Das Verbot der Altersdiskriminierung im US-amerikanischen Arbeitsrecht [1 ed.] 9783428492534, 9783428092536

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ANTJE FENSKE

Das Verbot der Altersdiskriminierung im US-amerikanischen Arbeitsrecht

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 118

Das Verbot der Altersdiskriminierung im US-amerikanischen Arbeitsrecht

Von

Antje Fenske

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Fenske, Antje: Das Verbot der Altersdiskriminierung im US-amerikanischen Arbeitsrecht I von Antje Fenske. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 118) Zug!.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09253-8

D6 Alle Rechte vorbehalten

© 1998 Duncker & Humb1ot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-09253-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 €9

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1996/97 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von Juli 1996. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Otto Sandrock, LL.M. (Yale). Er hat die Anfertigung dieser Arbeit mit großem Interesse begleitet und gefördert. Zu Dank verpflichtet bin auch Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. (F) Wilfried Schlüter. Aufgrund seiner Hilfsbereitschaft und seinem Interesse geht seine Beteiligung an dieser Arbeit weit über die Erstellung des Zweitgutachtens hinaus. Für die Aufnahme der Dissertation in die Fakultätsschriftenreihe "Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft" und für den gewährten Druckkostenzuschuß bedanke ich mich bei den Herausgebern und der Westfälischen WHhelms-Universität Münster. Dem Deutschen Akademischen Austauschdienst schulde ich meinen Dank für die Förderung eines Forschungsaufenthaltes in den USA. Danken möchte ich an dieser Stelle schließlich Ansgar Völker, Dr. Carsten Albers, Dr. Andreas Feuerborn und Peter Gladbach, die mir bei der Anfertigung dieser Arbeit auf vielfältige Weise Hilfe geleistet haben. Düsseldorf, im Oktober 1997 Antje Fenske

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

I . Kapitel Überblick über den Age Discrimination in Employment Act (ADEA) § 1 Entstehung des ADEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

§ 2 Inhalt des ADEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA . . . . . . . . . . . . . 1. Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschützte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alter der geschützten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arten von Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einreden des Arbeitgebers (defenses) . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen einer Verletzung des ADEA . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Verfahren zur Geltendmachung einer Verletzung des ADEA 1. Das Vorverfahren bei der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prozessuale Besonderheiten einer ADEA-Klage . . . . . . . . a) Gruppenklage (class action) . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht auf einen Geschworenenprozeß Qury trial) . . . . . c) Erstattung von Gerichts- und Anwaltskosten . . . . . . . . 3. Beweisführung im Prozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Schiedsverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verhältnis des ADEA zu einzelstaatlichem Recht . . . . . . . . . . V. Besonderheiten für Bundesbedienstete . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . 28 . . . 28 . . . 28 . . . 29 . . . 31 . . . 31 . . . 34 . . . 35 . . . 36 . . . 37 . . . 39 . . . 40 . . . 40 . . . 42 . . . 42 . . . 43 . . . 44 . . . 45 . . . 46 . . . 47 . . . 48

§ 3 Änderungen des ADEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 § 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen . . . . . . 50

I.

Maßnahmen im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Stellenanzeigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Inhaltsverzeichnis

10 2.

Fragen nach dem Alter im Bewerbungsverfahren

. . . . . . . . . . 52

II. Statusakte im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. 2. 3. 4. 5.

Einstellung . Beförderung Herabstufung Versetzung .

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53 54

55 55 Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

a) b)

m.

. . . .

Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Constructive discharge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

Sonstige Maßnahmen im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.

Lohnnebenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

2. Kapitel Beweisfragen - die verschiedenen Strategien unter dem ADEA § 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. 2.

Die Entscheidung McDonnell Douglas v. Green . . . . . . . . . . . 1. Stufe: der Diskriminierungsfall nach erstem Anschein (prima facie case) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Voraussetzungen eines prima-facie-Falles im allgemeinen b) Die Qualifikation des Klägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c)

d)

64 67 69 75

Erfordernis der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers . 77 aa) Die von der Rechtsprechung vertretenen Ansätze . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einzelheiten zur Bevorzugung eines anderen Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten bei Stellenabbau (reduction in force) . . . . . . aa) 3. Kriterium: Die Qualifikation des Klägers . . . . . . . .

78 80 82 83 83

bb) Erfordernis der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (1) Der strengere Ansatz: Indizien für Diskriminierungsvorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (2) Der mildere Ansatz: günstigere Behandlung eines jüngeren Kollegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (a) Bewertung der beiden Ansätze . . . . . . . . . . . 88 (b) Alter der Vergleichsperson . . . . . . . . . . . . . 89 e)

Besonderheiten bei der constructive discharge . . . . . . . . . . 90

Inhaltsverzeichnis

3.

aa) Allgemeine Anforderungen an den Beweis der constructive discharge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stufe: Vorbringen eines legitimen Grundes durch den Beklagten (rebuttal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . a) Darlegungslast versus Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anforderungen an den Vortrag des Beklagten . . . . . . . . . . c) Von beklagten Arbeitgebern vorgetragene Gründe . . . . . . .

d) Altersnahe Faktoren als legitime Gründe . . . . . . . . . . . . . 4. 3. Stufe: Beweis durch den Kläger, daß der vom Beklagten vorgebrachte Grund nur ein Vorwand (pretext) ist ...... ·.. . .. . . a) Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . .. . . . aa) pretext-only und pretext-plus . .. . . . . . . . . . . .. . . bb) Die Entscheidung des Supreme Court in St. Mary's Honor Center v. Hicks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Bewertung der Entscheidung in amerikanischer Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Rechtsprechung nach der Entscheidung des Supreme Court in St. Mary 's Honor Center v. Hicks . . ee) Auswertung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . ... . b) Einzelfälle zum Beweis des Vorwandcharakters des vom Beklagten vorgebrachten Grundes . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives) des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 2. 3.

11 90 92 94 94 95 96 99 100 100 100 102 103 105 105 107 109 111

Anforderungen an den prirna-facie-Fall des Klägers ...... ... Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten ... . . . . . . . . . . . . Die Frage der Kausalität des diskriminierenden Motivs für die nachteilige Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Verhältnis von Price Waterhouse zu McDonnell Douglas 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . ..... . .. . ill. Direkter Beweis der Diskriminierung ..... . .. . . . . . . . . . . .. . 1. Die Struktur eines Falles mit direktem Beweis . .. .. . .. . . .. 2. Einzelne Fälle direkten Beweismaterials ....... .. . . ..... 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .....

112 114 115 115 117 120 121 122 124 127

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact) . .. .. . . . . . . . . . . . . . I. Die Entwicklung der Rechtsprechung . .. . .. ... . . .. . . . ..... II. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der prima-facie-Fall . ..... .. ..... . . . . . . . . . . . . . ..

127 127 131 131

12

Inhaltsverzeichnis 2.

Die Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten . . . . . . . . . . . . a) Überblick ... . . . . . . . . . . . . . ...... . .... . .. . . b) Die Auslegung der business necessity defense durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Beweislast bei der business necessity defense ..... . . 3. Bestehen einer Alternative mit weniger diskriminierender Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .... lll. Die rechtspolitische Diskussion um die Anwendbarkeit der disparate impact-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Meinungen in der Literatur .... . .. . . .' ..... .. .. . . 2. Stellungnahme ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung .... . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . .

133 133 134 136 137 137 137 139 142

3. Kapitel Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten (affirmative defenses) § 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung für die Verrichtung der Arbeit (bona fide occupational qualification, (BFOQ)), § 623(f)(1), 1. Fall .. . . . 144

I. Die Voraussetzungen der BFOQ-Einrede .. . . . . . . . . . . . . . . . .. li. Einzelne Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .... .... . .. . . 1. Rechtsnatur der BFOQ-Einrede .... . .. . .. .. .... . .. . . 2. Die Aufgabenbezogenheil der Einrede . . . . . .... . .. . .. . . 3. Bezugspunkt der erforderlichen Eigenschaft (particular business) . 4. Widerspruchsfreiheit der arbeitgeberseiligen Geschäftspolitik ... III. Die BFOQ-Einrede in einzelnen Berufszweigen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bustransportwesen . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 2. Lufttransportwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Polizeidienst und Feuerwehr . . .. ... . . . . .... . ... . ...

145 146 146 147 148 149 150 150 151 153

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter (reasonable factor other than age exception, (RFOA)), § 623(f)(l), 2. Fall .... . .. . 155

Rechtsnatur der RFOA-Einrede . . . . . . . . . .. .. . . ..... . ... 1. Äußerungen des Supreme Court ..... . .... . . . .. . . . ... 2. Meinungsstand in den Instanzgerichten . . . . . . . . . . .. . . .. . 3. Auffassung der EEOC ..... . .. . . .. . . . . . . . . .. .... . 4. Auffassung von Eglit . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Auslegung der RFOA-Einrede .. . .. .... . .. .. ..... . . . ... 1. Unproblematische Fälle . . .. . ... . ..... .. .. .... . . . . 2. Andere Faktoren als Platzhalter für Alter ..... . . .. . . . .. .

I.

156 157 158 159 159 161 163 164 165

Inhaltsverzeichnis a)

13

Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

b)

Arten altersnaher Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

c)

Die rechtliche Behandlung altersnaher Faktoren (1)

.. . . .. . . 166

(2)

Die strenge Gleichsetzung des altersnahen Faktors mit Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Die gemäßigte Platzhalter-Theorie ..... . .. . ..... 168

(3)

Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 169

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans), § 623(f)(2)(B) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entwicklung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die bona fide employee benefit plan-Einrede vor der Entscheidung des Supreme Court in Public Retirement System of Ohio v. Betts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . .... 2. Die Entscheidung des Supreme Court in Public Retirement System of Ohio v. Betts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Argumentation des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Resonanz in der Literatur . . .. . . . . . . . . . .. . . .. 3. Der Older Workers' Benefit Protection Act (OWBPA) . . . . . . . II. Einzelne Voraussetzungen der bona fide employee benefit planEinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einhaltung der Bestimmungen des Versorgungsprogramms (observing the terms of the plan) . .. .. ..... . .. . . . . . . . 2. Das equal cost or equal benefit-Prinzip . .. . . . . . . . . . . .. . . III. Besonderheiten bei freiwilligen Vorruhestandsprogrammen (voluntary early retirement incentive plans), § 623(f)(2)(B)(ii) . . . . . . . . . . . . . 1.

2.

Die Frage der Freiwilligkeit beim Eintritt in den Vorruhestand a) Die von der Rechtsprechung geprüften Kriterien . . . . . . b) Die Anwendung der Kriterien in einzelnen Fällen .. . .. Verletzung des ADEA durch die Bedingungen des Vorruhestandsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit der Verletzung des ADEA trotz Freiwilligkeit der Programme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung des ADEA durch Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verletzung des ADEA durch die Benachteiligung älterer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 172

172 174 174 178 179 180 180 182 184

. . 187 . . 187 . . 189 . . 192 193 . . 193 . . 194

§ 10 Senioritätssysteme (bona fide seniority system), § 623(f)(2)(A) . . . . . . . . 196 § 11 Verzichtsverträge (waivers, releases), § 626(f) . . . . ... .... . . . . . . . 200 I.

Die Regelung des § 626(f) . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . .. . 200

Inhaltsverzeichnis

14

II. Die "wissentliche und willentliche" Erklärung des Verzichts .. . .... 1. Allgemeine Prüfungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auslegung einzelner Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . a) Fähigkeit des Unterzeichnenden zum Verständnis des Verzichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. c) Wirtschaftliche Zwangslage .... . .. . . . . . . . . . . ....

203 203 205 205 206 208

III. Wirksamwerden eines Verzichts durch nachfolgende Bestätigung .. . . 209 § 12 Zusammenfassung .. .... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .... 210

4. Kapitel Rechtsfolgen einer Verletzung des ADEA § 13 Wiedergutmachung in Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 I. Entgangener Verdienst ... ... . .. .. . . ... ..... .. . .. .. . . 215 1. Anfangszeitpunkt für die Berechnung des entgangenen Verdienstes ..... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .... 216

2.

Endzeitpunkt für die Berechnung des entgangenen Verdienstes . . a) Grundsätze .. . . . . . . . . . .. . . ... . . . . . . . . .. ... b) Beendung des Berechnungszeitraums durch bestimmte, vor der Verhandlung eintretende Umstände ... .. . . .... 3. Höhe der zu zahlenden Summe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lohnnebenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . bb) Kranken- und Lebensversicherung . . . . . . . . . . . cc) Sonstige Lohnnebenleistungen . . .. . ... . .... II. Zukünftig entgehender Verdienst (front pay) . . . . . . . . . . . . .. . . l. Das Verhältnis des Ersatzes von zukünftigem Lohn zur Wiedereinstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kriterien bei der Berechnung des Schadensersatzes .... . .. . . III. Besondere Arten des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verdoppelter Schadensersatz (liquidated damages) . .. . . . .. . . a) Die Ratio des verdoppelten Schadensersatzes . . . . . . . . . . b) Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . .. . . aa) Auslegungsansätze vor der Entscheidung Trans World Airlines, Inc. v. Thurston . . . . . . . . . . . ... (1) Kenntnis der Anwendbarkeit des ADEA (in the picture Standard) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 217 219 222 222 223 223 225 227 227 229 231 232 232 233 234 234 235

Inhaltsverzeichnis

15

(2) Absicht, den ADEA zu verletzen . . . . . . . . . . . 236 (3) Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Verletzung des ADEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (4) Wissen oder rücksichtsloses Außerachtlassen (knowing or reckless disregard) . . . . . . . . . . . . 237 bb) Trans World Airlines, lnc. v. Thurston ... . . . .... 238 (1) Sachverhalt . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . .. . 238 (2) Die Argumentation des Supreme Court . . . . . . . cc) Auslegungen nach Trans World Airlines, Inc . v. Thurston . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Maßstab der groben Anstößigkeit (outrageous conduct standard) . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gleichsetzung von willfulness mit normaler Verletzung des ADEA ... ... ... .. ... . ..

. 239 . 241 . 242 . 244

(3) Das Erfordernis des vorherrschenden Faktors (predominant factor test) . . . . . . . . . . . . . . .. . 245 dd) Die Entscheidung des Supreme Court in McLaughlin v. Riebland Shoe Co. . ... . . . . . . . . . . ... .. . . 246 ee) Die Entscheidung des Supreme Court in Hazen Paper Co. v. Biggins . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. 246 ft) Entscheidungen nach Hazen Paper Co. v. Biggins . .. . 247 gg) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

(1) Bewertung des knowing or reckless disregard-

Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 (a) Wissen des Arbeitgebers um die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens .. . . . . . . . . . . 249 (b) Rücksichtsloses Außerachtlassen der Frage,

ob der ADEA verletzt ist . . . . . . . . . . . . . . 250 (c) Fazit . . ..... . .. . .... . .... . .. .. .. 250 (2) Eigener Vorschlag ... . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c)

Die Berechnung des verdoppelten Schadensersatzes . . . .. . 254

2. Ersatz für psychische Schäden (damages for pain and suffering) . 3. Schadensersatz mit Strafcharakter (punitive damages) . . . . . . . . IV. Vorteilsausgleichung . ..... . ... . . . ... .. . . . . . . . . . . .. . V. Die Schadensminderungspflicht des Klägers (duty to mitigate damages)

257 258 259 262

§ 14 Wiedergutmachung auf andere Art und Weise .... .. . . . . . . . . ... . 264 I. Wiedereinstellung, erstmalige Einstellung und Beförderung . . . . . . . 265 II. Besondere Verfügungen ... . ..... . .. . .. . .. . . . .. . . .. . . 268 § 15 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Inhaltsverzeichnis

16

5. Kapitel Rechtsvergleich § 16 Schutz vor Altersdiskriminierung bei Anbahnung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 II. Amerikanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

I.

§ 17 Schutz vor Altersdiskriminierung im bestehenden Arbeitsverhältnis ..... 274

I.

Deutsches Recht . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . .. 274 1. Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 a) Rechtsgrundsätze, die vor Altersdiskriminierung schützen . . 274 aa) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . 274 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (2) Geltungsbereich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 bb) §§ 75 I 2, 80 I Nr. 6, 96 II 2 BetrVG . . . . . . . . . . . 276 (1) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 276 b)

(2) Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsgrundsätze und Rechtsansichten, aus denen sich die Zulässigkeit von Altersdiskriminierung ergeben könnte . . . . aa) Einschränkung der Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorrang der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . .. (2) Sachliche Beschränkung des Anwendungsbereiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Keine Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Tarifvertragsparteien . . . . . . . .. (4) Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch Faktoren des Art. 3 II, III GG . ....

277 277 277 277 278 278 279

bb) Relativierung des Benachteiligungsverbots des § 75 I 2 BetrVG . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . 279 2.

Vom BAG entschiedene Einzelfälle .. . . . . .. . . . . . . .. . . . 280 a) b)

Verkürzung der individuellen wöchentlichen Arbeitszeit . . . 280 Altersgrenze bei betrieblicher Altersversorgung . . . .. .... 281

c) d)

Altersgruppenbildung bei Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Ausschluß derjeniger Arbeitnehmer von einem Sozialplan, die zu vorgezogenem Altersruhegeld berechtigt sind . . . . . . 282

Anrechnung der Erstattungsansprüche nach § 128 AFG auf die zu zahlende Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 II. Gegenüberstellung der Wertungen des deutschen und amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . 285 e)

Inhaltsverzeichnis

17

1.

Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

2.

Einzelfälle .... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 286

3.

a)

Verkürzung der individuellen Wochenarbeitszeit . ... .... 286

b)

Altersgrenze bei betrieblicher Altersversorgung . . . . . . . . . 286

c)

Altersgruppenbildung bei Sozialplan . . . . . . . . . . . . .. . . 287

d)

Ausschluß derjeniger Arbeitnehmer von einem Sozialplan, die zu vorgezogenem Altersruhegeld berechtigt sind . . . . . . 288

e)

Anrechnung der Erstattungsansprüche nach § 128 AFG

auf die zu zahlende Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

§ 18 Schutz vor Altersdiskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

I.

Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 1.

Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 a)

Kündigungsschutzgesetz (KSchG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 aa)

Alter als personenbedingter Kündigungsgrund i.S .d. § 1 II 1 KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

bb) Alter als betriebsbedingter Kündigungsgrund i.S.d . § 1 II 1 KSchG ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . 291 (1) "Zweckmäßiger" Altersautbau . . . . . . . . . . .. . 292 (2) Schaffung von Aufstiegsmöglichkeiten für Nachwuchskräfte ... . . . . . . . . . . . . . . . .. . 294 cc)

Alter bei der sozialen Auswahl i.S.d. § 1 III 1 KSchG . 295 (1) Alter generell

. . . . . . .. . . . . . . . ... .. . .. 296

(2) Rentenberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b)

Kündigungsschutz aus anderen Normen

. . . .... . .. . . . 298

2. . Gegenüberstellung der Wertungen des deutschen und amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 a)

Alter und Alter i. V .m. Rentenberechtigung als personenbedingter Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

b)

Alter als betriebsbedingter Kündigungsgrund .... .. . . . . 301

c)

Alter bei der sozialen Auswahl .. . .. . . . . . . . . . . .. .. 302

II. Altersgrenzen 1.

... . . .. . . . . .. .. . . . . .. . .. . .... . ... .. 303

Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a)

Die Rechtsprechung des BAG zu Altersgrenzen in der privaten Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 aa)

Die Rechtsprechung des BAG bis einschließlich 1992 . .. . . . . ... .. . .. . .. . . . ... . .. . . .. . 303

bb) Die Rechtsprechung des BAG ab 1993 . . . . . . . .. . . 305 b) 2 Fenske

Die Diskussion in der Literatur . . . . .. . .. . . . . . . .. .. 307

Inhaltsverzeichnis

18

c) 2.

aa) Die Grundsätze des BAG zur Befristungskontrolle . . . . bb) Das Verbot der Benachteiligung älterer Arbeitnehmer (§ 75 I 2 BetrVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... cc) Rentenversicherungsrecht ... . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Art. 12 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... (1) Die Geltung der Grundrechte für die an der Vereinbarung der Altersgrenze beteiligten Parteien ... (2) Eingriffscharakter der Altersgrenzen . . . . . . . . . (3) Rechtfertigung der Altersgrenzen . . . . . . . . . . . ee) Art. 3 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .

307 308 308 309 310 310 311 312 312

Gegenüberstellung der Wertungen des deutschen und amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

III. Vom Arbeitgeber veranlaßte Eigenkündigung des Arbeitnehmers .. . I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Amerikanisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vom Arbeitgeber veranlaßter Aufhebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anfechtungsrecht gemäߧ 123 BGB . .. . ..... . ..... b) Widerrufsrecht .. . . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . .. . 2. Gegenüberstellung der Wertungen des deutschen und amerikanischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314 314 315 315 315 316 317 318

§ 19 Mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 § 20 Rechtsfolgen ..... .... . . . .. ... ..... ... ... . . . . . . . . . . I. Ermessensspielraum des Gerichts bei der Anordnung der Rechtsfolgen .. . .. .. . . . . . . . . . . . .. ... . ... . ... . . . .. . .. II. Grundgedanke der Wiedergutmachung nach dem ADEA .... . .. . III. Priorität der (Weiter-)Beschäftigung ..... . .. . . . . . . . . . . .. . IV . Entgangener Verdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zukünftig entgehender Verdienst . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . VI. Verdoppelter Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Strafcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Immaterieller Schadensausgleich . .. . .. . . ..... . .. . VII. Vorteilsausgleichung und Schadensminderungspflicht . . . . . . .

. 321 . 321 . 321 . 322

. . .. .... .... . . .. .. . . . . ..

323 323 325 325 325 326

§ 21 Beweisfragen ..... .... . ... ..... . .... . .. .. .. .. ... . . . 327 I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I. Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG . . . . . . . . . . . . . . 328

Inhaltsverzeichnis

2. 3.

19

a) b)

Anwendbarkeit des KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

c)

Soziale Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Klage wegen Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 330 Klage wegen Benachteiligung aufgrund des Geschlechts (§ 611 a BGB) .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

II. Vergleich der deutschen und amerikanischen Beweisregeln . . . . . . . 332

1.

2. 3.

Kündigungsschutzrecht . .... .... . . . . ... . .... . .... . 332 a) Altersdiskriminierung im Kündigungsgrund . . . . . . . . . . . 332 b) Altersdiskriminierung bei der sozialen Auswahl .... .. .. 333 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und das Vorgehen nach McDonnell Douglas .. . . . . . . . . . . . . . .... 334 Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung des § 611 a BGB und das Vorgehen nach McDonnell Douglas . . . . . . . . . . . . . 334

4 . Zusammenfassung ... .. .. ... ... . .. . ..... . .... . . . 335 § 22 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 6. Kapitel Ansatzpunkte für einen effektiveren Schutz gegen Altersdiskriminierung in Deutschland § 23 Grundnorm eines Diskriminierungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 § 24 Bedeutung des durchsetzungsorientierten Diskriminierungsverbots .. . .. . 339

I. Verbot direkter Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . II. Verbot mittelbarer Diskriminierung . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. III. Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Differenzierung nach altersneutralem Grund . . . . . . . . . . . . . 2. Alter als unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . 1. Problem des Einstellungsanspruchs bei diskriminierender Ablehnung eines Stellenbewerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Problem der Schadenszurechnung bei vom Arbeitgeber veranlaßter Eigenkündigung des Arbeitnehmers/Zustimmung zum Authebungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Beweisregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .

339 340 340 341 341 342 342

343 345

Schlußbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

2•

20

Inhaltsverzeichnis

Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ..... .. . . .. . . Teil A: Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C. §§ 621 - 634) ... Teil B: Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C. §§ 621 - 634) - Auszug: am häufigsten behandelte Textstellen - ....... . .... . Teil C: Früher geltende Teile des ADEA ..... . . . . . . . . . . . . . . . ... Teil D: Richtlinien der EEOC (Auszüge)(EEOC interpretations, 29 C.F.R. § 1625) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .

348 348 366 368 369

Literaturverzeichnis ... ...... .. ..... .. . . .. . . .. ... . .... . .. 373 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ..... . ..... .. . . .. . . 432

Abkürzungsverzeichnis A. ADEA

Atlantic Age Discrimination in Employment Act

affg ALR App. art. BNA

affirming American Law Reports Appellate, Appeal (cases) article Bureau of National Affairs

c.

Central

C.A. C.F.R. C.J. cert.

Court of Appeal Code of Federal Regulations Chief Justice (writ ot) certiorari

Cir.

Circuit

Cong. Rec. Ct. of App . Ct. Cl. D. D.C. E.

Congressional Record Court of Appeals Court of Claims District, district court District of Columbia Bastern

Ed. EEOC Empl. Prac. Dec.

Edition, Editor Equal Employment Opportunity Commission Employment Practice Decisions

F. Supp. F.

Federal Supplement Federal Reporter

F.E.P. Fed. R. Civ . P. F.R.D. H.R. Rep. J., JJ.

Federal Employment Practice Federal Rules of Civil Procedure Federal Rules Decisions House of Representatives Report Justice, Justices

J.

Judge

M.

Middle note Northern New York Reporter

n.

N. N.Y.

22

Abkürzungsverzeichnis

Nat'l

National

P.

Pacific Reporter Rute

R. Rep. S. Ct. S.E. sec. Sen. Stat. Stat.

u.s. u.s.c.

U.S.C .A. U.S.C .S. V.

w.

Report Supreme Court Reporter South Bastern Reporter section Senate, Senator Statutes Statute United States Reports United States Code United States Code Annotated United States Code Service versus Western

Einführung Anläßlich der Rentenreformgesetze von 1992 und 1994 hat sich in Deutschland eine heftige Diskussion um die Zulässigkeil von Altersgrenzen entfacht. Daß mit der zwangsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Alter von 65 Jahren die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers verletzt sein könnte, wurde dabei verhältnismäßig selten thematisiert. Besonders häufig wurde argumentiert, Altersgrenzen seien rechtlich unbedenklich, wenn der Arbeitnehmer durch Rentenansprüche wirtschaftlich abgesichert sei. Diese Auffassung erscheint zwar vordergründig betrachtet fürsorglich, jedoch zeugt sie bei eingehenderer Betrachtung von einer eher geringschätzigen Haltung gegenüber älteren Arbeitnehmern: Zum einen unterstellt diese Ansicht, daß der Verlust des Arbeitsplatzes durch bloße Geldzahlungen aufgewogen werden kann. Damit wird bestritten, daß Arbeit für ältere Arbeitnehmer eine über den Erwerb des Lebensunterhalts hinausgehende Funktion hat. Bei jüngeren Arbeitnehmern hingegen betont man immer wieder den Vorrang des Bestandsschutzinteresses vor einem etwaigen Abfindungsinteresse. 1 Zum anderen stellt diese Auffassung eine Bevormundung älterer Arbeitnehmer dar, denn sie entzieht ihnen die Entscheidung über Weiterarbeit oder Pensionierung. Ein tieferer Grund für die verbreitete Akzeptanz dieser Ansicht dürfte darin liegen, daß weitgehend von einer unzureichenden Leistungsfähigkeit älterer Arbeitnehmer ausgegangen wird. Diese Annahme steht im Widerspruch zu den Erkenntnissen der Gerontologie. Neuere gerontologische Forschungen haben ergeben, daß der Alterungsprozeß und damit ein eventuelles Nachlassen von Fähigkeiten in keiner Weise schematisch verläuft. Das Ob und Wie der Abnahme physischer und psychischer Leistungsfähigkeit hängt vielmehr in hohem Maße von der individuellen Lebensgestaltung des Einzelnen ab, insbesondere davon, ob er sich durch seine Tätigkeit ausgefüllt sieht. 2 Unzureichende Leistungsfahigkeit ist aber nicht das einzige Vorurteil, das älteren Arbeitnehmern

1

KR-Spilger, § 9 KSchG Rn. 8.

Lehr, Physische, psychische und soziale Probleme des Älterwerdens, in: Hromadka (Hrsg.), Auf dem Weg zur Ruhestandsgesellschaft, I, 9 ff. 2

Einführung

24

anhaftet. Des weiteren wird ihnen häufig - zu Unrecht3 - ein Mangel an Flexibilität, Kreativität und Dynamik unterstellt. In genau dieser Stereotypenbildung liegt das Wesen von Altersdiskrirninierung. Ältere Arbeitnehmer werden nicht - wie jüngere - nach ihren individuellen Fähigkeiten und Eigenschaften beurteilt, sondern es werden ihnen pauschal bestimmte Wesenszüge unterstellt. Altersdiskriminierung im Arbeitsrecht liegt folglich vor, wenn der Arbeitgeber aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Arbeitnehmers oder aufgrund der damit verbundenen Vorurteile eine für diesen ungünstige Maßnahme trifft. Von einer solchen, vorurteilsbestimmten Maßnahme abzugrenzen ist der Fall, in dem der Arbeitgeber aufgrund tatsächlich bestehender Leistungsdefizite oder bestimmter erwiesener Eigenschaften eine Maßnahme ergreift. Die Maßnahme kann sowohl in einer Handlung als auch in einer Unterlassung bestehen. Die altersfeindliche Einstellung muß dabei nicht das einzige Motiv des Arbeitgebers sein; erforderlich ist jedoch, daß sie conditio sine qua non für die Maßnahme ist. In den USA wurde das Problem der Altersdiskriminierung am Arbeitsplatz bereits in den 60er Jahren erkannt. Daher verabschiedete der Kongreß im Rahmen der umfassenden Civil Rights-Gesetzgebung der 60er Jahre den sog. Age Discrimination in Employment Act (ADEA)4 . Der ADEA enthält ein umfassendes Verbot der Benachteiligung älterer Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters. Ziel des ADEA ist es, die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer zu fördern. Dabei soll an die Fähigkeiten eines jeden Arbeitnehmers, nicht aber an sein Alter angeknüpft werden. 5 In den USA wird die Bedeutung des ADEA von Rechtsprechung6 und Literatur7 gleichermaßen hoch eingeschätzt. Zwischen 1990 und 1991 konnte

3

Vgl. die bei Lehr, a.a.O. , S. 11 berichteten Untersuchungsergebnisse.

4

29

u.s.c. §§ 621 - 634.

s 29 U.S.C. § 621(b): "It is therefore the purpose of this chapter to promote employment of older persons based on their ability rather than age; ... ". 6 "The Age Discrimination in Employment Act ... is a major source of federal Iitigation and a growing factor in American Iabor markets", Visser v. Packer Engineering Assocs., Inc. , 924 F.2d 655 (7th Cir. 1991).

7

Sullivan!Zimmer, 17 Seton Hall Law Review 803, 805 (1987).

Einführung

25

die American Association of Retired Persons einen 156%igen Anstieg von Anfragen klagewilliger Arbeitnehmer verzeichnen. 8 Die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), die mit der Durchsetzung des ADEA beauftragte Behörde, und ähnliche Behörden auf einzel~taatlicher Ebene haben allein in der ersten Hälfte des Jahres 1992 fast 22 800 Beschwerden über Altersdiskriminierung entgegengenommen. 9 Das sind ebensoviele wie im gesamten Jahr 1985. Nach einer Studie von Schuster/Kaspin haben die Klagen der Arbeitnehmer zwar in den weitaus wenigsten der ausgewerteten Fälle Erfolg. 10 Die Studie erfaßt jedoch nicht die zahlreichen Verfahren, die mit einem Vergleich enden. Die Summe, die der Arbeitgeber bei einem Vergleich dem Arbeitnehmer zahlt, liegt nach der Einschätzung des kaliforniseben Anwalts Palessky durchschnittlich in einem Bereich zwischen $ 50 000 und $ 400 000. In Einzelfällen kann sie zudem wesentlich höher liegen: So mußte IDS Financial Services, Inc., ein früheres Tochterunternehmen der American Express Co., in einem Vergleich mit 32 Abteilungsleitern $ 35 000 000 zahlen.11 Die reichhaltige Erfahrung, die in den USA bei der Durchsetzung des Verbots der Altersdiskriminierung besteht, soll zum Anlaß genommen werden, über Möglichkeiten der Bekämpfung von Altersdiskriminierung in Deutschland nachzudenken. Dabei liegt das Hauptziel dieser Arbeit darin, die Regelungen und Wertungen des ADEA sowie die prozessuale Durchsetzung eines Anspruchs aus dem ADEA vorzustellen. In dem anschließenden Rechtsvergleich soll die Reichweite des Schutzes vor altersdiskriminierenden Maßnahmen nach U. S. -amerikanischem12 Recht demjenigen des deutschen Rechts gegenübergestellt werden. In einer abschließenden Betrachtung sollen einige Vorschläge

' Woo, Ex-workers hitback with age-bias suits, in: The WallStreet Journal (American ed.), Dec. 8, 1992, B 1. 9

Woo,Bl .

Schuster/Kaspin, The Age Discrimination in Employment Act: An Evaluation of Federal and State Enforcement, Legal Processes and Employer Compliance; A Final Report to the AARP Andrus Foundation. 10

11

Woo, B 1.

Im folgenden wird der Einfachheit halber der Begriff "amerikanisch" im Sinne von "U.S. amerikanisch" verwendet. 12

26

Einführung

dahingehend entwickelt werden, wie sich in Deutschland der Schutz älterer Arbeitnehmer vor Altersdiskriminierung verbessern läßt. Eine hervorstechende Eigenschaft des amerikanischen Rechts ist seine EinzelfallbezogenheiL Die Gerichte sind vornehmlich bemüht, eine adäquate Lösung für den jeweils vorliegenden Fall zu finden. Die Erstellung von abstrakten Rechtsregeln hat dabei ebenso wie das Ziel einer einheitlichen Rechtsprechung nur untergeordneten Rang. Bei der Darstellung wurde dennoch versucht, soweit wie möglich allgemeine Regeln oder zumindest Tendenzen herauszuarbeiten. Wo dies nicht möglich war, mußte es bei der Aufzählung von Einzelfällen bleiben. Die Problematik amerikanischer Fachbegriffe wurde folgendermaßen gehandhabt: Sofern im deutschen Recht ein sehr ähnlicher Terminus existiert, wurde dieser benutzt. Zu bedenken ist dabei jedoch, daß die amerikanischen Begriffe in aller Regel nicht in allen Einzelheiten mit dem deutschen Rechtsinstitut deckungsgleich sind. In denjenigen Fällen, in denen der amerikanische Begriff keine deutsche Entsprechung besitzt, wurde entweder der Originalbegriff verwendet oder ein deutscher Ausdruck gebildet, welcher den Inhalt des Begriffes zutreffend wiedergibt.

1. Kapitel

Überblick über den Age Discrimination in Employment Act (ADEA) § 1 Entstehung des ADEA Der ADEAistein spätes Ergebnis der umfassenden Anti-Diskriminierungsgesetzgebung, die im Jahre 1963 mit dem Equal Pay Actl begann und ihren Höhepunkt fand im Title VII des Civil Rights Act von 19642 • Title VII verbietet die Diskriminierung von Arbeitnehmern aufgrund von Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht oder Nationalität. Die Aufnahme des Kriteriums "Alter" in den Title VII wurde zwar bei den Beratungen zu diesem Gesetz erwogen, 3 jedoch letztendlich abgelehnt. Schon der Faktor "Geschlecht" war erst später in den Gesetzesentwurf aufgenommen worden, und die Befürworter des Gesetzesvorhabens befürchteten, daß das Hinzufügen eines weiteren Elementes das umstrittene Gesetz endgültig zum Scheitern bringen würde. 4 Dennoch wurde ein Abschnitt in den Title VII eingefügt, welcher den Secretary of Labor beauftragte, bis spätestens zum 30. Juni 1965 einen Bericht über Altersdiskriminierung am Arbeitsplatz vorzulegen und Empfehlungen zur gesetzlichen Regelung dieses Problems abzugeben.5 In diesem Bericht kam der Secretary ofLabor zu dem Schluß, daß Altersdiskriminierung tatsächlich ein weitverbreitetes Phänomen sei. 6 Er hielt die Mißstände für so eklatant, daß einzelstaatli-

I

29 U.S.C . § 206.

2

42 U.S.C. §§ 2000e ff.

S. z.B. Statement of Sen. Murphy, Age Discrimination in Employment: Hearings on Age Discrimination Bills Before the Subcommittee on Labor of the Senate Committee on Labor and Public Welfare, 90th Cong., Ist Session 35 (1967) und Statement of Sen. Smathers , a.a.O., S. 29. 3

4

Larson, Bd. 1, § 3.30.

'

§ 715 des Title VII

= 42 USCA § 2000e-14 (Fassung von 1964).

Report of the Secretary of Labor to the Congress Under Section 715 of the Civil Rights Ac.t of 1964, The Older American Worker- Age Discrimination in Employment (June 1965), Schlußfolgerungen und Empfehlungen abgedruckt in [1965 - 68 Transfer Binder] Labor Law Report Employment Practice (CCH) 8001, S. 18 f. 6

§ 2 Inhalt des ADEA

28

ehe oder private Maßnahmen zur Behebung der Diskriminierung nicht ausreichen würden. Daher empfahl er die Verabschiedung eines Bundesgesetzes gegen Altersdiskriminierung. Der zentrale Gedanke des Gesetzes sollte sein, daß Arbeitnehmer entsprechend ihren Fähigkeiten, nicht aufgrund ihres Alters eingestellt werden. 7 Der Entwurf des AD EA wurde 1967 eingebracht. 8 Er fand nachhaltige Unterstützung durch den damaligen Prä ;·denten Lyndon B. Johnson, der in seiner sog. Older Americans Message9 an den Kongreß die Notwendigkeit der Bekämpfung von Altersdiskriminierung betonte. Der ADEA wurde schließhch noch im selben Jahr verabschiedet. Am 12. Juni 1968 trat er in Kraft.

§ 2 Inhalt des ADEA Der ADEA regelt in seinen wesentlichen Teilen den Tatbestand einer Diskriminierung, die Rechtsfolgen sowie das Verfahren zur Geltendmachung eines Anspruchs aus dem AD EA. I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA 1. Diskriminierungsverbote

Die zentrale Norm des ADEA ist § 623. Sie stellt ein umfassendes Verbot der Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters auf. Absatz (a) untersagt zunächst, Arbeitnehmer allein wegen ihres Alters zu entlassen 'oder nicht einzustellen. Darüber hinaus enthält er eine Generalklausel, die es ver· bietet, einen Arbeitnehmer allein wegen seines Alters in irgendeiner Weise zu benachteiligen im Hinblick auf Entgelt, Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, Arbeitsbedingungen oder Vergünstigungen. Benachteiligende Maßnahmen im Sinne dieser Generalklausel sind z.B. die Herabstufung oder Unterlassung der Beförderung, im Verhältnis zu jüngeren Mitarbeitern schlechtere Bezahlung,

'

Report, S. 22.

'

113 Congressional Records 1377 (1967).

' Special Message to the Congress Proposing Programs for Older Americans, 113 Congressional Records 34743-44 (1967).

I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA

29

schlechtere Lohnnebenleistungen oder Zwangspensionierung. In weiteren Teilen der Norm werden altersabhängige Stellenausschreibungen verboten (Absatz (e)) sowie Vergeltungsmaßnahmen gegenüber Arbeitnehmern, die in irgendeiner Weise Rechte aus dem ADEA geltend gemacht haben (Absatz (d)). Die Absätze (b) und (c) stellen Diskriminierungsverbote für Stellenvermittlungen und Arbeitnehmerorganisationen auf. Beide Absätze enthalten sowohl eine Aufzählung von Einzelverboten (z.B. das Verbot der Bildung von Alterskategorien bei der Vermittlung von Stellen) als auch einen Auffangtatbestand, der jegliche Diskriminierung wegen Alters untersagt. Für Bundesbedienstete stellt § 633a(a) noch einmal gesondert klar, daß Maßnahmen, welche einen Bediensteten betreffen, keine Diskriminierung wegen Alters darstellen dürfen.

2. Normadressaten § 623 nennt als Verpflichtete Arbeitgeber, Stellenvermittlungen sowie

Arbeitnehmerorganisationen. 10 § 630(b) Satz I stellt für den Begriff "Arbeitgeber" zwei Voraussetzungen auf: Zum einen muß der Bereich, in dem er seine Tätigkeit entfaltet, in irgend-

einer Weise mit Handel zu tun haben. Diese Voraussetzung wird äußerst weit ausgelegt: Gerichte haben sie beispielsweise auch dann als erfüllt angesehen, wenn ein Unternehmen nicht gewinnorientiert arbeitet oder lediglich karitative oder ideelle Zwecke verfolgt. 11 Letztlich wird man fast jede regelmäßige rechtsgeschäftliche Tätigkeit unter diese Voraussetzung subsumieren können. Als zweite Voraussetzung muß der Arbeitgeber im laufenden oder vergangeneo Jahr mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigt haben, und zwar in einer kontinuierlichen Zeitspanne von mindestens 20 Wochen. Bei konzernrechtlichen

10 S. hierzu auch Schlam, Age discrimination Iitigation: who is an "employee", what is an "employer"?, in: 83 Illinois Bar Journal 120 (March 1995). 11 Martin v. United Way of Erie County, 829 F.2d 445 (3rd Cir. 1987); Usery v. Manchester East Catholic School Board, 430 F. Supp. 188 (0. New Hampshire 1977); Calcote v. Texas Educational Foundation, 458 F . Supp. 231 (W.D. Texas 1976), affirmed, 578 F.2d 95 (5th Cir. 1978); Bryam v. International School Services, Inc., 675 F.2d 562 (3rd Cir. 1982); EEOC v. First Catholic Slovak Ladies' Association, 694 F.2d 1068 (6th Cir. 1982), cert. denied, 464 U.S. 819 (1983); Sibly Memorial Hospital v. Wilson, 488 F.2d 1338 (D.C. Cir. 1987).

§ 2 Inhalt des ADEA

30

Verflechtungen stellt sich die Frage der Haftung des Mutterunternehmens für diskriminierende Maßnahmen des Tochterunternehmens. Die Gerichte lassen die Durchgriffshaftung zu, wenn festgestellt werden kann, daß das Tochterunternehmen vom Mutterunternehmen beherrscht wird. 12 Das Kriterium der Beherrschung ist vage und bringt alle sonst im Gesellschaftsrecht auftretenden Abgrenzungsprobleme mit sich. 13 Es kann außerdem zur Folge haben, daß die Arbeitnehmer des Mutterunternehmens mitgezählt werden bei der Prüfung, ob das Unternehmen die für die Anwendbarkeit des ADEA erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt . 14 Satz 2 des § 630(b) erweitert den Kreis der durch den ADEA verpflichteten Personen. Zum einen wird die Haftung auf die Vertreter der Arbeitgeber im Sinne des ADEA ausgedehnt. Durch diese direkte Haftung des Vertreters erhält der Geschädigte neben seinem Arbeitgeber also einen weiteren Anspruchsgegner. Auf diese Weise sahen sich Mitglieder von Vereinsvorständen 15 , Geschäftsführer16 sowie Abteilungsleiter17 der Haftung ausgesetzt. Zum anderen bestimmt § 630(b) Satz 2, daß auch die Einzelstaaten der USA sowie ihre Behörden und politischen Untergliederungen als Arbeitgeber i.S.d. ADEA gelten. Obwohl nicht ausdrücklich in der Norm genannt, werden hierzu auch von den Einzelstaaten unabhängige juristische Personen des öffentlichen Rechts wie Counties und Städte gezählt. 18 Von § 630(b) nicht erfaßt sind die USA als

12 Woodford v. Kinney Shoe Corp., 369 F. Supp. 911, 916 (D. Georgia 1973); Friedman v. K.F.C. Corp., 21 F.E.P. 338 (W.D. Kentucky 1978); Seider v. Canada Dry Corp., 18 F.E.P. 1786 (S.D. New York 1978); s.a. Berkowitz v. Allied Stores of Penn-Ohio, Inc., 541 F. Supp. 1209, 1213 (Pennsylvania 1982).

13

S. hierzu Larsen, Employment Discrimination, § 98.41(a)(2), S. 21-19 ff.

14 So verfuhr das Gericht in EEOC v. KWMT, lnc., 718 F. Supp. 1425, 1427 ff. (N .D. Iowa 1988); ähnlich Marshall v. Arlene Knitwear, 454 F. Supp. 715,719 ff. (E.D. New York 1978), modified, 608 F.2d 1369 (2d Cir. 1979).

" Goodman v. Board ofTrustees, 498 F. Supp. 1329 (N.D. Illinois 1980). Marshall v. Arlene Knitwear, Inc., 454 F. Supp. 715 (E.D. New York 1978), modified, 608 F.2d 1369 (2nd Cir. 1979). 16

17

Barkley v. Charraux, 533 F. Supp. 242 (S.D. Texas 1982).

Kossman v. Calumet County, 600 F. Supp. 175 (D. Wisconsin 1985); EEOC v. City of St. Paul, 500 F. Supp. 1135 (D. Minnesota 1980), affirmed 671 F.2d 1162. 18

I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA

31

Arbeitgeber. Die USA selbst sowie die ihnen gehörenden Unternehmen werden jedoch durch § 633a(a) in den Anwendungsbereich des ADEA einbezogen. Gemäß § 630(c) sind Stellenvermittlungen alle Personen oder deren Vertreter, die regelmäßig- gleichgültig, ob entgeltlich oder unentgeltlich- Arbeitskräfte vermitteln. Für die Anwendbarkeit des ADEA ist es ausreichend, daß der potentielle Arbeitgeber, nicht die Stellenvermittlung selbst, die notwendige Betriebsgröße besitzt. 19 Somit unterfallen alle Aktivitäten der Stellenvermittlung dem ADEA, sobald auch nur einer der Arbeitgeber dem Anwendungsbereich des ADEA unterliegt. 20 Eine überaus lange und komplizierte Definition von "Arbeitnehmervertretungen" findet sich in§ 630(d) und (e). Vereinfacht wird man sagen können, daß jede Personenmehrheit (sowie deren Repräsentanten) erfaßt ist, die Interessen von Arbeitnehmern vertritt oder Arbeitnehmer vermittelt. 21

3. Geschützter Personenkreis Durch den ADEA geschützt sind im wesentlichen alle diejenigen Personen, die Arbeitnehmer sind, die älter als 40 Jahre sind und die keinen der Ausnahmetalbestände erfüllen. a) Geschützte Personen § 623 umschreibt die durch das Diskriminierungsverbot geschützten Personen mit "Arbeitnehmer" 22 . § 630(f) gibt dazu die wenig aussagekräftige Erklärung, ein Arbeitnehmer sei eine natürliche Person, die bei einem Arbeitge-

19 EEOC Interpretations of the Age Discrimination in Employment Act, 29 C.F.R. § 1625.3(a).

20

EEOC Interpretations of the Age Discrimination in Employment Act, 29 C.F.R.

§ 1625.3(a); Brennan v. Root, 8 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 9531 (D. North Carolina 1974).

21 Zur Haftung von Gewerkschaften s. [ohne Autorenangabe) Union liability under the Age Discrimination in Employment Act, in: 56 University of Chicago Law Review 1087 (1989).

22 S. hierzu ausführlich: Guarino, Who is an "employee" within meaning ofthe Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C. §§ 623-634), in: 69 ALR Fed 700; Stull, Who is exempi from definition of "employee" under § ll(f) of Age Discrimination in Employment Act (ADEA) (29 U.S.C. § 630(f)), so as tobe excepted from coverage of act, in: 110 ALR Fed 490.

§ 2 Inhalt des ADEA

32

ber angestellt sei. Zur Frage der Abgrenzung der Arbeitnehmerstellung gegenüber dem Status als Selbständiger ist allerdings eine Fülle von Entscheidungen ergangen. Zudem haben die Gerichte darauf hingewiesen, daß die Abgrenzung genau so erfolgt wie im "klassischen" Anti-Diskriminierungsgesetz, dem Title VII23 des Civil Rights Act von 1964, 24 so daß die zahlreichen, zu diesem Gesetz ergangenen Entscheidungen ebenfalls herangezogen werden können. Unerheblich ist jedenfalls, wie die Vertragspartner selbst das Vertragsverhältnis bezeichnen. 25 Die Gerichte haben zur Abgrenzung drei verschiedene Prüfungskonzepte entwickelt, die unterschiedliche Reichweite haben. Die sog. right to control-Prüfung fragt danach, ob das Weisungsrecht des Leistungsempfängers so weit geht, daß er auch Einzelheiten der Dienstleistung bestimmen kann. Dieser Ansatz gilt als der strengste, denn er hat zur Folge, daß nur eine geringe Anzahl beschäftigter Personen letztendlich als Arbeitnehmer gelten. Das andere Extrem ist die "economic realities"-Prüfung. 26 Sie versucht, eine möglichst große Zahl von Personen unter den Begriff des Arbeitnehmers zu fassen (mit der Folge, daß der Schutz durch den ADEA greift)Y Danach gilt der Dienstleistende als Arbeitnehmer, wenn er wirtschaftlich vom Dienstherrn abhängig ist. 28 Andere Gerichte wiederum gehen einen Mittelweg. Sie untersuchen zur Abgrenzung die folgenden elf Kriterien: (1)

Weisungsgebundenheit des Beschäftigten;

23

42 U.S.C . §§ 2000e ff.

24

EEOC v. Zippo Manufacturing Co., 713 F.2d 32 (3d Cir. 1983).

" In Golden v. A. P. Orleans, Inc., 681 F. Supp. 1100 (E.D. Pennsylvania 1988), beispielsweise kam das Gericht zudem Schluß, daß die im Yenrag als "Selbständige" bezeichnete Yenragspartnerin tatsächlich Arbeimehmerin war; ebenso Unger v. Consolidated Foods Corp., 657 F. 2d 909, 916 n. 8 (7th Cir. 1981), vacated & remanded on other grounds, 456 U.S. 1002, 102 S. Ct. 2288 (1982). 26 Levine v. Fairleigh Dickinson University , 646 F.2d 825 (3rd Cir. 1981); Case Comment, Equal Employment Opportunity Comrnissio v. Zippo Manufacturing Co.: choice of a test for coverage of the Age Discrimination in Employment Act, in: 64 Boston University Law Review 1145, 1181 (1984). 21

Armbruster v. Quinn, 711 F.2d 1332, 1340 (6th Cir. 1983).

Diese Definition wurde aus dem Fair Labor Standards Act übernommen: Mednick v. Albert Enters, Inc., 508 F.2d 297 (5th Cir. 1975); s.a. Hickey v. Arkla Indus., Inc., 699 F .2d 748 (5th Cir. 1983). 28

I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA

33

(2)

Grad der Spezialisierung, der für die zu leistende Arbeit erforderlich ist; (3) Eigentum am Arbeitsmaterial/Werkzeug; (4) Dauer des Vertragsverhältnisses; (5) Art der Entlohnung (zeitabhängig/erfolgsabhängig); (6) Art der Beendigung des Vertragsverhältnisses (einseitige Kündigung/ beidseitige Aufhebung); (7) Gewährung von Urlaub; (8) Zusammenhang der Dienstleistung mit dem Geschäft des Dienstherrn; (9) Erwerb von Rentenansprüchen durch den Dienstleistenden; (10) Abführung von Sozialabgaben durch den Dienstherrn; (11) Parteiwille. 29 Welchen der drei Ansätze die Gerichte schließlich wählen, hängt von ihrer je weiligen Präferen,z ab. Eine bestimmte Regelläßt sich hier nicht aufstellen. Auch in anderen Fällen verlassen sich die Gerichte weniger darauf, welchen nominellen Status ein Vertragspartner hat, sondern sie prüfen, wie die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung tatsächlich ist. So kam ein Gericht zu dem Schluß, daß ein Partner einer Buchhaltungs- und Beratungsgesellschaft (accounting and consulting firm) in seinen Rechten so weit eingeschränkt war, daß man ihn als Arbeitnehmer i.S.d. ADEA anzusehen hatte. 30 Nimmt man den persönlichen Schutzbereich des ADEA wörtlich, so unterstehen Stellenbewerber sowie Arbeitnehmer, die nicht mehr in einem Ar-

29 Spirides v. Reinhardt, 613 F.2d 826,831 (D.C. Cir. 1979); EEOC v. ZippoManufacturing Co., 713 F.2d 32 (3rd Cir. 1983); Frank v. Capital Cities Communications, Inc. , 48 F.E.P. 1381 (S.D. New York 1984); Dake v. Mutual of Omaha Insurance Co., 600 F. Supp. 63 (D. Ohio 1984). 3° Caruso v. Peat, Marwick, Mitchell & Co., 664 F. Supp. 144 (S.D. New York 1987); s.a. Comment, Employment discrimination - Wheeler v. Hurdman (825 F.2d 257) - who's the boss? Partners as employees under federal employment discrimination laws, in: 13 Journal of Corporation Law 1159 (1988); Note, Tide VII and the Age Discrimination in Employment Act: Should partners be proteeredas employees? in: 36 University of Kansas Law Review 581 (1988); Casenote. Wheeler v. Hurdman [825 F.2d 257] : partners are not proteered under Tide VII or the ADEA, 25 Houston Law Review 1179 ( 1988); Comment, Coming of age in the professional corporation: liability of professional corporations for dismissal of members under the Age Discrimination in Employment Act, in: 48 University of Pittsburgh Law Review 1185 (1987).

3 Fenske

§ 2 Inhalt des ADEA

34

beitsverhältnis stehen, nicht dem Schutz des ADEA. Es ist jedoch anerkannt, daß auch diese beiden Personengruppen durch den ADEA geschützt sind. 31 b) Alter der geschützten Personen Gemäß § 631(a) müssen die Arbeitnehmer mindestens 40 Jahre alt sein, um unter den Schutz des ADEA zu fallen. Etwas anderes gilt lediglich für Ansprüche wegen Vergeltungsmaßnahmen. Diese Ansprüche bestehen unabhängig vom Alter des BetroffenenY Mithin schützt der ADEA bei Vergeltungsmaßnahmen auch solche Arbeitnehmer, deren vorher geltend gemachte Ansprüche aus dem ADEA mangels ausreichenden Alters unbegründet gewesen wären. Ebenso werden dadurch solche Arbeitnehmer geschützt, die sich für die Rechte anderer Arbeitnehmer eingesetzt haben. Personen außerhalb der geschützten Altersgruppe können allerdings nicht wegen "umgekehrter Diskriminierung", also ungerechtfertigter Bevorzugung der geschützten Personen klagen. Daher würde die Erklärung eines Arbeitgebers gegenüber einer 25jährigen Stellenbewerberin, er stelle niemanden unter 40 ein, nicht gegen den ADEA verstoßen. Im Rahmen des Title Vll 33 dagegen ist es mittlerweile anerkannt, daß auch Personen außerhalb der primär zu schützenden Gruppen (so z.B. Weiße und Männer) Klagebefugnis haben.34 Das durch den ADEA ausgesprochene Verbot erstreckt sich auch auf Diskriminierung innerhalb der geschützten Personengruppe. Mithin ist eine Diskriminierung zum Nachteil älterer Arbeitnehmer auch dann untersagt, wenn die bevorzugte Person gleichfalls der geschützten Personengruppe angehört. 35

3 1 Für Stellenbewerber s. Auslegung durch das Labor Depanment, 29 C.F .R. § 860.30, später abgelöst durch die Auslegung der Equal Employment Opportunity Commission, 29 C.F.R. §§ 1625.4, 1625.5; für ehemalige Arbeitnehmers. Helwig v. Suburban Chevrolet, 33 F.E.P. 1261 (D. Maryland 1983). 32

Anderson v. Phillips Petroleum Co., 722 F. Supp. 668 (D. Kansas 1989).

33

42 U.S.C. §§ 2000e ff.

Larson, Employment Discrimination, Bd. 3, §§ 46.04; 51 .01 ; McDonald v. Santa Fe Trail Transportation, 427 U.S. 273, 96 S. Ct. 2574 (1976). 34

3'

Miller v. Lyng, 660 F. Supp. 1375 (D. Distriel of Columbia 1987).

I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA

35

Denn der ADEA verlangt nicht, die älteren Arbeitnehmer bevorzugt zu behandeln. 36 c) Ausnahmen § 630(t) Satz 1, 2. Halbsatz schließt gewählte Amtsinhaber von Einzel-

staaten und Kommunen sowie Personen, die in diesen Körperschaften eine leitende Stellung auf höchster Ebene innehaben, vom Schutzbereich des ADEA aus. 37 Dies gilt allerdings nur dann, wenn sie nicht dem Beamtenrecht ihrer Körperschaft unterstehen. Gleichfalls ausgenommen sind die persönlichen Mitarbeiter beider Personengruppen.

36 Haimovitz v. Department of Justice, 720 F. Supp. 516 (W.D. Pennsylvania 1989); vgl. hierzu auch die (unverbindlichen) Richtlinien der EEOC: 29 C.F.R. § 1625.2(a): "It is unlawful in situations where this Act applies, for an employer to discriminate in hiring or in any other way by giving preference because of age between individuals 40 and over. Thus, if two people apply for the same position, and one is forty-two and the other fifty-two, the employer may not lawfully turn down either one on the basis of age, but must make such decision on the basis of some other factor." Diese klare Auslegung wird jedoch durch den folgenden Absatz verwässert: 29 C.F.R. § 1625.2(b): "The extension of additional benefits, such as increased severance pay, to older employees within the protected age bracket may be lawful if an employer has a reasonable basis to conclude that those benefits will counteract problems related to age discrimination. The extension of those additional benefits may not be used as a means to accomplish practices otherwise prohibited by the Act." 37 S. hierzu im einzelnen Stu/1, Who is exempt from definition of "employee" , under § ll(f) of Age Discrimination in Employment Act (ADEA) (29 USCS § 630(f)), so as tobe excepted from coverage of act, 110 ALR Fed 490. Zur Streitfrage, ob ernannte Richter (im Gegensatz zu den gewählten Richtern, die aufgrund der Ausnahme für gewählte Amtsinhaber nicht durch den ADEA geschützt sind) unter diese Ausnahme fallen (und damit gegenüber der weithin üblichen Zwangspensionierung geschützt sind) s. Comment, Mandatory retirement of appointed state judges - age discrimination? in: 85 Northwestem University Law Review 866 (1991); Note, Mandatory retirement of state-appointed judges under the Age Discrimination in Employment Act, in: 76 Comell Law Review 476 (1991); Note, Mandatory retirement of state judges and the Age Discrimination in Employment Act, in: 51 University of Pittsburgh Law Review 973 (1990); Note, Garcia revisited: The Age Discrimination in Employment Act's application to appointed state courtjudges, in: 59 Fordham Law Review 403 (1990) [alle vier Autoren sprechen sich gegen eine Subsumtion des Richterberufs unter die Ausnahme aus] . Zu den mit dieser Ausnahme verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten s. Williams, Age discrimination: Involuntary retirement under the Age Discrimination in Employment Act, in: 1978 Labor Law Journal 391 , 406 ff.

§ 2 Inhalt des ADEA

36

Eine weitere Ausnahme findet sich in§ 631(c)(l). Diese Vorschrift bezieht sich auf leitende oder geschäftsführende Angestellte der Privatwirtschaft, die in den letzten zwei Jahren vor ihrer Entlassung oder Pensionierung eine hohe leitende Position innehatten und die nunmehr zum Bezug eines jährlichen Altersruhegeldes von mindestens $ 44.000 berechtigt sind. Der Schutz wird allerdings nur hinsichtlich Entlassung bzw. Pensionierung aufgehoben, für alle anderen Maßnahmen bleibt er in Kraft. Schließlich enthielt der ADEA eine Vorschrift, nach der Feuerwehrleute und Polizisten im Vollzugsdienst vom Schutz des ADEA ausgenommen sein sollten. 38 Das gleiche galt auch für auf Lebenszeit ernannte Universitätsprofessoren hinsichtlich ihrer Zwangspensionierung. 39 Beide Vorschriften traten allerdings mit Ablauf des Jahres 1993 außer Kraft. 40 In der Literatur geht man davon aus, daß der Kongreß unschlüssig war über die Behandlung dieser Berufsgruppen, 41 so daß diese vorübergehenden Regelungen einen vorläufigen politischen Kompromiß 42 darstellten.

4. Arten von Diskriminierung Im Laufe der Beschäftigung mit Diskriminierungsfällen haben die Gerichte zwei verschiedene Diskriminierungstheorien herausgearbeitet, für deren Eingreifen der Kläger jeweils unterschiedliche Voraussetzungen darlegen muß . Die häufiger gebrauchte Theorie ist diejenige der unmittelbaren Diskriminierung (theory of disparate treatment) . Danach liegt eine Diskriminierung vor, wenn jemand aufgrund seines fortgeschrittenen Alters benachteiligt wird. 43 Auch wenn bei einer Klage, die sich auf diese Theorie stützt, häufig gewisse Ver-

" Der friihere § 623(j). 39

Vgl. den friiheren § 631(d).

40 Teilweise wird vertreten, daß die Zwangspensionierung von Professoren auch nach Erlöschen des§ 631(d) weiterhin zulässig ist: s. Note, Questioning age-old wisdom: The legality of mandatory retirement of tenured faculty under the ADEA, in: 105 Harvard Law Review 889 (1992). 41

Note, S. 892 f.

42

Sullivan!Zimmer/Richards, Employment Discrimination, § 19.6.7., S. 354.

43

Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 97 S. Ct. 1843 (1977).

I. Der Tatbestand einer Verletzung des ADEA

37

mutungen zugunsten des Klägers eingreifen, so ist doch grundsätzlich ein subjektives Element beim Arbeitgeber zu beweisen. Die seltener geltend gemachte Art von Benachteiligung ist diejenige der mittelbaren Diskriminierung (theory of disparate impact). 44 Ihre Voraussetzungen liegen dann vor, wenn für eine die Arbeitnehmer betreffende Entscheidung Kriterien herangezogen werden, die zwar vordergründig keinen Bezug zum Alter einer Person haben, sich aber letztendlich einseitigzuUngunsten von älteren Arbeitnehmern auswirken. Beispielhaft für solche Praktiken sind Auswahlkriterien, die an gewisse medizinische Daten einer Person anknüpfen. Im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung muß der Kläger bei mittelbarer Diskriminierung keinerlei subjektives Element beweisen. 45 5. Einreden46 des Arbeitgebers47 (defenses) Der ADEA stellt dem Arbeitgeber in § 623(f) zu seiner Verteidigung eine Reihe von Einreden zur Verfügung. Gemäß § 623(f)(l) 1. Fall ist eine Unterscheidung nach dem Alter dann zulässig, wenn ein bestimmtes (niedrigeres) Alter eine für die Ausübung der in Frage stehenden Tätigkeit unerläßliche Voraussetzung ist (sog. bonafide occupational qualijication; abgekürzt BFOQ). Häufig haben sich Arbeitgeber auf diese Einrede in der Weise berufen, daß der angeblich auftretende altersbedingte Leistungsabfall nicht mit den Anforderungen des in Frage stehenden Arbeitsplatzes vereinbar sei. Die pauschale Anerkennung dieses Arguments würde jedoch den Schutz des ADEA aushöhlen. Daher haben die Gerichte diese

44 Ursprünglich aufgestellt in Title VII-Fällen; s. Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424, 91 S. Ct. 849 (1971).

45

Teamsters v. United States, a.a.O.

Der Begriff "Einrede" als Übersetzung von defense ist naturgemäß ungenau; der Begriff "defense" umfaßt im allgemeinen alles, was der Beklagte zu seiner Verteidigung vorbringt (sowohl Tatsachen als auch Rechtsansichten), vgl. Black's Law Dictionary, "defense", S. 419 f.; der Begriff "Einrede" paßt aber insofern, als die defenses des ADEA ebenso wie die deutschen Einreden die Durchsetzung des Rechts des Klägers verhindern, sie nur berücksichtigt werden, wenn der Beklagte sich auf sie beruft, und drittens vom Beklagten bewiesen werden müssen. 46

47 Der Einfachheit halber soll nur vom "Arbeitgeber" gesprochen werden, obwohl auch andere Personen diskriminierende Maßnahmen i.S.d. ADEA vornehmen können, vgl. o. 2.

§ 2 Inhalt des ADEA

38

Einrede nur in solchen Bereichen anerkannt, in denen ein guter körperlicher Gesundheitszustand besonders wichtig ist und plötzliche körperliche Ausfälle weitreichende Folgen hätten (z.B. bei Polizisten, Feuerwehrleuten, Piloten, Busfahrern). 48 Eine weitere Einrede (§ 623(t)(l) 2. Fall) besteht darin, daß der Beklagte behauptet, die Maßnahme sei aufgrund anderer, legitimer Erwägungen getroffen worden (sog. reasonable factor other than age-Einrede, abgekürzt RFOA). Typische Beispiele hierfür sind Qualifikationsmängel des Arbeitnehmers oder Verhaltensverstöße. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich, wenn der Grund für die Maßnahme eine typische Begleiterscheinung fortgeschritten Alters ist. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn ein älterer Arbeitnehmer entlassen wird mit der Begründung, er verursache dem Arbeitgeber höhere Lohnkosten als jüngere Arbeitnehmer. Hier mußten die Gerichte klären, ob das Kriterium nicht zu eng mit dem Lebensalter zusammenhängt, um als ''factor other than age" zu gelten. Gemäß § 623(t)(2)(A) ist eine Benachteiligung wegen Alters ferner dann erlaubt, wenn sie in Anwendung eines den Maßstäben von Treu und Glauben genügenden Senioritätssystems (bona fide seniority system) erfolgt. Unter Senioritätssystem versteht man ein Auswahlprinzip , das Beförderungen oder sonstige Vergünstigungen maßgeblich von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig macht. Daher wäre es beispielsweise zulässig, bei einer Vergünstigung einen jüngeren, nicht unter den ADEA fallenden Arbeitnehmer einem älteren, durch den ADEA geschützten Arbeitnehmer49 vorzuziehen, sofern nur der jüngere Arbeitnehmer die längere Betriebszugehörigkeit aufweisen kann. Die Grenze der zulässigen Anwendung eines Senioritätsprinzips besteht darin, daß es nicht in irgendeiner Weise die Zwangspensionierung einer dem Schutzbereich des ADEA unterfallenden Person bewirken bzw. daß es nicht letztlich den Zweck des ADEA umgehen darf.

•• S. hierzu näher § 7 III. •• Im folgenden soll der Einfachheit halber nur noch von "jüngeren" und "älteren" Arbeitnehmern gesprochen werden; dabei ist mit letzterem ein Arbeitnehmer gemeint, der mindestens 40 Jahre alt ist, also dem Anwendungsbereich des ADEA unterfällt; mit "jüngerem Arbeitnehmer" soll ein solcher bezeichnet sein, der noch nicht das für das Eingreifen des ADEA notwendige Alter erreicht hat.

II. Rechtsfolgen einer Verletzung des ADEA

39

Eine weitere Einrede ist die des bona fide employee benefit plan, § 623(t)(2)(B). Hierunter versteht man hauptsächlich Programme zur betriebli-

chen Altersversorgung sowie betriebliche Kranken- und Lebensversicherungspläne. 50 Diese Einrede erlaubt es dem Arbeitgeber, für die Beiträge älterer Arbeitnehmer einen ebenso großen Betrag aufzuwenden wie für die entsprechenden Beiträge jüngerer Arbeitnehmer. Da in aller Regel die Beiträge mit dem Alter des begünstigten Arbeitnehmers ansteigen, hat diese Regelung zur Folge, daß der ältere Arbeitnehmer ein geringeres Maß an Vergünstigungen hinnehmen muß. Diese Situation würde normalerweise eine Verletzung des ADEA darstellen. Der Gesetzgeber hat sich aber entschieden, diese Benachteiligung älterer Arbeitnehmer hinzunehmen, damit die normalerweise höheren Beiträge nicht zum Einstellungshindernis für ältere Arbeitnehmer werden. Im einzelnen sind die Voraussetzungen sowie der Anwendungsbereich dieser Einrede wegen der Mannigfaltigkeit der existierenden Programme allerdings unklar und umstritten. Die soeben genannten Einreden sind diejenigen, die in der Literatur zum ADEA regelmäßig in dem entsprechenden Kapitel genannt werden. Es lassen sich jedoch noch weitere Einreden aus dem ADEA entnehmen; diese werden zwar in der Literatur nicht als solche bezeichnet, werden jedoch im Prozeß an gleicher Stelle vorgetragen und haben die gleiche Wirkung wie die "klassischen" Einreden. Als solche weiteren Einreden sind zu nennen: das freiwillige Eintreten in den Vorruhestand (§ 623(t)(2)(B)(ii)), die aus anderem Grund gerechtfertigte Kündigung oder anderweitige Disziplinierung des Arbeitnehmers (§ 623(t)(3)), der wissentlich und freiwillig erklärte Verzicht des Arbeitnehmers auf den Schutz des ADEA (§ 626(t)) sowie, falls der Arbeitnehmer im Ausland arbeitet, die Einhaltung dort geltender zwingender Bestimmungen (§ 623(t)(l)).

II. Rechtsfolgen einer Verletzung des ADEA § 626(b) Satz 4 ermächtigt die Gerichte, dem Geschädigten jegliche erfor-

derliche Art von Wiedergutmachung zu gewähren. Sofern eine Verletzung des ADEA nachgewiesen werden kann, hat der Arbeitnehmer zunächst automatisch

"' Hebel, 126.

§ 2 Inhalt des ADEA

40

einen Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Diskriminierung entstandenen unmittelbaren materiellen Schadens (vgl. § 626(b) Satz 3, 1. Halbsatz). Bei Entlassung oder Herabstufung sind dies nicht nur entgangener Lohn, sondern auch Lohnnebenleistungen. Im Falle einer absichtlichen (willful) Diskriminierung wird die Summe sogar verdoppelt(§ 626(b) Satz 3, 2. Halbsatz). Statt dessen kann die Wiedergutmachung aber auch auf vielerlei andere Arten erfolgen: Das Gericht kann nach seinem Ermessen anordnen, daß ein entlassener Arbeitnehmer wieder eingestellt wird oder daß ein abgelehnter Stellenbewerber erstmalig beschäftigt wird. Ferner kann es den Ersatz von zukünftig entgangenem Lohn sowie eine Entschädigung für verlorene Rentenanwartschaften anordnen. Schließlich kann es vorübergehende oder dauerhafte Verfügungen erlassen, in denen dem Arbeitgeber die Vomahme bestimmter Handlungen aufgegeben oder untersagt wird. Diese Verfügungen gehen häufig weit über den eigentlichen Streitgegenstand hinaus, was damit begründet wird, daß die Gerichte im Rahmen des ADEA auch im öffentlichen Interesse handeln. 51

111. Das Verfahren zur Geltendmachung einer Verletzung des ADEA 1. Das Vorverfahren bei der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) Ein älterer Arbeitnehmer, der sich durch eine Maßnahme seines Arbeitgebers ungerechtfertigt wegen seines Alters benachteiligt fühlt, muß als erstes bei der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) Beschwerde einlegen (vgl. § 626(d) Satz 1).52 Die EEOC ist eine Bundesbehörde, die durch den Title VII53 des Civil Rights Act von 1964 geschaffen wurde. Sie war zunächst nur für die Überwachung und Durchsetzung der in Title VII aufgestellten Diskriminierungsverbote zuständig. Durch Gesetz von 1978 wurde ihre Zuständigkeit auf alle Angelegenheiten in Verbindung mit dem ADEA erwei-

51 S. z.B. die Entscheidung EEOC v. Cosmair, Inc. 821 F.2d 1085, 1091 (5th Cir. 1987), in der das Gericht diskriminierende Praktiken unternehmensweit verboten hat. 02 Zu Inhalt sowie Art und Weise der Beschwerdeeinlegung s. Kobylak, Sufficiency of notice to Equal Employment Opportunity Commission charging violation of Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. §§ 621 et seq.), in: 72 ALR Fed 10.

53

42 U.S.C . §§ 2000e ff.

III. Das Verfahren zur Geltendmachung einer Verletzung des ADEA

41

tert. 54 Folglich ist sie nunmehr für die Verwaltung und Durchführung des ADEA verantwortlich. Dies umfaßt nicht nur die Entgegennahme und Bearbeitung von Beschwerden, sondern sie hat auch die Pflicht, von Amts wegen Untersuchungen über mögliche Verletzungen anzustellen, Schlichtungsverhandlungen zu führen und Informationen zu sammeln. Daneben gibt sie Richtlinien zur Auslegung der einzelnen Normen und Begriffe heraus. Diese Richtlinien sind für die Gerichte zwar nicht bindend, jedoch werden sie von ihnen weitgehend befolgt. 55 Schließlich kann sie auch, wenn sie es für nötig hält, im eigenen Namen Klage erheben. Die Beschwerde muß bei der EEOC eingelegt werden innerhalb von 180 Tagen nach Auftreten der Verletzungshandlung oder - falls ein vorrangiges einzelstaatliches Verfahren existiert - 300 Tage nach der Verletzungshandlung oder aber 30 Tage, nachdem der Beschwerdeführer Nachricht von der Beendigung des einzelstaatlichen Verfahrens erhalten hat (§ 626(d) Satz 2, (1) und (2)). 56 Sodann leitet die EEOC Güteverhandlungen ein und versucht, die Streitigkeit zunächst auf informeller Ebene zu schlichten (§ 626(b) Satz 5). Frühestens 60 Tage nach Einreichen der Beschwerde darf der Beschwerdeführer Klage erheben (§ 626(d) Satz 1). 57 Diese Frist soll sicherstellen, daß der EEOC eine angemessene Frist für ihre Schlichtungsbemühungen verbleibt. Die EEOC darf jedoch, falls sie es für notwendig erachtet, im eigenen Namen Klage erheben. Dies wird sie in der Regel dann tun, wenn sie der Ansicht ist, daß eine besonders schwl!rwiegende Verletzung des ADEA vorliegt, oder welUl sie ein öffentliches Interesse an der Klärung der Streitigkeit bejaht. Sobald die

54

Reorganization Act of 1978, Pub. L. No. 95-17, 5 USC §§ 901-912.

55

Player, § 5.02, S. 200; Alberrnarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 95 S. Ct. 2362

(1975).

56 Diese Frist kann allerdings im Einzelfall unter Billigkeitsgesichtspunkten verlängert werden; s. hierzu Fusco, Equitable considerations as modifying, through tolling or estoppel, time Iimitations of Age Discrimination in Employment Act (ADEA) (29 U.S.C.S. § 626(d)) for filing charge with Equal Employment Opportunity Commission, 110 ALR Fed 377; zum Streit um den genauen Fristbeginn s. Note , The charge-filing requirement of the Age Discrimination in Employment Act: accrual and equitable modification, in: 91 Michigan Law Review 798 (1993). 57 Ausnahme: Wenn ein entsprechendes Anti-Diskriminierungsgesetz in einem Einzelstaat existiert, muß der Beschwerdeführer ebenfalls ein Verfahren nach diesem Gesetz einleiten und darf erst friihestens 60 Tage nach Einleiten dieses Verfahrens (oder friiher, falls das Verfahren bereits friiher beendet wurde) unter dem ADEA Klage erheben, vgl. § 633(b).

42

§ 2 Inhalt des ADEA

EEOC Klage erhoben hat, ist es dem Beschwerdeführer verwehrt, im eigenen Namen in der gleichen Sache zu klagen(§ 626(c)(l)). Dies istjedoch nicht von Nachteil, da davon auszugehen ist, daß auf Seiten der EEOC ein hohes Maß an Fachkenntnis vorhanden ist. Außerdem kann der Beschwerdeführer bestimmen, daß die EEOC die Klage auch in seinem speziellen Interesse führt, so daß ein eventuell erstrittenes Urteil auch zu seinen Gunsten wirken würde. Das Recht zur Klageerhebung verjährt gemäß § 626(e)(l) i.V.m. 29 U.S.C. § 255(a) in zwei Jahren, bei vorsätzlicher Verletzung in drei Jahren nach Auftreten der Verletzungshandlung. Während der Schlichtungsbemühungen der EEOC ist die Verjährung jedoch bis zur Dauer von einem Jahr gehemmt (§ 626(e)(2)).

2. Prozessuale Besonderheiten einer ADEA-Klage a) Gruppenklage (class action) Wie in vielen anderen Bereichen des amerikanischen Rechts ist auch nach dem ADEA eine Gruppenklage (sog. class action) zulässig (§ 626(b) Satz 1 i.V.m. 29 U.S.C. § 216(b)). 58 Eine solche Klage kann (vereinfacht gesagt) erhoben werden, wenn mehrere Personen gegenüber dem Arbeitgeber eine vergleichbare Rechtsposition haben. Es tritt dabei nur eine begrenzte Anzahl von Personen als Vertreter der Gruppe auf. Dasaufgrund einer solchen Klage ergehende Urteil wirkt jedoch für und gegen alle Mitglieder der Gruppe. Die betroffenen Personen werden allerdings nicht gegen ihren Willen Gruppenmitglied: Wird eine Gruppenklage zugelassen, so werden alle Personen, welche die Voraussetzungen für die Gruppenzugehörigkeit besitzen, benachrichtigt. 59

ss Zu prozessualen Einzelheiten der Gruppenklage s. Spahn, Resurrecting the spurious class: opting-in to the Age Discrimination in Employment Act and the Equal Pay Act through the Fair Labor Standards Act, in: 71 Georgetown Law Joumal119 (1982); Lipschultz, The class action suit under the Age Discrimination in Employment Act: current status, controversies, and suggested clarifications, in: 32 Hastings Law Journal 1377 (1981); insbesondere zur Beweisführung bei Gruppenklagen s. Starkmcm, Alleging a "panem or practice" under the ADEA: An analysis of the impact and problems of proof, in: 8 Labor Lawyer 91 (1992).

s• Zu hiermit verbundenen Problemen s. Note, Sending notice to potential plaintiffs in class actions under the Age Discrimination in Employment Act: the trial court's role, in: 54 Fordham Law Review 631 (1986).

Ill. Das Verfahren zur Geltendmachung einer Verletzung des ADEA

43

Sie erhalten alsdann die Möglichkeit, durch Erklärung ihre Gruppenzugehörigkeit zu bestimmen. Nur in diesem Fall wirkt das Urteil für und gegen sie. 60 b) Recht auf einen Geschworenenprozeß (jury tria[) Ein weiteres, dem deutschen Recht fremdes, jedoch für amerikanische Gerichtsverfahren nicht ungewöhnliches Element ist der Geschworenenprozeß. § 626(c)(2) gewährt jedem Kläger unter dem ADEA grundsätzlich dann das Recht auf einen Geschworenenprozeß, wenner-zumindest unter anderem61 Schadensersatz in Geld begehrt. Daß sich das Klagebegehren auf einen Geldbetrag richtet, ist deshalb als "Auslöser" für das Recht auf einen Geschworenenprozeß anzusehen, weil das Konzept der Wiedergutmachung in Geld aus dem Fair Labor Standards Act62 übernommen worden ist und dieses Gesetz dafür das Recht auf einen Geschworenenprozeß vorsieht. Ein tieferer Grund für diese Regelung liegt darin, daß Schadensersatz in Geld dem ursprünglich englischen Rechtsinstitut "law" (im Gegensatz zu "equity", das andere Wiedergutmachungsformen als Geld vorsah) zuzuordnen ist und ein Geschworenenprozeß nur in einem Verfahren nach "law" (nicht aber bei einem Verfahren nach "equity") in Betracht kam. Lediglich in Fällen, in denen das Begehren des Klägers ausschließlich auf andere Wiedergutmachung als Schadensersatz in Geld gerichtet ist, besteht nach Ansicht des Supreme Court kein Recht auf einen Geschworenenprozeß. 63 In Klagen gegen die Bundesregierung kann in keinem Fall ein Geschworenenprozeß geführt werden. 64 Das gleiche galt zunächst für Klagen, die durch die EEOC erhoben wurden. Man führte hier zur Begründung an, die EEOC 60 Näher hierzu Spahn, Resurrecting the spurious class: Opting-in to the Age Diselimination in Employment Act and the Equal Pay Act through the Fair Labor Standards Act, in: 71 Georgetown Law Journal 119 (1982).

61

(1977). 61

Das ist das Ergebnis der Entscheidung Lorillard v. Pons, 434 U.S. 575, 98 S. Ct. 866 29 U.S.C . §§ 200- 219.

63 EEOC v. Emory University, 47 F.E.P. 642 (N.D. Georgia 1988); obiter dieturn außerdem in: Chilton v. National Cash Register, 370 F. Supp. 660 (S.D. Ohio 1974) . 64

Lehman v. Nakshian, 453 U.S. 156, 101 S. Ct. 2698 (1981).

44

§ 2 Inhalt des ADEA

handle im öffentlichen Interesse; daher sei der im Interesse des Einzelnen gewährte Geschworenenprozeß nicht verfügbar. 65 Später änderte sich jedoch die Auffassung der Gerichte. Einer der Gründe war, daß bei Klageerhebung durch die EEOC der Beschwerdeführer seine Klageberechtigung verliert. Ließe man daher einen Geschworenenprozeß bei Klagen der EEOC nicht zu, würde der Beschwerdeführer seines Rechts auf einen Geschworenenprozeß beraubt. 66 c) Erstattung von Gerichts- und Anwaltskosten67 Anders als im deutschen Recht trägt in den USA grundsätzlich jede Partei die durch einen Rechtsstreit entstandenen Kosten selbst. 68 Durch den Verweis auf eine Vorschrift des Fair Labor Standards Act gilt für Klagen unter dem ADEA jedoch eine Ausnahme(§ 626(b) i.V.m. 29 U.S.C. § 216(b)). Danach ist der Beklagte verpflichtet, dem obsiegenden Kläger bei entsprechendem Antrag einen angemessenen Betrag an Anwaltsgebühren sowie die Verfahrenskosten zu erstatten. Für den Beklagten gilt diese Regel im Falle eines Obsiegens jedoch nicht. Ihm haben die Gerichte lediglich das Recht auf Erstattung der Verfahrenskosten zugestanden. 69 Als Verfahrenskosten gelten nach h.M . allerdings nur die unmittelbar durch die mündliche Verhandlung oder durch ihre Vorbereitung entstandenen Kosten70, nicht hingegen die den Parteien ansonsten entstandenen Kosten (Reise-, Fahrt-, Verpflegungskosten). Die Bestimmung "angemessener Anwaltsgebühren" war häufig der Gegenstand von

65

Wirtz v. Jones, 340 F.2d 901 (5th Cir. 1965).

66

EEOC v. Blue Star Foods, Inc., 22 F.E.P. 504, 506 (S.D. Iowa 1980).

67 S. hierzu näher Darr, Award of attorneys' fees in actions or proceedings under Age Discrimination in Employment Act of 1967 (29 U.S.C .S. §§ 621 et seq.), in: 99 ALR Fed 30. 6' Sog. American Rule; vgl. Alaska Pipeline Service Company v. The Wilderness Society, 421 U .S. 240, 255 ff. ; 95 S. Ct. 1612 (1975).

69 Presseil v. AT&T Technologies, Inc., 42 F.E.P. 44 (N.D. Georgia 1984); Smith v. Crest Communities, lnc., 8 F.E.P. 1328 (W.D. Kentucky 1974); Billingsley v. Service Technology Corp., 6 F.E.P. 404 (S.D. Texas 1973); Hodgson v. Tamiami Trail Tours, Inc., 4 F.E.P. 728 (S.D. Fla. 1972). 70 Die h.M. beruft sich dabei auf die in 28 U.S.C. §§ 1911-29 genannten Kosten; vgl. Fressen v. AT&T Technologies, lnc., a.a.O., S. 113 f. ; Ginsberg v. Hurlington lndustries, lnc. 500 F. Supp. 696, 702 f. (S.D. New York 1980); Wehr v. Burroughs Corporation, 477 F. Supp. 1012, 1021 f. (E.D. Pennsylvania 1979).

III. Das Verfahren zur Geltendmachung einer Verletzung des ADEA

45

Kontroversen und hat verschiedene Prüfungsansätze der Gerichte hervorgebracht. 71 Letztlich handelt es sich dabei aber um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung des Gerichts.

3. Beweisführung im Prozeß Eine viel diskutierte Frage in Rechtsprechung und Literatur geht dahin, wie im Prozeß ein Diskriminierungsfall bewiesen werden kann und wie dazu die Verteilung von Darlegungs-und Beweislast aussehen sollte. 1973 beschäftigte sich der Supreme Court im Fall McDonnell Douglas v. Green eingehend mit der Beweisführung und entwickelte ein dreistufiges Schema, nach dem der Tatsachenstoff in den Prozeß eingebracht werden sollte. 72 Dieses Schema stellt zwar keine zwingende Vorgabe dar, 73 jedoch wird es in der Mehrheit aller Fälle befolgt. 74 Als erstes muß der Kläger einen Sachverhalt vortragen, der nach erstem Anschein einen Diskriminierungsfall darstellt (1. Stufe). Sodann muß der Beklagte versuchen, die nunmehr bestehende Vermutung einer Diskriminierung zu entkräften, indem er einen legitimen Grund für seine Handlungsweise vorträgt (2. Stufe). Als letztes obliegt es wiederum dem Kläger, vorzutragen und zu beweisen, daß es sich bei dem vom Beklagten vorgetragenen Grund lediglich um einen Vorwand handelt (3. Stufe). Diese Art der Verteilung von Darlegungs- und Beweislast ermöglicht es dem Kläger, bereits in einem frühen Stadium des Prozesses das Risiko der Nichtbeweisbarkeit von Tatsachen zumindest für eine gewisse Dauer auf den Beklagten abzuwälzen. Für Fälle mittelbarer Diskriminierung hat der Supreme Court später die Stufen leicht abgewandelt. 75 Gleichzeitig haben die Gerichte die Beweisnot des Klägers erkannt, wenn er in einem Fall unmittelbarer Diskriminierung den Diskriminierungsvorsatz beweisen muß. Daher hat der Supreme Court, ebenfalls in McDonnell Dou71 Näher Hebel, 96 ff.; s.a. Dorr, Award of attomey's fees in actions or proceedings under Age Discrimination in Employment Act of 1967 (29 U.S.C . §§ 621 et seq.), in: 99 ALR Fed 861.

72

McDonnell Douglas v. Green, 411 U.S. 792; 93 S. Ct. 1817 (1973).

73

(U.S.) S. 802; (S. Ct.) S. 1824.

74

Eglit, Age discrimination, § 7 .03, S. 7-16.

7

s Albermarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 95 S. Ct. 2362 (1975).

§ 2 Inhalt des ADEA

46

glas, Kriterien aufgestellt, bei deren Vorliegen ein Diskriminierungsfall vermutet wird. Der Kläger muß danach folgendes vortragen und beweisen: ( 1) (2) (3) (4)

Er gehört zur Gruppe der durch den AD EA geschützten Personen (d.h. er muß mindestens 40 Jahre alt sein). Er besitzt die für die in Frage stehende Stelle erforderlichen Fähigkeiten. Der Arbeitgeber hat eine für ihn ungünstige Maßnahme getroffen. Eine jüngere Person wurde bevorzugt.

Somit erleichtert das Vorgehen nach den im McDonnell Douglas-Fall entwikkelten Kriterien dem Kläger den Beweis des Diskriminierungsvorsatzes, da sie aufgrund ihrer Klarheit und Objektivität verhältnismäßig leicht zu beweisen sind. Daneben kommt auch der dreistufige Prüfungsaufbau der Beweisnot des Klägers zugute, denn er läßt es zu, daß der Kläger den Prozeß allein deshalb gewinnt, weil er den vom Beklagten vorgetragenen Grund entkräften kann.

4. Schiedsver.fahrensrecht Lange Zeit war streitig, ob Schiedsklauseln (d.h. Klauseln, die eine Derogation staatlicher Gerichte beinhalten) in ADEA-Fällen wirksam sind. Eine Reihe von Gerichten und Autoren hielt solche Klauseln generell für unwirksam. 76 Diese Gerichte verwiesen darauf, daß der Arbeitnehmer durch Schiedsklauseln des Vorverfahrens bei der EEOC sowie seines Rechts auf einen Geschworenenprozeß beraubt wird. Außerdem sah diese Ansicht in den Materialien zur Entstehung des ADEA keinerlei Hinweis auf die Zulässigkeit solcher Klauseln.

76 Nieholsan v. CPC International, lnc., 877 F.2d 221 , 231 (3rd Cir. 1989); Cooper v. Asplundh Tree Expon Company, 836 F.2d 1544, 1553 (10th Cir. 1988); ebenso: Lieberman, Overcoming the presumption of arbitrability of ADEA claims: the triumph of substantive over procedural values in Nicholson v. CPC International, Inc.:, in: 1990 University of Pennsylvania Law Review, 1817, 1845 ff.; Lobenthal, The arbitrability of ADEA claims: toward an epistemology of congressional silence, in: 23 Columbia Journal of Law and Social Problems 67, 99 ff. (1989).

IV. Verhältnis des ADEA zu einzelstaatlichem Recht

47

Die Gegenansicht77 wandte ein, es finde sich ebensowenig ein Hinweis, der gegen die Zulässigkeit von Schiedsklauseln spreche. Auch sei anerkannt, daß der Beschwerdeführer auf sein Recht zum Geschworenenprozeß verzichten könne. Auch dem dritten Argument, dem Wegfall der EEOC-Güteverhandlung, maßen die Vertreter dieser Ansicht keine Bedeutung bei. Es stehe den Parteien generell frei, sich außergerichtlich zu einigen; in allen diesen Fällen entfielen daher die durch die EEOC geführten Güteverhandlungen. Der Supreme Court hat sich 1991 der letztgenannten Ansicht angeschlossen. 78 Fortan ist es somit unwahrscheinlich, daß ein Arbeitnehmer, der einmal einer Schiedsklausel zugestimmt hat, später doch noch Rechtsschutz vor den staatlichen Gerichten suchen kann. IV. Verhältnis des ADEA zu einzelstaatlichem Recht Fast alle Einzelstaaten haben eigene Gesetze, welche die Arbeitnehmer vor Diskriminierung wegen Alters schützen sollen. 79 § 633(b) legt ausdrücklich fest, daß die einzelstaatlichen Normen und Verfahren in keiner Weise durch

77

Gilmerv. lnterstate/Johnson Lane Corporation, 895 F.2d 195,202 (4th Cir. 1990); ebenso:

Note, Agreemements to arbitrate claimsunter the Age Discrimination in Employment Act, in: 104 Harvard Law Review 568, 576 (1990); Gillin, A test of arbitrability: Does arbitration provide adequate protection for aged employees? in: 35 Viilage Law Review 389, 418 und 428 (1990); Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema? in: 99 Harvard Law Review 668, 680 (1986).

78 Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20; 111 S. Ct. 1647 (1991); kritisch hierzu Case Comment, Starutory civil rights claims in arbitration: analysis of Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., in: 72 Boston University Law Review 641 (1992) [mit dem Argument, daß die öffentliche Aufmerksamkeit, welche solchen ADEA-Klagen gezollt wird, die vor staatlichen Gerichten verhandelt werden, unverzichtbar ist für das Ziel der Eliminierung von diskriminierenden Praktiken; S. 655 f.]; ebenso Casenote, Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp.: an employee perspective, in: 22 Capital University Law Review 803 , 831 (1993). 79 Eine Übersicht über diese Gesetze findet sich bei Eglit, Age Discrimination, 1. Aufl. Colorado Springs 1989 (Loseblattslg.), Bd. 3, chapter 20, Appendix I; eine vergleichende Tabelle hinsichtlich des Schutzbereichs, der Ausnahmen und der An und Weise der Durchsetzung der einzelstaatlichen Gesetze bringen Kovarsky/Kovarsky, Economic, medical and legal aspects of the age discrimination laws in employment, in: 27 Vanderbilt Law Review 839, 915 ff. (1974); für eine Übersicht über Fälle, die nach einzelstaatlichen Gesetzen gegen Altersdiskriminierung entschieden worden sind s. Annotation, Application of state law to age discrimination in employment, 96 ALR3d 195.

§ 2 Inhalt des ADEA

48

den ADEA berührt oder außer Kraft gesetzt werden. 80 Auch die in den §§ 626(d)(2) sowie 633(b) aufgestellten Klagefristen sind darauf ausgerichtet, daß gleichzeitig ein einzelstaatliches Verfahren eingeleitet werden kann. 81 Auf diese Weise bleibt es dem Arbeitnehmer unbenommen, die manchmal in ihrem Schutz weiterreichenden einzelstaatlichen Bestimmungen und Verfahren zu nutzen. Lediglich dann, wenn schließlich eine Klage unter dem ADEA eingereicht wird, muß gemäß § 633(a) das einzelstaatliche Verfahren eingestellt werden. V. Besonderheiten für Bundesbedienstete Wie weiter oben schon ausgeführt, 82 gelten die Bestimmungen des ADEA für die Einzelstaaten der USA sowie für die Gemeinden und Landkreise (counties) als Arbeitgeber ebenso wie für private Arbeitgeber. Auch auf Arbeitnehmer, die bei den Vereinigten Staaten angestellt sind, findet der ADEA grundsätzlich Anwendung. § 633a enthält insoweit lediglich einige Beson-

derheiten. Einem Bundesbediensteten, der gegen eine vermeintlich diskriminierende Maßnahme vorgehen will, stehen zwei Möglichkeiten zu Verfügung: Entweder kann er ohne jegliches Vorverfahren Klage erheben (§ 633a(c); er muß lediglich der EEOC seine Klageabsicht anzeigen, vgl. § 633a(d)), oder er schickt eine Verwaltungsbeschwerde voraus. Wählt er letzteren Weg, so bemühen sich zunächst behördeneigene Angestellte um eine Beilegung des Streits, bevor die Angelegenheit von einer von der Behörde unabhängigen Person, einem sog. "administrative judge", entschieden wird. Ist der Beschwerdeführer mit dem Resultat nicht zufrieden, so kann er nunmehr die EEOC anrufen, die gleich einer Rechtsmittelinstanz den Fall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überprüft. Anders als im Vorverfahren nach § 626 sind der EEOC durch

80 Bestätigt durch Simpson v. Alaska State Comrnission for Human Rights, 423 F. Supp. 552 (D. Alaska 1976), affirmed, 608 F.2d 1171 (9th Cir. 1979). 81 S. hierzu im einzelnen Chamberlin, Age discrimination claimant's right to suit in federal court as affected by manner and timeliness of claimant's resort to state remedies under § 14(b) of Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. § 633(b)), 56 ALR Fed 627 . 82

S.o. § 2 1.2.

V. Besonderheiten für Bundesbedienstete

49

§ 633a(b), Satz 1 weitreichende Kompetenzen verliehen, um der Beschwerde abzuhelfen83 .

Nicht ganz eindeutig ist, wer bei Klagen durch Bundesbedienstete der richtige Beklagte ist. Die naheliegende Annahme wäre, die Klage gegen die Vereinigten Staaten selbst zu richten. 84 Überwiegend wurde jedoch entschieden, es müsse gegen den jeweiligen Behördenleiter bzw. den obersten Dienstherrn (damit in der Regel gegen den jeweiligen Minister) geklagt werden.85 Aus einigen Einzelheiten wird jedoch deutlich, daß sich die Klage der Sache nach in jedem Fall gegen die Vereinigten Staaten richtet: Zum einen können Bundesbedienstete keinen Geschworenenprozeß verlangen. Die Vereinigten Staaten gelten insoweit grundsätzlich als immun. In bezug auf den ADEA führte der Supreme Court dazu aus, daß bei einer Ausnahme von der Immunität die Vereinigten Staaten nur insoweit verklagt werden könnten, als sie aus drücklieh darauf verzichtet hätten. Es sei aber in § 633a kein ausdrückliches Recht auf einen Geschworenenprozeß eingeräumt worden. 86 Zum anderen kann bei Klagen von Bundesbediensteten kein verdoppelter Schadensersatz (liquidated damages) zugesprochen werdenY Eine Verdoppelung des Schadensersatzes kann unter anderem auch Strafcharakter haben. 88 Maßnahmen

83 Im einzelnen ist das Verwaltungsverfahren in 29 C.F.R. §§ 1613.501-1613.521 (i.V.m. 29 C.F.R. §§ 1613.213-222, 231 -241 und 261-271) ausgestaltet.

•• Dies hielten die Gerichte in folgenden Urteilen für zulässig: Bechtel v. United States Office of Personnel Management, Southeast Region, 549 F. Supp. 111 , 113 (N.D. Georgia 1982); Carter v. Marshall, 457 F. Supp. 38, 41 (D. Distriel of Columbia 1978). " Romain v. Shear, 799 F.2d 1416, 1418 (9th Cir. 1986); Ellis v. United States Postal Service, 784 F.2d 835, 838 (7th Cir. 1986); Rattner v. Bennett, 701 F. Supp. 7, 9 (D. Distriel of Columbia 1988); Gillispie v. Helms, 559 F. Supp. 40, 41 f. (W.D. Missouri 1983). 86

Lebman v. Nakshian, 453 U.S. 156, 101 S. Ct. 2698 (1981).

87 Chambers v. Weinberger, 591 F. Supp. 1554 (N.D. Georgia 1984); Smith v. Lubbers, 28 F.E.P. 324 (D. District of Columbia 1982); Muth v. Marsh, 525 F. Supp. 604 (D. District of Columbia 1981); Wilkes v. U.S. Postal Service, 548 F. Supp. 642 (N .D. Illinois 1982). 88 Trans World Airlines, Inc. v. Thurston, 469 U.S. 111 , 105 S. Ct. 613 (1985); vgl. a. Aledo-Garcia v. Puerto Rico National Guard Fund, Inc. 887 F.2d 354, 357 (Ist Cir. 1989); Gifford v. B.D. Diagnostics, 458 F. Supp. 462 (D. Ohio 1978); Kelly v. American Standard, Inc. , 640 F.2d 974 (9th Cir. 1981).

4 Fenske

50

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

mit Strafcharakter sind jedoch mit der Immunität der Vereinigten Staaten nicht vereinbar. Auch für Bundesbedienstete besteht die Möglichkeit einer Gruppenklage. Anders als bei sonstigen Arbeitnehmern richtet sie sich jedoch für Arbeitnehmer des Bundes nach Regel 23 der Federal Rules of Civil Procedure. Diese Regel normiert die Voraussetzungen einer Gruppenklage weitaus klarer als der

§ 216(b) für die sonstigen Gruppenklagtn. Im Gegensatz zu den sonstigen Gruppenklagen wirkt das Urteil automatisch für und gegen jedes Gruppenmitglied (es sei denn, es habe sich vorher durch Erklärung von der Rechtskrafterstreckung ausschließen lassen). 89

§ 3 Änderungen des ADEA Inhalt und Reichweite des ADEA sind im Laufe der Jahre mehrfach geändert worden. Wichtige Änderungen wurden in den Jahren 1978, 1986, 1987 und 1990 vorgenommen. Die im einzelnen sehr komplizierten Änderungen90 hatten allesamt eine Verbesserung des Schutzes älterer Arbeitnehmer zum Ziel. Die auffälligsten Änderungen betrafen die Altersgrenzen der geschützten Personen ( § 631 (a)). Ursprünglich erstreckte sich der Schutz auf Personen im Alter von 40 bis 65 Jahren. Im Jahre 1978 wurde die obere Altersgrenze auf 70 Jahre angehoben, 1986 entfiel sie schließlich vollends.

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen Maßnahmen, die von der Rechtsprechung als Altersdiskriminierung anerkannt worden sind, finden sich in allen erdenklichen Stadien des Arbeitsverhältnisses.91 Bei den folgenden Ausführungen ist zu bedenken, daß die meisten der aufgeführten Maßnahmen nicht generell rechtswidrig sein müssen.

'9

Im einzelnen s. hierzu Moore/Kennedy, Moore's Federal Practice, 2nd ed., Ill.B. , 23.55.

90

Näher s. Kalet, 9 ff.

Für einen Überblick hierzu s. a . Annotation, Construction and applicatio ofn Age Discrimination in Employment Act of 1967 (29 U.S.C.S. §§ 621 et seq.), 24 ALR Fed 808, §§5 - 7. 91

I. Maßnahmen im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses

51

Eine Verletzung des ADEA liegt immer erst dann vor, wenn der Arbeitnehmer beweisen kann, daß die Maßnahme aufgrund seines fortgeschrittenen Alters vorgenommen worden ist. I. Maßnahmen im Vorfeld des Arbeitsverhältnisses

Der Schutz des ADEA greift schon ein, bevor der potentielle Arbeitnehmer überhaupt eine Bewerbung einreicht. 1. Stellenanzeigen § 623(e) verbietet Arbeitgebern, Stellenvermittlungen und Arbeitnehmerorganisationen, in Stellenanzeigen eine bevorzugte Altersklasse anzugeben oder die angebotene Stelle auf bestimmte Altersgruppen zu begrenzen. 92 In einer zu § 623(e) ergangenen Richtlinie der EEOC93 sowie in der Rechtsprechung wurden einige Schlagwörter herausgearbeitet, die nicht in Stellenanzeigen verwendet werden dürfen. So ist zunächst jede Angabe eines bestimmten Alters oder einer Altersklasse unzulässig. Ferner darf kein Ausdruck verwendet werden, der in irgendeiner Weise jugendliches Alter impliziert. Darunter fallen Begriffe wie "jung", "Junge", "Mädchen" 94 , aber auch "Student" oder "Hoch92 29 U.S.C. § 623(e): "It shall be unlawful for an employer, Iabor organization, or employment agency to print or publish, or cause to be printed or published, any notice or advertisement relating to employment by such an employer or membership in or any classification or referral for employment by such a Iabor organization, or relating to any classification or referral for employment by such an employment agency, indicating any preference, Iimitation, specification, or discrimination, based on age."

93 29 C.F.R. § 1625.4: "Help wanted notices or advertisements (a) When help wanted notices or advertisements contain terms and phrases such as "age 25 to 35", "young" , "college student", "recent college graduate", "boy", "girl", or others of a similar nature, such a term or phrase deters the employment of older persons and is a violation of the Act, unless one of the exceptions applies. Such phrases as "age 40 to 50" , "age over 65", "retired person", or "supplement your pension" discriminate against others within the protected group and, therefore, are prohibited unless one of the exceptions applies." 94 29 C.F.R. § 1625.4(a); s. a. Hodgson v. Career Counsellors Int'l lnc., 5 F.E.P. 129 (N.D. Illinois 1972) ["girl"]; Hodgson v. Wester Textile Co., lnc., 7 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 9383 (N.D. Illinois 1974) ["bright young girl"]; Brennan v. Hughes Personnel Inc., 5 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 9571 (W.D. Kentucky 1974), amended, 8 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 9679 (W.D. Kentucky 1974) ["young", "boy", "girl"].

4*

52

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

Schulabsolvent "95 , da die Angehörigen dieser Gruppen in aller Regel relativ jung sind. Bemerkenswert ist, daß auch Altersangaben, die sich auf Teile der durch den ADEA geschützten Personengruppe beziehen, verboten sind.96 Solche Altersangaben diskriminieren die nicht einbezogenen Mitglieder der geschützten Personengruppe. Aus dem gleichen Grunde sind auch Angaben wie "Rentner", "Pensionär" o.ä. unzulässig. 2. Fragen nach dem Alter im Bewerbungsverfahren Wenn ein Stellenbewerber bei der Bewerbung sein Alter angeben muß oder wenn dies schon in der Stellenanzeige angekündigt wird, liegt damit noch nicht unbedingt eine Verletzung des ADEA vor. Die Grenze des Zulässigen ist aber dann überschritten, wenn der Arbeitgeber durch ein solches Vorgehen bewirkt, daß ältere Arbeitswillige ihre einmal eingereichte Bewerbung nicht weiterverfolgen oder daß sie sich gar nicht erst bewerben. Nach einer Richtlinie der EEOC sollen solche Nachfragen streng daraufhin überprüft werden, ob sie geeignet sind, ältere Bewerber abzuschrecken97 oder ob sie anderweitig zu einem rechtswidrigen (scil. altersdiskriminierenden) Zweck vorgenommen werden. 98 Fragen nach dem Alter sind lediglich dann dem Verdacht einer Altersdiskriminierung oder Abschreckung Älterer entzogen, wenn der Arbeitgeber auf dem Formular oder im Gespräch deutlich macht, daß die Nachfrage nicht

9~

29 C.F.R. § 1625.4(a); s.a. Brennan v. C/M Mobile, lnc., 8 F.E.P. 551 (S.O. Alaska

96

29 C.F.R. § 1625.4(a).

1974).

97 29 C.F.R. § 1625.5: "A request on the part of an employer for informationsuch as "Date of Birth" or "State Age" on an employment application form is not, in itself, a violation of the Act. But because the request that an applicant state his age may tend to deter older applicants or otherwise indicate discrimination based on age, employment application forms which request such information will be closely scrutinized to assure that the request is for a permissible purpose and not for purposes proscribed by the Act. ... ". 98 29 C.F.R. § 1625.4(b): "The use of the phrase "state age" in help wanted notices or advertisements is not, in itself, a violation of the Act. But because the request that an applicant state his age may tend to deter older applicants or otherwise indicate discrimination based on age, employment notices or advertisements which include the phrase "state age" , or any similar term, will be closely scrutinized to assure that the request is for a lawful purpose."

Il. Statusakte im Arbeitsverhältnis

53

zu einem rechtswidrigen Zweck erfolgt und daß er sich des Verbots der Altersdiskriminierung bewußt ist. 99 ß. Statusakte im Arbeitsverhältnis

I. Einstellung Ein klassischer Fall unzulässiger Altersdiskriminierung bei der Auswahl von Stellenbewerbern liegt vor, wenn der Arbeitgeber einen ansonsten qualifizierten Bewerber ablehnt, weil dieser ihm zu alt ist. Der Diskriminierungsvorsatz kann durch Aussagen im Bewerbungsgespräch wie: "Wir suchen einen jungen Ingenieur" zutage treten. 100 Daß der Arbeitgeber die Stelle mit einer jüngeren Person besetzen will, kann aber auch aus den Umständen deutlich werden, so z.B. dann, wenn ein älterer, qualifizierter Bewerber abgelehnt wird, und die Stelle erst geraume Zeit später, dann aber mit einer jüngeren Person besetzt wird 101 • Auch obere Altersgrenzen für neu einzustellende Arbeitnehmer sind im Hinblick auf Altersdiskriminierung verdächtig. In solchen Fällen macht der Arbeitgeber in aller Regel geltend, die ausgeschriebene Tätigkeit könne nur von Personen ausgeübt werden, die ein gewisses Höchstalter nicht überschritten haben (Einrede des "age as a bona fide occupational qualijication"). 102 Der

99 29 C .F.R. § 1625.5: " ... That the purpose is not one proscribed by the statute should be made known to the applicant, eilher by a reference on the application form to the statutory prohibition in language to the following effect: "The Age Discrimination in Employment Act of 1967 prohibits discrimination on the basis of age with respect to individuals who are at least 40 years of age," or by other means . ... ". 100

MeDermon v. Lehman, 594 F . Supp. 1315, 1322 (D. Maine 1984).

Vgl. Morley v. County of Union, 35 F.E.P. 1269 (D. New. Jersey 1984); Arritt v. Grisell, 567 F.2d 1267 (5th Cir. 1977); Foster v. Arcata Assocs. , 772 F.2d 1453 (9th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S. 1048, 106 S. Ct. 1267 (1986); Toundaian v. Eastem Michigan University, 58 F.E.P. 11 (E.D. Michigan), affirmed, 58 F.E.P. 63 (6th Cir. 1991); Punahele v. United Air Lines, Inc., 756 F. Supp. 487 (D. Colorado 1991). 101

102 Hier geht es häufig um Stellen für Polizisten, Feuerwehrleute und Piloten; vgl. hierzu Muniz Ramirez v. Puerto Rico Fire Services, 757 F.2d 1357 (Ist Cir. 1985): Die Jury kam zu dem Schluß, daß die Forderung nach einem Höchstalter von 35 bei der Einstellung rechtswidrig war; das Berufungsgericht stimmte dem zu.

54

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

Streit konzentriert sich dann auf die Frage, ob Arbeitnehmer ab einem gewissen Alter tatsächlich die geforderte Tätigkeit nicht mehr ausüben können. Altersdiskriminierung bei der Einstellung kann schließlich in der Form auftreten, daß ein älterer Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz im Zuge einer Umstrukturierung oder einer Massenentlassung wegfiel, nicht wieder eingestellt wird, nachdem die Position wieder neu eingerichtet wurde. 103 Einige Arbeitnehmer konnten auf diese Weise eine Verletzung des ADEA darlegen, während es ihnen im Vorfeld nicht gelungen war, bei der Entlassung eine Altersdiskriminierung zu beweisen. 104 2. Beförderung

Nicht nur bei der Einstellung, sondern auch bei der Entscheidung über Beförderung kann der Arbeitgeber ältere Arbeitnehmer wegen ihres fortgeschrittenen Alters übergehen. Eine solche Motivation des Arbeitgebers ist offenkundig, wenn er dem Arbeitnehmer schlicht mitteilt, man suche eine jüngere Person für die Position. Auch wenn solch eindeutiges Beweismaterial nicht vorliegt, kann der Arbeitnehmer noch nach den im McDonnell DouglasFall105 aufgestellten Regeln zur Beweiserleichterung vorgehen. 106

103 S. z.B. Ritter v. Allied Prods. Corp., 725 F. Supp. 989 (N.D. Indiana 1989); besonders eindrucksvoll Gallo v. Prudential Residential Service, 22 F.3d 1219 (2d Cir. 1994): Die Klägerin, die für fünf verschiedene, unternehmensinterne Publikationen verantwortlich war, wurde - scheinbar legitim - entlassen, da vier der fünf Publikationen eingestellt werden sollten, während die fünfte einer anderen Abteilung übertragen wurde. Wenige Monate später suchte das Unternehmen in einer anonymen Stellenanzeige einen Herausgeber für die - erneut betriebenen - unternehmensinternen Publikationen. Die Klägerin bewarb sich, ohne zu wissen, daß es sich um ihren früheren Arbeitgeber handelte. Sie wurde abgelehnt, und statt ihrer wurden jüngere Frauen eingestellt, obwohl das Unternehmen in einer Broschüre der Personalabteilung den Grundsatz aufstellte, daß Arbeitnehmer, die wegen Wegfalls ihrer Position entlassen werden mußten, bei Einstellungen bevorzugte Behandlung genießen sollten.

104

Connelly v. Joseph Schlitz Brewing Co., 600 F .2d 461 (5th Cir. 1979).

McDonnell Douglas v. Green, 411 U.S. 792, 93 S. Ct. 1817 (1973); s.o. § 2 111.3. sowie unten Kapitel 2, § 5 I. 105

106

S. z.B. Bell v. Bolger, 708 F.2d 1312 (8th Cir. 1983).

II. Statusakte im Arbeitsverhältnis

55

3. Herabstufung

Ältere Arbeitnehmer können ferner diskriminiert werden, indem sie auf eine Position von niedrigerem Rang versetzt werden. Manchmal gehen Arbeitgeber so vor, um sie zum Rückzug in den Vorruhestand zu bewegen 107 • Andere Methoden sind, die Position des betroffenen Arbeitnehmers in eine niedrigere Lohngruppe herabzustufen 108 oder die Aufgaben der Position so umzudefinieren, daß der Arbeitnehmer nicht mehr die erforderliche Qualifikation besitzt. 109 4. Versetzung

Bei Versetzungen kann der ADEA in der Weise verletzt werden, daß Arbeitnehmer entweder gegen ihren Willen versetzt werden 110 oder daß eine von ihnen gewünschte Versetzung verweigert wird. 111 Der Schutz älterer Arbeitnehmer geht allerdings nicht so weit, daß um ihrer gewünschten Versetzung willeneinjüngerer Arbeitnehmer, welcher gerade die Position innehat, entfernt wird. 112 Ebensowenig hat der Arbeitgeber die Pflicht, einen älteren Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz aus legitimen, betriebsbedingten Gründen wegfällt, an anderer Stelle im Unternehmen einzusetzen. 113 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Altersdiskriminierende Maßnahmen des Arbeitgebers, welche die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand haben, können entweder in der 107 Cazzola v. Codman & Shunleff, lnc., 751 F.2d 53 (Ist Cir. 1984); Calhoun v. Acme Cleveland Corp., 798 F.2d 559 (Ist Cir. 1986). 108

Gray v. New England Tel. & Tel. Co., 16 F.E.P. 77 (D. New Hampshire 1977).

109

Weihaupt v. AMA, 874 F.2d 419 (7th Cir. 1989).

Houghton v. McDonald Douglas Corp., 553 F.2d 561 (8th Cir. 1977), cen . denied, 434 966 (1977).

1)()

u.s.

111

Jackson v. Shell Oil Co., 713 F.2d 1011 (4th Cir. 1983).

11 2 Crews v. Memorex Corp., 677 F. Supp. 63 (D. Massachusetts 1987); Bames v. Southwest Forest lndusnies, 814 F.2d 607 (11th Cir. 1987). 113

Simpson v. Midland-Ross Corp., 823 F.2d 937 (6th Cir. 1987).

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

56

Kündigung durch den Arbeitgeber liegen oder in der durch unzumutbare Umstände herbeigeführten Eigenkündigung des Arbeitnehmers (sog. constructive

discharge). a) Kündigung Typischerweise machen ADEA-Kläger geltend, daß sie gekündigt worden seien, um durch eine jüngere Person ersetzt zu werden. ADEA-Klagen wegen diskriminierender Kündigung treten insbesondere dann auf, wenn ältere Arbeitnehmer im Rahmen von Massenentlassungen, Umstrukturierungen des Unternehmens oder Fusionen entlassen werden. 114 Der ADEA kann auch dadurch verletzt werden, daß der Arbeitgeber bewußt den Arbeitsplatz eines älteren Arbeitnehmers elirniniert. 115 Gleichfalls hat die Rechtsprechung eine Kündigung für rechtswidrig gehalten, die kurz vor dem Zeitpunkt erfolgte, zu dem der Arbeitnehmer die Wartezeit für Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung erfüllen würde und die den Zweck hatte, dies zu verhindern. 116 Schließlich ist es mit dem ADEA nicht vereinbar, wenn bei notwendigen Entlassungen als erste die ältesten Arbeitnehmer gekündigt werden. 117 b) Constructive discharge Durch die Figur der constructive discharge bleibt einem Arbeitnehmer die Klagemöglichkeit unter dem ADEA erhalten, obwohl er selbst, nicht der Arbeitgeber, die Kündigung ausgesprochen hat. Normalerweise hat der Arbeitnehmer, wenn er von sich aus die Kündigung erklärt, diese Möglichkeit verwirkt,

114 Füreine Übersicht überdie von der Rechtsprechung entschiedenen Kündigungsfälle s. Zipp, Proving that discharge was because of age, for purposes of Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. §§ 623 et seq.), 58 ALR Fed 94. 11 '

Hedrick v. Hercules, Inc., 658 F.2d 1088 (5th Cir. 1981).

Reichman v. Bonsignore, Brignati & Mazzotta, 818 F .2d 278 (2d Cir. 1987); ebenso später Hazen Paper Co. v. Biggins, 113 S. Ct. 1701, 1707 (1993) [hier betonte das Gericht allerdings, daß die Verhinderung der Erfüllung der Wartezeit allein, also ohne Nachweis des Diskriminierungsvorsatzes, noch keine Verletzung des ADEA darstelle, S. 1706 ff.]. 116

117 EEOC v. City of New Castle, 32 F.E.P. 1409 (W.D. Pennsylvania 1983), affirmed, 34 F.E.P. 836 (3d Cir. 1984).

III. Sonstige Maßnahmen im Arbeitsverhältnis

57

denn dann liegt keine "Maßnahme des Arbeitgebers" vor. Eine constructive discharge ist aber dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer so unerträglich macht, daß dieser sich zur Kündigung entschließt. 118 Die Gerichte prüfen hier, ob die Umstände so schwierig waren, daß ein objektiver Dritter in der Position des Klägers sich zur Kündigung gezwungen fühlen würde. 119 Auf constructive discharge stützen sich Kläger häufig, wenn sie frühzeitig in den Ruhestand eintreten. Sie machen dann geltend, der Arbeitgeber habe sie zur vorzeitigen Pensionierung gezwungen, z.B., indem er ihnen Herabstufung 120 oder die Versetzung auf eine unerwünschte Position 121 androht. Nicht jedes Angebot einer Frühpensionierung ist jedoch schon eine Verletzung des ADEA, so beispielsweise dann, wenn der Arbeitgeber ohnehin berechtigt wäre, den Arbeitnehmer wegen schlechter Aufgabenerfüllung zu kündigen. 122

Ill. Sonstige Maßnahmen im Arbeitsverhältnis Der ADEA kann schließlich auch durch solche Maßnahmen verletzt werden, die keine Statusakte sind.

1. Arbeitsbedingungen Theoretisch sind zwa( mannigfaltige Möglichkeiten der Diskriminierung im Hinblick auf die Arbeitsbedingungen denkbar, jedoch ist es Klägern bisher nur

"~

Derr v. Gulf Oil Corp. 796 F.2d 340 (10th Cir. 1986).

119

Derr v. Gulf Oil Corp., a.a.O.; Damell v. Target Stores, 16 F.3d 174 (7th Cir. 1994)

[constructive discharge abgelehnt] .

12° Calhoun v. Acme Cleveland Corp., 798 F.2d 559 (Ist Cir. 1986); Cazzola v. Codman & Shurtleff, Inc., 751 F.2d 53 (Ist Cir. 1984); anders als bei o. 3. ist hier nicht die Herabstufung, sondern die Einwilligung des Arbeimehmers zum Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand Gegenstand der Prüfung. 12 1

James v . Sears, Roebuck & Co., 21 F.3d 898 (lOth Cir. 1992).

122 S. z.B. Henn v. National Geographie Society, 819 F.2d 824 (7th Cir. 1987), cert. denied, 484 U.S. 964 (1987), aff'g. 40 F.E.P. 1186 (N.D. Illinois 1986).

58

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

sehr selten gelungen, solche Diskriminierungen zu beweisen. 123 Gleichwohl hat ein Gericht, ohne daß es im zu entscheidenden Fall über eine Verletzung des ADEA befinden mußte, festgestellt, daß eine Verletzung des ADEA durch eine altersfeindliche Umgebung am Arbeitsplatz denkbar sei. 124 Obwohl Diskriminierung auch hinsichtlich der Entlohnung durch den ADEA ausdrücklich verboten ist, 125 gelangten nur selten hierauf gestützte Fälle vor Gericht. Der Grund dafür dürfte darin liegen, daß ältere Arbeitnehmer ohnehin in aller Regel ein höheres Entgelt bekommen als jüngere. In den wenigen Fällen, in denen diskriminierende Entlohnung geltend gemacht wurde, stellten die Gerichte nur äußerst selten eine Verletzung des ADEA fest. 126

2. Lohnnebenleistungen Eine Verletzung des ADEA kann nicht nur durch eine den Arbeitnehmer belastende Maßnahme geschehen, sondern sie kann auch darin liegen, daß der Arbeitgeber Vergünstigungen in diskriminierender Weise ungleich verteilt. Es ist anerkannt, daß der Arbeitgeber eine Vergünstigung nicht auf diskriminierende Art verteilen darf, selbst wenn er zur Gewährung dieser Vergünstigung an und für sich nicht verpflichtet ist. 127

123 Hodgson v. Sugar Cane Growers, 5 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 8618 (Florida 1973); Alford v. Lubbock, 484 F. Supp. 1001 (N.D. Texas 1979). Dagegen unterlag der Kläger in: Spear v. Dayton's, 733 F.2d 554 (8th Cir. 1984); Walsh v. National Broadcasting Co., 43 F.E.P. 153 (S.D. New York 1987); Oglesby v . Coca-Cola Bottling Co., 620 F. Supp. 1336 (N.D. lllinois 1985). 124 Eggleston v. South Bend Sch. Corp., 858 F. Supp. 841 (N.D. Indiana 1994); ähnlich Spence v. Maryland Cas. Co., 803 F. Supp. 649 (W.D. New York 1992), affirmed on other grounds, 995 F.2d 1147 (2d Cir. 1993). 120

§ 623(a)(l), "compensation" .

Eine Verletzung des ADEA wurde verneint in: Foster v. Arcata Associates, Inc. , 772 F.2d 1453 (9th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S. 1048 (1986); Gaston v. Southem Bell Tel. & Tel. Co., 674 F. Supp. 347 (D. Georgia 1987); Tagatz v. Marquette University, 681 F. Supp. 1344 (E.D. Wisconsin 1988), affirmed, 861 F.2d 1040 (7th Cir. 1988); Glass v. Energy Departrnent, 46 F.E.P. 1890 (D. District of Columbia 1988); Fong v. Beggs, 620 F. Supp. 847 (D. District of Columbia 1985). Eine Verletzung des ADEA wurde aber bejaht in: Mistretta v. Sandia Corp., 639 F.2d 588 (lOth Cir. 1980). 126

127

Trans World Airlines v. Thurston, 469 U:S. 111 , 105 S. Ct. 613 (1985).

III. Sonstige Maßnahmen im Arbeitsverhältnis

59

Klagen, welche eine Diskriminierung bei der Verteilung von Lohnnebenleistungen zum Gegenstand haben, konzentrieren sich fast ausnahmslos auf die Frage, ob dem Arbeitgeber die Einrede des bona fide employee benefit plan zusteht. In der Regel bieten Arbeitgeber kompliziert aufgebaute Programme an, welche die Arbeitnehmer mit einer Altersrente, Lebensversicherung, Krankenversicherung, Unfallversicherung oder mit einer Kombination aus mehreren dieser Versicherungen versorgen. Erfüllen die Programme die Voraussetzungen für einen bona fide employee benefit plan, so ist eine Differenzierung nach Alter in gewissem Maße zulässig. Insbesondere ist die nächstliegende Art von unterschiedlicher Behandlung erlaubt, nämlich der Fall, daß ältere Arbeitnehmer geringere Leistungen aus dem Programm erhalten. Der Gesetzgeber war diesen Kompromiß eingegangen, um zu verhindern, daß ältere Arbeitnehmer überhaupt nicht mehr eingestellt werden. Er befürchtete diese Folge für den Fall, daß die Arbeitgeber verpflichtet würden, für ältere Arbeitnehmer Leistungen in gleicher Höhe zu bewirken. In aller Regel sind die Programme der Versicherer nämlich so ausgestaltet, daß für ältere Arbeitnehmer höhere Beiträge abgeführt werden müssen. Der Arbeitgeber ist nach dem ADEA also lediglich verpflichtet, für ältere Arbeitnehmer einen ebenso hohen Betrag in das Programm einzuzahlen wie für jüngere Arbeitnehmer (was aber dazu führt, daß die späteren Leistungen für ältere Arbeitnehmer geringer ausfallen). 128 Folglich bestand die Verletzung des ADEA in denjenigen Fällen, in denen sie bejaht wurde, aus weniger offenkundigen Umständen als geringeren Leistungen für ältere Arbeitnehmer. So lag beispielsweise ein Verstoß gegen den ADEA darin, daß Arbeit über das zur Rente berechtigende Alter hinaus nicht mehr auf die Rentenanwartschaft angerechnet wurde. 129 In einem anderen Falllag die Altersdiskriminierung darin, daß eine Schwerbehinderten-Rente ab dem Rentenalter durch eine normale, niedrigere Altersrente ersetzt wurde. 130

128

§ 623(0(2)(B)(i).

129 American Association of Retired Persons v. Farmers Group, Inc., 943 F.2d 996 (9th Cir. 1991); Johnson v. Mayor & City Council (Johnson II), 637 F. Supp. 903 (D. Maryland 1986), affirmed, 829 F.2d 35 (4th Cir. 1987) [FeueiWehrleute wurden nach Erreichen des 60. Lebensjahres wie Selbständige Subunternehmer behandelt; folglich wurde Dienstzeit nicht auf Rentenanwartschaft angerechnet]. 130 EEOC v. Maryland National Capital Park and Planning Commission, 673 F. Supp. 746 (D. Maryland 1987).

60

§ 4 Überblick über als Altersdiskriminierung anerkannte Maßnahmen

Ebenfalls fanden die Gerichte einen Verstoß gegen den ADEA darin, daß Arbeitnehmer, die entlassen wurden, keine Abfindungen erhielten, wenn sie das Rentenalter erreicht hatten (wobei die Rente allerdings wesentlich geringer war). 131 Schließlich sahen die Gerichte den ADEA dann als verletzt an, wenn Renten- und Abfindungspakete der Arbeitgeber letztlich einer Zwangspensionierung gleichkamen. 132

131

EEOC v. Great Atlantic and Pacific Tea Co., 618 F. Supp. 115 (D. Ohio 1985).

EEOC v. Liggett & Myers, Inc., 29 F.E.P. 1611 (E.D. North Carolina 1982); Cheng v. GAF Corp., 566 F. Supp. 350 (S.D. New York 1982), reversed in part on other grounds, 713 F.2d 886 (2d Cir. 1983). 132

2. Kapitel

Beweisfragen - Die verschiedenen Strategien unter dem ADEA Die Regeln über die Beweisführung bei Klagen unter dem ADEA stellen einen besonders wichtigen Aspekt des Rechts der Altersdiskriminierung dar. Die Anforderungen, welche von den Gerichten an den vom Kläger zu erbringenden Beweis gestellt werden, entscheiden darüber, wie schwierig es für ihn wird, seinen Fall zu gewinnen. Indem die Gerichte beweisrechtliche Hürden aufstellen oder Erleichterungen gewähren, üben sie letztlich entscheidenden Einfluß darauf aus, ob und wie weit Arbeitnehmer den Schutz durch den ADEA in Anspruch nehmen können. Letztlich können die Voraussetzungen eines Anspruchs aus dem ADEA erst nach genauer Untersuchung der beweisrechtlichen Fragen festgestellt werden, denn manchmal decken sich die vordergründig genannten Voraussetzungen eines Anspruchs aus dem ADEA nicht mit dem, was letztendlich bewiesen werden muß . 1 Der Beweis eines Diskriminierungsfalles stellt den Kläger vor große Schwierigkeiten. Zum einen muß er den Diskriminierungsvorsatz beweisen.2 Zum anderen ist Diskriminierung wegen Alters ein Phänomen, das auf mannigfaltige Weise kaschierbar ist und das außerdem mit anderen, legitimen Gründen vermischt werden kann. Die Gerichte befinden sich hier folglich in dem Dilemma, einerseits dem Kläger durch hohe Anforderungen an den von ihm zu erbringenden Beweis den Rechtsschutz aus dem ADEA nicht völlig zu verstellen, andererseits jedoch nicht Tür und Tor zu öffnen für unberechtigte Klagen streitfreudiger älterer Arbeitnehmer.

1 Das ist z.B. teilweise der Fall beim McDonnell Douglas-Schema: Voraussetzung eines Anspruchs aus dem ADEA ist eigentlich der Nachweis des Diskriminierungsvorsatzes auf seiten des Arbeitgebers. Dieser wird allerdings nach Ansicht mancher Gerichte schon dadurch bewiesen, daß der Kläger nachweist, daß der vom Beklagten vorgebrachte Grund unwahr ist (vgl. u. § 5 1.4.a)aa), pretext-only-Ansatz). 2

Außer selbstverständlich in Fällen mittelbarer Diskriminierung.

62

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Im Laufe der Zeit haben sich verschiedv.1e Fallgruppen herausgebildet, nach denen der Beweis einer Diskriminierung jeweils an verschiedene Anforderungen geknüpft ist. Jede Fallgruppe hat ihr eigenes Fallrecht. Zunächst gibt es die grundlegende Unterscheidung zwischen direkter3 und mittelbarer4 Diskriminierung. Bei einer unmittelbaren Diskriminierung benachteiligt der Arbeitgeber einen Arbeitnehmeraufgrund seines Alters. Von mittelbarer Diskriminierung spricht man hingegen, wenn für eine den Arbeitnehmer betreffende Entscheidung Kriterien herangezogen werden, die zwar vordergründig keinen Bezug zum Alter der Person haben, sich aber letztlich einseitig zuungunsten älterer Arbeitnehmer auswirken. Die weitaus größte Zahl der Fälle hat den Vorwurf direkter Diskriminierung zum Gegenstand. Innerhalb der Fallgruppe der direkten Diskriminierung sind wiederum drei Untergruppen zu unterscheiden: Die weitaus wichtigste und am häufigsten gebrauchte Gruppe besteht aus den Fällen, in denen der Kläger seinen Anspruch auf Indizien stützt. 5 Dem gegenüber steht eine kleine Anzahl von Fällen, in denen der Kläger direktes Beweismaterial für seinen Anspruch vorbringt. 6 Schließlich gibt es eine dritte Fallgruppe, bei welcher der Arbeitgeber erwiesenermaßen mehrere Gründe für seine Entscheidung hatte7 •

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment) Von direkter Diskriminierung spricht man, wenn der Arbeitgeber einen bestimmten Arbeitnehmer aufgrund seines Alters anders behandelt als andere.8 Das entscheidende Merkmal bei dieser Art von Diskriminierung ist der Diskriminierungsvorsatz des Arbeitgebers: Eine an sich neutrale Handlung wird erst dann zu einer verbotenen diskriminierenden Maßnahme, wenn sie auf einen vom Gesetz nicht erlaubten Grund -hier Alter - gestützt wird. Fraglich

3

Im folgenden unter § 5 diskutiert.

4

S. unten § 6.

'

S.u. § 5 I.

6

S.u. § 5 III.

7

s.u. § 5 II.

8

Sullivan!Zimmer!Richards, Employment discrimination, § 19.3, S. 291.

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

63

ist, welchen Anteil das diskriminierende Motiv bei den Gründen haben mußte, die den Arbeitgeber zu seiner Maßnahme bewogen haben. Es besteht hier weitgehend Übereinstimmung in der Rechtsprechung, daß Alter ein entscheidender Faktor bei der Entscheidungstindung gewesen sein muß, 9 und zwar in dem Sinne, daß ohne den Faktor Alter die Maßnahme nicht getroffen worden wäre. 10 Das heißt allerdings nicht, daß Alter der einzige Grund gewesen sein muß, welcher den Arbeitgeber zu seiner Maßnahme bewogen hat. 11 12

• "Age as a determining factor·, vgl. Proud v. Stone, 945 F.2d 796, 797 (4th Cir. 1991); EEOC v. University of Oklahoma, 774 F.2d 999, 1002 (lOth Cir. 1985), cen. denied, 475 U .S. 1120 (1986); Hagelthorn v. Kennecolt Corp., 710 F.2d 76 (2nd Cir. 1983); Cuddy v. Carmen, 94 F.2d 853 (D.C. Cir. 1982); Reeves v. General Foods Corp. , 682 F.2d 515, 523 und 523 n. 12 (5th Cir. 1982); Anderson v. Savage Labs, 675 F.2d 1221 (IIth Cir. 1982); Cancellier v. Federated Depanment Stores, 672 F.2d 1312, 1315 (9th Cir. 1982); Smithers v. Bailar, 629 F.2d 892, 896 f. (3rd Cir. 1980); Goldman v. Sears, Roebuck & Co., 607 F.2d 1014 (Ist Cir. 1979), cen. denied, 445 U.S. 929 (1980); Cleverly v. Western Electric, Inc., 594 F.2d 638 (8th Cir. 1979); Laugesen v. Anaconda Co., 510 F.2d 307, 315 ff. (6th Cir. 1975). 10 "Bur for the plaintiff's age the decision would not have been made", vgl. EEOC v. Clay Printing Co., 955 F.2d 936, 941 (4th Cir. 1992); Lovelace v. Sherwin-Williams Co., 681 F.2d 230, 238 (4th Cir. 1982); Spagnuolo v. Whirlpool Corp., 641 F.2d 1109 (4th Cir. 1982), cen. denied, 454 U.S. 860 (1981); Loeb v. Textron, Inc., 600 F.2d 1003, 1019 (Ist Cir. 1979). Eine andere benutzte Formulierung ist: "That age made a difference in the decision", vgl. Duffy v. Wheeling Pittsburgh Steel Corp., 738 F.2d 1393, 1395 (3rd Cir. 1984), cen. denied, 469 U.S. 1087 (1984); Perrell v. Finance America Corp., 726 F.2d 654 (10th Cir. 1984); Bunch v. United States, 680 F.2d 1271, 1283 (9th Cir. 1982); Ackerman v. Diamond Shamrock Co. , 670 F.2d 66 (6th Cir. 1982); Loeb v. Textron, Inc. , 600 F.2d 1003, 1019 (Ist Cir. 1979); Ware v. Howard University, Inc. , 816 F. Supp. 737, 751 (D. Distriel of Columbia 1993); Cuddy v. Carmen, 580 F. Supp. 788 (D. Distriel ofColumbia 1984), affirmed, 762 F.2d 119 (D. C. Cir. 1985), cen. denied, 474 U.S. 1034 (1985); Jacobson v. Pitrnan-Moore, Inc., 573 F. Supp. 565 (D. Minnesota 1983); Ziegerv. Marthattan Coffee Co., 112 N.E.2nd 844 (1983).

11 Pareinski v. Outlet Co., 673 F.2d 34, 36 (2nd Cir. 1982), cen. denied, 459 U.S. 1103 (1983); Cancellier v. Federated Depanment Stores, 672 F.2d 1312, 1315 (9th Cir. 1982); Haring v. CPC International, Inc., 664 F.2d 1234, 1239 (5th Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 859 (1983); Spagnuolo v. Whirlpool Corp., 641 F.2d 1109 (4th Cir. 1982), cert. denied, 454 U.S. 860 (1981); Smithers v. Bailar, 629 F.2d 892, 896 f. (3rd Cir. 1980); Millerv . General Electric Co., 562 F. Supp. 610, 617 (E.D. Pennsylvania 1983). 12 Diese relativ gefestigte Rechtsprechung wird möglicherweise unterminiert durch die in der Entscheidung Price Waterhouse v. Hopkins für "mixed motives"-Fälle (Fälle mit Motivbündeln) gesetzten Vorgaben. Man könnte aus dieser Entscheidung schließen, daß der Kläger lediglich beweisen muß, daß Alter ein wichtiger Grund unter den zur Entscheidung führenden Motiven war (nicht aber, daß ohne den Faktor Alter die Entscheidung nicht getroffen worden wäre). Um die Haftung abzuwenden, müßte der Arbeitgeber alsdann beweisen, daß er die Entscheidung auch unter Abwesenheit des verbotenen Motivs getroffen hätte; vgl. u. l1.3.

64

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

Der Begriff McDonnell Douglas steht für ein vom Supreme Court in dem Fall McDonnell Douglas v. Green 13 entwickeltes Vortragsschema, das in den weitaus meisten aller ADEA-Fälle angewendet wird. 14 Dieses Schema stellt jedoch für die Parteien nur eine Möglichkeit des Vortrags unter vielen dar, sie sind mithin nicht verpflichtet, sich daran zu halten. 15 Zwar war McDonnell Douglas ein unter Title VII zu entscheidender Rassendiskriminierungsfall, jedoch war es nie zweifelhaft, daß die in diesem Fall entwickelten Kriterien auch auf ADEA-Fälle anwendbar sind.

1. Die Entscheidung McDonnell Douglas v. Green Dem Urteil des Supreme Court lag folgender Sachverhalt zugrunde: Green, ein Mechaniker schwarzer Hautfarbe, war von McDonnell Douglas im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden. Zusammen mit anderen Bürgerrechtsaktivisten unternahm er z. T . illegale Protestaktionen, da er der Ansicht war, das Unternehmen habe bei den Entlassungen nach Rassengesichtspunkten unterschieden. Eine dieser Aktionen bestand darin, mit mehreren Wagen die Zufahrtsstraßen zum Unternehmen zu blockieren, so daß die Arbeitnehmer auf ihrem Weg zum Werk behindert wurden. Als McDonnell Douglas wieder Neueinstellungen vornahm, bewarb Green sich erneut. Er wurde jedoch abgelehnt. Im folgenden klagte er unter Title VII wegen Rassendiskriminierung. Der Supreme Court hatte zu entscheiden, in welcher Reihenfolge die Beweisführung in einem Diskriminierungsfall vor sich gehen sollte. Er entwickel-

13

411 U.S. 792, 93 S. Ct. 1817 (1973).

Eglit, Age discrimination, § 7.03, S. 7-16; gegen die Anwendung des McDonnell DouglasSchemas noch Blakeboro, Allocation of proof in ADEA cases: A critique of the prima facie case approach, in: 4 Industrial Relations Law Journal 90, 103 ff. (1980); zweifelnd auch Schickman, The strengths and weaknesses of the McDonnell Douglas formula in jury actions und er the ADEA, in: 32 Hastings Law Journal 1239, 1255 ff. (1981). 14

" So ausdrücklich vom Supreme Court festgestellt, S. 802 (U.S.), S. 1824 (S. Ct.).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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te daraufhin folgendes, dreistufiges Vortragsschema 16 : Auf der ersten Stufe muß der Kläger Fakten vortragen, die auf den ersten Blick dafür sprechen, daß ein Diskriminierungsfall vorliegt (sog. prima-facie-Fall). Gelingt der Beweis des prima-facie-Falls, so entsteht die Vermutung einer Diskriminierung. 17 Als nächstes obliegt es dem beklagten Arbeitgeber, die Vermutung zu entkräften, indem er einen legitimen, nicht diskriminierenden Grund für die Maßnahme vorträgt (2. Stufe). Auf der dritten Stufe schließlich hat der Kläger die Möglichkeit, den Grund zu entkräften, indem er beweist, daß dieser nur einen Vorwand darstellt. Zusätzlich zu der Dreiteilung entwickelte der Supreme Court Kriterien für einen prima-facie-Fall 18 • Danach muß der Kläger lediglich vier Tatsachen beweisen, um die Diskriminierungsvermutung auszulösen: Erstens muß er beweisen, daß er zu einer ethnischen Minderheit gehört. Zweitens muß er beweisen, daß er für die Stelle qualifiziert war und sich tatsächlich beworben hatte. Er muß drittens, beweisen, daß er nicht eingestellt wurde und schließlich, viertens, daß die Stelle nach der Absage offen blieb und daß der Arbeitgeber weiterhin Bewerber mit vergleichbarer Qualifikation suchte. Bezogen auf den Fall kam der Supreme Court zu dem Schluß, daß sowohl ein prima-fade-Diskriminierungsfall dargelegt worden war als auch ein legitimer Grund auf seiten des Arbeitgebers. McDonnell Douglas hatte als Grund für die Ablehnung Greens seine ausgedehnten Aktivitäten gegen das Unternehmen genannt. Der Supreme Court befand jedoch, daß das Instanzgericht Green keine genügende Möglichkeit eingeräumt hatte zu zeigen, daß das Unternehmen Greens Aktivitäten nur als Vorwand genutzt hatte für seine

16 S. 802 ff. (V .S.), S. 1824 ff. (S. Ct.); in der Verhandlung selbst finden die Vorträge in aller Regel nicht entsprechend diesem Schema statt, sondern es trägt zunächst der Kläger. dann der Beklagte, jeweils sein gesamtes Material vor. Das McDonnell-Douglas-Schema stellt mithin vornehmlich ein gedankliches Prüfungsschema dar. Die Nichterfüllung der einzelnen Stufen hat nichtsdestotrotz konkrete Auswirkungen, vgl. den folgenden Text.

17 "The prima facie case in the law of discrimination is a shorthand for the constellation of events that raises a suspicion of discrimination - enough to require the employer to explain his conduct", Henn v. National Geographie Society, 819 F.2d 824,828 (7th Cir. 1987), cert. denied, 484 V .S. 964 (1987); Texas Department of Community Affairs v. Burdine, 450 V .S. 248, 254 n. 7, 101 S. Ct. 1089, 1094 n. 7 (1981); Furnco Construction Corp. v. Waters, 438 U.S. 567, 577, 98 S. Ct. 2943, 2949 (1978). 18

S. 802 (V.S .), S. 1824 (S. Ct.)

5 Fenske

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Diskriminierungspolitik. Der Supreme Court wies darauf hin, daß auf der dritten Stufe insbesondere untersucht werden sollte, ob McDonnell Douglas bei weißen Stellenbewerbern, die in die Protestaktionen verwickelt waren, ebenfalls die Wiedereinstellung abgelehnt hatte. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, so läge nahe, daß der vom Unternehmen vorgebrachte Grund nur ein Vorwand war. Diese Aufteilung der Beweisführung sowie der Beweislast war vornehmlich durch zwei Überlegungen begründet: Einerseits ist es für den Kläger häufig schwierig zu ermitteln, aus welchem Grund die nachteilige Maßnahme getroffen worden ist. Daher ist es angemessen, den Arbeitgeber auf der zweiten Stufe, also in einem möglichst frühen Prüfungsstadium, zu verpflichten, sein Verhalten zu erklären. Zum anderen ist es fast unmöglich, den Diskriminierungsvorsatz des Arbeitgebers direkt zu beweisen, da es selten vorkommt, daß ein Arbeitgeber seinen Diskriminierungsvorsatz zugesteht oder in der Personalakte entsprechende Vermerke macht. Daher entwickelte der Supreme Court das ausschließlich auf objektive Kriterien gestützte Vortragsschema des prima facie-Falles. Letztlich kann (aber nicht: muß) der Diskriminierungsfall dadurch bewiesen werden, daß der Kläger seinen prima-facie-Fall vorträgt sowie den vom Beklagten angeführten Grund entkräftet. Der Supreme Court hat diesen Mechanismus später damit gerechtfertigt, daß Arbeitgeber nicht willkürlich handeln, sondern immer gewisse, wohlüberlegte Gründe für ihre Maßnahmen haben. 19 Wenn alle angeführten legitimen Gründe eliminiert sind, so ist die Wahrscheinlichkeit, daß der Arbeitgeber ein diskriminierendes Motiv hatte, größer als die, daß dennoch irgendein legitimer Grund vorlag20 • Nichts anderes als dies, nämlich die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer diskriminierenden Motivation, ist es, was vom hier anzuwendenden Beweisstandard der sog. preponderance of the evidence verlangt wird. 21

,. Fumco Construction Corp. v. Waters. 438 U .S. 567, 577, 98 S. Ct. 2943, 2949 (1987). 20

S. 577 (U.S.). 2949 (S. Ct.).

Texas Departtnent ofCommunity Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248,256, 101 S. Ct. 1089, 1094 (1981); zur Bedeutung des Begriffs preponderance of the evidence s. den unmittelbar folgenden Text. 21

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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2. 1. Stufe: der Diskriminierungsfall nach erstem Anschein (prima facie case) Der prima-facie-Fall hat im Prozeß zwei wichtige Funktionen: Die spezifisch diskriminierungsrechtliche Funktion besteht darin, daß eine Diskriminierungsvermutung ausgelöst wird, wenn der Kläger die Elemente des primafacie-Falles beweist. Die vom Kläger vorgetragenen Fakten müssen den Beweismaßstab der preponderance of the evidence erfüllen, 22 d.h. die Wahrscheinlichkeit, daß die vom Kläger behaupteten Tatsachen wahr sind, muß größer sein als diejenige, daß sie falsch sind. Ob dieser Beweisstandard erfüllt ist, entscheidet der Richter, nicht die JuryY Daneben kommt der Stufe des prima-facie-Falles eine oft prozeßentscheidende Funktion zu: In aller Regel stellt der Beklagte nach dem Vortrag des prima-facie-Falles den Antrag, den Prozeß bereits zu dem frühen Zeitpunkt mittels summary judgment zu beenden. Nur dann, wenn der Richter den Antrag ablehnt, wird der Fall überhaupt erst der Jury vorgetragen. Sobald der Fall zur Jury gelangt ist, stehen die Chancen des beklagten Arbeitgebers ungünstig, da Juries erfahrungsgemäß eher für Arbeitnehmer Partei ergreifen. 24 Das summary judgment ist eine Urteilsart, welche es ermöglicht, einen Prozeß durch Urteil zu beenden, ohne daß die Klage vor der Jury verhandelt

22 Laugesen v. Anaconda Co ., 510 F.2d 307, 312 (6th Cir. 1975); Nash v. Jacqueline Cochran, Inc., 548 F. Supp. 676,680 (S.D. New York 1982); Hackhel v. Bunker Ramo Corp., 30 F.E.P. 1045 (N.D. Illinois 1981); EEOC v. Phillips Petroleum Co., 29 F.E.P. 712 (N.D. Oklahoma 1981).

ZJ Wallher v. Lone Star Gas Co., 952 F.2d 119, 127 (5th Cir. 1992); Mesnick v. General Electric Co., 950 F.2d 816, 823 (Ist Cir. 1991), cert. denied, 112 S. Ct. 2965 (1992). 24 Pikorsky, The growing judicial acceptance of summary judgment in age discrimination cases, in: 18 Employee Relations Law Joumal245, 246 (1992), zit. nach: Eglit, Age Discrimination, § 7.55, S. 7-335; Kandel, "Overqualified" or "appropriately qualified" : New ADEA risks, in: 17 Employee Relations Law Joumal287, 287 f. (1991); ebenso Visser v. Packer Engineering Assoc. Inc., 924 F.2d 655, 660 f. (7th Cir. 1991) ["Put simply, employers and their counsel may weil conclude that ADEA cases are won or lost on summary judgment, because jurors find it difficult to close their hearts to the plight of the terminated older employee but easy to open the purse strings of his employer. "]; ebenso die Meinung des research director des Jury Verdict Research-Instituts, zit. in: Patel/Kieiner, New developments in age discrimination, in: 1994 Labor Law Journal 709, 711.

5*

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wird. 25 Gemäß Rule 5626 der Federal Rules of Civil Procedure kann eine Prozeßpartei einen Antrag auf summary judgment stellen, wenn sie der Meinung ist, dem Gegner sei es nicht gelungen, eine echte Streitfrage hinsichtlich einer anspruchsrelevanten Tatsache (genuine issue of material fact) darzulegen. Auf den prima-facie-Fall bezogen ist mit dieser Formel weniger gemeint, daß der Antragsgegner möglichst alle vom Antragsteller behaupteten Tatsachen in Zweifel ziehen muß, als vielmehr, daß sein Beweismaterial gewisse Mindestanforderungen erfüllen muß. Diesen Mindestanforderungen genügt der Antragsgegner, wenn das Beweismaterial hinsichtlich des Anspruchs oder einer einzelnen Tatsache so beschaffen ist, daß "vernünftige Geschworene zu dem Schluß kommen können [nicht müssen!, Anm. d. Verf.] daß die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den ... [Antragsgegner] spricht" Y Beklagte Arbeitgeber stellen in aller Regel nach dem Vortrag des primafacie-Falles durch den Kläger einen Antrag auf summary judgment mit der Begründung, das vorgebrachte Beweismaterial sei nicht ausreichend, um auch nur den leisesten Verdacht einer Diskriminierung zu begründen. Will also der Arbeitnehmer diese Gefahr abwenden, so muß sein Beweismaterial hinsichtlich

2 s Zumsummary judgment in ADEA-Klagen s. näher Comment, The Age Discrimination in Employment Act: Handling the element of intent in summary judgment motions, in: 38 Emory Law Journal 523 (1989); Cavaliere, The recent "respectability" of summary judgments and directed verdicts in intentional age discrimination cases: ADEA case analysis through the Supreme Court's summary judgment "prism" , in: 41 Cleveland State Law Review 103 (1993). 26 28 U.S.C . Rule 56: Summary Judgment (a) For Claimant

(b) For Defending Party A party against whom a claim, counterclaim, or cross-claim is asserted or a declaratory judgment is sought may, at any time, move with or without supporting affidavits for a summary judgment in the party 's favor as to all or any part thereof. (c) Motion and Proceedings Thereon The motion shall be served at least 10 days before the time fixed for the hearing. The adverse party prior to the day of hearing may serve opposing affidavits. The judgment sought shall be rendered forthwith if the pleadings, depositions answers to interrogatories, and admissions on file, together with the affidavits, if any, show that there is no genuine issue as to any material fact and that the moving party is interlocutory in character, may be rendered on the issue of liability alone although there is a genuine issue as to the amount of damages. [Hervorhebung durch Verf.] 27

Anderson v. Liberty Lobby, Inc., 477 U.S. 242, 252, 106 S. Ct. 2505, 2512 (1986).

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eines jeden Elements des prima-facie-Falles so aussagekräftig sein, daß es einem vernünftigen (reasonable) Geschworenen den Schluß auf das Vorliegen der jeweils in Frage stehenden Tatsache erlaubt. Mithin wird auf der Stufe des prima-facie-Falles über zwei Aspekte befunden: Die Erfüllung der Mindestanforderungen an das Beweismaterial des Klägers entscheidet darüber, ob der Prozeß überhaupt, und zwar nunmehr vor der Jury, fortgesetzt wird. Daneben löst der endgültige Beweis der Elemente des prima-facie-Falles eine Diskriminierungsvermutung aus. a) Die Voraussetzungen eines prima-facie-Falles im allgemeinen Im Fall McDonnell Douglas hat der Supreme Court eine erschöpfende Liste von möglichst objektiven, verhältnismäßig leicht beweisbaren vier Kriterien für den prima-facie-Fall aufgestellt. Dadurch, daß der Kläger nicht mehr und nicht weniger als diese vier Kriterien beweisen muß, besitzt er klare Anhaltspunkte hinsichtlich der Tatsachen, für die er Beweismaterial sammeln muß. Der objektive Charakter der Kriterien erleichtert ihm zudem die Einschätzung, ob er mit seinem Beweismaterial die Mindestanforderungen der Rule 56 erfüllen wird und folglich nicht Gefahr läuft, sich ein gegen ihn gerichtetes summary

judgment einzuhandeln. Da auch schon vor Verhandlungsbeginn jede Prozeßpartei das Beweismaterial des Gegners kennt, 28 bietet die Festlegung der Kriterien für den prima-facie-Fall auch dem beklagten Arbeitgeber eine Grundlage, um die Erfolgsaussichten eines Antrags auf summary judgment einzuschätzen. Fällt diese Prognose negativ aus, so kann es sein, daß sich der Arbeitgeber angesichts der drohenden Beteiligung der Jury nunmehr ernsthaft um einen Vergleich bemüht. 29 In den Entscheidungen nach dem McDonnell Douglas-Urteil haben die Gerichte versucht, den Kriterienkatalog jeweils an die verschiedenen im Rahmen des ADEA auftretenden Situationen anzupassen. Danach lauteten die

28

Aufgrund des "Discovery"-Verfahrens; s. hierzu Junker, 3. Teil, B.I. , S. 112 f.

So auch Sho/1/Strang, Age discrimination and the modern reduction in force, in: 69 Marquette Law Review 331, 351 (1989). 29

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Kriterien in Fällen, in denen der Kläger geltend macht, er sei aufgrund seines Alters nicht eingestellt oder befördert worden, folgendermaßen: (1) (2) (3) (4)

Der Kläger gehört zur geschützten Personengruppe, ist also 40 Jahre alt oder älter. Er besitzt die für die Stelle erforderliche Qualifikation. 30 Er wird abgelehnt. Der Arbeitgeber setzt auch nach der Ablehnung des Klägers die Suche nach Bewerbern mit ähnlicher Qualifikation fort, oder er stellt einen anderen Bewerber mit ähnlicher Qualifikation ein (in Beförderungsfällen: befördert ihn). 31

Es versteht sich von selbst, daß zur Zeit der Bewerbung auch tatsächlich eine Stelle offen sein muß.32 Allerdings schadet es nicht, wenn die begehrte Position erst eine gewisse Zeit nach Einreichen der Bewerbung verfügbar wird. 33 Die Behauptung des Arbeitgebers, zur Zeit der Bewerbung sei überhaupt keine Stelle offen gewesen, kann auch auf der dritten Stufe des McDonnell Douglas-Schemas, nämlich als Vorwand für verdeckte Diskriminierung relevant werden. 34 Weiterhin muß sich der Kläger tatsächlich um die verfüg-

30 An diesem Erfordernis scheiterte der Kläger in Ford v. General Motors Corp .. 565 F.2d 117 (5th Cir. 1981); ebenso in Limongelli v. Postmaster General, 707 F .2d 368 (9th Cir. 1983).

31 Mumane v. American Airlines, 482 F. Supp. 135 (D. District ofColumbia 1979), rehearing denied, 482 F. Supp. 135 (0. District ofColumbia 1979), affirmed, 677 F.2d 98 (D.C. Cir. 1981), cert. denied, 456 U.S. 915 (1982); Wooden v. Board of Education of Jefferson County, 931 F .2d 376, 378 (6th Cir. 1991); Fick v. Canterbury Coa1 Co. , 568 F. Supp. 24 (N.D. New York 1982), affirmed without opinion, 767 F.2d 967 (2d Cir. 1985), cert. denied, 474 U.S. 1033 (1985); Equal Employment Opportunity Commission v. Trans World Airlines, Inc., 544 F. Supp. 1187, 1218 (S.D. New York 1982); Olsen v. Southem Pacific Transport Co., 480 F. Supp. 773, 779 (N.D. Califomia 1979), affirmed without opinion, 564 F.2d 733 (9th Cir. 1981); O'Connell v. Ford Motor Co., 11 F.E.P. 1471 (E.D. Michigan 1975). 32

Trembath v. St. Regis Paper Co., 753 F.2d 603 (7th Cir. 1985).

33 Fields v. Hallsville Independent School District, 906 F .2d 1017, 1021 (5th Cir. 1990), cert. denied, 498 U.S. 1026 (1991). 34

Eglit, Age Discrimination, 2nd ed. 1994, § 7.07, S. 7-42.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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bare Stelle beworben haben. 35 In der Regel haben die Gerichte jedoch keine formelle Bewerbung verlangt. Vielmehr reicht es aus, daß der Kandidat den Arbeitgeber darüber in Kenntnis gesetzt hat, daß er an der Stelle interessiert ist. 36 Des öfteren haben Arbeitnehmer, denen im Rahmen von Massenentlassungen gekündigt worden war, unter dem ADEA geklagt, weil sie nicht wieder eingestellt wurden, als wieder Arbeitsplätze verfügbar waren. Für solche Nicht-Wiedereinstellungsfälle läßt sich annäherungsweise folgendes primafacie-Schema aus dem Fallrecht ermitteln: (1) (2) (3) (4)

Der Arbeitnehmer gehört zur durch den ADEA geschützten Personengruppe. Er gehört zur Gruppe der für die Wiedereinstellung in Frage kommenden Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber nimmt Wiedereinstellungen vor. Der Arbeitgeber nimmt Bewerbungen von jüngeren ehemaligen Arbeitnehmern an, vom Kläger dagegen nicht, oder der Kläger wird nicht wieder eingestellt. 37

Teilweise folgten die Gerichte in dieser Fallgruppe auch der ursprünglichen, auf das Kriterium Alter abgewandelten McDonnell Douglas-Formel. 38

" Dies hatten die Kläger in Reilly v. Friedman' s Express, Inc., 556 F. Supp. 618 (M.D. Pennsylvania 1983), nicht bewiesen; s. außerdem Fields v. Hallsville Independent School District, 906 F.2d 1017 (5th Cir. 1990), cert. denied, 498 U.S. 1026 (1991); Trembath v. St. Regis Paper Co., 753 F.2d 603 (7th Cir. 1985); DeHues v. Western Electric Co., Inc., 710 F.2d 1344 (8th Cir. 1983); Massiv. Blue Cross & Blue Shield Mut., 865 F. Supp. 904 (N.D. Ohio 1991). 36 Whalen v. Unit Rig, Inc., 974 F.2d 1248, 1252 (lOth Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 1417 (1993); Goodman v. Heublein, Inc., 645 F.2d 127, 131 (2d Cir. 1981); Moylan v. National Weseminster Bank USA, 687 F. Supp. 54, 58 (E.D. New York 1988); Taylor v. Batteile Columbus Labs, 680 F. Supp. 1165, 1175 (S.D. Ohio 1988); Carmichael v. Birmingham Saw Works, 738 F.2d 1126, 1133 (IIth Cir. 1984); Fowle v. C & C Cola, A Division of ITI-Continental Baking Co., 868 F.2d 59, 68 (3rd Cir. 1989). 37 Vgt. Franci v. Avco Corp. Avco Lycoming Division, 538 F. Supp. 250,261 (D. Connecticut 1982); Hamilton v. Grocers Supply Co., Inc., 986 F.2d 97 (5th Cir. 1993), cert. denied, 114 S. Ct. 77 (1993); Owens v. Freeman United Coal Mining, 649 F. Supp. 1565 (S.D. Illinois 1986). 38 Taggart v. Time, Inc., 53 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 39,871 (S.D. New York 1990), reversed and remanded on other grounds, 924 F.2d 43 (2d Cir. 1991).

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

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Die McDonnell Douglas-Formel wurde außerdem auf Fälle angewendet, in denen der Arbeitnehmer vortrug, er sei nicht versetzt worden, nachdem sein Arbeitplatz eliminiert worden war. Die Voraussetzungen in diesem Fall sind: (1) (2) (3)

(4)

Der Kläger gehört zu der durch den ADEA geschützten Personengruppe. Andere Positionen im Unternehmen, für die der Kläger qualifiziert ist, sind verfügbar. Das Unternehmen betreibt eine Politik, nach der es versucht, neue Arbeitsplätze für Arbeitnehmer, deren Stellen gestrichen worden sind, zu finden. Der Kläger wird nicht auf eine der verfügbaren Stellen versetzt. Stattdessen erhält eine jüngere Person die Stelle. 39

Eine andere Abwandlung wurde vorgenommen in einem Fall, in dem der Arbeitgeber es abgelehnt hatte, den Arbeitnehmer an einer neuen Maschine einzuarbeiten: (1) (2) (3) (4)

Der Kläger gehört zur geschützten Personengruppe. Er ist für die Arbeit an der neuen Maschine qualifiziert. Ihm wird die Einarbeitung an der Maschine trotz Bewerbung darum verweigert. Jüngere Arbeitnehmer mit geringeren Qualifikationen wurden eingearbeitet. 40

Für Fälle diskriminierender Entlohnung wurden folgende Kriterien entwickelt: (1) (2)

Der Kläger gehört zur durch den ADEA geschützten Personengruppe. Er verrichtet seine Arbeit zufriedenstellend.

(3)

Sein Entgelt ist geringer als das jüngerer Arbeitnehmer, welche hinsichtlich ihrer Qualifikation und Position ihm vergleichbar sind oder hinter ihm zurückbleiben.41

" Cuno v. Sears, Roebuck & Co., 38 F.E.P. 547 (N .D. Illinois 1984). 40

James v. Capital City Press, 742 F. Supp. 347 (M.D. Louisiana 1990).

41

Marshall v. Pyramid Life Insurance Co., 52 F.E.P. 1398 (0. Kansas 1990).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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Ein ähnliches Schema, das auf dem Vergleich mit der Behandlung jüngerer Arbeitnehmer beruht, wurde für Disziplinarmaßnahmen aufgestellt. 42 Der größte Teil aller Klagen behandelt Entlassungsfälle.43 Hier besteht eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich Art und Reichweite der einzelnen Voraussetzungen. Etwas vereinfacht lassen sich die Kriterien folgendermaßen fassen: (1)

(2) (3) (4)

Der Kläger gehört der durch den ADEA geschützten Personengruppe an. Er besitzt die notwendige Qualifikation für die Stelle bzw. verrichtet seine Arbeit zufriedenstellend. 44 Er wird entlassen. 45 Der Arbeitgeber versucht, die Stelle neu zu besetzen, oder eine andere Person wird eingestellt. 46

Daneben versuchen manche Gerichte, einem flexiblen Schema zu folgen, indem sie an Stelle des vierten Kriteriums oder zusätzlich dazu die Vorlage von Beweismaterial verlangen, "das den Schluß auf Altersdiskriminierung zuläßt" .47 Dieser Ansatz hat zwar den Vorteil, daß Kläger, welche nicht die ansonsten eher starren Voraussetzungen für prima-facie-Fälle erfüllen, sich möglicherweise dennoch der Vorteile des McDonnell-Douglas-Schemas bedienen können. Andererseits weicht diese Vorgehensweise die ursprüngliche Idee auf, die darin bestand, dem Kläger die Hürden für den prima-facie-Fall durch möglichst objektive, für ihn relativ leicht zu beweisende Kriterien gering und ex ante abschätzbar zu halten. Obwohl die Voraussetzungen eines prima-facie-Falles ein Gebiet darstellen, das für eine dogmatisch saubere Aufarbeitung geeignet ist, zeigen die Gerichte 42

Clemons v. Techalloy Md., lnc., 45 F.E.P. 1625 (D. Maryland 1988).

Ähnlich sind Herabsrufungsfalle zu behandeln, vgl. Eglit, Age Discrimination, 2nd ed. 1994, § 7.11, s. 7-53. 43

44

S. hierzu näher u. b).

4'

Hier ist auch das Problem der constructive discharge einzuordnen; s. hierzu u. b).

" S. statt vieler: Ingram v. Dallas County, 48 F.E.P. 184 (N .D. Texas 1988); s. zu diesem Prüfungspunkt auch u. c). 47 Owens v. Freeman United Coal Mining, 649 F. Supp. 1565, 1568 (S.D. lllinois 1986); Franci v. Avco Corp. Avco Lycoming Division, 538 F. Supp. 250,261 (D. Connecticut 1982); Spence v. Maryland Casualty Co., 803 F. Supp. 649, 671 (W.D. New York 1992), affirmed on other grounds, 995 F.2d 1147 (2d Cir. 1993); Pena v. Brattleboro Retreat, 702 F .2d 322, 324 (2d Cir. 1983); Azzolini v. Alitalia Airlines, 57 F.E.P. 758 (S.D. New York 1991).

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

in ihren Entscheidungen insgesamt beachtliche Abweichungen voneinander. Unternimmt man dennoch einen Versuch, nach Gemeinsamkeiten im Umgang mit den Anforderungen an einen prima-facie-Fall zu suchen, so lassen sich folgende Beobachtungen machen: Das erste Kriterium eines jeden prima-facieFalles ist die Zugehörigkeit zur geschützten Personengruppe. An zweiter Stelle muß der Kläger seine Eignung für die in Frage stehende Position darlegen. Bei Klagen wegen Verweigerung begünstigender Maßnahmen muß er daher seine Qualifikation48 für die in Frage stehende Stelle oder Maßnahme beweisen, bei Klagen wegen benachteiligender Maßnahmen dagegen seine bisher zufriedenstellende Aufgabenerfüllung. An dritter Stelle steht in aller Regel die Maßnahme des Arbeitgebers, sei es, daß sie in der Form einer belastenden Maßnahme oder in der Form einer verweigerten Begünstigung aufgetreten ist. Das vierte Indiz besteht häufig im Vergleich mit jüngeren Arbeitnehmem. 49 Daneben wurde teilweise auch verlangt, daß an dieser Stelle der Arbeitnehmer eine allgemeine Geschäftspraxis sowie die Abweichung in seinem Falle vorträgt. 50 In Fällen, in denen der Kläger seine Position räumen mußte (also Entlassung und Herabstufung), kann er schließlich das letzte Kriterium am besten erfüllen, indem er beweist, daß er durch eine jüngere Person ersetzt worden ist. 51 48

b)

Was genau unter dieser Qualifikation zu verstehen ist, wird nicht einheitlich behandelt, s.u.

49 Dieser Ansatz eignet sich besonders für Fälle, in denen unterbliebene Beförderung oder Versetzung geltend gemacht wird, evtl. auch in Fällen unterbliebener Einarbeitung sowie unterschiedlicher Entlohnung; hierunter fallt auch Bell v. Bolger, 708 F.2d 1312 (8th Cir. 1983) [anu.:re Arbeimehmer mit ähnlicher Qualifikation wurden befördert] .

"" Dieser Ansatz kann in Fällen gebraucht werden, in denen der Kläger unterbliebene Beförderung oder Versetzung beklagt sowie bei Herabstufungen und Entlassungen, evtl. auch bei verweigerter Einarbeitung in neue Technik/an neuer Maschine; s. zu letzteren Syvock v. Mi1waukee Boiler Manufacturing Co., Inc., 665 F.2d 149 (7th Cir. 1981); Pirone v. Horne Insurance Co., 559 F. Supp. 306 (S.D. New York 1983); Kahn v. Pepsi Cola Bonling Group, 547 F. Supp. 736 (E.D. New York 1982); Goffv . Eastem Associated Coal Corp. , 29 F.E.P. 1831 , 1835 (S.D. West Virginia 1981), affirmed without opinion, 679 F.2d 881 (4th Cir. 1982); Marshall v. Arlene Knitwear, Inc., 454 F . Supp. 715, 723-24 (E.D. New York 1979), affirmed in part and reversed in part without opinion, 608 F.2d 1369 (2d Cir. 1979). " Price v. Maryland Casualty Co., 561 F.2d 609 (5th Cir. 1977); Cobum v. Pan Am. World Airways, 32 F .E.P. 731 (D. District of Columbia 1982), affirmed, 711 F.2d 339 (D.C. Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 939 (1983); Bhaya v. Westinghouse Elec. Corp., 832 F .2d 258 (3d Cir. 1987), cert. denied, 488 U.S. 1004 (1989); EEOC v. Western Electric Co., 713 F.2d 1011 (4th Cir. 1983); Schwager v. Sun Oil Co., 591 F.2d 58 (10th Cir. 1979); Pace v. Southem Railway Sys., 701 F.2d 1383 (11 Cir. 1983), cert. denied , 464 U.S. 1018 (1983), rehearing denied, 464 U.S. 1054.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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b) Die Qualifikation des Klägers Die Qualifikation des Klägers für die in Frage stehende begehrte oder verlorene Position ist ein zentrales Element des prima-facie-Falles. Hierdurch wird - zumindest für die Dauer der ersten Stufe - die ansonsten naheliegende Möglichkeit ausgeschlossen, daß der Kläger wegen mangelnder Qualifikation benachteiligt worden ist. Fraglich ist, was für den Beweis der Qualifikation auf der ersten Stufe zu verlangen ist. In Fällen, in denen der Arbeitnehmer sich gegen die Ablehnung einer erstrebten Position wandte- sei es Ersteinstellung oder Beförderung -, hat die Rechtsprechung bis auf eine Ausnahme lediglich den Beweis verlangt, daß der Bewerber allgemein qualifiziert war. Er mußte dagegen nicht beweisen, daß er ebenso gut wie der Bevorzugte oder gar besser qualifiziert war. 52 Das häufig vorgetragene Argument des Beklagten, der Bevorzugte weise die bessere Qualifikation auf, wurde dann richtigerweise auf der zweiten Stufe diskutiert, die Frage des Vorwandcharakters dieses Arguments auf der dritten. In Fällen, in denen der Kläger eine innegehabte Position verloren hatte, wurde die Frage der Qualifikation unter dem Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung aufgeworfen. Die hierbei von den Gerichten gestellten Anforderungen sind unterschiedlich hoch: Das Berufungsgericht des ersten Bezirks verlangt den Beweis der Qualifikation in der Weise, daß "die Möglichkeit, daß der Kläger wegen ungenügender Aufgabenerfüllung entlassen

" Hase v. Missouri Division of Employment Seeurity , 972 F.2d 892 (8th Cir. 1992), een. denied, 113 S. Ct. 2332 (1993); Foster v. Arcata Assoeiates, Inc., 772 F.2d 1453, 1460 (9th Cir. 1985), een. denied, 475 U.S. 1048 (1986); Bell v. Bolger, 708 F.2d 1312, 1316 f. (8th Cir. 1983); Garner v. Boorstin, 690 F.2d 1034, 1037 n. 5 (D.C. Cir. 1982); Lindsey v. Baxter Healtheare Corp. , 757 F. Supp. 888, 893 (N.D. lllinois 1991), affirmed in pan & reversed in pan on other grounds, 962 F.2d 586 (7th Cir. 1992), een. denied, 113 S. Ct. 442 (1992); Murphy v. Bell, 53 F.E.P. 479, 481 n. 2 (D. Distriel of Columbia 1990); Raeieh v. National Railroad Passenger Corp., 47 F.E.P. 146 (N.D. lllinois 1988); Reed v. Signode Corp., 652 F. Supp. 129 (D. Connectieut 1986); Malarkey v. Texaeo, lne., 42 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 36,798, S. 45,680 (S.O. New York 1987); Morgan v. Goldschmidt, 33 F.E.P. 797, 800 n. 6 (D. Distriel of Columbia 1980); s.a. Trent v. AT & T Technologies, Inc., 694 F. Supp. 1575, 1577 (N.D. Georgia 1988).

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

wurde, schlechthin ausscheidet". 53 Am anderen Ende des Meinungsspektrums steht die Formulierung des Berufungsgerichts des zweiten Bezirks: Danach muß der Kläger nur nachweisen, daß er die grundlegenden Fähigkeiten für die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben besitzt. 54 Die meisten Gerichte beschreiten einen Mittelweg: Sie verlangen den Beweis, daß die Qualität der Aufgabenerfüllung genügend war, um die "legitimen Erwartungen des Arbeitgebers zu erfüllen" .55 Eine Minderheit von Gerichten hat die vom Beklagten vorgetragene Erwiderung hinsichtlich der Qualifikation des Klägers nicht, wie im McDonnell Douglas-Schema vorgesehen, auf der zweiten Stufe, sondern bereits auf der ersten Stufe berücksichtigt. 56 Dadurch sind diese Gerichte zu dem Schluß ge-

" Loeb v. Textron, Inc., 600 F.2d 1003, 1013 (lstCir. 1979); zustimmend Menard v. First Sector Service Corp., 848 F.2d 281, 285 (1st Cir. 1988); Crimm v. Missouri Pacific Railroad Co., 750 F.2d 703 (8th Cir. 1984); Franklin v. Greenwood Mills Marketing Co., 33 F .E.P. 1847, 1854 (S.D. New York 1983); Needham v. Beecham, Inc., 515 F. Supp. 460, 469 (D. Maine 1981). 54 Owens v. New York City Housing Authority, 934 F.2d 405, 409 (2nd Cir. 1991), cert. denied, 112 S. Ct. 431 (1991) [mit Verweis auf Powell v. Syracuse University, 580 F.2d 1150, 1155 (2nd Cir. 1978), cert. denied, 439 U.S. 984 (1978)]; zustimmend Fuller v. Gannett Co., Inc., 52 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 39,591, S. 60,800 (S.D. New York 1989); Farber v. Arrow Co., 41 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 36,636, S. 44,862 (S.D. New York 1986); ebenso Bienkowski v. American Airlines, Inc., 851 F.2d 1503, 1506 (5th Cir. 1988) ["plaintiff can ordinarily establish a prima facie case ... by showing that he continued to possess the necessary qualifications for his job at the time of the adverse action"); ähnlich mild Douglas v. Anderson, 256 F.2d 528, 533 n. 5 (9th Cir. 1981) ["[plaintiff] need only produce evidence of satisfactory job performance sufficient to create a jury question on the issue. ").

" Halseil v . Kimberly-Clark Corp., 683 F.2d 285 , 290 (8th Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 1205 (1983); Crimm v. Missouri Pacific Railroad Co., 750 F.2d 703 (8th Cir. 1984); Lovelace v. Sherwin-Williams Co., 681 F.2d 230, 239 (4th Cir. 1982); Golomb v. Prudential Insurance Co. of America, 688 F.2d 547 (7th Cir. 1982); Butteil v. American Pediatric Medical Association, 700 F. Supp. 592, 596 (D. Distriel of Columbia 1988); Smith v. Chamber of Commerce of U.S. , 645 F. Supp. 604, 607 (D. Distriel ofColumbia 1986); Woodfield v. Heckler, 591 F. Supp. 1390, 1397 (E.D. Pennsylvania 1984); Franklin v. Greenwood Mills, Inc., 33 F.E.P. 1847 (S.D. New York 1983); Walton v. Avant Development Corp., 32 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 33,748 (M.D. Georgia 1983); erstaunlicherweise finden sich auch in der Rechtsprechung des Berufungsgerichts des I. Bezirks Belege für diese Auffassung, vgl. Connell v. Bank of Boston, 924 F.2d 1169, 1197 (Ist Cir. 1991), cert. denied, 112 S. Ct. 2828 (1991); Loeb v. Textron, Inc., 600 F2d 1003, 1014 (Ist Cir. 1979). 56 Mason v. Pierce, 774 F.2d 825 (7th Cir. 1985); Escobar v. Office of Disabled Persons Investigating Official, 797 F . Supp. 70, 75 (D. Puerto Rico 1992); McCoy v. WGN Television, a Division of WGN Continental Broadcasting Co., 758 F . Supp. 1231, 1235 (N .D. Illinois 1990), disagreed with but affirmed on other grounds, 957 F.2d 368 (7th Cir. 1992); Akerberg v. Catty

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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kommen, daß mangels Qualifikation des Klägers schon kein prima-facie-Fall vorliege. Man könnte diesen Ansatz damit begründen, daß es für den Ausgang der Klage keinen Unterschied macht, auf welcher Stufe man den Gegenvortrag des Beklagten hinsichtlich der Qualifikation des klagenden Arbeitnehmers berücksichtigt, zumalletzterer ohnehin am Ende die Beweislast hinsichtlich der Diskriminierung trägt. Mit dieser Vorgehensweise würde manjedoch die durch McDonnell Douglas entwickelte und später im Fallrecht verfeinerte gedankliche Trennung zwischen prima-facie-Fall auf der ersten Stufe und Diskussion des Vorwandcharakters des vom Beklagten vorgebrachten Grundes auf der dritten Stufe verwässern. In denjenigen Fällen, in denen sich der Streit ausschließlich um die Qualifikation des Klägers dreht, würde dann der gesamte Stoff in den prima-facie-Fall hineingepreßt. 57 Die Berücksichtigung des Beklagtenvortrags beim prima-facie-Fall könnte zudem dazu führen, daß der Kläger beweisen muß, daß er der bestqualifizierte aller Bewerber hinsichtlich aller erdenklichen Anforderungen des Arbeitgebers ist. 58 In Fällen, in denen zwar aufgrund des Beklagtenvortrags Zweifel an der Qualifikation des Klägers bestehen, jedoch sonstige deutliche Indizien für eine Diskriminierung vorliegen, hätte diese Vorgehensweise zudem zur Folge, daß diese Indizien mangels Vorliegen eines prima-facie-Falles gar nicht erst berücksichtigt würden. c) Erfordernis der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers Sehr umstritten ist, ob die Frage der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers Bestandteil des prima-facie-Falles ist.

Corp., 697 F. Supp. 312 (N.D. Illinois 1988); Sack v. K.imberly-Clark Corp. , 33 F.E.P. 624 (E.D. Wisconsin 1982), affirmed without opinion, 714 F.2d 150 (7th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 1045 (1984); Bobbitt v. PBA, Inc., 31 F.E.P 366 (D. Minnesota 1983); Kahn v. Pepsi Cola Bottling Group, 547 F. Supp. 736 (S.D. New York 1982); Marson v. Jones & Laughlin Steel Corp., 523 F. Supp. 503, 507 (E.D. Wisconsin 1981); Erwin v. Bank of Mississippi, 512 F . Supp. 545, 551 (N.D. Mississippi 1981 ); EEOC v. Franklin Square Union Free Schoo1 District, 24 F.E.P. 594 (E.D. New York 1980); Vaughan v. Burroughs Corp., 17 F.E.P. 865 (E.D. Michigan 1978); Donnelly v. Exxon Research & Engineering Co. , 12 F.E.P. 417 (D. New Jersey 1974), affirmed without opinion, 521 F.2d 1398 (3rd Cir. 1975). '7

So auch Childress v. Arcata Graphics Co., 782 F. Supp. 397, 404 (N.D. Illinois 1992).

" Powell v. Syracuse University, 580 F.2d 1150, 1155 (2nd Cir. 1978).

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

aa) Die von der Rechtsprechung vertretenen Ansätze Nach ganz herrschender Meinung gehört es zum prima-facie-Fall, daß anstelle des Klägers ein jüngerer Arbeitnehmer bevorzugt worden ist. Das bedeutet für Fälle, in denen der Kläger eine begehrte Position nicht erhält, daß statt seiner ein jüngerer Arbeitnehmer eingestellt, befördert oder versetzt worden ist. In Fällen, in denen der Kläger wegen des Verlustes einer innegehabten Position (Entlassung, Herabstufung, ungewollte Versetzung) klagt, muß er beweisen, daß nunmehr ein jüngerer Arbeitnehmer die frühere Position ausfüllt. Nach Ansicht der herrschenden Meinung muß der bevorzugte Arbeitnehmer lediglich jünger sein als der Kläger. 59 Sie fordert dagegen nicht, daß der s9 Loeb v. Textron, Inc., 600 F.2d 1003 (1st Cir. 1979); Benjamin v. United Merchants & Manufacturers, lnc., 873 F.2d 41 (2nd Cir. 1989); Chipollini v. Spencer Gifts, Inc. , 814 F.2d 893, 897 (3rd Cir. 1987), cert. dismissed, 483 U.S. 1052 (1987) [bevorzugte Person muß nur um sovieles jünger sein, daß daraus der Schluß auf Altersdiskriminierung möglich ist); Maxfield v. Sindair International, 766 F.2d 788 (3rd Cir. 1985), cert. denied, 474 U.S. 1057 (1986); Lovelace v. Sherwin-Williams Co., 681 F.2d 230 (4th Cir. 1982); Fields v. J.C. Penney Co. , Inc., 968 F.2d 533, 536 n. 2 (5th Cir. 1992); Gutbrie v. J.C . Penney Co. , Inc., 803 F.2d 202, 206 f. (5th Cir. 1986); Fowler v. Carrollton Public Library, 799 F.2d 976, 983 n. 5 (5th Cir. 1986); Eilion v. Group Medical & Surgical Services, 714 F.2d 556, 565 (5th Cir. 1983), cert. denied, 467 U.S. 1215 (1984); White v. Mississippi State Oil & Gas Board, 650 F.2d 540, 543 f. (5th Cir. 1981); Blackwell v. Sun Electric Corp., 696 F.2d 1176, 1179 n. 4 (6th Cir. 1983); LaMontagne v. American Convenience Products, Inc., 750 F.2d 1405, 1411 (7th Cir. 1984); Cova v. Coca Cola Bonling Co., 574 F.2d 958 (8th Cir. 1978); Rillebrand v. M-Tron Industries, Inc., 827 F.2d 363 (8th Cir. 1987), cert. denied, 488 U.S. 1004 (1989); Merrick v. Northern Natural Gas Co., 911 F.2d 426,429 (10th Cir. 1990); Goldstein v. Manhanan Industries, Inc. , 758 F.2d 1435 (11th Cir. 1985), cert. denied, 474 U.S. 1005 (1985); Pace v. Southern Railway Systems, 701 F.2d 1383 (11th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 1018 (1983). Ebenso folgende Bezirksgerichts-Entscheidungen: Barr v. Arco Chemieals Co. , 585 F. Supp. 470, 472 (S.D. Texas 1984); Shields v. Grocers Supply Co., 568 F. Supp. 61 (S.O. Texas 1983); Trumbull v. Health Care & Retirement Corp. of America, 756 F. Supp. 532 (M.D. Florida 1991), affirmed without opinion, 949 F.2d 1162 (11th Cir. 1991); Burlew v. Eaton Corp., 728 F. Supp. 529, 535 (E.D. Wisconsin 1989); Butteil v. American Pediatric Medica1 Association, 700 F. Supp. 592, 597 (D. District of Columbia 1988); Millerv. Lyng, 660 F. Supp. 1375, 1377 f. (D. District of Columbia 1987); Cory v. SmithKline Beecham Corp., 585 F. Supp. 871, 874 (E.D. Pennsylvania 1984); Morley v. County of Union, 35 F.E.P. 1269 (D. New Jersey 1984), affirmed without opinion, 760 F.2d 259 (3rd Cir. 1985); Jacobson v. Pitman-Moore, Inc., 573 F. Supp. 565 (D. Minnesota 1983); Brenimer v. Great Western Sugar Co., 567 F. Supp. 218, 222 (D. Colorado 1983); Meschino v. International Telephone & Telegraph Co., 563 F. Supp. 1066, 1069 n. 5 (S.O. New York 1983); Miller v. General Electric Co., 562 F. Supp. 610, 617 (E.D. Pennsylvania 1983); Walton v. Avant Dev. Corp., 32 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33 ,748 (M.D. Georgia 1983); Morgan v. Goldschmidt, 33 F.E.P. 797, 800 n. 6 (D. District of Columbia 1983); Haxton v. Reagan, 33 F.E.P. 675 (M.D. Florida 1983); Bower v. State Equipment Division, 31 F.E.P. 825 (W.D. Pennsylvania 1983); Daubert v. United States Postal Services, 31 F.E.P. 459 (D. Colorado 1982), affirmed, 733 F.2d 1367 (10th Cir. 1984); Hunigan v. United Intermountain

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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bevorzugte Arbeitnehmer jünger als 40 Jahre ist, also außerhalb der durch den ADEA geschützten Gruppe steht. Der herrschenden Meinung stehen drei Mindermeinungen gegenüber. Sie wurden allerdings häufig von den gleichen Gerichten vertreten, welche sich in anderen Entscheidungen der herrschenden Meinung anschlossen. Die erste Mindermeinung verschärft die Anforderungen der herrschenden Meinung an den prima-facie-Fall, indem sie verlangt, daß der bevorzugte Arbeitnehmer nicht nur jünger als der Kläger, sondern auch jünger als 40 Jahre ist. 60 Die anderen beiden Mindermeinungen stellen deutlich geringere Voraussetzungen auf: Teilweise hielten Gerichte einen prima-facie-Fall für gegeben, obwohl die bevorzugte Person älter war als der Kläger, 61 teilweise erachtete man den

Tel. Co., 556 F. Supp. 240, 244 (E.D. Tennessee 1982); EEOC v. Trans World Airlines, Inc., 544 F. Supp. 1187, 1221 n. 329 (S.D. New York 1982); Smith v. World Book-Childcraft International, 31 F.E.P. 457 (N .D. Illinois 1982); Stock v. Horsman Dolls, Inc., 27 F.E.P. 1423, 1425 (D. South Carolina 1981); Grecco v. Spang & Co., 527 F. Supp. 978 (W.D. Pennsylvania 1981); EEOC v. Franklin Square Union Free School District, 24 F.E.P. 594, 604 (E.D. New York 1980); Hughes v. Black Hills Power & Light Co., 18 F.E.P. 1365 (D. South Dakota 1978), affirmed, 585 F.2d 918 (8th Cir. 1978); Marshall v. Saltimore & O .. Railroad Co .• 461 F. Supp. 362 (D. Maryland 1980), affirmed in part & reversed in part on other grounds, 632 F.2d 1107 (4th Cir. 1980), cert. denied. 454 U.S. 825 (1981). 60 Price v. Maryland Casualty Co., 561 F.2d 609 (5th Cir. 1977); Waggoner v. City of Garland, 987 F.2d 1160. 1163 f. (5th Cir. 1993); Turner v. North American Rubber, lnc., 974 F.2d 55 , 58 f. (5th Cir. 1992); Normand v. Research Institute of America, Inc. , 927 F.2d 857, 859 (5th Cir. 1991); Pruet Production Co. v. Ayles, 784 F.2d 1275, 1279 (5th Cir. 1986); Bohrer v. Hanes Corp .. 715 F.2d 213. 218 (5th Cir. 1983), cert. denied, 465 U.S. 1026 (1984); Smith v. Farah Manufacturing Co. , 650 F.2d 64, 67 (5th Cir. 1981); Harpring v. Contineotal Oil Co., 628 F.2d 406, 408 (5th Cir. 1980), cert. denied, 454 U.S. 819 (1981); Pace v. Southern Railway Systems. 530 F. Supp. 381,385 (N.D. Georgia 1981), affirmed, 701 F.2d 1383 (11th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 1018 (1983); Erwin v. Bank ofMississippi, 512 F. Supp. 545,551 (N.D. Mississippi 1981); Stock v. Horsman Dolls, Inc., 27 F.E.P. 1423 (D. South Carolina 1981); Jordan v. Bolger, 522 F. Supp. 1197, 1203 (N.D. Mississippi 1981), affirmed without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982); Mizrany v. Texas Rehabilitation Commission, 522 F. Supp. 611, 617 (S.D. Texas 1981), affirmed without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982); Carolan v. Central Freight Lines, Inc., 489 F. Supp. 941, 943 (E.D. Texas 1980). 61 Alphin v. Sears, Roebuck & Co., 940 F.2d 1497, 1501 (11th Cir. 1991); Haskell v. Kaman Corp .• 743 F.2d 113, 122 (2nd Cir. 1984); Douglas v. Anderson, 656 F.2d 528, 533 (9th Cir. 1981); Jackson v. GTE Directories Service Corp .. 734 F. Supp. 258, 268 n. 17 (N.D. Texas 1990); Veatch v. Northwestern Memorial Hospital, 730 F. Supp. 809, 818 (N .D. Illinois 1990); Farber v. Arrow Co., 41 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 36,636, S. 44,861 (S.D. New York 1986); Obitko v. Ohio Barge Line. Inc. , 628 F. Supp. 62 (W.D. Pennsylvania 1986); Bonharn v. Dresser lndustries, Inc., 659 F.2d 187, 195 (3rd Cir. 1977), cert. denied, 439 U.S. 821 (1978).

80

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Umstand, daß überhaupt irgendein anderer Arbeitnehmer dem Kläger vorgezogen sein mußte, nicht für notwendig. 62 bb) Stellungnahme

Bei der Beurteilung, welcher von den Gerichten eingeschlagene Weg der sinnvollste ist, muß folgendes überlegt werden: Das Vorgehen nach McDonnell Douglas stellt den Versuch dar, dem Kläger den Beweis des Diskriminierungsvorsatzes durch bloße Indizien zu ermöglichen. Bevor der Fall in voller Breite der Jury vorgetragen wird, soll das Gericht auf der Stufe des prima-facie-Falles prüfen, ob irgendeine Aussicht besteht, daß der Kläger seinen Anspruch beweisen kann. Daher fragt sich das Gericht (nicht die Jury!) bei der Prüfung des prima-facie-Falles, ob das Beweismaterial so beschaffen ist, daß es den Schluß auf Diskriminierung zuläßt. 63 Um den Fall vor die Jury zu bringen, ist erforderlich, daß das insoweit vorgelegte Beweismaterial die Diskriminierung nur denkbar machen muß, nicht hingegen zwingend. Aus dieser Zielsetzung des prima-facie-Falles ergeben sich folgende Anforderungen im einzelnen: 64 Zum einen darf man dem Kläger nicht durch zu starre Voraussetzungen eines prima-facie-Falles von vornherein die Möglichkeit abschneiden, einen möglicherweise begründeten Anspruch zu verfolgen, abschneiden. Umgekehrt würde eine zu weite Fassung der Voraussetzungen mißbräuchliche Klagen erleichtem. Dies wäre z.B. der Fall, wenn man die Voraussetzungen auf die

62 Stanfield v. Answering Service, lnc., 867 F.2d 1290, 1294 (11th Cir. 1989); Pena v. Brattleboro Retreat, 702 F.2d 322, 324 (2nd Cir. 1983); Chappell v. GTE Products Corp., 803 F.2d 261,266 (6th Cir. 1986), cert. denied, 480 U.S. 919 (1987); Freeman v. Package Machinery Co., 865 F.2d 1331, 1335 (Ist Cir. 1988); Rowe v. Flight Safety International, 43 F.E.P. 1131 , 1133 (N.D. Oklahoma 1987); Hebert v. Mohawk Rubber Co., 872 F.2d 1104, 1110 n. 10 (Ist Cir. 1989); Cline v. Roadway Express, Inc., 689 F.2d 481, 485 f. (4th Cir. 1982); Douglas v. Anderson, 656 F.2d 528, 532 (9th Cir. 1981); Bohm v. Trans World Airlines, Inc., 44 F.E.P. 209 (N.D. California 1986); Koyen v. Consolidated Edison Co., 560 F. Supp. 1161 (S.O. New York 1983); Stone v. Western Air Lines, Inc., 544 F. Supp. 33 (C.D. Califomia 1982). 63 Das ist die Frage des "genuine issue of fact" der Rule 56 der Rules of Civil Procedure; vgl. hierzu o. 1.2.

64 Ähnlich beschreiben Sholl und Strang , 69 Marquette Law Review, 331, 352 (1986) die Funktion einer "perfekten" (aber leider unerreichbaren) Formulierung der Anforderungen an einen prima-facie-Fall: Nur die berechtigten Anspruche würden die Formulierung erfüllen; damit würden alle unberechtigten Klagen auf der prima-facie-Ebene herausfallen.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

81

Zugehörigkeit zur geschützten Gruppe und die ungünstige Maßnahme beschränken würde. Innerhalb des so gesteckten Rahmens muß überlegt werden, welche objektiven Umstände geeignet sind, den Schluß auf Diskriminierung zuzulassen. Als notwendige Voraussetzungen dürften hier die Zugehörigkeit zur geschützten Gruppe, die ungünstige Maßnahme sowie die Qualifikation für die in Frage stehende Position zu nennen sein. Diese Konstellation erscheint allerdings - für sich genommen - noch nicht hinreichend, um den Schluß auf Diskriminierung zuzulassen. Die Anforderungen der beiden letztgenannten Meinungen65 sind daher zu niedrig angesetzt. Dennoch sollten sie nicht generell abgelehnt werden, da es in beiden Fällen denkbar bleibt, daß wegen Alters diskriminiert wurde: Daß der dem Kläger gegenüber bevorzugte Arbeitnehmer älter ist (1. Mindermeinung), widerlegt die Altersdiskriminierung noch nicht, denn der Arbeitgeber kann bei einem Arbeitnehmer aus legitimen Gründen handeln, bei einem anderen dagegen ein verbotenes Motiv (hier Alter) haben. Desgleichen belegt die Tatsache, daß der Kläger nicht durch einen anderen Arbeitnehmer ersetzt wurde (2. Mindermeinung), noch nicht hinreichend die These, daß die Maßnahme gegenüber dem Kläger ausschließlich aus legitimen Gründen ergriffen wurde. Die Umstände in diesen Fällen bleiben allerdings wenig aussagekräftig. Aus diesen Erwägungen folgt, daß in den Konstellationen dieser beiden Mindermeinungen der prima-facie-Fall zwar nicht von vornherein ausgeschlossen sein soll, daß diese Wege jedoch Ausnahmecharakter behalten sollten. 66 Man sollte sie daher nur dann beschreiten, wenn der Kläger zusätzliches Beweismaterial anführen kann, welches den Schluß auf Altersdiskriminierung verstärkt. 67

65

S.o. aa), 2. Abschnitt.

Ähnlich z.B. Alphin v. Sears, Roebuck & Co., 940 F.2d 1497, 1501 (11th Cir. 1991) ["unter besonderen Umständen" kann bevorzugte Person älter sein als Kläger]; Bonaguro v. Board ofEducation No. 84 C. 20035 (N.D. lllinois, 17. Sept. 1986) (unreported), S. 21 ["unter speziellen Umständen"]. 66

67 So auch Wilson v. Popp Yam Corp., 680 F. Supp. 208 (W.D. North Carolina 1988) [Kläger muß dann anderes Beweismaterial einführen].

6 Fenske

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

82

Andererseits schießt die Meinung, welche verlangt, daß die bevorzugte Person unter 40 ist (3. Mindermeinung)68 , über das Ziel hinaus. Die Vermutung, daß der Arbeitgeber einen älteren Arbeitnehmer wegen dessen Alter benachteiligt hat, wird nicht dadurch beseitigt, daß er einen jüngeren, aber über 40-Jährigen bevorzugt hat. Daher kann dieser Meinung in keinem Fall gefolgt werden. Mithin erscheinen die von der h.M. aufgestellten Kriterien am geeignetsten, um die Umstände, unter denen Altersdiskriminierung auftritt, möglichst treffend zu umschreiben. Der Ansatz der h.M. sollte aus den o.g. Gründenjedoch nicht ausschließlich gelten. Die von den ersten beiden o.g. Mindermeinungen angeführten Wege sollten in Ausnahmefällen, in denen der Kläger zusätzliches, auf eine mögliche Diskriminierung hinweisendes Beweismaterial anführt, gangbar bleiben.

cc) Einzelheiten zur Bevorzugung eines anderen Arbeitnehmers Die Bevorzugung des jüngeren Arbeitnehmers muß in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit der gegenüber dem Kläger getroffenen Maßnahme stehen. Sie muß zwar nicht unmittelbar erfolgen, 69 jedoch wurden Zeitspannen von neun Monaten70 bzw. zwei Jahren71 für zu lang gehalten. Umgekehrt schadet es nicht, wenn der am Ende Bevorzugte schon vor der Entlassung des Klägers eingestellt und lediglich bis zur Entlassung des Kollegen auf einer anderen Stelle "geparkt" wurde. 72 Dieser Fall zeigt gleichzeitig, daß

68

S.o. aa), a.E.

69 EEOC v. Independent Stave Co., Inc., 754 F. Supp. 713, 719 (E.D. Missouri 1991); Garren v. Firestone Tire & Rubber lnc .. 50 F.E.P. 238, 241 (D. New Jersey 1989) [Kläger wurde am 1.7. entlassen; Kollege nahm am 24.8 . Position ein]; Nordquist v. Uddeholm Corp., 615 F . Supp. 1191 (D . Connecticut 1985) [5-6 Monate Zwischenzeit nicht schädlich]. 70 Lilley v. BTM Corp., 958 F .2d 746, 752 (6th Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 376 (1991); ähnlich Stover v. Thomas, 48 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 38,435 (D. Distriel of Columbia 1988). 71 Raschick v. Prudent Supply, Inc., 830 F.2d 1497 (8th Cir. 1987), cen. denied, 484 U.S. 935 (1988).

12 Jardien v. Winston Network, lnc., 888 F.2d 1151, 1155 (7th Cir. 1989); s.a. Shager v. Upjohn Co., 913 F.2d 398, 400 (7th Cir. 1990); Mannery v. Liebovich Brothers, Inc., 55 F.E.P. 1487, 1489 f. (N .D. lllinois 1990).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

83

sich die Voraussetzung der Bevorzugung eines anderen nicht notwendigerweise auf aus einem Schritt bestehende, klar abgrenzbare Vorgänge beschränken muß. Ebenso hielt das Gericht in Garrett v. Firestone Tire & Rubber Co. 73 die Voraussetzung für erfüllt, obwohl hier ein Kollege des Klägers, der sogar älter war als dieser, auf die Stelle versetzt wurde. Die erste Stelle des Kollegen wurde jedoch mit einem 28-Jährigen besetzt und der Kollege selbst nach 10 Monaten entlassen. Diese Konstellation veranlaßte das Gericht zu dem Schluß, daß letzten Endes doch ein jüngerer Arbeitnehmer bevorzugt worden sei. 74 d) Besonderheiten bei Stellenabbau (reduction in force) Wenn der Arbeitgeber anläßtich eines Stellenabbaus Arbeitnehmer entläßt, ergeben sich einige Besonderheiten hinsichtlich der Anforderungen an den prima-facie-Fall. Der Begriff "reduction inforce" ist in den USA ein terminus technicus. Man versteht darunter die Streichung einer oder mehrerer Stellen aus geschäftlichen Erwägungen. 75 Typischerweise sind mit diesem Begriff allerdings Maßnahmen des Stellenabbaus in größerem Umfang gemeint. Sobald das Stichwort "reduction in force" fällt, kommt hinsichtlich des dritten und vierten Kriteriums des prima-facie-Falles spezielles Fallrecht zur Anwendung. Teilweise streitet man schon darüber, ob überhaupt ein Stellenabbau stattgefunden hat. Dann macht der Kläger in der Regel auf der dritten Stufe des

McDonnell Douglas-Schemas geltend, der Stellenabbau sei nur ein Vorwand gewesen, um Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters zu entlassen. aa) 3. Kriterium: Die Qualifikation des Klägers Die Umstände, daß der Kläger für seine Stelle qualifiziert war und daß er seine Aufgaben zufriedenstellend erfüllt hat, erhalten naturgemäß nur untergeordnete Bedeutung, wenn die Stelle wegfällt. Die Gerichte halten es daher in

73

50 F.E.P. 238 (D. New Jersey 1989).

A.a.O. , S. 235 [mit Verweis auf Sorba v. Pennsylvania Drilling Co., Inc., 821 F.2d 200, 202 (3rd Cir. 1987), cert. denied, 484 U.S. 1019 (1988)]. 74

75 Bames v. Gencorp, Inc., 56 F.E.P. 1203 (6th Cir. 1990), cert. denied, 498 U.S. 878 (1990); ähnlich Boehmer, The Age Discrimination in Employment Act - reductions in force as America grays, in: 28 American Business Law Journal 379, 383 (1990).

6*

84

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Stellenabbau-Situationen in aller Regel nicht für ausreichend, daß der Kläger für die frühere Stelle qualifiziert war, sondern sie prüfen vielmehr, ob er für eine der Stellen, die nach dem Stellenabbau übrigbleiben, qualifiziert wäre. 76 Dieses Vorgehen erscheint aus zwei Gründen angemessen: Zum einen soll das Kriterium der Qualifikation bzw. zufriedenstellenden Aufgabenerfüllung die Vermutung aus dem Weg räumen, daß der Kläger wegen unzureichender Qualifikation entlassen wurde. Dieser Punkt steht bei Stellenabbau aus wirtschaftlichen Gründen jedoch - zumindest auf der ersten Stufe - ohnehin nicht zur Debatte. Zum anderen schützt der ADEA nicht gegen den Wegfall von Stellen aus wirtschaftlichen Gründen. Eine bisher verdienstvolle Aufgabenerfüllung kann also keinen Anspruch auf Übernahme in eine andere Position begründen. bb) Erfordernis der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers

In "klassischen" ADEA-Fällen gehört es zum prima-facie-Fall, daß anstelle des Klägers ein jüngerer Arbeitnehmer die begehrte oder bisher innegehabte Position erhält. 77 Fällt die Stelle weg, so muß diese Voraussetzung modifiziert werden. Die zahlreichen Entscheidungen zu dieser Frage lassen sich grob zu zwei verschiedenen Ansätzen zusammenfassen.

76 Maresco v. Evans Chemetics, 964 F.2d 106, 111 (2nd Cir. 1992); Ayala v. Mayfair Molded Products Corp., 831 F.2d 1314, 1318 (7th Cir. 1987); Earley v. Champion International Corp., 907 F.2d 1077, 1082 f. (11th Cir. 1990); Allison v. Western Union Tel. Co. , 680 F.2d 1318, 1321 (11th Cir. 1982); Williams v. General Motors Corp., 656 F.2d 120, 129 (5th Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S. 943 (1982); Morton v. Associated Dry Goods Corp., 792 F. Supp. 1136, 1145 (S.D. Indiana 1992); Wilbur v. Southern Galvanizing Co., 34 F.E.P. 1468 (D. Maryland 1983); Deutsch v. Carl Zeiss, Inc., 529 F. Supp. 215, 217 (S.D. New York 1981); a.A.: Oxman v. WSL-TV, 846 F.2d 448, 455 (7th Cir. 1988); Holt v. Gameweil Corp. , 797 F.2d 36, 37 f. (Ist Cir. 1986); kritisch dazu Casenote, Oxman v. WLS-TV: Ter-R.I.F.-ic news for ADEA plaintiffs (Oxman v. WLS-TV, 846 F.2d 448 (7th Cir. 1988)), in: 67 Washington University Law Quarterly 315, 323 (1989) . 77

Vgl. o . a).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

85

(1) Der strengere Ansatz: Indizien für Diskriminierungsvorsatz

Der maßgebliche Fall dieses weithin für strenger gehaltenen Ansatzes78 war Williams v. General Motors Corp. 19 In dieser Entscheidung forderte das Gericht, der Kläger müsse Beweismaterial einbringen, welches einen Schluß auf den Diskriminierungsvorsatz des Arbeitgebers zuläßt. 80 Wichtig ist die Wendung "Beweismaterial einbringen": Der Kläger muß das Material nur in den Prozeß einbringen; das bedeutet nicht, daß er den Diskriminierungsvorsatz schon auf dieser Stufe beweisen muß. Das Gericht führt in seiner Entscheidung weiter aus, das Beweismaterial müsse entweder den Schluß zulassen, daß der Arbeitgeber aufgrund des Alters des Klägers bewußt keine Überlegungen angestellt hat, ihn zu behalten oder umzusetzen, oder daß der Arbeitgeber bei diesen Überlegungen das Alter des Kläger zumindest als negatives Kriterium angesehen hat. 81

78 Eglit, Age Discrimination, § 7 .23, S. 7-126; ebenso das Berufungsgericht des 5. Bezirks in einer späteren Entscheidung: Thornbrough v. Columbus & Greenville Railroad Co., 760 F.2d 633 , 642 (5th Cir. 1985); a.A. Sholl/Strang, 69 American Business Law Journal 331 , 355 (1986), welche die in Williams aufgestellten Anforderungen nicht für höher, sondern nur für flexibler halten; ähnlich Comment, The prima facie case of age discrimination in reduction-in-force layoffs: A flexible Standard, in: 20 Texas Tech Law Review 841, 860 (1989), welcher den milderen Ansatz nur für eine liberales Anwendungsbeispiel des strengeren Ansatzes hält. 79 80 81

656 F.2d 120 (5th Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S. 943 (1982).

s. s.

129. 129 f.

86

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Gerichte, die dem strengeren Ansatz folgten, 82 hielten diese Voraussetzung für erfüllt, wenn Personen unter 40 in der gleichen Position waren wie der Kläger und diese - im Gegensatz zum Kläger - auch behielten. 83 Andere Gerichte forderten nicht, daß die Vergleichsperson unter 40 war, sondern es reichte aus, daß sie lediglich jünger war als der Kläger. 84 Für andere Gerichte wiederum war der Umstand der Weiterbeschäftigung einer jüngeren Person sei sie nun unter oder über 40 - nicht genügend. 85 Sie verlangten vielmehr darüber hinausgehendes Beweismaterial. Neben der Frage der Bevorzugung einer anderen Person hielt man Aussagen von leitenden Personen, die darauf hinwiesen, daß Alter bei der Entscheidungsfindung eine Rolle spielte, für

82 Molnar v. Ebasco Construction, Inc., 968 F.2d 115, 118 (5th Cir. 1993); McCann v. Texas City Refinery, Inc., 984 F.2d 667, 670 n. 4 (5th Cir. 1993); Bames v. Gencorp Inc., 56 F.E.P. 1203, 1209 (6th Cir. 1990), cen. denied, 498 U.S. 878 (1990); Verbracken v. Westinghouse Electric Corp., 881 F.2d 1041, 1046 (11th Cir. 1989); Uffelman v. Lone Star Steel Co., 863 F.2d 404, 407 (5th Cir. 1989), cert. denied, 490 U.S. 1098 (1989); Branson v. Price River Coal Co., 853 F.2d 768 , 771 (10th Cir. 1988); Rollins v. Tech South, Inc., 833 F.2d 1525, 1532 n. 14 (11th Cir. 1987); Bames v. Southwest Forest Industries, Inc., 814 F.2d 607, 609 (11th Cir. 1987); Holt v. Gameweil Corp., 797 F.2d 36, 38 (Ist Cir. 1986); Kesselring v. United Technologies Corp., 753 F. Supp. 1359, 1364 (S.D. Ohio 1991); Morserv. AT&T Info Systems, 703 F. Supp. 1072, 1081 (S.D. New York 1989); Stoverv. EEOC, 673 F. Supp. 522 (D. DistrictofColumbia 1987); Poklitar v. CBS, Inc., 623 F. Supp. 1023, 1026 (S.D. New York 1987); White v. Bobbie Brooks, Inc., 30 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33,147, S. 27,538 (Bankr. N .D. Ohio 1982); EEOC v. Trans World Airlines, lnc., 544 F. Supp. 1187, 1218 (S.D. New York 1982); Franci v. Avco Corp., Avco Lycoming Division, 538 F. Supp. 250 (D. Connecticut 1982); Deutsch v. Carl Zeiss, Inc. , 529 F. Supp. 215, 217 f. (S.D. New York 1981). 83 Krause v. Dresser Industries, lnc., 910 F.2d 674 (10th Cir. 1990); Uffelman v. Lone Star Steel Co., 863 F.2d 404, 407 f. (5th Cir. 1989), cert. denied, 490 U.S. 1098 (1989); EEOC v. Western Electric Co., 713 F.2d 1011, 1015 (4th Cir. 1983); Cherry v. Thompson Steel Co., Inc., 805 F. Supp. 1257, 1265 (D. Maryland 1992). 84 Branson v. Price River Coal Co., 853 F.2d 768, 771 (10th Cir. 1988); Holt v. Gameweil Corp., 797 F.2d 36, 38 (Ist Cir. 1986); Pittore v. Thorp, Reed & Armstrong, 757 F. Supp. 641 (W.D. Pennsylvania 1990); Bames v. lnsurance Co. of Nonh America, 631 F. Supp. 248 (D. Minnesota 1986); McDaniel v. Mead Corp., 622 F. Supp. 351 (W.D. Virginia 1985), affirmed without opinion, 818 F.2d 861 (4th Cir. 1987); Polstorff v. Fletcher, 452 F. Supp. 17 (N.D. Alabama 1978).

85 Matson v. Cargill, Inc., 681 F. Supp. 278, 282 (D. Minnesota 1985); Duncan v. EI Paso Products Co., 45 F.E.P. 227 (W.D. Texas 1985); Smith v. Goodyear Tire & Rubber Co., 42 F.E.P. 625, 628 (D. Minnesota 1986); ähnlich Johnson v. Minnesota Historical Society, 931 F.2d 1239, 1243 (8th Cir. 1991); Suttell v. Manufacturers Hanover Trust Co., 793 F. Supp. 70 (S.D. New York 1992); Vogelsang v. Patterson Dental Co., 53 F.E.P. 1069, 1074 (D. Minnesota 1989).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

87

ausreichend. 86 Desgleichen sah man die Anforderungen des strengeren Ansatzes für erfüllt an, wenn dargelegt wurde, daß im Entscheidungsprozeß die Frage berücksichtigt wurde, ob Arbeitnehmer zu Vorruhestandsleistungen berechtigt waren. 87 (2) Der mildere Ansatz: günstigere Behandlung eines jüngeren Kollegen Eine andere Gruppe von Entscheidungen formuliert das vierte Element des prima-facie-Falles auf andere Art und Weise: Der Kläger muß lediglich beweisen, daß jüngere Kollegen "günstiger behandelt wurden" 88 oder daß ein jüngerer Kollege in vergleichbarer Position nicht entlassen wurde. 89 Andere Gerichte stellten es dem Kläger frei, entweder nach dem Williams-Ansatz oder nach der o.g. milderen Formel vorzugehen. 90 Auch innerhalb des milderen Ansatzes besteht eine Spaltung dahingehend, ob die Vergleichsperson nur jünger sein muß oder ob sie außerhalb der durch den ADEA geschützten Gruppe stehen muß. 91

86 Bames v. Gencorp, lnc., 56 F.E.P. 1203, 1209 (6th Cir. 1990), cert. denied, 498 U.S. 878 (1990); Toussaint v. Ford Motor Co., 581 F.2d 812, 814 (10th Cir. 1978); Matthews v. AllisChalmers, 614 F. Supp. 11, 14 (N.D. Illinois 1984), affirrned, 769 F.2d 1215 (7th Cir. 1985) [overruled on other grounds in Oxman v. WLS-TV, 846 F.2d 448 (7th Cir. 1988)]; Rubis v. McGraw-Edison Co. Power System Division, 538 F. Supp. 250, 256 f. (D. Connecticut 1982).

87

McCorstin v. United States Steel Corp., 621 F.2d 749, 754 (5th Cir. 1980).

88 Massarsky v. General Motors Corp., 706 F.2d 111, 118 (3rd Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 937 (1983); Duffy v. Wheeling Pittsburgh Steel Corp., 738 F.2d 1393, 1395 (3rd Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1087 (1984); Kneisley v. Hercules, Inc., 577 F. Supp. 726 (D. Delaware 1983); Donahue v. Custom Management Corp., 643 F. Supp. 1190, 1194 f. (W.D. Pennsylvania 1986); ähnlich Cobum v. Pan American World Airways, Inc. , 711 F.2d 339, 342 (D.C. Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 994 (1983). 89 Healy v. New York Life lnsurance Co., 860 F.2d 1209, 1214 n. I (3rd Cir. 1988), cert. denied, 490 U.S. 1098 (1989). 90 Holt v. Gameweil Corp., 798 F.2d 36, 38 (Ist Cir. 1986); ebenso Heben v. Mohawk Rubber Co., 872 F.2d 1104, 1110 f. (Ist Cir. 1989); EEOC v. Western Electric Co., 713 F.2d 1011, 1015 (4th Cir. 1983); Herold v. Hajoca Corp., 864 F.2d 317, 320 (4th Cir. 1988), cert. denied, 490 U.S. 1107 (1989).

91 Vergleichsperson unter 40: Massarsky v. General Motors Corp., 706 F.2d 111 (3rd Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 937 (1983); Cobum v. Pan American World Airways, Inc., 711 F.2d 339 (D.C. Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 939 (1983); Oxman v. WLS-TV, 846 F.2d 448 (7th Cir. 1988).

88

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

(3) Stellungnahme (a) Bewertung der beiden Ansätze Bei der Überlegung, wie das vierte Kriterium des prima-facie-Falls formuliert werden soll, gilt es zunächst wieder, sich die Funktion des prima-facieFalles zu vergegenwärtigen: Die Voraussetzungen des prima-facie-Falles sollen im Idealfall so formuliert sein, daß alle dem ersten Anschein nach begründeten Fälle sie erfüllen, alle in gleicher Weise unbegründet erscheinenden hingegen ausgesiebt werden. 92 Daneben sollten die Voraussetzungen möglichst konkret gefaßt sein, damit der Kläger im voraus einschätzen kann, ob er die Mindestvoraussetzungen des prima-facie-Falls erfüllen wird. Der strengere Ansatz kommt diesem Gebot in keiner Weise nach. 93 Es gibt keine Möglichkeit zu ermitteln, welche Indizien den Anforderungen dieses Ansatzes gerecht werden. 94 Der potentielle Kläger hat daher keinerlei Möglichkeit festzustellen, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß er einen primafacie-Fall erfolgreich vorbringen kann. Diese Unsicherheit kann auf viele potentielle Anspruchsberechtigte abschreckend wirken. Insofern erscheinen die vom Kläger zu überwindenden Hürden unangemessen hoch. Andererseits hat der strengere Ansatz den Vorteil der Flexibilität: Ein Arbeitnehmer, welcher trotz aussagekräftigen Beweismaterials nicht in der Lage ist, jüngere Arbeitnehmer in vergleichbaren Positionen nachzuweisen, muß sich nicht mangels prima-facie-Fall nach McDonnell Douglas auf den rechtlich unsichereren Boden außerhalb des Schemas begeben. Der richtige Weg liegt daher in einer Kombination beider Ansätze, bei welcher dem milderen Ansatz gleichsam die Funktion eines Regelbeispiels

Vergleichsperson nur jünger: Montana v. First Federal Savings & Loan Association, 869 F .2d 100 (2nd Cir. 1992). 92 So auch Sho/1/Strang , Age discrimination and the modern reduction in force , in: 69 Marquette Law Review 331, 356 (1986). 93 Ebenso Casenote, Oxman v. WLS-TV: Ter-R.I.F.-ic news for ADEA plaintiffs (Oxman v . WLS-TV, 846 F .2d 448 (7th Cir. 1988), in: 67 Washington University Law Quarterly 315, 322 (1989). 94 So auch das Gericht in Thombrough v. Columbus & Greenville Railroad Co., 760 F.2d 633, 642 f. (5th Cir. 1985).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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zukommt: Grundsätzlich sollte der Kläger als viertes Element darlegen, daß jüngere Personen in vergleichbaren Positionen nicht entlassen worden sind. Player hält hier zu Recht dem strengeren Ansatz entgegen, es sei nicht einzusehen, warum der Umstand, daß jüngere Personen behalt~n wurden, nicht ebenso eine Vermutung für Diskriminierung auslösen soll wie der Ersatz durch einen jüngeren Arbeitnehmer in klassischen Kündigungssituationen. 95 Tatsächlich ist der Vergleich mit den nicht vom Stellenabbau betroffenen Arbeitnehmern die logische Fortführung des Vergleiches mit demjenigen, der in klassischen Kündigungssituationen den entlassenen Arbeitnehmer ersetzt: Kann man auf den unmittelbaren Ersatz nicht mehr abstellen, weil die Stelle weggefallen ist, so ist es angemessen, auf einen Pool verbleibender, vergleichbarer Stellen zurückzugreifen. Neben dem konkreten Kriterium sollte man sich jedoch die Flexibilität des strengeren Ansatzes zunutze machen und es dem Kläger gestatten, notfalls anderes Beweismaterial, welches den Schluß auf Diskriminierung zuläßt, in den Prozeß einzuführen. (b) Alter der Vergleichsperson Zu der in beiden Ansätzen uneinheitlich behandelten Frage, ob die Vergleichsperson außerhalb der durch den ADEA geschützten Personengruppe stehen muß, ist folgendes anzumerken: 96 In Title VII-Fällen, z.B. Rassendiskriminierung, ist ein Anspruch von vomherein ausgeschlossen, wenn man nicht auf eine Vergleichsperson außerhalb der geschützten Klasse verweisen kann (z.B. auf die Bevorzugung eines Weißen gegenüber einem farbigen Arbeitnehmer). Diskriminierung innerhalb einer geschützten Klasse ist hier logisch undenkbar. Dies ist allerdings anders beim ADEA: Man kann auch innerhalb der Gruppe der Personen über 40 Jahrenjüngere Arbeitnehmer gegenüber älteren bevorzugen. Die Forderung vieler Gerichte, die Vergleichsperson müsse außerhalb der geschützten Personengruppe stehen, ist daher nach Player die Folge einer unreflektierten Übernahme von Title VII-Grundsätzen97 • Sie ver-

9s Player, Proof of disparate treattnent under the Age Discrimination in Employment Act: Variations on a Title VII theme, in: 17 Georgia Law Review 621, 639 (1983). 96

S. hierzu auch oben c).

97

S. 640 f.

90

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

schließt der großen Gruppe derjenigen, die im Vergleich zu über 40-Jährigen benachteiligt wurden, den prima-facie-Fall. Daher sollte es genügen, wenn die Vergleichsperson jünger ist als der Kläger. e) Besonderheiten bei der constructive discharge Wenn ein Arbeitnehmer von sich aus kündigt, hat er normalerweise seine Klagemöglichkeiten wegen ungerechtfertigter Kündigung verwirkt, da das Element der ungünstigen Maßnahme des Arbeitgebers nicht erfüllt ist. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn der Arbeitnehmer beweisen kann, daß bei ihm eine sog. constructive discharge vorliegt. Unter dieser Rechtsfigur macht er in seiner Klage geltend, daß der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen so unerträglich gemacht hat, daß ihm keine andere Wahl blieb, als von sich aus die Kündigung zu erklären. Dementsprechend wurden für einen prima-facieFall folgende Kriterien aufgestellt:98 (1)

Der Kläger gehört zur geschützten Personengruppe.

(2) (3)

Er hat seine Aufgaben zufriedenstellend erfüllt. Seine Kündigung erfüllt die Voraussetzungen der constructive dis-

(4)

charge. Die constructive discharge ist von Umständen begleitet, welche auf Altersdiskriminierung schließen lassen.

In einem constructive-discharge-Fall hat der Kläger also gleich zwei Schwierigkeiten zu überwinden: Er muß die Sperrwirkung seiner Eigenkündigung außer Kraft setzen und gleichzeitg beweisen, daß das Verhalten des Arbeitgebers Ausfluß seiner altersfeindlichen Einstellung war.

aa) Allgemeine Anforderungen an den Beweis der constructive discharge Constructive dischargeliegt vor, wenn die Arbeitsbedingungen so belastend sind, daß ein objektiver Dritter (wörtlich: "reasonable person") sich gezwungen

98

Azzolini v. Alitalia Airlines, 57 F.E.P. 758, 761 (S.O. New York 1991).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

91

sähe zu kündigen. 99 Der Maßstab zur Beurteilung der belastenden Umstände soll also ein objektiver sein; die subjektive Einschätzung des Klägers ist somit nicht ausreichend. 100 Aus dem objektivierten Maßstab folgt, daß sich die Belastung des Klägers auf objektive Ereignisse zurückführen lassen muß: Der Eigenkündigung des Arbeitgebers muß immer eine objektiv ungünstige Veränderung der Arbeitsbedingungen oder des Arbeitsumfeldes vorausgegangen sein. 101 Während die Mehrheit der Gerichte eine objektiv ungünstige Veränderung der Bedingungen für ausreichend hält, 102 verlangt eine Mindermeinung zusätzlich, daß der Arbeitgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmer mittels der Veränderungen zur Kündigung zu bewegen. 103 Diese Ansicht ist allerdings

•• Stamey v. Southem Bell Telephone & Telegraph Co., 859 F.2d 858, 860 n. 12 (IIth Cir. 1988), cert. denied, 490 U.S. 1116 (1989); Calhoun v. Acme Cleveland, 798 F.2d 559, 561 (Ist Cir. 1986); Williams v. Caterpillar Tractor Co., 770 F.2d 47 (6th Cir. 1985); Downey v. Southem Natural Gas Co., 649 F.2d 302, 305 (5th Cir. 1981); Real v. Contineotal Group, Inc., 627 F. Supp. 434, 443 (N.D. Califomia 1986); Bernstein v. Consolidated Foods Corp., 622 F. Supp. 1096 (N.D. Illinois 1984); Endres v. Helms, 617 F. Supp. 1260, 1268 (D. District of Columbia 1985); EEOC v. Liggett & Meyers, lnc., 29 F.E.P. 1611, 1644 (E.D. North Carolina 1982); Pierce v. Green Giant Co., 26 F.E.P. 1683 (N.D. Texas 1981); Waller v. KFGO Radio, 518 F. Supp. 1309, 1313 (D. North Dakota 1981). 100 Bristow v. Daily Press, Inc., 770 F.2d 1251, 1255 (4th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S. 1082 (1986); zustimmend McCann v. Linon Systems, Inc., 986 F.2d 946, 951 (5th Cir. 1993); Clowes v. Allegheny Valley Hospital, 991 F.2d 1159, 1162 (3rd Cir. 1993), cert. denied, 114 S. Ct. 441 (1993); Wilson v. Firestone Tire & Rubber Co., 932 F.2d 510, 515 (6th Cir. 1991); Murray v. Sears, Roebuck & Co., 722 F. Supp. 1500, 1506 f. (N.D. Ohio 1989); Harris v. First National Bank, 680 F. Supp. 1489, 1492 (D. Kansas 1987). 101

Spring v. Sheboygan Area School District, 865 F.2d 883, 885 (7th Cir. 1989).

Gray v. York Newspapers, Inc., 957 F.2d 1070, 1079 (3rd Cir. 1992); Mitchell v. Mobil Oil Corp., 896 F.2d 463,468 (lOth Cir. 1990). cert. denied, 498 U.S. 898 (1990); Guthrie v. J.C. Penney Co., Inc .. 803 F.2d 202, 207 (5th Cir. 1986); Bartman v. Allis-Chalmers Corp., 799 F .2d 311, 314 (7th Cir. 1986), cert. denied, 479 U.S. 1092 (1987); Howard v. Daiichiya-Love's Bakery, Inc., 714 F. Supp. 1108, 1112 (D. Hawaii 1989); Flanagan v. McKesson Corp., 708 F. Supp. 1287, 1288 (N.D. Georgia 1988); Harris v. First National Bank, 680 F. Supp. 1489, 1492 (D. Kansas 1987); Thames v. Maurice Sporting Goods, Inc., 686 F. Supp. 208, 212 n. 10 (N.D. Illinois 1988); Bernstein v. Consolidated Foods Corp., 622 F. Supp. 1096 (N.D. Illinois 1984). 102

103

EEOC v. Clay Printing Co .. 955 F.2d 936, 944 (4th Cir. 1992); Smith v. Goodyear Tire

& Rubber Co., 895 F.2d 467,472 (8th Cir. 1990); Bristow v. Service News Co., 770 F.2d 1251,

1255 (4th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S. 1082 (1986); Duke v. Uniroyal, Inc., 719 F. Supp. 428, 431 (E.D. North Carolina 1989); Smitley v. Cigna Corp., 640 F. Supp. 397, 400 (D. Kansas 1986); ebenso Comment, Constructive discharge under the ADEA: an argument for the intent standard, in: 55 Fordham Law Review 963 (1987).

92

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

abzulehnen. 104 Bei der Überlegung, ob die Sperrwirkung der Eigenkündigung durchbrachen werden soll, kann es allein auf die Frage ankommen, ob das Verbleiben an dem Arbeitsplatz objektiv zurnutbar war. Anderenfalls würde man einem Arbeitnehmer den Rechtsschutz verweigern, wenn der Arbeitgeber ihn aus altersfeindlichen Gründen auf eine unattrak:tive Position -gleichsam auf ein "Abstellgleis" - versetzt hätte, ohne allerdings konkret dessen Kündigung zu bezwecken. Daneben widerspricht dieser Ansatz dem Sinn des McDonnell-

Douglas-Schemas, der darin besteht, den direkten Beweis des Diskriminierungsvorsatzes gerade so weit wie möglich zu vermeiden. Eine weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Eigenkündigung als

constructive discharge ist schließlich, daß sie ultima ratio war. Der Kläger wird also in aller Regel beweisen müssen, daß er zunächst auf betriebsinternem Wege versucht hat, den ungünstigen Umständen entgegenzuwirken, z.B. durch Beantragung einer Versetzung. 105

bb) Einzelne Kriterien Die Anforderungen der Rechtsprechung an das Vorliegen einer constructive discharge sind recht hoch. Herkömmliche, für den Arbeitnehmer als ungünstig empfundene Maßnahmen stellen in aller Regel noch keine constructive dis-

charge dar: So reichen die einmalige Herabstufung des Arbeitnehmers 106 ,

104 So auch Comment, Constructive discharge under Title VII and the ADEA, in: 53 University of Chicago Law Review 561 (1986), mit dem Argument, die Schutzwürdigkeit der Opfer diskriminierender Arbeitsbedingungen erfordere Wiedergutmachung ohne Rücksicht auf den Vorsatz des Arbeitgebers (S. 574); dieses Argument trennt jedoch nicht zwischen dem- möglicherweise von verbotenen Motiven geleiteten - Vorsatz des Arbeitgebers, die Arbeitsbedingungen zu verschlechtem, und andererseits seinem Vorsatz, den Arbeitnehmer zur Kündigung zu bewegen. Verzichtel werden sollte mit Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer nur auf letzteren; auf den Diskriminierungsvorsatz als haftungsbegründendes Element kann jedoch - außer bestenfalls in disparate-impact-Situationen - nicht verzichtet werden.

10~ Clowes v. Allegheny Valley Hospital, 991 F.2d 1159, 1161 n. 6 (3rd Cir. 1993), cert. denied, 114 S. Ct. 441 (1993). 106 Wilson v. Firestone Tire & Rubber Co. , 932 F.2d 510, 515 (6th Cir. 1991) (mit Verweis auf Yates v. Avco Corp., 819 F.2d 630, 636 f. (6th Cir. 1987)].

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

93

Gehaltskürzung 107 oder die Einschränkung der Verantwortung 108 gemeinhin nicht aus, erst recht nicht die bloße Verweigerung einer erstrebten Beförderung109. Vielmehr scheint eine Kombination von ungünstigen Faktoren erforderlich zu sein 110 . Unter den zusätzlich erschwerenden Kriterien, unter denen die Rechtsprechung constructive discharge bejaht hat, waren wiederholte Herabstufungen 111 , die Zusammenarbeit mit einem feindlich gesonnenen Kollegen112 sowie Äußerungen des Arbeitgebers, die darauf schließen ließen, daß er den Arbeitnehmer "loswerden" wollte 113 •

107 Damell v. Campbell City Fiscal Court, 731 F. Supp. 1309, 1313 (E.D. Kentucky 1990}, affinned without opinion, 924 F.2d 1057 (6th Cir. 1991); zustimmend Kauffman v. Kent State University, 815 F. Supp. 1077 (N.D. Ohio 1993); Phillips v. General Dynamics Corp., 811 F. Supp. 788,793 f. (N .D. New York 1993); s.a. Haimovitz v. United States Department ofJustice, 720 F. Supp. 516, 526 f. und 527 n. 7 (W.D. Pennsylvania 1989), affinned without opinion, 902 F.2d 1560 (3rd Cir. 1990).

1"' Fuller v. Gannen Co., Inc., 52 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 39,591, S. 60,798 (S.O. New York 1989) [mit Verweis auf Rosado v. Santiago, 562 F.2d 114, 119 f. (Ist Cir. 1977)); Phillips v. General Dynamics Corp., a.a.O. (vorherige FN). 109 Less v. Nestle Co., Inc., 705 F. Supp. 110, 114 (W.D. New York 1988); zustimmend Phillips v. General Dynamics Corp., 811 F. Supp. 788, 794 (N .D. New York 1993). 110

Stephens v. CIT Group/Equipment Financing, Inc., 955 F.2d 1023, 1027 (5th Cir. 1992).

111

Stephens v. CIT Group/Equipment Financing, Inc., a.a.O. (vorherige FN}.

112

Cazzola v. Codman & Shurtleff, Inc., 751 F .2d 53, 56 (Ist Cir. 1984}.

Stephens v. CIT Group/Equipment Financing, Inc., 955 F.2d 1023, 1027 (5th Cir. 1992); Fuller v. Gannen Co. , lnc., 52 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 39,591, S. 60798 (S.D. New York 1989); Downey v. Southem Natural Gas Co., 649 F.2d 302 (5th Cir. 1981); Anderson v. Montgomery Ward & Co., Inc., 650 F . Supp. 162 (N.D. Illinois 1989); s.a. Smitly v. Cigna Corp., 640 F. Supp. 397, 401 (D. Kansas 1986) [Kl. fiel ein Memo von höherer Stelle an seinen unmittelbaren Vorgesetzten in die Hand; in dem Memo stand, man müsse den Kläger wohl behalten, bis Mängel in der Aufgabenerfüllung ausgemacht werden könnten; es empfahl dem Vorgesetzten, den Kläger unter Leistungsdruck zu setzen (" ... could reasonably place job perfonnance stress on plaintiff")); eine Übersicht über die von der Rechtsprechung berücksichtigten Kriterien findet sich bei Skutt, Circumstances which warrant finding of constructive discharge in cases under Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. §§ 621 et seq.), 93 ALR Fed 10, §§ 9- 23. 113

94

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

3. 2. Stufe: Vorbringen eines legitimen Grundes durch den Beklagten (rebuttal) Hat der Kläger seinen prima-facie-Fall vorgebracht, so besteht eine Vermutung, daß eine Diskriminierung wegen Alters vorliegt. 114 Es obliegt nun dem Beklagten, diese Vermutung zu entkräften, indem er einen legitimen Grund für seine Handlungsweise vorbringt. a) Darlegungslast versus Beweislast Lange Zeit war unklar, ob den Beklagten auf dieser Stufe lediglich eine Darlegungslast 115 trifft oder ob er die volle Beweislase 16 für seine legitime Motivation trägt. Die Entscheidung McDonnell Douglas blieb in dieser Hinsicht unklar. 117 Die Konsequenzen dieser Unterscheidung sind erheblich: Trägt der Beklagte nur die Darlegungslast, so muß er seinen legitimen Beweggrund lediglich durch zulässige Beweismittel plausibel geltend machen. Er muß dabei nicht einmal die Anforderungen des preponderance ofthe evidence-Beweismaß-

114 Texas Departrnent ofCommunity Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248, 254 und 254 n. 7, 101 S. Ct. 1089, 1094 und 1094 n. 7 (1981). 1 " So die Gerichte in Loeb v. Textron, 600 F.2d 1003 (Ist Cir. 1979); Goodman v. Heublein, lnc., 645 F.2d 127 (2d Cir. 1981); Lovelace v. Sherwin-Williams Co., 681 F.2d 230 (4th Cir. 1982); Marshall v. Goodyear Tire & Rubber Co., 554 F.2d 730 (5th Cir. 1977), injunction modified 25 F.E.P. 111 (M.D. Florida 1977); Harpring v. Contineotal Oil Co., 628 F.2d 406 (5th Cir. 1980), cert. denied, 454 U.S. 819 (1981); Price v. Maryland Casualty Co., 561 F.2d 609, 613 (5th Cir. 1977); Bittar v. Air Canada, 512 F.2d 582 (5th Cir. 1985); Marshall v. Westinghouse Electric Corp., 576 F.2d 588 (5th Cir. 1978), petition for rehearing en banc denied with opinion 582 F .2d 966 (5th Cir. 1978); Wilson v. Sealtest Foods Division of Kraftco Corp. , 501 F.2d 84 (5th Cir. 1974); Laugesen v. Anaconda Co., 510 F.2d 307 (6th Cir. 1975); Kaputska v. United Airlines, 25 F.E.P. 1283 (N .D. Illinois 1981); Cova v. Coca-Cola Bottling Co. , 574 F.2d 958 (8th Cir. 1978); Schwager v. Sun Oil, 591 F.2d 58 (10th Cir. 1979); Kentroti v. Frontier Airlines, 585 F.2d 967 (10th Cir. 1978). 116 So die Gerichte in Schultz v. Hickock Manufacturing Co., 358 F. Supp. 1208 (N .D. Georgia 1973); Marshall v. Arlene Knitwear, 454 F. Supp. 715 (E.D. New York 1978), modified 608 F.2d 1369 (2d Cir. 1979); Limongelli v. Postmaster General, 707 F.2d 368 (9th Cir. 1983). 117 Das Gericht sprach einerseits von Darlegungslast ("to articulate some Iegitimace nondiscrimatory reason", 411 U .S. 792, 802, 93 S. Ct. 1817, 1824 (1973)), andererseits von Beweislast (defendant's "burden of proof", 411 U.S. 792, 803 , 93 S. Ct. 1817, 1824 f. (1973)).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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stabs erfüllen, 118 d.h. es muß keine Wahrscheinlichkeit von über 50 % bestehen, daß der von ihm behauptete Beweggrund der Wahrheit entspricht. Trifft den Beklagten hingegen die volle Beweislast, so muß er die Wahrheit seiner Behauptung entsprechend den Anforderungen des preponderance of the evidence-Maßstabs beweisen. Der Supreme Court beseitigte die Unsicherheit in der Entscheidung Texas Department of Community Affairs v. Burdine119 • Das Gericht erklärte, den Beklagten treffe lediglich die Darlegungslast. Er müsse Tatsachen vortragen, die- ihre Wahrheit unterstellt- den Schluß zulassen, daß der Arbeitgeber nicht wegen Alters diskriminiert hat. 120 b) Anforderungen an den Vortrag des Beklagten Folglich muß der Beklagte also nur einen plausiblen, legitimen Beweggrund für seine Handlungsweise vortragen. Er muß die Wahrheit dieser Tatsache nicht beweisen. Jedoch muß er den Beweggrund durch Beweismaterial in den Prozeß einführen, d.h. durch bestimmte Urkunden oder Zeugenaussagen. 121 Bloßer Vortrag durch den Anwalt reicht nicht aus. Auch muß der Beweggrund hinreichend präzise sein, allgemeine Ausführungen genügen nicht. 122 Der Beklagte muß weder beweisen, daß - würde man das Vorliegen seines Beweggrundes unterstellen - die Maßnahme (z.B. die Entlassung) gerechtfertigt wäre 123 noch daß die Maßnahme aus unternehmerischer Sicht sinnvoll

118 Eglit, Age Discrimination, 2nd ed. 1994, § 7.04, S. 7-25 ; zum Beweismaßstab der preponderance of the evidence s.o., § 5 1.2.

119

450 U.S. 248, 254 f., 101 S. Ct. 1089, 1094 f. (1981).

120 450 U.S. 248, 254 und 254 n. 7, 101 S. Ct. 1089, 1094 und 1094 n. 7; s. ebenfalls St. Macy' s Honor Center v. Hicks, 113 S. Ct. 2742, 2748 (1993). 121 Texas Department ofCommunity Affairs v. Burdine, a.a.O. (U.S.), S. 255 n. 9; a.a.O. (S. Ct.), S. 1095 n. 9; s.a. Dolence v. United States National Bank, 797 F. Supp. 423, 425 n. 3 (W.D. Pennsylvania 1992), affirmed without opinion, 975 F.2d 1549 (3rd Cir. 1992): "[statements] by counsel are not evidence ... because they are not submitted by way of affidavit or other evidentiacy form." 122

1982). 123

Hunigan v. United Intermountain Tel. Co., 556 F. Supp. 240, 244 f. (E.D. Tennessee Stanojev v. Ebasco Services, Inc., 643 F.2d 914, 921 (2nd Cir. 1981).

96

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatrnent)

war 124 • Folge der bloßen Darlegungslast des Beklagten ist es ferner, daß der Beklagte das Gericht nicht einmal davon überzeugen muß, daß er tatsächlich durch den vorgetragenen Beweggrund motiviert war. 125 Auf dieser Stufe des Verfahrens wird also nicht geprüft, ob der Beklagte glaubwürdig ist. 126 c) Von beklagten Arbeitgebern vorgetragene Gründe In seltenen Fällen kam es vor, daß die Erklärung des Beklagten auf den ersten Blick unschlüssig war oder sein diskriminierendes Motiv verriet. Z.B. trug der Arbeitgeber in Coates v. National Cash Register Co. 127 vor, er habe dem Kläger die in Frage stehende Position nicht geben können, weil ihm die notwendige Ausbildung dafür fehle. Es stellte sich jedoch heraus, daß der Arbeitgeber die Ausbildungsmöglichkeiten für die in Frage stehende Position in diskriminierender Weise verteilt hatte. In einem anderen Fall gab der Arbeitgeber als Beweggrund an, die Entlassungen seien aufgrundeiner Imageveränderung vorgenommen worden, die auf größere Attraktivität des Unternehmens für eine jüngere Klientel abzielte. 128 In aller Regel führen Arbeitgeber personenbedingte, verhaltensbedingte oder betriebsbedingte Gründe für ihr Verhalten an. So stützen sie ihren Vortrag häufig auf die Behauptung, dem Kläger fehlten die für die Aufgabe erforderlichen Fähigkeiten 129 • Ebenso ist der Hinweis auf angebliches Fehlverhalten des Klägers 130 sowie auf nicht zufriedenstellende Erfüllung der Aufgaben131

124 Loeb v. Textron, 600 F.2d 1003, 1012 n. 6 (1stCir. 1979); Millerv. General Electric Co., 562 F. Supp. 610, 617 (E.D. Pennsylvania 1983)[das Gericht sprach jedoch falschlieherweise von der Beweislast des Beklagten]; Haskell v. Kaman Corp. 743 F .2d 113, 119 (2nd Cir. 1984).

m Texas Department ofCommunity Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248, 254, 101 S. Ct. 1089, 1094. 126

St. Mary's Honor Center v. Hicks, 113 S. Ct. 2742,2748 (1993).

127

433 F. Supp. 655 (W.D. Virginia 1977).

128

Bisbop v. Jelleff Associates, 398 F. Supp. 579, 590 (D. District of Columbia 1974).

S. z.B. Tuck v. Henkel Corp., 973 F.2d 371 (4th Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 1276 (1993). 129

130 Elliott v. Group Medical & Surgical Services, 714 F.2d 556, 566 (5th Cir. 1983), cert. denied, 467 U.S. 1215 (1984); Hughes v. Black Hills Power & Light Co., 585 F.2d 918 (8th Cir. 1978); Surrisi v. Conwed Corp., 510 F .2d 1088 (8th Cir. 1975); EEOC v. Franldin Square Union

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

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ein gängiges Vorbringen. Schließlich kann, wenn eine andere Person dem Kläger vorgezogen wurde, die bessere Qualifikation der anderen Person dargelegt werden. 132 Bei Massenentlassungen kann der Arbeitgeber vortragen, der Free School District, 24 F.E.P. 594 (E.D. New York 1980); Jordan v. Bolger, 522 F. Supp. 1197 (N.D. Mississippi 1981), affinned without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 1147 (1983); Paxton v. Lanvin-Charles of The Ritz, 19 F.E.P. 194 (S.O. New York 1978); Leach v. Hilti, lnc., 414 F. Supp. 3 (E.D. Missouri 1975), affinned without opinion, 538 F.2d 332 (8th Cir. 1976); Hinote v. Dworshak Dam Constructors, 6 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 8892 (D. ldaho 1973). 131 Bohrer v. Hanes Corp., 715 F.2d 213 (5th Cir. 1983), cert. denied, 465 U.S. 1026 (1984); Elliott v. Group Medical & Surgical Services, 714 F.2d 556 (5th Cir. 1983), cert. denied, 467 U.S. 1215 (1984); Go Iomb v. Prudential Insurance Company of America, 688 F.2d 547 (7th Cir. 1982); Schamhorst v. Independent School District # 710, 686 F.2d 637 (8th Cir. 1982), cert. denied, 462 U.S. 1109 (1983); Douglas v. Anderson, 656 F.2d 528, 533 f. (9th Cir. 1981); Anderson v. Viking Pump Division, Houdaille lndustries, Inc., 545 F.2d 1127 (8th Cir. 1976); Sever v. Department of Commerce, 818 F. Supp. 382 (D. Distriel of Columbia 1993); Charette v. SM Flickinger Co., Inc., 806 F. Supp. 1045, 1060 (N.D. New York 1992); Woodfield v. Heckler, 591 F. Supp. 1390 (E.D. Pennsylvania 1984); Zehedeo v. Martin E. Segal Co., lnc., 582 F. Supp. 1394 (D. Connecticut 1984); Franktin v. Greenwood Mills Marketing Co., 33 F.E.P. 1847 (S.O. New York 1983); Miller v. General Electric Co., 562 F. Supp. 610 (E.D. Pennsylvania 1983); Walton v. Avant Dev . Corp., 32 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33 ,748 (M.D. Georgia 1983); Sack v. Kimberly-Clark Corp. , 33 F.E.P. 624 (E.D. Wisconsin 1982); affinned without opinion, 714 F.2d 150 (7th Cir. 1983), cert. denied 464 U.S. 1045 (1984); Pirone v. Horne Insurance Company, 559 F. Supp. 306 (S.O. New York 1983); Fenton v. Pan Am. World Airways, Inc., 30 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33,185 (D. New Jersey 1982); Chamberlain v. Bisset!, Inc., 547 F. Supp. 1067 (W.D. Michigan 1982); Berkowitz v. Allied Stores ofPenn-Ohio, Inc., 541 F. Supp. 1209 (E.D. Pennsylvania 1982); Trainer v. Philadelphia National Bank, 541 F. Supp. 195 (E.D. Pennsylvania 1982), affirmed without opinion, 707 F.2d 1395 (3d Cir. 1983); Daubert v. United States Postal Service, 31 F.E.P. 459 (D. Colorado 1982), affinned, 733 F.2d 1367 (10th Cir. 1984); Goff v. Eastem Associated Coal Corp. 29 F.E.P. 1831 (S.O. West Virginia 1981), affinned without opinion, 679 F.2d 881 (4th Cir. 1982); Bilotti v. Franktin Mint, 27 F.E.P. 1031 (E.D. Pennsylvania 1981); Havelick v. Julius Wile Sons & Co., 445 F. Supp. 919 (S.O. New York 1978); Usery v. General Electric Co., 13 F.E.P. 1641 (M.D. Tennessee 1976); Hays v. Republic Steel Corp., 12 F.E.P. 1640 (N.D. Alabama 1974), affinned in relevant part & reversed in part, 531 F.2d 1307 (5th Cir. 1976); Donnelly v. Exxon Research & Engineering Co., 12 F.E.P. 417 (D. New Jersey 1974), affirmed without opinion, 521 F.2d 1398 (3d Cir. 1975); Brennan v. Reynolds & Co., 367 F. Supp. 440 (N.D. lllinois 1973). 132 Burrows v. Chemed Corp. , 743 F.2d 612 (8th Cir. 1984); Bell v. Bolger, 708 F.2d 1312 (8th Cir. 1983); Steck! v. Motorola, lnc., 703 F.2d 392 (9th Cir. 1983); Kauffman v. Kent State University, 815 F. Supp. 1077, 1086 ff. (N .D. Ohio 1993); Murre v. AB Dick Co., 625 F. Supp. 158 (N.D. lllinois 1985); Morley v. County of Union, 35 F.E.P. 1269 (D. New Jersey 1984), affinned without opinion, 760 F .2d 259 (3d Cir. 1985); Cuddy v. Cannen, 580 F. Supp. 788 (0. District ofColumbia 1984), affinned, 762 F.2d 119 (D.C. Cir. 1985), cert. denied, 474 U.S. 1034 (1985); Caravetta v. Goulding, 33 F.E.P. 1220 (D. Distriel of Columbia 1980); Krodel v. Department of Health & Human Services, 33 F.E.P. 689 (D. Distriel of Columbia 1983), affinned, 748 F.2d 701 (D.C. Cir. 1984), cert. denied, 474 U.S. 817 (1985); Haxton v. Regan, 33 F.E.P. 675 (M.D. Florida 1983); Hunigan v. United Intennountain Tel. Co., 556 F. Supp. 240 (E.D.

7 Fenske

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§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Arbeitsplatz des Klägers sei eliminiert worden. 133 Ebenso stellt es eine ordnungsgemäße Erwiderung dar, wenn er erklärt, der Kläger sei aus der Gruppe derjenigen, die für eine Kündigung in Frage kamen, derjenige, der am wenigsten effizient arbeite. 134 Nicht ausreichend ist es allerdings, nur allgemeine geschäftliche Erwägungen für die Entlassung anzuführen. Vielmehr muß der Arbeitgeber die Kündigung eines jeden Arbeitnehmers individuell begründen.135 Insgesamt muß die Begründung weder ergeben, daß die Entscheidung vernünftig noch daß sie die bestmögliche war. Entscheidend ist allein, daß die Vermutung, der Faktor Alter habe eine Rolle gespielt, entkräftet wird. Daher schadet es auch nicht, wenn die Entscheidung töricht war, auf Gier, Rache 136 oder persönlichem Konflikt 137 beruht oder wenn sie auf subjektiven Kriterien basiert 138. 139

Tennessee 1982); Brooks v. City ofYuma, 30 F.E.P. 1057 (D. Arizona 1983); EEOC v. Trans World Airlines, lnc., 544 F. Supp. 1187 (S.D. New York 1982); Bilotti v. Franklin Mint, 27 F.E.P. 1031 (E.D. Pennsylvania 1981). 133 Hall v. American Bakeries Co., 873 F.2d 1133 (8th Cir. 1989); Cooper v. Cook Paint & Varnish Co., 563 F. Supp. 1146 (W.D. Missouri 1983). 134 EEOC v. Western Electric Co., 713 F.2d 1011 (4th Cir. 1983); Coburn v. Pan Am. World Airways, lnc., 711 F.2d 339 (D.C. Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 994 (1983); Rose v. National Cash Register Corp., 703 F.2d 225 (6th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 939 (1983); Marshall v. Roberts Dairy Co., 572 F.2d 1271 (8th Cir. 1978); Ericson v. Komatsu Dresser Co., 60 F.E.P. 964 (N.D. lllinois 1992); Wolf v. Ferro Corp., 772 F. Supp. 139 (W.D. New York 1991); Brieck v. Harbison-Walker Refractories, 624 F. Supp. 363 (W.D. Pennsylvania 1985), affirmed in part & reversed in part without opinion, 822 F.2d 52 (3rd Cir. 1987), cert. dismissed, 488 U.S. 226 (1988); Priest v. Daimler-Benz, 33 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 34,181 (N.D. Alabama 1984); Nicholson v. Western Electric Co. , 555 F. Supp. 3 (M.D. North Carolina 1982), affirmed without opinion, 701 F.2d 167 (4th Cir. 1983); Mizrany v. Texas Rehabilitation Commission, 522 F. Supp. 611 (S.D. Texas 1981), affirmed without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982); Connaughton v. Monsanto Corp. , 423 F. Supp. 660 (E.D. Missouri 1976), affirmed, 557 F.2d 635 (8th Cir. 1977); Raggen v. Foote Mineral Co., 16 F.E.P. 1771 (M.D. Tennessee 1975).

m Khan v. Grotnes Metalforming Systems, lnc. , 679 F. Supp. 751, 759 (N.D. lllinois 1988). 136

Childress v. Arcata Graphics Co., 782 F. Supp. 397, 405 (N.D. lllinois 1992).

137

Cova v. Coca-Cola Bottling Co., 574 F.2d 958 (8th Cir. 1978).

Gill v. Union Carbide Corp., 368 F. Supp. 364 (E.D. Tennessee 1973); Stringfellow v. Monsanto Corp., 320 F. Supp. 1175 (W.D. Arkansas 1970). 138

139 Solche Grunde bergen allerdings in sich eine höhere Wahrscheinlichkeit, daß die Jury sie nicht glaubt, vgl. Sullivan!Zimmer, Proving a violation under the Age Discrimination in Ern· ployment Act of 1967, in: 17 Seton Hall Law Review 803 , 824 (1987).

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

99

d) Altersnahe Faktoren als legitime Gründe Schwieriger ist die Frage, ob der Beklagte seine Erwiderung auf Gründe stützen kann, die bei näherer Betrachtung als Platzhalter für fortgeschrittenes Alter fungieren können. Ältere Stellenbewerber werden häufig mit der Begründung zurückgewiesen, sie seien "überqualifiziert". Das Berufungsgericht des zweiten Bezirks hat in einer Reihe von Entscheidungen starke Zurückhaltung gegenüber dieser Begründung geäußert. 140 Es erkannte das Argument eines Arbeitgebers, überqualifizierte Kräfte würden schnell unzufrieden mit ihrer Aufgabe und entwickelten so eine mangelhafte Arbeitsmoral, durchaus an, 141 bemerkte aber gleichzeitig, daß gerade ältere Arbeitnehmertrotz Überqualifikation kaum eine mangelhafte Arbeitsmoral entwickelten, weil sie wissen, daß sie nicht leicht eine neue Stelle finden. 142 Weiterhin haben Arbeitgeber oft versucht, die mit der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer oft verbundenen höheren Kosten als legitimen, nicht altersbezogenen Grund anzuführen. Die Gerichte haben dies jedoch recht klar zurückgewiesen, zumindest für die Fälle, in denen höheres Gehalt auf längerer Betriebszugehörigkeit und somit auf fortgeschrittenem Alter beruht. 143 Ebensowenig haben sie die Begründung akzeptiert, der Arbeitgeber stehe ohnehin kurz vor dem Rentenalter. 144

140 Taggart v. Time, Inc., 924 F.2d 43, 47 (2nd Cir. 1991); Binder v. Long Is1and Lighting Co., 933 F.2d 187, 192 f. (2nd Cir. 1991); Bay v. Times Mirrar Magazines, Inc., 936 F.2d 112, 118 (2nd Cir. 1991); s. hierzu auch Kandel, "Overqualified" or "appropriately qualified" : New ADEA risks, in: 17 Employee Relations Law Journal 287 (1991). 141

Bay v. Times Mirrar Magazines, Inc., S. 118.

142

Taggart v. Time, Inc., S. 47.

Metz v. Transit Mix, Inc. , 828 F.2d 1202 (7th Cir. 1987); EEOC v. Francis W. Parker School, 61 F.E.P. 967,973 ff. (N.D. Illinois 1993); Thompson v. FieldcrestMills, lnc., 52 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 39,411 (S.D. New York 1989); Diamantopulos v. Brookside Corp., 683 F. Supp. 322, 328 (D. Connecticut 1988); Marshall v. Arlene Knitwear, Inc., 454 F. Supp. 715, 728 (E.D. New York 1978), affirmed in part & reversed in part without opinion, 608 F.2d 1369 (2nd Cir. 1979); s. außerdem § 8 II.2., reasonable factor other than age-Ausnahme. 143

144

7*

Marshall v. Board of Education, 15 F.E.P. 368 (D. Utah 1977).

100

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

4. 3. Stufe: Beweis durch den Kläger, daß der vom Beklagten vorgebrachte Grund nur ein Vorwand (pretext) ist Gelingt es dem Beklagten, seine Darlegungslast zu erfüllen, so hebt sich die aus dem prima-facie-Fall ergebende Vermutung der Diskriminierung auf. 145 Nunmehr muß der Kläger beweisen, daß dieser legitime Beweggrund tatsächlich nur ein Vorwand für die diskriminierende Motivation des Arbeitgebers ist. a) Die Entwicklung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung zur dritten Stufe des McDonnell Douglas-Modells ist geprägt von der Frage, ob die Diskriminierung mit der Widerlegung des vom Beklagten vorgetragenen Grundes als bewiesen gelten soll.

aa) Pretext-only und pretext-plus Nachdem die Dreistufigkeit des Verfahrens zunächst vom Supreme Court im Fall McDonnell Douglas v. Green 146 aufgestellt worden war, verfeinerte er die Vorgaben für die dritte Stufe im Fall Texas Department of Community Affairs v. Burdine 147 • Die Crux dieser dritten Stufe liegt darin, daß der Kläger nicht unbedingt direkt beweisen muß, daß der Arbeitgeber sich von einem illegitimen Grund hat leiten lassen (hier Alter), sondern daß er den Beweis auch indirekt erbringen kann, und zwar indem er das Gericht davon überzeugt, daß "die vom Arbeitgeber vorgebrachte Erklärung ... unglaubhaft war" . 148 Mit dem Beweis der Unwahrheit oder Unglaubhaftigkeit des vom Beklagten vorgetragenen Grundes stand folglich die Haftung des Beklagten fest (sog. pre-

145 Texas Departrnent of Community Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248, 255, 101 S. Ct. 1089, 1094 f. (1981). 146

411 U.S. 792, 93 S. Ct. 1817 (1973).

147

450 U.S. 248, 101 S. Ct. 1089 (1981).

14'

A.a.O. (U.S.), S. 256; a.a.O. (S. Ct.), S. 1095.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

101

text-only-Ansatz). 149 Der Supreme Court ging in Burdine sogar so weit, es für möglich zu halten, daß zur Widerlegung des angeblich legitimen Grundes

das Beweismaterial zum prima-facie-Fall und ein wirkungsvolles Kreuzverhör des Beklagten ausreichen. 150 Daraus folgt, daß theoretisch der Kläger gewinnen könnte, ohne überhaupt irgendwelches Beweismaterial hinsichtlich der Unwahrheit des Grundes in den Prozeß einzuführen. Aus der Gleichsetzung von Unwahrheit und (durch Kreuzverhör ermittelte) Unglaubhaftigkeit des vom Beklagten vorgetragenen Grundes haben einige Gerichte ferner gefolgert, daß zum Obsiegen des Klägers im Extremfall keinerlei Beweismaterial bezüglich der Altersdiskriminierung selbst notwendig ist: 151 Für den prima-facie-Fall reicht es häufig aus, die Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers trotz ausreichender Qualifikation des älteren Arbeitnehmers nachzuweisen; der prima-facie-Fall muß also nicht unbedingt einen zwingenden Hinweis auf Altersdiskriminierung enthalten. 152 Das gleiche gilt für die dritte Stufe, wenn es - wie nach dem von diesen Gerichten vertretenen Ansatz - ausreicht, den vom Beklagten vorgetragenen Grund zu widerlegen. Dieser Ansatz erschien einigen Berufungsgerichten sowie vereinzelten Bezirksgerichten zu großzügig. Für sie war mit dem Beweis der Unwahrheit

149 Ebenso Carden v. Westinghouse Electric Corp., 850 F.2d 996, 1000 (3rd Cir. 1988); Graefenhain v. Pabst Brewing Co., 827 F.2d 13, 18 (7th Cir. 1987); Merrick v. Northem Natural Gas Co., 911 F.2d 426, 429 (10th Cir. 1990); Chippolini v. Spencer Gifts, Inc., 814 F.2d 893, 899 (3rd Cir. 1987) (en banc), cert. denied, 483 U.S. 1052 (1987); Thombrough v. Columbus & Greenville R.R. Co., 760 F.2d 633,647 (5th Cir. 1985); zustimmend Disterv. Continental Group, Inc., 859 F .2d ll08, lll3 (2nd Cir. 1988); Kraus v. Sobel Corrugated Containers, lnc. , 915 F.2d 227, 232 (6th Cir. 1990); Patehell v. Red Apple Enters, Ltd., 921 F.2d 157, 159 (8th Cir. 1990); Mac Dissi v. Valmont Industries, 856 F.2d 1054, 1059 (8th Cir. 1988); Williams v. Apfels Coffee Co., 792 F.2d 1482, 1486 (9th Cir. 1986); Haglofv. Northwest Rehabilitation, Inc., 910 F.2d 492, 494 (8th Cir. 1990); Washbum v. Kansas City Life Ins .. 831 F.2d 1404 (8th Cir. 1987); Furr v. AT&T Technologies, 824 F.2d 1537, 1549 (10th Cir. 1987); s.a. Bruno v. W.B. Saunders Co .. 882 F.2d 760, 766 (3rd Cir. 1989), cert. denied sub nom. CBS, Inc. v. Bruno, 493 U.S. 1062 (1990).

'"' S. 256 n. 10 (U.S.); S. 1095 n. 10 (S. Ct.); ebenso Washbum v. Kansas City Life Ins., 831 F.2d 1404 (8th Cir. 1987). '" McCoy v. WGN Television, Division of WGN Continental Broadcasting Co. , 957 F.2d 368, 372 (7th Cir. 1992); Brooks v. Woodline Motor Freight, Inc., 852 F.2d 1061, 1064 f. (8th Cir. 1988); Chipollini v. Spencer Gifts, Inc., 814 F .2d 893, 898 (3rd Cir. 1987), cert. denied, 483 U.S. 1052 (1987); LaMontagne v. American Convenience Products, Inc., 750 F.2d 1405, 1409 (7th Cir. 1984); s.a. MacDissi v. Valmont Industries, Inc., 856 F.2d 1054, 1059 (8th Cir. 1988). 152

Zu den Voraussetzungen des prima-facie-Falls s.o. 1.2.

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

102

des Grundes noch nicht erwiesen, daß die Maßnahme tatsächlich aufgrund des Alters des Klägers ergriffen worden war. Sie verlangten daher auf der dritten Stufe zweierlei: Zum einen mußte der Kläger die Unwahrheit oder Unglaubhaftigkeit des Grundes beweisen, zum anderen mußte er zusätzlich beweisen, daß dieser Grund gerade zu dem Zweck vorgeschoben war, die Altersdiskriminierung zu verschleiern (sog. pretext-plus-Ansatz). 153 Dem Kläger wird hier also zusätzlich der Beweis eines Funktionszusammenhangs auferlegt.

bb)

Die Entscheidung des Supreme Court in St. Mary 's Honor Center v. Hicks

Der Supreme Court setzte sich noch einmal im Jahre 1993 in der Entscheidung St. Mary 's Honor Center v. Hicks 154 mit dem Problem auseinander und stellte eine Art modifizierter pretext-plus-Theorie auf. Einerseits schließt sich das Gericht ausdrücklich dempretext-plus-Ansatz an: Es sei nicht ausreichend, dem Arbeitgeber nicht zu glauben, betonen die Richter. Daher müsse der Kläger sowohl beweisen, daß der vorgebrachte Grund falsch war, als auch, daß Diskriminierung den wahren Grund darstelle. 155 Auf der anderen Seite läßt das Gericht aber dempretext-only-Ansatz eine kleine "Hintertür" offen. In vorsichtiger Formulierung stellt es fest, daß möglicherweise schon aus der bloßen Widerlegung des vom Beklagten vorgebrachten Grundes auf die Diskriminierung geschlossen werden kann.' 56

m Connell v. Bank of Boston, 924 F.2d 1169 (Ist Cir. 1991), cert. denied, 111 S. Ct. 2828 (1991); Freeman v. Packing Mach. Co., 865 F.2d 1331, 1336 (lstCir. 1988); Duke v. Uniroyal, Inc., 928 F.2d 1413, 1417 (4th Cir. 1991), cert. denied, 502 U.S. 963 (1991); Bienkowski v. American Airlines, 851 F.2d 1503 (5th Cir. 1988); Brooks v. Ashtabula County Welfare Department, 717 F.2d 263 (6th Cir. 1983), cert. denied, 466 U.S. 907 (1984); Lindahl v. Air France, 930 F.2d 1434, 1437 f. (9th Cir. 1991); Smith v. Sentry Insurance Co. , 693 F. Supp. 1129, 1135 (N.D. Georgia 1988); Graham v. Renbrook School, 692 F . Supp. 102, 107 n. 7 (D. Connecticut 1988); zustimmend Escobar v. Office of Disabled Persons Investigating Official, 797 F. Supp. 70, 77 (D. Puerto Rico 1992); Gibbons v. Burnley, 737 F. Supp. 1217, 1222 (D. Massachusetts 1990); s.a. Olivera v. Nestle-Puerto Rico, Inc., 922 F.2d 43 (Ist Cir. 1990); Milone, Age discrimination: Proving pretext under the ADEA, in: 13 Employee Relations Law Journal 104 (1987). " 4 --

U.S. --; 113 S. Ct. 2742 (1993).

iSS

S. 2751 f .

" 6

s.

2749.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

cc)

103

Die Bewertung der Entscheidung in amerikanischer Rechtsprechung und Literatur

Die abweichende Meinung von vier der insgesamt neun Richter bescheinigt der Entscheidung, sie sei unfair gegenüber Arbeitnehmern und außerdem unpraktikabel. 157 Die Mehrheitsentscheidung transformiere die alternativen Voraussetzungen aus McDonnell Douglas!Burdine in kumulative Voraussetzungen: Aus dem "entweder- oder" (Beweis der Diskriminierung entweder durch Widerlegung des vorgebrachten Grundes oder durch direkten Beweis) werde ein "sowohl -als auch" (für Diskriminierung muß sowohl der Grund widerlegt werden als auch der Funktionszusammenhang bewiesen werden, nämlich daß der Grund gerade ein Vorwand für Diskriminierung ist). 158 Nach Ansicht der abweichenden Meinung hat die Entscheidung der Mehrheit noch eine andere Folge für diejenigen Kläger, die "nicht das Glück haben, über direktes Beweismaterial hinsichtlich der Diskriminierung zu verfügen" 159 (dies trifft auf den überwiegenden Teil der Fälle zu): Ist nach Ansicht der Mehrheit mit Widerlegung des vorgebrachten Grundes die Diskriminierung noch nicht notwendigerweise erwiesen, so steht es der Jury offen, das gesamte Prozeßprotokoll auf solche legitime Erklärungen zu untersuchen, die zwar nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber vorgebracht wurden, die sich jedoch irgendwie aus dem Protokoll ergeben. Damit hat nach Ansicht der abweichenden Meinung der Kläger die kaum lösbare Aufgabe, alle erdenklichen legitimen Gründe zu widerlegen, die zwar nicht ausdrücklich vom Kläger vorgetragen worden sind, die sich aber - wenn auch noch so vage - aus dem Protokoll ergeben. 160 Mit der so gefaßten Aufgabe des Klägers ist für die in der Minderheit verbliebenen Richter der Sinn des McDonnell Douglas-Schemas unterminiert: Sinn und Zweck des McDonnell Douglas-Schemas sei es unter anderem, den Kreis der zu entscheidenden Tatsachenfragen zu begrenzen. Der Arbeitgeber habe das Recht, diesen Kreis zu definieren, indem er auf der zweiten Stufe seine Gründe darlege. Es macht nach Ansicht der Minderheit aber keinen Sinn, diese Be157 113 S. Ct. 2742, 2757 (Souter, J., joined by White, Blackmun and Stevens, JJ., dissenting). 1"

S. 2760 n. 7.

" ' S. 2761. 160

S. 2762.

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatrnent)

104

grenzung auf der zweiten Stufe vorzunehmen, wenn die Jury letztendlich doch nicht an diese Gründe gebunden ist. 161 Auch in der Literatur herrscht die Meinung vor, die Hicks-Entscheidung habe die Hürden für den Kläger erheblich erhöht. 162 Mehrere Kommentatoren sprechen von einer unfairen Benachteiligung der Kläger angesichts der Schwierigkeit, den Diskriminierungsvorsatz als innere Tatsache zu beweisen. 163 Ihrer Meinung nach steht die Hicks-Entscheidung im Widerspruch zu McDonnell Douglas und Burdine, 164 da diese beiden Entscheidungen den Beweis des Vorsatzes gerade erleichtern, nicht erschweren wollten. Einige Autoren sehen darüber hinaus den Sinn und Zweck der Antidiskriminierungsgesetze unterrniniert.165 Eglit hingegen faßt die Hicks-Entscheidung nicht als betont arbeitgeberfreundlich auf. Er ermahnt Arbeitgeber, sich nicht durch die Rhetorik der Mehrheitsmeinung in einem falschen Eindruck von Sicherheit zu wiegen. Eglit ist der Meinung, daß der Arbeitgeber nach wie vor seinen Prozeß verliert, wenn er nicht vollständige und glaubhafte Gründe für seine Handlung liefert

161

s. 2759.

162 Note, Rewarding employers' lies: Making intentional discrimination under Title VII harder to prove, in: 44 DePaul Law Review 673 (1995); Note, The price of equal opportunity: The efficiency ofTitle VIIafter Hicks, in: 45 Case Western Law Review 507 (1995); Note, St. Mary's Honor Center v. Hicks: The Supreme Court restricts the indirect method of proof in Title VII claims, in: 13 St. Louis University Public Law Review 821 (1994); Note, Employment discrimination: Shouldering the burden of proof after St. Mary's Honor Center v. Hicks, in: 29 Wake Forest Law Review 963 (1994); Case Comment, Employment Law - Proving pretext may be insufficient in Title VII employment discrimination cases - St. Mary 's Honor Center v. Hicks, 113 S. Ct. 2742 (1993), in: 28 Suffolk Law Review 235 (1994); Note, Proving disparate treatment after St. Mary's Honor Center v . Hicks: Is anything left of McDonnell Douglas? in: 19 Journal of Corporation Law 379 (1994); Note, St. Mary's Honor Center v. Hicks: The abandonment of indirect proof of discriminatory animus in Title VII cases - a misinterpretation of McDonnell Douglas and its progeny, in: 31 Idaho Law Review 267 (1994); eine positive Resonanz findet sich dagegen bei Note , The refmed pretext-p1us ana1ysis: Employees' and employers' respective burdens after Hicks, in: 46 South Carolina Law Review 333 (1995) sowie Note, St. Mary's Honor Center v. Hicks: Refining the burden of proof in employment discrimination Iitigation, in: 48 Arkansas Law Review 617 (1995).

163 Note, 31 ldaho Law Review, 267, 288; Case Comment, 28 Suffolk Law Review 235, 241; Note, 13 St. Louis University Public Law Review 821, 853. 164

Note, 19 Journal of Corporation Law, 379, 396.

16s Case Comment, 28 Suffo1k Law Review 235, 242; Note, 44 DePaul Law Review 673 , 714; Note, 29 Wake Forest Law Review 963, 995.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

105

und dadurch die Klägerbehauptung, es handle sich um einen Vorwand, entkräftet. 166 dd)

Die Rechtsprechung nach der Entscheidung des Supreme Court in St. Mary 's Honor Center v. Hicks

Auch nach der Entscheidung des Supreme Court in Hicks waren einige Gerichte mit Beweisfragen befaßt. Sie haben die Entscheidung in unterschiedlicher Weise ausgelegt: So war ein Gericht der Auffassung, Hicks stelle eine modifizierte Version der pretext-only-Theorie auf. 167 Ein anderes Gericht meinte, Hicks habe den pretext-only-Ansatz vollständig aufgegeben. 168 Ein drittes Gericht schließlich kreierte einen völlig neuen Ansatz, indem es den pretext-only-Ansatz für die Fälle zuließ (aber nicht für zwingend ansah), in denen der vorgetragene Grund keinerlei Tatsachenbasis hatte oder in denen der Grund für die Maßnahme (hier Entlassung) nicht ausreichte. 169 ee) Auswertung der Rechtsprechung

Das Urteil in Hicks reflektiert das Bemühen, die breite Palette der Sachverhaltskonstellationen in beweisrechtliche Regeln zu fassen. Einerseits dürfte eine rechtswidrige Motivation naheliegen, wellll der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, seine Motivati9n nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu erklären, zumal seine Gründe ja nicht unternehmenspolitisch vernünftig sein müssen. Immerhin hat die Rechtsprechung Erklärungen wie Rachsucht oder persönliche Abneigung anerkallllt. Bedenkt man andererseits, wie düllll und wenig aussagekräftig die Voraussetzungen für einen prima-facie-Fall teilweise sind, so ist man durchaus geneigt, irgendeinen Hinweis dafür zu verlangen, daß gerade Alter der Beweggrund ist. Die Hicks-Entscheidung dürfte insgesamt so zu verstehen sein, daß sie die Hürden für den Beweis der Diskriminierung ein wenig erhöht. Das bedeutet aber grundsätzlich nicht, daß nunmehr jeder

166

Eglit, Age Discrimination, § 7.29 FN 833, S. 7-173.

167

Anderson v. Baste Healthcarer, 13 F.3d 1120 (7th Cir. 1994).

1"

Rhodes v. Guiberson Oil Tools Division, 39 F.3d 537 (5th Cir. 1994).

16 '

Manzer v . Diamond Shamrock Chemieals Co., 29 F .3d 1078 (6th Cir. 1994).

106

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

ADEA-Kläger sog. smoking-gun-Beweismaterial vorlegen muß, d.h. Beweismaterial, das die altersfeindliche Motivation des Arbeitgebers ohne jeden Zweifel nachweist, wie z.B. eine abwertende Äußerung in bezugauf das Alter des betroffenen Arbeitnehmers. Näher liegt die Möglichkeit, daß der Supreme Court dem Kläger in solchen Fällen den Erfolg verweigern wollte, in denen jeglicher Hinweis auf eine Altersdiskriminierung fehlt. Damit steht aber nicht fest, daß alle Kläger, die bisher unter dem pretext-only-Ansatz obsiegten, nunmehr unterliegen würden. Einige Gerichte verlangen z.B. für den primafacie-Fall Beweismaterial, welches "den Schluß auf Altersdiskriminierung zuläßt" . 170 Es ist durchaus möglich, daß dieses Beweismaterial schon dem "plus" des pretext-plus-Ansatzes genügen würde. Schließlich bleibt der pretext-

only-Weg nach wie vor gangbar. Da der Supreme Court ihn als Ausnahme formuliert, müssen die Gerichte wohl nunmehr einen größeren Begründungsaufwand treiben, bevor sie ihn einschlagen. Damit ist den Untergerichten lediglich die Selbstverständlichkeit verwehrt, mit der sie bisher dem pretextonly-Ansatz folgen konnten. Nachdem Hicks nunmehr den pretext-only-Ansatz nur als Ausnahme zugelassen hat, sind die vor Hicks entschiedenenpretext-only-Fälle teilweise nur noch von eingeschränkter juristischer Autorität. Die Fälle, in denen der Kläger unterlag, weil das Beweismaterial nicht einmal zum Beweis des Vorwandcharakters ausreichte, sind zwar noch uneingeschränkt zitierfähig. Vorsicht geboten ist jedoch bei denjenigen Fällen, in denen der Kläger obsiegte, weil er den vom Beklagten angegebenen Grund widerlegen konnte: Will ein Kläger sich auf solche Fälle berufen, so muß vorher abgeschätzt werden, ob das Beweismaterial auch zum "plus" der pretext-plus-Theorie ausreichen würde. Wenn dem Beklagtenvorbringen schon jeglicher Boden entzogen wird, dürfte zwar davon auszugehen sein, daß die Gerichte dies auch als Hinweis auf den Diskriminierungsvorsatz werten. 171 Bevor sich ein Kläger jedoch auf einen solchen pretext-only-Fall beruft, sollte er dessen Gültigkeit überprüfen, indem er ihn mit ähnlich gelagerten pretext-plus-Fällen vergleicht.

170

S.o. 1.2.a. a.E.

171

So auch Eglit, Age Discrimination, § 7.31, S. 7-177 f.

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

107

b) Einzelfälle zum Beweis des Vorwandcharakters des vom Beklagten vorgebrachten Grundes Einige Gerichte haben den Versuch unternommen, abstrakt zu formulieren, wie ein Kläger beweisen kann, daß der vom Arbeitgeber vorgebrachte Grund nur ein Vorwand ist. 172 Dabei haben sie drei Möglichkeiten genannt: Erstens könnte der Kläger beweisen, daß der vorgetragenen Motivation keine oder keine wahren Tatsachen zugrunde lagen. Die zweite Möglichkeit besteht darin zu beweisen, daß der vorgebrachte Grund zwar auf wahren Tatsachen fußt, aber nicht die wirkliche Ursache für die Maßnahme war. 173 Drittens könnte der Kläger schließlich beweisen, daß der Grund zwar wahr und auch kausal für die Entscheidung war, daß er aber allein nicht ausreichte, um die Maßnahme zu bewirken. Der Beweis der Unwahrheit der zugrundegelegten Tatsachen führt allerdings nicht notwendigerweise dazu, daß der Vorwandcharakter anerkannt wird. Die Rechtsprechung hat betont, daß es allein darauf ankommt, ob der Arbeitgeber ernsthaft an die von ihm angegebenen Gründe glaubt. 174 Im einzelnen lassen sich die Fälle, in denen die Gerichte anerkannt haben, daß der vom Beklagten angegebene Grund nur ein Vorwand war, unter folgenden Gesichtspunkten zusammenfassen: Ein wichtiger Aspekt ist der Zeitpunkt, zu dem die der Maßnahme zugrundegelegten Tatsachen entstanden sind. Der Vorwandcharakter liegt nahe, wenn die relevanten Tatsachen lange vor der Entscheidung entstanden sind 175 oder wenn eine schlechte Leistungsbeurtei-

172 Kier v. Comrnercial Union Insurance Companies, 808 F.2d 1254, 1259 (7th Cir. 1987), cert. denied, 481 U.S. 1029 (1987); ebenso Chappell v. GTE Products Corp., 803 F.2d 261,266 (6th Cir. 1986), cert. denied, 480 U.S. 919 (1987). 173 Das ist z.B. der Fall, wenn dem Arbeitgeber erst nach der diskriminierenden Maßnahme Beweismaterial in die Hände fällt, welches auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers schließen läßt und daher die Entscheidung rechtfertigen würde; nach der Entscheidung des Supreme Court in McKennon v. Nashville Banner Publishing Co., 115 S. Ct. 879 (1995), kann sich der Arbeitgeber dadurch allerdings nicht der Haftung aus dem ADEA entziehen; s. hierzu auch Kandel, Divining motive at the moment of employment decision: after-acquired and after-created evidence, in: 20 Employee Relations Law Journal 609 (1995). 174 McCoy v. WGN Television, Division of WGN Continental Broadcasting Co. , 957 F .2d 368, 373 (7th Cir. 1992).

' 7 s Weihaupt v. American Medical Association, 46 F.E.P. 377, 380 (N .D. Illinois 1988), affirmed in part & reversed in part on other grounds, 874 F.2d 419 (7th Cir. 1989).

108

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

lung erst nach der Entscheidung angefertigt wird. 176 Ein weiterer wichtiger Aspekt ist die Einheitlichkeit der Anforderungen. Ein an und für sich legitimer Grund für eine nachteilige Maßnahme wird sehr wahrscheinlich als Vorwand anerkannt, wenn der Kläger beweist, daß der Arbeitgeber bei anderen, jüngeren Arbeitnehmern nachsichtiger war. 177 Desgleichen waren die Kläger erfolgreich in Fällen, in denen der Arbeitgeber die Anforderungen so manipuliert hatte, daß der Arbeitnehmer sie nicht erfüllen konnte. 178 Schließlich kann der Kläger versuchen, eine generell altersfeindliche Einstellung des Arbeitgebers oder zumindest mangelnde Sensibilität in dieser Hinsicht zu beweisen. Als Kriterium wurde dabei z.B. der Hinweis auf ein Handbuch für Personalfragen anerkannt, das weder den ADEA erwähnte noch den Faktor Alter in der Liste der verbotenen Entscheidungskriterien enthielt. 179 Umgekehrt ist es so gut wie unmöglich, eine altersfeindliche Einstellung des Arbeitgebers zu beweisen, wenn ein und dieselbe Person innerhalb relativ kurzer Zeit den Arbeitnehmer sowohl eingestellt als auch entlassen hat. 180 Der Umstand, daß ein entlassener

176

Remley v. Sterling Plumbing Group, Inc., 60 F.E.P. 421, 424 f. (N.D. Illinois 1992).

177 Neufeld v. Searle Laboratories, 884 F.2d 335 (8th Cir. 1989); s.a. Shager v. Upjohn Co., 913 F.2d 398 (7th Cir. 1990); EEOC v. Tecumseh Products Co., 33 F.E.P. 1437 (W.D. Tennessee 1983); Cowen v. Standard Brands, Inc., 572 F. Supp. 1576 (N.D. Alabama 1983); Delgado v. Lockheed-Georgia Co., 815 F.2d 641 (IIth Cir. 1987); die gleiche Konstellation bestand auch im Fall McDonnell Douglas v. Green, 411 U.S. 792, 93 S. Ct. 1817 (1973) (Title VII-Fall), wo der Kläger den Vorwand bewies, indem er zeigte, daß nichtfarbige Arbeitnehmer, welche sich ähnliche Übertretungen hatten zuschulden kommen lassen, milder behandelt wurden. 178 Giacoleno v. Amax Zinc Co., Inc., 954 F.2d 424 (7th Cir. 1992); Stamey v. Southem Bell Telephone & Telegraph Co., 859 F.2d 855, 862 (IIth Cir. 1988), cert. denied, 490 U.S. 1116 (1989); Ayala v. Mayfair Molded Products Corp., 831 F.2d 1314, 1320 (7th Cir. 1987); Christie v. Foremost Insurance Co., 785 F.2d 584 (7th Cir. 1986); Williams v. General Motors Corp. , 656 F.2d 120, 130 n. 15 (5th Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S. 943 (1982); Moylan v. National Wesiminster Bank USA, 687 F. Supp. 1260, 1267 f. (D. District of Columbia 1985); Krodel v. Department of Health & Human Services, 33 F.E.P. 689 (D. Distriel of Columbia 1983), affirmed, 748 F.2d 701 (D.C. Cir. 1984), cert. denied, 474 U.S. 817 (1984); Coates v. National Cash Register Co., 433 F. Supp. 655 (W.D. Virginia 1977); s.a. Kirschnerv. Office of Controller, 973 F.2d 88, 93 (2nd Cir. 1992). 179

Ware v. Howard University, Inc., 816 F. Supp. 737 (D. Distriel of Columbia 1993).

Proud v. Stone, 945 F.2d 796,797 (4thCir. 1991); Lowev. J.B. Transport Co., 963 F.2d 173, 175 (8th Cir. 1992). 180

I. Indizienbeweis nach McDonnell Douglas

109

Arbeitnehmer schon bei der Einstellung älter als 40 Jahre war, ist für die Aussichten einer ADEA-Klage ähnlich schädlich. 181

5. Zusammenfassung Der prima-facie-Fall hat zwei Funktionen: Bei Erfüllung der Mindestanforderungen kann der Beklagte den Prozeß nicht mehr durch einen erfolgreichen Antrag auf summary judgment beenden. Statt dessen gelangt der Fall dann vor die Jury. Die Mindestanforderungen eines prima-facie-Falles sind erfüllt, wenn das Beweismaterial hinsichtlich eines jeden Kriteriums so beschaffen ist, daß ein vernünftiger (reasonable) Geschworener zu dem Schluß kommen kann, daß das in Frage stehende Kriterium vorliegt. Sind nicht nur die Mindestanforderungen erfüllt, sondern alle Elemente bewiesen, so entsteht die Vermutung einer Diskriminierung. Der pima-facie-Fall besteht im allgemeinen aus folgenden vier Elementen: Als erstes muß der Kläger zu der durch den ADEA geschützten Personengruppe gehören. Zweitens muß er für die umstrittene Position geeignet sein. An dritter Stelle ist eine für den Arbeitnehmer ungünstige Maßnahme des Arbeitgebers erforderlich. Das vierte und letzte Kriterium besteht in aller Regel in der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers. Auf der ersten Stufe muß der klagende Arbeitnehmer seine Qualifikation für die in Frage stehende Stelle nur nach allgemeinen Kriterien beweisen. Ein eventuell anderslautender Gegenvortrag des Beklagten wird hier noch nicht berücksichtigt. Das Element der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers ist lediglich so zu fassen, daß die Vergleichsperson jünger ist. Sie muß hingegen nicht unter 40 Jahre alt sein. Auf das Kriterium der Bevorzugung eines jüngeren Arbeitnehmers sollte nur in Ausnahmefällen verzichtet werden. Stattdessen muß dann anderes, auf eine Diskriminierung hindeutendes Beweismaterial eingebracht werden.

181 Vgl. die in der vorherigen FN genannten Fälle sowie Sunell v. Manufacturers Hanover Trust Co ., 793 F. Supp. 70, 74 (S.D. New York 1992); Herald v. Star Blends, Inc., 57 F.E.P. 1546, 1548 (E.D. Pennsylvania 1992), affirrned without opinion, 970 F.2d 999 (3rd Cir. 1992); ähnlich Melnyk v. Adria Laboratories, a Division of Erbamont, Inc. , 799 F. Supp. 301 , 319 (W.D. New York 1992) [entlassener Arbeitnehmer war bereits 39, als er eingestellt wurde] .

110

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Bei Stellenabbau-Situationen ist das Kriterium der Qualifikation so abzuwandeln, daß der Arbeitnehmer für eine der übrigbleibenden Stellen geeignet sein muß. Während in sonstigen Entlassungssituationen gefordert wird, daß die Stelle des Klägers mit einem jüngeren Arbeitnehmer besetzt wird, ist nunmehr lediglich auf die günstigere Behandlung eines jüngeren Arbeitnehmers in einer vergleichbaren Position abzustellen. In constructive discharge-Situationen gilt es, die Sperrwirkung der Eigenkündigung des Arbeitnehmers zu überwinden. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob die Arbeitsbedingungen so belastend waren, daß eine vernünftige Person in der Rolle des Klägers sich ebenfalls zur Kündigung gezwungen sähe. Auf der zweiten Stufe des McDonnell Douglas-Schemas obliegt es dem Beklagten, die Diskriminierungsvermutung zu entkräften, indem er einen legitimen Grund für die Maßnahme vorbringt. Dabei trifft ihn lediglich eine Darle gungslast, aber keine Beweislast. Das bedeutet, daß die Diskriminierungsver mutung entfallt, sobald der Beklagte diesen Grund nur vorträgt. Auf die Glaubhaftigkeit des Grundes kommt es auf dieser Stufe nicht an. Arbeitgeber führen an dieser Stelle in aller Regel Gründe an wie mangelnde Eignung des Arbeitnehmers, Fehlverhalten oder betriebliche Notwendigkeit. Problematisch und nicht abschließend geklärt sind die Fälle, in denen der Arbeitgeber sich auf Gründe stützt, die mit dem Faktor Alter sehr eng verbunden sind. Auf der dritten Stufe muß der Kläger beweisen, daß der vom Arbeitgeber vorgebrachte Grund nur ein Vorwand für dessen tatsächliche diskriminierende Motivation war. Nach dem früher vertretenenpretext-on/y-Ansatz galt die Diskriminierung als erwiesen, sobald der vom Arbeitgeber vorgetragene Grund widerlegt war. Der strengere pretext-plus-Ansatz hingegen verlangt zusätzlich den Beweis, daß der Grund gerade zu dem Zweck vorgeschoben wurde, die Altersdiskriminierung zu verschleiern. Der Supreme Court hat in der Entscheidung St. Mary 's Honor Center v. Hicks deutlich die pretext-plus-Theorie bevorzugt, jedoch in Ausnahmefällen die pretext-only-Theorie für anwendbar gehalten. Um den vom Arbeitgeber vorgebrachten Grund zu widerlegen, muß der Arbeitnehmer versuchen, die zugrundeliegenden Tatsachen zu widerlegen, die Kausalität der Tatsachen für die Maßnahme zu widerlegen, oder er muß beweisen, daß dieser Grund allein nicht ausreicht, um die Maßnahme zu bewirken. Eine wichtige Frage ist hierbei, ob der Arbeitgeber jüngere Arbeitnehmer in vergleichbarer Situation genauso behandelt hat.

II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives)

111

II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives) des Arbeitgebers In der Entscheidung Price Waterhouse v. Hopkins 182 aus dem Jahr 1989 entwickelte der Supreme Court spezielle, vom McDonnell Douglas-Schema abweichende Kriterien für Fälle, in denen der Arbeitgeber von mehreren Motiven, zulässigen und unzulässigen, geleitet war. Zwar war Price Waterhouse v. Hopkins ein unter Title VII entschiedener Fall von Geschlechtsdiskriminierung, jedoch ist er unbestritten auch auf ADEA-Fälle anwendbar. 183 Für den Title VII brachte der Civil Rights Act von 1991 184 einige Änderungen, welche die Anwendbarkeit der Vorgaben aus Price Waterhouse einschränken. 185 Zwar kann man daraus schließen, daß der Kongreß diese Entscheidung weitgehend mißbilligte; es hätte aber nahegelegen, in Kenntnis des engen Zusanunenhanges von Title VII und ADEA den letzteren ebenfalls zu ändern. Da dies nicht geschah, muß man davon ausgehen, daß Price Waterhouse für ADEA-Fälle weiterhin uneingeschränkt anwendbar ist. 186 Die Entscheidung Price Waterhouse v. Hopkins ist ein sehr schwierig auszuwertender Fall. Ihr kommt die bahnbrechende Autorität einer Supreme-CourtEntscheidung zu, so daß zu erwarten ist, daß alle Instanzgerichte dasjenige, was sie aus der Entscheidung herauslesen, auch anwenden werden. Price Waterhouse kann also nicht einfach außer Acht gelassen werden. Es ist jedoch kaum möglich, der Entscheidung sichere Vorgaben zu entnehmen: Das Ergebnis wird zwar von sechs der neun Supreme-Court-Richter getragen, jedoch

182

490 U.S. 228, 109 S. Ct. 1775 (1989).

S. z.B. Visser v. Packer Engineering Assocs., Inc., 924 F .2d 655, 658 (7th Cir. 1991) (en banc); Radabaugh v. Zip Feed Mills, Inc., 997 F.2d 444 (8th Cir. 1993); Beshears v. Asbill, 930 F.2d 1348 (8th Cir. 1991), rehearing denied (24. Mai 1991); Brown v. Denver Symphony, 794 P.2d !Oll (Colorado Court of Appeals 1989); Eglit, Age Discrimination, § 7.37, S. 7-219 ff.; Larson, § 100.21, S. 21-137; Beyer, Don't throw the Price Waterhouse babyout with the bath water: Age discrimination and the direct evidence/mixed motive puzzle, in: 15 University of Puget Sound Law Review 95, 109 (1991) . 183

184

Pub. L. No. 102-166, 105 Stat. 1071 (1991).

1" Vgl. § 107(a) und (b) des CRA, welche die neuen §§ 703(m) bzw. 706(g) des Title VII darstellen; vgl. dazu auch Eglit, The Age Discrimination in Employment Act, Title VII, and the Civil Rights Act of 1991: Three acts and a dog that didn't bark, in: 39 Wayne Law Review 1093, 1161 ff. (1993). 186

Eglit, Age Discrimination, § 7.37, S. 7-224 f.

112

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

wird die "Haupt"-Urteilsbegründung nur von vier Richtern vertreten (Richter Brennan, Marshall, Blackmun und Stevens} 187 , während zwei weitere Richter (Richter White und Richterin O'Connor) zwar dem Ergebnis zustimmen, aber eine abweichende, jeweils eigene Begründung liefern. 188 Die übrigen drei Richter (Kennedy, Rehnquist und Scalia) schließlich formulieren eine abweichende Meinung 189 • Die einzige Möglichkeit, aus diesen verschiedenen Meinungen Rechtssätze zu gewinnen, besteht in einer Auswertung der einzelnen Äußerungen zu den verschiedenen Aspekten, gleichsam in der Suche nach einem "gemeinsamen Nenner" . 190 I. Anforderungen an den prima-facie-Fall des Klägers Nach Ansicht der aus vier Richtern bestehenden Mehrheit muß der Kläger beweisen, daß das verbotene Kriterium bei der Entscheidung eine Rolle spielte (motivating factor). 191 Richter White und Richterin O'Connor hingegen scheinen in ihren jeweiligen Mindermeinungen etwas mehr zu verlangen: Ihnen zufolge muß das verbotene Kriterium ein wichtiger Faktor (substantial factor) bei der Entscheidung gewesen sein. 192 Zieht man daraus den kleinsten gemeinsamen Nenner, so kommen die Vorgaben aus Price Waterhouse jedenfalls dann zur Anwendung, wenn der Kläger beweist, daß Alter neben anderen, legitimen Kriterien eine wichtige Rolle gespielt hat. Fraglich ist, ob der Kläger die Kausalität des verbotenen Kriteriums genauso beweisen muß wie in sonstigen Fällen direkter Diskriminierung. Normalerwei-

187

"Majority opinion"; im folgenden als "Mehrheitsmeinung" bezeichnet.

188

"Concurring opinions".

119

"Dissenting opinion".

Vgl. Marks v. United States, 430 U.S. 881, 97 S. Ct. 230 (1977): "When a fragmented Court decides a case and no single rationale explaining the result enjoys the assent of five Justices, 'the holding of the Court may be viewed as that position taken by those members who concurred in the judgments on the narrowest grounds ... "' [Zitat aus Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 169 n. 15, 96 S. Ct. 2909, 2923 n. 15 (1976) (opinion of Stewart. Powell and Stevens, JJ.)]. 190

191 490 U.S. 228, 250; 109 S. Ct. 1775, 1790 (1989) (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ.). 192 (U.S.) S. 259; (S. Ct.) S. 1795 (White, J .. concurring in thejudgment); S. 276 (U.S.); S. 1804 (S. Ct.) (O'Connor, J ., concurring in the judgment).

II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives)

113

se wird bei direkter Diskriminierung die Haftung nur dann ausgelöst, wenn der Kläger beweist, daß die Maßnahme in Abwesenheit des unerlaubten Motivs nicht getroffen worden wäre. 193 Dieses Erfordernis verwirft die aus vier Richtern bestehende Mehrheitsmeinung, wenn auch nur für diese Fallgruppe. 194 Richter White gibt hierzu in seinem Einzelvotum keine Stellungnahme ab, während Richterin O'Connor erklärt, eine Gesetzesverletzung könne nur dann vorliegen, wenn die Maßnahme in Abwesenheit des verbotenen Kriteriums nicht vorgenommen worden wäre. 195 Welcher Schluß hieraus für das Kausalitätserfordernis zu ziehen ist, soll besprochen werden, nachdem die Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten dargelegt worden sind. Richterin O'Connor verlangt in ihrem Einzelvotum schließlich, daß der Kläger mittels direkten Beweismaterials beweist, daß das verbotene Kriterium bei der Entscheidung eine (wichtige) Rolle gespielt hat. 196 Diese erhöhten Anforderungen begründet sie mit den gegenüber dem McDonnell DouglasSchema eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten. 197 Die Vier-Richter-Mehrheit hält dagegen jegliches Beweismaterial für ausreichend, 198 so daß der Kläger möglicherweise auch dann schon seinen primafacie-Fall erfüllt hat, wenn nur aus den Umständen geschlossen werden kann, daß das verbotene Kriterium eine (wichtige) Rolle gespielt hat. Richter White äußert sich in seinem Einzelvotum überhaupt nicht zu dieser Frage. Daher wird man davon ausgehen können, daß er in dieser Hinsicht vom Norrnalfall, also vom Indizienbeweis, ausgeht. 199 Folglich besteht eine - wenn auch knappe Mehrheit von fünf der neun Richter zugunsten des normalen Indizienbeweises.

193

Vgl. o. § 5 I.

(U.S.) S. 240 f .; (S. Ct.) S. 1785 (Brennan, J ., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ .). 194

19

s (U.S.) S. 262 f.; (S. Ct.) S. 1797 (O'Connor, J., concurring in the judgment).

(U.S .) S. 276 f.; (S. Ct.) S. 1804 (O'Connor, J., concurring in the judgment); von direktem Beweismaterial spricht man, wenn das in Frage stehende Beweismaterial unmittelbar auf den Diskriminierungsvorsatz schließen läßt, vgl. u. III. 196

197

S.u. 2.

198

(U.S.) S. 251 f.; (S. Ct.) S. 1791.

199

So auch Eglit, Age Discrimination, § 7.38, S. 7-229.

8 Fenske

114

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

2. Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten Die eigentliche Schwierigkeit eines nach den Vorgaben von Price Waterhouse vorzutragenden Falles liegt in dem schmalen Ausweg, der dem Beklagten verbleibt, wenn der Kläger erst einmal die Anforderungen des prima-facieFalles erfüllt hat. Neben den ausdrücklich im ADEA genannten Einreden schafft die Vier-Richter-Mehrheit mit Zustimmung von Richterin O'Connor eine neue Einrede speziell für diese Fallgruppe: die sog. same decision defenst?00 . Gemäß dieser Einrede kann der Beklagte die Haftung lediglich dann noch abwenden, wenn er beweist, daß die gleiche Entscheidung auch in Abwesenheit des verbotenen Motivs getroffen worden wäre. Die Schwierigkeit für den Beklagten liegt in folgendem Umstand: Es reicht nicht etwa aus zu beweisen, daß die Entscheidung auch bei Abwesenheit des verbotenen Kriteriums gerechtfertigt gewesen wäre. Vielmehr muß der Beklagte beweisen, daß die Entscheidung auch in Abwesenheit des rechtswidrigen Motivs tatsächlich getroffen worden wäre. 201 Hierfür trägt der Beklagte die volle Beweislast. 202 Richter White stimmt in seinem Einzelvotum zwar der same decision defense nicht ausdrücklich zu, jedoch läßt sich aus seinen Äußerungen entnehmen, daß er von einer ähnlichen Aufgabe des Beklagten ausgeht: Er erklärt, der Beklagte müsse nicht unbedingt durch objektives Beweismaterial beweisen, daß die Entscheidung in jedem Fall getroffen worden wäre. Vielmehr könne unter Umständen auch seine eigene Aussage ausreichend sein. Daraus läßt sich schließen, daß Richter White grundsätzlich ebenfalls von der Angemessenheil der same decision defense ausgeht. 203

200 (U.S.) S. 237; (S. Ct.) S. 1783 f. (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ.); (U.S.) S. 261 n. *; (S. Ct.) S. 1796 n. * (White, J., concurring in the judgment); (U.S.) S. 261; (S. Ct.) S. 1796 (O'Connor, J., concurring in thejudgment). 201 (U.S.) S. 252; (S. Ct.) S. 1791 f. (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ .). 202 (U .S.) S. 245 ff.; (S. Ct.) S. 1788 f. (Brennan, J ., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ.); (U.S.) S. 278; (S. Ct.) S. 1805 (O'Connor, J., concurring in the judgment). 203

(U.S.) S. 260; (S. Ct.) S. 1796 (White, J., concurring in thejudgment).

II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives)

115

3. Die Frage der Kausalität des diskriminierenden Motivs für die nachteilige Maßnahme Nachdem die Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten im Rahmen der same decision defense dargelegt worden sind, kann nunmehr die Kausalitätsfrage wieder aufgegriffen werden. Die Frage, ob der Kläger in seinem primafacie-Fall das bloße Vorhandensein des diskriminierenden Motivs beweisen muß oder Kausalität in dem Sinne, daß die Maßnahme in Abwesenheit des verbotenen Motivs nicht vorgenommen worden wäre, läßt sich mit Rücksicht auf die same decision defense beantworten: Soll noch Raum für die same decision defense bleiben, so muß es ausreichen, daß der Kläger das bloße Vorhandensein des diskriminierenden Motivs beweist. Würde man mehr verlangen, so wäre es logisch nicht mehr möglich, die same decision defense zu beweisen: Hat der Kläger im Rahmen seines prima-facie-Falles einmal bewiesen, daß die Maßnahme in Abwesenheit der diskriminierenden Motivation nicht getroffen worden wäre, so ist es logisch undenkbar, daß der Beklagte alsdann beweist, daß er die Maßnahme auch bei Hinwegdenken des verbotenen Motivs sehr wohl getroffen hätte. Will man also der same decision defense nicht jegliche Bedeutung nehmen, so kann man für den prima-facie-Fall keinen Kausalitätsbeweis verlangen.

4. Das Verhältnis von Price Waterhouse zu McDonnell Douglas Die Vier-Richter-Mehrheit sowie Richter White erklären, die Entscheidung Price Waterhouse habe keinerlei Auswirkungen auf die seit langem etablierte Rechtsprechung hinsichtlich des McDonnell Douglas-Fallschemas. Für sie stehen also die Entscheidungen und damit die durch sie verkörperten Fallgruppen separat nebeneinander.204 Richter Brennan schreibt im Namen der Vier-Richter-Mehrheit, sobald eine Entscheidung durch legitime und illegitime Erwägungen motiviert worden sei, habe es einfach keinen Sinn, nach dem "wahren" Grund zu fragen. 205 Richter White versucht in seinem Einzel-

204 (U.S.) S. 246 f.; (S. Ct.) S. 1788 f. (Brennan, J. , joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ.). 20 ' (U.S .) S. 247; (S. Ct.) S. 1788 f. (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ.).

8*

116

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

votum, die beiden Fallgruppen vom Schwerpunkt her abzugrenzen: In pretextFällen liege der Schwerpunkt auf der Frage, ob überhaupt ein rechtswidriges Motiv eine Rolle gespielt habe. In mixed motives-Fällen hingegen gehe man davon aus, daß sowohl erlaubte als auch verbotene Gründe eine Rolle gespielt haben. 206 Im Gegensatz zu den anderen fünf Richtern vertritt Richterin O'Connor in ihrem Einzelvotum die Meinung, die Vorgaben aus Price Waterhouse stellten eine Ergänzung zum McDonnell Douglas-Schema dar. Sie will daher die Kriterien aus Price Waterhouse in das McDonnell Douglas-Fallschema einbauen. 207 Es bleibt die Frage, woher der Kläger wissen soll, auf welche Fallgruppe er seine Klage abstimmen soll. Richter Brennan räumt im Mehrheitsvotum ein, daß ein Fall nicht von vomherein eindeutig unter eine der beiden Fallgruppen subsumiert werden kann. Daher vermutet er, daß der Kläger seinen Fall zunächst unter beiden Fallgruppen vortragen wird. 208 Seiner Ansicht nach ist es Aufgabe des Gerichts, irgendwann im Laufe des Prozesses zu entscheiden, welche der beiden Fallgruppen einschlägig ist. Dabei sieht er die Prüfung von Price Waterhouse als vorrangig an: Wenn es dem Kläger nicht gelinge zu beweisen, daß ein verbotenes Kriterium eine Rolle gespielt habe, so könne er nur noch dann obsiegen, wenn er beweise, daß der legitime Grund nur ein Vorwand gewesen sei. 209 Ein ähnliches Vorgehen schlägt auch Richterin O'Connor vor: Sie geht zwar davon aus, daß man sich im McDonnell DouglasFallschema bewegt, jedoch erklärt sie, der Kläger solle auf der ersten Stufe sein gesamtes Beweismaterial vortragen und alsdann müsse das Gericht entscheiden, welche Fallgruppe einschlägig sei. 210

206

(U.S.) S. 260; (S. Ct.) S. 1796 (White, J., concurring in thejudgment).

207

(U.S.) S. 278; (S. Ct.) S. 1805 (O'Connor, J., concurring in the judgment).

Eine eindrucksvolle, nahezu absurd wirkende Schilderung der einzelnen Prozeßabschnitte für den -auch vom Autoren für wahrscheinlich gehaltenen - Fall, daß der Kläger versucht, seinen Vonrag auf beide Fallgruppen zurechtzuschneidem, liefert Boehmer, The Age Discrimination in Employment Act - reductions in force as America grays, in: 28 American Business Law Journal 379, 403 f. (1990) 208

209 (U.S.) S. 247 n. 12; (S. Ct.) S. 1789 n. 12 (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun, and Stevens, JJ .). 210

(U.S.) S. 278 f. ; (S. Ct.) S. 1805 (O'Connor, 1., concurring in the judgment).

II. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives)

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5. Stellungnahme Beim näheren Hinsehen stößt man auf vielerlei Unstimmigkeiten, die sich aus den in Price Waterhouse aufgestellten Rechtssätzen ergeben. Insbesondere der Versuch, Price Waterhouse gegen McDonnell Douglas abzugrenzen, führt zu unauflösbaren Widersprüchen. Das liegt daran, daß die beiden Fallgruppen nicht klar gegeneinander abgrenzbar sind. Vielmehr gibt es eine Vielzahl von Fällen (alle diejenigen, in denen mehr als nur ein Motiv eine Rolle gespielt hat), die sowohl unter Price Waterhouse als auch unter McDonnell Douglas subsumiert werden könnten. Bezeichnenderweise hat McDonnell Douglas nie als Präzedenzfall für Fälle mit nur einem Motiv gegolten. 211 Price Waterhouse schlägt also einen neuen Weg für einen Teil der Fälle ein, die eigentlich unter McDonnell Douglas beurteilt werden müßten. Dieser abweichende Weg ist von keiner sachlichen Rechtfertigung getragen, da - wie oben gesagt McDonnell Douglas niemals voraussetzte, daß nur ein Motiv die Entscheidung bewirkt hat. Durch diese unterschiedliche Behandlung von eigentlich gleichgelagerten Fällen ergeben sich Unstimmigkeiten. Ein Widerspruch resultiert zunächst daraus, daß dem Kläger unter McDonnell Douglas die Beweislast niemals abgenommen werden kann, während unter Price Waterhouse die Beweislast bereits umgekehrt wird, wenn der Kläger lediglich beweist, daß Alter eine wichtige Rolle gespielt hat (ohne daß er letztlich Kausalität beweisen muß). Damit wird derjenige Arbeitgeber bessergestellt, der einzig und allein aus einem altersfeindlichen Grund gehandelt hat, denn ihn trifft mangels Anwendbarkeit von Price Waterhouse niemals die Beweislast. Demgegenüber sieht sich der weniger verwerflich handelnde Arbeitgeber, dem neben einem diskriminierenden Motiv auch legitime Gründe zur Seite stehen, der vollen Beweislast im Rahmen der same decision defense ausgesetzt. 212 Weiterhin ist nicht einzusehen, warum die same decision defense nicht auch dem Arbeitgeber unter McDonnell Douglas offenstehen sollte, und zwar hilfsweise für den Fall, daß die Jury seinen behaupteten Grund als Vorwand ansieht.

211

Eglit, Age Discrimination, § 7.41, S. 7-243.

212

So auch Eglit, Age Discrimination, § 7.41, S. 7-245.

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

118

Abgesehen von diesen systematischen Erwägungen stellt sich die Frage, wie die Entscheidung, ob Price Warerhause oder McDannell Douglas anwendbar ist, prozessual getroffen werden soll. Sowohl die Vier-Richter-Mehrheit als auch die Richterin O'Connor geben zu, daß irgendwann im Prozeß entschieden werden muß, welcher Weg eingeschlagen wird. 213 Diese Entscheidung hängt letztlich von der Jury ab, denn sie als Tatsacheninstanz entscheidet, ob Alter eine wichtige Rolle i.S. der Anforderungen von Price Warerhause gespielt hat. Fraglich ist aber, wie dies im einzelnen ablaufen soll. Eine Möglichkeit wäre, daß zunächst über die Anwendbarkeit von Price Warerhause bzw. McDannell Dauglas verhandelt wird. 214 Die Jury würde dann zunächst darüber beraten, ob der Faktor Alter eine wichtige Rolle gespielt hat i.S.v. Price Warerhouse. Alsdann würde die Verhandlung fortgesetzt mit dem Ziel, die weiteren Vorgaben von Price Warerhause oder McDannell Da-

uglas zu erfüllen. Ein solches Vorgehen würde jedoch praktisch zur Ausweitung eines jeden Prozesses führen, denn jeder Kläger würde vermutlich all sein Beweismaterial von vornherein vortragen, um zu erreichen, daß Price Warerhouse zur Anwendung gelangt. Nach der Entscheidung über den anwendbaren Fall würden vermutlich beide Parteien versuchen, noch neue Zeugenaussagen beizubringen, diesmal den Besonderheiten des anwendbaren Falles angepaßt. Ein anderer Weg bestünde darin, daß beide Parteien ihr Beweismaterial vortragen und die Jury erst am Ende entscheidet, welcher Fall anwendbar ist und ob die jeweiligen Vorgaben erfüllt sind. Ein solches Vorgehen hätte jedoch andere, ebenfalls gravierende Nachteile: Der Kläger müßte alternativ vorgehen, d.h. zunächst behaupten, Price Warerhause sei anwendbar, und dann hilfsweise vortragen, daß McDannell Dauglas einschlägig sei. Folglich müßte er auch sein Beweismaterial gleichzeitig auf beide Fallgruppen abstimmen. Das Problem liegt allerdings darin, daß der Kläger sich für sein Vorgehen unter McDonnell

Dauglas Nachteile einhandeln könnte, wenn er zunächst versucht, die Voraussetzungen von Price Warerhause zu beweisen: Price Warerhause setzt voraus, daß sowohl legitime als auch verbotene Motive eine Rolle gespielt haben. Der

213

S.o. 3.

Die Frage des prozessualen Ablaufs stellten sich auch die drei Richter, welche die abweichende Meinung vertraten, S. 292 (U.S.); S. 1812 (S. Ct.)(Kennedy, J., joined by Rehnquist, C.J., and Scalia, J., dissenting). 214

Il. Price Waterhouse v. Hopkins: Motivbündel (mixed motives)

119

Kläger müßte daher, um die Anwendbarkeit von Price Waterhouse zu erreichen, darlegen, daß auch legitime Erwägungen die Entscheidung beeinflußt haben. Damit könnte er sich allerdings Nachteile einhandeln für den Fall, daß McDonnell Douglas angewendet wird. Dann nämlich dürfte es dem Kläger schwerfallen, die Jury von dem Vorwandcharakter derjenigen Gründe zu überzeugen, die er zuvor als legitim dargestellt hat. Schließlich verschlechtem sich durch die Nennung mehrerer legitimer Gründe die Chancen, daß die Jury aus der Widerlegung eines einzelnen Grundes schließt, daß Alter der wahre Faktor war. Abgesehen davon dürfte die Jury, die bei diesem Vorgehen sowohl Instruktionen nach Price Waterhouse als auch nach McDonnell Douglas vor sich liegen hätte, mit diesem komplizierten Vorgehen überfordert sein. 215 Letzten Endes ist es nicht vorhersehbar, ob eine Jury Price Waterhouse oder McDonnell Douglas für anwendbar hält. Diese Weichenstellung hängt von nicht vorhersehbaren Faktoren ab. Aufgrund der zersplitterten Urteilsbegründung und der oft schwachen Mehrheiten dürften viele Gerichte auch in der Anwendung der Entscheidung überfordert sein. Es ist kein Zufall, daß Gerichte in späteren Entscheidungen teilweise Vorgaben aus Price Waterhouse und McDon-

nell Douglas vermischt haben. 216 Nichtsdestotrotz erscheint es einigermaßen wahrscheinlich, daß Kläger versuchen werden, ihren Fall in den Anwendungsbereich von Price Waterhouse zu bringen. 217 Daher muß in Zukunft eine klar nachzuvollziehende Grenze zwischen Price Waterhouse und McDonnell Dou-

glas gezogen werden. Ausgangspunkt dieser Überlegung sollte die von Richter Kennedy in seinem abweichenden Votum getroffene Feststellung sein, daß Title VII (und somit auch der ADEA) den Arbeitgeber nicht für seine diskriminierende mentale Einstellung der Haftung unterwerfen will, sondern nur dann, wenn sich diese

m Sehr anschaulich hierzu Boehmer, 28 American Business Law Journal 379, 403 f. (1990), der die einzelnen Schritte auflistet, in denen ein Prozeß ablaufen müßte, damit er sowohl Price Waterhouse als auch McDonnell Douglas gerecht wird. 216 Brown v. Denver Symphony Association, 794 P.2d 1011, 1013 (Colorado Court of Appeals 1989); Kelly v. Metro-North Comrnuter Railroad Co., 51 F.E.P. 1136, 1142 (S.D . New York 1989). 217

Eglit, Age Discrimination, § 7.40, S. 7-236.

120

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

Einstellung in einer Entscheidung niederschlägt. 218 Daher kann für die same decision defense nur noch dann Raum bleiben, wenn bereits ohne nennenswerte Zweifel feststeht, daß der Arbeitgeber allgemein eine altersfeindliche (in Price Waterhouse: frauenfeindliche) Einstellung hat. Da es alsdann für den Arbeitgeber sehr schwierig werden wird, sich der Haftung zu entziehen, muß der Auslöser der Beweislastumkehr, die altersfeindliche Einstellung, jenseits nennenswerter Zweifel erwiesen sein. Die Verfasserio schlägt daher vor, Price

Waterhouse nur dann anzuwenden, wenn die altersfeindliche Einstellung des Arbeitgebers entweder zugestanden ist oder mittels direkten Beweismaterials bewiesen worden ist. 219 6. Zusammenfassung Die Supreme-Court-Entscheidung in Price Waterhouse stellt Vorgaben auf für Fälle, in denen erwiesen ist, daß Alter neben anderen Faktoren eine gewisse Rolle gepielt hat (mixed-motives-Fälle). Da die Entscheidung aus mehreren, voneinander abweichenden Voten besteht, sind ihre Konturen äußerst unscharf. Um in den Anwendungsbereich des Falles zu gelangen, muß der Kläger beweisen, daß Alter ein Faktor neben anderen war. Ein Kausalitätsbeweis in dem Sinne, daß die Maßnahme ohne den Faktor Alter nicht getroffen worden wäre, ist jedoch nicht erforderlich. Die Schwierigkeit dieses Falles liegt darin, daß der Beklagte alsdann die volle Beweislast trägt. Anders als bei McDonnell Douglas reicht es nicht aus, daß er sich auf einen legitimen Grund beruft, sondern er muß beweisen, daß er die gleiche Entscheidung auch bei Fehlen des verbotenen Motivs getroffen hätte (same decision defense). Von der Absicht der Richter her sind McDonnell Douglas und Price W-

aterhouse separat nebeneinanderstehende Fallstrategien. DaMeDonneU Douglas jedoch niemals auf Fälle mit nur einem Motiv beschränkt war, läßt sich die

218 (U.S.) S. 294; (S. Ct.) S. 1813 f. (Kennedy, J., dissenting, joined by Rehnquist, C.J., and Scalia). 219 Den Zusammenhang von mi.xed motive-Fällen und Fällen mit direktem Beweismaterial stellt auch Beyer fest in Comment, Don't throw the Price Waterhouse baby out with the bath water: Age discrimination and the direct evidence/mixed motive puzzle, in: 15 University of Puget Sound Law Review 95, 113 (1991); zu Fällen mit direktem Beweismaterial s.u . III.

III. Direkter Beweis der Diskriminierung

121

Abgrenzung der beiden Gruppen aus den Fällen selbst nicht ermitteln. Ebenso ist unklar, wie die Entscheidung für die anwendbare Fallgruppe prozessual ablaufen soll. Um diese Unstimmigkeiten möglichst gering zu halten, wird vorgeschlagen, daß Price Waterhouse nur auf solche F~lle angewendet wird, in denen das Vorhandensein des verbotenen Motivs entweder durch direktes Beweismaterial bewiesen wird oder aber vom Arbeitgeber zugestanden worden ist. 111. Direkter Beweis der Diskriminierung In seltenen Fällen befinden sich Kläger in der für sie günstigen Lage, über direktes Beweismaterial zu verfügen. Als solches definiert das amerikanische Recht dasjenige Beweismaterial, welches - falls man der Partei glaubt - die zu beweisende Tatsache "ohne Folgerung oder Annahme" beweist, 220 freier übersetzt: ohne zwischengeschaltete Folgerung oder Annahme. Auf den in ADEA-Klagen zu beweisenden Diskriminierungsvorsatz bezogen bedeutet dies, daß das Beweismaterial unmittelbar auf diesen Vorsatz schließen Jassen muß. Ein klassisches Beispiel für solches Beweismaterial läge vor, wenn ein Arbeitnehmer mit der Bemerkung entlassen würde, er sei zu alt für seine Aufgabe. 221 Hingegen handelt es sich um indirektes Beweismaterial beispielsweise dann, wenn ein Beweismittel die Unwahrheit des vorgebrachten legitimen Grundes beweisen soll. In diesem Fall müßten nämlich folgende Annahmen zwischengeschaltet werden: Erstens: "Wer einen unwahren Grund vorgegeben hat, hat oft aus einem illegitimen Grund gehandelt" . Zweitens: "Wer in bezug auf einen älteren Arbeitnehmer aus einem illegitimen Grund gehandelt hat, hat oft den Vorsatz der Altersdiskriminierung." Fälle, in denen sich der Kläger auf direktes Beweismaterial stützt, richten sich nach anderen Regeln als diejenigen des indirekten (=Indizien-) Beweises.

220 Black's Law Dictionary, S. 413; Rollins v. TechSouth, Inc., 833 F.2d 1525, 1528 n. 6 (11th Cir. 1987). 221 So z.B. geschehen in Miller v. State Chemical Manufacturing Co., 706 F . Supp. 1166, 1170 (W.D. Pennsylvania 1988).

122

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

1. Die Struktur eines Falles mit direktem Beweis Stützt der Kläger seinen Anspruch auf direktes Beweismaterial, so sind das McDonnell Douglas-Beweisschema sowie die zahlreichen, in seinem Gefolge ergangenen Fälle nicht anwendbar. 222 Ein Fall dieser Kategorie würde folgendermaßen ablaufen: Nachdem der Kläger sein direktes Beweismaterial vorgetragen hat, besteht die Vermutung einer Verletzung des ADEA. Nunmehr liegt die Beweislast beim Beklagten, und er muß eine oder mehrere Einreden erheben und beweisen. Anders als unter McDonnell Douglas trägt der Beklagte hier nach Ansicht der deutlichen Mehrheit der Gerichte die volle Beweislast223 und nicht nur die Darlegungslast224 . Diese für den Beklagten erheblich schwierigere Aufgabe rechtfertigt sich daraus, daß sich aus dem direkten Beweismaterial eine wesentlich höhere Wahrscheinlichkeit einer Verletzung des ADEA ergibt, die auch nur durch größeren Aufwand seitens des Beklagten aus dem Weg geräumt werden kann. Der Beklagte kann sich auf die im ADEA ausdrücklich genannten Einreden berufen sowie auf die sog. same decision defense. 225 Dies ist der Sache nach nichts anderes als die im mixed motive-Kontext (Fall Price Waterhouse) entwickelte Einrede. Der Beklagte muß hier beweisen, daß er die Entscheidung in jedem Fall, also auch unter Abwesenheit des diskriminierenden Motivs, getroffen hätte. Gelingt ihm dies, so kann er sich der Haftung gänzlich entziehen.

222 Trans World Airlines, Inc. v. Thurston, 469 U.S. 111 , 121, 105 S. Ct. 613,621 f. (1985) [mit Verweis auf Loeb v. Textron, Inc., 600 F .2d 1003, 1014 (Ist Cir. 1979)); ebenso auch schon vorsichtig Note, Civil rights- use of direct evidence to estab1ish a prima facie case of age discrimination under the ADEA obviates need to make independent showing of pretext - Spagnuolo v. Whirlpool Corp., in: 18 Wake Forest Law Review 59, 82 (1982). 223 Buckley v. Hospital Corp. of America, Inc., 758 F.2d 1525, 1529 f. (11th Cir. 1985) [Title VII-Fall]; Perry v. Kunz, 878 F.2d 1056, 1061 f. (8th Cir. 1989); Barbano v. Madison County, 47 F.E.P. 1872, 1876 (N.D. New York 1988), affirmed, 922 F.2d 139 (2nd Cir. 1990); Lusardi v. Xerox Corp. , 118 F.R.D. 351, 374 (D. New Jersey 1987), mandamus granted with direction to modify order on other grounds, 855 F.2d 1062 (3rd Cir. 1988); Rizzo v. Means Services, Inc., 632 F . Supp. 1115, 1130 (N. D. Illinois 1986); Fields v. Clark University, 817 F.2d 931, 936 (1st Cir. 1987) [Title VII-Fall]; Bibbs v. Block, 778 F.2d 1318, 1324 (en banc) (1st Cir. 1987); Balock v. Metals Trades, Inc., 775 F.2d 703 (6th Cir. 1985) [Tide VII-Fall]. 224 So aber Dwyer v. Smith, 867 F.2d 184, 191 n. 1 (4th Cir. 1989); Mullen v. Princess Anne Volunteer Fire Co., Inc., 853 F.2d 1130, 1138 (4th Cir. 1988); Greene v. Standard Register Co., 60 F.E.P. 1151, 1158 (W.D. Michigan 1992).

225

S. die in der vorletzten FN genannten Fälle.

III. Direkter Beweis der Diskriminierung

123

Vor Price Waterhouse hatten noch einige Gerichte entschieden, daß der Kläger trotz Beweises der same decision-defense manchmal einen Teil der Entschädigung erhält oder zumindest seine Anwaltskosten.226 Der Supreme Court hat dies jedoch im Fall Price Waterhouse abgelehnt, 227 sq daß diese Möglichkeit nun nicht mehr offen steht. Da das McDonnell Douglas-Beweisschema in diesen Fällen nicht angewen det wird, braucht der Kläger auch die unter diesem Schema aufgestellten Anforderungen an den prima-facie-Fall nicht einzuhalten. 228 So braucht er beispielsweise nicht zu beweisen, daß er für die in Frage stehende Stelle qualifiziert ist. 229 Der Verzicht auf die Kriterien des prima-facie-Falles nach McDonnell Douglas läßt sich logisch daraus erklären, daß viele dieser Kriterien lediglich sicherstellen sollen, daß der Arbeitnehmer nicht schon aus anderen, legitimen Gründen benachteiligt wurde (so z.B. das Kriterium der Qualifikation, oder im Fall von Entlassungen das Kriterium der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung durch den Arbeitnehmer). Kann der Kläger direktes Beweismaterial vorbringen, so erübrigt sich naturgemäß die Frage anderer legitimer Erklärungen. Diese werden lediglich im Rahmen der same decision defense relevant . Für einen Kläger, der über aussagekräftiges Beweismaterial verfügt, stellen sich zu Beginn des Prozesses zwei grundlegende Fragen. 230 Von deren Beantwortung hängt es maßgeblich ab, welche Strategie er im Laufe des Prozes-

226 Hopkins v. Price Waterhouse, 825 F.2d 458 (D.C. Cir. 1987), reversed and remanded, 490 U.S. 228 (1989) [Title VII-Fall]; Smallwood v. United Air Lines, Inc., 728 F.2d 614 (4th Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 832 (1984); s.a. EEOC v. Wyoming Retirement Systems, 771 F.2d 1425, 1430 (10th Cir. 1985).

227 Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228, 237; 109 S. Ct. 1782, 1783 f. (Brennan, J., joined by Marshall, Blackmun and Stevens, JJ.) ; a.a.O. (U.S.), S. 261; a.a.O. (S. Ct.), 1796 (White, 1., concurring in the judgment); a.a.O. (U .S.), S. 261 ; a.a.O. (S. Ct.), 1796 (O'Connor, J., concurring in thejudgment). 228 Millerv. State Chemical Manufacruring Co., 705 F. Supp. 1166, 1172 (W.D. Pennsylvania 1988); Hagelthorn v. Kennecolt Corp., 710 F.2d 76 (2nd Cir. 1983); vgl. zu den Anforderungen an den prima-facie-Fall nach McDonnell Douglas o. !.2. 229 Miller v. State Chemical Manufacruring Co., a.a.O.; vgl. Hagelthorn v. Kennecolt Corp. , a.a.O. [entlassener Arbeitnehmer braucht nicht zu beweisen, daß er seine Aufgabe zufriedenstellend erfüllte].

230

Eglit, Age Discrimination, § 7 .46, S. 7-277 f.

124

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

ses verfolgen sollte und welche Zweige des Fallrechts anwendbar sind: Zunächst hat der Kläger ein Interesse daran, ob das Gericht sein Beweismaterial als direktes Beweismaterial anerkennt (mit der Folge, daß McDonnell Douglas nicht mehr anwendbar wäre). Als nächstes sollte der Kläger herausfinden, ob das Gericht in Fällen direkten Beweises dem Beklagten die Beweislast oder aber nur die Darlegungslast aufbürdet. Diese Fragen sollte der Kläger zu Beginn des Prozesses durch entsprechende Anträge an das Gericht klären. 2. Einzelne Fälle direkten Beweismaterials

Als direktes Beweismaterial hinsichtlich des Diskriminierungsvorsatzes wurden insbesondere schriftlich fixierte, altersbezogene Äußerungen anerkannt. Dies war z.B. der Fall bei altersbezogenen Stellenangeboten231 , altersbezogenen Anfragen bei Stellenvermittlungen232 , Vermerken in Personalakten, daß der betroffene Arbeitnehmer zu alt sei für seine Aufgabe233 sowie bei einem Besprechungsprotokoll, in dem man den Wunsch zum Ausdruck brachte, jüngere Arbeitnehmer bei der geplanten Massenentlassung zu bevorzugen234 • Auch eine schriftlich fixierte, diskriminierende Betriebspolitik sah man als direkten Beweis des Diskriminierungsvorsatzes an. 235 Das gleiche gilt für eine nicht schriftlich niedergelegte, aber dennoch eindeutig praktizierte Perso-

231

Hodgson v. Ideal Corrugated Box Co., 10 F.E.P. 744 (N.D. West Virginia 1974).

Marshall v. Goddyear Tire & Rubber Co., 554 F.2d 730 (5th Cir. 1977); Hodgson v. First Federal Savings & Loan Association, 455 F.2d 818, 821 f. (5th Cir. 1972). 232

233 S. z.B. Hodgson v. First Federal Savings & Loan Association, 455 F.2d 818 (5th Cir. 1972); Brennan v. Ace Hardware Corp., 362 F. Supp. 1156, 1158 (D. Nebraska 1973); ähnlich Bruce v. S. & H. Riggers & Erectors, Inc. , 732 F. Supp. 1172, 1177 (N.D. Georgia 1990) [entlassener Kläger hatte vom Unternehmen ein Empfehlungsschreiben erhalten, das besagte, daß die Entlassung aufgrund einer Umstrukturierung erfolgt war, die jüngere Arbeitnehmer mit Familie in das Unternehmen bringen sollte). 234

Polstorffv . Fletcher, 452 F. Supp. 17,22 f. (N.D. Alabama 1978).

23' S. z.B . Ross v. Unified School Distriel No. 231, 807 F. Supp. 678 (D. Kansas 1992); EEOC v. Pan Am World Airways, Inc., 52 F.E.P. 920 (N .D. California 1987); EEOC v. County of Allegheny, 519 F. Supp. 1328 (W.D. Pennsylvania 1981), affirmed, 705 F.2d 769 (3rd Cir. 1983); Mistretta v. Sandia Corp., 15 F .E.P. 1690 (D . New Mexico 1977), affirmed, 639 F .2d 588 (10th Cir. 1980); Hart v. United Steelworkers of America, 482 F.2d 282 (3rd Cir. 1973).

III. Direkter Beweis der Diskriminierung

125

nalpolitik. 236 Der Fall, daß der Arbeitgeber Alter und Dauer der Betriebszugehörigkeit mehrerer Arbeitnehmer notiert hatte, bevor er eine Personalentscheidung traf, ist von den Gerichten sehr unterschiedlich beurteilt worden. Die Bewertung dieser Umstände reichte von "besonders überzeugend" für den Diskriminierungsvorsatz237 bis zu "Zeichen einer gründlichen Personalplanung'm8. Altersbezogene mündliche Äußerungen wurden von der Rechtsprechung zwar häufig als direkter Beweis des Diskriminierungsvorsatzes angesehen, 239 jedoch sind hier gewisse Einschränkungen zu beachten: 240 Die Äußerungen

236 Blake v. J.C. Penney Co., Inc., 894 F.2d 274, 278 (8th Cir. 1990); Air Line Pilots Association, International v. Trans World Air Lines, Inc., 713 F.2d 940, 952 (2nd Cir. 1983), affirmed in part & reversed in part on other grounds, 469 U.S. 111 (1985); Lambert v. L. Luria & Sons, Inc., 53 Empl. Prac. Dec. (CCH), § 39,851, S. 62,149 (M.D. Florida 1990). 237

Khan v. Grotnes Metalforming Systems, Inc., 679 F. Supp. 751 , 758 (N.D. Illinois 1988).

Earley v. Champion International Corp., 907 F.2d 1077, 1082 (11th Cir. 1990); s.a. Stanojev v. Ebasco Services, Inc., 643 F.2d 914, 922 (2nd Cir. 1981); Smith v. University of North Carolina, 632 F.2d 749,754 (5th Cir. 1980); Marshall v. Airpax Electrics, Inc. , 595 F .2d 1043, 1044 (5th Cir. 1977); Bossalina v. Leber Brothers Co., 47 F.E.P. 1264 (D. Maryland 1986), affirmed without opinion, 849 F.2d 604 (4th Cir. 1988) [Äußerung in einem Memorandum des Managers, der für eine geplante Massenentlassung zuständig war, daß jüngere Mitarbeiter die Zukunft des Unternehmens seien, wurde nicht für direkten Beweis von Diskriminierung gehalten]; Lester v. Olin Corp., 50 F.E.P. 1468, 1473 (N.D. Florida 1989). 233

239 Beshears v. Asbill, 930 F.2d 1348, 1354 (8th Cir. 1991); Grant v. Hazelett Strip-Casting Corp., 880 F.2d 1564 (2nd Cir. 1989); Herman v. National Broadcasting Co. , 744 F .2d 604 (7th Cir. 1984), cert. denied, 470 U.S. 1028 (1985); Hagelthorn v. Kennecott Corp. , 710 F.2d 76 (2nd Cir. 1983); Cline v. Roadway Express, Inc., 689 F.2d 481, 485 (4th Cir. 1982); Reeves v. General Foods Corp., 682 F.2d 515 (5th Cir. 1982); Naton v. Bank ofCalifornia, 649 F.2d 691, 698 (9th Cir. 1981); McCorstin v. United States Steel Corp., 621 F.2d 749, 754 (5th Cir. 1980); Walker v. Pettit Construction Co., 605 F.2d 128, 131 (4th Cir. 1979), modified on other grounds sub. nom. Frith v. Bastern Air Lines, lnc., 609 F.2d 950 (4th Cir. 1979); Loeb v. Textron, lnc., 600 F .2d 1003, 1014 n. 12 (Ist Cir. 1979); Toussaint v. Ford Motor Co., 581 F .2nd 812, 815 (10th Cir. 1978); Zehedeo v. Martin E. Segal Co., Inc. , 582 F. Supp. 1394 (D. Connecticut 1984); EEOC v. Franklin Square Union Free School District, 24 F.E.P. 594 (E.D. New York 1980); Marshall v. Goodyear Tire & Rubber Co. , 22 F .E.P. 775 (W.D. Tennessee 1979); Buchholz v. Symons Manufacruring Co., 445 F. Supp. 706,711 (E.D. Wisconsin 1978); Schulz v. Hickok Manufacruring Co., 358 F. Supp. 1208, 1211 f. (N .D. Georgia 1973); Hodgson v. Sugar Cane Growers Cooperative, 5 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 8618 (S.D. Florida 1973); Hodgson v. Poole Truck Line, Inc., 4 F.E.P. 265 (S.D. Alabama 1972). 240

S. zu der Bewertung altersbezogener mündlicher Äußerungen durch die Rechtsprechung a.

Cavaliere, Derogatory remarks as evidence of discrimination under the Age Discrimination in

Employment Act of 1967, in: 1993 Labor Law Journal 664, 669 ff.

126

§ 5 Direkte Diskriminierung (disparate treatment)

sollten in einem zeitlichen241 und sachlichen242 Zusammenhang mit der in Frage stehenden Maßnahme stehen. Auch müssen sie von der Person getätigt werden, die letztlich über die Maßnahme entscheidet. 243 Ebenso reicht oft eine einzelne Äußerung 244 oder eine Bemerkung, die gegenüber einem anderen Arbeitnehmer gemacht wurde245 , nicht aus. 246

241 Guthrie v. Tifco Industries, 941 F.2d 374, 379 (5th Cir. 1991), cen. denied, 112 S. Ct. 1267 (1992). 242 Monaco v. Fuddruckers, Inc., I F.3rd 658 (7th Cir. 1993); Sarsha v. Sears, Roebuck & Co. , 796 F. Supp. 1132, 1135 f. (N .D. Illinois 1992), affirmed in part & reversed in part & remanded, 3 F.3rd 1035 (7th Cir. 1993); Greanias v. Sears, Roebuck & Co., 774 F. Supp. 462, 473 (N.D. Illinois 1991); Farber v. Arrow Co., 41 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 36,636, S. 44,862 (S.D. New York 1986). 243 Dolence v. United States National Bank, 797 F. Supp. 423, 426 f. (W.D. Pennsylvania 1992), affirmed without opinion, 975 F.2d 1549 (3rd Cir. 1992); Greanias v. Sears, Roebuck & Co. , 774 F. Supp. 462, 472 f. (N.D. Illinois 1991); Jett v. Drummond Co., 51 F.E.P. 221 , 225 f. (M.D. Alabama 1989); Kustes v. Bituminous Insurance Co., 701 F. Supp. 165 (C.D. Illinois 1987); Bouna v. Lenon Business Service, 699 F. Supp. 194 (E.D. Wisconsin 1988); Castle v. Sangamo Weston, Inc., 650 F. Supp. 252, 264 (M.D. Florida 1986), reversed on other grounds, 837 F.2d 1550 (IIth Cir. 1988); Zick v. Verson Allsteel Press Co., 644 F. Supp. 906, 912 (N .D. Illinois 1986), affirmed without opinion, 819 F.2d 1143 (7th Cir. 1987); Mantione v. Ted Bates Advertising/NY, 38 F.E.P. 1457, 1463 (S.D. New York 1985); White v. University ofMassachusetts, 26 F.E.P. 1672 (D. Massachusetts 1981); Kapustka v. United Airlines, 26 F.E.P. 1283, 1285 n. 5 (N.D. Illinois 1981); s.a. Perry v. Prudential-Bache Sections, Inc., 738 F. Supp. 843, 851 (D. New Jersey 1989), affirmed without opinion, 904 F.2d 696 (3rd Cir. 1990), cert. denied, 498 U.S. 958 (1990); Buscemi v. Pepisco, Inc., 736 F. Supp. 1267, 1270 (S.D. New York 1990).

244 Merrick v. Farmers Insurance Group, 892 F.2d 1434, 1438 (9th Cir. 1990); s.a. Mauter v. Hardy Corp., 825 F.2d 1554, 1558 (11th Cir. 1987); LaMontagne v. American Convenience Products, Inc., 750 F.2d 1405 (7th Cir. 1984); Parker v. Federal National Mongage Association, 741 F.2d 975 (7th Cir. 1984); Sullivan v. Boys Clubs of America, Inc., 627 F. Supp. 189 (N .D. Illinois 1985); Leichiman v. Pickwiek International, 814 F.2d 1263, 1271 (8th Cir. 1987), cert. denied, 484 U.S. 855 (1987); Turner v. North American Rubber, Inc., 979 F.2d 55, 59 (5th Cir. 1992); Gagne v. Northwestern National Life Insurance Co. , 881 F.2d 309, 314 (6th Cir. 1989); Phipps v. Gary Drilling Co., Inc., 722 F. Supp. 615, 624 (E.D. Califomia 1989).

w Jackson v. GTE Directories Service Corp., 734 F. Supp. 258, 267 (N.D. Texas 1990). 246 Eine Übersicht über die Fälle, in denen altersbezogene mündliche Aussagen zum Beweis einer Verletzung des ADEA nicht ausgereicht haben oder nicht zugelassen wurden, geben Connell/Ballmer, Defending and defusing age-related Statements in ADEA Iitigation, in: 18 Employee Relations Law Journal 581 (1993).

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung

127

3. Zusammenfassung Von direktem Beweismaterial spricht man, wenn das Beweismaterial unmittelbar, d.h. ohne zwischengeschaltete Annahme, auf den Diskriminierungsvorsatz schließen läßt. Auch in dieser Fallkonstellation ist das McDonnell Douglas-Schema nicht anwendbar. Wie in mixed-motives-Fällen kehrt sich die Beweislast um, nachdem der Kläger sein direktes Beweismaterial vorgetragen hat. Gleichfalls ist auch hier die same-decision-defense anwendbar.

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact) Von mittelbarer Diskriminierung spricht man, wenn eine bestimmte Personalpolitik, Unternehmenspraxis oder ein bestimmtes Entscheidungsverfahren sich einseitig zu Ungunsten der geschützten Personengruppe auswirkt. Der Unterschied zu unmittelbarer Diskriminierung liegt darin, daß nicht eine individuelle Entscheidung bzgl. einer bestimmten Person getroffen wird, sondern daß für eine Gruppe von Arbeitnehmern die gleichen Entscheidungskriterien aufgestellt werden. Diese Entscheidungskriterien sehen auf den ersten Blick neutral und legitim aus. Fraglich ist, ob auch solche Praktiken eine Verletzung des ADEA darstellen. I. Die Entwicklung der Rechtsprechung

Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung wurde vom Supreme Court erstmals in der Entscheidung Griggs v. Duke Power Company41 akzeptiert. Hierbei handelte es sich um einen unter Title VII zu entscheidenden Fall von Rassendiskriminierung. Duke Power verlangte von Stellenbewerbern entweder einen Schulabschluß (high school) oder das Bestehen eines allgemeinen Intelligenztests. Da Farbige kaum Zugang zu guten Schulen hatten und folglich über keine der weißen Bevölkerung vergleichbare Schulbildung verfügten, schnitten sie bei den Tests überdurchschnittlich schlecht ab. Bei der von mehreren farbigen Arbeitnehmern geführten Gruppenklage kam der Supreme Court zu dem Schluß, daß auch Tests und Praktiken, die vordergründig neutral

247

401 U.S. 424, 91 S. Ct. 849 (1970).

128

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

aussehen, sich aber tatsächlich einseitig zuungunsten einer geschützten Gruppe auswirken, durch Title VII verboten sind. 248 Solche Praktiken seien lediglich dann zulässig, wenn sie Fähigkeiten feststellen, die unerläßlich für die Verrichtung der in Frage stehenden Arbeit sind. 249 Da es lediglich auf die diskriminierende Wirkung der Praktiken ankomme, sei auch kein Diskriminierungsvorsatz erforderlich. 250 In diesem Aspekt liegt wohl der deutlichste Unterschied zur direkten Diskriminierung: Die disparate impact-Theorie verzichtet auf den Nachweis von Vorsatz. In der Folgezeit haben die unteren Gerichte sowie die Berufungsgerichte auch in ADEA-Fällen regelmäßig die Theorie der mittelbaren Diskriminierung ausdrücklich oder implizit für anwendbar gehalten. 25 1 Allerdings hatten die Klagen nur in wenigen Fällen Erfolg. 252 24'

(U.S.) S. 430 ff.; (S . Ct.) S. 853 f.

249

(U.S.) S. 431; (S. Ct.) S. 853.

(U.S.) S. 430; (S. Ct.) S. 853; Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 335 , n. 15; 97 S. Ct. 1843, 1855 n. 15 (1977). " 0

251 Holt v. Gameweil Corp., 797 F.2d 36 (Ist Cir. 1986); Geiler v. Markham, 635 F.2d 1027 (2d Cir. 1980), cen. denied, 451 U.S. 945 (1981); Stanojev v. Ebasco Services, Inc., 643 F.2d 914, 919 n. 3 (2nd Cir. 1981); MacNamara v. Korean Air Lines, 863 F.2d 1135, 1148 (3rd Cir. 1988), cen. denied, 493 U.S. 944 (1989); Laugesen v. Anaconda Co., 510 F.2d 307, 315 (6th Cir. 1975); Monroe v. United Air Lines, lnc., 736 F.2d 394, 404 n. 3 (7th Cir. 1984), cen. denied, 470 U.S. 1004 (1985); Lefrwich v. Harris-Stowe State College, 702 F.2d 686, 31 F .E.P. 376 (8th Cir. 1983); EEOC v. Air Line Pilots Association, 661 F.2d 90, 94 (8th Cir. 1981); Palmer v. United States, 794 F.2d 534 (9th Cir. 1986); Criswell v. Western Airlines, Inc., 709 F.2d 544 (9th Cir. 1983), affirmed on other grounds, 472 U.S. 400 (1985); Heward v. Western Elec. Co., 35 F.E.P. 807 (lOth Cir. 1984); Allison v. Western Union Tel. Co ., 680 F.2d 1318 (IIth Cir. 1982); Sakellar v. Lockheed, 765 F.2d 1453 (9th Cir. 1985), cen. denied, 474 U.S. 1084 (1986); Cherchi v. Mobil Oil Corp. , 693 F. Supp. 156 (D. New Jersey 1988), affirmed, 865 F.2d 249 (3d Cir. 1988); EEOC v. Governor Mifflin School Dist. 623 F. Supp. 734 (E.D. Pennsylvania); United Independent Flight Officers v. United Air Lines, 572 F. Supp. 1494 (N.D. Illinois 1983); Arnold v. U.S. Postal Service, 863 F.2d 994 (D.C. Cir. 1988), cen. denied, 493 U.S. 846 (1989); Schmid v. Frosch, 680 F.2d 248 (D.C. Cir. 1982); Lowe v. Commack Union School Dist. 886 F.2d 1364 (2d Cir. 1989), cen. denied, 494 U.S. 1026 (1990); Khan v. Grotnes Metalforming Systems, lnc., 679 F. Supp. 751 (N .D. Illinois 1988); Haskins v. Secretary of HHS, 35 F.E.P. 256 (W.D. Missouri 1984); Cotton v. City of Alameda, 812 F.2d 1245 (9th Cir. 1987); Yanzoff v. State of Oregon, 745 F.2d 557 (9th Cir. 1984); EEOC v. Borden's Inc ., 724 F.2d 1390 (9th Cir. 1984); Stone v. Western Air Lines, Inc., 544 F. Supp. 32 (C.D. Ca!. 1981); Fisher v. Transco Servs.-Milwaukee, Inc . 979 F.2d 1239 (7th Cir. 1992), rehearing denied (Dec. 29, 1992); Wooden v. Board of Education, 931 F.2d 376 (6th Cir. 1991); Sullivan v. Standard Chlorine, 845 F . Supp. 167 (D. Dei. 1994); Caron v. Scott Paper Co., 834 F. Supp. 33 (D. Maine 1993); Kennel v. Dover Garage,lnc. 816 F. Supp. 178 (E.D. New York), affirmed, 9 F.3d 1536 (2d Cir. 1993); O'Rourke v. CNA Ins. Cos. , 55 F.E.P. 406 (N.D. Illinois 1990), on reconsideration, 1991 WL 2361 (1991); Graffarn v. Scott Paper Co., 848 F . Supp. I (D. Maine

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung

129

Im Jahre 1989 war der Supreme Court erneut mit der Auslegung und Anwendung der Grundsätze zur mittelbaren Diskriminierung beschäftigt. In der Entscheidung Wards Cove Packing Co. v. Antonio253 - erneut ein Tide VIIFall - schraubte das Gericht die Voraussetzungen für einen Anspruch aus mittelbarer Diskriminierung deutlich höher. 254 Im folgenden richteten sich die Gerichte bei ADEA-Klagen nach den nunmehr weniger klägerfreundlichen Anforderungen aus Wards Cove Packing. 1991 verabschiedete der Kongreß den Civil Rights Act of 1991 255 (im folgenden: CRA 1991) und machte dadurch die durch Wards Cove Packing bewirkten Veränderungen weitgehend wieder rückgängig256 - allerdings nur für den Bereich des Tide VII: Der CRA 1991 änderte lediglich Vorschriften des Title VII, dagegen enthielt er keine Regelungen im Hinblick auf den ADEA. Dieses gesetzgeberische Schweigen war jedoch kein Versehen: Wie Eglits minutiöse Untersuchung der Entstehungsgeschichte des CRA 1991 ergibt, war man sich der Auswirkungen

1994); Frank v. Capital Cities Communieations, 64 F.E.P. 1315, rehearing denied, 64 F .E.P. 1325 (S.D. New York 1991); Klein v. Seeretary of Transportation, 807 F. Supp. 1517, 1522 (E.D. Washington 1992); Mineo v. Transportalion Management of Tennessee, Ine., 694 F. Supp. 417 (M.D. Tennessee 1988); Myers v. Glynn-Brunswiek Memorial Hospital, 683 F. Supp. 1387 (S.D . Georgia 1988); Lusardi v. Xerox Corp., 118 F.R.D. 351 , 361 f. u. n. 23 (D. New Jersey 1987), mandamus granted with direetion to modify order on other grounds, 855 F.2d 1062 (3rd Cir. 1988); Arnold v. Postmaster General, 667 F. Supp. 6 (D. Distriel of Columbia 1987); Reilly v. Prudential Property & Casualty Ins. Co., 653 F. Supp. 725 (D. New Jersey 1987); EEOC v. Babeoek & Wileox Co., 43 F.E.P. 736, 738 (E.D. North Carolina 1987); Nieholsan v. Western Eleetrie Co., 555 F. Supp. 3 (M.D. North Carolina 1982). affirmed without opinion, 701 F.2d 167 (4th Cir. 1983). 2' 2 Geiler v. Markham; Leftwich v. Harris-Stowe State College; EEOC v. Borden's, Ine.; Stone v. Western Air Lines, lne. 253

490 U.S. 642, 109 S. Ct. 2115 (1989).

254

Zu den Auswirkungen von Wards Cove Paeking im einzelnen s. unten, 2.

255

Pub. L. No. 102-166; 105 Stat. 1071.

Vgl. § 3 des Civil Rights Aet of 1991 : The purposes of this Aet are - .. . (2) to eodify the eoneepts of "business neeessity" and "job related" enuneiated by the Supreme Court in Griggs v. Duke Power Co . .. . andin the other Supreme Court deeisions prior to Wards Cove ... 2' 6

9 Fenske

130

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

von Wards Cove Packing auf den ADEA durchaus bewußt. 257 So ist das Übergehen des ADEA zwar überraschend, aber nicht zufällig. Daraus folgt, daß für Klagen aus dem ADEA weiterhin die weniger klägerfreundlichen Anforderungen aus Wards Cove Packing maßgeblich sind. 258 Seit der Entscheidung Hazen Paper Co. v. Biggins ist eine Tendenz gegen die Anwendung der disparate impact-Theorie auf ADEA-Ansprüche zu verzeichnen. Die Richter erklären in diesem Urteil, der Supreme Court habe sich noch nie zu der Frage geäußert, ob der ADEA Ansprüche wegen mittelbarer Diskriminierung gewährt. 259 Die von drei Richtern aufgestellte concurring opinion betont nochmals, daß keine der im eigentlichen Urteil gemachten Erklärungen dahingehend aufgefaßt werden dürften, daß sie Ansprüche wegen mittelbarer Diskriminierung bejahten. Die Richter betonen, daß ihrer Ansicht nach gewichtige Argumente gegen die Zuerkennung von Ansprüchen wegen mittelbarer Diskriminierung sprächen. Technisch gesehen haben diese Äußerungen keine große Bedeutung, da sie nicht in der Haupt-Urteilsbegründung, sondern nur in dem Sondervotum getätigt wurden.260 Es besteht jedoch die Gefahr, daß aufgrund des dem Supreme Court entgegengebrachten Respekts untere Gerichte in vorauseilendem Gehorsam die Anwendung der disparate impact-Theorie ablehnen werden. 261

m Eglit, The Age Discrimination in Emp1oyment Act, Title VII, and the Civi1 Rights Act of 1991: Three acts and a dog that didn't bark, in: 39 Wayne Law Review 1093, 1158 ff. (insbesondereS. 1160, FN 245) (1993).

2.

". Eglit, S. 1189; zu den durch Wards Cove Packing gesetzten Maßstäben im einzelnen s. u.

". Hazen Paper Co. v. Biggins, -- U.S. --; 113 S. Ct. 1701, 1707 (1993). 260 Die Bedeutung der Sondervoten ändert sich allerdings, wenn die Haupt-Urteilsbegrundung nicht von einer Mehrheit von mindestens fünf Richtern unterstützt wird, vgl. den Fall Price Warerhause v. Hopkins, 490 U.S. 228, 109 S. Ct. 1775 (1989); s. hierzu o. § 5 II.

261 So geschehen in EEOC v. Francis W. Parker School, 41 F.3d 1073 (7th Cir. 1994); Martinic v. Urban Redevelopment Authority of Pittsburgh, 844 F. Supp. 1073, 1076 ff. (W.D. Pennsylvania 1994), affirmed 43 F.3rd 1461 (3d Cir. 1994); Hian v. Union Pacific Rail Co., 859 F. Supp. 1416, 1433 f. (D. Wyoming 1994); Zweifel druckte auch das Gericht aus in Stutts v. Sears, Roebuck & Co., 855 F. Supp. 1574 (N.D. A1abama 1994) sowie Judge Greenberg in DiBiase v. SmithKline Beecham Corp., 48 F.3rd 719, 732 (3rd Cir. 1995).

II. Einzelfragen

131

ß. Einzelfragen

Im einzelnen herrscht große Unsicherheit hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen eines Anspruchs unter der disparate impact-Theorie. 262 Noch weniger klar ist, wie die Voraussetzungen im einzelnen auszulegen sind. 1. Der prima1acie-Fall

Für den prima-facie-Fall muß der Kläger beweisen, daß die in Frage stehende Praxis oder Politik unverhältnismäßig ungünstige Auswirkungen auf die durch den ADEA geschützte Personengruppe hat. 263 In aller Regel legen die Kläger zu diesem Zweck statistisches Beweismaterial vor. 264 Die Statistik muß ein Mißverhältnis ausdrücken zwischen a) dem Anteil älterer Arbeitnehmer, welche sich in der Gruppe der zur Verfügung stehenden Arbeitnehmer befanden, und b) dem Anteil älterer Arbeitnehmer an den tatsächlich ausgewählten Personen (bei der Auswahl kann es sich um eine willkommene, z.B. Einstellung, oder unwillkommene, z.B. Entlassung, handeln). 26S Die Rechtsprechung betont zwar immer wieder, daß der Unterschied zwischen beiden Anteilen beachtlich sein muß,266 jedoch besteht keinerlei Möglichkeit, vorab festzustellen, welchen Unterschied ein Gericht für ausreichend erachten wird.

262

So auch Eglit, Age Discrimination, § 7.47, S. 7-288.

263 Connecticut v. Teal, 457 U.S. 443, 102 S. Ct. 2525 (1982); New York City Transit Authority v. Beazer, 440 U.S. 568,584, 99 S. Ct. 1355, 1365 (1979); Eglit, Age Discrimination, § 7.48, S. 7-288.

264 Player, Proof of disparate treatment under the Age Discrimination in Employment Act: Variations on a Title VII theme, in: 17 Georgia Law Review 621, 624 (1983); s. hierzu auch Burstein/Lindahl, Defending an age discrimination case involving statistical evidence, in: 18 Employee Relations Law Journal 325 (1992). 26'

Eglit, S. 7-288.

266 Wards Cove Packing Co. v. Antonio, a.a.O. (U.S.), S. 658; a.a.O. (S. Ct.), S. 2125 (1989) ["significantly disparate impact"); Connecticut v. Teal, 457 U.S. 440, 443 n. 4, 102 S. Ct. 2525, 2529 n. 4 (1982) ["significantly discriminatory impact"]; Albermarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 425; 95 S. Ct. 2362, 2375 (1975) ["significantly different"]; Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424, 426 und 430 n. 6, 91 S. Ct. 849, 851 und 853 n. 6 (1971) ["substantially higher rate"].

132

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

Daneben besteht Uneinigkeit, ob ausschließlich die Gruppe der Arbeitnehmer über 40 mit der Gruppe der Arbeitnehmer unter 40 verglichen werden kann267 oder ob man auch die Diskriminierung einer Untergruppe innerhalb des geschützten Personenkreises geltend machen kann, so z.B. aller Arbeitnehmer über 50. 268 Die Anhänger der ersten Meinung machen gegen die zweite Ansicht geltend, man könne dann das Alter der Untergruppe beliebig hoch ansetzen und eine Diskriminierung geltend machen: So könne man behaupten, die Untergruppe der über 85-Jährigen würde benachteiligt, obwohl beispielsweise der Anteil der über 70-Jährigen sehr hoch sei. 269 Umgekehrt argumentiert man gegen die starre Anforderung, es könnten nur die beiden Gruppen über und unter 40 verglichen werden, daß dieser Ansatz auch eklatante Diskriminierung innerhalb der Gruppe über 40 ungeschützt lasse: Ein Arbeitgeber könne beispielsweise alle über 60-Jährigen krass benachteiligen, solange er das Defizit mit Arbeitnehmern wettmacht, die etwas über 40 Jahre alt sind. 270 Die Beispiele zeigen, daß beide Wege Mißbrauchsmöglichkeiten offenlassen. Um allerdings keinem berechtigten Kläger unnötig den prima-facie-Fall zu verwehren, sollte man an dem großzügigeren Erfordernis (auch eine Untergruppe des geschützten Personenkreises kann die Vergleichsgruppe bilden)

267 Lowe v. Comrnack Union Free School District, 886 F.2d 1364, 1372 f. (2nd Cir. 1989), cert. denied, 494 U.S. 1026 (1990); kritisch dazu Case Comment, Plaintiffs cannot establish a prima facie case of age discrimination by showing disparate impact within the proteered group [Lowe v. Comrnack Union Free School District], in: 69 Washington University Law Quarterly 337 (1991); s.a. Kennel v. Dover Garage, lnc. , 816 F. Supp 178, 190 f. (E.D. New York 1993), affirmed without opinion, 9 F.3rd 1536 (2nd Cir. 1993). 268 Rose v. WeHs Fargo & Co., 902 F.2d 1417, 1424 (9th Cir. 1990); s.a. concurring opinion des Richters Pierce in Lowe v. Comrnack Union Free School District, a.a.O., S. 1379 f. (Pierce, 1., concurring) (mit Verweis auf Maxfield v. Sinclair lnt'l, 766 F.2d 788, 792 (3rd Cir. 1985), cert. denied, 474 U.S. 1057 (1986); Case Comment, Plaintiffs cannot establish a prima facie case of age discrimination by showing disparate impact within the proteered group [Lowe v. Comrnack Union Free School District], in: 69 Washington University Law Quarterly 337, 348 (1991 ).

269

Lowe, S. 1379 f.

270

J. Pierce in Lowe, s. vorletzte FN.

II. Einzelfragen

133

festhalten und eine - objektiv nicht präzise zu umschreibende - Bedeutsamkeitskontrolle vornehmen. 271 Seit Wards Cove Packing Co. muß der Kläger zudem Kausalität zwischen der angegriffenen Unternehmenspraxis und der Benachteiligung der geschützten Arbeitnehmergruppe beweisen. 272 Dabei muß er genau aufzeigen, welches Element des Entscheidungsprozesses letztlich zu der unverhältnismäßigen Benachteiligung älterer Arbeitnehmer geführt hat. Der allgemeine Hinweis auf eine Einstellungspraxis, die aus Vetternwirtschaft, Bevorzugung von aus wirtschaftlichen Gründen entlassenen Arbeitnehmern sowie subjektiven Entscheidungskriterien besteht, würde beispielsweise nicht ausreichen. 273

2. Die Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten a) Überblick Der Beklagte kann zunächst versuchen, die Aussagekraft der Statistik zu widerlegen, z.B. indem er behauptet, es seien nicht die richtigen Personengruppen miteinander verglichen worden, das Mißverhältnis sei nicht deutlich genug oder die Beispielsgruppen seien nicht groß genug. 274 Die Behauptung von Beklagten, das durch die Statistik dargestellte Mißverhältnis sei irrelevant, weil in Bezug auf die Belegschaft insgesamt kein Mißverhältnis der zwei Personengruppen bestehe (sog. bottom line defense) ist allerdings von den Gerichten zurückgewiesen worden, 275 da ein ausgeglichenes Verhältnis in der bestehen-

271 Hier könnte man z.B. den Vorschlag von Harper in Note, Statistics as evidence of age discrimination, in: 32 Hastings Law Journal 1347, 1366 ff. (1981) zu Hilfe nehmen: Harper schlägt vor, eine Untergruppe zu bilden, welche durch das Alter des jüngsten benachteiligten Arbeimehmers abgegrenzt ist. Alsdann rechnet er aus, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß alle für die Benachteiligung ausgewählten Arbeimehmer aus der Untergruppe stammen.

272

490 U.S. 656,657 f.; 109 S. Ct. 2115,2125 (1989).

273

Wards Cove Packing Co. v. Antonio, S. 657 f. (U.S.), S. 2125 (S. Ct.).

274 Abbott v. Federal Forge, Inc., 912 F.2d 867, 873 (6th Cir. 1990); s.a. Butler v. Portland General Electric Co., 748 F. Supp. 783 (D. Oregon 1990), affirmed without opinion, 958 F.2d 377 (9th Cir. 1992) [nicht den volJständigen Bewerber-Pool als Vergleichsgröße angeführt] .

m Connecticut v. Teal, 457 U .S. 440, 102 S. Ct. 2525 (1982); für den ADEA s. Leftwich v. Harris-Stowe State ColJege, 702 F.2d 686, 691 (8th Cir. 1983); EEOC v. Francis W. Parker School, 61 F.E.P. 967, 976 (N.D. Illinois 1993).

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

134

den Belegschaft keine Rechtfertigung dafür sei, daß das Auswahlverfahren für einzelne eine diskriminierende Wirkung habe. 276 Neben dem Versuch, die Statistik anzuzweifeln, kann der Beklagte aber auch, wie bei der direkten Diskriminierung, eine der im ADEA ausdrücklich genannten Einreden geltend machen. 277 Schließlich hat sich in der Rechtsprechung zu disparate impactFällen eine spezielle Einrede herausgebildet, die sog. business necessity defense. Bei dieser Einrede muß der Beklagte im wesentlichen die Notwendigkeit der angegriffenen Kriterien des Auswahlverfahrens darlegen. b) Die Auslegung der business necessity defense durch die Rechtsprechung Die business necessity defense ist von den verschiedenen Gerichten auf sehr unterschiedliche Weise formuliert worden: Schon der Supreme Court lieferte allein in Griggs v. Duke Power Co. 278 verschiedene Fassungen: Generell sei die "betriebliche Notwendigkeit" des Kriteriums zu beweisen, und zwar so, daß es eine "offensichtliche Beziehung zu der in Frage stehenden Anstellung" besaß.279 An anderer Stelle sprach das Gericht von "arbeitsplatzbezogen" 280 bzw . von "nachweisbarer Beziehung zur erfolgreichen Erfüllung der mit der Stelle verbundenen Aufgaben "281 . In einer späteren Entscheidung erklärte der Supreme Court, die in Frage stehende Praxis müsse notwendig sein für die sichere und effiziente Ausführung der Aufgaben. 282 Zwei Jahre später gab das Gericht den Maßstab aus Griggs wieder, indem es formulierte, die Praxis

276

EEOC v. Francis W. Parker School, S. 976.

277

S.u. Kap. 3.

278

401 U.S. 424, 91 S. Ct. 849 (1971).

27•

(U.S.) S. 431 f.; (S. Ct.) S. 853.

280

(U.S.) S. 436; (S. Ct.) S. 856.

281

(U.S.) S. 432; (S. Ct.) S. 854.

282

Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321, 97 S. Ct. 2749 (1977).

II. Einzelfragen

135

habe den Zielen des Arbeitgebers in erheblicher Weise gedient. 283 Ähnlich schwierig anzuwendende Formulierungen liefern die unteren Gerichte.284 Als Quintessenz dürfte festzuhalten sein, daß der Arbeitgeber in der Lage sein muß, die Notwendigkeit der in Frage stehenden Praxis oder des einzelnen Kriteriums plausibel zu begründen. Das Auswahlverfahren darf nicht an Merkmale anknüpfen, die mit der in Frage stehenden Position nichts zu tun haben (z. B. Gesundheitstests für "Schreibtisch-Jobs"). Trotz aller Unsicherheit hat die Entscheidung Wards Cove Packing insofern einen Anhaltspunkt geliefert, als sie die Anforderungen an diese Einrede deutlich herabsetzte: Das Gericht legte die Einrede so aus, daß die Praxis eindeutig den legitimen Zielen des Arbeitgebers dienen muß. 285 Die Richter betonten, die Praxis müsse nicht "wesentlich" oder "unverzichtbar" sein, um dem Angriff rechtlich standzuhalten. Bezeichnenderweise benutzte das Gericht für die Einrede nunmehr den milderen Begriff Legitimale business justification defens~86 • Für den Bereich des Title VII hat der CRA 1991 den ursprünglichen Zustand wieder hergestellt: Der durch den CRA 1991 geänderte§ 2000e-2 spricht in Absatz (k)(l)(A)(i) wieder von betrieblicher Notwendigkeit (business necessity)287. Diese ausdrückliche Gesetzesänderung kann jedoch nicht auf den ADEA übertragen werden, so daß für diesen Bereich weiterhin der mildere Maßstab aus Wards Cove Packing gilt.

283

(1979).

New York Transit Authority v. Beazer, 440 U.S. 568, 587 n. 31, 99 S. Ct. 1355, 1366

284 Lefrwich v. Harris-Stowe College, 702 F.2d 686, 692 (8th Cir. 1983) ("manifest relationship to the employment in question .. . [and] that there .. . [was) a 'compelling need .. . to maintain that practice or policy' "]; s.a. Contreras v. City of Los Angeles, 656 F.2d 1267 (9th Cir. 1981) [Title VII-Fall; Auflistung von verschiedenen Formeln]; s. hierzu a. Eglit, 39 Wayne Law Review 1093, 11 31 f. (1993).

m 490 U.S. 642, 659; 109 S. Ct. 2115, 2126 (1989). 286 S. 659 (U.S.), S. 2126 (S. Ct.); für einen gegenüber der business necessity defense deutlich milderen Maßstab auch Player, Title VII impact analysis applied to the Age Discrimination in Employment Act: Isatransplant appropriate? in: 14 Toledo Law Review 1261, 1278 ff. (1983) ["business reasonableness", S. 1284]. 287

42 U.S.C. § 2000e-2(k)(l)(A)(i).

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

136

c) Die Beweislast bei der business necessity defense Bis zur Entscheidung Wards Cove Packing ging die herrschende Meinung unter den Gerichten dahin, daß der Beklagte bei der business necessity defense die volle Beweislast trägt. 288 In Wards Cove Packing entschied der Supreme Court hingegen, daß den Beklagten lediglich eine Darlegungslast trifft. Zur Begründung verwies er auf das McDonnell Douglas-Schema für disparate treatment-Fälle, in denen der Beklagte ebenfalls nur eine Darlegungslast hat. 289 Der CRA 1991 hat nunmehr für den Bereich des Title VII wieder die volle Beweislast des Beklagten vorgesehen. Für ADEA-Fälle bleibt es jedoch in Anwendung von Wards Cove Packing bei einer bloßen Darlegungslast.

3. Bestehen einer Alternative mit weniger diskriminierender Wirkung Auch wenn der Beklagte die angefochtene Praxis gemäß den nunmehr reduzierten Anforderungen an die business necessity defense rechtfertigt, bleibt für den Kläger noch eine Möglichkeit offen: Er kann beweisen, daß es eine andere Vorgehensweise gegeben hätte, die ebenso effektiv gewesen wäre, die aber eine weniger diskriminierende Wirkung gehabt hätte. 290 Dieser Möglichkeit stimmte auch der Supreme Court in Wards Cove Packing zu, allerdings mit einem Zusatz: Der Beklagte muß es abgelehnt haben, die Alternative anzuwenden. 291 Das bedeutet, daß der Kläger, um sich später im Prozeß darauf zu berufen, den Arbeitgeber auf die Alternative hingewiesen haben muß.

288 Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321, 329 (1977); Thomas v. Metroflight, Inc, 814 F.2d 1506, 1509 (lOth Cir. 1987); Lewis v. Bloomsbury Mills, Inc., 773 F.2d 561 , 572 (4th Cir. 1985), revised, 40 F.E.P. 1625 (4th Cir. 1985); Walker v. Jefferson County Horne, 726 F.2d 1554, 1558 (IIth Cir. 1984); anders (nur Vortragslast) Croker v. Boeing Co., 662 F.2d 975 (3rd Cir. 1981) (en banc); Franci v. Avco Corp., Avco Lycoming Division, 538 F. Supp. 250, 259 (D. Cmmecticut 1982) [alles Title VII-Fälle] . 289

(U.S.) S. 660; (S. Ct.) S. 2126.

Albermarle Paper Co. v. Moody, 422 U.S. 405, 425; 95 S. Ct. 2362, 2375 (1975); Criswell v. Western Airlines, Inc., 709 F.2d 544, 554 (9th Cir. 1983), affirmed on other grounds, 472 U.S. 400, 105 S. Ct. 2743 (1985); United Independent Flight Officers, Inc., v. United Air Lines, lnc., 572 F. Supp. 1494, 1505 (N.D. Illinois 1983); Popko v. City of C1airton, 570 F. Supp. 446,451 (W.D. Pennsylvania 1983); EEOC v. City ofN ew Castle, 32 F.E.P. 1409, 1412 f. (W.D. Pennsylvania 1982), affirmed without opinion, 740 F.2d 956 (3rd Cir. 1984). 290

29 1

490 U.S. 642, 660 f.; 109 S. Ct. 2115, 2126 f. (1989).

III. Die Anwendbarkeit der disparate irnpact-Theorie

137

Er kann somit die weniger diskriminierende Möglichkeit nicht im Prozeß vortragen, ohne dem Arbeitgeber jemals die weniger diskriminierende Alternative vorgeschlagen zu haben.

m. Die rechtspolitische

Diskussion um die Anwendbarkeit der disparate impact-Theorie

In der Literatur ist die Frage, ob die Übertragung der disparate impactTheorie von Title-VII-Fällen auf den ADEA angemessen ist, sehr umstritten.

1. Die Meinungen in der Literatur Die wissenschaftliche Diskussion um die Übertragung der disparate impactTheorie auf den ADEA zeichnet sich dadurch aus, daß sowohl die Befürworter292 als auch die Gegner293 der Übertragung teilweise auf die gleichen Umstände zurückgreifen und sie als Argument für ihre jeweilige Auffassung anführen: So verweisen beispielsweise die Gegner der Übertragung auf die reasonable factor other than age-Einrede (§ 623(t)(l), 2. Fall, abgekürzt "RFOA") 294 • Die Existenz dieser Einrede im ADEA (im Gegensatz zum Title

VII, wo sie nicht vorkommt) belege, daß Praktiken, die sich auf ein legitimes

292 Note, Hazen Paper Co. v. Biggins: Extending the disparate impact doctrine to ADEA claims, in: 29 Gonzaga Law Review 675 , 687 ff. (1993/94); Note, Disparateimpactanalysis and the Age Discrimination in Employment Act, in: 68 Minnesota Law Review 1038 (1984); Eglit, The Age Discrimination in Employment Act's forgotten defense: the reasonable factor other than age exception, in: 66 Boston University Law Review ISS (1986); ders., Age Discrimination, § 5.19, S. 5-74 ff.; Yarbrough, Disparate impact, disparate treatment, and the displaced homemaker, in: 49 Law and Contemporary Problems 107, 121 ff. (1986); Champion, The age/experience dilemma and the ADEA, in: 9 Thurgood Marshall Law Review 51, 64 (1984). 293 Note, Age discrimination and the disparate impact doctrine, in: 34 Stanford Law Review 837 (1982); Stacy, A case against extending the adverse impact doctrine to the ADEA, in: 10 Employee Relations Law Journal 437 (1984); Player, Proof of disparate treatment under the Age Discrimination in Employment Act: Variations on a Title VII theme, in: 17 Georgia Law Review 621 (1983); McKenry, Enforcement of age discrimination in employment legislation, in: 32 Hastings Law Journal 1157 (1981); Note, Age discrimination, wages, and economics: whatjudicial standard? in: 13 Harvard Journal of Law & Public Policy 715, 728 ff. (1990); s. zudem aus der Rechtsprechung Markharn v. Geiler, 451 U.S. 945, 948 (1981) (Rehnquist, J., dissenring from denial of certiorari); DiBiase v. SmithK!ine Beecham Corp., 48 F .3rd 719, 732 (3rd Cir. 1995). 294

Zu dieser Einrede s.u. § 8.

138

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

anderes Kriterium stützen, gestattet sind, und zwar auch dann, wenn sie sich ungünstig auf die geschützte Gruppe auswirken. 295 Umgekehrt schließen die Befürworter der disparate impact- Theorie aus der Existenz dieser Einrede, daß nur diejenigen Praktiken erlaubt sind, welche die speziellen Anforderungen dieser Einrede erfüllen, daß grundsätzlich also alle Praktiken mit ungünstiger Wirkung auf ältere Arbeitnehmer verboten sind. 296 Ein weiterer Streitpunkt ist die bestehende bzw. nicht bestehende Vergleichbarkeit von Title VII und ADEA. Während die Befürworter der Übertragung vorbringen, die Vergleichbarkeit der beiden Gesetze ließe sich aus der fast identischen Sprache bei den zentralen Verbotsnormen schließen, 297 halten die Gegner dem entgegen, daß es für den Gesetzgeber ein leichtes gewesen wäre, "Alter" als zusätzliches Schutzkriterium in den Title VII einzufügen, wenn er einen identischen Schutz für Alter einerseits und die durch Title VII geschützten Kriterien andererseits bezweckt hätte. Aus der Tatsache aber, daß der Kongreß ein eigenes Gesetz gegen Altersdiskriminierung geschaffen habe, lasse sich schließen, daß er Alter nicht auf die gleiche Weise schützen wollte wie Rasse, Nationalität, etc. in Title VII. 298 Diejenigen, welche die disparate impact-Theorie beim ADEA nicht anwenden wollen, halten schließlich auch das Kriterium Alter für weniger schutzbedürftig als die Kriterien des Title VII. 299 Diskriminierung aufgrund von Rasse, Nationalität, Religion, etc. müsse entschlossener bekämpft und einer weiterreichenden Haftung unterworfen werden, da Diskriminierung in diesem Bereich auf eine jahrhundertealte Praxis zurückgehe.300 Aufgrund dieser historischen Last seien die betroffenen Gruppen ohnehin schon im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Situation und ihre Ausbildung benachteiligt. Dagegen

29'

Player, S. 625 n. 18; Stacy, S. 451 f.; Note, 34 Stanford Law Review 837, 844 ff. (1982).

296

Note, 68 Minnesota Law Review 1038, 1051 (1984).

m Note, 68 Minnesota Law Review 1038, 1055 (1984); für die Vergleichbarkeit der beiden Gesetze auch Thomas, Mandatory retirement and impact discrimination under the Age Discrimination in Employment Act: You'll get yours when you're 70, in: 17 Akron Law Review 65, 79 ff. (1983). 298

Note, 34 Stanford Law Review 837, 854 (1982).

299

Note, 34 Stanford Law Review 837, 854; Stacy, S. 438; dagegen Thomas, S. 79.

300

Diese Argumente hält Thomas nicht für ausreichend.

ill. Die Anwendbarkeit der disparate impact-Theorie

139

blickten die älteren Arbeitnehmer gerade nicht auf eine durch Diskriminierung geprägte Vergangenheit zuriick. Vielmehr seien sie bisher die Nutznießer von Diskriminierung gewesen. 301 Zudem führen die Gegner der Übertragung an, Altersdiskriminierung sei auch insofern weniger verwerflich, als sie nicht Haß und Feindseligkeit praktiziert werde, sondern nur infolge von älteren Menschen undifferenziert unterstellten Stereotypen, wie z.B. Inflexibilität oder schlechtere Qualifikation. 302 Diesem Argument hält die Gegenmeinung ein Zitat aus Griggs v. Duke Power03 entgegen, daß nämlich der Kongreß durch Title VII den Folgen von Unternehmenspraktiken habe entgegenwirken wollen, nicht lediglich der (eventuell diskriminatorischen) Motivation. Dieses Argument ist jedoch insofern gedanklich ungenau, als der Supreme Court diese Aussage im Hinblick auf den offensichtlich fehlenden Diskriminierungsvorsatz des Beklagten getroffen hat. Daraus läßt sich hingegen keine Bewertung der verschiedenen Beweggrunde entnehmen, die Diskriminierungen zugrunde liegen können (Feindseligkeit bei Rassendiskriminierung im Gegensatz zu bloßen Vorurteilen bei Altersdiskriminierung). Schließlich halten die Befürworter der disparate impactTheorie den ADEA und Title VII auch deswegen für vergleichbar, weil beide Gesetze die Anknüpfung an solche Kriterien unter Haftung stellen, welche nicht die Fähigkeit des einzelnen zur Arbeitsverrichtung reflektieren. 304

2. Stellungnahme Bei der Frage, ob die disparate impact-Theorie auf ADEA-Fälle angewen det werden sollte, sind zwei Grundgedanken zu beriicksichtigen: Um zum einen das gesetzgeberische Verbot der Benachteiligung älterer Arbeitnehmer allein aufgrund ihres Alters möglichst effektiv auszugestalten, sollten dem Kläger nach Möglichkeit verschiedene Vorgehensweisen angeboten werden. Eine

30 1

Stacy, S . 438; dagegen Note, 29 Gonzaga Law Review 675, 691 (1993/94).

Note, 34 Stanford Law Review 837, 854; Stacy, S. 440; so auch in anderem Zusammenhang (Auslegung der BFOQ-Einrede unter Title VII und ADEA) Note, 90 Harvard Law Review 380 (1976). 302

303

401 U.S. 424, 432; 91 S. Ct. 849, 854 (1971).

304

Ihomas, S. 79.

140

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

mögliche Vorgehensweise wäre diejenige unter der disparate impact- Theorie. Sie hätte gegenüber dem Vorgehen unter der disparate treatment- Theorie den Vorteil, daß der Kläger nicht auf den schwierigen Nachweis des Diskriminierungsvorsatzes angewiesen ist. Zum anderen - und das ist der zweite Grundgedanke - ist sicherzustellen, daß den durch die disparate impact-Theorie erfaßten Haftungsfällen nicht eine innere Rechtfertigung fehlt. Das wäre dann der Fall, wenn sich die Haftung aus dem ADEA zu einer reinen Gefährdungshaftung ausweiten würde. Eine Gefährdungshaftung sollte sich auf den Schutz ganz bestimmter, herausgehobener Rechtsgüter wie z.B. der körperlichen Integrität beschränken und außerdem auf solche Situationen, in denen durch den Schädiger besondere Gefahren geschaffen werden (z.B. im deutschen Recht bei der Haftung des Kraftfahrzeughalters) . Um sicherzustellen, daß die Haftung nach der disparate impactTheorie nicht zur Gefährdungshaftung wird, ist zu prüfen, ob die von der disparate impact-Theorie erfaßten Situationen in jedem Fall ein Verschuldenselement enthalten, so daß der Arbeitgeber in keiner Weise schutzwürdig ist. Wenn der Kläger nämlich unter Berufung auf die disparate impact-Theorie obsiegt, so kann dies aus zwei Gründen geschehen sein: Zum einen kann der Beklagte deshalb unterlegen sein, weil der Kläger trotz Legitimität des Auswahlkriteriums nachweisen konnte, daß er den Beklagten auf eine weniger diskriminierende Alternative hingewiesen, der Beklagte sie jedoch abgelehnt hatte. Bei dieser Variante hatte der Arbeitgeber entweder tatsächlich Diskriminierungsvorsatz, oder man kann ihm zumindest Fahrlässigkeit vorwerfen. Zum anderen kann der Kläger gewonnen haben, weil der Arbeitgeber die Anwendung des Kriteriums oder die Praxis nicht legitimieren konnte. Fraglich ist, ob auch in diesen Fällen dem Arbeitgeber immer zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Das wäre dann der Fall, wenn er die Pflicht hätte, seine Personalpolitik dahingehend zu überprüfen, daß sie nicht unnötig ältere Arbeitnehmer benachteiligt. Eine solche Pflicht wird von der Rechtsprechung bejaht. 305 Daraus folgt, daß in allen Fällen, in denen der Arbeitgeber seine Geschäftspolitik nicht hinreichend legitimieren kann, immer auch eine Verletzung der

30'

EEOC v. City ofMt. Lebanon, 842 F.2d 1480, 1494 (3rd Cir. 1988).

III. Die Anwendbarkeit der disparate impact-Theorie

141

Überprüfungspflicht vorliegt. Folglich kann ihm auch in der zweiten Fallvariante immer mindestens Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Da also die disparate impact-Theorie lediglich eine verobjektivierte Fassung von Fahrlässigkeitshaftung darstellt, ist ihre Anwendung im Interesse möglichst effektiven Arbeitnehmerschutzes zu befürworten. Neben dieser Betrachtung aus der Perspektive eines deutschen, in Verschuldensmaßstäben denkenden Juristen ist die Übertragung der disparate impact-Theorie aber auch aus amerikanischer Sicht gerechtfertigt. Aus der Tatsache, daß der Kongreß zum Schutz des Faktors Alter ein separates Gesetz erlassen hat statt einfach dem Title VII ein weiteres Kriterium hinzuzufügen, läßt sich nicht schließen, daß er einen geringeren Schutz des Alters bezweckte. Ein wichtiger Grund für die Verabschiedung eines separaten Gesetzes bestand darin, daß die Verwaltung des ADEA aufgrund der Überlastung der EEOC einer anderen Behörde, dem Department of Labor, übertragen werden sollte. 306 Daß aber mit diesem Vorgehen auch ein geringerer Schutz des Alters im Vergleich zu den in Title VII genannten Kriterien bezweckt wurde, läßt sich aus den Materialien zur Entstehungsgeschichte in keiner Weise entnehmen. 307 Gegen das Argument der Gegenmeinung, einer Übertragung der disparate impact-Theorie auf den ADEA bedürfe es wegen der geringeren Verwerflichkeit von Altersdiskriminierung nicht, ist folgendes einzuwenden: Für den einzelnen Arbeitnehmer, der sich einer diskriminierenden Maßnahme ausgesetzt sieht, macht es keinen Unterschied, ob der Diskriminierung Feindseligkeit oder undifferenziert übernommene Stereotypen zugrundeliegen. Der Schaden für den einzelnen Arbeitnehmer wird auch nicht dadurch verringert, daß es sich bei Altersdiskriminierung - anders als bei Rassendiskriminierung - nicht um die Fortführung einer "historischen Last" handelt. Da in beiden Fällen die individuelle Wiedergutmachung für den einzelnen im Vordergrund steht, sind an Erwägungen wie die der historischen Last - Erwägungen, welche auf die gesamte Gesellschaft bezogen sind - keine entscheidenden Wirkungen zu knüpfen.

306 Larson , Employment Discrimination, § 98.32, S. 21-12; tatsächlich wurde die Durchsetzung des ADEA zunächst dem Department of Labor übertragen; erst durch die Gesetzesänderung im Jahre 1978 ging die Zuständigkeit auf die EEOC über; Reorganization Act of 1978, Pub. L. No. 95-17, 5 U.S.C. §§ 901 -912. 307

Larson, § 98.32, S. 21-1 3.

142

§ 6 Mittelbare Diskriminierung (disparate impact)

Das Argument der gesteigerten Verwerflichkeit von Rassendiskriminierung aufgrund der durch Diskriminierung geprägten Vergangenheit hat jedoch möglicherweise in anderen Bereichen durchaus Berechtigung, so z.B. bei "umgekehrt diskriminierenden" Programmen ("affirmative action"), welche gezielt die Förderung bestimmter benachteiligter gesellschaftlicher Gruppen bezwecken. Für die Übertragung der disparate impact-Theorie auf den ADEA spricht zuletzt auch die von den Gerichten immer wieder getroffene Feststellung, der ADEA sei ein Gesetz, welches die Wiedergutmachung von geschädigten Arbeitnehmern bezwecke; um dieses Ziel zu erreichen, müsse es weit ausgelegt werden. 308 IV. Zusammenfassung Von mittelbarer Diskriminierung (disparate impact) spricht man, wenn sich eine bestimmte Betriebspolitik oder Geschäftspraxis einseitig ungünstig auf die geschützte Arbeitnehmergruppe auswirkt. Ein Diskriminierungsvorsatz muß in diesen Fällen nicht nachgewiesen werden. In der Rechtsprechung war es bis vor kurzem weitgehend anerkannt, daß auch in Fällen mittelbarer Diskriminierung der ADEA verletzt sein kann. Erst neuerdings sind Zweifel an der Anwendbarkeit des disparate impact-Ansatzes geäußert worden. Da in den von diesem Ansatz erfaßten Fällen allerdings kein Grund besteht, den Arbeitgeber zu schützen, ist die Anwendung der disparate impact- Theorie zu befürworten. Unter der Theorie der mittelbaren Diskriminierung muß der Kläger zunächst - in der Regel mittels Statistiken - beweisen, daß eine bestimmte Geschäftspraxis besonders ungünstige Auswirkungen auf die durch den ADEA geschützten Arbeitnehmer oder eine Untergruppe davon hat. Im Rahmen der sog.

business necessity defense muß der Arbeitgeber dann die Notwendigkeit der in Frage stehenden Praxis oder des Auswahlkriteriums beweisen. Gelingt ihm

308 Lilley v. BTM Corp., 958 F.2d 746, 750 (6th Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 376 (1992); Durant v. Maher Chevrolet, Inc., 759 F. Supp. 787 (M.D. Florida 1991); MacDonald v. Wyoming Mental Health Center, 941 F.2d 1115, 1118 (10th Cir. 1991) [mit Verweis auf Dartt v. Shell Oil Co., 539 F.2d 1256, 1260 (10th Cir. 1978), affirmed, 434 U.S. 99 (1977)] ; s.a. Oscar Mayer & Co. v. Evans, 441 U.S. 750, 765, 99 S. Ct. 2066, 2076 (1979) (Blackmun, J. , concurring).

IV. Zusammenfassung

143

dies, so kann der Arbeitnehmer dennoch obsiegen, wenn er beweist, daß es eine weniger diskriminierende Alternative gibt und daß sie dem Arbeitgeber auch bekannt war.

3. Kapitel

Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten (affirmative defenses) Der ADEA stellt dem Beklagten ausdrücklich einige Einreden 1 zur Verfügung. Sie werden nur berücksichtigt, wenn der Beklagte sich auf sie beruft. Er trägt auch die Beweislast für das Vorliegen ihrer Voraussetzungen.

§ 7 Alter als nnerläßliche Voraussetznng für die Verrichtnng der Arbeit (bona fide occupational qualification (BFOQ)), § 623(f)(l), 1. Fall Die in§ 623(t)(l), 1. Fall aufgestellte Einrede erlaubt altersdiskriminierende Maßnahmen, wenn ein bestimmtes Alter unerläßliche Voraussetzung für die ordnungsgemäße Verrichtung der in Frage stehenden Arbeit ist (sog. bonafide operational quali.fication, abgekürzt BFOQ). Ein Arbeitgeber, der sich auf diese Einrede beruft, gibt damit also zu, Arbeitnehmer tatsächlich wegen Alters benachteiligt zu haben. Auf die BFOQ-Einrede stützen sich Arbeitgeber in aller Regel, wenn sie entweder eine Altershöchstgrenze für Einstellungen verteidigen müssen oder wenn sie ihre Arbeitnehmer bei Erreichen eines gewissen Alters zwangsweise in den Ruhestand schicken. Beide Arten von Altersgrenzen kommen besonders häufig in sicherheitstechnisch empfindlichen Berufen vor, so z.B. bei der Polizei, der Feuerwehr sowie bei Busfahrern und Piloten. Diesen Berufen bzw. Berufsgruppen ist gemeinsam, daß sie eine gute körperliche Konstitution erfordern und daß ein plötzlicher Ausfall aufgrund körperlicher Schwächen hohe Schäden nach sich ziehen kann.

1 Der Begriff "Einrede" als Übersetzung von "defense" ist naturgemäß ungenau; der Begriff "defense" umfaßt im allgemeinen alles, was der Beklagte zu seiner Verteidigung vorbringt (sowohl Tatsachen als auch Rechtsansichten), vgl. Black's Law Dictionary, "defense", S. 419 f. ; der Begriff "Einrede" paßt aber insofern, als die "defenses" des ADEA ebenso wie die deutschen Einreden die Durchsetzung des Rechts des Klägers verhindern, sie nur beriicksichtigt werden, wenn der Beklagte sich auf sie beruft, und drittens vom Beklagten bewiesen werden müssen.

I. Die Voraussetzungen der BFOQ-Einrede

145

I. Die Voraussetzungen der BFOQ-Einrede

Im Jahre 1985 sprach sich der Supreme Court in der Entscheidung Western Air Lines, Inc. v. CriswelP für eine Formel aus, die bis dahin schon von den meisten Instanzgerichten3 benutzt wurde: Erstens muß das Wesen der Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers so beschaffen sein, daß dafür eine bestimmte Eigenschaft bei den Arbeitnehmern notwendige Voraussetzung ist. 4 Zweitens muß die Anknüpfung an das Alter des Arbeitnehmers die einzige Möglichkeit sein, um das Vorhandensein dieser Eigenschaft sicherzustellen. Das erste Kriterium erklärte der Supreme Court anband des Falles, der erstmals diese Voraussetzung in der heutigen Form aufstellte: 5 Tamiami Trail Tours, Inc. war ein Busunternehmen, das sich weigerte, Personen über 40 als Busfahrer für längere Fahrtstrecken einzustellen. Das Unternehmen begründete seine Politik mit der Erwägung, daß es für die langen Fahrten Personen benötigte, bei denen das Unfallrisiko gering war. Das Instanzgericht bestimmte zunächst das Wesen der Geschäftstätigkeit des Unternehmens. Dies lag nach Ansicht des Gerichts in der sicheren Beförderung von Passagieren. Für das so bestimmte Wesen der Geschäftstätigkeit muß nunmehr eine bestimmte Eigenschaft der Arbeitnehmer notwendig sein. "Notwendig" bedeutet dabei mehr als nur "angebracht" oder "vernünftig". 6

2

472 U.S. 400, 105 S. Ct. 2743 (1985).

3 Mahoney v. Trabucco, 738 F.2d 36 (Ist Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1036 (1984); Smallwood v. United Air Lines, Inc., 661 F .2d 303 (4th Cir. 1981), cert. denied, 456 U.S. 1007 (1982); Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., 531 F.2d 224 (5th Cir. 1976); Tuohy v. Ford Motor Co., 675 F.2d 842 (6th Cir. 1982); Orzel v. City ofWauwatosa Fire Department, 697 F.2d 743 (7th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 992 (1983); EEOC v. City ofSt. Paul, 671 F.2d 1162 (8th Cir. 1982); Criswell v. Western Airlines, Inc., 709 F.2d 544 (9th Cir. 1983), affirrned, 472 U.S. 400 (1985); vgl. ferner Hahn v. City of Buffalo, 596 F. Supp. 939 (W.D. New York 1984), affirmed, 770 F .2d 12 (2nd Cir. 1985); Maki v. Comrnissioner of Education, 568 F. Supp. 252 (N.D. New York 1983), affirmed & dismissed without opinion, 742 F.2d 1437 (2nd Cir. 1984); Adams v. James, 526 F. Supp. 80 (M.D. Alabama 1981); Beck v. Borough ofManheim, 505 F. Supp. 923 (E.D. Pennsylvania 1981); Rodriguez v. Taylor, 428 F. Supp. 1118 (E.D. Pennsylvania 1976), affirrned on other grounds, 569 F.2d 1231 (3rd Cir. 1977), cert. denied, 436 U.S. 913 (1978).

• Western Air Lines, Inc., v. Criswell, (U.S.) S. 413 , (S. Ct.) S. 2751 (Verweis auf Usery v. Tamiami Trail Tours, lnc., 531 F.2d 224, 236 (5th Cir. 1976)). '

Usery v. Tamiami Trail Tours, S. 236.

6

Criswell, (U.S.) S. 413, (S. Ct.) S. 2751.

10 Fenske

§ 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung

146

Als zweites muß der Arbeitgeber beweisen, daß diese Eigenschaft nur sichergestellt werden kann, indem man an das Alter der Arbeitnehmer anknüpft. Dies kann er auf zwei verschiedenen Wegen erreichen: Entweder beweist er, daß er aufgrundvon Tatsachen guten Grund hatte anzunehmen, daß im wesentlichen alle Personen oberhalb der umstrittenen Altersgrenze nicht in der Lage sind, die Arbeit sicher und effizient zu verrichten. Alternativ kann er beweisen, daß es unmöglich oder höchst unpraktisch ist, die Fähigkeiten der älteren Arbeitnehmer individuell zu testen. 7 Da das Anknüpfen an das Alter streng altersklassenbezogen geprüft wird, hat es keinen Zweck, wenn der einzelne Arbeitnehmer sich darauf beruft, daß speziell er in der Lage gewesen wäre, die Aufgabe zuverlässig auszuführen. 8 Sowohl in den in Criswell gemachten Ausführungen als auch in der EEOCRichtlinie 29 C.F.R. § 1625.6(b) (1993) klingt ein Verhältnismäßigkeitstest an. Die Richtlinie fordert vom Arbeitgeber zu beweisen, daß die Anknüpfung an das Alter tatsächlich das angestrebte Ziel verwirklicht. Gleichzeitig darf kein weniger diskriminierender Weg existieren, mit Hilfe dessen das Ziel ebensogut erreicht werden kann. Auch der Supreme Court nimmt in Criswell eine Abwägung vor: Nach ihm dürfen die Einstellungsvoraussetzungen umso strenger sein, je größer die Wahrscheinlichkeit ist, daß bei einem Unfall Schäden eintreten und daß diese Schäden besonders hoch sind. 9

II. Einzelne Fragen 1. Rechtsnatur der BFOQ-Einrede Die BFOQ-Einrede ist eine echte Einrede (affirmative defense). Das bedeutet, der beklagte Arbeitgeber muß sie vorbringen und die ihr zugrundeliegenden Tatsachen beweisen. Die Tatsachen müssen nach dem Beweismaßstab der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" bewiesen werden (sog. preponderance of the evidence-Maßstab 10). 11

7

Criswell, (U.S.) S. 414 (mit Verweis auf Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., a.a.O., 235).

'

Williams v. Hughes Helicopters, Inc., 806 F.2d 1387, 1391 (9th Cir. 1986).

• Criswell, (U.S.) S. 413 (mit Verweis auf Usery v. Tamiami Trail Tours, a.a .O., S. 236). 10

S. hierzu § 5 1.2.

II. Einzelne Fragen

147

2. Die Aufgabenbezogenheil der Einrede Anhand eines Title VII-Falles 12 wurde deutlich, daß die BFOQ-Einrede immer streng auf die zu verrichtende Arbeit hin geprüft werden muß . Sie ist kein Einfallstor für anderweitige Wertungen. In jenem Fall 13 waren gebärfahige Frauen von bestimmten Arbeitsstellen ausgeschlossen worden, mit der Begründung, durch die Arbeit könnte möglicherweise der Fötus geschädigt werden. Der Supreme Court kam zu dem Schluß, daß der Arbeitgeber sich gegenüber der hier behaupteten Geschlechtsdiskriminierung nicht auf die BFOQ-Einrede stützen könne. Indem der Gesetzgeber den Zusatz "occupational" für die bona fide occupational qualification-Einrede gewählt habe, stehe fest, daß nur solche Eigenschaften in Frage kämen, welche die Fähigkeit des Arbeitnehmers zur Verrichtung seiner Aufgaben berührtenY Daß in die Prüfung der BFOQ-Einrede keine anderen Faktoren einfließen dürfen als die in Frage stehende Aufgabe, wird auch in anderen Entscheidungen deutlich. In diesen Entscheidungen haben die Gerichte die Beweggründe des Arbeitgebers für unerheblich erklärt. 15 Insbesondere lehnten sie es ab, die Einrede auf wirtschaftliche Erwägungen zu stützen. 16 " Heiar v. Crawford County, 746 F.2d 1190, 1198 (7th Cir. 1984), cert. denied, 472 U.S. 1027 (1985); Hoefelman v. Conservation Commission, 718 F.2d 281, 283 (8th Cir. 1983); EEOC v. University of Texas Health Science Center, 710 F.2d 1091 , 1093 (5th Cir. 1983). 12 Title VII enthält eine im Wortlaut identische Regelung zur BFOQ-Einrede; die zum Title VII ergangene Rechtsprechung ist - sofern die angesprochenen Aspekte vergleichbar sind - auch im Rahmen des ADEA anwendbar, vgl. z.B. Oscar Mayer & Co. v. Evans, 441 U.S. 750, 755 ff., 99 S. Ct. 2066, 2071 ff. (1978); Loeb v. Textron, Inc., 600 F.2d 1003 (Ist Cir. 1979); für einen Überblick über die BFOQ-Einrede unter Title VII s. Hi/1/Bishop, Aging and emp1oyment: The BFOQ under the ADEA, in: 1983 Labor Law Journal 763, 764 ff. 13

International Union v. Johnson Controls, Inc., 499 U.S. 187, 111 S. Ct. 1196 (1991).

14

(U.S .) S. 201, (S. Ct.) S. 1198.

" EEOC v. University ofTexas Health Science Center, 710 F.2d 1091, 1096 (5th Cir. 1983); Monroe v. United Air Lines, Inc. 736 F.2d 394, 404 (7th Cir. 1984), cert. denied, 470 U.S. 1004 (1985) [wenn die Voraussetzungen der BFOQ-Einrede bewiesen sind, "animus toward older workers becomes irrelevant"]. 16 Monroe v. United Airlines, a.a.O. , 407; Air Line Pilots Association, International v. Trans World Airlines, Inc. , 713 F.2d 940, 951 (2nd Cir. 1983); affirmed in part & reversed in part on other grounds, 469 U.S. 111 , 105 S. Ct. 613 (1985) ; Smallwood v. United Airlines, Inc., 661 F.2d 303, 307 (4th Cir. 1981), cert. denied, 456 U.S. 1007 (1982); Gathercole v. Global Associates, 545 F. Supp. 1280, 1282 (N .D. California 1982), later proceeding, 560 F. Supp. 642 (N .D. California 1983), reversed on other grounds, 727 F.2d 1485 (9th Cir. 1984), amended, 34 Empl.

10*

148

§ 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung

3. Bezugspunkt der erforderlichen Eigenschaft (particular business) Der Text der BFOQ-Einrede besagt, daß die mit Alter verknüpfte Eigenschaft notwendig sein muß für die Arbeit in der in Frage stehenden Geschäftstätigkeit (the particular business). Welches genau der Bezugspunkt für die geforderte Eigenschaft ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Die wohl überwiegende Meinung bezieht die Einrede auf die in Frage stehende einzelne Arbeitsstelle 17 • Anderenfalls, so das Berufungsgericht des achten Bezirks, würde die Zielsetzung des ADEA unterminiert. Das Gericht hielt es nicht für einsichtig, daß ein Polizeifunker in den Ruhestand gehen sollte, nur weil er für den allgemeinen Polizeidienst zu alt wäre. 18 Die Gegenmeinung will die BFOQ-Einrede anhand der verallgemeinerten Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers überprüfen. 19 Sie führt ihre Auslegung auf den im Gesetz gebrauchten Begriff "business" (Geschäft, Betrieb), im Gegensatz zu "occupation" (individuelle Beschäftigung), zurück. 20 Zwei andere Gerichte

Prac. Dec. (CCH) § 34,563 (9th Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1087 (1984); EEOC v. County ofLosAngeles, 526F. Supp. 1135, 1140f. (C.D. California 1981 ), affirmed, 706F.2d 1039 (9th Cir. 1983), cert. denied, 464 U.S. 1073 (1984); Adams v. James, 526 F. Supp. 80 (M.D. Alabama 1981). " So der Supreme Court ohne weitere Bemerkung in Trans World Airlines, Inc. v. Thurston, 469 U.S. 111, 122, 105 S. Ct. 613,622 (1985); s.a. EEOC v. City of St. Paul, 671 F.2d 1162 (8th Cir. 1982); ebenso EEOC v. City of Minneapo1is, 537 F. Supp. 750 (D. Minnesota 1982); EEOC v. EI Paso Natural Gas Co. , 626 F. Supp. 182 (W.D. Texas 1985), appeal dismissed, 40 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 36,339 (5th Cir. 1986); Note , Judicial and administrative interpretations of the bona fide occupational qualification as applied to the Age Discrimination in Employment Act, in: 40 Cleveland State Law Review 217, 227 ff. (1992); Comment, Fitness or age as an occupational qualification for protective service workers: A choice between bona fide criterion or arbitrary discrimination? in: 69 Marquene Law Review 422, 425 ff. (1986); Note, The BFOQ defense in ADEA suits: The scope of "duties on the job" , in: 85 Michigan Law Review 331, 338 ff. (1986); Recent Development, The Bona Fide Occupational Qualification Exception clarifying the meaning of "occupational qualification", in: 38 Vanderbilt Law Review 1345, 1368 (1985); Hutchins Combs, Striking a balance between the interests ofpublic safety and the rights of older workers: the age BFOQ defense, in: 39 Washington and Lee Law Review 1371, 1395 (1982). 18

EEOC v. City of St. Paul, S. 1166.

19 EEOC v. City of Janesville, 630 F.2d 1254 (7th Cir. 1980); zustimmend Popkins v. Zagel, 611 F. Supp. 809 (C .D. Illinois 1985).

20

EEOC v. City of Janesville, S. 1258.

II. Einzelne Fragen

149

gehen einen Mittelweg21 , indem sie mehrere ähnliche Arbeitsstellen in einem Unternehmen typisierend zusammenfassen, mit der Begründung, man könne oft die Aufgaben einzelner Arbeitsstellen nicht scharf voneinander abgrenzen.22 Bedenkt man, daß die erste Ansicht unter anderem vom Supreme Court wenn auch ohne weitere Ausführungen- vertreten wurde, so ist es wahrscheinlich, daß die Rechtsprechung in Zukunft diesem individualisierten Ansatz folgen wird. 23 4. Widerspruchsfreiheit der arbeitgeberseiligen Geschäftspolitik Behauptet ein Arbeitgeber, daß die bei ihm zu verrichtende Arbeit eine so große Verantwortung mit sich bringt, daß er sich keine altersbedingten plötzlichen Ausfalle leisten kann, so stellt sich die Frage, ob er in diesem Fall verpflichtet ist, einen guten Gesundheitszustand bei all seinen Arbeitnehmern, also auch den jüngeren, sicherzustellen. Dies wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Das Berufungsgericht des ersten Bezirks hielt es für unerheblich, daß der Arbeitgeber zwar Zwangspensionierungen durchführte, andererseits den Gesundheitszustand jüngerer Arbeitnehmer aber nicht überprüfte.24 Nach der wohl überwiegenden Ansicht kann der Arbeitgeber Zwangspensionierungen nicht mit der BFOQ-Einrede rechtfertigen, wenn er keine Gesundheitskontrollen bei seinen jüngeren Arbeitnehmern durchführt. 25

21 Mahoney v. Trabucco, 738 F .2d 35 (Ist Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1036 (1984); EEOC v. Pennsylvania, 768 F.2d 514 (3rd Cir. 1985). 22

Mahoney v. Trabucco, S. 42.

23 Ähnlich Eglit, Age Discrimination, § 5.06, S. 5-25, der die fortwährende Gültigkeit des Janesville-Urteils aufgrunddes Supreme Court-Urteils in 1WA in Zweifel zieht. 24 EEOC v . City of East Providence, 798 F.2d 524, 528 f. (Ist Cir. 1986); s.a. Williams v. Hughes Helicopters, Inc., 806 F.2d 1387, 1391 (9th Cir. 1986). 20 EEOC v. Pennsylvania, 829 F.2d 392 (3rd Cir. 1987), cert. denied, 485 U.S. 935 (1988); EEOC v. Mississippi, 837 F.2d 1398 (5th Cir. 1988); EEOC v. Kentucky State Police Department, 860 F.2d 665 (6th Cir. 1988}, cert. denied, 490 U.S. 1066 (1989); EEOC v. Tennessee Wildlife Resources Agency, 859 F.2d 24 (6th Cir. 1988), cert. denied, 489 U.S. 1066 (1989); s.a. Heiar v. Crawford County, Wisconsin, 746 F.2d 1190 (7th Cir. 1984), cert. denied, 472 U.S. 1027 (1985); EEOC v. Florida Department of Highway Safety & Motor Vehicles, 660 F. Supp. 1104, 1110 (N .D. Florida 1986); ebenso Note, Minimum physical standards- Safeguarding the rights of protective service workers under the Age Discrimination in Employment Act, in: 57

150

§ 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung

Ebenso verweigerten die Gerichte dem Arbeitgeber die Berufung auf die Einrede in Fällen, in denen festgestellt wurde, daß Arbeitnehmer oberhalb der Pensionsgrenze auf vergleichbaren Stellen beschäftigt wurden. 26 Schädlich kann schließlich auch die Tatsache sein, daß andere Unternehmen der gleichen Branche keine entsprechenden Altersgrenzen haben. 27 111. Die BFOQ-Einrede in einzelnen Berufszweigen Die Diskussion um die Anwendung der BFOQ-Einrede ist fast ausschließlich in den Bereichen Polizeidienst, Feuerwehr, Lufttransport- sowie Bustransportwesen von Bedeutung. 28

1. Bustransportwesen Bei Altersgrenzen für Busfahrer hielten die Gerichte in fünf von sieben Fällen die BFOQ-Einrede für gegeben. 29 Zur Begründung verwiesen sie in aller Regel darauf, daß das Wesen der Arbeit bei Busunternehmen in der si-

cheren Beförderung von Personen liege. 30 Auch das Ausmaß der eventuell eintretenden Schäden diente als Rechtfertigung. 31 Insgesamt erklärten die GeFordham Law Review 1053, 1068 ff. (1989); Note, The BFOQ in law enforcement: Guardian of public safety or conduit for arbitrary discrimination? in: 17 Stetson Law Review 787 (1988). 26 EEOC v. Tennessee Wildlife Resources Agency, a.a.O., S. 26; EEOC v. Mississippi, 654 F. Supp. 1168, 1181 (S.D. Mississippi 1987), affirmed on other grounds, 837 F.2d 1398 (5th Cir. 1988). 27

Western Air Lines v. Criswell, 472 U.S. 400, 423, 105 S. Ct. 2743, 2756 (1985).

28 Für eine Übersicht über die Entscheidungen s. Jovanovic, Age as bona fide occupational qualification "reasonably necessary" for normal conduct of business under § 4(f)(1 ) of Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. § 623(f)(l)), in: ALR Fed 610. 29 BFOQ-Einrede bejaht: Maki v. CommissionerofEducation, 568 F. Supp. 252 (N.D. New York 1983); Sposato v. Ambach, 453 N.Y.S.2d 114 (New York 1982); Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., 531 F .2d 224 (5th Cir. 1976); Hodgson v. Greyhound Lines, Inc., 499 F .2d 859 (7th Cir. 1974); Hodgson v. Tamiami Trail Tours, 4 F.E.P. 728 (S.D. Florida 1972). BFOQ-Einrede verneint: Tullis v. Lear School, Inc., 874 F.2d 1489 (IIth Cir. 1989); EEOC v. KDM School Bus Co., 612 F.Supp 369 (S.D. New York 1985).

30 Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., 531 F.2d 224 (5th Cir. 1976); Hodgson v. Tamiami Trail Tours, Inc., 499 F.2d 859 (7th Cir. 1974). 31

Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., 531 F.2d 224 (5th Cir. 1976).

III. Die BFOQ-Einrede in einzelnen Berufszweigen

151

richte obere Einstellungsgrenzen für Busfahrer von 3532 bzw. 4033 Jahren sowie Pensionsgrenzen von 65 Jahren34 für rechtmäßig. Lediglich in zwei Fällen hielt die Rechtsprechung die Zwangspensionierung von Busfahrern im Alter von 65 Jahren für nicht durch die BFOQ-Einrede gedeckt. 35

2. Lufttransportwesen Im Lufttransportwesen wurden obere Einstellungsgrenzen für Piloten einmal für gerechtfertigt gehalten, 36 ein anderes Mal dagegen nicht. 37 In der ersten Entscheidung hatte die beklagte Fluggesellschaft Erfolg mit dem Argument des "Crew-Konzeptes": Jeder zukünftige Pilot hat - bis er die Stellung als Flugkapitän erreicht - zunächst die Positionen Flugingenieur und Copilot zu durchlaufen. Diese Laufbahn dauert zwischen vierzehn und zwanzig Jahren und soll den späteren Kapitänen die notwendige Erfahrung verschaffen. Hätten die Trainees bei der Einstellung ein zu hohes Alter, so argumentierte die Fluggesellschaft, so würde das Ausbildungskonzept durcheinandergebracht, da die Piloten nur noch wenige Jahre vor ihrer Pensionierung als Flugkapitäne arbeiten könnten. 38 In einem anderen Fall mit einem nahezu identischen Ausbildungskonzept lehnte das Gericht die BFOQ-Einrede ab. 39

32

Hodgson v. Greyhound Lines, Inc., 499 F.2d 859 (7th Cir. 1974).

33

Usery v. Tamiami Trail Tours, Inc., 531 F.2d 224 (5th Cir. 1976).

34 Maki v. Commissioner of Education, 568 F. Supp. 252 (N .D. New York 1983); Sposato v. Ambach, 453 N.Y.S.2d 149 (New York 1982).

3j Tullis v. Lear School Inc., 874 F.2d 1489 (11th Cir. 1989); EEOC v. KDM School Bus Co., 612 F. Supp. 369 (S.D. New York 1985). 36 Mumane v. American Airlines, Inc., 667 F.2d 98 (D.C. Cir. 1981), cert. denied, 456 U.S. 915 (1982).

37

Smallwood v. United Airlines, lnc. , 661 F.2d 303 (4th Cir. 1981).

38

Mumane v. American Airlines, Inc., S. 99 ff.

39 Smallwood v. United Airlines, Inc., 661 F.2d 303 (4th Cir. 1981); s. zum Gegensatz zwischen Mumane und Smallwood a. Comment, Age discrimination of airline pilots: Effects of the bona fide occupational qualification, in: 48 Journal of Air Law and Commerce 383 (1983).

152

§ 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung

Bei Pensionsgrenzen in der Flugindustrie sprechen sich drei Viertel der Entscheidungen für eine Rechtfertigung durch die BFOQ-Einrede aus. 40 Dabei wird immer wieder das Bedürfnis nach größtmöglicher Sicherheit betont. 41 Auch will man hier den Fluggesellschaften wegen der überragenden Bedeutung der Flugsicherheit einen größeren Ermessensspielraum zugestehen. 42 Lediglich bei einem Viertel der Entscheidungen- darunter allerdings eine vom Supreme Court bestätigte - hielt man die Zwangspensionierung im Alter von 60 Jahren nicht durch die BFOQ-Einrede gedeckt. 43 Die Entscheidungen zu Zwangspensionierungen in der Luftfahrtindustrie behandeln allesamt Fälle von Flugingenieuren oder Piloten von Cargo-Flugzeugen. Piloten im Personentransport müssen bereits aufgrund einer zwingenden Verordnung der Bundesluftfahrtbehörde (Federal Aviation Administration) im Alter von 60 Jahren in den Ruhestand gehen.44 Diese Regel wurde häufig gerichtlich überprüft, jedoch hielten die Gerichte sie immer für rechtmäßig.45

40 Rasberg v. Nationwide Insurance Co., 671 F. Supp. 494 (S.D. Ohio 1987); Williams v. Hughes Helicopters, Inc., 806 F.2d 1387 (9th Cir. 1986); Iervolino v. Delta Airlines, Inc., 796 F .2d 1408 (11th Cir. 1986), rehearing denied, 802 F .2d 1399, cert. denied (11th Cir. 1986), 479 U.S. 1090 (1987); EEOC v. EI Paso Natural Gas Co., 626 F. Supp. 182 (W.D. Texas 1985); Johnson v. American Airlines, Inc., 745 F.2d 988 (5th Cir. 1984); Gathercole v. Global Associates, 727 F.2d 1485 (9th Cir. 1984); Air Line Pilots Association, International v. Trans World Airlines, Inc., 713 F.2d 940 (2nd Cir. 1983), later proceeding 465 U.S. 1097, affirmed in part and reversed in part on other grounds, 469 U .S. 111 (1985); Hoefelman v. Conservation Commission of Missouri Department of Conservation, 541 F. Supp. 272 (W.D. Missouri 1982). 41 Williarns v. Hughes Helicopters, lnc., 806 F .2d 1387 (9th Cir. 1986); Johnson v. American Airlines, lnc., 745 F.2d 988 (5th Cir. 1984); Hoefelman v. Conservation Commission ofMissouri Department of Conservation, 541 F. Supp. 272 (W.D. Missouri 1982). 42

Johnson v. American Airlines, lnc., 745 F.2d 988 (5th Cir. 1984).

Monroe v. United Airlines, lnc .. 736 F.2d 394 (7th Cir. 1984); Tuohy v. Ford Motor Co., 675 F.2d 842 (6th Cir. 1982); Criswell v. Western Air Lines, lnc., 514 F. Supp. 384 (C.D. California 1981), affirmed, 709 F.2d 544 (9th Cir. 1983), affirmed, 472 U.S. 400 (1985). 43

44 Sog. Age Sixty Rute, 14 C.F.R. § 121.383(c); die Verordnung lautet: "No certificate holder may use the services of any person as a pilot on an airplane engaged in operations under this part if that person has reached bis 60th birthday. No person may serve as a pilot on an airplane engaged in operations under this part if that person has reached bis 60th birthday." S. hierzu auch Comment, Age discrimination in the airline industry : Is age a bona fide occupational qualification for the position of pilot? in: 55 Journal of Air Law and Commerce 543, 566 ff. (1989); gegen die age sixty rule s. Comment, Mandatory retirement of airline pilots: An analysis of the FAA's age 60 retirement rule, in: 33 Hastings Law Journal 241 (1981).

III. Die BFOQ-Einrede in einzelnen Berufszweigen

153

3. Polizeidienst und Feuerwehr Polizei und Feuerwehr haben insofern eine Sonderstellung, als sie von 1986 bis 1993 gemäß § 623(j) dem Schutz durch den ADEA entzogen waren. 46 Klagen können sich mithin nur gegen vor 1986 oder nach 1993 getroffene Maßnahmen richten. Im Hinblick auf den Polizeidienst47 sprechen sich fast ebensoviele Entscheidungen für die BFOQ-Einrede aus wie dagegen, und zwar sowohl in bezug auf obere Einstellungsgrenzen48 sowie auf Pensionsgrenzen49 • Die-

4' Air Line Pilots Association International v. Quesada, 276 F.2d 892 (2nd Cir. 1960), cert. denied, 366 U.S. 962 (1960); O'Donnell v. Shaffer, 491 F.2d 59 (D.C. Cir. 1974); Starr v. FAA, 589 F.2d 307 (7th Cir. 1978); Rombough v. FAA, 594 F.2d 893 (2nd Cir. 1979); Gray v. FAA, 594 F.2d 793 (lOth Cir. 1979); Keating v. FAA, 610 F.2d 611 (9th Cir. 1979); s. hierzu ausführlich Comment, Mandatory retirement of airline pilots: an analysis of the FAA's age 60 retirement rule, in: 33 Hastings Law Journal 241, 247 ff. (1981).

46 S.o. § 2 lll.2.; für eine Einschätzung der Rechtslage nach Außerkrafttreten des § 623(j) s. Schiff, The Age Discrimination in Employment Act: Whither the bona fide occupational qualification and law enforcement exemptions? in: 67 St. John's Law Review 13, 40 ff. (1993). 47 S. hierzu auch die Übersicht von Soehnel, Actions under Age Discrimination in Employment Act (29 U.S.C.S. §§ 621-634) challenging hiring or retirement practices in law enforcement employment, in: 79 ALR Fed 373. 48 BFOQ-Einrede bejaht: EEOC v. Missouri State Highway Patrol, 748 F.2d 447 (8th Cir. 1984), cert. denied, 474 U.S. 828; EEOC v. University ofTexas Health Science Center, 710 F.2d 1091 (5th Cir. 1983); Poteet v. Palestine, 620 S.W.2d 181 (Texas Civ . App. 1981); Arrin v. Grisell, 567 F.2d 1267 (4th Cir. 1977). BFOQ-Einrede verneint: Hahn v. Buffalo, 770 F.2d 12 (2nd Cir. 1985); EEOC v. County of Los Angeles, 706 F.2d 1039 (9th Cir. 1983); EEOC v. Linton, 623 F. Supp. 724 (S.D. lndiana 1985); Stewart v. Smith, 673 F.2d 485 (1982) [Gefangnispersonal); EEOC v. County of Allegheny, 519 F . Supp. 1328 (W.D. Pennsylvania 1981); Rodriguez v. Taylor, 428 F . Supp. 1118 (E.D. Pennsylvania 1976). 49 BFOQ bejaht: EEOC v. City of East Providence, 798 F.2d 524 (Ist Cir. 1986); EEOC v. New Jersey, 631 F. Supp. 1506 (C. D. New Jersey 1986); EEOC v. Missouri State Highway Patrol, 748 F.2d 447 (8th Cir. 1984); Mahoney v. Trabucco, 738 F.2d 35 (Ist Cir. 1984); Morgan v. Departrnent of Offender Rehabilitation, 305 S.E.2d 130 (Georgia Ct. of App. 1983) [Gefangnisbediensteter); Beck v. Borough of Manheim, 505 F. Supp. 923 (E.D. Pennsylvania 1981). BFOQ verneint: EEOC v. Kentucky State Police Departrnent, 860 F.2d 665 (6th Cir. 1988); EEOC v. Pennsylvania, 829 F.2d 392 (3rd Cir. 1987); EEOC v. State, Departrnent ofHighway Safety & Motor Vehicles, 660 F. Supp. 1104 (N.D. Florida 1986); EEOC v. Mississippi, 654 F. Supp. 1168 (S.D. Mississippi 1987); Heiar v. Crawford County, 746 F.2d 1190 (7th Cir. 1984);

154

§ 7 Alter als unerläßliche Voraussetzung

jenigen Entscheidungen, welche das Vorliegen der BFOQ-Einrede verneinten, sind lediglich in geringer Überzahl. Wurde die BFOQ-Einrede bejaht, so begründete man dies in der Regel damit, daß die Altersgrenze einen optimalen körperlichen Zustand der Beamten sicherstellen soll. Dieser körperliche Gesundheitszustand wiederum sei angesichts der vielen Sicherheitsrisiken des Berufs für eine effektive Aufgabenerfüllung notwendig. 50 Entscheidungen, welche die BFOQ-Einrede ablehnten, stützten sich teilweise darauf, daß der körperliche Gesundheitszustand auch durch Untersuchungen festgestellt werden könne. 5 1 Andere Entscheidungen begründen die Ablehnung der BFOQ-Einrede damit, daß auch für jüngere Beamten keine Richtlinien für den erforderlichen Gesundheitszustand bestehen52 oder daß jüngere Beamten mit gesundheitlichen Problemen behalten wurden53 • In Fällen, in denen Pensionsgrenzen für Feuerwehrleute zur Diskussion standen, besteht ein deutliches Übergewicht gegen die BFOQ-Einrede. 54 Hier

Galvin v. Vennont, 598 F . Supp. 144 (C.D. Vennont 1984); EEOC v. Conunonwealth, Pennsylvania Liquor Control Board, 565 F. Supp. 520 (E.D. Pennsylvania 1983); Campbell v. Connelie, 542 F. Supp. 275 (C.D. New York 1982); EEOC v. Minneapolis, 537 F. Supp. 750 (C.D. Minnesota 1982). "' Poteet v. Palestine, 620 S.W.2d 181 (Texas Civ . App. 1981); Beck v. Borough of Manheim, 505 F. Supp. 923 (E.D. Pennsylvania 1981). " S. z.B. Rodriguez v. Taylor, 428 F. Supp. 1118 (E.D. Pennsylvania 1976); ebenso Comment, Fitness or age as an occupational qualification for protective service workers: A choice between bona fide criterion or arbitrary discrimination? in: 69 Marquene Law Review 422, 443 ff. (1986); für die Ansicht, daß Gerichte die Möglichkeiten zur medizinischen Untersuchung der Bediensteten nicht genügend berücksichtigen s. Hutchins Combs , Striking a balance between the interests of public safety and the rights of older workers: The age BFOQ defense, in: 39 Washington and Lee Law Review 1371, 1383 (1982). 52 EEOC v. Pennsylvania, 829 F.2d 392 (3rd Cir. 1987); ebenso Note, The BFOQ in law enforcement: Guardian of public safety or conduit for arbitrary discrimination? in: 17 Stetson Law Review 787, 806 (1988); Note, Minimum physical standards- safeguarding the rights ofprotective service workers under the Age Discrirnination in Employment Act, in: 57 Fordham Law Review 1053, 1086 ff. (1989).

" EEOC v. Kentucky State Police Departrnent, 860 F.2d 665 (6th Cir. 1988). Johnson v. Baltimore, 472 U.S. 353, 105 S. Ct. 2717 (1985); Orzel v. Wauwatosa Fire Departrnent, 697 F.2d 743 (7th Cir. 1983); EEOC v. City of St. Paul, 671 F.2d 1162 (8th Cir. 1982) [Position des district fire chiet]; Aaron v. Davis, 414 F . Supp. 453 (E.D. Arkansas 1976). 54

ill. Die BFOQ-Einrede in einzelnen Berufszweigen

155

wurde die Einrede lediglich in einem Fall bejaht. 55 Dieses Gericht argumentierte, aufgrund der engen Zusammenarbeit der Feuerwehrleute könne der plötzliche, gesundheitlich bedingte Ausfall eines Feuerwehrmannes seine Kollegen gefährden. Insgesamt läßt sich mithin für Busfahrer und Angehörige des Cockpitpersonals eine deutliche Tendenz zugunsten der Anerkennung von Altersgrenzen als BFOQ-Einrede erkennen. Im Bereich des Feuerwehrdienstes dagegen besteht ein deutliches Übergewicht gegen die Rechtfertigung von Altersgrenzen. Bei Altersgrenzen für Polizisten läßt sich keine deutliche Tendenz der Rechtsprechung erkennen.

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter (reasonable factor other than age exception, (RFOA)), § 623(f)(l), 2. Fall Gemäß § 623(f)(l), 2. Fall darf ein Arbeitgeber Maßnahmen vornehmen, die normalerweise unter dem ADEA verboten wären, wenn er tatsächlich nach einem anderen Kriterium als Alter differenziert hat (sog. reasonable factor other than age exception56). Der ADEA hat hier scheinbar einen logischen Bruch57 : Während die Verteidigungsmöglichkeiten des ADEA eigentlich die Funktion von "Rechtfertigungsgründen" haben, d.h. eine normalerweise verbotene Diskriminierung ausnahmsweise gestatten, liegt bei der Differenzierung nach anderen Kriterien als Alter schon gar keine verbotene Diskriminierung vor. Aus der Sicht des deutschen, auf strukturelle Widerspruchsfreiheit bedachten Juristen liegt hier eine logisch nicht ohne weiteres aufzulösende Tautologie vor. Der US-amerikanischen Rechtsprechung scheint dieses Problem jedoch nicht bewußt zu sein; zumindest ist sie nicht um seine Auflösung bemüht. Zum Teil scheint es Zufall zu sein, ob die Gründe, die als Rechtfertigung für die Maßnahme angegeben werden, unter der Frage des "Ob" der Diskriminierung oder unter der RFOA-Einrede diskutiert werden. Teilweise hängt es auch davon

'' EEOC v. City ofSt. Paul, 500 F . Supp. 1135 (C .D. Minnesota 1980) [normale Feuerwehrleute ("firefighters") und Feuerwehrleute in leitender Stellung ("captains")]. '6

Im folgenden wird die gängige Abkürzung "RFOA" gebraucht.

'7

Im folgenden wird der Versuch unternommen, diesen Widerspruch aufzulösen, vgl. u. 1.5.

156

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

ab, ob der Beklagte sich ausdrücklich auf diese Einrede beruft. 58 Diese dogmatischen Unstimmigkeiten erscheinen aus deutscher Sicht zwar kaum erträglich, sie sind aber für das amerikaaisehe System, das weniger auf Einheitlichkeit und sehr auf Einzelfallgerechtigkeit bedacht ist, nicht untypisch. Unter anderem aus dieser logischen Unstimmigkeit resultiert die höchst umstrittene Frage, ob die RFOA-Einrede eine affirmative defense ist. Dieses Problem soll im folgenden Unterabschnitt diskutiert werden. Im zweiten Abschnitt wird die nähere Auslegung der RFOA-Einrede durch die Rechtsprechung erläutert. I. Rechtsnatur der RFOA-Einrede

Höchst umstritten ist die Frage, ob die RFOA-Einrede eine affirmative

defense darstellt. Affirmative defenses sind solche Einreden, bezüglich derer der Beklagte die Beweislast trägt. Qualifiziert man die RFOA-Einrede nicht als

affirmative defense, so reicht es aus, daß der Beklagte das legitime Differenzierungskriterium vorträgt; beweisen muß er es nicht. Der Kläger wird in dem Fall nur dann die Klage gewinnen, wenn es ihm gelingt, die Unwahrheit der Einrede zu beweisen. Die Frage nach der Rechtsnatur der RFOA-Einrede wird relevant im Zusammenhang mit dem McDonnell Douglas-Beweisschema. Auf der zweiten Stufe dieses Schemas trägt der Beklagte einen legitimen, nicht diskriminierenden Beweggrund für seine Maßnahme vor. 59 Dies ist der Sache nach nichts anderes als eine RFOA-Einrede: In beiden Fällen behaupten die

" Für den in den USA verklagten Arbeitgeber wäre es somit zweckmäßig festzustellen, ob das Gericht, vor dem die Klage anhängig ist (gegebenenfalls auch das Berufungsgericht), die für die Maßnahme vorgebrachten Gründe unter dem "Ob" der Diskriminierung oder als RFOA-Einrede prüft (wobei es nicht zwingend ist, daß einunddasselbe Gericht jeweils einer einheitlichen Vergehensweise folgt); stellt der Beklagte eine einheitliche Vorgehensweise der einen oder anderen Art fest, so sollte er sich dieser anschließen; mit der Feststellung einer bestimmten Vergehensweise wird es auch wahrscheinlicher (aber nicht sicher), daß das Gericht Argumente akzeptiert, die aus ähnlich gelagerten Entscheidungen anderer Gerichte gewonnen wurden. Stellt der Beklagte keine einheitliche Vergehensweise des Gerichts fest, so empfiehlt es sich grundsätzlich nicht, sich auf die RFOA-Einrede zu berufen, denn das Gericht könnte auf den Gedanken kommen, die Einrede als echte Einrede (affirmative defense) aufzufassen und damit dem Beklagten die Beweislast aufzubürden. Eine ausdrückliche Berufung auf die RFOA-Einrede erscheint nur dann sinnvoll, wenn das Gericht (oder evtl. ein anderes) genau den vorgetragenen Grund in einer früheren Entscheidung als RFOA-Einrede anerkannt hat. '9

S.o. § 5 l.3.

I. Rechtsnatur der RFOA-Einrede

157

Beklagten, nicht Alter, sondern ein anderes Kriterium sei der Beweggrund gewesen. Wird der nichtdiskriminierende Grund allerdings im Rahmen des McDonnell Douglas-Schemas vorgebracht, so trifft den Beklagten nur die Darlegungslast. Es erscheint unbillig, dem Beklagten je nachdem, ob der Prozeß nach dem McDonnell Douglas-Schema verläuft oder nicht, einmal nur die Darlegungslast, ein anderes Mal die volle Beweislast aufzubürden. 1. Außerungen des Supreme Court Der Supreme Court schien diese Frage entschieden zu haben, als er in der Entscheidung Trans World Airlines, Inc. v. Thurston beiläufig erklärte, die RFOA-Einrede sei eine affirmative defensl~:J_ Der späteren Entscheidung Western Air Lines, Inc. v. Criswell61 läßt sich jedoch entnehmen, daß der Supreme Court diese Frage als ungelöst ansieht, da er ausdrücklich davon absah, die Rechtsnatur der RFOA-Einrede zu klären. 62 2. Meinungsstand in den Instanzgerichten Die Berufungsgerichte des dritten63 , fünften 64 , zehnten65 und elften66 Bezirks sowie einige Untergerichte67 halten die RFOA-Einrede nicht für eine

60

469 U.S. !II, 122, 105 S. Ct. 613, 622 (1985).

" 472 U.S. 400, 105 S. Ct. 2743 (1985). 62

(U.S.) S. 408 n. 10, (S. Ct.) S. 2749 n. 10.

63 EEOC v. Westinghouse Electrical Corp., 725 F.2d 211 , 222 f. (3rd Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 820 (1984). 64 Marshall v. Westinghouse Electrical Corp., 576 F.2d 588 (5th Cir. 1978); Smith v. Farah Manufacturing Co., Inc., 650 F.2d 64, 67 (5th Cir. 1981); Price v. Maryland Casualty Co., 561 F.2d 609, 613 (5th Cir. 1977).

479

6'

Schwager v. Sun Oil Co., 591 F.2d 58, 61 (lOth Cir. 1979).

66

lervolino v. Delta Air Lines, Inc., 796 F.2d. 1408, 1415 ff. (11th Cir. 1986), cert. denied, 1090 (1987).

u.s.

67 Jacobs v. College of William & Mary, 517 F. Supp. 791 (E.D. Virginia 1980), affirmed without opinion, 661 F.2d 922 (4th Cir. 1981), cert. denied, 454 U.S. 1033 (1981); Morgan v. Goldschmidt, 33 F.E.P. 797 (D. Distriel of Columbia 1983); Walker v. Mountain States Tel. & Tel. Co., 686 F. Supp. 269 (D. Colorado 1988); White v. Bobbie Brooks, Inc., 30 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33,147 (Bankr. N.D. Ohio 1982); Mizrany v. Texas Rehabilitation Commission,

158

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

affirmative defense. Als Begründung wird zum Teil die Ähnlichkeit des ADEA zu Title VII herangezogen. Ein Gericht argumentierte, auch unter Title VII trage der Beklagte nur die Darlegungslast bezüglich der Behauptung, er habe aufgrund legitimer Motive gehandelt. 68 Ein anderes Gericht begründete seine Ansicht, indem es die BFOQ-Einrede69 - unstreitig eine affirmative defense der RFOA-Einrede gegenüberstellte: Die beiden Einreden unterschieden sich dadurch, daß erstere eine Rechtfertigung für eine erwiesenermaßen diskriminierende Praxis darstellt, während letztere von vornherein bestreitet, daß überhaupt diskriminierend verfahren worden sei. Aus dieser grundlegenden Verschiedenheit der beiden Einreden schloß das Gericht, daß der Charakter der BFOQ-Einrede als affirmative defense nicht einfach auf die RFOA-Einrede angewendet werden kann. 70 Einige Bezirksgerichte71 72 und das Berufungsgericht des neunten Bezirks73 (sowie eine Literaturmeinung74) haben die RFOA-Einrede als affirmative defense behandelt. Dies wurde z.T. damit begründet, daß RFOA- und

522 F. Supp. 611, 617 (S.D. Texas 1981), affirrned without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982); EEOC v. County of Allegheny, 519 F . Supp. 1328 (W.D. Pennsylvania 1981), affirrned, 705 F.2d 769 (3rd Cir. 1983); Erwin v. Bank of Mississippi, 512 F . Supp. 545 (N .D. Mississippi 1981); Carolan v. Central FreightLines, Inc., 489 F. Supp. 941,944 (E.D. Texas 1980); Moore v. Sears, Roebuck & Co., 464 F. Supp. 357, 363 (N.D. Georgia 1979); Mastie v. Great Lakes Steel Corp. 424 F. Supp. 1299 (E.D. Michigan 1978). 68

Loeb v. Textron, Inc., 600 F.2d 1003, 1016 (Ist Cir. 1979).

69

§ 623(f)(l), I. Fall; vgl. o. § 7.

70

Marshall v. Westinghouse Electric Corp., 576 F.2d 588, 591 (5th Cir. 1978).

71

Sog. "district COUrts".

72 EEOC v. Babcock & Wilcox Co., 43 F.E.P. 736, 741 (E.D. North Carolina 1987); EEOC v. Liggett & Meyers, Inc. , 29 F.E.P. 1611, 1643 (E.D. North Carolina 1982); Marshall v. Baitimare & Ohio RR, 461 F. Supp. 362, 372 (D. Maryland 1980), affirrned in pan & reversed in pan on other grounds, 632 F.2d 1107 (4th Cir. 1980), cen. denied, 454 U.S. 825 (1981); Grohs v. Gold Bond Bldg. Prods., 627 F. Supp. 1555 , 1558 (N.D. Illinois 1986); EEOC v. Governor Mifflin School District, 623 F. Supp. 734, 740 (E.D. Pennsylvania 1985); Bisbop v. Jelleff Associates, 398 F. Supp. 579 (D. District of Columbia 1974).

73 Criswell v. Western Airlines, Inc. , 709 F.2d 544 (9th Cir. 1983), affirrned on other grounds, 472 U.S. 400 (1985); EEOC v. County of Santa Barbara, 666 F.2d 373, 375, 377 n. 6 (9th Cir. 1982); EEOC v. Local 350, Plumbers & Pipefitters, 998 F.2d 641 , 648 (9th Cir. 1992). 74 Moberly, Reconsidering the discriminatory motive requirement in ADEA disparate treatment cases, in: 24 New Mexico Law Review 89, 103 ff. und 124 (1994).

I. Rechtsnatur der RFOA-Einrede

159

BFOQ-Einrede im gleichen Abschnitt (§ 623(f)(l)) des ADEA aufgestellt

werden. Daraus zog das Gericht den Schluß, daß die RFOA- ebenso wie die BFOQ-Einrede eine affirmative defense sei.75

Schließlich sind die Ansichten der Berufungsgerichte ersten76, sechsten77 sowie des achten Bezirks78 unklar. 3. Auffassung der EEOC

Das Department of Labor, dem bis 1979 die Ausführung des ADEA oblag, legte in einer (inzwischen nicht mehr gültigen) Richtlinie die RFOA-Einrede so aus, daß den Arbeitgeber die Beweislast dafür traf. 79 Eine neuere, von der EEOC herausgegebene Richtlinie scheint ihm ebenfalls die Beweislast aufzubürden, 80 ist aber nicht völlig klar in der Formulierung. 4. Auffassung von Eglit Eglit schlägt vor, die RFOA-Einrede dann als affirmative defense zu behandeln, wenn eine bestimmte Maßnahme oder Praxis Auswirkungen auf mehr als einen Arbeitnehmer hat. Ist dagegen nur ein einziger Arbeitnehmer von einer

7~

Criswell v. Western Airlines, Inc., S. 552 f.

76 EEOC v. Massachusetts, 987 F.2d 64, 73 (Ist Cir. 1993) hält die RFOA-Einrede für eine "affirmative defense", Loeb v. Textron, lnc., 600 F.2d 1003 (1st Cir. 1979) kommt zum entgegengesetzten Schluß. 77 Laugesen v. Anaconda Co. , 510 Ff.2d 307, 315 (6th Cir. 1975) interpretien die RFOAEinrede als ajfirmJJtive defense, Blackwell v. Sun Electric Corp. 696 F .2d 1176, 1180 und n. 5 (6th Cir. 1983) scheint in die andere Richtung zu gehen.

78 Cova v. Coca-Bottling Co. of St. Louis, 574 F.2d 958, 959 f. (8th Cir. 1987) scheint die RFOA-Einrede als "affirmative defense" auszulegen; Johnson v. Perkins Restaurants, lnc., 815 F.2d 1220 (8th Cir. 1987) und Holley v. Sanyo Manufacturing, Inc., 771 F.2d 1161 , 1168 (8th Cir. 1985) scheinen für das Gegenteil zu sprechen. 79 29 C.F.R. § 860.103(e) (1986) [effectively rescinded, 46 Fed. Reg. 47724 (Sept. 29, 1981) and ordered removed from the C.F.R., 52 Fed. Reg. 23812 (June 25, 1987)]. 80

29 C.F .R. § 1625.7 (1993) .

160

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

Maßnahme betroffen, so soll der Arbeitgeber lediglich die Darlegungslast tragen.81 Folgende Erwägungen haben Eglit zu seinem Vorschlag bewogen: Einerseits sieht er deutliche Argumente, die für die Behandlung der RFOAEinrede als affirmative defense sprechen: So schließt er aus einer Untersuchung der Entstehungsgeschichte des ADEA, daß die RFOA-Einrede nicht zufällig entstanden ist, sondern daß der Gesetzgeber sie bewußt in die Reihe der anderen Einreden in § 623(t) aufgenommen hat. Daraus folgert er, daß die RFOA-Einrede grundsätzlich genauso eingestuft werden sollte wie die anderen in § 623(t) enthaltenen Einreden, d.h. als affirmative defense. In die gleiche Richtung geht sein Hinweis auf die Herkunft der RFOA-Einrede. Sie hat ihren gedanklichen Ursprung im Equal Pay Act 82 , der einen Teil des Fair Labor Standards Acts 83 bildet (dort reasonable factor other than sex exception genannt). Für diese Norm ist es anerkannt, daß sie eine affirmative defense darstellt. 84 Andererseits führt er an, daß sich im Rahmen des McDonnell Douglas-Schemas und den zahlreichen ihm folgenden Fällen die Praxis herausgebildet hat, dem Beklagten hinsichtlich des legitimen, nichtdiskriminierenden Grundes (zweite Stufe) lediglich die Darlegungslast aufzubürden. 85 Bedenkt man, daß die weitaus größte Zahl aller Fälle nach dem McDonnell Douglas-Muster vorgetragen wird, daß sich außerdem der Beklagte bei einem Vorgehen nach

McDonnell Douglas gerade nicht ausdrücklich auf die RFOA-Einrede berufen wird (denn dann liefe er Gefahr, daß das Gericht sich darauf besinnt, daß der Beklagte möglicherweise die volle Beweislast trägt), so scheint daneben so gut wie kein Raum mehr für die ursprüngliche RFOA-Einrede als affirmative defense zu sein. Ein solches Leerlaufen einer in einem formellen Gesetz enthaltenen Rechtsnorm verstößt seiner Ansicht nach gegen Prinzipien der Ge-

81

Eglit, Age Discrimination, 2nd ed. 1994, § 5.19, S. 5-74 ff. , 5-75 .

82

29 U.S.C. § 206(d).

83

29

u.s.c.

§§ 200-219.

84 Wirtz v. Basic, Inc. , 256 F. Supp. 786, 790 (D. Nevada 1966); Coming Glass Works v. Brennan, 417 U.S. 188, 196 f., 94 S. Ct. 2223, 2229 (1974) m.w.N.

8~

S. 5-72 ff.

I. Rechtsnatur der RFOA-Einrede

161

setzesauslegung. 86 Nach diesen Prinzipien soll ein Gesetz so ausgelegt werden, daß jede Norm Bedeutung erlangt. 87 Aus diesen Prämissen folgert Eglit letztendlich seinen Vorschlag. Als zusätzliche Überlegung führt er an, daß es ein Anliegen des ADEA sei, die gängigen mit fortgeschrittenem Alter verbundenen Verallgemeinerungen zu eliminieren (wie z.B. geringere Leistungsfähigkeit). Die Gefahr, daß bei Entscheidungen solche Stereotypen zugrundegelegt werden, sei aber bei Maßnahmen, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern betreffen, größer als bei einer nur einen einzigen Arbeitnehmer betreffenden individuellen Entscheidung. 88

5. Stellungnahme Die Untersuchung, ob der beklagte Arbeitgeber bei der RFOA-Einrede die Beweislast oder nur eine Darlegungslast trägt, sollte von den beiden folgenden Erwägungen geleitet werden. Zum einen ist dem Berufungsgericht des neunten Bezirks rechtzugeben hinsichtlich seiner Überlegung, daß die Plazierung der RFOA-Einrede in die Reihe der anderen affirmative defenses dafür spricht, daß vom Gesetzgeber eine Gleichbehandlung gewollt war. Eine Gleichbehandlung auf der Ebene materiellen Rechts erscheint allerdings insofern schwierig, als die anderen Einreden Rechtfertigungsgründe für im Prinzip als solche anerkannte Diskriminierungen darstellen, während die RFOA-Einrede schon die Diskriminierung an sich bestreitet. Jedoch bliebe -unabhängig von der materiellen Verschiedenheit der Einreden - eine Gleichbehandlung auf prozeßrechtlicher Ebene noch möglich, nämlich indem man dem Beklagten in allen Fällen die Beweislast auferlegt. Aufgrund der Position der Einrede läßt sich mithin vermuten, daß der Gesetzgeber von 1968 im Prinzip eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Diskriminierung für angebracht hielt.

86

S. 5-74.

Eglit, S. 5-74, unter Berufung auf United States v. Menasche, 348 U.S. 528 , 539 f. , 75 S. Ct. 513, 520 (1955); die Entscheidung ihrerseits zitiert Montclar v. Ramsdale, 107 U .S. 147, 152, 2 S. Ct. 391, 394 f . (1882). 87

" S. 5-76 f. II Fenske

162

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

Zum anderen kann dieser Vorgabe aber nicht entsprochen werden, ohne den verschiedenen, im Laufe der Zeit von der Rechtsprechung geschaffenen Beweisstrategien Rechnung zu tragen. Es ist folglich für jede der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen gesondert zu prüfen, inwiefern es möglich ist, die RFOA-Einrede als affirmative defense zu behandeln, ohne daß sich Widersprüche ergeben. Die Meinungen, welche dem Beklagten pauschal nur die Darlegungslast oder aber die Beweislast zusprechen, sind daher abzulehnen, weil sie den Besonderheiten der einzelnen Fallgruppen nicht gerecht werden. Die gleiche Kritik trifft Eglits Vorschlag, denn auch er paßt seine Differenzierung nicht an die verschiedenen Fallgruppen an. Ihm ist allerdings in seinem Anliegen Recht zu geben, daß Gesetzesauslegung nicht dazu führen sollte, daß eine Norm bedeutungslos wird. Im folgenden ist daher zu prüfen, inwiefern der RFOA-Einrede in den verschiedenen Fallgruppen Geltung verschafft werden kann. Im Rahmen des McDonnell Douglas-Schemas ist zu bedenken, daß der legitime, nichtdiskriminierende Grund auf der zweiten Stufe nichts anderes ist als die RFOA-Einrede, nämlich die Behauptung, man habe die Differenzierung nach anderen Kriterien als Alter vorgenommen. Hier muß verhindert werden, daß an identische Argumente unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Beruft sich der Beklagte also im Rahmen der zweiten Stufe des McDonnell Douglas-Schemas auf die RFOA-Einrede, so kann ihn nur eine Darlegungslast treffen. Unter Price Waterhouse89 ist die Frage der Rechtsnatur der RFOA-Einrede obsolet. Da diese Fallgruppe auf der Feststellung beruht, daß Alter neben anderen Aspekten eine Rolle gespielt hat, stellt sich die Frage, ob nach Alter oder nach einem anderen Kriterium differenziert wurde, nicht mehr. Auch unter der disparate impact-Theorie ist kein Raum für die RFOA-Einrede, denn hier gesteht der Kläger von Anfang an zu, daß an ein anderes Kriterium als Alter angeknüpft wurde.

89

S.o. § 5 II.

II. Auslegung der RFOA-Einrede

163

In Fällen des Indizienbeweises außerhalb des McDonnell Douglas-Schemas90 ist die Anwendung der RFOA-Einrede nicht durch die besondere Struktur der Fallgruppe ausgeschlossen. An dieser Stelle bestünde Gelegenheit, der Norm Geltung zu verschaffen, indem man dem Beklagten, der sich auf die RFOA-Einrede beruft, die Beweislast dafür auferlegt. Ein Widerspruch zur McDonnell Douglas-Fallgruppe entsteht nicht: Die Verschärfung der Anforderungen an das Beklagtenvorbringen im Vergleich zu McDonnell Douglas wird aufgewogen durch die gleichzeitige Erhöhung der Anforderungen an den prima-facie-Fall des Klägers. In dieser Fallgruppe würde es für den primafacie-Fall des Klägers nicht ausreichen, daß er lediglich die vier Kriterien des prima-facie-Falls nach McDonnell Douglas vorträgt. Das gleiche ergibt sich für Fälle, in denen der Kläger seinen Anspruch auf direktes Beweismaterial stützt. Auch wenn sich aus dem Beweismaterial eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Begründetheit des Anspruchs ergibt, so ist es logisch noch möglich, daß der Kläger behauptet, er habe nach einem anderen Kriterium differenziert. Ebenso wie in den Fällen des Indizienbeweises rechtfertigt sich die gegenüber McDonnell Douglas bestehende Verschärfung der Anforderungen an den Beklagten durch die erhöhte Aussagekraft, die dem prima-facie-Fall des Klägers anhaftet. Folglich hat der Beklagte bei der RFOA-Einrede unter McDonnell Douglas bloß eine Darlegungslast. Die volle Beweislast trifft ihn hingegen, wenn er diese Einrede in Fällen des Indizienbeweises außerhalb von McDonnell Douglas geltend macht sowie in Fällen mit direktem Beweismaterial. II. Auslegung der RFOA-Einrede

Untersucht man die Fälle, die sich mit der Auslegung der RFOA-Einrede beschäftigen, näher, so ist aus zwei Gründen Vorsicht angebracht: Zum einen sind die Fälle sehr von den einzelnen Umständen abhängig, so daß verallgemeinernde Ausführungen der Gerichte oft im Lichte des besonderen Sachverhalts gesehen werden müssen. Zum anderen muß man bedenken, daß die

"' Die Anwendung des McDonne/1 Douglas-Schemas ist nicht zwingend für Fälle, in denen bloße Indizien vorliegen, s.o. §51. ; es kommtjedoch nur äußerst selten vor, daß Kläger in diesen Fällen nicht nach McDonne/1 Douglas vorgehen [Anm. d. Verf.]. 11*

164

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

Anforderungen an die RFOA-Einrede auch davon beeinflußt sind, ob die Gerichte sie als affirmative defense einstufen oder nicht. 1. Unproblematische Fälle In einer Reihe von Fällen haben die Gerichte anerkannt, daß der Arbeitgeber nach anderen Kriterien als dem Alter differenziert hat. So konnten die beklagten Arbeitgeber ihre Maßnahmen (meistens Kündigungen) mit mangelhafter Leistung begründen. 91 In anderen Fällen akzeptierten die Gerichte die Begründung, der entlassene Arbeitnehmer sei bei einer wirtschaftlich notwendigen Entlassung der am ehesten entbehrliche Arbeitnehmer aus der für die Entlassung in Frage kommenden Gruppe. 92 Auch konnten sich die beklagten Arbeitgeber teilweise darauf berufen, daß der Arbeitnehmer für die nach einer Verschlankung des Unternehmens übrigbleibenden Positionen nicht mehr qualifiziert war. 93 Schließlich sahen die Gerichte die schlichte Abschaffung des in Frage stehenden Arbeitsplatzes als RFOA an. 94 Beiall diesen Auslegungen ist jedoch zu bedenken, daß sie allesamt von Gerichten vorgenommen wurden, welche dem Beklagten lediglich die Darlegungslast aufbürden. Diese Entscheidungen sind wahrscheinlich vor Gerichten, die vom Beklagten den vollen Beweis verlangen, nur von beschränktem Wert.

91 Bittar v. Air Canada, 512 F.2d 582, 582 (5th Cir. 1975); zustimmend Price v. Maryland Casualty Co. , 561 F.2d 609, 612 (5th Cir. 1977); Erwin v. Bank ofMississippi, 512 F. Supp. 545, 551 f. (N.D. Mississippi 1981); Carolan v. Centrat Freight Lines, Inc. , 489 F. Supp. 941, 944 (E.D . Texas 1980); s.a. Cova v. Coca-Cola Bottling Co., 574 F.2d 958, 959 f. (8th Cir. 1978); Magruder v. Seling Areas Marketing, lnc. , 439 F. Supp. 1155, 1164 (N .D. Illinois 1974); Bishop v. Jelleff Associates, 398 F. Supp. 579, 593 f. (D. District of Columbia 1974).

92 Schwager v. Sun Oil Co., 591 F.2d 58, 61 (lOth Cir. 1979); Raggen v. Foote Mineral Co., 16 F .E.P. 1771, 1777 (M.D. Tennessee 1975); Gill v. Union Carbide Corp. 368 F. Supp. 364, 368 (E.D. Tennessee 1973); Stringfellow v. Monsanto Co., 320 F . Supp. 1175, 1181 f. (W.D. Arkansas 1970); White v. Bobbie Brooks, Inc. 30 Empl. Prac. Dec. (CCH) § 33,147 (N.D. Ohio 1982).

93

Morgan v. Goldschmidt, 33 F.E.P. 797, 799 (D. District of Columbia 1983).

Moore v. McGraw Edison Co., 804 F.2d 1026, 1030 (8th Cir. 1986); Mizrany v. Texas Rehabilitation Comrnission, 522 F. Supp. 611 , 616 f. (S.O. Texas 1981}, affirmed without opinion, 685 F.2d 1384 (5th Cir. 1982). 94

II. Auslegung der RFOA-Einrede

165

2. Andere Faktoren als Platzhalter für Alte,-95

a) Problemstellung Manchmal begründen Arbeitgeber ihre Maßnahmen mit einer vordergründig altersneutralen Erwägung. Erst auf den zweiten Blick wird deutlich, daß dieser Grund besonders häufig - im allgemeinen oder auch nur in dem betroffenen Unternehmen - auf ältere Arbeitnehmer zutrifft. Die Korrelation zwischen beiden Aspekten kann unterschiedlich eng sein. Hier stellt sich die Frage, ob ab einem gewissen Grad der Deckungsgleichheit nicht die Diskriminierung als erwiesen gelten sollte oder ob es zumindest dem Arbeitgeber verwehrt sein sollte, sich auf den altersnahen Faktor im Rahmen der RFOA-Einrede zu berufen. Für Arbeitgeber kann es einem Vabanquespiel gleichkommen, sich auf altersnahe Faktoren zu berufen: Ist der Faktor nach dem - a priori kaum einzuschätzenden - Maßstab des Gerichts weit genug vom Faktor Alter entfernt, so wird er als RFOA anerkannt, und der Arbeitgeber hat seine Haftung abgewendet. Kommt das Gericht hingegen zu dem Schluß, daß das vorgetragene Kriterium sehr wohl dem Faktor Alter sehr nahe steht, so kann sich die Berufung darauf als "Eigentor" erweisen: Dasjenige Kriterium, mit dessen Hilfe der Arbeitgeber die Altersneutralität seines Vorgehens belegen wollte, wirkt nun gerade als starkes Indiz für seinen Diskriminierungsvorsatz. b) Arten altersnaher Faktoren Die altersnahen Faktoren, nach denen differenziert wird, können subjektiver oder objektiver Natur sein. Subjektive altersnahe Faktoren sind z.B. Anpassungsfähigkeit, Flexibilität, Dynamik, Vielseitigkeit bzw. deren Fehlen. Bei einer Differenzierung nach diesen Kriterien drängt sich der Verdacht auf, daß eine gewisse Vorliebe für Jugendlichkeit besteht. Das gleiche trifft zu, wenn Arbeitnehmer "mit Aufstiegspotential" gesucht werden96 oder solche, die sich

•s S.a. § 5 1.3. EEOC v . General Electric Co., 773 F. Supp. 1470, 1473 (D. Kansas 1991) [Diskriminierung bejaht, da Entscheidung darauf gestützt wurde, daß jüngerer Bewerber ein größeres "potential to advance in the company" hatte] . 96

166

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

an "sich schnell verändernde Gegebenheiten" anpassen97 • Als objektive altersnahe Faktoren sind Dauer der Betriebszugehörigkeit, Erfüllung der Wartezeit für die Rentenberechtigung oder die Lohnhöhe eines Arbeitnehmers zu nennen. Die Korrelation zwischen den altersnahen Faktoren und Alter ist unterschiedlich eng. Bei dem Kriterium Pensionsberechtigung dürfte die Entsprechung vollständig sein. Geht man davon aus, daß das Entgelt mit zunehmender Beschäftigungsdauer steigt, so ist auch die Lohnhöhe oft ein Äquivalent für Alter (jedenfalls bei mehreren Arbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit). Anders kann es sich mit dem Kriterium Betriebszugehörigkeit verhalten: Es kann von vornherein so gefaßt sein, daß eine einseitige Benachteiligung älterer Arbeitnehmer nahezu ausgeschlossen erscheint. Dies trifft z.B. dann zu, wenn alle Arbeitnehmer, die länger als fünf Jahre im Betrieb sind, von der nachteiligen Maßnahme betroffen sind. Eine andere Beurteilung ergibt sich, wenn beispielsweise an eine 30jährige Betriebszugehörigkeit angeknüpft wird. Differenziert der Arbeitgeber allgemein nach Dienstalter, so hängt die Korrelation mit dem Alter von der Zusammensetzung der Belegschaft ab. Auch hier ist die einseitige Auswirkung nicht unbedingt vorprogrammiert: Der dienstätteste Arbeitnehmer könnte durchaus weit jünger sein als der dienstjüngste. Desgleichen muß die Anknüpfung an die Erfüllung der Wartezeit für die Rentenberechtigung nicht unbedingt eine Benachteiligung älterer Arbeitnehmer bedeuten: Angesichts der Vielfalt der Rentenmodelle in den USA kann die Wartezeit lediglich zehn Jahre betragen. 98 Daher muß der Ablauf dieser Wartezeit nicht notwendigerweise mit fortgeschrittenem Alter zusammentreffen. c) Die rechtliche Behandlung altersnaher Faktoren Bei der im folgenden dargestellten Diskussion um die Behandlung dieser Faktoren darf nicht vergessen werden, daß man sich im Denkmuster der direkten Diskriminierung (disparate treatment) befindet. Kern dieser Diskrimi-

97 McConnell v. Thomson Newspapers, lnc., 802 F. Supp. 1484, 1503 f. (E.D. Texas 1992) [Altersdiskriminierung aus Kriterium "versatility" = Flexibilität abgeleitet]. 98 Hiervon zu unterscheiden ist allerdings - wie im deutschen Recht - die unmittelbare Berechtigung auf Zahlung der Rente, die gemeinhin erst ab einem bestimmten, fortgeschrittenen Alter besteht (in der Regel 65).

II. Auslegung der RFOA-Einrede

167

nierungstheorie ist der (wie auch immer geartete) Diskriminierungsvorsatz des Arbeitgebers. Die Diskussion dreht sich damit praktisch um die Frage, ob die Berufung des Arbeitgebers auf einen altersnahen Faktor seinen Diskriminierungsvorsatz indizieren soll. Eine ganz andere Frage ist, wie solche altersnahen Faktoren im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung (disparate impact) bewertet werden sollen. Bei dieser Theorie braucht man sich nicht die Frage zu stellen, wie weit das Kriterium in die Nähe des Faktors Alter gerückt ist. Entscheidend ist allein, wie es sich auswirkt. Da also die Anspruchsvoraussetzungen bei beiden Diskriminierungstheorien sehr unterschiedlich sind, sollten die jeweils dazugehörigen Entscheidungen sorgfältig auseinandergehalten werden - eine Forderung, die von der Rechtsprechung leider nicht immer konsequent beachtet wurde. 99 (1) Die strenge Gleichsetzung des altersnahen Faktors mit Alter

In einer Reihe von Fällen haben Gerichte automatisch eine Verletzung des ADEA angenommen, wenn der Arbeitgeber seine Maßnahme (meistens Entlassung) auf einen altersnahen Faktor stützte und wenn die Korrelation mit dem Faktor Alter in dem betroffenen Betrieb bestand und für den Arbeitgeber vorhersehbar war . 100 Die Gerichte blieben eine Erklärung schuldig, warum sie von einem derartigen Automatismus ausgehen. Für diesen Ansatz spricht jedoch, daß dann, wenn die diskriminierende Wirkung erkennbar war und der Arbeitgeber keinen plausiblen Grund für die Anknüpfung an den altersnahen Faktor nennt, der Verdacht vorsätzlicher Diskriminierung nahe liegt.

99 S. Metz v. Transit Mix, Inc., 828 F.2d 1202, 1207 (7th Cir. 1987): Das Gericht greift auf die Entscheidung in Leftwich v. Harris-Stowe State College (702 F.2d 686 (8th Cir. 1983)) zuruck; diese Entscheidung war jedoch ein disparate impact-Fall.

100 Metz v. Transit Mix, Inc., 828 F.2d 1202, 1205 ff. (7th Cir. 1987); Dace v. ACF Industries, 722 F.2d 374,378 (8th Cir. 1984); Kaczor v. City ofBuffalo, 657 F. Supp. 441 , 443 (W.D. New York 1987); Gelofv. Papineau, 648 F. Supp. 912,921 (D. Delaware 1986), modified on other grounds, 829 F.2d 452 (3rd Cir. 1987); Franci v. Avco Corp., 538 F. Supp. 250, 256 (D. Connecticut 1982); Marshall v. Arlene Knitwear, 454 F. Supp. 715, 724 ff. (E.D. New York 1978), affirmed in part, reversed in part, 608 F .2d 1369 (2nd Cir. 1979).

168

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

(2) Die gemäßigte Platzhalter-Theorie Eine gemäßigte Meinung will aus dem altersnahen Kriterium nicht automatisch auf eine Verletzung des ADEA schließen. 101 Nach dieser Ansicht wird nicht von vomherein angenommen, daß das Anknüpfen an den altersnahen Faktor mit Diskriminierung gleichzusetzen ist. Vielmehr stellt dieser Faktor nur ein Indiz für das Vorhandensein eines Diskriminierungsvorsatzes dar. Dieses Indiz kann aber widerlegt werden, z.B. wenn sich herausstellt, daß der Arbeitgeber die beständige Geschäftspolitik betreibt, bei Entlassungen an Seniorität anzuknüpfen, und wenn diese Geschäftspolitik in altersneutraler Weise ausgeführt wird. 102 In einem solchen Fall kann auch ein altersnaher Faktor als RFOA-Einrede wirken. Diese Ansicht ist vom Supreme Court in der Entscheidung Hazen Paper Co. v. Biggins 103 bestätigt worden. In diesem Fall war Biggins, ein 62jähriger Arbeitnehmer der Hazen Paper Company nach fast zehnjähriger Tätigkeit für das Unternehmen entlassen worden. Er war nur wenige Wochen entfernt gewesen von der Erfüllung der zehnjährigen Wartezeit für eine von Hazen Paper zu zahlende Altersrente. Die Entlassung war offensichtlich vorgenommen worden, um die Erfüllung der Wartezeit zu verhindern. Biggins sah in der Anknüpfung an die Wartezeit eine Verletzung des ADEA. Der Supreme Court betonte in seiner Entscheidung, daß die Erfüllung einer zehnjährigen Wartezeit nicht unbedingt mit fortgeschrittenem Alter korreliert. 104 Die beiden Kriterien seien "analytisch verschieden", 105 was vermutlich andeuten soll, daß sie

101 Tuck v. Henkel Corp., 973 F.2d 371, 376 (4th Cir. 1992), cert. denied, 113 S. Ct. 1276 (1993); White v. Westinghouse Elec. Co., 862 F.2d 56, 62 n. 9 (3rd Cir. 1988); Buckley v. Hospital Corp. of America, 758 F.2d 1525, 1530 (IIth Cir. 1985); Haydon v. Rand Corp., 605 F.2d 453,455 (9th Cir. 1979); Laugesen v. Anaconda Co. , 510 F.2d 307 (6th Cir. 1975). 102 S. Amold v. United States Postal Service, 863 F.2d 994, 998 ff. (D.C. Cir. 1988), cert. denied, 493, U.S. 846 (1989) ["[although] there may weil be cases in which seniority is simply a code word for age discrimination, evidence demonstrated that employer's seniority-based policy was applied in an age-neutral fashion"].

103 -- U.S. --; 113 S. Ct. 1701 (1993); s. hierzu auch Brown/Montellaro, Pension interference does not constitute violation of the ADEA: Hazen Paper Co. v. Biggins, in: 19 Employee Relations Law Journal 187 (1993/94). 104

(S. Ct.) S. 1707.

'"' (S. Ct.) S. 1707.

II. Auslegung der RFOA-Einrede

169

grundsätzlich unabhängig voneinander auftreten. 106 Daher sah der Supreme Court e~ als verfehlt an, automatisch eine Verletzung des ADEA anzunehmen, sobald feststeht, daß ein Faktor, der mit Alter korrelieren könnte, die Entscheidung motiviert hat. 107 Das Gericht betonte ferner, qaß es an dieser Stelle nicht über den Fall entscheide, in dem die Erfüllung der Wartezeit vom Alter des Arbeitnehmers abhängt. 108 Dies könnte ein Hinweis sein, daß das Gericht einen solchen Faktor als "analytisch gleich" mit Alter ansieht. Festzuhalten bleibt aus dieser Entscheidung, daß Faktoren, bei denen eine Entsprechung mit dem Lebensalter zwar wahrscheinlich, aber nicht notwendig ist,. nicht automatisch eine Verletzung des ADEA begründen. (3) Stellungnahme Der gemäßigten Theorie ist Vorrang zu geben. Die strenge Gleichstellung von altersnahen Faktoren mit Alter überdehnt den Schutzbereich des ADEA. Sie läßt die Möglichkeit außer acht, daß Arbeitgeber legitime Gründe haben können, an ein Kriterium anzuknüpfen, das auf den ersten Blick mit dem Faktor Alter deckungsgleich zu sein scheint. Die Ungewißheit, wie hoch die Entsprechung zwischen altersnahem Faktor und Alter sein muß, um den Automatismus auszulösen, würde außerdem eine erhebliche Rechtsunsicherheit auslösen. Die strenge Theorie verträgt sich zudem nicht mit den zur disparate impact-Theorie entwickelten Grundsätzen: Unter dieser Theorie muß, wenn das Anknüpfen an einen vordergründig vom Alter verschiedenen Faktor die Haftung aus dem ADEA auslösen soll, die diskriminierende Wirkung bewiesen

106 Johns, Proving pretext and willfulness in age discrimination cases after Hazen Paper Co. v. Biggins, in: 45 Labor Law Jouma1221 , 224 (1994). 107 (S. Ct.) S. 1705 ff.; daß der Supreme Court die Verhinderung der Erfüllung der Wartezeit nicht für ausreichend hielt, umper se eine Verletzung des ADEA anzunehmen, heißt nicht, daß ein solches Vorgehen des Arbeitgebers rechtmäßig wäre: Das Berufungsgericht hatte schon eine Verletzung des Rentenschutzgesetzes Employee Retirement Income Security Act (ERISA, 29 U.S.C. § 1140) festgestellt, 953 F.2d 1405 (Ist Cir. 1992). Der Supreme hatte den writ of certiorari (unter anderem) lediglich dazu gewährt, um festzustellen, ob die Verhinderung der Erfüllung der Wartezeitper se den ADEA verletzt. 108

(S. Ct.) S. 1707.

170

§ 8 Differenzierung nach einem anderen Kriterium als Alter

werden. Die strenge Theorie würde dieses Erfordernis überflüssig machen; somit wäre die disparate impact-Theorie obsolet. 109 Fraglich bleibt allerdings, ob solche Faktoren nicht allein wegen ihrer Nähe zum Faktor Alter bestimmte Rechtswirkungen entfalten sollten. Zwar ginge es nach hier vertretener Ansicht zu weit, mit ihrem Vorliegen automatisch eine Haftung aus dem ADEA zu bejahen. Andererseits erscheint es unbefriedigend, solchen nach wie vor eine Diskriminierung deutlich indizierenden Kriterien pauschal keinerlei Rechtswirkung beizumessen. Da es im materiellen Recht nur Entweder-Oder-Lösungen gibt (Verletzung des ADEA versus keine Verletzung des ADEA) und die Möglichkeiten mit der Entscheidung für die gemäßigte Theorie erschöpft sind, ist die Lösung auf der prozeßrechtlichen, genauer: der beweisrechtlichen Ebene zu suchen: 110 Der Vortrag eines altersnahen Faktors sollte zunächst bewirken, daß ein möglicher Antrag des beklagten Arbeitgebers auf summary judgment111 abgewiesen wird. Damit hätte der Kläger die erste wichtige Hürde im Prozeß genommen und das Verfahren in eine zweite Phase getragen, in der wegen der Beteiligung der häufig arbeitnehmerfreundlichen Jury ein für ihn wesentlich günstigeres Klima herrscht. Geht der Kläger nach dem McDonnell Douglas-Schema vor, so sollte mit dem Vortrag einer auf einen solchen Faktor gestützten ungünstigen Maßnahme - in Abweichung vom sonstigen Kriterienkatalog - automatisch die erste Stufe, der prima-facie-Diskriminierungsfall, erfüllt sein. Der Kläger sollte dann auf dieser Stufe nicht mehr zusätzlich seine Qualifikation beweisen müssen.

109 Ähnlich Kaminshine, The cost of older workers, disparate impact, and the Age Discrimination in Employment Act, 42 Florida Law Review 229 (1990). 110 Ebenso Gregory, There is life in that old (I mean, more "senior") dog yet: The age-proxy theory after Hazen Paper Co. v. Biggins, in: 11 Hofstra Labor Law Journal 391, 414 ff. (1994). 111 Summary judgment ist ein Urteil im Schnellverfahren, das ohne streitige Verhandlung ergeht. Jede Panei kann es zu Beginn des Prozesses beantragen und das Gericht kann dem Antrag nachkommen, wenn kein "genuine issue of fact" besteht (Rule 56 der Federal Rules of Civil Procedure). Zur gegenwänigen (weitreichenden) Bedeutung des sumrnary judgment s.lssacharoffiLoewenstein, Second thoughts about sumrnary judgment, in: 100 Yale Law Joumal73, insbes. 76 ff. (1990). Gegenwältig wird die Praxis zum sumrnary judgment wesentlich durch die drei Entscheidungen des Supreme Coult in Celotex Corp. v. Catrett, 477 U.S. 317, 106 S. Ct. 2548 (1986), Anderson v. Libeny Lobby, Inc., 477 U.S. 242, 106 S. Ct. 2505 (1986) und Matsushita Elec. Industries Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 106 S. Ct. 1348 (1986) geprägt.

II. Auslegung der RFOA-Einrede

171

Ist der Arbeitnehmer zudem in der Lage aufzuzeigen, daß speziell in seinem Betrieb oder in der Abteilung, in welcher das angegriffene Kriterium angewendet wird, eine hohe Deckungsgleichheit mit dem Faktor Alter besteht, so sollte man dies als direktes Beweismaterial behandeln. In dem Fall sollte sich der Arbeitgeber nur noch dadurch der Haftung entziehen können, daß er eine der ausdrücklichen Einreden des ADEA beweist (außer die RFOA) oder - wie für direktes Beweismaterial von der Rechtsprechung entwickelt - die same decision

defense. § 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans), § 623(f)(2)(B) Die Frage, inwieweit Versorgungsprogramme für Arbeitnehmer mit dem ADEA vereinbar sind, ist ein besonders komplexes Thema. Dies rührt zum einen aus der Verschiedenheit der einzelnen Programme, zum anderen daraus, daß die Rechtsprechung und der Gesetzgeber bedeutsame Richtungsänderungen vorgenommen haben.

Employee benefit planshaben die Zahlung von Lohnnebenleistungen ("fringe benefits ") zum Gegenstand, 112 d.h. sie entlohnen nicht für geleistete Arbeit, sondern stellen eher eine Belohnung für Betriebszugehörigkeit dar. 113 Gemäß § 623(f)(2)(B) sind Differenzierungen nach Alter in solchen Programmen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Der Wortlaut der früher geltenden Regelung der employee benefit plan-Einrede nannte als Beispiele Programme der betrieblichen Altersversorgung sowie Lebens- und Krankenversicherung. Weiterhin gehören Invalidenversicherungen114 sowie Abfindungen 115 zu den von§ 623(f)(B) erfaßten Programmen. Schließlich läßt sich demjetzt geltenden

112 EEOC v. Boeing Services Imernational, 968 F .2d 549, 555 (5th Cir. 1992); ebenso 29 C.F.R. § 1625.10(b). 11 3

EEOC v. Boeing Services International, S. 556.

Public Employees Retirement System v. Betts, 492 U.S. 158, 166; 109 S. Ct. 2854, 2860 (1989); während viele der in dieser Entscheidung aufgestellten Lehrsätze aufgrund des 1990 in Kraft getretenen Older Workers Bettefit Protection Act nicht mehr gültig sind, behält das Urteil jedoch Gültigkeit hinsichtlich der Äußerungen bezüglich der von der bona jide employee benefit plan-Ausnahme erfaßten Programme; s. Eglit, Age Discrimination, § 5.30 FN 610 (S. 5-132 f.). 114

'" EEOC v. Westinghouse Electric Corporation, 925 F.2d 619 (3rd Cir. 1991).

172

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

§ 623(t)(2)(B)(ii) entnehmen, daß der Gesetzgeber auch Frühverrentungspro-

gramme unter dieser Ausnahme beurteilt sehen wollte. I. Die Entwicklung der Rechtslage

Zwei Ereignisse markieren die Entwicklung der Rechtslage hinsichtlich der bona fide employee benefit plans: zum einen die Entscheidung des Supreme Court in Public Employees Retirement System of Ohio v. Betts 116 im Jahre 1989, zum anderen der Erlaß des Older Workers' Benefit Protection Act von 1990 (OWBPA) 117 , der weite Teile der bona fide employee benefit planEinrede neu regelt. Die Entscheidung des Supreme Court in Betts stellte eine scharfe Wendung zu einer äußerst arbeitgeberfreundlichen Auslegung des ADEA in bezug auf die Versorgungsprogramme dar. Mit dem OWBPA versuchte der Kongreß, die als Fehlentscheidung verstandene Auslegung des Supreme Court wieder rückgängig zu machen. 118 Es lassen sich mithin drei Phasen der Auslegung und Anwendung der bona fide employee benefit planEinrede unterscheiden: die Phase, in welcher Versorgungsprogramme nach den in Betts aufgestellten Maßstäben beurteilt werden müssen (sie läuft, grob gesagt, vom Datum der Entscheidung bis zum Inkrafttreten des OWBPA), sowie die Phasen, welche der Betts-Phase vorausgehen bzw. nachfolgen.

1. Die bona fide employee benefit plan-Einrede vor der Entscheidung des Supreme Coun in Public Retirement System of Ohio v. Betts Die seit 1978 geltende Fassung der bonafide employee benefit plan-Einrede (§ 623(t)(2)) hatte folgenden Wortlaut: "It shall not be unlawful for an employer, employment agency, or Iabor organization ...

116

492 U.S. 158, 109 S. Ct. 2854 (1989).

117

Pub. L. No. 101-433, 104 Stat. 978, as amended by Pub. L. No. 101 521, 104 Stat. 2287

(1990).

118 Vgl. Sec. 101 des OWBPA: "The Congress finds that, as a result of the decision of the Supreme Court in Public Retirement System of Ohio v. Betts ... legislative action is necessary to restore the original congressional intent in passing and amending the Age Discrimination in Employment Act of 1967 ... ".

I. Die Entwicklung der Rechtslage

173

(2) to observe the terms of ... any bona fide employee benefit plan such as a retirement, pension, or insurance plan, which is not a subterfuge to evade the purposes of the Act, except that no such employee benefit plan shall excuse the failure to hire any individual, and no such ... employee benefit plan shall require or permit the involuntary retirement of any individual specified by section ... [§ 631(a)] of this Act because of the age of such individual."

Die bona fide employee benefit plan-Einrede stellt einen Kamprarniß zwischen Machbarem und Erwünschtem dar. Im Idealfall würde der ADEA fordern, daß der Arbeitgeber Arbeitnehmernjeglichen Alters die gleichen Vergünstigungen gewährt. Das hieße unter anderem, daß z.B. bei betrieblichen Altersversorgungsplänen die späteren Rentenzahlungen die gleiche Höhe für jeden Arbeitnehmer haben müßten. Die monatlichen Beiträge hierzu wären jedoch für einen gerade erst eingestellten älteren Arbeitnehmer wesentlich höher als für einen schon lange im Betrieb arbeitenden Arbeitnehmer gleichen Alters. Der Gesetzgeber fürchtete, daß Arbeitgeber keine älteren Arbeitnehmer mehr einstellen würden, wenn man sie dazu zwänge, auch älteren Arbeitnehmern die gleichen Vergünstigungen zu gewährleisten. 119 Auf der anderen Seite mußte verhindert werden, daß Arbeitgeber diese Ausnahme vom Diskriminierungsverbot als Freibrief auffaßten für versorgungsbezogene Diskriminierung. Daher wurde das Umgehungsverbot "which is not a subterfuge to evade the purposes of the Act" eingebaut. Dieses Umgehungsverbot wurde weitgehend so ausgelegt, daß nur solche Unterschiede in der Behandlung jüngerer und älterer Arbeitnehmer zulässig waren, die auf erhöhten Kosten der Programme für ältere Arbeitnehmer beruhten. 120 Daher war es keine Verletzung des ADEA, wenn die Leistungen einer betrieblichen Krankenversicherung geringerwertig waren für ältere Arbeitnehmer, solange

11 9 Vgl. 113 Cong. Rec. 31254-55: "An employer will not be compelled to afford older workers exactly the same pension retirement or insurance benefits as younger workers and thus employers will not, because of the often extremely high cost of providing certain benefits to older workers, actually be discouraged from hiring older workers. "

120 Richtlinie 29 C.F.R. § 1625.10(a)(1) (1993) der EEOC : "A benefit plan will be considered in compliance with the statute where the actual amount of payment made, or cost incurred, in behalf of an older worker is equal to !hat made or incurred on behalf of a younger worker, even though the older worker may thereby receive a lesser amount of benefits or insurance coverage."

174

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

nur der Arbeitgeber für jeden Arbeitnehmer Beträge in gleicher Höher einzahlte (sog. equal cost or equal benefit principle). Sowohl die EEOC 121 als auch die Rechtsprechung 122 sahen die bona fide employee benefit plan-Einrede als affirmative defense an, d.h. derjenige, der sich auf sie beruft, mithin der Arbeitgeber, trägt die Beweislast dafür, daß die Voraussetzungen erfüllt sind.

2. Die Entscheidung des Supreme Court in Public Retirement Systems of Ohio v. Betts Der Supreme Court nahm der bona fide employee benefit plan-Einrede in der Entscheidung Public Retirements Systems of Ohio v. Betts 123 jeglichen bisher erarbeiteten materiellen Gehalt. 124 Stattdessen sprach er sich für eine Auslegung aus, welche die Versorgungsprogramme fast vollständig dem Verbot der Altersdiskriminierung entzog. 125

a) Die Argumentation des Gerichts Das Gericht sah sich bei der Frage der Vereinbarkeit des vorliegenden Programms mit dem ADEA vor ein Dilemma gestellt: Einerseits verbietet § 623(a)(l) jegliche Diskriminierung wegen Alters im Hinblick auf Entlohnung, Arbeitsbedingungen, Vergünstigungen sowie die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses im einzelnen. Zum anderen läßt die bona fide employee benefit plan-Einrede nur solche Versorgungsprogramme zu, die nicht eine Umgehung des Gesetzeszwecks darstellen. Das Gericht kam zu dem Schluß,

121

29 C.F.R. § 1625.10(a)(l) (1993).

122 EEOC v. City ofMt. Lebanon, 842 F.2d 1480, 1488 n. 6 (3rd Cir. 1988); KarJen v. City Colleges, 837 F.2d 314, 318 (7th Cir. 1988), cert. denied, 486 u.s. 1044 (1988); erosland V. Charlotte Eye, Ear & Throat Hospital, 686 F.2d 208, 212 (4th Cir. 1982); EEOC v. Horne Insurance Co., 672 F.2d 252 (2nd Cir. 1982); EEOC v. Eastem Airlines, Inc., 27 F.E.P. 1686, 1687 (5th Cir. 1981), cert. denied, 454 U.S. 818 (1981). 123

492 U.S. 158, 109 S. Ct. 2854 (1989).

124

Eglit, Age Discrimination, § 5.24, S. 5-107.

12' So auch Sullivan!Zimmer!Richards, Employment Discrimination, § 19.6.2., S. 387 der Ergänzungslieferung von 1992.

I. Die Entwicklung der Rechtslage

175

daß Programme, welche eine Benachteiligung älterer Arbeitnehmer ausdrücklich vorsehen, niemals mit dem Diskriminierungsverbot des § 623(a)(l) vereinbar seien. 126 Daher stellten diese Programme nach Ansicht des Supreme Court immer eine Umgehung des Gesetzeszwecks dar. Das Gericht erkannte selbst, daß die Einrede durch die von ihm vorgenommene Auslegung praktisch gegenstandslos wurde. 127 Es suchte folglich nach einer Auslegungsmöglichkeit, die beiden Vorschriften eigenständige Bedeutung verleihen würde. Die vom Gericht gefundene Lösung markiert einen vielkriti sierten Wendepunkt, an dem das in jahrelanger Verfeinerung gefundene fragile Gleichgewicht zwischen der Vermeidung völlig ungehinderter Diskriminierung und Berücksichtigung legitimer Arbeitgeberinteressen aufgegeben wurde zugunsten einer sehr arbeitgeberfreundlichen Auslegung: Das Gericht kam zu dem Schluß, daß Versorgungsprogramme i.S.d. § 623(f)(2) schlicht nicht vom Diskriminierungsverbot des § 623(a)(l) erfaßt sein sollen. Es interpretierte den Willen des Gesetzgebers dahin, daß er die Entscheidung über die Behandlung von employee benefit plans auf einen späteren Zeitpunkt verschieben wollte und daher alle Versorgungsprogramme dem Anwendungsbereich des ADEA entzog.128 Die Wirkung seiner Auslegung erkannte der Supreme Court offensichtlich selbst: Er gab zu, daß die von ihm gefundene Auslegung dem Arbeitgeber einen weiten Ermessensspielraum bei der Konzeption von Versorgungsprogrammen gewähre. 129 Mit dieser Auslegung blieb allerdings folgende Frage offen: Wenn § 623(f)(2) schon alle Versorgungsprogramme dem Diskriminierungsverbot entzieht, welche Bedeutung soll dann noch die in § 623(f)(2) enthaltene Ausnahme haben, nach der die Einrede nicht für solche Programme gelten soll, die eine Umgehung des Gesetzeszwecks darstellen? Das Gericht gibt folgende Antwort zu dieser Frage: Die Ausnahme soll für solche Fälle gelten, in denen das Versorgungsprogramm benutzt wird, um in einem Bereich außerhalb des Ver sorgungsprogramms zu diskriminieren. Als Beispiele nennt Justice Kennedy,

126

(U.S.) S. 177; (S. Ct.) S. 2866.

127

(U.S.) S. 177; (S. Ct.) S. 2866.

123

(U .S.) S. 177; (S. Ct.) S. 2867.

129

(U.S.) S. 180; (S. Ct.) S. 2868.

176

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

der Autor des Urteils, den Fall, daß die Aufnahme in ein diskriminierendes Programm als Vergeltungsmaßnahme für die Wahrnehmung von Rechten aus dem ADEA erfolgt, sowie die Möglichkeit, daß der Arbeitgeber das Verbot altersdiskriminierender Entlohnung umgeht, indem er die Löhne gleichmäßig senkt, und als Ausgleich allen Arbeitnehmern ein - diskriminierendes - Versorgungsprogrammzur Verfügung stellt. 130 Fraglich war nunmehr, wie sich die vom Supreme Court vorgenommene Auslegung auf das bisher als Beurteilungsmaßstab geltende equal cost or equal benefit principle auswirken sollte. Hierzu betonte das Gericht, daß nach der von ihm vorgenommenen Auslegung des ADEA nicht nur diejenigen Programme aus dem Anwendungsbereich des ADEA herausfallen sollten, die ältere Arbeitnehmer aufgrupd der für sie höheren Beiträge benachteiligen, 131 sondern alle Programme, solange sie nicht eine Diskriminierung außerhalb ihrer selbst bezwecken. Damit ist zum einen das "equal cost or equal benetit principle" außer Kraft gesetzt. 132 Der ADEA wäre nach dieser Auslegung nicht einmal dann verletzt, wenn der Arbeitgeber für ältere Arbeitnehmer sogar geringere Aufwendungen machte als für jüngere Arbeitnehmer. Daneben bleibt es ihm nach der neuen Rechtslage unbenommen, ältere Arbeitnehmer auch aus anderen Gründen als den für ältere Arbeitnehmer höheren Aufwendungen zu benachteiligen, solange sich der diskriminierende Effekt nicht auf einen anderen, durch den ADEA geschützten Bereich des Arbeitsverhältnisses auswirkt. Schließlich nimmt der Supreme Court auch Stellung zur Beweislastverteilung im Rahmen dieser Einrede. Beklagt der Arbeitnehmer, daß das Versorgungsprogramm eine diskriminierende Wirkung außerhalb seiner selbst nach sich zieht (der einzige im Hinblick auf Versorgungsprogramme noch geschützte Bereich), so trage er selbst die Beweislast dafür, daß der Arbeitgeber die Absicht hatte, diese diskriminierende Wirkung zu erzielen. 133

130

(U.S.) S. 180; (S. Ct.) S. 2868 .

131

(U.S.) S. 175; (S. Ct.) S. 2865.

132 Die Richtlinie 29 C.F.R. 1625.10(d) der EEOC, welche das "equal cost or equal benefit"Prinzip definierte, ist vom Supreme Court ausdrücklich für ungültig erklärt worden; (U .S.) S. 175, (S. Ct.) S. 2865 . 133

(U.S.) S. 181; (S. Ct.) S. 2868.

I. Die Entwicklung der Rechtslage

177

Diese Aussage des Gerichts erschwert die Aufgabe des Klägers gegenüber dem früheren Rechtszustand in zweierlei Hinsicht: Zum einen oblag es früher dem Arbeitgeber zu beweisen, daß die Voraussetzungen der Einrede vorlagen. Die neue beweisrechtliche Anforderung an den Arbeitnehmer hingegen kommt dem Beweis des Nichtvorliegens der Voraussetzungen der Einrede gleich. Zum anderen hat diese Formulierung das Element des Diskriminierungsvorsatzes erneut in den Vordergrund gerückt. In der Vergangenheit war man mit Hilfe des McDonnell Douglas-Beweisschemas 134 weitgehend davon abgerückt, über den nur äußerst schwierig nachzuweisenden Diskriminierungsvorsatz zu befinden. Vielmehr wurde der Vorsatz bei Vorliegen des prima-facie-Falles vermutet, und der Kläger konnte sich dann im weiteren Verlauf des Falles darauf konzentrieren, den vom Beklagten vorgetragenen legitimen Grund zu entkräften. 135 Aus dem Urteil läßt sich in keiner Weise entnehmen, inwiefern diese Feststellung das etablierte McDonnell Douglas-Schema beeinflussen soll. Fest steht nur, daß in Fällen, in denen der Kläger Diskriminierung durch Versorgungsprogramme geltend macht, der Diskriminierungsvorsatz eine zentrale Anspruchsvoraussetzung darstellt. Die unter Betts entwickelten Grundsätze bleiben maßgebend für Ansprüche, die in der Zeit zwischen dem Erlaß der Betts-Entscheidung (23.6. 1989) und dem Irrkrafttreten des Older Workers' Benefit Protection Act (für die weitaus meisten der hier relevanten Fälle: 14.4.1991) entstanden sind. 136

134

Hierzu s.o. § 5 I.

"' S.o. § 5 !.4. 136 Vgl. § 105(a) des Older Workers' Benefit Protection Act: "(a) IN GENERAL.-Except as otherwise provided in this section, this title and the amendments made by this title shall apply only to (1) any employee benefit established or modified on or after the enactment of this Act; and (2) other conduct occurring more than 180 days after the day of enactment of this Act."

12 Fenske

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

178

b) Die Resonanz in der Literatur In der Literatur wurde die Betts-Entscheidung scharf kritisiert. 137 Der Hauptvorwurf der Kommentatoren richtete sich gegen die vom Supreme Court betriebene Immunisierung praktisch aller Versorgungsprogramme gegenüber Vorwürfen der Altersdiskriminierung. 138 Indem der Supreme Court die Versorgungsprogrammeaus dem Anwendungsbereich des ADEA gänzlich herausnehme, erlaube er die ungehinderte Benachteiligung älterer Arbeitnehmer im Hinblick auf solche Programme. 139 Gerade die Verhinderung willkürlicher Altersdiskriminierung gehöre aber zum erklärten Zweck des ADEA. Insofern wirft man dem Supreme Court also vor, eines der erklärten Ziele des ADEA zu konterkarieren. 140 Ein weiterer Kritikpunkt ist, daß der Supreme Court sich mit seiner Auslegung gegen die seit langem bestehende, übereinstimmende Meinung der Rechtsprechung, Literatur sowie der EEOC wendet. 141 In methodischer Hinsicht geht die Kritik dahin, daß das Gericht nicht - wie sonst üblich - die Gesetzgebungsmaterialien konsultiert habe, um die Intention des

137 Casenote, Age discrimination in employee benefit plans: Areall Betts off? in: 55 Missouri Law Review 749 (1990); Note, Section 4(t)(2) of the Age Discrimination in Employment Act: No justification for cost justification? in: 24 lndiana Law Review 161 (1990); Recent Development, Public Employees Retirement System v. Betts: Employee benefit plans' exemption from the Age Discrirnination in Employment Act of 1967, in: 64 Tulane Law Review 962 (1990); Note, All Betts are off: How employers should view the Older Workers' Benefit Protection Act, in: 18 Journal of Legislation 87 (1991); Comment, The Older Workers' Benefit Proreetion Act: Painting age discrimination law with a watery brush, in: 40 Buffalo Law Review 869 (1992); SullivaniZimmer/Richards, Employment Discrimination, Vol. II, § 19.6.2. (1995 Supplement); eine arbeitgeberfreundlich eingefärbte, verharmlosende Bewertung der Betts-Entscheidung findet sich lediglich bei Kneisel, 15 Employee Relations Law Journal 387 (1989/90): die Wirkung von Betts sei nicht so einschneidend wie befürchtet (S. 389); Arbeitgeber sollten vorsichtig sein, die BettsEntscheidung zu ernst zu nehmen, da arbeimehmerfreundlich gesonnene Juries trotz aller Hürden für den Kläger dazu kommen könnten, den Vorsatz des Arbeitgebers als erwiesen anzusehen (S. 400). 138 Comment, 40 Buffalo Law Review, S. 876; Note, 29 Indiana Law Review, S. 195; s.a. die abweichende Meinung von den Richtern Marshall und Brennan im Urteil Betts, 492 U .S. 158,

182; 109 S. Ct. 2854, 2869 (1989). IH

Comment, 40 Buffalo Law Review, S. 876; Note, 24 lndiana Law Review, 195.

° Casenote, 55 Missouri Law Review, S. 766 f.; Note, 24 Indiana Law Review , 195.

14

141 Recent Development, 64 Tulane Law Review, S. 969; ebenso die abweichende Meinung der Richter Marshall und Brennan, (U.S.) S. 183; (S. Ct.) S. 2869.

I. Die Entwicklung der Rechtslage

179

Gesetzgebers zu ermitteln. 142 Desgleichen wirft man ihm einen Bruch mit seiner sonstigen Vorgehensweise vor, nämlich der weitgehenden Respektierung behördlicher Auslegungsrichtlinien. 143 Schließlich hielt man die vom Supreme Court gestellte Anforderung, der Arbeitnehmer müsse den direkten Vorsatz des Arbeitgebers, außerhalb des Lohnnebenleistungsbereichs diskriminieren zu wollen, beweisen, für eine unüberwindliche Hürde für den Arbeitnehmer. 144 Insgesamt bestand Einigkeit, daß der Gesetzgeber tätig werden müsse, um die Wirkung von Betts wieder außer Kraft zu setzen. 145 3. Der Older Workers' Benefit Protection Act (OWBPA) Bereits sechs Wochen nach der Entscheidung in Betts wurde die erste Vorlage eines Gesetzes in den Senat eingebracht, welches die durch Betts eingetretenen Rechtsänderungen wieder rückgängig machen sollte. 146 Die endgültige Fassung 147 des Gesetzes wurde schließlich am 24.9.1990 (Senat) bzw. am 2.10.1990 (Repräsentantenhaus) verabschiedet und am 16.10.1990 von Präsident Bush unterzeichnet. Die durch den OWBPA geänderte Version der bona fide employee benefit plan-Einrede lautet nunmehr: "§ 623(f)(2) It shall not be unlawful ... (B) to observe the terms of a bona fide employee benefit plan (i) where, for each benefit or benefit package, the actual amount of payment

made or incurred on behalf of an older worker is no less than that made or incurred

142 Casenote, 55 Missouri Law Review, S. 767; ebenso die abweichende Meinung der Richter Marshall und Brennan, (U.S.) S. 185; (S. Ct.) S. 2870; ähnlich Note, 24 Indiana Law Review, S. 195 ["[the coun] misconstrued legislative intent"] . 143 Casenote, 55 Missouri Law Review, S. 767; ebenso die abweichende Meinung der Richter Marshall und Brennan, (U.S.) S. 192 f.; (S. Ct.) S. 2874 f. 144

Casenote, 55 Missouri Law Review, S. 768.

1"

Note, 18 Journal of Legislation, 87, 102; Note, 24 Indiana Law Review, 196.

Die Entscheidung in Betts erging am 23.6.1989, der erste Entwurf des OWBPA wurde am 3.8.1989 eingebracht, S 1511, 101st Cong ., 1st Sess. (1989). 1""

147 Pub. L. No. 101-433, 104 Stat. 978 (1990); für einen Überblick über darüber hinausgehende Änderungen des ADEA durch den OWBPA s. Pellicciotti, Older Workers' Benefit Protection Act of 1990: Congress responds to Betts decision, in: 35 Res Gestae 114 (1991) .

12*

180

§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

on behalf of a younger worker, as permissible under Section 1625.10, title 29, Code of Federal Regulations (as in effect on June 22, 1989); or (ii) that is a voluntary early retirement incentive plan consistent with the relevant purpose or purposes of this Act. Notwithstanding clause (i) or (ii) of Subparagraph (B), no such employee benefit plan or voluntary early retirement incentive plan shall excuse the failure to hire any individual, and no such employee benefit planshall require or permit the involuntary retirement of any individual specified by section 12(a) 148 , because of the age of such individual. An employer, employment agency or Iabor organization acting under Subparagraph (A), or under clause (i) or (ii) of Subparagraph (B), shall have the burden of proving that such actions are lawful in any civil enforcement proceeding brought under this Act."

Die neue bona fide employee benefit plan-Einrede teilt sich also auf in Versorgungsprogramme im allgemeinen ((i)) sowie in freiwillige Vormhestandsprogramme ((ii)) . Das frühere zentrale Prüfungskriterium, nämlich das Umgehungsverbot ("which is not a subterfuge ... "),ist weggefallen. Stattdessen ist im Teil (i) das equal cost or equal benefit-Prinzip ausdrücklich verankert worden. Im Teil (ii) hat man das Kriterium aufgenommen, daß die Vormhestandsprogramme mit dem Sinn und Zweck des ADEA vereinbar sein müssen ("consistent with the relevant purpose or purposes of this Act"). Das Verbot der Zwangspensionierung behielt man bei. Am Ende der Norm wird klargestellt, daß der Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, daß die Voraussetzungen der Einrede vorliegen.

II. Einzelne Voraussetzungen der bona fide employee benefit plan-Einrede 1. Einhaltung der Bestimmungen des Versorgungsprogramms (observing the terms of the plan) Eine an und für sich diskriminierende Maßnahme kann nur dann auf die Einrede gestützt werden, wenn sie in Ausführung der im Programm enthaltenen Bestimmungen ergangen ist ("(B) to observe the terms of a bona fide

148 = § 631(a), der bestimmt, daß alle Arbeitnehmer ab 40 Jahren in den Schutzbereich des ADEA fallen.

II. Voraussetzungen der bona fide employee benefit plan-Einrede

181

employee benefit plan ... "). Sowohl die alte als auch die neue Fassung der Einrede enthält diese Formulierung. Daher ist auch die ältere Rechtsprechung weiterhin maßgeblich. 149 Die Voraussetzung observing the terms wird im allgemeinen so ausgelegt, daß das Programm den Arbeitgeber ausdrücklich dazu ermächtigen muß, die umstrittene Maßnahme zu ergreifen. 150 Es reicht nicht aus, daß der Arbeitgeber in der Vergangenheit lediglich eine bestimmte Geschäftspraxis betrieb.'5 1 Die Geschäftspraxis kann höchstens als Auslegungshilfe für eine unklare Klausel des Programms Bedeutung erlangen: In United Airlines v. McMann bezeichnete eine Klausel des Programmes die Altersgrenze 60 als "normales Pensionsalter". Weil das Unternehmen in ständiger Geschäftspraxis seine Arbeitnehmer mit 60 in den Ruhestand schickte, legte der Supreme Court die Klausel so aus, daß sie die Altersgrenze 60 als zwingendes Pensionsalter vorschrieb. 152 Ob die Einrede auch dann noch anwendbar ist, wenn das Programm dem Arbeitgeber einen gewissen Ermessensspielraum einräumt, ist umstritten. Die EEOC spricht sich in ihrer Richtlinie 29 C. F. R. § 1625 .10(c) ( 1993) dagegen aus, 153 mit dem Hinweis, der Arbeitnehmer habe ein Recht darauf, den Verlauf des Programms zu kennen und sich notfalls dagegen zu wenden. Auch müsse sichergestellt werden, daß eine Benachteiligung, wenn sie schon zugelassen werde, wenigstens alle Arbeitnehmer einer Altersklasse gleichmäßig treffe. 154 Der Supreme Court hat die Frage des Ermessensspielraums in Uni-

ted Airlines v. McMann zwar angesprochen, aber nicht entschieden. Die übri-

149

Eglit, Age Discrimination, § 5.29, S. 5-127.

"" Sexton v. Beatrice Foods Co. , 630 F.2d 478, 486 (7th Cir. 1980); Allen v. ColgatePalmolive Co., 539 F . Supp. 57 (S.D. New York 1981). 151 EEOC v. Baitimare & Ohio R.R. Co ., 632 F.2d 1107, 1110 f. (4th Cir. 1980), cen. denied, 454 U .S. 825 (1981); EEOC v. Baitimare & Ohio R.R. Co ., 557 F. Supp. 1112, 1119 n. 5 (D. Mary1and 1983). 152 434 U.S. 192, 98 S. Ct. 444 (1977); mit dieser Auslegung ist- wohlgemerkt - noch nicht gesagt, daß eine solche Klausel auch rechonäßig wäre unter der "bona fide emp1oyee benefit plan"Einrede. 153

Ebenso Langman v. Western Electric Co., 488 F. Supp. 680 (S.D. New York 1980).

" 4

29 C.F.R. § 1625.10(c) (1993).

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§ 9 Versorgungsprogramme (bona fide employee benefit plans)

gen Gerichte halten Ermessensspielraum im Programm für unschädlich. 155 Dabei darf allerdings die Ausübung des Ermessens nicht gegen den ADEA verstoßen. 156

2. Das equal cost or equal benefit-Prinzip Das equal cost or equal benefit-Prinzip umfaßt zwei Grundaspekte. Zum einen besagt es, daß entweder Arbeitnehmern aller Altersklassen gegenwärtige oder zukünftige Lohnnebenleistungen in gleicher Höhe gewährt werden müssen. Alternativ läßt es zu, daß die Leistungen für ältere Arbeitnehmer geringer ausfallen, solange nur der Arbeitgeber für alle Arbeitnehmer die gleichen Aufwendungen tätigt. Zum anderen geht es von der Prämisse aus, daß die Träger der Programme, in der Regel Versicherungsunternehmen, höhere Beiträge für ältere Arbeitnehmer fordern. Die Differenzierung ist folglich nur dann erlaubt, wenn sie sich als Folge von altersbedingt höheren Kosten den Programms darstellt 157 . Aus diesem Grunde sind z.B. Unterschiede im Urlaubsgeld oder bei bezahlten Fehlzeiten aufgrund von Krankheit nicht von der Einrede gedeckt. 158

'ss EEOC v. United Airlines, Inc., 755 F.2d 94 (7th Cir. 1985); Carpenter v. Contineotal Trailways. 635 F.2d 578 (6th Cir. 1980), cert. denied, 451 U.S. 986 (1981); Smart v. Porter Paint Co., 630 F.2d 490 (7th Cir. 1980); Renaudin v. Gulf Oil Corp., 623 F.2d 414 (5th Cir. 1980); Karijolic v. Illinois Bell Tel. Co., 601 F.2d 596 (7th Cir. 1979), cert. denied, 444 U.S. 1045 (1980); Marshall v. Hawaiian Tel. Co., 575 F.2d 763 (9th Cir. 1978); Thompson v. Chrysler Corp., 569 F.2d 989 (6th Cir. 1978); Zinger v. Blanchene, 549 F.2d 901 (3d Cir.l977), cert. denied, 434 U.S. 1008 (1978); Weidman v. Western Electric Co., 527 F. Supp. 263 (M.D. North Carolina 1981); Leece v. Wisconsin Department of Transportation, 26 F.E.P. 1117 (W.D. Wisconsin 1981); Bisruris v. Western Electric Co., 24 F.E.P. 525 (N.D. Illinois 1980), affirmed without opinion, 692 F.2d 759 (1992); Martin v. Western Electric Co., 20 F.E.P. 1577 ( N.D. Illinois 1978), affirmed without opinion, 601 F.2d 595 (7th Cir. 1979); McKinley v. Bendix Corp., 420 F. Supp. 1001 (W.D. Missouri 1976); Dunlop v. General Telephone Co., 13 F.E.P. 1210 (C .D. California 1976). s Cowlishaw v. Armstrong Rubber Co., 450 F. Supp. 148 (E.D. New York 1978).

16

's' Dies läßt sich auch aus dem Wortlaut der Richtlinie 29 C.F.R. § 1625.10(a)(l) (1993) der EEOC erschließen. '" 29 C.F.R. § 1625.10(a)(l); Comment, Interpreting Section 4(f)(2) [§ 623(f)(2)] of the ADEA: Does anyone have a "plan"?, in: 135 University of Pennsylvania Law Review 1055, 1066 (1987).

II. Voraussetzungen der bona fide employee benefit plan-Einrede

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Während unter der alten Fassung der bona .fide employee benefit planEinrede das equal cost or equal benefit-Prinzip unter dem Tatbestandsmerkmal "Umgehung des ADEA" (subterfuge) diskutiert wurde, ist es in der neuen Fassung ausdrücklich erwähnt. Grammatikalisch betrachtet gilt es in der neuen Fassung nur für die von (i) erfaßten Programme, also nicht für die unter (ii) erwähnten freiwilligen Vorruhestandspläne. Letztere haben jedoch als Voraus setzung, daß sie mit Sinn und Zweck des ADEA vereinbar sein müssen ("constistent with the purpose or purposes ... ") . Diese weitere Fassung legt nahe, daß freiwillige Vorruhestandsprogramme zumindest unter anderem mit dem equal cost or equal bene.fit-Prinzip gerechtfertigt werden können. 159 Da viele Gerichte vor der Betts-Entscheidung unter der Frage der Umgehung des ADEA ausschließlich das equal cost or equal bene.fit-Prinzip prüften, bleiben diese Entscheidungen auch unter der neuen Einrede anwendbar _l