtengesetze und Laufbahnverordnungen erlassen, die inhaltlich teilweise erheblich voneinander abweichen. Während das schleswigholsteinische und das baden-württembergische Landesrecht keine allgemeinen Mindest- oder Höchstgrenzen für das Einstellungsalter mehr vorsehen, existieren im Übrigen zumindest für Teile des öffentlichen Diensts Einstellungsaltershöchstgrenzen. Baden-Württemberg, Berlin, Nordrhein-Westfalen, das Saarland, Sachsen und Thüringen sehen zudem in verschiedenen Ausprägungen Einstellungsaltersmindestgrenzen vor.88 Die Bundesbeamten unterfallen dagegen einem anderen Regelungskonzept. Für Beamte, die von der Bundespolizeilaufbahnverordnung erfasst sind, sind zwar gleichfalls gesetzliche Mindest- oder Höchstgrenzen für das Einstellungsalter vorgesehen.89 Für alle übrigen Bundesbeamten sieht die Bundeslaufbahnverordnung keine Einstellungsaltersgrenzen vor; stattdessen obliegt es gemäß § 48 BHO dem Bundesministerium der Finanzen, Altershöchstgrenzen festzulegen, bei deren Überschreitung die Einstellung von der Einwilligung des Bundesfinanzministeriums abhängig ist. Das Bundesfinanzministerium ist dieser Verpflichtung im Wege eines Rundschreibens nachgekommen, in welchem es nicht nur die Altersgrenzen, sondern auch die Kriterien für die Erteilung einer Einwilligung zur Einstellung von Bewerbern jenseits dieser Altersgrenzen definiert.90 Im Hinblick auf das Lebenszeitprinzip gemäß Art. 33 Abs. 5 GG kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung nur in Betracht, wenn es sich bei dem Konzept der Einstellungsaltersgrenzen um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handelt und dessen einfachgesetzliche Ausgestaltungen verhältnismäßige Begrenzungen des Leistungsprinzips darstellen. Eine Regelung ist 88  Dies betrifft vorwiegend sogenannte „andere Bewerber“, also solche, die auf andere Weise als durch den Vorbereitungsdienst der Verwaltung Zugang zu einem öffentlichen Amt anstreben. Einzelheiten zu diesen und anderen altersspezifischen Regelungen zur Einstellung: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 89  Auch die Soldatenlaufbahnverordnung sieht Altersmindestgrenzen vor. Eine unmittelbare Rechtfertigung dieser Altersmindestgrenzen durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums kommt allerdings nicht in Betracht, da der Begriff des öffentlichen Diensts gemäß Art. 33 Abs. 5 GG die Berufssoldaten nicht erfasst (Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 42 und Fn. 62; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 46). 90  Rundschreiben des BMF vom 23. März 1995 – II A 2-H 1224-5/95. Nach Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 10 ist dieses Rundschreiben verfassungswidrig, da die Festlegung von Altersgrenzen und deren Ausnahmen durch den Gesetzgeber erfolgen müsse und nicht der Verwaltungspraxis überlassen bleiben könne. Sich dem anschließend: OVG Bautzen, Entscheidung vom 1. September 2011, Az. 2 A 203/10, zu einer vergleichbaren Verwaltungsanweisung der sächsischen Oberfinanzdirektion. Siehe hierzu auch: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a) aa).

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nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums einzuordnen, wenn sie (a) Grundsatzcharakter hat und (b) über eine ausreichend lange Tradition verfügt.91 (1) Grundsatzcharakter Ein Regelungskonzept hat nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts Grundsatzcharakter, wenn es das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich prägt.92 Die prägende Wirkung müsse ein Ausmaß annehmen, dass man bei der Abschaffung, Durchbrechung oder wesentlichen Änderung der Regelungen, welche das Regelungskonzept umsetzen, nicht mehr von einem Fortbestehen des Berufsbeamtentums in seiner bisherigen Gestalt sprechen könnte.93 Ob Einstellungsaltersgrenzen entweder als eigener Grundsatz oder als Element eines anderen hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums eine derart prägende Wirkung auf das Bild des Beamtentums entfalten, ist weitgehend ungeklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Urteil aus dem Jahr 2004 eine differenzierende Auffassung vertreten.94 Einstellungsaltersmindestgrenzen seien nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert, zumindest soweit sie das Ziel verfolgten, einen ausgewogenen Altersaufbau der Verwaltung sicherzustellen. Dieser sei vielleicht personalpolitisch wünschenswert, stelle jedoch keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dar. Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst seien dagegen im Lebenszeitprinzip angelegt. Dies ergebe sich daraus, dass die Dauerhaftigkeit des auf Lebenszeit ange91  Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (siehe BVerfG, Entscheidung vom 15. Dezember 1976, Az. 2 BvR 841/73 (BVerfGE 43, 154-197), jurisRz. 82); Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 53. 92  BVerfG, Entscheidung vom 15. Dezember 1976, Az. 2 BvR 841/73 (BVerfGE 43, 154-197), juris-Rz. 82, m. w. N. Eine einzelne Norm ist in der Regel nicht als Grundsatz anzusehen, vielmehr ist der Grundsatz im Wege der Abstraktion aus den relevanten Einzelregelungen herzuleiten, womit erhebliche Unsicherheiten verbunden sein können (Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 22-26). Problematisch ist bei diesem Vorgehen insbesondere zu ermitteln, auf welcher Abstraktionsstufe schon ein geschützter „Grundsatz“ anstelle einer noch konkretisierenden Einzelregelung vorliegt (ein­ gehend hierzu: Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 25, 59-62). Hinzu kommt, dass der Schutz eines Grundsatzes nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht zwingend eine den Grundsatz konkretisierende Normierung voraussetzt, sondern auch als ungeschriebener Grundsatz das Berufsbeamtentum prägen kann (Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 26). Eine weitgehende Einigkeit oder gar ein abschließender Katalog über die von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Grundsätze haben Rechtsprechung und Rechtswissenschaft bis heute nicht erarbeiten können. 93  Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 52. 94  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 19.

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legten Beamtenverhältnisses ein angemessenes zeitliches Verhältnis von Arbeitsleistung und Ansprüchen aus Versorgung während des Ruhestands bedinge, so dass der Gesetzgeber berechtigt sei, durch Einstellungsaltershöchstgrenzen eine gewisse Mindestdauer des aktiven Diensts sicherzustellen.95 In einem Urteil aus dem Jahre 2009 führt das Bundesverwaltungsgericht daher aus: „Durch Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in ein Beamtenverhältnis kann der Leistungsgrundsatz gemäß Artikel 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Artikel 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind.“ 96

Hinsichtlich der Einstufung der Einstellungsaltersmindestgrenzen ist dem Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis zu folgen. Auf Landesebene existieren lediglich in fünf Bundesländern und auf Bundesebene nur hinsichtlich einiger Teilbereiche des öffentlichen Diensts Einstellungsaltersmindestgrenzen. Daneben sind für Bundesrichter Altersmindestgrenzen von 35 Jahren beziehungsweise 40 Jahren vorgesehen. Zwar waren Altersmindestgrenzen für die Einstellung zu früheren Zeiten verbreiteter, jedoch haben weder die Altersgrenzen für Laufbahnbewerber noch die Altersgrenzen für andere Bewerber einen derart allgemeinen Verbreitungsgrad erreicht, dass ihnen den Status einer Regelung mit Grundsatzcharakter zugekommen wäre.97 Gegen einen Grundsatzcharakter der Altersmindestgrenzen für Laufbahnbewerber spricht zudem, dass diese derart niedrig sind, dass sie angesichts der parallel bestehenden Mindestausbildungsanforderungen weitgehend obsolet sind. Ihr Wegfallen hätte nur marginale Auswirkungen auf das Recht des öffentlichen Diensts, so dass ihrem Bestehen auch keine prägende Wirkung zukommen kann. Gegen einen Grundsatzcharakter der Altersmindestgrenzen für andere Bewerber spricht, dass sich das zentrale Ziel dieser Regelungen, ein gewisses Maß an Berufserfahrung sicherzustellen,98 95  So bereits BVerwG, Entscheidung vom 16. Dezember 1970, Az. II B 35.70 (Buchholz 23.2 § 15 BBG Nr. 7, S. 4). 96  Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 10; nicht völlig eindeutig ist, ob das BVerwG diese Ansicht nur in Bezug auf Altershöchstgrenzen vertritt oder auch in Bezug auf Altersmindestgrenzen dieser Ansicht ist. Zwar behandelt die Entscheidung den konkreten Fall einer Altershöchstgrenze, allerdings sind die Ausführungen des Gerichts zum Stellenwert der Altersgrenzen im Gefüge der Grundsätze des Berufsbeamtentums durchgehend allgemeiner gehalten. Mit Blick auf die Entscheidung des BVerwG aus dem Jahre 2004, von dem sich das Gericht zumindest nicht explizit distanziert, erscheint das zuerst genannte Verständnis plausibler zu sein. 97  Einzelheiten zur gegenwärtigen und früheren Verbreitung der Einstellungsaltersmindestgrenzen: Zweiter Teil, Abschnitte A. I. 1. a) und A. I. 1. b). 98  Infolge dieses Umstands hat die Bundesregierung die Altershöchstgrenzen für andere Bewerber im Jahre 2009 ersatzlos gestrichen. Siehe im Einzelnen: Zweiter Teil, Abschnitt A. I. 1. b).

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mindestens genauso zielführend bei der ohnehin vorzunehmenden Auswahlentscheidung selbst verwirklichen lässt. Die Bewerbungsunterlagen eines anderen Bewerbers erscheinen in dieser Hinsicht typischerweise aussagekräftiger als sein Lebensalter, so dass der Wegfall dieses Kriteriums keine merkliche Auswirkung auf das Berufsbeamtentum haben sollte. Ob die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts zu den Einstellungsaltershöchstgrenzen schlüssig ist, erscheint dagegen zweifelhaft. Das Konzept der Einstellungsaltershöchstgrenzen weist bereits die vom Bundesverfassungsgericht geforderte prägende Wirkung für das Berufsbeamtentum nicht auf. Allgemeine Einstellungsaltershöchstgrenzen auf Bundesebene sind seit der Neufassung der Bundeslaufbahnverordnung mit Wirkung zum 14. Februar 2009 abgeschafft worden, so dass laufbahnrechtliche Altershöchstgrenzen nur noch für Soldaten, die allerdings nicht zum öffentlichen Dienst im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehören, und für Bundespolizisten bestehen. Bereits dieser Umstand deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den Altershöchstgrenzen für die Einstellung bezüglich der Ausgestaltung des Lebenszeitprinzips keine prägende Bedeutung (mehr) beimisst. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass auf der Basis des Rundschreibens des BMF auf der Grundlage des § 48 BHO noch fiskalisch motivierte Altershöchstgrenzen fortbestehen, da diese ein grundlegend anderes Konzept verkörpern. Zunächst bestimmt § 48 BHO, dass die Einstellung und Versetzung von Beamten in den Bundesdienst der Einwilligung des Bundesministeriums der Finanzen bedürfen, wenn der Bewerber ein vom Bundesministerium der Finanzen allgemein festzusetzendes Lebensalter überschritten hat. Die Regelung stellt also im Gegensatz zu der bis 2009 gültigen Bestimmung der Bundeslaufbahnverordnung keine Unzulässigkeitsvermutung auf, von der gegebenenfalls Ausnahmen zulässig wären. Zudem tritt an die Stelle einer gesetzlichen Altersgrenze die behördliche Entscheidung über die Einwilligung zur Einstellung älterer Bewerber. Schließlich legt das Rundschreiben zwar Altersgrenzen fest, gibt jedoch für das Überschreiten bis zu einem gewissen Alter pauschale Einwilligungen vor. Auch oberhalb dieses Alters bestimmt das Rundschreiben lediglich, dass die Fälle dem Minister zur Einzelfallentscheidung über die Einwilligung, die in begründeten Einzelfällen erfolgt, vorzulegen sind. Daher ist diesem Regelungskonzept ein Wille zur Fortführung des Grundsatzes der Altershöchstgrenze bei Einstellungen in den öffentlichen Dienst nicht zu entnehmen.99 Auch auf Landesebene sind Einstellungsaltershöchstgrenzen nur noch vereinzelt beziehungsweise in Teilbereichen des öffentlichen Diensts vorgesehen. Zudem haben die Bundesländer – im Unterschied etwa zur Pensionsgrenze – bei der Festsetzung der Einstellungsaltershöchstgrenzen in weitreichendem Maße 99  Einzelheiten zu dieser bundesrechtlichen Regelung: Zweiter Teil, Ab­ schnitte A. I. 2. a) aa) und A. I. 2. b).

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von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Ausnahmen zuzulassen, welche die Einordnung der Einstellungsaltershöchstgrenzen als Bestandteil des Lebenszeitprinzips gleichfalls in Frage stellen.100 Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass das Konzept der Einstellungsaltershöchstgrenze eine derart prägende Wirkung entfaltet, dass man bei seiner Abschaffung, Durchbrechung oder wesentlichen Änderung nicht mehr von einem Fortbestehen des Berufsbeamtentums in seiner bisherigen Gestalt sprechen könnte.101 (2)  Ausreichend lange Tradition Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Einstellungsaltersgrenzen über eine hinreichend prägende Wirkung verfügten, so ist jedenfalls keine ausreichend lange Tradition der Einstellungsaltersgrenzen gegeben. Das Bundesverfassungsgericht sieht es hierfür als unabdingbar an, dass die Wurzeln einer Regelung, die Grundsatzcharakter entfaltet, mindestens in die Zeit der Weimarer Republik reichen und bereits in dieser Zeit Grundsatzcharakter gehabt haben.102 100  Einzelheiten zu den landesrechtlichen Regelungen: Zweiter Teil, Abschnitte A. I. 2. a) bb) und A. I. 2. b). 101  Eine andere Ansicht vertritt dagegen Roellecke, VBlBW 1995, 1-2 (1): Aus der weiten Verbreitung der Altersgrenzen im öffentlichen Dienstrecht folge, dass sie ein Strukturmerkmal des öffentlichen Diensts seien. Ohne Altersgrenzen lasse sich das Lebenszeitbeamtentum als Grundsatz i. S. v. Art. 33 Abs. 5 GG nicht sinnvoll regeln. Zudem sei es das grundsätzliche Ziel, das Lebenszeitbeamtentum dadurch zu sichern, dass man abwarten müsse, bis sich die beruflichen Möglichkeiten einer Person altersbedingt soweit verringert hätten, dass der Staat sich auf sie festlegen könne. Da dieses Ziel jedoch nicht öffentlich diskutiert werden könne, bedürfe es (im Hinblick auf die Einstellung) der Einstellungsaltershöchstgrenzen. Roellecke führt für seine These, dass der öffentliche Dienst von diesem Gedanken beeinflusst sei, allerdings keinen Beleg an. Zudem widerspricht dieser Ansatzpunkt in eklatanter Weise dem Prinzip der Bestenauslese: Wenn der Staat tatsächlich nur solche Arbeitsuchende einstellen wollte, die auf dem übrigen Arbeitsmarkt keine Aussichten mehr haben, so hieße das in der Regel, dass nur noch diejenigen verpflichtet würden, die für den privaten Arbeitsmarkt zu gering qualifiziert wären. Der Staat würde sich bei der Verfolgung dieses Ziels also auf die Bestenauslese unter den Schlechtesten beschränken. Schließlich entspricht diese Argumentation auch nicht der Wirklichkeit des Berufsmarktes. Personen, die sich in der Altersspanne befinden, die den gegenwärtigen Altershöchstgrenzen entspricht (etwa 32 bis 50 Jahre), haben bei einer soliden Qualifikation keine signifikant schlechteren Aussichten, eine adäquate Stelle in der Privatwirtschaft zu finden, als jüngere oder ältere Arbeitnehmer. 102  Es muss sich um Grundsätze handeln, die „allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind“.

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Auf Reichsebene wurden spezifische Einstellungsaltersgrenzen zum ersten Mal allerdings erst in den Jahren 1936 beziehungsweise 1939 festgelegt.103 Davor existierte kein zusammenhängendes Regelwerk zum Laufbahnrecht, sondern So zuletzt beispielsweise BVerfG, Entscheidung vom 7. November 2002, Az. 2 BvR 1053/98 (BVerfGE 106, 225-244), juris-Rz. 27, m.w.N. Der Grundsatz muss also zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung schon als solcher bestanden haben, was naturgemäß zur Folge hat, dass seine Entstehung bereits vor dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung begonnen haben muss. In BVerfG, Entscheidung vom 27. Juni 1974, Az. 2 BvR 429/72 (BVerfGE 38, 1-22), juris-Rz. 37, führt das BVerfG hierzu konkretisierend aus, dass der entscheidende Zeitraum für die Herausbildung eines Grundsatzes im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG aus den sechzig Jahren vor 1933 bestehe. Eine wesentliche Erwägung für die Berücksichtigung dieses Zeitraums dürfte das Inkrafttreten des Reichsbeamtengesetzes im Jahre 1873 sein, welches zum ersten Mal eine reichsweite Regelung des Beamtenrechts schuf. Es reicht daher nicht aus, dass die Regelungen, welche den heute bestehenden Grundsatz konkretisieren, zum ersten Mal während der Weimarer Republik geschaffen wurden, sondern sie müssen bereits zu dieser Zeit einen Grundsatz verkörpert haben, der „während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums allgemein anerkannt gewesen ist“ (Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 26 f., mit Verweis auf BVerfG, Entscheidung vom 2. Dezember 1958, Az. 1 BvL 27/55 (BVerfGE 8, 332-364); die Bedeutung, welche dem Zeitraum der konstitutionellen Monarchie im Vergleich zur Weimarer Republik beizumessen sein soll, ist allerdings auch Gegenstand einer Debatte: Berner, Rechtsprechung Art. 33 Abs. 5 GG, 13, m.w.N.). Aus dem Umstand, dass Art. 33 Abs. 5 nicht von Grundsätzen des Beamtenrechts, sondern des Beamtentums spricht, folgt zudem, dass nicht nur die Historie der einzelnen Beamtengesetze, sondern des gesamten Berufsbeamtentums zu berücksichtigen ist (Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 27). Die Vorgabe des BVerfG, dass die Tradition mindestens in die Zeiten der Weimarer Republik zurückreichen müsse, ist in der rechtswissenschaftlichen Literatur verschiedentlich mit dem Argument kritisiert worden, dass hierdurch das Berufsbeamtentum mitsamt seinen Vor- und Nachteilen versteinere (Nachweise bei Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 53). Diesem Einwand ist jedoch spätestens mit der Einfügung des Fortentwicklungsgebots der Boden entzogen worden. Der geschichtliche Gedanke hinter dieser Auffassung schließt zudem – auch im Hinblick auf Art. 123 Abs. 1 GG – einen späteren Anknüpfungspunkt aus: Zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des Grundgesetzes war die Weimarer Reichsverfassung der zeitlich letzte (und einzig sinnvolle) demokratische Anknüpfungspunkt für die Tradi­ tionen des Berufsbeamtentums. 103  §§ 5, 7 der Reichsgrundsätze über die Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten vom 14. Oktober 1936 bestimmen für laufbahnfremde Bewerber, dass diese erst nach Vollendung des 32. Lebensjahres in den höheren Dienst beziehungsweise nach Vollendung des 27. Lebensjahres in den gehobenen Dienst eingestellt werden dürfen. § 13 der Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der deutschen Beamten vom 28. Februar 1939 bestimmt: „Für den einfachen Dienst zugelassen werden a) Versorgungsanwärter, b) Zivilanwärter, die am Einstellungstage nicht jünger als 21 Jahre, und an dem Tage, an dem sie den Antrag stellen, nicht älter als 40 Jahre sind“. Nach §§ 19, 25 und 35 dieser Verordnung sind auch für den mittleren Dienst ein Einstellungsmindestalter sowie für den mittleren, gehobenen und höheren Dienst verschiedene Einstellungshöchstalter vorgesehen.

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eine uneinheitliche Ansammlung aus internen Verwaltungsanweisungen und jeweiliger Verwaltungsübung.104 Daher hatten Einstellungsaltersgrenzen jedenfalls gegen Ende der Weimarer Republik noch keine Verbreitung gefunden, sondern galten lediglich für einzelne Ämter, beispielsweise im preußischen Justizwesen, die zudem häufig als „soll“-Vorschriften ausgestalten waren. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Tradition, die sich in der Zeit der Weimarer Republik herausgebildet haben müsste, ist somit weder für das Einstellungshöchstalter noch für das Einstellungsmindestalter gegeben. Da das Konzept der Einstellungsaltersgrenzen nicht von Art. 33 Abs. 5 GG erfasst ist, erübrigt sich in dieser Hinsicht auch die Frage, ob ihre einfachgesetzliche Ausgestaltungen einen verhältnismäßigen Ausgleich im Rahmen des zu Art. 33 Abs. 2 GG kollidierenden Verfassungsrechts finden. Im Ergebnis ist daher die eignungswidrige Ungleichbehandlung in Form der Einstellungsaltersgrenzen nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt. bb)  Beförderungs- und Aufstiegsaltersgrenzen Wie bereits ausgeführt sind unmittelbare Beförderungs- und Aufstiegsalters­ grenzen sowohl auf Bundesebene als auch auf Landesebene recht häufig, jedoch nicht durchgehend anzutreffen. Unmittelbare Altersmindestgrenzen für die Beförderung sind in bundes- und landesrechtlichen Regelungen mittlerweile nicht mehr vorgesehen. Unmittelbare Altersmindestgrenzen für den Aufstieg sind dagegen in sieben Bundesländern anzutreffen, betreffen aber in der Regel nur einzelne Formen des Aufstiegs oder einzelne Dienstzweige. Das Bundesrecht sieht Altersmindestgrenzen für den Aufstieg nur in einzelnen Teilbereichen der Soldatenlaufbahn und der Bundespolizistenlaufbahn vor.105 Ein Höchstalter für die Beförderung ist nur in drei Bundesländern vorgesehen. Die entsprechenden Vorschriften in Hessen, Nordrhein-Westfalen und Thüringen orientieren sich jeweils an der Pensionsgrenze und bestimmen, dass eine Beförderung in den zwei Jahren vor Erreichen der Pensionsgrenze nicht zulässig ist.106 Auf Bundesebene ist ein Beförderungshöchstalter nicht vorgesehen. Ein allgemeines Aufstiegshöchstalter von 58 Jahren existiert auf Bundesebene gemäß § 36 Abs. 2 104  Baßlsperger, Laufbahnrecht, 15, 16; Lemhöfer, in: Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten. Einleitung Rn. 20; Murmann, RiA 1991, 157170 (159). Einzelheiten werden im Zweiten Teil, Abschnitt A. I. 2. b) dargestellt. 105  Einzelheiten zu den unmittelbaren Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg: Zweiter Teil, Abschnitt A. II. 3. 106  § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG, § 11 Abs. 2 S. 2 LaufbahnVO NW, § 11 Abs. 3 S. 2 Thür. LaufbahnVO, wobei es sich bei der thüringischen Regelung um eine Soll-Vorschrift handelt.

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BLV.107 Auf Landesebene verfügen insgesamt neun Bundesländer über Bestimmungen zum Aufstiegshöchstalter, welches gleichfalls in der Regel bei 58 Jahren liegt, wobei in Baden-Württemberg ein Aufstiegshöchstalter nur hinsichtlich der Polizistenlaufbahn108 vorgesehen ist. Daneben existieren auch mittelbare Altersmindestbeschränkungen hinsichtlich der Beförderung und des Aufstiegs in Form der Beförderungs- und Aufstiegswartezeiten im eigentlichen Sinne.109 Insbesondere soweit die beamtenrechtlichen Vorschriften bereits ein Mindestlebensalter für die Einstellung vorsehen, sind Beförderungs- und Aufstiegswartezeiten eine Fortschreibung des Lebensalters als Differenzierungskriterium. Doch auch wenn ein Mindestlebensalter für die Einstellung nicht vorgeschrieben ist, so verbirgt sich hinter Mindestwartezeiten eine mittelbare Differenzierung aufgrund des Alters. Zum einen sehen die landesrechtlichen Bestimmungen regelmäßig das Erreichen eines bestimmten Bildungsabschlusses vor, der – von vereinzelten Ausnahmen abgesehen – in einem jeweils eng umgrenzten Lebenszeitfenster erreicht wird. Zum anderen dokumentiert eine Wartefrist das Bestehen eines entsprechenden Mindestdienstalters und somit auch den Ablauf einer gewissen Lebensspanne. Die hieraus ersichtliche starke Zersplitterung der Rechtslage in Bund und Ländern sowie der Umstand, dass die entsprechenden Regelungskonzepte jeweils nur Teile des öffentlichen Diensts betreffen, verdeutlichen, dass mit ihnen kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG verbunden sein kann. Diese Regelungskonzepte haben keine derart allgemeine Verbreitung gefunden, dass ihre Abschaffung oder Durchbrechung das Fortbestehen des Berufsbeamtentums in seiner herkömmlichen Gestalt in Frage stellen könnte. Zudem lässt sich im historischen Rückblick keine ausreichend lange Tradition feststellen. Zu Zeiten der Weimarer Republik gab es entsprechende Laufbahnvorschriften nicht in vereinheitlichter Form, da das Laufbahnrecht durch eine Vielzahl unterschiedlicher interner Verwaltungsanweisungen sowie durch eine uneinheitliche Verwaltungsübung geregelt war.110 Auch die mittelbaren altersspezifischen Differenzierungen durch Beförderungs- und Aufstiegswartezeiten verkörpern keinen Grundsatz mit einer hinreichend langen Tradition. 107  Niedrigere

Altersgrenzen sind in der Soldatenlaufbahnverordnung und in der Bundespolizeilaufbahnverordnung vorgesehen. 108  §§ 18 Abs. 1 Nr. 5, 21 Abs. 1 Nr. 5 Polizeidienst-Laufbahnverordnung BW sehen für den Aufstieg in den gehobenen beziehungsweise höheren Dienst jeweils ein Höchstalter von 36 Jahren vor. 109  Einzelheiten zu den Wartezeiten im eigentlichen Sinne und ihre Abgrenzung zu den Bewährungszeiten: Zweiter Teil, Abschnitt A. II. 4. 110  Baßlsperger, Laufbahnrecht, S. 15, 16; Lemhöfer, in: Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Einleitung Rn. 20; Murmann, RiA 1991, 157170 (159). Siehe hierzu auch: Zweiter Teil, Abschnitt A. II. 5.

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Soweit sie zudem das Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur in der Verwaltung verfolgen, ist dieses Ziel nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ähnlich wie bei den Einstellungsaltersmindestgrenzen möglicherweise personalpolitisch wünschenswert, seinerseits jedoch kein von Art. 33 Abs. 5 GG erfasster Grundsatz.111 Insbesondere lassen sich die Beförderungs- und Aufstiegsaltersgrenzen nicht unter das Laufbahnprinzip subsumieren. Das Laufbahnprinzip erfordert zwar als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums eine formale Gliederung der Dienstverhältnisse und insbesondere eine präzise Festsetzung der Voraussetzungen für Beförderungen innerhalb einer Laufbahn und für den Aufstieg in eine andere Laufbahn. Dafür, dass diese Gliederung in maßgeblich prägender Weise anhand verschiedener Altersgrenzen oder Wartezeiten erfolgt, welche zudem über eine ausreichend lange Tradition verfügen, gibt es aber keinen Anhaltspunkt. Diese altersspezifischen Differenzierungen unterfallen daher weder als Element des Laufbahnprinzips noch als Verkörperung gesonderter Prinzipien dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser altersspezifischen Benachteiligungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kommt insoweit also nicht in Betracht. cc) Pensionsgrenzen (1)  Stellen Pensionsgrenzen einen Teilaspekt     des Lebenszeitprinzips dar? Das Bundesverfassungsgericht vertritt die Auffassung, dass die Festsetzung des Pensionsalters auf ein bestimmtes Alter nicht durch das Lebenszeitprinzip geboten ist.112 Damit hat es allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, ob die Pensionsgrenze an sich ein Merkmal des Lebenszeitprinzips ist. Aus den Gründen, die das Bundesverfassungsgericht für seine Auffassung anführt, ergibt sich insoweit, dass es sich nur gegen die These ausspricht, dass gerade ein Pen­ sionsalter von 65 Jahren Merkmal des Lebenszeitprinzips sei. Dass dies nicht der Fall sei, ergebe sich daraus, dass das Pensionsalter zwar zum Urteilszeitpunkt im Jahre 1985 weithin einheitlich bei 65 Jahren gelegen habe, jedoch beispielsweise zu Zeiten des Deutschen Reiches abweichende Altersgrenzen etwa für Lehrer und Richter bestanden hätten. Daher hält das Bundesverfassungsgericht fest: 111  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 15. 112  BVerfG, Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 47.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

„Nach alledem fordert Art. 33 Abs. 5 GG weder eine auf ein bestimmtes Lebens­alter gerichtete noch eine für alle Beamten einheitliche Festsetzung der Alters­ grenze.“113

Dagegen äußert sich das Bundesverfassungsgericht nicht zu der Frage, ob das Konzept der gesetzlichen Pensionsgrenze an sich als strukturelles Merkmal des Lebenszeitprinzips im Sinne der Festsetzung seiner Grenzen und Reichweite eingeordnet werden muss. Die erhebliche Bedeutung dieses Unterschieds ergibt sich etwa in anschaulicher Weise aus einem Vergleich mit dem Alimentationsprinzip: Art. 33 Abs. 5 GG fordert selbstredend weder ein bestimmtes Entgelt noch eine für alle Beamten einheitliche Festsetzung der Entlohnung. Dennoch ist das Konzept eines Entgeltanspruchs an sich strukturelles Merkmal des Alimentationsprinzips und als solches von Art. 33 Abs. 5 GG geschützt. Dieser Vergleich stützt die Annahme, dass das Bundesverfassungsgericht auch zur Frage, ob das Konzept der Pensionsgrenze ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Rahmen des Lebenszeitprinzips ist, bisher nicht Stellung genommen hat.114 Erst recht trifft das Bundesverfassungsgericht keine Aussage dazu, ob das Konzept der Pensionsgrenzen überhaupt – losgelöst vom Lebenszeitprinzip – von Art. 33 Abs. 5 GG erfasst ist. Gegen die Einordnung der Pensionsgrenzen als einen Teilaspekt des Lebenszeitprinzips spricht zunächst, dass sie hinsichtlich der tatsächlichen Beschäftigung der Beamten auf Lebenszeit eine Grenze setzen, sie also gerade in die gegenläufige Richtung wirken. Auf der anderen Seite wirkt das Lebenszeitprinzip auch nach dem Pensionseintritt und dem damit verbundenen Ende der tatsächlichen Beschäftigung fort, indem die lebenslange Beamtenversorgung in Form der Ruhestandsbezüge weitergeführt wird.115 Dies sichert insofern die persönliche Unabhängigkeit des Beamten nicht nur nach dem Pensionseintritt, sondern auch bereits während der aktiven Beschäftigungszeit, in welcher der Beamte davon entbunden ist, Vorsorgemaßnahmen zur Alterssicherung zu treffen. Gerade dieser Aspekt verdeutlicht, dass das Konzept der Pensionsgrenzen unabhängig vom Lebenszeitprinzip besteht: Weder würde das Prinzip der Sicherstellung der lebenslangen persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Beamten gefährdet, wenn es statt der Pensionsgrenzen ein anderes Konzept zum Eintritt in den Ruhestand gäbe, noch wirken sich die Pensionsgrenzen selbst in 113  BVerfG,

Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 47. 114  Dieser Schluss ergibt sich auch aus dem Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde lag: Der Beschwerdeführer wandte sich nicht gegen Altersgrenzen an sich, sondern gegen die gesetzliche Änderung der Bestimmung des Dienstendes eines Lehrers nach Überschreitung der Altersgrenze und die hiermit verbundene Verkürzung seiner Dienstzeit. 115  BVerwG, Entscheidung vom 16. Dezember 1970, Az. II B 35.70 (Buchholz 23.2 § 15 BBG Nr. 7, S. 4).

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irgendeiner Weise förderlich auf die Sicherung der persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Beamten aus. Auch das öffentliche Interesse an einer leistungsfähigen, rechtsstaatlichen und unparteiischen öffentlichen Verwaltung, welches die zentrale Motivation für das Lebensalterprinzip ist, wird durch die Pensionsgrenzen nicht gefördert. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Beamte nach dem Pensionseintritt prinzipiell ihre Aufgaben als Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst fortführen könnten. Zwar ließe sich argumentieren, dass mit dem Entfallen einer festen Altersgrenze die Unabhängigkeit der Beamten insofern geschmälert würde, als der Ruhestandseintritt nunmehr von einer Entscheidung des Dienstherrn abhinge und somit eine Abhängigkeit vom Wohlwollen des Dienstherrn eintreten könnte. Allerdings dient das Lebenszeitprinzip gerade nicht der Sicherung der internen Unabhängigkeit gegenüber dem Dienstherrn, sondern der Befreiung des Beamten von Abhängigkeiten gegenüber dritten Arbeitgebern oder sonstigen Dritten. Auch aus historischer Perspektive ergibt sich, dass die Pensionsgrenzen zeitlich erst deutlich nach dem Anerkenntnis des Lebenszeitprinzips, welches spätestens seit dem 18. Jahrhundert nachweisbar ist, geschaffen wurden,116 diese also zumindest keinen wesentlichen Bestandteil des Lebenszeitprinzips ausmachen. Der Umstand, dass die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen sogar erst in der Folge der Schaffung der Regelaltersgrenze für den Renteneintritt geschaffen wurden, lässt daher den Schluss zu, dass es sich hierbei ursprünglich um ein von außerhalb in das Beamtenrecht aufgenommenes sozialrechtliches Element handelt, welches dem Bedürfnis einer Gleichstellung von Arbeitnehmern und Beamten entsprang, und somit kein dem viel älteren Lebenszeitprinzip inhärentes Element darstellt. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass die Pensionsgrenzen nicht Bestandteil und Ausdruck des Lebenszeitprinzips sind. Auch für eine Subsumtion unter die anderen etablierten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gibt es keinen Anhaltspunkt. Die Pensionsgrenzen lassen sich daher unter keines der zum abschließenden Katalog der Grundsätze des Berufsbeamtentums gehörenden Strukturprinzipien subsumieren, welche das Bundesverfassungsgericht zum „Kernbestand des Berufsbeamtentums“ zählen. Sie wären damit im Falle des Kollidierens mit anderen Verfassungsgütern allenfalls zu berücksichtigen, nehmen also in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung eine weniger gewichtige Position als die zu beachtenden Strukturprinzipien des Kernbestands des Berufsbeamtentums ein.

116  Siehe hierzu: Krause, Hergebrachte Grundsätze, 281, sowie Zweiter Teil, Ab­­ schnitt A. III. 2.

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(2)  Voraussetzungen für die Einordnung der Pensionsgrenzen   als (eigenständigen) hergebrachten Grundsatz   des Berufsbeamtentums Die mangelnde Verbindung des Konzepts der Pensionsgrenzen mit dem Lebenszeitprinzip und anderen etablierten Grundsätzen des Berufsbeamtentums schließt allerdings nicht aus, dass die Pensionsgrenzen einen eigenständigen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums verkörpern. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssten hierfür die Pensionsgrenzen selbst Grundsatzcharakter haben und über eine ausreichend lange Tradition verfügen. (a) Grundsatzcharakter Wie ausgeführt, hat eine Regelung nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts Grundsatzcharakter, wenn sie das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich präge und die prägende Wirkung ein Ausmaß annehme, dass man bei ihrer Abschaffung, Durchbrechung oder wesentlichen Änderung nicht mehr von einem Fortbestehen des Berufsbeamtentums in seiner bisherigen Gestalt sprechen könnte. Beides ist bei der Pensionsgrenze der Fall: Es handelt sich nicht um eine bloß organisatorische Bestimmung, sondern sie verkörpert die grundsätzliche gesetzgeberische Entscheidung, dass der Dienstherr nicht mehr berechtigt und verpflichtet sein soll, Beamte jenseits eines bestimmten Alters zu beschäftigen sowie sie zur Feststellung ihrer Eignung einer individuellen Eignungsprüfungen zu unterziehen und sie damit einem Bewährungsdruck auszusetzen. Zudem soll sie sowohl der Verwaltung die Planbarkeit der zukünftigen Stellenbesetzung gewährleisten als auch den Beamten die Ungewissheit über ihr Ausscheiden aus dem öffentlichen Amt nehmen und damit persönliche Planungssicherheit sicherstellen. Schließlich wird der prägende Einfluss des Konzepts der Pensionsgrenze durch seine umfassende Geltung verstärkt: Es existieren über die mannigfaltigen Ausformungen des öffentlichen Diensts hinweg lediglich graduelle Unterschiede hinsichtlich der Pensionsgrenze. Unterzöge man dieses Konzept einer grundlegenden Reform, etwa in Form einer Rückkehr zur alleinigen Antragsaltersgrenze, zur individuellen Ermittlung der altersbedingten Dienstunfähigkeit insgesamt oder auch nur in einzelnen Bereichen des öffentlichen Diensts, so läge hierin eine bedeutsame Umgestaltung des öffentlichen Diensts, die erheblich prägende Wirkung hätte. Daher ist dem Konzept der Pensionsgrenze Grundsatzcharakter beizumessen. Der Grundsatzcharakter besteht auch ungeachtet der seit einigen Jahren unternommenen Versuche einer Flexibilisierung des Pensionseintritts fort, da diese die Pensionsgrenzen an sich nicht grundsätzlich in Frage stellen.117 117  Eingehend zur Entstehung der Pensionsgrenzen und zu den Flexibilisierungsversuchen: Zweiter Teil, Abschnitte A. III. 1. und A. III. 2.

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(b)  Ausreichend lange Tradition Neben dem Bestehen des Grundsatzcharakters einer Regelung muss eine Regelung über eine ausreichend lange Tradition verfügen, um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG darzustellen. Der Annahme, dass das Konzept der Pensionsgrenze über eine derart lange Tradition verfügt, also dieses Konzept auch schon zu Weimarer Zeiten Grundsatzcharakter hatte, begegnen in verschiedener Hinsicht Bedenken. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der jeweilige Grundsatz schon zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung als solcher bestanden haben muss, was naturgemäß zur Folge hat, dass seine Entstehung bereits vor dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung begonnen haben muss. Das Bundesverfassungsgericht geht daher davon aus, dass der entscheidende Zeitraum für die Herausbildung eines Grundsatzes im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur in den rund vierzehn Jahren der Weimarer Republik, sondern aus einem Zeitraum von sechzig Jahren vor 1933 bestehe.118 Das Konzept der einzelfallbezogenen Ermessenentscheidung des Dienstherrn über das Entfallen der Eignung seiner Bediensteten zur Ausübung des öffent­ lichen Amts wurde bereits im 19. Jahrhundert durch die Einführung der Antrags­ altersgrenze in verschiedenen deutschen Teilstaaten abgelöst.119 Das Konzept der Antragsaltersgrenze unterscheidet sich allerdings grundlegend von der Pensionsgrenze in der heutigen Form. Mit dem Erreichen der Antragsaltersgrenze erwarb der einzelne Beamte einen Anspruch darauf, auf Antrag aus dem Dienst in den Ruhestand entlassen zu werden, ohne sich einer individuellen Eignungsprüfung unterziehen zu müssen. Der Dienstherr hatte umgekehrt regelmäßig jedoch kein Recht, den Beamten allein aufgrund seines Alters aus dem Dienst zu entlassen. Das Reichbeamtengesetz von 1873120 und das Preußische Pensionsgesetz von 1872121 hatten zunächst noch nicht einmal eine bestimmte Antragsaltersgrenze vorgesehen. 118  BVerfG,

Entscheidung vom 27. Juni 1974, Az. 2 BvR 429/72 (BVerfGE 38, 1-22), juris-Rz. 37. Die Anknüpfung an Regelungsmuster, welche erst in konstitutioneller Zeit kontinuierlich befolgt wurden und sich verfestigen konnten, hat das Bundesverfassungsgericht dagegen nicht in Betracht gezogen und erscheint daher problematisch (Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 61, m.w.N.; Spranger, Stellung des Beamten, 2). 119  Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270. Einzelheiten zur Geschichte der altersspezifischen Regelungen siehe zudem Zweiter Teil, Abschnitt A. III. 2. 120  Die Pensionierung der Reichsbeamten regeln §§ 34 bis 71 RBG 1873. Das RBG 1873 (RGBl. 1873, 61) ist abgedruckt bei Summer, Dokumente zur Geschichte des Beamtenrechts, 632 ff. 121  Das Preußische Pensionsgesetz (GS 1872 S. 268) ist abgedruckt bei Summer, Dokumente zur Geschichte des Beamtenrechts, 347 ff.

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Wie bereits ausgeführt, wurde das Konzept einer gesetzlich zwingenden Pensionsgrenze erst in den Anfangsjahren der Weimarer Republik eingeführt. Zunächst wurden die preußischen Beamten durch das preußische Gesetz betreffend die Einführung einer Altersgrenze vom 15. Dezember 1920 einer antrags­ unabhängig geltenden Pensionsgrenze unterworfen.122 Auf Reichsebene hat der Gesetzgeber am 27. Oktober 1923 gemäß § 60a Abs. 1 RBG die allgemeine Pensionsgrenze für die Staatsbediensteten auf Reichsebene eingeführt und es zugleich die einzelnen Länder zur Einführung der allgemeinen Pensionsgrenze für ihre Bediensteten verpflichtet.123 Da die Pensionsgrenzen erst zu diesem ­späten Zeitpunkt eingeführt wurden, erscheint es bereits zweifelhaft, dass diese ein Strukturprinzip verkörpern, das „allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden ist“. Diese Zweifel erscheinen umso gewichtiger, als § 60a Abs. 3 RBG eine wesentliche Ausnahme zur Pensionsgrenze vorsah: „Wenn dringende dienstliche Rücksichten der Reichsverwaltung in Einzelfällen die Fortführung der Dienst­ geschäfte erfordern, kann die Reichsregierung auf Antrag der obersten Reichsbehörde die Versetzung in den Ruhestand hinausschieben.“ Eine absolute Grenze für derartige Verlängerungen war damit im Unterschied etwa zu der gegenwärtigen Dreijahresfrist gemäß § 53 Abs. 1, 2 BBG nicht vorgesehen. Insofern entsprach auch diese Regelung strukturell nicht der strikten Reglementierung der Pensionsgrenze durch das BBG und das BeamtStG. Ein Strukturprinzip, welches allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums als verbindlich anerkannt und gewahrt worden ist, ist im Jahre 1923 mit der Einführung dieser Regelung also erst im Entstehen begriffen gewesen, und die in § 60a Abs. 3 RBG normierte Ausnahme mit welcher der Eintritt in der Ruhestand äußerst flexibel gestaltet werden konnte, spricht dafür, dass sich dieser Entstehungsprozess auch nach dem Inkrafttreten dieser Regelung noch längere Zeit hingezogen hat. Da auch durch das im Jahre 1937 in Kraft getretene Deutsche Beamtengesetz die Möglichkeit einer unbefristeten Ausnahme von der Pensionsgrenze gemäß § 68 Abs. 2 S. 1 im Wesentlichen fortgeführt wurde, ist davon auszugehen, dass dieser Prozess eines entstehenden

122  Diese betrug gemäß § 1 des Gesetzes allgemein 65 Jahre und für Richter gemäß § 2 des Gesetzes 68 Jahre (Krause, Hergebrachte Grundsätze, 270, 271). 123  In Übereinstimmung mit der preußischen Regelung betrug die Altersgrenze allgemein 65 Jahre und für Richter 68 Jahre (§ 60a RBG, eingeführt durch die Verordnung zur Herabminderung der Personalausgaben des Reiches, RGBl. 1923, 999 (1000)). Ausführlich zur Vorgeschichte und zur Einführung der Pensionsgrenzen: Zweiter Teil, Abschnitt A. III. 2.

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Strukturprinzips jedenfalls nicht vor dem Ende der Weimarer Republik hinreichend beendet gewesen ist.124 Auch in anderer Hinsicht begegnen der Annahme, dass das Konzept der Pen­sionsgrenze über eine hinreichend lange Tradition verfügt, Bedenken. Eine bemerkenswerte Koinzidenz bei der Einführung der jeweiligen typisierenden Regelungen zum Eintritt in den Ruhestand bestand darin, dass sie in der Hauptsache der Verwirklichung temporärer Zielsetzungen, nämlich dem Abbau eines infolge kriegerischer Ereignisse eingetretenen Personalüberschusses dienen sollten. Zu Beginn des 19. Jahrhunderts ging es um die Eingliederung eines Überschusses von Beamten, welcher infolge des Endes des Heiligen Römischen Reichs und der damit verbundenen Säkularisierung und Mediatisierung verbunden war. Im Jahre 1923 ging es bei der erstmaligen Einführung der Pensionsgrenze auf Reichsebene um die Eingliederung der Beamten aus den im Ersten Weltkrieg verlorenen Reichsterritorien in die Staatsverwaltung eines nunmehr kleineren Staats. Auch im Jahre 1953 bei dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes bestand das Hauptziel darin, den Beamtenkörper, welcher durch die aus den im Zweiten Weltkrieg verlorenen Gebieten vertriebenen Beamten zu groß für die Bedürfnisse des neuen Staats geworden war, zu reduzieren, um dem geringeren Umfang der Staatsverwaltung des erneut geschrumpften Staats gerecht zu werden. In all diesen Fällen bestand das zentrale gesetzgeberische Ziel also darin, Platz zu schaffen und eine überdimensionierte und damit zu teure Bürokratie auf ein vernünftiges Maß zu reduzieren. Dieses Ziel war folglich nur vorübergehender Natur, auch wenn das Bedürfnis zu seiner Verwirklichung wiederholt aufgekommen ist. Diese unvorhersehbare Reihung von vorüber­ gehenden Sonderfällen steht der Entwicklung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums insofern entgegen, als ihr gerade der Grad an Stetigkeit und Verfestigung fehlt, welcher für das Entstehen einer Tradition unabdingbar erforderlich erscheint. Insbesondere der Charakter eines Provisoriums, welchen die erste reichsweite Regelung der Pensionsgrenze im Jahr 1923 trug, dürfte sich angesichts der Labilität der Weimarer Republik in den darauffolgenden Jahren nicht ohne weiteres zu einer Tradition im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gewandelt haben, zumal die Einführung der Pensionsgrenze trotz des vorübergehenden Charakters ihrer Zielsetzung frühestens nach einigen Jahren zur Verwirklichung des Ziels, den Beamtenkörper nachhaltig zu reduzieren, geführt haben dürfte. Bis zum Jahre 1933 hat sich damit eine Tradition der Pensionsgrenze nicht herausgebildet; eine insofern in die Zeiten der Weimarer Republik reichende 124  So auch Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 83, 84. Erst mit dem Inkrafttreten des Bundesbeamtengesetzes im Jahre 1953 hat der Gesetzgeber eine strikte Pensionsgrenze, die der heutigen im Wesentlichen entspricht und keine unbefristeten Ausnahmen mehr ermöglicht, eingeführt. Im Einzelnen hierzu: Zweiter Teil, Abschnitte A. III. 1. und A. III. 2.

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Tradition der Pensionsgrenze, die dem heutigen Verständnis entspricht, bestand daher nicht. Das Konzept der Pensionsgrenze ist somit kein Merkmal des Lebenszeitprinzips, welches die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllen könnte. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG scheidet bereits deswegen aus. Da andererseits aber die Pensionsgrenze mit der Antragsaltersgrenze einen strukturell ähnlichen Vorläufer hatte, dessen Wurzeln in eine Zeit deutlich vor dem Beginn der Weimarer Republik zurückreichen, könnte etwa das Bundesverfassungsgericht zu einer anderen Ansicht gelangen, sollte ihm diese Frage zur Entscheidung vorliegen. Dieser nicht unerhebliche Grad an Ungewissheit gebietet es, sich auch mit der Frage auseinanderzusetzen, ob sich die Pensionsgrenze als (vermeintlicher) hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der hiermit verbundenen eignungswidrigen Ungleichbehandlung eignet. (3)  Hypothetische Verhältnismäßigkeitsprüfung Unterstellt, das Konzept der Pensionsgrenzen wäre trotz der zuvor beschriebenen historischen Zusammenhänge durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert, so läge eine verfassungsrechtliche Kollision mit dem speziellen Gleichheitssatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vor. Daher stellt sich die Frage, ob die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Pensionsgrenze diese beiden Verfassungsgüter in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander bringt. Das ist der Fall, wenn die mit der Pensionsgrenze in der gegenwärtigen verbundene Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG Form verhältnismäßig ist. Sie muss also zur Erreichung des Zwecks der Bewahrung als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums geeignet und erforderlich sein und darf nicht zu einer unangemessenen Beeinträchtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG verkörperten grundrechtsgleichen Gleichheitsrechts führen. Dass die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Pensionsgrenze die Wahrung des grundrechtsgleichen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend beachtet hat, erscheint jedoch zweifelhaft. Zwar hat der Gesetzgeber das strikte Gebot der Pensionsgrenze durch die Einführung des Antrags auf Verlängerung der Dienstzeit durch die Neufassung des § 41 BBG im Jahre 1992 flexibilisiert. Dies hatte jedoch allenfalls eine graduelle Ausweitung der Altersgrenze zur Folge. Eine qualitative Änderung bedeutet dies nicht, da die Verlängerung der Dienstzeit maximal drei Jahre betragen darf, ein betroffener Beamter also spätestens nach drei weiteren Jahren vor einer absoluten, ausnahmslos geltenden Altersgrenze steht. Da die Ergebnisse gerontologischer Forschung den Schluss

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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zulassen, dass auch ab dem 68. Lebensjahr (und zukünftig ab dem 70. Lebensjahr) eine abrupte Verschlechterung der körperlichen und kognitiven Eignung zum öffentlichen Dienst nicht eintritt,125 hat diese Änderung insofern lediglich eine marginale Linderung des Eingriffs in das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG zur Folge gehabt. Hieraus ergibt sich, dass sich ab diesem Lebensalter das Konzept der Pensionsgrenze vollständig gegenüber dem Recht auf eignungsabhängige Gleichbehandlung beim Zugang zu einem öffentlichen Amt durchsetzt. Eine insofern weniger einschneidende Ausgestaltung der Pensionsgrenze läge etwa dann vor, wenn die Möglichkeit der Verlängerung der Dienstzeit auf Antrag vom Gesetzgeber unbefristet ausgestaltet worden wäre oder der Beamte nach dem Ablauf der befristetet verlängerten Dienstzeit jeweils erneut zur Antragstellung berechtigt wäre. Auch mit der Berücksichtigung der schützenswerten persönlichen Interessen des Beamten neben der bisher vorgesehenen ausschließlichen Berücksichtigung der dienstlichen Interessen im Rahmen der Ermessensentscheidung wäre eine erheblich weniger beeinträchtigende Ausgestaltung der Pensionsgrenze verbunden. Derartig ausgestaltete Regelungen wären insofern eine mildere, zur Durchsetzung des Konzepts der Pensionsgrenzen genauso geeignete Regelung, als sie dem Dienstherrn nach wie vor die Möglichkeit gäbe, den Antrag unter Berücksichtigung (überwiegender) dienstlicher Interessen abschlägig zu bescheiden. Auch das Bedürfnis der Planungssicherheit des Dienstherrn würde insofern nicht beeinträchtigt, da es nicht um die unvorhergesehene vorzeitige Beendigung des Diensts, sondern im Gegenteil um eine Verlängerung des Diensts geht, welche dem Dienstherrn zusätzliche Optionen in der Personalplanung eröffnet, die er im Rahmen der Ermessensentscheidung berücksichtigen könnte. Daher fehlt es der gegenwärtigen Ausgestaltung der Pensionsgrenze als Grundsatz des Art. 33 Abs. 5 GG an der Erforderlichkeit. Zu bedenken ist schließlich, dass der Gesetzgeber das Konzept der Pensionsgrenze, selbst wenn es sich um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handelte, nur zu „berücksichtigen“ hat, da es jedenfalls nicht zum Kernbestand der Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums zu zählen ist. Insofern entfaltet Art. 33 Abs. 5 GG gegenüber dem Gesetzgeber eine geringere normative Bindungswirkung.126 Dies spricht bei der Frage der Verhältnismäßigkeit insbe125  Siehe

hierzu: Erster Teil, Abschnitt B. II. in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 48; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 33 Rn. 115; für eine zwingende Beachtung aller hergebrachten Grundsätze dagegen anscheinend Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 55, der in diesem Sinne eine ständige Rechtsprechung des BVerfG annimmt. Der Aspekt der geringeren normativen Bindungswirkung wird seit der Hervorhebung des Fortentwicklungsgebots durch die klarstellende Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG (hierzu Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, Art. 33 Rn. 116) auch vom Bundesverfas126  Pieroth,

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

sondere dann, wenn ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums nicht in seinem Kern beeinträchtigt würde und seinerseits zur Rechtfertigung einer erheblichen Beeinträchtigung von Verfassungsgütern von großer Bedeutung für die Allgemeinheit dienen soll, für eine prinzipielle Verlagerung der Gewichte zugunsten des beeinträchtigten Verfassungsguts.127 Dies gilt insbesondere für das in Art. 33 Abs. 2 GG verkörperte Verfassungsgut, welches nicht nur dem einzelnen Grundrechtsträger zugutekommt, sondern darüber hinaus durch seinen objektiven Gehalt eine erhebliche Bedeutung für das Interesse der Allgemeinheit an einer bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter hat128. Schließlich ist die Geltungsweite des Art. 33 Abs. 5 GG auch im Lichte des nunmehr ausdrücklich genannten Fortentwicklungsgebots zu betrachten.129 sungsgericht wieder in den Mittelpunkt gestellt. So führt es hierzu aus: „In der Pflicht zur ,Berücksichtigung‘ ist vielmehr eine Entwicklungsoffenheit angelegt, die den Gesetzgeber in die Lage versetzt, die Ausgestaltung des Dienstrechts den jeweiligen Entwicklungen der Staatlichkeit anzupassen und das Beamtenrecht damit ,in die Zeit‘ zu stellen. Die Strukturentscheidung des Art. 33 Abs. 5 GG belässt ausreichend Raum, die geschichtlich gewachsene Institution in den Rahmen unseres heutigen Staatslebens einzufügen und den Funktionen anzupassen, die das Grundgesetz dem öffentlichen Dienst in der freiheitlichen, rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zuschreibt. Veränderungen, mit denen die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums aufrechterhalten und seine Leistungsfähigkeit gesteigert werden sollen, verstoßen daher nur dann gegen Art. 33 Abs. 5 GG, wenn sie in den Kernbestand von Strukturprinzipien eingreifen. Das Grundgesetz erlaubt damit eine stete Fortentwicklung, die das Beamtenrecht in seinen einzelnen Ausprägungen den veränderten Umständen anpasst“ (BVerfG, Entscheidung vom 19. September 2007, Az. 2 BvF 3/02 (BVerfGE 119, 247-292), juris-Rz. 51). Im Einzelnen sind mit dem Begriff der „Berücksichtigung“ seit jeher erhebliche Verständnisprobleme verbunden (eingehend hierzu: Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 62-66; Berner, Rechtsprechung Art. 33 Abs. 5 GG, 13, 17). 127  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Rn. 279, geht bei eignungswidrigen Ungleichbehandlungen allgemein von einem „prima-facie-Verdikt“ der Verfassungswidrigkeit aus. Sollte ein solches tatsächlich vorliegen, so verdichtet es sich bei Beeinträchtigungen aufgrund des Art. 33 Abs 5 GG angesichts der geringeren normativen Bindungskraft zu einer Vermutung, die sich nur in besonders evidenten Fällen als widerlegt ansehen ließe. 128  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 7, 17. 129  Die Historie dieser Verfassungsänderung deutet darauf hin, dass ihr zwei Motivationen zugrunde lagen: Zum einen sollte sie der tiefgreifenden Änderung der Lebensverhältnisse Rechnung tragen, zum anderen sollte sie den Boden dafür bereiten, dass die Bundesländer nach der Föderalismusreform eigenständige Regelungen treffen können, die materiell vom bisherigen Bundes- und Verfassungsrecht abweichen (eingehend zur Verfassungsgebungshistorie: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328-334); ob und wieweit die neue Regelung diese Ziele tatsächlich umgesetzt hat, erscheint jedoch zweifelhaft – die neue Regelung lasse sich keinesfalls als Handlungsauftrag, sondern allenfalls als Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten des Gesetzgebers, aber auch der Rechtsprechung verstehen (siehe hierzu: Ebd., 333, 334).

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Wenn etwa die Lebenserwartung der Menschen sowie die Gesundheit der Menschen im Alter wesentlich steigen beziehungsweise die Ergebnisse biologisch-medizinischer Forschung verdeutlichen, dass bisherige gesetzgeberische Annahmen zum altersspezifischen Nachlassen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit falsch sind, so liegt der Schluss nahe, dass das Konzept der Pensionsgrenzen bereits für sich betrachtet und ohne Rücksicht auf etwaige Kollisionen mit anderen Verfassungsgüter unter einer Fortentwicklungsobliegenheit steht, weil das Festhalten an veralteten beziehungsweise erwiesenermaßen falschen gesetzgeberischen Motivationen weder erstrebenswert noch rechtfertigungsfähig erscheint. Wenn sich zusätzlich die Frage des kollidierenden Verfassungsrechts mit einem Verfassungsgut stellt, dessen Schutz gerade aufgrund dieser Änderungen in der Lebenserwartung beziehungsweise aufgrund der medizinisch-biologischen Forschungsergebnisse besondere Relevanz erhält, so nimmt das Konzept der Pensionsgrenze naturgemäß eine weniger gewichtige Stellung gegenüber diesem Verfassungsgut ein. Bei der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen diesen Verfassungsgütern ist also dem Leistungsprinzip ein deutlich höheres Gewicht gegenüber den Pensionsgrenzen als (hypothetischen) Grundsatz des Berufsbeamtentums einzuräumen als dies bisher der Fall ist. Eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch die bisherigen Pensionsgrenzen scheidet daher auch unter diesem Gesichtspunkt aus. (4) Zwischenergebnis Die Pensionsgrenze stellt mangels ausreichend langer Tradition weder für sich noch als Teil des Lebenszeitprinzips einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Insofern scheidet eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der eignungswidrigen Ungleichbehandlung in Form der Pensionsgrenze im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts aus. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass es sich bei der Pensionsgrenze um ein durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiertes Verfassungsgut handelte, so wäre die derzeitige einfachgesetzliche Ausgestaltung der Pensionsgrenze verfassungsrechtlich aber nicht zu rechtfertigen, weil sie den Pensionsgrenzen als hergebrachtem Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG einseitig und unausgewogen zulasten des Leistungsgrundsatzes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG Vorrang verschaffen würde. dd)  Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit Das Konzept, die Verbeamtung auf Lebenszeit erst ab einem gewissen Lebensalter zuzulassen, unterscheidet sich von Regelungen, die eine Ernennung zum Beamten erst nach dem Ablauf einer gewissen Probezeit vorsehen. Probezeiten

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

verfolgen das Ziel, eine zeitlich ausreichende Beurteilungsgrundlage zur Beantwortung der Frage zu schaffen, ob sich eine Person in seinem Amt bewährt und daher geeignet ist, um in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen werden zu können. Auf ein bestimmtes Mindestlebensalter kommt es hierfür nicht an. Zwar ist in den verbliebenen Fällen, in denen eine unmittelbare altersspezifische Ungleichbehandlung durch ein Einstellungsmindestalter erfolgt, auch mit dem Ende der Probezeit eine mittelbare altersspezifische Ungleichbehandlung verbunden. Diese stellt jedoch eine notwendige Begleiterscheinung der altersspezifischen Ungleichbehandlung bei der Einstellung dar und entfaltet weder eine eigene Aussage in Bezug auf die Bewertung des Lebensalters noch eine eigenständige Beeinträchtigung. Dagegen beruht das Konzept, die Verbeamtung auf Lebenszeit erst ab einem gewissen Lebensalter zuzulassen, auf dem Gedanken, dass eine Person unabhängig von der Dauer seiner bisherigen Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst erst ab diesem Lebensalter die Reife besitzt, eine „Lebensentscheidung“ zugunsten seines Dienstherrn zu treffen.130 Dieses Konzept ist jedoch kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums. Hierfür spricht zum einen, dass die Gesetzgeber die entsprechenden Regelungen mittlerweile bundesweit abgeschafft haben, ohne dass das Berufsbeamtentum in seiner überkommenen Ausprägung nicht mehr fortbestünde. Vor allem aber kann das Konzept der Verbeamtung auf Lebenszeit nicht auf eine hinreichend lange Tradition zurückblicken. Der Gesetzgeber hat es auf Reichsebene zum ersten Mal 1937 durch § 28 Abs. 2 Nr. 1 DBG eingeführt, es existierte also zu Zeiten der Weimarer Republik noch nicht.131 Daher verkörpert es keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG. ee)  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Das Konzept der Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand verfügt im Gegensatz zur Pensionsgrenze über Wurzeln, die bis weit in die Zeit vor der Weimarer Republik, also vor 1919 zurückreichen. Diese Tradition wurde allerdings bei der Gründung des Deutschen Reichs im Jahre 1871 für die Reichsbeamten – etwa im Unterschied zu den Preußischen Staats- und Kommunalbeamten – nicht fortgeführt. Sie wurde erst im Jahre 1923 mit der Personal-Abbau-Verordnung wieder aufgenommen und verfolgte zunächst mit der Verringerung des Beamtenapparats ein naturgemäß vorübergehendes Ziel. 130  Siehe

hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A. V. 1. Verbeamtung auf Lebenszeit setzte nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 DBG die Voll­ endung des 27. Lebensjahres voraus. Vor dem Inkrafttreten gab es eine derartige grundsätzliche Bestimmung nicht (Brandt, Das Deutsche Beamtengesetz, § 28 Anm. 2a). 131  Die

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Erst im Jahre 1925 wurde den Reichsbeamten auf Verordnungsebene mit der Vollendung des 58. Lebensjahres die allgemeine Möglichkeit eingeräumt, einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand zu stellen, welchem ohne Nachweis der Dienstuntauglichkeit stattgegeben werden konnte, wenn dies mit den dienst­ lichen Bedürfnissen nicht im Widerspruch stand. Eine Kodifizierung dieser Regelung auf der Ebene eines formellen Gesetzes erfolgte zuerst durch den Erlass des DBG im Jahre 1937, also etwa vier Jahre nach dem Ende der Weimarer Republik.132 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung bestand eine reichsweite Regelung über die Antragsaltersgrenze lediglich für einen Zeitraum von siebeneinhalb Jahren von 1925 bis zum Ende der Weimarer Republik. Die Kürze dieses Zeitraums kann nicht ausgereicht haben, um von einer hinreichend langen Tradition im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgehen zu können, zumal die Regelung auch nach 1925 – im Unterschied zur Pensionsgrenze – zunächst nur auf untergesetzlicher Ebene und durch die „Personal-Abbau-Verordnung“ beibehalten wurde, woraus sich der Charakter der Regelung als fortgesetztes Provisorium ergibt. Die heutige Antragsaltersgrenze verfügt daher weder über Wurzeln nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts, die mindestens in die Zeit der Weimarer Republik reichen, noch hat sich die Regelung angesichts ihres provisorischen Charakters zu einem Grundsatz des Beamtenrechts entwickelt. Da sowohl das Deutsche Reich in den ersten 50 Jahren seit seiner Gründung als auch einige der Länder (selbst nach dem Ende des Deutschen Reichs in den ersten Jahren der Bundesrepublik) ohne eine derartige Regelung ausgekommen sind, hat die Antragsaltersgrenze insoweit auch nicht die vom Bundesverfassungsgericht geforderte prägende Wirkung erlangt, welche ein Ausmaß angenommen hat, dass man bei ihrer Abschaffung, Durchbrechung oder wesentlichen Änderung nicht mehr von einem Fortbestehen des Berufs­ beamtentums in seiner bisherigen Gestalt sprechen könnte. Dies gilt umso mehr, als die Antragsaltersgrenze im Gegensatz zu der einschneidenden Zäsur, welche die zwingende Pensionsgrenze darstellt, im relevanten historischen Zeitraum immer unter dem Vorbehalt etwaig entgegenstehender dienstlicher Interessen und damit im Ermessen des Dienstherrn stand. Es wurde hiermit niemals das Interesse einer zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit unbedingt erforderlichen Grundsatzentscheidung getroffen, sondern lediglich der Gedanke der Einräumung eines „Gnadenrechts“ verfolgt, welches dementsprechend auch eine weniger prägende Wirkung auf das Beamtenrecht gehabt hat. Die Antragsaltersgrenze stellt daher keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar.

132  Einzelheiten

zur Rechtsentwicklung: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 2.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

b)  Administrative Berücksichtigung des Lebensalters Ob die behördliche Einzelentscheidung an sich unmittelbar als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums von Art. 33 Abs. 5 GG erfasst sein kann, ist angesichts des Wortlauts der Norm, welcher nahelegt, dass nur (geschriebene oder ungeschriebene) Normen hiervon erfasst sein sollten („Das Recht ist … zu regeln.“), zweifelhaft und umstritten.133 Die behördliche Berücksichtigung des Lebensalters könnte jedoch jedenfalls mittelbar in zweierlei Hinsicht allgemeinen, von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Grundsätzen folgen. Sofern ein Dienstherr bei einer behördlichen Auswahlentscheidung einem Bewerber aufgrund seines höheren Dienst- oder Lebensalters den Vorzug gibt, so könnte dies durch Art. 33 Abs. 5 GG gerechtfertigt sein, wenn diese Norm auch ein Senioritäts- beziehungsweise Anciennitätsprinzip erfassen würde. Sofern es sich hierbei aber um ein Strukturmerkmal des deutschen Beamtenrechts handeln sollte, müsste es sich um einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz des Beamtenrechts handeln, da entsprechende kodifizierte Regelungen, die Dienstherren zur Bevorzugung älterer Bewerber ermächtigen, nicht existieren. Für die Existenz eines solchen Grundsatzes gibt es aber keine Anhaltspunkte,134 auch wenn in der Praxis Senioritätsüberlegungen bei vielen Auswahlentscheidungen zumindest mitursächlich sein dürften.135 Auch der umgekehrte Fall, dass ein Bewerber aufgrund seines niedrigeren Dienstalters bei Auswahlentscheidungen zu bevorzugen ist, stellt keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dar. Zwar sehen vereinzelte Normen des Beamtenrechts einen Grundsatz dieser Art für besondere Situationen vor,136 133  Masing,

in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 77, m.w.N. Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 18. 135  Ebd., juris-Rz. 18, BAG, Entscheidung vom 21. Januar 2003, Az. 9 AZR 307/02. In der zuletzt genannten Sache kamen interne Beförderungsgrundsätze zu Anwendung, in denen es unter anderem hieß: „Wenn mehrere in ihrer Qualifikation gleichwertige Bedienstete für die Besetzung einer Stelle in Frage kommen, muss das Prinzip der Anciennität den Vorrang haben“ (Nachweis hierzu bei Sachs, Arbeitsrechtliche Praxis, Art. 33 Abs. 2 GG, Nr. 60). 136  Das Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen zur Einstellung und Versetzung von Beamten in den Bundesdienst vom 23. März 1995 (II A 2-H 1224-5/95) bestimmt gemäß II. 2.: „Der Übernahme von Bewerbern in das Bundesbeamtenverhältnis, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Voraussetzungen des § 107b BeamtVG nicht vorliegen, kann grundsätzlich nicht zugestimmt werden. Ausnahmen sind nur gerechtfertigt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen 134  BVerwG,

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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Anzeichen für einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dieser Art sind allerdings nicht ersichtlich. Eine Rechtfertigung der administrativen altersspezifischen Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums scheidet daher aus. c) Zwischenergebnis Ungleichbehandlungen beim Zugang zum öffentlichen Dienst aufgrund des Alters lassen sich verfassungsrechtlich nicht durch hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG rechtfertigen. Es existieren keine altersspezifischen Grundsätze, die auf das Berufsbeamtentum eine derart prägende Kraft entfalten würden, dass nach der Änderung oder Abschaffung der sie verkörpernden Normen das Berufsbeamtentum in der überkommenen Form nicht mehr als fortbestehend anzusehen wäre. Auch verfügen die relevanten Normen nicht über eine hinreichend lange, d.h. mindestens in die Zeit der Weimarer Republik zurückreichende Tradition, um von der Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG erfasst zu sein. Dies gilt sowohl für legislative Ungleichbehandlungen wie die Pensionsgrenze und die Altersgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg, als auch bei administrativen Entscheidungen über die Bewerberauswahl bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg. Selbst wenn man dem Konzept der Pensionsgrenze unterstellen wollte, dass dieses als hergebrachter Grundsatz von Art. 33 Abs. 5 GG erfasst wäre, so beschränken deren einfachgesetzliche Ausprägungen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG in unverhältnismäßiger Weise und sind insoweit verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. 2. Sozialstaatsprinzip Mit der eignungswidrigen Benachteiligung einer Person beim Zugang zu einem öffentlichen Amt – etwa aufgrund des Alters – ist naturgemäß zugleich die Bevorzugung einer anderen Person aufgrund des gleichen eignungswidrigen Kriteriums verbunden. Diese Bevorzugung kann auf sozialstaatlichen ErwägunSchädigung der Bundesinteressen führen könnte. Hierbei ist auch auf eine ausgewogene Altersstruktur des Behördenpersonals zu achten.“; § 33 Abs. 2 S. 2 Laufbahngesetz Berlin sieht vor, dass der Dienstherr bei der Einstellung von Bewerbern für die Ausbildung im Schutzpolizeidienst Ausnahmen von der Altershöchstgrenze machen kann, wenn „gleichermaßen geeignete jüngere Bewerber nicht zur Verfügung stehen“.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

gen beruhen und könnte durch sie gerechtfertigt sein. Generell kann das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG eignungswidrige Ungleichbehandlungen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und nach der wohl herrschenden Auffassung in der rechtswissenschaftlichen Literatur verfassungsrechtlich rechtfertigen.137 Denkbare Ansätze wären etwa, der vermeintlich weit verbreiteten Jugend­ arbeitslosigkeit einerseits und der vermeintlich weit verbreiteten Arbeitslosigkeit im Alter durch eine entsprechende Bevorzugung bei der Bewerberauswahl zu begegnen. Allerdings gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die zum gegenwärtigen Zeitpunkt bestehenden Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters durch diese Erwägungen oder durch andere Erwägungen, die mit dem Sozialstaatsprinzip in Zusammenhang stehen, motiviert sind. Die Einschränkung des Leistungsprinzips durch das Sozialstaatsprinzip könnte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ohnehin nur aufgrund eines formellen Gesetzes erfolgen, welches die Sachgruppen, in welchen eine Einschränkung erfolgen soll, sachgerecht bestimmt.138 Soweit altersspezifische Differenzierungen durch formelle Gesetze, das heißt vor allem in Form gesetzlicher Altersgrenzen, vorgenommen worden sind, lässt sich in den Begründungen zu diesen Gesetzen kein Anhaltspunkt auf eine sozialstaatliche Gesetzgebungsintention finden. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der verschiedenen altersspezifischen Ungleichbehandlungen durch das Sozialstaatsprinzip erscheint daher fernliegend. Einzig hinsichtlich der Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand liegt es nahe, dass diesen sozialen Motive zugrunde liegen könnten, wenngleich die Gesetzesbegründungen das nicht explizit erwähnen, sondern diese seit Alters bestehenden Regelungen weitgehend ohne inhaltliche Recht­ fertigung fortgeführt worden sind.139 Die historischen Umstände dieser Regelung sprechen für die gesetzgeberische Absicht, älteren Beamten, die sich gegen Ende ihrer Laufbahn den Dienstanforderungen nicht mehr gewachsen sehen, 137  BVerfG,

Entscheidung vom 2. April 1996, Az. 2 BvR 169/93, juris-Rz. 15, 20; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 122, Art. 33 Rn. 17; Kunig, in: v. Münch/ Kunig, GG, Art. 33 Rn. 30; Grigoleit, in: Stern/Becker, GG, Art. 33 Rn. 39; a.A. Hense, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 33 Rn. 18, und Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 38, die die Ansicht vertreten, dass das Sozialstaatsprinzip keine Fördermaßnahmen erlaube, die den Leistungsgrundsatz beeinträchtigen. Schwandt, ZBR 1984, 93-100 (95), ist dagegen der Ansicht, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Bereich des Beamten- und Besoldungsrechts eine spezielle Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips darstellten, letzteres also verdrängt werde; ähnlich wohl auch Bergmann, in Hömig/Seifert, GG, Art. 33 Rn. 7. 138  BVerfG, Entscheidung vom 2. April 1996, Az. 2 BvR 169/93, juris-Rz. 15, 20; so auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 296. 139  Einzelheiten zu den Regelungen und dem Regelungszweck: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 2.

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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jedoch ohne dienstunfähig zu sein, die Möglichkeit zu gewähren, vorzeitig aus dem Dienst auszuscheiden und dafür im Gegenzug auf einen Teil ihrer Pensionsansprüche zu verzichten. Es ist allerdings zu bedenken, dass nicht jedes soziale gesetzgeberische Motiv auch vom Sozialstaatsprinzip umfasst ist. So verfolgt das Sozialstaatsprinzip die Zielrichtung – bei vielen Unstimmigkeiten im Einzelnen –, für sozial schlechter gestellte Gruppen einen Ausgleich zu schaffen, also die Behebung ihrer gesellschaftlichen Benachteiligung in einer Weise zu fördern, die diese Gruppe aus eigener Kraft nicht oder nur schwerlich schaffen könnte.140 Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Antragsaltersgrenze eine sozial und gesellschaftlich benachteiligte Gruppe von Beamten kurz vor der Pensionsgrenze identifiziert hätte, die es nunmehr vor sozialer und gesellschaftlicher Benachteiligung zu schützen und zu fördern gälte, gibt es jedoch keine Anzeichen. Die Antragsaltersgrenze verfolgt traditionellerweise eine andere Zielrichtung, die ihren Ursprung im einzelfallbezogenen „Gnadenrecht“ hat und vor allem darauf gerichtet ist, einem amtsmüden Beamten wenige Jahre vor der Pensionierung den Austritt aus dem öffentlichen Dienst zu erleichtern. Auch insofern kommt eine Rechtfertigung der mit der Antragsaltersgrenze verbundenen eignungswidrigen Ungleichbehandlung Jüngerer durch das Sozialstaatsprinzip nicht in Betracht. Auch auf administrativer Ebene sind altersspezifische Ungleichbehandlungen und eine damit verbundenen Bevorzugung von Bewerbern unter Berufung auf das Sozialstaatsprinzip ausgeschlossen, zumal mit dem Sozialstaatsprinzip in der Regel keine subjektiven Rechte verbunden sind141. 3.  Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und Funktionsfähigkeit der Verwaltung Das Bundesverfassungsgericht hat ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums anerkannt, welches in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG stehe.142 Aus dem Schutz der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Zusammenspiel mit dem in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltenen Regelungsauftrag ergebe sich, dass Art. 33

140  Ausführlich

zu den Elementen des Sozialstaatsprinzips („Sozialer Ausgleich“, „Soziale Sicherheit“ und „Soziale Gerechtigkeit“) und der hieran geäußerten Kritik: Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 20 (Sozialstaat) Rn. 37 ff. 141  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 112. 142  Ständige Rechtsprechung, siehe BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 1. September 2008, Az. 2BvR 1872/07, juris-Rz. 12, m.w.N.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Abs. 5 GG eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums darstelle.143 Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums bestehe nicht um ihrer selbst willen, sondern solle im politischen Kräftespiel eine stabile und gesetzestreue Verwaltung gewährleisten.144 Die auf diese Weise gewährleistete Funktions­ fähigkeit der Verwaltung diene somit letztlich der Sicherung des Bestehens und des Funktionierens des Rechtsstaats.145 Damit das Berufsbeamtentum den Zweck der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erfüllen könne, müsse es seinerseits rechtlich und wirtschaftlich abgesichert sein.146 Die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung stellt damit ein Verfassungsgut von überragendem Rang dar, welches eine Beeinträchtigung des Rechts auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich rechtfertigen kann.147 Die Rechtsfigur der Funktionsfähigkeit der Verwaltung beziehungsweise des Berufsbeamtentums verwendet die Rechtsprechung vor diesem Hintergrund regelmäßig zur Legitimierung von altersspezifischen Ungleichbehandlungen, insbesondere von Altersgrenzen.148 So sei beispielsweise ein Einstellungshöchstalter legitim im Hinblick auf die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur in der Verwaltung, wobei sich das Ziel, eine ausgewogene Altersstruktur sicherzustellen, in einer nachvollzieh­ 143  Die

genaue Verortung dieser institutionellen Garantie ist umstritten. Während das Bundesverfassungsgericht allein auf Art. 33 Abs. 5 abstellt, wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten, dass sich diese aus Art. 33 Abs. 4 GG ergebe beziehungsweise auf dem Zusammenwirken von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG beruhe (siehe etwa Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 40; Badura, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 33 Rn. 50; ausführlich hierzu mit Verweis auf gesetzgeberische Motive: Badura, Rechtmäßigkeit des dienstlichen Einsatzes, 47, 48). 144  Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 40; BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 (BVerfGE 8, 1-28), Rz. 47. 145  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 48; Grigoleit, in: Stern/Becker, GG, Art. 33 Rn. 67, Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 33 Rn. 31, sehen in dem Grundsatz der Funktionstüchtigkeit der Verwaltung den eigentlichen Normzweck des Art. 33 Abs. 22 GG. 146  BVerfG, Entscheidung vom 17. Oktober 1957, Az. 1 BvL 1/57 (BVerfGE 7, 155171), juris-Rz. 33; BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 (BVerfGE 8, 1-28), Rz. 47. 147  BVerwG, Entscheidung vom 25. November 2004, Az. 2 C 17/03 (BVerwGE 122, 237-244), juris-Rz. 14, 19; Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, § 122 III 7 a) zeta). 148  Siehe etwa BVerfG, Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 46; in jüngster Zeit: Bay VerwGH, Entscheidung vom 9. August 2010, Az. 3 CE 10.927, juris-Rz. 43; OVG Koblenz, Entscheidung vom 13. April 2011, Az. 2 A 11447/10, juris-Rz. 36; so auch die Gesetzesbegründung zum am 1. Juli 2012 in Kraft getretenen § 37 des rheinland-pfälzischen Landesbeamten­ gesetzes (Pensionsgrenze, LT-Drs. 15/4465, 103).

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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baren Einstellungsplanung und -praxis des Dienstherrn widerspiegeln müsse.149 Eine ausgewogene Altersstruktur stelle sicher, dass es zu keinen Personalengpässen komme und zudem der kontinuierliche Erfahrungs- und Wissenstransfer von dienstälteren Beamten an dienstjüngere Beamte nicht abreiße. Zudem sei der Gesetzgeber durch die Festlegung eines Einstellungshöchstalters berechtigt, ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen. Diese Notwendigkeit stehe im engen Zusammenhang mit dem Lebenszeitprinzip150 und diene damit der langfristigen wirtschaftlichen Absicherung des Berufsbeamtentums. Auch wenn die erhebliche Bedeutung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums im Rechtsstaat auf der Hand liegt, so ist deren genaue normative Verankerung ungeklärt. Auch wie sich die Aspekte der Funk­ tionsfähigkeit der Verwaltung und der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums im Einzelnen zueinander verhalten und welchen Gehalt diese Garantien haben, wird in der Rechtsprechung nur unzureichend erörtert, so dass auch deren Inhalt und Stellenwert im verfassungsrechtlichen Gefüge mit Unsicherheiten behaftet sind. Ein anschauliches Beispiel für diese Unsicherheiten stellen etwa die folgenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2005151 dar: „Das personalpolitische Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen hat auch keinen verfassungsrechtlichen Stellenwert, der eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes bei der Besetzung der Beförderungsämter einer Laufbahn rechtfertigen könnte. Ein ausgewogener Altersaufbau in den einzelnen Laufbahnen wird zwar in aller Regel personalpolitisch wünschenswert sein; er gehört jedoch nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt werden. Insbesondere besteht ein entscheidender Unterschied 149  BVerwG,

Entscheidung vom 24. September 2009, Az. 2 C 31/08, juris-Rz. 22; in Bezug auf das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz: Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 12, 16, 21; siehe auch Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (91). 150  Das BVerwG scheint diesen Grundsatz unmittelbar aus dem Lebenszeitprinzip herleiten zu wollen, siehe etwa BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 19 und BVerwG, Entscheidung vom 24. September 2009, Az. 2 C 31/08, juris-Rz. 30; in Bezug auf das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz: Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 12, 16, 21. Dieser Aspekt könnte daher im Prinzip auch im Abschnitt „hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums“ (Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1.) abgehandelt werden; zustimmend, allerdings bei der Eignung im engeren Sinne verortend: Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG, § 9 Rn. 27. Aufgrund der weitgehenden Eigenständigkeit des Rechtsguts „Funktionsfähigkeit der Verwaltung“ bietet sich jedoch eine gesonderte Erörterung an. 151  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 19.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

zu Höchstaltersgrenzen, etwa für die Einstellung in den öffentlichen Dienst oder für die Übernahme in ein Dienstverhältnis anderer Art. Solche Altersgrenzen sind geeignet, den Leistungsgrundsatz einzuschränken, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Strukturprinzip angelegt sind. Ihr Zweck besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Ansprüchen auf Versorgung während des Ruhestandes sicherzustellen.“

Ob sich das Bundesverwaltungsgericht damit gegen die verfassungsrechtliche Relevanz der Zielsetzung ausgewogener Altersstrukturen an sich aussprechen wollte oder diese lediglich in Bezug auf das Beförderungsmindestalter ablehnen wollte, ist nicht erkennbar, da die Formulierung, dass „insbesondere […] ein entscheidender Unterschied zu den Höchstaltersgrenzen“ bestehe, insoweit mehrdeutig ist. Unabhängig von der genauen normativen Anknüpfung dieses Prinzips stellt sich jedoch die Frage, ob die gesetzliche Festlegung eines Einstellungshöchst­ alters der Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur und ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen, überhaupt dienlich ist. Denn nur soweit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums durch den Verzicht auf altersspezifische Differenzierungen überhaupt gefährdet würde, käme eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht überhaupt in Betracht. Da eine derartige Gefährdung letztlich ausgeschlossen ist, was im Folgenden dargelegt wird, erscheint auch eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage der genauen normativen Anknüpfung dieses Prinzips entbehrlich, so dass im Rahmen der vorliegenden Untersuchung darauf verzichtet wird. a)  Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Einstellungsaltershöchstgrenzen Das Bundesverwaltungsgericht betont, Einstellungsaltershöchstgrenzen seien prinzipiell ein legitimes und geeignetes Mittel zur Förderung des Ziels des Dienstherrn, eine ausgewogene Altersstruktur in seiner Beamtenschaft sicherzustellen.152 Warum durch Einstellungsaltershöchstgrenzen ein förderlicher Effekt auf die Altersstruktur entstehen könnte, erörtert das Bundesverwaltungsgericht

152  Entscheidung

vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 12, 16, 21; so auch die ständige Rechtsprechung des OVG Münster (siehe bspw. Entscheidungen vom 18. Juli 2007, Az. 6 A 4680/04 und vom 5. März 2012, Az. 6 B 12/12, m.w.N.).

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jedoch nicht, sondern es unterstellt dies ohne weitere Ausführungen.153 Ob diese Annahme jedoch inhaltlich richtig ist, erscheint zweifelhaft. Eines der zentralen typischerweise hinter dem Wunsch des Dienstherrn nach einer ausgewogenen Altersstruktur stehenden Ziele besteht darin, einen kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfer zwischen dienstälteren und dienstjüngeren Beamten sicherzustellen. Dies soll die Gefahr verringern, dass sich in einer Behörde eine Überzahl an älteren Beamten herausbildet, deren gehäuftes oder gar geschlossenes Ausscheiden aus dem Dienst zu Folge hätte, dass ihre beruflichen Erfahrungen nicht an die nachfolgende Berufsgeneration weiter­ gegeben würden, insofern also ein Abreißen des Wissens- und Erfahrungstransfers erfolgen würde. Dieses Ziel ist ohne weiteres als legitim und sehr bedeutsam einzustufen. Jedoch können Altersgrenzen bei der Einstellung nicht verhindern, dass es zu derartigen Phänomenen kommt. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass ein Einstellungshöchstalter nicht verhindert, dass übermäßig viele jüngere Beamte eingestellt werden, was später dann ein kontinuierliches und gleichmäßiges Nachrücken jüngerer Kollegen verhindert.154 Zudem bleibt bei dieser Annahme außer Betracht, dass sich auch im öffentlichen Dienst die 153  Eingehend hierzu: Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (91). Auch andere verwaltungsgerichtliche Entscheidungen nehmen die Legitimität und Geeignetheit dieses Mittels ohne weitere Erläuterung an (siehe etwa BVerwG, Entscheidung vom 23. Oktober 1980, Az. 2 C 22/79 (Buchholz 23.8.4 § 37 SG Nr. 2) juris-Rz. 17; BVerwG, Entscheidung vom 24. September 2009, Az. 2 C 31/08, juris-Rz. 22; BVerwG, Entscheidung vom 1. März 2011, Az. 2 B 28.11, juris-Rz. 8). Ablehnend dagegen VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 62, in Bezug auf eine Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG: „Einem solchen Ziel fehlt jedoch schon die hinreichende Objektivität, weil es keine hinreichend nachvollzieh­baren und im Rahmen des nationalen Rechts festgelegten Kriterien dafür gibt, wann ein Altersaufbau als günstig oder als ungünstig einzustufen ist.“ Zweifel hält das BVerwG jedenfalls dann für angebracht, wenn der Dienstherr die benachteiligten Personen dennoch als Angestellte im öffentlichen Dienst anstelle (BVerwG, Entscheidung vom 23. Februar 2012, Az. 2 C 76/10, juris-Rz. 40 – in dieser Sache wurde dies aber nicht entscheidungserheblich). Kritisch ferner: OVG Bautzen, Entscheidung vom 7. November 2013, Az. 2 B 457/13, welches die personalwirtschaftlich motivierte Altersmindestgrenze für den begrenzten Praxisaufstieg von Bundes­polizisten sowie eine Wartezeit von vier Jahren für unvereinbar mit dem in Art. 33 Abs­. 2 GG verankerten Leistungsprinzip hält (juris-Rz. 20-27). Sich dem anschließend: OVG Lüneburg, Entscheidung vom 11. Februar 2014, Az. 5 ME 15/14. Ähnlich bzgl. der Altersmindestgrenze: VG Bayreuth, Entscheidung vom 10. Dezember 2013, Az. B 5 E 13.794 (juris-Rz.19) – bestätigt durch VGH München, Entscheidung vom 23. Januar 2014, Az. 6 CE 13.2651. 154  Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (92). Ein anschauliches Beispiel für den mangelnden Effekt der Altersgrenzen in dieser Hinsicht stellen beispielsweise die extremen Schwankungen zwischen den Bedarf und dem Angebot an Nachwuchskräften für den Lehrerberuf dar.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Verhältnisse der Personalzusammensetzung oftmals durch nicht prognostizierbare Ereignisse – etwa durch Berufswechsel, durch Umzüge, durch Freistellungen zur Betreuung des Nachwuchses oder pflegebedürftiger Angehöriger oder durch ein vorzeitiges Ausscheiden dienstunfähiger Beamter – ändern, so dass ein Dienstherr, der das Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur verfolgt, ohnehin individuelle Einstellungsentscheidungen treffen muss, anstatt auf die Wirkung einer statischen Altersgrenze zu bauen. Schließlich lässt die Annahme außer Betracht, dass Arbeitnehmer jenseits der Altersgrenze, die Eintritt in den öffentlichen Dienst begehren, ihrerseits in ihrem bisherigen Erwerbsleben in der Regel eine erhebliche Berufserfahrung erworben haben, die sie in das ausgeschriebene öffentliche Amt einbringen könnten. Die Einstellung von Personen jenseits der Altershöchstgrenze könnte die Funktionsfähigkeit der Verwaltung daher in vielen Fällen sogar stärken, anstatt sie zu gefährden. Die genannten Überlegungen sprechen gegen die Geeignetheit eines Höchsteinstellungsalters zur Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur. Im Gegenteil sprechen sie gerade dafür, dem Dienstherrn im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung einen größtmöglichen Spielraum zu belassen anstatt ihn durch statische Altersgrenzen zu beschränken.155 Etwas anderes könnte sich allenfalls bei öffentlichen Ämtern ergeben, bei denen ein Teil der Bediensteten körperlich belastenden Tätigkeiten standhalten muss (beispielsweise im Polizeidienst und im Feuerwehrdienst). Hier steht das Ziel, mit einer ausgewogenen Altersstruktur einen Wissens- und Erfahrungstransfer sicherzustellen, nicht im Vordergrund. Vielmehr besteht das Ziel in der Herstellung eines gestaffelten Aufbaus der jeweiligen Diensteinheit, die sowohl aus jüngeren, körperlich leistungsstarken Beamten als auch aus älteren Kollegen, die schrittweise weniger belastende Tätigkeiten übernehmen, bestehen soll.156 Doch auch die Richtigkeit der hinter diesem Ziel stehenden Überle155  Dies gilt umso mehr, als das BVerwG verlangt, dass das Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur nur legitim sei, wenn es auf einer plausiblen und nachprüfbaren Personalplanung beruhe (Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 21): Eine dem Dienstherrn von außen aufgezwungene allgemeinverbindliche Altersgrenze, die die einzelnen personalwirtschaftlichen Bedürfnisse der jeweiligen Behörden und Dienstbereiche gar nicht berücksichtigen kann, kann notwendigerweise auch nicht auf einer bestimmten Personalplanung beruhen und erfüllt daher die Voraussetzungen, die das BVerwG aufgestellt und ohne weitere Prüfung für gegeben gehalten hat, nicht (Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (92)). 156  Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (92). Auch die Bundesregierung geht in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsverfahren des EuGH in Sachen Colin Wolf (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08) davon aus, dass dem Altersaufbau für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Feuerwehr eine besonders große Bedeutung zukomme, da der körperlich belastende Einsatzdienst nur durch jüngere Feuerwehrleute wahrgenommen werden könne, während ältere Feuerwehrleute

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gung erscheint zweifelhaft. Zwar geht mit zunehmendem Alter eine tendenzielle Abnahme körperlicher Leistungsfähigkeit einher. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass es – wie bereits dargelegt – zu erheblichen individuellen Schwankungen der körperlichen Leistungsfähigkeit unabhängig vom Lebensalter kommt. Da zudem bei körperlich anspruchsvollen Tätigkeiten die individuelle Leistungsfähigkeit in entsprechenden regelmäßig zu wiederholenden Tests ermittelt wird, erscheint das Zurückgreifen auf das Hilfskriterium „Alter“ ohnehin nicht erforderlich. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich aus einer bestimmten körperlichen Leistungsfähigkeit eine gewisse statistische Wahrscheinlichkeit ergibt, dass diese – vorbehaltlich individueller Entwicklungen – über einen gewissen Zeitraum, der vom Alter des jeweiligen Bewerbers unabhängig ist, konstant bleibt.157 Mit anderen Worten kann ein Dienstherr bei einem älteren Bewerber, der in einem Leistungstest dieselbe körperliche Leistungsfähigkeit wie ein jüngerer Bewerber erzielt hat, davon ausgehen, dass diese körperliche Leistungsfähigkeit genauso lang anhält. Ein altersbedingter vorzeitiger Leistungsabfall ist dagegen nicht zu befürchten.158 Somit ist von einem positiven Effekt eines gesetzlichen Einstellungshöchstalters auf das personalwirtschaftliche Ziel der ausgewogenen Altersstruktur der Beamtenschaft nicht auszugehen. Das dahinterstehende Ziel, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu sichern, spricht dagegen dafür, im Gegenteil dem jeweiligen Dienstherrn eine maximale Wahlfreiheit bei Einstellungsentscheidungen einzuräumen, statt sie durch statische Altersgrenzen zu beschränken.

beispielsweise Stabsaufgaben übernehmen (Beantwortung der Fragen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-229/08, Rz. 39). 157  Hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa). In den Vereinigten Staaten wurden zahlreiche Altersgrenzen wegen dieser Überlegungen – selbst für Vollzugsbeamte der Polizei – abgeschafft. Seither gilt dort der Grundsatz, dass Altersgrenzen nur dann legitim seien, wenn der Gesundheitszustand der Betroffenen nicht durch entsprechende Untersuchungen ermittelt werden kann (ausführlich hierzu: Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 53, 62, 104, 105). 158  Einzelheiten zu den Ergebnissen der medizinisch-biologischen Alternsforschung: Erster Teil, Abschnitt B. II. 1; insbesondere zur fragwürdigen Argumentation der Bundesregierung in der Sache Colin Wolf: Erster Teil, Abschnitt B. II. 1. a). Es spricht sogar einiges für die Vermutung, dass ein älterer Bewerber, der sich seine körperliche Fitness bewahrt hat, mit seinem Körper in der Vergangenheit sehr verantwortungsvoll umgegangen ist und dies voraussichtlich auch in der Zukunft tun wird, was bei einem jüngeren Bewerber nicht ohne weiteres naheliegt. Insofern ließe sich auch argumentieren, dass ein Dienstherr, der eine Prognose darüber anstellen muss, ob ein Bewerber die für ihn vorgesehene Zeit der körperlichen Belastung übersteht, bessere Aussichten bei dem älteren Bewerber hat.

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b)  Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur durch andere altersspezifische Regelungen Auch hinsichtlich der Beförderung und des Aufstiegs könnten Altersmindestgrenzen oder -höchstgrenzen dem Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur dienen. Hier greifen jedoch dieselben Überlegungen, die gegen die Verwendung statischer Altersgrenzen und für die Ermöglichung weitreichender individualisierter Entscheidungen bei der Einstellung sprechen. Diese Auffassung vertritt auch das Bundesverwaltungsgericht, welches aus dem Charakter der Beförderungs- und Aufstiegsentscheidungen als vorwiegend behördeninterne Auswahl­ entscheidungen schließt, dass diese rein personalwirtschaftliche Zielsetzungen verfolgten und ihnen daher kein besonderer verfassungsrechtlicher Schutz einzuräumen sei.159 Zudem ist bei den Altersmindestgrenzen für den Praxis- und Verwendungsaufstieg zu bedenken, dass diese nicht den Aufstieg jüngerer Beamter an sich verhindern, sondern von diesen im Unterschied zu den älteren Beamten lediglich verlangen, einen Ausbildungslehrgang erfolgreich zu absolvieren. Ein Effekt auf die Altersstruktur ist mit dieser Regelung daher nicht verbunden. Auch mittelbare altersspezifische Differenzierungen durch gesetzliche Wartezeiten im eigentlichen Sinne, die vor einer Beförderung oder einem Aufstieg einzuhalten sind und über das bloße Bedürfnis einer Bewährungsfrist hinausgehen, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht als nicht verfassungskonforme Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG.160 Da das Bundesverwaltungsgericht insofern bereits die Anknüpfung an das Dienstalter für unzulässig hält, müsste dies erst recht für das Lebensalter gelten, welches zur Beurteilung der bisherigen dienstlichen Leistung noch sachferner ist als das mit der Wartezeit verbundene Dienstalter. Insofern kann das Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur auch nicht zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG führen.161 Der altersspezifischen Ungleichbehandlung durch die gesetzlichen Pensionsgrenzen begegnen wegen ihrer statischen Wirkung, die die konkrete Altersstruktur einzelner Verwaltungseinheiten nicht berücksichtigen kann, dieselben Vorbehalte wie den Altersgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Auf159  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 18. Ähnlich zum Praxisaufstieg: VGH München, Entscheidung vom 9. August 2013, Az. 6 CE 13/1354, juris-Rz. 14. 160  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 18. 161  Zu diesem Ergebnis sind mittlerweile auch andere Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte gekommen: OVG Hamburg, Entscheidung vom 17. Februar 2010, Az. 1 Bs 241/09; VG Köln, Entscheidung von 26. März 2010, Az. 19 K 1890/09, VG Gelsenkirchen, Entscheidung vom 29. Juni 2010, Az. 12 K 2072/06 (weitere Nachweise bei Eichen, NZWehrr 2011, 25-35 (25)).

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stieg. Abgesehen davon ließe sich bei der Weiterbeschäftigung älterer Beamter über die Pensionsgrenze hinaus gerade nicht mit einer drohenden Unterbrechung des Wissens- und Erfahrungstransfers argumentieren, da die älteren Beamten länger zur Verfügung stünden, um ihre Erfahrungen an (dienst)jüngere Kollegen weiterzugeben. Ferner ergibt sich aus dem neuen Beamtenstatusgesetz, dass der Bundesgesetzgeber eine bestimmte Ausgestaltung der Pensionsgrenze nicht mehr für erforderlich hält, um die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern: Gemäß § 25 BeamtStG bleibt die konkrete Ausgestaltung der Pensionsgrenze den Ländern überlassen. Nähme der Bundesgesetzgeber an, dass bestimmte Konstellationen der Pensionsgrenze die Funktionsfähigkeit der Landesverwaltungen in Frage stellen könnten, so hätte er wohl eine für alle Länder verbindliche Regelung getroffen.162 Schließlich erscheint eine allgemeingültige Regelung wie die gesetzliche Pensionsgrenze auch vor dem Hintergrund, dass von den Beamten, welche unmittelbar vor der Pension stehen, nur ein marginaler Anteil den Dienst verlängern würde, unverhältnismäßig.163 Wenn man allen diesen Beamten eine unbeschränkte Dienstzeitverlängerung gewähren würde, so hätte dies auf die Altersstruktur sowohl des gesamten Beamtenapparats als auch der jeweils betroffenen Verwaltungseinheiten regelmäßig nur einen geringen Einfluss. Selbst wenn man einen solchen (negativen) Einfluss feststellen könnte, so dürfte er jedoch nicht ein die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gefährdendes Ausmaß erreichen. Hinsichtlich der altersspezifischen Ungleichbehandlung durch behördliche Auswahlentscheidungen erscheint eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Einzelfall denkbar – sofern man die Sicherstellung der ausgewogenen Altersstruktur als Element einer funktionsfähigen Verwaltung ansieht. In Anbetracht der Vielfalt der jeweiligen Entscheidungssituationen kann deren Verfassungsmäßigkeit nicht generell, sondern nur unter der Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls möglich sein. Maßgeblich ist in allen Fällen jedoch, dass angesichts des hohen Stellenwerts des Art. 33 Abs. 2 GG die Verhältnismäßigkeit der Beeinträchtigung allerdings nur gewahrt ist, wenn durch die Einstellung desjenigen Bewerbers, der aufgrund seines Alters das Nachsehen hat, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung unmittelbar gefährdet würde, etwa indem ein Abreißen des Wissenstransfers und der Vermittlung entscheidender Erfahrungswerte im konkreten Fall tatsächlich drohte. Eine unverzichtbare Voraussetzung, um einen solchen Schluss im Einzelfall zu ermöglichen, ist zudem

162  So auch v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 54; kritisch auch Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 102-106. 163  Statistische Nachweise für das Land Hessen: VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 110, 111.

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eine nachvollziehbare Einstellungsplanung und -praxis des Dienstherrn164 statt des bloß formelhaften Berufens auf die Ausgewogenheit der Altersstruktur. c)  Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten durch Einstellungsaltershöchstgrenzen Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist mit dem Lebenszeitprinzip unmittelbar die Befugnis des Gesetzgebers verbunden, durch die Festlegung von Einstellungsaltershöchstgrenzen ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen. Die Altersgrenzen sicherten das Lebenszeitprinzip als ein wesentliches Strukturelement des Berufsbeamtentums, indem von Verfassungs wegen dem Umstand Rechnung getragen werde, dass dem Beamtenverhältnis im Regelfall eine Dauerhaftigkeit wesensgemäß sei und die Erfüllung der im Gemeinwohlinteresse liegenden öffentlichen Aufgaben ein bestimmtes Maß an personeller Kontinuität erfordere. Hieraus ergebe sich sodann die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums. Hiermit verbunden sei damit letztlich auch das Interesse der Allgemeinheit an einer sparsamen Haushaltsführung und einem angemessenen Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungslasten, die der Sicherung dieser Strukturmerkmale diene.165 Ob sich aus dem Lebenszeitprinzip beziehungsweise dem Erfordernis der Funktionsfähigkeit der Verwaltung tatsächlich das Erfordernis einer Einstellungsaltershöchstgrenze ergibt, erscheint zweifelhaft. Das Bundesverfassungsgericht und weite Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur sehen den Zweck des Lebenszeitprinzips allein darin, im Zusammenspiel mit dem Alimentationsprinzip die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten zu gewährleisten und damit dem Interesse der Allgemeinheit an einer unparteiischen und rechtsstaatlichen Verwaltung zu dienen.166 Eine andere Bedeutung des Lebenszeitprinzips

164  BVerwG,

Entscheidung vom 24. September 2009, Az. 2 C 31/08, juris-Rz. 30. Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 16, zuletzt bestätigt durch BVerwG, Entscheidung vom 23. Februar 2012, Az. 2 C 76/10, juris-Rz. 16, 22; genauso: VGH Mannheim, Entscheidung vom 31. Mai 2011, Az. 4 S 187/10. juris-Rz. 41-54; OVG Koblenz, Entscheidung vom 10. August 2007, Az. 2 A 10294/07, juris-Rz. 29; OVG Münster, Entscheidungen vom 18. Juli 2007, Az. 6 A 4680/04, juris-Rz. 65, und vom 1. Oktober 2012, Az. 6 A 2988/11, juris-Rz. 20-22. 166  Ständige Rechtsprechung des BVerfG, ausführlich m.w.N. siehe etwa BVerfG, Entscheidung vom 3. Juli 1985, Az. 2 BvL 16/82 (BVerfGE 70, 251-268), juris-Rz. 46, 47; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 88; Badura, in Maunz/Dürig, GG, Art. 33 165  BVerwG,

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lässt sich auch in der historischen Rückschau auf den für Art. 33 Abs. 5 GG relevanten Zeitraum nicht feststellen.167 Auch die inhaltliche Richtigkeit des Gedankens, dass die Festlegung eines Einstellungshöchstalters ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherstellt, erscheint zweifelhaft und soll im Folgenden untersucht werden.168 Das Recht der beamtenrechtlichen Versorgungsansprüche regelt auf Bundesebene das Beamtenversorgungsgesetz.169 Den sowohl aus rechtlicher als auch aus wirtschaftlicher Sicht zentralen Baustein der Versorgungsansprüche des Beamten bildet sein Anspruch auf Ruhegehalt nach dem Erreichen der Altersgrenze. Das Ausmaß des Ruhegehaltsanspruchs bemisst sich wiederum nach der Dienstzeit des Beamten. Daher ist auch bei der Beurteilung der Frage, ob sich die Einstellungsaltershöchstgrenze auf das Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen auswirkt, nach der Dauer der Dienstzeit zu differenzieren.

Rn. 67; eine ausführliche Gegenüberstellung der Rechtsprechung des BVerwG und des BVerfG findet sich bei Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (92, 93). 167  Auch vor der Reichsgründung galt es allein, die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten und damit die Unabhängigkeit der Verwaltung zu garantieren; ausführlich zur historischen Entwicklung des Lebenszeitprinzips: Krause, Hergebrachte Grundsätze, 281 ff. und – insbesondere zu den Motiven des Gesetzgebers des RBG von 1873 – 13 ff. 168  Die folgende Darstellung zum Beamtenversorgungsgesetz basiert in weiten Teilen auf den Überlegungen bei Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94. 169  Im Zuge der Grundgesetzänderungen durch die Föderalismusreform können die Länder die Fragen der Beamtenversorgung nunmehr selbst regeln (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG). Von dieser Möglichkeit haben bisher Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein und Thüringen durch den Erlass eigener Versorgungsgesetze Gebrauch gemacht. Die im Folgenden dargelegten Regelungen des BeamtVG haben die Gesetzgeber allerdings in den neuen Landesgesetzen inhaltlich beibehalten, so dass die Überlegungen zu dem BeamtVG und den Bundesbeamten ohne weiteres auf die entsprechenden Landesgesetze und Landesbeamten übertragbar sind. Länder, die keine eigenen keine eigenen Versorgungsgesetze erlassen haben, können gemäß § 108 Abs. 1 BeamtVG das BeamtVG in Landesrecht überleiten (bisher Bremen, Saarland, Sachsen, und SachsenAnhalt). Andernfalls finden die Regelungen des BeamtVG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung Anwendung. Auch in diesem Fall stimmen die Regelungen inhaltlich mit den aktuellen Regelungen des BeamtVG überein, soweit dies für die vorliegende Frage von Bedeutung ist.

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aa)  Dienstzeit von weniger als fünf Jahren Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG erhält ein Beamter ein Ruhegehalt nur, wenn er eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet hat. Gemessen an der im Jahre 2012 noch gültigen Pensionsgrenze von 65 Jahren könnte ein Dienstherr also auch ältere Bewerber ab dem 60. Lebensjahr in das Beamtenverhältnis übernehmen, ohne dass Ruhegehaltsansprüche entstünden. Insofern lässt sich daher ein Einstellungshöchstalter, das in der Regel deutlich niedriger liegt, mit dem Ziel, ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen, nicht rechtfertigen. bb)  Dienstzeit von mindestens zwanzig Jahren Die Höhe des Ruhegehalts steigt mit der Anzahl der Dienstjahre an; gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BeamtVG beträgt das Ruhegehalt für jedes Jahr ruhegehaltfähiger Dienstzeit 1,79375 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge. Es existiert jedoch zugleich ein Mindestruhegehalt eines jeden Beamten, der eine Dienstzeit von fünf oder mehr Jahren absolviert hat, und welches gemäß § 14 Abs. 4 S. 1 BeamtVG 35 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge beträgt. Dies bedeutet, dass ein Beamter insgesamt etwa 19,51 Dienstjahre benötigt, um das Mindest­ ruhegehalt von 35 % zu „erdienen“.170 Tritt der Beamte vor dem Ablauf dieser 19,51 Dienstjahre in den Ruhestand, so wäre der Dienstherr prinzipiell durch Ruhegehaltsansprüche stärker belastet, weil der Beamte 35 % seiner Dienstbezüge als Ruhegehalt erhält, ohne die zur Erdienung dieses Betrags erforderlichen Dienstjahre abgeleistet zu haben. Hieraus könnte man umgekehrt die Schlussfolgerung ziehen, dass – gemessen an der gegenwärtigen Pensionsgrenze – alle Beamten, die bis zu ihrem 45. Geburtstag eingestellt werden, ihr Ruhestandsgehalt im selben Maße erdienen und insofern auch dasselbe Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Ruhegehaltsansprüchen bestehe.171 Denn vereinfacht gesagt gilt jenseits der absolvierten 19,51 Dienstjahre, dass ein älterer Beamter zwar bis zum Erreichen der Pensionsgrenze seinem Dienstherrn weniger lang als ein jüngerer Beamter zu Verfügung steht, um Arbeitsleistung zu erbringen, allerdings in einem proportionalem Maß auch weniger Ruhestandsbezüge erhalten wird. So erhalten zwei ältere Beamte, die hintereinander jeweils 20 Jahre Dienstzeit absolvieren, nicht mehr Ruhestandsgehalt als ein jüngerer Beamter, der insgesamt 40 Jahre Dienstzeit absolviert.172 Ihre Einstellung wäre also mit keiner 170  Kühling/Bertelsmann,

NVwZ 2010, 87-94 (90). 87-94 (90). 172  Ebd., 87-94 (90). Das BVerwG rechtfertigt in seiner Entscheidung vom 23. Februar 2012, Az. 2 C 76/10, juris-Rz. 24, 39, die deutlich niedrigere nordrhein-westfäli­ sche Altersgrenze damit, dass es sich bei diesen 20 Jahren lediglich um eine Orien171  Ebd.,

A. Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG

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finanziellen Mehrbelastung hinsichtlich der Versorgungsbezüge verbunden. Aus dieser Perspektive lassen sich Einstellungsaltershöchstgrenzen von weniger als 45 Jahren nicht mit der Gefahr eines unangemessenen Verhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Ruhegehaltsansprüchen rechtfertigen. Diese Argumentation könnte allerdings dadurch eingeschränkt sein, dass ein Beamter gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BeamtVG ein maximales Ruhegehalt von 71,75 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge erhalten kann. Dieser Höchstbetrag entspricht einer Dienstzeit von 40 Jahren, gemessen an dem jährlich erdienten Ruhegehalt in Höhe von 1,79375 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge. Dies bedeutet, dass ein Beamter, der mehr als 40 Jahre Dienstzeit absolviert, für den Staat einen wirtschaftlichen Gewinn repräsentiert, da er mehr Arbeitsleistung erhält, ohne dafür mehr Ruhegehalt zahlen zu müssen. Anders gewendet profitiert der Staat von der Einstellung sehr junger Beamter, besonders wenn zukünftig die Pensionsgrenze auf 67 Jahre ansteigen wird. Ob dieser Effekt jedoch ausreicht, um davon auszugehen, dass ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Ruhegehaltsansprüchen nicht mehr sichergestellt ist, erscheint zweifelhaft. Zum einen hat bereits in der Vergangenheit eine Dienstzeit von 40 Jahren nur die Minderheit der Fälle überschritten, nicht zuletzt weil das Modell der Altersteilzeit eine starke Verbreitung gefunden hat. Es spricht viel dafür, dass sich dieser Effekt künftig durch die zunehmende Vielfalt der Lebensmodelle und die damit einhergehende Verringerung der Verbreitung klassischer Lebensläufe noch vergrößert. Zum anderen wird eine Dienstzeit von 40 Jahren wegen der Pen­ sionsgrenze nur um wenige Jahre überschritten, so dass der hiermit verbundene „Gewinn“ für den Staat nur marginal ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass nach § 27 BBesG das Grundgehalt eines Beamten stufenweise in Abhängigkeit von der Dienstzeit des jeweiligen Beamten ansteigt. Daher hat die Einstellung älterer Bewerber den Effekt, dass diese in vielen Fällen weniger dienstzeitabhängige Besoldungsstufen erreichen und somit auch ihre ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bei Erreichen der Pensionsgrenze niedriger als bei jüngeren Bewerbern liegen. Dieser Effekt verhält sich gegenläufig zum Gewinn, den der Staat aus der über vierzigjährigen Dienstzeit eines Beamten erzielen kann. Gegenläufig wirkt sich zudem aus, dass jüngere Beamte schon aufgrund ihrer längeren Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst vermutlich statistisch häufiger befördert werden beziehungsweise zum Aufstieg zugelassen werden, womit gleichfalls höhere ruhegehaltfähigen Dienstbezüge verbunden wären als bei Personen, die erst im fortgeschrittenen Alter in den öffentlichen Dienst eintreten. Insofern spricht viel dafür, dass sich die verschiedenen finanziellen Effekte, welche sich aus der Dauer der Dienstzugehörigkeit auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ergeben, gegenseitig aufheben beziehungsweise dass ein potentiell positiver Effekt aus tierungshilfe handele, die in der Ermessensentscheidung des Verordnungsgebers eines von mehreren Kriterien darstelle.

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einer längeren Dienstzugehörigkeit allenfalls marginale Bedeutung hat. Dieser Effekt stünde in keinem angemessenen Verhältnis zu der erheblichen Beeinträchtigung, welche mit den Einstellungsaltershöchstgrenzen verbunden ist. Daher lassen sich Einstellungsaltershöchstgrenzen, die ein niedrigeres Alter als 45 Jahre vorsehen, mithin der Großteil aller Altersgrenzen in diesem Bereich,173 nicht mit der Gefahr eines unangemessenen Verhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Ruhegehaltsansprüchen rechtfertigen. cc)  Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren Das BeamtVG begünstigt im Prinzip Beamte, die eine Gesamtdienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren absolvieren, zulasten der Staatshaushalts, da die Höhe des erdienten Ruhegehalts gemäß § 14 Abs. 1 BeamtVG geringer ist als das gesetzliche Mindestruhegehalt von 35 % gemäß § 14 Abs. 4 BeamtVG. Beispielsweise erdient ein Beamter, welcher eine Gesamtdienstzeit von 10 Jahren absolviert hat, nach § 14 Abs. 1 BeamtVG einen Ruhegehaltsanspruch von 17,9375 % des letzten Dienstgehalts, erhält aber 35 % des letzten Dienstgehalts. Bei isolierter Betrachtung dieses Umstands erscheint die Annahme, dass bei einem Beamten mit einer Gesamtdienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren ein unangemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen besteht, plausibel. Diese Annahme lässt verschiedene weitere Aspekte, vor allem die Anrechnung von Rentenansprüchen gemäß § 14 Abs. 5 BeamtVG außer Betracht. Nach dieser Vorschrift ruht die Versorgung bis zur Höhe des Unterschieds zwischen dem erdienten Ruhegehalt und der Mindestversorgung nach § 14 Abs. 4 BeamtVG, wenn beim Zusammentreffen von Mindestversorgung mit einer Rente die Versorgung das nach § 14 Abs. 1 bis 3 BeamtVG erdiente Ruhegehalt übersteigt. Diese Anrechnung hat zur Folge, dass in vielen Fällen die aus § 14 Abs. 1, 4 BeamtVG hervorgehende überproportionale Begünstigung des Beamten mit einer Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren vollständig oder zumindest zu großen Teilen ausgeglichen wird. Denn gemessen am Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2, der zugleich auch ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ist,174 wird der Dienstherr ein Interesse daran haben, ältere Bewerber gerade aufgrund ihrer umfangreichen Berufserfahrung und der damit verbundenen hohen Qualifikation einzustellen. Insofern stellt auch das Vorliegen anrechenbarer Rentenansprüche bei älteren Bewerbern den Regelfall dar.175 173  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a). in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 45. 175  So auch Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (90). Anderer Ansicht Begerau, LKRZ 2011, 321-326 (322), der allerdings auch einräumt, dass „die genauen Auswirkungen des Höchstalters nur schwer zu beziffern“ seien. 174  Jachmann,

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Diese Überlegungen lassen es als eher fernliegend erscheinen, dass dem Staatshaushalt durch die Einstellung von Bewerbern, die eine voraussichtliche Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren absolvieren würden, eine unangemessen hohe Versorgungslast durch Ruhegehälter aufgebürdet würde.176 Es ist zwar denkbar, dass in Ausnahmefällen ältere Bewerber Rentenan­ sprüche einbringen, die nicht zum vollständigen Ausgleich ihrer Begünstigung durch § 14 Abs. 1, 4 BeamtVG ausreichen, oder über gar keine ausgleichs­fähigen Rentenansprüche verfügen. Eine generelle Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch den Verzicht auf die Altershöchstgrenze erscheint jedenfalls fernliegend. Die potentielle Vielgestaltigkeit dieser verschiedenen Aus­ nahmefälle spricht allenfalls dafür, das jeweilige Ausmaß der Anrechnung im Einzelfall zu ermitteln und das Ergebnis in die individuelle Auswahlentscheidung einfließen zu lassen, um besonders gelagerte Haushaltsbelastungen zu vermeiden, anstatt die Einstellung durch eine statische Einstellungsaltersgrenze von vornherein auszuschließen. Die Altershöchstgrenzen erscheinen des Weiteren auch unter dem Aspekt, dass es sich hierbei um typisierende Regelungen handelt, bedenklich. Typisierende Regelungen sind im Prinzip zulässig und in weiten Teilen der Massenverwaltung als verfassungsmäßig anerkannt. Generell gilt für typisierende Regelungen jedoch, dass sie um der Verwaltungspraktikabilität willen erforderlich sein müssen, die Zahl der von der Typisierung benachteiligten Personen im Verhältnis zur Gesamtzahl der Betroffenen klein sein muss und die Belastung nicht zu schwer-

176  So hätten beispielsweise Schleswig-Holstein, das kein Einstellungshöchstalter mehr kennt, und Baden-Württemberg, das ein Einstellungshöchstalter nur noch für Polizisten kennt, eine mehr als nur unerhebliche Belastung ihres Staatshaushalts sicher nicht in Kauf genommen (ähnlich Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (91)). Auch auf Bundesebene hat der Gesetzgeber die statischen Einstellungsaltershöchstgrenzen der Bundeslaufbahnverordnung aufgehoben, so dass nunmehr individuelle Auswahlentscheidungen erfolgen, die lediglich unter haushaltsrechtlich motivierten Einwilligungsvorbehalten gemäß § 48 BHO mit weitem Ermessensspielraum stehen. Trotzdem hat das OVG Münster entschieden, dass ein Dienstherr die Einstellung einer 51 Jahre alten Bewerberin in das Beamtenverhältnis auf Probe angesichts einer Altershöchstgrenze von 40 Jahren nach der LVO NW a. F. angesichts des unausgewogenen Verhältnisses von Restdienstzeit und Versorgungsansprüchen zu Recht abgelehnt habe (Entscheidung vom 15. November 2011, Az. 6 A 3/11; genauso bei einer 43 Jahre alten Antragstellerin, also trotz mehr als zwanzigjähriger verbleibender Dienstzeit: OVG Münster, Entscheidung vom 22. September 2011, Az. 6 A 1853/10). Auch hinsichtlich der gleichen Einstellungsaltersgrenze in der LVO NW n. F. sieht die Rechtsprechung mit Verweis auf das – nicht näher erläuterte – Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen keine verfassungsrechtlichen Probleme (siehe etwa BVerwG, Entscheidung vom 7. November 2011, Az. 2 B 91/11, und Entscheidung vom 26. März 2012, Az. 2 B 26/11).

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wiegend sein darf, um verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein zu können.177 Im Falle der Einstellungsaltershöchstgrenzen ist wohl keines dieser Kriterien erfüllt. Es erscheint naheliegend, dass die Zahl der über 45 Jahre alten Bewerber nicht allzu groß ist, so dass nicht anzunehmen ist, dass die individuelle Berechnung der Belastung des Staatshaushalts durch die Regel des § 14 Abs. 1, 4 BeamtVG unter den Begriff der Massenverwaltung fällt. Da diese Berechnung mittlerweile zudem vermutlich durch Computerprogramme erfolgt, wäre der hiermit verbundene Aufwand als sehr gering einzustufen. Zudem dürften die Bewerber über 45, bei denen die in der Altersgrenze verkörperten Vermutung, eine überproportionale Belastung des Staatshaushalts auszulösen, falsch ist, die Mehrzahl gegenüber denjenigen, die zu Recht dieser Vermutung unterfallen, darstellen. Sie wären insofern keine atypischen Ausnahmefälle, die hinzunehmen wären. Daher und auch aufgrund des großen Teils der gewöhnlicherweise verbleibenden Lebensspanne, für die ein Betroffener, vom Eintritt in den öffentlichen Dienst ausgeschlossen ist, sind die wirtschaftlichen und grundrechtlichen Belastungen durch eine Altershöchstgrenze mehr als nur gering. Im Bereich des allgemeinen Gleichheitssatzes stellen Altershöchstgrenzen ein Unterscheidungsmerkmal dar, welches in seiner einschneidenden Wirkung mit den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Kriterien vergleichbar ist, also eine besonders starke Beeinträchtigung darstellt, da ein Bewerber jenseits dieser Grenze keine Möglichkeit hat, aus eigener Kraft das in seiner Person liegende Differenzierungsmerkmal zu beheben.178 Angesichts dieser Umstände erscheint es unangemessen, der Vermeidung etwaiger geringer finanzieller Belastungen in Einzelfällen, die mit der Einstellung von Personen mit einer voraussichtlichen Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren einhergehen, durch statisch wirkende gesetzliche Altershöchstgrenzen den Vorrang gegenüber dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG zu geben.179 177  Siehe etwa Rüfner, in: Bonner Kommentar, Art. 3 Rn. 114, mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG; Robbers, in: Bonner Kommentar, Art. 20 Rn. 1926, 1927; ähnlich auch Kirchhof, HbdStR, § 181 Rn. 132; Herzog, in Maunz/Dürig, GG, Anh. Art. 3 Rn. 26-28. 178  Einzelheiten zur Einordnung von Altersgrenzen in die Typologie des Bundesverfassungsgerichts: Dritter Teil Abschnitt C. III. Zum „Agendaproblem“, also zum Umstand, dass der spezifische Katalog des Art. 3 Abs. 3 GG nicht vom zeitlichen Kontext seiner Entstehung getrennt werden kann, und damit die Absolutheit und vermeintliche Überzeitlichkeit dieses Katalogs gegenüber anderen Formen der Ungleichbehandlung kritisch zu hinterfragen ist, und dem hiermit verbundenen Hierarchisierungs­ problem: Baer, NJW 2013, 3145-3150 (3147 ff.), am Beispiel der Ungleichbehandlung der sexuellen Orientierung. 179  Dies gilt umso mehr in Anbetracht des Umstands, dass auch die Pensionsgrenzen, die ja eine wesentliche Determinante für die Berechnung der Restdienstzeit bilden, verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind. Da die Regelungen zum Einstellungshöchstalter bereits aus sich heraus verfassungswidrig sind, bedarf es keiner Analyse

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dd)  Sonstige Versorgungsansprüche Die Aufwendungen für die Ruhegehälter der Beamten machen unter den beamtenrechtlichen Versorgungslasten den weitaus größten Anteil aus.180 Daneben bestehen aber noch weitere Versorgungslasten in Form von Beihilfen zu Belastungen der Versorgungsempfänger durch Krankheit, Geburt und Tod.181 Diese Lasten erhöhen sich statistisch, je mehr Beamte und Ruhestandsbeamte der Staat zu versorgen hat. Da mit einer zunehmenden Einstellung älterer Bewerber und der damit verbundenen kürzeren Dienstzeit eine größere Zahl von Anspruchsinhabern verbunden wäre, ist es insofern für den Staatshaushalt tatsächlich günstiger, wenige jüngere Bewerber einzustellen als viele ältere Bewerber.182

der Frage, inwieweit kumulative Belastungen eines Grundrechtsträgers in Summe zur Verfassungswidrigkeit führen können (generell zu dieser komplexen Fragestellung: Kirchhof, Grundrechte und Wirklichkeit, 27-33, m.w.N.). Bei einer Neuregelung der Voraussetzungen für den Eintritts in den und den Austritt aus dem öffentlichen Dienst sollten die Wechselwirkungen zwischen diesen Bestimmungen jedoch berücksichtigt werden (eingehend hierzu: Fünfter Teil Abschnitt B. II). 180  Nach dem Vierten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 8. April 2009 waren im Jahr 2007 von insgesamt 80.400 Versorgungsempfängern auf Bundesebene rund 54.200 Personen reine Ruhegehaltsempfänger (S. 209 des Vierten Versorgungsberichts). Gemessen am Geldbetrag, welcher für die Versorgungslasten im Jahre 2007 aufzubringen war (rund EUR 2,1 Mrd.), machten die Ausgaben für die Ruhegehälter mit rund EUR 1,7 Mrd. etwa 80,9 % der Versorgungslasten auch und es wird prognostiziert, dass diese Quote auch ungefähr gleich bleiben wird (S. 98 des Vierten Versorgungsberichts, ohne Berufssoldaten). Noch höher ist der Anteil bei den Berufssoldaten, bei denen die Ruhestandsgehälter im Jahre 2007 mit rund 2,0 Mrd. rund 87 % der Gesamtversorgungslast (rund EUR 2,3 Mrd.) ausgemacht hat und auch in Zukunft deutlich über 80 % liegen wird (S. 122 des Vierten Versorgungsberichts). In diesen Posten sind zwar die Ausgaben für die Beihilfen nicht enthalten, doch auch unter Berücksichtigung dieser Zahlen ergibt sich ein deutliches Überwiegen der Ruhestandsgehälter. Im „unmittelbaren Bundesbereich“ (Beamte, Richter und Berufssoldaten) beliefen sich die Beihilfen für Versorgungsempfänger einschließlich ihrer Familien in Krankheits-, Geburts- und Pflegefällen im Jahre 2006 auf rund EUR 0,8 Mrd. (S. 190 des Vierten Versorgungsberichts), machten also gegenüber den im Jahre 2007 aufgewendeten Ausgaben für die Ruhestandsgehälter der Beamten, Richter und Berufssoldaten in Höhe von insgesamt EUR 3,7 Mrd. nur einen verhältnismäßig geringen Anteil aus. Insgesamt ergibt sich daraus ein Anteil der Ruhestandsgehälter von rund 71,2 % an der Gesamtversorgungslast, die EUR 5,2 Mrd. im Jahr 2007 betragen hat (unterstellt, dass sich die Höhe der Beihilfen von 2006 bis 2007 nicht signifikant erhöht hat). Beihilfen machten mit EUR 0,8 Mrd. rund 15,4 % aus, sonstige Versorgungslasten (v. a. Hinterbliebenengeld für Witwen und Waisen) in Höhe von EUR 0,7 Mrd. machten einen Anteil von rund 13,4 % aus. 181  Siehe hierzu auch: Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (90). 182  Ebd., NVwZ 2010, 87-94 (90).

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Anders ist dagegen die Versorgungslast in Form der Unfallfürsorge zu beurteilen. Diese erhält ein Versorgungsempfänger allein für Dienstunfälle, deren Häufigkeit nicht von der Zahl der Beamten abhängt. Denn es ist insofern ohne statistischen Unterschied, ob eine unfallträchtige Aufgabe beispielsweise zehn Jahre lang durch eine Person oder jeweils fünf Jahre lang durch zwei verschiedene Personen ausgefüllt wird.183 Die negativen finanziellen Effekte, welche hinsichtlich eines Teils der sonstigen Versorgungslasten aus der Abschaffung altersspezifischer Differenzierungen Altersgrenzen resultierten, dürften in Summe allerdings nur zu relativ geringfügigen Zusatzlasten führen, so dass sie keine andere Beurteilung hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit altersspezifischer Differenzierungen erlauben. ee) Zwischenergebnis Die Annahme, dass die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen der Beamten Teil des Lebenszeitprinzips sei und als solches gemäß Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlichen Schutz genieße, findet weder in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch in der historischen Betrachtung dieses hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums einen Rückhalt. Auch für eine sonstige verfassungsrechtliche Verankerung gibt es keinen Anhaltspunkt. Insofern kann diese Zielsetzung auf der Ebene kollidierenden Verfassungsrechts eine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungsaltershöchstgrenzen nicht rechtfertigen. Auch inhaltlich lässt sich die Annahme, dass die Einstellungsaltershöchstgrenzen der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen der Beamten dienten, nicht plausibel begründen. Entfielen daher die verschiedenen Einstellungsaltershöchstgrenzen, so hätte dies entgegen der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts nicht zur Folge, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen der Beamten nicht mehr sichergestellt werden könnte. Ob sich überhaupt eine finanzielle Mehrbelastung der Haushalte ergäbe, erscheint zweifelhaft; jedenfalls würde diese ein allenfalls marginales Ausmaß annehmen.184 183  Ebd.,

NVwZ 2010, 87-94 (90, 91). dieses Ergebnisses steht das gegenwärtige System der Beamtenversorgung auch in Frage, soweit sich die gegenwärtigen Pensionsgrenzen als verfassungs- oder unionsrechtswidrig erweisen sollten. Die Dauer der Dienstzeiten, welche bei der Argumentation zu den Einstellungsaltersgrenzen eine zentrale Rolle spielen, wird ihrerseits nicht nur durch den Einstellungszeitpunkt, sondern auch durch die Pensionsgrenze determiniert. Sollten sich die Pensionsgrenzen als verfassungs- oder 184  Ungeachtet

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d)  Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten durch sonstige altersspezifische Regelungen Da Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg nur für bereits eingestellte Beamte gelten, droht das Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsbezügen jedenfalls nicht durch eine Zunahme an Versorgungsempfängern unangemessen zu werden. Man könnte diesen Altersgrenzen zwar mit dem Argument entgegentreten, dass es mit der Aufhebung von Altersgrenzen zu vermehrten Beförderungen beziehungsweise Aufstiegen kommen könnte, welches ein Ansteigen der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge und damit der Ruhegehälter zur Folge hätte. Allerdings wäre dies nicht überzeugend: Allein dem Dienstherrn obliegt es im Rahmen seiner Organisations- und Personalhoheit, über den Bedarf zur Besetzung weiterer Posten durch Beförderung und insbesondere den Aufstieg zu entscheiden.185 Zudem entfiele allein durch das Wegfallen eines gesetzlichen Beförderungs- oder Aufstiegsalters noch nicht die Prüfung der individuellen Eignung für das zu besetzende Amt, so dass etwa der Aufstieg eines durch sein Alter nicht mehr präkludierten Beamten, der die erforderlichen Eignung nicht besitzt, nicht zu befürchten ist, sofern man unterstellt, dass sachfremde Erwägungen – also etwa Motive, die der Ämterpatronage zuzuordnen wären – auf derartige Entscheidungen keinen Einfluss haben. Auch in Bezug auf die Pensionsgrenzen erscheint die Sicherstellung des angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten nicht in Gefahr zu sein: Ein Beamter, der seiner Tätigkeit gerne auch jenseits der Altersgrenze nachgehen würde, bietet mehr Arbeitsleistung und wird weniger lang Ruhegehalt beziehen, kommt also dem Amortisationsinteresse des Dienstherrn entgegen. Auch vor dem Hintergrund der signifikanten demografischen Entwicklung spräche also das Interesse an der Vermeidung unangemessen hoher Versorgungslasten nicht gegen, sondern für eine Aufhebung der Pensionsgrenzen. Schließlich ließe sich auch die einzelne behördliche Auswahlentscheidung, durch welche der Dienstherr nach dem Lebensalter differenziert, nur schwerunionsrechtswidrig erweisen, so wäre eine Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Systems der Beamtenversorgung, bei dem die Pensionsgrenze den Dreh- und Angelpunkt darstellt, kaum vorstellbar. Die Argumente, die gegen eine Pensionsgrenze sprechen (siehe beispielsweise Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. a) cc)), stellen daher auch ohne die Beachtungen der Erwägung dieses Abschnitts zugleich die Rechtmäßigkeit der Altershöchstgrenzen für die Einstellung in Frage (hierzu sowie zu dem dogmatischen Problem der Verfassungswidrigkeit, welche sich aus dem Zusammenwirken verschiedener Regelungen ergibt: Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (331)). 185  Badura, in Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 27.

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lich mit einer drohenden Beeinträchtigung des Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten begründen. Abgesehen davon, dass etwa die Einstellung eines älteren Bewerbers, der sich im Rahmen der Bestenauslese als der am besten geeignete Bewerber herausgestellt hat, aber bisher nur unzureichende an­rechenbare Rentenansprüche erworben hat, eher ein theoretischer Fall ist, so wäre ein derartiger Einzelfall jedenfalls nicht geeignet, einen Haushaltsposten so zu beeinflussen, dass fortan ein unangemessenes Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten bestünde. Denkbar sind natürlich Ausnahmefälle, in denen ein Dienstherr bei der Entscheidung über die Einstellung einer älteren Person ein besonders starkes Missverhältnis von Restdienstzeit und Versorgungslast zu Recht im Rahmen seines Auswahlermessens berücksichtigen könnte.186 e) Ämterstabilität Ein weiteres Argument, welches dem Gedanken der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zuzuordnen ist und inhaltlich dem Gedanken der ausgewogenen Altersstruktur nahesteht, besteht darin, dass zur Wahrung der „Ämterstabilität“ eine gewisse Restdienstzeit erforderlich sei. Bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg solle der Dienstherr einen Bewerber nicht mehr berücksichtigen dürfen, wenn dieser kurz vor der Pensionierung stehe und daher seine Auswahl eine Gefahr für die Kontinuität und Effektivität der Führung des zu übertragenden Amts darstelle. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erachtet dieses Argument im Prinzip als tragfähig, allerdings nur soweit der betroffene Bewerber wenige Jahre vor der Pensionierung steht. Beispielsweise hielt der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts die Auswahl­ entscheidung des Dienstherrn über eine Beförderung für rechtswidrig, bei der dieser einen schlechter qualifizierter jüngerer Bewerber gegenüber einem besser qualifizierten Bewerber bevorzugt hatte, der über eine voraussichtliche Restdienstzeit von viereinhalb Jahren verfügte. In derselben Entscheidung legt das Gericht allerdings nahe, dass eine Restdienstzeit von maximal drei Jahren da­gegen bei der Auswahlentscheidung berücksichtigungswürdig sei.187 186  Siehe

hierzu auch: Dritter Teil Abschnitt A .IV. 3. c) cc). Entscheidung vom 30. August 1989, Az. 1 WB 115/87 (BVerwGE 86, 169-177), juris-Rz. 97: „Denn weder das höhere noch das geringere Lebensalter eines Bewerbers darf bei genereller Festlegung einer Restdienstzeit zum letztlich entscheidenden Auswahlkriterium erhoben und – unter Vernachlässigung der gebotenen Einzelfallprüfung – gleichsam schematisch für ausschlaggebend erklärt werden. Denn eine Restdienstzeit hat für die „Bestenauslese“ grundsätzlich keinen Erkenntniswert; sie kann jedoch, wie der Senat in seiner Rechtsprechung klargestellt hat […], für die Verwendungsauswahl drei Jahre vor Dienstzeitende gefordert werden, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll und die 187  BVerwG,

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Das Ziel, dass der Beamte sein neu übernommenes Amt mindestens so lange ausfüllen können soll, um auch nach der Einarbeitungszeit für einen hinreichend langen Zeitraum zur Verfügung zu stehen, in dem er die Amtsgeschäfte effektiv fortführen kann und hierdurch die Kontinuität der Amtsführung wahren kann, scheint durchaus im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu liegen und damit legitim zu sein. Es stellt sich jedoch die Frage, welche zeitlichen Anforderungen an die Restdienstzeit zu stellen sind. So ist im Sinne der Effektivität und Kontinuität jedenfalls zu verlangen, dass auch nach der Einarbeitungszeit genug Zeit verbleibt, damit der Beamte Verwaltungsvorgänge vollständig begleiten und abschließen kann, bevor er in den Ruhestand tritt. Zudem sollte dem Dienstherrn genug Zeit für die Nachfolgeentscheidung verbleiben, ohne dass insoweit die organisatorische und fiskalische Planungssicherheit hinsichtlich der Nachfolgeentscheidung gefährdet würde. Schließlich sollte genug Zeit verbleiben, dass sich der Nachfolger des zu pensionierenden Beamten seinerseits einarbeiten kann und das hierzu erforderliche Erfahrungswissen nicht durch eine zu frühe Pensionierung verloren geht. Aus diesen Mindestanforderungen ergibt sich zugleich, dass sich die Dauer der berücksichtigungswürdigen Restdienstzeit nicht schematisch bestimmen lässt, sondern ganz erheblich von der Art des in Rede stehenden Amts abhängt. So erfordern einfache ordnungsbehördliche Tätigkeiten regelmäßig nur eine kurze Einarbeitungszeit sowohl für den älteren Beamten als auch für dessen Nachfolger und bringen zudem regelmäßig nur Verwaltungsvorgänge mit geringer Dauer mit sich, während verschiedene Tätigkeitsbereiche in der planenden Verwaltung oder die baurechtliche Betreuung von Großprojekten typischerweise deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen. Auch das Anforderungsprofil an die jeweiligen Bewerber und damit der organisatorische und finanzielle Aufwand zur Auswahl eines Nachfolgers des zu pensionierenden Beamten dürften mit der Komplexität des Aufgabenbereichs steigen. Aus diesem Umstand der maßgeblichen Einzelfallabhängigkeit ergibt sich in zweierlei Hinsicht, dass das Argument der Ämterstabilität jedenfalls legislative Altershöchstgrenzen nicht rechtfertigen kann. Zum einen berücksichtigen die bestehenden legislativen Altershöchstgrenzen nicht die Umstände des Einzelfalls des jeweils zu besetzenden Amts, sondern wirken sich rein schematisch aus. Zum anderen sind die bestehenden Altershöchstgrenzen selbst mit Blick Beförderung spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vollzogen werden muss, damit die höheren Bezüge ruhegehaltsfähig werden können. Die vom BMVg – unbeschadet möglicher Ausnahmen – geforderte fünfjährige Restdienstzeit ist demgegenüber grundsätzlich allein kein Grund, einen Soldaten von der Verwendung auf einem förderlichen Dienstposten auszunehmen, um einen schwächer qualifizierten aber lebensjüngeren Mitbewerber vorzuziehen. Bei einer deutlich über drei Jahre liegenden Restdienstzeit kann sowohl dem Erfordernis ausreichender Einarbeitungszeit wie auch dem der „Kontinuität“ und „Effektivität“ der Aufgabenerfüllung durch den Bewerber auf dem höherwertigen Dienstposten in der Regel hinreichend Rechnung getragen werden.“

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auf sehr anspruchsvolle Aufgabenbereiche deutlich zu niedrig bemessen, um durch das Erfordernis der Ämterstabilität gerechtfertigt werden zu können. Die bestehenden Altershöchstgrenzen für die Einstellung sehen eine Restdienstzeit von mindestens 15 Jahren und teilweise sogar deutlich höhere Restdienstzeiten vor.188 Die verbliebenen Altershöchstgrenzen für den Aufstieg sehen eine Restdienst von zumeist sechs bis zehn Jahren vor.189 Diese Zeitspannen erscheinen angesichts des verfolgten Zwecks der Wahrung der Ämterstabilität als deutlich zu hoch bemessen. Stattdessen erscheint die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maximal zu fordernde Restdienstzeit von drei Jahren für die meisten Aufgabenbereiche völlig ausreichend, um die genannten Anforderungen der Ämterstabilität zu wahren. Eine andere Einschätzung könnte insoweit nur für die Altershöchstgrenzen für die Beförderung gelten, die sich an der Pensionsgrenze orientieren und Beförderungen in einen Zeitraum von zumeist zwei Jahren vor der Pensionierung verbieten, allerdings nur insoweit als mit der Beförderung auch die Änderung des Aufgabenbereichs verbunden ist, was häufig nicht der Fall sein dürfte.190 Auch insofern erschiene eine administrative Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung oder zumindest eine hinreichend differenzierende gesetzliche Regelung vorzugswürdig.191 188  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a). hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. II. 3. 190  Der VGH Mannheim hielt mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG die Sollvorschrift des § 34 Abs. 3 LBG BW a. F., wonach ein Beamter innerhalb von drei Jahren vor dem Erreichen der Pensionsgrenze nicht mehr befördert werden soll, für „fraglich“, ließ eine Entscheidung in der Sache jedoch offen; Entscheidung vom 12. April 2011, Az. 4 S 353/11, juris-Rz. 6. Der VGH Kassel hielt § 19 Abs. 2 Ziff. 3 HessBG, wonach ein Beamter nicht innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze befördert werden dürfe, mit Blick auf die Richtlinie 2000/78/EG für rechtmäßig (Entscheidung vom 27. Januar 2011, Az. 1 B 1952/10). Das Beförderungsverbot sei aufgrund des Leistungsprinzips geboten, da es dem Beförderten regelmäßig nicht mehr möglich sei, angesichts des in absehbarer Zeit bevorstehenden Ruhestandseintritts eine dem neuen amt noch entsprechende Leistung zu vollbringen. Der Tatbestand der Entscheidung legt nahe, wenngleich dies nicht sicher erkennbar ist, dass mit der Beförderung zugleich die Einweisung in einen neuen Tätigkeitsbereich verbunden gewesen wäre, so dass dem Gericht insoweit zuzustimmen ist (so auch VG Weimar, Entscheidung vom 4. September 2012, Az. 4 E 909/12 We, juris-Rz. 11). Als fehlerhaft erscheint allerdings die Einschätzung des Gerichts, dass die Wahrung des Leistungsprinzips als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums ein legitimes Interesse im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie ist, da insoweit die vom EuGH in der Rechtssache „Prigge“ (Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09) geforderte sozialpolitische Dimension des Ziels fehlt. 191  Da sich die Altershöchstgrenzen für die Beförderung in besonders enger Weise an den Pensionsgrenzen orientieren, begegnen ihnen darüber hinaus auch dieselben Bedenken wie bei der Pensionsgrenze. Es erscheint daher naheliegend, dass sich diese Altersgrenzen verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen lassen, wenn auch die Pensions189  Siehe

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Auch der Altersmindestgrenze für die Verbeamtung auf Lebenszeit lag implizit der Gedanke der Wahrung der Ämterstabilität zugrunde. Der Gesetzgeber ging bei der Einführung dieser Altersgrenze davon aus, dass jüngere Beamte unterhalb der Altersgrenze von 27 Jahren typischerweise nicht über die charakterliche Reife und Stetigkeit verfügten, um sich in zuverlässiger Weise auf Lebenszeit an den Dienstherrn zu binden. Dieser Gedanke lässt auf eine Besorgnis des Gesetzgebers um die stabile Amtsführung schließen, so dass sich hieraus auf die Motivation des Gesetzgebers zur Sicherung der Ämterstabilität schließen lässt. Allerdings ist mit der Abschaffung dieser Altersgrenze keine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums unter dem Aspekt der Ämterstabilität verbunden. Diesen Schluss legt bereits der Umstand nahe, dass seit der Abschaffung der Altersgrenze keine Schadens- oder Gefährdungsfälle öffentlich bekannt geworden sind, welche auf ein zu geringes Lebensalter eines Beamten auf Lebenszeit zurückzuführen wären. Zudem lässt sich auch empirisch der Schluss, dass eine Person zu langfristigen Berufsentscheidungen typischerweise vor der Vollendung des 27. Lebensjahren nicht in der Lage ist, nicht belegen. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser Altersgrenze scheidet daher auch unter dem Aspekt der Ämterstabilität aus. f)  Verhinderung von Ämterpatronage Das durch Art. 33 Abs. 2 GG kodifizierte Leistungsprinzip dient in seiner objektivrechtlichen Ausprägung unter anderem auch dem Zweck, vor Ämterpatronage zu schützen.192 Der Dienstherr soll Ämter und Dienstposten ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben, nicht nach persönlichen Beziehungen oder (partei-)politischen Gesichtspunkten. Das Ziel dieses Schutzes besteht daher darin, das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtsmäßigkeit der Verwaltung zu bewahren und damit letztlich die Leistungsfähigkeit der Verwaltung zu erhalten.193 Denkbar wäre insbesondere, dass der Wegfall zwingend wirkender Pensionsgrenzen dazu führen könnte, dass die Ämterpatronage stärkere Verbreitung findet. Käme es nur auf das Kriterium der Dienst­unfähigkeit an, so könnte ein Dienstherr ältere Beamte durch den grenzen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind. Da man den Eintritt in den Ruhestand allerdings auch verfassungskonform ausgestalten kann (siehe hierzu: Fünfter Teil Abschnitt B. II.), bedeutet die Verfassungswidrigkeit der gegenwärtigen Pen­ sionsgrenzen nicht, dass die Anknüpfung von Beförderungen an Mindestrestdienst­ zeiten prinzipiell nicht zu rechtfertigen wäre. 192  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 35; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 39; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 19; Kunig, in: v. Münch/ Kunig, GG, Art. 33 Rn. 16, 17; Bergmann, in Hömig/Seifert, GG, Art. 33 Rn. 4. 193  Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 39.

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missbräuchlich herbeigeführten Befund der Dienstunfähigkeit oder durch übermäßig häufig angeordnete Leistungsprüfungen aus ihrem Amt verdrängen, um anderen Personen den Zugang zum Amt ermöglichen. Umgekehrt bestünde beim Wegfall der Pensionsgrenzen die Gefahr, dass ein Dienstherr die Ver­ längerung des Diensts protegierter Beamter trotz nachlassender Dienstfähigkeit – gegebenenfalls unter dem Deckmantel des „dienstlichen Interesses“ – befürworten würde. Gegen diese Befürchtungen ist allerdings einzuwenden, dass die Gefahr der Ämterpatronage vor allem eine Gefahr des Missbrauchs darstellt. Diese Gefahr könnte eine Regelung nur dann in Frage stellen, wenn der Regelung eine signifikante Missbrauchsgefahr gleichsam inhärent wäre. Dies erscheint jedoch bei den verschiedenen Regelungsmodellen des Ruhestandseintritts fernliegend. Die Möglichkeit der zwangsweisen Versetzung in den Ruhestand wegen erwiesener Dienstunfähigkeit besteht unabhängig von der Pensionsgrenze und steht angesichts des aufwendigen Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit nicht unter dem Verdacht einer inhärenten Missbrauchsgefahr. Der Wegfall der Pensionsgrenze wäre insoweit ohne Belang. Auch Möglichkeit der Dienstverlängerung besteht gegenwärtig bereits, wenngleich nur auf einen Zeitraum von maximal drei Jahren beschränkt, ohne dass hiermit eine erweislich gesteigerte Gefahr des Missbrauchs in Verbindung gebracht wird. Auch insofern ist der Wegfall zwangsweise wirkender Pensionsgrenzen ohne gesteigerte Bedeutung. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der historische Gesetzgeber mit der Einführung und Fortführung der zwangsweise wirkenden Pensionsgrenzen nicht das Ziel der Eindämmung der Ämterpatronage verfolgt hat, sondern sich vorwiegend von historischen Sonderinteressen, insbesondere von hiermit zusammenhängenden finanziellen Motiven, leiten ließ. Auch die Rechtsprechung verweist als ­weitere Rechtfertigung der Pensionsgrenzen nur auf die Annahme eines alterstypischen Leistungsabfalls, während eine Sorge um einen etwaigen Missbrauch von Ermessensspielräumen zum Zwecke der Ämterpatronage keine Rolle spielt.194 Vor diesem Hintergrund kann die Pensionsgrenze der Gefahr der Ämterpatronage nicht in einer Weise vorbeugen, dass ihr Wegfall sich zu einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung auswachsen könnte. Dies gilt erst recht hinsichtlich aller anderen altersspezifischen Regelungen, die sich auf deutlich weniger missbrauchsanfällige Regelungsgegenstände beziehen.

194  Zu den gesetzgeberischen Motiven und den Rechtfertigungsstrategien in Recht­ sprechung und Literatur: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2.

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g)  Staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit aa)  Ziel der Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft von Feuerwehr und Polizei Die Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme zu dem EuGH-Verfahren in Sachen Colin Wolf die Ansicht vertreten, dass Altershöchstgrenzen für die Einstellung von Feuerwehrbeamten erforderlich seien, um die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Berufsfeuerwehr zu gewährleisten. Es handele sich insbesondere bei dem mittleren feuerwehrtechnischen Dienst um „Frontdienst“, dessen Aufgabenbereich unter anderem die Brandbekämpfung, die Personenrettung, die Beseitigung von Umwelt- und Unwetterschäden sowie die Rettung von Tieren beziehungsweise das Einfangen gefährlicher Tiere umfasse.195 Der feuerwehrtechnische Dienst wird durch die Erledigung dieser Aufgaben als Teil der Polizei- und Ordnungsbehörden mit dem Ziel der Aufrechterhaltung beziehungsweise Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit tätig. Auch in anderen Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts – etwa im Polizeidienst – ist die Sicherstellung einer funktionierenden Verwaltung mit dem Ziel der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit von besonderem Interesse.196 Es stellt sich insofern die generelle Frage, inwieweit es sich bei der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit um ein verfassungsrechtlich geschütztes Gut handelt, welches zur Rechtfertigung eignungswidriger Altersgrenzen dienen kann.197 Die Bundesregierung vertritt in diesem Zusammenhang nicht nur die Auffassung, dass das Lebensalter kein eignungswidriges Auswahlkriterium sei, sondern lässt darüber hinaus in ihrer Argumentation erkennen, dass es nicht nur um die lebensaltersspezifische Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Einstellung gehe. Die Altersgrenze diene vielmehr auch dazu, eine langfristig prognostizierbare 195  Beantwortung

der Fragen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-229/08 (Entscheidung des EuGH vom 12. Januar 2010 („Colin Wolf“), Rz. 8, 11). 196  Diese Frage ist von der zuvor behandelten Frage der Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur zu trennen. Während letztere die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nach innen sichern soll, indem etwa ein kontinuierlicher Erfahrungstransfer sichergestellt werden soll und all zu große Schwankungen in der Zahl der Beamten vermieden werden sollen, betrifft die Frage nach der öffentlichen Sicherheit allein die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nach außen. 197  Zur Eignung des Lebensalters als Unterscheidungsmerkmal bei Auswahlentscheidungen für körperlich anspruchsvolle Tätigkeitsbereiche und zur Argumentation der Bundesregierung und des EuGH, die zumindest hinsichtlich der Feuerwehr von der Eignung des Lebensalters als Differenzierungskriterium ausgehen, siehe: Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a).

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Personalplanung zu ermöglichen. Erfahrungsgemäß eigneten sich Beamte im Bereich der Brandbekämpfung nur bis zu einem Alter von etwa 50 Jahren, im Bereich der Personenrettung sogar nur bis zu einem Alter von etwa 45 Jahren, da sie danach „in dem Maße physisch ,verbraucht‘ sind, dass sie nicht mehr imstande sind, die physischen Anforderungen, die diese beiden Aufgabenbereiche stellen, zu erfüllen.“ Personen jenseits dieses Alters würden vorwiegend mit den weniger belastenden Aufgabenbereichen „Umwelt“, „Tiere“ und schließlich mit rückwärtigen, also Stabs- und Innendienstaufgaben betraut.198 Abstrakt formuliert könnte die Altersgrenze also – abgesehen von der gegenwärtigen Bedeutung für die Eignung von Bewerbern für körperlich anspruchsvolle Tätigkeiten – dazu dienen, auch langfristig eine Personalplanung zu ermöglichen, welche die zukünftige Funktionsfähigkeit des jeweiligen Behörde zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit gewährleistet. Ein wesentlicher Teilaspekt dieses Ziels bestehe in der altersspezifischen Staffelung der Aufgabenbereiche unter dem Gesichtspunkt der nachlassenden körperlichen Leistungskraft. bb)  Verfassungsrechtliche Verankerung der Garantie der öffentlichen Sicherheit Die staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit stellt ein verfassungsrechtlich garantiertes Rechtsgut dar, dessen Verortung im Grundgesetz einige Probleme bereitet, die aus der vorkonstitutionellen Herkunft des Begriffs aus dem allgemeinen Polizeirecht resultieren.199 Nach dem Verständnis des Bun-

198  Beantwortung der Fragen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-229/08, Rz. 14. 199  Götz, HdbStR, Band IV, § 85 Rn. 21. Nicht nur hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Verortung dieses Rechtsguts besteht einige Unsicherheit, sondern auch hinsichtlich der Terminologie selbst. Teilweise wird auch von „innerer Sicherheit“, „staatlicher Sicherheitsaufgabe“ o.ä. gesprochen (siehe nur Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87a Rn. 18; Götz, HdbStR, Band IV, § 85 Rn. 4, der zwar von der Deckungsgleichheit der Begriffe ausgeht, dennoch dem Begriff der inneren Sicherheit den Verzug gibt, um zu würdigen, dass die Gewährleistung derselbigen nicht nur Aufgabe der Polizeibehörden ist). Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 2 Rn. 1, § 8 Rn. 3, 10, bevorzugen für das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut und die hiermit verbundene Staatsaufgabe gleichfalls den Begriff der inneren Sicherheit. Da­gegen sei die öffentliche Sicherheit im gefahrenabwehrrechtlichen Sinn nicht unbedingt ein Rechtsgut an sich, sondern diene zumindest in Bezug auf das Teilschutzgut der Unverletzlichkeit der Rechtsordnung lediglich der Kennzeichnung des „Soll-Zustands allen geltenden Rechts“. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die innere Sicherheit nicht für sich stehe, sondern eine Dimension oder Funktion einer übergeordneten Staatsaufgabe der Sicherheit sei, die neben der inneren Sicherheit auch die äußere und die soziale Sicherheit umfasse (Ebd., § 2 Rn. 2). Im Folgenden wird ausschließlich der Begriff

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desverfassungsgerichts200 umfasst der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ den Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen, wobei in der Regel eine Gefährdung der öffent­ lichen Sicherheit anzunehmen ist, wenn eine strafbare Verletzung dieser Schutzgüter droht. Soweit es um die von der öffentlichen Sicherheit umfassten grundrechtsspezifischen Rechtsgüter geht, ergibt sich die Schutzpflicht des Staates als objektiver Grundrechtsgehalt korrespondierend aus den Grundrechten selbst.201 Soweit es um den von der öffentlichen Sicherheit umfassten Schutz der Unversehrtheit der Rechtsordnung geht, ergibt sich die Verankerung der Schutzpflicht aus dem Rechtsstaatprinzip, insbesondere also aus der Verfassungsbindung der Gesetzgebung und aus der Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht gemäß 20 Abs. 3 GG, ohne deren Gewährleistung die Unversehrtheit der Rechtsordnung nicht sichergestellt wäre. Hinsichtlich der „staatlichen Einrichtungen“ resultiert eine Schutzpflicht bereits aus dem Umstand, dass der Schutz der staatlichen Einrichtungen seinerseits umfassend durch die Rechtsordnung kodifiziert ist202 und die Schutzpflicht insofern aus dem Rechtsstaatsprinzip resultiert. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit stellt damit ein verfassungsrechtlich garantiertes Rechtsgut dar, welches als Komplementärrechtsgut zu den Grundrechten und als Teil des Rechtsstaatsprinzips einen hohen Rang unter diesen Rechtsgütern einnimmt. cc)  Rechtfertigung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung durch die staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit Ob die insoweit verfassungsrechtlich geschützte beziehungsweise vorausgesetzte Garantie der öffentlichen Sicherheit auch zur Rechtfertigung eignungswidriger Altersgrenzen dienen kann, erscheint jedoch zweifelhaft. Auch insofern ist zunächst zu bedenken, dass die Ermittlung der gegenwärtigen Leistungs­ „öffentliche Sicherheit“ verwendet werden, auch wenn eine Quelle, auf die sich der Text bezieht, eine andere Terminologie verwendet. 200  BVerfG, Entscheidung vom 14. Mai 1985, Az. 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 (BVerfGE 69, 315-372, „Brokdorf II“), juris-Rz. 77. 201  So beispielsweise Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 35, der zugleich darauf hinweist, dass es bei der Schutzpflicht mit der Grundsatzbindung der jeweils verantwortlichen Staatsorgane sein Bewenden habe, die sich nur ausnahmsweise zu spe­ziellen Handlungspflichten verdichten könne. Calliess, DVBl. 2003, 1096-1105 (1100) sieht die Schutzpflicht des Staats hinsichtlich der Gewährleistung der Individualrechtsgüter im Rechtsstaatsprinzip verankert, welches wiederum vom Grundgesetz nicht kodifiziert, sondern vorausgesetzt werde. 202  Biermann/Wehser, PdK Mecklenburg-Vorpommern, § 1 SOG M-V, Erl. 3.1.4.

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fähigkeit, aber auch der in der nahen Zukunft zu erwartenden Leistungsentwicklung treffsicherer durch entsprechende Leistungstests anstatt durch pauschale Einschätzungen über den altersspezifischen Leistungsabfall gelingt.203 Dieser Umstand legt jedenfalls die Vermutung nahe, dass die betroffenen Verfassungsgüter nicht in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander gebracht worden sind, da mit der Vornahme von Leistungstests typischerweise ein milderer Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG als mit schematischen Differenzierungen aufgrund des Lebensalters verbunden ist. Denkbar ist allerdings, dass mit Blick auf den überragenden verfassungsrechtlichen Rang der Garantie der öffentlichen Sicherheit der Dienstherr gerechtfertigt sein könnte, neben individuellen Leistungstests auch statistische Korrelationen zwischen dem Alter und der körperlichen Leistungsfähigkeit beachten zu dürfen, obgleich diese naturgemäß weniger exakt sind und aufgrund ihrer schematischen Wirkung zugleich eine stärkere Beeinträchtigung in das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG darstellen. Hierfür könnte sprechen, dass die Berücksichtigung statistisch hinreichend fundierter Korrelationen auch langfristige Prognosen ermöglichen könnte, die über die zeitlich begrenzte Prognosereichweite individueller Leistungstests hinausgehen. Die Aussagekraft derartiger langfristiger Prognosen erhöht sich gerade im Feuerwehr- und Polizeidienst dadurch, dass in diesem Tätigkeitsbereich sehr viele Personen beschäftigt sind204 und diese Tätigkeiten häufig so angelegt sind, dass sie einen geringen 203  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a). Zu diesem Ergebnis kommt wohl das OVG Münster, Entscheidung vom 27. September 2011, Az. 8 A 2020/10. Es führt zum Wert des Lebensalters als Indikator der Leistungsfähigkeit und zum Erfordernis von Leistungstests aus: „Derart konkrete Zweifel [an der Dienstunfähigkeit] bestehen beim Kläger nicht und können entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus den erheblichen physischen und psychischen Belastungen des Feuerwehrdiensts und dem mit einer Abnahme der körperlichen Belastbarkeit einhergehenden allgemeinen Alterungsprozess abgeleitet werden. […] Kommt es zu alters- oder gesundheitsbedingten Ausfällen oder Beeinträchtigungen (etwa Schwindel, Schwäche, Kurzatmigkeit), können die sich daraus ergebenden konkreten Zweifel an der Feuerwehrtauglichkeit durch die Anordnung einer Untersuchung im Einzelfall geklärt werden.“ Mit diesem Argument wurden in den Vereinigten Staaten zahlreiche Altersgrenzen – selbst für Vollzugsbeamte der Polizei – abgeschafft. Seither gilt dort der Grundsatz, dass Altersgrenzen nur dann legitim seien, wenn der Gesundheitszustand der Betroffenen nicht durch entsprechende Untersuchungen ermittelt werden kann (ausführlich hierzu: Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 53, 62, 104, 105). Es entspricht aber auch der deutschen Verwaltungspraxis, dass vor der Einstellung von Bewerbern mittlerweile in großem Umfang körperliche Untersuchungen durchgeführt werden, die dem Ziel einer Prognose über den zukünftigen Gesundheitsverlauf dienen (Einzelheiten hierzu: König, Prädikative Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht, 36, 149 ff., 166168). 204  Beispielsweise waren bei der Landespolizei Bayern im Jahr 2011 rund 39.000 Be­ dienstete tätig (http://www.bayern.de/Pressemitteilungen-.1255.10339463/index.

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Grad an Spezialisierung aufweisen und Personen daher ohne längere Einarbeitungszeiten austauschbar sind. Diese Umstände erlauben es, individuell unerwartete Leistungsentwicklungen einzelner Personen durch den unkomplizierten Austausch von Beamten zügig auszugleichen. Die Berücksichtigung statistischer Effekte könnte die langfristige Planbarkeit des hierfür erforderlichen Personalbedarfs könnte also deutlicher erleichtern als in höher spezialisierten und nach Personalzahlen geringer besetzten Tätigkeitsbereichen, in welchen die beliebige Austauschbarkeit der Beamten nicht gewährleistet wäre und individuelle Entwicklungen weniger leicht durch abstrakte Prognosen abgefedert würden.205 Dieser Argumentation ist jedoch zum einen entgegenzuhalten, dass die statistischen Grundlagen der langfristigen Prognosen bisher eine nur geringe empirische Basis haben, hinsichtlich der Entwicklung der körperlichen Leistungsfähigkeit teilweise zu widersprüchlichen Ergebnissen kommen und daher keine valide Grundlage für altersspezifische Differenzierungen durch Einstellungsaltersgrenzen darstellen. Zudem steht der Treffsicherheit derartiger Prognosen gerade ihre Langfristigkeit entgegen, da sich die Prognosen über einen derart langen Zeitraum erstrecken, dass vom Idealbild des berufstreuen, dauerhaft gesunden Beamten abweichende individuellen Entwicklungen den Regelfall und nicht die Ausnahme darstellen dürften. Auch insofern erscheint eine individuelle und weniger langfristige Steuerung des Personalbedarfs treffsicherer. Des Weiteren erscheint es plausibel, dass das Lebensalter zumindest nicht allein für das Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit verantwortlich ist, sondern mindeshtm), in Nordrhein-Westfalen waren im gleichen Jahr rund 50.000 Bedienstete tätig (http://www.polizei.nrw.de/aufgaben/wir-ueber-uns/organisation/article/organisation. html). 205  Diesen Gedanken scheint zumindest implizit auch die Bundesregierung zu verfolgen. In der Beantwortung der Fragen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-229/08, Rz. 17-19 stellt sie maßgeblich auf abstrakte Größen wie die bei einem Wegfall der Altersgrenzen zu erwartende Fluktuationsraten und Beschäftigungszeiten ab und unterstellt die weitgehend unproblematische Austauschbarkeit zwischen den verschiedenen Tätigkeitssparten, sobald eine Person für eine bestimmte Tätigkeit nicht mehr leistungsfähig genug ist. So führt die Bundesregierung zum Beispiel aus: „Eine vernünftige Organisation der Berufsfeuerwehr setzt also eine Korrelation zwischen den physisch fordernden ,nicht altersgeeigneten‘ und den nicht so physisch fordernden ,altersgeeigneten‘ Dienstposten im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst voraus. Es darf durch zu kurze Zeitspannen der Beschäftigung auf den physisch fordernden ,nicht altersgeeigneten‘ Dienstposten nicht zu einem ,Überangebot‘ an Beamtinnen und Beamten des mittleren feuerwehrtechnischen Diensts kommen, denen dann nicht ausreichend nicht so physisch fordernde ,altersgeeignete‘ Dienstposten gegenüberstehen, wenn bei diesen Beamtinnen und Beamten die physischen Voraussetzungen für die ,nicht altersgeeigneten‘ Dienstposten entschwunden sind.“ Auf andere Merkmale als die körperliche Leistungsfähigkeit stellt die Bundes­ regierung dagegen nicht ab.

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tens im gleichen Umfang auch das durch diese Personalplanung verfestigte traditionelle Rollenmodell der altersschwachen Einsatzkraft, welches aufgrund des nahezu automatischen Wegfalls bestimmter beruflicher Perspektiven die Beamten schon lange Zeit vor dem Eintritt eines gewissen Alters wie eine sich selbst erfüllende Prophezeiung in der Erwartungshaltung determiniert, nicht mehr hinreichend leistungsfähig zu sein.206 Schließlich erscheint das Erfordernis langfristiger Prognosen zur Garantie der Einsatzbereitschaft der Einsatzkräfte und damit zur Garantie der öffentlichen Sicherheit selbst zweifelhaft. Zwar spricht einiges dafür, dass der Umstand, dass es sich bei den Einsatzkräften um große Personenverbände handelt, deren Dienstherren ohne größeren Aufwand untereinander austauschen könnten, die langfristige Prognostizierbarkeit der Personalentwicklung erleichtert. Diese Umstände sprechen allerdings auch dafür, dass sich einem sich ankündigenden etwaigen Personalmangel mit deutlich kurzfristiger Vorlaufzeit begegnen lässt als in kleineren und höher spezialisierten Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts. Es erscheint insbesondere zweifelhaft, dass die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit durch den Verzicht auf langfristige Prognosen ernsthaft gefährdet würde, zumal anzunehmen ist, dass der weitaus größte Teil der Bewerber für den Feuerwehr- und Polizeieinsatzdienst auch bei einem Verzicht auf Altershöchstgrenzen aus jüngeren Personen besteht, die den jeweiligen Beruf im Rahmen einer Erstausbildung anstreben. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gefährdung des staatlichen Auftrags zur Garantie der öffentlichen Sicherheit durch den Verzicht auf Altershöchstgrenzen für die Einstellung ausgeschlossen und besteht allenfalls als höchst ­theoretische Möglichkeit, der ohne weiteres durch andere Maßnahmen begegnet werden kann. Demgegenüber wirkt die grundrechtliche Beeinträchtigung älterer Bewerber durch Altershöchstgrenzen sehr viel konkreter und einschneidender, so dass die Altershöchstgrenzen für die Einstellung auch insofern eine unverhältnismäßige altersspezifische Beeinträchtigung darstellen. Der Befund, dass diese Beeinträchtigungen ältere Personen in unverhältnismäßiger Weise benachteiligen, wird auch nicht durch die bestehenden Aus­ nahmeregelungen zur Einstellungsaltershöchstgrenze in Frage gestellt. Diese Ausnahmeregelungen betreffen etwa die Anrechnung von Zeiten, die mit der Ableistung einer Dienstpflicht nach Artikel 12a GG, der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr, der Geburt eines Kindes oder der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren oder der Pflege eines pflegebedürftigen sonstigen 206  Zu

diesen Mechanismen siehe: Erster Teil Abschnitt C. II. 2 (Gesellschaftliche Mechanismen der Diskriminierung), Erster Teil Abschnitt B. II. 3 (Auswirkungen des Alters auf die Produktivität), Erster Teil Abschnitt B. II. 6 (Die Einordnung des Alterungsprozesses als gesellschaftliche Konstruktion). Allgemein zur Wirkkraft selbst­ erfüllender Prophezeiungen zum Alterungsprozess am Beispiel der Lern- und Gedächtnisleistungen: Erster Teil Abschnitt B. II. 2. b) cc).

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nahen Angehörigen verbracht wurden. Daneben bestehen auch generalklausel­ artige Ausnahmen, die eine Einstellung von Bewerbern jenseits der Altersgrenze bei einem erheblichen dienstlichen Interesse oder bei Härtefällen vorsehen.207 Doch auch diese Ausnahmen implizieren, dass die Ungleichbehandlung verschieden alter Bewerber bei der Einstellung legitim ist, also lediglich besondere, außerhalb des Alters liegende Lebensumstände ein höheres Einstellungsalter rechtfertigen können, so dass der Gedanke, dass einem höheren Lebensalter ein gewisser Makel anhaftet, durch diese Ausnahmeregelungen im Grunde genommen sogar noch verstärkt wird.208 Berücksichtigenswert wären Ausnahmebestimmungen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung allenfalls dann, wenn sie spezifisch die in Rede stehende Benachteiligung mildern würden, etwa indem einem „zu alten“ Bewerber die Möglichkeit eingeräumt wurde, ausnahmsweise zur Einstellung wegen des Nachweises besonders guter körperlicher oder geistiger Leistungsfähigkeit zugelassen zu werden. Eine derartige Ausnahmebestimmung existiert jedoch nicht. Es ist auch kein Fall bekannt geworden, in denen die generalklauselartigen Ausnahmeregelungen in diesem Sinne angewendet würden. Die Frage, ob altersspezifische Ungleichbehandlungen an sich legitim, mit anderen Worten verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind, berühren diese Ausnahmen daher nicht. Folglich sind die Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst auch nicht mit dem Ziel der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit zu rechtfertigen. Sie stellen also unverhältnismäßige und verfassungsrechtlich mit der Garantie der öffentlichen Sicherheit nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG dar. dd)  Sonstige altersspezifische Differenzierungen im Lichte der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit Auch hinsichtlich der Benachteiligung älterer Personen durch Pensionsgrenzen stellt sich die Frage, ob sich diese durch die staatliche Garantie der öffentlichen Sicherheit verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen. So wäre es etwa denkbar, dass es ohne das langfristig planbare Ausscheiden älterer Beamter, welches die festen Pensionsgrenzen ermöglichen, zu kurzfristigen Lücken im Personalbestand käme, die die Einsatzbereitschaft der Feuerwehr- und Polizeieinsatzkräfte gefährden könnte. Doch auch insofern ist zu berücksichtigen, dass die Feuerwehr- und Polizeieinsatzkräfte über einen sehr großen Personalbestand verfügen, deren Mitglieder der Dienstherr kurzfristig austauschen kann und bei denen Nachwuchskräfte nur eine kurze Ausbildungs- und Einarbeitungszeit 207  Einzelheiten 208  Siehe

zu den Ausnahmen: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a) bb). hierzu bereits: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa).

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benötigen. Darüber hinaus wäre der jeweilige Dienstherr nicht davon abgehalten, auch ohne Pensionsgrenzen statistische Erhebungen über das zu erwartende Ausscheiden dienstunfähiger Beamter in jeder Altersgruppe durchzuführen und auf dieser Grundlage eine Personalplanung zu schaffen. Eine mehr als nur theoretische Gefährdung der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit im Falle des Verzichts auf feste Pensionsgrenzen erscheint daher ausgeschlossen.209 Auch in Bezug auf die übrigen legislativen Altersgrenzen und in Bezug auf die administrative Berücksichtigung des Alters bei Auswahlentscheidungen scheint eine Gefährdung der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit vor diesem Hintergrund fernzuliegen. Beeinträchtigungen des Art. 33 Abs. 2 GG durch eignungswidrige altersspezifische Differenzierungen lassen sich daher nicht mit der Garantie der öffentlichen Sicherheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. 4.  Weitere Rechtfertigungsgründe a)  Ziel der sparsamen Haushaltsführung Für verschiedene Formen der altersspezifischen Differenzierung im öffent­ lichen Dienst verweist der Gesetzgeber zum Zwecke der Rechtfertigung auch auf das Ziel der sparsamen Haushaltsführung. So könne das Festhalten an Altersgrenzen eine kontinuierliche Personalplanung erleichtern, womit auch Kosteneinsparungen ermöglicht würden. Die Haushaltskonsolidierung und hiermit verbundene Kosteneinsparungen im öffentlichen Dienst lägen im Interesse der Allgemeinheit und seien daher ein legitimes Ziel. Die Legitimität dieses Ziels erkennt auch die Rechtsprechung – vorwiegend mit Blick auf legitime Ziele im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG – an, wenngleich sich nach ständiger Rechtsprechung eine altersspezifische Benachteiligung nicht allein auf fiskalische Motive stützen dürfe.210 209  Mit der gesetzgeberischen Erwägung, dass individuelle Leistungstests einer generellen Ruhestandsgrenze vorzuziehen sei, wurde die ehemals für Fluglotsen bestehende legislative Altersgrenze von 55 Jahren aufgehoben, obgleich deren Tätigkeit gleichfalls mit starken körperlichen und geistigen Belastungen verbunden ist und erheblichen Einfluss auf die öffentliche Sicherheit hat. Vor diesem Grund hat das LAG Düsseldorf eine insoweit fortbestehende tarifvertragliche altersspezifische Regelung für Fluglotsen für unwirksam gehalten (LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 9. März 2011, Az. 12 TaBV 81/10, m.w.N.). 210  BVerfG, Entscheidung vom 23. Mai 1988, Az. 2 BvR 1081/07, juris-Rz. 16, 17; mit Bezug zur Richtlinie 2000/78/EG: Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 16; VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09, juris-Rz. 13; sich dem anschließend: OVG Schleswig, Entscheidung vom 23. August 2010, Az. 3 MB 18/10, juris-Rz. 9, und VG Düsseldorf, Entscheidung vom 8 März 2010, Az. 13 K 6883/09, juris-Rz. 57.

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Aus verfassungsrechtlicher Perspektive kommt eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG allerdings nur in Betracht, wenn es sich bei dem Ziel der sparsamen Haushaltsführung seinerseits um ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut handelt. Die traditionelle Auffassung, dass sich jedenfalls die Verwaltung aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und insbesondere aufgrund des Vorrangs des Gesetzes nicht von fiskalischen Motiven leiten lassen dürfe, unterliegt seit einigen Jahren – auch mit Blick auf fiskalische Effizienzerwägungen des Gesetzgebers – einem Wandel. Ausgangspunkt dieses Wandels ist die Erkenntnis, dass es sich bei der Haushaltsverschuldung nicht um ein vorübergehendes und damit vernachlässigenswertes Phänomen handele, sondern es sich vielmehr um eine dauerhafte Begleiterscheinung des modernen Rechts- und Sozialstaats handele.211 Maßgeblich sei insofern, dass der moderne Staat im öffentlichen Interesse überaus zahlreiche Ziele verfolge, für deren Erreichung er Ressourcen und öffentliche Güter aufwenden müsste, die nur im begrenzten Umfang zur Verfügung ständen. Die Erfüllung der staatlichen Aufgaben – insbesondere der Aufgaben des So­zial­ staats – erfordere insoweit ein kosteneffizientes Vorgehen, da die Verfolgung einer der Staatsaufgaben ohne Berücksichtigung der Kosten notwendigerweise zur Folge habe, dass der Staat seine anderen Aufgaben nur noch in mangelhafter Weise erfüllen könnte. Um der hiermit verbundenen Gefahr der Unterminierung des Rechtsstaats zu begegnen, sei die Beachtung von Wirtschaftlichkeitserwägungen geboten.212 Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob und inwieweit aus fiskalischen Erwägungen Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte, die zudem vorbehaltlos gewährleistet sind, eingeschränkt werden dürfen. Das käme nur in Betracht, wenn das Gebot der sparsamen Haushaltsführung selbst verfassungsrechtlich in einer Weise verankert wäre, die eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Grundrechtseinschränkungen erlaubt. Ob das Grundgesetz einen abstrakten Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung beziehungsweise einen Grundsatz der „Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“ kennt, welcher bereits für sich genommen Verfassungsrang beanspruchen könnte, vorsieht, ist zweifelhaft und umstritten.213 Insbesondere das in Art. 110 Abs. 1 GG verankerte parlamentarische Budgetrecht, aber auch andere Normen des Grundgesetzes, die die Wirtschaftlichkeit staatlichen Handelns (etwa Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG) normieren, stellen keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Gesetzen dar, die zum Zwecke der sparsamen Haushaltsführung vorbehaltlos gewährte Grundrechte 211  Eingehend hierzu mit weiteren Nachweisen: Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459484 (463, 464). 212  Ebd., 459-484 (468). 213  Eher ablehnend: Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 67, 68, m.w.N.; befürwortend: Gröpl, HbdStR, § 121 Rn. 18.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

oder grundrechtsgleiche Rechte einschränken. Denn könnte ein (grund-)gesetzlich garantiertes subjektives Recht allein deswegen umgangen werden, weil es wirtschaftlicher wäre, so liefe seinerseits das Rechtsstaatsprinzip leer, welchem angesichts seiner überragenden Bedeutung stets der Vorrang von Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitserwägungen zukommen muss.214 Ziel ist es insofern lediglich, in dem Umfang, in dem Recht und Gesetz einen Spielraum zulassen, dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Sinne eines Optimierungsgebots Bedeutung einzuräumen.215 Denkbar wäre vor diesem Hintergrund, dass der Grundsatz im Falle einer Kollision mit (anderen) Verfassungsgütern soweit zum Tragen kommt wie haushaltspolitische Erwägungen die Auswahl der Mittel zur Erreichung eines weiterreichenden Zwecks beeinflussen.216 Als ein theoretisches Beispiel käme etwa in Betracht, unter außergewöhnlichen Umständen eine Kosten- und Aufgabenreduzierung als unabwendbar zu qualifizieren, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu gewährleisten.217 Vor diesem Hintergrund eignet sich das Gebot der sparsamen Haushaltsführung nicht zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch altersspezifische Ungleichbehandlungen. Die Frage, ob und wieweit die Berücksichtigung dieses Gebots im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung durch andere Verfassungsgüter in Betracht kommt, ist dagegen Teil der Prüfung des jeweils in Rede stehenden Verfassungsguts.218 b)  Schutz der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG Zur Rechtfertigung der Pensionsgrenzen wird bisweilen angeführt, dass ohne allgemeinverbindliche Pensionsgrenze eine individuelle Prüfung der Dienstfähigkeit älterer Beamter, die bisher den Ausnahmefall darstelle, wieder zum Regelfall würde. Mit der einzelfallbezogenen Feststellung der körperlichen und geistigen Dienstuntauglichkeit sei eine Herabsetzung und Stigmatisierung als „unbrauchbar“ verbunden.219 214  Gröpl,

HbdStR, § 121 Rn. 32. § 121 Rn. 30, 32. 216  So wohl auch Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (93) und Gröpl, HbdStR, § 121 Rn. 32. 217  Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459-484 (473). 218  Eine entsprechende Argumentation wird beispielsweise hinsichtlich der Rechtfertigung von Altershöchstgrenzen für die Einstellung vertreten. Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c). 219  Gärditz, GPR 2010, 17-19 (19), in Bezug auf den „Persönlichkeitsschutz“ als legitimen Beweggrund im Sinne der Richtlinie; Trebeck, Zulässigkeit von Altersgren215  Ebd.,

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Dieser Ansicht ist allerdings entgegenzuhalten, dass sie zu sehr pauschalisiert, da nicht jedes staatliche Handeln, das dem Betroffenen unangenehm sein könnte, eine Verletzung der Menschenwürde mit sich bringt. Nach der heute überwiegend vertretenen Objektformel komme eine Betroffenheit der Menschenwürde nur in Betracht, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zum bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt werde.220 Dass mit der Feststellung der individuellen Dienstuntauglichkeit eine derartige Erniedrigung einhergehe, welche die Subjektqualität der Betroffenen in Frage stelle, erscheint jedoch fernliegend. Wäre dies der Fall, so wäre die individuelle Feststellung der Dienstuntauglichkeit auch bei Personen diesseits der Altersgrenze ausgeschlossen, da auch in diesem Fall eine Stigmatisierung als „unbrauchbar“ drohen könnte. Dies hätte letztlich zur Folge, dass der Staat keinerlei Handhabe mehr hätte, um selbst Schwerstkranke gegen ihren Willen aus dem öffentlichen Dienst zu entlassen, um dessen fortlaufendes Funktionieren sicherzustellen, da die Menschenwürde insoweit einer Abwägung nicht zugänglich ist221. c) Generationengerechtigkeit Vereinzelt wird erwogen, dass insbesondere Altersgrenzen aus Gründen der Generationengerechtigkeit erforderlich seien. So solle das Interesse der jüngeren Generation, in den öffentlichen Dienst eintreten zu können und dort regel­mäßig in höhere Positionen aufrücken zu können, nicht dadurch gefährdet werden, dass ein großer Teil der Dienstposten auf unabsehbare Zeit durch ältere Personen besetzt bleibe. Daher sei die Pensionsgrenze ein Mittel zur Förderung der Generationengerechtigkeit.222

zen, 138, in Bezug auf tarifvertragliche Altersgrenzen im Arbeitsrecht. Ganz entgegengesetzt argumentiert anscheinend Senne, Verbot der Altersdiskriminierung, 206: Die Menschenwürde enthalte einen Auftrag an den Gesetzgeber zum Schutz vor Altersdiskriminierungen. Diese ergeben sich nicht zuletzt aus den Vorgaben des Völkerrechts, insbesondere aus der EMRK und der AEMR. 220  Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 55, mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Abs. 11. 221  Ständige Rechtsprechung des BVerfG und weithin herrschende Ansicht, siehe etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 16. 222  Diesen Aspekt hat bereits das Reichsgericht im Jahre 1922 anerkannt (Nachweis bei Nussberger, JZ 2002, 524-532 (528)). Auch die Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme in der EuGH-Rechtssache „Fuchs/Köhler“ (Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10), in welcher es um Vereinbarkeit der beamtenrecht­lichen Pensionsgrenzen des Landes Hessen mit der Richtlinie 2000/78/EG ging, auf den Aspekt der Generationsgerechtigkeit verwiesen; siehe hierzu: Zweiter Teil Ab­schnitt A. III. 2. Ablehnend Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (332, 333).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Diesem Gedanken stehen jedoch verschiedene Einwände entgegen. Zunächst erscheint es äußerst zweifelhaft, ob es überhaupt ein Problem der „Generationengerechtigkeit“ auf dem Arbeitsmarkt gibt. Ob es dieses Problem zu der Zeit, als das Reichsgericht diesen Gedanken zuerst geäußert hat, gegeben hat, mag dahingestellt sein.223 Jedenfalls hat sich seither das demografische Verhältnis der verschiedenen Alterskohorten dramatisch verändert, so dass in der Zukunft weniger die Gefahr einer großen Heerschar arbeitsloser junger Menschen geben ist, sondern umgekehrt ein Mangel an (gut ausgebildeten) Nachwuchskräften drohen könnte.224 Darüber hinaus ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, inwieweit statisch wirkende Altersgrenzen die Generationengerechtigkeit tatsächlich fördern könnten. Altershöchstgrenzen wie die Pensionsgrenze stellen nur einen der Faktoren dar, welche die Dauer, während der eine Person einen Dienstposten besetzt, beeinflussen. Insbesondere sind auch die individuell sehr unterschiedlichen Zeitpunkte der Einstellung in den öffentlichen Dienst von Belang. Vor diesem Hintergrund wäre es zur Förderung der Generationengerechtigkeit förderlicher, wenn anstelle der Altersgrenzen auf ein „Dienstjahre-Kontingent“ pro Beschäftigten abgestellt würde.225 Schließlich ist zu beachten, dass das vorbehaltlos gewährte Grundrecht gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nur zum Schutze eines anderen Verfassungsguts einschränkbar ist. Das Grundgesetz sieht jedoch kein Schutzgut der „Sicherung der Generationengerechtigkeit“ vor,226 so dass 223  Das

Reichsgericht führt im Jahre 1922 zur Pensionsgrenze für preußische Beamte aus: „Für letztere [die Allgemeinheit] kann insofern die Einführung von Altersgrenzen sinnvoll sein, als diese den in übergroßer Zahl vorhandenen, schon lange auf Anstellung wartenden Beamtenanwärtern das Einrücken in Beamtenstellen ermöglicht und für die bereits angestellten Beamten die Möglichkeit zum Aufstieg in höhere Beamtenstellen schafft.“ (RG, Entscheidung vom 14. März 1922, Az. III 689/21, RGZ 1922, 58-66 (62, 63)). 224  Zur demografischen Entwicklung und zur Wertigkeit des Arguments der Generationengerechtigkeit: Erster Teil Abschnitt D; zur Entwicklung der Jugendarbeitslosigkeit in Deutschland: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (b). 225  Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (334), zu Recht darauf verweisend, dass mit einer derartigen Regelung gleichfalls altersspezifische Benachteiligungen verbunden wären. 226  Im Bundestag wurde zum Zwecke der Abhilfe dieses vermeintlichen Problems im Jahre 2007 in erster Lesung der Entwurf des grundgesetzändernden „Generationengerechtigkeitsgesetzes“ debattiert (BT-Drs. 16/3399 vom 9. November 2006). In das Grundgesetz eingefügt werden sollen hiernach die folgenden Bestimmungen: Art. 20b GG: „Der Staat hat in seinem Handeln das Prinzip der Nachhaltigkeit zu beachten und die Interessen künftiger Generationen zu schützen.“ Und Art. 109 Abs. 2 GG: „Bund und Länder haben bei ihrer Haushaltswirtschaft den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts, dem Prinzip der Nachhaltigkeit sowie den Interessen der künftigen Generationen Rechnung zu tragen.“ Eingehend zu diesem Gesetzesvorschlag, mit Verweisen auf vergleichbare Regelungen in anderen Staaten Europas: Kahl, DÖV 2009, 2-13. Zu einer Verabschiedung des Gesetzes kam es bisher nicht, so dass es

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eine Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht kommt.227 Berücksichtigungswürdig erscheint der Gedanke der Generationengerechtigkeit allenfalls insoweit, als er als Teilaspekt anderen Verfassungsgütern immanent ist. So dient die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3, 19 Abs. 3 GG dem Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Das hierdurch verfassungsrechtlich gerechtfertigte Emeritierungsalter für Hochschulprofessoren dient vor diesem Hintergrund insbesondere dem Ziel, nachfolgenden Generationen von Wissenschaftlern eine zuverlässige Aussicht auf regelmäßig frei werdende Stellen der universitären Lehre und Forschung zu bieten (hierzu sogleich). 5.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung bei besonderen Tätigkeitsbereichen des öffentlichen Diensts a)  Wissenschaftsfreiheit der Universitäten Allgemein anerkannt ist, dass nicht nur Einzelpersonen, sondern auch Uni­ versitäten ungeachtet ihres Status als juristische Person des öffentlichen Rechts Träger des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG sein können, da sie der Staat zwar gegründet hat und sie finanziert, sie jedoch in Forschung und Lehre frei sein sollen.228 Daher stellt sich die Frage, ob sich altersspezifische Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich mit dem sich – abgesehen vom Staatsziel des Umweltschutzes „in Verantwortung für die künftigen Generationen“ – allenfalls um ein Verfassungsgut de constitutione ferenda handelt. Auch mit der Verabschiedung des Gesetzes hätte die „Generationengerechtigkeit“ lediglich den Charakter einer Staatszielbestimmung, aus welcher sich keine subjektiven Rechte ableiten lassen (Kahl, DÖV 2009, 2-13 (8)). 227  Anders hingegen unter dem Recht der Europäischen Union: der EuGH hat in der Sache „Fuchs/Köhler“ das Ziels der Förderung der Generationengerechtigkeit als prinzipiell legitim anerkannt, um die beamtenrechtliche Pensionsgrenze zu rechtfertigen (EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10, Rz. 49, 64). Zumindest in der Sache „Fuchs/Köhler“ konnte dies jedoch nicht zu einer Rechtfertigung der hessischen Pensionsgrenze führen, da der Gesetzgeber das Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit tatsächlich nicht verfolgt hat (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 63-75, 81); ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 15. Juli 2013, Az. 9 L 2184/13.F. 228  Ständige Rechtsprechung des BVerfG seit BVerfG, Entscheidung vom 16. Januar 1963, Az. 1 BvR 316/60 (BVerfGE 15, 256), juris-Rz. 22; siehe auch Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 125, m.w.N.; so auch Battis/Deutelmoser, RdA 1994, 264-268 (267) – mit Bezug zu den Pensionsgrenzen.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Schutz der Wissenschaftsfreiheit der Universitäten rechtfertigen lassen. Ausgangspunkt für diese Frage ist die These, dass an einer Universität eine ausgewogene Altersstruktur von besonderer Bedeutung sei, um das Nachrücken des wissenschaftlichen Nachwuchses sicherzustellen, womit ein stetiger Zufluss neuer Konzepte und Forschungsansätze und somit die Perpetuierung des wissenschaftlichen Fortschritts selbst verbunden sei. Diese Position vertritt das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das frühere Emeritierungsalter für Professoren,229 wobei es in der konkreten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts um die Begrenzung der Berufsfreiheit durch die Wissenschaftsfreiheit ging. In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist zudem eine Rechtfertigung von Einstellungsaltershöchstgrenzen durch die Wissenschaftsfreiheit erörtert worden.230 aa) Pensionsgrenze Das BeamtStG schreibt den Ländern im Gegensatz zum BRRG, welches im Zuge der Föderalismusreform weitgehend aufgehoben worden ist, keine konkrete Pensionsgrenze mehr vor, sondern sieht gemäß § 25 BeamtStG lediglich vor, dass Beamte auf Lebenszeit nach dem Erreichen der Pensionsgrenze in den Ruhestand treten. Die Festlegung der Pensionsgrenze für verbeamtete Hochschullehrer der Landesuniversitäten obliegt daher dem jeweiligen Landesgesetzgeber. Die Landesgesetzgeber haben hiervon auch Gebrauch gemacht, allerdings ist eine eigene, von der allgemeinen für Landesbeamte geltenden Pensionsgrenze abweichende Regelung lediglich in Niedersachsen gemäß § 27 Abs. 2 S. 4 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes vorgesehen. Hiernach erreichen Hochschullehrer die Pensionsgrenze mit der Vollendung des 68. Lebensjahres und damit ein bis drei Jahre später als sonstige Landesbeamte. Im Übrigen stimmt die Pensionsgrenze für Hochschullehrer in den Bundesländern mit der allgemeinen Pensionsgrenze für Landesbeamte überein, liegt also entweder bei 65 oder 67 Jahren.231 229  BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25), juris-Rz. 43, 44; in dieser Entscheidung setzte sich das BVerfG nicht unmittelbar mit der Verfassungsmäßigkeit des Emeritierungsalters auseinander; es hielt jedoch die Herabsetzung der Altersgrenze von 68 Jahren auf 65 Jahren zum Zwecke der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses für legitim, so dass sich hieraus der Schluss ziehen lässt, dass insoweit auch das statische Emeritierungsalter als Konzept an sich aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts erst recht zum Zwecke des Schutzes der Wissenschaftsfreiheit der Universitäten verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein dürfte. 230  Siehe u.a. Roellecke, VBlBW 1995, 1-2; Püttner, DVBl. 1997, 259-262. 231  Teilweise legen diese Altersgrenzen die Landesbeamtengesetze, teilweise in den Landeshochschulgesetze fest (siehe auch Seeck, in: Metzler/Müller/Rieger/Seeck/ Zentgraf, PdK § 25 BeamtStG Erl. 3). Sie werden in Berlin (§§ 38 Abs. 1, 99 LBG), Brandenburg (§§ 45 Abs. 1, 108 LBG), Bremen (§ 35 Abs. 1 LBG), Rheinland-Pfalz

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Da Ausnahmen von der Pensionsgrenze lediglich in Form des Hinausschiebens der Pensionsgrenze um einen zeitlich eng begrenzten Zeitraum möglich sind, sind Hochschullehrer hierdurch strukturell im selben Ausmaße in ihrem Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt wie sonstige Bundes- oder Landesbeamte. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass ein Hochschullehrer in der Regel auch nach dem Erreichen der Pensionsgrenze verschiedene universitäre Rechte behält, welche es ihm ermöglichen, seine Tätigkeit an der Hochschule zumindest im eingeschränkten Rahmen fortzuführen. Das Ausmaß dieser Möglichkeiten entscheidet sich vor allem danach, ob der Betroffene emeritiert oder ob er pensioniert wurde bzw. wird. (1) Emeritierung Professoren, die bis zu einem – je nach Bundesland unterschiedlichen – Stichtag in der zweiten Hälfte der Siebziger Jahre eingestellt worden sind, können gemäß §§ 76 Abs. 1, 72 Abs. 1 S. 1 HRG entpflichtet werden. Die Entpflichtung („Emeritierung“) stellt gegenüber der Pensionierung in verschiedener Hinsicht eine Besserstellung dar, weil mit ihr ein weitgehendes Beibehalten der mit der Professur verbundenen Rechte verbunden ist, bei einem gleichzeitigen Wegfall verschiedener (administrativer) Pflichten.232 Die Bedeutung der Emeritierung wird in Zukunft gegenüber der Bedeutung der Pensionierung abnehmen, da sich der Anteil der emeritierten Professoren altersbedingt verringern wird, während die Zahl der pensionierten oder zu pensionierenden Professoren steigen wird. Ungeachtet dessen bedarf es einer Analyse der Emeritierungsregelungen, da (§ 37 Abs. 1 LBG, § 52 LHG), Saarland (§ 43 Abs. 1 SBG, § 41 Abs. 1 UniversitätsG), Sachsen (§§ 49 Abs. 1, 152 SächsBG) und Sachsen-Anhalt (§ 39 Abs. 1 LBG) mit der Vollendung des 65. Lebensjahres, in Baden-Württemberg (§ 45 Abs. 1 LHG, § 36 Abs. 1 LBG), Bayern (Art. 3 HochschulpersonalG, Art. 62 S. 1 BayBG), Hamburg (§§ 117, 35 Abs. 1 LBG, § 31 Abs. 1 LHG), Hessen (§ 50 Abs. 1 HBG, § 60 Abs. 3 HHG), Mecklenburg-Vorpommern (§§ 117, 35 Abs. 1 LBG), Nordrhein-Westfalen (§§ 121 Abs. 1, 31 Abs. 1 LBG), Schleswig-Holstein (§ 35 Abs. 1 LBG) und Thüringen (§§ 43 Abs. 1, 120 LBG, § 92 Abs. 1 LHG) mit der Vollendung des 67. Lebensjahres und in Niedersachsen (§ 27 Abs. 2 S. 4 NHG) mit der Vollendung des 68. Lebensjahres erreicht, wobei bei den letzten beiden Altersgrenzen eine stufenweise Anpassung entsprechend § 51 BBG vorgesehen ist. Sonderregelungen bestehen zudem in der Regel insofern, als das Dienstzeitende jeweils mit dem Ende des Semesters oder Trimesters zusammenfällt, in welchem der Professor die Altersgrenze erreicht. Regelungstechnisch ergibt sich die Pensionsgrenze für Professoren in vielen Ländern aus einem Verweis auf die allgemeine Pensionsgrenze. Soweit diese beispielsweise wegen eines Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG aufgehoben würde, bedürfte es für die Pensionierung der Professoren daher der Schaffung einer neuen, separaten Regelung. 232  Einzelheiten siehe: Thieme, Hochschulrecht, Rn. 738; Reich, Hochschulrahmen­ gesetz, § 76 Rn. 2.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

gegenwärtig die Mehrzahl der altersbedingt außer Dienst gesetzten Professoren emeritiert ist. Sie könnten eine Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG nur dann geltend machen, wenn die Emeritierungsregelungen insoweit verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen wären. Der Begriff der „Entpflichtung“ erweckt den Eindruck, dass mit der Emeritierung lediglich ein Verlust von Pflichten, nicht jedoch ein Verlust von Rechten verbunden sei. Dieser Eindruck täuscht jedoch, da ein Professor durch seine Emeritierung beispielsweise seinen Lehrstuhl und die hiermit verbundenen Rechte und Befugnisse verliert. Zudem entfallen Wahl- und Stimmrechte in Bezug auf die Organe der Hochschule.233 Gleichwohl ist der mit der Emeritierung verbundene Rechtsverlust deutlich geringer als bei der Pensionierung sonstiger Beamter. So behält ein emeritierter Professor seinen rechtlichen Status als aktiver Beamter, womit auch verbunden ist, dass er weiterhin Bezüge nach den besoldungsrechtlichen Vorschriften erhält234 und damit – abgesehen von den entfallenden sogenannten „Kollegbezügen“ – nicht die wirtschaftlichen Einbußen hinnehmen muss, die mit einer Pensionierung und den entsprechenden versorgungsrechtlichen Bestimmungen verbunden wären. Ferner kann ein emeritierter Professor die Forschungs- und Lehreinrichtungen seiner Universi­tät weiternutzen, gemäß § 36 Abs. 2 HRG Lehrveranstaltungen abhalten und universitäre Prüfungen abnehmen, sowie Lehrstuhlvertretungen übernehmen235 – wenngleich sich diese Tätigkeiten häufig in einem geringeren Rahmen vollziehen.236 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das HRG den Ländern einen erheblichen Gestaltungsspielraum belässt und es ihnen daher auch ermöglicht, den Umfang der statusbezogenen Rechte der Professoren weiter einzuschränken.237 Auch den Universitäten kommt bei der Ausgestaltung der Möglichkeiten, emeritierte

233  Einzelheiten:

Thieme, Hochschulrecht, Rn. 738. § 76 Abs. 1 S. 2 bis 4 HRG, gilt für emeritierte Professoren besoldungsrechtlich der Zustand fort, der vor dem Inkrafttreten des 72 Abs. 1 S. 1 HRG bestand. Daher werden Professoren ab ihrer Emeritierung nach der überkommenen Besoldungsordnung H besoldet, für welche das Besoldungsalter zum Zeitpunkt der Emeritierung maßgeblich ist. Einzelheiten: Reich, Hochschulrahmengesetz, § 76 Rn. 3-5. 235  Verbreitet übernehmen emeritierte bzw. pensionierte Professoren auf privatvertraglicher Basis sogar die Vertretung hinsichtlich der Professur, die erst durch ihre eigene Emeritierung bzw. Pensionierung vakant geworden ist. Sofern es zu einer derartigen Regelung kommt, verfügt der Professor über dieselben Rechte und es treffen ihn dieselben Pflichten, einschließlich der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten (§ 36 Abs. 1 HRG) wie vor seiner Emeritierung bzw. Pensionierung. Eingehend hierzu: Mohr, NZA 2009, 772-773. 236  Thieme, Hochschulrecht, Rn. 739; Reich, Hochschulrahmengesetz, § 36 Rn. 3, § 76 Rn. 2-4. 237  Reich, Hochschulrahmengesetz, § 36 Rn. 3. 234  Gemäß

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Professoren die Lehr- und Forschungseinrichtungen nutzen zu lassen, ein nicht unerheblicher Spielraum zu. Doch auch abgesehen von diesen status- und universitätsbezogenen Rechten kann ein emeritierter Professor seiner wissenschaftlichen Tätigkeit außerhalb des Universitätsbetriebs weiter nachgehen. Dies gilt im besonderen Maße in nicht-empirischen Disziplinen, die in der Regel weniger ressourcenintensiv sind als die wissenschaftliche Tätigkeit in empirischen Disziplinen. Schließlich kommt es im zunehmenden Maße dazu, dass ein emeritierter Hochschulprofessor sowohl seine Forschungs- als auch seine Lehrtätigkeit auf privatvertraglicher Basis an privaten oder öffentlichen Hochschulen und Instituten im In- oder Ausland fortsetzen kann, oftmals zu finanziell besseren Konditionen. Auch die gut­ achterliche Tätigkeit, welche in vielen Fällen von erheblicher Bedeutung für das wissenschaftliche Renommee und die wirtschaftliche Lage eines Professors ist, kann ungeachtet der Pensionierung fortgesetzt werden. Im Gegensatz zu anderen Beamten verringert sich der Tätigkeitsbereich eines Professors mit seiner Emeritierung daher häufig nur, anstatt abrupt zu enden. Mit Blick auf diese Schmälerung ist das Emeritierungsalter daher zwar gleichfalls als Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG zu werten, diese erreicht jedoch in vielen Fällen ein erheblich geringeres Ausmaß als bei anderen Beamten. Ob sich diese Beeinträchtigung im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts rechtfertigen lassen, erscheint zweifelhaft, ist im Ergebnis jedoch zu bejahen. Der gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG grundgesetzlich geschützte Auftrag der Hochschulen besteht unter anderem darin, im Interesse der Allgemeinheit wissenschaftliche Tätigkeiten sowie die Ausbildung des wissenschaftlichen Nachwuchses zu fördern.238 Ob insofern jüngeren Wissenschaftlern pauschal eine höhere Innovationsfähigkeit als älteren Wissenschaftlern unterstellt werden kann, mag dahinstehen.239 Denn auch ohne Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Eignung der Pen­ sionsgrenzen für Professoren zur Förderung des verfolgten Ziels gegeben ist. Die tendenzielle Einschätzung, dass noch nicht im Wissenschaftsbetrieb etablierte Nachwuchswissenschaftler eher bereit sind, sich auf bisher unbearbeitete Forschungsfelder zu konzentrieren beziehungsweise überkommene Forschungsergebnisse zu hinterfragen, nicht zuletzt um eine gefestigte Position in ihrem Fachgebiet zu erlangen, und dass dies prinzipiell den wissenschaftlichen Fortschritt fördert, erscheint insoweit plausibel. Darüber hinaus würde die Zielsetzung, die Wissenschaft im Interesse der Allgemeinheit zu fördern, dadurch gefährdet, dass die fehlende Aussicht, in absehbarer Zeit einen Lehrstuhl besetzen zu können,

238  Bethge, 239  So

in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 210, 211, m.w.N. wohl Püttner, DVBl. 1997, 259-262 (261).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

potentiellen wissenschaftlichen Nachwuchs demotivieren könnte.240 Schließlich stehen im Unterschied zur allgemeinen Pensionsgrenze auch demografische Überlegungen dem Emeritierungsalter für Professoren nicht entgegen. Während in vielen Bereichen des Erwerbslebens in absehbarer Zukunft ein Fachkräftemangel droht und auch der öffentliche Dienst hiervon nicht verschont bleiben wird, dürften sich Stellen als Hochschulprofessoren auch in Zukunft einer erheblichen Beliebtheit erfreuen, so dass nicht zuletzt angesichts der Begrenztheit der verfügbaren Stellen zu erwarten ist, dass auf absehbare Zeit für neu zu besetzende Professorenstellen eine ausreichende Zahl geeigneter Bewerber zur Verfügung stehen wird.241 Angesichts dieser Umstände ist auch ein milderes Mittel, welches zur Erreichung des genannten Ziels genauso geeignet wäre, nicht ersichtlich, so dass das Emeritierungsalter für Professoren als erforderlich einzustufen ist. Insbesondere wären anders als bei den sonstigen Beamten individuelle Leistungstests zur Bestimmung der Dienstfähigkeit nicht als milderes, genauso geeignetes Mittel einzuordnen, da im Gegensatz zur Pensionierung sonstiger Beamter mit dem Erreichen des Emeritierungsalters nicht die Vermutung entfallender Eignung verbunden ist, sondern dieses vor allem der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses dient. Es stellt sich jedoch die Frage, ob diese Pensionsgrenzen auch verhältnis­ mäßig im engeren Sinne sind, also das geschützte und das betroffene Rechtsgut in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander gebracht worden sind. Hiergegen könnte zunächst die Annahme sprechen, dass das Emeritierungs­ alter einen forschenden Hochschullehrer im Gegensatz zu anderen Beamten nicht nur in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch in seiner individuellen Wissenschaftsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG beeinträchtige, die Beeinträchtigung seiner Rechte also intensiver sei als bei anderen Beamten. Hiergegen ist allerdings einzuwenden, dass diese zwar gleichfalls zu berücksichtigen ist,242 sich die Ausübung dieses Grundrechts an der Hochschule jedoch von vornherein in dem Rahmen vollzieht, welchen die den Hochschulen zukommende Wissenschaftsfreiheit setzt, sofern es gerade um die Nutzung der Ressourcen geht, die die Hochschule dem Hochschullehrer zur Förderung der Wissenschaft zur Verfügung stellt. Eine Hochschule kann ihre Wissenschaftsfreiheit nur durch ihre 240  So

auch für den Fall des Hinausschiebens der Pensionsgrenze Battis/Deutelmoser, RdA 1994, 264-268 (266); im Ergebnis auch Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 87, 88; kritisch dagegen Höfling, FS Leuze, 271, 272. 241  Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beliebtheit von Hochschulprofessuren durch das im Jahre 2005 in Kraft getretene neue Besoldungssystem, welches sich in vielen Fällen als finanziell unattraktiver herausgestellt hat, abnehmen könnte. Mit einem Mangel an qualifizierten Bewerbern dürfte jedoch nicht zu rechnen sein. 242  BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25), juris-Rz. 42.

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Angehörigen ausüben, so dass dieses kollektive Grundrecht leerliefe, wenn ein Lehrstuhlinhaber seine individuellen Forschungsinteressen unter Berufung auf die individuelle Wissenschaftsfreiheit zeitlich unbefristet gegenüber der Hochschule durchsetzen könnte.243 Zudem schränkt das Emeritierungsalter die Wissenschaftsfreiheit des Einzelnen allenfalls insoweit ein, als sie sich im Rahmen der von der Hochschule zur Verfügung gestellten personellen und sachlichen Mittel vollzieht. Außerhalb dieses Rahmens steht es einem emeritierten Professor frei, seiner Forschung weiter nachzugehen, was insbesondere in geisteswissenschaftlichen Disziplinen ohne weiteres gelingen kann. Dies gilt umso mehr, als ältere Wissenschaftler – wie beschrieben – nach dem Ende ihrer Laufbahn als Beamte auf privatvertraglicher Basis an ihrer Universität oder an anderen inund ausländischen Universitäten ihre Forschungs- und Lehrtätigkeit fortsetzen können. Die Beeinträchtigung der individuellen Wissenschaftsfreiheit hat daher im Rahmen der Gesamtabwägung neben der Beeinträchtigung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG allenfalls einen marginalen Einfluss, der zu keiner grundsätzlich anderen Bewertung führen kann. Die Beeinträchtigung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG erscheint nicht nur zur der Wahrung der Wissenschaftsfreiheit der Universitäten erforderlich, sondern sie ist auch noch in angemessener Weise erfolgt. Angesichts der bereits genannten Möglichkeiten eines emeritierten Professors, sowohl in Forschung und Lehre weiter tätig zu bleiben, stehen die beiden kollidierenden Rechte schließlich im Grundsatz noch in einem wohl gewichteten und ausgewogenen Verhältnis zueinander. Es fällt nicht nur die Beeinträchtigung der vom Emeritierungsalter betroffenen Professoren deutlich geringer aus als bei sonstigen Beamten, die vom Pensionierungsalter betroffen sind. Auch die hiermit verfolgten Ziele haben ein verfassungsrechtlich höheres Gewicht und ihre Förderung durch das Emeritierungsalter ist – im Unterschied zur Situation bei den tatsächlichen oder vorgeb­ lichen Zielen der Pensionsgrenze für sonstige Beamte – evident. Vor diesem Hintergrund ist prinzipiell davon auszugehen, dass die altersspezifische Beeinträchtigung der Hochschullehrer durch das Emeritierungsalter gemäß Art. 33 Abs. 2 243  Daher hat des Bundesverfassungsgericht es sogar für verfassungsgemäß gehalten, einen Lehrstuhl, welcher nach dem Ausscheiden eines Hochschullehrers, der das Emeritierungsalter erreicht hat, aus finanziellen Gründen unbesetzt zu lassen beziehungsweise die die Zuweisung von Mitteln aus dem Haushalt neu zu ordnen, den Lehrstuhl also gerade nicht mit einem Nachwuchswissenschaftler zu besetzen (BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25), juris-Rz. 42-44). Das OVG Koblenz, Entscheidung vom 25. Februar 2011, Az. 2 A 11201/10, hat hinsichtlich der speziellen Pensionsgrenze für Professoren zudem mit der „Funktionsfähigkeit der Verwaltung“, der „ausgewogenen Altersstruktur“ und anderen Zielen argumentiert, welche gegenüber den allgemeinen Pensionsgrenzen geltend gemacht werden. Diese Argumentation erscheint jedoch im selben Maße zweifelhaft wie bei den allgemeinen Pensionsgrenzen.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

GG in noch verhältnismäßiger Weise zugunsten des Schutz der kollektiven Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG erfolgt und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. In besonders gelagerten Fällen ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Beeinträchtigungen der Professoren durch die Erreichung des Emeritierungsalters – etwa wegen einer besonders restriktiven Vorgehensweise des Landesgesetzgebers und der jeweiligen Universität – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung deutlich stärker zu gewichten sind und dies zu einem anderen Ergebnis führen kann. (2) Pensionierung Professoren, die nach dem zuvor geschilderten Stichtag in den öffentlichen Hochschuldienst getreten sind, werden nicht mehr entpflichtet beziehungsweise emeritiert, sondern sie werden im Wesentlichen nach denselben Vorschriften wie die übrigen Beamten pensioniert. Mit der Pensionierung ist gegenüber der Emeritierung sowohl statusmäßig als auch wirtschaftlich eine Schlechterstellung verbunden. Während Emeriti weiterhin den Status als aktive Beamte behalten und entsprechend besoldet werden, bedeutet die Pensionierung eine Versetzung in den Ruhestand und eine Alimentierung nach den versorgungsrechtlichen Regelungen. Gerade mit letzterem Umstand sind erhebliche finanzielle Nachteile verbunden. So besteht die Besoldung eines noch nicht pensionierten Professors nach der gegenwärtig geltenden „W-Besoldung“ aus einem verhältnismäßig niedrigen Grundgehalt, welches um verschiedene Zulagen erhöht werden kann. Bei der Berechnung der Versorgungsbezüge der pensionierten Professoren werden diese Zulagen allerdings nur zu maximal 40 % des Grundgehalts berücksichtigt,244 so dass diese gegenüber emeritierten Professoren, die weiter nach der „H-Besol-

244  Ruhegehaltsfähig für Professoren auf Bundesebene gemäß § 33 Abs. 3 BBesG zu 40 % nur unbefristete Zulagen, wobei hier ein gewisser Verhandlungsspielraum besteht (§ 33 Abs. 3 S. 3 BBesG). Bei befristeten Zulagen kommt eine Ruhegehalt­fähigkeit nur dann in Betracht, wenn diese wiederholt gewährt werden. Vergleichbare und teilweise sogar strengere Regelungen bestehen auch nach den Landesbesoldungsgesetzen, soweit diese nicht auf das BBesG verweisen. So bestimmt etwa § 12 Abs. 3 S. 1 des LBesG NW, dass befristete Leistungsbezüge nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes vorbehaltlich des Absatzes 4 höchstens bis zur Höhe von 40 vom Hundert des jeweiligen Grundgehalts in der Höhe für ruhegehaltfähig erklärt werden können, in der sie jeweils mindestens für die Dauer von zehn Jahren bezogen wurden. Abs. 4 dieser Norm sieht Ausnahmen nur für insgesamt 7 % aller Professoren vor. Eine vergleichbare Regelung findet sich beispielsweise in § 38 Abs. 6 LBesG BW und in § 3 LBesG Berlin. Der W-Besoldung stehen mit Blick auf das Alimentationsprinzip verfassungsrechtliche Bedenken entgegen (hierzu: BVerfG, Entscheidung vom 14. Februar 2012, Az. 2 BvL 4/10) – eingehend hierzu sowie zur Rechtmäßigkeit der nachfolgend ergangenen neuen Regelungen: Gawel, NVwZ 2013, 1054-1058.

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dung“ besoldet werden, deutlich schlechter gestellt sind. Die Pensionierung stellt also eine erhebliche finanzielle Beeinträchtigung dar. Aufgrund dieser statusmäßigen und wirtschaftlichen Schlechterstellung der pensionierten beziehungsweise zu pensionierenden Professoren hat sich deren Status sehr stark dem Status der sonstigen Beamten angenähert. Die wirtschaftliche Schlechterstellung kann aufgrund des typischerweise hohen Anteils an Zuschlägen bei der Professorenbesoldung im Einzelfall sogar stärker ausfallen als die finanzielle Beeinträchtigung der sonstigen Beamten. Dagegen sind viele Professoren statusmäßig besser gestellt als ein Großteil der sonstigen Beamten, da sie ihrer Lehr- und Forschungstätigkeit auch nach der Pensionierung weiter nachgehen können.245 Das Ausmaß der rechtlichen Beeinträchtigungen der Professoren, welches mit ihrer Pensionierung verbunden ist, nimmt also eine Zwischenposition ein, welche wirtschaftlich näher bei den erheblich beeinträchtigten sonstigen Beamten, und im Übrigen näher bei den geringfügig beeinträchtigten Emeriti liegt. Es spricht einiges dafür, dass die Schlechterstellung der pensionierten Professoren gegenüber den emeritierten Professoren dazu führt, dass auch die verfassungsrechtliche Abwägung der altersspezifischen Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG mit der Wissenschaftsfreiheit zu einem anderen Ergebnis kommt. Zunächst stellt sich die Frage der Erforderlichkeit den Pensionsgrenzen für Professoren. So stellt ein milderes Mittel, welches zur Erreichung des Ziels der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses genauso geeignet wäre, das Emeritierungsalter dar. Dieses wurde nicht etwa wegen einer besseren Eignung der Pensionsgrenzen zur Erreichung dieses Ziels, sondern allein aus fiskalischen Gründen abgeschafft,246 denen bei einer verfassungsrechtlichen Beeinträchtigung allenfalls eine untergeordnete Rolle zukommen darf.247 Doch auch ungeachtet der insoweit fehlenden Erforderlichkeit dürfte das gesteigerte Ausmaß der finanziellen und statusmäßigen Beeinträchtigungen nicht mehr als verhältnismäßig einzustufen sein, zumal den gesteigerten Beeinträchtigungen keine Steigerung des Nutzens für die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gegenübersteht. Es ist daher im Grundsatz davon auszugehen, dass die Pensionsgrenze für Professoren eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG darstellt. Auch hier gilt jedoch, dass dem Landesgesetzgeber – insbesondere in der Folge der Föderalismusreform, welche die Regelung des Besoldungs- und 245  Insoweit

unterscheiden die bundes- und landesrechtlichen Regelungen regel­ mäßig nicht zwischen emeritierten und pensionierten Professoren, so dass die Aus­ führungen zu den Emeriti in gleicher Weise gelten (hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. a) aa) (1)). 246  Reich, Hochschulrahmengesetz, § 76 Rn. 1. 247  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 4. a).

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Versorgungsrechts der Beamten den Landesgesetzgebern übertragen hat248 – die Möglichkeit zukommt, die wirtschaftlichen Verhältnisse der pensionierten Professoren, aber auch deren statusmäßige Rechte in anderer Weise auszugestalten, so dass es im landesrechtlichen Einzelfall auch zu einer anderen Wertung kommen könnte. bb) Einstellungshöchstalter Für Hochschullehrer sehen einige Landeshochschulgesetze besondere Einstellungsaltershöchstgrenzen vor.249 Hierzu vertreten Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur den Standpunkt, dass ein Höchstalter bei der Berufung eines Hochschullehrers verfassungsrechtlich durch die kollektive Wissenschaftsfreiheit der Hochschule – jedenfalls in Zusammenschau mit anderen Verfassungsgütern – verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sei.250 Das zentrale Argument dieser Auffassung besteht darin, dass eine Hochschule die (administrativ) festgelegten Altershöchstgrenzen, die Altersstruktur und damit die stetige Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses steuern könne. Diese Argumentation kann jedoch bereits deswegen nicht überzeugen, weil eine statische Altersgrenze eine ausgewogene Altersstruktur einer Fakultät noch weniger gewährleisten kann als bei anderen Behörden beziehungsweise

248  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 2. § 27 Abs. 2 S. 1 des niedersächsischen Hochschulgesetzes darf zur Professorin oder zum Professor im Beamtenverhältnis erstmals nur ernannt werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Ausnahmen sind ähnlich wie bei der allgemeinen Einstellung von Beamten im Falle der Betreuung minderjähriger Kinder zulässig. Auch im Saarland, in Thüringen und in Nordrhein-Westfalen gibt es vergleichbare Regelungen mit einem Höchstalter von 55 Jahren, 52 Jahren bzw. 40 Jahren (Einzelheiten: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a) bb)). 250  Roellecke, VBlBW 1995, 1-2 (2); in dem von Roellecke besprochenen Fall handelte es sich um eine behördlich festgesetzte Altersgrenze (50 Jahre). Zum damaligen Zeitpunkt wurde die Festsetzung einer Altersgrenze für das behördliche Auswahlverfahren vom Bundesverwaltungsgericht für zulässig gehalten (BVerwG, Entscheidung vom 31. Januar 1980, Az. 2 C 15/78 (Buchholz 23.2 § 15 BBG Nr. 11)), mittlerweile hat das BVerwG die Rechtsprechung, dass Altersgrenzen auch der Dienstherr festlegen kann, allerdings mit Verweis auf den Parlamentsvorbehalt aufgegeben (Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 10). Ob gesetzliche Altershöchstgrenzen für die Einstellung mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sind, war bisher noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung. Das VG Köln, Entscheidung vom 4. April 2011, Az. 3 K 1244/10, geht allerdings von einer aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Pflicht zur Prüfung des Dienstherrn aus, wonach im Einzelfall zu prüfen sei, ob die Beachtung einer gesetzlichen Altershöchstgrenze für die Einstellung gegen den Leistungsgrundsatz verstoße. 249  Gemäß

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öffentlichen Einrichtungen.251 Gerade bei der Berufungsentscheidung, die wissenschaftlichen Bezug hat, kommt es hochgradig auf die individuellen Personalverhältnisse einer Fakultät, auf die Forschungsschwerpunkte sowie auf die jeweiligen wissenschaftlichen Fähigkeiten der Erwerber an. Es handelt sich insofern in nahezu jedem Berufungsfall um den Versuch einer maßgeschneiderten Lösung, bei dem eine statische, vorab erfolgende Aussonderung geeigneter Bewerber allein aufgrund ihres Alters einen deutlich größeren Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese darstellen würde als bei der Besetzung von Stellen in anderen Behörden.252 Schließlich ist auch nicht auszuschließen, dass durch eine Einstellungsaltershöchstgrenze, welche im Interesse der Förderung des wissenschaftlichen Fortschritts erlassen würde, gerade dieses Interesse beeinträchtigt statt gefördert würde, etwa wenn ein älterer Bewerber mit einem besonders interessant erscheinenden Forschungsprojekt allein aufgrund eines Alters ausgeschieden würde und das Forschungsprojekt dadurch nicht weiter verfolgt würde. Im Ergebnis ist daher die Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungsaltershöchstgrenzen auch nicht durch die Wissenschaftsfreiheit einer Hochschule gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. b)  Unabhängigkeit des Richters Die für Richter geltenden Pensionsgrenzen haben auf Bundesebene und in vielen Bundesländern insofern eine besonders einschneidende Wirkung, als hierzu keine zeitlich befristeten Ausnahmen möglich sind. Gemäß § 48 Abs. 2 DRiG kann der Eintritt in den Ruhestand nicht hinausgeschoben werden.253 Lediglich in einigen Ländern besteht die Möglichkeit, den Ruhestand hinauszuschieben, regelmäßig jedoch mit dem Unterschied gegenüber der allgemeinen Pensionsgrenze, dass einem entsprechenden Antrag des Richters stattzugeben ist, 251  Siehe

hierzu auch: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. a). DVBl. 1997, 259-262 (261); Färber, Alter und Beschäftigungsverhältnis, 53 f.; so auch Oberdiek, Ausgebootet, 11 ff., zu den Befristungsregelungen für wissenschaftliche Mitarbeiter an Hochschulen, der hierin den Ausdruck einer intensiven Traditions- und Ritualfixiertheit in der deutschen Hochschullandschaft sieht. 253  Die Pensionsgrenze liegt für Richter im Bundesdienst gemäß § 48 Abs. 1 DRiG bei 67 Jahren. Eine abweichende Altersgrenze besteht für Richter des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 4 Abs. 3 BVerfGG (68 Jahre). Für die Richter im Landesdienst gilt eine Altersgrenze entweder von 65 oder von 67 Jahren. Einige Länder, die eine Altersgrenze von 67 Jahren vorsehen, bestimmen, dass für die Übergangsjahrgänge, deren Altersgrenze zwischen 65 und 67 Jahren liegt, deren Dienstzeit der Dienstherr auf Antrag bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres verlängert (§ 7 Abs. 2 BayRiG, § 7 Abs. 6 HmbRiG, § 7 Abs. 3 HessRiG). 252  Püttner,

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der Dienstherr also kein Ermessen hat.254 § 48 Abs. 2 DRiG und die entsprechenden Landesbestimmungen scheinen mit Blick auf die Ergebnisse medizinischer Forschung zum altersbedingten Nachlassen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit nicht weniger problematisch als bei den Pensionsgrenzen nach dem allgemeinen Beamtenrecht.255 Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Schaffung von Pensionsgrenzen verfassungsrechtlich vorgesehen ist. Gemäß Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG kann die Gesetzgebung Altersgrenzen festsetzen, bei deren Erreichung auf Lebenszeit angestellte Richter in den Ruhestand treten. Daher ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der gegenwärtigen Pensionsgrenzen für Richter zu differenzieren. Zunächst stellt sich die Frage, ob das in Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG vorgesehene Konzept der einheitlichen Pensionsgrenze an sich verfassungsmäßiges Verfassungsrecht darstellt. Sollte dies der Fall sein, stellt sich die Frage, ob die einfachgesetzlichen Ausgestaltungen der gegenwärtigen Pensionsgrenzen verfassungsmäßig sind. aa)  Konzept der allgemeinen Pensionsgrenze für Richter Die in Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG vorgesehenen allgemeinen Pensionsgrenzen für Richter verfolgen einen besonderen Zweck, welcher in der Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit gemäß Art. 97 Abs. 1 GG besteht. Ohne diese Regelung wäre der Eintritt in den Ruhestand der Richter dem Ermessen ihres Dienstherrn ausgesetzt, womit eine Missbrauchsgefahr etwa in Form von Ämterpatronage verbunden wäre.256 Läge es im Ermessen des Dienstherrn, über den 254  In

§ 6 Abs. 2 LRiStaG BW ist vorgesehen: „Der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze wird auf Antrag bis zu einem Jahr, jedoch nicht länger als bis zu dem Ablauf des Monats, in dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendet, hinausgeschoben.“ Bei den Entscheidungen über das Hinausschieben der Altersgrenze besteht kein Ermessen des Dienstherrn, so dass auch eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit nicht gegeben ist. Auch in Niedersachsen ist gemäß § 11 Abs. 5 S. 1 NRiG eine vergleichbare Regelung vorgesehen. Eine Ausnahme bildet allein Bayern: Hier wird die Verlängerung nur gewährt, „wenn zwingende dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.“ Ob diese Bestimmung dem Dienstherrn tatsächlich ein Ermessen einräumen soll, erscheint angesichts des uneindeutigen Wortlauts zweifelhaft. Sollte dies der Fall sein, so läge die Vermutung nahe, dass diese Regelung nicht mit Art. 97 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist. Diese Frage soll jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. 255  Fromme, FS Zeidler, 229, 230, hält diesen Umstand bei den Richtern sogar für noch problematischer als bei den Beamten; zumindest bei den Bundesrichtern seien gerade die Jahre jenseits der Pensionsgrenze eine Zeit, in welche „die Reife, die Kunst des Abwägens, das Bewusstsein, dass das Finden des schlechthin Richtigen außerhalb der Kraft des Menschen liegt“ vervollständigt würden. 256  Lüderitz, Altersdiskriminierung, 160. So zuletzt auch das OVG Münster, Entscheidung vom 12. Januar 2012, Az. 1 A 1799/11, welches zudem zu Recht darauf

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Zeitpunkt des Ausscheidens eines Richters aus seinem Amt zu befinden, so bestünde die Gefahr, dass ein Richter vom Dienstherrn gewünschte Entscheidungen träfe, um länger im Amt bleiben zu dürfen. Nicht nur, wenn sich diese Gefahr verwirklichte, sondern auch wenn diese Gefahr abstrakt im Raum stünde, so würde die richterliche Unabhängigkeit untergraben, denn es stünde zu befürchten, dass kontroverse Entscheidungen älterer Richter dem öffentlichen Verdacht ausgesetzt sein könnten, von sachfremden Erwägungen des Dienstherrn beziehungsweise des Richters motiviert oder beeinflusst worden zu sein, was das Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz insgesamt erschüttern könnte. Da das Konzept der Pensionsgrenzen verfassungsrechtlich verankert ist, könnte es nur dann verfassungswidrig sein, wenn es sich um „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ handelte, also diese Regelung in unverhältnismäßiger Weise ein anderes vorbehaltlos gewährtes Verfassungsgut beeinträchtigte. Anhaltspunkte dafür, dass das insoweit betroffene grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG und das durch Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG geschützte Rechtsgut der richterlichen Unabhängigkeit in ein unangemessenes Verhältnis zueinander gebracht worden wären, bestehen angesichts des überragenden Rangs der richterlichen Unabhängigkeit im Rechtsstaat allerdings nicht. Insbesondere ist ein milderes Mittel als eine gesetzliche Regelung des Eintritts in den Ruhestand, welches dem Zweck der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit genauso dienlich wäre, nicht ersichtlich, weil alle praktikablen milderen Mittel eine eigenständige Be­urteilung durch den Dienstherrn erforderten. Insofern ist davon auszugehen, dass diese Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG – anders als die entsprechenden Beeinträchtigungen durch das Konzept der Pensionsgrenze für die sonstigen Beamten – verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. bb)  Einfachgesetzliche Ausgestaltung der allgemeinen Pensionsgrenze für Richter Wenn auch die Gesetzgeber in verfassungsmäßiger Weise durch Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG ermächtigt sind, Pensionsgrenzen für Richter festzusetzen, so begegnen den einfachgesetzlichen Ausgestaltungen dieser Ermächtigung erhebliche Bedenken. Problematisch ist die konkrete Höhe des gewählten Alters für den Eintritt in den Ruhestand, welches bei 65 beziehungsweise 67 Jahren liegt und damit im Wesentlichen dem Pensionsalter der Beamten entspricht. Der Umstand, dass die richterliche Pensionsgrenze der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit dient, bedeutet nicht, dass ihre konkrete Ausgestaltung hinweist, dass auch die Ungleichbehandlung gegenüber Beamten, denen prinzipiell die Möglichkeit eines begrenzten Hinausschiebens des Ruhestands zur Verfügung steht, angesichts des sachlichen Grunds der Unabhängigkeit der Richter verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

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nicht zugleich auch dieselbe Zielsetzung der Außerdienstsetzung dienstunfähiger Personen verfolgt wie die sonstigen Pensionsgrenzen. Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG dürfte daher so zu verstehen sein, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung der dienstunfähigen und zu pensionierenden Richter zum Mittel der gesetzlichen Typisierung der Dienstunfähigkeit greifen kann, um der Gefahr ermessensmissbräuchlicher Einzelentscheidungen des Dienstherrn über die Pensionierung eines Richters vorzubeugen und damit die richterliche Unabhängigkeit zu sichern. Wenn der Gesetzgeber zu einer gesetzlichen Typisierung ermächtigt ist, so verfügt er sogleich über einen erheblichen Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung dieser Typisierung. Gleichwohl muss eine typisierende Regelung gewisse Mindestanforderungen erfüllen, um nicht zu unverhältnismäßigen und damit verfassungswidrigen Beeinträchtigungen der grundgesetzlich geschützten Gleichheitsrechte zu führen. Generell gilt für typisierende Regelungen, dass sie um der Verwaltungspraktikabilität willen erforderlich sein müssen, die Zahl der von der Typisierung benachteiligten Personen verhältnismäßig klein sein muss und die Belastung für diese Personen nicht zu schwerwiegend sein darf.257 Letztlich ist also die konkrete Höhe der Pensionsgrenzen für Richter zu hinterfragen. Damit wird eine Frage relevant, die bei den Pensionsgrenzen für sonstige Beamte nur von untergeordneter Bedeutung ist, da diese bereits als Konzept keine verfassungsrecht­ liche Rückendeckung haben. Doch auch ungeachtet dieses Umstands dürften die folgenden Überlegungen zu den Richtern auch auf viele andere Tätigkeiten im öffentlichen Dienst übertragbar sein, die in vergleichbarer Weise ein vorwiegend geistiges Tätigsein beinhalten. Gemessen an den Kriterien für die Rechtmäßigkeit einer Typisierung spricht einiges dafür, dass die gegenwärtigen Pensionsgrenzen für Richter eine unverhältnismäßige Typisierung darstellen und damit zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung im Licht des Art. 33 Abs. 2 GG führen. Problematisch sind insbesondere die Zahl der Benachteiligten und die Intensivität der Beeinträchtigung.258 257  Siehe etwa Rüfner, in: Bonner Kommentar, Art. 3 Rn. 114, mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG; Robbers, in: Bonner Kommentar, Art. 20 Rn. 1926, 1927; ähnlich auch Kirchhof, HbdStR, § 181 Rn. 132; Herzog, in Maunz/Dürig, GG, Anh. Art. 3 Rn. 26-28. 258  Unproblematisch erscheint dagegen der Umstand, dass die Pensionsgrenzen gerade nicht der Verwaltungspraktikabilität dienen, sondern gemäß Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG einen anderen Zweck verfolgen, welche allenfalls als willkommene Begleiterscheinung die Verwaltungsvereinfachung mit sich bringt. Zwar sollte an dem Kriterium der Verwaltungspraktikabilität grundsätzlich festgehalten werden, jedoch ist deren Fehlen jedenfalls dann unproblematisch, wenn bereits auf grundgesetzlicher Ebene die Typisierung zum Schutze eines Verfassungsguts gestattet wird. Wie bereits dargestellt, ist dies mit Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG in verfassungsmäßiger Weise erfolgt.

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Das Kriterium der „verhältnismäßig kleinen Zahl von Personen“, die von den durch eine typisierende Regelung entstehenden Ungerechtigkeiten betroffen sind,259 ist in der Rechtsprechung – jedenfalls mit Blick auf Pensionsgrenzen – nicht weiter spezifiziert worden. Daher besteht einige Unsicherheit, welche Personengruppen zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Ein Ansatz wäre, die Zahl der wegen des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenzen in den Ruhestand getretenen Richter mit der Zahl der aus sonstigen Gründen in den Ruhestand getretenen Richter zu vergleichen. Für diesen Ansatz spricht, dass Personen, die beispielsweise wegen einer im Einzelfall festgestellten Dienstunfähigkeit pensioniert wurden, im Unterschied zu den wegen ihres Lebensalters pensionierten Richtern aus sachlichen, im Einzelfall gerechtfertigten Gründen pensioniert wurden, also gerade nicht durch die unwiderlegliche Vermutung, die eine Typisierung zu Grunde liegt, benachteiligt werden. Nach diesem Ansatz wäre die konkrete Höhe der Pensionsgrenze verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Da der weitaus größte Anteil der Richter aufgrund des Erreichens einer Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist,260 wäre das Kriterium einer „verhältnismäßig“ kleinen Anzahl von benachteiligten Personen nicht erfüllt. Ein weiterer Ansatz wäre, die Zahl der altersbedingt pensionierten Richter ins Verhältnis zur Zahl der im aktiven Dienst befindlichen Richter zu setzen. Zu dieser Frage sind separate Zahlen für Richter nicht öffentlich zugänglich, da Richter und Beamte in den entsprechenden Quellen häufig nur zusammen erfasst werden. Doch ist davon auszugehen, dass das insoweit bestehende Verhältnis nicht wesentlich vom entsprechenden Verhältnis bei der Gesamtgruppe „Richter und Beamte“ abweicht. Hier stehen etwa 1,698 Millionen im aktiven Dienst befindliche Beamte und Richter261 etwa 0,710 Millionen ruhegehaltsempfangenden Richtern und Beamten262 gegenüber. Damit steht ein pensionierter Beamter bzw. Richter etwa 2,4 259  BVerfG, Entscheidung vom 2. Juli 1969, Az. 1 BvR 669/64 (BVerfGE 26, 265281), juris-Rz. 27. 260  Nach Auskunft des Statistischen Bundesamts gab es im Jahr 2011 559 Versorgungszugänge der Richter im Bundes- und Landesdienst. Hiervon traten 520 Richter wegen des Erreichens einer Altersgrenze in den Ruhestand, 34 Richter wegen Dienstunfähigkeit und 5 Richter aus sonstigen Gründen. Unter den 520 Richtern, die wegen des Erreichens einer Altersgrenze in den Ruhestand getreten sind, war der weitaus größte Teil (356 Personen) von der gesetzlichen Regelaltersgrenze betroffen. Deutlich kleiner war die Zahl der Personen, die von der Antragsaltersgrenze Gebrauch gemacht haben (164 Personen, einschließlich schwerbehinderter Richter). 261  Statistisches Bundesamt, Fachserie 14 Reihe 6 – Finanzen und Steuern – Personal des öffentlichen Dienstes, S. 28, einschließlich Teilzeitbeschäftigter (Stand: 30. Juni 2011). 262  Statistisches Bundesamt, Fachserie 14 Reihe 6.1 – Finanzen und Steuern – Versorgungsempfänger des öffentlichen Dienstes, S. 6. Zusammengerechnet wurden die ruhegehaltempfangenden Beamten und Richter im Bundesdienst (d.h. ohne Soldaten und Beamte bei Bundespostnachfolgeunternehmen, die nicht mehr zum öffentlichen

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aktiven Beamten und Richtern gegenüber, so dass auch insofern nicht von einer verhältnismäßig geringen Zahl von benachteiligten Personen gesprochen werden kann. Dies gilt umso mehr, als auch die aktiven Beamten und Richter von der gegenwärtigen Ruhestandsregelung jedenfalls mittelbar betroffen sind, da diese sowohl ihre Dienstzeit determiniert als auch Einfluss auf die gegenwärtigen Versorgungsanwartschaften hat. Daher ist nach beiden Ansätzen davon auszugehen, dass die Voraussetzungen vor eine rechtmäßige Typisierung nicht erfüllt sind. Einschränkend ist allerdings festzuhalten, dass nach beiden Ansätzen nur s­ olche Personen in den Vergleich einbezogen werden können, die von der typisierenden Regelung zu Unrecht betroffen sind. Daher sind von den vorgenannten Zahlen diejenigen Personen abzuziehen, bei denen die mit der Typisierung verbundene Annahme der Dienstunfähigkeit zutrifft, da in diesem Fall keine un­gerechte Behandlung vorliegt. Soweit also die mit den Pensionsgrenzen verbundene unwiderlegliche Vermutung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall tatsächlich zutrifft, ist die Typisierung auch nicht ungerecht, weil eine Einzelfallprüfung zu keinem anderen Ergebnis gekommen wäre und der Betroffene daher auch keinen Vorteil hierdurch erlangen würde. Dieser Umstand wirkt sich auf die beiden Ansätze unterschiedlich aus. Beim ersten Ansatz, der die Zahl der Personen vergleicht, die innerhalb eines Jahres in den Ruhestand gehen und hierbei nach den Gründen für den Ruhestandseintritt unterteilt, ist angesichts der Ergebnisse der medizinisch-gerontologischen Forschung davon auszugehen, dass eine „gerechte“, also im Einzelfall zutreffende Typisierung nur in wenigen Einzelfällen vorliegt: Nur in wenigen Fällen dürfte der Eintritt der Dienstunfähigkeit zufällig mit dem Erreichen der Altersgrenzen zusammenfallen. Daher ändert die Berücksichtigung dieser Personen nichts an dem generellen Befund, dass nach dem ersten Ansatz eine erhebliche Anzahl von Personen von der Typisierung beeinträchtigt wird. Dieser Umstand spricht gegen den ersten Ansatz, der sich insoweit als in zeitlicher Hinsicht wenig aussagekräftig darstellt. Da­gegen ist die Zahl der Personen, welche im Rahmen des zweiten Ansatzes wegen einer zutreffenden Typisierung abzuziehen sind, größer. Trotz des zunehmend differentiellen Alterns deuten die Befunde der medizinisch-gerontologischen Forschung da­rauf hin, dass die körperlichen und geistigen Kräfte in einem sehr hohen Alter merklich nachlassen. Daher sind in der zuvor genannten Gesamtzahl der Ruhegehaltsempfänger zahlreiche Personen enthalten, die im Lauf der Zeit dienstunfähig geworden sind und damit von der Typisierung der Pensionsgrenze nicht mehr beeinträchtigt werden. Genaue Zahlen zum Anteil dieser Personen an der Gesamtzahl der Ruhegehaltsempfänger gibt es naturgemäß nicht, da die Dienstherren bei bereits pensionierten Beamten und Richtern keine Eignungstests mehr vornehmen. Doch selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Hälfte aller Dienst gezählt werden) sowie die Ruhegehaltsempfänger im Landes- und im Kommunaldienst (Stand 1. Januar 2012).

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Ruhegehaltsempfänger dienstunfähig sind und damit den dienst­fähigen aktiven Beamten nur 0,355 Millionen dienstfähige pensionierte Beamte gegenüberstünden, so könnte man bei einem entsprechenden Verhältnis von 1 zu 4,8 nicht von einem zu vernachlässigenden Randphänomen sprechen, welches bei einer Typisierung in Kauf genommen werden könnte. Im Ergebnis ist also selbst nach dem zweiten Ansatz die für eine rechtmäßige Typisierung durch die Pensionsgrenze erforderliche Voraussetzung der „verhältnismäßig kleinen Zahl von Personen“, die von den durch eine typisierende Regelung entstehenden Ungerechtigkeiten betroffen sind, nicht erfüllt, so dass die gegenwärtige Höhe der Pensionsgrenze im Lichte des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann. Dies gilt umso mehr, wenn man die zukünftige demografische Entwicklung berücksichtigt, die darauf hindeutet, dass insbesondere mit der steigenden Lebenserwartung die Zahl der dienstfähigen Ruhegehaltsempfänger gegenüber der Zahl der aktiven Beamten und Richter deutlich zunehmen wird. Auch die Intensität der Belastung dürfte als erheblich einzustufen sein. Wie bereits erläutert, stellen Altershöchstgrenzen eine Benachteiligung älterer Personen dar, die in ihrer Intensität den Benachteiligungen gleichkommen, welche unter Art. 3 Abs. 3 GG zu subsumieren sind.263 Dies ergibt sich zum einen daraus, dass den Betroffenen der Zugang zum öffentlichen Dienst mit dem Überschreiten der Pensionsgrenze endgültig und vollständig entzogen wird. Zum anderen ist die Beeinträchtigung auch in zeitlicher Hinsicht beträchtlich, da die fernere Lebenserwartung eines soeben pensionierten Richters im Schnitt knapp 20 Jahre beträgt,264 wenn man davon ausgeht, dass Richter dieselbe durchschnittliche fernere Lebenserwartung wie die übrigen Personen ihrer Alterskohorte haben. Auch wenn man die Zeiten außer Acht lässt, in denen Richter nach ihrer Pensionierung tatsächlich dienstunfähig sind, dürfte die Beeinträchtigung in den meisten Fällen doch von erheblicher Intensität und Dauer sein. Angesichts der Intensität der Beeinträchtigungen, die mit der typisierenden Pensionsgrenze für Richter verbunden sind, sowie der großen Zahl der beeinträchtigten Personen stellt die gegenwärtige Höhe der Pensionsgrenzen eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dar. Zugleich weisen die genannten Kriterien auch den Weg zu den Voraussetzungen einer verfassungsmäßigen Regelung: Der Gesetzgeber wäre berechtigt, 263  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. Zeitabschnitt 2009/11 betrug die fernere Lebenserwartung der 65-Jährigen 17,48 Jahre (Männer) beziehungsweise 20,68 Jahre (Frauen). Es wird mit einem erheblichen weiteren Anstieg dieser Werte gerechnet (Statistisches Bundesamt, Periodensterbe­tafeln für Deutschland 2009/2011, S. 7, 9). 264  Im

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anhand der Ergebnisse der medizinisch-gerontologischen Forschung eine Pen­ sionsgrenze festzusetzen, oberhalb der nur noch eine geringe Zahl von Personen „zu Unrecht“ beeinträchtigt würden, die also zu einer Pensionierung an sich dienstfähiger Personen führen würde. So weisen verschiedene empirische Er­hebungen darauf hin, dass sich in statistisch signifikanter Weise und ungeachtet des Phänomens des differentiellen Alterns gegenwärtig etwa mit der Vollendung des 80. Lebensjahrs ein merklicher Rückgang der körperlichen und geistigen Fähigkeiten einstellt.265 Darüber hinaus müsste bei der Bestimmung einer Altersgrenze die fernere Lebenserwartung berücksichtigt werden, welche beispielsweise bei Personen jenseits des 80. Lebensjahrs nur noch wenige Jahre beträgt.266 Nicht vernachlässigt werden dürfte bei einer Neuregelung der Pensionsgrenzen für Richter – wie auch bei einer Neuregelung der Pensionierungsvoraussetzungen für sonstige Beamte –, dass eine Anhebung der Pensionsgrenzen erhebliche rechtliche Nachteile mit sich brächte, wenn zugleich auch das Alter, an dem Richter und Beamte auf Antrag in den Ruhestand treten dürften, ohne Versorgungsabschläge hinnehmen zu müssen, stiege.267 c) Landesverteidigung Das Bundesverwaltungsgericht hat in verschiedenen Entscheidungen altersspezifische Differenzierungen bei der Beförderung beziehungsweise dem Aufstieg von Berufssoldaten prinzipiell für gerechtfertigt gehalten, wenn aus verteidigungspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen ein besonderes Interesse des Dienstherrn an einem kontinuierlichen Altersaufbau bestehe.268 Was unter „verteidigungspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen“ zu verstehen ist, führt das Gericht nicht weiter aus. Diese Argumentation wirft jedoch generell die Frage auf, inwieweit das Ziel der Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit der Bundes265  So

etwa auf körperlicher Ebene bei der Leistungsfähigkeit der Sinnesorgane (Erster Teil Abschnitt B. II. 1. b)), aber auch der Muskelkraft (Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a)) und auf geistiger Ebene der Handlungsintelligenz (Erster Teil Abschnitt B. II. 2. a), einleitender Absatz) sowie der Abstraktionsfähigkeit (Erster Teil Abschnitt B. II. 2. d)). 266  Im Zeitabschnitt 2009/11 betrug die fernere Lebenserwartung beispielsweise der 80-Jährigen 7,77 Jahre (Männer) beziehungsweise 9,13 Jahre (Frauen) (Statistisches Bundesamt, Periodensterbetafeln für Deutschland 2009/2011, S. 7, 9). 267  Einzelheiten zu denkbaren Regelungskonzepten: Fünfter Teil Abschnitt B. II. 3. 268  BVerwG, Entscheidung vom 30. August 1989, Az. 1 WB 115/87 (BVerwGE 86, 169-177), juris-Rz. 96, m.w.N.; BVerwG, Entscheidung vom 3. September 1996, Az. 1 WB 23/96 (Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 12), juris-Rz. 6, BVerwG, Entscheidung vom 9. April 1997, Az. 1 WB 116/96 (BVerwGE 113, 76-79), juris-Rz. 6.

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wehr zum Zwecke der Landesverteidigung der verfassungsrechtlichen Recht­ fertigung für die verschiedenen Formen altersspezifischer Differenzierungen dienen kann. aa)  Sicherung der Landesverteidigung als verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut Gemäß Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG stellt der Bund Streitkräfte zur Verteidigung auf. Hiermit wird das staatliche Ziel der Landesverteidigung auch durch das Grundgesetz anerkannt. Hieraus und aus den weiteren Normen der sogenannten Wehrverfassung (vor allem Art. 4 Abs. 3, 12a, 17a, 80a, 87b, 91, 96 Abs. 2, 115a Abs. 1 S. 1 GG) ergebe sich eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung.269 Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr sei daher ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut, dessen Wahrung auch die Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte rechtfertigen könne.270 Der Sache nach kommt der Gewährleistung der Funk­ tionsfähigkeit der Bundeswehr zur Sicherung der Landesverteidigung eine ähnlich hohe Bedeutung wie der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit zukommen.271 bb)  Altershöchstgrenzen für die Einstellung Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Rechtsguts der Sicherung der Landesverteidigung bestehen gegenüber der Annahme, dass ein etwaiger Verzicht auf Altershöchstgrenzen für die Einstellung tatsächlich zu einer Gefähr269  BVerfG,

Entscheidung vom 26. Mai 1970, Az. 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 (BVerfGE 28, 243-264), Orientierungssatz 4b: „[…] die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr […] hat verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12a Abs 1, Art. 73 Nr. 1, Art. 87a Abs 1 S 1 GG […] eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben.“ 270  BVerfG, Entscheidung vom 26. Mai 1970, Az. 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 (BVerfGE 28, 243-264), juris-Rz. 58, 59. Einzelheiten hierzu sind streitig, insbesondere inwieweit das vorbehaltlos gewährte Recht zur Kriegsdienstverweigerung gemäß Art. 4 Abs. 3 GG durch die Grundentscheidung für die Landesverteidigung eingeschränkt werden kann (siehe hierzu Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 4 Rn. 60). Die prinzipielle Eignung dieser Grundentscheidung zur Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte wird hierdurch jedoch regelmäßig nicht in Frage gestellt (Kokott, in: Sachs, GG, Art. 17a Rn. 7; kritisch jedoch BVerfG, Entscheidung vom 14. Mai 1985, Az. 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 (BVerfGE 69, 315-372), Abweichende Meinung, juris-Rz. 136-141, kritisch wohl auch Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 87a Rn. 2), und soll daher auch nicht an dieser Stelle problematisiert werden. 271  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) bb).

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dung dieses Rechtsguts führen könnte, ähnliche Zweifel wie bei der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit.272 Es erscheint insoweit bereits fernliegend, dass der Wegfall dieser Altersgrenzen zu einer Einschränkung der Planbarkeit des Personalbedarfs und des Altersaufbaus der Streitkräfte führen könnte, auch wenn langfristige, statistisch unterlegte Prognosen über das altersspezifische Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit unter Umständen schwieriger sein könnten. Doch selbst wenn man diese theoretische Gefahr berücksichtigen wollte, so erscheint es noch fernliegender als bei der staatlichen Garantie der öffentlichen Sicherheit, von einer tatsächlichen Gefährdung der Gefährdung der Landesverteidigung auszugehen. Denn im Vergleich zu den Polizei- und Feuerwehreinsatzkräften ist die körperliche Belastbarkeit von Berufssoldaten regelmäßig von deutlich geringerer Bedeutung. Selbst in etwaigen Kampfeinsätzen gehört der körperlich belastende langwierige Einsatz von Massenheeren – wie er noch im Zweiten Weltkrieg üblich war – angesichts der fortschreitenden Technisierung wohl der Vergangenheit an, so dass nur noch für kleinere Spezialeinheiten vergleichbare körperliche Belastungen anzunehmen sind, etwa bei polizeiähnlichen Maßnahmen wie Geiselbefreiungen in Krisengebieten.273 Die undifferenziert geltenden, statischen Altershöchstgrenzen der Soldatenlaufbahnverordnung für die Einstellung274 erfüllen daher nicht den Zweck der Sicherung der Landesverteidigung. Eine Rechtfertigung dieser Altersgrenzen durch das Rechtsgut der Sicherung der Landesverteidigung kommt daher nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund kann auch die administrative Berücksichtigung des Alters nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu rechtfertigen sein, etwa wenn es um die Besetzung hoch spezialisierter, zahlenmäßig kleiner Einheiten geht, bei denen eine ausgeglichene Zusammensetzung von dienstjüngeren und dienstälteren Soldaten zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft und der Kontinuität des Wissens- und Erfahrungstransfers geboten ist. In den weitaus meisten Tätigkeitsbereichen ist ein derartiger Grad der Spezialisierung dagegen nicht gegeben, so dass die Größe und Austauschbarkeit des Perso-

272  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) cc). NZWehrr 2008, 171-178 (173, 174); trotz dieses Umstands geht der Gesetzgeber weiterhin davon aus, dass das Erreichen eines bestimmten Alters mit einem unvermeidbaren Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit verbunden sei. So führte er beim Erlass des SoldatenGG, dessen wesentlicher Inhalt in einer Herausnahme der Soldaten aus dem altersspezifischen Regelungen des AGG besteht, aus, dass es das überragende Erfordernis der Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der Streitkräfte rechtfertige, für die Streitkräfte von der Auflage abzusehen, Personen einstellen oder weiterbeschäftigen zu müssen, die aus Altersgründen nicht in der Lage seien, den jeweiligen Anforderungen an sämtliche ihnen zu stellende militärische Aufgaben zu erfüllen (BT-Drs. 16/1780, S. 27). 274  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a) aa). 273  Eichen,

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nals die Kompensation unvorhergesehener Einzelfälle der Dienstuntauglichkeit ohne weiteres ausgleichen kann. cc)  Wartezeiten bei der Beförderung und dem Aufstieg Die Zahl der Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg hat sich in den vergangenen Jahren immer weiter verringert. Für Soldaten sind seit dem 30. Juni 2011 keine derartigen Altersgrenzen mehr vorgesehen. Dennoch erfolgt bei der Beförderung und dem Aufstieg der Soldaten eine mittelbare Differenzierung nach dem Alter durch Wartezeiten. Diese Wartezeiten sind teilweise als Bewährungszeiten, teilweise aber auch als Wartezeiten im eigentlichen Sinn ausgestaltet.275 Soweit es sich bei den Wartezeiten um reine Bewährungszeiten von etwa ein bis drei Jahren handelt, können diese bereits keine Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, da eine zuverlässige Beurteilung der fachlichen Leistung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und damit die Ermittlung der Eignung es notwendigerweise erfordern, dass der Soldat über einen Mindestzeitraum im Amt verbleibt, welcher es ihm ermöglicht, aussagekräftige Leistungen zu erbringen. Problematisch sind dagegen die Wartezeiten im eigentlichen Sinne. So setzt beispielsweise die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel eine Dienstzeit von mindestens 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und eine Dienstzeit von mindestens sechs Jahren seit Ernennung zum Hauptfeldwebel voraus (§ 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 SoldatenLVO). Derartige Wartezeiten hat die Rechtsprechung in anderen Bereichen des öffentlichen Diensts bereits mehrfach als eignungswidrig und damit als verfassungswidrig eingestuft.276 Es gebe keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, wonach ein höheres Dienstalter den Schluss auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen zulasse.277 Diese Einschätzung trifft auch für die Soldatenlaufbahn zu. Die Bedenklichkeit der reinen Wartezeiten in der Soldatenlaufbahn erhöht sich sogar noch dadurch, dass Verwaltungsvorschriften wie die Zentrale Dienstvorschrift 20/7 zusätzliche Wartezeiten vorsehen, welche regelmäßig zu einer weiteren Überschreitung der in der SoldatenLVO vorgesehen Wartezeiten führen.278 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der reinen Wartezeiten kann sich auch nicht aus dem Schutz des Verfassungsguts der Einsatzbereitschaft der Streitkräfte zum Zwecke der Sicherung der Landesverteidigung ergeben. Zwar sieht es 275  Einzelheiten

siehe: Zweiter Teil Abschnitt A. II. 4. hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. b). 277  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 15, m.w.N. 278  Eichen, NZWehrr 2011, 25-35 (27). 276  Siehe

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die Rechtsprechung prinzipiell als legitim an, auch bei der Bundeswehr im Rahmen der Personalplanung auf eine ausgewogene Altersstruktur zu achten.279 Auf der anderen Seite wird die maßgebliche Grundlage für eine ausgewogene Altersstruktur der Streitkräfte bereits zum Zeitpunkt der Einstellung geschaffen, so dass sich die Berücksichtigung des Alters beim Aufstieg und bei der Beförderung nur noch in Einzelfällen auf die Altersstruktur auswirken kann. Vor diesem Hintergrund scheint eine Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Streitkräfte durch den Verzicht auf legislative Wartezeiten fernliegend. Auch für die Vermutung, dass die Einsatzfähigkeit der Streitkräfte dadurch gefährdet werden könnte, dass ein zu junger Vorgesetzter nicht über die erforderliche Anerkennung und Autorität bei seinen Untergebenen verfügen könnte, gibt es keinen Anhaltspunkt.280 Daher kommt auch in der Soldatenlaufbahn eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Wartezeiten durch das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut der Sicherung der Landesverteidigung nicht in Betracht.281 dd) Pensionsgrenzen Ähnlich wie bei Polizei- und Feuerwehreinsatzkräften erscheint es fernliegend, von einer Gefährdung der Sicherung der Landesverteidigung auszugehen, sollte der Gesetzgeber vom bisherigen Konzept der Pensionsgrenzen abkehren. Diese Einschätzung wird zusätzlich durch die Besonderheit gestützt, dass für Berufssoldaten gemäß § 45 SG eine vorwiegend nach Dienstgraden differenzierende Regelung der Pensionsgrenzen existiert. Selbst wenn man von einem altersspezifischen Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit und einer herausragenden Bedeutung der körperlichen Leistungsfähigkeit für die Sicherung der Landesverteidigung ausgehen wollte, so erscheint es nicht überzeugend, von maßgeblichen Differenzen der körperlichen Belastung nach den unterschied­ lichen Dienstgraden der Soldaten auszugehen. Hinzu kommt, dass die erheb­ lichen Unterschiede zu den allgemeinen Pensionsgrenzen von bis zu zwölf Jahren auch auf Grund des Umstands, dass die im höheren Dienstalter den Regelfall bildende Stabs- und Bürotätigkeit der Berufssoldaten nicht belastender ist als die Bürotätigkeit sonstiger Beschäftigter im öffentlichen Dienst, nicht überzeugend erscheinen.282

279  BVerwG, Entscheidung vom 27. November 1987, Az. 1 WB 14/86 (BVerwGE 83, 262-265), juris-Rz. 18. 280  Eichen, NZWehrr 2011, 25-35 (33); so auch für den öffentlichen Dienst generell: BVerwG, Entscheidungen vom 26. September 2012, Az. 2 C 74/10, juris-Rz. 24, und Az. 2 C 75/10, juris-Rz. 24. 281  Ebd., 25-35 (32). 282  Eichen, NZWehrr 2008, 171-178 (174).

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Insofern wäre eine verwendungsbezogene Staffelung der Pensionsgrenzen naheliegender, wenngleich auch hiergegen insoweit Bedenken bestehen, dass Einsatzkräfte – im Unterschied etwa zu Polizei- und Feuerwehreinsatzkräften – regelmäßig nur wenige Monate lang besonderen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind, welche ein Absinken der Pensionsgrenze nicht rechtfertigen können.283 Auch die einzige verwendungsbezogene Pensionsgrenze gemäß § 45 Abs. 2 Ziff. 6 SG, welche die Vollendung des 41. Lebensjahres für Offiziere, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier tätig sind, die Vollendung des 40. Lebensjahres, soweit sie wehrfliegerverwendungsunfähig sind, vorsieht, ist nicht zu rechtfertigen. Zwar ist nicht daran zu zweifeln, dass die hiermit verbundenen Tätigkeiten mit einer erheblichen körperlichen und geistigen Beanspruchung verbunden sind. Doch gerade dieser Umstand sowie die hohe Verantwortung, die mit diesen Tätigkeiten verbunden ist, lassen es unabdingbar erscheinen, die Leistungsfähigkeit durch häufige und sich regelmäßig wiederholende Leistungstests unmittelbar zu ermitteln. Da diese Leistungstests ohnehin regelmäßig durchgeführt werden, erscheint eine zusätzliche Einschränkung durch eine statische Pensionsgrenze obsolet, zumal es aus empirischer Sicht keine Indizien dafür gibt, dass nach der Vollendung des 41. Lebensjahres mit der gesteigerten Gefahr eines plötzlichen Leistungsabfalls zu rechnen wäre.284 6.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ruhestandsgrenzen für Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts unterfallen dem persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG im selben Maße wie Beamte.285 Auch in sachlicher Hinsicht unterfallen die verschiedenen Formen altersspezifischer Regelungen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst im selben 283  Ebd., 171-178 (174); den soldatischen Pensionsgrenzen begegnen zudem zahlreiche weitere rechtliche und tatsächliche Bedenken (ausführlich hierzu ders. NZWehrr 2008, 171-178 (174-176)). So werde etwa die verschiedentlich behauptete Vermutung, dass die zeitige Neubesetzung von Dienstposten mit jüngeren Soldaten die allgemeine Einsatzbereitschaft erhöhe, durch die Praxis konterkariert, wonach auch zur Ruhe gesetzte Soldaten regelmäßig ohnehin weiter auf ihrem Dienstposten beschäftigt werden. 284  Siehe hierzu auch: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa). 285  Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 24; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9.

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Maße dem „Zugang“ zum öffentlichen Dienst wie die beamtenrechtlichen Regelungen. So unterfallen dem Art. 33 Abs. 2 GG die tarifvertraglich vorgesehenen Ruhestandsgrenzen als actus contrarius zum Zugang zu einem öffentlichen Amt dem Schutzbereich der Norm. Gemäß § 33 Abs. 1 lit. a) TVöD/TV-L endet das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf des Monats, in dem der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien Regelaltersrente vollendet hat. Diese Regelung verweist auf § 35 S. 2 SGB VI, wonach Beschäftigte die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreichen, und auf die Übergangsregelung gemäß § 235 SGB VI, wonach die Regelaltersgrenze von 2012 an schrittweise von 65 auf 67 Jahren ansteigt. Hinsichtlich des Vorliegens einer Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG besteht insoweit kein Unterschied zu den Beamten, als auch bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts das Lebensalter ein eignungswidriges Differenzierungskriterium bei der Entscheidung über den Entzug des Zugangs zu öffentlichen Ämtern darstellt.286 Ein Unterschied besteht allerdings hinsichtlich der Intensität der hiermit verbundenen Beeinträchtigung, die bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts geringer ausfällt als bei den Beamten. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Dienstherr einen Arbeitnehmer gemäß § 33 Abs. 5 TVöD/TV-L auch nach dem Erreichen der tarifvertraglichen Ruhestandsgrenze auf individualvertraglicher Ebene weiterbeschäftigen kann, ohne dass die Weiterbeschäftigung zeitlich beschränkt ist oder es auf das Vorliegen eines besonderen dienstlichen oder öffentlichen Interesses ankommt, so dass das Erreichen der Altersgrenze keinen zwingenden Entzug des Zugangs zu einem öffentlichen Amt zur Folge hat. Zum anderen existieren bei vielen Tätigkeitsbereichen, die typischerweise Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst wahrnehmen, vergleichbare privatwirtschaftliche Tätigkeiten, da der Kernbestand der originär hoheitlichen Aufgaben gemäß Art. 33 Abs. 4 GG den Beamten vorbehalten bleiben soll. Als Beispiel für derartige Aufgaben mögen kommunale Dienstleistungen wie die Entsorgung und die Versorgung mit Elek­ trizität und Wasser dienen. Ein Arbeitnehmer, der die Ruhestandsgrenze erreicht hat, kann in vielen Fällen also auch dann einer gleichen oder ähnlichen Tätigkeit nachgehen, wenn der Dienstherr ihn nicht weiterbeschäftigen will. Denkbar ist zwar auch, dass ein Beamter nach dem Erreichen der Pensionsgrenze einer vergleichbaren Tätigkeit nachgeht, soweit eine solche existiert. Jedoch vollzöge sich diese Tätigkeit nicht mehr im Rahmen eines Beamtenverhältnisses, sondern im Rahmen eines Arbeitsvertrags, so dass mit dem Erreichen der Pensionsgrenze ein bedeutsamer Status- und Rechtsverlust einherginge. Auch in finanzieller Hinsicht kann sich die Weiterbeschäftigung eines ehemaligen Beamten auf arbeitsvertraglicher Grundlage beeinträchtigend auswirken, da die Versorgungsan­sprüche des Beamten gemäß § 53 BeamtVG unter Umständen in ihrer Höhe begrenzt 286  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2.

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werden können, wenn sie mit Erwerbseinkommen aus nichtselbständiger Arbeit zusammentreffen. Da diese Nachteile bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst nach dem Erreichen der sozialrechtlichen Regelaltersgrenze nicht eintreten können,287 stellt sich für sie die Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG vergleichsweise weniger intensiv dar. Erhebliche Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der verfassungsrecht­ lichen Rechtfertigung der tarifvertraglichen Ruhestandsgrenzen gegenüber den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen. Eine Rechtfertigung der Ruhestandsgrenzen kommt gemäß Art. 33 Abs. 5 GG bereits deswegen nicht in Betracht, da die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts nicht dem Recht des öffentlichen Diensts in der Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 unterfallen.288 Auch das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gereicht nicht zur Rechtfertigung der tarifrechtlichen Pensionsgrenzen. Bereits bei den Beamten ist eine Gefährdung dieses Rechtsguts durch das Wegfallen der Pensionsgrenzen fernliegend.289 Dies gilt in verschiedener Hinsicht umso mehr bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts. Zum einen kodifiziert Art. 33 Abs. 4 GG einen Funktionsvorbehalt für Beamte. Diese Norm stellt eine institutionelle Garantie eines Mindesteinsatzbereiches des Berufsbeamtentums bei hoheitlichen Aufgaben dar290 und dient damit der Sicherung der Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staats.291 Hieraus folgt sogleich, dass Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts die für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung bedeutsamen Kernaufgaben – insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen – ohnehin nicht wahrnehmen und eine altersbedingte Gefährdung durch sie erst recht ausgeschlossen erscheint. Zum anderen betreffen etwaige Erwägungen, die das Verhältnis von Arbeitszeit und Versorgungsansprüchen betreffen, bereits strukturell nicht die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts, da die Zahlung der Renten aus den gesetzlichen Rentenkassen erfolgt, welche den Dienstherrn finanziell nicht betreffen. Schließlich ist auch die Gefahr der Ämterpatronage bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst von geringerer Bedeutung als bei Beamten, da tarifvertrag287  Gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 SGB VI bestehen Hinzuverdienstgrenzen nur, soweit die

Rente vor dem Erreichen der Regelaltersgrenze in Anspruch genommen werden soll. Nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze können Rentner unbeschränkt hinzuverdienen (Gürtner, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Sechstes Sozialgesetzbuch, § 34 SGB VI Rn. 6). 288  Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 69; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 46. 289  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. 290  Masing, in: Dreier, GG Art. 33 Rn. 60; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 40; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 45. 291  Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 40.

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lich ohnehin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorgesehen ist, ohne dass es für den Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages des Nachweises eines besonderen Bedarfs oder eines dienstlichen Interesses bedürfte. Auch eine Gefährdung der Ämterstabilität erscheint vor diesem Hintergrund ausgeschlossen. Soweit sich das Rechtsgut der Ämterstabilität überhaupt auch auf Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst erstreckt, kann der Dienstherr etwa bei der Einstellung eines älteren Arbeitnehmers, der kurz vor dem Erreichen des Rentenalters steht, arbeitsvertraglich beispielsweise eine Sachgrundbefristung in Übereinstimmung mit dem TzBfG vereinbaren oder schon zum Zeitpunkt der Einstellung eine Anschlussvereinbarung nach § 33 Abs. 5 TVöD/TV-L abschließen, um etwaige Gefahren für die Ämterstabilität auszuschließen. Auch den übrigen Rechtfertigungsgründen, welche bei den Beamten hinsichtlich des Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht kommen, kommt keine maßgebliche Bedeutung gegenüber den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst zu. Folglich lässt sich die mit den tarifvertraglichen Ruhestandsgrenzen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst verbundene Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen, auch wenn diese Beeinträchtigung tendenziell eine geringere Intensität als bei den Beamten aufweist. 7.  Verstoß administrativ festgelegter Altersgrenzen gegen den Parlamentsvorbehalt Verschiedene Altersgrenzen sind in der Vergangenheit nicht durch Gesetz, sondern unmittelbar durch den jeweiligen Dienstherrn durch Verordnungen oder durch Verwaltungsvorschriften festgelegt worden. Diese Praxis ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Recht als eine Verletzung des Parlamentsvorbehalts292 einzustufen. Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher hinsichtlich einer Altershöchstgrenze für die Einstellung in den öffent­lichen Dienst in Nordrhein-Westfalen, welche die Laufbahnverordnung festgelegt hatte, zu folgendem Ergebnis: „Durch Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in ein Beamtenverhältnis kann der Leistungsgrundsatz gemäß Artikel 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Artikel 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind. Die Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, erfordert eine normative Regelung. Sie darf 292  Das

Prinzip des Parlamentsvorbehalts ist vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannt, in der rechtswissenschaftlichen Literatur werden hiergegen jedoch Bedenken geäußert. Zum Streitstand: Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 86-88, 115-117.

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nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden. Soweit in der früheren Rechtsprechung des BVerwG teilweise eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserlasse für ausreichend erachtet wurde (BVerwG, Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11, und BVerwG, Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2), hält der Senat daran nicht fest.“293

Soweit das Bundesverwaltungsgericht eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG durch das Lebenszeitprinzip gemäß Art. 33 Abs. 5 GG für möglich hält, ist diesem Befund aus den zuvor genannten Gründen zu widersprechen. Abgesehen von dieser Frage erscheint es jedoch angesichts der massiven Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Bereichs des Art. 33 Abs. 2 GG plausibel, die Festlegung von Altersgrenzen und der Ausnahmen zu den Altersgrenzen Parlamentsgesetzen vorzubehalten.294 Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist auch insofern bemerkenswert, als sie sich in Form eines obiter dictum auch gegen die Wirksamkeit der Einstellungsaltersgrenzen für Bundesbeamte wendet, welche das Rundschreiben des Bundesfinanzministeriums auf der Grundlage des § 48 BHO festgesetzt hat und welche nach wie vor in Kraft sind. Das Rundschreiben hat das Bundesverwaltungsgericht in zwei Entscheidungen in den 1990er Jahren ursprünglich für wirksam gehalten. Dadurch, dass sich das Gericht nunmehr explizit von diesen Entscheidungen distanziert, sind die in dem Rundschreiben enthaltenen Altersgrenzen auch insofern verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.295

V. Ergebnis Soweit aufgrund des Alters eine Ungleichbehandlung bei der Arbeitszeit sowie bei Besoldungs- und Urlaubsansprüchen vorliegt, ist der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt, da diese Differenzierungen die Frage des 293  Entscheidung

vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 10. Daher ist auch die entsprechende Verordnung für Soldaten ZDv 20/7 unwirksam (siehe hierzu: BVerwG, Entscheidung vom 20. September 2011, Az. 1 WB 48.10, juris-Rz. 27). 294  So wohl auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 165 Fn. 449, wonach die Festlegung von Altershöchstgrenzen in einer Verwaltungsvorschrift anstelle einer gesetzlichen Regelung „verfassungsrechtlich bedenklich“ sei. Keine verfassungsrechtlichen Probleme sah dagegen Roellecke, VBlBW 1995, 1-2 (1), mit Verweis auf die mittlerweile vom BVerwG aufgegebene Rechtsprechung, in der Annahme, dass ein formelles Gesetz nur erforderlich sei, wenn eine Altersgrenze generell den Zugang zu einem Beruf – also nicht lediglich zur Einstellung als Be­amter – regele. 295  Eingehend zum Rundschreiben und zu den Reformplänen: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a) aa).

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Zugangs zu einem öffentlichen Amt nicht betreffen. Im Übrigen sind sämtliche legislativen Altersmindest- und Altershöchstgrenzen hinsichtlich der Einstellung, der Beförderung, des Aufstiegs und der Verbeamtung auf Lebenszeit sowie die Pensionsgrenze, die tarifrechtliche Ruhestandsregelung und die beamtenrechtliche Antragsaltersgrenze vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. Wenn eine Person aufgrund ihres Alters trotz besserer Qualifikationen benachteiligt wird, liegt hierin eine eignungswidrige Beeinträchtigung, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Eine Ausnahme besteht insoweit nur in zwei Fällen. Die niedrigen Altersmindestgrenzen für die Einstellung von Laufbahnbewerbern stellen ein zuverlässiges Hilfskriterium zur Ermittlung der Eignung der Bewerber dar, weil sie derart niedrig angesetzt sind, dass bei den Bewerbern eine weitgehend einheitliche Ausbildungsbiografie vorliegt, auf welche das Lebensalter hinreichend treffsicher Rückschlüsse erlaubt. Zum anderen sind die kurzen Bewährungszeiten für die Beförderung und den Aufstieg von ein bis drei Jahren unabdingbare Voraussetzung für die Ermittlung der fachlichen Leistung, so dass sie nicht eignungswidrig sein können. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der eignungswidrigen Beeinträchtigungen, welche aufgrund der vorbehaltlosen Reichweite des Art. 33 Abs. 2 GG nur in Form kollidierenden Verfassungsrechts erfolgen kann, ist lediglich in zwei Einzelfällen gegeben: Erstens ist das Emeritierungsalter für Hochschullehrer durch die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG im Grundsatz noch gerechtfertigt. Die Hochschulen müssen im Interesse der Allgemeinheit die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses sicherstellen können. Zudem ist die Beeinträchtigung der emeritierten Professoren insbesondere angesichts des Umstands, dass sie status­mäßig und wirtschaftlich mit der Emeritierung nur geringfügig schlechter gestellt werden, und sie zudem in vielen Fällen über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten jenseits des Emeritierungsalters verfügen, deutlich geringer als bei den übrigen Beamten, so dass das Emeritierungsalter um der Wissenschaftsfreiheit willen das grundrechtsgleiche Recht gemäß Art. 33 Abs. 2 GG in verhältnismäßiger Weise einschränkt, sofern nicht die landesrechtliche Ausgestaltung der Rechtspositionen des emeritierten Professors wesentlich restriktiver ausfällt. Anders ist dagegen die Situation der Professoren zu beurteilen, die unter die Bestimmungen zur Pensionsgrenze fallen. Diese sind gegenüber emeritierten Professoren statusmäßig und wirtschaftlich deutlich schlechter gestellt, da sie den Status des aktiven Beamten verlieren und nach ihrer Pensionierung nur noch Versorgungsbezüge erhalten, die deutlich geringer ausfallen als die Besoldung der noch nicht pensionierten Professoren. Hier spricht im Grundsatz – vorbehaltlich wesentlich milderer landesrechtlicher Regelungen im Einzelfall – einiges dafür, dass die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen nicht mehr geeignet ist, die Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG in verhältnismäßiger Weise einzuschränken. Zweitens ist das in Art. 97 Abs. 2 S. 2 GG

B. Vereinbarkeit der Pensionsgrenzen mit Art. 33 Abs. 5 GG

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explizit vorgesehene Konzept der Pensionsgrenzen für Richter durch das Verfassungsgut der richterlichen Unabhängigkeit gemäß Art. 97 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt; läge es im Ermessen des Dienstherrn, über den Zeitpunkt des Ausscheidens eines Richters aus seinem Amt zu befinden, so bestünde die Gefahr, dass ein Richter vom Dienstherrn gewünschte Entscheidungen träfe, um länger im Amt bleiben zu dürfen. Nicht nur, wenn sich diese Gefahr verwirklichte, sondern auch wenn diese Gefahr abstrakt im Raum stünde, so würde die richterliche Unabhängigkeit untergraben, was angesichts des zentralen Stellenwerts dieses Verfassungsgut für den Rechtsstaat nicht hinnehmbar ist. Ungeachtet der prinzipiellen Verfassungsmäßigkeit der Pensionsgrenzen für Richter ist deren einfachgesetzliche Ausgestaltung allerdings verfassungswidrig. Die gewählten Pensionsgrenzen sind derart niedrig, dass die hiermit verbundene Typisierung der vermeintlichen Dienstunfähigkeit zu viele Personen beeinträchtigt und diese Beeinträchtigungen zu intensiv ausfallen, so dass sie damit den Anforderungen an eine verfassungsrechtlich zulässige Typisierung nicht mehr gerecht werden. Es ist dem Gesetzgeber daher geraten, deutlich höhere Pen­ sionsgrenzen festzusetzen. In allen anderen Fällen der altersspezifischen eignungswidrigen Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht dagegen nicht gegeben.

B.  Vereinbarkeit der Pensionsgrenzen mit Art. 33 Abs. 5 GG Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 5 GG kommt nicht nur als Grundlage für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung gleichheitswidriger Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht. Art. 33 Ab. 5 GG hat auch selbst eine subjektiv-rechtliche Komponente, so dass sich der Einzelne also prinzipiell auf die Einhaltung der ihn begünstigenden hergebrachten Grundsätze berufen kann.296 Vor diesem Hintergrund scheint der Gedanke, dass das von Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Lebenszeitprinzip selbst die Auf­ hebung der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen gebietet, zunächst nahe zu liegen. Denn die zwangsweise Versetzung in den Ruhestand beendet die prinzipiell lebenslange Anstellung des Beamten scheinbar „vorzeitig“.

296  Ständige Rechtsprechung und allgemeine Meinung; siehe etwa: Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 44, m.w.N.; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 65; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 71, mit Verweisen auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Diesem Gedanken ist jedoch das Bundesverfassungsgericht entgegengetre­ ten:297 „Das Berufsbeamtentum und seine Regelungen sind ausgerichtet auf den Lebenszeitbeamten, den Beamten also, dem ein Amt auf Lebenszeit übertragen worden ist. Auf seinen Status beziehen sich die Garantien des Art. 33 Abs. 5 GG. […] Das Lebenszeitprinzip erfordert jedoch nicht, dass der Beamte bis zu seinem Tode die Pflichten des ihm übertragenen Amtes versieht. Ihre Schranke findet die Pflicht zur grundsätzlich lebenslangen Dienstleistung für das Staatswesen in der Dienstfähigkeit des Beamten. Bei erwiesener Dienstunfähigkeit tritt der Beamte in den Ruhestand. Dies ist an keine Altersgrenze gebunden. Bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze wird indessen der Eintritt der Dienstunfähigkeit (unwiderleglich) vermutet.“

Das Bundesverfassungsgericht geht somit davon aus, dass das Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst noch zu Lebenszeiten das Lebenszeitprinzip nicht beschränke, sondern ihm vielmehr inhärent sei. Die für die hergebrachten Grundsätze gemäß Art. 33 Abs. 5 GG erforderliche historische Argumentation führt das Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen durch den Verweis auf §§ 34a, 60a RBG in der Fassung des Jahres 1907. Diese Normen sahen vor, dass ein Beamter, welcher das 65. Lebensjahr vollendet hatte, antragsgemäß in den Ruhestand versetzt werden konnte, ohne den Nachweis seiner Dienstunfähigkeit führen zu müssen.298 Hieraus ergibt sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, dass der Gedanke vermuteter Dienstunfähigkeit ab einem gewissen Alter in dem für die Entstehung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums relevanten Zeitraum zu einem Teil des Lebenszeitprinzips geworden sei, welches in dieser Form dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 5 GG unterfalle.299 Bedenklich an dieser Argumentation ist, dass das Bundesverfassungsgericht lediglich eine der beiden denkbaren Facetten des Lebenszeitprinzips in Betracht zieht. Es scheint die Anstellung auf Lebenszeit lediglich als Last für den Beamten zu verstehen, von welcher sich der Beamte ab einem bestimmten Alter unter erleichterten Bedingungen befreien können soll. Es vernachlässigt dagegen, dass ein Beamter mit seiner Anstellung auch Interessen verfolgt, die es ihm als Privi-

297  BVerfG,

Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 44, 45. 298  Letztlich erfolgt eine Anerkennung auch durch Art. 129 WRV, welche das Lebenszeitprinzip kodifiziert und im selben Atemzug festlegt, dass „Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung gesetzlich geregelt“ werden (hierzu Spranger, Stellung des Beamten, 16). 299  BVerfG, Entscheidung vom 10. Dezember 1985, Az. 2 BvL 18/83 (BVerfGE 71, 255-275), juris-Rz. 46; so auch Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 84, 85.

B. Vereinbarkeit der Pensionsgrenzen mit Art. 33 Abs. 5 GG

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leg und Freude erscheinen lassen können, für den Staat tätig zu sein.300 Neben der körperlichen und geistigen Anstrengung, die die Amtstätigkeit mit sich bringt, können zahlreiche positive Aspekte wie etwa ein herausgehobener gesellschaftlicher Status und eine interessante Lebensaufgabe sowie wirtschaftliche Erwägungen verbunden sein. In diesem ambivalenten Sinne ist auch die Regelung der §§ 34a, 60a RBG 1907 zu verstehen: Der Beamte kann die Versetzung in den Ruhestand beantragen, muss es jedoch nicht, wenn er nicht möchte, so dass diese Regelung sowohl die belastenden als auch die begünstigenden Aspekte der Amtstätigkeit vom Gesetzgeber anerkenne. Gerade der Charakter der Anstellung im öffentlichen Dienst als Auszeichnung und Privileg weist eine sehr lange Tradition auf,301 welche die Regelungen der §§ 34a, 60a RBG 1907 nicht unter­ brechen, sondern fortführen. Nur aus disziplinarischen Gründen oder – wenn der Beamte selbst seinen Dienst wegen Gebrechlichkeit nicht mehr versehen möchte – als „Gnadenrecht“ sollte der Entzug dieses Privilegs möglich sein. Dennoch ist dem Bundesverfassungsgericht im Ergebnis zu folgen, wenngleich aus anderen Gründen. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass die Ausgestaltung des Lebenszeitprinzips eine kontinuierliche Entwicklung darstelle, welche mit der Neufassung des § 60a RBG im Jahre 1923 zum Abschluss gebracht wurde. In dieser Zeit habe sich das Lebenszeitprinzip als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums in der heutigen durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Form herausgebildet und entwickelt. Wäre diese Einschätzung richtig, so wäre der Schutz der Lebenszeitanstellung als Privileg und Auszeichnung des Beamten mindestens genauso bedeutsam wie der Gedanke, den Beamten von einer Last befreien zu müssen, so dass es nahe läge, dass sich ein Beamter gleichfalls auf Art. 33 Abs. 5 GG berufen könnte, wenn er sich durch die Zwangspensionierung beeinträchtigt sähe. Die Einschätzung des Bundesverfassungs­gerichts geht jedoch insoweit fehl, als die Einführung der Pensionsgrenze im Jahre 1923 nicht den konsequenten Schlussstein einer kontinuierlichen Entwicklung des Lebenszeitprinzip darstellt, sondern vielmehr eine jähe Zäsur bedeutet, welche den einmaligen historischen Rahmenbedingungen der Nachkriegszeit und des wirtschaftlichen Niedergangs geschuldet war. Mit der Neufassung des § 60a RBG im Jahre 1923 setzte der Gesetzgeber der Tradition des Amts als lebens­ langes Privileg ein abruptes Ende, indem er das Wahlrecht des Beamten, sein Amt fortzuführen oder unter erleichterten Bedingungen in den Ruhestand zu treten, aufhob und zum Zwecke der Kostenminimierung durch eine zwangsweise Pen300  Darauf,

dass gerade diese Aspekte im Recht des öffentlichen Dienst eine große Rolle spielen und dennoch unbeachtet bleiben, verweist bereits Finger, ZBR 1968, 142,143; eingehend zum Verlust derartiger Vorteile auch Niederfranke/Lehr, FS Freudenberg, 80, 81, die darauf hinweisen, dass gerade der altersgrenzenbedingte Bruch in der Biografie ein kritisches Lebensereignis darstellt, welches ein Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte mit sich bringe. 301  Krause, Hergebrachte Grundsätze, 281 ff.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

sionierung ersetzte.302 Es bestand lediglich auf Verordnungsebene fort und war vom Ermessen des Dienstherrn abhängig, dessen einziges Ermessenskriterium in der Frage bestehen durfte, inwieweit das Ausscheiden des Beamten im Interesse des Abbaus des Beamtenkörpers seiner Behörde lag.303 Der tradierte Gedanke des Gnadenrechts als Privileg und als Honorierung der langjährigen Verdienste des älteren Beamten trat demgegenüber völlig in den Hintergrund. Gerade dieser jähe Wandel in der Bedeutung, welche der Gesetzgeber dem Lebenszeitprinzip beigemessen hat, spricht dagegen, dem Lebenszeitprinzip eine Schutzfunktion gegen die gegenwärtigen Pensionsgrenzen zuzugestehen. Der Sinneswandel des Gesetzgebers und der tatsächliche Wandel, welcher die Novellierung des § 60a RBG in den Folgejahren nach 1923 allmählich bewirkt haben dürfte, haben zur Folge, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung des Inhalts eines hergebrachten Grundsatzes, also am Ende der Weimarer Republik, weder das Konzept der Antragsaltersgrenze noch das Konzept der Zwangspensionierung hinreichend gefestigt gewesen sind. Während das Konzept der Antragsaltersgrenze im Jahre 1923 ein vorzeitiges Ende gefunden hatte, konnte das Konzept der Zwangspensionierung im kurzen Zeitraum von 1923 bis 1933 noch nicht zu einem neuen Grundsatz des Berufsbeamtentums beziehungsweise zu einem etablierten Bestandteil des Lebenszeitprinzips erstarken. Daher ist das Lebenszeitprinzip genauso wenig geeignet, dem Schutz des Beamten vor der Pensionsgrenze zu dienen, wie es nicht geeignet ist, als Rechtfertigung der Beeinträchtigung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG zu dienen.

302  Zur

geschichtlichen Entwicklung der Pensionsgrenze: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2. § 60a RBG 1907 lautete: „Sucht ein Beamter, welcher das 65. Lebensjahr vollendet hat, seine Versetzung nicht nach, so kann diese nach Anhörung unter Beobachtung der Vorschriften der §§ 53 ff. in der nämlichen Weise verfügt werden, wie wenn der Beamte seine Pensionierung selbst beantragt hätte.“ §§ 53 ff RBG regeln das Verfahren zum Nachweis der Dienstunfähigkeit, so dass ein dienstfähiger Beamter nicht zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden konnte, nur weil er das 65. Lebensjahr vollendet hatte. § 60a 1923 bestimmte dagegen: „Reichbeamte treten mit dem Ablauf des Monats in den Ruhestand, der auf den Monat folgt, in dem sie das 65. Lebensjahr vollendet haben.“ Durch die Novellierung des § 60a RBG im Jahre 1923 hat der Gesetzgeber also das Institut der Antragsaltersgrenze durch die zwangsweise wirkende Pensionsgrenze ersetzt. 303  Einzelheiten hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 2.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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C.  Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG I.  Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG neben Art. 33 Abs. 2 GG; Reichweite der lex specialis Im Gegensatz zu verschiedenen anderen personenbezogenen Merkmalen – wie etwa dem Geschlecht – ist das Alter als Differenzierungskriterium von keinem speziellen Gleichheitssatz erfasst, so dass altersspezifische Ungleichbehandlungen im öffentlichen Dienst – abgesehen von Art. 33 Abs. 2 GG – nur noch dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG unterfallen können.304 Art. 33 Abs. 2 GG ist gegenüber Art. 3 Abs. 1 GG als verdrängende Spezialvorschrift zu verstehen.305 An Art. 3 Abs. 1 GG sind daher zunächst diejenigen altersspezifischen Ungleichbehandlungen zu messen, die nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst sind. Das betrifft zum einen die Fälle, in denen Personen, die weder Deutsche noch Deutschen gleichgestellte Bürger der Europäischen Union sind, Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren. Zum anderen sind an Art. 3 Abs. 1 GG diejenigen Ungleichbehandlungen zu messen, bei denen es weder um den Zugang (beispielsweise altersspezifische Unterschiede bei der Arbeitszeit, bei der Besoldung und bei den Urlaubsansprüchen) noch um ein öffentliches Amt geht (etwa der Zugang zu Wahlämtern). Schließlich ist der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nur betroffen, soweit es um die Bevorzugung eines weniger geeigneten Kandidaten aufgrund des Alters geht. Daher sind Fälle festgestellter gleicher Eignung, bei denen der Dienstherr das

304  Vereinzelt wird vertreten, dass Art. 3 Abs. 3 GG trotz seines Wortlauts auch das Differenzierungskriterium des Alters erfasse; siehe hierzu: Polloczek, Altersdiskriminierung, 110, 111, mit Verweis auf Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz (10. Auflage 2004), Art. 3 Rn. 57; ablehnend Senne, Verbot der Altersdiskriminierung, 209. Teilweise wird auch de lege ferenda die Ergänzung des Art. 3 Abs. 3 GG um das Merkmal des Lebensalters gefordert, insbesondere um Lücken gegenüber dem unionsrechtlichen Ausmaß des Grundrechtsschutzes zu schließen (Polloczek, Altersdiskriminierung, 209; Borchers-Siebrecht, Alter als Last und Chance, 410). 305  Einhellige Meinung, siehe etwa Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 384, m.w.N.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 8. Es wird allerdings in Bezug auf die Pensionsgrenze diskutiert, die Fälle der altersspezifischen Ungleichbehandlung, die unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumieren sind, auch an Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 3 GG zu messen (Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (345)). Gegen eine statische Pensionsgrenze lasse sich anführen, dass Männer gegenüber Frauen nach dem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst eine deutliche geringere Lebenserwartung hätten, diese die Männer also insofern mittelbar diskriminiere, als ihre Ruhestandsphase kürzer als bei Frauen ausfalle.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Alter (hilfsweise) als Differenzierungsmerkmal verwendet, an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen.306

II.  Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte Eine Beeinträchtigung307 des allgemeinen Gleichheitssatzes setzt eine Un­­ gleichbehandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte voraus.308 Eine Vergleichbarkeit scheidet nur dann aus, wenn „die Sachverhalte unterschiedlichen recht­ lichen Ordnungsbereichen angehören und in anderen systematischen und sozialgeschichtlichen Zusammenhängen stehen“.309 Den verschiedenen Ausprägungen der altersspezifischen Differenzierung – gleich ob durch den Gesetzgeber oder durch administrative Entscheidungen – ist gemein, dass sie eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG darstellen. Sofern der Zugang zu einem öffentlichen Amt den Bezugspunkt der Vergleichbarkeit bei der Einstellung, der Beförderung und den Aufstieg bildet, sind Bewerber diesseits und jenseits der Altersgrenze – abgesehen vom Unterscheidungsmerkmal des Alters als differentia specifica – Personengruppen, die sich nicht unterscheiden und sich insofern unter den gemeinsamen Oberbegriff der Bewerber fassen lassen. Auch bei behördlichen Entscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg, bei denen der Dienstherr einen Bewerber aufgrund seines Alters benachteiligt, besteht insofern eine wesentliche Vergleichbarkeit der involvierten Bewerber. Dasselbe gilt auch beim Ausscheiden aus dem öffentlichen Amt aufgrund der Pensionsgrenze, der tarifvertraglichen Ruhestandsregelungen und der beamtenrechtlichen Antragsaltersgrenze als actus contrarii zum „Zugang zu einem öffentlichen Amt“. Die Personen, die die Altersgrenze bereits erreicht haben und 306  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 284; Sachs, HbdStR, § 182 Rn. 175; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 13. 307  Art. 3 Abs. 1 GG verfügt im Gegensatz zu Art. 33 Abs. 2 GG über keinen eigenständigen sachlichen oder personalen Schutzbereich (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 4, 5). Insofern fällt die Frage des Anwendungsbereiches des Art. 3 Abs. 1 GG mit der Frage der Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes zusammen. 308  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 7; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 24. Umstritten ist, ob die Beeinträchtigung sich aus „wesentlich“ vergleichbare Sachverhalte beziehen muss, oder ob die Frage der Wesentlichkeit allein Gegenstand der Rechtsfertigungsprüfung ist (Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 25, m.w.N.; Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 17). Da eine Auswirkung auf den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung nicht ersichtlich ist, soll die Frage an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. 309  BVerfG, Entscheidung vom 18. Juni 1975, Az. 1 BvL 4/74 (BVerfGE 40, 121140), juris-Rz. 59.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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unmittelbar vor ihrer Pensionierung stehen, und ihre jüngeren Kollegen unterfallen dem gemeinsamen Oberbegriff der im öffentlichen Dienst Beschäftigten. Das Unterscheidungsmerkmal besteht auch hier in dem Lebensalter. Nichts anderes gilt auch dann, wenn es nicht um den Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern um den Zugang zu einem politischen Amt geht. Schließlich stellen auch altersspezifische Unterscheidungen, bei denen es nicht um den Zugang zum öffentlichen Dienst geht, sondern um dessen beamtenrechtliche Rahmenbedingungen, etwa die Arbeitszeit, die Besoldung und die Urlaubsansprüche, Differenzierungen anhand des Alters als Unterscheidungsmerkmal dar, welches Personen dies- und jenseits eines bestimmten Alters betrifft, die unter den gemeinsamen Oberbegriff der im öffentlichen Dienst beschäftigten Beamten fallen.

III.  Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen Ein Positivkatalog von Gründen und Motiven, die die Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte rechtfertigen können, existiert nicht. Vielmehr kommt als Rechtfertigungsgrund jede vernünftige Erwägung in Betracht,310 und zwar auch solche Erwägungen, die der Gesetzgeber beim Erlass der benachteiligenden Norm nicht berücksichtigt hat.311 Ob dagegen der als vernünftiger Grund identifizierte legitime Zweck hinreichend gewichtig ist, also die Ungleichbehandlung zur Erreichung des Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist, ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Da die verschiedenen altersspezifischen Differenzierungen durch unterschied­ liche Gründe motiviert sind, ist insofern ein pauschales Urteil nicht möglich. Die Frage der Verhältnismäßigkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allerdings nicht bei jeder Ungleichbehandlung gleichermaßen von Bedeutung. Die Prüfungsintensität reicht insofern je nach Art der Ungleichbehandlung von einer bloßen Prüfung, ob ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegt, bis zu einer „strengen Bindung“ der Ungleichbehandlung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse.312 Zur Bestimmung der Kontrolldichte nach 310  Jarass,

in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 15; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 32.

311  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 15, mit Verweis auf die Rechtsprechung

des BVerfG; kritisch hingegen mit Verweis auf den Grundsatz der Gewaltenteilung: Sodan/Ziekow, Öffentliches Recht, Erster Teil Rn. 37. 312  Die Berücksichtigung von Verhältnismäßigkeitserwägungen wird allgemein als „Neue Formel“ bezeichnet, welche im Gegensatz zur überkommenen reinen Willkürprüfung stehe. Es handelt sich hierbei aber nicht um zwei verschiedene Prüfungsmaßstäbe, sondern es besteht in Abhängigkeit von der Art der Ungleichbehandlung ein

312

3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Art der Ungleichbehandlung ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wie folgt zu differenzieren: „Diese Bindung ist umso enger, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern und je größer deshalb die Gefahr ist, dass eine an sie anknüpfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit führt. Die engere Bindung ist jedoch nicht auf personenbezogene Differenzierungen beschränkt. Sie gilt vielmehr auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird. Überdies sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann.“313

Bei dem Lebensalter handelt es sich zunächst nicht um ein verhaltensbezogenes Unterscheidungsmerkmal, so dass nach dem obigen Ansatz des Bundesverfassungsgerichts hierauf beruhende Ungleichbehandlungen jedenfalls nicht bloß auf einen Verstoß gegen das Willkürverbot zu überprüfen sind. Daher bleibt also die Frage, inwieweit das Lebensalter den Kriterien des Art. 3 Abs. 3 GG nahesteht und inwieweit sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Den Kriterien des Art. 3 Abs. 3 GG ist gemein, dass der Einzelne auf deren Vorliegen keinen oder nur sehr begrenzten Einfluss ausüben kann314 und dass sie in enger Verbindung mit dem Grundsatz der Menschenwürde stehen.315 Vor diesem Hintergrund ist bei der Einordnung des Lebensalters zwischen der Benachteiligung älterer und jüngerer Menschen zu unterscheiden.316 Wenn eine Altersgrenze oder eine behördliche Auswahlentscheidung einen älteren Menschen benachteiligt, so steht ihm keine Möglichkeit zu, auf das Unterscheidungskritestufenlos steigender Grad der Kontrollintensität; s. a. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 17, mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG; Kischel, in: Epping/ Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 24, 26, 45. 313  BVerfG, Entscheidung vom 26. Januar 1993, Az. 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92, 1 BvL 43/92 (BVerfGE 88, 87-103), juris-Rz. 35. In der rechtswissenschaftlichen Literatur bestehen zahlreiche unterschiedliche Interpretationen dieser Rechtsprechung und alternative Ansätze; zudem hält das Bundesverfassungsgericht sich häufig selbst nicht an diese Vorgaben (Nachweise zum Streitstand und zur Entwicklung der Rechtsprechung etwa bei Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 29, 43ff.). Im Folgenden sollen diese Fragen nicht weiter vertieft werden, sondern es wird die obige Formulierung des Bundesverfassungsgerichts als Grundlage zur Bestimmung des Prüfungsmaßstabs verwendet. 314  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 120. 315  Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 117; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 114. 316  Eingehend hierzu: Erster Teil Abschnitt C. II. 1.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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rium Einfluss auszuüben. Im Gegenteil bedeutet die Wertung „zu alt“ nicht nur, dass der Betroffene nie wieder die geforderte Eigenschaft besitzen wird, sondern auch, dass er sich im Laufe der Zeit unweigerlich immer weiter von der geforderten Eigenschaft entfernen wird, ohne hierauf Einfluss nehmen zu können. Da eine betroffene Person insofern Umständen ausgeliefert ist, denen sie aus eigener Kraft nichts entgegenzusetzen hat, steht die Benachteiligung aufgrund eines zu hohen Alters den Unterscheidungsmerkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG sehr nahe. Ein qualitativer Unterschied besteht allenfalls insofern, als Geschlecht, Abstammung und Rasse nicht jeden benachteiligen kann, also das Potential der Diskriminierung von Minderheiten birgt, während das Alter ein sich wandelndes Kriterium ist und ein nachteiliges Alter potentiell jeder Menschen im Laufe seines Lebens erreichen kann.317 Hinsichtlich des zweiten vom Bundesverfassungsgerichts genannten Indiz der Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten ist zu konstatieren, dass sich die altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst im Rahmen der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung vollziehen.318 Daher ist nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts die Benachteiligung aufgrund eines zu hohen Alters einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen.319 Dagegen sind Benachteiligungen jüngerer Menschen durch Altersmindestgrenzen oder entsprechende behördliche Auswahlentscheidungen in der Regel 317  König, FS Zuleeg, 352. Ob Differenzierungen aufgrund des Alters – wie von König unterstellt – dem Kern der Menschenwürde weniger nahe kommen, erscheint mit Blick auf die Endgültigkeit des Überschreitens einer Altershöchstgrenze allerdings zweifelhaft. 318  Dass auch der öffentliche Dienst prinzipiell von Art. 12 Abs. 1 GG erfasst ist, bejahen sowohl die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch die herrschende Auffassung in der rechtswissenschaftlichen Literatur (Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 380-383, m.w.N.). Die Frage, ob konkrete altersspezifische Regelungen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzen, bedarf der gesonderten Prüfung (siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt D). Auf die Berufsfreiheit können sich nach Art. 2 Abs. 1 GG auch Ausländer berufen, die nicht Bürger der Europäischen Union sind, so dass auch insoweit grundrechtlich geschützte Freiheiten betroffen sind, wenngleich der Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG ein geringeres Ausmaß annimmt (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 10). 319  So auch Bieback, ZSR 2006, 84; Mann, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 82; zu diesem Ergebnis kommt auch Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (341, 342), der eine „strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung“ für erforderlich hält, allerdings unter Verkennung des Umstands, dass die Bestimmung des Prüfungsmaßstabs im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG kein Dichotomie von Willkürverbot einerseits und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz andererseits darstellt, sondern nach der Rechtsprechung des BVerfG einer gleitenden Kontrolldichte je nach den Umständen des Einzelfalls unterliegt; für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die dem Art. 3 Abs. 3 GG entspricht, weiterhin: Battis/Nebel, FS Adomeit, 8.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

weniger einschneidend. Zwar betreffen diese Benachteiligungen auch die Berufsfreiheit, jedoch ist der Betroffene nicht endgültig, sondern nur vorüber­ gehend – häufig für eine regelmäßig kurze Periode – benachteiligt und die Situation verbessert sich mit dem Lauf der Zeit. Insofern unterliegen Benachteiligungen wegen eines zu niedrigen Alters einem weniger strengen Prüfungsmaßstab als die Benachteiligungen wegen eines zu hohen Alters.320 Hinsichtlich der Benachteiligung wegen zu niedrigen Alters erscheint daher eine mittlere Kontrolldichte, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Prüfung des Vorliegens „hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Gründe“ 321 umfasse, angemessen.322 Dieser Prüfungsmaßstab gilt auch für die Altersmindestgrenzen für den Praxis- und Verwendungsaufstieg, wenngleich hier zu berücksichtigen ist, dass diese Altersgrenzen tendenziell eine weniger intensive Beeinträchtigung als die Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg mit sich bringen. Sie unterscheiden sich von den Altersmindestgrenzen für den Ausbildungsaufstieg dadurch, dass sie jüngeren Personen nicht den Zugang zum Aufstiegsamt an sich verwehren, sondern von ihnen lediglich die Absolvierung eines zusätzlichen Ausbildungslehrgangs verlangen. Die hiermit verbundene altersspezifische Beeinträchtigung ist insoweit zwar weni320  Ähnlich Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (89, 90); kritisch dagegen Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 140, welche in der Subsumtion der „Altersdiskriminierung“ unter Art. 3 Abs. 3 GG generell die Gefahr eines „QuasiDiskriminierungsverbots“ befürchtet. Dieser Kritik ist insofern zuzustimmen, dass die Einordnung von Unterscheidungsmerkmalen als „in der Nähe zu Art. 3 Abs. 3 GG stehend“ äußerst restriktiv erfolgen sollte, um den Gesetzgeber bei sachgerechten Differenzierungen nicht über Gebühr zu binden. Dass eine solche Gefahr durch eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Altershöchstgrenzen gegeben wäre, ist allerdings nicht ersichtlich. Auch Bouchouaf, Lebensalter und Recht, 246, spricht sich für einen gegenüber den anderen Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmalen weniger strengen Prüfungsmaßstab aus, da das Alter im Unterschied etwa zu den Merkmalen „Rasse“ und „Geschlecht“ nicht änderbar sei. Dies mag für Personen, die wegen zu niedrigen Alters Benachteiligungen erfahren, infolge des zu erwartenden Zeitablaufs zutreffen. Bouchouaf verkennt jedoch, dass für Personen, die wegen zu hohen Alters benachteiligt werden, die Veränderlichkeit keinerlei positive Auswirkungen in Bezug auf die Benachteiligung mit sich bringt, sondern allenfalls negative. Die Benachteiligung aufgrund des Alters stellt in diesen Fällen also eine mindestens genauso starke Beeinträchtigung dar wie die Benachteiligung aufgrund der Rasse und des Geschlechts. 321  BVerfG, Entscheidung vom 2. März 99, Az. 1 BvL 2/91 (BVerfGE 99, 367-401), juris-Rz. 86. 322  Siehe auch Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 46, mit Verweis auf die Rechtsprechung. Ob und inwieweit hiermit eine qualitativ andere Kontrolldichte verbunden ist, erscheint allerdings problematisch, zumal Kischel davon ausgeht, dass sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung ohnehin bereits in der Willkürprüfung verorten lasse und die differenzierende neuere Rechtsprechung insofern keine sachliche Änderung mit sich gebracht habe (Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 Rn. 29).

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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ger intensiv, so dass auch ein weniger strenger Prüfungsmaßstab angezeigt ist. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Bestimmungen an das Lebensalter und damit an ein Kriterium anknüpfen, das den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Kriterien nahesteht. Ferner handelt es sich bei den Prüfungen für den Aufstieg nicht um eine bloße Formalität, sondern um eine anspruchsvolle Hürde, die jüngere Beamte im Unterschied zu älteren Beamten überwinden müssen, was in vielen Fällen eine nicht minder intensive Beeinträchtigung als eine komplett vom Aufstieg ausschließende Altersmindestgrenze mit sich bringt. Vor diesem Hintergrund sind auch diese Altersgrenzen nicht bloß einer Willkürkontrolle zu unterziehen. 1.  Fälle, in denen es nicht um Deutsche geht Aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG, der besagt, dass jeder Deutsche gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, folgt nicht, dass der Zugang zu öffentlichen Ämtern nur Deutschen vorbehalten ist.323 Auch Menschen, die keine Deutschen im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG sind, können Zugang zum öffentlichen Dienst erlangen. Für Bürger der europäischen Union ist anerkannt, dass sie denselben Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG genießen wie deutsche Staatsangehörige, soweit nicht die – eng auszulegende – Ausnahmevorschrift des Art. 45 Abs. 4 AEUV anwendbar ist.324 Im Übrigen können Dienstherren gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 b) BBG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 b) BeamtStG Bürger eines anderen EWR-Vertragsstaates (das betrifft Island, Liechtenstein und Norwegen) und aufgrund eines bilateralen Abkommens gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 c) BBG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 c) BeamtStG Bürger der Schweiz in ein Beamtenverhältnis berufen.325 Auch können sie gemäß § 7 Abs. 3 BBG „bei einem dringenden dienstlichen Bedürfnis“ und gemäß § 7 Abs. 3 BeamtStG „bei einem dringenden dienstlichen Interesse“ beziehungsweise wissenschaftliches und künstlerisches Hochschulpersonal aus „anderen 323  Höfling,

in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 271, m.w.N. ist allein, ob diese direkt unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumieren sind (so etwa Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 14, m.w.N.) oder ob deren materielle Voraussetzungen im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG entsprechend anwendbar sind (so etwa Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 269 ff.). Da jedenfalls im Ergebnis die Bürger der Europäischen Union wie Deutsche zu behandeln sind, kommen in dieser Hinsicht auch keine anderen Ergebnisse als bei altersspezifischen Ungleichbehandlungen von Deutschen in Betracht (siehe auch Dritter Teil Abschnitt A. II. 3). Daher setzt sich der vorliegende Abschnitt nur mit Personen auseinander, die keine Bürger der Europäischen Union sind – hierauf bezieht sich im Rahmen dieses Abschnitts der Begriff „Ausländer“. 325  Battis, Bundesbeamtengesetz, § 7 Rn. 7, 8. 324  Streitig

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

wichtigen Gründen“ in das Beamtenverhältnis berufen. Zudem können sie auch Ehrenbeamte gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 2 BBG ohne Berücksichtigung ihrer Staatsangehörigkeit in das Beamtenverhältnis berufen. Schließlich sieht das deutsche einfachgesetzliche Recht des öffentlichen Diensts keine staatsbürgerschaftlichen Beschränkungen für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst vor. Alle Personen, die aufgrund dieses über Art. 33 Abs. 2 GG hinausreichenden, einfachgesetz­ lichen Rechtszustands Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren, können eine Gleichbehandlung hinsichtlich des Lebensalters nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG verlangen. Eine für die Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG erforderliche altersspezifische Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte liegt also dann vor, wenn mehrere Personen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BBG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BeamtStG Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren oder wenn mehrere Personen gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren, und dabei aufgrund ihres Alters eine unterschiedlich Behandlung erfahren.326 Aufgrund des Umstands, dass Art. 33 Abs. 2 GG lex specialis zu Art. 3 Abs. 1 GG ist und ein Verfassungsgut darstellt, dessen Beeinträchtigung nur kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen kann, sind alle verfassungsrechtlichen Rechtfertigungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG auch bei Beeinträchtigungen des Art. 3 Abs. 1 GG gültig. Art. 3 Abs. 1 GG kann insoweit keinen weiterreichenden Schutz gewähren. Daher sind diejenigen altersspezifischen Ungleichbehandlungen von Ausländern ohne weiteres als verfassungsrechtlich gerechtfertigt einzustufen, die auch bei Deutschen verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind. Dies betrifft das Emeritierungsalter für Hochschullehrer, welches sich durch die Wissenschaftsfreiheit der Universitäten gemäß Art. 5 Abs. 3, 19 Abs. 3 GG rechtfertigen lässt und das Konzept der Pensionsgrenzen für Richter, welches gemäß Art. 97 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GG zur Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit erforderlich ist. Zudem sind die niedrigen Altersmindestgrenzen für die Einstellung von Laufbahnbewerbern und die Bewährungszeiten für die Beförderung und den Aufstieg, die als eignungsgerechte Ungleichbehandlungen bereits keine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, auch im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. 326  Nicht

erörtert werden soll der Fall, dass ein Ausländer gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG mit einem Deutschen oder einem Bürger gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BeamtStG um den Zugang zu einem Amt konkurriert und es dabei zu einer altersspezifischen Ungleichbehandlung kommt. In diesem Fall liegen bereits keine vergleichbaren Sachverhalte vor, da ein Dienstherr Ausländer gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG ohnehin nur bei dringenden dienstlichen Bedürfnissen einstellen darf und insofern ein Deutscher oder ein Bürger gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BeamtStG, der die in Rede stehende Aufgabe gleichfalls erfüllen kann, vorrangig einzustellen wäre.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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a)  Altersmindestgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg Sofern Altersmindestgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg nicht bereits eignungsimmanent sind und insofern nach dem Grundsatz der Bestenauslese berücksichtigt werden können, kommt eine Rechtfertigung durch die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur sowie durch die Zielsetzung, nicht hinreichend qualifizierte Bewerber auszuschließen, in Betracht. Wie bei den deutschen Bewerbern ist die typisierende Annahme, dass mit einem gewissen Alter jeweils ein bestimmtes Ausmaß an Eignung verbunden ist, inhaltlich nicht richtig. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Bewerber mit ausländischer Staatsangehörigkeit. Insofern fehlt es bereits an der Geeignetheit der Altersmindestgrenzen zur Erreichung dieses an sich legitimen Ziels. Auch das Ziel der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur lässt sich wie bei Einstellungs­ altershöchstgrenzen durch das mildere Mittel individueller Entscheidungen besser verwirklichen, so dass auch es insofern an der Geeignetheit fehlt. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aufgrund des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs, welcher im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG bei Altersmindestgrenzen anzuwenden ist. Das Vorliegen eines hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Grundes kann auch ohne strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung verneint werden, wenn die altersspezifischen Annahmen, auf welche sich der angegebene Grund, also die Gewährleistung einer gewissen Mindesteignung der Bediensteten, stützt, inhaltlich falsch sind. b)  Altershöchstgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg aa)  Legitime Gründe Als legitimen Grund für die Altershöchstgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg führen der Gesetzgeber und die Rechtsprechung zunächst die Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur an. Als weiterer legitimer Grund kommt in Bezug auf das Einstellungshöchstalter darüber hinaus die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten in Betracht. bb)  Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung Bereits im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erweist sich die Annahme, dass die Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur gefährdet wäre, wenn es keine Altershöchstgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

und dem Aufstieg gäbe, als inhaltlich nicht richtig. Es fehlt insoweit die fördernde Wirkung der Altersgrenzen zu Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur.327 Mangels Geeignetheit stellen diese Altersgrenzen daher eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG dar. Hinsichtlich der Sicherstellung des angemessenen Verhältnisses der Arbeitsleistung eines Beamten und der Versorgungslasten erscheint es bereits im Hinblick auf die deutschen Bewerber zweifelhaft, dass der Wegfall der Einstellungsaltershöchstgrenze die Unangemessenheit dieses Verhältnisses zur Folge hätte.328 Angesichts der weitaus geringeren Anzahl an potentiellen Bewerbern anderer Staatsbürgerschaft, deren Einstellung nach §7 BBG und § 7 BeamtStG möglich ist, erscheint die Gefahr eines unangemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten noch sehr viel geringer. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass hinsichtlich vereinzelter Versorgungslasten mit der Vermeidung der Einstellung älterer Bewerber immerhin ein geringer fiskalischer Vorteil verbunden sein kann. Dies betrifft beispielsweise Beihilfen zu Belastungen der Versorgungsempfänger durch Krankheit, Geburt und Tod und ist zudem im Einzelfall denkbar, wenn die erwartete Dienstzeit zwischen fünf und zwanzig Jahren liegt und anrechenbare Rentenansprüche nicht im ausreichenden Maß bestehen.329 Zwar sind die hiermit verbundenen finanziellen Lasten nicht ausreichend, um eine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 auf der Ebene des kollidierenden Verfassungsrechts verfassungsrechtlich rechtfertigen zu können. Hinsichtlich einer Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG können jedoch auch andere sachgerechte Ziele an Bedeutung gewinnen, etwa das Ziel einer sparsamen Haushaltsführung. Ob die Verwendung von Altershöchstgrenzen erforderlich ist, um dieses Ziel durch das an sich geeignete Mittel zu erreichen, erscheint allerdings zweifelhaft. Hiergegen spricht, dass bei der Einstellung eines Bewerbers eine Beurteilung des jeweiligen Einzelfalls gegenüber einer typisierenden Betrachtung regelmäßig ein milderes Mittel darstellt, da hierdurch allenfalls ein kleiner Teil der betroffenen Bewerber ausgeschlossen würde, während der Großteil der Bewerber berücksichtigt werden müsste. Dieses Mittel wäre auch nicht weniger geeignet. Die Argumentation, dass eine Typisierung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität notwendig sei, ist angesichts der ohnehin individuell vorzunehmenden Auswahlentscheidung bereits bei Bewerbern deutscher Staatsangehörigkeit nicht überzeugend. Dies gilt in Anbetracht der geringen Fallzahlen erst recht für Bewerber anderer Staatsbürgerschaft, deren Einstellung nach §7 BBG und § 7 BeamtStG möglich ist. Zudem ist eine individuelle Einschätzung des 327  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. a). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c). 329  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c) cc). 328  Siehe

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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mit der Einstellung verbundenen fiskalischen Mehraufwands mit Blick auf den verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese sogar geeigneter, um eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu erreichen. Schließlich sind auch die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen, die für die Rechtmäßigkeit von Typisierungen an sich bestehen, erst recht nicht bei älteren Bewerbern ausländischer Staatsangehörigkeit erfüllt, deren Vorkommen eine noch größere Ausnahme darstellt als bei Bewerbern deutscher Staatsangehörigkeit330. c)  Beamtenrechtliche Pensionsgrenzen aa)  Legitime Gründe Als Gründe für die Einführung und Beibehaltung einer Pensionsgrenze für Beamte sind die Annahme, dass die Leistungsfähigkeit nach dem Erreichen der Pensionsgrenze zur Wahrnehmung des Amtes typischerweise nicht mehr ausreiche und insofern die Eignung für das Amt nicht mehr vorhanden wäre, ferner die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, der Schutz der Menschenwürde und die Wahrung der Generationengerechtigkeit angeführt worden.331 Im Unterschied zu den Gründen für die Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 durch die Pensionsgrenzen stellt sich die Frage nicht, ob diese Gründe – etwa als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums – verfassungsrechtlich geschützt sind, da sich Beeinträchtigungen des Art. 3 Abs. 1 GG nicht nur durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen lassen. Soweit sie sich jedoch aus Verfassungsgütern herleiten lassen, steht auch ihre Legitimität außer Frage. Auch die Wahrung der Generationengerechtigkeit, welche kein Verfassungsgut darstellt, ist insoweit ein legitimes Ziel, zumal das Grundgesetz im Zusammenhang mit dem Staatsziel des Umweltschutzes gemäß Art. 20a GG generationenübergreifend denkt, indem der die Verantwortung für die künftigen Generationen anerkennt. Dass die generelle, vom Umweltschutz losgelöste Berücksichtigung der Belange verschiedener Generationen aus verfassungsrechtlicher Sicht illegitim sein sollte, erscheint daher fernliegend. bb)  Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung Da die Pensionsgrenze eine Altershöchstgrenze ist und somit eine Ungleichbehandlung darstellt, müssen die zu ihrer Rechtfertigung herangezogenen Gründe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einhalten, also zur Erreichung der legitimen Zwecksetzungen erforderlich, geeignet und angemessen sein. 330  Siehe 331  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c) cc). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Ob die Pensionsgrenzen zur Verwirklichung der genannten Zwecksetzungen geeignet sind, also eine förderliche Auswirkung haben, ist bereits zweifelhaft. Dies ist mit Blick auf die Ergebnisse gerontologischer Forschung bei der Annahme des Leistungsabfalls, welcher die Eignung zur Wahrnehmung des öffentlichen Amts mit dem Erreichen der Pensionsgrenze entfallen lasse, jedenfalls nicht der Fall.332 Auch die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Schutz der Menschenwürde sind keiner erhöhten Gefährdung ausgesetzt, wenn die Pensionsgrenze entfiele.333 Ein förderlicher Effekt könnte allenfalls hinsichtlich der Verhinderung der Ämterpatronage gegeben sein – ein Ausscheiden auf dem öffentlichen Dienst aufgrund einer gesetzlichen Pen­ sionsgrenze schließt potentielle amtsinterne Verhandlungen über das Ausmaß der Weiterbeschäftigung eines älteren Beamten aus. Allerdings ist ähnlich wie im Rahmen der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG nicht davon auszugehen, dass den entsprechenden Ermessensspielräumen des Dienstherrn eine gesteigerte Missbrauchsgefahr inhärent ist, so dass auch insofern das Beibehalten der Pensionsgrenze keine förderliche Wirkung entfaltet, es also an der Geeignetheit des Mittels fehlt.334 Schließlich führen auch die für Polizei- und Feuerwehreinsatzkräfte sowie für Soldaten angeführten besonderen Verfassungsgüter der staat­ lichen Garantie der öffentlichen Sicherheit sowie der Aufrechterhaltung der Landesverteidigung mangels Geeignetheit nicht zur Einordnung der Pensionsgrenzen als verhältnismäßig.335 cc) Zwischenergebnis In gleicher Weise wie bei deutschen Staatsangehörigen und bei Bürgern der europäischen Union ist die mit der Pensionsgrenze verbundene altersspezifische Ungleichbehandlung ausländischer Beamter verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Die insoweit angeführten Gründe für die Ungleichbehandlung beeinträchtigen das Gleichheitsgrundrecht gem. Art. 3 Abs. 1 GG in unverhältnis­ mäßiger Weise. Dies bedeutet, dass die Staatsangehörigkeit bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit von Pensionsgrenzen trotz des anderen Bewertungsmaßstabs ohne Belang ist.

332  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa). hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. b), A. IV. 3. d), A. IV. 3. f), A. IV. 3. g) dd) und A. IV. 4. b). 334  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. f). 335  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. g) dd) und A. IV. 5. c) dd). 333  Siehe

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d)  Verbeamtung auf Lebenszeit Die früheren Altersmindestgrenzen für die Verbeamtung auf Lebenszeit könnten mit dem Ziel, jugendlich unstete Bedienstete von der Verbeamtung auszuschließen, gerechtfertigt werden. Wie bei den deutschen Bewerbern ist jedoch die typisierende Annahme, dass erst mit einem gewissen Alter jeweils ein bestimmtes Ausmaß an charakterlicher Reife und damit auch die Fähigkeit zur langfristigen Bindung an den Dienstherrn verbunden ist, inhaltlich nicht richtig. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Bewerber mit ausländischer Staatsangehörigkeit. Daher sind diese Altersmindestgrenzen bereits zur Erreichung des an sich legitimen Ziels nicht geeignet. Auch der eingeschränkte Prüfungsmaßstab, welcher im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG bei Altersmindestgrenzen anzuwenden ist, lässt kein anderes Ergebnis zu. Das Vorliegen eines hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Grundes kann auch ohne strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung verneint werden, wenn die altersspezifischen Annahmen, auf welche sich der angegebene Grund, also die Gewährleistung einer gewissen Mindesteignung der Bediensteten, stützt, inhaltlich falsch sind. e)  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Bei den Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand stellt sich die Frage, ob es sich bei den ihnen zugrundeliegenden Beweggründen um sachgerechte Erwägungen handelt, welche die Benachteiligung jüngerer Beamter mit ausländischer Staatsangehörigkeit nach Art. 3 Abs. 1 GG recht­ fertigen könnten. Für die Wahl des Prüfungsmaßstabs ist von Bedeutung, dass im Unterschied zur Pensionsgrenze mit der Antragsaltersgrenze eine altersspezifische Benachteiligung jüngerer Beamter verbunden ist. Da mit der Benachteiligung jüngerer Personen regelmäßig eine geringere Beeinträchtigung verbunden ist als mit der Benachteiligung älterer Personen, erscheint insoweit eine mittlere Kontrolldichte, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Prüfung des Vorliegens „hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Gründe“ umfasst, als angemessen.336 Soweit es die Antragsaltersgrenze von dem Ziel getragen ist, der nachlassenden körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit der älteren Beamten gerecht zu werden, fehlt es jedoch bereits an einem sachbezogenen Grund. Wie bereits ausgeführt, unterliegt die Entwicklung der körperlichen und geistigen Kräfte vielen verschiedenen Faktoren, die sich wiederum gegenseitig beeinflussen, so 336  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III., Einleitung.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

dass das Lebensalter nicht hinreichend aussagekräftig ist, um hieran eine derart bedeutende Rechtsfolge zu knüpfen. Dieser Umstand ist auch zu berücksichtigen, soweit es um die Gewährung eines „Gnadenrechts“ gegenüber einem Beamten ausländischer Staatsangehörigkeit geht. Daher erscheint auch die Perspektive, den Beamten in der wenigen verbleibenden Zeit vor dem Ableben von der Last seiner Tätigkeit zu befreien, nicht mehr sachgerecht, zumal er diese Gunst ohnehin mit dem Erreichen der Pensionsgrenze, also wenige Jahre später erfahren würde. Auch der Gedanke dass diese „Gnade“ der Belohnung der Verdienstlichkeit des Beamten dienen solle, erscheint nicht sachgerecht. Zwar ist dem Motiv, besondere Verdienste eines Beamten zu honorieren, im Sinne einer Anreizfunktion eine Sachgerechtigkeit nicht abzusprechen. Dennoch manifestiert sich ein Verdienst nicht mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters, zumal angesichts zunehmend verschiedener Lebensläufe das Lebensalter kein zwingendes Indiz mehr für eine langjährige verdienstvolle Tätigkeit für einen Dienstherrn mehr ist. Insofern wäre allenfalls das Dienstalter ein sachgerechtes Differenzierungskriterium, sofern eine direkte Anknüpfung an bestimmte Verdienste nicht möglich oder opportun erscheint. Schließlich erscheint auch der Gedanke, dass sich ein älterer Beamter bei nachlassender Motivation sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse des Dienstherrn von der Last des Diensts befreien können soll, nicht sachgerecht. Zwar steht zu vermuten, dass das Nachlassen der Motivation einer der Hauptbeweggründe für einen Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand ist. Denn wäre ein Beamter nach eigener Einschätzung nicht mehr dienstfähig, so würde er die Versetzung in den Ruhestand infolge Dienstunfähigkeit beantragen, um finanzielle Einbußen zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund führt auch der Umstand, dass für Beamte ausländischer Staatsangehörigkeit im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG ein erleichterter Prüfungsmaßstab gilt, nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung der Antrags­ altersgrenze. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Benachteiligung jüngerer Beamter durch die Antragsaltersgrenze kommt daher auch im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Betracht. f)  Administrative Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters Die pauschalisierende Annahme bei einer behördlichen Auswahlentscheidung, dass ein älterer oder ein jüngerer Bewerber aufgrund seines Alters besser geeignet sei, lässt sich bei Bewerbern deutscher Staatsangehörigkeit nicht rechtfertigen.337 Eine andere Wertung erscheint auch bei Bewerbern ausländischer Staatsangehörigkeit nicht begründbar zu sein.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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g)  Tarifvertragliche Ruhestandsregelungen337 Die tarifvertraglichen Ruhestandsregelungen sind auch für Personen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Dies ergibt sich zum einen aus den Erwägungen, welche bereits gegen die Wirksamkeit der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen bei nichtdeutschen Beamte und gegen die Wirksamkeit tarifvertraglicher Ruhestandsregelungen bei deutschen Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst sprechen.338 Hinzukommt, dass im Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit – im Unterschied zu den beamtenrechtlichen Vorschriften des § 7 BBG und des § 7 BeamtStG – nicht vorgesehen ist. Daher wäre eine Ungleichbehandlung zwischen deutschen Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst und solchen anderer Staatsangehörigkeit ihrerseits verfassungsrechtlich problematisch. 2.  Fälle, in denen es nicht um den Zugang geht a) Arbeitszeit aa)  Arbeitszeit der Beamten Der Staffelung der Arbeitszeit nach zunehmendem Alter liegen zwei wesentliche Ziele zugrunde:339 einerseits sollte aus wirtschaftlichen Gründen die Arbeitszeit aller Beamten erhöht werden, andererseits soll bei dieser Erhöhung auf die vermeintlich nachlassenden Kräfte der älteren Beamten Rücksicht genommen werden. Dementsprechend führt beispielsweise die Begründung zur Änderung der bayerischen Arbeitszeitverordnung, durch welche die gestaffelte Arbeitszeit eingeführt wurde, aus: „Die Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit führt zu beachtlichen zusätzlichen Arbeitskapazitäten. Durch einen entsprechenden Stellenabbau können erhebliche Einsparungen im Haushalt realisiert werden. […] Der Umfang der künftigen Wochenarbeitszeit wird in Abhängigkeit vom Lebensalter der Beamten festgelegt. […] Diese Staffelung trägt den physischen Belangen der Beamten Rechnung und stellt einen gerechten Ausgleich der Interessen der Beschäftigten auf der einen Seite und denen der Dienstherren auf der anderen Seite dar.“340

337  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 1. b), A. IV. 2, A. IV. 3. b), A. IV. 3. d) und A. IV. 3. g) dd). 338  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 6. 339  Eingehend zu den altersspezifischen Staffelungen der Arbeitszeit und zu den Gründen hierfür: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 1.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Hiermit verbunden ist also eine altersspezifische Ungleichbehandlung jüngerer Beamter gegenüber den älteren Beamten, welche eine Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG darstellt. Fraglich ist, ob diese verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist. Da es sich insoweit um eine Benachteiligung jüngerer Beamter handelt, kann die Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG durch das Vorliegen hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Gründe verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Ein gradueller Unterschied zu anderen Altersmindestgrenzen besteht allerdings insoweit, als bis zum Erreichen der entsprechenden Altersgrenze mitunter viele Jahre vergehen können – ein Dreißigjähriger Beamter muss 20 Jahre auf die erstmalige Verringerung seiner Arbeitszeit warten, um dann noch einmal weitere 10 Jahre auf eine zusätzliche Verringerung der Arbeitszeit warten zu müssen. Im Unterschied dazu erreichen Bewerber und Bedienstete die Altersmindestgrenzen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg regelmäßig nach kurzen Wartezeiten. Da insofern die graduelle Beeinträchtigung durch die altersspezifischen Arbeitszeitunterschiede höher ist, sollte auch der entsprechende Prüfungsmaßstab strenger sein. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Benachteiligung durch höhere Arbeitszeiten für jüngere Beamte nur ein geringes Ausmaß annimmt: Gegenüber einem Einundfünfzigjährigen beträgt der Arbeitszeitunterschied eine Stunde, also 2,5 %, gegenüber einem Einundsechzigjährigen zwei Stunden, also 5 %. Im Gegensatz zu den Altersmindestgrenzen bei der Einstellung, Beförderung und dem Aufstieg, bei denen es um das Erreichen der angestrebten Tätigkeit an sich geht, stellen diese Unterschiede also nur eine verhältnismäßig leichte Beeinträchtigung dar, was gleichfalls beim Prüfungsmaßstab zu berücksichtigen ist.340 Das Interesse an einer sparsamen Haushaltsführung kann jedenfalls keinen hinreichenden Grund zu einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung darstellen, weil der jeweilige Verordnungsgeber mit einer gleichmäßigen Arbeitszeiterhöhung für alle Beamten einen noch höheren Einspareffekt erzielt hätte. Das Abstellen auf physische Belange älterer Beamter unterstellt, dass diese derart regelmäßig von einem Nachlassen der körperlichen Kräfte betroffen sind, dass der Verordnungsgeber eine typisierende Altersstufenregelung erlassen durfte, um einen Ausgleich für die nachlassenden Kräfte der Beamten zu schaffen. Grundsätzlich erscheint es als ein legitimes Ziel, eine eingeschränkte Dienstfähigkeit aufgrund körperlicher Defizite durch Diensterleichterungen auszugleichen. Dieser Ausgleich stellt sicher, die Arbeitsfähigkeit der betroffenen Bediensteten nicht über Gebühr zu beanspruchen und sie dadurch mög-

340  Entwurf 2030-2-20-F der Verordnung zur Änderung der bayerischen Arbeitszeitverordnung vom 14. Mai 2004, S. 6, 7.

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lichst lange zu erhalten. Daher sieht beispielsweise § 45 Abs. 1 BBG vor, dass von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abzusehen ist, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann beziehungsweise ihm ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden kann. Um jedoch als hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Grund in Betracht zu kommen, müsste die zugrundeliegende Annahme eines typischen Nachlassens körperlicher Kräfte und einer damit einhergehenden Verringerung der Dienstfähigkeit inhaltlich richtig sein. Dies ist jedoch aus mehreren Gründen zweifelhaft. Wie bereits dargelegt, widerspricht diese Annahme den Erkenntnissen der gerontologischen Forschung, die statistisch zwar ein Nachlassen körperlicher Kräfte in marginaler Form ermittelt hat, jedoch zugleich eine erhebliche Varianz dieses Nachlassen in Abhängigkeit von zahlreichen zusätzlichen Faktoren festgestellt hat, die eine Typisierung als unverhältnismäßig erscheinen lassen. Zudem spielt sich das Nachlassen der körperlichen Kräfte in einem Bereich der physischen Belastung ab, welche der Großteil aller Beschäftigten im öffentlichen Dienst selbst bei körperlich betonten Tätigkeiten nicht erbringen muss. Darüber hinaus beschränkt sich die Tätigkeit der weitaus meisten Beamten auf vorwiegend geistige Arbeiten, bei denen die körperliche Leistungsfähigkeit eine ohnehin nur untergeordnete Rolle spielt. Ein Nachlassen der geistigen Leistungsfähigkeit konnte in den von den arbeitszeitspezifischen Altersgrenzen berührten Lebensabschnitten dagegen empirisch bisher nicht nachweisbar. Schließlich ist als gegenläufiger Effekt festzustellen, dass Beamte mit zunehmender Dienstzeit tendenziell ihre Erfahrungswerte derart ausbauen, dass diese ein etwaiges Nachlassen der Kräfte mindestens kompensieren können.341 Da insofern das Abstellen der jeweiligen Verordnungsgeber auf „physische Belange“ auf sachlich falschen Annahmen beruht, scheidet eine Rechtfertigung mangels hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Gründe auch bei einer geringen Prüfungsdichte und der damit einhergehenden Berücksichtigung eines weiteren Einschätzungsspielraums des Verordnungsgebers aus.342 Schließlich scheidet auch eine Rechtfertigung nach Art. 33 Abs. 5 GG aus, da die genannten Regelungen weder eine allgemeine Verbreitung gefunden

341  Die

genannten Erwägungen werden im Einzelnen im Ersten Teil Abschnitt B. II erläutert. 342  Ein aussagekräftiges Indiz dafür, dass eine Begünstigung älterer Beamter durch geringere Arbeitszeiten nicht erforderlich ist, um ein potentielles Nachlassen ihrer physischen Kräfte zu kompensieren, ergibt sich aus rechtsvergleichender Sicht bereits daraus, dass der Bund und die meisten Bundesländer keine altersspezifische Differenzierung bei der Festlegung der Arbeitszeiten vornehmen.

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haben noch über eine hinreichend lange Tradition verfügen, sondern erst in den 2000er Jahren geschaffen wurden. Daher ist die Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes zulasten jüngerer Beamter durch unterschiedliche Arbeitszeiten verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. bb)  Arbeitszeit der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst Altersspezifische Unterschiede bei der Wochenarbeitszeit der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst haben eine ähnlich geringe Verbreitung wie im Beamtenrecht gefunden. Die vereinzelt bestehenden Bestimmungen sind durchgängig tarifvertraglicher Art.343 Für die Bewertung der Frage, ob mit diesen Unterschieden eine verfassungsrechtlich zu rechtfertigende Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts verbunden ist, spielt der Statusunterschied zwischen Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst keine Rolle. Die Annahme, dass mit dem Altern typischerweise ein Nachlassen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit verbunden sei, ist unabhängig vom Status des Beschäftigten inhaltlich nicht verifizierbar und kann daher keinen hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Grund im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darstellen. Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der grundrechtlich geschützten Tarifautonomie der jeweils beteiligten Tarifvertragsparteien. Dies resultiert bereits daraus, dass sich auf die Tarifautonomie jedenfalls öffentlichrechtliche Arbeitgeber nicht berufen können,344 selbst wenn sie sich zum Zwecke der Verhandlung und des Abschlusses von Tarifverträgen in Verbänden zusammenschließen sollten, die als juristische Personen des Privatrechts ausgestaltet sind345. Zum anderen beschränkt die Tarifautonomie eine gerichtliche Überprüfung der Frage, ob ein Tarifvertrag Grundrechte Dritter verletzt, allenfalls dann, wenn es sich um allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge handelt,346 was vorliegend nicht der Fall ist.347 343  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt C. II. in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 9 Rn. 43; Dieterich, in: Erfurter Kommentar des Arbeitsrechts, Art. 9 Rn. 29. 345  Dieterich, in: Erfurter Kommentar des Arbeitsrechts, Art. 9 Rn. 29; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9 Rn. 114 – mit Verweis auf eine andere Ansicht, die in der Vergangenheit anscheinend nur vereinzelt vertreten wurde. 346  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 42, Art. 9 Rn. 52. 347  Tarifverträge für die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts werden im Verzeichnis der für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 1. Januar 2014 nicht genannt (abrufbar unter https:// 344  Cornils,

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Somit stellen auch die altersspezifischen Differenzierungen bei der Wochenarbeitszeit der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer dar. b) Besoldung Auf Bundesebene war bisher das Lebensalter und das sich hieraus ergebende Dienstalter gemäß §§ 27, 28 BBesG a. F. das entscheidende Kriterium für das stufenweise Ansteigen der Besoldung. Das Besoldungsdienstalter knüpfte nach § 28 Abs. 1 BBesG a. F. unmittelbar an die Vollendung des 21. Lebensjahres an. Das Dienstrechtsneuordnungsgesetz hat das BBesG mittlerweile insoweit geändert, als der erbrachten individuellen Leistung ein höheres Gewicht zukommt348 und außerdem die Anknüpfung an das Lebensalter aufgegeben wurde. Auch § 38 BBesG a. F., wonach unter anderem gemäß Abs. 1 sich das Grundgehalt, soweit die Besoldungsordnung nicht feste Gehälter vorsieht, nach Lebensaltersstufen bemisst und das einer Lebensaltersstufe zugewiesene Grundgehalt dem Beamten vom Ersten des Monats an zusteht, in dem er das maßgebende Lebensjahr voll­ endet, wurde aufgehoben. Eine Ausnahme besteht damit nur noch für Soldaten fort, bei denen gemäß § 27 Abs. 4 S. 1 BBesG das Besoldungsdienstalter weiterhin erst mit der Vollendung des 21. Lebensjahres beginnt. Auf Landesebene hat der Gesetzgeber im Zuge der Föderalismusreform teilweise eigene Bestimmungen geschaffen, die der Bundesregelung inhaltlich gleiwww.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Publikationen-DinA4/arbeitsrechtverzeichnis-allgemeinverbindlicher-tarifvertraege.pdf?_blob =publicationFile). 348  In der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung können Leistungsaspekte gemäß § 27 Abs. 3 BBesG a. F. nur bei „dauerhaft herausragenden“ oder bei unterdurchschnittlichen Leistungen berücksichtigt werden. Dass der Dienstherr einen Beamten in eine dieser beiden Kategorien einstuft, stellt daher eher die Ausnahme dar. Die neue Fassung berücksichtigt den Leistungsgrundsatz insofern stärker, als für den Aufstieg in eine nächsthöhere Stufe bestimmte Dienstzeiten, in denen der Beamte „anforderungsgerechte Leistungen erbracht“ hat (Erfahrungszeiten), entscheidend sind. Das Ziel des Gesetzgebers war es, dem Leistungsgrundsatz mehr Wirkung zu verschaffen. Ob dieses Ziel tatsächlich und langfristig verwirklicht wird, erscheint allerdings angesichts der nach wie vor bestehenden Orientierung an den Dienstzeiten zweifelhaft. Förderlich ist es schon eher, dass Lebensabschnitte, die auf die Leistung evident keinen Einfluss hatten, aber bisher in die Berechnung des Besoldungsdienstalters eingeflossen sind, nach der Neukonzeption des § 28 BBesG nicht mehr berücksichtigt werden. Diese Neu­ regelung verkörpert eine deutliche Abkehr der Gesetzgebers von früheren Regelungs­ zwecken: Noch in der bis zum 30. Juni 1997 gültigen Fassung des BBesG war eine Berücksichtigung der individuellen Leistung dagegen nicht vorgesehen. Maßgeblich war nach § 27 Abs. 1 BBesG a. F. allein das Besoldungsdienstalter. Weitere Einzelheiten hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 2.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

chen. In gegenwärtig fünf Bundesländern gilt jedoch das BBesG in der Fassung vom 30. August 2006 fort.349 Da das BBesG in der Fassung des Jahres 2006 gemäß § 28 Abs. 1 BBesG a. F. an die Vollendung des 21. Lebensjahres anknüpft und sich gemäß § 38 BBesG a. F. das Grundgehalt nach Lebens­altersstufen bemisst, gilt somit in diesen Bundesländern auch der überkommene bundesrechtliche Rechtszustand fort. Insofern stellt sich insbesondere mit Blick auf diese Bundesländer, aber auch hinsichtlich der für Soldaten fortbestehenden Sonderregelung, die Frage, ob die hiermit verbundenen altersspezifischen Unterscheidungen mit Art. 3 Abs. 1 GG auf der Ebene verfassungsrechtlicher Rechtfertigung in Einklang stehen. Dies betrifft zwei Gesichtspunkte: Zum einen die Anknüpfung des Besoldungsdienstalters an ein Lebensalter von 21 Jahren gemäß § 28 Abs. 1 BBesG a. F. und gemäß § 27 Abs. 4 S. 1 BBesG, zum anderen das Ansteigen der Besoldung in Abhängigkeit vom Dienstalter, besonders soweit es gemäß § 38 BBesG a. F. seinerseits in engem Zusammenhang mit dem Lebensalter steht. aa)  Legitime Gründe Aus der Gesetzesbegründung zur Neufassung des BBesG durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz geht hervor, dass der unterschiedlichen Besoldung sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung des BBesG das Motiv zugrunde liegt, steigende Berufs- und Lebenserfahrung zu honorieren.350 Dass es sich hierbei um ein legitimes Motiv handelt, ergibt sich aus dem Leistungsgrundsatz, der nicht nur in Art. 33 Abs. 2 GG seine objektivrechtliche Ausprägung gefunden hat, sondern auch ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ist. Der Leistungsgrundsatz prägt die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstverhältnisses daher auch dann, wenn es nicht um den Zugang zum öffentlichen Dienst geht.351 Die Berufserfahrung ist insofern Ausdruck des Fachwissens, des Fachkönnens und Bewährung im Fach, also unmittelbarer Maßstab der retrospektiv zu beurteilenden fachlichen Leistung.352 Die Lebenserfahrung wiederum 349  Einzelheiten zu den jeweiligen gesetzlichen Regelungen, ihre Entwicklung und die gesetzgeberischen Motive: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 2. 350  In BT-Drs. 16/7076 S. 136 heißt es hierzu: „Das System der aufsteigenden Gehälter trägt dem Grundsatz Rechnung, dass sich die Amtsangemessenheit der Besoldung nach dem Endgrundgehalt bestimmt, das Erreichen dieses Endgrundgehaltes entsprechend der zunehmenden Erfahrung des Einzelnen jedoch zeitlich gestaffelt werden kann.“ 351  BVerfG, Entscheidung vom 7. Juli 1982, Az. 2 BvL 14/78, 2 BvL 2/79, 2 BvL 7/82 (BVerfGE 61, 43-68), juris-Rz. 41; Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 68; Sachs, HbdStR, § 182 Rn. 176. 352  BVerfG, Entscheidung vom 20. April 2004, Az. 1 BvR 838/01 u.a., juris-Rz. 67.

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soll nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein Maßstab für die Befähigung sein.353 Als weiterer legitimer Grund könnte in Betracht kommen, dass die Aussicht auf eine steigende Besoldung die Treue der Beamten zum öffentlichen Dienst fördern könnte.354 Auch hierbei handelt es sich angesichts der Treuepflicht des Beamten als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums355 um ein legitimes Motiv. Zwar könnte man aus dem Umstand der ohnehin bestehenden Treuepflicht der Beamten sowie aus der mit den Jahren geringer werdenden Wahrscheinlichkeit des „Ausbrechens“ aus dem öffentlichen Dienst schließen, dass die Treue nicht noch förderwürdig sei,356 insofern also die Legitimität dieses Ziels fehle. Dieser Ansicht ist jedoch zum einen entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums und dem damit verbundenen Einschätzungsspielraum es mit guten Gründen für erforderlich halten kann, dafür Sorge zu tragen, den abstrakten Grundsatz der Treuepflicht durch konkrete Anreize auch im einzelnen Beamtenverhältnis so weit wie möglich zu verwirklichen.357 Zum anderen handelt ein Beamter, welcher vorzeitig aus dem Dienst ausscheidet, um einem anderen Erwerb nachzugehen, nicht „treuwidrig“ im Sinne des Treueverhältnisses als hergebrachten Grundsatz gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Daher ist das Ziel, den Beamten zum dauerhaften Verbleib im öffentlichen Dienst zu motivieren, nicht obsolet, sondern legitim. Schließlich könnte das System der stufenweise ansteigenden Besoldung in Abhängigkeit vom Dienst- oder Lebensalter selbst ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Rahmen des Alimentationsprinzips gemäß Art. 33 Abs. 5 GG sein. Wäre dies der Fall, so bestünde in der Bewahrung dieses Grund353  Ebd., juris-Rz. 67; diese Begriffsbestimmung teilt auch die rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu einhellig, wenngleich mit teilweise unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen; siehe Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 228, 229 m.w.N. In diesem Sinne bestimmt auch § 2 Abs. 3 BLV, dass die Befähigung die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, umfasst. Ob diese Definition geeignet ist, dem Begriff der Befähigung genauere Konturen zu geben, erscheint indes zweifelhaft (so auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 134, 135); sie können jedenfalls nicht die verfassungsunmittelbare Bindungswirkung des Art. 33 Abs. 2 GG (Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 133) in Frage stellen. Insoweit ist der Mehrwert dieser Definition – auch für die praktische Auswahlentscheidung – gering. 354  Ausführlich zu diesem Gedanken: Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (335, 336). 355  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 85. 356  So Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (335, 336). 357  So wäre es sicher auch legitim, wenn der Dienstherr in einzelnen sensiblen Sparten des öffentlichen Diensts besondere Vorkehrungen gegen die Bestechung seiner Beamten trifft, obgleich diesen die Bestechlichkeit ohnehin verboten ist.

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satzes auch ein legitimer Grund. Ob diese Besoldungsstaffelung in der Vergangenheit als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums einzustufen ist, erscheint bereits fraglich, da der Gesetzgeber im Rahmen des Alimentationsprinzips nur zu einer amtsangemessenen Besoldung verpflichtet ist, hinsichtlich welcher lediglich anerkannt ist, dass diese für unterschiedliche Hierarchiestufen entsprechend der unterschiedlichen Bedeutung auch unterschiedliche Besoldungsstufen vorsehen muss.358 Ferner ist zu berücksichtigen, dass mittlerweile der Bund und die Mehrzahl der Bundesländer vom bisherigen lebensalterabhängigen und nur eingeschränkt leistungsorientierten Besoldungssystem Abschied genommen haben, ohne dass das Berufsbeamtentum in seiner überkommenen Form nicht mehr fortbestünde. Insofern fehlt es bereits am Grundsatzcharakter des überkommenen Besoldungssystems. Selbst wenn das Besoldungssystem insoweit über Grundsatzcharakter verfügte, so stünde dieser angesichts der Novellierung des Bundesbesoldungsgesetzes zugleich in besonderem Maße unter dem Fortentwicklungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG und könnte in seiner überkommenen Form allenfalls einen ehemaligen Grundsatz des Berufsbeamtentums bilden. Abgesehen vom fehlenden Grundsatzcharakter der Norm fehlt es für eine lebensaltersspezifische Regelung auch an einer hinreichend langen Tradition. Während die Wurzeln des Konzepts der dienstaltersspezifischen Besoldung bis in das 19. Jahrhundert zurückreichen, handelt es sich bei der Anknüpfung an das Lebensalter im Wesentlichen um ein Nachkriegskonzept. Allein für Soldaten war in bestimmten Fällen bereits seit 1920 eine Anknüpfung der Besoldung an das Lebensalter vorgesehen.359 Auch insoweit liegt also ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG nicht vor. Damit stellt das bisherige lebensalterabhängige Besoldungssystem selbst keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums dar und scheidet insoweit als legitimer Grund aus. Soweit das bisherige Besoldungssystem jedoch Ausdruck des Leistungsgrundsatzes und des Treueverhältnisses ist, sprechen die Gründe, die gegen die Annahme des überkommenen Besoldungssystems als eigenständigen Grundsatz des Berufsbeamtentums sprechen, nicht zugleich gegen einen Schutz gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Zwar wird man aus der fehlenden Grundsatzeigenschaft des überkommenen Besoldungssystems beziehungsweise aus dem Fortentwicklungsgebot schließen können, dass der Gesetzgeber nicht gezwungen ist, dieses Besoldungssystem mit Blick auf Art. 33 Abs. 5 GG beizubehalten. Er hat jedoch bei der Ausgestaltung des zwingenden Leistungsgrund358  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 87. Auch BVerfG, Entscheidung vom 9. Mai 1961, Az. 2 BvR 49/60 (BVerfGE 12, 326), juris-Rz. 25, nennt als entscheidungserhebliche Kriterien lediglich, dass im Hinblick aus der vom Träger des öffentlichen Amtes geforderten gleichen Tätigkeit, gleichen Leistung, gleichen Verantwortung und gleichen Arbeitslast auch eine gleiche – und zwar eine der Bedeutung von Leistung und Verantwortung entsprechende – Besoldung resultieren müsse. 359  Einzelheiten hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 2.

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satzes und des Treueverhältnisses einen weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er auf verschiedene Regelungskonzepte zugreifen kann.360 Damit ist auch vom Vorliegen legitimer Gründe auszugehen. Einen besonderen Fall sieht der Gesetzgeber in Bezug auf die Beibehaltung der lebensalterabhängigen Besoldung der Soldaten. Ein legitimer Grund bestehe darin, dass Soldaten weit überwiegend nicht in einem auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis stünden. Änderungen beim Grundgehalt müssten auch die besonderen Verhältnisse der Soldaten auf Zeit einerseits und der Berufssoldaten andererseits berücksichtigen.361 Worin diese Besonderheiten im Einzelnen bestehen, führt der Gesetzgeber nicht weiter aus. Jedenfalls kommt als legitimes Motiv nicht das Lebenszeitprinzip in Betracht, da der Gesetzgeber dieses bei Soldaten gerade nicht als relevant einschätzt. Sofern er jedoch auf die Besonderheiten der zeitlich kürzeren Soldatenlaufbahn rekurriert, könnte die Überlegung darin bestehen, dass die Kürze der Gesamtlaufbahnen der Soldaten möglichst einheitliche Besoldungsstufen geboten erscheinen lasse. Das insoweit angestrebte Ziel der sachgerechten Ausgestaltung der Soldatenlaufbahn erscheint ohne Weiteres als legitim. bb)  Hinreichende Sachbezogenheit und Vertretbarkeit der Gründe nach Art und Gewicht Die ungleiche Besoldung in Abhängigkeit vom Dienst- beziehungsweise Lebensalter benachteiligt jüngere Beamte gegenüber älteren Beamten. Da die Benachteiligung im Vergleich etwa zur Benachteiligung durch Altershöchstgrenzen beim Zugang zu einem öffentlichen Amt nur ein relativ geringes Ausmaß annimmt und zudem mit Zeitablauf, das heißt mit fortschreitendem Alter immer geringer wird, ist insofern der vom Bundesverfassungsgericht genannte mittlere

360  BVerfG, Entscheidung vom 6. Mai 2004, Az. 2 BvL 16/02 (BVerfGE 110, 353370), juris-Rz. 41, 54, spricht hinsichtlich der weitreichenden Änderungen des Besoldungsgesetzes im Jahr 1997 von einer „weiten Gestaltungsfreiheit“ und einem „weitem Typisierungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers“. Zumindest nach diesem Maßstab ist die Beibehaltung typisierender Regelungen als Ausdruck der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Grundsätze unproblematisch. Dagegen ist die Schlussfolgerung des BVerfG in dieser Entscheidung, dass eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vorliege, nicht übertragbar, da sich das Gericht nur mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob mit der Gesetzesänderung an sich beziehungsweise der mangelnden Übergangsregelung eine Verletzung des Gleichheitssatzes unter dem Aspekt unterschiedlicher Lebenseinkommen verbunden war. 361  BT-Drs. 16/7076, S. 137.

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Prüfungsmaßstab, also eine Prüfung, ob hinreichend sachbezogene, nach Art und Gewicht vertretbare Gründe vorliegen, angemessen.362 (1)  Zunehmende Erfahrung (a)  Verknüpfung von Lebensalter und Berufserfahrung Dem Bundesbesoldungsgesetz in der alten Fassung, wie es weiterhin in gegenwärtig fünf Bundesländern Anwendung findet, begegnen in zweierlei Hinsicht Bedenken. Gerade wenn als Begründung für die zunehmende Besoldung die zunehmende Berufserfahrung dient, so ist die Anknüpfung an die Vollendung des 21. Lebensjahres widersprüchlich. Zum einen erwerben Personen, die bereits vor der Vollendung des 21. Lebensjahres in den öffentlichen Dienst eintreten, in gerade den ersten Berufsjahren, die häufig vor der Vollendung des 21. Lebensjahres liegen, eine erhebliche Berufserfahrung. Zum anderen nehmen Personen, die erst im höheren Alter in den öffentlichen Dienst treten, automatisch und ohne Berücksichtigung ihrer anderweitig erworbenen Berufserfahrungen363 von Anfang an die höhere Besoldungsstufe ein. Aus beiden Aspekten folgt, dass mit der Anknüpfung der Besoldung an das Lebensalter gerade nicht die Honorierung der Berufserfahrung verbunden ist. Auch der Umstand, dass überdurchschnittliche oder unterdurchschnittliche Leistungen nur ausnahmsweise Niederschlag in der Besoldungshöhe finden, verdeutlicht, dass jedenfalls bei den Regelungen des BBesG a. F. die Honorierung der Berufs- und Lebenserfahrung bestenfalls Begleiterscheinung ist. Auch die Anknüpfung der Besoldung an Lebensalters­ stufen gemäß § 38 BBesG a. F. erscheint vor diesem Hintergrund problematisch. Ein Konnex zwischen der Anknüpfung an das Lebensalter und der Berufserfahrung könnte sich allerdings mit dem Argument begründen lassen, dass der Dienstherr angesichts der großen Anzahl der Beamten unter dem Gesichtspunkt der Massenverwaltung nicht anders handeln könne, als Typisierungen vorzunehmen. Hierfür spricht die regelmäßig zutreffende Annahme, dass mit der Zahl der Dienstjahre ein grundsätzliches Wachsen der beruflichen Erfahrung verbunden ist. Zudem führt die Regelung in atypischen Fällen, also in Fällen, in denen jemand schon in jungen Jahren eine besondere Berufserfahrung erlangt, nicht zu besonders starken finanziellen Beeinträchtigungen, da eine angemessene und 362  Berücksichtigung finden kann auch der Gedanke der „intertemporalen Gleichheit“. Hiernach ist der Umstand zu berücksichtigen, dass zwei Beamte gleicher Leistungsstärke in der Regel dieselben Besoldungsstufen durchlaufen, nur zu unterschied­ lichen Zeiten. Dies legt den Schluss nahe, dass sich in der Gesamtschau der Laufbahnen Besoldungsunterschiede nivellieren, weil die beiden Personen – inflationsbereinigt – denselben Gesamtsold erhalten haben. 363  Dieses Problem räumt selbst der Gesetzgeber ein (BT-Drs. 16/7076, S. 136).

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gerechte Besoldung durch die ansonsten nach dem Grad der Erfahrung zustehende Besoldungsstufe nur geringfügig höher läge. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es aus verwaltungspraktischen Gründen nahezu unmöglich wäre, bei jedem Beamten individuell die jeweilige Berufserfahrung zu ermitteln und zu bestimmen, welches Gehalt dieser Berufserfahrung angemessen wäre. Eine Typisierung durch den Gesetzgeber könnte insofern also erforderlich sein.364 Jedoch ist die strikte Anknüpfung an das Lebensalter kein für die Typisierung taugliches Hilfskriterium, da sie keinen zuverlässigen Schluss auf einen bestimmten Grad von Berufs- beziehungsweise Lebenserfahrung zulässt.365 Allenfalls scheint es eine treffendere – und damit auch weniger beeinträchtigende – Vorgehensweise zu sein, an das Dienstalter anzuknüpfen, um eine typisierende Einschätzung der Lebenserfahrung vorzunehmen. Diese Vorgehensweise erscheint auch mindestens genauso geeignet, eine typisierende Einschätzung vorzunehmen, da es den Dienstherrn nicht stärker belastet, auf Basis des Dienstalters anstelle des Lebensalters die jeweilige Besoldungsstufe zu ermitteln. Auch hinsichtlich der automatischen Einstufung anderer Bewerber in die entsprechenden Besoldungsstufen erscheint es fernliegend, von einem nennenswert gesteigerten Aufwand für den Dienstherrn auszugehen. Denn im Rahmen der Bestenauslese nimmt der Dienstherr ohnehin eine individuelle Betrachtung der bisher erworbenen beruflichen Erfahrungen und Fähigkeiten vor, so dass die individuelle Berücksichtigung dieser Erfahrungen und Fähigkeiten bei der Einordnung in eine angemessene Besoldungsstufe keine eigenständige Prüfung erforderlich machen würde. Auch sofern es um die Einstufung von Beamten geht, die eine berufliche Auszeit genommen haben, erscheint eine Typisierung anhand des Lebensalters weder erforderlich noch nützlich, zumal es sich hierbei um Einzelfälle handelt, also eine Typisierung unter dem Gesichtspunkt der Massenverwaltung ohnehin nicht zielführend erscheint. Schließlich erscheint die Ausgestaltung der Voraussetzungen, unter denen ein schnelleres Erreichen der nächst höheren Besoldungsstufe in atypischen Fällen möglich ist („dauerhaft herausragende Leistungen“) zu eng, um den von der Typisierung benachteiligten Personen in realistischer Art und Weise eine Möglichkeit der Kompensation der Benachteiligung zu verschaffen. Vor diesem Hintergrund ist die Typisierung unter Anknüpfung an das Lebensalter, wie sie das BBesG in der alten Fassung vorsieht, nicht zur Honorierung der Berufserfahrung geeignet und erforderlich. Sie bringt somit Benachteiligungen mit sich, die die Interessen jüngerer Beamter übermäßig beschneiden, obgleich weniger einschneidende Typisierungen mindestens genauso zielführend wären 364  Zu

diesem Ergebnis kommt auch das Bundesverfassungsgericht: BVerfG, Entscheidung vom 6. Mai 2004, Az. 2 BvL 16/02 (BVerfGE 110, 353-370), juris-Rz. 42. 365  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitte B. II. 2. f) und C. III; so hinsichtlich der Richtlinie auch Lenz, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 42; Löwisch/Caspers/ Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, 34, 35.

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und zugleich zur Ermittlung der Berufserfahrung als geeigneter erscheinen. Daher ist die bisherige Regelung der §§ 28, 38 BBesG a. F. verfassungsrechtlich nicht durch das an sich legitime Ziel der Honorierung der Berufserfahrung zu rechtfertigen.366 (b)  Verknüpfung von Dienstalter und Berufserfahrung Dagegen ist die Ungleichbehandlung durch die Regelung des BBesG n. F. mit dem Ziel der Berufserfahrung verfassungsrechtlich zu rechtfertigen, insbesondere weil sie nicht mehr an das Lebensalter, sondern an das Dienstalter anknüpft. Zudem ist die Berücksichtigung berufsfremder Auszeiten nunmehr gemäß § 28 Abs. 2 BBesG n. F. nicht mehr den Dienstzeiten hinsichtlich des Fortschreitens der Besoldungsstufen gleichgestellt, sondern es wird stattdessen lediglich bestimmt, dass diese Auszeiten den Aufstieg in höhere Besoldungsstufen nicht verzögern. Da es sich bei diesen Auszeiten entweder um dienstbezogene Auszeiten handelt (§ 28 Abs. 2 Nr. 3, 4 BBesG n. F.) oder diese durch sonstige übergeordnete Interessen gerechtfertigt sind, die ihrerseits durch den Schutz vor ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen motiviert sind (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 (Kinderbetreuung), 2 (Pflege Angehöriger), 5 (Eignungsübungen der Streitkräfte), 6 (kommunale Wahlbeamtenverhältnisse) BBesG n. F.), ist deren Berücksichtigung im Rahmen der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers legitim.367 366  Zu diesem Ergebnis kommt das VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. Januar 2012, Az. 9 K 4282/11.F, juris-Rz. 37, 38; Schwarz, Personalrat 2013, 69-71 (70); wohl auch Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (336), der die Rechtfertigung mit der erworbenen Berufserfahrung aufgrund der Inkonsistenz der Regelung „auf tönernen Füßen“ sieht. Zum selben Ergebnis kommt hinsichtlich der entsprechenden tarifrechtlichen Regelungen auch Glajcar, Altersdiskriminierung, 97. Anderer Auffassung: VG Lüneburg, Entscheidung vom 15. Februar 2012, Az. 1 A 106/10, juris-Rz. 19, 20, mit dem kaum nachvollziehbaren Argument, dass die Anknüpfung an die Vollendung des 21. Lebensjahrs „lediglich einen pauschalierenden Berechnungsfaktor bilde“ (ähnlich: VG Chemnitz, Entscheidung vom 3. Februar 2011, Az. 3 K 613/10, juris-Rz. 11, 12, revidiert in der Berufungsentscheidung des OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 22, 23). Anderer Ansicht zudem Korn, ZBR 2013, 155-162 (157); a.A. hinsichtlich entsprechender tarifvertraglicher Regelungen: Henssler/Tillmans, FS Birk, 183-185. 367  So auch Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (337); ähnlich VG Halle, Entscheidung vom 28. September 2011, Az. 5 A 63/10, juris-Rz. 18, mit Blick auf das AGG bzw. die zugrundeliegenden rechtlichen Vorgaben der Europäischen Union; kritisch hierzu: Maaß, RiA 2012, 55-62. Eine besondere Problematik stellen die Übergangsvorschriften des Besoldungsüberleitungsgesetzes beziehungsweise für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst die Vorschriften der Tarifverträge zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes/der Länder in den TVöD/TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund/TVÜ-Länder) dar. Hierzu: EuGH, Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), Schlussantrag des Generalanwalts in der

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Problematische Konstellationen nach dem BBesG n. F. treten allerdings dann auf, wenn das Dienstalter keinen Aufschluss über die für das konkrete Amt erforderliche Berufserfahrung gibt. So wird das Dienstalter auch dann fortgeschrieben, wenn ein Beamter ein neues Amt übernimmt, in welchem die bisher erworbene Berufserfahrung keinen Vorteil mit sich bringt, weil die für das neue Amt erforderlichen inhaltlichen Qualifikationen anderer Natur sind. Die mit der Anknüpfung an das Dienstalter verbundene mittelbare lebensaltersspezifische Ungleichbehandlung bei der Besoldung wäre somit nicht durch ein Mehr an Berufserfahrung gedeckt. Eine denkbare Folge wäre etwa, dass ein jüngerer und ein älterer Beamter, die dieselbe Tätigkeit ausüben, eine unterschiedliche Besoldung erhalten, obgleich sie über dieselbe für die Tätigkeit relevante Berufserfahrung verfügen, allein weil der ältere Beamte zuvor in anderen Bereichen des öffentlichen Diensts tätig war. Auf der anderen Seite erscheint es zweifelhaft, ob diese Konstellation in der Praxis tatsächlich auftritt. Zum einen ist zu vermuten, dass ein dienstälterer Beamter auch bei einer thematisch neuen Tätigkeit regelmäßig von thematisch übergreifenden Wissens- und Erfahrungswerten aus seiner bisherigen Diensttätigkeit profitiert und somit in der Regel über eine höhere Berufserfahrung verfügt. Zum anderen erscheint es generell sehr aufwendig, in derartigen Konstellationen das Maß der Berufserfahrung exakt zu bestimmen und zwischen verschiedenen Bediensteten zu vergleichen; so könnte gerade für den fachfremden Quereinsteiger sprechen, dass er aufgrund seiner besonderen Kenntnisse aus anderen thematischen Bereichen des öffentlichen Diensts wertvolle Impulse für die neue Tätigkeit geben könnte und somit auch eine höhere Besoldung gerechtfertigt wäre. Schließlich ist gerade mit der Übernahme einer neuen Tätigkeit auch eine Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn verbunden, welcher ein Interesse an der Übernahme von Quereinsteigern nur dann haben dürfte, wenn diese besondere Qualifikationen mitbringen. Aufgrund des potentiellen Aufwands, der nötig wäre, um das genaue Ausmaß der Berufserfahrung zu ermitteln, der regelmäßig anzunehmenden höheren Qualifikation des älteren Quereinsteigers sowie der im Verhältnis zu Altershöchstgrenzen geringeren Beeinträchtigung ist der Gesetzgeber daher auch in solchen Ausnahmefällen zu einer typisierenden Betrachtung in Form von dienstalterabhängigen Besoldungsstufen berechtigt. Sollte es im Einzelfall dennoch zu einer offenkundigen Divergenz zwischen Dienstalter und relevanter Berufserfahrung kommen, so müsste der Dienstherr versuchen, durch den Gebrauch der in § 28 Abs. 5, 7 BBesG vorgesehenen Ausnahmeregelungen altersspezifische Benachteiligungen auszugleichen. Insofern erscheint die an das Dienstalter anknüpfende Regelung des BBesG noch verhältnismäßig. Etwas anderes könnte sich in Zukunft er­geben, sollte sich herausstellen, dass von den Ausnahmeregelungen gemäß § 28 Abs. 5, 7 BBesG nicht oder nur unzureichend Gebrauch gemacht würde. Dies hätte zur Rs. des EuGH C-501/12 (Specht u.a.) vom 28. November 2013 und Lenders, RiA 2012, 49-54, m.w.N.

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Folge, dass die Anknüpfung an das Dienstalter in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle letztlich nur eine verschleierte „Belohnung“ für ein fortschreitendes Lebensalter, mithin die faktische Fortführung des status quo darstellte. Dieser Umstand hätte zur Folge, dass nur dem Anschein nach an ein neutrales Kriterium angeknüpft würde, in Wahrheit aber die strukturelle Benachteiligung jüngerer Beamter des BBesG a. F. fortgeschrieben würde.368 (2)  Förderung der Treue des Beamten zu seinem Dienstherrn Der Eignung der Besoldungsstufenregelung des BBesG a. F. zur Förderung der Treue der Beamten zu ihren Dienstherren ist insoweit gegeben, als sie einen Beamten wirtschaftlich motivieren könnte, im öffentlichen Dienst zu verbleiben, um die Option aufrechtzuerhalten, künftig auf höhere Besoldungsstufen vorzu­ rücken. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob diese Erwägung einen hinreichend sachbezogenen, und nach Art und Gewicht vertretbaren Grund darstellt und sich damit zur Rechtfertigung dieser altersspezifischen Beeinträchtigung eignet. Hiergegen spricht bei einer Anknüpfung an des Lebensalter zum einen, dass Personen, die erst später in den öffentlichen Dienst eintreten, häufig dieselbe Besoldungsstufe einnehmen wie Beamte, die schon in jungen Jahren in den öffentlichen Dienst eingetreten sind, so dass ein besonderer Anreiz dafür, schon in frühen Jahren in den öffentlichen Dienst einzutreten sowie dort dauerhaft zu verbleiben, nicht zwingend entsteht. Denkbar ist sogar ein gegenteiliger, demotivierender Effekt, wenn ein lang gedienter Beamter seine Treue und seine erbrachten Leistungen dadurch herabgesetzt sehen sollte, dass Quereinsteiger ohnehin auf derselben Besoldungsstufe in den öffentlichen Dienst treten. Insofern erscheint bereits die Eignung der Besoldungsstufenregelung zur Förderung der Treue des Beamten fraglich. Ob die Regelung des BBesG n. F., wonach auch bei der Einstufung von Quereinsteigern eignungsspezifische Aspekte stärker berücksichtigt werden, der Förderung der Treue eher dienlich ist, erscheint insofern gleichfalls zweifelhaft, da die Regelung den Quereinsteiger auch in diesem Fall gerade nicht für seine

368  Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass das Besoldungssystem nicht unbeschränkt leistungsorientiert ausgestaltet werden könnte. Insoweit muss sich das Leistungsprinzip in einem ausgewogenen Verhältnis mit dem Alimentationsprinzip befinden, welches die materielle Absicherung des Beamten unabhängig von der konkret erbrachten Leistung absichern soll. Der Übergang zu einem reinen Dienstlohnprinzip wäre daher verfassungsrechtlich gleichfalls nicht zu rechtfertigen (eingehend hierzu: Berendt, Auslegung Art. 33 V GG, 98-101; BVerfG, Entscheidung vom 24. Februar 2012, Az. 2 BvL 4/10, Leitsätze 1 bis 3). In zuletzt genannter Entscheidung betont das Bundesverfassungsgericht zudem, dass hinsichtlich der leistungsbezogenen Besoldungskomponenten Art. 33 Abs. 5 GG die Einhaltung prozeduraler Anforderungen wie Begründungs-, Überprüfungs- und Beobachtungspflichten gebietet.

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Treue zum öffentlichen Dienst, sondern für seine anderweitig erworbene Berufserfahrung belohnt. Vor diesem Hintergrund kommt die Förderung des Treueverhältnisses der Beamten allenfalls als willkommene Begleiterscheinung der Besoldungsstufenregelung in Betracht. Ein hinreichend gewichtiger Grund zur Rechtfertigung der altersspezifischen Ungleichbehandlung besteht darin aber weder hinsichtlich der neuen noch hinsichtlich der alten Fassung des BBesG. (3)  Ausgestaltung der Soldatenlaufbahnen Das Ziel des Gesetzgebers, bei der Ausgestaltung der Besoldung die Besonderheiten der Soldatendienstverhältnisse zu berücksichtigen, insbesondere den Umstand, dass diese regelmäßig nicht auf Lebenszeit bestehen, ist legitim. Es ist jedoch unklar, warum diese Besonderheiten die Anknüpfung an das Lebensalter erforderlich machen sollen. Zwar besteht ein berücksichtigenswertes Interesse darin, angesichts der kürzeren Verbleibdauer im öffentlichen Dienst eine stringentere und ausnahmeärmere Regelung über das Aufsteigen in den Besoldungsstufen zu treffen. Allerdings stellt auch insofern das Anknüpfen an das Lebensalter eine Beeinträchtigung dar, die jedenfalls gegenüber der Anknüpfung an das Dienstalter nicht geeigneter, aber dafür umso einschneidender ist. Die altersspezifische Ungleichbehandlung jüngerer Soldaten ist also um der Honorierung der Berufserfahrung und der Berücksichtigung der Besonderheiten des Soldatendienstverhältnisses willen nicht erforderlich. Im Gegenteil führt die Anknüpfung an die Vollendung des 21. Lebensjahres dazu, dass bei einem Soldat auf Zeit, der sich beispielsweise nach der Vollendung des 18. Lebensjahres für einen Zeitraum von sechs, acht oder zwölf Jahren verpflichtet, ein wesentlicher Anteil seiner Dienstzeit keine Berücksichtigung in der Besoldung findet, so dass die Anknüpfung an das Lebensalter sogar weniger geeignet erscheint, um den Besonderheiten des Soldatendienstverhältnisses Rechnung zu tragen. Vor diesem Hintergrund erscheint die Regelung auch nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar. (4)  Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst Die gegenwärtigen tarifvertraglichen Bestimmungen über das Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ähneln verhältnismäßig stark den besoldungsrechtlichen Bestimmungen, welche nach dem Bundesbesoldungsgesetz n. F. für die Beamten des Bundes vorgesehen sind. Die früher im Bundesangestelltentarifvertrag vorgesehene Anknüpfung an das Lebensalter wurde durch den TV-L und den TVöD zugunsten einer Anknüpfung an die Dauer der Betriebszugehörigkeit aufgegeben. Zugleich wurden die Möglichkeiten, leistungsgerechte

338

3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Ausnahmen von der Dauer der Betriebszugehörigkeit zuzulassen, erweitert.369 Vor diesem Hintergrund sind auch die für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst vorgesehenen Regelungen des dienstaltersspezifischen Ansteigens des Arbeitsentgelts verfassungsrechtlich mit dem Erfordernis zu rechtfertigen, zunehmende Berufserfahrung in typisierender Weise zu entlohnen.370 cc) Zwischenergebnis Die altersspezifische Ungleichbehandlung durch die Bestimmungen der §§ 27, 28, 38 BBesG a. F., welche in etwas weniger als der Hälfte aller Bundesländer fortgelten, stellen eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG zulasten jüngerer Beamter dar. Die Anknüpfung an das Lebensalter bei der Bestimmung der Besoldungsstufen lässt sich weder mit dem Ziel, die steigende Berufserfahrung des Beamten zu honorieren noch mit dem Ziel, die Treue des Beamten zum öffentlichen Dienst zu fördern, rechtfertigen. Auch die fortbestehende Anknüpfung an das Lebensalter hinsichtlich der Besoldungsstufen der Soldaten gemäß § 27 Abs. 4 S. 1 BBesG n. F. ist vor diesem Hintergrund verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Aus den Besonderheiten des Soldatendienstverhältnisses ergibt sich insofern nichts anderes. Schließlich scheidet auch eine Rechtfertigung nach Art. 33 Abs. 5 GG aus, da die lebensaltersspezifische Regelung des BBesG a. F. gegenwärtig weder über eine allgemeine Verbreitung noch über eine hinreichend lange Tradition verfügt, sondern sich im Wesentlichen erst nach dem Zweiten Weltkrieg ent­ wickelt hat. Im Übrigen sind die Besoldungsstufenregelung nach §§ 27, 28 BBesG n. F. sowie die vergleichbare Regelungen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst im TV-L und im TVöD gegenwärtig verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Durch die Aufgabe der Anknüpfung an das Lebensalter sowie durch die stärkere Berücksichtigung eignungsspezifischer Aspekte hat der Gesetzgeber das legitime Ziel der Honorierung der Berufserfahrung verfolgt. Dieses Ziel stellt auch einen hinreichend gewichtigen Grund dar, um die durch die fortbestehende Dienstalterabhängigkeit der Besoldungsstufen eintretende mittelbare altersspezifische Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zu rechtfer369  Einzelheiten

C. III.

370  Dagegen

zu den Regelungen in den Tarifverträgen: Zweiter Teil Abschnitt

dürften die alten lebensalterspezifischen Differenzierungen bei der Besoldung rechtswidrig sein. Diese Frage kann trotz der Aufhebung des BAT weiterhin von Bedeutung sein, soweit es um die Geltendmachung von Kompensationsansprüchen für ein zu geringes Entgelt in der Vergangenheit geht (zur Richtlinienwidrigkeit in Folge der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Hennigs/Mai“ siehe beispielsweise: BAG, Entscheidung vom 10. November 2011, Az. 6 AZR 148/09).

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

339

tigen. Die Entwicklung besonderer Leistungsverläufe hat der Gesetzgeber durch die Neukonzeption und inhaltliche Erweiterung der Ausnahmen zur Dienstalterabhängigkeit der Besoldungsstufen im Rahmen seines weiten Gestaltungs- und Typisierungsspielraums hinreichend berücksichtigt. Eine andere Wertung könnte sich allenfalls zukünftig ergeben, sollte sich herausstellen, dass die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit zur stärkeren Betonung der Eignung und die Erweiterung der Ausnahmenmöglichkeiten in der Praxis keinen hinreichenden Widerhall finden. c) Jahresurlaub aa)  Altersspezifische Differenzierungen im Beamtenrecht Altersspezifische Unterschiede des Jahresurlaubsanspruchs bestehen sowohl auf Bundesebene als auch auf Landesebene. So sehen die landesrechtlichen Bestimmungen teilweise vor, dass der jährliche Urlaub bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Tage, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr je nach Besoldungsgruppe 29 oder 30 Tage und nach vollendetem 40. Lebensjahr 30 Tage beträgt. Diese Regelungen verfügen bereits über eine sehr lange Tradition, die eine erstaunliche Konstanz hinsichtlich der beiden Altersstufen von 30 Jahren und 40 Jahren ausweist. Allein die Höhe des jeweiligen Urlaubsanspruchs war über lange Zeit erheblichen Schwankungen in Abhängigkeit von fiskalischen Erwägungen unterworfen.371 Auch die bundesrechtliche Regelung war bis zum 14. Dezember 2012 entsprechend ausgestaltet. Erst infolge eines Urteils des Bundesarbeitsgerichts,372 welches die vergleichbare Regelung des TVöD als ­unionsrechtswidrig einstufte, wurde die Regelung derart umgestaltet, dass sich der jährliche Urlaub, der grundsätzlich 29 Tage beträgt, mit der Vollendung des 55. Lebensjahres auf 30 Tage ansteigt. Dieser Umgestaltung sind mittlerweile auch einige – aber nicht alle – Bundesländer gefolgt. Ein Motiv für die mit dem Alter steigenden Urlaubsansprüche besteht darin, ältere Beamte vor einer übermäßigen Belastung zu schützen, indem ihnen längere Erholungszeiten eingeräumt werden.373 Als weitere Gründe für diese Regelungen kommt wie auch bei der Besoldung in Betracht, steigende Berufserfahrung zu honorieren oder die Treue der Beamten zu fördern. Bei diesen Gründen handelt es sich jedenfalls um legitime Gründe, die eine Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG prinzipiell rechtfertigen können.374 Zudem kommt angesichts 371  Einzelheiten

zu diesen Regelungen: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 3. Entscheidung vom 20. März 2012, Az. 9 AZR 529/10. 373  Zu diesem Motiv ausführlich Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (347). 374  Siehe hierzu bereits: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) aa). 372  BAG,

340

3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

der langen Tradition der altersspezifischen Unterschiede in Betracht, dass es sich hierbei um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handeln könnte, welcher eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG erlauben könnte. Gegen die Eignung der mit dem Alter ansteigenden Urlaubsansprüche zum Schutz älterer Beamter vor übermäßiger Belastung spricht allerdings abgesehen von der mit gerontologischen Erkenntnissen nicht zu vereinbarenden Typisierung, dass die Altersschwellen zur Erlangung der höheren Urlaubsansprüche sehr niedrig liegen. Es erscheint fernliegend, davon auszugehen, dass ein Dreißigjähriger von einem derart starken Nachlassen seiner körperlichen Kräfte betroffen ist, dass ein Anstieg des Jahresurlaubs um drei Tage hierdurch gerechtfertigt wäre. Dieselben Bedenken gelten auch hinsichtlich der Altersschwelle von 40 Lebensjahren sowie bei der neuen bundesrechtlichen Altersschwelle von 55 Lebensjahren.375 Ferner ist die Anknüpfung des Urlaubs an das Lebensalter ähnlich wie bei der lebensaltersspezifischen Besoldung nicht geeignet, als Honorierung für eine zunehmende Berufserfahrung zu dienen, da das Lebensalter insoweit keinen zuverlässigen Hilfsindikator darstellt. Schließlich haben diese Regelungen auch keine Auswirkungen auf die Treue der Beamten zu ihren Dienstherrn, da sich der Urlaubsanspruch unabhängig von der Verweildauer eines Beamten im öffent­ lichen Dienst erhöht. Ob es sich bei den altersspezifischen Unterschieden der Urlaubsansprüche um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG handelt, erscheint zweifelhaft. Zwar spricht einiges dafür, dass diese Unterscheidungen über die vom Bundesverfassungsgericht geforderte hinreichend lange Tradition verfügen, wenngleich sich die Quellen hierzu lediglich bis in das Jahr 1919 zurückverfolgen lassen.376 Allerdings könnte das Bestehen einer Tradition dadurch in Frage gestellt sein, dass die jeweiligen Urlaubserlasse nach dem Willen des zuständigen Ministeriums betragsmäßig starken Schwankungen unterworfen waren. Zudem deuteten explizite Hinweise in den Erlassen darauf hin, dass auf den Urlaub weder ein Anspruch noch hinsichtlich der Höhe ein 375  Selbst die in Hessen gemäß § 5 Abs. 1 HessUrlVO geltende zusätzliche Altersschwelle von 50 Jahren und die hiermit verbundene weitere Erhöhung des Erholungs­ urlaubs um drei Tage ist nicht durch ein Nachlassen der körperlichen Kräfte zu rechtfertigen (anderer Ansicht wohl Bertram, GWR 2012, 339-342 (341); anderer Ansicht auch ArbG Gießen, Entscheidung vom 22. März 2013, Az. 10 Ca 358/12: „Es ist bekannt, dass der ältere Arbeitnehmer aufgrund längerer Erholungszeiten und eines erhöhten Regenerationszeitraumes auch ein erhöhtes Bedürfnis hinsichtlich der Urlaubsdauer besitzt.“ – ohne weitere Ausführungen (juris-Rz. 78)). Aus diesen Gründen kommt das BAG hinsichtlich der vergleichbaren Regelungen im TVöD zum Ergebnis, dass diese sich nicht durch § 10 Abs. 1 AGG oder andere Normen des AGG rechtfertigen lassen (BAG, Entscheidung vom 20. März 2012, Az. 9 AZR 529/10). 376  Siehe hierzu: Zweiter Teil, Abschnitt A. IV. 2.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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Vertrauensschutz besteht. Dieser vorläufige Charakter der Urlaubsregelungen könnte ihrer stetigen Verfestigung zu einer Tradition entgegenstehen. Noch zweifelhafter erscheint aber, dass es sich bei den altersspezifischen Urlaubsregelungen um Regelungen mit Grundsatzcharakter handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und nach dem allgemeinen Verständnis der rechtswissenschaftlichen Literatur ist dies nur gegeben, wenn eine Regelung das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich prägt und die prägende Wirkung der Regelung ein Ausmaß annimmt, dass man bei ihrer Abschaffung, Durchbrechung oder wesentlichen Änderung nicht mehr von einem Fortbestehen des Berufsbeamtentums in seiner bisherigen Gestalt sprechen könnte.377 Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn angesichts der im historischen Rückblick erkennbaren starken Schwankungen des Urlaubs­ umfangs ist die maximale Differenz von vier Urlaubstagen nur von untergeordneter Bedeutung. Denkbar erscheint es allenfalls, dass sich aus dem Fürsorge­ prinzip eine grundsätzliche Pflicht des Dienstherrn ergibt, den Bediensteten hinreichend Gelegenheit zur Erholung zu gewähren, und dass insofern die Einräumung von Urlaubsansprüchen eine hinreichend prägende Kraft auf die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses entfaltet. Dagegen erscheint es fernliegend, dass durch einen Verzicht auf die altersspezifische Differenzierung bei der Höhe der Urlaubsansprüche das Wesen des Berufsbeamtentums maßgeblich verändert würde. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass die für die Differenzierung in Betracht kommenden verordnungsgeberischen Annahmen sachlich nicht zutreffen, der Wegfall der Differenzierung also beispielsweise nicht zur Folge haben dürfte, dass die Leistungsfähigkeit der Beamten ernsthaft beeinträchtigt würde. Daher kommt auch insofern eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der altersspezifischen Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 5 GG nicht in Betracht. bb)  Altersspezifische Differenzierungen bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Die in § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD/TV-L vorgesehene Regelung über die Höhe des Urlaubsanspruchs differenziert nach dem Lebensalter in einer Weise, die im Wesentlichen den beamtenrechtlichen Regelungen entspricht.378 Daher ist auch das Vorliegen eines hinreichend gewichtigen sachlichen Grunds zur verfassungs-

377  BVerfG, Entscheidung vom 15. Dezember 1976 (BVerfGE 43, 154-197), Az. 2 BvR 841/73, juris-Rz. 82, m. w. N.; Lecheler, HbdStR, § 110 Rn. 52. 378  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt C. IV.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

rechtlichen Rechtfertigung dieser Benachteiligung in entsprechender Weise zu verneinen.379 Neben dieser altersspezifischen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer sieht das JArbSchG eine altersspezifische Differenzierung zugunsten Jugendlicher vor. Diese Regelung differenziert nicht nach der Art des Arbeitgebers und gilt insoweit auch für jugendliche Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst. Gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 beträgt der Urlaub jährlich mindestens 30 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist, mindestens 27 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist, und mindestens 25 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist. Im Gegensatz zu den allgemeinen Regelungen über den Erholungsurlaub ist diese altersspezifische Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich durch einen hinreichend gewichtigen sachbezogenen Grund zu rechtfertigen. Der Zweck des JArbSchG besteht insbesondere darin, Gefahren für die Gesundheit, Arbeitskraft und Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu verhindern, die von der Dauer einer abhängigen Arbeit ausgehen. Die zur Entwicklung der Persönlichkeit erforderliche Freizeit soll trotz Berufstätigkeit beziehungsweise Ausbildung gewährleistet bleiben.380 Im Unterschied zu den altersspezifischen Benachteiligungen der allgemeinen Urlaubsregelungen trifft dieser Normzweck regelmäßig sachlich zu, da die biologisch vorprogrammierte Reifung Jugendlicher sehr viel gleichmäßiger verläuft als ein etwaiges altersspezifisches Nachlassen der Leistungsfähigkeit älterer Personen. Da das „differentielle Altern“ bei Jugendlichen noch nicht sehr ausgeprägt ist,381 ist der Gesetzgeber insoweit auch zur Typisierung berechtigt. Verfassungsrechtlich ist diese altersspezifische Ungleichbehandlung daher nicht zu beanstanden. d)  Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung Legislative Unterscheidungen auf Grund des Alters, etwa in Form von Altershöchst- oder Altersmindestgrenzen, existieren in Bezug auf die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung nicht. Daher kommt eine

379  So mittlerweile auch das BAG, Entscheidung vom 20. März 2012, Az. 9 AZR 529/10, mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur entsprechenden Ansicht in der rechtswissenschaftlichen Literatur. Kritisch zu diesem Urteil Bauer, ArbRAktuell 2012, 330443, mit dem Argument, dass den Tarifvertragsparteien ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsurteil zustehen sollte. 380  Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 1 JArbSchG Rn. 1. 381  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitt B. II. 5.

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altersspezifische Ungleichbehandlung nur bei behördlichen Entscheidungen in Betracht.382 Eine generelle Aussage zur Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen ist insoweit nicht möglich, als sich das Ausmaß der Beeinträchtigung eines Beamten durch die Maßnahme beziehungsweise durch das Unterlassen einer Maßnahme, je nach den Umständen des Einzelfalls, erheblich unterscheidet. Da mit diesen Maßnahmen in der Regel keine statusrelevanten Änderungen verbunden sind, ist eine altersbedingte Beeinträchtigung durch die zwangsweise Abordnung, Versetzung, Umsetzung oder Zuweisung häufig nur gering oder gar nicht vorliegend. Jedenfalls muss auch in den Fällen, in denen eine Beeinträchtigung vorliegt, die weitreichende Organisationsbefugnis des Dienstherrn berücksichtigt werden.383 Je mehr die Maßnahme allerdings einer statusverändernden Maßnahme wie der Beförderung oder dem Aufstieg ähnelt – etwa bei der statusverändernden Versetzung oder wenn mit dem Dienstposten deutlich bessere (beziehungsweise schlechtere) Aussichten auf eine baldige Beförderung verbunden sind –, desto eher sind auch die in diesem Zusammenhang relevanten Erwägungen zu berücksichtigen.384 Jedenfalls hat der Dienstherr auch bei Entscheidungen über die Besetzung eines ausgeschriebenen Dienstpostens im Wege der Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung den Grundsatz der Bestenauslese und das Leistungsprinzip zu beachten,385 welche nicht nur in Art. 33 Abs. 2 GG kodifiziert sind, sondern auch ein staatsorganisatorisches Grundprinzip zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und der Bestenauslese darstellen und zudem einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums verkörpern. Für die Berücksichtigung des Alters im Rahmen der Bestenauslese gilt insoweit nichts anderes wie bei den Fällen, in denen es um den Zugang zu einem öffent­ lichen Amt geht.386 Daher darf der Dienstherr etwa bei der Auswahlentschei382  So versetzen Dienstherren beispielsweise nach behördeninternen Richtlinien Polizeieinsatzkräfte in Spezialeinsatzkommandos nach der Vollendung des 42. Lebensjahrs auf einen Dienstposten außerhalb des Spezialeinsatzkommandos (siehe hierzu: BVerwG, Entscheidung vom 20. Februar 2012, Az. 2 B 136/11). 383  Siehe für die Umsetzung beispielsweise Battis, Bundesbeamtengesetz, § 28 Rn. 23, 24. 384  Zur Eignungswidrigkeit des Kriteriums des Lebensalters bei administrativen Auswahlentscheidungen: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa). Zur Möglichkeit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bei administrativen Auswahlentscheidungen: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 1. b), A. IV. 2, A. IV. 3. d) und A. IV. 3. g) dd). 385  Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 35, 93; für die Versetzung: VG Frankfurt, Entscheidung vom 23. Mai 2007, Az. 9 E 937/06, juris-Rz. 44, 45. 386  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. Das VG Frankfurt, Entscheidung vom 23. Mai 2007, Az. 9 E 937/06, kommt dementsprechend zum Ergebnis, dass der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung über die Versetzung in eine Polizeihundertschaft einen älteren Bewerber nicht mit dem Argument ablehnen dürfe, dass mit

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

dung über eine zwangsweise Umsetzung mit Ortswechsel nicht pauschal zulasten eines jüngeren Beschäftigten davon ausgehen, dass dieser aufgrund seines Lebens­alters flexibler und psychisch belastbarer sei.387 Auch kann der Dienstherr eine behördeninterne Altersgrenze, nach deren Erreichen ein Polizeidienst aus einem Spezialeinsatzkommando auf einen anderen Dienstposten umzusetzen ist, nicht pauschal mit der typischerweise mit dem Alter nachlassenden körperlichen Leistungsfähigkeit begründen, wenn die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen in der täglichen Einsatztätigkeit unvermindert fortbesteht.388 Hier gelten erst recht die Einwände, die gegenüber vergleichbaren Einstellungshöchstaltersgrenzen bestehen,389 weil hier die individuellen Erfahrungen des Dienstherrn mit den Leistungen des betroffenen Beamten eine noch treffsicherere Entscheidungsgrundlage gegenüber pauschalen altersspezifischen Zuschreibungen darstellen. 3.  Fälle, in denen es nicht um ein öffentliches Amt geht Zu den Berufen, deren Zugang einer öffentlich-rechtlichen Regulierung unterliegt, die jedoch nicht dem Begriff des öffentlichen Amts unterfallen, gehören die politischen Beamten und die Wahlbeamten390. Die Einordnung der staatlich gebundenen Berufe des Vermessungsingenieurs und des Anwaltsnotars ist insofern umstritten, als teilweise vertreten wird, diese unterfielen unmittelbar dem Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG, teilweise jedoch angenommen wird, dass die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 entsprechend im Rahmen der übrigen Gleichheitssätze zu beachten seien. Da insoweit Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls den Maßstab bildet, sind für sie die Erörterungen insbesondere zu den Pensionsgrenzen im Wesentlichen übertragbar. Nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumieren

einem höheren Alter eine nachlassende körperliche Einsatzfähigkeit verbunden sei: „Das individuelle Lebensalter gibt als solches keinen unmittelbaren Aufschluss über den Grad der polizeidienstlichen Verwendungsfähigkeit in einer Einsatzhundertschaft mit herausgehobenen Aufgaben. Dazu bedarf es anderer Instrumente zur Bestimmung entsprechender Qualifikationsunterschiede.“ (Rz. 27). 387  Hexel, GWR 2010, 100. 388  So aber BVerwG, Entscheidung vom 20. Februar 2012, Az. 2 B 136/11, jurisRz. 17. 389  Siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt A. IV. 3. g) cc). 390  Zu den Wahlämtern gehören nach allgemeiner Ansicht nicht nur die Angehörigen des Bundestags und der Landesparlamente, sowie die durch diese gewählte Personen, sondern auch die Mitglieder der kommunalen Vertretungskörperschaften und die sonstigen auf kommunaler Ebene gewählten Personen (ausführlich hierzu Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 110, 111).

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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sind zudem die Beliehenen, wobei hinsichtlich bestimmter Arten von Beliehenen Besonderheiten gelten, die an dieser Stelle erörtert werden sollen.391 a)  Politische Beamte und Wahlbeamte aa) Altershöchstgrenzen Auf kommunalrechtlicher Ebene sind vor allem die Altershöchstgrenzen für das Bürgermeisteramt Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Während in einigen Bundesländern keine Altershöchstgrenzen mehr existieren, welche die Wählbarkeit einschränken oder das Ende des Bürgermeisteramts determinieren,392 bestehen solche Regeln in Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen fort.393 Diesen Pensionsgrenzen bei kommunalen Wahlbeamten begegnen die gleichen Bedenken hinsichtlich der zu weitreichenden Pauschalisierung wie bei anderen Beamten;394 bereits aus diesen Gründen können die verbliebenen Pensionsgrenzen verfassungsrechtlich keinen Bestand haben. Hinzu kommt, dass es sich bei kommunalen Wahlbeamten um Beamte auf Zeit handelt, deren Diensteignung also ohnehin – im Ermessen der Wähler – in Form von regelmäßigen Wahlen und in der Möglichkeit zur Abwahl einer Kontrolle unterliegt.395 Ferner sind in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weitere Bedenken gegen die Pensionsgrenze und die Wählbarkeitsaltersgrenze geäußert worden. So unterliege ein kommunaler Wahlbeamter nicht dem Lebenszeitprinzip, so dass auch das Korrektiv der Pensionsgrenze nicht erforderlich sei. Angesichts des politischen Charakters des Amts seien Erwägungen wie die einer ausgewogenen Altersstruktur, des Nachrückens jüngerer Beamter396 und der Vermeidung der Ämterpatronage ohne Bedeutung. Schließlich seien die altersspezifische Beschränkung der Wählbarkeit und die Pensionsgrenze nicht mit dem Demokratieprinzip verein-

391  Zudem sind auch kirchliche Bedienstete in Bereichen tätig, die nicht zu den öffentlichen Ämtern im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zählen; aufgrund der zahlreichen Besonderheiten des Rechts der Kirchen und Religionsgemeinschaften soll diese Gruppe in der vorliegenden Erörterung nicht weiter untersucht werden. 392  Siehe im Einzelnen: Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (334). 393  Einzelheiten zu diesen Bestimmungen: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 1. 394  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. III, A. IV. 3, A. IV. 4. a) und A. IV. 4. c). 395  Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (334). 396  Ebd., 325-339 (334).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

bar, welches insofern Anwendung finde, als die Bürgermeister mittlerweile in allen Bundesländern direkt gewählt würden.397 Das Bundesverfassungsgericht hielt im Jahre 1994 die brandenburgische und im Jahre 1997 die niedersächsische Pensionsgrenze für kommunale Wahlbeamte allerdings verfassungsrechtlich für unbedenklich.398 Hierfür spricht nach Ansicht des Gerichts, dass – im Unterschied etwa zu Ministern, für die keine Altersgrenze existiert – eine Abwahl des Bürgermeisters sehr aufwändig sei und somit die Gefahr, dass ein dienstunfähiger kommunaler Wahlbeamter im Amt verbleibe, recht groß sei. Hiergegen ist jedoch einzuwenden, dass auch bei kommunalen Wahlbeamten jenseits der Altersgrenze ein plötzliches Abreißen der körperlichen und geistigen Kräfte statistisch nicht signifikant wahrscheinlicher ist als bei kommunalen Wahlbeamten diesseits der Altersgrenze. Selbst wenn man insofern von einem altersspezifischen Nachlassen der Eignung für das kommunale Amt ausgehen wollte, so bestünde doch ein ausreichender Schutz vor dieser Gefahr durch die zeitliche Begrenzung des Amts und die regelmäßigen Wahlen. Schließlich wäre es folgerichtig, mit der Ausgestaltung des Bürgermeisteramts als Wahlamt auch die Entscheidung, ob ein Bewerber für geeignet befunden wird, das Amt eine Wahlperiode auszuführen, in die Hand der Wähler zu legen.399 Da diese Bedenken zusätzlich zu den Bedenken, welche auch gegen die

397  Ausführlich

hierzu ebd., 325-339 (334). Entscheidung vom 26. August 1993, Az. 2 BvR 1439/93; BVerfG, Entscheidung vom 25. Juli 1997, Az. 2 BvR 1088/97; siehe hierzu auch: Nussberger, JZ 2002, 524-532 (526, 527); kritisch Igl, ZGerontolGeriat 2000, Supplementum 1, 57-70 (64). Die Entscheidungen prüfen nicht nur einen potentiellen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch gegen Art. 12 Abs. 1 GG; siehe hierzu auch: Dritter Teil Abschnitt D. Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof sieht in der Altershöchstgrenze für die Wählbarkeit der Bürgermeister und Landräte keinen Verstoß gegen die bayerische Verfassung (VerfGH Bayern, Entscheidung vom 19. Dezember 2012. Az. Vf 5-VII-12 - mit explizitem Verweis auf die nach allgemeiner Lebenserfahrung altersbedingt beeinträchtigte Leistungsfähigkeit (juris-Rz. 44, 45)). 399  Im Ergebnis auch Trebeck, Zulässigkeit von Altersgrenzen, 248. Auch das grundrechtlich geschützte passive Wahlrecht gemäß Art. 38 Abs. 1 GG der von der Altersgrenze betroffenen Personen erscheint vor diesem Hintergrund berührt – dieser Aspekt soll jedoch angesichts des Umstands, dass der insoweit betroffene Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl vom Bundesverfassungsgericht als ein Anwendungsfall des Allgemeinen Gleichheitssatzes verstanden wird (BVerfG, Entscheidung vom 25. Juli 1997, Az. 2 BvR 1088/97, juris-Rz. 12, m.w.N.; Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 38 Rn. 90), nicht gesondert untersucht werden (eine Verletzung ablehnend: BVerfG, Entscheidung vom 25. Juli 1997, Az. 2 BvR 1088/97, juris-Rz. 12; Klein, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 38 Rn. 99; ablehnend mit Blick auf die bayerische Verfassung: VerfGH ­Bayern, Entscheidung vom 19. Dezember 2012. Az. Vf V-VII-12, juris-Rz. 48, 49). 398  BVerfG,

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beamtenrechtliche Pensionsgrenze sprechen, bestehen, sind Altershöchstgrenzen für kommunale Wahlbeamte mit Art. 3 Abs. 1 GG erst recht nicht vereinbar.400 bb) Altersmindestgrenzen Eine Altersmindestgrenze ist gemäß Art. 54 Abs. 1 S. 2 GG für den Bundespräsidenten vorgesehen. Wählbar ist hiernach jeder Deutsche, der das Wahlrecht zum Bundestage besitzt und das vierzigste Lebensjahr vollendet hat. Diese Altersgrenze begegnet verschiedentlich dem Einwand, sie sei weder historisch noch durch andere Notwendigkeiten begründet. Im Hinblick auf den historischen Hintergrund der Normen über den Bundespräsidenten, welche durch das Ziel motiviert sind, die Machtfülle des Staatsoberhaupts im Vergleich zum Reichspräsidenten in der Weimarer Zeit möglichst weit zu begrenzen und weitgehende Kontrollmöglichkeiten zu normieren, wäre allenfalls eine Altershöchstgrenze angebracht gewesen: Bei der Ernennung Hitlers durch den Reichspräsidenten Hindenburg hatte letzterer das 85. Lebensjahr bereits vollendet.401 Ferner wird gegen diese Altersgrenze vorgebracht, dass das vorgesehene demokratische Wahlverfahren durch ein eigenes Gremium eine Garantie dafür sei, dass die Bundesversammlung – unabhängig vom Alter – keine ungeeignete Person zum Bundespräsidenten wähle.402 Insofern erscheint eine Aufhebung dieser Altersgrenze erstrebenwert, zumal eine Altersgrenze für das deutlich verantwortungsreichere Amt des Bundeskanzlers nicht existiert. Dass es sich jedoch in der Abwägung mit Art. 3 Abs. 1 GG als verfassungswidriges Verfassungsrecht herausstellen sollte, kommt jedoch nicht in Betracht.403 Eine andere Bewertung könnte sich jedoch in Hinblick auf die Altersmindestgrenzen für die baden-württembergischen und bayerischen Ministerpräsidenten von 35 Jahren (Art. 46 Abs. 1 S. 2 LV BW) beziehungsweise 40 Jahren (Art. 44 Abs. 2 BayVerf) ergeben. Dass für diese Altersgrenzen kein zwingendes Erfordernis besteht, ergibt sich rechtsvergleichend bereits daraus, dass die anderen Bundesländer keine vergleichbaren Altersgrenzen vorsehen. Auch das Amt des Bundeskanzlers, mit welchem das Amt des Ministerpräsidenten aufgrund der Exekutivfunktion vergleichbar ist, kennt keine Altersmindestgrenze. Mit dem 400  Im Ergebnis ebenso: Gutmann, VBlBW 2006, 339; anderer Auffassung war dagegen das OVG Koblenz, Entscheidung vom 20. September 2006, Az. 2 B 10951/06, bei einer Beurteilung dieser Altersgrenze im Lichte der Richtlinie 2000/78/EG, allerdings unter unrichtigem Verständnis der Richtlinie (siehe hierzu: Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (334)). 401  Ähnlich Nussberger, JZ 2002, 524-532 (526). 402  Ebd., 524-532 (526). 403  Für die Rechtmäßigkeit auch aus unionsrechtlicher Perspektive: Bauer, FS Ado­ meit, 31; kritisch dagegen Bertelsmann, ZESAR 2005, 242-253 (245).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Erreichen dieser Altersstufen ist ein derartig regelmäßiger Zuwachs an Lebenserfahrung, dass eine Typisierung dieser Lebenserfahrung durch Altersgrenzen erforderlich wäre, nicht zu erwarten. Folglich entbehren diese Altersgrenzen der Eignung, eine gewisse Lebenserfahrung sicherzustellen und können daher die altersspezifische Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen.404 Zudem sorgen die Wahl der Ministerpräsidenten durch den Landtag sowie die herausgehobene Rolle des Ministerpräsidenten und seiner Konkurrenten bei Landtagswahlen dafür, dass die Anerkennung der Eignung eines Kandidaten durch die entsprechenden Wahlen eine hinreichende Legitimation darstellt.405 b) Beliehene Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit Altershöchstgrenzen für Beliehene, bei denen der Zugang zum Beruf öffentlich-rechtlich reglementiert ist, in Bezug auf Bezirksschornsteinfeger, Hebammen und Prüfingenieuren für Bau­ statik auseinandergesetzt.406 Für diese Berufsgruppen bestehen beziehungsweise bestanden Altersgrenzen, jenseits welcher die berufliche Tätigkeit nicht mehr ausgeübt werden darf.407 Neben der Prüfung einer etwaigen Verletzung der Berufsfreiheit hat sich das Bundesverfassungsgericht in diesen Entscheidungen auch mit einer Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG durch die Altersgrenzen auseinandergesetzt, diese jedoch mit jeweils übergeordneten Interessen verneint. So führt es beispielsweise zu den Prüfingenieuren für Baustatik mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus, dass die Bedeutung der Standfestigkeit der Gebäude für die öffentliche Sicherheit die Einführung einer Altersgrenze für Prüfingenieure rechtfertige. Es handele sich nicht um eine unverhältnismäßige Zulassungsbeschränkung, wenn der Gesetzgeber die 404  So

im Ergebnis auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 136; aus ­unionsrechtlicher Sicht: ders., ZESAR 2005, 242-253 (245). 405  Bisher hat es keinen Ministerpräsidenten mit einem Alter von unter 35 Jahren gegeben. Ministerpräsidenten beziehungsweise Bürgermeister der Stadtstaaten, die bei ihrem Amtsantritt ein Alter von unter 40 Jahren hatten, sind oder waren: Hans-Ulrich Klose (Hamburg, Amtsantritt 1974, 37 Jahre), David McAllister (Niedersachsen, Amtsantritt 2010, 39 Jahre), Helmut Kohl (Rheinland-Pfalz, Amtsantritt 1969, 39 Jahre) und Uwe Barschel (Schleswig-Holstein, Amtsantritt 1982, 38 Jahre). 406  BVerfG, Entscheidung vom 30. April 1952, Az. 1 BvR 14/52, 1 BvR 25/52, 1 BvR 167/52 (BVerfGE 1, 264-281); BVerfG, Entscheidung vom 16. Juni 1959, Az. 1 BvR 71/57 (BVerfGE 9, 338-354); BVerfG, Entscheidung vom 4. Mai 1983, Az. 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 (BVerfGE 64, 72-86); im Einzelnen zu diesen Entscheidungen siehe: Trebeck, Zulässigkeit von Altersgrenzen, 242-245. 407  Die gegenwärtigen gesetzlichen Vorschriften für Hebammen und Prüfingenieure sehen in vielen Fällen keine Altershöchstgrenzen mehr vor. Für Bezirksschornstein­ feger besteht gemäß § 9 SchornsteinfegerG eine Altersgrenze von 65 Jahren.

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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Zulassung zu einem Beruf, bei dem jedes Versagen zu erheblichen Gefährdungen von Leben und Gesundheit der Bevölkerung führen könne, über das Alter hinaus untersage, in dem erfahrungsgemäß die körperlichen und geistigen Kräfte erheblich nachzulassen begännen und die berufliche Tätigkeit des Menschen im allgemeinen ihre natürliche Grenze gefunden habe.408 Eine ähnliche Argumentation würde das Gericht wohl auch hinsichtlich der Hebammen und Schornsteinfeger verfolgen, deren Tätigkeit im gleichen Maß der Prävention erheblicher Gefahren für das Leben und die Gesundheit dient. Abgesehen davon, dass die Argumentation mit einer „natürlichen Grenze im Allgemeinen“ mit den tatsächlichen Umständen des Alterns nichts gemein hat,409 scheint diese Argumentation auch insofern nicht tragfähig, da sie auch im gegenteiligen Sinne schlüssig ist: Die Einführung einer Altersgrenze für Prüfingenieure hat die Gefahr begründet, dass berufsuntaugliche Personen diesseits der Altersgrenze ihre berufliche Tätigkeit ungehindert fortführen können. Gerade weil hierdurch ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut betroffen wäre, spricht viel dafür, statisch wirkende Altersgrenzen zugunsten regelmäßiger Eignungstests aufzuheben. Daher ist die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts nicht tragfähig, um eine Pen­ sionsgrenze für Beliehene verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. 4.  Fälle gleicher Eignung und der Anwendung des Alters als Hilfskriterium Art. 33 Abs. 2 GG kodifiziert den Grundsatz der Bestenauslese, also die Bevorzugung des am besten geeigneten Bewerbers. Die Auswahlentscheidung unter gleich geeigneten Bewerbern – etwa auf der Basis des Alters der Bewerber – ist daher keine Frage des Schutzbereichs des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern ist an anderen Gleichheitssätzen zu messen.410 Sofern daher nach dem Alter differenziert werden soll, kommt dies nur bei administrativen Entscheidungen über die Einstellung beziehungsweise über die Beförderung und den Aufstieg in Betracht. Zwar können administrative Ermessensentscheidungen auch beim Vorliegen gesetzlicher Altersgrenzen in Betracht kommen, etwa wenn es um die Zulassung von Ausnahmen von einer Altersgrenze geht. Jedoch stellt sich hier die Frage des Vergleichs mit Bewerbern diesseits der Altersgrenze nicht, denn die Zulassung 408  BVerfG, Entscheidung vom 4. Mai 1983, Az. 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 (BVerfGE 64, 72-86), juris-Rz. 35, 36; ablehnend Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, 22. Bzgl. der Prüfingenieure wieder an die überkommene Rechtsprechung anknüpfend: Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 5. März 2013, Az. Vf. 123-VI-11, juris-Rz. 35, 36. 409  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitt B. II. 410  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Abs. 2 GG; Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 284, 285; Sachs, HbdStR, § 182 Rn. 175.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

der Ausnahmen von Altersgrenzen steht gewöhnlich unter dem Vorbehalt eines besonderen dienstlichen Interesses, welches jedenfalls dann nicht gegeben ist, wenn ein gleich geeigneter Mitbewerber diesseits der Altersgrenze existiert. a)  Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG Angesichts der hohen Rechtfertigungsschwelle für eignungswidrige Un­­ gleichbehandlungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht und den potentiell deutlich niedrigeren Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht für eine Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen nach Art. 3 Abs. 1 GG aufstellt, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung von einem Eignungsgleichstand ausgehen darf. Einigkeit besteht insofern, als eine Behörde den Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht durch eine zu grobschematische Eignungsbeurteilung der Bewerber unterlaufen darf, um auf einfacher zu handhabende Hilfskriterien zurückgreifen zu können.411 Einer Ansicht nach ist eine völlig gleiche Eignung mehrerer Bewerber angesichts der Vielgestaltigkeit der erworbenen Qualifikationen und der Anforderungen des konkret zu besetzenden Amts nahezu undenkbar. Die einstellende Behörde müsse so lange ermitteln, bis sie einen rechtfertigungsfähigen Eignungsunterschied ausmache. Sollte dennoch einmal eine gleiche Eignung vorliegen, so dürfe die einstellende Behörde kein Hilfskriterium heranziehen, sondern müsse das Los entscheiden lassen.412 Richtig an dieser Ansicht ist zunächst die Grundannahme, dass die über die Auswahl entscheidende Behörde nicht vorschnell eine gleiche Eignung annehmen darf, etwa indem sie allein auf die Noten der dienstlichen Beurteilungen abstellt. Diese haben häufig nur ein geringes (Noten-)Spektrum und lassen in vielen Fällen keinen zuverlässigen Schluss auf die Eignung für das konkret zu besetzende Amt zu.413 Angesichts dieser Gefahr bedarf es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts414 eines Leistungsvergleichs anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen. Ein Rückgriff auf Hilfskriterien sei unter diesen Voraussetzungen möglich, wenn die Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesent­ 411  Höfling,

in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 286, 287, m. w. N. Roellecke, VBlBW 1995, 1-2 (2), der allerdings davon ausgeht, dass das Alter als Differenzierungsmerkmal ein eignungsimmanentes Kriterium sein könne und daher bereits bei der Ermittlung der Eignung selbst zu berücksichtigen sei. 413  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 287, m.w.N. 414  BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 15, mit Verweis auf die weitere Rechtsprechung. 412  So

C. Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

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lichen gleich geeignet einzustufen sind – das Los müsse hingegen nicht entscheiden. Der Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts scheint sachgerechter als eine Verpflichtung marginaler Eignungsunterschiede zu sein. Zum einen darf auch bei Auswahlentscheidungen der Aufwand ein vertretbares Ausmaß nicht überschreiten. Die von dieser Ansicht geforderte Ermittlungspflicht erscheint in ihrer Grenzenlosigkeit daher zu weitgehend. Zudem würden die Erwartungen an die prognostischen Fähigkeiten der entscheidenden Behörde überspannt, wollte man von ihr verlangen, minimale Eignungsunterschiede – die ja unter verschiedenen Leistungsgesichtspunkten auch widersprüchlich sein können – passgenau ab­wägen zu können. Insofern ist die Prognose über die Eignung des Bewerbers für das neue Amt als zukunftsgerichtete Einschätzung naturgemäß mit Unsicherheiten verbunden, so dass die wissenschaftlich exakte Ermittlung der Eignung für das künftige Amt ohnehin nicht gelingen kann und dem Dienstherrn konsequenterweise ein Beurteilungsspielraum zukommen muss. Schließlich wäre die Entscheidung durch das Los eine willkürliche, sachfremde Entscheidung, während zumindest bei einigen Hilfskriterien ein prinzipieller Sachzusammenhang zum Amt besteht, etwa das Datum der letzten Fachprüfung oder die in Art. 36 GG aufgeführten Kriterien,415 oder die Zugehörigkeit zu bestimmten Personengruppen, etwa der Schwerbehinderten,416 die der Staat zu fördern verpflichtet ist. b)  Alter als Hilfskriterium der Bewerberauswahl bei gleicher Eignung Die Rechtsprechung hat das Alter in verschiedenen Entscheidungen als sachgerechtes Hilfskriterium eingestuft. So sei bei einer Beförderungsentscheidung davon auszugehen, dass ein lebens- und dienstälterer Beamter typischerweise eine umfassendere praktische Berufserfahrung besitze.417 Diese Einschätzung erscheint jedoch widersprüchlich. Soweit ein Dienstherr die Eignung zweier Bewerber als im Wesentlichen gleich beurteilt hat, ist in diese Beurteilung die praktische Berufserfahrung bereits als Eignungsmerkmal eingeflossen. Daher verfügen die betroffenen Bewerber entweder über eine im Wesentlichen gleiche Berufserfahrung oder die größere Berufserfahrung des einen kompensiert die bessere Eignung des anderen in anderen Bereichen, die für das zu besetzende Amt Bedeutung haben. Würde man daher aus dem Alter auf eine bestimmte Berufserfahrung schließen, so widerspräche dies der Einordnung des Alters als eignungsfremdes Kriterium. Doch selbst wenn dieser typisierende 415  Höfling,

in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 288, 290. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 292. 417  BVerwG, Entscheidung vom 10. November 1993, Az. 2 ER 301/93, juris-Rz. 13; OVG Münster, Entscheidung vom 28. Dezember 1999, Az. 6 B 2002/99. 416  Ebd., Art.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Schluss inhaltlich richtig wäre, so würde das Merkmal der Berufserfahrung gleich doppelt gewichtet, obgleich die Eignungsprüfung gerade ergeben hat, dass die Berufserfahrung bei einer bestimmten Gewichtung nicht ausgereicht hat, um den Ausschlag zugunsten eines Bewerbers zu geben.418 Vor diesem Hintergrund ist eine altersspezifische Ungleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG in der Form, dass das Alter als vorrangiges Hilfskriterium dient, verfassungsrechtlich jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn sach­ nähere Hilfskriterien zu Verfügung stehen. Der Rückgriff wäre insofern mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu vereinbaren, als der Rückgriff auf die sachnäheren Hilfskriterien das mildere und zugleich besser geeignete Mittel darstellen würde. Einzig in den theoretisch denkbaren Fällen, in denen das Alter als das alleinige Kriterium in Betracht kommt, um zwischen Bewerbern auszuwählen, könnte man das Alter als Entscheidungsmerkmal in Betracht ziehen. Doch auch in diesen Fällen bedarf es einer sachlichen Begründung, warum ein höheres oder niedrigeres Alter eine bevorzugungswürdige Eigenschaft darstellen soll. Als Beispiel denkbar wären etwa personalpolitische Gründe.419 Da das Alter im Übrigen keine Rückschlüsse auf eine bessere Eignung zulässt, wäre ein grundloses Verwenden des Alters als Hilfskriterium eine willkürliche und damit ermessenfehlerhafte Entscheidung.

D.  Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG I.  Anwendbarkeit und Relevanz des Art. 12 Abs. 1 GG neben Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 1 GG Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG stehen regelmäßig im Verhältnis der Idealkonkurrenz zueinander, welche sich aus der prinzipiellen Verschiedenheit von Freiheits-

418  In

diese Richtung geht auch die Entscheidung des VGH Kassel, Entscheidung vom 19. November 1993, Az. 1 TG 1465/93, juris-Rz. 26, welches die Einordnung des Alters in Auswahlrichtlinien als zweites Hilfskriterium nach der Frauenförderung für unzulässig hielt. Unter den Hilfskriterien müsste der Dienstherr zunächst die sachnächsten Kriterien heranziehen, zu welchen das Dienst- beziehungsweise Lebensalter in der Regel nicht gehöre. 419  Auch das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass personalpolitische Gründe nur einen sehr niedrigen Stellenwert haben und somit nur in engen Grenzen berücksichtigungsfähig sind; BVerwG, Entscheidung vom 28. Oktober 2004, Az. 2 C 23/03 (BVerwGE 122, 147-154), juris-Rz. 19, 20.

D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

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und Gleichheitsrechten ergibt.420 Daher können alle Fälle der Beeinträchtigung durch altersspezifische Differenzierungen im öffentlichen Dienst, die allein dem Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG unterfallen, zugleich auch der Prüfung der Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG unterzogen werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich die beiden Grundrechte trotz ihrer prinzipiellen Idealkonkurrenz gegenseitig beeinflussen. So vertritt das Bundesverfassungsgericht die Ansicht, dass im Rahmen von Regelungen, die den Schutzbereich der Berufsfreiheit betreffen, bereits der allgemeine Gleichheitssatz beachtet werden müsse, obgleich Art. 3 Abs. 1 GG als weniger spezifische Regelung den Gesetzgeber in der Regel weniger stark einschränke als Art. 12 Abs. 1 GG.421 Dieser Umstand wirkt sich insofern auf die Beurteilung altersspezifischer Beeinträchtigungen aus, als bei altersspezifische Regelungen, die bereits im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind, regelmäßig auch die Vermutung eines Verstoßes gegen die Berufsfreiheit naheliegt. Unklar ist dagegen, in welchem Verhältnis Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG zueinander stehen. Nach einer weit verbreiteten Ansicht ist Art. 33 Abs. 2 GG – trotz des prinzipiellen Unterschieds zwischen Gleichheits- und Freiheitsgrundrechten – lex specialis gegenüber Art. 12 Abs. 1 GG, da der öffentliche Dienst besonderes Berufsrecht sei.422 Die Rechtsprechung des Bundesverfas420  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 152-155; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 33. 421  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 154; ständige Rechtsprechung seit BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377-444, „Apothekenurteil“), juris-Rz. 70; siehe auch BVerfG, Entscheidung vom 18. Juli 1972, Az. 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 (BVerfGE 33, 303-358), juris-Rz. 60, 84. In einer Entscheidung zur Altershöchstgrenze für die Wählbarkeit bayerischer Bürgermeister führt das BVerfG aus: „Genügen Höchstaltersgrenzen den verfassungsrechtlichen Anforderungen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG, ist im vorliegenden Zusammenhang davon auszugehen, dass die mit ihnen verbundene Ungleichbehandlung auch vor Art. 3 Abs. 1 GG Bestand hat, weil insoweit die Gesichtspunkte sachlicher Rechtfertigung übereinstimmen.“ (Entscheidung vom 26. August 2013, Az. 2 BvR 441/13, juris-Rz. 24). 422  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 206, m. w. N.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 179; so wohl auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 8; dies soll auch für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst gelten (Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 209-211). An anderer Stelle hält Scholz allerdings für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst eine „Modifikation“ des Art. 33 Abs. 2 GG durch Art. 12 Abs. 1 GG für erforderlich (Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 67). Ausnahmen von der Spezialität sollen lediglich Rechts- und Lehramtsreferendarverhältnisse sowie andere vergleichbare Ausbildungsverhältnisse bilden. Begerau, LKRZ 2011, 321-326 (322), geht dagegen von einer parallelen Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG aus, allerdings unter der Fehlvorstellung, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 22. Mai 1975, Az. 2 BvL 13/73 (BVerfGE 39, 339-391), juris-Rz. 103, von einer parallelen Anwendbarkeit ausgeht. In der genannten

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

sungsgerichts definiert das Verhältnis jedoch unterschiedlich. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 vertritt das Gericht die Auffassung, dass das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG das Maß an Freiheit der Berufswahl gewährleiste, welches angesichts der von der jeweils zuständigen öffentlichrechtlichen Körperschaft zulässigerweise begrenzten Zahl von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst möglich sei.423 Dies deutet darauf hin, dass auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Art. 33 Abs. 2 GG lex specialis zu Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. In anderen Entscheidungen vertritt das Bundesverfassungsgericht hingegen die Auffassung, dass ein einheitliches „Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG“424 existiere, was sich in dem Sinne verstehen lasse, dass auch Fragen des Zugangs zu einem öffentlichen Amt prinzipiell an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sind, dabei allerdings die Besonderheiten des öffentlichen Diensts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind, was zur Folge hätte, dass Art. 33 Abs. 2 GG einen unselbständigen Charakter gegenüber Art. 12 Abs. 1 GG hätte. Gegen einen unselbständigen Charakter des Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber Art. 12 Abs. 1 GG spricht, dass es sich bei Art. 12 Abs. 1 GG um ein Freiheitsrecht handelt, während Art. 33 Abs. 2 GG einen speziellen Gleichheitssatz darstellt und damit erhebliche Unterschiede hinsichtlich der Schutzrichtung dieser Normen bestehen. Der Annahme eines einheitlichen Grundrechts begegnen daher Bedenken. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Art. 33 Abs. 2 GG seinerseits lex specialis zu Art. 3 Abs. 1 GG darstellt. Würde daher im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG dem Art. 33 Abs. 2 GG sein eigenständiger Charakter abgesprochen, so beträfe dies zugleich auch Art. 3 Abs. 1 GG, hinsichtlich welchem allerdings Idealkonkurrenz zu Art. 12 Abs. 1 GG besteht. Daher sollte man nicht zuletzt zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen davon ausgehen, Entscheidung führt das Bundesverfassungsgericht allerdings aus: „[…] Doch gibt und ermöglicht für alle Berufe, die „öffentlicher Dienst“ sind, Art. 33 GG weithin Sonderregelungen. Sie ergeben sich aus der Natur der Sache: Die Zahl der Arbeitsplätze (und damit im Grenzfall die tatsächliche Unmöglichkeit der Wahl des Berufs für den Einzelnen) wird hier allein von der organisierten Gewalt (im weitesten Sinn) der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt. Das hiernach mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen wird durch den gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet.“ Diese Ausführungen deuten darauf hin, dass das BVerfG – zumindest damals – eher von einem Spezialitätsverhältnis ausging (so auch Gantzckow, Die Beendigung der Erwerbstätigkeit, 93). Allerdings ist die Rechtsprechung des BVerfG nicht ganz konsistent; siehe hierzu im Anschluss. 423  BVerfG, Entscheidung vom 24. September 2003, Az. 2 BvR 1436/02 (BVerfGE 108, 282-340), juris-Rz. 33. 424  BVerfG, Entscheidung vom 20. April 2004, Az. 1 BvR 838/01 u.a. (BVerfGE 110, 304-338), juris-Rz. 62; siehe auch BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377-444, „Apothekenurteil“), 2. Orientierungssatz.

D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

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dass Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig lex specialis sowohl zu Art. 3 Abs. 1 GG als auch zu Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. Eine Ausnahme kommt allenfalls dann in Betracht, wenn eine gesetzliche Regelung über den Zugang zu einem öffent­ lichen Amt für alle Deutschen gleichermaßen beschränkend wirkt, ohne dass insoweit nach der Erfüllung bestimmter Zugangskriterien differenziert würde, also mangels Ungleichbehandlung strukturell nur das Freiheitsgrundrecht betroffen sein kann. Bei administrativen Entscheidungen kommt eine derartige Ausnahme zudem dann in Betracht, soweit es für einen Posten nur einen Bewerber gibt, der sodann wegen einer Altersgrenze ausscheiden würde. In diesen Fällen käme eine Ungleichbehandlung und damit eine Prüfung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG wohl nicht in Betracht, dafür aber ein Eingriff in die Berufsfreiheit. Für die vorliegenden Fragestellungen dürften diese Ausnahmen jedoch keine Rolle spielen. Altersspezifische Differenzierungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG sehen immer das Alter als ein Unterscheidungsmerkmal vor, so dass für die vorliegend relevanten Fragestellungen immer auch von einem Spezialitätsverhältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG ausgegangen werden kann. Aufgrund des Spezialitätsverhältnisses zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG stellt sich für die altersspezifischen Differenzierungen, die bereits vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst sind, nicht mehr die Frage nach einer Vereinbarkeit mit der insoweit zurücktretenden Berufsfreiheit. Denn bei altersspezifischen Benachteiligungen, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind, erübrigt sich die Frage, wie sie nach Art. 12 Abs. 1 GG zu beurteilen sind. Umgekehrt sind altersspezifische Benachteiligungen, die sich nach dem vorbehaltlos geltenden Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen, nur durch solche derart hohen Verfassungsgüter zu rechtfertigen, die im Rahmen des unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt stehenden Art. 12 Abs. 1 GG ohne weiteres zum selben Ergebnis führen würden. 425 Soweit also ein Sachverhalt bereits den Zugang eines Deutschen zum öffentlichen Dienst betrifft, ist dessen Rechtmäßigkeit allein nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beurteilen. Eine verfassungsrechtliche Prüfung eines derartigen Sachverhalts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG erübrigt sich im selbigen Maße wie eine Prüfung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Gegenstand der Prüfung etwaiger Verletzungen der Berufsfreiheit durch altersspezifische Regelungen sind damit lediglich die Themenkomplexe, die nicht von Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nur vom allgemeinen Gleichheitssatz erfasst sind, welcher in Idealkonkurrenz zur Berufsfreiheit steht. Dies betrifft damit Fälle, in denen keine Deutschen betroffen sind, in denen es nicht um den Zugang geht oder in denen es nicht um ein öffentliches Amt geht, sowie die 425  So

auch Buß/Schulte zu Sodingen, DVBl 1998, 1315-1321 (1317).

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Fälle, in denen ein Dienstherr bei gleicher Eignung auf das Alter als Hilfskriterium zurückgreift.

II. Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG ist wie Art. 33 Abs. 2 GG ein Staatsbürgerrecht; daher sind zunächst lediglich Deutsche vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst. Zudem können sich genauso wie bei Art. 33 Abs. 2 GG auch Bürger der europäischen Union entweder direkt oder entsprechend auf den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG berufen.426 Soweit sich daher nichtdeutsche Personen nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nur auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen können, ist Ihnen auch der Schutz gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verwehrt. Ihr Zugang zu öffentlichen Ämtern ist insoweit allerdings vom Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG erfasst.427 Dagegen sind Tätigkeiten, deren Zugang einer öffentlich-rechtlichen Regulierung unterliegen, die jedoch nicht von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst sind, vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst, also im Wesentlichen die Tätigkeiten der Beliehenen, politischen Beamten und Wahlbeamten.428 Da diese Tätigkeiten regelmäßig eine auf Dauer berechnete und nicht nur vorübergehende, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Betätigung429 darstellen, ist für sie der sachliche und – soweit sie Deutsche oder Bürger der Europäischen Union sind – auch der persönliche Schutzbereich eröffnet. Sofern diese Personen etwa Altersmindest- oder Altershöchstgrenzen unterworfen sind, ist der Schutzbereich der Berufsfreiheit in Form von Berufswahlregelungen betroffen.430

426  Ob Art. 12 Abs. 1 GG über seinen Wortlaut hinaus unmittelbar für Bürger der Europäischen Union gilt, ist streitig (siehe im Einzelnen Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 105). 427  So allgemein zur Berufsfreiheit für Personen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit: Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 12; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 33; siehe auch: Dritter Teil, Abschnitt F. 428  Ob und inwieweit Art. 33 Abs. 4, 5 GG bei der Ausgestaltung des Art. 12 Abs. 1 GG zu beachten sind, ist streitig (siehe Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 86). So sind nach Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 45, auch die staatlich gebundenen Berufe von Art. 12 Abs. 1 GG erfasst. 429  So die Definition nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; siehe Nachweise bei Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 29. 430  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 290.

D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

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Die Freiheit der Berufsausübung erfasst die Gesamtheit der mit der Berufstätigkeit zusammenhängenden Modalitäten.431 Altersspezifische Bestimmungen zur Arbeitszeit, zur Besoldung und zum Jahresurlaub regulieren diese Modalitäten und betreffen daher den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Sofern auf administrativer Ebene der Dienstherr das Alter als Hilfskriterium bei gleicher Eignung im Falle der Einstellung, der Beförderung und des Aufstiegs verwendet, liegt hierin eine Regelung, die den Zugang zu dem jeweiligen Beruf in Form des konkreten Eingangs- beziehungsweise Beförderungsamts betrifft. Es handelt sich folglich um Berufswahlregelungen, die dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfallen. Auch die Berücksichtigung des Alters bei administrativen Entscheidungen über die Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung sind – je nach Ausgestaltung im Einzelfall – Berufswahlregelungen oder jedenfalls Berufsausübungsregelungen.

III. Eingriff 1.  Altersgrenzen für Beliehene, politische Beamte und Wahlbeamte Die rechtliche Einordnung von Altersgrenzen im Rahmen der Berufswahl ist umstritten. Nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei Altersgrenzen, welche den Zugang zu einem Beruf betreffen, um Eingriffe in die Berufsfreiheit in Form von subjektiven Zulassungsschranken. Die Einordnung als subjektive Zulassungsschranken ergebe sich daraus, dass Altersgrenzen an die Eigenschaft der jeweiligen Person anknüpften. Die rechtliche Wirkung einer Alters(höchst)grenze bestehe darin, dass sie eine – widerlegbare oder nicht widerlegbare – Vermutung begründe, wonach dem Berufstätigen von diesem Zeitpunkt an die erforderliche Leistungsfähigkeit für den Beruf gänzlich abgesehen von allen Umständen, die außerhalb der Person selbst liegen, fehle.432 Ob diese Einordnung als subjektive Zulassungsschranke zutrifft oder ob es sich nicht vielmehr um eine objektive Zulassungsschranke handelt, erscheint jedoch zweifelhaft. Bei einer objektiven Zulassungsschranke handelt es sich um eine Zugangsvoraussetzung, die nicht an die persönliche Qualifikation, sondern an 431  Mann,

in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 79; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 10, Wilms, in: Hümmerich/Boecken/Düwell, AnwaltKommentar Arbeitsrecht, Art. 12 GG Rn. 23. 432  Ständige Rechtsprechung seit BVerfG, Entscheidung vom 16. Juni 1959, Az. 1 BvR 71/57 (BVerfGE 9, 338-354), juris-Rz. 23. Zuletzt mit Blick auf die Altershöchstgrenze für die Wählbarkeit eines bayerischen Bürgermeisters: BVerfG, Entscheidung vom 26. August 2013, Az. 2 BvR 441/13, juris-Rz. 22.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

allgemeine, dem Einfluss des Berufswilligen entzogene Kriterien anknüpft.433 Für die Einordnung als objektive Zulassungsschranke spricht zunächst der offensichtliche Umstand, dass der Einzelne sein Alter nicht beeinflussen kann, es also verhaltensunabhängig ist. Darüber hinaus spricht hierfür, dass der Gesetzgeber und die Rechtsprechung an das Lebensalter die Vermutung knüpfen, eine Person jenseits dieses Alters könne gewissen Anforderungen an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit noch nicht oder nicht mehr genügen. Auf die Richtigkeit dieser Vermutung kommt es regelmäßig nicht an, so dass es sich nicht um eine persönliche Eigenschaft handelt, sondern vielmehr um eine Zuschreibung von Eigenschaften, derer sich der Einzelne nicht entziehen kann.434 Schließlich ist zu bedenken, dass die Dichotomie aus objektiven und subjektiven Zugangskriterien generell weniger trennscharf ist als sie auf dem ersten Blick erscheint. Insbesondere die Annahme, dass gewisse Kriterien als Eigenschaften einer Person inhärent sind, andere wiederum nicht mit der Person verknüpft sein sollten, erscheint insofern zweifelhaft. So werden beispielsweise Bedürfnisklauseln etwa für Berufe wie Taxifahrer und Apotheker als klassische objektive Zulassungsschranken verstanden. Hiergegen ließe sich aber einwenden, dass der Umstand, dass sich der Betroffene gerade zu einem Zeitpunkt um Zulassung bemüht, zu welchem kein Bedarf besteht, ein Kriterium ist, welches seinem Einfluss unterworfen, mithin subjektiver Natur ist. Auch das Fehlen von persönlichen Eigenschaften, die eine Ausnahme von der Bedürfnisklausel rechtfertigen könnten, ist subjektiver Natur. Umgekehrt stellt das Lebensalter, welches die Rechtsprechung herkömmlich als subjektives Merkmal versteht, eine Zuschreibung der persönlichen Leistungsfähigkeit dar, welche den Einzelnen betrifft, ohne einen Einfluss hieraus zu haben und ohne dass es auf seine tatsächliche Leistungs­fähigkeit ankommt. Insofern ist die Einhaltung von Altersgrenzen im erheblichen Maße dem Einfluss des Einzelnen entzogen, so dass deren Auswirkungen zumindest auch objektiver Natur sind. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass den Altersgrenzen häufig auch Bedarfserwägungen zugrunde liegen, was sich etwa an den Zielsetzungen der „langfristigen Personalplanung“ und der „Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur“ ergibt. Sie stehen damit auch inhaltlich den Bedürfnisklauseln für andere Tätigkeitsbereiche nahe. Diese Umstände sprechen daher dafür, die Altersgrenzen entgegen der bisherigen Rechtsprechung des

433  Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377-444, „Apothekenurteil“), juris-Rz.79; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 130; Ruffert, in: Epping/Hillgruber, GG, Art.12 Rn. 99, 434  Zu diesem Ergebnis kommen auch: Tettinger, DVBl. 2005, 1397-1404 (1403), m.w.N.; Hufen, NJW 1994, 2913-2922 (2921); Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, 22; Pauly/Hesselbarth, Neue Justiz 1999, 464-465 (464); kritisch auch Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 130, und Höfling, FS Leuze, 267.

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­ undesverfassungsgerichts als objektive Berufszulassungsschranken zu qualifiB zieren. Eine eingehende Auseinandersetzung mit den verschiedenen Argumenten ist jedoch entbehrlich, weil die Prüfung nach beiden Maßstäben zu gleichen Ergebnissen führt. Die dogmatische Umstrittenheit der richtigen Einstufung des Lebensalters im Rahmen der Dreistufentheorie hat nämlich nur geringe praktische Auswirkungen auf den Prüfungsmaßstab, da die vom Bundesverfassungsgericht im Apothekenurteil entwickelte Dreistufentheorie nicht als strikte Dreiteilung und Kategorisierung der Eingriffe und ihrer Rechtfertigungsanforderungen zu verstehen ist. Seit jeher und seit einiger Zeit zunehmend verstehen Rechtsprechung und rechtswissenschaftliche Literatur die Dreistufentheorie lediglich als Hilfsmittel, um das Ausmaß des Eingriffs auf einer letztlich stufenlosen Skala zu bestimmen und dementsprechend auch das Ausmaß der Rechtfertigungsbedürftigkeit nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und damit individuell nach der jeweiligen Schwere des Eingriffs zu bestimmen.435 Insofern dürfte außer Zweifel stehen, dass selbst bei einer strikt schematischen Anwendung der Dreistufen­ theorie starre Altersgrenzen unter den subjektiven Berufswahlvoraussetzungen eine besonders schwere Form des Eingriffs darstellen, da der Betroffene die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen – im Unterschied zu anderen subjektiven Berufswahlregelungen wie etwa der Vorbildung – aus eigener Kraft nicht mehr herbeiführen kann. Daher bedarf es auf der Ebene der verfassungsrecht­ lichen Rechtfertigung jedenfalls des Ziels des Schutzes von besonders bedeut­ samen Rechtsgütern, um den Eingriff in die Berufsfreiheit durch starre Altersgrenzen zu rechtfertigen.436 2.  Altersspezifische Regelungen bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub Die gesetzlichen altersspezifischen Bestimmungen über die Arbeitszeit, die Besoldung und den Jahresurlaub haben keinen Einfluss auf die Zulassung zu einem Beruf, sondern betreffen die Modalitäten, in denen sich die Berufstätigkeit vollzieht.437 Sie stellen jedenfalls insofern einen Eingriff dar, als sie jüngere Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts altersspezifisch ein vermindertes Maß an Besoldung und Jahresurlaub gewähren beziehungsweise ihnen ein erhöhtes Maß an zu leistender Arbeitszeit abverlangen. 435  Ausführlich zum sukzessiven Übergang der Dreistufentheorie in eine Verhältnismäßigkeitsprüfung: Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 137, 142 ff., m.w.N. 436  Hierbei dürften in der Regel nur Verfassungsgüter in Betracht kommen; so auch Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 157. 437  Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 93.

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3.  Altersspezifische administrative Entscheidungen Altersspezifische administrative Entscheidungen bestehen zum einen dann, wenn der Dienstherr bei Auswahlentscheidungen bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg das Lebensalter als finales Entscheidungskriterium verwendet, weil ansonsten zwischen den verschiedenen Bewerbern Eignungsgleichstand herrscht. Zum anderen betreffen die Differenzierungen administrative Entscheidungen über die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und den Zuweisung, bei denen der Dienstherr das Lebensalter entweder als Kriterium bei der Eignungsermittlung oder als Entscheidungsmerkmal bei einem Eignungsgleichstand verwendet. Soweit administrative Entscheidungen die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg betreffen, besteht in der Berücksichtigung des Alters regelmäßig eine Berufszulassungsschranke, auch soweit es um die Beförderung und den Aufstieg geht, da diese den Zugang zu Dienstposten mit einem höheren Status regelt. Da der Betroffene auf das Lebensalter und die hiermit verbundene Zuschreibung von Eigenschaften keinen Einfluss hat, handelt es sich insoweit um objektive Berufszulassungsschranken. Auch wenn man wie das Bundesverfassungsgericht bei den legislativen Zulassungsschranken davon ausgeht, dass es sich statt dessen um subjektive Zulassungsschranken handelt, dürften die An­forderungen an das Rechtfertigungsniveau vergleichbar hoch sein, da die Überwindung der altersspezifischen Voraussetzungen dem Einzelnen jedenfalls deutlich weniger möglich ist die Überwindung anderer subjektiver Zulassungsschranken. Soweit administrative Entscheidungen die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und den Zuweisung betreffen, kann es sich je nach den Umständen des Einzelfalls um Berufswahl- oder um Berufsausübungsregelungen handeln. So stellen die Abordnung und die Zuweisung, welche ihrer Natur nach nur vorübergehend sind, und die Umsetzung regelmäßig keine statusverändernde Wirkung haben, sondern allein besondere Modifikationen der im Übrigen fortbestehenden beruflichen Tätigkeit dar. Die Versetzung kann dagegen im Einzelfall statusverändernde Wirkung haben oder es kann hiermit der Eintritt in eine qualitativ neue berufliche Tätigkeit verbunden sein,438 so dass in diesen Fällen eine altersspezifische administrative Entscheidung eine beschränkende Wirkung mit Blick auf die Berufszulassung haben kann.

438  Siehe hierzu bereits: Zweiter Teil Abschnitt B. III. und Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. d).

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IV.  Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 1.  Altersgrenzen für Beliehene, politische Beamte und Wahlbeamte a)  Pensions- und Wählbarkeitsgrenzen für Wahlbeamte Pensions- und Wählbarkeitsgrenzen für Wahlbeamte, insbesondere für Bürgermeister und Landräte, begegnen im Rahmen der Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung erhebliche Bedenken. Die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung richten sich unter Zugrundelegung der Dreistufen­theorie des Bundesverfassungsgerichts danach, ob es sich um subjektive oder objektive Berufszulassungsschranken handelt. Subjektive Berufszulassungsschranken lassen sich nur rechtfertigen, soweit sie ein überragendes Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, schützen sollen.439 Bei diesem Gemeinschaftsgut muss es sich grundsätzlich nicht um ein Verfassungsgut handeln, sondern es kommen auch solche Gemeinschaftsgüter in Betracht, die der Gesetzgeber selbst definiert habe; zudem reiche es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus, dass die hiermit verbundenen Anschauungen des Gesetzgebers nicht offensichtlich fehlgingen oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar seien.440 Objektive Berufszulassungsschranken können nur zum Zwecke der Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff in die freie Berufswahl gerechtfertigt werden.441 Nur hinsichtlich der „Nachweisbarkeit“ und der „Höchstwahrscheinlichkeit“ soll dem Gesetzgeber ein gewisser Prognosespielraum zukommen.442 Wollte man der schematischen Dreiteilung, die in der Dreistufentheorie angelegt ist, folgen, so wären mit der Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung erhebliche Probleme verbunden. Altershöchstgrenzen würden bei einer dergestalt schematischen Betrachtungsweise denselben Rechtfertigungsanforderungen unterliegen wie Vorbildungserfordernisse, also wie die Erlangung der mittleren Reife oder das Vorhandensein adäquater Fremdsprachenkenntnisse. Letzteres ist durch den Betroffenen allerdings jederzeit aus eigener Kraft zu erlangen, während Personen jenseits der Pensions- und Wählbarkeitsgrenzen auch unter größter Anstrengung nie wieder die Möglichkeit erlangen werden, 439  BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377444, „Apothekenurteil“), juris-Rz. 77. 440  Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 131, 132. 441  BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377444, „Apothekenurteil“), juris-Rz. 79. 442  Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 133.

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das geforderte Kriterium zu erfüllen. Der mit diesen Altersgrenzen verbundene Eingriff ist also ungleich intensiver als die gewöhnlichen subjektiven Zulassungsschranken und steht seiner Intensität nach den Eingriffen nahe, welche typische objektive Zulassungsschranken sind. Der bereits geschilderte Befund stützt diesen Umstand insofern, als die Dreistufentheorie lediglich einen Anhaltspunkt zur Ermittlung der Kriterien für die ohnehin vorzunehmende – stufenlose – Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall darstellt. Wenn man daher nicht ohnehin davon ausgehen wollte, dass es sich bei Altersgrenzen um objektive Zulassungsschranken handelt, so müssten sich jedenfalls die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung denjenigen der objektiven Zulassungsschranken ähneln. Dieser Umstand hat daher zur Folge, dass zum einen nicht jedes beliebige Gemeinschaftsgut zu Rechtfertigung taugt443 und zum anderen der Beurteilungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers deutlich geringer als bei anderen subjektiven Zulassungsschranken ausfällt. Der Gesetzgeber verfolgt mit den Pensions- und Wählbarkeitsaltershöchstgrenzen für Bürgermeister und Landräte das Ziel, deren funktionsgerechte Amtsführung nicht durch ein altersbedingtes Abfallen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit zu gefährden. Letztlich liegt diesem Ziel also das verfassungsrechtlich garantierte Gut der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zugrunde. Wie bereits geschildert, sei die Verwirklichung dieses Ziels insbesondere deswegen wichtig, weil im Gegensatz zur Entlassung eines normalen Beamten aus Gründen der Dienstunfähigkeit die Abwahl eines Bürgermeisters oder Landrats sehr aufwändig sei und somit die Gefahr, dass ein dienstunfähiger kommunaler Wahlbeamter im Amt verbleibe, recht groß sei.444 Mit diesem Argument hielt das Bundesverfassungsgericht in mehreren Fällen die Pensionsgrenze für kommunale Wahlbeamte verfassungsrechtlich für gerechtfertigt.445 Da neben diesem verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsgut andere Gemeinschaftsgüter, insbesondere solche nichtverfassungsrechtlicher Art, für den Gesetzgeber keine Bedeutung hatten, erübrigt sich auf inhaltlicher Ebene die Frage, ob diese Altersgrenzen subjektive oder objektive Zulassungsschranken darstellen. Die Frage des Ausmaßes der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist hierdurch allerdings nicht geklärt. Das Bundesverfassungsgericht ist in den Entscheidungen zur Pensionsgrenze explizit von subjektiven Zulassungsschranken ausgegangen und hat unter der Annahme einer weiten Ein443  Höfling, in: Bonner Kommentar, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 157, kommt daher zum Ergebnis, dass Altersgrenzen nur um anderer Verfassungsgüter willen gerechtfertigt sein können. 444  Siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 3. a). 445  BVerfG, Entscheidung vom 26. August 1993, Az. 2 BvR 1439/93; BVerfG, Entscheidung vom 25. Juli 1997, Az. 2 BvR 1088/97; siehe hierzu auch: Nussberger, JZ 2002, 524-532 (526, 527); BVerfG, Entscheidung vom 26. August 2013, Az. 2 BvR 441/13.

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schätzungsprärogative des Gesetzgebers auch die Nachprüfung der gesetzgeberischen Beweggründe sehr kurz gefasst und als Plausibilitätskontrolle ausgestaltet. So war für das Gericht entscheidend, dass die Gefahr eines Nachlassens der Leistungsfähigkeit nach der Vollendung des 65. Lebensjahres jedenfalls nicht ausgeschlossen sei.446 Gegen dieses Ergebnis ist jedoch einzuwenden, dass auch bei kommunalen Wahlbeamten jenseits der Altersgrenze die Wahrscheinlichkeit eines abrupten Nachlassens der körperlichen und geistigen Kräfte nicht größer ist als bei kommunalen Wahlbeamten diesseits der Altersgrenze. Daher bietet die zeitliche Begrenzung des Amts, welche durch das Erfordernis regelmäßiger Wahlen sichergestellt wird, eine hinreichende Gewähr dafür, dass ein altersspezifisches Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte – sofern er hierzu überhaupt kommt – die Amtstauglichkeit nicht beeinträchtigen könnte. Bereits unter Zugrundeliegen eines weiten Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers erscheint die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, dass das generelle und zwangsläufige Nachlassen der Leistungsfähigkeit nach der Vollendung des 65. Lebensjahres jedenfalls nicht ausgeschlossen sei, daher fernliegend. Angesichts des Umstands dass es sich bei Altershöchstgrenzen um Zulassungsschranken handelt, die den objektiven Zulassungsschranken zumindest nahestehen, ist zudem der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers auf die Frage beschränkt, ob für das genannte Rechtsgut der Eintritt nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren drohe. Dieses Ergebnis ist erst recht abzulehnen. Zum einen fehlt es an der Nachweisbarkeit einer derartigen generellen Gefahr. Zum anderen ist der Eintritt einer solchen Gefahr angesichts der begrenzten Dauer des Wahlamts und des Umstands, dass die kommunale Verwaltung auf zahlreichen Schultern ruht, alles andere als höchstwahrscheinlich. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich in der Wahl des Bürgermeisters beziehungsweise des Landrats ein zentraler Bestandteil des Demokratieprinzips und der kommunalen Selbstverwaltung verwirklicht. Die Prognose über die Eignung und Leistungsfähigkeit eines Wahlbewerbers ist insoweit vor allem in das Entscheidungsermessen der Wähler bei der konkreten Wahl und nicht in die abstrakte Einschätzung des Gesetzgebers zu legen,447 was bei der Frage der ver446  BVerfG, Entscheidung vom 26. August 1993, Az. 2 BvR 1439/93, juris-Rz. 17. Neuerdings sieht das BVerfG in der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit auch ein „sozialpolitisches Ziel“ im Sinne des Art. 6 der RL 2000/78/EG, um einen Widerspruch zur Entscheidung des EuG vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), zu vermeiden. Wie es zu dieser Umqualifizierung kommt, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen, da sie insoweit keine Begründung hierzu enthält (BVerfG, Entscheidung vom 26. August 2013, Az. 2 BvR 441/13). 447  Im Ergebnis auch Trebeck, Zulässigkeit von Altersgrenzen, 248; Gutmann, VBlBW 2006, 339. Anderer Auffassung war dagegen das OVG Koblenz, Entscheidung

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fassungsrechtlichen Rechtfertigung dieser Altersgrenzen berücksichtigt werden muss. Im Ergebnis lassen sich die Pensions- und Wählbarkeitsgrenzen verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen, selbst wenn sie als subjektive Zulassungsschranken der Berufsfreiheit einzustufen sein sollten. b)  Altersmindestgrenzen für politische Beamte und Amtsträger Gemäß Art. 54 Abs. 1 S. 2 GG ist jeder Deutsche, der das Wahlrecht zum Bundestage besitzt und das vierzigste Lebensjahr vollendet hat, zum Bundespräsidenten wählbar. Da es sich bei dieser Altersgrenze im Unterschied zu anderen Altersgrenzen selbst um Verfassungsrecht handelt, ist eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Verletzung der Berufsfreiheit nicht anzunehmen. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass Art. 12 Abs. 1 GG bereits mit einem einfachen Gesetzesvorbehalt ausgestattet ist, wodurch die Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs durch Art. 54 Abs. 1 S. 2 GG in die Berufsfreiheit, mithin eines verfassungswidriges Verfassungsrecht herausstellen sollte, unplausibel erscheint, wenngleich die Aufhebung der Altersgrenze für den Bundespräsidenten mit Blick auf den historischen Hintergrund der Regelung erstrebenswert wäre.448 Besondere Altersmindestgrenzen bestehen zudem für die baden-württembergischen und bayerischen Ministerpräsidenten, welche bei 35 Jahren (Art. 46 Abs. 1 S. 2 LV BW) beziehungsweise 40 Jahren (Art. 44 Abs. 2 BayVerf) liegen. Ein plausibler gesetzgeberischer Beweggrund für diese Regelungen könnte in der Annahme bestehen, dass es jüngeren Bewerbern einerseits an der erforderlichen geistigen Reife, andererseits an der Akzeptanz in der Exekutive und in der Bevölkerung fehlen könnte. Daher sind beide Beweggründe letztlich ein Ausdruck der Sorge um die Funktionsfähigkeit der Staatsverwaltung. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich diese Altersmindestgrenzen mit dem Ziel des Schutzes dieses Rechtsguts verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen, ist einerseits zu bedenken, dass unabhängig von der konkreten Einordnung des mit der Altersgrenze verbundenen Eingriffs das Rechtsgut jedenfalls prinzipiell als Rechtfertigung in Betracht kommt. Anderseits ist der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers hinsichtlich des Ausmaßes der Gefahr für dieses Rechtsgut deutlich geringer als bei den gewöhnlichen subjektiven Zulassungsschranken, da Altersschranken einen Eingriff darstellen, welcher seiner Intensität nach objektivom 20. September 2006, Az. 2 B 10951/06, allerdings unter unrichtigem Verständnis der Richtlinie 2000/78/EG (siehe hierzu: Kämmerer, ZBR 2008, 325-339 (334)). 448  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 3. a) bb).

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ven Zulassungsschranken zumindest nahekommt. Andererseits ist zu bedenken, dass diese beiden Altersmindestgrenzen in der Praxis wohl nur insoweit relevant werden, als potentielle Bewerber mit ausreichenden Wahlchancen nur wenige Jahre unterhalb dieser Altersgrenzen liegen. Die Beeinträchtigung durch diese Altersgrenzen, welche durch Zeitablauf schwindet, ist also merklich geringer als die Beeinträchtigung durch Altershöchstgrenzen, deren Überschreiten unwiderruflich erfolgt. Insofern müsste der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers bei der Beurteilung der Gefahr für das geschützte Rechtsgut etwas weiter sein als hinsichtlich der Frage, ob sich eine nachweisbare schwere Gefahr höchstwahrscheinlich verwirkliche. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstands erscheint allerdings eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit durch diese Altersmindestgrenzen fernliegend. Dass ohne diese Altersgrenzen eine nennenswerte Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Staatsverwaltung bestünde, erscheint auch bei Einräumung eines weiten Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers insofern abwegig, als die anderen Bundesländer keine vergleichbaren Altersgrenzen vorsehen. Selbst das Amt des Bundeskanzlers, welches in vielerlei Hinsicht die bundesstaatliche Parallelfunktion zum Amt des Ministerpräsidenten darstellt, kennt keine Altersmindestgrenze. Das Erreichen des Mindestalters an sich bringt zudem keinen Zuwachs an Reife und Autorität mit sich, welcher eine Typisierung dieser Lebenserfahrung durch Altersgrenzen legitimieren könnte. Folglich eignen sich diese Altersgrenzen nicht, das Vorliegen eines Mindestmaßes der genannten Eigenschaften sicherzustellen.449 Schließlich sind Wahlkämpfe der Gegenwart so angelegt, dass die Kandidaten mit ernsthaften Wahlchancen über Monate unter intensiver Beobachtung der Medien, der Wähler und der politischen Gegner stehen, besonders wenn es sich um junge Kandidaten handelt. Es ist daher nahezu ausgeschlossen, dass eklatante, die Funktionsfähigkeit der Staatsverwaltung gefährdende Schwächen eines Kandidaten im Sinne einer fehlenden geistigen Reife unentdeckt blieben und dieser Kandidat gewählt würde. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des mit diesen Altersgrenzen verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit scheidet daher aus. c)  Altersgrenzen für Beliehene Auch hinsichtlich verschiedener beruflicher Tätigkeiten, bei denen der Zu­­ gang und die Ausübung öffentlich-rechtlich reglementiert ist, sind Altersgrenzen vorgesehen, jenseits derer die Tätigkeit nicht mehr ausgeübt werden darf. Das Bundesverfassungsgericht hatte über derartige Altershöchstgrenzen unter anderem in Bezug auf Bezirksschornsteinfeger, Hebammen und Prüfingenieure 449  So

im Ergebnis auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 136.

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für Baustatik zu entscheiden.450 Es hat in den bisher ergangenen Entscheidungen eine Verletzung der Berufsfreiheit mit Blick auf die Rechtfertigung durch jeweils übergeordnete Interessen, namentlich einer Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen verneint.451 Das Bestehen einer derartigen Gefahr ist jedoch – wie bereits im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG ausgeführt – fernliegend, zumal überhaupt nicht gesichert ist, ob die Altersgrenzen derartige Gefahren nicht sogar erst schaffen.452 Da diese Altersgrenzen insofern auch unter Annahme einer weiten gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative nicht geeignet sind, das Gemeinschaftsgut des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung selbst dann nicht in Betracht, wenn man diese Altersgrenzen als subjektive Zulassungsschranken und noch als objektive Zulassungsschranken einordnen wollte.453 450  BVerfG, Entscheidung vom 30. April 1952, Az. 1 BvR 14/52, 1 BvR 25/52, 1 BvR 167/52 (BVerfGE 1, 264-281); BVerfG, Entscheidung vom 16. Juni 1959, Az. 1 BvR 71/57 (BVerfGE 9, 338-354); BVerfGE 64, 72-86; im Einzelnen zu diesen Entscheidungen siehe: Trebeck, Zulässigkeit von Altersgrenzen, 242-245. In neuerer Zeit kam der VGH Kassel, Entscheidung vom 26. Februar 2013, Az. 7 A 1644/12.Z, zum Ergebnis, dass die Altersgrenze für Prüfingenieure dazu diene Risiken auszuschließen, „die darauf beruhen, dass altersbedingt nicht mehr voll leistungsfähigen Prüfberechtigen und Prüfsachverständigen Fehler bei der Ausübung ihrer Prüftätigkeit unter­laufen.“ (juris-Rz. 66). Ferner „darf ein Verordnungsgeber auch ohne vorherige empirische Erhebung von Daten auf der Grundlage von Erfahrungswissen davon ausgehen, dass mit zunehmendem Alter die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit zunimmt“. (juris-Rz. 66). Ähnlich: VG Aachen, Entscheidung vom 29. Juli 2013, Az. 5 L 226/13, juris-Rz. 12; VGH Kassel, Entscheidung vom 7. August 2013, Az. C 897/13.N, juris-Rz. 30-36; sich hierauf berufend: OVG Münster, Entscheidung vom 20. Dezember 2013, Az. 4 B 543/13). Anderer Ansicht: VG Potsdam, Entscheidung vom 26. September 2013, AZ. 6 L 568/13: „Das Lebensalter hindert einen Sachverständigen jedenfalls nicht automatisch, über das übliche Renteneintrittsalter hi­naus weiterhin seine berufliche Tätigkeit auszuüben, sich in dem erforderlichen Maße beruflich fortzubilden und sich damit die besondere Sach- und Fachkunde zu erhalten.“ (juris-Rz. 13). Ferner sei die Gefahrenvorsorge mit Blick auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Prigge“ ein illegitimer Zweck (juris-Rz. 15). So auch VG Düsseldorf, Entscheidung vom 10. April 2013, Az. 20 K 40/12, juris-Rz. 44, 45. Gerade mit Be­rufung auf dieses Urteil stuft dagegen der Bayerische Verfassungsgerichtshof die Pensionsgrenze für Prüfingenieure als legitim ein: Entscheidung vom 5. März 2013, Az. Vf. 123-VI-11, juris-Rz. 39. Die gegenwärtigen gesetzlichen Vorschriften für ­Hebammen und Prüfingenieure sehen in vielen Fällen keine Altershöchstgrenzen mehr vor. Für Bezirksschornsteinfeger besteht gemäß § 9 SchornsteinfegerG eine Altersgrenze von 65 Jahren. 451  Siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 3. b). 452  Siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 3. b). 453  Die Altersgrenzen für die Angehörigen der Berufe, die öffentlich-rechtlichen Zugangsbeschränkungen unterliegen, sind Gegenstand einer intensiven Debatte. Wegen der relativen Ferne dieser Berufsgruppen zum klassischen öffentlichen Dienst

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2.  Altersspezifische Regelungen bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub Die mit den gesetzlichen und tarifvertraglichen altersspezifischen Bestimmungen über die Arbeitszeit, die Besoldung und den Jahresurlaub verbundenen Eingriffe in die Berufsfreiheit betreffen nur die Modalitäten, in denen sich die Berufstätigkeit vollzieht und stellen daher nach der Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts bloße Berufsausübungsregelungen dar. Damit stellen sie minder schwere Formen des Eingriffs in die Berufsfreiheit dar, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits gerechtfertigt sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls den Eingriff zweckmäßig erscheinen lassen,454 wobei natürlich im Übrigen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben muss.455 Zudem kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen prinzipiell auch Zweckmäßigkeitserwägungen ausreichend sein können.456 Hinsichtlich des Rechtsfertigungsmaßstabs der „vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls“ und hinsichtlich der weiten Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ähneln die Berufsausübungsregelungen stark den Beeinträchtigungen des allgemeinen Gleichheitssatzes, welche sich durch „hinreichend gewichtige Gründe“ rechtfertigen lassen. Auch insoweit steht dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu.457 Die ausgeprägte Ähnlichkeit der verfassungsrechtlich bei Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG zulässigen Eingriffsintensität legt die Vermutung nahe, dass die Frage der Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsfreiheit durch altersspezifische Regelungen der Arbeitszeit, der Besoldung und des Jahresurlaubs ähnlich wie beim allgemeinen Gleichheitssatz zu beantworten ist. Diesen Befund stützt insbesondere der Umstand, dass zwischen den beiden Grundrechten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz ihrer prinzipiellen Idealkonkurrenz eine erhebliche Wechselwirkung besteht. Dieser Rechtsprechung zufolge müsse im Rahmen von Regelungen, die den Schutzbereich der Berufsfreiheit betreffen, bereits der allgemeine Gleichheitssatz beachtet werden.458 Zwar trifft dieser Umstand auch bei den anderen altersspezifischen Regelungen zu, deren Verfassungsmäßigkeit an Art. 3 Abs. 1 soll eine ausführliche Auseinandersetzung mit dieser Debatte im Rahmen dieser Erörterung unterbleiben. Weiterführende Hinweise finden sich bei Trebeck, Zulässigkeit von Altersgrenzen, 241-246. 454  BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377444, „Apothekenurteil“), juris-Rz. 74. 455  Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 126. 456  Ebd., Art. 12 Rn. 127, m.w.N. 457  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 14, 15. 458  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 154; ständige Rechtsprechung seit BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958, Az. 1 BvR 596/56 (BVerfGE 7, 377-444,

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

GG zu messen ist, allerdings ist er insbesondere bei den Regelungen der Arbeitszeit, der Besoldung und des Jahresurlaubs von Bedeutung. Denn im Unterschied etwa zu den verschiedenen Altersgrenzen für politische Beamte oder für Personen ausländischer Staatsangehörigkeit finden diese Regelungen keine Entsprechung in Altersgrenzen, die am speziellen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind und deren besonderer Stellenwert sich auch auf die Prüfung der entsprechenden Vorschriften im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG auswirkt. Vor diesem Hintergrund sind die altersspezifischen Regelungen der Arbeitszeit im öffentlichen Dienst im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG genauso wenig wie im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Denn auch insofern sind die Annahmen des Gesetzgebers zum altersspezifischen Nachlassen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit unplausibel und können daher keine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls darstellen.459 Die lebensaltersspezifischen Besoldungsregelungen durch das in einigen Bundesländern fortgeltende BBesG a. F. sowie für Soldaten nach dem BBesG n. F.460 erscheinen auch im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG als verfassungswidrig. Zwar handelt es sich bei den mit dieser Regelung verfolgten Zielen um „vernünftige Ziele des Gemeinwohls“, mithin um legitime Ziele zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit.461 Allerdings eignen sich die Bestimmungen über lebensaltersspezifisch steigende Besoldung zur Erreichung dieser Ziele nicht, kommen mithin auch nicht als verhältnismäßige Eingriffe in die Berufsfreiheit in Betracht. Hinsichtlich des zentralen Ziels der Honorierung steigender Berufsund Lebenserfahrung ergibt sich die Ungeeignetheit daraus, dass diese Regelungen zum einen die vor der Vollendung des 21. Lebensjahres erlangte Lebens- und Berufserfahrung nicht berücksichtigen, obgleich dieser regel­mäßig eine erheb­ liche Bedeutung zukommt. Zum anderen nehmen Personen, die erst im höheren Alter in den öffentlichen Dienst treten, automatisch und ohne Berücksichtigung ihrer anderweitig erworbenen Berufserfahrungen von Anfang an die höhere Besoldungsstufe ein. Schließlich werden überdurchschnittliche oder unterdurchschnittliche berufliche Leistungen nur ausnahmsweise bei der Bestimmung der Besoldungshöhe berücksichtigt. Hieraus folgt, dass die Anknüpfung der Besoldung an das Lebensalter gerade nicht die Honorierung der Berufs- und Lebenserfahrung zur Folge hat und damit auch nicht dem Gemeinwohlziel der Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes dient. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht mit Blick auf den weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber bei Eingriffen in Form „Apothekenurteil“), juris-Rz. 70; siehe auch BVerfG, Entscheidung vom 18. Juli 1972, Az. 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 (BVerfGE 33, 303-358), juris-Rz. 60, 84. 459  Ausführlich hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. a). 460  Einzelheiten zur Rechtslage: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 2. 461  Einzelheiten hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) aa).

D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

369

von Berufsausübungsregeln einräumt. Zwar ist der Gesetzgeber angesichts des Umstands, dass es sich bei der Besoldung der Beamten um einen Gegenstand der Massenverwaltung handelt, prinzipiell dazu berechtigt, Typisierungen vorzunehmen. Eine individuelle, leistungs- und erfahrungsgerechte Besoldungszumessung wäre insofern kaum praktikabel. Jedoch ist die strikte Anknüpfung an das Lebensalter kein für die Typisierung taugliches Kriterium, da sie keinen zuverlässigen Schluss auf einen bestimmten Grad von Berufs- beziehungsweise Lebenserfahrung zulässt.462 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des mit den lebensaltersspezifischen Besoldungsregeln verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit scheidet daher mangels Eignung dieser Regeln zur Verwirklichung eines vernünftigen Ziels des Gemeinwohls aus. Dies gilt erst recht auch für die entsprechenden Bestimmungen zu den Soldatenlaufbahnen, bei denen sich die Berücksichtigung des Lebensalters und die hiermit verbundene Außerachtlassung weiter Teile der Berufserfahrung noch einschneidender auswirken.463 Auch hinsichtlich der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst dürfte insoweit nichts anderes als hinsichtlich der Beamten gelten. Im Unterschied zu den lebensaltersspezifischen Regelungen des BBesG a. F. sind die dienstaltersspezifischen Besoldungsregelungen durch das BBesG n. F. und der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst durch vernünftige Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt. Diesen Bestimmungen liegen dieselben Zielsetzungen wie den lebensaltersspezifischen Bestimmungen des BBesG a. F. zugrunde. Im Unterschied zu diesen eignet sich die Anknüpfung an das Dienstalter jedoch zur Erreichung des Gemeinwohlziels der Honorierung der Berufserfahrung, da das Dienstalter einen tauglichen Indikator zur Ermittlung der Berufserfahrung darstellt, selbst wenn ein Beamter oder Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst im Laufe seiner Dienstzeit in ein Amt mit völlig neuen Aufgaben wechselt. Dass der Gesetzgeber durch die mit der Anknüpfung an das Dienstalter verbundene Typisierung auch seinen weiten Gestaltungsspielraum nicht überschreitet, ergibt sich daraus, dass zum einen Dienstauszeiten nach der Neufassung des § 28 Abs. 2 BBesG n. F. und der entsprechenden tarifvertraglichen Bestimmungen nur noch zu berücksichtigen sind, wenn diese Auszeiten dienstbezogen sind oder übergeordneten Zwecken dienen, zum anderen die in § 28 Abs. 5, 7 BBesG vorgesehenen Ausnahmeregelungen individuelle Abweichungen bei der erbrachten dienstlichen Leistung altersspezifische Benachteiligungen im großen Umfang ausgleichen können.464 Die an das Dienstalter anknüpfenden Regelungen des BBesG n. F. und der entsprechenden tarifvertraglichen Bestimmungen können 462  Einzelheiten zur fehlenden Eignung des Lebensalters als Indiz für ein bestimmtes Maß an Berufs- und Lebenserfahrung: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) bb) (1) (a). 463  Einzelheiten hierzu: Dritter Teil, Abschnitt C. III. 2. b) bb) (3). 464  Einzelheiten zur Eignung des Dienstalters als Indikator für ein bestimmtes Maß an Berufs- und Lebenserfahrung: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) bb) (1) (b).

370

3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

daher den hiermit verbundenen Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. Schließlich sind auch die mit den lebensaltersspezifischen Regelungen zum Jahresurlaub verbundenen Eingriffe in die Berufsfreiheit nicht durch vernünftige Ziele des Gemeinwohls zu rechtfertigen. Als prinzipiell legitimes Ziel dieser Regelungen kommt zum einen in Betracht, ältere Bedienstete vor einer über­ mäßigen Belastung zu schützen, indem sie längere Erholungszeiten erhalten. Zum anderen kommt wie auch bei den altersspezifischen Besoldungsregelungen in Betracht, steigende Berufserfahrung zu honorieren oder die Treue der Bediensteten zu fördern. Deutlicher noch als bei den altersspezifischen Bestimmungen zur Arbeitszeit erscheinen die Urlaubsregelungen allerdings nicht geeignet, ältere Bedienstete vor einer übermäßigen Belastung zu schützen. Hiergegen spricht, dass die Altersschwellen für die höheren Urlaubsansprüche sehr niedrig liegen. Ein Dreißigjähriger ist nicht von einem derart starken Nachlassen seiner körperlichen Kräfte betroffen, dass ein Anstieg des Jahresurlaubs um drei Tage hierdurch gerechtfertigt wäre. Dieselben Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Altersschwellen von 40 und 55 Lebensjahren. Ferner ist die Anknüpfung des Urlaubs an das Lebensalter ähnlich wie bei der lebensaltersspezifischen Besoldung nicht geeignet, als Honorierung für eine zunehmende Berufserfahrung zu dienen, da das Lebensalter insoweit keinen zuverlässigen Indikator darstellt. Schließlich haben diese Regelungen auch keine Auswirkungen auf die Treue der Bediensteten zu ihren Dienstherrn, da sich der Urlaubsanspruch unabhängig von der Verweildauer eines Bediensteten im öffentlichen Dienst erhöht.465 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung des mit diesen Regelungen verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit scheidet daher aus. 3.  Altersspezifische administrative Entscheidungen Administrative Eingriffe in die Berufsfreiheit können aufgrund des auch für den öffentlichen Dienst geltenden466 einfachen Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nur aufgrund eines Gesetzes erfolgen.467 Maßgeb­liche einfach­ gesetzliche Normen sind insoweit insbesondere § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG und die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen für die Ernennung von Beamten sowie die vergleichbaren Regelungen für die Auswahlentscheidungen über die Beförderung und den Aufstieg. Wie bereits ausgeführt handelt es sich bei diesen Bestimmungen um einfachgesetzliche Ausprägungen des verfassungs465  Einzelheiten

zur fehlenden Eignung des Lebensalters als Anknüpfungspunkt für die Erreichung dieser Ziele: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. c). 466  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 28. 467  Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 110.

D. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

371

rechtlich garantierten Leistungsgrundsatzes, denen gegenüber Art. 33 Abs. 2 GG kein eigener rechtlicher Gehalt zukommt.468 Insoweit erübrigt sich die Frage, ob diese einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen ihrerseits mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren sind. Es verbleibt als nur die Frage, inwiefern sich administrative Auswahlentscheidungen selbst, die nicht bereits an dem speziellen und vorrangigen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind, als Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen. Dies betrifft zum einen Auswahlentscheidungen, bei denen der Dienstherr unter verschiedenen gleich geeigneten Bewerbern auf das Lebensalter als maßgeb­lichen Faktor abstellt. Zum anderen betrifft dies die Fälle, in denen nur ein Bewerber existiert, dessen Auswahl der Dienstherr jedoch aus Gründen des Alters ablehnt. Schließlich sind hiervon altersspezifische Auswahlentscheidungen bei der Abordnung, der Versetzung, der Umsetzung und der Zuweisung betroffen. In den ersten beiden Fällen ist zu bedenken, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur deshalb nicht zur Anwendung gelangt, weil sich die Auswahlentscheidung nicht auf mehrere Personen mit ungleicher Eignung bezieht. Der in Art. 33 Abs. 2 GG kodifizierte objektivrechtliche Leistungsgrundsatz, welchen Art. 33 Abs. 5 GG zudem als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums garantiert, ist jedoch ungeachtet dieses Umstands auch im Rahmen der Frage, ob in diesen Fällen ein verhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit zu sehen ist, im vollen Umfang zu berücksichtigen. Dieser Aspekt wirkt sich in zweierlei Hinsicht aus. Zum einen ist das Lebensalter in den weitaus meisten Fällen ein eignungswidriges Auswahlkriterium469 und muss daher auch dann außer Betracht bleiben, wenn es nicht um eine Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 33 Abs. 2 GG geht. Zum anderen darf eine Behörde angesichts des hohen Rangs des Leistungsgrundsatzes den grundrechtsgleichen Schutz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht durch eine zu grobschematische Eignungsbeurteilung der Bewerber unterlaufen, um unter der Annahme eines Leistungsgleichstands auf einfacher zu handhabende Hilfskriterien wie dem Lebensalter zurückgreifen zu können.470 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Rechtfertigung der mit altersspezifischen administrativen Entscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg von Beamten verbundenen Eingriffe in die Berufsfreiheit regelmäßig ausgeschlossen und ist allenfalls in einzelnen, besonders gelagerten Ausnahmefällen denkbar. Denn bei administrativen Entscheidungen, in denen der Dienstherr die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg wegen eines bestimmten Alters verweigert, handelt es sich um objektive Berufszulassungsschranken oder jedenfalls um subjektive Berufszulassungsschranken, welche den objektiven Berufszulassungsschranken nahe kommen. Ihre Rechtfertigung setzt schwere 468  Einzelheiten

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt D. II. 2. hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. 470  Einzelheiten hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 4. 469  Siehe

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

Gefahren für besonders hochrangige Gemeinschaftsgüter voraus. Es erscheint bereits für sich genommen sehr viel unwahrscheinlicher als bei den legislativen Altersgrenzen, dass eine Einzelentscheidung über die Einstellung, Beförderung oder Versetzung einer zu alten oder zu jungen Person derartige schwere Gefahren – etwa für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung – auslösen könnte. Doch selbst wenn dies der Fall wäre, so müsste die Güterabwägung nicht nur die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des Betroffenen, sondern auch die Garantie des Leistungsprinzips und das hiermit verbundene Verbot der Verwendung eignungsfremder Kriterien berücksichtigen. Umstände, unter denen daher Eingriffe in die Berufsfreiheit durch altersspezifische Einstellungs-, Beförderungs- und Aufstiegsentscheidungen verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sein könnten, dürften sich daher auf eher hypothetisch gelagerte Einzelfälle beschränken. Reine personalpolitische Erwägungen genügen dagegen in keinem Fall. Aus demselben Grund scheidet auch eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung bei altersspezifischen Entscheidungen über die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung regelmäßig aus, sofern diese statusverändernde Wirkung haben und daher nur deswegen nicht dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen, weil es nicht um mehrere verschiedene Personen mit ungleicher Eignung geht. Soweit dagegen altersspezifische Entscheidungen über die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung keine statusverändernde Wirkung haben – was insbesondere bei nur vorübergehend wirkenden Abordnungen und Zuweisungen regelmäßig der Fall ist – sind die hiermit verbundenen Eingriffe in die Berufsfreiheit lediglich als Berufsausübungsregelungen zu bewerten, womit auch niedrigere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung verbunden sind. Im Einzelfall kann daher eine altersspezifische Entscheidung – etwa aus personalpolitischen Erwägungen – als eine verfassungsrechtlich gerechtfertigte Berufsausübungsregelung einzustufen sein.

V. Ergebnis Im Hinblick auf die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG sind legislative, tarifvertragliche und administrative altersspezifische Einschränkungen in den meisten Fällen nicht zu rechtfertigen. Nicht zuletzt aufgrund der engen Wechselwirkung zwischen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG scheidet eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung in denselben Fällen aus, in denen sie auch wegen einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes ausscheidet. Daher stellen die lebensaltersspezifischen gesetzlichen Bestimmungen über die Arbeitszeit, die Besoldung und den Jahresurlaub verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Eingriffe in die Berufsfreiheit dar, während die dienstaltersspezifischen Besoldungsregelungen verfassungsrechtlich durch den Gemeinwohlbelang der

E. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG

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Leistungsfähigkeit der Verwaltung, welchen die finanzielle Honorierung der steigenden Berufserfahrung langjähriger Beamter fördert, gerechtfertigt werden können. Auf der Ebene altersspezifischer administrativer Entscheidungen ist eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung statusverändernder Maßnahmen, insbesondere also der Entscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg kaum denkbar, da den hiermit verbundenen intensiven Eingriffen in die Berufsfreiheit keine hinreichend gewichtigen Rechtsgüter gegenüberstehen, welche ernsthaft gefährdet wären. Sofern es sich dagegen um nicht statusrelevante Entscheidungen über die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung handelt und hiermit lediglich geringere Eingriffe in die Berufsfreiheit verbunden sind, kommt dagegen eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung je nach den Umständen des Einzelfalls und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in Betracht.

E.  Vereinbarkeit mit Art. 14 GG Neben Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG besteht für Fragen der Eigentumsfreiheit regelmäßig kein Anwendungsbereich mehr, da die altersspezifischen Differenzierungen den Erwerb und die Betätigung betreffen, hinsichtlich welcher Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG einschlägig sind,471 während sich Art. 14 Abs. 1 GG nur auf das Haben und Verwenden des durch die Betätigung Erworbenen bezieht. Eine Ausnahme ist etwa hinsichtlich der Versorgungsansprüche, welche der Beamte mit seinem Eintritt in den Ruhestand gegenüber seinem Dienstherrn hat, denkbar. Zwar betreffen die altersspezifischen Unterschiede bei der Besoldung die Modalitäten der Berufsausübung und damit allein den Erwerb jüngerer Beamter. Doch zugleich wirkt sich die Besoldung aufgrund der in § 14 Abs. 1 BeamtVG vorgesehenen prozentualen Verknüpfung auch auf die Höhe der Versorgungsansprüche als Gegenstände seines Vermögens aus, welcher der Beamte mit seinem Eintritt in den Ruhestand geltend machen kann. Die altersspezifisch geringere Besoldung schränkt also zugleich Vermögensgegenstände der Beamten ein. Das Bundesverfassungsgericht vertritt allerdings die Auffassung, dass Art. 14 Abs. 1 GG auf die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten nicht anwendbar ist, da Art. 33 Abs. 5 GG insoweit eine vorrangige Sonderregelung darstelle. Der Kernbestand des beamtenrechtlichen Versorgungsanspruchs sei als herge471  Zum Verhältnis des Art. 12 Abs. 1 GG zu Art. 14 Abs. 1 GG: Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 4; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 196, 197; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 130 ff. Das Verhältnis des Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 14 Abs. 1 GG thematisiert die rechtswissenschaftliche Literatur – soweit ersichtlich – nicht.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

brachter Grundsatz des Berufsbeamtentums geschützt. Dieser garantiere dem Beamten einen individualrechtlichen Anspruch auf Sicherung eines angemessenen Lebensstandards. Darüber hinaus könne sich ein Beamter nicht noch zusätzlich auf Art. 14 Abs. 1 GG berufen.472 Diese Auffassung ist plausibel; bei dem Eigentumsrecht gemäß Art. 14 GG handelt es sich um ein Rechtsgut, deren Reichweite erst die Gesamtheit der verfassungsgemäßen Gesetze ausgestaltet. Zu diesen Gesetzen gehört auch das Beamtenversorgungsgesetz, dessen Verfassungsmäßigkeit sich im Wesent­lichen nach der Reichweite des Grundsatzes des Alimentationsprinzips bestimmt. Daher scheint ein eigenständiger Anwendungsbereich des Art. 14 GG hinsichtlich der beamtenrechtlichen Versorgungsansprüche ausgeschlossen. Da die konkrete Höhe der Versorgungsansprüche nicht nach Art. 33 Abs. 5 GG geschützt ist473 und mit der altersspezifischen Verminderung der Versorgungsansprüche nicht zugleich eine Gefährdung des „angemessenen Lebensstandards“ einhergeht, ist auch eine Verletzung des Eigentums in der durch Art. 33 Abs. 5 GG garantierten Ausprägung nicht gegeben. Etwas anderes käme hypothetisch nur dann in Betracht, wenn die Bestimmungen zur beamtenrechtlichen Versorgung derart ausgestaltet wären, dass das Eigentum als Institut verletzt würde, also in seinen elementaren Bestand eingegriffen würde, wofür es vorliegend jedoch keinen Anhaltspunkt gibt.

F.  Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG Sowohl Art. 33 Abs. 2 GG als auch Art. 12 Abs. 1 GG sind „Deutschengrundrechte“, so dass sich hierauf nur Deutsche und ihnen gleichgestellte Personen berufen können. Für Personen anderer Staatsangehörigkeit ist dagegen subsidiär – neben Art. 3 Abs. 1 GG474 – das Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit anwendbar.475 Angesichts des umfassenden Rechtsvorbehalts des Art. 2 Abs. 1 GG kommt in Bezug auf diese Rechte jedenfalls kein weitergehender Schutz für Ausländer in Betracht als diese Normen Deutschen gewähren. Insbesondere hinsichtlich der Berufsfreiheit wird verbreitet angenommen, dass der Schutz, den Art. 2 Abs. 1 472  Ständige Rechtsprechung des BVerfG seit BVerfG, Entscheidung vom 17. Dezem-

ber 1953, Az. 1 BvR 147/52 (BVerfGE 3, 58-162), juris-Rz. 264; siehe hier­zu auch: Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 235-237. 473  Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 71; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 33 Rn. 5. 474  Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 24. 475  Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 139; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 10.

F. Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG

375

GG Ausländern gewährt, deutlich geringer sei als der Schutz, den Art. 12 Abs. 1 GG gewährt, und sich im Wesentlichen auf einen Anspruch auf Beachtung des Vorbehalts des Gesetzes und anderer rechtsstaatlicher Garantien beschränke. Zwar sei auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, allerdings sei bei einer Abwägung der Umstand zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz im speziellen Anwendungsbereich eines Deutschengrundrechts einen Ausländer eben nicht schützen wolle, was die Rechtfertigung von Eingriffen erleichtere.476 Ob aus dieser Abstufung in Bezug auf die Frage der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Differenzierungen im öffentlichen Dienst allerdings tatsächlich unterschiedliche Ergebnisse für Ausländer resultieren, erscheint zweifelhaft. Soweit im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG altersspezifische Differenzierungen als nicht mehr verhältnismäßig einzustufen sind, hat dies seinen Grund häufig darin, dass sich die Differenzierungen bereits als ungeeignet zur Erreichung des jeweils verfolgten Ziels herausgestellt haben. Eine Regelung, die sich zur Erreichung des an sich legitimen Ziels nicht eignet, kann aber auch aus rechtsstaatlichen Gründen im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit keinen Bestand haben. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die hohen Rechtfertigungsanforderungen, welche das Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Dreistufentheorie für subjektive und objektive Berufszulassungsschranken aufstellt, ihrerseits Ausprägungen des Übermaßverbots sind und als solche mit der Schwere des zu rechtfertigenden Eingriffs in Wechselwirkung stehen. Daher handelt es sich weniger um einen spezifischen Aspekt der Berufsfreiheit als um eine spezifische Ausprägung des allgemein gültigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welcher auch im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG zu beachten ist. Die Annahme, dass Altersgrenzen für Deutsche nur im Falle des nachweislich und höchstwahrscheinlich drohenden Eintritts schwerer Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt sein können, für Ausländer dagegen bloße Zweckmäßigkeitserwägungen reichen sollen, erscheint daher fernliegend. Daher kommt Ausländern auf der Grundlage des Art. 2 Abs. 1 GG regelmäßig ein ähnlich weiter Schutz zu wie ihn Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG Deutschen gewähren. Ausnahmen sind im Einzelfall etwa dann denkbar, wenn eine altersspezifische administrative Entscheidung auf personalplanerischen Erwägungen beruht, die im Rahmen der Art. 33 Abs. 2, 12 Abs. 1 GG aufgrund der Hochrangigkeit der hierdurch geschützten Rechte keine Berücksichtigung finden kann. Doch auch diese Fälle scheinen zumindest im Beamtenrecht von relativ geringer praktischer Relevanz zu sein, da die Einstellung von Ausländern gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG und den vergleichbaren landesrechtlichen Normen nur im Falle eines dringenden dienstlichen Bedürfnisses oder bei Hochschullehrern im Falle eines anderen wichtigen Grunds möglich 476  Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 140; so wohl auch Scholz, in: Maunz/ Dürig, Art. 12 Rn. 104, mit weiteren Nachweisen zur Gegenmeinung.

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3. Teil: Altersspezifische Regelungen und Grundgesetz

ist, bei dessen Vorliegen altersspezifische Erwägungen regelmäßig wohl nur eine untergeordnete Bedeutung haben. Im Ergebnis führt der Umstand, dass ein Bewerber kein Deutscher im Sinne der Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG ist, zu keinen anderen Beurteilung altersspezifischer Benachteiligungen.

Vierter Teil

Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit dem Unions- und Völkerrecht Das bei altersspezifischen Ungleichbehandlungen relevante Recht der Europäischen Union speist sich aus verschiedenen Quellen. Besondere Bedeutung kommt auf sekundärrechtlicher Ebene der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf1 zu, welche ihrerseits durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in deutsches Recht umgesetzt worden ist und differenzierte Regelungen zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit altersspezifischer Ungleichbehandlungen bereithält. Auf primärrechtlicher Ebene wird das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters durch Art. 10, Art. 19 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anerkannt. Des Weiteren werden gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 des Vertrags über die Europäische Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon (EUV) die Regelungsinhalte der Charta der Grundrechte der Europäischen Union als rechtsverbindlich2 und als mit den Verträgen rechtlich gleichrangig anerkannt. Hierdurch erlangt auch das in Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta verankerte Verbot der Altersdiskriminierung unmittelbare Rechtswirksamkeit, und zwar aufgrund seiner Gleichrangigkeit mit den Verträgen als Primärrecht der Europäischen Union.3 Zudem bestimmt Art. 6 Abs. 3 EUV, dass die von der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gewährleisteten Grundrechte als Allgemeine Rechtsgrundsätze Teil des Unionsrechts sind. Art. 14 EMRK sieht ein allgemeines Diskriminierungsverbot vor, welches einen nicht abschließenden Katalog der verpönten Diskriminierungsmerkmale enthält, der das Alter zwar nicht benennt, es aber aufgrund der Offenheit seiner Formulierung erfasst.4 Schließlich sind gemäß Art. 6 Abs. 3 1  Umgangssprachlich

auch „Gleichbehandlungsrichtlinie“ oder „Antidiskriminierungsrichtlinie“. Im Folgenden die „Richtlinie“. 2  Zweifelnd Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 9, 20. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union wird in folgenden auch als die „Grundrechte-Charta“ oder als die „Charta“ bezeichnet. 3  Ebd., Art. 6 EUV Rn. 28. 4  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt C. II. 1. c).

378

4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

EUV auch die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als Allgemeine Rechtsgrundsätze Teil des Unionsrechts. Als einen dieser Allgemeinen Rechtsgrundsätze, welche sich aus den gemeinsamen Rechtsgrundsätzen der Mitgliedstaaten ergeben, hat der EuGH im Jahre 2005 mit der Entscheidung in der Rechtssache „Mangold“ auch das Verbot der Altersdiskriminierung anerkannt.5 Die Fülle dieser Rechtsquellen zum Verbot der Altersdiskriminierung verdeutlicht beispielhaft, dass der noch vor einigen Jahren als mangelhaft empfundene Grundrechtsschutz wurde also mittlerweile nach verbreiteter Ansicht auf verschiedenen Ebenen durch einen ausgesprochenen Rechtsquellenpluralismus abgelöst wurde.6 Zu dieser Vielzahl an legislativen Rechtsquellen zum Verbot der Altersdiskriminierung ist als weitere maßgebliche Rechtserkenntnisquelle die Rechtsprechung des EuGH getreten. Mit der Entscheidung in der Rechtssache „Mangold“ hat sich der EuGH erstmals dem Thema der Altersdiskriminierung gewidmet.7 Diesem Urteil folgte eine signifikante Zahl weiterer Entscheidungen des EuGH, die sich mit dem Inhalt und der Reichweite des unionsrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung – insbesondere in seiner sekundärrechtlichen Ausgestaltung durch die Richtlinie – sowie seinem Verhältnis zum Recht der Mitgliedstaaten auseinandergesetzt haben. Ob diese Entscheidungen zur Konkretisierung des Verbotsinhalts tatsächlich beigetragen haben, ist allerdings in großen Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten,8 so dass zweifelhaft erscheint, 5  EuGH,

Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“). in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 13; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 6 EUV Rn. 1, spricht von einem „grundrechtlichen Füllhorn“. 7  In dieser Entscheidung leitete der EuGH den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung, welcher damals noch nicht kodifiziert war, aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten her. Diese Entscheidung war erheblicher Kritik ausgesetzt, welche insbesondere den Vorwurf beinhaltete, der EuGH habe diesen Rechtsgrundsatz nicht erkannt, sondern erst geschaffen, wodurch in gemeinschaftsrechtswidriger beziehungsweise verfassungswidriger Weise in die Kompetenzen der Mitgliedstaaten eingegriffen worden sei (zusammenfassend zu diesen Einwänden: Vierter Teil, Abschnitt B. I). Mittlerweile haben sich diese Fragen weitgehend durch die Kodifizierung des Rechtsgrundsatzes in Art. 21 Abs. 1 der Charta erledigt. Doch nicht nur deshalb, sondern auch weil Gegenstand der Mangold-Entscheidung die Frage der Altersteilzeit im deutschen privaten Arbeitsrecht war, welche keine unmittelbare Parallele im öffentlichen Dienst hat, ist diese Entscheidung für die vorliegenden Fragestellungen deutlich weniger bedeutsam als die nachfolgenden Entscheidungen zum Verbot der Altersdiskriminierung. 8  Siehe etwa: Preis, NZA 2010, 1323-1328, der von „Schlangenlinien in der Rechtsprechung“ spricht, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Fischer, FA 2011, 103-105 (103), der von „Rechtsprechungskapriolen“ spricht; Temming, NZA 2007, 1193-1200; Nettesheim, EuZW 2013, 48-53; Chen, Diskriminierungsverbote, 240, 241. Zuversicht6  Schorkopf,

A. Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG

379

in welchem Maße die Rechtsprechung zur Klärung der Frage, inwiefern das deutsche Recht des öffentlichen Diensts mit den unionsrechtlichen Verboten der Altersdiskriminierung vereinbar ist, beitragen kann.

A.  Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Richtlinie 2000/78/EG Da das AGG – wie bereits ausgeführt9 – richtlinienkonform anzuwenden ist und nicht hinter die Schutzreichweite der Richtlinie zurückfallen darf, andererseits aber auch keinen überschießenden Schutz bietet, ergibt sich aus den unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben AGG und Richtlinie in der Sache kein Unterschied. Da zudem das AGG nur in wenigen Teilbereichen auf altersspezifische Regelungen des öffentlichen Diensts anwendbar ist, wird im Folgenden die Vereinbarkeit altersspezifischer Ungleichbehandlungen einer einheitlichen Prüfung allein am Maßstab der Richtlinie unterzogen.

I.  Altersspezifische Regelungen des Öffentlichen Diensts im Geltungsbereich der Richtlinie Grundsätzlich erfasst der Geltungsbereich der Richtlinie nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 sämtliche altersspezifische Differenzierungen beim Zugang zu den Beschäftigungsverhältnissen und hinsichtlich ihrer Ausgestaltung. Hinsichtlich des Begriffs der Benachteiligungen differenziert die Richtlinie im Gegensatz zum AGG nicht zwischen unterschiedlichen Behandlungen im Einzelfall – also durch Verträge oder Verwaltungsakte – und unterschiedlichen Behandlungen durch gesetzliche Vorschriften. Dies ergibt sich aus Art. 16 lit. a) der Richtlinie, die klarstellt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Aufhebung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, sicherzustellen. Eine optionale Ausnahme von ihrem Geltungsbereich in Bezug auf die Merkmale „Behinderung“ und „Alter“ gestattet die Richtlinie den Mitgliedstaaten gemäß Art. 3 Abs. 4 für die Streitkräfte. Von dieser Option hat der deutsche Gesetzgeber teilweise Gebrauch gemacht und für Soldaten das gegenüber dem AGG speziellere SoldGG erlassen, welches inhaltlich mit dem AGG weitgehend lich, dass die Rechtsprechung des EuGH ein konsistentes und in sich schlüssiges Konzept birgt, ist dagegen Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 164 f. 9  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt D. II. 3.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

übereinstimmt, allerdings das Merkmal des Alters von den Diskriminierungsverboten ausnimmt. Daher unterfallen die altersspezifischen Differenzierungen des deutschen Soldatenrechts nicht dem Geltungsbereich der Richtlinie.10 Sofern aufgrund dieses Umstands das nationale Recht für Soldaten einen weitergehenden Schutz vor altersspezifischen Ungleichbehandlungen gewährt – etwa durch Art. 33 Abs. 2 GG – ist dieses aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ohne weiteres möglich. Gemäß Erwägungsgrund 28 und Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie legt diese nur Mindestanforderungen fest und es steht den Mitgliedstaaten frei, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. 1.  Regelungen zum Einstellungsalter Gemäß Art. 3 Abs. 1 a) gilt die Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit, einschließlich der Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen. Sofern also ein Höchstalter oder Mindestalter Voraussetzung für die Einstellung in den öffentlichen Dienst ist, handelt es sich um Einstellungsbe­ dingungen im Sinne dieser Norm, so dass der Schutzbereich der Richtlinie eröffnet ist. 2.  Regelungen zum Beförderungs- und zum Aufstiegsalter Gemäß Art. 3 Abs. 1 a) gilt die Richtlinie für den Zugang zu einem Beschäftigungsverhältnis einschließlich des beruflichen Aufstiegs. Diese Formulierung legt nahe, dass der berufliche Aufstieg im Sinne der Richtlinie vor allem als Zugang zu einer statushöheren Tätigkeit im Rahmen des Beschäftigungsverhältnis zu verstehen ist und weniger als „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingung“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie. Der Begriff des Aufstiegs unterscheidet sich inhaltlich vom Begriff des Aufstiegs im Recht des deutschen öffentlichen Diensts. Ein Aufstieg im Sinne der Richtlinie ist immer dann gegeben, wenn die betroffene Person eine nach der Verkehrsanschauung höherwertige Tätigkeit 10  Einzelheiten zum Inhalt und zum Gesetzeszweck des SoldGG: D. II. 3. d) bb) (2);

laut Kummer, Umsetzungsanforderungen, 155, ist allerdings zweifelhaft, ob die pauschale Ausnahme zugunsten der Streitkräfte durch das AGG richtlinienkonform ist, da die Streitkräfte einen bedeutenden Arbeitgeber darstellten und die Einstellung an sich nicht spezifische Fragen der Landesverteidigung beträfen; auch Sprenger, Verbot der Altersdiskriminierung, 98, schlägt eine enge Auslegung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie nach dem Zweck, die Landesverteidigung zu sichern, vor, so dass Ausnahmen lediglich hinsichtlich der kämpfenden Truppen und der Versorgungs- und Sanitätseinheiten in Betracht zu ziehen seien.

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übernimmt.11 Dies ist im öffentlichen Dienst sowohl bei der Beförderung als auch beim Aufstieg der Fall, so dass durch Art. 3 Abs. 1 a) in beiden Fällen der Schutzbereich eröffnet ist. Daher lassen sich hierunter auch die Bestimmungen zu den Bewährungszeiten und echten Wartezeiten subsumieren, deren Einhaltung eine Voraussetzung für den Aufstieg beziehungsweise die Beförderung darstellt. 3. Pensionsgrenzen Laut Erwägungsgrund 14 der Richtlinie berührt diese nicht die einzelstaat­ lichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand. Diese Formulierung ist insofern missverständlich, als sie den Eindruck erweckt, dass altersspezifische Ungleichbehandlungen durch Pen­ sions- und Ruhestandsgrenzen grundsätzlich vom Schutzbereich der Richtlinie ausgenommen wären und daher nicht an ihr zu messen wären.12 Dafür, dass der Rat die Ruhestands- und Pensionsgrenzen als markantesten Fall der altersspezifischen Benachteiligung dem Schutzbereich der Richtlinie generell entziehen wollte, gibt es allerdings kein Anzeichen. Gegen dieses Verständnis spricht zunächst Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie, wonach die Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen gilt.13 Darüber hinaus hat der EuGH diesen Erwägungsgrund – im Widerspruch zu den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache „Palacios de la Villa“14 – in dem Sinne ausgelegt, dass es sich lediglich um eine Klarstellung in dem Sinne handele, dass die Richtlinie „nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten tangiert, das Alter für den Eintritt in den Ruhestand zu bestimmen, und in keiner Weise der Anwendung der Richtlinie auf nationale Maßnahmen entgegensteht, mit denen die Bedingungen geregelt werden, unter denen ein Arbeitsvertrag endet, wenn das auf diese Weise festgesetzte 11  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG,

§ 2 Rn. 17. Ansicht vertraten etwa Nussberger, JZ 2002, 524-532 (530); Leuchten, NZA 2002, 1254-1261 (1258) und Adomeit/Mohr, AGG, § 7 Anhang Rn. 95, zweifelnd Lenz, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 43. Auch das OVG Koblenz hat diese Ansicht ursprünglich vertreten (OVG Koblenz, Entscheidung vom 20. September 2006, Az. 2 B 10951/06). Mittlerweile ist die Anwendbarkeit der Richtlinie auf die Ruhestands- und Pensionsgrenzen allerdings weitgehend anerkannt, siehe etwa Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 102, 103, mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zumal der EuGH bereits mehrfach nationale Ruhestands- und Pen­ sionsregelungen am Maßstab der Richtlinie untersucht hat (siehe Vierter Teil Ab­schnitt A. II. 4. c) bb) (2 (a)). Weiterhin zweifelnd Gärditz, GPR 2010, 17-19 (17) und Waas, EuZW 2007, 359-362 (360). 13  Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 101. 14  Einzelheiten siehe Waas, EuZW 2007, 359-362 (359). 12  Diese

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Ruhestandsalter erreicht wird.“15 Da die Richtlinie nicht zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnissen unterscheidet, gilt dieses Verständnis nicht nur für Arbeitsverträge, sondern auch für die Dienstverhältnisse der Beamten.16 Somit unterfallen auch die Pensionsgrenzen für Beamte dem Schutzbereich der Richtlinie. 4.  Altersspezifische Regelungen bei Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub Die Besoldung stellt nach der Terminologie der Richtlinie, welche nicht zwischen privaten Beschäftigungsverhältnissen und öffentlichen Dienstverhältnissen unterscheidet, Arbeitsentgelt gemäß Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie dar. Soweit das BBesG a. F. in einzelnen Bundesländern fortgilt, liegt in der altersspezifischen Benachteiligung eine unmittelbare Diskriminierung gemäß Art. 2 Abs. 2 a) der Richtlinie vor, da diese direkt an das Lebensalter von 21 Jahren anknüpft.17 Doch auch das BBesG n. F., welches im Regelfall nur noch an das Dienstalter anknüpft, ist von der Richtlinie erfasst.18 Zwar knüpfen diese Bestimmungen nicht an das Lebensalter an, welches allein unter dem Begriff des „Alters“ im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist,19 dennoch können sie Personen eines bestimmten Lebensalters in besonderer Weise benachteiligen, da lebens­ ältere Beamte – statistisch betrachtet – überdurchschnittlich oft höhere Besoldungsstufen innehaben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für eine bestimmte 15  EuGH,

Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 44; ähnlich auch EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Con­cern England“), Rz. 25. Anderer Ansicht – in Kenntnis der Entscheidungen des EuGH – OVG Schleswig, Entscheidung vom 23. August 2010, Az. 3 MB 18/10, juris-Rz. 6, und VG Düsseldorf, Entscheidung vom 8. März 2010, Az. 13 K 6883/09, juris-Rz. 45; anderer Ansicht zudem VerfGH Bayern, Entscheidung vom 19. Dezember 2012. Az. Vf V-VII-12, juris-Rz. 38. 16  So im Ergebnis auch Rombach, NVwZ 2010, 102-104 (103); Polloczek, Altersdiskriminierung, 79. 17  VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, jurisRz. 28, 30, Az. 9 K 5036/11.F, juris-Rz. 25, 27 und Az. 9 K 8/12.F, juris-Rz. 28, 30, u.a.; OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 157, 160, mit Nachweisen zu weiteren erstinstanzlichen Entscheidungen; anderer Auffassung: VG Chemnitz, Entscheidung vom 3. Februar 2011, Az. 3 K 613/10, juris-Rz. 12, 13 – revidiert in der Berufungsentscheidung des OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 16-18. 18  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 10 Rn. 19: „Betriebszugehörigkeit“ und „Berufsjahre“. 19  Ebd., § 1 Rn. 45, siehe auch § 3 Rn. 22; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 39; Polloczek, Altersdiskriminierung, 87.

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Laufbahn gewisse Bildungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, die wiederum eine gewisse Mindestlebensspanne, die für diese Ausbildung erforderlich ist, mit sich bringen, vor deren Ablauf ein Eintritt in den öffentlichen Dienst typischerweise nicht erfolgt. Auch der Umstand, dass unkonventionelle Lebensläufe, bei denen ein hohes Lebensalter und ein niedriges Dienstalter zusammentreffen, im öffentlichen Dienst deutlich seltener als in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen vorkommen dürften, spricht für das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung infolge hinreichend starker statistischer Häufung.20 Daher ist bei der dienstalterabhängigen Besoldung der Beamten von einer mittelbaren Ungleichbehandlung jüngerer Menschen gemäß Art. 2 Abs. 2 b) der Richtlinie auszugehen. Der vereinzelt vertretenen Ansicht, dass die Anknüpfung an das Dienstalter keine mittelbare Diskriminierung darstelle, da die Vorteile für ältere Bedienstete später im gleichen Maße auch den jüngeren Bediensteten zukämen, insofern also „intertemporale Gleichberechtigung“ bestehe, ist insofern entgegenzuhalten, dass die Aufrechterhaltung der Vergünstigungen in der Zukunft keinesfalls gewiss ist und zudem ein Vergleich verschiedener Generationen zu unterschiedlichen Zeiten aufgrund der unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Lebensbedingungen wenig tauglich erscheint, um hieraus rechtliche Schlussfolgerungen zu ziehen.21 Auch die gesetzlichen Bestimmungen zur Arbeitszeit und zum Jahresurlaub in Abhängigkeit vom Lebensalter unterfallen dem Schutzbereich der Richtlinie. Diese Bestimmungen stellen Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie dar. 5.  Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter Die früheren Altersgrenzen für die Verbeamtung auf Lebenszeit sind von Art. 3 der Richtlinie erfasst. Hierbei handelt es sich sowohl um Bedingungen für 20  Es wird vertreten, dass für den statistischen Nachweis einer mittelbaren Diskriminierung ein Relationsunterschied von 75 % erforderlich ist (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 3 Rn. 26). Ob diese Grenze auch bei der dienstalterabhängigen Besoldung von Beamten erreicht wird, ist mangels statistischer Erhebungen ungewiss. Die genannten Indizien legen dies jedoch nahe, so dass für die vorliegende Erörterung eine hinreichende Prävalenz unterstellt werden soll. 21  So auch Polloczek, Altersdiskriminierung, 89; Waltermann, ZfA 2006, 305-327 (324) verweist darauf, dass sich der Gedanke der intertemporalen Gleichheit nicht zur Rechtfertigung von Altersgrenzen (insbesondere für den Eintritt in den Ruhestand) eignet, weil auch eine Änderung der Rechtslage sowohl einen Effekt für die jetzigen Beschäftigten als auch für nachfolgende Generationen hätte, insofern keine Ungleichbehandlung vorliege. Im Einzelfall zieht anscheinend Nettesheim, EuZW 2013, 48-53 (48, 49) in Betracht, dass Beeinträchtigungen aufgrund intertemporaler Gleichheit ausgeschlossen sein können.

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den Zugang zu Erwerbstätigkeit einschließlich des beruflichen Aufstiegs gemäß Art. 3 Abs. 1 a) der Richtlinie als auch um Beschäftigungsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie.22 Die Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung der Beamten in den Ruhestand begünstigen im Unterschied zu den Pensionsgrenzen ältere Beamte gegenüber jüngeren Beamten. Trotz dieses inhaltlichen Unterschieds ist jedoch die Überlegung des EuGH zu den Pensionsgrenzen, dass Erwägungsgrund 14 der Richtlinie in keiner Weise der Anwendung der Richtlinie auf nationale Maßnahmen entgegenstehe, welche die Bedingungen regeln, unter denen ein Arbeitsvertrag endet, wenn der Beschäftigte das auf diese Weise festgesetzte Ruhestands­ alter erreicht, auch auf die Antragaltersgrenzen übertragbar. Denn insofern stellen die Antragaltersgrenzen im gleichen Maße wie die Pensionsgrenzen Entlassungsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie dar. 6.  Behördliche Differenzierungen nach dem Alter Soweit Behörden bei einer Auswahlentscheidung über die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg eines Bewerbers nach dem Lebensalter differenzieren, so liegt hierin eine unmittelbare Benachteiligung in Bezug auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 a) der Richtlinie. Wie auch bei den gesetzlichen Altersgrenzen für den Aufstieg und die Beförderung stellen die behördlichen altersspezifischen Differenzierungen bei der Entscheidung über die Beförderung oder den Aufstieg „Bedingungen des beruflichen Aufstiegs“ dar, welche nach der Richtlinie als Zugangsbedingung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 a) zu qualifizieren sind. Differenzierungen bei der Entscheidung über die Einstellung sind als „Einstellungsbedingungen“ gleichfalls unter Art. 3 Abs. 1 a) zu subsumieren. Maßnahmen der Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung dürfte auch als Zugangsbedingung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 a) zu qualifizieren sein, allerdings nur soweit mit der Maßnahme überhaupt eine Beeinträchtigung schützenswerter Interessen verbunden ist und es sich nicht lediglich um organisatorische Maßnahmen handelt. Maßnahmen der Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung betreffen zugleich Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen und sind damit auch von Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie erfasst. Schließlich sind bei diesen Auswahlentscheidungen auch die Berücksichtigung des Dienstalters als mittelbare Ungleichbehandlung gemäß Art. 2 Abs. 2 b) vom Schutzbereich der Richtlinie erfasst. Zwar ist die Anknüpfung an das Dienstalter dem ersten Anschein nach eine lebensalterneutrale Differenzierung. Dennoch liegt es nahe, dass ähnlich wie bei den dienstaltersspezifischen Besol22  So

in Bezug auf das AGG auch Battis/Nebel, FS Adomeit, 14, 15.

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dungsbestimmungen das Abstellen auf das Dienstalter zugleich eine statistisch signifikante Differenzierung nach dem Lebensalter zur Folge hat. 7.  Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst betreffen die Bereiche des Eintritts in den Ruhestand, die wöchentliche Arbeitszeit, das Arbeitsentgelt und den Erholungsurlaub. Da die Richtlinie nicht nach Arbeitnehmern und Beamten differenziert, unterfallen diese Bestimmungen Art. 3 Abs. 1 a) und c) der Richtlinie in gleicher Weise wie die beamtenrechtlichen Bestimmungen. Dass auch tarifvertragliche Bestimmungen prinzipiell an den Vorgaben der Richtlinie zu messen sind, ergibt sich aus Art. 16 lit. b) der Richtlinie.

II.  Rechtfertigung altersspezifischer Differenzierungen 1.  Übersicht über die Rechtfertigungsgründe Eine Rechtfertigung oder sonstige Legitimierung altersspezifischer Benachteiligungen kommt im Rahmen der Richtlinie nach Art. 2 Abs. 5, 4 Abs. 1, Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 in Betracht.23 Während sich Art. 6 der Richtlinie auf alle Arten von Beschäftigungsverhältnissen bezieht, betreffen die Rechtfertigungs- und Legitimierungsgründe der Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 nur bestimmte Situationen und können für das Recht des öffentlichen Diensts daher nur ausnahmsweise von Bedeutung sein. a)  Allgemeine Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 6 der Richtlinie Die zentrale Norm für eine Rechtfertigung altersspezifischer Differenzierungen stellt Art. 6 der Richtlinie dar. Die Anforderungen, welche die Richtlinie insoweit an die Rechtfertigung altersspezifischer Benachteiligungen stellt, unter23  Die in Art. 6 der Richtlinie vorgesehenen Gründe sind nach allgemeiner Ansicht Rechtfertigungsgründe. Inwieweit die in Art. 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 7 Abs. 1 vorge­ sehenen Gründe rechtssystematisch als Rechtfertigungsgründe, als Schutzbereichsausnahmen oder als sonstige Legitimierungen zu verstehen sind, ist teilweise umstritten. Da dieser systematische Streit im Bereich der altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst ohne inhaltliche Auswirkung ist, wird auf eine weitergehende Erörterung verzichtet.

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scheiden sich danach, ob es sich bei der Benachteiligung um eine unmittelbare oder um eine mittelbare Diskriminierung handelt. Unmittelbare Diskriminierungen sind nach der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie gerechtfertigt, „sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.“ Diesen Maßstab konkretisieren Art. 6 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 durch drei obligatorisch in nationales Recht umzusetzende Regelbeispiele24 und ein weiteres fakultatives Regelbeispiel. Der deutsche Gesetzgeber hat das fakultative Regelbeispiel in das AGG übernommen und zudem zwei weitere Regelbeispiele geschaffen,25 so dass das AGG nunmehr über sechs Regelbeispiele verfügt. Sind die Regelbeispiele nicht erfüllt, so kommt eine Rechtfertigung nach der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 in Betracht, wobei allerdings die Regelbeispiele insofern einen Maßstab setzen, als auch die übrigen Rechtfertigungsgründe ein vergleichbares Gewicht26 und eine vergleichbare sozialpolitische Ausrichtung27 haben müssen. Mittelbare altersspezifische Diskriminierungen sind nach Art. 2 Abs. 2 b) i) der Richtlinie gerechtfertigt, wenn die differenzierenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Hierbei handelt es sich trotz der Verwendung des Wortes „gerechtfertigt“ um eine Begrenzung des Tatbestandes, der sehr weit gefasst ist.28 Dies hat zur Folge, dass im Falle der „Rechtfertigung“ bereits tatbestandlich keine Benachteiligung im Sinne der Norm vorliegt, der Schutzbereich also nicht betroffen ist. Inhaltlich besteht allerdings insoweit kein Unterschied, als im Rahmen der „Rechtfertigung“ gleichfalls eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich ist.29 Die inhaltliche Auseinandersetzung mit den verschiedenen Formen altersspezifischer Differenzierung ist durch die Rechtsprechung des EuGH und der hierauf 24  Kühling/Bertelsmann,

NVwZ 2010, 87-94 (89). AGG, § 10 Rn. 25. Die Umsetzung der in der Richtlinie vorgesehenen Rechtfertigungsgründe durch das AGG ist gesetzessystematisch fehlerhaft erfolgt. Zu dieser Problematik: Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 10 Rn. 4-7, m.w.N. 26  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 10 Rn. 25. 27  EuGH, Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 („Prigge“), Rz. 81. 28  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 3 Rn. 31. 29  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 3 Rn. 33, 34. Da es sich insofern allein um ein systematisches Problem handelt und mit der Rechtmäßigkeitsprüfung inhaltlich vergleichbare Fragen verbunden sind wie bei unmittelbaren Diskriminierungen, erfolgt die Prüfung – auch aus Gründen der Übersichtlichkeit – einheitlich im folgenden Abschnitt. 25  Bauer/Göpfert/Krieger,

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Bezug nehmenden rechtswissenschaftlichen Debatte bisher mit einem deut­lichen Schwerpunkt auf Pensionsgrenzen erfolgt. Die Ursache hierfür ist vor allem darin zu sehen, dass Ruhestands- und Pensionsgrenzen für private und öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse europaweit bestehen, während zahlreiche sonstige altersspezifische Differenzierungen eine nur beschränkte Verbreitung gefunden haben. Dieser Umstand hat zur Folge, dass Rechtsprechung und Rechtswissenschaft in der Debatte über die Pensionsgrenzen Argumente entwickelten, die spezifisch unionsrechtlicher Natur sind und daher von der verfassungsrechtlichen Analyse erheblich abweichen. Daher wird die Erörterung dieses Problemfelds auch im Folgenden den Schwerpunkt bilden (Abschnitt A. II. 4). Bei den anderen altersspezifischen Differenzierungen im öffentlichen Dienst gleichen sich da­gegen die verfassungsrechtliche Analyse und die unionsrechtliche Analyse in vielen Punkten, weil sich in beiden Fällen im Wesentlichen dieselben Rechtsgüter gegenüberstehen, welche nach vergleichbaren Verhältnismäßigkeitsmaßstäben gegeneinander abzuwägen sind. Daher wird zu diesen altersspezifischen Differenzierungen eine eingehende Analyse nur insoweit durchgeführt, als dies aus unionsrechtlicher Sicht ausnahmsweise geboten erscheint. b)  Besondere Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 7 Abs. 1 der Richtlinie Die Rechtfertigungs- und Legitimierungsgründe der Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 betreffen nur bestimmte Situationen und können für das Recht des öffentlichen Diensts daher nur ausnahmsweise von Bedeutung sein. Sie werden bei den verschiedenen altersspezifischen Bestimmungen nur soweit erläutert, als sie eine praktische Relevanz entfalten. Einige Überlegungen zur Anwendbarkeit dieser Bestimmungen sind jedoch genereller Art und werden daher im Folgenden erörtert. Gemäß Art. 2 Abs. 5 berührt die Richtlinie nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Diese Vorschrift ist im Zusammenhang mit Erwägungsgrund 18 der Richtlinie zu sehen, wonach mit der Richtlinie den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden kann, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Aufgrund des Wortlauts dieser Norm und des Erwägungsgrunds könnte man zum Ergebnis kommen, dass hiernach vor allem eine Rechtfertigung

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von Pensionsgrenzen, aber auch von Einstellungsaltersgrenzen und administrativen Auswahlentscheidungen in diesen Amtsbereichen in Betracht kommt. Dies wird im Ergebnis allerdings zu verneinen sein, da auch ohne diese Bestimmungen – ähnlich wie im Lichte des deutschen Verfassungsrechts – eine Gefährdung der Einsatzbereitschaft dieser Dienste in einem Ausmaß, welches die öffentliche Sicherheit oder andere dieser Rechtsgüter bedrohen würde, ausgeschlossen ist.30 Gemäß Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters dann keine Diskriminierung dar, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.31 Hierbei dürfte es sich, auch wenn der Wortlaut insoweit uneindeutig ist, um einen Rechtfertigungsgrund und nicht um eine Begrenzung des Schutzbereichs der Richtlinie handeln.32 Dass es bei administrativen Entscheidungen über die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg in besonders gelagerten Einzelfällen zu einer derartigen Rechtfertigung kommen könnte, ist nicht auszuschließen.33 Hinsichtlich der bestehenden gesetzlichen und tarifvertraglichen Altersgrenzen stellt das Alter jedoch in keinem Fall eine „berufliche Anforderung“ dar.34 Zwar wird in diesem Zusammenhang – auch durch den EuGH – ver30  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. d). klassisches Beispiel, welches in diesem Zusammenhang häufig genannt wird, ist der „jugendliche Liebhaber in der Rolle des Romeos“ in traditionell inszenierten Theaterstücken, da in diesem Fall die Authentizität der Darstellung die Nichtberücksichtigung älterer Bewerber rechtfertige (siehe etwa Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 10 Rn. 13 und § 8 Rn. 35; Schmidt/Senne, RdA 2002, 80-89 (83), Kretschmer, Alter – ein Risiko?, 149). Vermeintlich anderer Ansicht Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 127, die darauf abstellt, ob es für die Rolle entscheidend ist, ein bestimmtes Alter glaubhaft verkörpern zu können. Dies dürfte allerdings auch von den anderen Autoren als selbstverständlich vorausgesetzt worden sein; Bauer/Göpfert/Krieger verwenden insoweit den Begriff der „Authentizität“. Zudem dürfte angesichts der Kunstfreiheit die Ansicht Groß’ nicht so zu verstehen sein, dass die Entscheidung des Regisseurs oder Autors, einer der Figuren ein gewisses Alter zuzuschreiben, gerichtlich auf ihre Erforderlichkeit geprüft werden dürfte. 32  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 8 Rn. 1; so auch Wachter, ZESAR 2010, 49-54 (51), der allerdings eine Einordnung als Schutzbereichbegrenzung de lege ferenda für rechtstechnisch sauberer hielte. 33  Denkbar sind beispielsweise Betreuer von Jugendlichen („Streetworker“), die aus Gründen der Akzeptanz und damit der erfolgreichen Beratung ein Alter aufweisen sollten, dass nicht allzu weit vom Alter der Jugendlichen entfernt liegen sollte. Denkbar ist dies auch für „Seniorenberater“. 34  Hinsichtlich der Ruhestands- und Pensionsgrenzen: VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F; Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 103; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 45. 31  Ein

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treten, dass Altersgrenzen für Tätigkeiten, die mit einer besonderen körperlichen Anforderung verbunden sind, als „berufliche Anforderung“ zu beurteilen seien, was durch das öffentliche Schutzinteresse gerechtfertigt sei.35 Jedoch überzeugt dieser Ansatz nicht, da einem bestimmten Lebensalter keine konkrete körperliche Leistungsfähigkeit zugeordnet werden kann und es auch kein taugliches Hilfskriterium für eine Typisierung darstellt.36 Gerade in Berufen, die ein besonderes öffentliches Schutzinteresse verfolgen, erscheint eine Beurteilung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Einzelfall gegenüber einer Pauschalbetrachtung bevorzugenswert.37 Zudem ergibt sich gerade aus der Allgemeingültigkeit der Pensionsgrenzen sowie der ihnen zugrundeliegenden gesetzgeberischen Begründung der unwiderleglichen Vermutung der altersbedingten Dienstunfähigkeit, dass die Motivation für diese Regelungen gerade nicht in „bestimmten beruf­ lichen Anforderungen“ besteht.38 Da insoweit dieselben Argumente wie aus ver35  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 8 Rn. 36. Der EuGH hat in der Rechtssache „Prigge“ (Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09) insoweit eine recht widersprüchliche Entscheidung getroffen. Prinzipiell anerkennt der EuGH, dass die körperliche Leistungsfähigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie sein kann und diese „unbestreitbar“ mit zunehmenden Alter abnähme, also altersabhängig sei (Rz. 67 der Entscheidung). Dennoch sei eine durch deutschen Tarifvertrag festgelegte Altersgrenze für Piloten von 60 Jahren nicht durch Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu rechtfertigen, da ein internationales Abkommen für Flugzeugführer eine höhere Altersgrenze von 65 Jahren vorsehe, die tarifvertragliche Bestimmung mithin eine unverhältnismäßige Anforderung darstelle (Rz. 75, 76 der Entscheidung). Diese Entscheidung erscheint insofern widersprüchlich, als der EuGH einerseits die Altersabhängigkeit des körperlichen Leistungsabfalls – ohne eingehende Prüfung – anerkennt, andererseits überhaupt nicht prüft, ob dieser vermeint­ liche Leistungsabfall bereits mit 60 Jahren hinreichend weit fortgeschritten ist, sondern implizit unterstellt, dass dies frühestens mit 65 Jahren der Fall sei. Dass der EuGH allein aus dem Umstand, dass es weniger strikte internationale Abkommen gibt, die Schlussfolgerung zieht, dass ein Pilot jedenfalls mit 60 Jahren noch hinreichend leistungsfähig sei, ohne sich mit dieser Frage tatsächlich auseinanderzusetzen, erscheint methodisch zweifelhaft. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der EuGH in derselben Entscheidung darauf verweist, dass Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie „eng auszulegen“ sei und mit Verweis auf Erwägungsgrund 23 der Richtlinie hervorhebt, dass eine altersspezifische Benachteiligung nur unter „sehr begrenzten Bedingungen“ zu rechtfertigen sei (Rz. 71, 72 der Entscheidung). Insofern besteht ein eklatanter Widerspruch zwischen den vom EuGH hervorgehobenen strengen Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie und seiner eigenen, nahezu argumentationslosen Entscheidungsfindung. 36  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitte B. II. 1. und B. II. 5. 37  So auch Polloczek, Altersdiskriminierung, 95. In derartigen Fällen bleibt die Frage nach einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 S. 2 b) der Richtlinie jedoch unberührt. 38  VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, jurisRz. 44. So auch das LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 9. März 2011, Az. 12 TaBV 81/10, allerdings ohne Bezug auf die Richtlinie zu nehmen.

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fassungsrechtlicher Sicht zutreffen, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit dieser Frage im Rahmen des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie weitgehend. Schließlich wird vereinzelt vertreten, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG selbst zu den bestimmten beruf­lichen Anforderungen gehörten.39 Es erscheint aber fernliegend, dass der Gemeinschaftsrechtsgeber, der nicht zwischen privaten und öffentlich-recht­ lichen Beschäftigungsverhältnissen unterscheidet, bei Art. 4 Abs. 1 der Richt­ linie, in dessen Sinne auch § 8 AGG auszulegen ist, die deutschen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums vor Augen hatte, oder dass der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie die Reichweite dieses Begriffs erweitern wollte. Diese Ansicht ist daher abzulehnen. Da die hergebrachten Grundsätze die altersspezifischen Ungleichbehandlungen im öffentlichen Dienst ohnehin nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen,40 erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Frage. Schließlich erscheint auch eine Rechtfertigung nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in Form von positiven Maßnahmen, die das Ziel verfolgen, bestehende Benachteiligungen einer nach den Merkmalen gemäß Art. 1 der Richtlinie diskriminierten Gruppe auszugleichen beziehungsweise solchen Benachteiligungen vorzubeugen, fernliegend. Die genannten altersspezifischen Ungleichbehandlungen sind nicht von einer entsprechenden Motivation getragen, so dass eine Rechtfertigung nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie ausscheidet.41

39  Rudolf/Mahlmann,

Gleichbehandlungsrecht, § 6 Rn. 70 (in Bezug auf § 8 AGG). Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. 41  Für Ruhestandsgrenzen: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 103; allgemein für Altershöchstgrenzen: Kocher, 315, die auch darauf verweist, dass Probleme jüngerer Arbeitssuchender vor allem aus einer fehlenden oder nicht passenden Qualifikation beruhen, nicht auf Vorbehalten gegenüber jüngeren Arbeitnehmern an sich. Generell wird bezweifelt, dass Art. 7 der Richtlinie in Bezug auf das Alter nennenswerte Bedeutung entfalten kann. Art. 6 der Richtlinie enthalte im Unterschied zu anderen verpönten Merkmalen bereits eine recht umfassende Regelung und es sei insbesondere gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 lit. a) eine Förderung bestimmter Altersgruppen vorgesehen, so dass nur ein geringer Anwendungsbereich für Art. 7 Abs. 1 verbleibe (Polloczek, Altersdiskriminierung, 100, m.w.N.). Denkbare Beispiele für positive Maßnahmen im Bereich des Merkmals „Lebensalter“ könnten jedenfalls die Regelungen zur Altersteilzeit, die auch in den Regelungen des öffentlichen Diensts Eingang gefunden haben, darstellen. Sie sollen jedoch bei der vorliegenden Erörterung außer Betracht bleiben (siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 3.). 40  Siehe

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2.  Regelungen zum Einstellungsalter a) Einstellungsmindestalter Ein Einstellungsmindestalter ist auf Bundesebene – abgesehen von Regelungen für Soldaten, welche die Richtlinie gemäß Art. 3 Abs. 4 in Verbindung mit dem SoldGG nicht erfasst – nur nach der Bundespolizeilaufbahnverordnung sowie für Bundesrichter vorgesehen. Auf Landesebene sind allgemeine Einstellungsaltersmindestgrenzen unterschiedlicher Art dagegen in fünf Bundesländern vorgesehen, wobei diese sich vorwiegend auf sogenannte „andere“ Bewerber beziehen.42 Bei Einstellungsaltersmindestgrenzen handelt es sich um Mindestanforderungen an das Alter im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie. In Bezug auf andere Bewerber liegt diesen nach einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage im Bundestag die Zielsetzung zugrunde, das Fehlen einer verwaltungsspezifischen Ausbildung der anderen Bewerber durch hinreichende Lebens- und Berufserfahrung auszugleichen.43 Defizite aufgrund einer fehlenden Ausbildung im öffentlichen Dienst durch die Anerkennung anderweitig erlangter Erfahrungswerte kompensieren zu wollen, erscheint ohne weiteres als legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie, etwa im Hinblick auf die Steigerung der Funk­ tionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung. Die Verwendung starrer Altersgrenzen ist jedoch ein untaugliches Mittel, um dieses Ziel zu erreichen. Zum einen ergibt sich das Maß der Lebens- und Berufserfahrung, welche zur Kompensation dienen kann, nicht aus dem Alter, sondern aus der individuellen Biografie des jeweiligen Bewerbers.44 Zum anderen erfolgt bei der Einstellung anderer Bewerber ohnehin eine Evaluierung der jeweiligen erworbenen Qualifikationen und Erfahrungswerte nach dem Prinzip der Bestenauslese, so dass das Kriterium des Mindestlebensalters regelmäßig keinen Mehrwert schaffen kann. Vor diesem Hintergrund erscheinen eine Eignung der Einstellungsaltersmindestgrenzen für andere Bewerber und damit auch ihre Rechtfertigung zu Zwecken der Sicherstellung einer beruflichen Mindestqualifikation ausgeschlossen.45 42  Einzelheiten 43  BT-Drs.

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 1. a). 13/4036, S. 2; siehe auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10

Rn. 133. 44  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt B. II. 2. f) und Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. a). 45  So im Ergebnis auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 133; anderer Ansicht dagegen – ohne nähere Begründung der Eignung der Altersgrenze zur Gewährleistung einer Mindestlebens- beziehungsweise -berufserfahrung – Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (349). Bauer, FS Adomeit, 30, 31, geht davon aus, dass Altersgrenzen gerade aufgrund ihrer Pauschalität generell als unionsrechtswidrig einzustufen sind.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

Gleichfalls nicht zu rechtfertigen sind die Einstellungsaltersmindestgrenzen für Bundesrichter und für den Bundespräsidenten. Zwar ist das Erfordernis einer gewissen Lebenserfahrung eines Bundesrichters legitim, allerdings lässt sich diese gleichfalls nicht aus einem festen Lebensalter von 35 Jahren oder 40 Jahren ableiten.46 Überlegungen eines vermeintlichen Vereinfachungserfordernisses für Aufgaben der Massenverwaltung durch Typisierungen sind bei diesen Altersgrenzen noch weniger legitim als dies ohnehin der Fall ist,47 da es sich bei der Wahl der Bundesrichter und des Bundespräsidenten um hochgradig einzelfallspezifische Individualentscheidungen handelt. Im Unterschied zu den Einstellungsaltersmindestgrenzen für andere Bewerber erscheinen die niedrigen Einstellungsaltersmindestgrenzen für Laufbahnbewerber genauso wie im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG durch das legitime Ziel der Gewährleistung einer körperlichen und geistigen Mindestreise gerechtfertigt, da das Lebensalter aufgrund seiner noch geringen interindividuellen Unterschiede der betroffenen Altersgruppe ein aussagekräftiges Kriterium darstellt.48 Einer differenzierten Betrachtung im Lichte der Rechtsprechung des EuGH bedürfen die Altersmindestgrenzen im Bereich der kommunalen Wahlämter, die teilweise erheblich voneinander abweichen. So reichen die Altersmindestgrenzen für Bürgermeister- und Landratskandidaten von 18 Jahren in Mecklenburg-Vorpommern bis 30 Jahren in Baden-Württemberg. Diese und andere vergleichbare erhebliche Unterschiede dürften dem Vorliegen eines konsistenten und in sich geschlossenen Regelungskonzepts, was nach der Rechtsprechung des EuGH für die Beurteilung der Unionsrechtmäßigkeit von Altersgrenzen von wesentlicher Bedeutung ist,49 widersprechen. Zwar wäre aus föderaler Sicht auch insofern zu berücksichtigen, dass diese Regelungen von unterschiedlichen Gesetzgebern im Rahmen des ihnen generell zustehenden weiten gesetzgeberischen Ermessens geschaffen wurden. Dennoch erscheint die Plausibilität der diesen Regelungen zugrundeliegenden Überlegungen angesichts dieser markanten Unterschiede fragwürdig. Hinsichtlich der altersspezifischen Mindesteignung gibt es keinerlei Anhaltspunkte, die derart erhebliche Unterschiede in der körperlichen und geistigen Reife der Bewerber zwischen den Bundesländern nahelegen könnten. Dies gilt umso mehr, als das gesetzgeberische Ermessen bei der Wahl dieser Altersmindestgrenzen angesichts des Umstands, dass Bürgermeister und Landräte zudem der Legitimierung und Kontrolle durch Direktwahlen unterliegen, 46  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 135; Over, Das Verbot der Altersdiskriminierung, 241, 242. 47  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c) cc) (in Bezug auf Altershöchstgrenzen). 48  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) bb). 49  Eingehend zum Erfordernis der Kohärenz einer Regelung: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (c), m.w.N.

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weniger weitreichend ist als in anderen Bereichen des öffentlichen Diensts. Daher können diese Altersgrenzen wegen des differentiellen Alterns umso schlechter gerechtfertigt werden, je weiter sie sich von den niedrigen Altersgrenzen für Laufbahnbewerber entfernen und je näher sie den hohen Altersgrenzen für andere Bewerber kommen. b) Einstellungshöchstalter Einstellungsaltershöchstgrenzen bestehen sowohl auf Bundesebene als auch in allen Bundesländern.50 Das Regelbeispiel des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) eröffnet für Einstellungsaltershöchstgrenzen die Möglichkeit einer Rechtfertigung, wenn ihre Festsetzung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand erfolgt. Aus anderen Gründen kommt eine Rechtfertigung zudem gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie in Betracht, da die nachfolgend aufgeführten Regelbeispiele keine verdrängende Wirkung im Sinne einer lex specialis haben.51

50  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. I. 2. a). Insbesondere im Recht der Soldatenlaufbahnen bestehen zahlreiche Einstellungsaltershöchstgrenzen. Für diese altersspezifischen Ungleichbehandlungen besteht allerdings gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richt­ linie und dem SoldGG kein Rechtfertigungserfordernis. 51  Das BVerwG, Entscheidung vom 19. Februar 2009, Az. 2 C 18/07 (BVerwGE 133, 143-153), juris-Rz. 17, vertritt hinsichtlich § 10 S. 3 Ziff. 3 AGG die Ansicht, dass diese Norm für die Einstellungsaltershöchstgrenzen der Beamten ohnehin nicht gelte, sondern auf die Generalklausel zurückzugreifen sei: „Die Vorschrift zielt auf ältere Beschäftigte, deren Rentenalter bereits absehbar ist, und bei denen einer aufwändigen Einarbeitung am Arbeitsplatz eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung gegenüberstehen soll (BT-Drs. 16/1780, S. 36). Das schließt die Rechtfertigung einer Altersgrenze aus anderen Gründen nicht aus. Der Katalog des § 10 S. 3 AGG nennt lediglich Regelbeispiele („insbesondere“). Soweit sie nicht einschlägig sind, kann sich eine Rechtfertigung aus § 10 S. 2 AGG ergeben, der entgegen der Revision keine geringeren Anforderungen stellt.“ Ob die Begründung des Bundesgesetzgebers dem Verständnis der Richtlinie entspricht, ist allerdings zweifelhaft. Ansatzpunkte dafür, dass Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) nur in diesem eingeschränkten Sinne zu verstehen sein sollte, bestehen nicht. Doch auch wenn dies der Fall wäre, so hat dies auf den Rechtfertigungsmaßstab keine wesentliche Auswirkung, da auch bei einer Subsumtion unter Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie die strengen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) jedenfalls als Maßstab für Altershöchstgrenzen bei der Einstellung heranzuziehen sind (so auch Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (89)).

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aa)  Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) der Richtlinie Dass spezifische Ausbildungsanforderungen die Notwendigkeit einer Altershöchstgrenze für die Einstellung begründen, erscheint bis auf besonders gelagerte Einzelfälle ausgeschlossen. Da die bestehenden Einstellungsaltershöchstgrenzen allgemein gefasst sind, anstatt sich auf Ämter mit spezifischen Ausbildungsvoraussetzungen zu beziehen, sind diese in dieser Pauschalität nicht zu rechtfertigen.52 Dies gilt auch bei Altershöchstgrenzen für besondere Bereiche des öffentlichen Dienst wie etwa der Polizei und der Feuerwehr, da auch in diesen Fällen sehr verschiedenartige Dienstbereiche von der reinen Bürotätigkeit bis zu rein körperlich beanspruchenden Tätigkeiten umfasst sind. Die Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand kann im Bereich des öffentlichen Diensts vor allem unter zwei Aspekten von Bedeutung sein. Zum einen darf die Zeit, die eine Einarbeitung beziehungsweise Ausbildung des Eingestellten erfordert, nicht unverhältnismäßig gegenüber der Zeitspanne sein, in welcher dieser die eigentliche Arbeit verrichtet. Zum anderen müssen sich die durch die Einstellung entstehenden Versorgungsansprüche des Eingestellten gegen den Dienstherrn amortisieren, also durch den Nutzen einer gewissen Mindestverbleibdauer im öffentlichen Dienst gedeckt sein. Beiden Gesichtspunkten ist jedoch gemein, dass eine Beurteilung der ökonomischen Lasten in Form von Ausbildungskosten beziehungsweise Versorgungsansprüchen gegenüber dem ökonomischen Nutzen durch die erbrachte Arbeitsleistung je nach den Umständen des Einzelfalls sehr unterschiedlich ausfällt. Je aufwendiger die Ausbildung und Einarbeitung, desto länger ist die entsprechende Arbeitsleistung zu erbringen, damit die Einstellung ökonomisch sinnvoll ist.53 Je eher der Dienstherr zuvor erworbene Rentenansprüche zur Minderung der Versorgungslasten im Wege der Anrechnung berücksichtigen kann, desto kürzer ist typischerweise die ökonomisch erforderliche Amortisationsphase.54 Da es bei 52  So

auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 183; anderer Ansicht Hahn, Regelungen zur Altersdiskriminierung, 129. 53  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 185; ders., ZESAR 2005, 242-253 (248). 54  Siehe im Einzelnen hierzu Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c). Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 188, vertritt die Ansicht, dass diese Erwägung im Rahmen der Richtlinie angesichts des Wortlauts des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) („angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand“) allerdings keine Rolle spielen dürfe. Für diese Ansicht gibt es allerdings keinen zwingenden Grund, da der Begriff der „Angemessenheit“ insoweit offen ist. Auch für die Gegenüberstellung mit den Versorgungsansprüchen kommt es auf eine „angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand“, welcher die Versorgungsansprüche auslöst, an. Zudem stellt Art. 6

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der Beurteilung auf die Umstände des Einzelfalls ankommt und insbesondere ein typischer Normalfall nicht existent ist, ist auch eine Typisierung dieser ökonomischen Abwägung durch statische Altersgrenzen nicht angemessen und erforderlich im Sinne der Richtlinie.55 Ein milderes und mindestens genauso effektives Mittel wäre es daher, diese Abwägung im Rahmen der ohnehin vorzunehmenden Auswahlentscheidung über die Einstellung des Bewerbers vorzunehmen und in diesem Rahmen etwaige außergewöhnlich hohe Versorgungslasten zu berücksichtigen.56 bb)  Rechtfertigungsgründe nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie Wie auch bei der verfassungsrechtlichen Prüfung der Rechtfertigung von Einstellungsaltershöchstgrenzen kommt als weiterer potentieller Rechtfertigungsgrund in Betracht, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen. Ob es sich allerdings hierbei um ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie handelt, erscheint zweifelhaft. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dieses Ziel keinen Selbstzweck darstellt, sondern anderen legitimen Zielen dienen muss.57 Insoweit dürfte eine Abs. 1 S. 2 lit. c) ein Regelbeispiel dar, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt; selbst wenn also die Berücksichtigung der Versorgungsansprüche nicht von Art 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) erfasst wäre, so könnte sie immer noch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie erfolgen, wenngleich insofern der vom EuGH in der Rechtssache „Prigge“ (Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09) geforderte sozial­politische Bezug problematisch erscheint (einen solchen befürwortend: Begerau, LKRZ 2011, 321-326 (324)). Ausführlich zum Verhältnis der Arbeitsleistung gegenüber den Versorgungslasten: Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (90, 91). 55  Einschränkend Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 187, der statische Altersgrenzen in Bezug auf die Abwägung von Ausbildungskosten und produktiver Arbeitszeit für verhältnismäßig hält, wenn sie hinreichend differenzieren. Unklar sind allerdings die Kriterien dieser Differenzierung, da Bertelsmann ohne weitere Begründung unterstellt, dass bei einer dreijährigen Ausbildung ein „Mehrfaches“ an produktiver Arbeitszeit erwartet werden könne, aber das „Zehnfache“ zu viel sei. Das Bundesverwaltungsgericht kommt in seiner Entscheidung vom 23. Februar 2012, Az. 2 C 76/10, juris-Rz. 44-46 zum Ergebnis, dass sich die allgemeinen Einstellungsaltershöchstgrenzen aufgrund des weiten Ermessensspielraums des Gesetzgebers mit diesem Ziel generell rechtfertigen ließen. 56  Siehe hierzu auch: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c). 57  Für das Arbeitsrecht: Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 190. Gegen die Legitimität des Ziels der ausgewogenen Altersstruktur wendet sich prinzipiell das VG Frankfurt, Entscheidung vom 23. Mai 2007, Az. 9 E 937/06, juris-Rz. 39. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Alters bei der Auswahlentscheidung über die Einstellung von Polizisten vertritt es die Ansicht, dass es an objektiven Kriterien fehle, anhand derer die Richtigkeit eines personalwirtschaftlichen Konzepts feststellbar wäre. Daher würde mit diesem vorgeblichen Ziel der Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung

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ausgewogene Altersstruktur wohl noch als legitimes Ziel gelten, sofern dies dem Ziel der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung dient, welche durch zu starke Personalschwankungen oder durch das Abreißen des Wissensund Erfahrungstransfers zwischen den erfahrenen Beamten und den neu hinzukommenden Beamten gefährdet werden könnte. Dem Ziel der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung fehlt allerdings die sozialpolitische Dimension, welche der EuGH für Rechtfertigungsgründe nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie fordert.58 Dieser Befund wird auch nicht durch die Stellungnahmen der Landesregierung Hessens und der Bundesregierung in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ zur hessischen Pensionsgrenze in Frage gestellt. Nach diesen Stellungnahmen verfolgen die Pensionsgrenzen das Ziel einer ausgewogenen Altersstruktur. Die ausgewogene Altersstruktur diene in diesem Zusammenhang vor allem dem Ausgleich der Generationen und damit einem beschäftigungspolitischen Ziel. Dagegen komme dem Ziel der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung nur eine Nebenrolle zu.59 Ähnlich könnte man auch hinsichtlich der Altershöchstgrenzen für die Einstellung argumentieren. Dieser Argumentation begegnen aber erhebliche Bedenken, weil sich bis zum Zeitpunkt dieser Stellungnahme weder aus gesetzeshistorischer und teleologischer Sicht Indizien dafür finden lassen, dass der Gesetzgeber mit den Pensionsgrenzen auch ein beschäftigungspolitisches Ziel verfolgt hat.60 Erst recht bestehen Zweifel, ob dieser vorgebliche beschäftigungspolitische Nutzen, welcher sich aus der ausgewogenen Altersstruktur ergeben soll, nach dem Willen des Gesetzgebers auch durch die Altershöchstgrenzen für aufgegeben und zur beliebigen Disposition von Dienstherrn und Arbeitgebern gestellt. Auch die Bundesregierung geht in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsverfahren des EuGH in der Rechtssache Colin Wolf (Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08) davon aus, dass eine ausgewogene Altersstruktur keinen Selbstzweck darstelle. Sie diene vielmehr der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Feuer­wehr, bei welcher dem Altersaufbau eine besonders große Bedeutung zukomme (Beantwortung der Fragen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-229/08, Rz. 39). 58  EuGH, Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 („Prigge“), Rz. 81, m.w.N. 59  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 47-50. Erstaunlicherweise verwendet die Bundesregierung das Argument der Generationengerechtigkeit im Bericht zur Anhebung der Altersgrenzen für Beamtinnen und Beamte des Bundes nach den §§ 51 und 52 des Bundesbeamtengesetzes im gegenteiligen Sinne, nämlich zur Rechtfertigung der Anhebung der Pensionsgrenzen: „Auch aufgrund der absehbaren demografischen Entwicklungen in der Bevölkerung und in der Personalstruktur der Bundesverwaltung können und sollen auch die Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter künftig länger am Erwerbsleben teilhaben.“ (BT-Drs. 17/11450, 9). 60  Siehe ausführlich hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (b).

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die Einstellung gefördert werden kann. Denn von einer Einstellungsaltersgrenze von beispielsweise 40 Jahren sind vor allem Menschen der mittleren Generation, die die weitaus längere Zeit ihres beruflichen Tätigseins bis zum Erreichen der Pensionsgrenze von gegenwärtig 67 Jahren noch vor sich haben, betroffen. Dass der Gesetz­geber beabsichtigt haben könnte, nicht nur ältere Menschen aus dem öffentlichen Dienst ausscheiden zu lassen, sondern auch noch recht junge Menschen gar nicht mehr in den öffentlichen Dienst aufzunehmen, um der ganz jungen Generation ungehinderten Zugang zum öffentlichen Dienst zu gewähren, erscheint abwegig.61 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass aus demografischer Sicht zukünftig vielmehr das Problem aufzutreten droht, für alle frei werdenden Stellen im öffentlichen Dienst eine ausreichende Zahl von qualifizierten Bewerbern zu finden anstelle Vorkehrungen zur Bekämpfung der Jugendarbeitslosigkeit treffen zu müssen. Die Annahme einer sozial- beziehungsweise beschäftigungspolitischen Dimension dieser Altersgrenzen entbehrt daher nicht nur jeder historischen und teleologischen Grundlage, sondern ist auch inhaltlich nicht überzeugend. Doch auch ungeachtet dieser Tatsache erscheint die Annahme, statische Altersgrenzen könnten das Ziel der Gewährleistung einer funktionsfähigen Verwaltung fördern, also ohne Berücksichtigung der individuellen Personalbedürfnisse der jeweiligen Behörde, nicht plausibel. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass eine allgemeine Behauptung, wonach das eingesetzte Mittel zur Erreichung des Ziels notwendig sei, nach der Rechtsprechung des EuGH nicht ausreicht, um das Mittel zu legitimieren. Vielmehr bedürfe es für die Bemessung eines Einstellungshöchstalters einer „plausiblen und nachvollziehbaren Planung, deren tatsächliche Grundlagen ersichtlich sind“,62 was auf legislativer Ebene ­niemals angestrebt worden ist und infolge der pauschalen Wirkungsweise dieser 61  Schließlich stehen die verschiedenen Regelungen zum Einstellungshöchstalter auch noch in anderer Hinsicht im Widerspruch zur demografischen Entwicklung: Während die demografische Entwicklung in Deutschland regional weitgehend einheitlich verlaufen dürfte, sind die landesspezifischen Regelungen zum Einstellungshöchstalter sehr unterschiedlich ausgestaltet. Während dies im Saarland für den mittleren Dienst bei 30 Jahren liegt, liegt es in Sachsen bei 45 Jahren. Allein vor dem Hintergrund dieser erheblichen Unterschiede, die kaum durch demografische Effekte begründet werden können, erscheint die inhaltliche Geschlossenheit des Regelungskonzepts und damit auch die Unionsrechtmäßigkeit der Altersgrenzen – auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich um verschiedene Gesetzgeber handelt – sehr zweifelhaft. 62  EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 51. In der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ hält der EuGH zwar anscheinend an dieser Anforderung fest, geht allerdings davon aus, dass die „Beweiswürdigung“, also die Beantwortung der Frage ob derartige Überlegungen durch Zahlen oder sonstige Belege gestützt würden, insoweit dem nationalen Gericht obliege (Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10, Rz. 82). Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (b).

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Regelungen auch nicht zu verwirklichen ist.63 Die Berücksichtigung der voraussichtlichen Dauer der Dienstzeit, für die ein Bewerber zur Verfügung stehen könnte, wäre daher eher bei der Auswahlentscheidung selbst zu gewährleisten, so dass die Einstellungsaltershöchstgrenzen auch unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigen lassen.64 cc)  Rechtfertigungsgründe gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bei besonderen Berufsgruppen Im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 und Erwägung 18 der Richtlinie65 wird häufig die Ansicht vertreten, dass bestimmte Berufsgruppen, etwa die Polizei, die Feuerwehr, die Flugsicherheit und der Grenzschutz, unter diese Ausnahme zu subsumieren sind, mit der Folge, dass Einstellungsaltershöchstgrenzen als „entscheidende berufliche Anforderung an eine bestimmte berufliche Tätigkeit“ angemessen seien. Gerade mit diesen Berufen sei eine erhebliche körperliche Beanspruchung verbunden, der ein Beamter ab einem gewissen Alter nicht mehr standhalten könne, so dass ein Einstellungshöchstalter davor bewahre, Personen einzustellen, die untauglich seien oder bei denen eine zu kurze Diensttätigkeit vor dem Eintritt ihrer altersbedingten Dienstuntauglichkeit zu erwarten sei. Zu diesem Ergebnis kommt auch der EuGH in der Rechtssache „Colin Wolf“, in welcher es um die Vereinbarkeit eines Einstellungshöchstalters von 30 Jahren für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst in Hessen mit der Richt­linie ging.66 Die Bundesregierung habe unwidersprochen dargelegt, dass die körperlich besonders beanspruchenden Tätigkeiten gerade durch den mittleren feuertechnischen Dienst zu erfüllen seien, während die Aufgaben der Direktion und der Führungskräfte anderen Laufbahnen vorbehalten seien, so dass hierin eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sei.67 Wissenschaftliche Daten ließen den Schluss zu, dass die für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst erforderliche körperliche Leistungsfähigkeit bei Personen, die 45, 50 oder älter sind, nur noch in wenigen Fällen gegeben sei. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der körperlichen Eignung für die übernommenen Aufgaben stelle die mit der Einstellungsalters-

63  Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (90, 92). Siehe auch Dritter Teil Ab­schnitt A. IV. 3. a). 64  Bauer, FS Adomeit, 30, 31, geht daher davon aus, dass Altersgrenzen gerade aufgrund ihrer Pauschalität generell als unionsrechtswidrig einzustufen sind. 65  Siehe hierzu: Vierter Teil, Abschnitt A. II. 1. b). 66  EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08 („Colin Wolf“). 67  EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08 („Colin Wolf“), Rz. 40.

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höchstgrenze verbundene altersspezifische Ungleichbehandlung einen noch verhältnismäßigen Eingriff dar.68 Ob diese Einschätzung zutrifft, erscheint allerdings zweifelhaft. Gerade in den Bereichen des öffentlichen Diensts, in denen eine besondere körperliche Leistungsfähigkeit unabdingbare Voraussetzung für die Dienstfähigkeit ist, erscheint eine Prüfung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Einzelfall geboten. Dies setzt regelmäßige Leistungstests voraus, um die individuelle Leistungsfähigkeit eines jeden Beamten zu ermitteln. Auch bei einem statistisch messbaren Nachlassen der körperlichen Kräfte besteht – wie bereits ausgeführt – eine erhebliche, von zahlreichen unterschiedlichen Faktoren abhängige Schwankungsbreite der körperlichen Leistungsfähigkeit.69 Daher erscheint es unangemessen, bereits bei der Einstellung eine generelle Prognose treffen zu wollen, dass die körperliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers in anderthalb Jahrzehnten ein gewisses Maß unterschreitet, ohne die jeweiligen Lebensumstände des einzelnen Bewerbers in die Bewertung einfließen zu lassen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass auch die interne Aufgabenverteilung zwischen den körperlich beanspruchenden Einsätzen und der Einsatzleitung beziehungsweise dem Innendienst nicht schematisch nach Altersgrenzen, sondern nach der individuellen Leistungsfähigkeit der einzelnen Beamten erfolgt beziehungsweise erfolgen sollte.70 Schließlich existieren keine Ausnahmebestände, die einem älteren Bewerber den Nachweis ermög­ lichen, dass er entgegen der gesetzgeberischen Unterstellung die erforderliche körperliche Leistungsfähigkeit aufweise, um den in Rede stehenden Dienst auch langfristig ausüben zu können. Da die Altershöchstgrenze insoweit eine absolute und damit äußerst einschneidende Wirkung hat, die dem Ziel eines angemessenen Ausgleichs der betroffenen Rechtsgüter entgegensteht, kommt auch eine Rechtfertigung nicht in Betracht.71 44.

68  EuGH,

Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-229/08 („Colin Wolf“), Rz. 43,

69  Dies entschied auch das VG Frankfurt, Entscheidung vom 23. Mai 2007, Az. 9 E 937/06, hinsichtlich behördlichen Auswahlentscheidung über die Einstellung eines Polizisten, bei der der Dienstherr die Auswahl nach dem Lebensalter vorgenommen hat, im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie: „Das Lebensalter stellt demgegenüber keinen auch nur annähernd zuverlässigen Ausdruck der individuellen körperlichen oder psychischen Leistungsfähigkeit für einen derartigen Einsatzdienst dar.“ (Rz. 36). Aus diesen Gründen entspricht es bereits jetzt der Verwaltungspraxis, vor der Einstellung von Bewerbern in großem Umfang körperliche Untersuchungen durchzuführen, die dem Ziel einer Prognose über den zukünftigen Gesundheitsverlauf dienen (Einzelheiten hierzu: König, Prädikative Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht, 36, 149 ff., 166-168). 70  Im Einzelnen zu den Argumenten der Bundesregierung und deren Stichhaltigkeit: Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a) und Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g). 71  Zur Bedeutung der Ausnahmebestimmungen im Rahmen der Angemessenheitsprüfung: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) cc).

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3.  Regelungen zum Beförderungs- und zum Aufstiegsalter Auch hinsichtlich der Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg kommt als prinzipieller Rechtsfertigungsgrund in Betracht, die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und damit der öffentlichen Verwaltung sicherzustellen. Dieses Ziel ist ohne weiteres auch als legitim anzuerkennen, zumal insofern auch eine entsprechende Rechtsprechung des EuGH besteht.72 Ein ­sozialpolitischer Bezug dieses Ziels, welcher nach der Rechtsprechung des EuGH für Rechtfertigungsgründe nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie erforderlich ist, ist allerdings ebenso wenig wie bei den Altershöchstgrenzen für die Einstellung gegeben. Zudem sind die Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg erst recht nicht geeignet, dieses Ziel zu fördern. Die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Dienstzeiten und Versorgungsbezügen berührt der Zeitpunkt der Beförderung und des Aufstieg nicht, da sich der Beamte bereits in einem öffentlichen Amt befindet, wenn sich die Frage der Beförderung oder des Aufstiegs stellt.73 Auch die Ziele der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur und der Verhinderung der Besetzung von Ämtern mit untauglichen Personen lassen sich durch die Altershöchstgrenzen nicht fördern, da diese Punkte aufgrund der Vielgestaltigkeit der sie beeinflussenden Deter­ minanten einer Typisierung nicht zugänglich sind.74 Soweit auf Bundes- und Landesebene noch unmittelbare differenzierende Altersmindestgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg anzutreffen sind,75 sind diese Regelungen angesichts der vorgenannten Überlegungen gleichfalls nicht zu rechtfertigen. Neben den unmittelbaren Diskriminierungen durch die Altersmindestgrenzen bestehen in verschiedenen Bundesländern mittelbare Diskriminierungen jüngerer Beamter in Form von Bewährungszeiten („unechte Wartezeiten“) und Wartezeiten im eigentlichen Sinn für die Beförderung und den Aufstieg.76 Bewährungszeiten verfolgen im Wesentlichen das Ziel, den erforderlichen Mindestzeitraum zur Ermittlung der Eignung und der fachlichen Bewährung des übernommenen Dienstpostens zu schaffen sowie die Eignung für höhere Dienstposten prognostizieren zu können. Bei diesem Ziel geht es letzt72  Siehe hierzu sogleich bei den Pensionsgrenzen (Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) aa)). 73  So auch Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (349); siehe zudem Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. d). 74  Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (349); siehe zudem Dritter Teil, Abschnitt A. IV. 3. b). 75  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. II. 2. Soweit das Bundesrecht Altersmindestgrenzen für den Aufstieg nur in einzelnen Teilbereichen der Soldatenlaufbahn vorsieht, sind diese gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie in Verbindung mit dem SoldGG nicht Gegenstand des Schutzbereichs der Richtlinie. 76  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. II. 4.

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lich darum, die funktionsgerechte Ausfüllung eines Amts und damit die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung an sich sicherzustellen, worin ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie zu sehen ist. Die Bewährungs­zeiten in ihrer gegenwärtigen Ausprägung sind insofern auch geeignet und erforderlich, als eine anderweitige Möglichkeit zur Bewährung eines Beamten als durch die Wahrnehmung seiner Aufgaben in einem gewissen Beobachtungszeitraum in der Praxis nicht besteht. Da es sich zeitlich um verhältnismäßig geringfügige Beeinträchtigungen jüngerer Beamter handelt, sind diese angesichts des Rangs des mit der Beeinträchtigung verfolgten Ziels auch als angemessen einzustufen. Dagegen sind die echten Wartezeiten nicht mehr angemessen. Von zentraler Bedeutung ist insofern das Argument des Bundesverwaltungsgerichts, dass echte Wartezeiten weit über die zur Ermittlung der für die Bewährung im neuen Amt erforderlichen Zeit hinausgehen und letztlich nur eine Fortschreibung des ­Senioritätsprinzips darstellten. Insofern mangelt es bereits an der Eignung dieser Wartezeiten zur Förderung des Ziels. Zugleich stellen echte Wartezeiten gegenüber den Bewährungszeiten eine merklich intensivere Beeinträchtigung dar, welche sich auf über 10 Jahre pro Warteperiode erstrecken kann.77 Schließlich ist ein Zusammenhang zwischen dem Erwerb einer bestimmten Mindestberufserfahrung, welche für ein höheres Amt qualifiziert, und einer bestimmten Verbleibdauer in einem Amt nicht verifizierbar. Ein hinreichend gewichtiger Grund, welcher sich zur Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie eignen könnte, ist daher nicht gegeben. 4. Pensionsgrenzen a) Rechtfertigungsmaßstab Eine unionsrechtliche Rechtfertigung der Pensionsgrenzen kommt wie bei den bisher erörterten altersspezifischen Differenzierungen vor allem gemäß Art. 6 der Richtlinie in Betracht. Es stellt sich jedoch hinsichtlich der Altersgrenzen für das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben die Frage, ob die Richtlinie im Unterschied zu den anderen altersspezifischen Differenzierungen eine Vermutung für deren Rechtmäßigkeit enthält, also einen besonderen Rechtfertigungsmaßstab setzt. 77  Diese Argumente treffen gleichermaßen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten und hinsichtlich des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie zu. Ausführlich zu den Argumenten hinsichtlich der Bewährungszeiten und der Wartezeiten in verfassungsrechtlicher Sicht: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. b) und (hinsichtlich entsprechender Wartezeiten bei den Soldaten) A. IV. 5. c) cc).

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Im ursprünglichen Kommissionsvorschlag war in dem Regelbeispiel gemäß Art. 5 lit. f) vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten Regelungen zur Festlegung von Altersgrenzen treffen können, die zur Erreichung legitimer arbeitsmarktpolitischer Ziele angemessen und erforderlich sind, wobei mit Altersgrenzen in diesem Zusammenhang die Altersgrenzen für das Ausscheiden aus dem Erwerbs­leben gemeint waren.78 Bereits aus dieser Formulierung ergab sich, dass die Richt­linie auch die gesetzlichen Altersgrenzen nicht per se als rechtmäßig anerkennen sollte, sondern sie im konkreten Einzelfall Gegenstand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung sein müssten. Dennoch ließ sich aus der expliziten Aufführung der „Altersgrenzen“ die Wertung der Kommission entnehmen, dass pauschalisierte altersspezifische Ungleichbehandlungen insoweit im Prinzip zu tolerieren seien. Die endgültige Fassung der Richtlinie hat dieses Regelbeispiel nicht aufgenommen, sondern ihr wurde der Richtlinie lediglich der Erwägungsgrund 14 vorangestellt, wonach die Richtlinie nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand berühre. Diese Änderung legt den Schluss nahe, dass von der Richtlinie nicht der Anschein einer grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Altersgrenzen ausgehen sollte. Dies ergibt sich auch daraus, dass zum einen den Erwägungsgründen eine Bedeutung allenfalls als Auslegungshilfe für den Richtlinienwortlaut beizumessen ist,79 zum anderen die Richtlinie selbst Altersgrenzen nur noch für betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit benennt (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie).80 Zwar könnte von dem Begriff der „betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit“ auch die Beamtenversorgung erfasst sein,81 jedoch nur insoweit, als es um Altersgrenzen als 78  Nachweise zur Regelungshistorie bei Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 243. 79  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 41. Selbst den Status als Auslegungshilfe verneint Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 102; diese Verneinung geht allerdings zu weit, da aus den Erwägungsgründen jedenfalls der Sinn und Zweck der jeweiligen Regelung erschließbar ist und diese sich damit als Grundlage der teleologischen Auslegung eignen können. 80  Dagegen ist Erwägungsgrund 14 nicht etwa als Ausschluss der Pensionsgrenzen vom Schutzbereich der Richtlinie zu verstehen, wie der EuGH mittlerweile klargestellt hat (siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. I. 3). 81  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 43, mit Verweis auf eine Entscheidung des EuGH (Entscheidung vom 23. Oktober 2003, Rs. C-4/02 und C-5/02 (Schönheit u. Becker)) zu Art. 141 Abs. 1, 2 EGV. Gegen dieses Verständnis spricht allerdings, dass die Richtlinie 1986/378/EG („Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit“, konsolidierte Fassung) diesen Begriff definiert als Systeme, „die als Zusatzleistungen oder Ersatzleistungen die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit ergänzen oder an ihre Stelle treten“. Dass Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie diesem Begriff im Rahmen der Richtlinie eine andere Bedeutung beimes-

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Voraussetzung für den Zugang zu ungekürzten Versorgungsleistungen geht, was gerade nicht Gegenstand der Pensionsgrenze ist, da der Anspruch auf ungekürzte Arbeitsleistung auch im deutschen Arbeitsrecht kein automatisches Enden des Beschäftigungsverhältnis zur Folge hat.82 Insoweit führt der EuGH aus: „Zwar berührt die Richtlinie 2000/78/EG laut ihrem 14. Erwägungsgrund nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen über die Festsetzung der Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand. Dieser Erwägungsgrund beschränkt sich jedoch auf die Klarstellung, dass die Richtlinie nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten tangiert, das Alter für den Eintritt in den Ruhestand zu bestimmen, und steht in keiner Weise der Anwendung der Richtlinie auf nationale Maßnahmen entgegen, mit denen die Bedingungen geregelt werden, unter denen ein Arbeitsvertrag endet, wenn das auf diese Weise festgesetzte Ruhestandsalter erreicht wird.“83

Daher setzt die Richtlinie in ihrer finalen Fassung keinen Anschein für die grundsätzliche Zulässigkeit von Ruhestand- und Pensionsgrenzen.84 Folglich unterliegen die Pensionsgrenzen im selben Maße der Rechtfertigungsbedürftigkeit gemäß Art. 6 der Richtlinie wie alle anderen altersspezifischen Benachteiligungen. Insbesondere ein pauschaler Verweis auf arbeitsmarktpolitische Ziele genügt nicht. Unter den in Art. 6 der Richtlinie genannten Rechtfertigungsgründen kommt neben der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 allein Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) in Betracht. Darüber hinaus ist für besondere Berufsgruppen auch eine Rechtfertigung gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie denkbar.

sen soll, ist nicht ersichtlich (so auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 191). Das Beamtenversorgungsrecht ist von dieser Norm daher nicht erfasst. 82  So auch v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 43. Auch der EuGH subsumiert Ruhestandsgrenzen nicht unter Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie: EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“); EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“). 83  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), 1. Leitsatz; EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 25. 84  So im Ergebnis auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 242, 243, insbesondere mit weitergehenden Nachweisen der Vorgeschichte der Richtlinie, die von einer jahrzehntelangen Politik des Widerstands der EG gegen starre Pensions- und Ruhestandsgrenzen geprägt ist.

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b)  Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) der Richtlinie Bei arbeitsrechtlichen Ruhestandsgrenzen handelt es sich um Entlassungsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie,85 so dass die Möglichkeit der Rechtfertigung von Ruhestandsgrenzen zunächst nach diesem Regelbeispiel zu beurteilen ist. Dies gilt auch für die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen, da die Richtlinie nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlichen Dienstverhältnissen unterscheidet. Allerdings ist im Rahmen dieses Regelbeispiels die Festlegung besonderer Entlassungsbedingungen nur zur Förderung der „beruflichen Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten“ zulässig. Der bundesrechtliche und die landesrechtlichen Gesetzgeber, welche die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen festgelegt haben, haben jedoch in keinem Fall mit dem Ziel der Förderung dieser Personen, sondern ausschließlich aus anderen Erwägungen – wie beispielsweise dem Schutz des öffentlichen Diensts vor eingeschränkt dienstfähigen Beamten sowie unter historisch singulären Umständen zum Zwecke des Personalabbaus – gehandelt.86 Selbst wenn man ein solches Ziel unterstellen wollte, so wäre jedenfalls äußerst zweifelhaft, ob die Pensionsgrenzen überhaupt der beruflichen Eingliederung Jugendlicher dienen können. Beispielsweise könnte ein Dienstherr frei werdende Posten mit Personen besetzen, die selbst keine Jugendlichen mehr sind, er könnte sie überhaupt nicht neu besetzen, weil er die Zahl der verbleibenden Beamten zur Wahrnehmung der anfallenden Aufgaben für ausreichend hält oder er könnte Aufgabenbereiche in der jeweiligen Behörde neu zuschneiden. Deshalb ist es in den jeweiligen Einzelfällen eine Zufallsfolge, dass ein frei werdender Dienstposten das Nachrücken Jugendlicher bewirkt, zumal sich der Begriff der Jugendlichen regelmäßig auf Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, bezieht87. Eine hiervon zu trennende Frage ist, ob 85  EuGH,

Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“); EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 28. 86  Siehe hierzu: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 34-37, 52-57; eine ausführliche Darstellung der gesetzgeberischen Ziele erfolgt im Zweiten Teil Abschnitt A. III. 2. 87  So im Ergebnis auch Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 258. Auf den Begriff des Jugendlichen findet nach zutreffender Ansicht Bertelsmanns, in: Rust/ Falke, AGG, § 10 Rn. 72, die Definition der Richtlinie 94/33/EG über den Jugendarbeitsschutz Anwendung, wonach Jugendliche junge Menschen sind, die mindestens 15, aber noch nicht 18 Jahre alt sind und gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht mehr der Vollzeitschulpflicht unterliegen (Art. 3 lit. c) der Richtlinie). Anderer Ansicht wohl Henssler/Tillmans, FS Birk, 183 (insbesondere Fn. 17), wonach es auf die Vollendung des 25. oder 26. Lebensjahrs ankommen soll.

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die Einstellung und Beförderung jüngerer Bediensteter, die keine Jugendlichen in diesem Sinne mehr sind, ein legitimes Ziel im Sinne des Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sein kann. Das Fehlen des gesetzgeberischen Ziels zur Förderung der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen gilt auch für das Emeritierungsalter sowie für die Pensionsgrenze für Universitätsprofessoren. Zwar wird in diesem Zusammenhang das Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses geltend gemacht.88 Allerdings ist mit dem wissenschaftlichen Nachwuchs eine andere Personengruppe als die Gruppe der „Jugendlichen“ gemeint. Denn Erwägungsgrund 8 der Richtlinie, welcher auf die Beschäftigungspolitischen Leitlinien für das Jahr 2000 verweist, legt nahe, dass es hierbei um die Bekämpfung der Jugendarbeitslosigkeit geht,89 einem Phänomen, welchem der „wissenschaft­liche Nachwuchs“ regelmäßig entwachsen ist, zumal sich für letzteren angesichts der traditionell niedrigen Akademikerarbeitslosigkeit häufig nicht die Frage stellt, einen Arbeitsplatz an sich zu finden.90 Ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) der Richtlinie liegt daher auch für das Emeritierungsalter und die Pensionsgrenze für Universitätsprofessoren nicht vor. Schließlich kann die Pensionsgrenze auch nicht der Förderung der beruflichen Eingliederung älterer Beschäftigter im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) der Richtlinie dienen. Abgesehen davon, dass die verschiedenen Gesetzgeber dieses Ziel bei der Festlegung der Pensionsgrenzen nicht vor Augen gehabt haben, wäre die Pensionsgrenze aus denselben Gründen der praktischen Handhabung freiwerdender Stellen durch den Dienstherrn zur Verwirklichung dieses Ziels ungeeignet wie hinsichtlich der beruflichen Eingliederung Jugendlicher. c)  Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie Eine Rechtfertigung der allgemeinen altersspezifischen Pensionsgrenzen kommt mangels Vorliegens eines Regelbeispiels damit allein nach der Generalklausel gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie in Betracht.91 88  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2. Beschäftigungspolitischen Leitlinien (Veröffentlicht am 21. 03. 2000, ABl. L 72, 15-20) weisen in lit. I. die Bekämpfung der Jugendarbeitslosigkeit und die Erleichterung des Übergangs von der Schule zum Beruf als vordringliche Ziele der Beschäftigungspolitik aus. 90  Anderer Ansicht anscheinend – wenngleich ohne weitere Erläuterung – Mahlmann, ZBR 2007, 325-331 (330); Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 19. 91  Bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht hat der deutsche Gesetzgeber auf der Grundlage dieser Generalklausel in § 10 S. 3 Ziff. 5 AGG ein weiteres Regelbeispiel geschaffen, wonach eine Vereinbarung, welche die Beendigung des 89  Die

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Die Rechtfertigung der altersspezifischen Pensionsgrenzen setzt daher voraus, dass die Pensionsgrenzen „objektiv und angemessen sind, im Rahmen des nationalen Rechts durch legitime Ziele gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieser Ziele angemessen und erforderlich sind“. aa)  Legitimität der Ziele hinter den Pensionsgrenzen Nach dem – nicht abschließenden92 – Beispielskatalog in Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sind unter legitimen Zielen insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit dieser Ziele zu stellen sind, ist angesichts der wechselhaften Rechtsprechung des EuGH unklar. Zumindest nach der ursprünglichen Rechtsprechung des EuGH93 und gemessen an den Erwägungsgründen der Richtlinie können nur die konkret verfolgten Ziele des Gesetzgebers als legitim anerkannt werden. So ergibt sich beispielsweise aus Erwägungsgrund 25 der Richtlinie, dass der subjektiv-finalen Zielsetzung des Gesetzgebers für die Frage der Rechtmäßigkeit einer altersspezifischen Ungleichbehandlung eine hohe Bedeutung beizumessen ist.94 Das Erfordernis einer expliziten Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers ergibt sich letztlich auch daraus, dass es dem EuGH ansonsten nicht möglich wäre zu überprüfen,

Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, eine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen kann. Da dieses Regelbeispiel in der Richtlinie nicht vorgesehen ist und der nationale Gesetzgeber den Mindestschutz der Richtlinie gemäß Art. 8 und Erwägungsgrund 28 der Richtlinie ohnehin nicht unterlaufen darf, ist es für die Einschätzung der Rechtfertigung der Pensionsgrenze allerdings unerheblich, zumal dieses Regelbeispiel nur „Vereinbarungen“, also nur arbeits- beziehungsweise tarifvertragliche Regelungen und Betriebsvereinbarungen und somit keine gesetzlichen Altersgrenzen betrifft (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 10 Rn. 39; Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 225; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 45). 92  Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 10 Rn. 20. 93  So zumindest bis EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 51. 94  In Erwägungsgrund 25 der Richtlinie heißt es: „Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.“

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ob der Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie vollständig in nationales Recht umgesetzt hat.95 Die unsubstanziierte Behauptung, dass ein Gesetzgeber mit einer legislativen Ungleichbehandlung weitere, in der Gesetzesbegründung nicht genannte Zielsetzungen verfolgt habe, ließe sich kaum widerlegen und würde der Gefahr des Missbrauchs zum Zwecke des Unterlaufens der unionsrechtlichen Vorgaben Vorschub leisten. Daher ist es zwar nach der Rechtsprechung des EuGH nicht erforderlich, dass die substanziierte Darlegung, wie das ergriffene Mittel das angestrebte Ziel fördern könne, unmittelbar im Gesetz oder in seiner Begründung erfolgt. Allerdings müsse sich aus den Begleitumständen eindeutig ergeben, welche Zielsetzung die Regelung verfolge und inwiefern sie zur Erreichung des Ziels beitrage.96 95  Der EuGH ließ daher – zumindest in der Vergangenheit – auch in ständiger Rechtsprechung allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung rechtfertigen könne; siehe etwa: EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 51. 96  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 56, 57: „Aus Art. Artikel 6 Absatz I der Richtlinie 2000/78/EG lässt sich nämlich nicht ableiten, dass eine nationale Regelung, die das angestrebte Ziel nicht genau angibt, automatisch von einer Rechtfertigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen ist. Fehlt es an einer solchen genauen Angabe, so ist allerdings wichtig, dass andere – aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete – Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können.“ Hiermit ist also für den EuGH wie für die nationalen Gerichte eine umfassende Prüfungspflicht verbunden, die sogar weiter reicht, als es bei der Ermittlung lediglich der Gesetzesbegründung der Fall wäre. Diese Vorgabe bestätigt der EuGH auch mit den Entscheidungen vom 5. Juli 2012, Rs. C-141/11 („Hörnfeldt“), Rz. 24, und vom 6. November 2012, Rs. C-286/12 (Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen Ungarn wegen der Herabsetzung der Pensionsgrenze für Richter). Der VGH Kassel verkennt dies allerdings, indem er die Entscheidung „Palacios de la Villa“ anscheinend in der Hinsicht missversteht, dass es sich bei dem Prüfungsmaßstab lediglich um eine Plausibilitätskontrolle handeln solle und daher zum Ergebnis kommt, dass die Motive des Gesetzgebers für die Pensionsgrenze jedenfalls „nicht unvernünftig“ erscheinen (VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09, juris-Rz. 12). Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum, allerdings nur hinsichtlich der Auswahl der beschäftigungspolitischen Ziele, nicht hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit und der Stichhaltigkeit dieser Ziele (eingehend hierzu: Rombach, NVwZ 2010, 102-104 (103)). Diese umfassende Prüfungspflicht im Sinne einer expliziten Sachverhaltsaufklärung im Bereich altersspezifischer Differenzierungen hat – soweit ersichtlich – im vollen Umfang erstmals das VG Frankfurt in Umsetzung des EuGH-Urteils in Sachen „Fuchs/Köhler“ (Entscheidung vom 21. Juli

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Die hierin begründete Tendenz zur Erweiterung der Darlegungs- und Rechtfertigungsmöglichkeiten hat sich mittlerweile durch die Rechtsprechung des EuGH vor allem in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ weiter fortgesetzt. Der EuGH ging in dieser Rechtssache davon aus, dass der Gesetzgeber konkludent sein ursprünglich mit der Regelung verfolgtes Ziel aufgeben könne und unter Beibehaltung der Regelung nunmehr ein anderes Ziel verfolgen könne. Zudem ließ der EuGH zur Darlegung dieses neuen Ziels eine entsprechende Stellungnahme der Regierung im Verfahren genügen, obgleich es bis zu dieser Stellungnahme keinen Anhaltspunkt für einen entsprechenden Sinneswandel des Gesetzgebers gegeben hat.97 Auf die Frage, inwieweit eine Regierung als Teil der Exekutive einen Sinneswandel der Legislative im Rahmen einer Stellungnahme vor dem EuGH feststellen oder hervorrufen kann, ging der EuGH nicht ein. Vor dem Hintergrund der sukzessive durch die Rechtsprechung erfolgten Erweiterung der Darlegungs- und Rechtfertigungsmöglichkeiten sollen als legitime Ziele im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sowohl solche Ziele in Betracht gezogen werden, die der Gesetzgeber konkret verfolgt, als auch solche Ziele, die der Gesetzgeber – etwa infolge eines Sinneswandels – anstreben könnte. (1)  Konkret vom deutschen Gesetzgeber verfolgte legitime Ziele Wie bereits dargelegt verfolgt der Gesetzgeber mit den Pensionsgrenzen unter anderem das generelle Ziel, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung zu bewahren, indem sie verhindern sollen, dass körperlich und geistig untaug­ liche Personen die jeweiligen Ämter ausüben. Darüber hinaus sollen die Pensionsgrenzen mittels der Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur einen kontinuierlichen Erfahrungs- und Wissenstransfer von erfahrenen Beam2011, Rs. C-159/10 und 160/10) wahrgenommen (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 5 5 ff.). Ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 15. Juli 2013, Az. 9 L 2184/13.F. 97  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/ Köhler“), Rz. 40, 43; die Befürchtung Preis’, NZA 2005, 401-410 (403), dass sich der EuGH zu einer „Superrevisionsinstanz in Diskriminierungsrechtstreitigkeiten“ aufschwingen könnte, hat sich daher nicht bewahrheitet. In besagtem Urteil überließ der EuGH dem vorlegenden Gericht die Prüfung, welche Ziele der Gesetzgeber mit der Ruhestandsregelung tatsächlich verfolgt. Das vorlegende VG Frankfurt hat mittlerweile entschieden, dass – entgegen den Ausführungen der Bundesregierung im EuGHVerfahren – der Gesetzgeber zumindest hinsichtlich der hessischen Regelung keine weiteren Ziele verfolgt als die Konsequenzen aus der vermuteten altersspezifischen Dienstunfähigkeit seiner Beamten zu ziehen. (Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 62). Ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 15. Juli 2013, Az. 9 L 2184/13.F.

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ten an neu hinzukommende Beamte sicherstellen.98 Des Weiteren verfolgen das Emeritierungsalter und die Pensionsgrenze für Universitätsprofessoren das Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Schließlich verfolgt die Pensionsgrenze für Richter das Ziel, die richterliche Unabhängigkeit zu wahren. Diese Ziele unterscheiden sich von den Beispielen, die die Richtlinie in Art. 6 Abs. 1 S. 1 nennt. Allenfalls könnte sich in diesen Fällen ein sozialpolitischer Bezug aus dem Ziel des Erfahrungs- und Wissenstransfers als unbeabsichtigter Nebeneffekt ergeben, welcher zur Stärkung der beruflichen Bildung der jüngeren Beamten führt. In vergleichbarer Weise könnte mit dem Ziel der ausgewogenen Altersstruktur durch Pensionsgrenzen zugleich der unbeabsichtigte Nebeneffekt der Förderung jüngerer Personen verbunden sein.99 Schließlich ergibt sich aus der Historie der Pensionsgrenzen, dass der Gesetzgeber immer wieder fiskalische Motive im Sinn hatte, insbesondere wenn Einsparungen durch einen Personalabbau erforderlich waren. Zwar waren diese fiskalischen Motive durch historisch singuläre Situationen bedingt, dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Pensionsgrenzen auch gegenwärtig die „schleichende Möglichkeit“ eines allmählichen Personalabbaus erhalten sollen.100 Obgleich also die genannten Ziele von den Beispielszielen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 verschieden sind, sind sie dennoch ohne weiteres prinzipiell als legitime Ziele einzuordnen, da sie jeweils dem Allgemeinwohl dienen sollen. Insbesondere das Ziel der Sicherstellung einer funktionsfähigen Verwaltung hat der EuGH

98  Siehe Zweiter Teil Abschnitt A. III. 2. Die historisch singulären Zielsetzungen des Personalabbaus im kleiner gewordenen Deutschland zum Zwecke der Eingliederung der Beamten aus den verlorenen Gebieten kommen infolge Zeitablaufs nicht mehr als legitime Ziele in Betracht. 99  Die hessische Landesregierung und die Bundesregierung behaupten in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“, dass es sich nicht um einen unbeabsichtigten Nebeneffekt, sondern infolge eines Sinneswandels der Gesetzgeber mittlerweile um den absichtsvollen Hauptzweck der Regelung handele. Im Anschluss daran jetzt auch das OVG Münster, Entscheidung vom 12. Januar 2011, Az. 1799/11, juris-Rz. 21, 22, und Entscheidung vom 3. Februar 2012, Az. 1 A 882/10, juris-Rz. 11, 12. Zur Stichhaltigkeit dieser Argumentation: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (b). 100  So auch mit Blick auf die Richtlinie: VG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F juris-Rz. 53. Auch das Vorabentscheidungsersuchen des VG Frankfurt am Main in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ wirft die Frage nach dem Ziel eines schleichenden Personalabbaus zum Zwecke der Einsparung von Haushaltsmitteln auf, allerdings weisen die Stellungnahmen der Landesregierung und der Bundesregierung das Bestehen dieses Ziels zurück (Urt. v. 21. Juli 2011 – Az. C-159/10 und C-160/10, Rz. 69, 70).

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als legitimes Ziel anerkannt.101 Dem nationalen Gesetzgeber kommt insofern bei der Festlegung der gesetzgeberischen Ziele, aber auch bei der Wahl der Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele ein weiter Wertungsspielraum zu.102 Auch die Ziele der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses als Ausprägung der Wissenschaftsfreiheit und der Bewahrung der richterlichen Unabhängigkeit verkörpern Beweggründe, die auch auf unionsrechtlicher Ebene Anerkennung gefunden haben103 und sie sind daher ohne weiteres als legitim zu qualifizieren. Schließlich stellt auch das Ziel des wirtschaftlichen Haushaltens der öffentlichen Verwaltung an sich ein Gemeinwohlziel dar, da im Gegensatz zu einem privatwirtschaftlichen Arbeitgeber die Einsparungen nicht lediglich dem Arbeitgeber zu Gute kommen, sondern den öffentlichen Haushalten und damit der Allgemeinheit.104 Dennoch erscheint es zweifelhaft und bleibt zu prüfen, ob diese an sich legitimen Ziele zur Rechtfertigung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie dienen können. Der EuGH hat in der Rechtssache „Prigge“ entschieden, dass die in dieser Norm genannten Ziele zwar nur Beispiele seien, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergebe. Allerdings verdeutliche dieser Beispielskatalog, dass 101  Siehe Laskowski, in: Rust/Falke, AGG, § 24 Rn. 18, mit zahlreichen Nachweisen; der EuGH spricht in diesem Zusammenhang von „guter Verwaltungsführung“ (siehe etwa EuGH, Entscheidung vom 13. 7. 1966, Rs. C-56/66 („Consten und Grundig“)) beziehungsweise „ordnungsgemäßer Verwaltung“ (siehe etwa EUGH, Entscheidung vom 25. 9. 2003, Rs. C-170/02 („Moser“), Rz. 30, 35). Speziell in der arbeitsrechtlichen Literatur wurde zumindest in der Vergangenheit zudem das Ziel der ausgewogenen Altersstrukturen zum Zwecke der Sicherung des Wissens- und Erfahrungstransfers befürwortet (Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 106, m.w.N.). 102  „Dieser Wertungsspielraum darf jedoch nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird“. Siehe EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. C-388/07 („Age Concern England“), Rz. 51; zum weiten Ermessensspielraum zudem: EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 68; EuGH, Entscheidung vom 12. Oktober 2010, Rs. C-499/08 („Andersen“), Rz. 33. 103  So heißt es beispielsweise in Art. 13 der Charta der Grundrechte: „Kunst und Forschung sind frei. Die akademische Freiheit wird geachtet.“ Auf die hiermit gewährleistete Wissenschaftsfreiheit können sich auch öffentlich-rechtliche Hochschulen berufen (Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art. 13 Rn. 10). In Art. 47 Abs. 2 S. 1 der Charta der Grundrechte heißt es zudem: „Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.“ 104  VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09 jurisRz. 13; sich dem anschließend: OVG Schleswig, Entscheidung vom 23.08.2010, Az. 3 MB 18/10, juris-Rz. 9, und VG Düsseldorf, Entscheidung vom 8. März 2010, Az. 13 K 6883/09, juris-Rz. 57. Anderer Ansicht VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 53, wonach der öffentlich-rechtliche Dienstherr dem privatwirtschaftlichen Arbeitgeber gleichstehen soll.

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die Rechtfertigung nach dieser Norm nur durch sozialpolitische Ziele erfolgen könne, die zudem ein vergleichbares Gewicht wie die explizit genannten Ziele haben müssten.105 (2)  Weitere denkbare Ziele, die der deutsche Gesetzgeber   legitimerweise verfolgen könnte Zu erwägen ist des Weiteren, ob es sich bei dem denkbaren – vom Gesetzgeber bisher nicht angestrebten – Ziel, auch außerhalb der Hochschulen durch statische Altersgrenzen den Eintritt neuer Arbeitskräfte in den Arbeitsmarkt sicherzustellen, um ein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie handeln könnte.106 Die Pensionsgrenze könnte insofern also als eine beschäftigungspolitische Maßnahme durch Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie legitimiert sein. Zu dem Ergebnis, dass es sich hierbei prinzipiell um ein legitimes Ziel handelt, kommt jedenfalls der EuGH in der Entscheidung „Palacios de la Villa“107 hinsichtlich einer tarifvertraglichen Regelung, wonach Arbeitnehmer mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze automatisch aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, deren mitgliedstaatliche Zulässigkeit auf einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung beruhte. Der EuGH hat diese Regelungen als rechtmäßig eingestuft, weil sich aus dem Gesetzgebungskontext ergeben habe, dass sie dem Ziel der Eindämmung der Arbeitslosigkeit dienten.108 Da das Ziel der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit besonders der jüngeren Beschäftigte maßgebliche Triebfeder für den Erlass der Richtlinie war, ist daher von der Legitimität des Ziels ohne weiteres auszugehen. Des Weiteren könnte als legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie in Betracht kommen, den Personal- und Nachwuchsbedarf des Dienstherrn 105  EuGH, Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 („Prigge“), Rz. 81. Daher stelle ein an sich legitimes Allgemeinwohlziel wie der Schutz der Flugsicherheit kein von Art. 6 Abs. 1 S. 1 geschütztes Ziel dar und könne allein durch Art. 2 Abs. 5 oder Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie erfasst werden. 106  Befürwortend Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (346). Die hessische Landes­ regierung und die Bundesregierung unterstellen bereits jetzt, dass es sich hierbei infolge eines Sinneswandels der Gesetzgeber mittlerweile um den Hauptzweck der Regelung handele (EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/ Köhler“), Rz. 69, 70). Abgesehen davon, dass es zur Verankerung eines der­artigen neuen Ziels wohl einer Gesetzesnovelle mit neuer Gesetzesbegründung bedürfte, erscheint diese Argumentation auch inhaltlich nicht stichhaltig. Hierzu sogleich im Vierten Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2) (b). 107  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“). 108  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 60-62.

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langfristig planbar zu machen. Dadurch, dass das Ausscheiden älterer Beschäftigter einem festen Termin unterliege, der schon geraume Zeit im Voraus feststehe, könne der Dienstherr eine sorgfältige und langfristige Planung der Einstellung von Nachwuchskräften und der Beförderung oder auch der Aufgaben­ umverteilung hinsichtlich der übrigen Beschäftigten vornehmen. Er sei damit vor unkalkulierbaren Personalentwicklungen, welche etwa durch die mangelnde Einsichtsfähigkeit älterer Beamter hinsichtlich ihrer eigenen Dienstuntauglichkeit verursacht würden, besser geschützt.109 Letztlich handelt es sich im Bereich des öffentlichen Diensts bei diesem Ziel auch um einen Aspekt der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, da ungeplante Personalentwicklungen die Arbeits- und Leistungsfähigkeit einer Behörde beeinträchtigen können. Ferner fördere die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nach Ansicht des VGH Kassel der Umstand, dass das regelmäßige und vorhersehbare Ausscheiden älterer Beamter aufgrund der Pensionsgrenzen auch intern zu einem Nachrücken der anderen Beamten führe, so dass die in Aussicht stehenden Beförderungen motivierende Wirkung auf die Beamten entfalte und deren Leistungsbereitschaft erhöhe.110 Auch insofern dürfte es sich um ein legitimes Ziel handeln.111 Schließlich könnte als weiteres legitimes Ziel in Betracht kommen, ältere Beschäftigte mittels einer statischen Pensionsgrenze vor der Demütigung zu bewahren, die mit einer laufenden Kontrolle der Leistungsfähigkeit und hiermit verbundenen rechtlichen Auseinandersetzungen verbunden wären. Diese Auffassung hat das Bundesarbeitsgericht hinsichtlich tarifvertraglicher Regelungen für Arbeitnehmer vertreten.112 Auch insofern ist an der Legitimität des Ziels nicht zu 109  VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09 jurisRz. 14; sich dem anschließend OVG Schleswig, Entscheidung vom 23. August 2010, Az. 3 MB 18/10, juris-Rz. 9, und VG Düsseldorf, Entscheidung vom 8. März 2010, Az. 13 K 6883/09, juris-Rz. 57. Für das Arbeitsrecht: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 106, m.w.N. 110  VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09 juris Rz. 11. 111  Freilich erscheint es bei diesem und den vorgenannten Zielen zweifelhaft, ob und inwieweit sie eine sozialpolitische Natur aufweisen, welche Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Prigge“ voraussetzt (hierzu sogleich). Bereits die Legitimität des zuletzt genannten Ziels an sich bestreitet v. Roetteken, ZTR 2008, 350-356 (354), unter der Annahme, dass es bereits an der nötigen Objektivierbarkeit des Ziels mangele. 112  BAG, Entscheidung vom 20. November 1987, Az. 2 AZR 284/86 (BAGE 57, 30-47), juris-Rz. 43, so auch Bertelsmann, in Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 250 ff. Das BAG begründet diesen Gedanken in der Entscheidung wie folgt: „Andererseits ist die altersbedingte Abnahme der Leistungsfähigkeit ein schleichender Prozess, der individuell verschieden schnell vor sich geht und sich je nach der Tätigkeit unterschiedlich auswirkt. Die Feststellung, wann der Arbeitnehmer in vorgerücktem Lebensalter seine vertraglichen Pflichten aus altersbedingten Gründen nicht mehr ausreichend erfüllen

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zweifeln, da es letztlich einer menschenwürdigen Ausgestaltung der Arbeitswelt dient. bb)  Verhältnismäßigkeit der Pensionsgrenzen hinsichtlich der Erreichung der legitimen Ziele Hinter den Begriffen der Objektivität und Angemessenheit der Ungleichbehandlungen und der Angemessenheit und Erforderlichkeit der Mittel zu Erreichung der Ziele verbirgt sich inhaltlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung.113 Die besondere Hervorhebung der Objektivität der Ungleichbehandlungen soll klarstellen, dass solche Mittel, die zur Erreichung des Ziels ungeeignet sind und insoweit nur auf unsubstanziierten Behauptungen beruhen, von vornherein zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung nicht ausreichen,114 da ansonsten der grundsätzlich weite Wertungsspielraum des nationalen Gesetzgebers dazu führen könnte, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt würde.115

kann, ist im Einzelfall schwierig. Dies kann den Arbeitnehmer gegen Ende seines Berufslebens einer für ihn demütigenden Kontrolle seiner Arbeitsleistung aussetzen und zu unerfreulichen Kündigungsprozessen führen. Der Senat hält deshalb an der […] Ansicht fest, dass die Festlegung einer Altersgrenze von 65 Lebensjahren regelmäßig im wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers liegt, weil sie für ihn ungute außergerichtliche und gerichtliche Auseinandersetzungen über altersbedingten Leistungsabbau ausschließt. […] [Es] fehlt gerade bei altersbedingtem Leistungsabfall oft die Fähigkeit, den eigenen gesundheitlichen Zustand objektiv zu beurteilen und die sich daraus für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergebenden Folgerungen zu ziehen.“ Diese Ansicht vertritt hinsichtlich der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen auch Gärditz, GPR 2010, 17-19 (19). Auch das Vorabentscheidungsersuchen des VG Frankfurt am Main in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ wirft diese Frage auf (Urt. v. 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und C-160/10, Rz. 28). 113  Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 109, m.w.N. Zur Kritik an der von der englischen Fassung und von anderen Fassungen deutlich abweichenden deutschen Fassung, die im Hinblick auf die Anforderungen der Rechtfertigungsprüfung sinnentstellend sei: Wachter, ZESAR 2010, 49-54 (52). 114  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 49; v. Roetteken, in: v. Roetteken/ Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 53, 53a; im Einzelnen bereitet das Verständnis der Begriffe „objektiv“ und „angemessen“ erhebliche Probleme (siehe zu den verschiedenen Auslegungsvorschlägen Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 48). Allen Auslegungsvorschlägen ist jedoch gemein, dass sie die Einhaltung von Kriterien fordern, die über die Kriterien einer Verhältnismäßigkeitsprüfung weder hinausgehen, noch hinter diesen zurückbleiben. 115  EuGH, Entscheidung vom 5. März 2009, Rs. 388/07 („Age Concern England“), Rz. 51.

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(1)  Fehlende Objektivität und fehlende sozialpolitische   Ausrichtung der meisten Ziele Im Hinblick auf die zuvor genannten Ziele des deutschen Gesetzgebers fehlt eine derart substanziierte Darlegung der Geeignetheit der Pensionsgrenze zur Erreichung der legitimen Ziele zumeist allein schon deshalb, weil diese Ziele durch den Gesetzgeber in vielen Fällen unbenannt geblieben sind, sich auch nicht aus den sonstigen Begleitumständen der Gesetzgebung herleiten lassen und in weiten Teilen erst durch die Rechtsprechung mit Inhalt gefüllt wurden.116 Doch selbst wenn man den Inhalt, welchen die Rechtsprechung den Zielen der Normen über die Pensionsgrenze beigemessen hat, als hinreichend substanziiert erachten wollte, so fehlt es beim Großteil der genannten Ziele in Zusammenhang mit der Pensionsgrenze an Objektivität beziehungsweise an sozialpolitischer Ausrichtung.117 (a)  Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung Dies gilt insbesondere für das konkret verfolgte Ziel der Funktionsfähigkeit der Verwaltung mit Hinblick auf die Vermeidung körperlich und geistig untaug­ licher Personen im öffentlichen Dienst118 und auf die Sicherstellung des Wissensund Erfahrungstransfers.119 Wie bereits im Rahmen der verfassungsrechtlichen

116  Eingehend:

v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 52, 52a. 117  Ausführlich zu den verschiedenen Argumenten für die Ruhestandsgrenzen vor allem im Arbeitsrecht und deren Stichhaltigkeit Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 248 ff. 118  So in letzter Zeit etwa: VGH Kassel, Entscheidung vom 28. September 2009, Az. 1 B 2487/09, juris-Rz. 10: „Hinzu kommt, dass mit fortschreitendem Alter die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit erfahrungsgemäß nachlässt und damit zunehmend zu befürchten ist, dass die konkreten Aufgaben zum Nachteil des Dienstherrn/ Arbeitgebers und der Allgemeinheit sowie auch zum Nachteil des einzelnen Bediensteten, der zunehmend mehr Kraft für eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung aufwenden muss, nicht mehr adäquat wahrgenommen werden können. Demgemäß beruht die Festlegung der beamtenrechtlichen Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand auch auf der generalisierenden Überlegung, dass bei Erreichen eines bestimmten Alters der Eintritt der Dienstunfähigkeit unwiderleglich vermutet wird.“ Sich dem anschließend OVG Schleswig, Entscheidung vom 23. August 2010, Az. 3 MB 18/10, juris-Rz. 9, und VG Düsseldorf, Entscheidung vom 8. März 2010, Az. 13 K 6883/09, juris-Rz. 57. Ähnlich auch BayVGH, Entscheidung vom 21. Juni 2011, Az. Vf 31-VII-10. 119  So im Ergebnis auch Laskowski, in: Rust/Falke, AGG § 24 Rn. 18; siehe im Einzelnen zur Geeignetheit des Pensionsgrenze im Hinblick auf diese Ziele: Dritter Teil Abschnitte A. III. 2. c) und A. IV. 3.

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Analyse festgestellt, fehlt es diesem Ziel an der erforderlichen Substanziierung und der Pensionsgrenze an jeglicher Eignung, um das genannte Ziel zu fördern. Auch die Ansicht, dass ein weiteres denkbares Ziel darin bestehe, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung dadurch zu fördern, indem das regelmäßige und vorhersehbare Ausscheiden älterer Beamter auf die nachrückenden Beamten motivierend wirke und dadurch deren Leistungsbereitschaft erhöhe, kann nicht überzeugen. Ob Pensionsgrenzen eine derart motivierende Wirkung auslösen, erscheint zweifelhaft. Doch selbst wenn die Annahme, dass in Aussicht stehende Beförderungen die Leistungsbereitschaft erhöhen, richtig wäre, so bedeutete dies umgekehrt, dass vergebliche Bewerbungen um eine Beförderung demotivierende Wirkung haben können. Da sich auf einen Großteil der ausgeschriebenen Beförderungsämter zahlreiche Beamte bewerben, könnte unter Umständen daher die demotivierende Wirkung, welche von abschlägigen Bescheiden ausgeht, die motivierende Wirkung weit überwiegen.120 Ob im Ergebnis der eine oder der andere Effekt überwiegt, lässt sich nicht mit Sicherheit sagen und kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann mangels jeglichen Belegs für dieser Vermutung von einer förderlichen Wirkung der Pensionsgrenze nicht ausgegangen werden. Schließlich ist diesen Teilzielen im Rahmen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gemein, dass sie nicht die vom EuGH in der Rechtssache „Prigge“ eingeforderte sozialpolitische Ausrichtung aufweisen. Zwar dient die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung letztlich dem Allgemeinwohl. Diesem Allgemeinwohlcharakter kommt jedoch keine sozialpolitische Dimension zu, die den in Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie genannten Zielen aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung entspricht.121 Selbst wenn mit dem Ziel des kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfers einhergeht, dass der Dienstherr regelmäßig Nachwuchskräfte einstellt und ausbildet, so verfolgt der Gesetzgeber hiermit allein das Ziel der Aufrechterhaltung des funktionierenden Staatswesens, während es kein Indiz dafür gibt, dass der

120  VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F. jurisRz. 70. 121  Zu diesem Ergebnis kommt hinsichtlich des Ziels des Schutzes der Verwaltung vor dienstunfähigen Beamten sowie hinsichtlich des Ziels einer ausgewogenen Altersstruktur auch das VG Frankfurt (Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 75, 90). Ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 15. Juli 2013, Az. 9 L 2184/13.F. Ähnlich auch BVerwG, Entscheidung vom 1. Februar 2012, Az. 8 C 24/11, juris-Rz. 15-17: Das Ziel, aufwendige Nachforschungen im Einzelfall über die Einsatzfähigkeit eines öffentlich bestellten Sachverständigen zu vermeiden, diene zwar einem reibungslosen Rechtsverkehr und einer funktionierenden Rechtspflege. Dieses Ziel stelle jedoch kein sozialpolitisches Ziel im Sinne der Richtlinie dar.

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Gesetzgeber hiermit einen arbeitsmarktpolitischen Effekt anstrebt. Auch insofern scheidet eine Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie aus.122 (b)  Ermöglichung einer langfristigen Personalplanung Ferner fehlt auch dem Ziel der langfristigen Personalplanung die hinreichende Objektivität. Denn es erscheint fernliegend, dass die Pensionsgrenzen die Möglichkeit eines Dienstherrn zur langfristigen Personalplanung durch Pensionsgrenzen signifikant fördern. Zum einen wäre der Eintritt in den Ruhestand auch ohne Altersgrenzen mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf verbunden oder könnte entsprechend gestaltet werden. Daher dürfte einem Dienstherrn regel­ mäßig genügend Zeit zur Verfügung stehen, um die entsprechenden Auswahlverfahren für die Einstellung von Nachwuchskräften und für die Beförderung beziehungsweise den Aufstieg der Beamten durchzuführen.123 Zum anderen machen die Personen, bei denen ein Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst in absehbarer Zeit zu erwarten ist, nur einen kleinen Anteil der Gesamtzahl der im öffentlichen Dienst Beschäftigten aus, so dass eine Abschaffung der Pensionsgrenzen ohnehin nur geringe Folgen hätte. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass ein signifikanter Anteil der Beamten ohnehin vorzeitig, das heißt vor Erreichen der Pensionsgrenzen, aus dem öffentlichen Dienst ausscheidet, etwa im Rahmen von Regelungen zur Altersteilzeit, krankheitsbedingt oder aus Gründen einer beruflichen Neuorientierung. Insofern ist der Nutzen der Pensionsgrenzen für die Planungssicherheit des Dienstherrn nur gering.124 Auch wenn ein gewisser Nutzen für die Planungssicherheit des Dienstherrn anzunehmen wäre, so reichte dieser Nutzen jedoch nicht zur Rechtfertigung der altersspezifischen Ungleichbehandlung durch Pensionsgrenzen aus. Es fehlt diesem Ziel nicht nur der sozialpolitische Bezug, sondern es läuft den mit der Richtlinie verfolgten sozialpolitischen Zielen zuwider. Denn die Richtlinie räumt dem Schutz der älteren Arbeitnehmer und der Förderung ihrer Eingliederung in den Arbeitsmarkt einen besonders hohen Stellenwert ein. So heißt es etwa in Erwägung 6 der Richtlinie: „In der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer wird anerkannt, wie wichtig die Bekämpfung jeder Art von Diskriminierung und geeignete Maßnahmen zur sozialen und wirtschaftlichen Eingliederung älterer Menschen und von Menschen mit Behinderung sind.“ In Erwägung 8 der Richtlinie heißt es zudem: „Ferner wird betont, dass der Unterstützung älterer Arbeitnehmer mit dem Ziel der Erhöhung ihres Anteils an der 122  So auch v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 52d-54. 123  Anderer Ansicht – ohne nähere Begründung: Gärditz, GPR 2010, 17-19 (18). 124  Eingehend: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 55.

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Erwerbsbevölkerung besondere Aufmerksamkeit gebührt.“ Vor diesem Hintergrund können bloße Praktikabilitätserwägungen, denen jeglicher sozialpolitische Bezug fehlt, nicht zur Rechtfertigung der Benachteiligung älterer Arbeitnehmer gereichen. (c)  Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit Auch die Pensionsgrenze für Richter lässt sich nicht durch Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie rechtfertigen, da sie kein sozialpolitisches Motiv verfolgt. Hinsichtlich des Ziels der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit mag zwar im selben Maße wie bei Art. 33 Abs. 2 GG auch die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Pensionsgrenze zu bejahen sein, da es sich um die Verhinderung einer abstrakten Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit handelt. Es fehlt dieser Zielsetzung allerdings jede sozialpolitische Dimension. Zwar ist mit dem Ausscheiden der älteren Richter regelmäßig zugleich ein Nachrücken jüngerer Nachwuchskräfte verbunden, dieser Effekt stellt jedoch weder das Ziel des Art. 97 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GG noch des Art. 47 Abs. 2 S. 1 der Charta der Grundrechte dar, welchen allein rechtsstaatliche Erwägungen zugrunde liegen.125 (d)  Fiskalische Ziele Unabhängig von der Frage, ob der Gesetzgeber explizit oder implizit mit der Pensionsgrenze fiskalische Motive verfolgt oder nicht, fehlt es diesen Zielen jedenfalls am sozialpolitischen Bezug, so dass sie nicht als Ziele im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie in Betracht kommen. Ähnlich wie im Anwendungsbereich des Grundgesetzes lassen sich grundrechtsrelevante Eingriffe ohnehin nur höchst ausnahmsweise mit fiskalischen Motiven rechtfertigen, etwa wenn die fiskalischen Nachteile zugleich mit Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder die strukturelle Integrität der öffentlichen Verwaltung verbunden wären.126 Hierfür gibt es in Bezug auf die Pensionsgrenzen aber keinen Anhaltspunkt, so dass diese Ziele nicht als legitim im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Richtlinie einzustu-

125  Siehe zu Art. 97 GG: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. b). Ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 16. Mai 2013, Az. 9 L 1393/13.F (juris-Rz. 35). Anders anscheinend das OVG Münster, welches eine gesetzgeberische Zielsetzung unterstellt, laufend Nachwuchs einstellen und befördern zu können (Entscheidung vom 30. September 2009, Az. 1 B 1412/09). Anders auch der VGH Kassel, Entscheidung vom 19. August 2013, Az. 1 B 1313/13 (juris-Rz. 3). Ähnlich: VGH Kassel, Entscheidung vom 28. Oktober 2013, Az. 1 B 1638/13. 126  Siehe Dritter Teil, Abschnitt A. IV. 4. a).

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fen sind.127 Ferner weisen diese Ziele kein vergleichbares Gewicht mit den übrigen in Art. 6 Abs. 1 genannten Beispielszielen auf, so dass sie bereits aus diesem Grund nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden können. (e)  Schutz vor Demütigung Auch hinsichtlich des vom Bundesarbeitsgericht postulierten Ziels des Schutzes älterer Beschäftigter vor einer Demütigung durch die individuelle Feststellung ihrer Dienstunfähigkeit ist die Objektivität und sozialpolitische Zwecksetzung nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie zweifelhaft. Hiergegen spricht zum einen, dass legitime Ziele im Sinne dieser Norm einen gewissen Grad an Wesentlichkeit erreichen müssen, welcher den in Art. 6 Abs. 1 S. 1 genannten Beispielen entspricht. Diesen Beispielen ist gemein, dass sie jeweils ein erhebliches Allgemeininteresse verkörpern, etwa die Bekämpfung der Jugendarbeitslosigkeit oder die Verminderung der niedrigen Erwerbsquote unter älteren Personen. Dagegen erscheint die Gefahr der Demütigung einzelner Arbeitnehmer nicht als ein derart verbreiteter Missstand, dass mit dessen Verhinderung ein gleichermaßen gewichtiges Allgemeininteresse verbunden wäre.128 Daher fehlt es auch an der vom EuGH in der Rechtssache „Prigge“ eingeforderten sozial­ politischen Ausrichtung129 des Ziels. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Annahme des BAG, dass statische Ruhestandsgrenzen Demütigungen verhindern, inhaltlich richtig sein könnte. Es ließe sich genauso schlüssig entgegengesetzt argumentieren, dass die statische Zwangspensionierung alle älteren Personen gleichermaßen stigmatisiere und die Abschaffung der Altersgrenze demgegenüber zur Folge hätte, dass Beschäftigte auch im fortgeschrittenen Alter das Gefühl vermittelt bekämen, nützlich zu sein und noch nicht zum „alten Eisen“ zu gehören, folglich zu einer Verminderung potentieller Demütigungen führen könnte. Auch die Ansicht, dass Beschäftigte mit steigendem Alter im zunehmenden Maße uneinsichtig hinsichtlich ihrer eigenen Leistungsschwäche würden, erscheint angesichts des empirisch belegten gegenteiligen Befunds älterer Menschen der Selbststigmatisierung nicht plausibel.130 Welcher Effekt überwiegt, mag dahingestellt sein. Es ergibt sich hieraus jedenfalls, dass nicht nur die 127  So

im Ergebnis auch VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 54. 128  Ähnlich: v. Roetteken, ZTR 2008, 350-356 (353). 129  EuGH, Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 („Prigge“), Rz. 81. 130  Zu den verschiedenen Formen der Selbststigmatisierung: Erster Teil Ab­­ schnitt C. II. 2 (Gesellschaftliche Mechanismen der Diskriminierung), Erster Teil Ab­schnitt B. II. 3 (Auswirkungen des Alters auf die Produktivität), Erster Teil Ab­­ schnitt B. II. 6 (Die Einordnung des Alterungsprozesses als gesellschaftliche Kon­struk­ tion). Allgemein zur Wirkkraft selbsterfüllender Prophezeiungen zum Alterungsprozess am Beispiel der Lern- und Gedächtnisleistungen: Erster Teil Abschnitt B. II. 2. b) cc).

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sozialpolitische Zwecksetzung und die notwendige Wesentlichkeit dieses Ziels fehlen, sondern die Zielsetzung auch nicht in hinreichend substanziierter Weise begründet ist, mithin die Objektivität dieses Ziels fehlt. Insgesamt scheidet der Schutz vor Demütigung als legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie daher aus.131 (f)  Beschäftigungsförderung und Förderung   des wissenschaftlichen Nachwuchses Das Argument der Schaffung einer „ausgewogenen Altersstruktur“, welches im Rahmen des Ziels der Gewährleistung einer funktionsfähigen Verwaltung angeführt wird, nimmt eine ambivalente Sonderrolle ein. Wie bereits beschrieben dürfte die tatsächliche Motivation des Gesetzgebers hinsichtlich der allgemeinen Pensionsgrenzen allein darin liegen, mittels einer ausgewogenen Altersstruktur die Funktionsfähigkeit der Verwaltung sicherzustellen. Nach der Stellungnahme der hessischen Landesregierung und der Bundesregierung in der EuGH-Rechtssache „Fuchs/Köhler“ habe es aber einen konkludenten Sinneswandel der verschiedenen Gesetzgeber gegeben, die Pensionsgrenzen festgelegt haben. Der Hauptzweck der ausgewogenen Altersstrukturen solle nicht mehr in der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Verwaltung liegen, sondern vielmehr dem gleichmäßigen Nachrücken von jüngeren Berufseinsteigern sowie der Beförderung jüngerer Bediensteter dienen, mithin in einem beschäftigungspolitischen Ziel bestehen. Fraglich ist zwar, ob es für einen solchen Sinneswandel der verschiedenen Gesetzgeber Anhaltspunkte gibt und ob tatsächlich ein Zusammenhang zwischen einer ausgewogenen Altersstruktur und der Förderung der jüngeren Generation besteht. Doch ist diesem Ziel eine beschäftigungs- beziehungsweise sozialpolitische Richtung nicht abzusprechen. Hierfür spricht, dass im Unterschied zur Zielsetzung der beruflichen Eingliederung Jugendlicher im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 a) der Richtlinie132 ein hinreichend korrelativer Zusammenhang zwischen dem Ausscheiden von Beamten aufgrund der Alters131  Ähnlich: v. Roetteken, ZTR 2008, 350-356 (353), der in dieser Argumentation eine „Bevormundung älterer Menschen“ sieht. Anderer Ansicht anscheinend: Nettesheim, EuZW 2013, 48-53 (51, 52). Aus ähnlichen Gründen scheidet auch der „Gesundheitsschutz“ älterer Beschäftigter als legitimes Ziel aus. Ein allgemeiner Missstand, dass Beschäftigte zur Sicherung ihres Lebensunterhalts so lange arbeiten müssen, bis ihre Gesundheit ernsthaft beschädigt würde, existiert – im Gegensatz zu früheren Zeiten – nicht mehr. Ferner hat der EuGH diesem Ziel die Legitimität bereits in Bezug auf Differenzierungen nach dem Geschlecht abgesprochen, so dass eine ähnliche Einschätzung auch hinsichtlich der Differenzierung nach dem Alter in Betracht kommt. Siehe im einzelnen hierzu Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 107, 108, m.w.N. 132  Siehe hierzu: Vierter Teil, Abschnitt A. II. 4. b).

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grenze und dem Nachrücken anderer und notwendigerweise jüngerer Beamter diesseits der Altersgrenze besteht. Das Mittel der Pensionsgrenze erweist sich daher als förderlich für das Nachrücken jüngerer Beamter hinsichtlich des beruflichen Einstiegs und hinsichtlich des beruflichen Aufstiegs, weil die frei werdenden Posten regelmäßig neu besetzt werden. Denn auch wenn es auch im Einzelfall dazu kommen sollte, dass aufgrund der Pensionsgrenze frei werdende Posten nicht neu besetzt werden, so ist generell davon auszugehen, dass das gleichmäßige Ausscheiden von Beamten, welche die Pensionsgrenze erreicht haben, ein gleichmäßiges Nachrücken von Berufseinsteigern und beförderungs- beziehungsweise aufstiegswilligen Beamten sicherstellt. Von der Tauglichkeit dieses Mittels, mithin dessen „Objektivität und Angemessenheit“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie ist daher auszugehen. Diese Überlegungen erweisen sich auch hinsichtlich des besonderen Emeritierungsalters für Hochschulprofessoren als korrekt, bei dem das Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses vom Gesetzgeber tatsächlich verfolgt wird, mithin von beschäftigungspolitischen Motiven für einen bestimmten Beschäftigungszweig getragen wird. (g) Zwischenergebnis Außer dem Ziel der Beschäftigungsförderung scheiden alle anderen genannten Ziele mangels hinreichender Objektivität und sozialpolitischer Ausrichtung als Rechtfertigungsgründe für die allgemeinen Pensionsgrenzen für die Einbeziehung in eine Verhältnismäßigkeitsprüfung aus. Unter den Zielen für besondere Pensionsgrenzen weist zudem nur das mit den Pensionsgrenzen der Hochschullehrer verfolgte Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses eine hinreichende Wesentlichkeit auf, wie sich bereits aus verfassungsrechtlicher Sicht ergibt, und weist zudem eine sozialpolitische Orientierung auf, da es ein wesentliches Element der unionsrechtlich anerkannten Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen darstellt, mit den Pensionsgrenzen den wissenschaftlichen Nachwuchs, mithin die Beschäftigung jüngerer arbeitsuchender Akademiker in einem speziellem Beschäftigungsfeld zu fördern. (2)  Angemessenheit und Erforderlichkeit des Ziels   der Beschäftigungsförderung Die Pensionsgrenzen müssen nicht nur ein objektives Ziel mit sozialpolitischer Dimension verfolgen, sondern sie müssen darüber hinaus auch angemessen und erforderlich zur Erreichung dieses Ziel sein. Dies bejaht der EuGH zwar, allerdings begegnen dieser Rechtsprechung Zweifel.

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(a)  Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH   zu Ruhestands- und Pensionsgrenzen (aa)  „Palacios de la Villa“ Der EuGH ist in seinem Urteil „Palacios de la Villa“133 zu dem Ergebnis gekommen, dass die spanischen tarifvertraglichen Pensionsgrenzen für Arbeitnehmer zur Erreichung des Ziels der Beschäftigungsförderung angemessen und erforderlich seien. Zum einen sei die Verminderung der Arbeitslosigkeit in Spanien ein vordringliches Interesse, welches daher einen hohen Stellenwert genieße. Zum anderen sei die Beeinträchtigung der ausscheidenden Arbeitnehmer nur gering, da sie einen finanziellen Ausgleich in Gestalt der Altersrente erhielten.134 Schließlich schreibe die spanische gesetzliche Regelung keine unmittelbare Altersgrenze vor, sondern gestatte den Sozialpartnern lediglich, eine solche tarifvertraglich festzulegen, wodurch eine erhebliche Flexibilität ermöglicht werde, um einzelne Härten abzufedern.135 (bb)  „Rosenbladt“ und „Petersen“ In der Rechtssache „Rosenbladt“136 setzte sich der EuGH im Wesentlichen mit der Frage auseinander, ob eine deutsche tarifvertragliche Bestimmung, nach welcher ein Arbeitsverhältnis mit dem Erreichen des Rentenalters des Beschäftigten automatisch endet, mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zu vereinbaren sei, auch wenn die Alterssicherung nur unzureichend sei. Diese Frage hat der EuGH bejaht. Ein legitimes Ziel bestehe darin, den in Deutschland seit vielen Jahren bestehenden politischen und sozialen Konsens, dass auf diese Weise Arbeitsverhältnisse beendet würden, nicht in Frage zu stellen. Dieser Konsens beruhe vor allem auf dem Gedanken der Arbeitsteilung zwischen den Genera­tionen und stelle einen Ausgleich zwischen verschiedenen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demografischen und/oder haushaltsbezogenen Erwägungen dar.137 Mit diesem Argument hatte der EuGH bereits in der Rechtssache „Petersen“ entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie auch der Altersgrenze von 68 Jahren für Vertragszahnärzte nicht entgegenstehe.138 Mit beiden Urteilen 133  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“). 134  Ebd., Rz. 72, 73. 135  Ebd., Rz. 74. 136  EuGH, Entscheidung vom 12. Oktober 2010, Rs. C-45/09 („Rosenbladt“). 137  Ebd., Rz. 42-45. Kritisch zur Argumentation mit der „Üblichkeit“ und „Tradition“: Nettesheim, EuZW 2013, 48-53 (49). 138  EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-341/08 („Petersen“), Rz. 78.

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erkennt der EuGH wie in der Entscheidung „Palacios de la Villa“ das Ziel der Förderung jüngerer Arbeitssuchender, die Planbarkeit der Personalpolitik sowie eine ausgewogene Altersstruktur in seiner beschäftigungspolitischen Dimension als legitim im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie an.139 Die tarifvertragliche Regelung in der Rechtssache „Rosenbladt“ sei auch angemessen und erforderlich im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie. Dadurch, dass es sich um tarifvertrag­ liche Regelungen handele, bestehe für die Beteiligten eine erhebliche Flexibilität, um die speziellen Merkmale der jeweiligen Beschäftigungsverhältnisse gebührend berücksichtigen zu können.140 Zudem hindere die Regelung einen Arbeitnehmer nicht daran, seine Berufstätigkeit über das Erreichen des Rentenalters hinaus fortzuführen, da die angegriffene Bestimmung keine zwangsweise generelle Versetzung in den Ruhestand bedeute.141 Schließlich sei der Arbeitnehmer bei der Bewerbung um eine neue Stelle auch jenseits der Altersgrenze durch die Richtlinie vor Altersdiskriminierung geschützt. Da insofern die Interessen älterer Beschäftigter hinreichend berücksichtigt worden seien, seien die Pensionsregelungen angemessen und erforderlich im Sinne der Richtlinie. (cc) „Fuchs/Köhler“ In der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ hatte sich der EuGH schließlich mit den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen des Landes Hessen auseinanderzusetzen.142 Ausgangspunkt des Verfahrens war die Klage zweier Oberstaatsanwälte vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gegen die Entscheidung ihres Dienstherrn, ihren Antrag auf Hinausschieben des Ruhestands über die reguläre Pensionsgrenze hinaus abzulehnen. Das Verfahren vor dem EuGH wurde durch ein Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts eingeleitet, welches insgesamt drei Fragenkomplexe mit deutlich mehr als zwanzig Einzelfragen umfasste und dem deutliche Zweifel sowohl an der Rechtmäßigkeit der Pen­ sionsgrenze als auch an den Vorgaben der bisherigen EuGH-Rechtsprechung zu entnehmen waren.143 139  EuGH, Entscheidung vom 12. Oktober 2010, Rs. C-45/09 („Rosenbladt“), Rz. 60-62. 140  Ebd., Rz. 67, 68. 141  Ebd., Rz. 75; so auch EUGH, Entscheidung vom 5. Juli 2012, Rs. C-141/11 („Hörnfeldt“), Rz. 40, 41; kritisch zur „Rosenbladt“-Entscheidung mit Blick auf empirische Befunde, die de facto auf eine Verhinderung des Wiedereintritts in den Arbeitsmarkt jenseits der Altersgrenze hinweisen: Fischer, FA 2011, 203-205 (203). 142  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“). 143  Das Vorabentscheidungsersuchen ist abgedruckt im Amtsblatt der Europäischen Union unter dem Datum 19. Juni 2010, S. C 161/24.

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Der erste Fragenkomplex war darauf gerichtet aufzuklären, welche Anforderungen ein am Allgemeinwohl ausgerichtetes Ziel nach der Richtlinie erfüllen müsse und ob derartige Ziele der beamtenrechtlichen Pensionsgrenze im Land Hessen zugrunde lägen. Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei dem Ziel der Schaffung einer günstigen Altersstruktur um ein legitimes Allgemeinwohlziel handele, stützte sich der EuGH maßgeblich auf die Stellungnahmen der hessischen Landesregierung und der Bundesregierung hierzu. Nach diesen Stellungnahmen diene eine günstige Altersstruktur maßgeblich dem Ziel, „ein Gleichgewicht zwischen den Generationen“ zu schaffen. Daneben solle es die Regelung auch ermöglichen, durch den kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfer zwischen älteren und jüngeren Beamten zur Leistungsfähigkeit der Verwaltung beizutragen. Der EuGH kam auf der Grundlage dieser Argumente zum Ergebnis, dass das Ziel einer günstigen Altersstruktur vorwiegend ein beschäftigungspolitisches Ziel sei, welches in der Einstellung und Beförderung jüngerer Beamter bestehe, und daher als legitim im Sinne der Richtlinie zu betrachten sei.144 Die Durchsetzung dieses Ziels durch Altersgrenzen sei auch angemessen und erforderlich, da – ähnlich wie bereits in den Rechtssachen „Petersen“ und „Georgiev“145 entschieden – hiervon eine für die Beschäftigungsförderung begünstigende Wirkung ausgehe. Ein freiwilliges vorzeitiges Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst sei die Ausnahme, so dass der Gesetzgeber notwendigerweise eine Regelung zum altersbedingten Ausscheiden aus dem Amt treffen müsse. Im Übrigen habe der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Pensionsgrenzen ein weites Ermessen, welches im vorliegenden Fall – soweit ersichtlich – nicht überschritten worden sei. Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sei auch insofern nicht verletzt, als die pensionierten Beamten einen Versorgungsanspruch hätten, dessen Höhe angemessen sei und sie zudem nach ihrer Pensionierung auch einer anderen Beschäftigung nachgehen könnten.146 Ob das Ziel, Haushaltsmittel einzusparen, legitim im Sinne der Richtlinie sei, könne dagegen dahinstehen, da die hessische Landesregierung und die Bundesregierung bestritten hätten, dass den Pensionsgrenzen ein derartiges Ziel zugrunde liege. Prinzipiell könnte der Gesetzgeber jedoch neben politischen, sozialen oder demografischen Erwägungen auch Haushaltserwägungen berücksichtigen, sofern diese nicht maßgeblich seien.147 144  EuGH, Urt. v. 21. Juli 2011 – Az. C-159/10 und C-160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 50, 53. Sich der EuGH-Entscheidung anschließend: BVerwG, Entscheidung vom 6. Dezember 2011, Az. 2 B 85/11. 145  Zur Rechtssache „Georgiev“ (Entscheidung vom 18. November 2010 – Rs. C-250/09 und C-268/09), welche die Pensionsgrenze für Professoren zum Gegenstand hat: Vierter Teil, Abschnitt A. II. 4. c) bb) (3). 146  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 56-67. 147  Ebd., Rz. 74.

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Der zweite Fragenkomplex war darauf gerichtet aufzuklären, inwieweit die behaupteten Ziele, welche der Gesetzgeber mit der Pensionsgrenze verfolge, durch konkrete Angaben substanziiert werden müssen. Hierzu führt der EuGH einerseits aus, dass die Beweislast dafür, dass ein zur Rechtfertigung angeführtes Ziel „rechtmäßig“ sei, bei den Mitgliedstaaten liege, und an diese Beweislast hohe Anforderungen zu stellen seien. Andererseits liege es im weiten Ermessen des Mitgliedstaats, auf welchen Grad der Genauigkeit der erforderlichen Beweismittel sie sich verlassen dürften, um die Maßnahme zu bestimmen, welche sie zur Erreichung des Ziels für erforderlich hielten. Es sei zudem Sache des nationalen Gerichts, die ihm vorgelegten Beweismittel nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu prüfen.148 Der dritte Fragenkomplex diente der Aufklärung der Frage, inwieweit etwaige Inkohärenzen innerhalb des hessischen Beamtenrechts sowie zwischen dem hessischen Beamtenrecht und den übrigen beamtenrechtlichen, arbeitsrechtlichen und sozialrechtlichen Regelungen in Deutschland der Rechtmäßigkeit der Pensionsgrenze entgegenstehen können. Der EuGH führt hierzu aus, dass es nicht inkohärent sei, wenn das hessische Beamtenrecht das Hinausschieben des Ruhestands aus dienstlichen Interessen unter erschwerten Voraussetzungen ermög­ liche und zugleich auch das freiwillige vorzeitige Ausscheiden gegen Abschläge bei den Versorgungsansprüchen vorsehe. Es sei zudem nicht inkohärent, wenn zwischen verschiedenen Gesetzen eine gewisse Ungleichzeitigkeit bestehe, etwa was die allgemeine Anhebung der Ruhestands- und Pensionsgrenze anbelange, da derartige Regelungen jeweils unterschiedlichen Situationen Rechnung tragen dürften.149 148  Ebd., Rz. 78, 80, 82. Auch die Entscheidung des EuGH vom 5. Juli 2012, Rs. C-141/11 („Hörnfeldt“), betont das weite Ermessen des nationalen Gesetzgebers (Rz. 32), führt jedoch im Unterschied zur Entscheidung in der Rechtssache „Fuchs/ Köhler“ eine Plausibilitätskontrolle der beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitischen Ziele durch (Rz. 33, 34). Das VG Frankfurt hat in Umsetzung der EuGH-Entscheidung in Sachen „Fuchs/Köhler“ Beweis über die tatsächlich verfolgten gesetzgeberischen Ziele erhoben und ist zum Ergebnis gekommen, dass der einzige feststellbare Gesetzeszweck der beamtenrechtlichen Ruhestandsregelungen eine generalisierte Form der (unwiderleglichen) Dienstunfähigkeitsvermutung sei. Daneben könnten die eigenständig verfolgten Ziele Dritter, namentlich der Exekutiven, nicht berücksichtigt werden (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 63-75, 81). Das weitere, vom Dienstherrn offensichtlich verfolgte Ziel des Personalabbaus müsse außer Betracht bleiben, zumal dies rein fiskalischer Natur sei und daher im Rahmen des Art. 6 der Richtlinie unbeachtlich sei (ebd., juris-Rz. 106). Eingehend zur Thematik: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 52a, der in einer Zielbestimmung durch die Exekutive auch auf erhebliche Bedenken hinsichtlich des Grundsatzes der Gewaltenteilung sieht. 149  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 96, 98.

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(b)  Beurteilung der Angemessenheit und Erforderlichkeit    der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen im Lichte    der Rechtsprechung des EuGH Aus der Entscheidung in Sachen „Palacios de la Villa“ wird in Bezug auf die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen teilweise gefolgert, dass diese gleichfalls als erforderlich und angemessen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie einzustufen seien.150 Da der Versorgungsanspruch der deutschen Beamten sogar werthaltiger sei als ein Anspruch aus der deutschen Rentenversicherung, falle die Verhältnismäßigkeitsprüfung erst recht zugunsten der Rechtmäßigkeit der Pensionsgrenzen aus. Diese Sichtweise hat der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ bestätigt. Die Übertragung der Grundsätze des Urteils des EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ auf die deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen, welche der EuGH im Rahmen der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ vornimmt, erscheint jedoch unter verschiedenen Gesichtspunkten zweifelhaft. Zunächst betont der EuGH, dass die Frage, ob mit einer Regelung ein gerechter Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen, insbesondere den Interessen der Beschäftigten und der Ruheständler gefunden worden sei, nicht 150  Baßlsperger,

ZBR 2008, 339-350 (346); Summer, ZBR 2007, 368-371 (370). Bedenklich ist allerdings die Einschätzung Summers, dass die Pensionsgrenzen insofern legitim seien, als bei einem Wegfall fester Pensionsgrenzen eine Dienstverlängerung nur von solchen Beamten in Anspruch genommen werden dürfte, die „sich nicht übermäßig angestrengt haben“, während stark belastete Beamte „kaum an eine Dienstzeitverlängerung denken“. Diese Einschätzung konterkarieren bereits die wenigen zu Gericht gelangten Fälle (siehe etwa VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, bei der sich ein Oberstaatsanwalt und Leiter eines Sonderdezernats gegen Kinderpornografie, der zudem zahlreiche weitere Aufgaben wahrnahm, gegen seine Versetzung in den Ruhestand zur Wehr setzte). Generell sind Kläger gegen Altersgrenzen regelmäßig solche Personen, die anspruchsvolle Tätigkeiten ausüben (Nussberger, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 55; in diesem Sinne auch Tuchtfeldt, Volkswirtschaftliche Korrespondenz der Adolf-Weber-Stiftung 1991, 5). Schließlich erscheint auch die Einschätzung Summers, dass „die Feiern von 100. Geburtstagen von aktiven Kollegen sicher schöne gesellschaftliche Ereignisse wären, man sich aber nicht vorstellen kann, dass eine derartige Entwicklung des Rechts des öffentlichen Diensts im Visier der Reformer ist“, sehr zweifelhaft. Summer verkennt, dass es bei der Kritik an den Pensionsgrenzen nicht um das Erreichen eines höheren Alters geht, sondern um die Eignung des Bediensteten zur Erfüllung des ihm übertragenen öffentlichen Amts unabhängig von seinem Alter. Zu bedenken ist auch, dass selbst bei einem Wegfall der zwingenden Pensionsgrenze der weitaus größte Teil der Beamten voraussichtlich so früh wie möglich freiwillig in den Ruhestand treten würde. Ein Indiz hierfür mag die Situation in den Vereinigten Staaten sein, in denen zwingende Pensionsgrenzen nicht bestehen und in denen in der Vergangenheit 75 % aller Beschäftigten zum frühestmöglichen Zeitpunkt in den Ruhestand getreten sind (Drury, Age Discrimination, 49).

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generell zu beantworten sei, sondern vom jeweiligen Mitgliedstaat nach den dort herrschenden konkreten Umständen erfolgen müsse.151 Dies ergebe sich auch aus Erwägungsgrund 25 der Richtlinie, wonach die Bestimmungen zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien je nach Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Hieraus folgt, dass das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ nicht ohne weiteres auf Deutschland übertragbar ist, zumal der EuGH den Zusammenhang der spanischen Regelung mit der hohen spanischen Arbeitslosigkeit betont,152 welche in Deutschland zumindest im Hinblick auf jüngere Arbeitskräfte in diesem Ausmaß niemals bestanden hat.153 Während sich der EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ eingehend mit der Arbeitslosigkeit in Spanien und dem Zustandekommen der Übereinkunft der Sozialpartner auseinandersetzt, geht der EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ jedoch ohne weiteres von der Vergleichbarkeit der Situation der Arbeitslosen aus, die offensichtlich nicht gegeben ist. Zu den nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ zu berücksichtigenden „in einem Mitgliedstaat herrschenden konkreten Umständen“ gehören zudem die erheblichen Unterschiede, welche in Deutschland zwischen dem öffentlichen Dienst und dem privaten Arbeitsmarkt bestehen. Bedeutsam ist in Bezug auf die deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen, dass in Deutschland der Beschäftigungssektor des öffentlichen Diensts, nament151  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 58, 62, 71. Vor diesem Hintergrund lehnt auch das VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 67, 68, eine Übertragbarkeit der Wertungen des EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ auf die deutschen Pensionsgrenzen ab. Bayreuther, DB 2007, 2425-2427 (2425), versteht die Entscheidung des EuGH sogar so, dass Altersgrenzen nur bei einem konkreten Bezug zur Arbeitsmarktsituation in einer bestimmten Branche zulässig sein könnten. 152  EuGH, Entscheidung vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05 („Palacios de la Villa“), Rz. 58, 60. 153  In den Jahren vor dem Erlass der spanischen Regelung im Jahr 2005 betrug die Quote der Jugendarbeitslosigkeit, also die Arbeitslosigkeit der Personen, die jünger als 25 sind und deren Nachrücken die spanische Regelung fördern sollte, in Spanien etwa 24 %, danach sank sie für drei Jahre bis 2008 auf 18 % bis 20 %, im Jahr 2010 lag sie bei 41 %, im Juli 2012 bei 52,7 %. Damit liegt die Jugendarbeitslosigkeitsquote in Spanien dauerhaft deutlich höher als die allgemeine Arbeitslosigkeitsquote in Spanien, welche im Zeitraum bis 2008 zwischen 8 % und 11 % schwankte und im Jahr 2010 bei 20 % lag. In Deutschland betrug die Quote der Jugendarbeitslosigkeit in den Jahren 1999 bis 2010 mit Schwankungen bei etwa 10 % und ist seither kontinuierlich auf Werte deutlich unter 10% gesunken (Juli 2012: 7,9 %). Sie wich damit also nicht signifikant von der allgemeinen Arbeitslosigkeitsquote ab, die in diesem Zeitraum zwischen 7 % und 11,5 % schwankte (Quelle: http://epp.eurostat.ec.europa. eu/portal/­ page/portal/eurostat/home/ und https://www.destatis.de/DE/PresseService/ Presse/Pressemitteilungen/2012/08/PD12_274_13321.html).

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lich des Beamtentums, nicht uneingeschränkt dem Arbeitsmarkt zurechenbar ist. Zum einen ist der Beschäftigungssektor des öffentlichen Diensts bei weitem nicht in dem Maße den Marktkräften von Angebot und Nachfrage ausgesetzt wie es beim privaten Arbeitsmarkt der Fall ist, denn das Angebot an Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst ist weitgehend unabhängig von konjunkturellen Faktoren, sondern richtet sich allein nach den zu erledigenden Staatsaufgaben. Dieser Umstand führt dazu, dass konjunkturbedingte Schwankungen in der Nachfrage nach Beschäftigten im öffentlichen Dienst nur im marginalen Umfang vorkommen. Auch eignet sich der öffentliche Dienst nicht als Instrument, in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit durch eine überbedarfsmäßige Einstellung – gegebenenfalls mit anschließender Verbeamtung – für eine Entlastung des Arbeitsmarkts zu sorgen. Daher gilt das Ziel der „Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus“, welches die Richtlinie in Erwägungsgrund 11 benennt und welches der EuGH in der Entscheidung in Sachen „Palacios de la Villa“ nennt, nicht für den öffentlichen Dienst. Zum anderen ist der öffentliche Dienst aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Berufsbeamtentums, auf das es bei der vorliegenden Frage ankommt, insbesondere aufgrund des Lebenszeitprinzips auch insofern vom Arbeitsmarkt abgekoppelt, als ein Austausch mit anderen Beschäftigungssektoren nach wie vor die Ausnahme bildet. Daher kann die Pensionsgrenze das Ziel, das Beschäftigungsniveau möglichst hoch zu halten, beziehungsweise die Arbeitslosigkeit, welche der privatwirtschaftliche Sektor generiert, zu verringern, kaum fördern. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ in seine Abwägung den Umstand hat einfließen lassen, dass die Altersgrenze durch einen Tarifvertrag und nicht durch ein Gesetz verankert worden ist. Die hiermit verbundene Flexibilität, mit welcher die Interessenvertreter der Arbeitnehmer auf dem Verhandlungsweg jederzeit eine Umgestaltung oder Abschaffung der Altersgrenze herbeiführen können, führt zu einer deut­lichen Minderung der Beeinträchtigung der Interessen älterer Personen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass ein älterer Arbeitnehmer der Privatwirtschaft die Möglichkeit hat, seine berufliche Tätigkeit nach dem Erreichen der Ruhestandsgrenze bei einem nicht tariflich gebundenen Arbeitgeber oder selbständig fortzuführen. Bei der Entscheidung in der Sache „Fuchs/Köhler“ hat sich der EuGH jedoch nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass diese Möglichkeiten für Beamte strukturell ausgeschlossen sind. Denn zum einen sind die Pensionsgrenzen gesetzlich festgesetzt, so dass ihre Interessenvertreter eine Umgestaltung oder Abschaffung zumindest nicht im Wege von Verhandlungen herbeiführen können. Sie können eine Änderung auch nicht durch einen Arbeitskampf herbeiführen.154 Zum anderen kann ein älterer Beamter seine Tätigkeit nur ausnahms154  Das

Streikverbot für Beamte ist ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG. Eingehend hierzu: Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 9 Rn. 56 m.w.N.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rn. 377, 380.

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weise bei einem anderen Arbeitgeber in der Privatwirtschaft fortführen, da die weitaus meisten Beschäftigungsbereiche des öffentlichen Sektors kein Äquivalent im privatwirtschaftlichen Sektor haben.155 Auch die Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nach dem Erreichen der Altersgrenze ist unüblich und nur ausnahmsweise möglich, unter anderem da die Tarifverträge im öffentlichen Dienst ähnliche Altersgrenzen vorsehen. Nicht zuletzt erscheint auch die Erwägung des EuGH, wonach die Beeinträchtigung, welche von einer Ruhestandsgrenze ausgehe, nicht sonderlich stark sei, da die Beamtenversorgung den Eintritt in den Ruhestand finanziell weitgehend abfedere, zweifelhaft, auch wenn man die wirtschaftlichen Vorteile der beamtenrechtlichen Versorgung gegenüber den Ansprüchen gegen die Rentenkassen berücksichtigt.156 Zum einen sind die Vermögenseinbußen infolge der Pensionierung nicht bloß marginal.157 Gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BeamtVG beträgt das maximale Ruhegehalt 71,75 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, so dass mit der Pensionierung beträchtliche finanzielle Einbußen verbunden sind. Zum anderen lässt die Einschätzung des EuGH alle anderen Motivationen eines Beschäftigten hinsichtlich seiner beruflichen Tätigkeit außer Acht und reduziert ihn auf das pekuniäre Interesse. So lässt der EuGH insbesondere das Interesse einer Person an der Verwirklichung ihrer Persönlichkeit durch ihre berufliche Tätigkeit, an der aktiven Teilhabe am gesellschaftlichen Leben und am Schutz vor der Stigmatisierung als „arbeitsuntauglich“ unberücksichtigt. 155  Nettesheim,

EuZW 2013, 48-53 (52) kritisiert, dass der EuGH bei seiner bisherigen Rechtsprechung zu Altersgrenzen in Deutschland nicht hinreichend berücksichtigt, ob das betreffende berufliche Tätigkeitsfeld wie bei vielen staatlichen Tätigkeiten monopolisiert ist, der Betroffene also keine Ausweichmöglichkeit hat. 156  In der Entscheidung „Rosenbladt“ erweckte der EuGH dagegen den Eindruck, dass es auf eine Angemessenheit der Rente überhaupt nicht ankomme, da die Klägerin eine erhebliche finanzielle Verschlechterung in Kauf zu nehmen hatte, ohne dass der EuGH dies problematisiert hat. Ob der EuGH diese Aussage tatsächlich treffen wollte, oder ob er sich hiermit nur deswegen nicht auseinandergesetzt hat, weil das vorlegende Gericht nicht hiernach gefragt hat, ist allerdings unklar (so auch Bayreuther, NJW 2011, 19-23 (20)). In der Entscheidung des EuGH vom 5. Juli 2012, Rs. C-141/11 („Hörnfeldt“), Rz. 45, nimmt der EuGH allerdings in dieser Frage auf die „Rosenbladt“-Entscheidung Bezug und führt aus, dass die in dieser Rechtssache angeführten rentenbedingten Vermögenseinbußen zu vernachlässigen seien, da jedenfalls „Frau Rosenbladt eine Rente bezog, die deutlich niedriger war als die, auf die Herr Hörnfeldt Anspruch hat.“ Bauer/von Medem, NZA 2012, 945-953 (947), interpretieren diesen Umstand in einer Weise, dass der EuGH das Kriterium der Angemessenheit der Rente verabschiedet habe – dies erscheint allerdings angesichts des vorgenannten Wortlauts sehr zweifelhaft. 157  So aber anscheinend Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (346), der – ohne weitere Begründung – unterstellt, dass die Rentenbezüge gemessen am letzten Bruttoverdiensts in Deutschland dasselbe prozentuale Ausmaß haben wie in Spanien.

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Vor diesem Hintergrund ist der Nutzen der deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen für das Gemeinwohl als gering einzustufen, während den zu schützenden Interessen der von der Pensionsgrenze betroffenen Beamten ein deutlich höherer Stellenwert als in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ zukommt.158 Die Angemessenheit und Erforderlichkeit der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen zur Erreichung des Ziels eines höheren Beschäftigungsniveaus im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sind daher nicht gegeben.159 (c)  Konsequenzen der Rechtsprechung des EuGH    in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ Wie dieses Ergebnis verdeutlicht, begegnen der Argumentation des EuGH insbesondere in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ erhebliche Bedenken. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass der EuGH in dieser Rechtssache nicht etwa über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen mit der Richtlinie entschieden hat. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Charakter des Vorabentscheidungsverfahrens, bei dem es nicht um die Feststellung der (Un-)Vereinbarkeit nationalen Rechts mit höherrangigem Unionsrechts geht. Es handelt sich nach Maßgabe des Art. 267 AEUV um ein Zwischenverfahren im Rahmen des einzelstaatlichen Gerichtsverfahrens, bei dem das Ziel darin besteht, dass der EuGH dem anrufenden einzelstaatlichen

158  Zudem

ist zu bedenken, dass die spanische Regelung ein einheitliches Konzept darstellt, welches ersichtlich auf das Ziel der Senkung der Arbeitslosigkeit zugeschnitten ist. Dagegen verfolgen die Regelungen im deutschen Arbeitsrecht verschiedene, teilweise widerstrebende Ziele, die zu widersprüchlichen Regelungen führen. So sieht etwa § 41 S. 1 SGB VI vor, dass der Anspruch des Versicherten auf eine Rente wegen Alters nicht als ein Grund anzusehen ist, der die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach dem Kündigungsschutzgesetz rechtfertigen kann. Einem Arbeitgeber ist es insofern nicht möglich, ein Nachrücken von Nachwuchskräften zu fördern, was auf eine Motivation schließen lässt, welche die gegenteilige Richtung wie die in der „Palacios“-Entscheidung des EuGH genannten Motive hat (ausführlich zum Fehlen eines schlüssigen Gesamtkonzepts des Eintritts in den Ruhestand in Deutschland: v. Roetteken, ZTR 2008, 350-356 (353) und VG Frankfurt, Entscheidung vom 6. August 2009, Az. 9 L 1887/09.F, juris-Rz. 55-58). Die Übertragbarkeit der Entscheidungsgründe des EuGH in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ auf das deutsche Recht des öffentlichen Diensts erscheint daher auch insoweit zweifelhaft. Dies ist insbesondere deswegen von Bedeutung, weil der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zum Verbot der Altersdiskriminierung die Tendenz zu entnehmen ist, dass die Rechtmäßigkeitsprüfung des EuGH umso strenger ist, je weniger die untersuchte Regelung zu einem in sich geschlossenen Gesamtkonzept gehört und je eher sie mit Widersprüchlichkeiten verbunden ist (siehe hierzu: Preis, NZA 2010, 1323-1328 (1327)). 159  So im Ergebnis auch Over, Das Verbot der Altersdiskriminierung, 269 ff.

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Gericht Hilfe bei der Auslegung des Unionsrechts gewährt.160 Zwar dient das Vorabentscheidungsverfahren auch dem individuellen Rechtsschutz, der in diesem Rahmen zu gewähren ist, doch obliegt die Kontrolle der Anwendung des Unionsrechts auf mitgliedstaatlicher Ebene – im Rahmen der Auslegung durch den EuGH – in erster Linie dem anrufenden nationalen Gericht.161 Es ist daher auch die Aufgabe des nationalen Gerichts, auf der Grundlage des Auslegungsergebnisses über einen Verstoß einer mitgliedstaatlichen Bestimmung gegen höherrangiges Unionsrecht und damit über einen Anwendungsvorrang des Unionsrechts zu entscheiden. Konsequenterweise überlässt es daher der EuGH dem anrufenden Gericht regelmäßig, die konkreten Rechtsfolgen aus dem Auslegungsergebnis für die in Rede stehende Bestimmung selbst zu ermitteln. Daher führt der EuGH auch in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ aus, dass es Sache des nationalen Gerichts sei, die Beweiskraft der Beweismittel, die ihm etwa vorgelegt werden, um die Angemessenheit und Erforderlichkeit der in den Ausgangsverfahren fraglichen Maßnahmen zu belegen, nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu beurteilen.162 Der EuGH nimmt in der Sache „Fuchs/Köhler“ also keine abschließende Bewertung dazu vor, ob die von der Bundesregierung und der hessischen Landesregierung vorgetragenen Ausführungen zu den gesetzgeberischen Zielsetzungen zutreffend sind oder ob die Gesetzesbegründungen stichhaltig und konsistent sind. Vielmehr unterstellt er dies für ­Zwecke der 160  Karpenstein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rn. 1, 3, m.w.N.; Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 267 AEUV Rn. 1. 161  Karpenstein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rn. 2, 23. Vorlagefragen, die auf die Feststellung der Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrechts gerichtet sind, werden daher vom EuGH in der Regel so umgedeutet, dass danach gefragt werde, ob eine bestimmte Unionsvorschrift in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof dahin auszulegen sei, dass sie der Anwendung der innerstaatlichen Rechtsnorm und -praxis entgegenstehe. (Karpenstein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV Rn. 23, m.w.N.). Auf den Umstand, dass die endgültige Beantwortung der Frage der Verhältnismäßigkeit bei der Prüfung altersspezifischer Differenzierungen letztlich Sache des mitgliedstaatlichen Gerichts sei, weist auch Mayr, ZESAR 2011, 395-396 (396), hin (in Bezug auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Georgiev“); Bauer/ von Medem, NZA 2012, 945-953 (946, 947), sehen in dieser Unterscheidung hinsichtlich der Ruhestand- und Pensionsgrenzen nur noch einen Formalismus: sie sehen in der Vorgabe des EuGH, dass das nationale Gericht die eigentliche Kontrolle auf der Anwendungsebene der Norm durchführen müsse, keine „wirkliche Hürde mehr“. Die nationalen Gerichte könnten sich auf die allgemeinen Erwägungen beschränken, die auch der EuGH angeführt habe. Anderer Ansicht: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 59. 162  EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 82.

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Beantwortung der Auslegungsfragen, so dass sich der Entscheidung des EuGH allenfalls die Aussage entnehmen lässt, dass die Richtlinie so auszulegen ist, dass sie einem Gesetz wie dem Hessischen Beamtengesetz, das die zwangsweise Versetzung von Beamten auf Lebenszeit vorsehe, nicht entgegenstehe, sofern dieses Gesetz zum Ziel habe, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, um die Einstellung und die Beförderung von jüngeren Berufsangehörigen zu begünstigen, die Personalplanung zu optimieren und damit Rechtsstreitigkeiten über die Fähigkeit des Beschäftigten, seine Tätigkeit über ein bestimmtes Alter hinaus auszuüben, vorzubeugen, und es die Erreichung dieses Ziels mit angemessenen und erforderlichen Mitteln ermögliche.163 Die Entscheidung darüber, ob die mit dem Wort „sofern“ gekennzeichnete Hypothese über das einzelstaatliche Recht tatsächlich zutrifft, überantwortet der EuGH dem vorlegenden Gericht. In der Konsequenz hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, welches das vorlegende Gericht in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ war, die vom EuGH geforderte Beweiserhebung über das Vorliegen und die Konsistenz der gesetz­ geberischen Begründungen durchgeführt. Es ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass der von der Bundesregierung und der hessischen Landesregierung vorgetragenen vermeintliche Gesetzeszweck der Förderung der Generationen­ gerechtigkeit nicht vorliege und dass der tatsächlich verfolgte Gesetzeszweck, welcher in der Kodifizierung einer generalisierenden und unwiderleglichen Dienstunfähigkeitsvermutung bestehe, zur Rechtfertigung der beamtenrecht­ lichen Pensionsgrenzen nicht ausreiche, diese mithin gegen die Richtlinie verstoße.164 Ob dieses Ergebnis angesichts der Tendenz der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“, die Pensionsgrenzen im Prinzip zu befürworten, zu erwarten war, mag vor diesem Hintergrund genauso dahinstehen wie die Frage, ob das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt angesichts der bisherigen Rechtsprechung der nationalen Gerichte Bestand haben wird.165 Ein Verstoß gegen die Vorgaben dieser EuGH-Entscheidung ist hierin jedenfalls nicht zu sehen. Vielmehr ist dem VG Frankfurt darin zuzustimmen, dass es für die von der Bundesregierung und der hessischen Landesregierung propagierte gesetzgeberische

163  Ebd.,

1. Leitsatz, Rz. 75. Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, jurisRz. 50, 63-75, 81. Ähnlich: VG Frankfurt, Entscheidung vom 15. Juli 2013, Az. 9 L 2184/13.F. 165  Eine Entscheidung des VGH Kassel ist in dieser Sache nicht ergangen, allerdings legen die vergleichbaren Rechtsmittelentscheidungen zur Pensionsgrenze für Lehrer und Richter (VGH Kassel, Entscheidungen vom 19. August 2013, Az. 1 B 1313/13, und vom 28. Oktober 2013, Az. 1 B 1638/13) nahe, dass die Rechtsprechung der VG Frankfurt vorerst keinen Bestand haben wird. 164  VG

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Zielsetzung der Förderung der Einstellung jüngerer Beschäftigter zum Zwecke der Förderung der Generationengerechtigkeit keinerlei Anhaltspunkt gibt.166 Selbst wenn sich der Gesetzgeber in der einen oder anderen Form entschließen sollte, die Pensionsgrenzen mit einem geänderten Gesetzeszweck der Förderung der Generationengerechtigkeit beizubehalten, so wäre es zweifelhaft, ob hiermit die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen im Lichte der Richtlinie gerechtfertigt werden könnten. Neben den bereits dargelegten Zweifeln, die insoweit dem Urteil des EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ begegnen, erscheint es auch zweifelhaft, ob dieser Gesetzeszweck, also die Förderung der Generationengerechtigkeit, bei der Anwendung des Gesetzes in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden könnte. In der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ hat sich der EuGH zu diesem konkreten Aspekt nicht geäußert. Generell misst der EuGH der Frage, ob bei der Anwendung einer Regelung der Gesetzeszweck in kohärenter und systematischer Weise verfolgt wird, aber auch bei altersspezifischen Regelungen eine entscheidende Bedeutung zu.167 Der Kohärenz der Pensions166  Eingehend zu den Ausführungen der Bundesregierung und der hessischen Landesregierung: EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 47, 50. Diese Ansicht der Bundesregierung scheint allerdings ohnehin nur vorübergehender Natur gewesen zu sein: Im Bericht zur Anhebung der Altersgrenzen für Beamtinnen und Beamte des Bundes nach den §§ 51 und 52 des Bundesbeamtengesetzes vom 8. Dezember 2012 verwendet die Bundesregierung das Argument der Generationengerechtigkeit im gegenteiligen Sinne, nämlich zur Rechtfertigung der Anhebung der Pensionsgrenzen: „Auch aufgrund der absehbaren demografischen Entwicklungen in der Bevölkerung und in der Personalstruktur der Bundesverwaltung können und sollen auch die Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter künftig länger am Erwerbsleben teilhaben.“ (BT-Drs. 17/11450, 9). Es sollten sogar freiwillige Dienstzeitverlängerungen gefördert werden und es werde geprüft, ob älteren Beamten in bestimmten Fällen sogar ein Anspruch auf Dienstzeitverlängerung eingeräumt werden solle (Ebd., 16). Auch diese Aspekte sprechen gegen das Vorliegen einer konsistenten und in sich geschlossenen Regelung, so dass sie allein schon aus diesem Gesichtspunkt nach den Maßstäben des EuGH als unionsrechtswidrig einzustufen sein müsste. 167  So etwa EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-341/08 („Petersen“), Rz. 52, 53, 61, 62; Entscheidung vom 6. November 2012, Rs. C-286/12 (Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen Ungarn), Rz. 73-79. Ausführlich mit dem der Bedeutung und den Beurteilungskriterien des Kriteriums der kohärenten und systematischen Verfolgung des Gesetzeszwecks bei der Anwendung der Gesetzes hat sich der EuGH insbesondere im Rahmen seiner „Glücksspielrechtsprechung“ auseinandergesetzt (eingehend beispielsweise in der Rechtssache „Stoß u.a.“, Entscheidung vom 8. September 2010, Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07, C-410/07, Rz. 88-106, m.w.N.). Auch in der Rechtssache Fuchs/Köhler geht der EuGH auf die Frage der Kohärenz der Regelung ein, ist jedoch bei der Beantwortung durch die recht enge Vorlagefrage des VG Frankfurt, die zudem eine andere Zielrichtung hatte, determiniert. Das VG Frankfurt stellte die Pensionsgrenzen vor allem unter dem Aspekt der Kohärenz lediglich insoweit in Frage, als es einerseits die befristete Verlängerung der

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grenzen steht insbesondere entgegen, dass aus demografischer Sicht zukünftig vielmehr die Schwierigkeit aufzutreten droht, für alle frei werdenden Stellen im öffentlichen Dienst eine ausreichende Zahl von Bewerbern zu finden.168 Diesen Umstand dürfte ein Gericht, welches die Vereinbarkeit der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen mit der Richtlinie überprüft, auch bei einer expliziten entsprechenden gesetzgeberischen Zielsetzung nicht außer Acht lassen. Zwar steht den Gesetzgebern sowohl bei der Wahl ihrer Zielsetzungen als auch bei dem Ausmaß der Substanziierung dieser Zielsetzungen ein Ermessensspielraum zu. Dieser ist jedoch im Interesse der effektiven Durchsetzung des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht unbeschränkt, so dass jedenfalls offensichtlich unplausible und widersprüchliche Gesetzesbegründungen diesen Ermessensrahmen überschreiten.169 Daher wäre eine entsprechende gesetzgeberische Begründung mit der Förderung der Generationengerechtigkeit ermessensfehlerhaft, weil es sich bei der demografischen Entwicklung in Deutschland, die dieser Begründung entgegenstünde, um eine allgemein bekannte und unbestrittene Tatsache handelt. Ferner wäre zu berücksichtigen, dass mit der Beibehaltung der bisherigen Pen­sionsgrenzen trotz der zu erwartenden demografischen Entwicklung zugleich auch erhebliche finanzielle Lasten für nachrückende Beschäftigungsgenerationen verbunden sind. Die voraussichtlich schrumpfende Erwerbsbevölkerung müsste eine zunehmend langlebige und damit wachsende Gruppe pensionierter Beamter über ihre Steuerzahlungen finanzieren.170 Dienstzeit über die Pensionsgrenze hinaus erschwere (Qualifikation durch das „dienstliche Interesse“), andererseits aber das vorzeitige Ausscheiden aus dem Dienst mit Versorgungsabschlägen sanktioniere. Hierin sah der EuGH zu Recht keine Inkohärenz, weil beide Regelungen den Zweck verfolgen, die Strenge der fixen Pensionsgrenze sowohl für Personen, die länger tätig sein wollen (wenn auch unter der Bedingung eines dienstlichen Interesses) als auch für Personen, die früher aus dem öffentlichen Dienst ausscheiden wollen, abzumildern (EuGH, Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10 („Fuchs/Köhler“), Rz. 90). Dem EuGH ist daher zuzustimmen, dass es dafür, dass diese Regelungen der Zweck der Beschäftigungsförderung in einem mehr als nur unerheblichen Maße zuwiderliefen, sie also in dieser Hinsicht inkohärent seien, angesichts der zeitlichen Begrenztheit beider Regelungen kein Anzeichen gibt. 168  Siehe hierzu bereits: Erster Teil Abschnitt D, Dritter Teil Abschnitt A. IV. 4. c). 169  Zu den Anforderungen der EuGH-Rechtsprechung an die Substanziierung: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. a). 170  Bedenklich erscheinen die Konsequenzen dieser Argumentation auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive. Die Beeinträchtigung des vorbehaltlos gewährleisteten grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nur im Wege des ­kollidierenden Verfassungsrechts rechtfertigen. Da es sich bei der „Generationengerechtigkeit“ jedoch nicht um ein Verfassungsgut handelt (siehe hierzu: Dritter Teil, Abschnitt A. IV. 4. c)), könnte die Bundesregierung mit einer konsequenten Beibehaltung dieser Argumentation allenfalls die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Pen­ sionsgrenzen nach deutschem Verfassungsrecht erreichen, zumal nach der Stellung-

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(3)  Angemessenheit und Erforderlichkeit des Ziels   der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses   an Hochschulen Das Emeritierungsalter und die Pensionsgrenzen für Professoren fördern in geeigneter Weise das Ziel der Beschäftigung des wissenschaftlichen Nachwuchses an den Hochschulen, so dass das Ziel „objektiv und angemessen“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie ist. Es stellt sich allerdings die Frage der Verhältnismäßigkeit dieser Bestimmungen, also nach der „Angemessenheit und Erforderlichkeit“ des Mittels zur Erreichung dieses Ziels im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist zu differenzieren. Die grundgesetzlich garantierte Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen kann die altersspezifische Benachteiligung der Professoren durch das Emeritierungsalter im Grundsatz mit dem Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses rechtfertigen. Anders sind dagegen die Pensionsgrenzen für Professoren zu bewerten, mit ­welchen erhebliche stärkere statusspezifische und wirtschaftliche Benachteiligungen der betroffenen Professoren verbunden sind, ohne dass hiermit zugleich stärkere Förderung des angestrebten Ziels einherginge.171 Im Unterschied zu dieser differenzierten Betrachtung könnte sich jedoch aus unionsrechtlicher ­­ Sicht eine andere Wertung ergeben. Der EuGH stellt in seiner Mangold-Entscheidung fest, dass eine altersspezifische Regelung, nach welcher Personen unfreiwillig aus dem Beruf ausscheiden, nur dann angemessen sein kann, wenn sichergestellt ist, dass der Dienstherr für die ausscheidende Person tatsächlich Nachwuchskräfte einstellt.172 Dieser Konnex ist bei allerdings weder bei den deutschen Regelungen zum Emeritierungsalter noch zu den Pensionsgrenzen für Universitätsprofessoren gegeben. Der Dienstherr ist nicht verpflichtet, den frei werdenden Posten mit einem Nachwuchswissenschaftler oder überhaupt neu zu besetzen.173 Insofern ist nicht nur die Rechtmäßigkeit der Pensionsgrenzen zweifelhaft, sondern auch die Vereinbarkeit des Emeritierungsalters mit dem Verbot der Altersdiskriminierung ist nicht ohne weiteres gegeben und bedarf der weiteren Erörterung.

nahme der Bundesregierung in Sachen „Fuchs/Köhler“ das Rechtsgut der Funktions­ fähigkeit der Verwaltung nur noch eine untergeordnete Rolle spielen soll. 171  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. a) aa). 172  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“); hierzu im Einzelnen: v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 59. 173  BVerfG, Entscheidung vom 10. April 1984, Az. 2 BvL 19/82 (BVerfGE 67, 1-25), juris-Rz. 43.

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In der Rechtssache „Georgiev“174 setzte sich der EuGH mit der Ruhestandsgrenze für Hochschullehrer in Bulgarien auseinander. Gegenstand der Entscheidung war die Frage, ob bulgarische Bestimmungen mit der Richtlinie zu vereinbaren sind, wonach das Beschäftigungsverhältnis eines Universitätsprofessors wegen Erreichens der Altersgrenze von 65 Jahren alternativ beendet werden kann oder durch befristete Arbeitsverträge bis maximal zur Vollendung des 68. Lebensjahres verlängert werden kann. Der EuGH erkannte auch in diesem Fall an, dass es in vergleichbarer Weise wie in der Entscheidung „Palacios de la Villa“ ein legitimes Ziel sei, „die Professorenstellen optimal auf die Generationen zu verteilen“.175 Zudem begünstige die Zusammenarbeit von Lehrkräften und Forschern verschiedener Generationen den Erfahrungsaustausch und die Innovation und damit die Verbesserung der Qualität des Unterrichts und der Forschung an den Universitäten.176 Die Altersgrenze sei im Hinblick auf die Erreichung dieses Ziels prinzipiell auch angemessen und erforderlich, da nur durch die Altersgrenze die Schaffung regelmäßig vakanter Stellen sicherstellen könne, die dann Nachwuchskräfte besetzen könnten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Professor die skizzierte Verlängerungsmöglichkeit über das 65. Lebensjahr hinaus habe, also dem Alter, in welchem ein Beschäftigter normalerweise ein Rentenanspruch erwerbe.177 Die Prüfung der Frage, ob die allgemeine Lage der Professoren in Bulgarien wirklich dem Umstand entspreche, dass eine Förderungsmaßnahme zugunsten des wissenschaftlichen Nachwuchses erforderlich sei, sei allerdings Sache des nationalen Gerichts und nicht des EuGH.178 Dieser Entscheidung des EuGH ist in Bezug auf das Emeritierungsalter im Ergebnis zu folgen. Zwar vermag das auch in dieser Entscheidung vorgebrachte Argument, dass die Ruhestands- und Pensionsgrenzen der Förderung einer ausgewogenen Altersstruktur dienen, nicht zu überzeugen, da die statischen legislativen Regelungen den individuellen Bedürfnissen der jeweilig betroffenen Universität nicht gerecht werden können. Allerdings besteht in Bezug auf Universitätsprofessoren insofern eine Ausnahme, als bei Hochschulen mit dem 174  EuGH, Entscheidung vom 18. November 2010, Rs. C-250/09 und C-268/09 („Georgiev“). 175  Ebd., Rz. 45. Dass jedenfalls die Generation der über 65-jährigen hierbei anscheinend keine Rolle mehr spielen soll, unterstellt der EuGH dabei stillschweigend. 176  Ebd., Rz. 46. 177  Ebd., Rz. 54. 178  Der Kläger hatte insoweit vorgetragen, dass der Beruf des Hochschuldozenten unter jüngeren Personen unbeliebt sei, so dass eine besondere Nachfrage nach vakanten Stellen nicht bestehe und das Durchschnittsalter aller bulgarischen Hochschul­ dozenten mittlerweile bei 58 Jahren liege. Der EuGH ließ diesen Vortrag mit Verweis auf die Prüfungspflicht des nationalen Gerichts unbeachtet (EuGH, Entscheidung vom 18. November 2010, Rs. C-250/09 und C-268/09 („Georgiev“), Rz. 47, 53).

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Gedanken der Generationengerechtigkeit das Ziel der Förderung der Wissenschaft verknüpft ist. Insoweit ist dem EuGH in Bezug auf das Emeritierungsalter beizupflichten, dass es Sache des nationalen Gesetzgebers ist, im Rahmen eines weiten Wertungsspielraums eine Gewichtung seiner Ziele vorzunehmen. In Deutschland hat – wie bereits im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitsprüfung erörtert179 – die Wissenschaftsfreiheit und die damit verbundene Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses einen besonderen Stellenwert, der durch Art. 5 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützt ist. Dieser besondere Schutz erstreckt sich auch auf die Autonomie der Hochschulen, nach dem Ausscheiden eines ­Universitätsprofessors gegebenenfalls eine Stelle unbesetzt zu lassen oder die Größe der Lehrstühle und Fakultäten neu zuzuschneiden, da jedenfalls im Regelfall das Ausscheiden der älteren Hochschullehrer zumindest mittelbar den Eintritt wissenschaftlicher Nachwuchskräfte erleichtert. Der besondere Stellenwert des Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen lässt daher auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie den Schluss zu, dass das Emeritierungsalter zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses angemessen und erforderlich ist,180 zumal es für Professoren in der Regel eine deutlich weniger einschneidende Wirkung hat als für andere Beamtengruppen im öffentlichen Dienst181. Dagegen kann dem EuGH in Bezug auf die Pensionierungsgrenzen für Professoren nicht gefolgt werden. Mit dem Erreichen der Pensionierungsgrenzen ist – vorbehaltlich milderer landesrechtlicher Bestimmungen im Einzelfall – eine erhebliche statusmäßige und wirtschaftliche Schlechterstellung der Professoren gegenüber ihren emeritierten Kollegen verbunden. Sie stehen insoweit den sonstigen Beamten nahe, bei denen die Pensionsgrenze gleichfalls nicht gerechtfertigt werden kann. Daher ist in der Abwägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit dem Ziel der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses an Hochschulen ähnlich wie im Lichte des Verfassungsrechts dem Gleichheitsgrundsatz der Vorrang einzuräumen.182

179  Einzelheiten

hierzu im Dritten Teil Abschnitt A. IV. 5. a) aa). diesem Ergebnis kommen auch das VG Göttingen und das OVG Lüneburg, welche die niedersächsische Pensionsgrenze für Hochschullehrer für richtlinienkonform halten und dabei auf die Rechtsprechung des EuGH u. a. in der Rechtssache „Georgiev“ verweisen (Entscheidung des VG Göttingen vom 1. Februar 2011, Az. 3 B 1/11, juris-Rz. 8, und Entscheidung des OVG Lüneburg vom 16. März 2011, Az. 5 ME 43/11). 181  Einzelheiten hierzu im Dritten Teil Abschnitt A. IV. 5. a) aa). 182  Einzelheiten hierzu im Dritten Teil Abschnitt A. IV. 5. a) aa) (2). 180  Zu

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cc) Zwischenergebnis Der EuGH ist in mehreren Entscheidungen zum Ergebnis gekommen, dass die Ruhestands- und Pensionsgrenzen durch das Ziel der Beschäftigungsbeförderung gerechtfertigt im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sein können. Zu diesem Ergebnis ist er in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ auch hinsichtlich der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen in Hessen gekommen. Dieser Argumentation begegnen jedoch inhaltliche Bedenken. Besonders problematisch ist, dass der EuGH die verschiedenen Regelungen der Mitgliedstaaten weitgehend gleich behandelt, obgleich er prinzipiell auf das Erfordernis verweist, dass die jeweiligen arbeitsmarktpolitischen Umstände in den Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Ruhestandsgrenzen von entscheidender Bedeutung sind. Dieser Widerspruch hat zur Folge, dass die tarifrechtlich vereinbarten Ruhestandsgrenzen für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in Spanien mit den deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen gleichgesetzt werden. Dieses Ergebnis ist in dreierlei Hinsicht bedenklich. Zum einen besteht eine mit der spanischen Situation der Jugendarbeitslosigkeit vergleichbare Situation in Deutschland nicht, so dass auch kein Bedarf besteht, durch die beamtenrecht­ lichen Pensionsgrenzen eine Förderung für nachrückende Beschäftigungsgenerationen zu schaffen. Zum anderen sind die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen strukturell so beschaffen, dass sie ohnehin keinen förderlichen Effekt auf das Nachrücken jüngerer Generationen in den Arbeitsmarkt haben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass ein pensionierter Beamter seine Tätigkeit im Regelfall weder im Wege der Weiterbeschäftigung beim öffentlichen Dienstherrn noch in der Privatwirtschaft fortsetzen kann, zumal für die meisten Tätigkeitsbereiche des öffentlichen Diensts keine Nachfrage in der Privatwirtschaft besteht. Insofern ist die altersspezifische Beeinträchtigung, welche von den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen ausgeht, sehr viel intensiver als bei tarifvertraglichen Altersgrenzen für privatwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse. Auch aus diesem Grund lassen sich die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen nicht durch das Ziel der Beschäftigungsförderung rechtfertigen. Eine Ausnahme stellt insoweit nur die Pensionsgrenze für Hochschullehrer dar, da insoweit die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses einen hervorgehobenen Stellenwert im Rahmen der grundrechtlich geschützten Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen genießt und zudem die Beeinträchtigung der Hochschullehrer durch die Pensionsgrenze weniger stark als bei sonstigen Beamtengruppen ausgeprägt ist. Auch abgesehen von diesen inhaltlichen Bedenken folgt aus den Entscheidungen des EuGH zu den verschiedenen mitgliedstaatlichen Ruhestands- und Pensionsgrenzen nicht, dass die deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen mit der Richtlinie zu vereinbaren sind. Dies ergibt sich aus dem Charakter des Vorabentscheidungsverfahrens, in dessen Rahmen sich der EuGH insbesondere

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über die hessische Pensionsgrenze geäußert hat. Der EuGH unterstellt für die Beantwortung der ihm vorgelegten Auslegungsfragen, dass der hessische Gesetzgeber einen bestimmten Gesetzeszweck verfolgt, nämlich den Zweck der Förderung der Generationengerechtigkeit, dem eine beschäftigungspolitische Dimension innewohne. Er überlässt es jedoch dem nationalen Gericht, Beweis darüber zu erheben, ob dieser Zweck tatsächlich in angemessener Weise verfolgt werde, mithin die Hypothese des EuGH durch die tatsäch­lichen Umstände gestützt werde. Es lässt sich der Entscheidung des EuGH daher allenfalls die Aussage entnehmen, dass die Richtlinie so auszulegen ist, dass sie einem Gesetz wie dem Hessischen Beamtengesetz, das die zwangsweise Versetzung von Beamten auf Lebenszeit vorsehe, nicht entgegenstehe, sofern dieses Gesetz zum Ziel habe, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, um die Einstellung und die Beförderung von jüngeren Berufsangehörigen zu begünstigen, die Personalplanung zu optimieren und damit Rechtsstreitigkeiten über die Fähigkeit des Beschäftigten, seine Tätigkeit über ein bestimmtes Alter hinaus auszuüben, vorzubeugen, und es die Erreichung dieses Ziels mit angemessenen und erforderlichen Mitteln ermögliche.183 Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat in der Folge zu Recht festgestellt, dass dieser hypothetische Gesetzeszweck vom Gesetzgeber nicht verfolgt wird und damit auch nicht der Rechtfertigung der altersspezifischen Ungleichbehandlung im Rahmend er Richtlinie dienen kann. Doch auch wenn der Gesetzgeber sich künftig dazu entschließen sollte, das Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit zu verfolgen, so könnte dieses Ziel angesichts der demografischen Entwicklung nicht zur Rechtfertigung der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen gereichen. Diese lässt eine besondere Förderung der beruflichen Eingliederung jüngerer Erwerbsuchender mittels Pensionsgrenzen obsolet erscheinen. Da andere Ziele der Pensionsgrenzen mangels Objektivität und sozialpolitischer Ausrichtung nicht in Betracht kommen, lassen sich die deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen mit Ausnahme des Emeritierungsalters für Hochschulprofessoren nicht gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 lit. a) der Richtlinie rechtfertigen. d)  Rechtfertigung gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie bei besonderen Berufsgruppen Gemäß Erwägungsgrund 18 der Richtlinie darf den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, 183  Ebd.,

1. Leitsatz, Rz. 75.

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die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Dass diese Erwägung legislative oder administrative Ungleichbehandlungen legitimieren könnte, erscheint allerdings ausgeschlossen. Die Aufhebung von Altersgrenzen hinsichtlich der Einstellung, der Beförderung und des Aufstiegs hätte angesichts des Erfordernisses der konkreten Eignung eines Bewerbers nicht zur Folge, dass der Dienstherr im Rahmen der Auswahlentscheidung ungeeignete Bewerber berücksichtigen müsste. Auch die Aufhebung der Pensionsgrenze würde einen Dienstherrn nicht verpflichten, dienstuntaugliche Beamte weiterhin zu beschäftigen. Auf Bundesebene ist die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nämlich gemäß § 44 BBG vorgesehen. Für Landes- und Kommunalbeamte bestehen gemäß § 26 BeamtStG und nach dem entsprechenden Landesrecht vergleichbare Regelungen. Es erscheint insoweit fernliegend, dass ein Entfallen der Altersgrenzen die Einsatzfähigkeit dieser Bereiche des öffentlichen Diensts tatsächlich gefährden könnte. Vor diesem Hintergrund können altersspezifische Ungleichbehandlungen in der Regel auch nicht generell durch Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie legitimiert werden,184 wonach die Richtlinie nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen berührt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Insbesondere die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, welche dienstunfähige Beamte unter Umständen gefährden könnten, ist angesichts der jederzeitigen Möglichkeit zu Versetzung dienstunfähiger Beamter in den Ruhestand nicht bedroht.185 Zudem ist die Ansicht, nach welcher bestimmte Berufsgruppen, etwa die Polizei, die Feuerwehr, die Flugsicherheit und der Grenzschutz, unter diese Ausnahme zu subsumieren sind,186 zu pauschal, da auch diese Berufsgruppen eine Vielzahl verschiedenartiger Tätigkeiten auf sich vereinen, mit denen jeweils ein unterschiedliches Ausmaß an körperlichen und geistigen Anforderungen verbunden 184  Ob es sich bei Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie um eine tatbestandliche Ausnahme oder um eine Rechtfertigungsnorm handelt ist unklar. Die Entscheidung des EuGH vom 12. Januar 2010, Rs. C-341/08 („Petersen“), zur Altershöchstgrenze für Vertragszahnärzte scheint auf eine tatbestandliche Ausnahme hinzudeuten, da der EuGH keine Angemessenheitskontrolle durchführt (siehe auch Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 168, und Polloczek, Altersdiskriminierung, 83; für eine Rechtfertigungsnorm anscheinend: Lenz, Altersgrenzen als Verfassungsproblem, 37, und Sprenger, Verbot der Altersdiskriminierung, 94 f., die eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall für erforderlich halten). 185  Siehe hierzu bereits: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) dd). Anderer Ansicht anscheinend – ohne nähere Begründung – Bauer/Göpfert/Krieger, § 8 AGG Rn. 36. 186  Schlachter, Altersgrenzen und Alterssicherung, 356, 357.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

ist. Die pauschale Herausnahme dieser Berufsgruppen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie hätte zur Folge, dass altersspezifische Benachteiligungen insoweit auch keiner Verhältnismäßigkeitsprüfung unterfielen. Es erscheint fernliegend, dass die Richtlinie die hiermit einhergehende Gefahr tiefgreifender Diskriminierungen bewusst nicht erfassen sollte.187 Daher kann eine Legitimierung altersspezifischer Benachteiligungen auf der Grundlage des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie allenfalls in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht kommen.188 Auch der EuGH scheint dieser Ansicht mittlerweile zuzuneigen. In der Rechtssache „Prigge“189, bei der es um die Vereinbarkeit einer tarifvertraglichen Ruhestandsgrenze von 60 Jahren für Flugpiloten mit Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie ging, entschied der EuGH, dass es sich bei dem angestrebten Ziel des Schutzes der Flugsicherheit zwar um ein legitimes Ziel im Sinne dieser Norm handele. Die Ruhestandsgrenze von 60 Jahren sei jedoch zur Verwirklichung dieses Ziels nicht notwendig.190 Der EuGH stützt seine Ansicht allerdings maßgeblich da­rauf, 187  Polloczek, Altersdiskriminierung,

83, 84. EuGH hat sich in der Rechtssache „Petersen“ mit einer Regelung auseinandergesetzt, die für Vertragszahnärzte eine Altersobergrenze von 68 Jahren vorsieht. Die erste Frage des vorlegenden deutschen Gerichts war darauf gerichtet, ob die maßgebliche Motivation für diese Regelung, die darin bestehe, dass der mit dem Lebensalter erfahrungsgemäß verbundene generelle Leistungsabfall und die daraus erwachsenden Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung eine Altersgrenze erforderlich mache, als rechtfertigendes Argument verwendet werden könne (EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-341/08 („Petersen“)). Der EuGH ist einer Beantwortung dieser Frage allerdings ausgewichen. Es führt lediglich aus, dass „dieses Alter als hinreichend weit fortgeschritten betrachtet werden kann, um als Endpunkt der Zulassung als Vertragszahnarzt zu dienen“. Zwar sei diese Frage wegen des Ziels des Gesundheitsschutzes grundsätzlich im Rahmen des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie zu erörtern. Die Tatsache aber, dass eine entsprechende Regelung für Kassenzahnärzte nicht existiere, zeige die Inkohärenz dieser Begründung, aufgrund derer allein die Regelung schon nicht zu rechtfertigen sei (EuGH, Entscheidung vom 12. Januar 2010, Rs. C-341/08 („Petersen“), Rz. 52, 53, 61, 62). Kritisch zu dieser Argumentation: Höpfner, ZfA 2010, 473. Unter anderem mit dem Argument der Inkohärenz hat der EuGH auch in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen Ungarn wegen der Herabsetzung der Altersgrenze für Richter selbige für unionsrechtswidrig gehalten (EuGH, Entscheidung vom 6. November 2012, Rs. C-286/12 (Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen Ungarn), Rz. 73-79). Generell kritisch zum Kohärenzmaßstab des EuGH im Rahmen der Rechtsprechung zu Altersdiskriminierungen: Nettesheim, EuZW 2013, 48-53 (50), der in einer derartigen „Klugheitsrechtsprechung“ die Gefahr einer Überschreitung der Kompetenzordnung der EU sieht. 189  EuGH, Entscheidung vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 („Prigge“). 190  Ebd., Rz. 63, 64; dem hat sich auch das BAG, welches den EuGH in der Rechtssache „Prigge“ angerufen hat, mittlerweile angeschlossen (BAG, Entscheidung vom 18. Januar 2012, Az. 7 AZR 112/08). Anders dagegen noch im Jahre 2003 Waltermann, Altersgrenzen und Arbeitssicherung, 499. 188  Der

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dass die Regelung über die Bestimmung eines internationalen Abkommens für Flugzeugführer, welche eine Ruhestandsgrenze von 65 Jahren sowie gewisse Beschränkungen zwischen dem 60. und 65. Lebensjahr vorsieht, hinausgehe, mithin nicht „notwendig“ im Sinne des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie sei. Mit der Frage, ob Pensions- und Ruhestandsgrenzen generell geeignete Mittel im Sinne dieser Norm sein könnten, hat sich der EuGH dagegen nicht auseinandergesetzt. Einen Sonderfall bildet allerdings das Konzept der Pensionsgrenze für Richter. Die hiermit verbundene Zielsetzung, eine abstrakte Gefahr für die richter­ liche Unabhängigkeit abzuwehren, welche ansonsten durch die Abhängigkeit der Richter von Ermessensentscheidungen ihres Dienstherrn gegeben wäre, stellt im Kern ein rechtsstaatliches Interesse dar.191 Dieses dient der „Verteidigung der Ordnung in der demokratischen Gesellschaft“ im Sinne des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie.192 Ähnlich wie bei Art. 33 Abs. 2 GG dürfte auch im Lichte des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie die Erforderlichkeit und Angemessenheit des Konzepts der Pensionsgrenze zu bejahen sein, da es sich bei dem angestrebten Schutzziel um ein Rechtsgut handelt, welchem die Richtlinie einen hohen Rang einräumt, und zu deren Schutz die Pensionsgrenze unabdingbar ist, so dass sich in der Abwägung ein anderes Urteil als hinsichtlich der sonstigen im öffentlichen Dienst Beschäftigten. Ungeachtet der Verhältnismäßigkeit des Konzepts der Pensionsgrenzen für Richter sind dessen einfachgesetzliche Ausgestaltungen allerdings nicht mehr erforderlich und angemessen im Sinne des Art. 2 Abs. 5 der Richt­ linie, da sie deutlich zu niedrig bemessen sind. Dem gegenwärtigen Pensions­ alter von 65 beziehungsweise 67 Jahren liegt – ähnlich wie den Pensionsgrenzen für sonstige Beamte – die Annahme zugrunde, dass die betroffenen Personen mit diesem Alter derart regelmäßig dienstunfähig werden, dass der Gesetzgeber zu einer Typisierung durch die gesetzliche Pensionsgrenze berechtigt ist. Diese Annahme entbehrt jedoch einer empirisch fundierten Grundlage. Vielmehr ist die große Mehrheit der betroffenen Personen noch für einen beträchtlichen Zeitraum über die gegenwärtigen Pensionsgrenzen hinaus vollständig dienstfähig.193 Daher sind die Pensionsgrenzen für Richter in ihrer gegenwärtigen Höhe weder zum Schutz des öffentlichen Diensts vor dienstuntauglichen Personen noch zur „Verteidigung der Ordnung in der demokratischen Gesellschaft“ erforderlich.

191  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. b). VG Frankfurt, Entscheidung vom 16. Mai 2013, Az. 9 L 1393/­ 13.F (juris-Rz. 35). 193  So auch VG Frankfurt, Entscheidung vom 16. Mai 2013, Az. 9 L 1393/13.F (juris-Rz. 27). 192  Anderer Ansicht:

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5.  Altersspezifische Regelungen bei Arbeitszeit, Besoldung und Jahresurlaub a) Arbeitszeit Gesetzliche Bestimmungen über altersspezifische Unterschiede der wöchentlichen Arbeitszeit sind nur in wenigen Bundesländern vorgesehen.194 Diese hat der Gesetzgeber damit begründet, dass die Staffelung der Arbeitszeiten den physischen Belangen der älteren Beamten Rechnung trage.195 Dieser Begründung liegt offensichtlich die Annahme zugrunde, dass mit zunehmendem Alter ein derart zwangsläufiges Nachlassen der körperlichen Kräfte verbunden sei, dass die wöchentliche Arbeitszeit in typisierender Weise gesenkt werden dürfe. Folglich besteht das normative Ziel in der altersabhängigen Verringerung der Arbeitszeit im Schutz der älteren Bediensteten vor körperlich übermäßiger Beanspruchung. Die zugrundeliegende Annahme lässt sich jedoch vor dem Hintergrund der Ergebnisse gerontologisch-medizinischer Forschungen nicht halten. Somit ist das gesetzgeberische Mittel auch nicht zur Erreichung des an sich legitimen Ziels geeignet und kann nicht durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, insbesondere nicht gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) („Mindestanforderungen an das Alter“)196 gerechtfertigt werden.197 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht unterfällt die Verringerung der Arbeitszeit auch nicht als positive Maßnahme zugunsten älterer Beamter dem Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie.198 Da selbst bei Tätigkeiten, die einen körperlichen Einsatz erfordern, dieser regelmäßig nicht so bemessen ist, dass sich das statistische Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit nachteilig auf ältere Beamte auswirkt, sind diese auch nicht schutzwürdig. Dies gilt erst recht für den Großteil der Tätigkeitsfelder im öffentlichen Dienst, deren Herausforderungen überwiegend geistiger Natur sind. Auch erscheint angesichts der Vielzahl leistungsbeeinflussender Faktoren eine Typisierung zulasten der länger arbeitenden jüngeren Beamten nicht angemessen. Daher überzeugt die Ansicht, dass mit 194  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. beispielsweise Entwurf 2030-2-20-F der Verordnung zur Änderung der bayerischen Arbeitszeitverordnung vom 14. Mai 2004, S. 6, 7. 196  Zu diesen gehört die Verringerung der Arbeitszeit als ein mit der Beschäftigung verbundener Vorteil, siehe etwa Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 140. 197  Anderer Ansicht wohl Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 90, mit nicht näher erläutertem Verweis auf die „höhere Regenerationsbedürftigkeit Älterer“; differenzierend anscheinend Over, Das Verbot der Altersdiskriminierung, 231, der die Arbeitszeitverkürzung für angemessen hält, soweit sie „nur einige wenige Stunden beträgt“. Zur Beurteilung der Frage aus verfassungsrechtlicher Sicht: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. a). 198  So – ohne weitere Begründung – Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (347). 195  Siehe

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dem höheren Alter ein Nachteil verbunden ist, welcher nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie verhindert oder ausgeglichen werden dürfte, nicht. Selbst wenn es den behaupteten Zusammenhang zwischen Alter und Leistungsfähigkeit gäbe, so genügten die Begründungen der Verordnungsgeber nicht den Anforderungen, die der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache „Mangold“ für die Substanziiertheit der Begründung der altersbedingten Ungleichbehandlung aufgestellt hat.199 Während die Begründung der mittlerweile aufgehobenen bayerischen Regelung lediglich pauschal auf „physische Belange“ abstellt, nimmt die Begründung in der nordrhein-westfälischen Arbeitszeitverordnung lediglich auf einen entsprechenden Kabinettsbeschluss Bezug, der öffentlich nicht zugänglich ist. b) Besoldung aa)  Unmittelbare Diskriminierung durch Anknüpfung an das Lebensalter Mit der Neufassung des BBesG hat der Gesetzgeber die allgemeine Anknüpfung der Besoldungsstufen an das Lebensalter zugunsten der Anknüpfung an das Dienstalter aufgegeben. Die unmittelbare Anknüpfung der Besoldungsstufen an das Lebensalter, welche im BBesG a. F. vorgesehen war, gilt allerdings auf der Basis von Überleitungsvorschriften in einigen Bundesländern fort.200 Soweit diese Regelungen das Ziel verfolgen, eine steigende Berufserfahrung und die damit einhergehende steigende Leistungsfähigkeit der Bediensteten zu honorieren, handelt es sich grundsätzlich um legitime Ziele im Sinne der Richtlinie.201 Allerdings besteht kein Zusammenhang zwischen dem Lebensalter und der Berufserfahrung, so dass den lebensalterabhängigen Besoldungsstufen die Eignung zur Erreichung dieses Ziels fehlt und eine Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, insbesondere nach Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) ausscheidet.202 199  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“), Rz. 64, 65; siehe hierzu insbesondere Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 49, m. w. N. 200  Einzelheiten hierzu im Zweiten Teil Abschnitt A.IV.2. 201  EuGH, Entscheidung vom 18. Juni 2009, Rs. C-88/08 („Hütter“), Rz. 40, 42, 47; Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 154. 202  So im Ergebnis auch Mahlmann, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 51; Waltermann, ZfA 2006, 305-327 (321); Tiedemann, RiA 2012, 62-68 (64) – zur Besoldung von Richtern; VG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 6. Januar 2012, Az. 9 K 4284/11.F, juris-Rz. 37, 38; VG Halle, Entscheidung vom 28. September 2011, Az. 5 A 63/10, juris-Rz. 19 (kritisch zu der Entscheidung des VG Halle: Maaß, RiA 2012, 55-62); OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-

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Zudem wäre es hinsichtlich der Ermittlung der Berufserfahrung jedenfalls ein milderes Mittel, auf das Dienstalter oder auf die Dauer der „Betriebszugehörigkeit“ abzustellen.203 Insbesondere die Anknüpfung an ein Lebensalter von 21 Jahren für die Berechnung des Dienstalters, welche die zuvor erworbene Berufserfahrung außer Acht lässt, stellt eine unangemessene und nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung aus Gründen des Alters dar.204 So stufte der EuGH in der Rechtssache „Hütter“ eine Regelung für Arbeitnehmer des österreichischen öffentlichen Diensts, wonach Dienst- und Ausbildungszeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters außer Betracht bleiben, als unangemessen ein. Sie sei auch nicht dadurch zu rechtfertigen, dass die Außerachtlassung der vorhergehenden Dienstzeiten – wie vom österreichischen Gesetzgeber beabsichtigt – dazu führe, dass die Einstellung jüngerer Menschen kostengünstiger sei. Denn der Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres absolvierten Dienstzeiten wirke sich auf alle Beschäftigten aus, unabhängig davon, welches Alter sie haben. So würden auch bei älteren Beschäftigten die vor Vollendung des 18. Lebensjahres absolvierten Dienstzeiten bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters nicht berücksichRz. 160. Kritisch zur Entscheidung des OVG Magdeburg: Maaß, LKV 2013, 249-255 (251, 252). Anderer Ansicht: Korn, ZBR 2013, 155-162 (157). Die Frage ist Gegenstand eines rechtshängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH (Beschluss des VG Berlin über die Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12). Aus Sicht des vorlegenden Gerichts scheidet die Rechtfertigung der lebensalterspezifischen Besoldungsregelungen mit der vermeintlich steigenden Berufserfahrung ebenfalls aus (juris-Rz. 74) – diese Auffassung wird vom Generalanwalt im Schlussantrag geteilt (Schlussantrag vom 28. November 2013, Rz. 68-76). Ähnlich in Bezug auf tarifrechtliche Differenzierungen nach dem Lebensalter: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 153; so zu den entsprechenden Regelungen des BAT auch: EuGH, Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), Rz. 77, 78. Auch eine besondere Rechtfertigung nach Art. 4 der Richtlinie hinsichtlich der lebensalterabhängigen Richterbesoldung kommt nicht in Betracht; zwar verbiete es der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit, die Besoldung des Richters in das Ermessen des Dienstherrn zu stellen, dies schließe jedoch nicht aus, dass die lebensalterabhängige Besoldung durch eine erfahrungsspezifische Besoldung, welche nach feststehenden, ermessensunabhängigen Kriterien festzusetzen sei, abgelöst werden könne (VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, juris-Rz. 45, Az. 9 K 5036/11.F, juris-Rz. 42, und Az. 9 K 8/12.F, juris-Rz. 45). Weitere Einzelheiten hierzu im Dritten Teil, Abschnitt C. III. 2. b). Insgesamt anderer Ansicht: VG Chemnitz, Entscheidung vom 3. Februar 2011, Az. 3 K 613/10, juris-Rz. 12, 13 – revidiert in der Berufungsentscheidung des OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 29-39; VG Lüneburg, Entscheidung vom 15. Februar 2012, Az. 1 A 106/10. 203  In Bezug auf tarifrechtliche Differenzierungen nach dem Lebensalter: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 153: Glajcar, Altersdiskriminierung, 97, 98; Waltermann, ZfA 2006, 305-327 (321). 204  VG Frankfurt, Entscheidung vom 25. Juli 2013, Az. 9 K 1391/13.F, juris-Rz. 43.

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tigt. Daher erreiche diese Regelung nicht in angemessener Weise das Ziel der Förderung der beruflichen Eingliederung Jugendlicher.205 Auch das Ziel des österreichischen Gesetzgebers, mit dieser Regelung die allgemeine Sekundarschulbildung nicht gegenüber der beruflichen Bildung zu benachteiligen, könne nicht zur Rechtfertigung der Regelung dienen. Denn es sind durch diese Regelung auch solche Personen betroffen, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres keine Sekundarbildung absolviert haben und dennoch erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres in den öffentlichen Dienst treten.206 Schließlich könnten auch die Vereinfachungseffekte, welche durch typisierende Annahmen dahingehend ermöglicht würden, dass mit dem steigenden Lebensalter sowohl eine steigende Berufserfahrung als auch ein steigender finanzieller Bedarf einhergehe, wegen zahlreicher tatsächlicher Ausnahmen hierzu eine Anknüpfung an das Lebensalter nicht rechtfertigen.207 Da der deutschen Regelung nach dem BBesG a. F., welche zur Berechnung des Besoldungsdienstalters an das 21. Lebensjahr anknüpft, weitgehend vergleichbare Erwägungen zugrunde liegen und die Altersgrenze sogar noch höher liegt,208 ist diese Regelung nach den Maßstäben des EuGH gleichfalls nicht zu rechtfertigen. Eine Ausnahme könnte sich allenfalls mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 der Richt­ linie ergeben, wonach der Gleichbehandlungsgrundsatz die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, zur Gewährleistung der völligen Gleichstellung im Berufsleben spezifische Maßnahmen beizubehalten oder einzuführen, die Benachteiligungen wegen eines in Artikel 1 der Richtlinie genannten Diskriminierungsgrunds verhindern oder ausgleichen. So ist es beispielsweise denkbar, die steigende Besoldung als Maßnahme einzustufen, die der Unterstützung des Übergangs in den Ruhestand dient, worin ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie besteht.209 Allerdings müsste dann der Gesetzgeber selbst den zwangsweisen Ruhestand als „Diskriminierung“ älterer Menschen begreifen, die es zu beheben gälte, was nicht der Fall ist. Auf Bundesebene knüpfen schließlich auch die Besoldungsstufen für Soldaten gemäß § 27 Abs. 4 BBesG n. F. an das Lebensalter an. Diese Anknüpfung ist aus unionsrechtlicher Perspektive allerdings insofern unproblematisch, als Soldaten nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie in Verbindung mit dem SoldGG nicht dem sekundärrechtlichen Schutz vor Altersdiskriminierung unterliegen. 205  EuGH,

Entscheidung vom 18. Juni 2009, Rs. C-88/08 („Hütter“), Rz. 49. Rz. 50. 207  So zu den entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen des BAT: EuGH, Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), Rz. 70, 71, 78. Ähnlich zum Beamtenbesoldungsrecht: Schlussantrag des General­ anwalts in der Rs. des EuGH C-501/12 (Specht u. a.) vom 28. November 2013 (Rz. 74). 208  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 7. 209  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 113. 206  Ebd.,

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bb)  Mittelbare Diskriminierung durch Anknüpfung an das Dienstalter Gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie stellt die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile eine altersspezifische Ungleichbehandlung dar, die rechtfertigungsbedürftig ist. Bei der dienstalterabhängigen Besoldung, genauer gesagt, bei dem zusätzlichen Entgelt, das ein Beamter mit dem Erreichen einer bestimmten Dienstaltersschwelle erlangt, handelt es sich um einen mit der Beschäftigung verbundenen Vorteil.210 Die Anknüpfung an das Dienstalter wurde im gemeinschaftsrechtlichen Kontext bisher vorwiegend in Bezug auf etwaige Diskriminierungen wegen des Geschlechts thematisiert. Durch das Erfordernis eines möglichst hohen Dienst­ alters würden Frauen, die aufgrund der Unterbrechungen ihrer Berufstätigkeit zur Kindererziehung über ein geringeres Dienstalter verfügten, mittelbar benachteiligt. Diese Benachteiligung ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur zu rechtfertigen, wenn mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit eine Berufserfahrung einhergehe, die für den neu zu besetzenden Posten von Nutzen sei. Verlange der neu zu besetzende Posten ein Wissen beziehungsweise eine Erfahrung, die durch die bloße Dauer der Betriebszugehörigkeit nicht indiziert sei, so sei es auch un­zulässig, auf das Dienstalter abzustellen, welches mit der Betriebszugehörigkeit insoweit identisch sei.211 Statische Kriterien für das berufliche Fortkommen wie das Dienstalter seien daher nicht ohne weiteres legitime Anknüpfungspunkte für eine mittelbare geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung, sondern bedürften einer Abwägung im Einzelfall im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.212 Es spricht einiges dafür, dass diese Argumentation im selben Maße auf altersspezifische Ungleichbehandlungen bei der Vergütung beziehungsweise der Besoldung anzuwenden ist, so dass auch die Anknüpfung an das Dienst210  So

auch ebd., AGG, § 10 Rn. 140. hatte der EuGH allerdings die Auffassung vertreten, dass das Dienstalter als Unterscheidungskriterium generell gerechtfertigt sei, ohne dass es auf die Bedeutung der bisherigen Berufserfahrung für das aktuelle Amt ankomme (EuGH, Entscheidung vom 17. Oktober 1989, Rs. C-109/88 („Danfoss“), Rz. 24). Diese Rechtsprechung hat der EuGH bereits 1991 im oben genannten Sinne revidiert (EuGH, Entscheidung vom 7. Februar 1991, Rs. C-184/89 („Nimz“), Rz. 14). Siehe im Einzelnen, auch zu der Rechtsprechung und Argumentationslinie des EuGH: Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 27, 28; Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 156 ff. 212  Siehe Nachweise bei Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 29. 211  Ursprünglich

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alter nicht ohne weiteres legitim wäre, sondern im gleichen Maße wie andere mittelbare Ungleichbehandlungen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden müsste.213 Allerdings hat der EuGH mit seiner Entscheidung in der Rechtssache „Cadman“, bei der es um eine steigende Entlohnung in Abhängigkeit vom Dienstalter in einem privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis ging, eine andere Position eingenommen: 214 „Damit hat der Gerichtshof anerkannt, dass es ein legitimes Ziel der Entgelt­ politik ist, unter anderem die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer be­fähigt, seine Arbeit besser zu verrichten. In der Regel ist der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters geeignet, um dieses Ziel zu erreichen. Das Dienstalter geht nämlich mit der Berufserfahrung einher, und diese befähigt den Arbeitnehmer im Allgemeinen, seine Arbeit besser zu verrichten. Daher steht es dem Arbeit­ geber frei, das Dienstalter bei der Vergütung zu berücksichtigen, ohne dass er dessen Bedeutung für die Ausführung der dem Arbeitnehmer übertragenen spezifischen Aufgaben darlegen muss.“

Lediglich wenn der Arbeitnehmer Anhaltspunkte liefere, die geeignet seien, ernstliche Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass im vorliegenden Fall der Rückgriff auf das Kriterium des Dienstalters zur Erreichung des genannten Ziels geeignet sei, sei es Sache des Arbeitgebers, zu beweisen, dass das, was in der Regel gelte, nämlich dass das Dienstalter mit der Berufserfahrung einhergehe und dass diese den Arbeitnehmer befähige, seine Arbeit besser zu verrichten, auch in Bezug auf den fraglichen Arbeitsplatz zutreffe.215 Ungeachtet der Frage, ob diese Ansicht des EuGH zutreffend ist, erscheint die Übertragbarkeit der Entscheidung auf die gesetzlichen Besoldungsregeln für den öffentlichen Dienst zweifelhaft. Zum einen handelte es sich in der Rechtssache „Cadman“ um arbeitsvertragliche Regelungen, bei denen die Forderung des EuGH, bei Anhaltspunkten für eine vom Dienstalter abweichende Berufserfahrung eine abweichende Vergütung verlangen zu können, ohne weiteres durch die Vertragsparteien umgesetzt werden kann. Dies ist jedoch bei gesetzlichen Besoldungsstufen nicht möglich. Zum anderen urteilt der EuGH in der Rechtssache „Cadman“ zumindest auch aus dem Blickwinkel der mittelbaren geschlechtsspezifischen Diskriminierung, welche im Anwendungsbereich des BBesG keine Rolle spielt, nicht zuletzt weil Erziehungszeiten gemäß § 28 Abs. 2 Ziff. 1 213  Siehe

Nachweise ebd., § 10 Rn. 29. So hat unter anderem im Verfahren EuGH, Entscheidung vom 3. Oktober 2006, Rs. C-17/05 („Cadman“), der Generalanwalt ­Poiares Maduro dafür plädiert, die Rechtsprechung des EuGH auch auf das Diskriminierungsmerkmal „Lebensalter“ zu übertragen. Der EuGH ist diesem Vorschlag jedoch nicht gefolgt. 214  EuGH, Entscheidung vom 3. Oktober 2006, Rs. C-17/05 („Cadman“), Rz. 34-36. Battis, NJW 2007, 1334-1338 (1335, Fn. 34), sieht hierin eine „Entschärfung“ der bisherigen Rechtsprechung des EuGH. 215  EuGH, Entscheidung vom 3. Oktober 2006, Rs. C-17/05 („Cadman“), Rz. 38.

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BBesG den Aufstieg in den Besoldungsstufen in der Regel nicht verzögern. Schließlich stellt sich auch die Frage, ob und wieweit das Lebensalter als Indiz für ein bestimmtes Maß an Berufserfahrung darstellen kann, im Anwendungs­ bereich des BBesG nicht. Zum einen berücksichtigt § 28 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1, S. 2 BBesG die Berufserfahrung, die Bedienstete außerhalb des öffentlichen Diensts erworben haben, als Kompensation eines geringeren Dienstalters. Zum anderen sieht § 27 Abs. 1, 5 bis 7 BBesG eine Berücksichtigung der tatsächlich erworbenen Berufserfahrung als Korrektiv zu den statischen Besoldungsstufen vor.216 Im Ergebnis ist die Regelung entgegen der Auffassung des EuGH in der Rechts­ sache „Cadman“ also einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen, ohne dass ein Anschein zugunsten der Rechtmäßigkeit der Regelung besteht. Diese Verhältnismäßigkeitsprüfung kann allerdings zu keinem anderen Er­gebnis führen als die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG,217 so dass von der Rechtmäßigkeit der dienstalterabhängigen Be­soldung nach dem BBesG n. F. auch gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie auszugehen ist. Eine wesentliche Bedeutung für die Verhältnismäßigkeit der Regelungen des BBesG n. F. nehmen auch insoweit die Ausnahmevorschriften ein, welche eine abweichende Besoldung für Beamte ermöglichen, die sich aufgrund ihrer Leistung überdurchschnittlich schnell eine höhere Berufserfahrung aneignen konnten oder umgekehrt hinter den Anforderungen ihrer Besoldungsstufe zurückbleiben.218 216  Die

Nichtberücksichtigung der bei anderen Unternehmen erworbenen identischen Berufserfahrungen bei der Einstufung in eine Besoldungsgruppe stellt nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings keine mittelbare Altersdiskriminierung dar. Die Besoldungshöhe, welche sich allein nach dem Einstellungsdatum orientiere, knüpfe weder unmittelbar noch mittelbar am Lebensalter an und sei damit von der Richtlinie nicht erfasst (EuGH, Entscheidung vom 7. Juni 2012, Rs. C-132/11 („Tyrolean Airways“)). 217  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) bb) (1) (b); für eine Rechtfertigung im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie: Mahlmann, in: Däubler/ Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 51, ähnlich in Bezug auf tarifrechtliche Differenzierungen nach dem Lebensalter: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 153. 218  Ob sich diese Ausnahmeregelungen in der Praxis bewähren, also der Dienstherr von ihnen hinreichend Gebrauch machen wird, um Benachteiligungen, die sich aus der statischen Anwendung des Kriteriums des Dienstalters ergeben würden, abzu­federn, ist derzeit noch nicht abzusehen, da das BBesG n. F. erst zur zweiten Jahreshälfte 2009 in Kraft getreten ist. Prinzipiell befürwortend: VG Halle, Entscheidung vom 28. September 2011, Az. 5 A 63/10, juris-Rz. 18; OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 190. Separat zu beurteilen sind allerdings die Übergangsvorschriften des Besoldungsüberleitungsgesetzes beziehungsweise für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst die Vorschriften der Tarifverträge zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes/der Länder in den TVöD/TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund/TVÜ-Länder). Hierzu: EuGH, Entscheidung vom

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Als weiteres legitimes Ziel der nach dem Alter gestaffelten Besoldung kommt die Entlohnung der „Betriebstreue“ in Betracht. Langjährige Beschäftigte verkörpern regelmäßig eine hohe berufliche Kompetenz und Erfahrung, die sie auch für andere Arbeitgeber aus wirtschaftlicher Sicht attraktiv erscheinen lässt. Eine steigende Besoldung könnte daher langjährige Beschäftigte, insbesondere durch in Aussicht stehende zukünftige Besoldungssteigerungen, zum Verbleib beim gegenwärtigen Arbeitgeber motivieren.219 Dieses Ziel könnte auch im Bereich des öffentlichen Diensts in Form des Interesses der Allgemeinheit an möglichst leistungsfähigen Beamten und an der Vermeidung von Kosten und Beeinträchtigungen, die durch einen zu häufigen Wechsel der Beamten entstehen könnten, als legitim im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie einzustufen sein. Dass diese Argumentation problematisch ist, hat sich bereits bei der Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG gezeigt.220 In Bezug auf die Richtlinie kommt hinzu, dass sie dazu geeignet wäre, das Verbot der Altersdiskriminierung zu umgehen. So könnte die pauschale Rechtfertigung altersbedingt steigender Löhne mit der „Betriebstreue“ dazu führen, das Kriterium der Honorierung der konkreten Berufserfahrung auszuhebeln und statt dessen ein gewisses Dienstalter unabhängig von der Frage zu honorieren, ob mit dem höheren Alter eine höhere Leistungsfähigkeit verbunden ist. Dies hätte unter Umständen eine mittelbare Diskriminierung nach dem Lebensalter zur Folge. Daher wird im Bereich des Arbeitsrechts gefordert, dass eine starke Fluktuation der Arbeitskräfte tatsächlich drohen müsse, damit der Arbeitgeber zur alters­spezifischen Belohnung der Betriebstreue berechtigt sei.221 Im öffentlichen Dienst hat dieser Einwand eine noch größere Berechtigung. Zum einen kommen signifikante Fluktuationen zwischen dem öffentlichen Dienst und der Privatwirtschaft oder zwischen verschiedenen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gewöhnlicherweise nicht vor. Zum anderen sind gesetzliche Besoldungsstaffelungen nicht in der Weise konzipiert, dass sie derartige Ausnahmesituationen vermeiden können, da sie alle älteren Beamten gleichermaßen und unabhängig von der Personalsituation im Einzelfall begünstigen. Schließlich entlohnt das System des BBesG auch die Berufserfahrung, die Bedienstete bei anderen 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), und Lenders, RiA 2012, 49-54, m.w.N. 219  In arbeitsrechtlicher Hinsicht: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 155. Das VG Berlin geht im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens davon aus, dass die Betriebstreue auch nicht zur Rechtfertigung der beamtenrecht­lichen Besoldungsvorschriften des BBesG a. F. herangezogen werden kann (Beschluss des VG Berlin über die Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12, juris-Rz. 70). 220  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) bb) (2). 221  Rieble/Zedler, Altersdiskriminierung in Tarifverträgen, ZfA 2006, 273-303 (285).

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Dienstherren des öffentlichen Rechts oder in der Privatwirtschaft erlangt haben, so dass dieses also gerade nicht die Betriebstreue entlohnt. Daher ist die Entlohnung der Betriebstreue zumindest in der gegenwärtigen gesetzlichen Ausgestaltung, die alle älteren Beamten gleichermaßen und ohne Rücksicht auf das Erfordernis einer Motivation zur Betriebstreue für die Zukunft begünstigt, nicht legitim im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie.222 Die Missbrauchsgefahr in Form der verdeckten Fortführung der Entlohnung der Seniorität steht insofern keinem konkreten Nutzen für den öffentlichen Dienst und damit für die Allgemeinheit gegenüber.223 Im Ergebnis lässt sich daher die dienstalterabhängige Besoldung allein dadurch rechtfertigen, dass hiermit die leistungsgerechte Entlohnung steigender Berufserfahrung verbunden ist. Ob die Verwaltungspraxis die gesetzliche Umstellung von Lebens- auf Dienstalter in der Folge der Neuregelung des Besoldungsrechts in hinreichender Weise nachvollziehen wird, bleibt jedoch abzuwarten. c) Jahresurlaub Altersspezifische Regelungen zum Jahresurlaub zugunsten älterer Personen sind sowohl auf Bundesebene als auch in allen Bundesländern vorgesehen.224 Zumeist beginnt eine Zunahme des Jahresurlaubs bereits mit der Vollendung des 30. Lebensjahres, auf Bundesebene seit 14. Dezember 2012 und seither auch in einigen Bundesländern allerdings erst mit der Vollendung des 55. Lebensjahres. Bei dem altersspezifischen Ansteigen der Urlaubsansprüche handelt es sich um „bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie.225 Auch in dieser Hinsicht machen die Gesetzgeber regelmäßig geltend, dass die Erhöhung des Jahresurlaubs der Kompensation eines höheren Regenerationsbedürfnisses älterer Personen diene. Diese Argumentation ist jedoch im selben Maße fehlerhaft wie bei der altersabhängigen Senkung der Wochenarbeitszeit und somit zur Rechtfertigung gemäß

222  Dies

gilt besonders vor dem Hintergrund, dass sich der Gesetzgeber bei altersspezifischen Benachteiligungen nicht mit einem behaupteten Nutzen begnügen darf, sondern nach der Rechtsprechung des EuGH konkret darlegen muss, wie das verwendete Mittel das jeweilige Ziel fördern wird. Dies ist im Hinblick auf die Betriebstreue angesichts der vom Einzelfall losgelösten gesetzlich abstrakten Regelung kaum möglich. 223  Anderer Ansicht für das Arbeitsrecht: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 155. 224  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. IV. 3. 225  Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 140.

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Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie untauglich.226 Auch eine Bevorzugung gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie ist vor diesem Hintergrund nicht rechtmäßig, zumal der Anstieg des Urlaubs auf Landesebene – und bis zum 14. Dezember 2012 auf Bundesebene – erst recht in einem Alter beginnt, in welchem von einem Nachlassen der körperlichen Leistungsfähigkeit noch nicht die Rede sein kann.227 Dementsprechend hat auch das LAG Düsseldorf eine tarifvertragliche Bestimmung, wonach der Urlaubsanspruch gestaffelt von 30 Tagen vor Vollendung des 20. Lebensjahres auf 36 Tage nach Vollendung des 30. Lebensjahres ansteige, als unvereinbar mit § 7 AGG eingestuft.228 Es handele sich um eine unmittelbare altersspezifische Diskriminierung, bei der insbesondere die pauschale Berufung auf die „Förderung von Familie und Beruf“ nicht zur Rechtfertigung ausreiche. Eine hinreichende Korrelation zwischen fortschreitendem Alter und der Gründung eines eigenen Hausstands und einer Familie sei insoweit nicht feststellbar.229 Zudem lasse sich weder der Bestimmung selbst noch dem Kontext der Bestimmung entnehmen, dass es den Tarifparteien um das Ziel der „Förderung von Familie und Beruf“ gegangen sei, so dass mit der Rechtsprechung des EuGH die Bestimmung bereits aus diesem Grund zu verwerfen sei.230 Da hinsichtlich der beamtenrechtlichen altersspezifischen Differenzierungen des Jahresurlaubs keine anderen tragenden Gesichtspunkte ersichtlich sind, sind die Wertungen des LAG Düsseldorf ohne weiteres auch auf diese Regelungen übertragbar. 6.  Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter Die Altersmindestgrenze von 27 Jahren für die Verbeamtung auf Lebenszeit stellt eine Mindestanforderung an das Alter gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie dar. Ihr liegt die Annahme zugrunde, dass eine Person, die jünger ist, 226  So im Ergebnis auch ebd., § 10 Rn. 93; Löwisch/Caspers/Neumann, Beschäftigung und demographischer Wandel, 40; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 44 BeamtStG Rn. 72. Zur Beurteilung der Frage aus verfassungsrechtlicher Sicht: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. c). 227  So auch Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (347), im Unterschied zu seiner hinsichtlich der Arbeitszeitstaffelung vertretenen Ansicht. Differenzierend Over, Das Verbot der Altersdiskriminierung, 231, 232, der die Altersgrenze von 30 Jahren für zu niedrig hält, (deutlich) höhere Altersgrenzen dagegen für gerechtfertigt; anderer Ansicht Wolff, FA 2006, 260-263 (261). 228  LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 18. Januar 2011, Az. 8 Sa 1274/10. Gegen diese Entscheidung wurde zunächst Revision zum BAG eingelegt, die sich jedoch mittlerweile durch Rücknahme erledigt hat (BAG, Entscheidung vom 8. Juli 2011, Az 9 AZR 487/11. 229  LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 18. Januar 2011, Az. 8 Sa 1274/10, jurisRz. 12, 31. 230  Ebd., juris-Rz. 34, 35.

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nicht die geistige Reife besitzt, eine berufliche Entscheidung auf Lebenszeit zu treffen, dass insofern die Persönlichkeitsentwicklung in ihren Grundzügen abgeschlossen sei. Das Ziel, nur solche Personen zu Beamten auf Lebenszeit zu er­nennen, die eine entsprechende Stetigkeit der Berufsplanung erwarten lassen, sind wohl legitim im Hinblick auf die Dauerhaftigkeit der Amtsführung und somit auf die Förderung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung.231 Dennoch gibt es weder Belege dafür, dass Bedienstete diesen Zustand der Stetigkeit mit dem Alter von 27 Jahren oder mit einem anderen Alter in statistisch ­signifikanter Weise erreichen, noch taugt dieser Schluss mit Blick auf die in ­dieser Alter bereits mögliche große Bandbreite von Biografien zur Verallgemeinerung. Daher ist die Typisierung, welche sich in dieser Altersgrenze verbirgt, nicht geeignet, um das genannte Ziel zu verwirklichen oder zu fördern. Es fehlt daher an einer Verhältnismäßigkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie.232 Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber bei der Einführung der Altersmindestgrenze die entsprechende Annahme in keiner Weise begründet hat, sondern diese lediglich eine empirisch nicht abgesicherte Behauptung dargestellt hat. Sie genügt damit nicht den Anforderungen, welche der EuGH in seiner Entscheidung in der Rechtssache „Mangold“ an die Substanziierung der Begründung der altersbedingten Ungleichbehandlung aufgestellt hat.233 Die Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung der Beamten in den Ruhestand stellen eine Bedingung für die Entlassung dar. Allerdings verfolgen sie nicht das in Art. 6 Abs. 1 S. 2 a) der Richtlinie genannte Ziel, die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern. Sie dienen auch nicht dem Zweck, den Schutz einer dieser Personengruppen sicherzustellen, da sie sich gerade nicht an Personen richten, die etwa wegen nachlassender körperlicher Leistungsfähigkeit dienstunfähig sind. Vor diesem Hintergrund kommt eine Rechtfertigung nicht auf der Grundlage dieses Regelbeispiels, sondern allein auf der Grundlage der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie in Betracht. Das mit dieser Regelung verfolgte Ziel, älteren Beamten die Option zu gewähren, bei nachlassenden Kräften oder bei nachlassender Motivation vorzeitig und gegen Inkaufnahme von Versorgungsabschlägen aus dem öffentlichen Dienst auszuscheiden, stellt für 231  Bedenken bestehen allerdings insofern, als unklar ist, inwiefern es die Funk­ tionsfähigkeit untergrübe, wenn ein Dienstherr „unstete“ Personen auf Lebenszeit verbeamtete. 232  Gleicher Ansicht Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 134; anderer Ansicht Baßlsperger, ZBR 2008, 339-350 (348, 349), mit Verweis auf Erfahrungswerte, die das Erfordernis eines entsprechenden Lebensalters nahelegen sollen. Zur Beurteilung der Frage aus verfassungsrechtlicher Sicht: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. e). 233  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“), Rz. 64, 65; siehe hierzu insbesondere Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, § 10 Rn. 49, m. w. N.

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sich betrachtet ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie dar. Denn es nützt nicht nur dem betroffenen Beamten, sondern im Nebeneffekt auch dem Dienstherrn und damit der Allgemeinheit, wenn nur noch bedingt leistungswillige Personen aus dem öffentlichen Dienst ausscheiden.234 Allerdings ist die mit dem Mittel der Altersgrenze verbundene Benachteiligung jüngerer Beamter, denen kein Recht zum Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand zukommt, nicht verhältnismäßig. Dies ergibt sich hinsichtlich der Annahme der nachlassenden körperlichen Leistungsfähigkeit bereits daraus, dass das Lebensalter keinen sachgerechten Indikator hierfür darstellt. Die Entwicklung der körperlichen und geistigen Kräfte unterliegt vielen verschiedenen Faktoren, die sich wiederum gegenseitig beeinflussen, so dass das Lebensalter nicht hinreichend aussagekräftig ist, um hieran eine derart bedeutende Rechtsfolge zu knüpfen. Darüber hinaus überzeugt auch der sozial motivierte Aspekt, lang gedienten Beamten ein Gnadenrecht zu gewähren, damit diese an ihrem Lebensabend von der Last des Amts befreit sind, angesichts der mittlerweile erheblichen restlichen Lebenserwartung von Menschen im Pensionsalter nicht mehr, zumal ein Beamter in den Genuss dieses Vorteils ohnehin mit dem Erreichen der Pensionsgrenze, also wenige Jahre nach der Antragsaltersgrenze, die sich an der Pensionsgrenze orientiert, kommt. Auch der Gedanke dass diese „Gnade“ eine Belohnung der Verdienstlichkeit des Beamten sein solle, erscheint nicht sachgerecht. Zwar ist dem Motiv, besondere Verdienste eines Beamten zu honorieren, im Sinne einer Anreizfunktion eine Sachgerechtigkeit nicht abzusprechen. Dennoch manifestiert sich ein Verdienst nicht mit dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters, zumal angesichts zunehmend verschiedener Lebensläufe das Lebensalter kein zwingendes Indiz mehr für eine langjährige verdienstvolle Tätigkeit für einen Dienstherrn mehr ist. Insofern wäre höchstens das Dienstalter ein sachgerechtes Differenzierungskriterium, sofern eine direkte Anknüpfung an bestimmte Verdienste nicht möglich oder opportun erscheint. Doch auch ungeachtet dieser Einwände ist jedenfalls von entscheidender Bedeutung, dass der Hauptgrund für die Regelung, welcher wohl im Nachlassen der Motivation des älteren Beamten zu sehen ist, im unmittelbaren Zusammenhang mit der Pensionsgrenze steht, welche sich ihrerseits nicht nach der Richtlinie rechtfertigen lässt. Mit der Pensionsgrenze entfielen zugleich auch die wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Beschränkungen, welche den weiteren beruflichen Aufstieg eines älteren Beamten verhindern, so dass es nicht angemessen erscheint, das mit der Pensionsgrenze verbundene Nachlassen der Motivation als legitimen Beweggrund für die Regelung zu akzeptieren.235 Der geringe Nutzen, welcher von der Regelung für die betroffenen Beamten und die Allgemeinheit ausgeht, steht daher in keinem Verhältnis zu der Benachteiligung, welche die Regelung für jüngere Beamte mit sich bringt und welche für ältere 234  Ob dieses Allgemeinwohlinteresse allerdings auch die vom EuGH geforderte sozialpolitische Zielrichtung aufweist, erscheint zweifelhaft. 235  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 1. d).

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

Beamte von der Pensionsgrenze ausgeht, welche mit der Antragsaltersgrenze in unmittelbaren Zusammenhang steht und hiervon nicht losgelöst betrachtet werden kann. Eine Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie kann also nicht gelingen, sofern auch eine Rechtfertigung der Pensionsgrenze nach Art. 6 der Richtlinie nicht gelingt. 7.  Behördliche Differenzierungen nach dem Alter Eine unmittelbare Differenzierung nach dem Lebensalter im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie in behördlichen Auswahlentscheidungen über die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg ist regelmäßig nicht zu recht­ fertigen, da das Lebensalter selbst keine weitergehende Aussagekraft im Hinblick auf die Eignung zur Erfüllung des öffentlichen Amts hat.236 Selbiges gilt auch für Entscheidungen über Abordnungen, Versetzungen, Umsetzungen und Zuweisungen. Dagegen kann eine mittelbare Differenzierung nach dem Lebensalter in Form der Differenzierung nach dem Dienstalter im Einzelfall als berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie gerechtfertigt sein. So ist es denkbar, dass in einer Behörde, die über einen Überhang von Beamten verfügt, die kurz vor der Pensionierung stehen, mit Hinblick auf die Sicherstellung der Kontinuität des Wissens- und Erfahrungstransfers der Dienstherr jüngeren Berufseinsteigern oder Beamten in legitimer Weise den Vorzug vor anderen Bewerbern gibt, wodurch typischerweise jüngere Personen bevorzugt würden.237 Umgekehrt könnte die Aufnahme eines berufserfahrenen Beamten in ein Team, welches aus Beamten mit geringer Berufserfahrung besteht, legitim sein, auch wenn hiervon typischerweise eine dienst- und lebensältere Person profitiert. Auch wenn die konkreten Anforderungen an das Amt eine derart umfangreiche Einarbeitung beziehungsweise Ausbildung erfordern, dass die verbleibende Restdienstzeit in einem unangemessenen Verhältnis hierzu steht, kommt eine bevorzugte Einstellung jüngerer Bewerber ausnahmsweise in Betracht. Wann allerdings eine mittelbare altersspezifische Differenzierung als unangemessen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu beurteilen ist, ist in genereller Weise schwierig zu definieren. Hier ist im gewissen Umfang dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen. 236  Ähnlich für das Arbeitsrecht: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 130. Ausnahmefälle sind natürlich beispielsweise bei besonderen Anforderungen an das Amt im Sinne des Art. 4 der Richtlinie denkbar, etwa die häufig genannte Theaterrolle des „jugendlichen Liebhabers“, oder Personen, die bestimmten Altersgruppen als Identifikations- und Bezugsperson dienen sollen. 237  So auch Mahlmann, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 34.

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Generell erscheint die Auswahlentscheidung bei der Einstellung, der Beförderung und dem Aufstieg eines berufserfahreneren Bewerbers mit Blick auf den Grundsatz der Bestenauslese jedenfalls dann legitim, wenn das entscheidende Kriterium in der Berufserfahrung besteht, die für das konkret zu besetzende Amt von unmittelbarem Nutzen ist.238 Dies ist auch bei Entscheidungen über Abordnungen, Versetzungen, Umsetzungen und Zuweisungen der Fall. Denn die statistische Bevorzugung älterer Personen aufgrund ihrer typischerweise größeren Berufserfahrung stellt insofern einen unvermeidbaren Begleiteffekt zur Bestenauslese dar. Eine nicht zu rechtfertigende mittelbare Altersdiskriminierung wäre dagegen dann gegeben, wenn der Dienstherr die Berufserfahrung als Auswahlkriterium losgelöst von den Anforderungen des konkreten Amts verwenden würde, insbesondere wenn er hiermit bewusst das Ziel verfolgt, dem verpönten Auswahlkriterium des Lebensalters verdeckt Geltung zu verschaffen. Allgemein handelt es sich in diesem Problembereich um Abwägungsfragen, die je nach den Umständen des Einzelfalls anders zu beurteilen sind. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß die zuvor erlangte Berufserfahrung für das ausgeschriebene Amt von Nutzen sein kann, schwierig ist. In diesem Zusammenhang erscheint auch der Rückgriff auf das Dienstalter als Hilfsindikator für die Berufserfahrung bei ansonsten festgestellter gleicher Eignung noch als verhältnismäßig, sofern das Dienstalter Ausdruck einer Berufserfahrung ist, die für das konkrete Amt von Nutzen sein kann.239 8.  Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter Die tarifvertraglichen altersspezifischen Differenzierungen für die Arbeitszeit, das Arbeitsentgelt und den Erholungsurlaub der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst sind weitgehend den beamtenrechtlichen Vorschriften nachgebildet und sind zudem von vergleichbaren Motiven geleitet.240 Ihrer Rechtmäßigkeit im Lichte der Richtlinie begegnen daher auch dieselben Bedenken wie bei den entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften. Dass die Richtlinie auch auf Tarifverträge anwendbar ist, ergibt sich aus Art. 16 lit. b) der Richtlinie. Dementsprechend entschied der EuGH, dass die lebensaltersspezifische Differenzierung bei der Besoldung, die der BAT vorsah, mit der Art. 6 Abs. 1 S. 2 b) der Richtlinie nicht zu vereinbaren sei. Dem stehe auch nicht das in Art. 28 Abs. 1 238  Ähnlich

für das Arbeitsrecht: Groß, Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung, 129. 239  Ähnlich Mahlmann, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 24 Rn. 34, allerdings nicht danach differenzierend, ob die Berufserfahrung für das zu besetzende Amt von Nutzen sein kann. 240  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt C.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannte Recht, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen, entgegen.241 Dagegen spricht einiges dafür, dass die tarifvertraglichen Bestimmungen über die dienstaltersspezifische Besoldung von legitimen Zielen geleitet sind und eine noch verhältnis­mäßige mittelbare Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer darstellen.242 Hinsichtlich der Ruhestandsgrenzen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst besteht insoweit kein Unterschied zu den Beamten, als auch bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts die Differenzierung nach dem Lebens­ alter eine unmittelbare Diskriminierung bei der Entscheidung über den Entzug des Zugangs zu öffentlichen Ämtern darstellt. Ein Unterschied zu den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen besteht aber hinsichtlich der Intensität der hiermit verbundenen Beeinträchtigung, die bei den Arbeitnehmern des öffentlichen Diensts geringer ausfällt als bei den Beamten. Wie bereits im Rahmen der Prüfung der Grundgesetzwidrigkeit erläutert,243 kann der Dienstherr einen Arbeitnehmer gemäß § 33 Abs. 5 TVöD/TV-L auch nach dem Erreichen der tarifvertraglichen Ruhestandsgrenze auf individualvertraglicher Ebene weiter­ beschäftigen, ohne dass die Weiterbeschäftigung zeitlich oder in sonstiger Weise beschränkt ist. Das Erreichen der Altersgrenze hat also nicht zwingend den Entzug des Zugangs zu einem öffentlichen Amt zur Folge. Ferner dürften es Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst typischerweise einfacher haben, vergleichbare Anstellungen außerhalb des öffentlichen Diensts zu finden, weil Beamte häufig Aufgaben wahrnehmen, die dem Vorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterfallen und kein Äquivalent in der Privatwirtschaft haben. Ein Arbeitnehmer, der die Ruhestandsgrenze erreicht hat, kann daher in vielen Fällen – und im Unterschied zu einem Beamten – also auch dann einer gleichen oder ähnlichen Tätigkeit nachgehen, wenn der Dienstherr ihn nicht weiterbeschäftigen will. Schließlich kann ein Beamter auch in finanzieller Hinsicht gegenüber einem Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst benachteiligt sein: So können die Versorgungsansprüche des pensionierten Beamten gemäß § 53 BeamtVG unter Umständen in ihrer Höhe begrenzt werden, wenn sie mit Erwerbseinkommen auf nichtselbständiger Arbeit zusammentreffen. Eine vergleichbare Regelung für Arbeitnehmer im öffent­lichen Dienst besteht nicht. 241  EuGH,

Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), Rz. 77, 78. 242  So auch der EuGH, Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/Mai“), Rz. 74. Sich dem anschließend: BAG, Entscheidung vom 10. November 2011, Az. 6 AZR 148/09 (vorlegendes Gericht in der Rechtssache „Hennigs/Mai“), sowie LAG Berlin-Brandenburg, Entscheidungen vom 10. Oktober 2012, Az. 17 Sa 1119/12, und vom 19. November 2012, Az. 18 Sa 1120/12. Zur Beurteilung der Frage aus verfassungsrechtlicher Sicht: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b) bb) (4). 243  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 6.

A. Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2000/78/EG

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Dennoch lassen sich die tarifvertraglichen Ruhestandsgrenzen für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht gemäß Art. 6 Abs.1 der Richtlinie recht­ fertigen. In vergleichbarer Weise fehlt es hinsichtlich der tatsächlich oder potentiell verfolgten Ziele regelmäßig der Eignung des Mittels der Ruhestandsgrenze zur Förderung dieses Ziels.244 Zudem haben die meisten dieser Ziele nicht den vom EuGH im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie geforderten sozialpolitischen Bezug,245 sondern dienen vielmehr lediglich dazu, das Recht der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst dem der Beamten anzupassen. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Tarifvertragsparteien mit den Ruhestandsgrenzen das Ziel der Beschäftigungsförderung verfolgten, so zeigt sich, dass dieses Ziel nicht oder nur im geringen Umfang gefördert würde. Dagegen wiegen die Beeinträchtigungen, die der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst infolge der Ruhestandsgrenze hinnehmen muss, ungleich schwerer, auch wenn sie weniger stark sind als bei den Beamten.246 Hier ist auch zu berücksichtigen, dass mit dem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst infolge des Erreichens der Altersgrenze zwar kein rechtliches Hindernis gegeben ist, im öffentlichen Dienst oder in der Privatwirtschaft eine neue Anstellung zu finden. Jedoch dürfte in vielen Fällen angesichts der stigmatisierenden Wirkung, wegen des Alters aus dem öffent­lichen Dienst geschieden zu sein, ein faktisches Hindernis bestehen, eine adäquate Anschlussbeschäftigung zu finden. Diese faktischen Hindernisse wären ohne die Ruhestandsgrenze und der hiermit verbundenen Zäsur nicht gegeben. Die auch insofern bestehende erhebliche Beeinträchtigung der Ruhestandsgrenze führt angesichts des nicht oder kaum vorhandenen Nutzens für die Beschäftigungsförderung dazu, dass eine Rechtfertigung der Ruhestandgrenzen ausscheiden muss.

244  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (1). hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (1). 246  Zur Angemessenheitsprüfung bzgl. der Beamten: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (2). Zu einem anderen Ergebnis kommt das BAG, das sich maßgeblich auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Rosenbladt“ stützt und die Altersgrenze in § 33 TVöD für gerechtfertigt hält (BAG, Entscheidung vom 8. Dezember 2010, Az. 7 AZR 439/09, juris-Rz. 40-55). Die Argumentation entspricht im Wesentlichen der Argumentation des EuGH in der Rechtssache „Rosenbladt“, so dass sich eine erneute Auseinandersetzung an dieser Stelle erübrigt. 245  Siehe

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

B.  Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit dem Primärrecht der Europäischen Union I.  Ausprägungen des primärrechtlichen Grundrechtsschutzes 1.  Allgemeine Rechtsgrundsätze und Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon und der hiermit verbundenen Anerkennung der EU-Grundrechtecharta als Primärrecht der Europäischen Union ist nach verbreiteter Auffassung zugleich die Bedeutung der Allgemeinen Rechtsgrundsätze stark zurückgegangen. Während der EuGH vor dem Vertrag von Lissabon zahlreiche Grundrechte über die Rechtfigur der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen auch auf Unions- beziehungsweise Gemeinschafts­ ebene zu Geltung brachte,247 ist diese rechtsdogmatische Brücke aufgrund der umfassenden Kodifizierung der Grundrechte in der nunmehr verbindlichen EUGrundrechtecharta weitgehend obsolet geworden.248 Daher wird das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, welches der EuGH durch die MangoldEntscheidung ursprünglich als Allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergebe, anerkannt hat, nunmehr im selben Umfang durch Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta geschützt sein.249 Darauf deutet auch Art. 52 Abs. 4 der EU-Grundrechtecharta 247  Zuleeg/Kadelbach,

in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 8 Rn. 6. in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 10; Kingreen, EuR 2010, 338-364 (345); Krois, DB 2010, 1704-1708 (1704); in diesem Sinne zum Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung wohl auch EuGH, Entscheidung vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07 („Kücükdeveci“) und EuGH, Entscheidung vom 8. September 2011, Rs. C-297/10 und C-298/10 („Hennigs/ Mai“), Rz. 47. Eine Ausnahme besteht für verschiedene Rechtsstaatsgarantien (Zuleeg/ Kadelbach, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 8 Rn. 6) sowie für die Mitgliedstaaten der EU, in denen die Grundrechtecharta nicht gilt (Schorkopf, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 24; Höpfner, ZfA 2010, 464). Auch hinsichtlich der allgemeinen Handlungsfreiheit könnte den Grundrechten aus Allgemeinen Rechtsgrundsätzen weiterhin Bedeutung zukommen, da die Charta ein solches Recht nicht kennt (zu dieser Frage: Jarass, EU-Grundrechtecharta, Einleitung Rn. 31). Rechtsdogmatisch kommt dem Verweis auf die Allgemeinen Rechtsgrundsätze zudem die Funktion einer Entwicklungsklausel zu, die einen dynamischen Grundrechtsschutz gewährleisten soll (Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 52; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 6 EUV Rn. 16). 249  Vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon und dem damit einhergegangenen Verbindlichwerden der EU-Grundrechtecharta war die Existenz eines Allgemeinen Rechtsgrundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung sowie dessen rechtliche 248  Schorkopf,

B. Vereinbarkeit mit dem Primärrecht der Europäischen Union

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hin, wonach, soweit in der Charta Grundrechte anerkannt werden, wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, die Grundrechte im Einklang mit diesen Überlieferungen ausgelegt werden. Auch die Rechtsprechung, mit welcher der EuGH die Reichweite und den Inhalt des Verbots der Altersdiskriminierung näher zu bestimmen versucht hat, gilt insofern für Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta fort.250 Eine wesentliche Divergenz zwischen dem Allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung nach dem bisherigen Verständnis des EuGH und Art. 21 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta ist daher ausgeschlossen.251 Zu berücksichtigen Verbindlichkeit in Deutschland Gegenstand einer lebhaften Debatte. Kritisch hierzu etwa: Höpfner, ZfA 2010, 449-486 m.w.N.; Giesen, SAE 2006, 45-53 (49), m.w.N.; Kingreen, EuR 2010, 338-364; Mohr, SAE 2007, 16-34 (29-31); Körner, NZA 2005, 1395-1398 (1397); Preis, NZA 2005, 401-410 (405); eingehend: Riesenhuber, FS Adomeit, 63 ff.; Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, Ausbrechender Rechtsakt. Letztere Autoren halten in ihrem zweiten Leitsatz fest: „Die Auffassung des EuGH, es gebe einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der die Diskriminierung aufgrund des Alters verbiete, trifft nicht zu. Der EuGH erfindet diesen Grundsatz und geriert sich als Schöpfer von Primärrecht.“ Zweifelnd auch Böhm, JZ 2008, 324-330 (325, 326) – mit Verweis da­rauf, dass zu diesem Zeitpunkt ein Verbot der Altersdiskriminierung nur in der finnischen und portugiesischen Verfassung vorgesehen war (Nachweise zu diesen Bestimmungen bei Hölscheidt, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 15). Dies wiederum finden Richter/Bouchouaf, NVwZ 2006, 538-541 (540) unproblematisch, da es nicht auf die Zahl der mitgliedstaatlichen Verfassungen mit entsprechenden Bestimmungen, sondern vielmehr darauf ankomme, ob sich der Rechtsgrundsatz in die Ziele und Strukturen des Gemeinschaftsrechts einfüge. Generell begrüßend dagegen etwa: Bieback, ZSR 2006, 77. Diese Debatte hat sich mit dem Verbindlichwerden der EU-Grundrechtecharta, dem auch die Bundesrepublik Deutschland zugestimmt hat, zumindest weitgehend erledigt, zumal das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung „Honeywell“ die Rechtsprechung des EuGH in Sachen „Mangold“ akzeptiert hat (BVerfG, Entscheidung vom 6. Juli 2010, Az. 2 BvR 2661/06 (BVerfGE 126, 286-331)). Dies sieht auch Höpfner, ZfA 2010, 462, so: „[In Art. 21 GR-Charta ist] das Merkmal ,Alter‘ ausdrücklich genannt. Damit ist nun das Legitimationsdefizit der Entscheidungen Mangold und Kücükdeveci nachträglich behoben.“ So auch Ob­wexer, Vertrag von Lissabon, 26; Chen, Diskriminierungsverbote, 162, 163. Im Folgenden wird daher die Frage, ob ein primärrechtliches Verbot der Altersdiskriminierung in Form eines Allgemeinen Rechtsgrundsatzes existiert beziehungsweise ob hiermit ein „ausbrechenden Rechtsakt“ verbunden ist, nicht weiter problematisiert. 250  In diesem Sinne wohl EuGH, Entscheidung vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07 („Kücükdeveci“), Rz. 21, 22. 251  Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 21 Charta Rn. 15, geht allerdings davon aus, dass Art. 21 Abs. 1 der Grundrechtecharta keine mittelbaren Diskriminierungen erfasst, so dass das entsprechende Grundrecht aus Allgemeinen Rechtsgrundsätzen in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG eine größere Reichweite hätte. Dafür, dass dem Diskriminierungsverbot der Grundrechtecharta ein engerer Anwendungsbereich als im sonstigen bisherigen Unionsrecht zugeschrieben werden sollte, gibt es allerdings kein Anzeichen (so im Ergebnis auch Jarass, EU-

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

ist in Zusammenhang mit diesem Befund allerdings, dass dies nicht zugleich bedeutet, dass auch die mitgliedstaatlichen Verfassungsüberlieferungen mit dem Allgemeinen Rechtsgrundsatz und Art. 21 Abs. 1 der Charta identisch sein müssen. Die Formulierung des Art. 52 Abs. 4 der Charta deutet vielmehr darauf hin, dass die vom EuGH praktizierte rechtsvergleichende Exegesemethode weiterhin fortgeführt werden kann und soll, um den Inhalt der Chartagrundrechte zu konkretisieren.252 Gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 S. 1 der EU-Grundrechtecharta gilt die Charta für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.253 Der Begriff der „Durchführung des Rechts der Union“ ist nach der Rechtsprechung des EuGH indes weit zu ver­stehen. Mit der Durchführung sind etwa die legislative Umsetzung von Richt­linien und der administrative Vollzug von Verordnungen und unmittelbar anwendbaren Richtlinien gemeint.254 Auch soweit das Unionsrecht Ermessensspielräume eröffnet, handeln die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieses Ermessens in „Durchführung des Rechts der Union“.255 Der EuGH lässt auch höchst mittelbare Zusammenhänge zwischen dem nationalen Recht und einer Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 10; Hölscheidt, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 28). Auch Graser schlägt vor, die entsprechenden Fälle jedenfalls unter den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 20 der Charta zu subsumieren. 252  Chen, Diskriminierungsverbote, 165, 166; auch die Erläuterungen zu Art. 52 Abs. 4 der Charta weisen darauf hin, dass diese Norm dem „Ansatz des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich der gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen gebührend Rechnung“ trage. 253  Freilich dürfen die Mitgliedstaaten den Kern der Chartagrundrechte auch nicht bei der Durchführung rein nationalen Rechts verletzen. Auch kann das nationale Recht die Berücksichtigung der Chartagrundrechte vorschreiben – so etwa Art. 1 Abs. 2 GG (zu beiden Punkten: Jarass, NVwZ 2012, 457-461 (458)). 254  Eingehend zum Begriff der „Durchführung“: Jarass, NVwZ 2012, 457-461, kritisch zum weiten Verständnis, besonders mit Blick auf Art. 21 der Charta: Chen, Diskriminierungsverbote, 21-26, m.w.N. 255  Zu dieser Thematik: Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 51 Grundrechtecharta, Rn. 8, mit Nachweisen der Rechtsprechung; Hatje, in: Schwarze, EUKommentar, Art. 51 Charta Rn. 16, 17; Einzelheiten streitig (hierzu: Chen, Diskriminierungsverbote, 29, 30). Soweit die Mitgliedstaaten die Ermessensspielräume nutzen, müssen sie auch die nationalen Grundrechte beachten, so dass sich die Frage des Verhältnisses des nationalen Grundrechtsschutzes zum Schutz der Charta stellt. Hier spricht einiges dafür, dass im Falle einer Divergenz des betreffenden nationalen Grundrechts und des entsprechenden Charta-Grundrechts das Prinzip der Meistbegünstigung gilt: Der Betroffene kann sich auf das Grundrecht berufen, das ihm den weitestreichenden Schutz gewährt (Jarass, EuR 2013, 29-45 (38), m.w.N.). Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erübrigt sich eine Entscheidung dieser Frage, da es jedenfalls in den Fragen des Schutzes vor Altersdiskriminierungen im deutschen öffentlichen Dienst keinen Anhaltspunkt für Divergenzen zwischen dem Grundgesetz und der Charta gibt.

B. Vereinbarkeit mit dem Primärrecht der Europäischen Union

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Bestimmung des Unionsrechts genügen, um von einer „Durchführung des Rechts der Union“ auszugehen und das nationale Recht an den Unionsgrundrechten zu messen.256 In Bezug auf altersspezifische Benachteiligungen im öffentlichen Dienst durch deutsche Gesetze und Verwaltungsakte ist das Primärrecht in Gestalt des Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta daher prinzipiell anwendbar, soweit die Richtlinie nicht vollständig umgesetzt wurde, da die verschiedenen Formen der Benachteiligungen unmittelbar vom Schutzbereich der Richtlinie 2000/78/EG erfasst sind257 und die Richtlinie zudem im Verhältnis der Bürger zum Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar ist, deren Anwendung also „Durchführung des Rechts der Union“ darstellt. Auch die „negative Umsetzungsund Anpassungspflicht“, also die Pflicht der Mitgliedstaaten, bereits bestehende unionsrechtswidrige Bestimmungen aufzuheben oder anzupassen, stellt einen Aspekt der Durchführung des Rechts der Union dar.258 2.  Weitere primärrechtliche Bestimmungen Des Weiteren spiegelt sich das Verbot der Altersdiskriminierung im Primärrecht unmittelbar in Art. 10, 19 AEUV wider. Mit diesen Bestimmungen ist jedoch keine weitergehende Konkretisierung des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung verbunden. Gemäß Art. 10 AEUV zielt die Union bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik und ihrer Maßnahmen darauf ab, Diskriminierungen unter anderem aus Gründen des Alters zu bekämpfen. Dieser Satz ist als grundsätzliche politische Zielsetzung zu verstehen, die bei allen Maßnahmen der Union berücksichtigt werden soll, aber weder eine Ermächti256  Sehr weitgehend beispielsweise EuGH, Entscheidung vom 26. Februar 2013, Rs. C-617/10 – Durchführung des Unionsrechts bei nationalem Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht. Weitere Beispiele und Kritik hierzu siehe: Kingreen, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, Art. 51 Grundrechtecharta, Rn. 8, 12. In der Rechtssache Bartsch hat der EuGH allerdings einen Bezug zum Unionsrecht hinsichtlich einer Klausel in betrieblichen Versorgungsrichtlinien, wonach der Witwe eines Betriebsangehörigen kein Ruhegeld zu zahlen ist, wenn diese mehr als 15 Jahre jünger ist als der Betriebs­ angehörige, verneint (EuGH, Entscheidung vom 23. September 2008, Rs. C-427/06 („Bartsch“), Rz. 16-18). Kritisch hierzu mit Verweis auf die sonstige Rechtsprechung des EuGH zu Fragen des Verbots der Altersdiskriminierung: Bauer/Arnold, NJW 2008, 3377-3383; Kritisch zum Ganzen: Wolff, ZBR 2013, 1-8 (2). Dagegen hat der EuGH in der Rechtssache „Kücükdeveci“ (Entscheidung vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07) angenommen, dass ein Mitgliedstaat Unionsrecht nicht nur durch den Erlass von Umsetzungsakten, sondern auch bei fehlender beziehungsweise nicht ausreichender Anpassung des nationalen Rechts anwendet. Eingehend hierzu: Mörsdorf, NJW 2010, 1046-1049 (1048). 257  Kingreen, EuR 2010, 338-364 (354). 258  Chen, Diskriminierungsverbote, 29.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

gungsgrundlage für den Erlass von Sekundärrecht bildet, noch dem Einzelnen eine subjektive Rechtsposition einräumen soll.259 Gemäß Art. 19 Abs. 1 AEUV kann der Rat geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen unter anderem aus Gründen des Alters zu bekämpfen. Diese Norm stellt eine Rechtsgrundlage zum Erlass sekundärrechtlicher Bestimmungen zur Bekämpfung von Diskriminierungen dar, enthält selbst aber kein Diskriminierungsverbot.260 Daher hat Art. 19 AEUV keine konkretisierende Wirkung mit Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung und gewährt auch keine subjektiven Rechte Einzelner, sondern beinhaltet allein eine Ermächtigung zugunsten des Rats, das Ausmaß und die Art der Maßnahmen festzulegen, die der Bekämpfung von Diskriminierungen dienen sollen.261 Auf der Grundlage der entsprechenden Vorgängernorm des Art. 13 EGV ist folglich auch die Richtlinie 2000/78/EG erlassen worden.262

II.  Inhalt und Reichweite des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung Nach Auffassung und Auslegung des EuGH stellt die Richtlinie 2000/78/EG eine Konkretisierung des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung dar.263 Nach diesem Verständnis dürften der Schutz der Richtlinie vor Altersdis259  Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 10 AEUV Rn. 7, 10, 15; Rossi, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 10 AEUV Rn. 3, 6. 260  Grabenwarter, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 AEUV Rn. 6; Epiney, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 19 AEUV Rn. 1; Huster, EuR 2010, 325-338 (335); zum Meinungsstand bezüglich Art. 13 EGV als Vorläufernorm: Polloczek, Altersdiskriminierung, 64; Odenthal, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 44, 63; Riesenhuber FS Adomeit, 640. Zu den nach Art. 19 AEUV beziehungsweise Art. 13 EGV erlassenen sonstigen Maßnahmen der EU im Bereich der Altersdiskriminierung: Borchers-Siebrecht, Alter als Last und Chance, 408-410. 261  Grabenwarter, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 AEUV Rn. 6 (auch zu streitigen Einzelaspekten); Epiney, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 19 AEUV Rn. 1; anders – ohne nähere Begründung: Kingreen, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 17 Rn. 22, der in Art. 19 AEUV eine Ergänzung und Konkretisierung zu Art. 21 Abs. 1 der Charta sieht. 262  Grabenwarter, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 AEUV Rn. 39; Odenthal, in: Heselhaus/Nowak, § 45 Rn. 44. 263  EuGH, Entscheidung vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07 („Kücükdeveci“), Rn. 21, 25, m.w.N. Wie das Verhältnis zwischen dem primärrechtlichen Grundsatz und der Richtlinie im Einzelnen ausgestaltet sein soll, ist Gegenwart einer rechtsdogmatischen Debatte; siehe etwa Höpfner, ZfA 2010, 453 m.w.N., Chen, Diskriminierungsverbote, 58-60. Anders als der EuGH anscheinend noch Annuß, BB 2006, 325-327 (325), der ungeachtet des Art. 6 der Richtlinie auch auf die „überkommene Dogma-

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kriminierungen und das in Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta kodifizierte primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung weitgehend deckungsgleich sein.264 Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass sich die Prüfung der altersspezifischen Regelungen im deutschen öffentlichen Dienst am Maßstab des Primärrechts erübrigt. Denn zum einen weisen die Richtlinie und das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung eine unterschiedliche Entstehungsgeschichte auf, die sich auch auf den Inhalt und die Reichweite dieser Normen auswirken könnte. So ist die Richtlinie das Resultat einer langjährigen, originär unionsrechtlichen Politik zur Bekämpfung von Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf,265 während das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung vom EuGH erst fünf Jahre nach dem Erlass der Richtlinie postuliert wurde und sich zunächst als ­Allgemeiner Rechtsgrundsatz auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten stützte.266 Daher ist es denkbar, dass die Richtlinie und das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung unterschiedliche Anforderungen an den Schutzbereich und die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen haben. In diesem Fall könnte eine altersspezifische Regelung im deutschen öffent­lichen Dienst gegen die Richtlinie verstoßen, nicht aber gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, oder umgekehrt. Jedenfalls kann aus der Rechtsprechung des EuGH zu den Altersdiskriminierungen im Lichte der Richtlinie wegen der Natur der Vorabentscheidungsverfahren, in deren Rahmen die bisherigen Fälle altersspezifischer Beeinträchtigungen behandelt wurden, nicht geschlossen werden, dass diese Fälle im Lichte des Primärrechts in gleicher Weise zu beurteilen wären, also die inhaltliche Reichweite der Richt­linie in Bezug auf Altersdiskriminierungen und des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung identisch wären. Denn der Prüfungsumfang des EuGH ist im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren auf die Vorlagefragen des vorlegenden mitgliedstaatlichen Gerichts, die das Verhältnis der beiden Rechtsquellen zueinan-

tik des allgemeines Gleichheitssatzes“ zurückgreifen will. Die Frage, ob und inwieweit Art. 21 Abs. 1 der Charta einen eigenständigen Normgehalt neben der Richtlinie hat, ist Gegenstand einen rechtshängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH (Beschluss des VG Berlin über die Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12). 264  So im Ergebnis auch Höpfner, ZfA 2010, 453. 265  Einzelheiten zu der Entstehungsgeschichte und den mannigfaltigen Vorläuferund Parallelmaßnahmen: Borchers-Siebrecht, Alter als Last und Chance, 408-410; Bertelsmann, in: Rust/Falke, AGG, Einleitung, § 10 Rn. 7 ff., 242, 243. 266  Zur Entstehungsgeschichte des Art. 21 Abs. 1 der Charta: Hölscheidt, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 20 ff.; Sachs, in: Tettinger/Stern, Gemeinschaftskommentar, Art. 21 Rn. 1 ff.

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der bisher nicht thematisiert haben, beschränkt.267 Daher kann beispielsweise aus dem Auslegungsergebnis des EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“, dass die Richtlinie den hessischen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen nicht entgegenstehe, weder geschlossen werden, dass diese mit dem Primärrecht im Einklang stehen, noch dass die Rechtfertigung der Pensionsgrenzen durch die Richtlinie mit dem Primärrecht im Einklang steht (hierzu sogleich im Abschnitt 1).268 Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch der Rat als Unionsorgan in Ausübung seiner Kompetenzen, und damit auch beim Erlass von Richtlinien wie der RL 2000/78/EG, an die primärrecht­ lichen Grundrechte und Diskriminierungsorgane gebunden ist. Daraus folgt, dass die Richtlinie ihrerseits primärrechtswidrig sein kann und insoweit unangewendet bleiben müsse, mithin die nationale Bestimmung allein am Primärrecht zu messen wäre (hierzu im Abschnitt 2). 267  Allerdings hält sich der EuGH hieran nicht immer (Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 267 Rn. 9). 268  So im Ergebnis auch Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 21 Charta Rn. 8, der in der Richtlinie aber immerhin eine Quelle für Anhaltspunkte sieht, an denen sich die Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 der Charta orientieren kann (zur Zulässigkeit der Verwendung sekundärrechtlicher Bestimmungen zur Auslegung und Konkretisierung des Primärrechts: Jarass, EuR 2013, 29-45 (34), m.w.N.). Etwas anderes als eine Divergenz dieser Normen wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Richtlinie eine abschließende Regelung des betreffenden Sachverhalts enthielte. So hat der EuGH hinsichtlich der Grundfreiheiten entschieden, dass einer sekundärrechtlichen Maßnahme vor der entsprechenden Grundfreiheit ein Anwendungsvorrang zukomme, welcher darin bestehe, dass eine nationale Maßnahme in einem Bereich, der auf Gemeinschaftsebene abschließend harmonisiert worden sei, anhand der Bestimmungen dieser Harmonisierungsmaßnahme und nicht der des primären Rechts zu beurteilen sei (EuGH, Entscheidung vom 9. März 2006, Rs. C-421/04 („Concord“), juris-Rz. 20; eingehend zur Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die Grundrechte: Jarass, EuR 2013, 29-45 (34, 35), m.w.N.; ablehnend anscheinend Chen, Diskriminierungsverbote, 58-60). Dies erscheint jedoch im Verhältnis der Richtlinie zu Art. 21 Abs. 1 der Charta allein schon wegen der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte dieser Rechtsquellen ausgeschlossen. Doch dürften diese nicht nur zum Zeitpunkt ihrer Entstehung nicht deckungsgleich gewesen sein. Art. 21 Abs. 1 der Charta reflektiert die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten, unterliegt mithin einem stetigen Wandel in Abhängigkeit der Änderungen in den mitgliedstaatlichen Verfassungen und hat damit einen dynamischen Charakter, während die Richtlinie allein den Gesetzgebungsstand zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens widerspiegelt und damit – vorbehaltlich etwaiger Änderungen der Richtlinie – statischen Charakter hat (so im Ergebnis auch Annuß, BB 2006, 325-327 (325) in Bezug auf den Allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung). Daher dürften sich mit Zeitablauf die schon in ihrer Entstehung angelegten Unterschiede zwischen Richtlinie und Art. 21 Abs. 1 der Charta in Bezug auf die beständig voranschreitende Rechtsentwicklung im Bereich des Schutzes vor Altersdiskriminierungen weiter vergrößern.

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Schließlich ist ein Unterschied zwischen der Richtlinie und den primärrechtlichen Vorgaben jedenfalls hinsichtlich der Streitkräfte gegeben, hinsichtlich welcher die Richtlinie gemäß Art. 3 Abs. 4 den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, diese vom Anwendungsbereich in Bezug auf das Alter auszuschließen (hierzu im Abschnitt 3.). 1.  Die altersspezifischen Regelungen des deutschen öffentlichen Diensts im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung Ein grundsätzliches Problem bei der Ermittlung etwaiger Verstöße gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung besteht darin, dass sich der EuGH als maßgebliche Erkenntnisquelle zur Auslegung von unionsrechtlichen Normen noch nicht eingehend mit der Art. 21 Abs. 1 der Charta auseinandergesetzt hat, soweit es das Merkmal des Alters anbelangt, sondern sich vielmehr auf die Auslegung der Richtlinie beschränkt hat. Bezeichnend ist etwa die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Kücükdeveci“. Auch hier geht es dem EuGH vor allem um die Auslegung der Richtlinie, was auch in der Natur des Vorabentscheidungsverfahrens begründet ist. In Bezug auf das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung beschränkt er sich auf den folgenden Hinweis: „Zudem ist auf Art. 6 Abs. 1 EUV hinzuweisen, wonach die Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die Verträge rechtlich gleichrangig sind. Nach Art. 21 Abs. 1 dieser Charta sind ‚Diskriminierungen insbesondere wegen … des Alters‘ verboten.“269

Der Umstand, dass der EuGH in dieser Entscheidung in der Folge nicht mehr auf die Charta eingeht, legt nahe, dass er – soweit für die vorgelegten Aus­ legungsfragen von Bedeutung – auch keine Divergenzen zwischen der Richtlinie und Art. 21 Abs. 1 der Charta sieht.270 Angesichts der fehlenden inhaltlichen Aus269  EuGH

vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07 („Kücükdeveci“), Rz. 22. Auch in der Rechtssache „Mangold“, in welcher der EuGH erstmals einen primärrechtlichen Allgemeinen Rechtsgrundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung postuliert hat, gibt es lediglich einen Verweis auf diesen Grundsatz, ohne dass sich der EuGH eingehend hiermit auseinandersetzt. Der Sache nach setzt sich der EuGH vor allem mit Art. 6 der Richtlinie auseinander, die er nicht unmittelbar anwenden konnte, weil die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen war (EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“), Rz. 74, 75, 78). 270  Gegenwärtig sind aber zwei weitere Vorabentscheidungsersuchen mit arbeitsbeziehungsweise beamtenrechtlicher Thematik beim EuGH anhängig, in dem neben der Richtlinie auch Art. 21 Abs. 1 der Charta hinsichtlich einer potentiellen Altersdiskriminierung explizit angesprochen wird (Vorabentscheidungsersuchen vom 21. September 2012, Rs. C-429/12 („Pohl“), veröffentlicht im ABl. C 9 vom 12.1.2013, S. 28–29, und

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einandersetzung des EuGH mit dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung ist zugleich erklärlich, warum dieses Verbot als separat von der Richtlinie zu betrachtende Rechtsquelle auch in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung bisher nur wenig Beachtung gefunden hat. Beides führt dazu, dass die Subsumtion einzelner mitgliedstaatlicher Maßnahmen unter Art. 21 Abs. 1 der Charta mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist.271 Der personale Schutzbereich des Art. 21 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta umfasst jedenfalls alle natürlichen Personen in ihrem Geltungsbereich,272 unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft,273 mithin auch alle Beamten und Arbeitnehmer im deutschen öffentlichen Dienst. Sachlich dürfte der Schutzbereich nicht abgrenzbar von der Frage der Beeinträchtigungen sein.274 Insoweit besteht ein Unterschied zur Richtlinie, deren Anwendungsbereich gemäß Art. 1 auf „Beschäftigung und Beruf“ begrenzt ist. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn es aufgrund eines der in Art. 21 Abs. 1 der Charta genannten Merkmale zu einer Ungleichbehandlung kommt. Da auch im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 der Charta nach herrschender Ansicht sowohl unmittelbare als auch mittelbare Ungleichbehandlungen erfasst sind,275 dürften alle altersspezifischen Regelungen des deutschen öffentlichen Diensts, die auch im Rahmen der Richtlinie eine unmittelbare oder unmittelbare Diskriminierung darstellen und zugleich in kausaler Weise276 einen Nachteil für jüngere beziehungsweise ältere Bedienstete mit sich bringen, zugleich als Diskriminierung im Sinne des Art. 21 Abs. 1 der Charta einzustufen sein. Beschluss des VG Berlin über die Vorlage beim Gerichtshof der Europäischen Union vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12). 271  So auch Chen, Diskriminierungsverbote, 85, 86. Ein weiterer Grund dafür, dass die Implikationen der Grundrechtecharta bisher in der Rechtsprechung des EuGH keine wesentliche Bedeutung erlangt haben, liegt zudem darin begründet, dass ein Großteil der zu Gericht gelangten Sachverhalte zeitlich vor der Aufwertung der Charta durch den Vertrag von Lissabon stattgefunden hat (hierzu: v. Roetteken, in: v. Roetteken/ Rothländer, HBR, § 25 BeamtStG Rn. 63). 272  Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art 21 Rn. 8; Sachs, in: Tettinger/Stern, Gemeinschaftskommentar, Art. 21 Rn. 16. 273  Ebd., Art. 21 Rn. 7; Rossi, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 20 der Charta, Rn. 4. 274  Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art 21 Rn. 8. 275  Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 10, m.w.N.; Chen, Diskriminierungsverbote, 66; Hölscheidt, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 28; anders Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 21 Charta Rn. 15, der davon ausgeht, dass Art. 21 Abs. 1 der Charta keine mittelbaren Diskriminierungen erfasst, sondern vorschlägt, die entsprechenden Fälle unter den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 20 der Charta zu subsumieren. 276  Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art. 21 Rn. 15, 16.

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Schließlich bedarf es zur Rechtfertigung der altersspezifischen Diskriminierungen im deutschen öffentlichen Dienst eines sachlich legitimen Ziels, zu dessen Erreichung die diskriminierende Maßnahme angemessen und erforderlich ist.277 Der Sache nach ist also in vergleichbarer Weise wie im Rahmen der Richtlinie – aber auch wie im Rahmen der verfassungsrechtlichen Prüfung – eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich. Ein Unterschied insbesondere zu Art. 6 der Richtlinie besteht allerdings darin, dass Art. 21 Abs. 1 der Charta für die Legitimität des verfolgten Ziels weder einen sozialpolitischen Bezug voraussetzt – wenngleich ein solcher auch im Rahmen dieser Norm von besonderem Gewicht sein dürfte – noch in sonstiger Weise Einschränkungen vorsieht.278 Daher können im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 der Charta auch Motive wie die der langfristigen Personalplanung des Dienstherrn oder fiskalische Motive berücksichtigt werden. Doch dürfte dieser erweiterte Rahmen nicht zu einer Rechtfertigung solcher altersspezifischen Differenzierungen im Recht des deutschen öffentlichen Diensts führen, die bereits im Lichte der Art. 3 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG und der Richtlinie als rechtswidrig einzustufen sind. Dies ergibt sich bereits daraus, dass den verschiedenen altersspezifischen Differenzierungen entweder bereits die Eignung der Förderung der gesetzgeberisch tatsächlich oder vermeintlich verfolgten Ziele fehlt oder diese jedenfalls in nicht erforderlicher oder in unverhältnismäßiger Weise die Gleichheitssätze beziehungsweise das Verbot der Altersdiskriminierung beeinträchtigen.279 Umgekehrt dürften die Gründe für diejenigen Altersgrenzen, die nach dem Grundgesetz und der Richtlinie gerechtfertigt erscheinen, auch bei einer Abwägung im Lichte des Art. 21 Abs. 1 der Charta von erheblichem Gewicht sein. 277  Ebd.,

Art. 21 Rn. 25; Chen, Diskriminierungsverbote, 73. Hinsichtlich der Strenge des Prüfungsmaßstabs hält Chen allerdings einen mittleren Maßstab für ausreichend und möchte nach Art der jeweiligen Altersdiskriminierung unterscheiden. Tendenziell hält er eine intensivere Prüfung bei der Diskriminierung älterer Personen für erforderlich, weil deren Schutz in verschiedenerer Weise unionsrechtlich anerkannt sei und für förderungswürdig erachtet werde (Chen, Diskriminierungsverbote, 261263). In der Sache schlägt er damit vor, bei der Prüfung ähnlich vorzugehen wie das BVerfG in Anwendung seiner „Neuen Formel“ im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG. Ob dieser Ansatz plausibel ist, erscheint allerdings wegen der strukturellen Unterschiede des Art. 3 Abs. 1 GG als allgemeiner Gleichheitssatz und des Art. 21 Abs. 1 der Charta als Katalog spezieller Diskriminierungsverbote zweifelhaft. Im Ergebnis dürfte jedoch auch ein mittlerer Prüfungsmaßstab nicht zu anderen Ergebnissen führen als in der verfassungsrechtlichen Perspektive (hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. und C.). 278  Rossi, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 21 der Charta, Rn. 9; Annuß, BB 2006, 325-327 (325). 279  Eingehend zu den verschiedenen tatsächlichen oder potentiellen gesetzgeberischen Zielen und deren Gewichtung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung: ­Dritter Teil Abschnitte A. IV., C. III. und D. IV. (Verfassungsrecht) und Vierter Teil Abschnitt A. II. (Richtlinie 2000/78/EG).

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2.  Die altersspezifischen Regelungen der Richtlinie im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der altersspezifischen Regelungen der Richtlinie im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung hat insofern praktische Relevanz, als der EuGH – im Unterschied zur vorliegenden Erörterung – verschiedene Formen der altersspezifischen Differenzierungen, namentlich die hessischen Pensionsgrenzen, als von der Richtlinie gedeckt ansieht. Wollte man also der Argumentation des EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ folgen, so stellt sich die Frage, ob die Richtlinie, soweit nach ihr Altersdiskriminierungen legitimiert sind, nicht ihrerseits gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstößt. In diesem Fall müsste die Richtlinie insoweit unangewendet bleiben, so dass auch ein Verstoß des nationalen Rechts hiergegen unbeachtlich bliebe.280 Dies ergibt sich nicht zuletzt aus Art. 51 Abs. 1 S. 1 der Charta, wonach die Charta für die Organe der Union gilt, und zwar bei sämtlichen ihrer Aktivitäten281. Daher ist auch der Rat hinsichtlich der von ihm erlassenen Richtlinien – wie zum Beispiel der Richtlinie 2000/78/EG – verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass diese nicht gegen die primärrechtlich verankerten Grundrechte der Charta verstoßen. Auch der EuGH ist als Organ der Union auf der Grundlage des Art. 51 Abs. 1 S. 1 der Charta verpflichtet, die Richtlinie chartakonform auszulegen, soweit ihr Wortlaut dies zulässt. Die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit die Richtlinie ihrerseits gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstößt, ist wegen der bereits geschilderten unzureichenden Quellenlage mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, die zum gegenwärtigen Zeitpunkt allenfalls durch Anwendung der Grundrechtecharta vermindert werden könnte. Ein Aspekt, der für eine Prüfung der Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung in genereller Weise von Bedeutung werden könnte, soll jedoch nachstehend skizziert werden. Im folgenden dritten Abschnitt wird zudem der Sonderfall der Regelung zu den Streitkräften gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie untersucht. Ein wesentlicher Faktor im Verhältnis der Richtlinie und des Art. 21 Abs. 1 der Charta dürfte zeitlicher Natur sein. Wie bereits dargelegt speisen sich die Richtlinie und das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung aus unterschied280  Den Verstoß

einer Sekundärrechtsnorm gegen ein Grundrecht der Charta können – soweit die Sekundärrechtsnorm nicht abschließend ist – nicht nur der EuGH, sondern auch nationale Gerichte und Behörden verbindlich feststellen (Jarass, EuR 2013, 29-45 (35)). 281  Jarass, EU-Grundrechtecharta, Art 51 Rn. 5.

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lichen Quellen. Die Richtlinie ist das Resultat einer jahrzehntelangen originär unionsrechtlichen Antidiskriminierungspolitik.282 Die gegenwärtige Fassung der Richtlinie gibt also den Rechts- und Erkenntnisstand des Jahres 2000, in dem sie erlassen wurde, wieder.283 Die Reichweite der Richtlinie, welche im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln ist, muss daher durch eine Analyse der Motive und Zielsetzungen des Rats zu diesem Zeitpunkt ermittelt werden. Im Unterschied dazu ist das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung in zeitlicher Hinsicht wandlungsfähig. In diesem Verbot, wie es in Art. 21 Abs. 1 der Charta kodifiziert ist, spiegelt sich ein Allgemeiner Rechtsgrundsatz im Sinne des Art. 6 Abs. 3 EUV, welcher sich – wie der EuGH im Jahre 2005 in der Rechtssache „Mangold“ postuliert hat284 – aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten speist. Die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten sind jedoch einem stetigen Wandel unterworfen, so dass sich auch der Inhalt und die Reichweite der Allgemeinen Rechtsgrundsätze beständig ändern können. In dem Maße also wie auf mitgliedstaatlicher (Verfassungs-)Ebene der Gedanke der Sanktionswürdigkeit von Altersdiskriminierung zunehmende Verbreitung findet, ändern sich auch der Inhalt und die Reichweite des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung.285 Daher kann es durch Zeitablauf geschehen, dass die Richtlinie hinter den Schutz des Art. 21 Abs. 1 GG zurückfällt und gegebenenfalls primärrechtswidrig wird.

282  Siehe

hierzu auch: Vierter Teil Abschnitt B. II. (Einleitung vor B. II. 1). Berichtigungen der Richtlinie in den Jahren 2001 und 2006 waren lediglich redaktioneller Art und betrafen nicht die deutsche Fassung (siehe ABl. L 2 vom 5. Januar 2001, S. 42–42 (SV) und L 230 vom 24. August 2006, S. 12–12 (CS)). 284  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04 („Mangold“), Rz. 74, 75, 78. 285  Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Reichweite des Art. 21 Abs. 1 der Charta nicht identisch ist mit der Reichweite der mitgliedstaatlichen Verfassungsbestimmungen, sondern die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten vielmehr im Wege der rechtsvergleichenden Auslegung des EuGH Einfluss auf Art. 21 Abs. 1 der Charta nehmen (eingehend hierzu: Chen, Diskriminierungsverbote, 165, 166). Dass diese beiden Rechtsquellen nicht identisch sind ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass sich Art. 21 Abs. 1 der Charta erheblich an Art. 14 EMRK anlehnt (eingehend hierzu: Sachs, in: Tettinger/Stern, Gemeinschaftskommentar, Art. 21 Rn. 4 ff.), wenngleich diese Norm kein explizites Verbot der Altersdiskriminierung enthält. 283  Die

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3.  Die besonderen altersspezifischen Regelungen für Streitkräfte im Lichte des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung Einen Sonderfall im Lichte des Unionsrechts stellen die Altersgrenzen dar, welche das deutsche Recht für Soldaten vorsieht. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und des Alters nicht für die Streitkräfte gilt. Aus dieser Bestimmung folgt zugleich, dass Soldaten nicht per se aus dem Schutzbereich des Verbots der Altersdiskriminierung herausfallen, sondern die Mitgliedstaaten sie lediglich hiervon ausnehmen können. Von dieser Ermächtigung hat der deutsche Gesetzgeber mit dem Erlass des SoldGG Gebrach gemacht. Daher scheidet ein Verstoß der besonderen altersspezifischen Regelungen für deutsche Soldaten gegen die Richtlinie aus. In diesem Zusammenhang stellen sich die bereits in genereller Weise in den beiden vorgehenden Abschnitten skizzierten Fragestellungen, nämlich ob die altersspezifischen Regelungen des deutschen Soldatenrechts mit dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar sind und ob der weitgefasste Vorbehalt der Richtlinie zugunsten des nationalen Rechts mit dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung vereinbar ist. Hinsichtlich der Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit Art. 21 Abs. 1 der Charta ist zu berücksichtigen, dass auch das Primärrecht spezielle Vorbehalte zugunsten gewisser Beschäftigungsgruppen kennt, wovon jedoch keine altersspezifische Benachteiligungen erfasst.286 Der EuGH hat zudem in der Rechtssache „Kreil“ anerkannt, dass sich aus der Existenz verschiedener spezieller Ausnahmen kein allgemeiner, dem Vertrag immanenter Vorbehalt ableiten lasse, wonach jede Maßnahme, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit getroffen wird, vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts ausgenommen sei, da dies die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschafts286  Insbesondere dürfte der Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 AEUV, wonach der in Art. 45 AEUV kodifizierte Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung findet, für die altersspezifischen Ungleichbehandlungen im deutschen Soldatenrecht ohne Bedeutung sein. Zwar sind auch Streitkräfte Teil der öffentlichen Verwaltung, jedoch gestattet diese Bereichsausnahme den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern lediglich, die Arbeitnehmer bei der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung hinsichtlich ihrer Staatsangehörigkeit ungleich zu behandeln (Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 45 AEUV Rn. 420). Diese Norm ist auch im Anwendungsbereich des Art. 21 der EU-Grundrechtecharta zu beachten, wie sich aus Art. 21 Abs. 2 der Charta ergibt, allerdings auch hier nur insoweit als es um eine Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit geht. Für altersspezifische Ungleichbehandlungen ist diese Bereichsausnahme daher ohne Belang.

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rechts beeinträchtigen würde.287 Vor diesem Hintergrund sei eine nationale Bestimmung, nach welcher Frauen mit Ausnahme des Sanitär- und Militär­ musikdiensts keinen Zugang zu den Streitkräften hätten, nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen vereinbar.288 Da sich hieran auch nach dem Inkrafttreten des AEUV nichts geändert hat, dürfte sich in vergleichbarer Weise aus dieser Rechtsprechung der Schluss ziehen lassen, dass es auch keinen allgemeinen primärrechtlichen Vorbehalt gibt, wonach die Mitgliedstaaten zum Zwecke des Schutzes der öffentlichen Sicherheit altersspezifische Regelungen für Streitkräfte hinsichtlich ihrer Einstellung, Beförderung und Pensionierung vorsehen können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der sekundärrechtlichen Bestimmung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie. Diese Bestimmung wird allgemein als Reaktion des Gemeinschaftsrechtsgebers auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Kreil“ in Bezug auf die Richt­ linie 76/207/EG gesehen,289 die eine explizite Abweichungsbefugnis hinsichtlich der Streitkräfte noch nicht vorsah. Da diese Bestimmung jedoch auf sekundärrechtlicher Ebene durch ein Organ der Union, das selbst an die Vorgaben des Primärrechts gebunden ist, erlassen wurde, dürfte sich hieraus ein allgemeiner primärrechtlicher Vorbehalt nicht herleiten lassen. Konsequenterweise folgt hieraus, dass die altersspezifischen Regelungen für deutsche Soldaten nicht per se dem Anwendungsbereich des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung entzogen sind, sondern sich wie alle anderen altersspezifischen Bestimmungen der am Maßstab des Art. 21 Abs. 1 der Charta messen lassen müssen. Im Rahmen der hierbei erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung stellt auch das nationale Interesse an der Aufrechterhaltung einer funktionierenden Landesverteidigung einen berücksichtigenswerten sachbezogenen gesetzgeberischen Zweck dar. Doch eignen sich die bestehenden Altersgrenzen nicht, diesen Zweck – wie im Rahmen der Verfassungsmäßigkeitsprüfung festgestellt290 – zu fördern. Daher lassen sich die altersspezifische Regelungen für die Soldaten im Bereich der Einstellung, der Beförderung und des Aufstiegs sowie der Pensionierung im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 der Charta genauso wenig rechtfertigen wie im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG.291 In Anbetracht dieser Überlegungen erscheint auch die Vereinbarkeit der Richtlinie selbst mit dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung zweifelhaft. Gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie können Mitgliedstaaten vorsehen, dass 287  EuGH, Entscheidung vom 11. Januar 2011, Rs. C-285/98 („Kreil“), Rz. 16, m.w.N. 288  Ebd., Rz. 32. 289  Polloczek, Altersdiskriminierung, 84, m.w.N. 290  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. c). 291  So auch mit Blick auf Art. 21 Abs. 1 der Charta: Gerbener, NZWehrr 2013, 77-82 (80).

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

diese Richtlinie hinsichtlich von Diskriminierungen wegen einer Behinderung und des Alters nicht für die Streitkräfte gilt. Erwägungsgrund 19 der Richtlinie führt hierzu aus, dass die Mitgliedstaaten zur Sicherung der Schlagkraft ihrer Streitkräfte sich dafür entscheiden können, dass die eine Behinderung und das Alter betreffenden Bestimmungen dieser Richtlinie auf alle Streitkräfte oder einen Teil ihrer Streitkräfte keine Anwendung finden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die „Sicherung der Schlagkraft der Streitkräfte“ als ein legitimes Ziel betrachtet wird, zu dessen Verfolgung der nationale Gesetzgeber Streitkräfte vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen kann. Zugleich geht hieraus hervor, dass die Richtlinie keine Abwägung der Mitgliedstaaten dahingehend erfordert, die entsprechenden Ausnahmebestimmungen nur insoweit zu erlassen, als sie zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sind, sondern sie vielmehr alle Streitkräfte vom Geltungsbereich ausschließen können, wie Erwägungsgrund 19 verdeutlicht. Damit erleichtert sie also dem nationalen Gesetzgeber altersspezifische Benachteiligungen der Streitkräfte, welche im Vergleich zu sonstigen altersspezifischen Benachteiligungen im öffentlichen Dienst der Anwendung der Richtlinie pauschal entzogen werden können. Somit sind die altersspezifischen Beeinträchtigungen, welche nach der Richtlinie zulässig sind, weitergehend als diejenigen, welche unter Art. 21 Abs. 1 der Charta zulässig sind. Da der Wortlaut der Richtlinie insoweit unzweideutig ist, kommt eine chartakonforme Auslegung nicht in Betracht.292 Mangels sonstiger Autorisierungen des Rats als Richtliniengeber spricht daher einiges dafür, dass sie beim Erlass der Richtlinie „bei der Durchführung des Rechts der Union“ gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen hat.293 Zwar enthält die Bestimmung keine unmittelbare altersspezifische Beeinträchtigung, sondern lediglich eine Ermächtigung zugunsten der Mitgliedstaaten, solche Beeinträchtigungen vorzunehmen. Doch wäre ohne diese Ermächtigung eine Beeinträchtigung wie sie das SoldGG verkörpert, nicht denkbar, so dass mit Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie jedenfalls eine mittelbare altersspezifische Beeinträchtigung verbunden ist. Denkbare Rechtfertigungsgründe für diese Beeinträchtigung wären etwa dann gegeben, wenn die pauschale Herausnahme der altersspezifischen Regelungen für Streitkräfte aus dem Anwendungsbereich der Richt­linie nur deswegen erfolgt wäre, weil hierfür eine separate sekundärrecht­liche Regelung hätte erfolgen sollen, was jedoch nicht der Fall ist. Ferner erscheint es gerade aufgrund der Pauschalität der Regelung ausgeschlossen, diese bereits selbst für das Resultat einer Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen einerseits und dem Interesse der Mitgliedstaaten an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicher292  Anderer

Ansicht Sprenger, Verbot der Altersdiskriminierung, 98, der eine Auslegung des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie nach dem Zweck, die Landesverteidigung zu sichern, für möglich hält, so dass Ausnahmen lediglich hinsichtlich der kämpfenden Truppen und der Versorgungs- und Sanitätseinheiten in Betracht zu ziehen seien. 293  Gerbener, NZWehrr 2013, 77-82 (80).

C. Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention

473

heit andererseits zu halten. Auch für andere Rechtfertigungsgründe zugunsten dieser Beeinträchtigung gibt es keinen Anhaltspunkt. Dies hat zur Folge, dass die Richtlinie insoweit unionsrechtswidrig sein dürfte, wobei dies unter dem bereits genannten Vorbehalt steht, dass auch die Subsumtion einzelner sekundärrechtlichen Maßnahmen unter Art. 21 Abs. 1 der Charta wegen der bereits unzureichenden Quellenlage mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Sollte der EuGH daher einmal zum Ergebnis kommen, dass Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie für unwirksam zu erklären ist,294 so wäre der deutsche Gesetzgeber, welcher von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht hat, verpflichtet, das SoldGG entsprechend anzupassen, also das Lebensalter in den Katalog der verpönten Auswahlkriterien mit aufzunehmen.

C.  Vereinbarkeit altersspezifischer Regelungen mit der Europäischen Menschenrechtskonvention I.  Anwendbarkeit und Wirksamkeit im deutschen Recht Die Europäische Menschenrechtskonvention entfaltet auf nationaler Ebene in verschiedener Weise ihre Wirksamkeit. Zunächst ist die Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei der Konven­ tion gemäß Art. 1 EMRK verpflichtet, allen in ihrer Hoheitsgewalt stehenden Personen die Rechte und Freiheiten der EMRK zuzusichern. Gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK besteht zudem die Pflicht, die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu befolgen. Diese Pflichten der EMRK entfalten ihre Wirkung infolge der Bekanntmachung der Neufassung der EMRK im Bundesgesetzblatt295 im Rang einfachen Bundesrechts.296 Darüber hinaus ist die EMRK Auslegungshilfe bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der im Grundgesetz kodifizierten Grundrechte,297 so dass sich auch das in Art. 14 EMRK vorgesehene Diskriminierungsverbot auf die Gleichheitssätze des Grundgesetzes auswirkt.

294  Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes einer sekundärrechtlichen Regelung gegen die Grundrechte der Charta: Jarass, EuR 2013, 29-45 (33). 295  BGBl. II, 1054-1079. 296  Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 25 Rn. 10 m.w.N. 297  BVerfG, Entscheidung vom 14. Oktober 2004, Az. 2 BvR 1481/04 (BVerfGE 111, 307-332), juris-Rz. 32; BVerfG, Entscheidung vom 26. Februar 2008, Az. 1 BvR 1602/07, 1 BvR 1606/07, 1 BvR 1626/07 (BVerfGE 120, 180-223), juris-Rz. 52; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 25 Rn. 10 m.w.N.

474

4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

Neben der Bedeutung der EMRK für die Bundesrepublik Deutschland als unmittelbaren Vertragsstaat entfaltet die Konvention auch eine durch das Recht der Europäischen Union vermittelte Wirkung. Wie bereits erörtert sind die Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind, gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV als Allgemeine Rechtsgrundsätze Teil des Unionsrechts. Zudem erlangt die EMRK auch im Rahmen der EU-Grundrechtecharta Bedeutung. Soweit die Charta Rechte enthält, die den durch die EMRK garantierten Rechten entsprechen, haben sie gemäß Art. 52 Abs. 3 der EU-Grundrechtecharta die gleiche Bedeutung und Tragweite wie in der genannten Konvention. Insofern kann es zwar solange zu Divergenzen in der Rechtsprechung des EuGH und des EGMR kommen, bis die Europäische Union der EMRK gemäß Art. 6 Abs. 2 EUV beigetreten ist, allerdings darf der Schutzstandard der EMRK auf unionsrechtlicher Ebene nicht unterschritten werden.298 Sobald die Europäische Union selbst Vertragssubjekt der EMRK geworden ist, ist das Unionsrecht auch nach Maßgabe der Art. 1, 46 Abs. 1 EMRK an der Konvention zu messen, so dass dem EGMR eine Letztentscheidungskompetenz hinsichtlich der unionsrechtlich gewährleisteten Grundrechte zukäme.299 Die Anerkennung der EMRK gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV und gemäß Art. 52 Abs. 3 der EU-Grundrechtecharta könnte daher zur Folge haben, dass die EMRK auch auf nationaler Ebene eine größere praktischere Bedeutung erlangt.

II.  Inhalt und Reichweite des Diskriminierungsverbots 1.  Akzessorisches Diskriminierungsverbot gemäß Art. 14 EMRK Gemäß Art. 14 EMRK ist der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten. Diese Norm führt das Lebensalter als Diskriminierungsmerkmal nicht eigens auf, allerdings handelt es sich bei den genannten Merkmalen um eine nicht abschließende Aufzählung, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt. Insofern ist auch das Alter als Diskriminierungsmerkmal im Sinne dieser Norm nicht grundsätzlich ausgeschlossen (hierzu sogleich unter c)). 298  Ehlers,

in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 31. § 11 Rn. 31; Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 6 EUV Rn. 48; Obwexer, Vertrag von Lissabon, 23; Chen, Diskriminierungsverbote, 91. 299  Ebd.,

C. Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention

475

Diese Norm ergänzt die in der Konvention garantierten Grundrechte um das Gebot der Nichtdiskriminierung, woraus folgt, dass nicht die Diskriminierung an sich, sondern diese nur insoweit verboten ist, als es um die Ausübung der durch die Konvention gewährleisteten Grundrechte geht.300 Die insofern bestehende Akzessorietät des Diskriminierungsverbots setzt aber nicht voraus, dass das betroffene Grundrecht seinerseits beeinträchtigt ist; der Sachverhalt, in welchem sich die potentielle Diskriminierung vollzieht, muss lediglich in den Schutzbereich eines der Grundrechte fallen.301 a)  Anknüpfung an die Berufsfreiheit Bei Altersdiskriminierungen im öffentlichen Dienst handelt es sich seinem Schutzbereich nach um das betroffene Grundrecht der Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung. Dieses Grundrecht ist allerdings von der EMRK zumindest nicht explizit geschützt,302 sondern wird lediglich in Teilaspekten durch das in Art. 4 EMRK niedergelegte Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit thematisiert. Trotz der fehlenden expliziten Verankerung der Berufsfreiheit in der EMRK sieht der EGMR die Berufswahl und die Berufsausübung im Rahmen des Rechts auf Achtung des Familien- und Privatlebens gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ermögliche die Kontaktaufnahme zu anderen Menschen und die Schaffung einer Lebensgrundlage, die der Ausgestaltung des Privatlebens diene.303 Auch die fortgesetzte Berufsausübung sei in dieser Hinsicht geschützt.304

300  Grabenwarter/Pabel,

EMRK, § 26 Rn. 2; Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 67. 301  Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 26 Rn. 3; Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 14 Rn. 2; Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 3 Rn. 67. 302  Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 12; Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 4 Rn. 1; Höpfner, ZfA 2010, 457. 303  EGMR, Entscheidung vom 27. Juli 2004, Sidabras und Džiautas ./. Litauen, Nr. 55480/00, Rz. 47, 48: „The Court considers that a far-reaching ban on taking up private sector employment does affect ,private life‘. […] The ban has, however, affected their ability to develop relationships with the outside world to a very significant degree and has created serious difficulties for them in terms of earning their living, with ob­vious repercussions on the enjoyment of their private lives.“ 304  EGMR, Entscheidung vom 7. April 2005, Rainys and Gasparavičius ./. Litauen, Nr. 70665/01, Rz. 34, 35. Da der EGMR weitere Aspekte der Berufsfreiheit auch aus anderen Normen der EMRK herleitet, hält Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 25 Rn. 27, es für gerechtfertigt, von einem „Konventionsgrundrecht der Berufsfreiheit“ zu sprechen.

476

4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

b)  Zugang zum öffentlichen Dienst Der EGMR hat sich in mehreren Entscheidungen mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Konvention ein Recht auf Zugang zum öffentlichen Dienst gewährt.305 Dieses Recht hat der EGMR regelmäßig verneint.306 Allerdings hat der EGMR auch anerkannt, dass der Staat bei der Entscheidung über die Gewährung des Zugangs zum öffentlichen Dienst keine Diskriminierungen vornehmen darf.307 Selbiges gilt mit Hinblick auf das anerkannte Recht der fortgesetzten Berufsausübung auch für die Ausgestaltung der Rahmenbedingung des öffent­ lichen Dienstverhältnisses, also etwa im Hinblick auf die Besoldung, die Arbeitszeit und den Erholungsurlaub.308 c)  Diskriminierung aufgrund des Alters Da der diskriminierungsfreie Zugang zum öffentlichen Dienst als Aspekt der Freiheit der Berufswahl und die Ausgestaltung des öffentlichen Dienstverhältnisses als Aspekt der Freiheit der Berufsausübung vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK erfasst sind, stellt sich die Frage, ob Art. 14 EMRK insoweit auch vor altersspezifischen Diskriminierungen schützt. Dies wird angesichts der generalklauselartigen Offenheit des Wortlauts der Norm in der rechtswissenschaftlichen Literatur bejaht.309 Da es jedoch bisher keine Entscheidung des EGMR 305  Nachweise

bei Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 25 Rn. 29, m.w.N. Entscheidung vom 28. August 1986, Glasenapp ./. Deutschland, Nr. 9228/80, Rz. 49; EGMR, Entscheidung vom 26. September 1995, Vogt ./. Deutschland, Nr. 17851/91, Rz. 43, führt hierzu aus: „The Court reiterates that the right of recruitment to the civil service was deliberately omitted from the Convention. Consequently, the refusal to appoint a person as a civil servant cannot as such provide the basis for a complaint under the Convention.“ 307  Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 25 Rn. 29. Für den actus contrarius der Entlassung aus dem öffentlichen Dienst hat dies der EGMR im Fall Vogt auch festgestellt: „The refusal to appoint a person as a civil servant cannot as such provide the basis for a complaint under the Convention. This does not mean, however, that a person who has been appointed as a civil servant cannot complain on being dismissed if that dismissal violates one of his or her rights under the Convention. Civil servants do not fall outside the scope of the Convention.“ (Entscheidung vom 26. September 1995, Vogt ./. Deutschland, Nr. 17851/91, Rz. 43). 308  Der EGMR hat mittlerweile in zahlreichen Fällen, in denen es um den Zugang und die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses ging (wenngleich diese Fälle nicht altersspezifische Ungleichbehandlungen betrafen), eine Rechtmäßigkeitsprüfung anhand der EMRK vorgenommen; eingehend zu dieser Praxis: Werres, DÖV 2011, 873-881. 309  Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 26 Rn. 8; Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 14 Rn. 33; Polloczek, Altersdiskriminierung, 52, 53 (mit Verweis auf die Entscheidung der Kommission für Menschenrechte Nr. 11077/84 vom 13.10.1986). 306  EGMR,

C. Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention

477

gegeben hat, welche das Alter als verpöntes Merkmal unter Art. 14 EMRK subsumiert,310 ist nicht nur die Subsumtion an sich, sondern insbesondere auch die Reichweite und der Inhalt des potentiellen Verbots der Altersdiskriminierung mit Unsicherheiten behaftet.311 Vor allem für die Frage, unter welchen Gesichtspunkten der EGMR eine Rechtfertigung altersspezifischer Benachteiligungen annehmen würde, gibt es keine Anhaltspunkte. Soweit Art. 8 Abs. 1 EMRK an die Berufsfreiheit anknüpft, kommen auch die entsprechenden Rechtfertigungsmöglichkeiten in Betracht. So sieht Art. 8 Abs. 2 EMRK vor, dass eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die natio­ nale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Angesichts der Unbestimmtheit dieses Diskriminierungsverbots ist eine treff­ sichere Subsumtion der altersspezifischen Regelungen des deutschen Rechts des öffentlichen Diensts gegenwärtig nicht möglich. 2.  Das nicht akzessorische Diskriminierungsverbot gemäß Art. 1 des 12. Zusatzprotokolls Des Weiteren bestimmt Art. 1 Abs. 1 des am 1. April 2005 in Kraft getretenen Protokolls Nr. 12 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, dass der Genuss eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechtes ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten ist. Gemäß Art. 1 Abs. 2 dieses Protokolls darf niemand von einer Behörde diskriminiert werden, insbesondere nicht aus einem der in Absatz 1 genannten Gründe. Im Unterschied zu Art. 14 EMRK ist dieses Nichtdiskriminierungsgebot nicht akzessorisch in Bezug auf die Grundrechte, welche die EMRK garantiert.312 Es kommt lediglich darauf an, dass es um ein in den Vertragsstaaten gewährleistetes Recht geht, in dessen Schutzbereich die Diskriminierung erfolgt. Daher sind auch die Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung sowie das Recht auf glei310  Ausführliche Analyse der Urteile bis zum Stand 2006: Polloczek, Altersdiskriminierung, 53; auch danach hat der EGMR diese Frage nicht thematisiert. 311  Höpfner, ZfA 2010, 457, vertritt die Auffassung, dass sich der EGMR auf eine bloße Willkürkontrolle beschränken würde. Dagegen hält Chen, Diskriminierungsverbote,105-110, generell eine Verhältnismäßigkeitsprüfung für erforderlich. 312  Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 26 Rn. 25; Chen, Diskriminierungsverbote, 94, 95.

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4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

chen Zugang zum öffentlichen Dienst von Art. 1 dieses Protokolls erfasst. Insbesondere hinsichtlich der administrativen Einstellungs- sowie Beförderungs- und Aufstiegsentscheidungen ergibt sich dieser Schutz auch aus Art. 1 Abs. 2 des Protokolls. Zudem dürfte Art. 1 des Protokolls auch das Gebot der Nichtdiskriminierung aufgrund des Alters erfassen, da insoweit nicht ersichtlich ist, dass diese Norm einen engeren Schutzbereich als Art. 14 EMRK haben sollte.313 Dennoch kommt zum gegenwärtigen Zeitpunkt Art. 1 dieses Protokolls in Bezug auf altersspezifische Benachteiligungen im deutschen öffentlichen Dienst nicht zur Geltung. Die Bundesrepublik Deutschland hat das Protokoll zwar unterschrieben, aber bisher noch nicht ratifiziert,314 so dass die Voraussetzung für das Inkrafttreten gemäß Art. 5 Abs. 2 des Protokolls für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht eingetreten ist.

D.  Das öffentliche Dienstrecht der Europäischen Union und dessen Einfluss auf das nationale öffentliche Dienstrecht Das öffentliche Dienstrecht der Europäischen Union beruht im Wesentlichen auf dem Beamtenstatut,315 welches auf der Grundlage der Art. 298, 336 AEUV beziehungsweise deren Vorgängernormen erlassen worden ist.316 Im Unterschied zum deutschen Beamtenrecht sieht das Recht der Beamten der EU ein explizites Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters vor. Gemäß Art. 1d Abs. 1 des Beamtenstatuts ist bei der Anwendung dieses Statuts jede Diskriminierung unter anderem aufgrund des Alters verboten. Gemäß Art 1d Abs. 6 S. 1, 2 des Beamtenstatuts ist jede Einschränkung des Diskriminierungsverbots und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unter Angabe von objektiven und vertretbaren Gründen zu rechtfertigen; dabei sind die legitimen Ziele von allgemeinem Interesse im Rahmen der Personalpolitik zu berücksichtigen. Diese Ziele können insbesondere die Festsetzung eines bestimmten Alters für den Ein-

313  Polloczek, Altersdiskriminierung,

53. Ratifikationsstand siehe: http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ ChercheSig.asp?NT =177&CM=8&DF=10/08/2012&CL=ENG. 315  Verordnung (EWG, Euratom, EGKS) Nr. 259/68 des Rates vom 29. Februar 1968 zur Festlegung des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften und der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten dieser Gemeinschaften sowie zur Einführung von Sondermaßnahmen, die vorübergehend auf die Beamten der Kommission anwendbar sind. 316  Neben diesem allgemeinen Beamtenstatut existieren verschiedene Sonderstatute; siehe hierzu Ruffert, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 336 AEUV Rn. 5. 314  Zum

D. Das öffentliche Dienstrecht der Europäischen Union

479

tritt in den Ruhestand und eines Mindestalters für den Bezug des Ruhegehalts rechtfertigen. Aus diesen rechtlichen Rahmenbedingungen ergibt sich, dass zwar auch für die Beamten der EU Differenzierungen aufgrund des Lebensalters nicht ausgeschlossen sind. Jedoch sind diese Differenzierungen im Unterschied zu den Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers, welcher das Beamtenrecht mit dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz an das AGG – unter Ausschluss des Kriteriums des Lebensalters – neu geregelt hat, in keinem Fall per se rechtmäßig, sondern müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Eine spezielle Ausprägung dieses Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist durch Art. 43 bis 46 des Beamtenstatus erfolgt. Hiernach bemessen sich die Besoldungsstufen ausschließlich nach dem Dienstalter und es sind für Beförderungen lediglich Bewährungszeiten von zwei Jahren vorgesehen. Ob die Regelungen für die Beamten der EU tatsächlich weniger problematisch im Hinblick auf etwaige Altersdiskriminierungen sind, bedarf einer differenzierten Betrachtung. So sieht Art. 52 des Beamtenstatus in ähnlicher Weise wie das deutsche Beamtenrecht einen altersbedingten Eintritt in den Ruhestand mit der Vollendung des 65. Lebensjahres vor. Auch Ausnahmen sind zeitlich auf maximal zwei Jahre begrenzt und vom dienstlichen Interesse abhängig, so dass ältere Beamte der EU insoweit nicht bessergestellt sind als Beamte in Deutschland. Eine Besserstellung liegt dagegen hinsichtlich der Einstellungsvoraussetzungen für Beamte der EU vor. Die zuvor bestehenden Altersgrenzen hat das Beamtenstatut bereits im Jahre 2002 unter Verweis auf das in der Grundrechtecharta enthaltene Verbot der Altersdiskriminierung abgeschafft.317 Das Recht der Beamten der EU unterliegt an sich denselben primärrecht­ lichen Rahmenbedingungen, denen auch das nationale Beamtenrecht – vermittelt über die Richtlinie 2000/78/EG – unterliegt.318 Es stellt sich jedoch die Frage, ob gegebenenfalls abweichende Merkmale des Beamtenrechts der EU insofern inhaltlich auf das nationale Beamtenrecht ausstrahlen, als der EuGH sie zumindest implizit bei Entscheidungen in Bezug auf nationales Beamtenrecht als Vergleichsmaßstab berücksichtigen könnte. Dieser Gedanke liegt beispielsweise bei der Entscheidung des EuGH in Sachen „Fuchs/Köhler“ nahe. Nachdem der EuGH in der Entscheidung in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ zum Ergebnis kam, dass für die Rechtfertigung von Ruhestandsgrenzen von erheblicher Bedeutung ist, ob deren Überschreiten mit erheblichen finanziellen Einbußen verbunden ist, stellte der in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ fest, dass jedenfalls ein Ruhegehalt in Höhe von 71,75 % des letzten Grundgehalts noch legitim ist. Insofern liegt der Gedanke nahe, dass sich der EuGH an der Höhe des Ruhe­ 317  Kühling/Bertelsmann, 318  Ruffert,

NVwZ 2010, 87-94 (87), m.w.N. in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 336 AEUV Rn. 6.

480

4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

gehalts für Beamte der EU gemäß Art. 77 Abs. 2 S. 1 des Beamtenstatus orientiert hat, welches bei 70 % des letzten Grundgehalts liegt. Hätte der EuGH die deutsche Regelung in Frage gestellt, so wäre zugleich eine Auseinandersetzung um die Höhe des Ruhegehalts für die Beamten der EU zu befürchten gewesen. Wegen der vergleichbar strikten Ruhestandsregelungen für Beamte der EU und Deutschlands verwundert es jedenfalls nicht, dass der EuGH die deutsche Regelung als mit der Richtlinie vereinbar angesehen hat. Angesichts dieser Umstände besteht zwar kein rechtlich bindender Einfluss des Rechts der Beamten der EU auf das nationale Beamtenrecht. Denkbar ist jedoch ein faktischer Einfluss, welchen dieses Rechtsgebiet auf die Rechtsprechung des EuGH haben könnte.319 Das Recht der Beamten der EU könnte insofern die Funktion einer „Inspirationsquelle“ für die nationalen Ordnungen des öffentlichen Diensts haben.320 Auch die Rechtsprechung des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union, welcher am 12. Dezember 2005 seine Arbeit aufgenommen hat, könnte insofern Auswirkungen auf den EuGH haben. Soweit ersichtlich, hat das Verbot der Altersdiskriminierung bei Entscheidungen des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union allerdings erst in drei Fällen Bedeutung erlangt, die allesamt von Beamten deutscher Nationalität ausgingen. In den Rechtssachen „Bleser“321 und „Strobl“322 richteten sich die Kläger erfolglos gegen die im Beamtenstatut vorgesehene dienstalterabhängige Besoldung, welche nach Ansicht der Kläger anderweitig erlangte Berufserfahrung nicht hinreichend berücksichtige. In der Rechtssache „Zangerl-Posselt“323 machte die Klägerin sowohl vor dem Gericht für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union als auch in der Rechtsmittelinstanz vor dem Gericht der Europäischen Union geltend, dass das Einstellungserfordernis eines „sekundären Bildungsabschlusses“ (Abitur) eine mittelbare Altersdiskriminierung darstelle. Als die Klägerin in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts zur Schule gegangen sei, sei die Erlangung des Abiturs deutlich weniger verbreitet gewesen als heute, so dass bei Auswahlentscheidungen jüngere Bewerber begünstigt würden. Diese Argumentation wurde in den Entscheidungen mit dem Verweis der überragenden Bedeutung des Leistungsgrundsatzes zurückgewiesen.

319  So

auch Wolff, ZBR 2013, 1-8 (1, 2). bereits Kämmerer, EuR 2001, 27-48, (30). 321  Entscheidung des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union vom 14. Dezember 2010 – Rs. F-25/07. 322  Entscheidung des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union vom 29. September 2011 – Rs. F-56/05. 323  Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union vom 13. September 2011 – Rs. T-62/10 P; Ausgangsverfahren: Entscheidung des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union vom 30. November 2009 – Rs. F-83/07. 320  So

E. Sonstiges internationales Recht

481

Das recht einzelfallspezifische zuletzt genannte Urteil dürfte keine weitergehende Ausstrahlungswirkung auf die Rechtsprechung des EuGH zu altersspezifischen Bestimmungen des einzelstaatlichen öffentlichen Diensts haben. Denkbar erscheint jedoch, dass der EuGH – mit Blick auf das Beamtenstatut und die Entscheidungen in den Rechtssachen „Bleser“ und „Strobl“ – die deutsche Regelungen über die dienstalterabhängige Besoldung für rechtmäßig halten könnte, da diese Regelungen die Berufserfahrung mindestens im selben Umfang wie die Regelungen des Beamtenstatus berücksichtigen. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung des EuGH im Lichte des Stands und der Entwicklung des Dienstrechts der europäischen Union entwickeln wird.

E.  Altersspezifische Regelungen im Lichte des sonstigen internationalen Rechts I.  Europäische Sozialcharta Gemäß Art. E des Teils V der revidierten Europäischen Sozialcharta der Mitgliedstaaten des Europarats, die am 1. Juli 1999 in Kraft getreten ist, muss der Genuss der in dieser Charta festgelegten Rechte ohne Unterscheidung insbesondere nach der Rasse, der Hautfarbe, dem Geschlecht, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Gesundheit, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, der Geburt oder dem sonstigen Status gewährleistet sein. Von dieser offenen Formulierung ist auch das Verbot der altersspezifischen Diskriminierung erfasst, zumal gemäß Art. 23 des Teils II die Belange älterer Menschen als schützenswert anerkannt werden.324 Eines der in der Charta festgelegten Rechte stellt gemäß Art. 1 des Teils II das Recht auf Arbeit dar. Da die Charta nicht nach privaten und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen differenziert, erfasst sie insofern auch die Beschäftigungsverhältnisse des deutschen öffentlichen Diensts. Die Charta gewährt allerdings keine subjektiven Rechte, die Einzelpersonen in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltend machen können,325 so dass der Europäischen Sozialcharta in Bezug auf Altersdiskriminierungen im öffentlichen Dienst nur eine untergeordnete Rolle zukommt.

324  So

auch Polloczek, Altersdiskriminierung, 55. Meinung; siehe ebd., 55, m.w.N.

325  Einhellige

482

4. Teil: Vereinbarkeit mit dem Unions- und Völkerrecht

II.  Allgemeine Erklärung der Menschenrechte Eine weitere Generalklausel zum Schutz vor Diskriminierungen enthält Art. 2 Nr. 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1948 („AEMR“). Hiernach hat jeder Anspruch auf alle in dieser Erklärung verkündeten Rechte und Freiheiten, ohne irgendeinen Unterschied, etwa nach Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politischer oder sonstiger Anschauung, nationaler oder sozialer Herkunft, Vermögen, Geburt oder sonstigem Stand. Gemäß Art. 23 Nr. 1 und 2 AEMR hat jeder das Recht auf Arbeit, auf freie Berufswahl, auf gerechte und befriedigende Arbeitsbedingungen sowie auf Schutz vor Arbeitslosigkeit. Jeder, ohne Unterschied, hat das Recht auf gleichen Lohn für gleiche Arbeit. Die Offenheit dieser Normen, spricht dafür, dass der Schutzbereich des Art. 2 Nr. 1 AEMR auch Altersdiskriminierungen im öffentlichen Dienst erfasst. Da die AEMR auf nationaler Ebene gleichfalls keine subjektiven Rechte für Individuen entfaltet und das Verbot der Altersdiskriminierung offensichtlich nicht zu Völkergewohnheitsrecht erstarkt ist,326 kommt auch dieser Regelung nur untergeordnete Bedeutung zu.

III.  Internationaler Pakt für politische und bürgerliche Rechte, Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Weitere Verbote der Altersdiskriminierung in Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse könnten sich aus dem Übereinkommen Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation („ILO“) über Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, dem Internationalen Pakt für politische und bürgerliche Rechte („IPBPR“) sowie dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte („IPWSKR“) ergeben. Gemäß Art. 2 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 111 der ILO, welches in Deutschland am 8. März 1961 in Kraft getreten ist, verpflichtet sich jedes Mitglied, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in Bezug auf Beschäftigung und Beruf zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Der IPBPR, welcher in Deutschland am 23. März 1976 in Kraft getreten ist, sieht in Art. 2 ein allgemeines akzessorisches Diskriminierungsverbot vor, welches in ähnlicher Weise wie die zuvor genannten Übereinkommen ausgestaltet ist, sowie in Art. 26 eine allgemeine, nicht akzessorische Verpflichtung zur Gleichbehandlung vor. Der IPWSKR, welcher in Deutschland am 3. Januar 1976 in Kraft getreten ist, sieht gleichfalls ein 326  Ebd.,

42, 43.

E. Sonstiges internationales Recht

483

akzessorisches Diskriminierungsverbot vor. Ob und in welchem Umfang diese Bestimmungen auch Altersdiskriminierungen erfassen, ist im Einzelnen ungeklärt. Da jedenfalls keines dieser Übereinkommen auf nationaler Ebene Individualrechtsschutz entfaltet, ist ihre Bedeutung im Hinblick auf altersspezifische Diskriminierungen im öffentlichen Dienst ohnehin gering.327

327  Weitere Details zu diesen Übereinkommen in Bezug auf altersspezifische Diskriminierungen, auch zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Übereinkommen und zur Individualrechtsbeschwerde zum Menschenrechtsausschuss im Rahmen des IPBPR: Polloczek, Altersdiskriminierung, 43-51. Zu Individualrechtsbeschwerden, die behauptete Altersdiskriminierungen betreffen: Höpfner, ZfA 2010, 456. Die Reichweite der durch die Individualrechtsbeschwerde rügefähigen Altersdiskriminierungen ist in Bezug auf Deutschland sehr begrenzt, da die Bundesrepublik einen Vorbehalt im Hinblick auf Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a IPBPR dahingehend angebracht hat, dass die Zuständigkeit des Ausschusses nicht für Mitteilungen gilt, mit denen eine Verletzung des Artikels 26 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte gerügt wird, wenn und soweit sich die gerügte Verletzung auf andere als im vorgenannten Pakt garantierte Rechte bezieht (BGBL. 1994-II., 311).

Fünfter Teil

Ergebnisse und Fazit, Rechtsfolgen und Perspektiven A.  Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit I.  Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Grundgesetzes Das Recht des öffentlichen Diensts enthält eine Vielzahl unmittelbarer oder mittelbarer altersspezifischer Differenzierungen. Mit einem Großteil dieser altersspezifischen Differenzierungen sind Beeinträchtigungen von Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten verbunden, die verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind. 1.  Gesetzliche Altersgrenzen a)  Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst Legislative Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst stellen für Personen deutscher Staatsbürgerschaft eine Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dar, soweit es sich um Altersgrenzen für laufbahnfremde, sogenannte andere Bewerber handelt, deren Lebensalter unter diesen Altersgrenzen liegt.1 Das Lebensalter stellt kein Element der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung eines Bewerbers dar, so dass es sich um ein eignungswidriges Kriterium handelt, dessen Berücksichtigung nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschlossen ist. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, welche bei Beeinträchtigungen dieses Gleichheitssatzes mangels Gesetzesvorbehalt grundsätzlich nur auf der Grundlage kollidierenden Verfassungsrechts erfolgen kann, kommt nicht in Betracht. Zunächst scheidet eine Rechtfertigung dieser Altersgrenzen insofern aus, als sie keine hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG darstel1  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. III. 2. a) und A. III. 2. c) aa).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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len.2 Die hierfür nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderliche hinreichend lange, in die Zeit der Weimarer Republik zurückreichende Tradition ist für diese Altersgrenzen nicht gegeben, da sie erst nach dem Ende der Weimarer Republik allgemeine Verbreitung fanden. Zudem fehlt es an der hinreichend prägenden Wirkung der Altersgrenzen für das Berufsbeamtentum, welche nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von einer Rege­lung ausgehen muss, um sie als Grundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG zu qualifizieren. Auch unter anderen Gesichtspunkten wie der Staatsaufgabe der Auf­rechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht nicht in Betracht. Soweit sich die legislativen Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst auf Laufbahnbewerber beziehen, sind diese so niedrig angesetzt, dass hiermit keine Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verbunden ist.3 Dies ergibt sich insbesondere aus dem Phänomen des differentiellen Alterns. Hiernach schwindet die Tauglichkeit des Lebensalters als Grundlage für Typisierungen der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit mit dem zunehmenden Alter, da mit dem Fortschreiten der Lebenszeit die persönlichen Biografien zunehmend unterschiedliche Entwicklungen nehmen und zu erheblichen interindividuellen Differenzen führen. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass Typisierungen durch Altersgrenzen nur bis zu einem Maße zulässig sein können, wie man von einem allgemeinen Gleichlauf der Entwicklung der relevanten körperlichen und geistigen Eigenschaften der betroffenen Altersgruppe ausgehen kann. Diese Voraussetzung ist bei den niedrigen Altersmindestgrenzen für die Einstellung von Laufbahnbewerbern, die auf die Vollendung des 16., 17. oder 18. Lebensjahres abstellen, noch erfüllt. Soweit diese Altersgrenzen das Vorliegen einer Mindesteignung im Sinne einer körperlichen Mindestreife sicherstellen sollen, ergibt sich die Legitimität der Typisierung daraus, dass der körperliche Reifeprozess in den Jahren der Kindheit und Pubertät weitgehend biologisch determiniert ist und insoweit ein sehr viel höherer Entwicklungsgleichlauf besteht als bei Personen höheren Alters. Soweit diese Altersgrenzen das Vorliegen einer Mindesteignung im Sinne einer geistigen Mindestreife sicherstellen sollen, ergibt sich die Legitimität der Typisierung daraus, dass zum einen auch die Entwicklung der geistigen Reife weitgehend biologischen Entwicklungsdeterminanten unterliegt und zum anderen maßgeblich durch die allgemeine Schulpflicht geprägt wird. Da das Lebensalter insoweit einen tauglichen Hilfsindikator zur Ermittlung der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt, beeinträchtigt seine Berücksichtigung Personen, deren Lebensalter niedriger liegt, nicht in ihrem speziellen Gleichheitsrecht gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. 2  Siehe 3  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. a) aa). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) bb).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Personen, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und den deutschen Staatsangehörigen auch nicht gleichgestellt sind, unterfallen nicht dem persönlichen Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Sie können sich jedoch auf den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Auch im Lichte dieser Norm stellen Altersmindestgrenzen für die Einstellung anderer Bewerber in den öffentlichen Dienst verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligungen dar.4 Der nach der Neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung anzulegende Maßstab ist insofern als verhältnismäßig streng einzustufen, als altersspezifische Benachteiligungen auf ein Merkmal abstellen, welches aufgrund seiner Unbeeinflussbarkeit seinem Wesen nach den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Merkmalen nahe steht. Die nach diesem Prüfungsmaßstab in Betracht kommenden Rechtsgüter, welche prinzipiell eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Benachteiligung begründen können, entsprechen den Rechtsgütern, welche auch Beeinträchtigungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich rechtfertigen können. Aus denselben Gründen, die gegen eine Rechtfertigung im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG sprechen, eignen sich diese Rechtsgüter auch nicht, um die Benachteiligung nichtdeutscher Personen gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen. Daher sind Altersmindestgrenzen für die Einstellung anderer Bewerber ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit und der hiermit verbundenen Verschiedenheit des Prüfungsmaßstabs als verfassungswidrig einzustufen. Auch außerhalb des öffentlichen Diensts sind Altersmindestgrenzen für die Berufung in Staatsämter verfassungsrechtlich aus diesen Gründen nicht zu rechtfertigen. Dies betrifft auf Landesebene die Altersmindestgrenzen für die badenwürttembergischen und bayerischen Ministerpräsidenten von 35 Jahren beziehungsweise 40 Jahren. Die hiervon ausgehenden Beeinträchtigungen beschränken in unverhältnismäßiger Weise sowohl den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG als auch die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.5 Auf Bundesebene ist die in Art. 54 Abs. 1 S. 2 GG für den Bundespräsidenten vorgesehene Altersmindestgrenze von vierzig Jahren dagegen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.6 Die Annahme, dass es sich hierbei im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG oder des Art. 12 Abs. 1 GG um verfassungswidriges Verfassungsrecht handeln könnte, erscheint fernliegend, wenngleich die vorwiegend historischen Hintergründe der Regelung (mittlerweile) weitgehend ins Leere laufen und eine Aufhebung dieser Altersgrenze de constitutione ferenda wünschenswert wäre.

4  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 1. a). hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 3. a) bb) und D. IV. 1. b). 6  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 3. a) bb) und D. IV. 1. b). 5  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

487

b)  Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst Auch die legislativen Altershöchstgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst stellen für Personen deutscher Staatsbürgerschaft aufgrund ihrer Eignungswidrigkeit eine Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dar. Die diesen Altersgrenzen zugrunde liegende typisierende Annahme, dass mit der Zunahme an Lebensjahren ein körperlicher und geistiger Leistungsabfall eintrete, der zudem derart regelmäßig bei allen betroffenen Personen eintrete, dass der Gesetzgeber zu einer typisierenden Regel in Form einer starren Altersgrenze berechtigt sein könne, lässt sich aus empirischer Sicht nicht bestätigen. Vielmehr ergibt sich aus medizinisch-gerontologischen Untersuchungen, dass sich die meisten Aspekte der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit nicht altersspezifisch entwickeln, beziehungsweise eine altersspezifischen Abnahme lediglich in einem Bereich stattfindet, welcher die Amtstätigkeit nicht berührt, und einzelne statistisch nachweisbare Effekte durch zahlreiche andere altersunspezifische Faktoren überlagert werden.7 Daher stellt das Lebensalter keinen zuverlässigen Indikator für die Fähigkeit, funktionsgerecht Leistungen zu erbringen, dar und erlaubt keinen Rückschluss auf die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Schärfe der mit dieser eignungswidrigen Ungleichbehandlung verbundenen Beeinträchtigung reicht deutlich über das Ausmaß hinaus, welches mit den Einstellungsaltersmindestgrenzen verbunden ist. Während Altersmindestgrenzen eine Einstellung regelmäßig nur um verhältnismäßig kurze Zeit verzögern, schließen Altershöchstgrenzen die Einstellung endgültig aus. Das Ausmaß dieser Beeinträchtigung wird auch nicht dadurch verringert, dass für die Altershöchstgrenzen regelmäßig Ausnahmevorschriften vorgesehen sind. Diese Ausnahmen resultieren lediglich aus sachfremden Zielsetzungen wie etwa die Eingliederung von Personen, die wegen der Erziehung ihrer Kinder erst später in den öffentlichen Dienst eintreten. Dagegen ermöglichen sie es einem Bewerber nicht, den gesetzgeberisch festgelegten Makel des Alters selbst zu überwinden, wie es beispielsweise mit der Möglichkeit eines älteren Bewerbers, die erforderliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen, gegeben wäre. Die insoweit mit Altershöchstgrenzen für die Einstellung verbundenen inten­ siven Beeinträchtigungen lassen sich verfassungsrechtlich nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen. Zunächst scheidet eine Rechtfertigung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG aus, da es sich bei den Altershöchstgrenzen ent­gegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht um hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums handelt und diese auch nicht mit einem 7  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt B. II. und Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

solchen in einem hinreichenden Zusammenhang stehen.8 Zum einen fehlt es an einer Tradition der Altershöchstgrenzen, welche in die Zeit der Weimarer Republik zurückreicht, da allgemeine Altershöchstgrenzen auf Reichsebene erst ab 1936 schrittweise eingeführt wurden. Zum anderen üben die Altershöchstgrenzen nicht die geforderte prägende Wirkung auf das Berufsbeamtentum aus, was sich nicht zuletzt aus der Aufhebung allgemeiner Altershöchstgrenzen für die Einstellung durch die Novellierung der Bundeslaufbahnverordnung im Jahre 2009 ergibt. Auch eine Rechtfertigung durch die verfassungsrechtlich geschützte Staatsaufgabe der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und der Verwaltung kommt nicht in Betracht.9 Die drei in diesem Zusammenhang vorgetragenen Argumente, dass Altershöchstgrenzen für die Einstellung der Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur dienten, ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung der Beamten und Versorgungslasten der Dienstherren sicherstellten und zudem für Ämterstabilität sorgten, überzeugen nicht. Die statisch wirkenden legislativen Altersgrenzen eignen sich zur Aufrecht­ erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur bereits deshalb nicht, weil sie nicht geeignet sind, der konkreten Personalstruktur der jeweiligen Behörde, innerhalb welcher ein kontinuierlicher Wissens- und Erfahrungstransfer zwischen den Beamten verschiedener Generationen sichergestellt werden soll, gerecht zu werden. Es kann durch diese Altersgrenzen sogar zu einem gegenteiligen Effekt kommen, wenn besonders berufserfahrene ältere Personen, deren Einstellung einen erheblichen Wissens- und Erfahrungszuwachs für eine Behörde mit sich bringen könnte, wegen ihres Alters nicht mehr in den öffentlichen Dienst eintreten können. Das Entfallen der gegenwärtigen Altersgrenzen kann auch die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungslasten nicht gefährden, da sich zu kurze Dienstzeiten nur in wenigen Fällen überhaupt in negativer Weise auf die Versorgungslasten auswirken. Regelmäßig erfolgt die Einstellung älterer Personen gerade deshalb, weil diese über eine umfangreiche berufliche Erfahrung und Praxis verfügen, womit zugleich auch umfassend anrechenbare Rentenansprüche verbunden sind, die die Versorgungslasten des Dienstherrn entsprechend verringern. Auch in den wenigen verbleibenden Fällen, in denen mit der Einstellung älterer Personen zusätzliche Versorgungslasten verbunden wären, erscheint es fernliegend, dass diese jedenfalls ein Ausmaß annehmen, welches durch die hiermit verbundenen finanziellen Nachteile zu einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und der Verwaltung führen könnte. Selbst wenn der Gesetzgeber das Ziel verfolgen sollte, derartige Einzelfälle zu vermeiden, so stellt doch die typisierende Wirkung der legislativen Altersgrenzen eine unverhältnismäßig starke Beein8  Siehe 9  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. a) aa). hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. a), A. IV. 3. c) und A. IV. 3. e).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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trächtigung dar und müsste angesichts der Möglichkeit einer weniger beeinträchtigenden administrativen Berücksichtigung derartiger Umstände als verfassungswidrig eingestuft werden. Auch das Ziel der Ämterstabilität fördern die be­stehenden Altershöchstgrenzen nicht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass diese Altersgrenzen derart niedrig bemessen sind, dass in jedem Fall eine Restdienstzeit von mindestens fünfzehn oder mehr Jahren verbleibt, also einem Zeitraum, welcher weit über das hinausgeht, was zur Sicherstellung einer für die stabile Amtsführung notwendigen Dienstzeit erforderlich ist. Abgesehen von diesem graduellen Aspekt ist der Umfang der Mindestdienstzeit, welche zur Sicherstellung der stabilen Amtsführung erforderlich ist, maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der inhaltlichen Komplexizität des Amts, dem Grad der übernommenen Verantwortung und der Einarbeitungsdauer abhängig, so dass sich auch insofern eine typisierende Betrachtung und die hiermit verbundene Beeinträchtigung durch die statischen Altershöchstgrenzen gegenüber einer administrativen Berücksichtigung im Einzelfall als unverhältnismäßig darstellt. Auch in Tätigkeitsbereichen, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit dienen, insbesondere also im Polizei- und Feuerwehrvollzugsdienst, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung nicht in Betracht.10 Zwar handelt es sich bei der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit um eine verfassungsrechtlich garantierte Staatsaufgabe, welche die Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte prinzipiell rechtfertigen kann. Doch fehlt den legislativen Altershöchstgrenzen die Eignung, die öffentliche Sicherheit zu fördern, so dass auch ihre Abschaffung eine Gefährdung für dieses Rechtsgut nicht mit sich brächte. Dies ergibt sich zum einen aus der Fehlerhaftigkeit der zugrundeliegenden Annahme, dass Personen jenseits der Altershöchstgrenzen typischerweise nicht mehr über die für diese Tätigkeitsbereiche erforderliche körperliche Mindesteignung verfügten, zum anderen daraus, dass die ohnehin regelmäßig durchzuführenden individuellen Leistungstests sehr viel treffsicherer sowohl die gegenwärtige Leistungskraft messen als auch die zukünftige Leistungskraft prognostizieren können als das Lebensalter. Statisch wirkende Altersgrenzen stellen daher nicht nur nicht das mildeste Mittel dar, sondern sind schlicht obsolet. Auch die Ermöglichung langfristiger Prognosen im Rahmen der Personalplanung kann durch die Altersgrenzen nicht gefördert werden, weil die insofern erforderliche empirische Basis über die alterskohortenspezifische Entwicklung der körperlichen Leistungsfähigkeit zu gering und zudem widersprüchlich ist. Auch unter anderen Gesichtspunkten kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht nicht in Betracht. So ist zwar hinsichtlich der besonderen Altershöchstgrenzen für die Berufung 10  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

von Hochschulprofessoren prinzipiell zu berücksichtigen, dass sich die Altersgrenzen durch die Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3, Art. 19 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen. Allerdings fehlt es den Altersgrenzen an der Eignung zur Förderung dieses Rechtsguts.11 Statische Altersgrenzen können die ausgewogene Altersstruktur einer Fakultät kann noch weniger regulieren als bei anderen Behörden beziehungsweise öffentlichen Einrichtungen, da es bei einer Berufungsentscheidung mit wissenschaftlichen Bezug hochgradig auf die individuellen Personalverhältnisse einer Fakultät, auf die Forschungsschwerpunkte sowie auf die jeweiligen wissenschaftlichen Fähigkeiten der Erwerber ankommt. Es handelt sich insofern in nahezu jedem Berufungsfall um den Versuch einer maßgeschneiderten Lösung, bei dem eine statische, vorab erfolgende Aussonderung geeigneter Bewerber allein aufgrund ihres Lebens­alters einen deutlich intensiveren Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese darstellen würde als bei der Besetzung anderer Stellen im öffentlichen Dienst. Die besonderen Altershöchstgrenzen für die Einstellung von Berufssoldaten lassen sich verfassungsrechtlich gleichfalls nicht rechtfertigen. Das insoweit besonders zu beachtende Rechtsgut der Sicherung der Landesverteidigung würde durch den Wegfall der wehrrechtlichen Altershöchstgrenzen nicht gefährdet.12 Es erscheint wie in den anderen Bereichen des öffentlichen Diensts bereits fernliegend, dass legislative Altersgrenzen die Ziele der ausgewogenen Altersstruktur und der langfristigen Planbarkeit der Personalentwicklung stützen. Doch selbst wenn dies der Fall wäre, so erscheint eine tatsächliche Gefährdung der Sicherung der Landesverteidigung ähnlich wie bei der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit ausgeschlossen, zumal die körperliche Belastbarkeit von Berufssoldaten im Gegensatz zu den früheren Formen der Kriegsführung und im Vergleich zu den Aufgaben der Polizei- und Feuerwehreinsatzkräfte regelmäßig eine deutlich geringere Bedeutung hat. Schließlich sind Altershöchstgrenzen für die Einstellung, auch soweit sie für Bewerber ausländischer Staatsbürgerschaft nicht von Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nur vom allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG erfasst sind, ähnlich wie die Altersmindestgrenzen für die Einstellung verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.13 Es ist insofern ein strenger, aus der Vergleichbarkeit des Lebensalters mit den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten Kriterien resultierender Prüfungsmaßstab anzuwenden. Denn das Überschreiten von Altershöchstgrenzen erfolgt unwiderruflich, so dass die Verwendung dieses Merkmals eine noch stärkere Beeinträchtigung mit sich bringt als bei den Altersmindestgrenzen, deren 11  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. a) bb). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. c) bb). 13  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 1. b) und C. III. 3. a) aa). 12  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Unterschreiten sich gegebenenfalls durch Zeitablauf erledigen kann. Die nach diesem Prüfungsmaßstab in Betracht kommenden Rechtsgüter, welche prinzipiell eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Benachteiligung begründen können, entsprechen daher im Wesentlichen den Rechtsgütern, welche auch Beeinträchtigungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich rechtfertigen können. Das führt dazu, dass die bereits genannten Altershöchstgrenzen für Personen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit genauso wenig verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind wie für Deutsche. Auch bei den Wahlbeamten lassen sich Altershöchstgrenzen für die Wählbarkeit, die gleichfalls nur am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messen sind, insoweit verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen, zumal die betroffenen Personen in besonderer Weise einer demokratischen Legitimation und Kontrolle unterliegen, indem die Wähler ihre Diensteignung im Ermessen der Wähler in Form von regelmäßigen Wahlen und durch die Möglichkeit zur Abwahl feststellen können. c)  Altersgrenzen und Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg Altersspezifische legislative Differenzierungen in Bezug auf die Beförderung und den Aufstieg sind vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. Denn der Begriff des „Zugangs“ zum öffentlichen Dienst erfasst nicht nur die Einstellung in den öffentlichen Dienst als Ganzes, sondern auch den Zugang zu einem Amt mit höherem Status, welchen der Beamte im Wege der Beförderung und des Aufstiegs erlangt. Derartige altersspezifische Ungleichbehandlungen sind daher am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.14 Altersspezifische legislative Differenzierungen in Bezug auf die Beförderung und den Aufstieg in Form unmittelbarer Altersmindest- und Altershöchstgrenzen sowie mittelbare altersspezifischer Beschränkungen in Form von echten Wartezeiten stellen zudem eine eignungswidrige Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dar, auch wenn sie lediglich an das Dienstalter und nicht an das Lebensalter anknüpfen.15 Auf das insoweit in Betracht kommende Merkmal der „fachlichen Leistung“ erlaubt das Dienstalter keine zuverlässigen Rückschlüsse, da mit dessen Ansteigen nicht in einer hinreichend typischen Weise eine Zunahme von Wissen, Können und Bewährung einhergeht, welche zur Übernahme der neuen Aufgabe qualifizieren könnte. Das Dienstalter stellt insofern keinen zuverlässigen Indikator dar und ist daher als leistungsfremdes Kriterium einzuordnen. Dies gilt umso mehr für das Lebens­ alter, welches zur fachlichen Leistung gar keinen Bezug hat. 14  Siehe 15  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. b). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. b) aa).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Im Unterschied dazu sind mittelbare altersspezifische Differenzierungen in Form von reinen Bewährungszeiten für die Beförderung und den Aufstieg eignungsimmanente Unterscheidungskriterien und stellen insoweit bereits keine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG dar.16 Maßgeblich hierfür ist, dass der Dienstherr zur Ermittlung der fachlichen Leistung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG notwendigerweise eine gewisse Dienstzeit überschauen können muss, innerhalb welcher ein Beförderungs- beziehungsweise Aufstiegskandidat aussagekräftige Leistungen erbringen kann. Ein zentrales Element der Eignungsermittlung stellt insofern die dienstliche Beurteilung dar, die regelmäßig frühestens nach einem Jahr möglich ist, allerdings je nach Komplexität und Bedeutung der Aufgabe auch längere Zeiträume erfordern kann. Da sich in der Praxis zudem nicht immer trennscharf zwischen reinen Bewährungszeiten und echten Wartezeiten unterscheiden lässt, bedarf es bei der Beantwortung der Frage, ob eine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG gegeben ist, der Betrachtung der jeweiligen Einzelregelung. Jedenfalls sind solche „Wartezeiten“, die ausschließlich der Bewährung des Beamten dienen, untrennbar mit der Ermittlung der fachlichen Leistung verbunden und insoweit als eignungsimmanente Differenzierungen einzuordnen. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der übrigen, eignungswidrigen Regelungen kommt nicht in Betracht. Mit Blick auf eine etwaige Rechtfertigung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ist ausschlaggebend, dass unmittelbare Altersmindestund Altershöchstgrenzen sowie mittelbare altersspezifische Beschränkungen in Form von echten Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg auf Bundesund auf Landesebene nicht durchgängig verbreitet sind. Es herrscht insofern ein Zustand erheblicher Rechtszersplitterung, so dass die hiermit verbundene Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitssatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG mangels prägender Wirkung nicht durch einen entsprechenden hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gerechtfertigt werden kann, zumal eine hinreichend lange, bis in die Zeit der Weimarer Republik zurückreichende Tradition nicht besteht.17 Auch die Staatsaufgabe der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und der Verwaltung kann insoweit nicht zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gereichen, da sich weder die unmittelbaren Altersgrenzen noch die echten Wartezeiten dazu eignen, in verhältnismäßiger Weise eine geordnete Altersstruktur sicherzustellen oder für ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungslasten zu sorgen.18 Sofern allerdings die Altershöchstgrenzen für die Beförderung derart ausgestaltet sind, dass sie mit 16  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. b) bb). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. a) bb). 18  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. b), A. IV. 3. d) und A. IV. 3. e). 17  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Blick auf die stabile Amtsführung eine kurze Restdienstzeit vor der Pensionierung – zumeist von zwei Dienstjahren – verlangen, ist je nach Ausgestaltung der Regelung eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung denkbar. Entscheidend ist insoweit aber, ob mit der Beförderung auch die Änderung des Aufgabenbereichs verbunden ist, was häufig nicht der Fall ist. Auch insofern erschiene eine administrative Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung oder zumindest eine hinreichend differenzierende gesetzliche Regelung vorzugswürdig. Dies gilt umso mehr angesichts der verfassungsrechtlichen Bedenken, welche den Pen­ sionsgrenzen entgegenstehen, mit denen diese Art von Altershöchstgrenzen für die Beförderung eng verbunden sind, wenngleich die Verknüpfung der Gewährung von Vorteilen mit gewissen Mindestrestdienstzeiten nicht per se verfassungsrechtlich problematisch ist. Soweit zur Rechtfertigung der Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg vorgebracht wird, dass das hiermit verbundene gleichmäßige Vorrücken nachfolgender Beamter aus Gründen der Generationengerechtigkeit geboten sei, ist einzuwenden, dass das Ziel der Herstellung der Generationengerechtigkeit gegenwärtig keinen verfassungsrechtlichen Rang hat. Es kann daher nicht zu verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung des vorbehaltlos gewährleisteten grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dienen.19 Auch unter anderen Gesichtspunkten kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des speziellen Gleichheitsrechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch kollidierendes Verfassungsrecht nicht in Betracht. Ferner lassen sich auch die besonderen wehrrechtlichen Wartezeiten im eigentlichen Sinn für die Beförderung und den Aufstieg der Soldaten nicht mit dem zusätzlichen Argument rechtfertigen, diese seien zur Sicherung der Landesverteidigung erforderlich.20 Mehr noch als bei den wehrrechtlichen Altershöchstgrenzen für die Einstellung erscheint es fernliegend, dass die Wartezeiten die Ziele der ausgewogenen Altersstruktur und der langfristigen Planbarkeit der Personalentwicklung stützen, da bereit die Einstellung die maßgeblichen Grundlagen für die Altersstruktur in einer Behörde schafft. Doch selbst wenn man eine gewisse förderliche Wirkung unterstellen wollte, so erscheint eine tatsächliche Gefährdung der Sicherung der Landesverteidigung ausgeschlossen, auch wenn diese Wartezeiten vollständig wegfielen. Auch soweit Altersgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg allein deshalb nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind, weil der Betroffene keine deutsche Staatsbürgerschaft innehat, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Betracht. Wie bei den Altersgrenzen für die Einstellung auch 19  Siehe 20  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 4. c). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 5. c) cc).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG sind nach Maßgabe der Neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts strenge, mit Art. 33 Abs. 2 GG vergleichbare Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu stellen, welche die Altersgrenzen nicht erfüllen.21 d)  Pensionsgrenzen der Beamten Die Pensionsgrenzen der Beamten sind vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst, da der Begriff des „Zugangs“ zum öffentlichen Dienst auch dessen Entzug als actus contrarius zur Einstellung erfasst.22 Sie stellen eine eignungswidrige Beeinträchtigung dieses grundrechtsgleichen Rechts dar, weil die zugrundeliegende Annahme eines typischerweise jenseits der Pensionsgrenze eintretenden Leistungsabfalls, welcher die erforderliche Eignung zur Verrichtung der dienstlichen Tätigkeiten entfallen lasse, den empirischen Erkenntnissen der medizinischen Forschung widerspricht.23 Die insoweit von den Pensionsgrenzen ausgehenden Beeinträchtigungen lassen sich verfassungsrechtlich jedenfalls insoweit nicht durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen, als es sich um die allgemeinen Pensionsgrenzen der Beamten handelt. Zunächst scheidet eine Rechtfertigung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG aus.24 Die Pensionsgrenzen verkörpern weder unmittelbar einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums noch sind sie mittelbar als ein Element des Lebenszeitprinzips durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt. Zwar kommt den Pensionsgrenzen Grundsatzcharakter zu, weil das Wegfallen des hiermit verbundenen automatisierten Ausscheidens aus dem öffentlichen Dienst sowie die mit der Pensionsgrenze verbundenen versorgungsrechtlichen Implikationen zahlreiche zentrale Aspekte des Berufsbeamtentums beeinflussen würde und ihnen insoweit eine hinreichend prägende Wirkung beizumessen ist. Allerdings verfügen die Pensionsgrenzen nicht über eine hinreichend lange Tradition. Auf Reichs­ebene wurden die Pensionsgrenzen erst Ende 1923 eingeführt. In den verbleibenden neuneinhalb Jahren bis zum Ende der Weimarer Republik haben sie sich nicht derart durchgesetzt, dass schon zu jener Zeit von einer Grundsatzwirkung auf das Berufsbeamtentum ausgegangen werden konnte, zumal das Bundesverfassungsgericht für die Bestimmung dieser Wirkung auf einen Zeitraum von insgesamt sechzig Jahren vor dem Ende der Weimarer Republik abstellt. Ferner war der mit der Einführung verfolgte Zweck der Pensionsgrenze seiner Natur nach ein vorübergehender, was deren Eignung, zu einem hergebrachten Grundsatz zu erstar21  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 1. b). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. c). 23  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. III. 2. c) aa). 24  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 1. a) cc). 22  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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ken, in Frage stellt: Mit der Regelung verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, den wirtschaftlich stark angeschlagenen Staatshaushalt durch eine Verringerung des Beamtenapparats zu entlasten, welcher wegen des geschrumpften Staats infolge des Ersten Weltkriegs vor dem Problem stand, über zu viele Beamte zu verfügen. Schließlich sah die im Jahre 1923 geschaffene Pensionsgrenze im Gegensatz zur heutigen Regelung zeitlich unbefristete Ausnahmen vor, so dass gerade der zwingende Charakter, welcher die heutige Regelung prägt, die nur zeitlich eng begrenzte Ausnahmen zulässt, fehlte. Doch selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Pensionsgrenze einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstelle, so beeinträchtigt diese Regelung das durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützte grundrechtsgleiche Recht in unverhältnismäßiger Weise. Dies ergibt sich daraus, dass die Pensionsgrenze mit ihrem vollständigen und unwiderruflichen Entzug des Zugangs zum öffent­lichen Dienst eine äußerst intensive Beeinträchtigung darstellt, die der Betroffene zudem aufgrund der Unabänderlichkeit des Unterscheidungsmerkmals nicht durch eigene Anstrengung zu beeinflussen vermag. Demgegenüber nimmt die Pensionsgrenze als ein hypothetischer hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums bereits unter systematischen Gesichtspunkten eine schwächere Stellung ein, da die Grundsätze gemäß Art. 33 Abs. 5 GG lediglich „zu berücksichtigen“ sind und zudem seit dem Jahre 2006 unter einem Fortentwicklungsgebot stehen. Gerade dem Fortentwicklungsgebot ist in Bezug auf die Pensionsgrenzen angesichts der demografischen Entwicklung einerseits und der Ergebnisse der medizinischen Alternsforschung andererseits ein besonderer Stellenwert einzuräumen. Schließlich sind verschiedene deutlich weniger einschneidende Maßnahmen denkbar, welche die beiden Rechtsgüter in ein ausgewogeneres Verhältnis zueinander setzen würden. Ferner lassen sich die von den Pensionsgrenzen ausgehenden Beeinträchtigungen auch nicht mit dem Ziel des Schutzes anderer Verfassungsgüter recht­ fertigen. Eine Rechtfertigung etwa durch das Sozialstaatsprinzip wäre zwar generell beispielsweise zur Linderung einer weit verbreiteten Jugendarbeitslosigkeit denkbar, allerdings gibt es kein Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber mit der Pensionsgrenze die Bekämpfung eines derartigen Problems verfolgt.25 Eine Rechtfertigung durch das Ziel der Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums kommt nicht in Betracht, da diese durch das Wegfallen der Pensionsgrenzen nicht unterlaufen würde.26 Wahrscheinlicher erscheint es vielmehr, dass gerade die statische Wirkung der legislativen Pen­sionsgrenzen im Einzelfall zu einer unausgewogenen Altersstruktur und zu einem Abbruch des Wissens- und Erfahrungstransfers führen kann, wenn der Dienstherr nicht rechtzeitig Nachwuchskräfte finden kann oder Nachwuchs25  Siehe 26  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 2. hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 3. b), A. IV. 3. d) und A. IV. 3. f).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

kräfte vorzeitig wieder aus dem Dienst ausscheiden. Auch die Gefährdung dieses Ziels durch ausufernde Versorgungslasten erscheint nicht plausibel, da die Beschäftigung über das Pensionsalter hinaus mehr Arbeitsleistung durch den Beamten und zugleich weniger Versorgungszeiten mit sich brächte. Ferner kommt eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch eine zunehmende Ämterpatronage nicht in Betracht, da selbst einer rein administrativen Entscheidung über den Eintritt in den Ruhestand kein gesteigertes Missbrauchsrisiko inhärent ist. Schließlich ist auch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit der Aufhebung der Pensionsgrenzen nicht verbunden. Selbst in Bezug auf die Polizei- und Feuerwehreinsatzkräfte erscheint dies ausgeschlossen, da die Dienstherrn insoweit über einen äußerst großen Bestand an ohne weiteres austauschbarem Personal verfügen, durch welche Personalengpässe selbst im unwahrscheinlichen Fall unvorhergesehener, vermeintlich altersbedingter Ausfälle rechtzeitig ausgeglichen werden könnten.27 Des Weiteren kommt auch eine Rechtfertigung der von den Pensionsgrenzen ausgehenden Beeinträchtigungen durch den Schutz der Menschenwürde nicht in Betracht.28 Die insoweit vorgebrachte Befürchtung, dass ein Wegfallen der Pensionsgrenze dazu führen könnte, jedem einzelnen Beamten früher oder später seine Dienstunfähigkeit bescheinigen zu müssen und ihn hierdurch herabzusetzen oder zu stigmatisieren, erscheint nicht überzeugend, da nicht jedes staat­ liche Handeln, das dem Betroffenen unangenehm sein könnte, eine Verletzung der Menschenwürde zur Folge hat. Vielmehr bedarf es der Degradierung des Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns, für dessen Eintreten es nicht zuletzt im Lichte der gegenwärtig schon bestehenden Praxis zur Feststellung individueller Dienstuntauglichkeit keinen Anhaltspunkt gibt. Schließlich scheidet auch eine Rechtfertigung durch das Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit aus, da dieses Ziel verfassungsrechtlich nicht geschützt ist, also nicht zur Rechtfertigung des vorbehaltlos durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährten grundrechtsgleichen Rechts dienen kann.29 Abgesehen davon hat der demografische Wandel zur Folge, dass in absehbarer Zukunft das Problem des Arbeitskräftemangels droht, von dem auch der öffentliche Dienst nicht verschont bleiben wird. Dienstherren werden daher vielmehr mit dem Problem konfrontiert sein, hinreichend viele qualifizierte Bewerber zur Besetzung aller frei werdenden Stellen zu finden. Da insofern eine völlige Umkehrung der demografischen Situation seit der Zeit, in welcher die Pensionsgrenze eingeführt wurde,

27  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) dd). hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 4. b). 29  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 4. c). 28  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

497

erfolgt ist, ist die Generationengerechtigkeit auch insofern zur Rechtfertigung der Pensionsgrenze nicht geeignet.30 Vom generellen Befund der Verfassungswidrigkeit der Pensionsgrenzen sind das Emeritierungsalter für Hochschullehrer (im Unterschied zu den Pensionsgrenzen für Hochschullehrer) und das Konzept der besonderen Pensionsgrenzen für Richter ausgenommen, da sie sich durch vorrangige Verfassungsgüter rechtfertigen lassen.31 Das Emeritierungsalter für Hochschullehrer stellt eine verhältnismäßige Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten der Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG dar. Der hierdurch geschützte grundgesetzliche Auftrag der Hochschulen besteht insbesondere darin, im Interesse der Allgemeinheit den wissenschaftlichen Fortschritt durch die Ausbildung und Einstellung des wissenschaftlichen Nachwuchses zu fördern. Das Emeritierungsalter stellt sicher, dass der wissenschaftliche Nachwuchs, welcher durch eine tendenziell höhere Bereitschaft zur wissenschaftlichen Innovation geprägt ist, zuverlässig und gleichmäßig in die für die Forschung wichtigen Positionen nachrücken kann. Dieses besondere Interesse der Wissenschaftsfreiheit der Hochschulen überwiegt gegenüber dem grundrechtsgleichen Recht der Professoren aus Art. 33 Abs. 2 GG auch deshalb, weil für sie das Emeritierungsalter deutlich weniger einschneidend wirkt als für andere Beamte. So bleibt emeritierten Professoren der Status als aktive Beamte auch nach der Emeritierung weiter erhalten. Ferner werden sie finanziell mit dem Erreichen des Emeritierungsalters nicht schlechter gestellt, sondern erhalten weiterhin eine Besoldung, die der zuletzt erhaltenen Besoldung als aktive Beamte entspricht. Schließlich ist es an vielen Universitäten üblich, dass Professoren auch nach ihrer Emeritierung mit gewissen Einschränkungen ihre Lehr- und Forschungstätigkeit fortsetzen können und sich hierzu der Ressourcen der Universitäten bedienen dürfen. Vor diesem Hintergrund hat das Emeritierungsalter die widerstreitenden Rechte der Professoren aus Art. 33 Abs. 2 GG und der Hochschulen aus Art. 5 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander gesetzt. Anders hingegen sind die Pensionsgrenzen für Professoren zu beurteilen. Mit der Pensionierung erfolgt eine erhebliche statusmäßige und wirtschaftliche Schlechterstellung, durch welche die Rechtspositionen der Professoren in vielen Punkten denjenigen der sonstigen Beamten gleichen. Zwar können sie wie ihre emeritierten Kollegen mit gewissen Einschränkungen ihre Lehr- und Forschungstätigkeit fortsetzen, doch stellt dieser Umstand gegenüber den statusmäßigen und wirtschaftlichen Beeinträchtigungen nur eine geringfügige Ab­milderung der Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG dar. Daher

30  Zur

demografischen Entwicklung: Erster Teil Abschnitt D. hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 5. a) aa) und A. IV. 5. b).

31  Siehe

498

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

sind die Pensionsgrenzen für Professoren wie die sonstigen Pensionsgrenzen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Auch das Konzept der Pensionsgrenzen für Richter ist durch ein übergeordnetes Rechtsgut, nämlich der verfassungsrechtlich geschützten richterlichen Unabhängigkeit gemäß Art. 97 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GG gerechtfertigt. Diese würde im Falle einer Ermessensentscheidung des Dienstherrn, über den Zeitpunkt des Ausscheidens eines Richters aus seinem Amt zu befinden, in Frage gestellt, weil insbesondere kontroverse Entscheidungen älterer Richter dem öffentlichen Verdacht ausgesetzt sein könnten, von sachfremden Erwägungen des Dienstherrn beziehungsweise des Richters motiviert oder beeinflusst zu sein. Im Gegensatz zur prinzipiellen Verfassungsmäßigkeit des Konzepts der Pensionsgrenzen für Richter sind deren einfachgesetzliche Ausgestaltungen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Die Annahme des Gesetzgebers, dass Personen im Alter von 65 beziehungsweise 67 Jahren derart regelmäßig dienstunfähig sind, dass er zu einer Typisierung der Dienstunfähigkeit berechtigt ist, geht angesichts ent­ gegenstehender empirischer Befunde fehl. Die Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit einer Typisierung im Lichte der Gleichheitssätze, namentlich die möglichst kleine Zahl benachteiligter Personen und ein möglichst geringes Ausmaß der Beeinträchtigungen sind insoweit nicht erfüllt, so dass die Gesetz­ geber die gesetzlichen Pensionsgrenzen deutlich hinaufsetzen müssten. Auch soweit Pensionsgrenzen nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind, weil der Betroffene keine deutsche Staatsbürgerschaft innehat oder weil es sich nicht um einen Bereich des öffentlichen Diensts im Sinne dieser Norm handelt, kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beeinträchtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Betracht. Insoweit sind nach Maßgabe der Neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts strenge, mit Art. 33 Abs. 2 GG vergleichbare Anforderungen an die verfassungsrecht­ liche Rechtfertigung zu stellen, die dazu führen, dass auch im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG der grundrechtliche Schutz der von den Pensionsgrenzen Betroffenen Vorrang vor dem Schutz sonstiger Rechtsgüter hat.32 Dies gilt nicht nur für Beamte, die sich wegen ihrer Staatsbürgerschaft nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nur auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen können. Auch die Pensionsgrenzen für politische Beamte, die Pensionsgrenzen und die hiermit im Zusammenhang stehenden Wählbarkeitsgrenzen für Wahlbeamte wie Bürgermeister und Landräte sowie die Ruhestandsgrenzen für Beliehene stellen daher Beeinträchtigungen des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG dar, welche sich verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen lassen.33 Schließlich liegt in diesen Fällen auch ein verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vor, da die Pensionsgrenzen objektive Berufszulassungsschranken 32  Siehe 33  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 1. c). hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 3. a) aa) und C. III. 3. b).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

499

darstellen oder jedenfalls subjektive Berufszulassungsschranken sind, die nach der Intensität der von ihnen ausgehenden Beeinträchtigung den objektiven Berufszulassungsschranken gleichzustellen sind und daher nur zur Abwehr des höchstwahrscheinlichen Eintritts nachweisbarer Gefahren für überragende Verfassungsgüter gerechtfertigt werden können.34 Dieser strenge Rechtfertigungsmaßstab bringt es mit sich, dass die Schutzreichweite im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG jedenfalls nicht hinter derjenigen des Art. 33 Abs. 2 GG zurückfällt. Auch für Personen, die sich wegen ihrer Staatsangehörigkeit nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG, sondern lediglich auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen können, gilt insoweit nichts anderes.35 e)  Altersspezifische Regelungen der Arbeitszeit, der Besoldung und des Jahresurlaubs der Beamten Den altersspezifischen Differenzierungen bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub der Beamten ist gemein, dass sie nicht den Zugang zum öffentlichen Dienst betreffen, sondern lediglich die Modalitäten des Dienstverhältnisses ausgestalten.36 Die hiermit verbundenen Ungleichbehandlungen sind daher nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und an der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. In Bezug auf die wöchentliche Arbeitszeit sehen verschiedene landesrechtliche Vorschriften Ermäßigungen für ältere Beamte vor. Der Grund für diese Benachteiligung jüngerer Beamter besteht in der gesetzgeberischen Annahme, dass die physischen Belange ältere Beamter eine eingeschränkte Dienstfähigkeit mit sich brächten, welche Diensterleichterungen ausgleichen sollten. Hierin ist jedoch kein hinreichend sachbezogener, nach Art und Gewicht vertretbarer Grund zu sehen, welcher nach der Neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG gereichen ­könnte.37 Zunächst widerspricht die Annahme eines typischen Nachlassens der körperlichen Kräfte in dem von diesen altersspezifischen Regelungen betroffenen Lebensalter den Erkenntnissen der medizinisch-gerontologischen Forschung. Doch selbst wenn man eine Abnahme der körperlichen Kräfte unterstellen wollte, so spielte sie sich jedenfalls in einem Bereich ab, der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben eines Beamten regelmäßig ohne Bedeutung ist, so

34  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitte D. IV. 1. a) und D. IV. 1. c). hierzu: Dritter Teil Abschnitt F. 36  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. e). 37  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. a) aa). 35  Siehe

500

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

dass eine derart pauschalisierende Annahme der Landesgesetzgeber nicht sachbezogen ist. In Bezug auf die Besoldung der Beamten bestehen zwei verschiedene Formen der altersspezifischen Besoldung. In weniger als der Hälfte aller Bundesländer sowie bei Soldaten bemisst sich das Grundgehalt vor allem nach Lebensaltersstufen, während es sich für Beamte auf Bundesebene und in den übrigen Bundesländern nach dem Dienstalter, aber auch nach der individuellen Leistung des Beamten bemisst. Die lebensaltersspezifische Regelung stellt im Gegensatz zur dienstaltersspezifischen Regelung eine Ungleichbehandlung jüngerer Beamter im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG dar, welche nicht durch hinreichend sachbe­ zogene, nach Art und Gewicht vertretbare Gründe verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist.38 Insbesondere eignet sich das Lebensalter nicht, um in zuverlässiger Weise eine zunehmende Berufserfahrung zu indizieren, welche steigende Be­soldungsstufen entlohnen sollen, auch wenn dem Gesetzgeber ein legitimes Interesse an einer Typisierung im Rahmen der Massenverwaltung zuzugestehen ist. Eine insoweit treffsicherere und damit mildere Form der Beeinträchtigung stellt die Anknüpfung an das Dienstalter dar, welche in Bezug auf die Berufserfahrung aussagekräftiger ist. Darüber hinaus bedarf es auch bei einem legitimen Interesse des Gesetzgebers an einer Typisierung umso eher gewisser Ausnahmeregelungen für atypische Fälle, je einschneidender die Benachteiligung für den Betroffenen wirkt. Die lebensaltersspezifischen Besoldungsregelungen sehen aber nur in einem eng begrenzten Rahmen Ausnahmebestimmungen für atypi­ sche Leistungsentwicklungen vor, welche der einschneidenden Wirkung der altersspezifischen Differenzierung, die an ein vom Betroffenen nicht zu beeinflussendes Merkmal anknüpft, nur unzureichend Rechnung tragen. Demgegenüber sehen die dienstaltersspezifischen Besoldungsregelungen deutlich weitergehende Ausnahmebestimmungen vor, die dazu geeignet erscheinen, atypischen Leistungsentwicklungen besser gerecht zu werden. Letztere Regelungen sind daher verfassungsrechtlich zu rechtfertigen, wobei einschränkend zu bedenken ist, dass der Gesetzgeber die dienstaltersspezifischen Besoldungsregelungen erst im Jahre 2009 geschaffen hat und sich gegenwärtig noch nicht absehen lässt, ob die Dienstherren von den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen auch in der administrativen Praxis in hinreichendem Maße Gebrauch machen, um atypische Leistungsentwicklungen in angemessener Weise zu berücksichtigen. Altersspezifische Unterschiede bei der Besoldung beeinträchtigen darüber hinaus auch nicht die Eigentumsfreiheit gemäß Art. 14 Abs. 1 GG.39 Zwar führt eine geringere Besoldung dazu, dass die erworbenen Versorgungsansprüche für die Zeit nach der Beschäftigung im öffentlichen Dienst gleichfalls geringer aus38  Siehe 39  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. b). hierzu: Dritter Teil Abschnitt E.

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

501

fallen. Allerdings sind derartige Eigentumspositionen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt, da Art. 33 Abs. 5 GG, welcher den prinzipiellen Versorgungsanspruch des Beamten gegen seinen Dienstherrn schützt, eine vorrangige Sonderregelung darstellt. Da Art. 33 Abs. 5 GG wiederum nur die Angemessenheit der Versorgung, nicht jedoch eine bestimmte Höhe oder einen bestimmten Berechnungsmodus garantiert, genieße diese Eigentumsposition der Beamten insoweit keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz. Altersspezifische Unterschiede bei der Bemessung des Jahresurlaubs bestehen auf Bundes- und Landesebene. Diese Regelungen sehen in vielen Fällen auf Landesebene – und bis zum 14. Dezember 2012 auch auf Bundesebene – vor, dass der Jahresurlaub mit der Vollendung des 30. Lebensjahres und des 40. Lebensjahres jeweils ansteigt, so dass hiermit eine Benachteiligung jüngerer Beamter verbunden ist. Seit dem 14. Dezember 2012 ist auf Bundesebene sowie in einigen Bundesländern vorgesehen, dass der Jahresurlaub erst mit der Vollendung des 55. Lebensjahres ansteigt. Diese Benachteiligungen lassen sich verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen.40 Hinsichtlich der landesrechtlichen Regelungen besteht noch weniger als bei den wöchentlichen Arbeitszeiten ein Erfordernis, eine vermeintlich sinkende körperliche Leistungsfähigkeit durch die Steigerung der Regenerationszeiten zu kompensieren. Selbst wenn man von einer sinkenden körperlichen Leistungsfähigkeit ausgehen wollte, so manifestiert sich diese jedenfalls nicht zu derart frühen Zeitpunkten. Auch an der Altersgrenze des 55. Lebensjahres lässt sich ein entsprechender Leistungsabfall nicht festmachen. Ferner ist die Anknüpfung an das Lebensalter nicht geeignet, um als zuverlässiger Indikator für eine steigende Berufserfahrung dienen zu können, deren Honorierung an sich ein legitimes Interesse des Dienstherrn darstellt. Schließlich stellt die altersspezifische Bemessung des Jahresurlaubs auch keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Zwar verfügen diese Unterschiede über eine bis in die Weimarer Re­publik zurückreichende Tradition, jedoch fehlt ihnen der Grundsatzcharakter, da die Gewährung des Erholungsurlaubs zur Zeit der Weimarer Republik stets einen vorläufigen Charakter hatte und dem einzelnen Beamten hiermit kein subjektives Recht zufallen sollte, für dessen Verwirklichung sich ein schützenswertes Vertrauen hätte entwickeln können. Auch fehlt es den heutigen altersspezifischen Differenzierungen an der erforderlichen prägenden Wirkung für das Berufsbeamtentum, welche zur Annahme eines hergebrachten Grundsatzes im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG erforderlich ist. Auch im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG sind die lebensaltersspezifischen Differenzierungen bei der wöchentlichen Arbeitszeit, der Besoldung und dem 40  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 2. c).

502

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Jahresurlaub verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.41 Die Rechtfertigungsanforderungen an diese Bestimmungen, die Eingriffe in Form von Berufsausübungsschranken darstellen, ähneln insofern stark dem Anforderungen, welche im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG zu erfüllen sind, da zwischen beiden Normen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht eine intensive Wechselwirkung besteht. Vor diesem Hintergrund bestehen vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls, welche nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtfertigung von Berufsausübungsschranken erforderlich sind, allein mit Blick auf die dienstaltersspezifischen Besoldungsregeln, welche in verhältnismäßiger Form der Honorierung der steigenden Berufserfahrung dienen. f)  Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit Ein gesetzliches Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit ist seit dem Inkrafttreten der Föderalismusreform I in den Beamtengesetzen nicht mehr vorgesehen. Die Motivation des Gesetzgebers zur Abschaffung der Altersgrenze bestand in der „Schaffung eines modernen Personalmanagements“ und im „Abbau bürokratischer Hemmnisse“ bei der Einstellung. Da die Abschaffung folglich nicht aus einer grundrechtlichen Motivation heraus erfolgte, ist eine zukünftige Wiedereinführung der Altersgrenze nicht ausgeschlossen und es bleibt die Frage, ob mit ihr eine verfassungswidrige Beeinträchtigung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verbunden ist. Prinzipiell beträfe auch die Altersmindestgrenze für die Verbeamtung auf Lebenszeit den Zugang zum öffentlichen Dienst, weil mit der Verbeamtung auf Lebenszeit eine statusändernde Wirkung verbunden ist, durch welche die unter Vorbehalt erfolgte Verbeamtung unwiderruflich wird. Diese Altersgrenze wäre für deutsche Staatsangehörige daher am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen.42 Sie würde jüngere Bedienstete in eignungswidriger Weise benachteiligen, insbesondere weil die ursprünglich zugrundeliegende gesetzgeberische Annahme, dass Personen unterhalb der Altersgrenze von 27 Jahren typischerweise nicht die charakterliche Reife besäßen, um sich an ihren Dienstherrn auf Lebenszeit zu binden, empirisch nicht belegbar ist. Angesichts dieser Beeinträchtigung des grundrechtsgleichen Rechts gemäß Art. 33 Abs. 2 GG stellt sich die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Eine solche wäre jedoch zu verneinen.43 Sie verfügt weder über eine hinreichend lange Tradition noch über eine prägende Wirkung auf das Berufsbeamtentum, so dass es sich hierbei nicht um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne 41  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt D. IV. 2. hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. d). 43  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 1. a) dd) und A. IV. 3. e). 42  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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des Art. 33 Abs. 5 GG handelt, welcher zur Rechtfertigung gereichen könnte. Auch ist mit der Abschaffung dieser Altersgrenze keine Gefährdung der Funk­ tionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums unter dem Aspekt der Ämterstabilität verbunden, was sich nicht zuletzt aus der praktischen Erfahrung seit der Abschaffung der Altersgrenze ergibt. Ferner kommt auch unter anderen Gesichtspunkten eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung nicht in Betracht, so dass die Wiedereinführung dieser Altersgrenze verfassungswidrig wäre. g)  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Die Altersmindestgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand sind wie die Pensionsgrenzen als actus contrarius zur Einstellung vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst.44 Da sie im unmittelbaren Zusammenhang mit den Pensionsgrenzen stehen, stellen sie wie diese eine eignungswidrige Beeinträchtigung dieses speziellen Gleichheitssatzes dar, die sich allerdings im Gegensatz zu den Pensionsgrenzen zu Lasten jüngerer Beamter auswirkt. Soweit es sich allerdings um Beamte handelt, welche nicht über die deutsche Staatsbürgerschaft verfügen, ist die mit diesen Altersgrenzen verbundene Benachteiligung am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG anstelle des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser Altersgrenzen kommt in beiden Fällen nicht in Betracht.45 Zunächst handelt es sich hierbei nicht um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, da die Altersgrenze auf Reichsebene erst gegen Ende der Weimarer Republik geschaffen wurde und zunächst über eine provisorischen Charakter verfügte, so dass sie nicht über die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Tradition, welche bereits in der Weimarer Republik bestanden haben müsste, verfügt. Auch eine Rechtfertigung durch das Sozialstaatsprinzip kommt nicht in Betracht. Zwar bestand der gesetzgeberische Beweggrund in der sozialen Motivation, älteren Beamten, die sich gegen Ende ihrer Laufbahn den Dienstanforderungen nicht mehr gewachsen sehen, ohne dienstunfähig zu sein, die Gelegenheit zu geben, vorzeitig aus dem Dienst auszuscheiden. Allerdings ist nicht jede soziale gesetzgeberische Motivation auch vom Sozialstaatsprinzip gedeckt. Insbesondere fehlt es bei diesen Altersgrenzen an der Motivation, für sozial schlechter gestellte Gruppen einen Ausgleich zu schaffen, also die Behebung ihrer gesellschaftlichen Benachteiligung in einer Weise zu fördern, die diese Gruppe aus eigener Kraft nicht oder nur schwerlich schaffen könnte. 44  Siehe 45  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. e). hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 1. a) ee) und A. IV. 2.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

2.  Behördliche Differenzierungen nach dem Alter Behördliche Differenzierungen nach dem Alter sind insbesondere bei Auswahlentscheidungen über die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg, aber auch bei der Entscheidung über die Abordnung, die Versetzung, die Umsetzung und die Zuweisung von Bedeutung. Soweit ein Dienstherr das Alter eines Bewerbers für die Einstellung, die Beförderung oder den Aufstieg als Auswahlkriterium verwendet, betrifft diese Auswahlentscheidung den Zugang zum öffentlichen Dienst und fällt mithin in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. In den übrigen Fällen ist der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nur betroffen, soweit sich die Maßnahme auf den statusrechtlichen Charakter des Amts auswirkt, was in den meisten Fällen nicht gegeben ist.46 Wenn sich der Status des Beamten durch die Auswahlentscheidung nicht verändert, kann sich der betroffene Beamte allerdings immer noch auf den Schutz des allgemeinen Gleichheitssatzes berufen. Administrative Benachteiligungen können sowohl zu Lasten jüngerer als auch zu Lasten älterer Personen erfolgen. So wird zu Lasten jüngerer Personen häufig geltend gemacht, dass diese gegenüber älteren Kandidaten über weniger Lebens- beziehungsweise Berufserfahrung verfügten. Umgekehrt wird zu Lasten älterer Personen vor allem geltend gemacht, dass diese körperlich beziehungsweise geistig weniger leistungsfähig seien oder ihre Einstellung mit Blick auf die zu erwartende Restdienstzeit personalwirtschaftlich nicht sinnvoll oder gar mit Blick auf die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Behörde von Nachteil sei. Soweit die Benachteiligungen an persönliche Eigenschaften wie der Berufserfahrung und der Leistungsfähigkeit anknüpfen und der Gesetzgeber diese aus dem Lebensalter herleitet, sind sie regelmäßig in vergleichbarer Weise wie bei den entsprechenden legislativen Altersgrenzen eignungswidrig und eine Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG darstellen. Im Übrigen liegen jedenfalls Beeinträchtigungen des Art. 3 Abs. 1 GG vor.47 Die Beantwortung der Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung derartiger Beeinträchtigungen kann nicht generell, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen.48 Soweit Auswahlentscheidungen an eignungswidrige Kriterien wie das Lebensalter anknüpfen, sind diese regelmäßig bereits deswegen nicht zu rechtfertigen, weil die pauschalen Zuschreibungen an das Lebensalter auf irrtümlichen Annahmen beruhen, so dass auch eine Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht regelmäßig ausscheidet. Es existiert vor allem kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne 46  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. II. 2. b). hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. III. 2. a) und A. III. 2. b) aa). 48  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 1. b), A. IV. 2., A. IV. 3. g) dd) und A. IV. 5. c) bb). 47  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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des Art. 33 Abs. 5 GG, wonach dem Lebensalter bei der Auswahlentscheidung eine bestimmte Bedeutung beizumessen sein soll. Auch aus Gründen des Sozial­ staatsprinzips kann eine Rechtfertigung nicht erfolgen, da sozialstaatlich motivierte Maßnahmen einer expliziten gesetzlichen Grundlage bedürfen. Einzig in den Fällen, in denen die Berücksichtigung des Alters aus personalplanerischen Gründen erfolgt, um eine konkret bestehende Gefährdung der Funktionsfähigkeit einer Behörde zu vermeiden, etwa indem infolge der Einstellung einer älteren Person in absehbarer Zeit das Abreißen des kontinuierlichen Wissens- und Erfahrungstransfers ernstlich drohen würde, könnte eine Berücksichtigung des Lebensalters zu rechtfertigen sein. Auch in besonders gelagerten Ausnahmefällen im Rahmen der Bundeswehr kann ein derartiger Gedanke zur Sicherung der Verteidigungsfähigkeit von Bedeutung sein. Diese Differenzierung gilt auch in den Fällen, in denen ein Dienstherr das Lebensalter als Unterscheidungsmerkmal zwischen Bewerbern verwendet, zwischen denen Eignungsgleichstand besteht, die hiermit verbundene Beeinträchtigung also nicht an Art. 33 Abs. 2 GG, sondern an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist.49 Als weitere Grenze der verfassungsrechtlichen Rechtmäßigkeit der Berücksichtigung des Lebensalters ist der Parlamentsvorbehalt zu beachten.50 Die Bedeutsamkeit des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 33 Abs. 2 GG und des Erfordernisses, dass sich eignungswidrige Beeinträchtigungen nur durch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigen lassen, haben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Folge, dass Altersgrenzen einer normativen Regelung durch förmliches Gesetz bedürfen und ihre Festsetzung nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden kann. Die Festsetzung von Altersgrenzen durch Verwaltungsvorschriften oder Verordnungen der Exekutive – wie beispielsweise durch das Rundschreiben des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahre 1995, welches Altershöchstgrenzen für die Einstellung von Bundesbeamte festsetzt – ist daher verfassungswidrig. Soweit Auswahlentscheidungen über die Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung keine statusrelevante Auswirkung haben, richtet sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Berücksichtigung des Lebensalters nach Art. 3 Abs. 1 GG und, insbesondere wenn keine Auswahlentscheidung erfolgt, weil es keine Mehrzahl von Bewerbern gibt, nach Art. 12 Abs. 1 GG.51 Auch in diesen Fällen kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls in Betracht. Je weniger mit der Entscheidung eine zeitliche, rechtliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigung des Betroffenen verbunden ist, etwa weil sie nur vorübergehender Natur ist oder ohne Ortswechsel 49  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitt C. III. 4. hierzu: Dritter Teil Abschnitt A. IV. 7. 51  Siehe hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 2. d) und D. IV. 3. 50  Siehe

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

erfolgen kann, desto eher genießt die weitreichende Organisationsbefugnis des Dienstherrn den Vorrang gegenüber der altersspezifischen Beeinträchtigung. 3.  Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Unmittelbare lebensaltersspezifische Differenzierungen durch die Tarifver­ träge für die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts sind flächendeckend nur noch für den Eintritt in den Ruhestand und hinsichtlich des jährlichen Erholungsurlaubs vorgesehen. Nur noch vereinzelt bestehen lebensaltersspezi­fische Unterschiede bei der wöchentlichen Arbeitszeit. Eine mittelbare alters­spezifische Differenzierung nach dem Lebensalter erfolgt hinsichtlich der Höhe des Arbeitsentgelts, welche an die Dauer der Betriebszugehörigkeit anknüpft. Da die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts in persönlicher Hinsicht in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen, ist die verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser altersspezifischen Regelungen im selben Maße wie bei den Beamten nach den Voraussetzungen der Art. 33 Abs. 2 GG beziehungsweise nach Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG zu beurteilen. Allerdings kommt eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung gemäß Art. 33 Abs. 5 GG nicht in Betracht, da die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nicht dem Beamtenbegriff dieser Norm unterfallen. Abgesehen davon sind die Regelungen zum Eintritt in den Ruhestand der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts vor diesem Hintergrund aus den gleichen Gründen wie bei den Beamten nicht zu rechtfertigen, auch wenn die Beeinträchtigung der Arbeitnehmer regelmäßig weniger intensiv ist, da der Dienstherr sie ohne Statusverlust nach dem Erreichen des Ruhestandsalters auf individualvertraglicher Basis weiterbeschäftigen kann beziehungsweise sie leichter vergleichbare Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Diensts finden können.52 Die altersspezifischen Differenzierungen bei der wöchentlichen Arbeitszeit, bei dem Arbeitsentgelt und beim Jahresurlaub ähneln in ihrer Ausgestaltung stark den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen. Da auch die Beeinträchtigung der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts vergleichbar intensiv ist, ist die mit den Bestimmungen über die Arbeitszeit und den Jahresurlaub verbundene Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts und der Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Dreistufentheorie verfassungsrechtlich ebenso wenig zu rechtfertigen wie bei den Beamten.53 Daher ist im Unterschied dazu auch die Differenzierung bei der Höhe des Arbeitsentgelts nach der Dauer der Betriebs52  Siehe

hierzu: Dritter Teil Abschnitte A. IV. 6. und C. III. 1. g). hierzu: Dritter Teil Abschnitte C. III. 2. a) bb), C. III. 2. b) bb) (4), C. III. 2. c) bb) und D. IV. 2. 53  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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zugehörigkeit in vergleichbarer Weise wie die dienstaltersspezifische Besoldung der Beamten verfassungsrechtlich durch die typisierte Honorierung der Berufserfahrung zu rechtfertigen.

II.  Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Unions- und Völkerrechts Die Vereinbarkeit der altersspezifischen Regelungen des deutschen Rechts des öffentlichen Diensts mit dem Recht der Europäischen Union ist vor allem an den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG („Antidiskriminierungsrichtlinie“), welche detaillierte Regelungen zum Umgang mit altersspezifischen Benachteiligungen bereithält, zu messen. Darüber hinaus kommt auch dem primärrechtlichen Verbot der Altersdiskriminierung, welches in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegt ist, eine eigenständige Bedeutung zu. Aus völkerrechtlicher Sicht sind Altersdiskriminierungen im Beruf grundsätzlich auch durch die Europäische Menschenrechtskonvention, das hierzu vereinbarte 12. Zusatzprotokoll sowie durch die Europäische Sozialcharta, die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, den Internationalen Pakt für politische und bürgerliche Rechte und den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte untersagt.54 Diesen völkerrechtlichen Bestimmungen kommt für die vorliegenden Fragestellungen gegenwärtig allerdings nur untergeordnete Bedeutung zu. Während aufgrund der fehlenden Rechtsprechung des Europä­ ischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Wesentlichen ungeklärt ist, ob und inwieweit altersspezifische Differenzierungen im deutschen öffentlichen Dienst im Einzelnen einen sanktionierten Konventionsverstoß darstellen könnten, ist diese Frage hinsichtlich der übrigen völkerrechtlichen Dokumente ohnehin nur von marginaler Bedeutung, da diese keine verbindliche Wirkung im Sinne der Gewährung subjektiver Rechte entfalten. Von praktischer Relevanz auf unions- und völkerrechtlicher Ebene sind vor diesem Hintergrund daher allein die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG und des Art. 21 Abs. 1 der Charta. 1.  Altersspezifische Differenzierungen im Lichte der Richtlinie 2000/78/EG Grundsätzlich unterfallen alle altersspezifischen Regelungen des deutschen Rechts des öffentlichen Diensts auch dem Anwendungsbereich der Richtlinie und damit dem Verbot der Altersdiskriminierung gemäß Art. 1, 3 Abs. 1 c) der 54  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitte C. und E.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Richtlinie. Hiervon ausgenommen sind jedoch die altersspezifischen Bestimmungen des Soldatenrechts, für welche die Richtlinie die Möglichkeit der Beschränkung des Geltungsbereichs durch das nationale Recht vorsieht, von welcher der deutsche Gesetzgeber durch das SoldGG Gebrauch gemacht hat. Da der Schutz des nationalen Rechts zwar nicht hinter der Richtlinie zurückfallen darf, wohl aber über den Schutz der Richtlinie hinausgehen darf, hat dieser Umstand zur Folge, dass die verschiedenen soldatenrechtlichen Differenzierungen aufgrund des Alters verfassungsrechtlich zu beanstanden sind, während ihnen unter der Richtlinie keine Bedenken entgegenstehen. Im Übrigen besteht jedoch eine weitreichende Kongruenz zwischen der verfassungsrechtlichen und der unionsrechtlichen Beurteilung der altersspezifischen Differenzierungen des deutschen Rechts des öffentlichen Diensts, wenngleich diese Beurteilungen in großen Teilen – besonders hinsichtlich der Pensionsgrenzen – auf unterschied­ lichen Erwägungen beruhen. a)  Regelungen zum Einstellungs-, Beförderungsund Aufstiegsalter Bei Einstellungsaltersmindestgrenzen handelt es sich um Mindestanforderungen an das Alter im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie. Das mit ihnen in Bezug auf laufbahnfremde, sogenannte andere Bewerber verfolgte Ziel, Defizite aufgrund einer fehlenden Ausbildung im öffentlichen Dienst durch die Anerkennung anderweitig erlangte Erfahrungswerte kompensieren zu wollen, ist legitim im Sinne der Richtlinie. Allerdings eignen sich diese Altersgrenzen nicht zur zuverlässigen Förderung dieses Ziels, da das Lebensalter keine treffsichere Aussage über das Maß der Lebens- und Berufserfahrung ermöglicht. Aus denselben Gründen sind auch die Altersmindestgrenzen für Bundesrichter, die ein gewisses Maß an Lebenserfahrung sicherstellen sollen, nicht zu rechtfertigen. Im Unterschied dazu sind die niedrigen Einstellungsaltersmindestgrenzen für Laufbahnbewerber durch das Ziel der Gewährleistung einer körperlichen und geistigen Mindestreife legitimiert, da das niedrige Lebensalter aufgrund der noch geringen Unterschiedlichkeit der Biografien junger Bewerber ein aussagekräftiges Kriterium darstellt.55 Bei Einstellungsaltershöchstgrenzen handelt es sich zunächst um eine Regelung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) der Richtlinie, da sie unter anderem eine angemessene Beschäftigungszeit von dem Eintritt in den Ruhestand sicherstellen sollen. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, welche gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie auch hinsichtlich der in Art. 6 Abs. 1 S. 2 genannten Regelbeispiele vorzunehmen ist, stellen sich die beamtenrechtlichen Alters55  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 2. a).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

509

höchstgrenzen für die Einstellung jedoch als unverhältnismäßig dar.56 Denn bei der Bestimmung des Amortisationsverhältnisses des Umfangs der Arbeitsleistung zu den Ausbildungskosten und Versorgungslasten sind die Umstände des Einzelfalls von entscheidender Bedeutung. Die Verwendung statisch wirkender legislativer Altershöchstgrenzen ist daher gegenüber einer individuellen administrativen Berücksichtigung dieser Faktoren nicht angemessen und erforderlich im Sinne der Richtlinie. Auch nach der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie kommt eine Rechtfertigung dieser Altersgrenzen nicht in Betracht,57 insbesondere soweit es um das Ziel der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur geht. Denn soweit die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung dienen soll, handelt es sich nicht um eine Zielsetzung mit sozialpolitischer Dimension, welche nach der Rechtsprechung des EuGH für legitime Gründe im Sinne dieser Norm erforderlich ist. Soweit dieses Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit dienen soll, erscheint es zweifelhaft, ob der Gesetzgeber diesen Zweck überhaupt verfolgt. Doch selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre das Mittel nicht angemessen und erforderlich, da durch Einstellungsaltersgrenzen nicht etwa ein Zurücktreten der älteren Generation zugunsten der jüngeren Generation erreicht würde, sondern vor allem die mittleren Altersgruppen, die häufig erst im ersten Drittel ihres Berufslebens stehen, benachteiligt würden. Diese Argumente sprechen im selben Maße auch gegen die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Altershöchstgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg, da diese zur Erreichung dieser Ziele, soweit diese überhaupt über eine sozialpolitische Dimension verfügen, nicht geeignet sind.58 Auch eine Rechtfertigung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung in die besonderen Tätigkeitsbereiche des Feuerwehr- und Polizeieinsatzdiensts gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie scheidet entgegen der Auffassung des EuGH in der Rechtssache „Colin Wolf“ aus.59 Das zentrale Argument, welches in der vermeintlichen Dienstuntauglichkeit älterer Personen in körperlich beanspruchenden Tätigkeitsbereichen besteht, vermag bereits deswegen nicht zu überzeugen, weil es mit den Ergebnissen der medizinischen Alternsforschung nicht in Einklang zu bringen ist. Es fehlt zudem an der Angemessenheit und Erforderlichkeit dieses Mittels, da gerade in derartigen Tätigkeitsbereichen regelmäßige Leistungstests unabdingbar sind und diese zudem sehr viel genauer die gegenwärtige und zukünftige Leistungsfähigkeit ermitteln als es das Alter indizieren könnte, so dass das zusätzliche Einstellungskriterium eines gewissen Lebensalters eine 56  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 2. b) aa). hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 2. b) bb). 58  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 3. 59  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 2. b) cc). 57  Siehe

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

nicht erforderliche Beeinträchtigung darstellt. Vor diesem Hintergrund ist für diese Personengruppen erst recht auch eine Legitimierung der Altersgrenzen für die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg durch Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie abzulehnen.60 Diese Norm soll auch im Lichte des Erwägungsgrunds 18 sicherstellen, dass die Mitgliedstaaten in Tätigkeitsbereichen, die dem Zweck der Aufrechterhaltung der öffentliche Sicherheit dienen, keine Personen anstellen oder weiterbeschäftigen müssen, wenn sie nicht mehr die Anforderungen erfüllen, welche zur Erreichung des Zwecks notwendig sind. Die statisch wirkenden legislativen Altershöchstgrenzen erfüllen diesen Zweck allerdings nicht, da das Lebensalter auch in dieser Hinsicht keinen zuverlässigen Indikator für das Vorliegen dieser Mindestanforderungen darstellt. Darüber hinaus wäre ein Dienstherr auch bei einem Wegfallen dieser Altersgrenzen jederzeit dazu berechtigt, Personen wegen Dienstunfähigkeit aus dem öffentlichen Dienst zu entlassen, so dass eine ernsthafte Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht drohen würde und eine Legitimation dieser Altersgrenzen gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie nicht in Betracht kommt. Auch die echten Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg sind im Unterschied zu den legitimen reinen Bewährungszeiten nicht zur Verfolgung eines legitimen Ziels im Sinne der Richtlinie angemessen und erforderlich. Ausschlaggebend ist insbesondere, dass die Sicherstellung einer gewissen Mindestberufserfahrung zwar ein legitimes Ziel gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie ist, eine über bloße Bewährungszeiten hinausgehende Mindestdienstzeit diese jedoch nicht zuverlässig indiziert.61 b) Pensionsgrenzen Die Ruhestands- und Pensionsgrenzen unterfallen nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Félix Palacios de la Villa“ trotz des missverständlichen Wortlauts des Erwägungsgrunds 14 dem Anwendungsbereich der Richtlinie.62 Eine Rechtfertigung der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen kommt jedoch weder nach dem Regelbeispiel des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) noch nach der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie in Betracht.63 Zwar handelt es sich bei Pensionsgrenzen zunächst um Entlassungsbedingungen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a), diese dienen jedoch nicht der Förderung der Eingliederung von Jugendlichen, so dass eine Rechtfertigung insoweit nicht in Betracht kommt. 60  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 1. b). hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 3. 62  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. I. 3. 63  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. 61  Siehe

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Auch nach der Generalklausel des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie sind die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen nicht zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen die im Rahmen der Generalklausel zu beachtenden Ziele, welche eine altersspezifische Benachteiligung rechtfertigen können, einen sozialpolitischen Bezug aufweisen. Zudem ist es nach der Rechtsprechung der EuGH erforderlich, dass der Gesetzgeber diese Ziele konkret verfolgt, wobei der EuGH einschränkend hervorhebt, dass diese nicht unbedingt explizit benannt sein müssen, dafür jedoch zumindest aus den gesetzgeberischen Begleitumständen unzweideutig hervorgehen müssen. Zuletzt hat der EuGH in der Rechts­ sache „Fuchs/Köhler“ entschieden, dass der Gesetzgeber auch konkludent die mit einer Regelung verfolgten Ziele ändern könne, ohne die Regelung selbst einer Änderung zu unterziehen. Vor dem Hintergrund dieser Anforderungen ist die Ermittlung der legitimerweise in Betracht zu ziehenden Ziele mit einigen Unsicherheiten behaftet. Mangels sozialpolitischen Bezugs sind jedenfalls die gesetzgeberischen Ziele der Pensionsgrenze, die in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung sowie gegebenenfalls in fiskalischen Beweggründen bestehen, nicht legitim im Sinne dieser Generalklausel. Dies gilt auch für die Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit, welche den Pensionsgrenzen für Richter als besondere Zielsetzung zugrunde liegt. Zu den Zielen, die der Gesetzgeber dagegen legitimerweise verfolgt oder nach einer konkludenten Änderung seiner Ziele verfolgen könnte und die zugleich die geforderte sozialpolitische Dimension aufweisen, zählen die Generationen­ gerechtigkeit und die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, insbesondere der Jugendarbeitslosigkeit. Da das Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit in dem von der Bundesregierung in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ vorgetragenen Sinne nur den beschäftigungspolitischen Teilbereich der Generationengerechtigkeit betrifft, liegt zusammen mit der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit letztlich nur ein maßgebliches sozialpolitisches Ziel vor, welches der Gesetzgeber legitimerweise verfolgen könnte und das in der Beschäftigungsförderung besteht. Der EuGH hat nicht nur die Legitimität dieses Ziels im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie anerkannt. Er ist in verschiedenen Entscheidungen64 auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die arbeits-, dienst- und beamtenrechtlichen Ruhestands- und Pensionsgrenzen zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Dies gelte allerdings nur unter der Annahme, dass der nationale Gesetzgeber dieses Ziel auch tatsächlich verfolge. Die Prüfung der Frage, ob

64  Hier

sind an erster Stelle die Entscheidungen in den Rechtssachen „Palacios de la Villa“, „Rosenbladt“, „Petersen“ und – in Bezug auf die beamtenrechtlichen Pen­ sionsgrenzen – „Fuchs/Köhler“ zu nennen.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

diese Annahme zutreffe, sei allein Sache des entsprechenden mitgliedstaatlichen Gerichts. Es bestehen erhebliche Zweifel sowohl an dem vom EuGH gefundenen Ergebnis als auch hinsichtlich der Frage, ob der nationale Gesetzgeber das Ziel der Beschäftigungsförderung mit den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen tatsächlich verfolgt. Eine Analyse der Gesetzgebungshistorie sowie ihrer Begleitumstände ergibt, dass der Gesetzgeber mit den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen weder ursprünglich das Ziel der Beschäftigungsförderung verfolgt hat, noch nachträglich die Zielrichtung dieser Bestimmungen geändert hat. Doch auch wenn man die Annahme des EuGH, dass der nationale Gesetzgeber das Ziel der Beschäftigungsförderung verfolge, als zutreffend unterstellt, erweist sich die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich dieser Pensionsgrenzen als problematisch. Problematisch ist insbesondere, dass der EuGH ohne weitere Prüfung die tragenden Erwägungen der spanischen arbeitsrechtlichen Ruhestandsregelung, welche Gegenstand der Rechtssache „Palacios de la Villa“ war, auf deutsche beamtenrechtliche Pensionsgrenzen anwendet, obgleich er in der Entscheidung „Palacios de la Villa“ hervorhebt, dass der Ausgleich der widerstreitenden Interessen in Bezug auf eine Ruhestandsregelung je nach den konkreten Umständen im jeweiligen Mitgliedstaat gesondert vorzunehmen sei. Den insoweit bestehenden erheblichen Unterschieden wird der EuGH in seiner Entscheidung „Fuchs/ Köhler“ aber nicht gerecht. Dies betrifft zunächst die strukturellen Unterschiede des spanischen und des deutschen Arbeitsmarkts, insbesondere mit Blick auf das Problem der Jugendarbeitslosigkeit. Des Weiteren ist der Beschäftigungssektor des deutschen öffentlichen Diensts, insbesondere des Beamtentums, nur sehr beschränkt dem Arbeitsmarkt zuzurechnen, da der Austausch der Beschäftigten zwischen dem öffentlichen Sektor und dem privaten Sektor nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung und bürokratischen Hemmnissen möglich ist und zudem der öffentliche Sektor im Unterschied zum privaten Sektor nicht den konjunkturellen Schwankungen von Angebot und Nachfrage unterliegt. Daher eignet sich der deutsche öffentliche Dienst auch nicht zur Förderung allgemeiner beschäftigungspolitischer Ziele. Ferner besteht insofern ein Unterschied, dass es sich bei der Ruhestandsregelung in der Rechtssache „Palacios de la Villa“ um eine tarifvertragliche Regelung gehandelt hat, mithin um eine Regelung, auf welche die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer jederzeit durch Neuverhandlungen Einfluss nehmen können, was bei den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen nicht der Fall ist. Außerdem lässt der EuGH außer Acht, dass im Unterschied zu den tarifrechtlichen Ruhestandsgrenzen dem Beamten nur in wenigen Fällen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit jenseits des Pensionsalters in seinem Tätigkeitsbereich möglich ist und diese Möglichkeit in jedem Fall mit einem Status- und finanziellen Verlust verbunden ist, was bei privatrechtlich tätigen Arbeitnehmern nicht der Fall ist. Schließlich begegnet einer hypothetischen gesetzgeberischen Zielsetzung, mit den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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die Generationengerechtigkeit fördern zu wollen, der generelle Einwand, dass diese Zielsetzung angesichts der demografischen Entwicklung inhaltlich nicht zu überzeugen vermag. Zum einen droht in absehbarer Zeit ein Fachkräftemangel, welcher auch den öffentlichen Dienst betreffen wird und ein zwangsweises Ausscheiden älterer Beamter aus dem Dienst eher zum Problem als zum Hilfsmittel werden lassen wird. Zum anderen sind mit der steigenden Lebenserwartung zugleich auch steigende, aus Steuermitteln zu finanzierende Versorgungslasten für pensionierte Beamte verbunden, der eine immer geringere Anzahl von Beschäftigten gegenüber steht. Aus all diesen Umständen folgt sowohl, dass die von den beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen betroffenen Personen sehr viel intensiver benachteiligt werden als dies bei arbeitsrechtlichen Ruhestandsregelungen etwa durch tarifvertrag­ liche Vereinbarungen der Fall wäre, als auch, dass die Pensionsgrenzen das Ziel der Beschäftigungsförderung wenn überhaupt so doch nur ganz marginal fördern können. Daher stellen die deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen kein Mittel dar, welches zu Verwirklichung des Ziels der Beschäftigungsförderung angemessen und erforderlich wäre. Eine Ausnahme bildet ähnlich wie in verfassungsrechtlicher Hinsicht das Emeritierungsalter für Hochschulprofessoren.65 In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Georgiev“ ist dem Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit ein besonderer Stellenwert einzu­räumen, da dieses Ziel nicht nur ein beschäftigungspolitisches Ziel darstellt, sondern hiermit auch das Ziel der Förderung der Wissenschaft verknüpft ist. Dieser Umstand ist für die beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen in Deutschland insofern von besonderer Tragweite, als es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache des nationalen Gesetzgebers sei, im Rahmen eines weiten Wertungsspielraums eine Gewichtung seiner Ziele vorzunehmen. In Deutschland haben die Wissenschaftsfreiheit und die damit verbundene Förderung des wissenschaft­lichen Nachwuchses einen besonderen Stellenwert, der durch Art. 5 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich abgesichert ist. Es verfügt insofern nicht nur das Ziel der Förderung der Generationengerechtigkeit über einen höheren Stellenwert, sondern es ist auch auf Seiten der vom Emeritierungsalter Betroffenen eine deutlich geringere Beeinträchtigung als bei den übrigen Beamten gegeben. So beeinträchtigt das Erreichen des Emeritierungsalters den Status der Professoren als aktive Beamte sowie die Höhe ihrer Besoldung nicht. Ferner können Professoren auch jenseits des Emeritierungsalters in vielen Fällen ihrer Lehr- und Forschungs­tätigkeit weiter nachgehen, wenngleich dies an ihrer Hochschule häufig nur im eingeschränkten Maße möglich ist. Auch außerhalb ihrer Hochschule bestehen regelmäßig zahlreiche, nach Status und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen vergleichbare Beschäftigungsmöglichkeiten, so dass der Einschnitt durch das Emeritierungsalter weniger tief65  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. c) bb) (3).

514

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

greifend ist als die Pensionierung für andere Beamte. Diese beiden Abwägungs­ aspekte lassen daher den Schluss zu, dass das Emeritierungsalter für deutsche Universitätsprofessoren mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der Genera­tionengerechtigkeit in Form der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses angemessen und erforderlich ist. Anders hingegen sind die Pensionsgrenzen für Professoren zu beurteilen. Mit der Pensionierung erfolgt eine erhebliche statusmäßige und wirtschaftliche Schlechterstellung, durch welche die Rechtspositionen der Professoren in verschiedener Hinsicht denjenigen der sonstigen Beamten gleichgestellt werden. Zwar können sie wie ihre emeritierten Kollegen mit gewissen Einschränkungen ihre Lehr- und Forschungstätigkeit fortsetzen und sie haben auch außerhalb ihrer Hochschule regelmäßig vergleichbare Beschäftigungsmöglichkeiten, doch stellt dieser Umstand gegenüber den statusmäßigen und wirtschaftlichen Beeinträchtigungen nur eine geringfügige Abmilderung der Beeinträchtigung des Gleichheitsgrundsatzes dar. Daher lassen sich die Pensionsgrenzen für Professoren nicht mehr als zur Erreichung des legitimen Ziels der Förderung der Generationengerechtigkeit in Form der Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses angemessen und erforderlich einstufen. Eine weitere Ausnahme bildet das Konzept der Pensionsgrenzen für Richter. Die hiermit verbundene Zielsetzung, eine abstrakte Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit abzuwehren, hat zwar keine sozialpolitische Komponente im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie, sie ist aber ähnlich wie bei Art. 33 Abs. 2 GG auch im Lichte des Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie gerechtfertigt, da es sich bei dem angestrebten Schutzziel um ein Rechtsgut handelt, welchem die Richtlinie einen hohen Rang einräumt, und zu deren Schutz die Pensionsgrenze unabdingbar ist, so dass sich in der Abwägung ein anderes Urteil als hinsichtlich der sonstigen im öffentlichen Dienst Beschäftigten ergibt. Allerdings haben die Gesetzgeber dieses Konzept in unverhältnismäßiger Weise ausgestaltet. Mit Pensionsgrenzen von 65 beziehungsweise 67 Jahren haben sie deutlich zu niedrige Altersgrenzen gewählt, da die hiermit verbundene Unterstellung einer regel­ mäßig vorliegenden Dienstunfähigkeit empirisch widerlegt worden ist. Derart niedrige Pensionsgrenzen führen daher zu einer ungerechtfertigten Beeinträchtigung einer großen Zahl von Personen, die nicht durch Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie gerechtfertigt werden kann. Keine Ausnahme besteht dagegen für die Pensionsgrenzen hinsichtlich der besonderen Tätigkeitsbereiche des Feuerwehr- und Polizeieinsatzdiensts. Die Legitimierung dieser Pensionsgrenzen kommt prinzipiell gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie in Betracht, ist im Ergebnis jedoch abzulehnen.66 Diese Norm soll im Zusammenspiel mit Erwägungsgrund 18 die Weiterbeschäftigung von Personen verhindern, welche nicht mehr die Anforderungen erfüllen, welche zur 66  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 4. d).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Erreichung des Zwecks der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit notwendig sind. Ähnlich wie bei den Altersgrenzen für die Einstellung, die Beförderung und den Aufstieg erfüllen die Pensionsgrenzen diesen Zweck allerdings nicht, da das Lebensalter keinen zuverlässigen Indikator für das Vorliegen dieser Mindestanforderungen darstellt. Darüber hinaus wäre ein Dienstherr auch bei einem Wegfallen dieser Altersgrenzen jederzeit dazu berechtigt, Personen wegen Dienstunfähigkeit aus dem öffentlichen Dienst zu entlassen, so dass eine ernsthafte Gefahr für die öffentliche Sicherheit nicht einzutreten droht und eine Legitimation dieser Altersgrenzen gemäß Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie nicht in Betracht kommt. c)  Altersspezifische Regelungen bei Besoldung, Arbeitszeit und Jahresurlaub Ein legitimes Ziel der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie besteht darin, die Besoldung der im öffentlichen Dienst tätigen Personen mit der Zunahme der Berufserfahrung steigen zu lassen. Es handelt sich bei der steigenden Besoldung insoweit um „mit der Beschäftigung verbundene Vorteile“ im Sinne dieser Norm. Es ist jedoch nicht angemessen und erforderlich im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, die Besoldung lebensaltersspezifisch auszugestalten, da das Lebensalter keinen zuverlässigen Schluss auf das Ausmaß der individuellen Berufserfahrung und der hiermit verbundenen Leistungsfähigkeit bei der übernommenen Tätigkeit erlaubt.67 Ein milderes Mittel besteht stattdessen in der Anknüpfung an das Dienstalter. Zwar stellt auch die Anknüpfung an das Dienstalter eine mittelbare Altersdiskriminierung im Sinne der Richtlinie dar, allerdings ist das Dienstalter ein wesentlich treff­ sichererer Indikator für das Maß der Berufserfahrung und der hiermit verbundenen Leistungsfähigkeit, insbesondere da die Vorschriften des BBesG n. F. und die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften umfangreiche Ausnahme­ bestimmungen zum Zwecke der Berücksichtigung individuell abweichender Leistungsentwicklungen vorsehen. Die dienstaltersspezifische Besoldung ist daher eine Maßnahme im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie, welche zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Dagegen sind die lebensaltersspezifischen Vorteile bei der wöchentlichen Arbeitszeit und dem Jahresurlaub nicht zur Förderung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich.68 Zwar stellt das Ziel, der geringeren Leistungsfähigkeit bestimmter Personen durch geringere Arbeitszeiten und längere Er­holungszeiten gerecht zu werden, ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie 67  Siehe 68  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 5. a). hierzu: Vierter Teil Abschnitte A. II. 5. a) und A. II. 5. c).

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

dar. Allerdings liegt den altersspezifischen Differenzierungen der Arbeitszeit und des Jahresurlaubs die fehlerhafte Annahme zugrunde, dass die Leistungsfähigkeit typischerweise in Abhängigkeit vom Lebensalter sinke. Mangels hinreichenden Konnexes zwischen dem Lebensalter und der Leistungsfähigkeit fehlt es bereits an der Eignung dieser Regelungen zur Förderung des an sich legitimen Ziels. d)  Sonstige gesetzliche Differenzierungen nach dem Alter Die Altersmindestgrenze von 27 Jahren für die Verbeamtung auf Lebenszeit stellt eine Mindestanforderung an das Alter gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Richtlinie dar. Die Bestimmung verfolgte das legitime Ziel, nur solche Personen zu Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, bei denen der Dienstherr eine entsprechende Stetigkeit der Berufsplanung erwarten kann. Die zugrundeliegende Annahme, dass eine jüngere Person über eine entsprechende Stetigkeit typischerweise nicht verfüge, entbehrt jeder belegbaren Grundlage. Daher ist die Typisierung, welche sich in dieser Altersgrenze verbirgt, nicht geeignet, um das genannte Ziel zu verwirklichen oder zu fördern, so dass sie nicht angemessen und erforderlich im Sinne der Richtlinie ist.69 Die Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand stellen eine Bedingung für die Entlassung dar. Da sie keines der in Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. a) genannten Ziele verfolgen, sondern vielmehr ein Entgegenkommen für ältere Beamte darstellen, die aufgrund nachlassender Kräfte oder nachlassender Motivation vorzeitig und gegen Inkaufnahme von Versorgungsabschlägen in den Ruhestand treten wollen, kommt eine Rechtfertigung nur nach der Generalklausel in Betracht. Diese ist jedoch im Ergebnis aus verschiedenen Gründen abzulehnen. So ist die Annahme, dass ab einem bestimmten Lebensalter die ­körperliche Leistungskraft nachlasse, wie auch bei anderen altersspezifischen Differenzierungen fehlerhaft. Soweit es um die nachlassende Motivation geht, steht die Regelung im engen Zusammenhang mit den ihrerseits richtlinienwidrigen Pensionsgrenzen, die wegen dem hiermit verbundenen Schwinden der beruflichen Anreize die maßgebliche Ursache für das Nachlassen der Motivation ist. Angesichts dieser Verknüpfung kann die Anerkennung der fehlenden Motivation der älteren Beamten durch den Gesetzgeber nicht legitim im Sinne der Richtlinie sein.70

69  Siehe 70  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 6. hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 6.

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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e)  Behördliche Differenzierungen nach dem Alter Der altersspezifischen Differenzierung bei behördlichen Auswahlentscheidungen steht regelmäßig der Einwand entgegen, dass das Lebensalter keinen Aufschluss über die Leistungsfähigkeit und Berufserfahrung eines Bewerbers gibt.71 Dennoch lässt sich im Einzelfall eine mittelbare Altersdiskriminierung in Form der Berücksichtigung des Dienstalters nach Maßgabe der Richtlinie rechtfertigen. So mag es angemessen erscheinen, in einer Behörde, die über einen Überhang von Beamten verfügt, die kurz vor der Pensionierung stehen, mit Hinblick auf die Sicherstellung der Kontinuität des Wissens- und Erfahrungstransfers Berufseinsteigern oder Beamten mit geringem Dienstalter in legitimer Weise der Vorzug vor anderen Bewerbern zu geben, wodurch typischerweise jüngere Personen bevorzugt würden. f)  Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter Die tarifvertraglichen altersspezifischen Differenzierungen für die Arbeitszeit, das Arbeitsentgelt und den Erholungsurlaub der Arbeitnehmer im öffent­ lichen Dienst sind weitgehend den beamtenrechtlichen Vorschriften nachgebildet und sind zudem von vergleichbaren Motiven geleitet. Ihrer Rechtmäßigkeit im Lichte der Richtlinie begegnen daher auch dieselben Bedenken wie bei den entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften.72 Im Gegensatz hierzu bestehen hinsichtlich der beamtenrechtlichen Pensionsgrenze und der Ruhestandsgrenze, die tarifvertraglich für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst vorgesehen sind, verschiedene argumentative Unterschiede, die jedoch im Ergebnis nichts daran ändern, dass auch diese tarifvertraglichen Ruhestandsgrenzen als unionswidrig einzustufen sind. Zwar stellt die tarifvertragliche Ruhestandsgrenze eine weniger einschneidende Beeinträchtigung dar als die Pensionsgrenze, weil sie den Betroffenen rechtlich nicht daran hindert, die bisher ausgeübte Tätigkeit weiterhin auszuüben. Dennoch stellen die mit der altersbedingten Entlassung aus dem öffentlichen Dienst verbundenen Nachteile eine erhebliche Beeinträchtigung rechtlicher und faktischer Natur dar, welche durch die nicht oder kaum existenten Vorteile der Regelung als Mittel zur Beschäftigungsförderung nicht gerechtfertigt werden können.73

71  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 7. hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 8. 73  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt A. II. 8. 72  Siehe

518

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

2.  Altersspezifische Differenzierungen im Lichte des Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Die Richtlinie 2000/78/EG wird vom EuGH als eine Konkretisierung des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung verstanden, welches ursprünglich Allgemeiner Rechtsgrundsatz und seit 2009 gemäß Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Bestandteil des Unionsrechts ist. Die beiden Rechtsquellen sind jedoch inhaltlich nicht identisch. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass sie eine unterschiedliche Entstehungsgeschichte haben und somit von einer unterschiedlichen gesetzgeberischen Motivation geleitet sind. Ferner kommt dem primärrechtlichen Grundsatz im Unterschied zur Richtlinie ein dynamischer Charakter zu, welcher sich daraus ergibt, dass sich sein Inhalt aus dem wandelbaren Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten speist. Da die beiden Rechtsquellen nicht deckungsgleich sind, hat die Prüfung der Frage, ob die altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts mit Art. 21 Abs. 1 der Charta vereinbar sind, eine eigenständige Bedeutung neben der Prüfung der Richtlinienkonformität dieser Regelungen.74 Auf praktischer Ebene ist die Subsumtion der altersspezifischen Regelungen im öffentlichen Dienst unter Art. 21 Abs. 1 der Charta jedoch mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Sie resultieren daraus, dass diese Frage in der Recht­sprechung des EuGH und in der rechtswissenschaftlichen Debatte bisher gegenüber der Prüfung der Richtlinienkonformität im Hintergrund stand. Bei der Beantwortung der bisher im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren dem EuGH vorgelegten Auslegungsfragen hat der EuGH zwar keine Divergenzen zwischen der Richtlinie und Art. 21 Abs. 1 der Charta gesehen, sofern er sich mit dieser Frage überhaupt befasst hat. Dennoch lassen sich Unterschiede hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs der beiden Rechtsquellen feststellen. So ist der Kreis der Gründe, welche zur Rechtfertigung altersspezifischer Benachteiligungen prinzipiell in Betracht zu ziehen sind, im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 der Charta unbeschränkt, während im Rahmen des Art. 6 der Richtlinie nur die Regelbeispiele und daneben nur sozialpolitische Motive in Betracht zu ziehen sind. Dieser Umstand führt dazu, dass verschiedene gesetzgeberische Ziele für Altersgrenzen im öffentlichen Dienst in die Prüfung des Art. 21 Abs. 1 der Charta einzubeziehen sind, etwa das Interesse an einer langfristigen Personal­ planung oder fiskalische Motive. Allerdings dürfte der erweiterte Kreis potentieller Rechtfertigungsgründe nicht zur Folge haben, dass altersspezifische Benachteiligungen im Lichte dieser Norm zu rechtfertigen wären, die nach der Richtlinie oder nach Art. 33 Abs. 2, 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigen sind. Dies ergibt sich da­raus, dass auch im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 der Charta eine 74  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. (Einleitung vor Abschnitt B. II. 1).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist, in deren Rahmen die altersspezifischen Benachteiligungen im selben Maße wie nach dem Grundgesetz oder der Richtlinie als ungeeignet oder nicht erforderlich zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels oder als unverhältnismäßig einzustufen sein dürften.75 Ein inhalt­ licher Unterschied besteht allerdings insofern, als die besonderen altersspezifischen Benachteiligungen, welche für deutsche Streitkräfte gelten, ohne weiteres unter Art. 21 Abs. 1 der Charta subsumieren sind und am Maßstab dieser Norm aus denselben Gründen nicht zu rechtfertigen sein dürften wie am Maßstab des Grundgesetzes, während sie an der Richtlinie erst gar nicht zu messen sind. Der deutsche Gesetzgeber hat insofern von der Möglichkeit gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie Gebrauch gemacht, bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht die Streitkräfte vom Anwendungsbereich des Umsetzungsakts auszunehmen, soweit es um das Unterscheidungsmerkmal des Lebensalters geht.76 Die gegenüber der Richtlinie eigenständige Stellung des primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung führt dazu, dass auch die Richtlinie selbst als im Rang unter den Grundrechten der Charta stehende Norm mit dieser vereinbar sein muss. Dieser Umstand ist für die altersspezifischen Bestimmungen des deutschen öffentlichen Diensts insofern von Bedeutung, als die Rechtsprechung des EuGH in verschiedenen Fällen (insbesondere hinsichtlich der deutschen beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen) darauf hindeutet, diese für vereinbar mit der Richtlinie zu halten. Dies ist jedoch für den deutschen Gesetzgeber nur dann beachtlich, wenn die Richtlinie ihrerseits durch die Gestattung derartiger altersspezifischer Benachteiligungen nicht zugleich gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstößt – in einem solchen Fall wäre die Richtlinie unwirksam und der deutsche Gesetzgeber hätte sich allein an den primärrecht­ lichen Vorgaben zu orientieren.77 Angesichts der spärlichen Quellenlage zu Art. 21 Abs. 1 der Charta können gegenwärtig Verstöße der Richtlinie gegen diese Norm nicht mit letzter Sicherheit ermittelt werden. Eine Ausnahme bildet wiederum die Bestimmung gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie, welche insofern eine mittelbare altersspezifische Beeinträchtigung enthält, als es den Mitgliedstaaten freigestellt wird, altersspezifische Benachteiligungen in Bezug auf Streitkräfte generell aus dem Anwendungsbereich des nationalen Umsetzungsakts herauszunehmen. Diese Bestimmung dürfte gegen Art. 21 Abs. 1 der Charta verstoßen, da dieses Grundrecht auch insoweit für jede Benachteiligung eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den nationalen Gesetzgeber erfordert. Da die Richtlinie in pauschaler Weise auch solche altersspezifischen Benachteiligungen erlaubt, die mit Art. 21 Abs. 1 der 75  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. 1. hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. 3. 77  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. 2. 76  Siehe

520

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Charta nicht zu vereinbaren sind, ist diese Bestimmung als unwirksam einzustufen.78 Abgesehen von dieser Ausnahme lässt sich lediglich in genereller Weise feststellen, dass ein Verstoß der Richtlinie gegen Art. 21 Abs. 1 der Charta mit Zeitablauf zunehmend wahrscheinlich wird. Während die Richtlinie eine statische Norm darstellt, welche den Rechts- und Erkenntnisstand zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens im Jahre 2000 wiedergibt, stellt Art. 21 Abs. 1 der Charta eine dynamische Norm dar. In dem Maße wie sich die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten im Lauf der Zeit ändern, ändern sich auch die Bedeutung und die Reichweite des Art. 21 Abs. 1 der Charta, welcher auf diesen Verfassungsüberlieferungen beruht, und an dem die Richtlinie zu messen ist. Wenn es also zu einer zunehmenden verfassungsrechtlichen Sanktionierung altersspezifischer Benachteiligungen in den Mitgliedstaaten kommen sollte, würde sich auch die Wahrscheinlichkeit, dass die Rechtfertigungsmöglichkeiten, die die Richtlinie gewährt, im Lichte des Art. 21 Abs. 1 der Charta als zu weitgehend einzustufen sind, erhöhen.79

III.  Rechtsfolgen und Rechtsschutz 1.  Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers als Beamter in den öffentlichen Dienst wegen seines Lebensalters a)  Anspruch auf Neubescheidung des Einstellungsantrags und Einstellungsanspruch Strebt ein Bewerber die Einstellung als Beamter in den öffentlichen Dienst an und wird ihm diese wegen seines Lebensalters verweigert, so stehen ihm verschiedene Möglichkeiten offen, um seine Einstellung doch noch zu erreichen. Regelmäßig dürfte es für eine ausgeschriebene Stelle im öffentlichen Dienst mehrere Bewerber geben. Die Einstellung in den öffentlichen Dienst erfolgt nach der Beendigung des Auswahlverfahrens durch Ernennung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG und den Normen der entsprechenden Landesgesetze. Die Ernennung stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Hat ein Bewerber wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren das Nachsehen gegenüber anderen Bewerbern, so wird ihm die Ernennung verweigert, d. h. es wird ihm durch abschlägigen Bescheid mitgeteilt, dass der von ihm begehrte begünstigende Verwaltungsakt nicht erlassen werden kann. Entsprechend § 126

78  Siehe 79  Siehe

hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. 3. hierzu: Vierter Teil Abschnitt B. II. 2.

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 S. 1, 3 BeamtStG80 und den jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen81 in Verbindung mit §§ 68 Abs. 2, 69, 70 Abs. 1 VwGO muss der Bewerber hiergegen innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des abschlägigen Bescheids zunächst Widerspruch einlegen. Zuständige Widerspruchsbehörde ist in der Regel die oberste Dienstbehörde. Nach Zurückweisung des Widerspruchs82 kann der Betroffene Verpflichtungsklage erheben. Die Verpflichtungsklage ist gemäß § 74 Abs. 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des abschlägigen Widerspruchsbescheids beim Verwaltungsgericht zu erheben. Die Verpflichtungsklage kann in der Regel nur darauf gerichtet sein, die Einstellungsbehörde zu verpflichten, den Kläger unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hinsichtlich des Einstellungsantrags neu zu bescheiden. Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass dem Dienstherrn im Rahmen der Bewerber­ auslese ein Ermessensspielraum zukommt. Auch wenn das Alter des betroffenen Bewerbers außer Acht bleiben sollte, so könnte der Dienstherr im Rahmen seines Ermessens zum rechtmäßigen Ergebnis gelangen, dass dennoch ein anderer als der klagende Bewerber besser geeignet ist und daher dieser einzustellen ist. Die Sache ist daher noch nicht spruchreif im Sinne des § 133 Abs. 4 S. 1 VwGO, so dass prozessual lediglich ein Neubescheidungsanspruch des Bewerbers besteht. Nur ausnahmsweise dürfte sich das Ermessen des Dienstherrn derart reduziert haben, dass die Einstellung des Klägers die einzige ermessensrichtige Entscheidung darstellt. In diesem Fall ist Sache spruchreif geworden und das Verwaltungsgericht wird die Verpflichtung des Dienstherrn aussprechen, den Kläger im Wege der Ernennung als Beamten in den öffentlichen Dienst einzustellen. Wenn es für eine ausgeschriebene Stelle mehrere Bewerber gibt, so kann es geboten sein, neben der Erhebung von Widerspruch und Verpflichtungsklage auch eine einstweilige Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu beantragen, um effektiven Rechtsschutz zu erhalten.83 Das Gericht spricht in diesem Fall die Verpflichtung des Dienstherrn aus, die Ernennung anderer Bewerber zu unterlassen, bis der Rechtstreit in der Hauptsache entschieden ist.84 Hinter80  Es handelt sich zwar nicht um einen Rechtstreit „aus dem Beamtenverhältnis“, da ein solches ja noch nicht begründet worden ist. Dennoch finden diese Normen wegen der sachlichen Nähe der streitigen Frage entsprechende Anwendung (Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 44; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 126 Rn. 7). 81  § 54 Abs. 2 S. 3 BeamtStG gestattet den Landesgesetzgebern, vom Vorverfahren abzusehen. Hiervon haben beispielsweise Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen Gebrauch gemacht (§ 110 Abs. 1 Justizgesetz NRW, § 8a Abs. 1, 2 Nds. AG VwGO). 82  Oder auf Grund der Untätigkeit der Widerspruchsbehörde gemäß § 75 VwGO. 83  Unter bestimmten Umständen kommt auch eine Regelungsanordnung gemäß §  123 Abs. 1 S. 2 VwGO in Betracht (Einzelheiten: Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 49) 84  Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 50.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

grund dieses Vorgehens ist, dass eine bereits erfolgte Ernennung eines anderen Bewerbers aus Gründen der Ämterstabilität und der fehlenden Drittwirkung des Ernennungsakts gegenüber den benachteiligten Bewerbern nicht mehr durch die Klage eines dieser Bewerber rückgängig gemacht werden kann.85 Ist die altersspezifische Benachteiligung allein auf administrativer Ebene durch die Entscheidung des Dienstherrn erfolgt, so kann das Verwaltungsgericht ohne weiteres ein Neubescheidungsurteil beziehungsweise ein Verpflichtungs­ urteil und gegebenenfalls eine Sicherungsanordnung aussprechen, wenn es die vom Dienstherrn vorgenommene altersspezifische Benachteiligung für grundgesetzwidrig bzw. unionsrechtswidrig hält. Selbiges gilt auch, wenn die Altersgrenze einer Norm im Rang unterhalb eines förmlichen Gesetzes hat, da dem Gericht insoweit eine Verwerfungskompetenz zukommt.86 Das Gericht kann hinsichtlich der unionsrechtlichen Fragestellungen die Richtlinie 2000/78/EG unmittelbar anwenden, während das AGG außer Betracht bleibt.87 Resultiert die altersspezifische Benachteiligung bei der Einstellung dagegen aus einer gesetzlichen Altersgrenze und hält das Gericht diese Altersgrenze für grundgesetzwidrig, so kann es die entsprechende Norm nicht einfach unangewendet lassen, da es insoweit keine Verwerfungskompetenz hat.88 Stattdessen muss es das Verfahren zunächst aussetzen und die Frage der Grundgesetz­ mäßigkeit der Norm dem Bundesverfassungsgericht vorlegen, welches sodann eine konkrete Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG durchführt. Obgleich das Verwaltungsgericht zur Vorlage verpflichtet ist, wenn es die Altersgrenze für grundgesetzwidrig hält und diese Frage entscheidungserheblich ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf die Einleitung der konkreten Normenkontrolle, sondern kann diese lediglich anregen.89 Wenn die gesetzliche Altersgrenze vom Bundesverfassungsgericht für grundgesetzwidrig gehalten wird, so erklärt es diese gemäß §§ 82 Abs. 1 i.V.m. 78, 31 Abs. 2 BVerfGG in der Regel für nichtig.90 Nach dieser Entscheidung greift das vorlegende Gericht das ausgesetzte Verfahren wieder auf und trifft eine Entscheidung. Sollte das Verwaltungsgericht keine Veranlassung sehen, die gesetzliche Altersgrenze dem Bundesverfassungsgericht zum Zwecke der konkreten Nor85  Wahl/Schütz,

in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 323, 326. Entscheidungen vom 26. September 2012, Az. 2 C 74/10, juris-Rz. 9, und Az. 2 C 75/10, juris-Rz. 9. 87  Siehe hierzu: Zweiter Teil Abschnitt D. II. 3. b). 88  Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 134. 89  Ebd., Rn. 160. 90  Zur Möglichkeit der bloßen Unvereinbarkeitserklärung: Fünfter Teil Abschnitt A. III. 3. a). 86  BVerwG,

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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menkontrolle vorzulegen, so steht dem Kläger – nach Ausschöpfung des Verwaltungsrechtswegs – die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG offen. Resultiert die altersspezifische Benachteiligung bei der Einstellung aus einer gesetzlichen Altersgrenze und hält das Gericht diese Altersgrenze (trotz des Versuchs unionsrechtskonformer Auslegung) für unvereinbar mit den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG, so muss es die entsprechende Norm wegen des Anwendungsvorrangs der Richtlinie unangewendet lassen. Es muss und darf keine höchstrichterliche Entscheidung abwarten und kann diese Frage auch nicht dem Bundesverfassungsgericht zum Zwecke einer Normenkontrolle vorlegen.91 Wenn das Verwaltungsgericht zweifelt, ob die Altersgrenze mit der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar ist, weil es nicht sicher ist, wie die Richtlinie auszulegen ist, so kann es das Verfahren aussetzen und sich mit der Auslegungsfrage an den EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV wenden.92 Nach der Entscheidung des EuGH greift das vorlegende Gericht das ausgesetzte Verfahren wieder auf und trifft eine Entscheidung. b)  Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Einstellung Ein wegen seines Alters nicht eingestellter Bewerber kann unter gewissen Umständen einen Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn geltend machen, wenn die altersspezifische Benachteiligung unmittelbar durch die Entscheidung des Dienstherrn erfolgt ist.93 Dies setzt zunächst voraus, dass sich das Auswahlermessen des Dienstherrn derart reduziert hat, dass der Bewerber tatsächlich einen Einstellungsanspruch gehabt hat. Ferner müsste die Verletzung des Einstellungsanspruchs schuldhaft erfolgt sein, was jedenfalls beim Vorliegen einer gesetzlichen Altersgrenze ausgeschlossen erscheint.94 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch wohl nur auf das negative Interesse gerichtet ist, da die Rechtsprechung versorgungs- und besoldungsrechtliche Nachteile jedenfalls nicht anerkannt.95 Auch ein Folgenbeseitigungs-

91  Ehlers,

in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 11 Rn. 45. wenn Richtlinien als Auslegungsgegenstand in Art. 267 AEUV nicht ausdrücklich genannt werden, so sind sie dennoch hiervon erfasst, da es sich als sekundäre Rechtsakte um „Handlungen der Organe“ gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV handelt (Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 267 Rn. 9). 93  Zu Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger gesetzlicher Altersgrenzen („legislatives Unrecht“): Fünfter Teil Abschnitt A. III. 3. b). 94  Einzelheiten: Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 46. 95  BVerwG, Entscheidung vom 14. August 1998, Az. 2 B 34/98, juris-Rz. 13. 92  Auch

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

anspruch in dem Sinne, dass der Bewerber bei der nächsten vergleichbaren Stelle einzustellen sein sollte, kommt nicht in Betracht.96 2.  Ablehnung der Beförderung oder des Aufstiegs eines Beamten wegen des Lebensalters Ein wegen seines Lebensalters unterlegener Bewerber für eine Beförderungsoder Aufstiegsstelle kann eine Neubescheidung des Beförderungs-/Aufstiegsantrags beziehungsweise einen Anspruch auf Beförderung/Aufstieg unter denselben prozessualen und materiellen Voraussetzungen geltend machen wie im Falle einer unterbliebenen Einstellung. Er hat also zunächst Widerspruch einzulegen, bevor er Verpflichtungsklage zum Verwaltungsgericht einlegen kann, und es steht ihm die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes offen.97 Hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche ist der bei der Beförderung benachteiligte Beamte besser gestellt als der zu Unrecht nicht eingestellte Bewerber, soweit es um eine altersspezifische Benachteiligung unmittelbar durch die Entscheidung des Dienstherrn geht.98 Er kann auch den Ersatz des positiven Interesses verlangen, also wirtschaftlich so gestellt werden wie er bei einer Beförderung stünde. Dieser Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr seine Pflicht zur Bestenauslese schuldhaft verletzt hat und zwischen der Pflichtverletzung und der unterbliebenen beziehungsweise verspäteten Beförderung ein adäquat kausaler Zusammenhang besteht. Letzteres ist der Fall, wenn der Dienstherr nur dann rechtmäßig gehandelt hätte, wenn er gerade den unterlegenen Bewerber befördert hätte. Ferner kann der Schadensersatzanspruch unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB unter anderem dann entfallen, wenn der Bewerber es versäumt hat, Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer für die Auswahlentscheidung maßgeblichen dienstlichen Beurteilung rechtzeitig vor der Beförderung auszuräumen oder wenn er es versäumt hat, rechtzeitig einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.99 Ähnliche Voraussetzungen dürften auch für einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebenen oder verspäteten Aufstiegs gelten.

96  So

zur Beförderung: Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 73 Fn. 305. Beamtenrecht, § 3 Rn. 78, 80, 87 (zur Beförderung). 98  Zu Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger gesetzlicher Altersgrenzen („legislatives Unrecht“): Fünfter Teil Abschnitt A. III. 3. b). 99  Eingehend zu diesen Aspekten des Schadensersatzanspruchs bei unterlassener oder verspäteter Beförderung, m.w.N.: Schnellenbach, Beamtenrecht, § 3 Rn. 73-76. 97  Schnellenbach,

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3.  Ablehnung der Weiterbeschäftigung eines Beamten wegen Erreichens der Pensionsgrenze a) Weiterbeschäftigungsanspruch Ein Beamter, der nicht in den Ruhestand versetzt werden möchte, sondern unbefristet und jenseits der Möglichkeiten des Hinausschiebens des Ruhestands gemäß § 53 BBG und der entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen über die Pensionsgrenze hinaus im Dienst bleiben möchte, kann einen Weiterbeschäftigungsanspruch nur unter Überwindung gewisser Schwierigkeiten geltend machen. Da die Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand ausschließlich eine Folge der gesetzlichen Pensionsgrenze ist und der Dienstherr hier – abgesehen von den Ausnahmebestimmungen zum zeitlich begrenzten Herausschieben des Ruhestands aus besonderem dienstlichen Interesse – keinen Ermessensspielraum hat, muss ein betroffener Beamter die Feststellung der Grundgesetzwidrigkeit oder der Unionsrechtswidrigkeit erwirken. Die Grundgesetzwidrigkeit der Pensionsgrenze kann durch eine konkrete Normenkontrolle oder durch eine Verfassungsbeschwerde festgestellt werden, womit verfahrensbedingt jeweils ein erheblicher zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Unionsrechtswidrigkeit kann zwar auch durch ein Verwaltungsgericht erster Instanz festgestellt werden, jedoch steht zu vermuten, dass ein Verwaltungsgericht im Zweifel – wie im Fall der Rechtssache „Fuchs/Köhler“100 – den Weg des Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH wählt. Auch hiermit ist ein erheblicher zeitlicher Aufwand verbunden. In der Praxis ist es bisher noch nicht zu einer gerichtlichen Feststellung der Grundgesetzwidrigkeit der Pensionsgrenze gekommen.101 Im Unterschied dazu hat das VG Frankfurt in Umsetzung des Urteils des EuGH in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ die Unionsrechtswidrigkeit der hessischen Pensionsgrenze im Licht der Richtlinie 2000/78/EG festgestellt.102 Rechtsfolge der Unionsrechtswidrigkeit war die Feststellung, dass der Kläger über das Datum der Entlassungsurkunde hinaus im Beamtenverhältnis zu seinem Dienstherrn verblieben ist und nicht in den Ruhestand getreten ist. Sofern also einem Beamten nach zu Unrecht erfolgter Versetzung in den Ruhestand der Zugang zu seinem Arbeitsplatz und die Fortführung der Dienstgeschäfte verwehrt wurden, so müsste dieser einen Anspruch auf Wiedereinsetzung und Weiterbeschäftigung haben. Ob das Urteil 100  EuGH,

Entscheidung vom 21. Juli 2011, Rs. C-159/10 und 160/10. hat das VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 118, in einer Art obiter dictum einen Verstoß der hessischen Pen­ sionsgrenze gegen Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt. 102  VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, jurisRz. 45. Kritisch hierzu: Wolff, ZBR 2013, 1-8 (4). 101  Allerdings

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

des VG Frankfurt Bestand haben wird bzw. Folgen auch für andere landes- und bundesrechtliche Pensionsgrenzen haben wird, ist allerdings offen.103 b) Schadensersatzanspruch Sofern ein zu Unrecht pensionierter Beamter einen Schaden erlitten hat, etwa wegen der Differenz zwischen Besoldung und Versorgungsansprüchen, sind Ersatzansprüche wegen legislativen Unrechts nach deutschem Recht ausgeschlossen.104 Dagegen sieht das Unionsrecht einen (ungeschriebenen) gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch vor, der auch dann geltend gemacht werden kann, wenn die Rechtsverletzung aus einer unrichtigen oder unvollständigen legislativen Umsetzung einer Richtlinie resultiert.105 Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass ein Ersatzanspruch eine hinreichend qualifizierte Rechtsverletzung voraussetzt. Eine solche ist gegeben, wenn der Haftungsadressat seinen durch das Unionsrecht eingeräumten Entscheidungsspielraum offenkundig und erheblich überschritten hat.106 Offenkundigkeit ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Rechtsverletzung trotz des Erlasses eines Urteils, durch welches die Rechtsverletzung festgestellt wird, nicht behoben wird.107 Ob dieses Kriterium hinsichtlich der deutschen Pensionsgrenzen erreicht sein könnte, erscheint zweifelhaft. Nach dem recht strengen Urteil in der Rechtssache „Mangold“108, welches ein extensives Verständnis des Begriffs der Altersdiskriminierung nahelegte, hat sich die Rechtsprechung des EuGH durch die nachfolgenden Entscheidungen relativiert und erscheint teilweise widersprüchlich. Insbesondere stehen sich hinsichtlich der beamtenrechtlichen Pensionsgrenzen die anscheinend recht liberale Entscheidung des EuGH in Sachen „Fuchs/Köhler“ und die strikte Interpretation des VG Frankfurt bei der Umsetzung dieses Urteils gegenüber. Vor die103  Das

VG Frankfurt hat die Berufung zu seinem Urteil nicht zugelassen, da der Dienstherr vor allem wegen Beweislastfragen, denen keine grundsätzliche Bedeutung zukomme, unterlegen gewesen sei (VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 122-124). Vergleichbare Rechtsmittelentscheidungen zur Pensionsgrenze für Lehrer und Richter (VGH Kassel, Entscheidungen vom 19. August 2013, Az. 1 B 1313/13, und vom 28. Oktober 2013, Az. 1 B 1638/13) legen allerdings nahe, dass die Rechtsprechung der VG Frankfurt vorerst keinen Bestand haben wird. 104  So die ständige Rechtsprechung. Eingehend hierzu mit weiteren Nachweisen und einer kritischen Würdigung: Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 195. Ausnahmen sollen lediglich Maßnahmen- und Einzelfallgesetze bilden, als welche Pen­ sionsgrenzen jedoch nicht zu klassifizieren sind. 105  Böhm, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 12 Rn. 95; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 77a. 106  Böhm, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 12 Rn. 125. 107  Ebd., § 12 Rn. 127; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 78. 108  EuGH, Entscheidung vom 22. November 2005, Rs. C-144/04.

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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sem Hintergrund ist kaum vorherzusehen, ob ein Gericht eine hinreichend qualifizierte Rechtsverletzung für gegeben halten würde. Sollte der EuGH jedoch Ge­legenheit haben, das Urteil des VG Frankfurt einmal bestätigen zu können, so läge die Annahme einer qualifizierten Rechtsverletzung zumindest ab dem Datum des EuGH-Urteils in Sachen „Fuchs/Köhler“ nahe. 4.  Altersspezifische Benachteiligung bei der Arbeitszeit, der Besoldung und dem Jahresurlaub Den lebensaltersspezifischen Bestimmungen über die Arbeitszeit, die Besoldung und den Jahresurlaub ist gemein, dass sie jüngere Beamte gegenüber älteren Beamten benachteiligen. Im Unterschied zu den zuvor genannten gesetzlichen Altersgrenzen und den administrativen Auswahlentscheidungen geht es bei diesen Bestimmungen zudem nicht um die Frage, ob etwas überhaupt gewährt wird, sondern es geht nur darum, wie viel gewährt wird. Dementsprechend sind die bisher rechtshängig gewordenen Klagen ausschließlich auf sogenannte „Anpassung nach oben“ in der Zukunft beziehungsweise auf materielle Kompensation für die Vergangenheit gerichtet gewesen. Hinsichtlich derartiger Ansprüche ist in allen Fällen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil es sich um Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis im Sinne der §§ 126 Abs. 1 BBG, 54 Abs. 1 BeamtStG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften handelt. Daher ist auch gemäß §§ 126 Abs. 2 BBG, 54 Abs. 2 BeamtStG die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens obligatorisch, auf Landesebene jedoch nur soweit das Landesrecht keine Ausnahme hierzu vorsieht. Soweit es sich bei den Bestimmungen zur Arbeitszeit, Besoldung und dem Jahresurlaub um förmliches Recht handelt, steht der Verwaltungsgerichtsbarkeit zwar keine Verwerfungskompetenz zu, sie kann und muss jedoch dem Unionsrecht, namentlich der Richtlinie 2000/78/EG Anwendungsvorrang einräumen. Soweit es sich bei diesen Bestimmungen um materielles Recht handelt, das im Rang unter förmlichen Landesrecht steht, kommt dem Oberverwaltungsgericht gemäß § 47 Abs. 1 VwGO im Rahmen des Normenkontrollverfahrens eine Verwerfungskompetenz zu, wenn dies der Landesgesetzgeber so vorgesehen hat.109 Dies betrifft beispielsweise die hessische Urlaubsverordnung, die von der Landesregierung erlassen wurde. Im Übrigen steht jedem Gericht eine inzidente Prüfungs- und Verwerfungskompetenz materiellen Rechts zu.110

109  Dies ist der Fall in der Mehrheit aller Bundesländer, z.B. gemäß § 4 AGVwGO Baden-Württemberg, § 15 AGVwGO Hessen, § 18 AGVwGO Saar. 110  Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 141.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

a)  Anpassung nach oben für die Zukunft Hinsichtlich der nach dem Lebensalter gestaffelten Besoldung haben bereits mehrere Gerichte entschieden, dass diese gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG verstößt.111 Rechtsfolge war in einigen Fällen eine Anpassung der Besoldung „nach oben“, d.h. dem Antrag des Klägers, auf der höchsten Lebensaltersstufe seiner Besoldungsgruppe besoldet zu werden, wurde stattgegeben. Als Grund für die Anpassung an die höchste Lebensaltersstufe wird angeführt, dass allein diese diskriminierungsfrei ist112 sowie, dass eine „Anpassung nach unten“ aus Gründen des Vertrauensschutzes rechtlich kaum praktikabel erscheint. Der Anspruch besteht solange fort, bis der Gesetzgeber eine neue Regelung trifft, die diskriminierungsfrei ist. Hieraus ergibt sich zugleich, dass der jeweilige Dienstherr infolge einer Anpassung nach oben die hiermit verbundenen finan­ ziellen Mehrlasten nicht zeitlich unbegrenzt tragen muss. So dürfte es beispielsweise ausreichen, die Staffelung des Besoldungssystems zukünftig nach „Erfahrungszeiten“ vorzunehmen wie dies bereits in einigen Bundesländern sowie auf Bundesebene erfolgt ist. Unter Verwendung entsprechender Übergangsregelungen aus Vertrauensschutzgesichtspunkten sowie nach einer gegebenenfalls erforderlichen Neueinstufung der Beamten nach Erfahrungszeiten dürfte eine 111  VG

Frankfurt am Main, Entscheidung vom 6. Januar 2012, Az. 9 K 4284/11.F, juris-Rz. 37, 38; VG Halle, Entscheidung vom 28. September 2011, Az. 5 A 63/10, juris-Rz. 19; VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, juris-Rz. 45, Az. 9 K 5036/11.F, juris-Rz. 42, und Az. 9 K 8/12.F, juris-Rz. 45; OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 157, 160. Anderer Ansicht: VG Chemnitz, Entscheidung vom 3. Februar 2011, Az. 3 K 613/10, juris-Rz. 12, 13 – revidiert in der Berufungsentscheidung des OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 29-39; VG Lüneburg, Entscheidung vom 15. Februar 2012, Az. 1 A 106/10. 112  So beispielsweise VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, juris-Rz. 26. Anders hingegen das OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 169, 170, welches eines konkrete Beurteilung des Einzelfalls vornehmen will anstelle die Bezüge pauschal nach oben anzupassen: „Vielmehr erscheint es geboten, im Wege einer konkreten Betrachtungsweise die Vergleichsgruppe zu ermitteln, welcher gegenüber der Kläger in besoldungsrechtlicher Hinsicht, mithin in Bezug auf die Festsetzung des Besoldungsdienstalters benachteiligt ist und danach festzustellen, in welcher Weise ein Ausgleich dieser (besoldungsrecht­ lichen) Benachteiligung innerhalb der Vergleichsgruppe erfolgen kann.“; beipflichtend: Schwarz, Personalrat 2013, 69-71 (71); kritisch zur Entscheidung des OVG Magdeburg: Maaß, LKV 2013, 249-255 (251). Anders auch OVG Bautzen, Entscheidung vom 23. April 2013, Az. 2 A 150/12, juris-Rz. 45-9: Eine Anpassung nach oben sei zwar erforderlich, allerdings nicht die Besoldung auf der höchsten Stufe. Vielmehr genüge es, den benachteiligten Beamten so zu behandeln, als sei er zum rechtlich regelmäßig spätesten Termin erstmalig in ein Beamtenverhältnis übernommen worden.

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Besoldungsstaffelung vorliegen, die zumindest in der Tendenz Ähnlichkeit mit der bisherigen lebensaltersspezifischen Besoldungsstaffelung hat. Hinsichtlich der altersspezifischen Staffelung des jährlichen Erholungsurlaubs im Beamtenrecht gab es bisher keine gerichtliche Entscheidung. Eine mittlerweile rechtskräftig gewordene Entscheidung des LAG Düsseldorf zu einer vergleichbaren Staffelung nach § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel NRW kam aber zu dem Ergebnis, dass auch insoweit eine Anpassung nach oben erfolgen ­müsse.113 Dies entspricht der bereits hinsichtlich der Besoldung geschilderten Ratio und sollte daher auch für den jährlichen Erholungsurlaub gelten. Daher dürfte ein jüngerer Beamter bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung einen Anspruch auf Anpassung des Urlaubsanspruchs in der Höhe haben, welcher der höchsten Lebensaltersstufe entspricht. Die gleichen Überlegungen dürften schließlich auch hinsichtlich der Wochenarbeitszeit gelten, soweit hier noch altersspezifische Unterschiede vorgesehen sind. Hier hätte die Anpassung nach oben zur Folge, dass bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung ein jüngerer Beamter die lebensaltersspezifisch niedrigste Stundenzahl absolvieren muss.114 b)  Kompensation für die Vergangenheit Ein jüngerer Beamter, der in der Vergangenheit zu Unrecht eine geringere Besoldung als ein älterer Beamter erhalten hat, kann die Differenz ersetzt ver­ langen.115 Dieser Anspruch unterliegt der allgemeinen Verjährung von drei Jahren gemäß §§ 195, 199 BGB.116 113  LAG Düsseldorf, Entscheidung vom 18. Januar 2011, Az. 8 Sa 1274/10, jurisRz. 44. 114  Das BAG schränkt diese Überlegung für Arbeitnehmer allerdings dahingehend ein, dass die Anpassung nach oben nicht zum Erliegenkommen des Betriebs führen dürfe. Der Anspruch sei insoweit vielmehr auf diskriminierungsfreie Neugestaltung der Dienstpläne gerichtet (BAG, Entscheidung vom 14. Mai 2013, Az. 1 AZR 44/12). 115  Ob sich der Kompensationsanspruch aus der verletzten unionsrechtlichen Norm selbst oder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch ergibt, ist Gegenstand eines rechtshängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH (Beschluss des VG Berlin vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12, 4. Vorlagefrage, für ersteres: OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 182). Das vorlegende VG Berlin hat zudem die Frage aufgeworfen, ob die rückwirkende Anpassung nach oben die einzig zulässige Rechtsfolge ist oder ob auch andere Formen der Kompensation in Betracht kommen (juris-Rz. 78-80). 116  VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F. jurisRz. 61; VG Halle, Entscheidung vom 28. September 2011, Az. 5 A 63/10. Neben der Verjährungsfrist besteht unter bestimmten Voraussetzungen noch eine Pflicht des

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Hinsichtlich zu viel geleisteter Arbeitszeit dürfte dem Betroffenen gleichfalls ein Schadensersatzanspruch zustehen. Dieser dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings allein auf Naturalrestitution, mithin auf Freizeitausgleich gerichtet sein. Eine Vergütung über die Vergütungshöchstgrenze hinaus kommt dagegen nicht in Betracht.117 Ähnliches dürfte auch für den Erholungsurlaub gelten. Zwar gebietet das Jährlichkeitsprinzip, dass der Erholungsurlaub im Prinzip auch in dem Jahr genommen werden muss, in dem er anfällt, und er ansonsten nach einer gewissen Zeit verfällt (§ 7 S. 2 EUrlV). Dennoch dürfte dies aus Gesichtspunkten des Treueverhältnisses zwischen Dienstherrn und Beamten nicht gelten, soweit der Beamte nicht wusste, dass er einen höheren Erholungsurlaubsanspruch hatte, und dieses Unwissen ihm auch nicht zur Last gelegt werden kann. Auch die Schadensersatzansprüche wegen zu viel geleisteter Arbeit und zu kurzem Erholungsurlaub unterliegen mangels Sonderregelung der Verjährung gemäß §§ 195, 199 BGB. 5.  Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit Das Mindestalter für die Verbeamtung auf Lebenszeit war in der Vergangenheit allein auf gesetzlicher Ebene geregelt. Sollte ein derartiges Mindestalter wieder eingeführt werden, spricht viel dafür, dass dies erneut auf gesetzlicher Ebene geschieht. In diesen Fällen sind die Rechtsfolgen und der Rechtsschutz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Altersgrenze strukturell mit denen der Rechtswidrigkeit der Einstellungsaltersgrenzen vergleichbar.

Beamten zur zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, welche wiederum aus dem Treueverhältnis resultiert (eingehend hierzu: VG Frankfurt, Entscheidungen vom 20. August 2012, Az. 9 K 5034/11.F, jurisRz. 52; OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, jurisRz. 179: Außer Betracht bleibe daher eine Kompensation für Ansprüche des Klägers für einen Zeitraum, welcher vor Beginn des Jahres der Geltendmachung der Ansprüche liege). Die Frage, ob die Einschränkung, welche mit dem Erfordernis zeitnaher Geltendmachung verbunden ist, wegen des Verstoßes gegen den Effektivitätsgrundsatz unionsrechtswidrig ist, ist Gegenstand eines rechtshängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH (Beschluss des VG Berlin vom 13. November 2012, Az. VG 7 K 215.12, 6. Vorlagefrage; ablehnend: OVG Magdeburg, Entscheidung vom 11. Dezember 2012, Az. 1 L 9/12, juris-Rz. 183). 117  BVerwG, Entscheidung vom 21. Februar 1991, Az. 2 C 48/88, juris-Rz. 21. Dieses Ergebnis wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise bezweifelt (Battis, Bundesbeamtengesetz, § 88 Rn. 8).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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6.  Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand Hinsichtlich der Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand ist mehr als bei den anderen altersspezifischen Differenzierungen zu berücksichtigen, dass diese nicht isoliert neben den sonstigen altersspezifischen Regelungen stehen, sondern sich vielmehr unmittelbar von den Pensionsgrenzen ableiten.118 Es erscheint daher ausgeschlossen, dass die Regelungen zur Antrags­altersgrenze geändert würden, ohne dass zugleich die Regelungen zur Pensionsgrenze geändert würden. Es steht vielmehr zu vermuten, dass das Bundesverfassungsgericht wenn es zum Ergebnis käme, dass die Antragsaltersgrenze grundgesetzwidrig wäre, diese Regelung vielmehr bloß für „unvereinbar“ mit dem Grundgesetz erklären würde anstatt sie für nichtig zu erklären. Hiermit gäbe das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber Zeit für eine umfassende Neuregelung, etwa in Form der Anknüpfung an die absolvierte Dienstzeit anstelle des Alters oder die Schaffung einer besoldungs- und versorgungsrechtlich abgestuften Regelung.119 Diese Vorgehensweise kommt insbesondere bei Verstößen gegen den Gleichheitssatz in Betracht, bei denen im Allgemeinen mehrere Möglichkeiten zur Abhilfe der Grundgesetzwidrigkeit in Betracht kommen und das Bundesverfassungsgericht die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers möglichst wenig beeinträchtigen möchte.120 Sollte das Bundesverfassungsgericht hiervon Gebrauch machen, so ergäbe sich hieraus grundsätzlich die Rechtsfolge der Norm­anwendungssperre, womit verbunden wäre, dass alle gerichtlichen Verfahren bis zum Erlass des neuen Rechts auszusetzen wären. Ausnahmsweise kommt aber auch in Betracht, dass Bundesverfassungsgericht aus Gründen des Rechtsfriedens beziehungsweise der Rechtssicherheit die (befristete) Weiter­geltung und weitere Anwendbarkeit des grundgesetzwidrigen Gesetzes anordnet.121 Dies erscheint insbesondere hinsichtlich der Antragsaltersgrenze plausibel, weil die Konsequenz ihres ersatzlosen Wegfallens angesichts der mannigfaltigen be­soldungs- und versorgungsrechtlichen Implikationen schlechthin unabsehbar wäre. Angesichts der vielfältigen Verknüpfungen der Regelungen zur Antrags­ altersgrenze mit der Pensionsgrenze, dem Besoldungs- und dem Versorgungs118  Siehe

hierzu: Zweiter Teil Abschnitt A. V. 2. Vorschlag für einen neuen Regelungsansatz wird im Fünften Teil Abschnitt B. II. dargestellt. 120  Hömig, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 95 Rn. 43; ferner macht das Bundesverfassungsgericht von dieser Möglichkeit häufig im Beamtenrecht mit dem Argument Gebrauch, einen noch „verfassungsferneren“ Zustand zu vermeiden, der durch das ersatzlose Wegfallen der Regelung entstehen könnte (Ebd., § 95 Rn. 45). 121  Ebd., § 95 Rn. 50, 51. 119  Ein

532

5. Teil: Ergebnisse und Fazit

recht erscheint es auch hinsichtlich der Frage der Unionsrechtswidrigkeit dieser Regelungen nicht möglich, dass ein deutsches Fachgericht diese Regelung als isoliertes Bruchstück einfach unangewendet lässt, da sich deren Rechtmäßigkeit auch im Lichte des Unionsrechts nicht ohne Analyse der Pensionsgrenze beurteilen lässt. Insofern würde wohl auch der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht ohne weiteres die Unionswidrigkeit dieser Regelung feststellen, sondern – gegebenenfalls unter Maßgabe gewisser Leitlinien, insbesondere unter der Maßgabe, eine kohärente und widerspruchsfreie Gesamtregelung zu schaffen – die Entscheidung den nationalen Gerichten bzw. dem Gesetzgeber überlassen. 7.  Altersspezifische Differenzierung bei Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung Auf administrativer Ebene sind weitere altersspezifische Differenzierungen bei der Abordnung, Versetzung, Umsetzung und Zuweisung denkbar. Soweit diese im Einzelfall als grundgesetz- beziehungsweise unionsrechtswidrig einzustufen sind, obliegt die Entscheidung hierüber in ähnlicher Weise wie bei Einstellungs-, Beförderungs- und Aufstiegsentscheidungen nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens dem Verwaltungsgericht.122 Je nachdem, ob die altersspezifische Maßnahme den Betroffenen als Adressaten belastet oder ihm dadurch eine Begünstigung verwehrt wird, ist die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage statthaft.123 8.  Tarifrechtliche Differenzierungen nach dem Alter bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Altersspezifische tarifvertragliche Regelungen für Arbeitnehmer im öffent­ lichen Dienst zum Ruhestandseintritt, zur wöchentlichen Arbeitszeit, zum Arbeitsentgelt und zum Erholungsurlaub unterliegen als arbeitsrechtliche Streitigkeiten gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 1 ArbGG der Arbeitsgerichtsbarkeit. Die Arbeitsgerichte sind auch berechtigt, tarifvertragliche Regelungen als unter­ gesetzliche Regelungen wegen einer Grundgesetz- oder Unionsrechtswidrigkeit zu verwerfen. Dies gilt auch für altersspezifische Benachteiligungen durch den Dienstherrn etwa bei der Einstellung und Beförderung, für die gegenüber dem Arbeitsrecht keine Besonderheiten bestehen. 122  Schnellenbach, 123  Einzelheiten,

68, 80.

Beamtenrecht, § 4 Rn. 39, 57, 68, 80. auch zu etwaigen sonstigen Fallgestaltungen, ebd., § 4 Rn. 39, 57,

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

533

Für die Rechtsfolgen gilt im Wesentlichen dasselbe wie bei den entsprechenden beamtenrechtlichen Regelungen. Daher ist der Erfüllungsanspruch hinsichtlich rechtswidriger Ruhestandsregelungen auf Wiedereinsetzung und Weiterbeschäftigung, hinsichtlich der Arbeitszeit, dem Arbeitsentgelt und dem Erholungsurlaub auf Anpassung nach oben gerichtet. Schadensersatzansprüche können nach dem insoweit einschlägigen AGG geltend gemacht werden. Neben dem Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 AGG kommt hinsichtlich etwaiger Nichtvermögensschäden zudem gemäß § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Betracht, die im Falle der altersbedingten Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf.124

IV. Fazit Das Rechts des öffentlichen Diensts differenziert in vielfältiger Art und Weise nach dem Alter der Bewerber und Bediensteten. Ein Großteil dieser Differenzierungen erweist sich als verfassungs- und unionsrechtswidrig, jedoch hat dieser Umstand bisher nur in geringem Maße zu einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen und der behördlichen Praxis geführt. Die Umgestaltung des Rechts des öffentlichen Diensts in einer Weise, die altersspezifische Benachteiligungen ausschließt, wäre mit einem erheblichen Aufwand verbunden und würde etliche einschneidende Neuerungen erfordern, wie sogleich im Abschnitt „Perspektiven“ zu zeigen sein wird.125 Diese Neuerungen wären vor allem in Form von Gesetzesänderungen zu erbringen, nicht zuletzt setzen sie aber auch eine tatsächliche Änderung der Einstellung zum Lebensalter und den hiermit verbundenen Eigenschaften bei den Personen voraus, welchen in den Gesetzgebungsverfahren und den Behörden eine maßgebliche Entscheidungsbefugnis zukommt. Die hiermit verbundenen Herausforderungen sind daher nicht allein rechtlicher, sondern auch mentaler Natur. Verstärkt wird diese Schwierigkeit naturgemäß dadurch, dass altersspezifische Diskriminierungen nicht nur die rechtliche Folge der entsprechenden Vorschriften des Rechts des öffentlichen Diensts sind, sondern zugleich auch eine gesellschaftliche Ursache für das Bestehen und Beibehalten dieser Regelungen darstellen.126 Die gesellschaftlich determinierte und die rechtlich determinierende Altersdiskriminierung sind daher Umstände, die sich wechselseitig befeuern, womit ein Teil des Be­harrungsvermögens des Gesetzgebers und der Behörden erklärt sein dürfte. 124  Hinsichtlich weiterer Einzelheiten sei auf die arbeitsrechtliche Literatur ver­ wiesen, beispielsweise die Kommentierungen von Deinert, in: Däubler/Bertzbach, AGG, § 15, und Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 15. 125  Fünfter Teil Abschnitt B. 126  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitt C.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

Dieses Beharrungsvermögen zeigt sich anhand zahlreicher Indizien auf Seiten der Gesetzgebung, der Exekutive und der Judikative: ● So ist dies auf Seiten des Gesetzgebers in besonders offenkundiger Weise zutage getreten, als er aufgefordert war, die Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht umzusetzen, und dies im Beamtenrecht unter Ausschluss allein des Lebensalters als Diskriminierungsmerkmal getan hat. Eine inhaltliche Rechtfertigung dieses Ausschlusses hat der Gesetzgeber nicht erbracht, wahrscheinlich bewusst in Kauf nehmend, dass er hierdurch zahlreiche systematische Friktionen zwischen dem nationalen Recht und den Vorgaben des Rechts der europäischen Union herbeiführt.127 ● Andere Indizien für das Fehlen einer hinreichenden dogmatischen Fundierung des überkommenen Bestands der altersspezifischen Regelungen des öffentlichen Diensts sind beispielsweise darin zu sehen, dass die Gesetzgeber in den letzten 100 Jahren häufig keinerlei Begründungen für die Schaffung und Beibehaltung dieser Regelungen erbracht haben bzw. sich in pauschaler Weise auf „beamtenrechtliche Traditionen“, die „Lebenserfahrung“ oder ähnliche Scheinargumente bezogen haben. Die Rechtsprechung hat diesen Mangel über Jahrzehnte mitgetragen bzw. perpetuiert und beginnt erst seit wenigen Jahren, die überkommenen Regelungen zu hinterfragen, oftmals nur unter der Autorität der Rechtsprechung des EuGH.128 ● Schließlich wird das Beharrungsvermögen auch an dem hilflos anmutenden Verhalten der Bundesregierung gegenüber der vom EuGH vorangetriebenen Rechtsentwicklung deutlich. In der Rechtssache „Colin Wolf“ versuchte sie noch, die vermeintliche Zwangsläufigkeit des altersbedingten körperlichen Verfalls zu belegen, ohne allerdings die zitierten Quellen der gerontologischen Forschung adäquat auszuwerten.129 Wenige Monate später vertrat sie in der Rechtssache „Fuchs/Köhler“ die Ansicht, dass den beamtenrechtlichen

127  Mit Recht wurde dieses Verhalten in der Rechtswissenschaft eingehend kritisiert und der Gesetzgeber als „Drückeberger“ charakterisiert. Nicht nur zahlreiche inhaltliche Fragen blieben deswegen offen, auch das systematische Verhältnis der verschiedenen Gleichbehandlungsgebote und Diskriminierungsverbote zueinander und zu den altersspezifischen Vorschriften des Rechts des öffentlichen Diensts ist weitgehend ungeklärt (siehe hierzu beispielsweise: Erster Teil Abschnitt C, Zweiter Teil Abschnitt D). 128  Zur Entwicklung der Rechtsprechung und zu Erklärungsansätzen: Mann, FS Starck, 322-325; Ruppert, Altersdiskriminierung und Beschäftigung, 19-25; Bouchouaf, Lebensalter und Recht, 251 f. Siehe hierzu auch: Erster Teil Abschnitte A. I, B. I, B. II. 6, C, und D, sowie die Analyse der Gesetzgebungshistorie der verschiedenen Regelungen im Zweiten Teil. 129  Siehe hierzu: Erster Teil Abschnitt B. II. 1. a) (einschließlich Fußnoten), Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. g) aa), Vierter Teil Abschnitt A. II. 2. b) cc).

A. Ergebnisse, Rechtsfolgen und Fazit

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Pensionsgrenzen nunmehr vor allem der Gedanke der Generationengerechtigkeit zugrunde liege, wofür es allerdings keinerlei Anhaltspunkt gibt.130 Ob der Gesetzgeber und die Exekutive allerdings vorhergesehen haben, inwiefern das deutsche Recht des öffentlichen Diensts mittlerweile Stück für Stück über den Umweg der Rechtsprechung des EuGH und der nationalen Arbeits­ gerichte umgestaltet wird, erscheint zweifelhaft und mag dahinstehen. In gewisser Weise hat sich der Gesetzgeber durch die mittlerweile zahlreichen Verfahren, welche Bewerber und Bedienstete gegen die Dienstherren im Lichte des AGG und der Richtlinie 2000/78/EG führen, die mal erfolgreich sind, mal scheitern, und die häufig zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, das Heft des Handelns aus der Hand nehmen lassen. Wenn er seine Vorgehensweise nicht überdenkt und ändert, so bleibt ihm nichts anderes übrig, als nur noch auf die hiermit verbundene Rechtsentwicklung zu reagieren anstelle selbst eine inhaltlich und systematisch konsistente Regelungsgesamtheit zu schaffen. Langfristig wird sich jedoch die Frage stellen wie ein diskriminierungsfreies und konsistentes Gesamtkonzept des Rechts des öffentlichen Diensts aussehen sollte. Einen ersten Anstoß hierzu möge der folgende Abschnitt „Perspektiven“ darstellen.

130  Siehe hierzu: Vierter Teil Abschnitte A. II. 4. c) bb) (2) (a) (cc) und A. II. 4. c) bb) (2) (b), sowie VG Frankfurt, Entscheidung vom 20. August 2012, Az. 9 K 4663/11.F, juris-Rz. 63-75, 81. Im November 2012 vertrat die Bundesregierung sodann die gegenteilige Ansicht, dass der Gedanke der Generationengerechtigkeit für eine Anhebung der Pensionsgrenzen sowie für die Förderung solcher Beamten spreche, die ihre Dienstzeit freiwillig verlängern wollen (Bericht zur Anhebung der Altersgrenzen von Beamtinnen und Beamten des Bundes nach §§ 51 und 52 des Bundesbeamtengesetzes, BT-Drs. 17/11450, 9, 16). Wenngleich gerade der letzte Punkt die Widersprüchlichkeit der Bundesregierung in diesen Fragen darstellt, so mag diese neue – wenngleich völlig unverbindliche – Wendung immerhin einen ersten Anlass zur Hoffnung darstellen. Freilich hat die Bundesregierung auch in diesem Bericht das Konzept der generellen und zwingenden Pensionsgrenzen nicht zur Debatte gestellt.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

B.  Perspektiven: Wie kann das Recht des öffentlichen Diensts ohne altersdiskriminierende Regelungen ausgestaltet werden? I.  Altersspezifische Regelungen, die ohne komplexe Ersatzregelungen aufgehoben werden können 1.  Altersmindestgrenzen für die Einstellung in den öffentlichen Dienst Die Einstellung in den öffentlichen Dienst ist bereits jetzt in weiten Teilen nicht mehr der Einhaltung von Altersmindestgrenzen unterworfen. Der Grund für die Aufhebung der vormaligen laufbahnspezifischen Altersmindestgrenzen bestand darin, dass es sich um Kriterium handelte, welches sich angesichts der parallel bestehenden und in der Vergangenheit immer weiter gestiegenen Mindestanforderungen an die (Schul-)Ausbildung als weitgehend obsolet erwiesen hat. Sofern Jugendliche diese Ausbildungsanforderungen ungewöhnlicherweise bereits in einem Alter erfüllen, in denen ein Dienstherr sie zu früherer Zeit wegen einer Altersgrenze nicht hätte einstellen können, so lässt sich dieser Umstand ohne weiteres bei der administrativen Auswahlentscheidung berücksichtigen. Denkbar ist insofern etwa die Ablehnung eines minderjährigen Bewerbers für eine Position, deren Erfüllung von Anfang an die volle Geschäftsfähigkeit erfordert. Die laufbahnspezifischen Altersmindestgrenzen für die Einstellung könnten also ohne weiteres aufgehoben werden, wenngleich die Aufhebung weder verfassungsrechtlich noch unionsrechtlich geboten ist. Dieser Maßstab weist auch den Weg zum Umgang mit den deutlich höheren Altersmindestgrenzen für laufbahnfremde, andere Bewerber. Sofern diese ein gewisses Mindestmaß an Lebens- und Berufserfahrung sicherstellen sollen, sind sie aufgrund ihrer statischen Wirkung nicht nur ungeeignet. Sie erweisen sich auch insoweit als obsolet, als der Dienstherr die individuelle Lebens- und Berufserfahrung als Eignungsmerkmale des jeweiligen Bewerbers ohnehin im Rahmen des Auswahlprozesses ermittelt. Die ersatzlose Streichung der Altersmindestgrenzen für andere Bewerber brächte daher aus Sicht des Dienstherrn keine Nachteile mit sich.

B. Perspektiven

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2.  Altersgrenzen und Wartezeiten für die Beförderung und den Aufstieg Unmittelbare altersspezifische Differenzierungen durch Altersmindestgrenzen für die Beförderung und den Aufstieg sind nicht mehr weit verbreitet, was bereits verdeutlicht, dass die verbliebenen Altersgrenzen ersatzlos aufgehoben werden können. Altershöchstgrenzen stehen dagegen regelmäßig in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Pensionsgrenze und mit der Überlegung, dass nach der Beförderung beziehungsweise dem Aufstieg und einer entsprechenden Ein­ arbeitungszeit eine angemessene Zeit zur Ausfüllung des Amts verbleiben soll. Dieses Interesse ist legitim, bedarf jedoch angesichts der Verfassungswidrigkeit der Pensionsgrenze einer anderen Ausgestaltung. In Betracht kommt etwa, die Beförderung oder den Aufstieg von einer Verpflichtung des Beamten zum Verbleib im öffentlichen Dienst für eine gewisse Mindestdauer abhängig zu machen. Echte Wartezeiten im öffentlichen Dienst haben die Gesetzgeber bereits in weiten Teilen des Laufbahnrechts aufgehoben. Auch die verbleibenden Regelungen, etwa im Recht der Soldatenlaufbahnen, können ohne weiteres zugunsten der kurzen Bewährungszeiten aufgehoben werden, deren Bestehen zum Zwecke der aussagekräftigen Leistungsbeurteilung erforderlich ist. 3.  Arbeitszeit, Besoldung und Urlaub Altersspezifische Unterschiede bei der Arbeitszeit sind in weiten Teilen des Arbeitsrechts und Beamtenrechts nicht (mehr) vorgesehen. Dieser Umstand verdeutlicht, dass auf derartige Regelungen ohne weiteres verzichtet werden kann. Lebensaltersspezifische Unterschiede bei der Besoldung sind im Beamtenrecht noch in etwas weniger als der Hälfte aller Bundesländer nach dem BBesG a. F. und für die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst nur noch nach einigen sondertarifrechtlichen Regelungen vorgesehen. Die früher allgemein verbreitete Anknüpfung an das Lebensalter haben die jeweiligen Gesetzgeber in den letzten Jahren sukzessive zugunsten einer Anknüpfung an das Dienstalter aufgegeben. Gegen die Anknüpfung an das Dienstalter bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken, da sie eine taugliche Typisierung der Berufserfahrung und damit verbunden auch der Leistungsfähigkeit darstellt. Dies gilt jedoch nur soweit, als mit dieser typisierenden Regelung umfangreiche Ausnahmebestimmungen verbunden sind, durch welche individuelle Sonderentwicklungen der dienstlichen Leistung angemessen Berücksichtigung finden können. Ob die gegenwärtig bestehenden Ausnahmebestimmungen in der Praxis zu einer hin-

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

reichenden Berücksichtigung dieser individuellen Aspekte führen, ist angesichts der erst vor verhältnismäßig kurzer Zeit erfolgten Neuregelung der Besoldung noch nicht absehbar, so dass in der Zukunft gegebenenfalls weiterer legislativer Handlungsbedarf entstehen könnte. Diesem Handlungsbedarf könnte durch eine weitergehende Spezifizierung der bisher lediglich generalklauselartig erfassten Voraussetzungen, unter denen eine Anpassung der Besoldung erfolgen kann oder muss, nachgekommen werden. Lebensaltersspezifische Urlaubsansprüche finden sich nicht nur im Beamtenrecht, sondern auch im Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts. Den zugrundeliegenden Gedanken, dass ein Bediensteter mit zunehmendem Alter mehr Regenerationszeit benötigt, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten, konterkarieren nicht nur die niedrigen Altersgrenzen von dreißig und vierzig Jahren, sondern auch höhere Altersgrenzen wie beispielsweise die neue Grenze von fünfundfünfzig Jahren. Dennoch wäre es nachvollziehbar, wenn an die Stelle dieses Ziels das Ziel träte, entweder die steigende Berufserfahrung beziehungsweise die steigenden Leistungen oder die Treue des Bediensteten zu honorieren. Diese Ziele lassen sich allerdings treffgenauer durch dienstaltersspezifische Regelungen erreichen, welche auch die angemessene Berücksichtigung individueller Sonderentwicklungen zulassen.

II.  Die Aufhebung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung und der Pensionsgrenzen als Problem des Versorgungsrechts Obgleich zwischen dem Eintritt in den öffentlichen Dienst und der Pensionierung regelmäßig mehrere Jahrzehnte absolvierter Dienstzeit liegen, sind die hiermit einhergehenden Altersgrenzen durch das Scharnier des Beamtenversorgungsrechts eng miteinander verbunden. Die durch diese Altersgrenzen deter­ minierte Dienstdauer wirkt sich gemäß § 14 Abs. 1, 4 BeamtVG entscheidend auf die Höhe des monatlichen Ruhegehaltsanspruchs aus. Zudem sind der Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand und die hiermit verbundene weitere Lebenserwartung maßgeblich für die Gesamthöhe der Ruhegehaltszahlungen. Die Versorgungslasten der Dienstherren nehmen im Bundes- und in den Landeshaushalten einen erheblichen Umfang ein. Eine ersatzlose Aufhebung der beiden Altersgrenzen könnte zu einem Ausufern der Versorgungslasten führen, welches entweder die Finanzierung anderer Staatsaufgaben von verfassungsrechtlichen Rang beeinträchtigen könnte oder Einsparungen in anderen Bereichen des öffentlichen Diensts erforderlich machen könnte, was die Funktions­ fähigkeit des öffentlichen Diensts selbst gefährden könnte. Es stellt sich daher die Frage, ob und wie man den Beginn und das Ende der Tätigkeit im öffent­

B. Perspektiven

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lichen Dienst diskriminierungsfrei und zugleich möglichst versorgungslastenneutral gestalten kann. 1.  Modifiziertes Zeitkontenmodell Eine Alternative zu den bisherigen lebensaltersspezifischen Regelungen über die Einstellung in den öffentlichen Dienst und die Pensionierung stellt ein dienstaltersspezifischer Ansatz in Form des Zeitkontenmodells dar. Gegenstand dieses Modells ist es, Altershöchstgrenzen für die Einstellung und die Pensionsgrenzen aufzuheben und stattdessen auf eine Dienstdauer abzustellen, welche zur Er­langung der maximalen Versorgungsansprüche erforderlich ist. Dieses Konzept könnte auf den ersten Blick in diskriminierungsfreier Weise ein angemessenes Verhältnis von Dienstzeiten und Versorgungslasten sicherstellen. Dieser Regelungsansatz birgt allerdings verschiedene Probleme. Zwar lässt sich eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Eigenschaften, die sich auf die Fähigkeit zur Erfüllung der konkreten dienstlichen Aufgaben auswirkt, in den meisten Lebensabschnitten nicht feststellen. Auf der anderen Seite nehmen die Wahrscheinlichkeit derartiger Entwicklungen und damit auch die Legitimität der Berücksichtigung dieses Umstands aber zu, wenn es um ein sehr hohes Alter geht. Bereits das Bestehen einer hohen Wahrscheinlichkeit, dass ein Beamter gegen Ende des achten Lebensjahrzehnts nicht mehr voll diensttauglich ist, wirkt sich auf das Amortisationsinteresse des Dienstherrn aus und ist daher als solches berücksichtigungswürdig. Die bloße Aufhebung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung und der Pensionsgrenzen wäre daher praktikable keine Lösung des verfassungsrechtlichen Problems. Um diesem Umstand dennoch in angemessener Form Rechnung zu tragen, bedürfte es zwei weiterer Komponenten, um die Interessen älterer Bewerber und das Amortisationsinteresse der Dienstherren in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Zum einen müsste der Dienstherr das Lebensalter bei der Einstellungsentscheidung auf administrativer Ebene berücksichtigen können, zum anderen bedarf es einer Korrektur der versorgungsrechtlichen Vorleistung, in welche der Dienstherr gemäß § 14 Abs. 1, 4 BeamtVG für Personen tritt, welche eine Gesamtdienstzeit von lediglich fünf bis zwanzig Jahren ableisten. Beide Komponenten können dazu beitragen, das Risiko zu kurzer Dienstzeiten und hiermit verbundener unangemessen hoher Versorgungslasten zu minimieren.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

a)  Berücksichtigung des Lebensalters auf administrativer Ebene Die Berücksichtigung des Lebensalters auf administrativer Ebene bei der Einstellungsentscheidung empfiehlt sich bereits deswegen, um der Vielgestaltigkeit der Einzelfälle besser gerecht zu werden, als es statische legislative Altersgrenzen vermögen. Der hiermit verbundenen Gefahr des administrativen Ermessens­ fehlgebrauchs – etwa in dem Sinne, dass der Dienstherr eine verdeckte Altersgrenze bildet oder generell altersspezifische Stereotype in die Entscheidung einfließen – könnte der Gesetzgeber dadurch begegnen, dass er die Ermessens­ ausübung im Umgang mit dem Lebensalter gesetzlich konkretisiert. So könnte er etwa das Erfordernis aufstellen, dass ein Dienstherr das Lebensalter bei einer Auswahlentscheidung nur in dem Ausmaße berücksichtigen darf, in dem ein mehr als nur unwesentlicher Zusammenhang zwischen dem Lebensalter und der Leistungsfähigkeit empirisch feststellbar ist und dies zugleich für die konkret zu bewältigende Aufgabe von Belang ist. b)  Korrektur der versorgungsrechtlichen Vorleistungspflicht des Dienstherrn Gemäß §§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 BeamtVG beträgt das Ruhegehalt der Beamten, die eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet haben, mindestens 35 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge. Bei geringeren Dienstzeiten erwirbt ein Beamter keine Versorgungsansprüche. Da das Ruhegehalt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BeamtVG für jedes Jahr ruhegehaltfähiger Dienstzeit 1,79375 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge beträgt, hat ein Beamter erst nach etwa 20 Jahren die 35 % seiner ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge erdient. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass der Dienstherr finanziell in Vorleistung geht, soweit ein Beamter nur eine Dienstzeit von fünf bis zwanzig Jahren absolvieren sollte. Die Altershöchstgrenzen für die Einstellung dienen daher vor allem dazu, das Risiko des Eintretens der hiermit verbundenen übermäßigen Versorgungslasten zu minimieren. Konsequenterweise liegen viele Altershöchstgrenzen bei etwa 40 bis 45 Jahren, so dass bis zum regulären Eintritt in den Ruhestand in den meisten Fällen die zwanzig Dienstjahre noch erreicht werden, das Vorleistungsrisiko also für die typischen Dienstverläufe ausgeschlossen wird. Ob das Risiko der Vorleistung durch den Dienstherrn im Falle einer Auf­ hebung der Altershöchstgrenzen für die Einstellung wirklich signifikant stiege, erscheint zweifelhaft. Diese Zweifel ergeben sich aus dem Umstand, dass mit dem steigenden Alter des Bewerbers auch die Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Bewerber bereits aus anderen Tätigkeiten anrechenbare Rentenansprüche erworben hat, welche die versorgungsrechtliche Vorleistungslast des Dienstherrn

B. Perspektiven

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gemäß § 14 Abs. 5 BeamtVG vermindern oder aufheben.131 Doch empfiehlt sich dennoch, eine Berücksichtigung des Ausmaßes der Versorgungslast zu ermöglichen, um das genannte Risiko zu minimieren. Die Berücksichtigung sollte auf administrativer Ebene erfolgen, da das konkrete Ausmaß der Verminderung der Versorgungslast durch anderweitig erworbene Rentenansprüche maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist. Eine kostensensible Korrektur dieser Regelung könnte daher darin bestehen, das Ausmaß anrechenbarer Rentenansprüche in die administrative Auswahlentscheidung einfließen zu lassen. Auch hier könnte man dem Risiko eines fehlerhaften Ermessensgebrauchs durch spezifische Vorgaben begegnen, etwa durch die Festlegung, ab welcher Höhe der anrechenbaren Rentenansprüche das Vorleistungsrisiko kein Kriterium sein darf, welches zu Lasten des Bewerbers in die Auswahlentscheidung Eingang findet. Schließlich müsste der Gesetzgeber berücksichtigen, dass das die Bedeutung des Lebensalters für die Auswahlentscheidung in dem Maße abnimmt wie auch die Gefahr übermäßiger Versorgungslasten aufgrund des Vorhandenseins anrechenbarer Rentenansprüche abnimmt.132 Der Gesetzgeber könnte zudem erwägen, die gegenwärtig bestehenden Regelungen der Vorleistungen aufzuheben, so dass die Höhe der Versorgungsansprüche ausschließlich parallel mit der absolvierten Dienstzeit stiege. Der Aufhebung der durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn motivierten Vorleistungspflicht stehen regelmäßig auch keine rechtlichen Bedenken entgegen. Selbst in dem unwahrscheinlichen Fall, dass ältere Bewerber über keine anderweitig erworbenen Alterssicherungsansprüche verfügen sollten, würden sie durch einen Verzicht auf die Vorleistungsregelung jedenfalls insofern nicht benachteiligt, als sie ohne Anstellung finanziell nicht bessergestellt wären. 2.  Festlegung einer absoluten Mindestdienstzeit für das Entstehen der Versorgungsansprüche Durch das Zeitkontenmodell mitsamt den beiden genannten Modifikationen ist dem Amortisationsinteresse des Dienstherrn insofern gedient, als das Verhältnis von Dienstzeit und Versorgungslasten stets angemessen bleibt. Da das Amortisationsinteresse sich allerdings auch auf die Frage erstreckt, ob die Aus131  So auch Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87-94 (90); siehe hierzu auch Dritter Teil Abschnitt A. IV. 3. c) cc). 132  Erwägenswert erscheint es auch, dem Bewerber die Möglichkeit zu geben, eine etwaige übermäßige Versorgungslast des Dienstherrn durch eine Einzahlung in die Pensionskasse zu vermindern. Da diese Möglichkeit dem deutschen Beamtenrecht jedoch bisher wesensfremd ist, wären mit der rechtlichen Umsetzung zahlreiche rechtliche Fragestellungen verbunden, die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht er­örtert werden können.

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5. Teil: Ergebnisse und Fazit

bildungs- und Einarbeitungszeiten in einem angemessenen Verhältnis zu den übrigen Dienstzeiten stehen, wäre eine – lebensalterunspezifische – Regelung über eine Mindestdienstzeit, von der das Entstehen von Versorgungsansprüchen abhängig wäre, denkbar. Bei der Bemessung der Ausbildungs- und Einarbeitungszeiten wäre aber zu berücksichtigen, dass diese das Amortisationsinteresse im Gegensatz zu reinen Versorgungszeiten nur eingeschränkt beeinträchtigen, da auch mit diesen Zeiten nutzbringende und stetig nützlicher werdende Tätigkeiten verbunden sind. So wäre etwa eine Mindestdienstzeit von fünf Jahren nach Be­endigung der Einarbeitungs- beziehungsweise Ausbildungsphase nicht fernliegend. 3.  Auswirkung des Zeitkontenmodells auf den Eintritt in den Ruhestand Was die Pensionsgrenze anbelangt, so ist zu berücksichtigen, dass mit einer bloßen Aufhebung nicht nur Vorteile für die Beamten einhergehen, die gerne weiter tätig bleiben wollen, sondern auch Nachteile für die Personen, die den öffentlichen Dienst verlassen wollen. Dieser Umstand verschärft sich dadurch, dass auch die Altersgrenzen für die antragsgemäße Versetzung in den Ruhestand als verfassungswidrig einzustufen sind. Mit der ersatzlosen Aufhebung dieser beiden Altersgrenzen wäre also den Interessen der meisten Beamten nicht gedient, da sie bis zum Eintreten der individuell zu ermittelnden Dienstunfähigkeit weiterarbeiten müssten, ohne wirtschaftliche Einbußen etwa gemäß § 39 BBG hinzunehmen. Um auch diesen Umstand zu begegnen, sind zwei Wege denkbar. Das Zeitkontenmodell könnte nicht nur maßgeblich für die Höhe der Versorgungs­ansprüche, sondern auch für den Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand werden. So könnte der Gesetzgeber das Recht zum Eintritt in den Ruhestand an eine gewisse Mindestzahl von Dienstjahren koppeln. Eine noch weitergehende Lösung wäre es, wenn der Gesetzgeber das Recht zum Eintritt in den Ruhestand prinzipiell jedem Beamten – vorbehaltlich gewisser Mindestdienstzeiten zur Sicherung eines angemessenen Verhältnisses der Ausbildungs- und Einarbeitungszeiten zu den Dienstzeiten – einräumen würde und hiermit eine Stufenregelung hinsichtlich der Höhe der Versorgungsansprüche verbinden würde. Die durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgepflicht des Dienstherrn würde diese Regelung nicht beeinträchtigen, da es sich um ein eigenverantwortliche Entscheidung des Beamten handelt, welcher zudem angesichts der kurzen Dienstzeit und angesichts voller Dienst- und Arbeitsfähigkeit anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten nachkommen könnte. Beispielsweise käme einem Beamten, welcher von seinem 25. Geburtstag bis zu seinem 40. Geburtstag im öffentlichen Dienst tätig war, bei den gegenwärtig in § 14 Abs. 1 S. 1

B. Perspektiven

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BeamtVG vorgesehenen jährlich erdienten Dienstbezügen von 1,79375 % ein Ruhestandsgehalt von etwa 26,91 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge zu. Doch wären auch mit dieser Regelung einige Probleme verbunden. Begänne die Zahlung der Ruhestandbezüge sofort nach dem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst, so erhielte der Vierzigjährige bei einer weiteren Lebenserwartung von vierzig Jahren in absoluten Zahlen dieselben Ruhegehaltsbezüge, die auch ein Sechzigjähriger mit der doppelten Anzahl von Dienstjahren erhielte, da seine fernere Lebenserwartung lediglich halb so groß ist wie die des Vierzigjährigen. Zwar verringert sich dieser Effekt dadurch, dass der dienstältere Beamte üblicherweise mehr Besoldungsstufen durchläuft, also zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand über ein höheres ruhegehaltsfähiges Dienstgehalt verfügt. Dennoch wäre mit dieser Regelung eine altersspezifische finanzielle Benachteiligung erheblichen Ausmaßes verbunden. Um diesem Problem zu begegnen, müsste der Gesetzgeber den Ruhegehaltsanspruch in zweierlei Hinsicht modifizieren. Denkbar wäre zum einen, auf dessen Höhe die statistisch bestimmte weitere Lebens­erwartung einwirken zu lassen. Zum anderen könnte man das Ent­stehen des Ruhegehaltsanspruchs von einem bestimmten Alter abhängig machen. Problematisch an der zuletzt genannten Lösung ist neben der Anknüpfung an ein bestimmtes Lebensalter, dass der jüngere Beamte aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos nicht sicher in den Genuss seines Ruhegehaltsanspruchs käme, wenn er mehrere Jahrzehnte daraus warten müsste, während der ältere Beamte unmittelbar nach dem Dienstende Versorgungsleistungen erhielte. Die Berücksichtigung demografischer Effekte und statistischer Erhebungen über die weitere Lebenserwartung ist bereits jetzt üblich, wie sich aus den Gesetzesbegründungen über die jeweiligen Anpassungen der in § 14 BeamtVG vorgesehenen Quoten ergibt und begegnet angesichts des naturgemäß erforderlichen Prognosespielraums des Gesetzgebers auch keinen rechtlichen Bedenken.

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Sachregister

Abordnung 164, 238-239, 322-323, 342344, 360, 370-372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532 ADEA 31 Adeneler (EuGH-Entscheidung) 180 Administrative Differenzierung nach dem Alter 161-165, 238-239, 302-303, 322-323, 342-344, 360, 370-372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532 Age Concern England (EuGH-Entscheidung) 382, 397, 403, 404, 406, 407 410, 413 AGG 170-185 Alimentationsprinzip 214, 226, 329-330, 374 Allgemeine Erklärung der Menschenrechte 482 Allgemeine Handlungsfreiheit 356, 374-375 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 170-185 Alter, Begriff 36-40 Altersdiskriminierung 75-84 Alterungsprozess 41-74 Ämterpatronage 187, 216, 263-264, 288, 301, 320, 345, 496 Ämterstabilität 260-263, 302 Andersen (EuGH-Entscheidung) 410 Antidiskriminierungsrichtlinie 31, 37, 170-171, 379-457, 507, 517 Antragsalter (Versetzung in den Ruhestand) 155-158, 193, 236-237, 321322, 384, 452-454, 503, 516, 531-532 Arbeitszeit (Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst) 167, 326-327, 359, 367370, 385, 455-457, 506-507, 532 Arbeitszeit (Beamte) 141-144, 193-194, 323-327, 359, 367-370, 382-383, 442-443, 499-502, 515-516, 537-538

Aufstieg (Altershöchstgrenzen) 117-120, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Aufstieg (Altersmindestgrenzen) 114117, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 317-319, 380-381, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Bartsch (EuGH-Entscheidung) 461 Beamter, Begriff 188 Beamtenversorgung 88, 102, 111-113, 177, 250-260, 284, 318, 373-374, 394, 488, 500-501, 538-543 Befähigung 196-200 Beförderung (Altershöchstgrenzen) 117-120, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Beförderung (Altersmindestgrenzen) 114, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 317-319, 380-381, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Behördliche Differenzierung nach dem Alter 161-165, 238-239, 302-303, 322-323, 342-344, 360, 372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532 Beliehene 189, 345-348, 357-359, 361-366, 498 Berufsbeamtentum 187, 188 Berufsbeamtentum, hergebrachte Grundsätze 213-214 Berufserfahrung 99, 332-336, 338, 351-352, 369-370, 391, 443-450, 454-455, 500, 515, 536 Berufsfreiheit 352-373, 475, 498-499 Besoldung 144-150, 193-194, 327-339, 359, 367-370, 382-383, 443-450, 499-502, 515-516, 537-538

Sachregister Bewährungszeiten (Beförderung und Aufstieg) 120-125, 191-192, 202-203 Bleser (EuGH-Entscheidung) 480-481 Bürgermeister 96-97, 109-110, 129, 345-348, 357-359, 361-366, 392, 498 Cadman (EuGH-Entscheidung) 145, 447-448 Charta der Grundrechte der Europäischen Union 377, 410, 417, 458-474 Colin Wolf (EuGH-Entscheidung) 43-44, 107, 206, 246-247, 265, 396, 398, 399, 509, 534 Concord (EuGH-Entscheidung) 464 Consten und Grundig (EuGH-Entscheidung) 410 Danfoss (EuGH-Entscheidung) 446 Demografische Entwicklung 84-89 Deutsche, Begriff 194-195, 315-316 Dienstalter 144-150, 200-202, 248, 327-338, 369, 382-385, 443-450, 455-456, 491, 500, 515, 517, 538-539 Dienstrecht der Europäischen Union 477-481 Differentielles Altern 70-72 Diskriminierung, Begriff 75 Diskriminierung aus Gründen des Alters 75-84 Eigentumsfreiheit 373-374, 500-501 Eignung im engeren Sinne 203-211 Eignung im weiteren Sinne 195-212 Einstellung (Altershöchstgrenze) 100-113, 190, 216-223, 244-247, 250-258, 260-263, 265-271, 275-277, 286-287, 295-297, 317-319, 345-347, 357-359, 361-364, 380, 393-399, 487-491, 508-510, 520-524, 537, 538-543 Einstellung (Altersmindestgrenze) 94-100, 190, 209-211, 216-223, 317, 347-348, 357-359, 364-365, 380, 391-393, 484-486, 508-510, 520-524, 536 Empirische Daten (rechtliche Relevanz) 89-90 EMRK 377, 473-478, 507

565

Entgelt (Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst) 168, 336, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Entlohnung (Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst) 168, 336, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Erholungsurlaub (Arbeitnehmer im ­öffentlichen Dienst) 169, 341-342, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Erholungsurlaub (Beamte) 151-153, 193-194, 339-342, 359, 367-370, 382-383, 450-451, 499-502, 515-516, 537-538 Europäische Menschenrechtskonvention 377, 473-478, 507 Europäische Sozialcharta 481 Fachliche Leistung 200-203 Fuchs/Köhler (EuGH-Entscheidung) 84, 137-139, 275, 277, 363, 396, 307, 407-409, 411, 413, 419, 422-427, 429-434, 464, 468, 479, 511-512, 525-527, 534 Funktionsfähigkeit der Verwaltung 89, 164, 241-264, 364-365, 396, 412, 414-415, 419, 452, 488 Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums 89, 164, 241-264, 364-365, 396, 412, 414-415, 419, 452, 488 Fürsorgepflicht des Dienstherrn 178, 214, 452, 541-542 Garantie des Berufsbeamtentums 187, 188 Geistige Leistungsfähigkeit 48-66 Generationengerechtigkeit 84-89, ­275-277, 319, 429-433 Georgiev (EuGH-Entscheidung) 423, 430, 435-436, 513 Gleichbehandlungsrichtlinie 31, 37, 170-171, 379-457, 507, 517 Grundrechte-Charta 377, 410, 417, 458-474 Handlungsfreiheit 356, 374-375 Hebamme (Pensionsgrenze) 348-349, 365-366

566

Sachregister

Hennigs/Mai (EuGH-Entscheidung) 334, 338, 444-445, 449, 456, 458 Hergebrachte Grundsätze des Berufs­ beamtentums 213-214 Hochschullehrer (Pensionsgrenze) 109, 277-287, 304, 405, 410, 419-420, 434-436, 490, 497, 513-514 Höchstalter (Aufstieg) 117-120, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Höchstalter (Beförderung) 117-120, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Höchstalter (Einstellung) 100-113, 190, 216-223, 244-247, 250-258, 260-263, 265-271, 275-277, 286-287, 295-297, 317-319, 345-347, 357-359, 361-364, 380, 393-399, 487-491, 508-510, 520-524, 537, 538-543 Hörnfeldt (EuGH-Entscheidung) 407, 422, 424, 428 Hütter (EuGH-Entscheidung) 443-445 Institutionelle Garantie des Berufs­ beamtentums 187, 188 Internationaler Pakt für politische und bürgerliche Rechte 482 Internationaler Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 482 Jahresurlaub (Arbeitnehmer im öffent­ lichen Dienst) 169, 341-342, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Jahresurlaub (Beamte) 151-153, 193194, 339-342, 359, 367-370, 382-383, 450-451, 499-502, 515-516, 537-538 Körperliche Leistungsfähigkeit 42-48 Krankenstand (altersspezifisch) 68-70 Kreil (EuGH-Entscheidung) 470-471 Kücükdeveci (EuGH-Entscheidung) 180, 458-459, 461-462, 465 Landesverteidigung 294-299, 471, 490, 493 Landräte 96-97, 109-110, 129, 345-348, 357-359, 361-366, 392, 498

Laufbahnprinzip 214-216, 225 Lebenszeitprinzip 214-220, 225-228, 243, 250, 303, 305-308, 345, 427, 494 Leistungsfähigkeit (geistig) 48-66 Leistungsfähigkeit (körperlich) 42-48 Mangold (EuGH-Entscheidung) 32, 378, 434, 443, 452, 458-459, 465, 469, 526 Menschenwürde 274-275 Mindestalter (Aufstieg) 114-117, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 317-319, 380-381, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Mindestalter (Beförderung) 114, 123-125, 191-192, 223-225, 248, 259, 317-319, 380-381, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Mindestalter (Einstellung) 94-100, 190, 209-211, 216-223, 317, 347-348, 357-359, 364-365, 380, 391-393, 484-486, 508-510, 520-524, 536 Mindestalter (Verbeamtung auf Lebenszeit) 153-155, 192-193, 235-236, 321, 383-384, 451-452, 502-503, 516, 530 Moser (EuGH-Entscheidung) 410 Nimz (EuGH-Entscheidung) 446 Öffentliche Sicherheit 89, 265-272, 295-296, 320-348, 387-388, 439-440, 470-471, 489-490, 510, 515 Öffentliches Amt 188-190 Palacios de la Villa (EuGH-Entscheidung) 381-382, 403-407, 410-411, 421, 425-429, 435, 479, 510-512 Parlamentsvorbehalt 302-303 Patronage 187, 216, 263-264, 288, 301, 320, 345, 496 Pensionsgrenzen 125-141, 192, 225-235, 248-250, 259-264, 271-272, 274-277, 278-286, 287-294, 298-299, 319-321, 345-347, 361-366, 381-382, 401-441, 494-499, 510-515, 525-527, 538-543 Petersen (EuGH-Entscheidung) 421-423, 432, 439-440, 511

Sachregister

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Pohl (EuGH-Entscheidung) 465 Politische Beamte 189, 345-348, ­357-359, 361-366 Prigge (EuGH-Entscheidung) 262, 366, 386, 389, 395-396, 410-412, 415, 418, 440, Produktivität (altersspezifisch) 66-68 Professoren (Pensionsgrenze) 109, 277-287, 304, 405, 410, 419-420, 434-436, 490, 497, 513-514 Prüfsachverständige (Pensionsgrenze) 348, 365-366, 415

Tyrolean Airways (EuGH-Entscheidung) 448

Rechtsschutz gegen altersspezifische Benachteiligungen 520-535 Richter (Pensionsgrenze) 101, 125, 127, 131, 141, 149, 287-294, 305, 409, 417, 441, 497-498, 511 Richtlinie 2000/78/EG 31, 37, 170-171, 379-457, 507, 517 Rosenbladt (EuGH-Entscheidung) ­421-423, 428, 457, 511 Ruhestand (Arbeitnehmer im öffent­ lichen Dienst) 167, 299-302, 323, 385, 455-457, 506-507, 517, 532

Verbeamtung auf Lebenszeit (Mindest­ alter) 153-155, 192-193, 235-236, 321, 383-384, 451-452, 502-503, 516, 530 Versetzung 164, 238-239, 322-323, ­342-344, 360, 370-372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532 Versetzung in den Ruhestand (Antrags­ alter) 155-158, 193, 236-237, ­321-322, 384, 452-454, 503, 516, 531-532 Versorgung 88, 102, 111-113, 177, ­250-260, 284, 318, 373-374, 394, 488, 500-501, 538-543

Schönheit u. Becker (EuGH-Entscheidung) 402 Schornsteinfeger (Pensionsgrenze) ­348-349, 365-366 Schutz der Menschenwürde 274-275 Soldaten (Altersgrenzen) 94, 101-103, 114, 117, 121, 125, 150, 175, 184, 294-299, 331, 337, 380, 391, 445, 470-471, 508 Sozialstaatsprinzip 239-241, 273, 494, 504 Specht (EuGH-Entscheidung) 335, 445 Stoß u.a. (EuGH-Entscheidung) 432 Strobl (EuGH-Entscheidung) 480-481 Tarifvertragliche Differenzierungen nach dem Alter 165-170, 188, 299-302, 323, 326-327, 337-338, 341-342, 385, 455-457, 506-507, 517, 532-533 Treuepflicht des Beamten 214, 329, 336-337

Umsetzung 164, 238-239, 322-323, ­342-344, 360, 370-372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532 Urlaub (Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst) 169, 341-342, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Urlaub (Beamte) 151-153, 193-194, 339-342, 359, 367-370, 382-383, 450-451, 499-502, 515-516, 537-538

Wahlbeamte 110, 129, 345-348, ­357-359, 361-366, 491, 498 Wartezeiten (Beförderung und Aufstieg) 120-125, 191-192, 202-203, 223-225, 248, 259, 297-298, 317-219, 380-381, 400-401, 491-494, 508-510, 524, 537 Wissenschaftsfreiheit 109, 277-287, 304, 405, 410, 419-420, 434-436, 490, 497, 513-514 Wöchentliche Arbeitszeit (Arbeitnehmer im öffentl. Dienst) 167, 326-327, 359, 367-370, 385, 455-457, 506-507, 532 Wöchentliche Arbeitszeit (Beamte) ­141-144, 193-194, 323-327, 359, 367-370, 382-383, 442-443, 499-502, 515-516, 537-538 Wolf (EuGH-Entscheidung) 43-44, 107, 206, 246-247, 265, 396, 398, 399, 509, 534

568

Sachregister

Zangerl-Posselt (Entscheidung des Ge­ richts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Union) 480 Zeitkontenmodell 539-541

Zugang zum öffentlichen Dienst ­190-194 Zuweisung 164, 238-239, 322-323, ­342-344, 360, 370-372, 384-385, 454-455, 504-506, 517, 532