Aktuelles Privatinsolvenzrecht: Reform und neue Entwicklungen 9783814558035

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Martin Ahrens Aktuelles Privatinsolvenzrecht

ZIP Praxisbuch 8

Aktuelles Privatinsolvenzrecht Reform und neue Entwicklungen

3. überarbeitete und ergänzte Auflage

von Prof. Dr. Martin Ahrens, Göttingen

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Vorwort zur 3. Auflage Die Diskussion um das neue Privatinsolvenzrecht geht mit unveränderter Intensität weiter. Die gerichtliche Praxis und das Schrifttum sind weiterhin mit großen Engagement dabei, zahllose Problemstellungen auszuloten. Sie identifizieren dabei immer neue Fragestellungen und versuchen, darauf systematisch überzeugende und praktisch tragfähige Antworten zu geben. Dies gilt nicht nur bei den bekannten Themenkomplexen, wie der Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO, einer Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens nach § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO, den zusätzlichen Privilegierungen in § 302 Nr. 1 InsO sowie der Möglichkeit eines Insolvenzplanverfahrens. Ebenso fordern zahlreiche Detailfragen die Aufmerksamkeit. So bilden die reformierten Regelungen auch weiterhin den Schwerpunkt bei der Auseinandersetzung mit dem Privatinsolvenzrecht. Daran wird sich auch auf absehbare Zeit nichts ändern, denn die Bundesregierung will vor einer Gesetzesnovelle die weiteren Verhandlungen zu dem Vorschlag einer Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren (COM(2016) 723 final) abwarten (BT-Drucks. 19/4000, S. 7). Um die aktuellen Entwicklungen weiterhin zuverlässig begleiten zu können, haben sich Verlag und Verfasser entschieden, eine Neuauflage des Werks zu publizieren. Dazu ist das Manuskript umfassend aktualisiert und überarbeitet worden. Seit dem Inkrafttreten des novellierten Privatinsolvenzrechts sind inzwischen mehr als vier Jahre vergangen. So erscheint dann das damals neue Privatinsolvenzrecht inzwischen nicht mehr ganz so neu. Aus diesem Grund hat der Verfasser den Titel des Werks an die gegenwärtige Situation angepasst. Der sachliche Zuschnitt bleibt dennoch unverändert. Untersucht werden weiterhin die Regelungen und Probleme des novellierten Insolvenzrechts für natürliche Personen. Auch diese Auflage hätte nicht ohne die höchst engagierte und zuverlässige Mitwirkung der Beschäftigten an meinem Lehrstuhl erscheinen können. Danken darf ich meiner Sekretärin, Anne Diedrich, den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Gabriel Strüder, Christian Weiland und Lukas Büthe, sowie den studentischen Mitarbeitern, Marie Metz, Karoline Meyer-Ravenstein und Inga Stamm, vor allem jedoch Hannes Kamin. Wie bei den Vorauflagen gilt mein Dank ebenfalls dem Verlag sowie dem Lektorat für die stets angenehme und konstruktive Zusammenarbeit.

Göttingen, im Oktober 2018

Martin Ahrens

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

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Vorwort zur 3. Auflage .................................................................................. V Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XIX Literaturverzeichnis .................................................................................. XXV A. Reformdiskussion ........................................................................ 1 ........ 1 I.

Privatinsolvenzrecht mit unvollständigem Konzept .................. 1 ........ 1 1. Kodifikatorische Defizite ..................................................... 1 ........ 1 2. Modellbildung ....................................................................... 6 ........ 3

II. Gescheiterte Reformvorhaben ................................................... 1. Eckpunkte ............................................................................ 2. Ein Aufruf und seine Folgen .............................................. a) Vorstadium ................................................................... b) Gestiegene Verfahrenszahlen ...................................... c) Diskussionsentwurf 2003 und Referentenentwurf 2004 .............................................................................. 3. Verjährungsmodell .............................................................. 4. Vereinfachtes Entschuldungsverfahren ............................. a) Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe ... b) Vorentwurf 2006 .......................................................... c) Referentenentwurf 2007 und Regierungsentwurf 2007 ..............................................................................

13 13 16 16 18

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5 5 7 7 7

21 25 30 30 32

........ 9 ...... 11 ...... 13 ...... 13 ...... 14

III. Erfolgreicher Abschluss ............................................................. 1. Neustart ............................................................................... a) Erste Orientierungen ................................................... b) Überraschender Richtungswechsel ............................. c) Politische Wegmarken ................................................. 2. Referentenentwurf vom 18.1.2012 ..................................... a) Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren ............... b) Sonstige Novellierungen ............................................. 3. Regierungsentwurf und parlamentarische Beratungen .....

46 46 46 49 53 56 56 58 62

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19 19 19 20 22 23 23 24 26

IV. Einordnung ................................................................................. 1. Positionswechsel ................................................................. 2. Fiskalisches Leitmotiv ........................................................ a) Perspektivenwechsel .................................................... b) Zentralbereiche ............................................................ c) Einzelaspekte ...............................................................

67 67 72 72 74 79

...... ...... ...... ...... ...... ......

28 28 29 29 30 31

39 ...... 17

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

3. 4.

5. 6.

Traditionslinien ................................................................... 85 Orientierungsverluste ......................................................... 89 a) Strukturelle Einbußen ................................................. 89 b) Programmatischer Kontext ......................................... 93 Technische Mängel .............................................................. 98 Neuausrichtung ................................................................. 104

V. Perspektiven .............................................................................. 1. Potenziale .......................................................................... 2. Europäische Impulse ......................................................... a) Politik der zweiten Chance ....................................... b) Reform der Verbraucherentschuldung .....................

110 110 118 118 122

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33 34 34 36 38 40

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43 43 45 45 47

B. Außergerichtlicher Einigungsversuch .................................. 125 ...... 49 I.

Unveränderter Status quo ........................................................ 125 ...... 49 1. Kein Zustimmungsersetzungsverfahren .......................... 125 ...... 49 2. Kein fakultativer Einigungsversuch ................................. 131 ...... 51

II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO ................................................................................. 135 1. Umsetzung ........................................................................ 135 2. Regelungsgehalt ................................................................. 138 a) Persönliche Beratung und eingehende Prüfung ....... 138 aa) Grundlagen ........................................................... 138 bb) Beratung ............................................................ 140 cc) Prüfung .............................................................. 145 dd) Mitwirkung bei der Planerstellung und bei der außergerichtlichen Verhandlung .......... 148 ee) Erweiterte Bescheinigung ................................. 150 b) Rechtliche Wirkungen ............................................... 152 aa) Zulässigkeitsprüfung ........................................ 152 bb) Haftung ........................................................... 157a

...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

52 52 54 54 54 55 59

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60 61 62 62 65

III. Gewandelte Planinhalte ............................................................ 158 ...... 66 C. Insolvenzeröffnungsverfahren .............................................. 163 ...... 69 I.

Insolvenzantrag ........................................................................ 1. Ausgangssituation ............................................................. 2. Formularzwang ................................................................. a) Formulare gemäß § 305 Abs. 5 Satz 2 InsO ............ aa) Grundlagen der Neuregelung ........................... bb) Übergangsprobleme .......................................... cc) Geänderter Inhalt der Verordnung .................. dd) Neufassung von § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO ...... ee) Änderungen der Formulare ..............................

VIII

163 163 168 168 168 171 176 177 182

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

69 69 70 70 70 71 73 73 75

Inhaltsverzeichnis Rn.

b) Ergänzungen gemäß § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO ........ aa) Regelungsansatz ................................................ bb) Nicht vollständig ausgefüllte Formulare ......... cc) Falsch ausgefüllte Formulare ........................... dd) Andere Nachforschungsmöglichkeiten ...........

184 184 190 195 198

Seite

...... ...... ...... ...... ......

76 76 78 79 81

II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO ...................... 1. Vertretung des Schuldners nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO ........................................................................ a) Gesamtes Insolvenzverfahren ................................... b) Andere insolvenzrechtliche Verfahren ..................... c) Vertretung .................................................................. 2. Vertretung der Gläubiger gemäß § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO ........................................................................

200 ...... 81

III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO ......................... 1. Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses ............ 2. Anwendungsbereich .......................................................... a) Sachlicher Anwendungsbereich ................................ b) Zeitlicher und funktionaler Anwendungsbereich .... 3. Anordnung ........................................................................ 4. Fehlerhafte Anwendung ...................................................

221 221 224 224 227 231 235

200 200 204 211

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81 81 83 85

217 ...... 88 ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

90 90 91 91 92 93 95

IV. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 20 Abs. 2 InsO .............. 238 ...... 96 V. Eröffnungsbeschluss gemäß §§ 27, 29, 30 InsO ..................... 1. Beschlussinhalt nach § 27 InsO ....................................... 2. Berichtstermin gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO .............. 3. Bekanntmachung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO ..........

239 239 243 249

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96 96 97 99

VI. Kostenstundung ........................................................................ 1. Erklärung über den Versagungsgrund nach § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO ........................................................................ a) Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO ....... b) Erweiternde Auslegung ............................................. 2. Rückzahlung und Anpassung der gestundeten Beträge gemäß § 4b InsO ............................................................... a) Änderung von § 4b InsO .......................................... b) Veränderte Ratenhöhe, § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 115 Abs. 2 ZPO ......................................... c) Inkrafttreten .............................................................. 3. Aufhebung der Stundung gemäß § 4c Nr. 4 InsO ..........

250 ...... 99 250 ...... 99 250 ...... 99 255 .... 101 261 .... 105 261 .... 105 263 .... 105 266 .... 107 269 .... 108

D. Eröffnetes Verfahren .............................................................. 272 .... 111 I.

Veränderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren ............... 272 .... 111 1. Aufhebung der §§ 312–314 InsO ..................................... 272 .... 111 2. Sonstige verfahrensrechtliche Modifikationen ................ 279 .... 113

IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

II. Folgen der Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO ............................................................................... 283 .... 114 III. Rückschlagsperre gemäß § 88 Abs. 2 InsO ............................. 287 .... 116 IV. Aufhebung von § 114 InsO ..................................................... 1. Ausgangslage ..................................................................... a) Zielsetzung ................................................................. b) Inkrafttreten .............................................................. 2. Entgeltabtretungen und -verpfändungen gemäß § 114 Abs. 1 InsO ............................................................. a) Rechtsfolgen vor Beendigung eines Insolvenzverfahrens ................................................................... aa) Wirkungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens .......................................................... bb) Konsequenzen im eröffneten Insolvenzverfahren ............................................................ b) Fallgestaltungen nach Ende des Insolvenzverfahrens ................................................................... c) Aufhebung des Insolvenzbeschlags bei anderen insolvenzrechtlichen Wirkungen .............................. aa) Negativerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ........................................................ bb) Treuhandperiode ............................................... d) Rechtsfolgen nach der Restschuldbefreiung ............ aa) Problemlage ....................................................... bb) Konvaleszenz .................................................... cc) Nichtigkeit gemäß § 294 Abs. 2 InsO ............. dd) Sicherungsabrede .............................................. e) Wirkung des Insolvenzplans ..................................... f) Sonderfälle .................................................................. 3. Aufrechnung durch den Dienstberechtigten gemäß § 114 Abs. 2 InsO ............................................................. 4. Vollstreckungsprivileg gemäß § 114 Abs. 3 InsO ........... V. Anmeldung privilegierter Forderungen nach §§ 174, 175 InsO ....................................................................... 1. Forderungsanmeldung gemäß § 174 Abs. 2 InsO ........... a) Rückständiger gesetzlicher Unterhalt gemäß § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO ........................................... b) Verbindlichkeiten aus einer Steuerstraftat gemäß § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO ........................................... c) Darlegungsmaß .......................................................... 2. Hinweispflicht nach § 175 Abs. 2 InsO ...........................

290 290 290 297

.... .... .... ....

117 117 117 119

299 .... 120 299 .... 120 299 .... 120 303 .... 122 308 .... 123 311 .... 124 311 313 316 316 321 323 332 334 337

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124 125 126 126 129 129 133 134 135

339 .... 135 342 .... 136 343 .... 136 343 .... 136 343 .... 136 347 .... 138 354 .... 141 358 .... 142

VI. Eigenverwaltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, 274 Abs. 1 InsO ............................................................................... 360 .... 143

X

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VII. Insolvenzverwalter .................................................................... 1. Abschaffung des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren ............................................................ a) Veränderte Rechtsstellung ........................................ b) Berufsausübungsbeschränkung ................................. 2. Bestellung des Insolvenzverwalters .................................. 3. Aufgabenprofil ..................................................................

Seite

366 .... 145 366 366 369 373 378

.... .... .... .... ....

145 145 146 147 149

VIII. Insolvenzanfechtung .............................................................. 380 1. Ausgangssituation ............................................................. 380 2. Ausübung des Anfechtungsrechts ................................... 385 3. Gläubigerbenachteiligung ................................................. 388 a) Massezugehörigkeit ................................................... 388 b) Unpfändbares Vermögen .......................................... 394 aa) Geschützte Forderungen .................................. 394 bb) Überweisung auf ein nicht pfändungsgeschütztes Konto ............................................ 398 cc) Umsetzung ........................................................ 406 c) Veränderte Umstände ............................................... 410 4. Einzelfälle .......................................................................... 414 a) Rechtshandlungen ..................................................... 414 b) Gläubigerbenachteiligung ......................................... 415 c) Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO .......... 417 aa) Einordnung ....................................................... 417 bb) Zwangsvollstreckung ........................................ 418 cc) Verrechnungen im Kontokorrent .................... 421 dd) Sonstiges ............................................................ 423 d) Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO ...................... 423a e) Unentgeltliche Leistungen gemäß § 134 InsO ........ 429 f) Bargeschäft nach § 142 InsO .................................... 431 5. Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs .................... 433a 6. Rechtsfolgen ...................................................................... 434

.... .... .... .... .... .... ....

150 150 153 154 154 158 158

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161 164 166 168 168 168 170 170 171 172 173 174 178 180 181 183

IX. Verwertung ............................................................................... 1. Aufhebung von § 313 InsO .............................................. 2. Gegenstände mit Pfand- oder Absonderungsrechten ..... 3. Einzelfragen .......................................................................

435 435 438 440

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183 183 184 185

X. Insolvenzplan ............................................................................ 1. Öffnung des Insolvenzplanverfahrens für die Verbraucherinsolvenz ....................................................... 2. Vor- und Nachteile ........................................................... 3. Außergerichtlicher Einigungsversuch und Insolvenzplan ... 4. Verfahren ........................................................................... a) Vorbereitung .............................................................. b) Initiativrecht und Verfahrensform ........................... c) Gerichtliche Vorprüfung gemäß § 231 InsO ...........

442 .... 185 442 449 459 463 463 465 469

.... .... .... .... .... .... ....

185 189 195 196 196 197 198 XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

d) e) f) g)

5.

Terminsbestimmung .................................................. Abstimmung .............................................................. Planbestätigung .......................................................... Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Planüberwachung ....................................................... Gliederung des Insolvenzplans ......................................... a) Vorbemerkung ........................................................... b) Darstellender Teil des Insolvenzplans gemäß §§ 219 Satz 1 Alt. 1, 220 InsO .................................. aa) Allgemeine Anforderungen .............................. bb) Persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse .... cc) Gläubigerbefriedigung ohne Insolvenzplan .... dd) Planziele, Gläubigerbefriedigung und Quote .... ee) Gruppenbildung ................................................ (1) Grundlagen ................................................ (2) Zwingende Gruppen ................................. (3) Fakultative Gruppen ................................. ff) Verfahrenskosten .............................................. gg) Sonstiges ............................................................ c) Gestaltender Teil des Insolvenzplans gemäß §§ 219 Satz 1 Alt. 2, 221 InsO .................................. aa) Grundlagen ........................................................ bb) Rechte der Gläubiger ........................................ cc) Nachzügler ........................................................ dd) Restschuldbefreiung ......................................... ee) Sonstige Regelungen ......................................... ff) Wirksamwerden des Plans und Planüberwachung ............................................................. d) Anlagen ......................................................................

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473 .... 201 476 .... 202 480 .... 203 484 .... 205 486 .... 205 486 .... 205 489 .... 206 489 .... 206 493 ..... 208 500 .... 211 506 ..... 214 508 .... 214 508 .... 214 511 .... 216 513 .... 216 517 .... 218 518 .... 219 519 519 522 525 528 532

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219 219 220 221 222 224

533 .... 225 535 .... 225

E.

Restschuldbefreiung ................................................................ 538 .... 227

I.

Konzeption des Verfahrens ...................................................... 1. Bisherige Ordnung ............................................................ a) Verfahrensgliederung ................................................ b) Unterschiedliche Versagungsverfahren .................... 2. Orientierungsverlust ......................................................... a) Beeinträchtigte Grundordnung ................................ b) Verfahrensrechtliches Gewicht der Eingangsentscheidung .............................................................. c) Abgeschwächte Verfahrensgliederung ..................... d) Veränderung und Vermischung der Versagungsverfahren ....................................................................

538 538 538 541 545 545

.... .... .... .... .... ....

227 227 227 227 229 229

548 .... 230 552 .... 231 557 .... 233

II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung ....................... 562 .... 235 1. Erklärung und Versicherung zu den Sperrfristgründen gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO .................................. 562 .... 235 XII

Inhaltsverzeichnis Rn.

2. 3. 4.

a) Erklärungs- und Versicherungslast ........................... b) Folgen einer fehlenden oder unzutreffenden Erklärung und Versicherung ..................................... Abtretungsfrist gemäß § 287 Abs. 2 InsO ...................... Beeinträchtigende Vereinbarungen nach § 287 Abs. 3 InsO ............................................................. Anhörung gemäß § 287 Abs. 4 InsO ...............................

III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO ............................. 1. Grundlagen ........................................................................ a) Rechtssicherheit als primärer Normzweck .............. b) Regelungsaufbau ........................................................ c) Parallelen zum Insolvenzeröffnungs- und Kostenstundungsverfahren ....................................... 2. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen ......................... a) Allgemeine und besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen ........................................................ b) Die einzelnen Sachentscheidungsvoraussetzungen ... aa) Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen ........................................................... bb) Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen ........................................................... 3. Sperrfristen gemäß § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO ................ a) Grundlagen ................................................................ b) Drei Fallgruppen der Sperrfristen ............................. aa) Allgemeines ....................................................... bb) Wiederholte Restschuldbefreiung nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO ............ cc) Versagung gemäß § 297 InsO, § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO ........................ dd) Sonstige Versagungen gemäß § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO .................................. c) Fristberechnung ......................................................... d) Verhältnis zur Sperrfristrechtsprechung .................. aa) Vergleich ............................................................ bb) Einschränkung der Sperrfristjudikatur in Altverfahren .................................................. cc) Erweiterung der Unzulässigkeitsgründe in Neuverfahren ................................................ (1) Ausdrückliche Erwähnung in den Materialien ................................................. (2) Sonstige Fallgruppen ................................. 4. Keine Vorprüfung von Versagungsgründen .................... 5. Verfahren ........................................................................... a) Prüfungsmaßstäbe ..................................................... b) Überzeugungsbildung ...............................................

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562 .... 235 572 .... 238 580 .... 241 583 .... 242 586 .... 243 591 591 591 598

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244 244 244 248

605 .... 250 611 .... 251 611 .... 251 614 ..... 252 614 .... 252 619 627 627 630 630

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254 256 256 257 257

634 .... 259 640 .... 261 648 654 659 659

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263 265 266 266

665 .... 268 670 .... 269 670 674 679 685 685 691

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269 272 276 281 281 283

XIII

Inhaltsverzeichnis

6.

Rn.

Seite

c) Verhältnis zur Kostenstundung ................................ 694 d) Anhörung ................................................................... 697 e) Antragsrücknahme gemäß § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO ................................................................ 700 f) Sonstige Fragen .......................................................... 707 Entscheidung ..................................................................... 710 a) Beschluss .................................................................... 710 b) Zeitpunkt ................................................................... 711 aa) Regelmäßiger Entscheidungstermin ................ 711 bb) Nachträgliche Entscheidung .......................... 715a c) Entscheidungsalternativen ........................................ 716 aa) Zulässiger Antrag .............................................. 716 bb) Unzulässiger Antrag ......................................... 723 d) Hinweis auf die weiteren Anforderungen gemäß § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO ............................. 725 e) Unterbliebene Eingangsentscheidung ...................... 732 f) Wirkungen der Entscheidung ................................... 734 g) Sofortige Beschwerde ................................................ 739 h) Insbesondere: Die sofortige Beschwerde bei der Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO .... 744 i) Bekanntmachung ....................................................... 749

.... 284 .... 285 .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

286 288 290 290 290 290 291 292 292 294

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295 296 297 299

.... 301 .... 303

IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO ............................... 750 1. Prinzip und Gestaltung ..................................................... 750 a) Obliegenheit .............................................................. 750 b) Einbettung .................................................................. 752 c) Problemfelder ............................................................ 757 2. Anwendungsbereich .......................................................... 761 a) Sachlicher Anwendungsbereich ................................ 761 b) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................. 765 c) Persönlicher Anwendungsbereich ............................ 768 3. Nicht selbständig erwerbstätige Schuldner ..................... 770 4. Selbständig erwerbstätige Schuldner ................................ 775 a) Zulässigkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit ...... 775 b) Entsprechende Anwendung von § 295 Abs. 2 InsO ...................................................... 778 c) Anforderungen an die selbständige Erwerbstätigkeit ......................................................... 785 5. Rechtsfolgen .................................................................... 789a

.... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO ........... 1. Grundlagen ........................................................................ a) Veränderte Versagungsgründe .................................. b) Modifiziertes Versagungsverfahren .......................... c) Konzeptionelle Veränderungen ................................ aa) Unzureichende Erklärungen ............................ bb) Verlust von Ordnungsleistungen .....................

.... .... .... .... .... .... ....

XIV

790 790 790 796 802 802 807

303 303 303 304 306 307 307 308 309 310 312 312

.... 313 .... 315 .... 317 317 317 317 319 321 321 322

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

3.

Versagungstatbestände ..................................................... a) Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO ................................... b) Frühere Restschuldbefreiungsverfahren gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO ................................ c) Verringerung der Insolvenzmasse gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO ............................................ d) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ................... e) Unzutreffende Verzeichnisse und Erklärungen gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO ................................ aa) Unzutreffende Verzeichnisse gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO ......................... bb) Unzutreffende Erklärung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO ................................... f) Verletzung der Erwerbsobliegenheit gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO ............................................ aa) Anwendungsbereich der Erwerbsobliegenheit ....................................................... bb) Sonstige Voraussetzungen ................................ cc) Verweisung auf § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO ... Versagungsverfahren ......................................................... a) Einordnung ................................................................ b) Antragsberechtigung ................................................. c) Antragstellung ........................................................... aa) Antragsfrist ....................................................... bb) Antragsbegründung .......................................... cc) Form .................................................................. d) Glaubhaftmachung gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. InsO ............................................................ e) Prüfungsmaßstab ....................................................... f) Anhörung ................................................................... g) Entscheidung ............................................................. aa) Nach dem Schlusstermin .................................. bb) Vor Beendigung des Insolvenzverfahrens ....... cc) Sonstige Fragen ................................................. h) Rechtsmittel gemäß § 290 Abs. 3 Satz 1 InsO ........ i) Bekanntmachung gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 InsO ................................................................

Seite

812 .... 324 812 .... 324 820 .... 327 821 .... 327 824 .... 328 829 .... 330 829 .... 330 832 .... 331 840 .... 334 840 845 850 856 856 859 867 867 874 879

.... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

334 336 338 340 340 341 343 343 347 349

880 882 884 889 889 896 899 900

.... .... .... .... .... .... .... ....

349 350 351 353 353 356 357 357

901 .... 357

VI. Übergang in die Treuhandperiode ........................................... 902 1. Bestimmung des Treuhänders nach § 288 Satz 2 InsO ... 902 a) Bestellung ................................................................... 902 b) Persönliche Kriterien ................................................. 908 c) Wirkungen ................................................................ 911a 2. Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 289 InsO ... 912

.... .... .... .... .... ....

358 358 358 360 361 361 XV

Inhaltsverzeichnis Rn.

3.

VII. Verlauf der Treuhandperiode ................................................... 1. Eintritt der Bindungen ...................................................... 2. Rechtsbeschränkungen des § 294 InsO ........................... 3. Versagungen nach den §§ 295, 296 InsO ......................... 4. Insolvenzstraftaten gemäß § 297 InsO ............................ a) Versagungsgrund ....................................................... b) Versagungsverfahren ................................................. 5. Vorzeitige Beendigung gemäß § 299 InsO ...................... 6. Streichung des Motivationsrabatts und Verteilung geringfügiger Beträge gemäß § 292 Abs. 1 Satz 4 InsO ........................................................................ a) Aufhebung des Motivationsrabatts .......................... b) Verteilung geringfügiger Beträge ..............................

922 922 928 931 934 934 937 942

.... .... .... .... .... .... .... ....

365 365 367 368 369 369 370 371

943 .... 371 943 .... 371 946 .... 372

VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO ...................................................................... 951 1. Konzeption ........................................................................ 951 2. Versagungsgründe ............................................................. 956 3. Nachträgliches Herausstellen und Kenntniserlangung ... 961 a) Zeitlicher Anwendungsbereich ................................. 961 b) Nachträgliches Herausstellen ................................... 966 c) Kenntniserlangung ..................................................... 971 d) Die vergessene Versagungsentscheidung ............... 973a 4. Versagungsverfahren ......................................................... 974 a) Versagungsantrag ....................................................... 974 b) Antragsberechtigung ................................................. 975 c) Antragsfrist ................................................................ 977 d) Glaubhaftmachung .................................................... 982 e) Anhörung ................................................................... 986 f) Durchführung des Verfahrens .................................. 988 g) Sonstiges ..................................................................... 993 IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren ............................ 995 1. Einordnung ........................................................................ 995 a) Anspruch und Wirklichkeit ...................................... 995 b) Institutionenvergleich ............................................... 998 2. Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung .............. 1007 a) Grundlagen .............................................................. 1007 aa) Wirkungsvoller Rechtsschutz ........................ 1007 bb) Systematik ....................................................... 1009 b) Sofortige Erteilung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ................................................................ 1012 aa) Keine Forderungsanmeldung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO ...................... 1012 XVI

Seite

Abschluss des Insolvenzverfahrens und Übergang in die Treuhandperiode ..................................................... 918 .... 363

.... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

373 373 375 378 378 380 383 384 384 384 384 385 387 388 388 390

.... .... .... .... .... .... .... ....

390 390 390 392 396 396 396 397

.... 398 .... 398

Inhaltsverzeichnis Rn.

3.

4. 5.

bb) Vollständige Forderungsberichtigung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO .... 1018 c) Verkürzung auf drei Jahre gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO ..................................................... 1023 aa) 35 % Mindestquote ......................................... 1023 (1) Grundlagen .............................................. 1023 (2) Quotenberechnung ................................. 1026 (3) Zeitlicher Anwendungsbereich ............... 1031 bb) Verfahrenskosten und sonstige Masseverbindlichkeiten .................................................. 1035 cc) Bestimmung der Befriedigungsleistungen ..... 1042 (1) Problemstellung ....................................... 1042 (2) Auskunftsanspruch ................................. 1046 (3) Zahlungsweg ............................................ 1054 dd) Sogenannter Herkunftsnachweis gemäß § 300 Abs. 2 Satz 1, 2 InsO ............................ 1060 d) Verkürzung auf fünf Jahre gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO ..................................................... 1068 e) Sonstige Fälle ........................................................... 1072 Verfahren zur vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung ........................................................................ 1073a a) Einordnung ............................................................ 1073a b) Antrag ....................................................................... 1074 c) Glaubhaftmachung .................................................. 1079 d) Anhörung ................................................................. 1085 e) Entscheidung ........................................................... 1087 f) Sofortige Beschwerde .............................................. 1089 g) Bekanntmachung ..................................................... 1092 h) Wirkungen ................................................................ 1093 Restschuldbefreiung nach Ende der Abtretungsfrist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO .................................... 1096 Versagung der Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 3 InsO ..................................................................... 1097

X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO .................... 1. Einordnung ...................................................................... 2. Anwendungsbereich ........................................................ 3. Neuerwerb nach Ende der Abtretungsfrist ................... a) Insolvenzfreier Neuerwerb nach § 300a Abs. 1 InsO .............................................................. b) Verwaltung, Herausgabe und Zwangsvollstreckung gemäß § 300a Abs. 2 InsO ...................................... 4. Vergütung des Insolvenzverwalters gemäß § 300a Abs. 3 InsO ..................................................................... 5. Sonstiges Verfahren ........................................................

1098 1098 1100 1106

Seite

.... 403 .... .... .... .... ....

405 405 405 406 409

.... .... .... .... ....

411 414 414 415 418

.... 420 .... 423 .... 425 .... .... .... .... .... .... .... .... ....

426 426 426 429 431 432 433 433 433

.... 435 .... 435 .... .... .... ....

435 435 437 439

1106 .... 439 1113 .... 444 1115 .... 445 1118 .... 446

XVII

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO ..... 1119a ..... 447 1. Rahmenbedingungen .................................................... 1119a .... 447 2. Vorsätzlich pflichtwidrig rückständiger Unterhalt gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO ....................................... 1125 .... 449 a) Drei Tatbestandsmerkmale ..................................... 1125 .... 449 b) Gesetzliche Unterhaltspflicht ................................. 1129 .... 451 c) Rückständiger, pflichtwidrig nicht gewährter Unterhalt .................................................................. 1130 .... 451 aa) Anknüpfungen ................................................ 1130 .... 451 bb) Beweisrechtliche Konsequenzen .................... 1134 .... 452 d) Vorsatz ..................................................................... 1138 .... 454 e) Umfang .................................................................... 1140 .... 455 f) Forderungsübergang ................................................ 1141 .... 455 3. Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO ....................................... 1144 .... 456 a) Tatbestand ................................................................ 1144 .... 456 b) Art und Umfang ...................................................... 1150 .... 459 c) Konkurrenzen .......................................................... 1155 .... 461 4. Anmeldung und Verfahren ............................................. 1156 .... 461 XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung ............................ 1161a .... 1. Widerruf der Restschuldbefreiung ............................... 1161a .... a) Obliegenheitsverletzung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO .............................................................. 1161a .... b) Strafrechtliche Verurteilung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO ................................................................ 1162 .... aa) Konzeption ...................................................... 1162 .... bb) Nachträglich bekannt gewordene Verurteilung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO ... 1164 ..... cc) Nachträglich eingetretene Rechtskraft gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO ........... 1168 .... c) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO ................. 1172 .... d) Verfahren .................................................................. 1174 .... 2. Schuldnerverzeichnis gemäß § 303a InsO ................... 1178a ....

465 465 465 466 466 467 468 469 470 472

F.

Sonstige Neuerungen ............................................................ 1183 .... 475

I.

Kündigungsbeschränkung für Mitgliedschaftsanteile bei Wohnungsbaugenossenschaften gemäß §§ 66a, 67c GenG ..... 1183 ..... 475

II. Änderungen der InsVV .......................................................... 1187 .... 478 G. Inkrafttreten und Evaluation ............................................... 1190 .... 481 I.

Inkrafttreten des Gesetzes ..................................................... 1190 .... 481

II. Evaluation ............................................................................... 1196 .... 484 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 489 XVIII

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. a. F. AGR

Alt.

anderer Ansicht Amtsblatt alte Fassung Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl. Runkel (Hrsg.), Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 2. Aufl. Alternative

Anm. AnwBl AO Art. Aufl.

Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Artikel Auflage

BAföG BAG BayObLG BB Bd./Bde. BDSG BeckRS BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BLAG BMJ BRAO BR-Drucks. BSG BT-Drucks. BT-PlPr BVerfG BZRG bzw.

Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Band/Bände Bundesdatenschutzgesetz Beck’sche Rechtsprechungssammlung Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bund-Länder-Arbeitsgruppe Bundesministerium der Justiz Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht Bundestags-Drucksache Bundestags-Plenarprotokoll Bundesverfassungsgericht Bundeszentralregistergesetz beziehungsweise

DAV ders. DGVZ

Deutscher Anwaltverein derselbe Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung

AHB

XIX

Abkürzungsverzeichnis

d. h. dies. DiskE DNA DRB DSGVO

DStR DstRE DZWIR

EGInsO EGInsOÄndG EGZPO Einf. EL ESUG EuInsVO EWiR FA-InsR

das heißt dieselbe, dieselben Diskussionsentwurf Deoxyribonucleic Acid (dt. Desoxyribonukleinsäure = DNS) Deutscher Richterbund Datenschutz-Grundverordnung (Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG) Deutsches Steuerrecht Deutsches Steuerrecht-Entscheidungsdienst Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung und anderer Gesetze Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Einführung Ergänzungslieferung Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen Europäische Insolvenzverordnung Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

FLF Fn. FPR FS

Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht folgender, folgende [Paragraf, Seite, Randnummer] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Familienverfahrensgesetz) folgende [Paragrafen, Seiten, Randnummern] Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift

GenG ggf.

Genossenschaftsgesetz gegebenenfalls

f. FamFG

ff. FK-InsO

XX

Abkürzungsverzeichnis

Halbs. HambK HK-InsO Hrsg./hrsg. HWF

i. E. InsbürO

Halbsatz Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht Kreft (Hrsg.), Insolvenzordnung, Heidelberger Kommentar Herausgeber/herausgegeben Haarmeyer/Wutzke/Förster (Hrsg.), Insolvenzordnung

InsStatG InsVV i. S. d. i. V. m.

im Ergebnis Zeitschrift für Insolvenzsachbearbeitung und Entschuldungsverfahren Insolvenzordnung Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 (BGBl. I S. 2710) Gesetz über die Insolvenzstatistik Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung im Sinne des/der in Verbindung mit

JurBüro

Das juristische Büro

KKZ KO KS KSI KTS KSzW

Kommunal-Kassen-Zeitschrift Konkursordnung Kölner Schrift zur Insolvenzordnung Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung Zeitschrift für Insolvenzrecht Kölner Schriften zum Wirtschaftsrecht

LA lit. LK LPartG LS LSZ

Liber Amicorum littera Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft Leitsatz Leonhardt/Smid/Zeuner, Insolvenzordnung

MünchKommBGB MünchKommInsO MünchKommStGB MünchKommZPO m. w. N.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit weiteren Nachweisen

n. F.

neue Fassung

InsO InsOÄndG 2001

XXI

Abkürzungsverzeichnis

NIVD

NZM NZS

Neue Insolvenzverwaltervereinigung Deutschlands e. V. Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische WochenschriftRechtsprechungsreport-Zivilrecht Neue Juristische Wochenschrift-Spezial Nummer Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht

o. Ä.

oder Ähnliches

PG PKH PWW

Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar Prozesskostenhilfe Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar

RSB RDG

SGB XII StGB StPO StromGVV st. Rspr.

Restschuldbefreiung Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) Referentenentwurf Regierungsentwurf Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) Seite siehe aber, siehe auch Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung Sozialgesetzbuch Achtes Buch – Kinder- und Jugendhilfe Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch – Sozialhilfe Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Stromgrundversorgungsverordnung ständige Rechtsprechung

u. a.

unter anderem, und anderswo

NJOZ NJW NJW-RR NJW-Spezial Nr. NZA NZI

RefE RegE Rn. Rpfleger RPflG RVG

S. s. a. SGB II SGB III SGB VIII

XXII

Abkürzungsverzeichnis

u. U. UVG

unter Umständen Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfallleistungen (Unterhaltsvorschussgesetz)

v. VbrInsFV VbrInsVV vgl. VIA VorE VuR VV

vom Verbraucherinsolvenzformularverordnung Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung vergleiche Verbraucherinsolvenz aktuell Vorentwurf Verbraucher und Recht Vergütungsverzeichnis

WM

Wertpapier-Mitteilungen, Teil 4

ZInsO ZIP zit. ZPO ZRP ZVI

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert als Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Verbraucher- und PrivatInsolvenzrecht

XXIII

Literaturverzeichnis Ackmann Schuldbefreiung durch Konkurs – Eine rechtshistorische, rechtsvergleichende und rechtspolitische Untersuchung zur Reformbedürftigkeit des Rechts der freien Nachforderung (§ 164 Abs. 1 KO), Bielefeld 1983 Adam u. a. Aufruf deutscher Insolvenzrichter und -rechtspfleger zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Insolvenzgerichte und der Insolvenzordnung, ZInsO 2002, 949 und 1077 Ahrens Prozeßabtretung im Restschuldbefreiungsverfahren – Anmerkungen zur Konzeption von § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO, DZWIR 1999, 45 – 53 Ahrens Rücknahmefiktion und Beschwerderecht bei § 305 III InsO, NZI 2000, 201 – 206 Ahrens Insolvenzanfechtung einer erfüllten Bewährungsauflage, NZI 2001, 456 – 460 Ahrens Anmerkung zu BGH vom 24.7.2003, NZI 2003, 558 – 559 Ahrens Schuldbefreiung durch absolute Verjährungsfristen. 12 Antithesen, ZVI 2005, 1 – 9 Ahrens Entschuldungsverfahren und Restschuldbefreiung, NZI 2007, 193 – 197 Ahrens Zwei Schritte vor, ein Schritt zurück – die geplante Reform des Insolvenzrechts natürlicher Personen, ZRP 2007, 84 – 88 Ahrens Versagung contra Restschuldbefreiung, ZInsO 2007, 673 – 680 Ahrens Die Entschuldung mittelloser Personen im parlamentarischen Verfahren, NZI 2008, 86 – 87 Ahrens Privatinsolvenzrecht – Umrisse eines Systems, ZZP 122 (2009), 133 – 155 Ahrens Asymmetrische Verfahren, in: Dahl/Jauch/Wolf (Hrsg.), Sanierung und Insolvenz, Festschrift für Klaus Hubert Görg, München 2010, 1 – 12 (zit.: Ahrens, in: FS Görg)

XXV

Literaturverzeichnis

Ahrens Eckpunkte des Bundesjustizministeriums zur Reform der Verbraucherinsolvenz, NZI 2011, 425 – 432 Ahrens Restschuldbefreiung und Versagungsgründe, ZVI 2011, 273 – 287 Ahrens Abpfiff – Eine Stellungnahme zu den geplanten Änderungen in § 302 Nr. 1 InsO-RefE 2012, ZVI 2012, 122 – 126 Ahrens Der Pkw des Schuldners in der Insolvenz, NJW-Spezial 2012, 725 – 726 Ahrens Leistungspflicht nach einer Negativerklärung, NJW-Spezial 2013, 85 – 86 Ahrens Aktuelle Rechtsprechung zu Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen – Rechtsgrund, Anmeldung, Feststellung, VIA 2013, 65 – 67 Ahrens Geplante Gesetzesänderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht, in: Berger/Bähr/Melchior/Sturm/Wunderlich (Hrsg.), 14. Leipziger Insolvenzrechtstag, Dokumentation des Symposions vom 11.2.2013, Berlin 2013, S. 109 – 131 Ahrens Anmerkung zu OLG Brandenburg vom 17.4.2013, NZI 2013, 651 – 652 Ahrens Nicht benannte Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren, NZI 2013, 721 – 729 Ahrens Anmerkung zu BGH vom 13.6.2013, NZI 2013, 800 – 801 Ahrens Reform des Insolvenzverfahrens natürlicher Personen verabschiedet, NJW-Spezial 2013, 341 – 342 Ahrens Probleme mit der Konvaleszenz von Sicherungsabtretungen, NJW-Spezial 2014, 85 – 86 Ahrens Anfechtungen in der Insolvenz natürlicher Personen, NJW-Spezial 2014, 314 – 315 Ahrens Systematisches und Unsystematisches bei den RSB-Versagungsverfahren, ZVI 2014, 227 – 233

XXVI

Literaturverzeichnis

Ahrens Lohnabtretungen in der Insolvenz nach der Aufhebung von § 114 InsO, NZI 2014, 529 – 535 Ahrens Die Reform des Privatinsolvenzrechts 2014, NJW 2014, 1841 – 1847 Ahrens Viele Änderungen, aber wenig Reform, InDat-Report 7/2014, 12 – 13. Ahrens Erste Entscheidungen zum neuen Privatinsolvenzrecht, NJW-Spezial 2014, 725 – 726 Ahrens Kostenstundung bei Versagungsanträgen, NJW-Spezial 2015, 85 – 86 Ahrens Zu Risiken und Nebenwirkungen, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht, Liber Amicorum Wolfram Henckel, Tübingen 2015, S. 1 – 15 (zit.: Ahrens, in: LA Henckel) Ahrens Die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens, NJW-Spezial 2015, 341 – 342 Ahrens Vorprüfung von Versagungsgründen gem. § 287a I 1 InsO, VIA 2015, 49 – 51 Ahrens Sachverhaltsfeststellungen im neuen Privatinsolvenzrecht, in: GrafSchlicker/Prütting/Uhlenbruck (Hrsg.), Festschrift für Heinz Vallender, Köln 2015, S. 1 – 15 (zit.: Ahrens, in: FS Vallender) Ahrens Der vertrackte Umgang mit § 287a InsO, NJW-Spezial 2015, 725 – 7 2 6 Ahrens Verfahrenseröffnung ohne Eingangsentscheidung, NJW-Spezial 2016, 341 – 342 Ahrens Anfechtungsfeste Zahlungen vom Pfändungsschutzkonto, VIA 2016, 81 – 83 Ahrens Kein Widerruf der Anwaltszulassung bei Insolvenzeröffnung? NJW-Spezial 2016, 725 – 726 Ahrens Anfechtungskonkurrenz zwischen Treuhänder und Insolvenzgläubiger, in: Faber/Feldhoff/Nebe/Schmidt/Waßer (Hrsg.), Gesellschaftliche Bewegungen – Recht unter Beobachtung und in Aktion, Festschrift für Wolfhard Kohte, Baden-Baden 2016, 679 – 695 (zit.: Ahrens, in: FS Kohte) XXVII

Literaturverzeichnis

Ahrens Keine sofortige Restschuldbefreiung ohne Kostenberichtigung, NJW 2017, 21 – 23 Ahrens Schranken einer Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags, ZInsO 2017, 193 – 200 Ahrens Das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2017, 2486 – 2491 Ahrens Zweite Chance für Verbraucher – Über den Zugang zum Entschuldungsverfahren nach dem Richtlinienvorschlag COM(2016) 723 final, in: Paulus/Wimmer-Amend (Hrsg.), Festschrift für Dr. Klaus Wimmer, Baden-Baden 2017, 13 – 30 (zit.: Ahrens, in: FS Wimmer) Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier (Hrsg.) Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl., Köln 2014 (zit.: AGR/Bearbeiter, 2. Aufl.), 3. Aufl., Köln 2017 (zit.: AGR/Bearbeiter) Allemand/Dobiey/Henning Musterinsolvenzplan, ZVI 2014, 296 – 299 Andres/Leithaus Insolvenzordnung, 3. Aufl., München 2014 (zit.: Andres/Leithaus/Bearbeiter) Anlauf Vorgänger der Restschuldbefreiung nach heutigem Insolvenzrecht – Von der landwirtschaftlichen Entschuldungsgesetzgebung der Weimarer Republik über die NS-Schuldenbereinigung zur heutigen Restschuldbefreiung, Berlin 2006 Asmuß Anmerkung zu BGH vom 3.12.2009, NZI 2010, 143 – 144 Ast Über den Umgang mit Nullmassen, ZVI 2002, 183 – 184 Baatz § 114 Abs. 1 InsO – Reichweite und Grenzen, ZInsO 2012, 457 – 468 Baczako Was lange währt, wird endlich gut? ZVI 2013, 209 – 214 Bamberger/Roth (Hrsg.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3 Bde., 3. Aufl., München 2012 (zit.: Bamberger/Roth/Bearbeiter) Beck Der Referentenentwurf zur Reform des Insolvenzrechts vom 18.1.2012 aus Schuldnerperspektive, ZVI 2012, 223 – 233 XXVIII

Literaturverzeichnis

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XXIX

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Blankenburg Vorwirkung von Restschuldversagungsgründen gem. § 287a InsO. Zugleich Anmerkung zu LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 6.5.2015 – 8 T 108/13, ZInsO 2015, 2258 – 2262 Blankenburg Amtswegige vorzeitige Restschuldbefreiung bei Verfahrenskostenstundung. Zugleich Besprechung von AG Göttingen v. 29.4.2015 – 71 IK 99/14, ZVI 2015, 412 – 414 Blankenburg/Godzierz Die vorzeitige Restschuldenbefreiung gem. § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO im laufenden Insolvenzverfahren, ZInsO 2014, 1360 – 1368 Bograkos/Riewe Anfechtung unpfändbarer Beträge im Verbraucherinsolvenzverfahren. Liegt die gem. § 129 Abs. 1 InsO erforderliche Gläubigerbenachteiligung vor? – Teil 1, InsbürO 2015, 218 – 223; Teil 2 InsbürO 2015, 337 – 340 Bork Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., Tübingen 2016 Bork/Hölzle (Hrsg.) Handbuch Insolvenzrecht, Köln 2014 (zit.: Bork/Hölzle/Bearbeiter) Braun (Hrsg.) Insolvenzordnung, 6. Aufl., München 2014 (zit.: Braun/Bearbeiter, 6. Aufl.), 7. Aufl., München 2017 (zit.: Braun/Bearbeiter) Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., München 2018 Brünkmans Präklusions- und Ausschlussklauseln in Insolvenzplänen. Zugleich Anmerkung zu BAG, Urt. v. 19.11.2015 – 6 AZR 559/14, BGH Beschl. v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14, und BGH, Beschl. v. 3.12.2015 – IX ZA 32/14, ZInsO 2016, 245 – 248 Brünkmans/Thole (Hrsg.) Handbuch Insolvenzplan, Köln 2017 Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e. V. Entschließung des Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte e. V. (BAKinso) v. 20.11.2014 – 21.11.2014 (Herbsttagung 2014), ZInsO 2014, 2565 – 2567 (zit.: BAKinso) Busch/Mäusezahl Restschuldbefreiungsverfahren – was kostet es wirklich, ZVI 2005, 398 – 401 Busching/Klersy „Das ewige Insolvenzverfahren“ – das Sondermasseninsolvenzverfahren als Perpetuum des Insolvenzrechts? ZInsO 2015, 1601 – 1603 XXX

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Butenob Kündigungsausschluss bei Wohnungsgenossenschaften – der neue § 67c GenG, ZVI 2014, 129 – 132 Dawe Gläubigerautonomie im (neuen) Recht der Verfahrenskostenstundung – Die Beschränkung gerichtsautonomer Stundungsversagung durch das „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“ vom 15.7.2013, ZVI 2014, 433 – 439 Deppe Von der Restschuldbefreiung ausgenommene Unterhaltsforderungen in der Insolvenztabelle, InsbürO 2015, 287 – 291 Deutscher Anwaltverein Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den DAV Insolvenzrechtsausschuss zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, ZInsO 2005, 32 – 36 Deutscher Richterbund Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, ZInsO 13/2013, III – VI (zit.: DRB, Stellungnahme) Deyda Stundung und Restschuldbefreiung ohne Ende? BGH, Beschl. v. 4.5.2017 – IX ZB 92/16, VIA 2017, 57 – 59 Dick Versagungsgründe – aktuelle Rechtslage und Neuregelung durch den Referentenentwurf 2007, ZVI 2007, 123 – 129 Dobmeier Die Behandlung der Vorausabtretungen von Mietzinsen und pfändbaren Arbeitsentgeltansprüchen in der Insolvenz des Zedenten, NZI 2006, 144 – 149 Dornblüth/Pape Ausweitung der ausgenommenen Forderungen des § 302 Nr. 1 InsO ab 1.7.2014, ZInsO 2014, 1625 – 1636 Döbereiner Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, Bielefeld 1997 Ehinger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht – Ansprüche – Berechnung – Strategien – Verfahren, 6. Aufl., Köln 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Ehinger/Griesche/Rasch)

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Ehlers Die 2. Stufe der Insolvenzrechtsreform – Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, DStR 2013, 1338 – 1345 Emmert/Ludwig Gezielte Bevorzugung einzelner Gläubiger durch freiwillige Leistungen des Schuldners aus unpfändbaren Mitteln – scheitert die Insolvenzanfechtung an der Gläubigerbenachteiligung? ZInsO 2014, 2414 – 2427 Enneccerus/Nipperdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2 Bde., 15. Aufl., Tübingen 1959 f. Ernst Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, JurBüro 2013, 401 – 406 Fischinger Haftungsbeschränkung im Bürgerlichen Recht, Tübingen 2015 Flöther/Bräuer Die Abtretung künftiger Lohnforderungen in der Insolvenz des Arbeitnehmers. Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der (Voraus)Verfügung im Lichte des § 114 I InsO – Normanwendung zu Lasten der par condicio creditorum? NZI 2006, 136 – 144 Foerste Besorgter Blick nach Hamburg, ZInsO 2017, 2424 – 2426 Foerste Zur Gesetzesbindung des Richters, ZInsO 2017, 2600 – 2601 Förster Restschuldbefreiung – das geht auch anders! ZInsO 2002, 1105 – 1107 Forsblad Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht, Frankfurt/M. 1997 Frege/Keller/Riedel Insolvenzrecht, 8. Aufl., München 2015 Freydag Neuerwerb bei vorzeitiger Restschuldbefreiung, Anmerkungen zu BGH v. 13.2.2014 – IX ZB 23/13, ZVI 2014, 147, ZVI 2015, 49 – 54 Frind Sicherstellung von Effizienz und Gerechtigkeit der InsO – Notwendige Korrekturen der InsO unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus den Massenverfahren natürlicher Personen aus der Praxis, ZInsO 2003, 341 – 347

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Frind Verbraucherinsolvenzverfahren: Dauerbaustelle? Anmerkungen zum Diskussionsentwurf (folgend: DiskE) des BMJ aus praktischer Sicht betreffend die beabsichtigten Änderungen des Verbraucherinsolvenzverfahrens, ZInsO 2003, 549 – 551 Frind InsO – Quo Vadis? ZInsO 2005, 66 – 68 Frind „Entschuldung light“ – auf dem Rücken der Schuldner und Insolvenzgerichte, ZInsO 2006, 342 – 347 Frind Das neue „Entschuldungsverfahren“ – Eigentor des Gesetzgebers? DRiZ 2006, 193 – 196 Frind Preiswert ist nicht immer gerecht – Anmerkungen zum RefE-BMJ betreffend die Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens, ZinsO 2007, 473 – 478 Frind Zwischenruf: Reformstau auf der Dauerbaustelle InsO, ZInsO 2010, 511 – 512 Frind Preiswert ist immer noch nicht gerecht, ZInsO 2010, 1097 – 1102 Frind Praxis-Prüfstand: Die Vorschläge zur Neuordnung des Insolvenzverfahrens natürlicher Personen – Teil 1, ZInsO 2012, 475 – 479, Teil 2, ZInsO 2012, 668 – 677 Frind Ein „schlankes“ neues Privatinsolvenzverfahren? Eine Betrachtung aus insolvenzgerichtlicher Sicht zum RegE vom 18.7.2012 „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“, ZInsO 2012, 1455 – 1461 Frind Praxisprobleme des reformierten Privatinsolvenzverfahrens. Zur praktischen Umsetzung von „Eingangsentscheidung“ und Verkürzung der Restschuldbefreiungszeit, ZInsO 2013, 1448 – 1458 Frind Neue Möglichkeiten zur schnelleren Erlangung der Restschuldbefreiung, BB 2013, 1674 – 1679 Frind Der „auf Halde“ gelegte Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung – Anmerkungen zum praxisgerechten Umgang mit einem gesetzgeberischen Schildbürgerstreich, NZI 2013, 729 – 732

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Frind Praxishandbuch Privatinsolvenz, Köln 2014, 2. Aufl., Köln 2017 Frind Anfechtungen im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2014, 1739 – 1746 Frind Das hindernisreiche Insolvenz-Planverfahren für natürliche Personen – Lösungswege zur schnelleren Restschuldbefreiung insbesondere für den (ehemaligen) Selbständigen, BB 2014, 2179 – 2185 Frind Störeinflüsse im Privatinsolvenz-Planverfahren, ZInsO 2014, 280 – 286 Frind Gläubigerschutz bei der Verfahrenskostenstundung – Stundungsgewährung, Eingangsentscheidung und Stundungsaufhebung nach dem neuen Privatinsolvenzrecht seit 1.7.2014, ZInsO 2015, 542 – 548 Frind Keine Stundungsgewährung und Restschuldbefreiungsaussicht für Strafgefangene nach der Reform des Privatinsolvenzrechts vom 1.7.2014? Zugleich Anmerkung zu AG Fürth, Beschl. v. 22.5.2015, ZInsO 2015, 1518 nebst Anmerkung Haarmeyer, ZInsO 2015, 1519, ZInsO 2015, 1667 – 1670 Frind Schlecht beraten, wenn nicht persönlich beraten? Zur Reichweite der gerichtlichen Prüfung der Bescheinigung gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Verbraucherinsolvenzverfahren (zugleich Besprechung von LG Köln, Beschl. v. 24.11.2015 – 13 T 96/15, und LG Köln, Beschl. v. 3.12.2015 – 13 T 128/15), ZInsO 2016, 307 – 312 Frind Vorzeitige Restschuldbefreiung mit Mindest-Quotenzahlung. Insolvenzgerichtliche Praxishinweise zu der ab dem 1.7.2017 möglichen Quotenlösung, ZInsO 2017, 814 – 820 Frind Bescheinigungsprüfung schützt Schuldner vor Schlechtberatung! ZInsO 2017, 1079 – 1082 Frind Das Verhältnis von Restschuldbefreiungsantrag und Insolvenzplan. NZI 2017, 842 – 845 Fuchs Ausnahme von Steuerverbindlichkeiten von Restschuldbefreiung, VIA 2018, 25 – 27 Ganter Anmerkung zu BGH vom 26.9.2013, NZI 2013, 969

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Gaul Tradition, Stagnation und schrittweiser Fortschritt im Insolvenzrecht. Eine Zwischenbilanz der neuen Rechtsinstitute: Insolvenzplan, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht, Liber Amicorum Wolfram Henckel, Tübingen 2015, S. 119 – 156 (zit.: Gaul, in: LA Henckel) Geißler Die gegen die Restschuldbefreiung resistenten Vermögensansprüche der Insolvenzgläubiger, ZInsO 2018, 1701 – 1710 Gelbe-Haußen Redaktioneller Fehler im Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte in § 303a InsO n. F., ZInsO 2014, 1375 – 1376 Gerhardt Inkongruenz von Leistungen zur Abwendung eines angedrohten Insolvenzantrages – Ein langer abwechslungsreicher Weg zu einem problematischen Ergebnis, in: Haarmeyer/Hirte/Kirchhof/v. Westphalen (Hrsg.), Verschuldung, Haftung, Vollstreckung, Insolvenz, Festschrift für Gerhart Kreft, S. 267 – 278 (zit.: Gerhardt, in: FS Kreft) v. Gleichenstein „Freigabe der selbstständigen Tätigkeit“ und Zahlungspflicht des Schuldners gem. § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2 InsO, ZVI 2013, 409 – 423 Gold Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren versus pacta sunt servanda – Solidarität versus Subsidiarität und Eigenverantwortung: Wann und unter welchen Voraussetzungen ist es gerechtfertigt, zahlungsunfähigen Privatpersonen wieder ein Leben ohne Schulden zu ermöglichen, und wann ist an einer Haftung für Schulden ohne Ende festzuhalten? Hamburg 2006 Gortan Kürzung der Mindestvergütung in Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 3 II e InsVV, NZI 2016, 339 – 341 Gottwald (Hrsg.) Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., München 2015 (zit.: Gottwald/Bearbeiter) Graeber Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 4. Das Ende der § 313 InsO-Nur-Treuhänder? InsbürO 2013, 339 – 341

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Grote Insolvenzverfahren und Restschuldbefreiung: Nulllösungen von unnötigen Verfahrensaufwänden befreien, Kurzbericht über eine Diskussionsveranstaltung der Unterarbeitsgruppe des DAV vom 31.1.2003, ZInsO 2003, 207 Grote Fresh start für natürliche Personen – materiellrechtliche oder insolvenzrechtliche Lösung, in: Gerhardt/Haarmeyer/Kreft (Hrsg.), Insolvenzrecht im Wandel der Zeit, Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, Köln 2003, S. 149 – 163 (zit.: Grote, in: FS Kirchhof) Grote Zur Abführungspflicht des Selbstständigen gem. § 295 Abs. 2 InsO in der Wohlverhaltensperiode, ZInsO 2004, 1105 – 1112 Grote Baukasten Restschuldbefreiung und das Licht am Ende des Tunnels, ZInsO 2006, 119 – 125 Grote Verbraucherinsolvenz und Entschuldungsverfahren: Neuer Regierungsentwurf – Eine erste Einschätzung der wichtigsten Änderungen, ZInsO 2010, 918 – 921 Grote Festliche Gedanken zur unglücklichen Vorschrift des § 114 Abs. 1 InsO, ZInsO 2010, 1974 – 1978 Grote § 35 Abs. 2 und § 295 Abs. 2 InsO – Echte oder scheinbare Probleme nach der Freigabe der Selbstständigkeit, ZInsO 2011, 1489 – 1494 Grote Verbraucherentschuldung durch Planlösungen, in: Grote/Obermüller/ Pape (Hrsg.), Insolvenz und Sanierung – auf der Dauerbaustelle geht es weiter, Festschrift für Hans Haarmeyer, Köln 2013, S. 87 – 94 (zit.: Grote, in: FS Haarmeyer) Grote Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 2, Inkrafttreten und Überleitungsvorschrift – Lohnt es sich zu warten? InsbürO 2013, 195 – 196 Grote Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, Teil 3, Schutz für Mitglieder von Wohnungsbaugenossenschaften, InsbürO 2013, 296 – 298

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Grote Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 9, Vorzeitige Restschuldbefreiung nach 3 oder 5 Jahren? InsbürO 2014, 47 – 52 Grote Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 11, Insolvenzplanverfahren für Verbraucher? Teil 1, InsbürO 2014, 203 – 207 Grote Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 12, Insolvenzplanverfahren für Verbraucher? Teil 2, InsbürO 2014, 252 – 257 Grote Der darlehensfinanzierte Genossenschaftsanteil, InsbürO 2014, 351 – 352 Grote/Heyer Gesetzentwurf – Alternativentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung zur Regelung der Entschuldung mittelloser Personen, ZVI 2006, 528 – 543, nahezu deckungsgleich mit ZInsO 2006, 1138 – 1157 Grote/Müllers Rückflüsse an die Staatskasse bei der Kostenstundung in Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, ZInsO 2006, 187 – 190 Grote/Pape Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, ZInsO 2004, 993 – 1005 Grote/Pape Der Referentenentwurf zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte, ZInsO 2012, 409 – 426 Grote/Pape Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte – Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf, ZInsO 2012, 1913 – 1921 Grote/Pape Endlich: Die Reform der Verbraucherinsolvenz – lohnte das den Aufwand? AnwBl 2013, 601 – 614 Grote/Pape Das Ende der Diskussion? Die wichtigsten Neuregelungen zur Restschuldbefreiung, ZInsO 2013, 1433 – 1448 Grund Anmerkung zu LG Düsseldorf vom 23.10.2012, NZI 2012, 971 – 972

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Grunicke Der neue § 302 Nr. 1 InsO – Fiskusprivileg durch die Hintertür, ZVI 2014, 361 – 368 Haarmeyer/Huber/Schmittmann (Hrsg.) Praxis der Insolvenzanfechtung, Köln 2013 (zit.: Bearbeiter, in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Insolvenzanfechtung) Haarmeyer/Wutzke/Förster Insolvenzordnung, 2. Aufl., Köln 2012 (zit.: HWF/Bearbeiter) Haarmeyer/Mock Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV), 5. Aufl., München 2014 Hackling Die Bescheinigung durch geeignete Personen oder Stellen über das Scheitern der außergerichtlichen Einigung ohne Mitwirkung an der Einigung, ZVI 2006, 225 – 229 Hänel/Harig Teilinsolvenzplan zur Erlangung vorzeitiger Restschuldbefreiung, ZVI 2015, 282 – 284 Harder Die geplante Reform des Verbraucherinsolvenzrechts, NZI 2012, 113 – 119 Harder Insolvenzplan für alle? – Die Reform der außergerichtlichen und gerichtlichen Schuldenbereinigung, NZI 2013, 70 – 76 Harder Die Obliegenheit des selbstständigen Schuldners gem. § 295 II InsO, NZI 2013, 521 – 528 Harig Restschuldbefreiung mittels Insolvenzplans, ZInsO 2017, 752 – 753 Harder Der schnelle Weg zur Restschuldbefreiung, VIA 2014, 277 – 278 Hartenbach Stellungnahme des Parlamentarischen Staatssekretärs bei der Bundesministerin der Justiz Alfred Hartenbach v. 15.11.2002 zum Aufruf deutscher Insolvenzrichter und -rechtspfleger zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Insolvenzgerichte und der Insolvenzordnung, ZInsO 2002, 949 f. Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl., Köln 2007 Heicke Die Zukunft der Sperrfristrechtsprechung, NZI 2012, 873 – 875

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Pape, Irmtraut/Pape, Gerhard Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2011 und 2012 – Teil 2.1, ZInsO 2013, 685 – 706 Pape, Irmtraut/Pape, Gerhard Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2012 bis Mitte 2015 – Teil 1. Schuldenbereinigung, Antragswiederholung und Verfahrenskostenstundung, ZInsO 2015, 1869 – 1890. Teil 2. Eröffnungsverfahren, ZInsO 2016, 293 – 306 Pape, Irmtraut/Pape, Gerhard Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren bis Ende des Jahres 2016 – Schuldenbereinigung, Stundung, Eröffnung, ZInsO 2017, 793 – 813 Pape, Irmtraut/Pape, Gerhard Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2012 – 2016 – Wohlverhaltensphase und Restschuldbefreiung, Teil 1, ZInsO 2017, 1513 – 1537 Pech Die Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse. Konsequenzen und Probleme des § 35 InsO, Frankfurt/M. u. a. 1999 Pfeffer Restschuldbefreiungsantrag und Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts, ZVI 2004, 232 – 233 Pianowski Umgang mit Anmeldungen von neuerdings von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen zur Insolvenztabelle, InsbürO 2015, 4 – 9 Praß Reform 2014: Der Herkunftsnachweis nach § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO, ZVI 2014, 170 – 175 Prütting/Gehrlein ZPO Kommentar, 10. Aufl., Köln 2018 (zit.: PG/Bearbeiter) Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 13. Aufl., Köln 2018 (zit.: PWW/Bearbeiter) Rauscher Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Berlin 2010 (zit.: Rauscher/Bearbeiter, EuZPR/EuIPR, 2010) Reck Verbindung bei Fremd- und Eigenantrag und der Stichtag 1.7.2014, ZVI 2014, 253 – 256

LIV

Literaturverzeichnis

Reck Rückstellung für die Wohlverhaltensperiode – Fluch für die Gläubiger und Segen für Schuldner und Staatskasse? ZVI 2015, 161 – 164 Reck Keine „verdichtete“ Aussicht auf Restschuldbefreiung mehr? ZVI 2016, 270– 271 Reck/Köster Neuregelung der Sperrfristen durch das „Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte“, ZVI 2014, 325 – 333 Reck/Köster/Wathling 1 ½ Jahre neues Verbraucherinsolvenzrecht – ein Zwischenstand, ZVI 2016, 1– 9 Recker Zwei Jahre „neues“ Verbraucherinsolvenzrecht: ein Bericht aus der Praxis, InsbürO 2016, 272 – 2 7 5 Regenfus Die Obliegenheit zur Herausgabe des „Erwerbs von Todes wegen“, die Zurückstellungslösung des BGH und die Neuregelungen im Recht der Restschuldbefreiung, ZInsO 2015, 726 – 738 Reill-Ruppe Anspruch und Wirklichkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens – Rechtssoziologische Untersuchung zum Prozess der Implementation eines insolvenzrechtlichen Restschuldbefreiungsverfahrens anhand empirischer Ergebnisse, Baden-Baden 2013 Reill-Ruppe Persönliche Beratung und Qualitätssicherung im Rahmen des § 305 Abs. 1 InsO, VuR 2016, 340 – 344 Rein Neue Aufgaben für die Schuldnerberatungsstellen: Wer zahlt die Zeche? NZI 4/2014, V Rein Der Insolvenzplan im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2014, 239 – 244 Rein Versagung der Restschuldbefreiung bei Vermögensverschwendung, NJW-Spezial 2016, 661 – 662 Reinfelder Aktuelles zur Insolvenz des Arbeitnehmers, NZA 2014, 633 – 637 Rendels/Zabel Insolvenzplan, Köln 2013

LV

Literaturverzeichnis

Renger Wege zur Restschuldbefreiung nach dem Insolvency Act 1986, Frankfurt/M. u. a., 2012 Riedel Behandlung von Gehaltsabtretungen nach Wegfall des § 114 InsO, ZVI 2015, 91 – 92 Ritter Die neue 25 %-Quote zur Verkürzung der Restschuldbefreiungsphase – geht die Reform ins Leere? ZVI 2013, 135 – 136 Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 17. Aufl., München 2010 Rothammer Die insolvenzrechtliche Restschuldbefreiung – Probleme und Lösungen, Frankfurt/M. 2008 Ruby Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung – Alternativvorschlag zum Restschuldbefreiungsverfahren der neuen Insolvenzordnung, Frankfurt/M. 1997 Rugullis Schuldenbereinigungsplan und Insolvenzplan – ein Rechtsfolgenvergleich, NZI 2013, 869 – 874 Rugullis Widerruf der Restschuldbefreiung – Wer kann ihn beantragen, ZInsO 2016, 2072 – 2075 Runkel Probleme bei Neuerwerb in der Insolvenz, in: Prütting/Vallender, Insolvenzrecht in Wissenschaft und Praxis, Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, Köln 2000, S. 315 – 333 (zit.: Runkel, in: FS Uhlenbruck) Runkel (Hrsg.) Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 2. Aufl., Köln 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht) Sabel Änderungen des Insolvenzrechts im Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Änderung der InsO, des BGB und anderer Gesetze, ZIP 2003, 781 – 788 Säcker/Rixecker (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl., München 2015 ff. (zit.: MünchKommBGB/Bearbeiter) Sander Zur (Un-)Anwendbarkeit von § 114 InsO auf Honorare von Kassenärzten, ZInsO 2003, 1129 – 1133

LVI

Literaturverzeichnis

Schäfer Insolvenzanfechtung anhand von Rechtsprechungsbeispielen, 4. Aufl., Köln 2013 Schlamann Zwei Jahre „neues“ Verbraucherinsolvenzrecht: ein Bericht aus der Sicht eines Rechtspflegers, InsbürO 2016, 268 – 2 7 2 Schmerbach Änderungsbedarf im Regel- und Verbraucherinsolvenzverfahren, ZInsO 2003, 253 – 258 Schmerbach InsO-Änderungsgesetz 2005 – Ein Ausblick, ZinsO 2004, 697 – 702 Schmerbach Strukturreform InsO, ZInsO 2005, 77 – 82 Schmerbach Die geplante Entschuldung völlig mittelloser Personen, NZI 2007, 198 – 203 Schmerbach Konkrete Änderungsvorschläge zum Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, NZI 2007, 710 – 712 Schmerbach Keine nachträgliche Geltendmachung von Versagungsgründen im Beschwerdeverfahren, NZI 2009, 42 – 43 Schmerbach Das Ende der Abführungspflicht bei Selbstständigen? NZI 2009, 469 – 470 Schmerbach Versagungsgründe außer Rand und Band, NZI 2009, 677 – 679 Schmerbach Leitlinien einer Reform der Insolvenzverfahren natürlicher Personen, NZI 2011, 131 – 134 Schmerbach RefE 2012: Geplante Änderungen im Restschuldbefreiungsverfahren und Vollübertragung auf den Rechtspfleger, NZI 2012, 161 – 168 Schmerbach Ausweitung der Erwerbspflicht des Schuldners auf das eröffnete Verfahren – Startschuss für einheitliche Versagungsgründe? ZVI 2012, 155 – 160 Schmerbach Vereinfachung des Restschuldbefreiungsverfahrens, ZInsO 2012, 916 – 918

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Literaturverzeichnis

Schmerbach Der Regierungsentwurf vom 18.7.2012 – Änderungen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen, NZI 2012, 689 – 694 Schmerbach Änderungen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen – Der Regierungsentwurf vom 18.7.2012, VIA 2012, 57 – 60 Schmerbach Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 7, Das neue Recht der Versagung, InsbürO 2013, 471 – 476 Schmerbach Übersicht über den Verfahrensablauf in den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren natürlicher Personen, NZI 2014, 553 – 554 Schmerbach Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte – Ende gut, alles gut? NZI 2013, 566 – 573 Schmerbach Kosten bei vorzeitiger Erteilung der RSB nach drei Jahren gem. § 300 InsO nF und beim Insolvenzplan, NZI 2014, 554 – 555 Schmerbach Aus und vorbei – der Abschied des BGH von der Sperrfristrechtsprechung? NZI 2014, 990 – 991 Schmerbach Rechtliches Gehör der Beteiligten im Verfahren auf Versagung der Restschuldbefreiung, in: Graf-Schlicker/Prütting/Uhlenbruck, Festschrift für Heinz Vallender, Köln 2015, S. 571 – 584 (zit.: Schmerbach, in: FS Vallender) Schmerbach Rechtliches Gehör der Beteiligten im Verfahren auf Versagung der Restschuldbefreiung, ZVI 2015, 277 – 281 Schmerbach/Semmelbeck Zwölf offene Fragen zur Reform der Privatinsolvenzen, NZI 2014, 547 – 552 Schmidberger Die zweite Stufe der Reform des Insolvenzrechts – Analyse und Anregungen, Rpfleger, 2012, 297 – 304 Schmidt, Andreas (Hrsg.) Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., Köln 2012 (zit.: HambK/Bearbeiter, 4. Aufl.), 6. Aufl., Köln 2017 (zit.: HambK/Bearbeiter)

LVIII

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Schmidt, Andreas Privatinsolvenz – Schuldenbereinigung, Restschuldbefreiung, Insolvenzplan, 4. Aufl., München 2014 (zit.: Schmidt, Privatinsolvenz) Schmidt, Andreas Was wird aus der Sperrfrist-Rechtsprechung des BGH? ZVI 2014, 211 – 214 Schmidt, Andreas Vorwirkung – Nachwirkung: Ein Plädoyer für eine Neuausrichtung, ZVI 2016, 45 – 46 Schmidt, Andreas Die persönliche Beratung i. S. d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Oder: Warum Heyer (ZVI 2013, 214) und Zipperer (ZVI 2015, 363) Recht haben und viele Insolvenzgerichte nicht, ZVI 2017, 129 – 130 Schmidt, Andreas Restschuldbefreiung i. S. d. §§ 286 ff. InsO und insolvenzspezifische Entschuldung – Unterschiede und Gemeinsamkeiten, ZVI 2018, 41 – 42 Schmidt, Andreas Nachzügler in (Privat)Insolvenzplänen, ZVI 2018, 263 – 267 Schmidt, Karsten (Hrsg.) Insolvenzordnung, 18. Aufl., München 2013 (zit.: Karsten Schmidt/Bearbeiter 18. Aufl.), 19. Aufl., München 2016 (zit.: Karsten Schmidt/Bearbeiter) Schmidt, Marcel Die gerichtliche Vorprüfung von Schuldenbereinigungsplänen. Konkretisierung des gerichtlichen Ermessens anhand von § 231 InsO? ZVI 2017, 51 – 56 Schmittmann Reform der Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – Teil 10. Die Neufassung der Deliktsforderungen in § 302 InsO, InsbürO 2014, 159 – 162 Schöttler/Siebert Änderungsbedarf der Versicherung zum Restschuldbefreiungsantrag in den neuen Verbraucherinsolvenzantragsformularen, NZI 2014, 681 – 683 Scholz Aus- und Absonderungsrechte im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2016, 465 – 472 Scholz-Schulze/Graeber Checkliste der durch die Insolvenzgerichte zu beachtenden Änderungen ab dem 1.4.2014, ZInsO 2014, 587 – 592

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Schuschke/Walker (Hrsg.) Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl., Köln 2016 (zit.: Schuschke/Walker/Bearbeiter) Schwarz/Brockmann Einstellung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung der Gläubiger gem. § 213 InsO – Übertragbarkeit der Rechtsprechung des BGH zur unlauteren Herbeiführung eines Insolvenzplans durch Stimmenkäufe, ZInsO 2014, 1368 – 1371 Seagon Zwischenstand zum Richtlinienentwurf der Kommission über einen präventiven Restrukturierungsrahmen: Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz sollen gestärkt werden!, NZI 2018, 787 – 789 Semmelbeck Zeitlicher Anwendungsbereich der Neuregelungen im Genossenschaftsgesetz, ZInsO 2013, 1785 – 1786 Semmelbeck Auskunftsanspruch des Schuldners im Rahmen des § 300 I 2 InsO, VIA 2014, 57 – 60 Siebert Geplante Änderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren, VIA 2012, 17 – 19 Siebert Aktuelles zu Eingangs- und Stundungsentscheidung – zugleich Besprechung von AG Göttingen, Beschl. v. 14.10.2015 – 74 IN 181/15, NZI 2015, 946, VIA 2016, 9 – 11 Sinz/Hiebert/Wegener Verbraucherinsolvenz und Insolvenz von Kleinunternehmen, 3. Aufl., Köln 2014 Smid Vorprüfung des Insolvenzplans, insbesondere in Schutzschirm- und Eigenverwaltungsverfahren – Teil 1, ZInsO 2016, 61 – 74 Smid/Rattunde/Martini Der Insolvenzplan – Handbuch für das Sanierungsverfahren gemäß §§ 217 bis 269 InsO mit praktischen Beispielen und Musterverfügungen, 4. Aufl., Stuttgart 2015 Springeneer Reform des Verbraucherinsolvenzrechts: Das schwierige Unterfangen, Null-Masse-Fälle ohne Systembrüche neu zu regeln, ZVI 2006, 1 – 14 Springeneer Nachbesserungsbedarf bei der Konzeption eines Entschuldungsverfahrens, ZVI 2008, 106 – 111

LX

Literaturverzeichnis

Stapper Insolvenzplan bei natürlichen Personen. Schnelle und effektive Restschuldbefreiung, ZVI 2018, 303 – 3 0 9 Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin (zit.: Staudinger/Bearbeiter, Jahr) Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2002 ff. (zit.: Stein/Jonas/Bearbeiter, 22. Aufl.), 23. Aufl., 2015 ff. (zit.: Stein/Jonas/Bearbeiter) Stephan Die Umgestaltung des Einigungsversuchs und weitere Änderungen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen durch den Diskussionsentwurf InsO-Änderung 2003, ZVI 2003, 145 – 152 Stephan Das InsO-Änderungsgesetz 2005 – Die geplanten Neuerungen im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, NZI 2004, 521 – 533 Stephan InsO-Änderungsgesetz 2005, ZVI 2004, 505 – 512 Stephan Die Reform des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, NZI 2006, 671 – 677 Stephan Der vorläufige Treuhänder im Regierungsentwurf zur Entschuldung mittelloser Personen, ZVI 2007, 441 – 447 Stephan Anmerkung zu BGH vom 16.7.2009, VIA 2009, 3 – 4 Stephan Die Reform des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, VIA 2011, 25 – 27 Stephan Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, ZVI 2012, 85 – 92 Stephan Die Streichung der §§ 307 bis 310 InsO im Regierungsentwurf vom 18.7.2012, VIA 2012, 65 – 67 Stephan Die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens durch den Insolvenzplan, VIA 2014, 25 – 27

LXI

Literaturverzeichnis

Stephan Der Insolvenzplan im Verbraucherinsolvenzverfahren, Kassel 2014 Stephan Die Erwerbsobliegenheit des Schuldners ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ZVI 2014, 214 – 218 Stephan Die „vergessenen Gläubiger“ im Verbraucherinsolvenzplan, NZI 2014, 539 – 541 Stephan Neues Vergütungsrecht im reformierten Privatinsolvenzrecht, NZI 2014, 1 – 4 Stephan Nach der Reform ist vor der Reform – Europäische Impulse zur Reform der Verbraucherentschuldung, in: Graf-Schlicker/Prütting/Uhlenbruck (Hrsg.), Festschrift für Heinz Vallender, Köln 2015, S. 639 – 656 (zit.: Stephan, in: FS Vallender) Stephan Aktuelle Rechtsprechung zu den von der RSB ausgenommenen Forderungen des § 302 I InsO, VIA 2016, 73 – 76 Stephan Neue Rechtsprechung zur Vergütung des Insolvenzverwalters im Verbraucherinsolvenzverfahren, VIA 2018, 49 – 52 Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahr 2009, NZI 2010, 457 – 466 Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2015, NZI 2016, 281 – 288 Sternal Persönliche Beratung oder Telefonjoker? NZI 4/2017, V Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2016, NZI 2017, 281 – 289 Sternal Die Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren im Jahre 2017, NZI 2018, 241– 249 Stiller Insolvenzanfechtung gegenüber Schuldnerberatern nach § 133 Abs. 1 InsO bei Bezahlung aus unpfändbaren Mitteln und bargeschäftsähnlicher Lage. Zugleich Anmerkung zu AG Charlottenburg, Urt. v. 8.1.2015 – 205 C 194/14 (rkr.), ZInsO 2015, 825 – 831

LXII

Literaturverzeichnis

Stölzel Mit Kurs und Kompass? InDat-Report 8/2012, 40 – 43 Streck Die Eingangsentscheidung gem. § 287a InsO – mehr Arbeit für Gerichte und Verwalter? ZVI 2014, 205 – 210 Strüder Die Eingangsentscheidung nach § 287a InsO, VIA 2014, 73 – 75 Takjas/Kunkel Forderungen von Nachzüglern bei rechtswidrigen Präklusionsklauseln in rechtskräftig bestätigten Insolvenzplänen, ZInsO 2017, 1196 – 1198 Till Immer noch keine Insolvenzanfechtungen in Stundungsverfahren, NZI 2016, 813 – 816 Thole Die Anfechtbarkeit von Vollstreckungsmaßnahmen und sog. Druckzahlungen – de lege lata und de lege ferenda. Zugleich ein Beitrag zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung, DZWIR 2006, 191 – 196 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, 39. Aufl., München 2018 (zit.: Thomas/Putzo/Bearbeiter) Thüning Die Zulässigkeit eines zweiten Restschuldbefreiungs- nebst Stundungsantrags nach neuem Recht, ZVI 2017, 377 – 382 Trendelenburg Restschuldbefreiung, Baden-Baden 2000 Triebiger Die InsO, besser als ihr Ruf? ZInsO 2010, 449 – 459 Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.) Insolvenzordnung, 13. Aufl., München 2010 (zit.: Uhlenbruck/Bearbeiter, 13. Aufl.), 14. Aufl., München 2015 (zit.: Uhlenbruck/Bearbeiter) Vallender Brauchen wir ein Entschuldungsverfahren? Überlegungen zum Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens, NZI 2006, 279 – 281 Vallender Erfolg beim dritten Anlauf? Der Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, NZI 2007, 617 – 622

LXIII

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Vallender Die anstehende Reform des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens – zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen, KSzW 2012, 260 – 267 Vallender Chance verpasst, NZI 13/2014, V Vallender Die originäre Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters im reformierten Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2014, 535 – 539 Vallender Grundzüge des Restschuldbefreiungsverfahrens, ZAP Fach 14, 2016, 749 – 766 Vallender/Fuchs Ein großer Wurf? – Anmerkungen zum Diskussionsentwurf des BMJ, NZI 2003, 292 – 301 Vallender/Laroche 13 Jahre sind genug! – Plädoyer für die Abschaffung des (eigenständigen) Verbraucherinsolvenzverfahrens, VIA 2012, 9 – 11 Vallender/Undritz Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl., Bonn 2017 Voß Neuerwerb in asymmetrischen Verfahren, VIA 2015, 33 – 36 Wagner Überlegungen zur Struktur eines Entschuldungsverfahrens, ZVI 2005, 173 – 180 Waltenberger Die neue Zulässigkeitsentscheidung des Restschuldbefreiungsantrags und die von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Forderungen, ZInsO 2013, 1458 – 1463 Waltenberger Die vorzeitige Restschuldbefreiung und Problemfälle zum „neuen“ § 300 InsO, ZInsO 2014, 808 – 814 Waltenberger Die Suche der Praxis nach Vereinfachungen – Anmerkung zu AG Göttingen, Beschl. v. 21.10.2014 – 74 IK 208/14, ZinsO 2014, 2455, ZInsO 2015, 72 – 73 Wedekind Anmerkung zu BGH vom 11.2.2010, VIA 2010, 35 – 36

LXIV

Literaturverzeichnis

Wegener Insolvenzplan und Restschuldbefreiung – untrennbare Geschwister? ZVI 2018, 43 – 45 Wegener Anfechtbarkeit von Zahlungen des Schuldners im Rahmen der Sanierung, VIA 2016, 76 – 77 Wegener/Köke Der Bestand der Forderungszession niedergelassener Ärzte in der Insolvenz, ZVI 2003, 382 – 386 Weigelt Zahlung der Mindestvergütung in der Restschuldbefreiungsphase und RSB-Erteilung, InsbürO 2014, 480 – 483 Weiland Sofortige Restschuldbefreiung trotz Kostenstundung: Fiktion oder Realität? VIA 2016, 41 – 43 Weiß Die Versagung der Restschuldbefreiung bei strafrechtlichen Verurteilungen, ZInsO 2012, 1058 – 1065 Wieczorek/Schütze (Hrsg.) Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Berlin 2013 ff. (zit.: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter) Wiedemann Brauchen wir eine Reform der Verbraucherentschuldung? ZVI 2004, 645 – 655 Wiedenhaupt Insolvenzplan für Strafgefangene, ZVI 2014, 439 – 446 Wiedenhaupt Standardisierter Insolvenzplan in den Insolvenzverfahren natürlicher Personen – Das Beste aus zwei Welten, ZInsO 2018, 306 – 310 Wimmer (Hrsg.) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 7. Aufl., Köln 2013 (zit.: FK-InsO/Bearbeiter, 7. Aufl.), 8. Aufl., Köln 2015 (zit.: FK-InsO/Bearbeiter, 8. Aufl.), 9. Aufl., Köln 2018 (zit.: FK-InsO/Bearbeiter) Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 8. Aufl., Köln 2018 (zit.: FA-InsR/Bearbeiter) Wipperfürth § 114 InsO – Niemals geht man so ganz, InsbürO 2014, 508 – 514

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Literaturverzeichnis

Wipperfürth Insolvenzverwaltung – natürliche Personen. Sachbearbeitung und Insolvenzabwicklung bei Verbrauchern, Selbständigen und Freiberuflern, Köln 2014 Wipperfürth Sperrfristen – Ein erster Praxisbericht nach Inkrafttreten der Reform des Verbraucherinsolvenzrechts, VIA 2015, 9 – 11 Wischemeyer/Schur Vergütungsrechtliche Fragen des neuen Privatinsolvenzrechts, ZVI 2017, 171 – 179 Wittig Insolvenzordnung und Konsumentenkredit, Teil II, WM 1998, 209 – 225 Wolf/Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München 2012 Wolgast Restschuldbefreiung im zweiten Anlauf? Entfaltet die Rücknahme des Antrags auf Restschuldbefreiung Sperrwirkung für einen erneuten Antrag in einem Folgeverfahren? ZVI 2016, 131 – 135 Wollweber/Bertrand Restschuldbefreiung bei strafbefangenen Forderungen, DStR 2015, 1115 – 1120 Woltersdorf Lehren aus dem Haifischbecken, InDat-Report 2/2014, 24 – 27 Zerhusen Die persönliche Beratung des Schuldners gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Anmerkungen aus dem Blickwinkel des verletzlichen Verbrauchers, ZVI 2017, 33 1 – 333 Zipperer Die gerichtliche Kontrolle der Bescheinigung des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ZVI 2015, 363 – 366 Zivkovic Die Vorsatzanfechtung im Verbraucherinsolvenzverfahren, ZVI 2017, 2 – 9 Zöller Zivilprozessordnung, 32. Aufl., Köln 2018 (zit.: Zöller/Bearbeiter) Zurlinden Reform der Restschuldbefreiung, Göttingen 2007

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A. Reformdiskussion I. Privatinsolvenzrecht mit unvollständigem Konzept 1. Kodifikatorische Defizite Martin Ahrens

Das Insolvenzrecht natürlicher Personen steht seit vielen Jahren unter dem 1 Eindruck wiederholter Reformbemühungen und gesetzgeberischer Anläufe. Tages- und finanzpolitische Bedürfnisse, aber auch einzelne laute Stimmen, haben der Diskussion immer wieder veränderte, teilweise sogar vollkommen neue Richtungen gegeben. Vielleicht auch durch diese unruhige Vergangenheit bedingt hat sich die Vorstellung einer bislang bestehenden unvollkommenen und deswegen korrekturbedürftigen gesetzgeberischen Kodifikation des Insolvenzrechts natürlicher Personen verfestigt, wobei die Mängelbefunde angesichts der kontroversen Vorhaben offenbar deutlich voneinander abweichen. Wichtiger für das Reformbedürfnis als diese eher schwankenden und vielleicht situativen Entwicklungen und Wahrnehmungen, sind demgegenüber die strukturellen Anlagen und teils auch Schwächen des Insolvenzrechts natürlicher Personen. Das Privatinsolvenzrecht ist ein spätgeborenes Kind der Insolvenzrechtsre- 2 form und steht deswegen nicht in einer derart langen, ununterbrochenen Traditionslinie, wie das Unternehmensinsolvenzrecht.1) Zudem ist seine Entwicklung nicht stets kontinuierlich, sondern teilweise durchaus sprunghaft, partiell auch spontan und damit ohne breiten Diskussionsprozess mit dem dadurch möglichen Erkenntnisgewinn verlaufen. So wurden bei der parlamentarischen Beratung der Insolvenzordnung wesentliche Bauelemente erst kurzfristig in die insolvenzrechtliche Architektur eingefügt. Der neunte Teil der Insolvenzordnung über das Verbraucherinsolvenzverfahren und sonstige Kleinverfahren beruht vollständig auf den Beschlüssen des Rechtsausschusses bei der Beratung der Insolvenzordnung.2) Wegen der teilweise etwas flüchtigen Normierung ist immer wieder um die Ausgestaltung des Verbraucherinsolvenzverfahrens gerungen worden. Im Verlauf des jetzt verabschiedeten Reformvorhabens schwankten die Ma- 3 terialien etwa zwischen einem gestärkten außergerichtlichen Einigungsversuch durch ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 305a RefE 20123) und einer Aufhebung der §§ 307 – 311 InsO.4) Letztlich wurden beide Vorschläge nicht realisiert. Gestrichen werden dagegen die §§ 311 – 314 InsO. Hinter diesen wechselvollen Vorschlägen steht wohl eine immer noch nicht ausgereifte gesetzgeberische Vorstellung davon, welche Aufgaben und An___________ 1) 2) 3) 4)

Zu den Entwicklungen jetzt Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit, S. 132 ff. BT-Drucks. 12/7302, S. 132 ff.; Vallender, KSzW 2012, 260, 262. ZInsO 2012, 69. BT-Drucks. 17/11268, S. 9.

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A. Reformdiskussion

forderungen ein Insolvenzverfahren für wirtschaftlich nicht selbständig erwerbstätige Personen zu erfüllen hat. Darin erweist sich die fehlende Standfestigkeit sowohl der Kodifikation als auch mancher Reformerwägungen. 4 Obwohl das Institut der Restschuldbefreiung einen Meilenstein in der Entwicklung des sozialen Rechtsstaats bildet5) und inzwischen weithin anerkannt ist,6) mussten wiederholt Diskussionen über die Konzeption der Schuldbefreiung geführt werden (dazu Rn. 25 ff.). In einem kraftvollen Akt wurden mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.20017) einige kodifikatorische Schwächen beseitigt, etwa mit dem Institut der Kostenstundung nach den §§ 4a ff. InsO8) und der in § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO abgekürzten und vorgezogenen Laufzeit der Abtretungserklärung. Da eine Prozesskostenhilfe regelmäßig nicht bewilligt wurde, verhinderte die Kostenstundung prohibitiv wirkende Vorschussanforderungen von mehreren tausend DM und eröffnete überhaupt erst einen breiten Zugang zum Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren. Als positiv festzuhalten bleibt, dass die Restschuldbefreiung gegenwärtig nicht mehr prinzipiell in ihrem Bestand gefährdet ist.9) Mit dem Instrument einer verkürzten Verfahrensdauer aus § 300 InsO und dem Evaluationsauftrag in § 107 EGInsO hat der Gesetzgeber ein klares Bekenntnis zugunsten der allgemeinen gesetzlichen Schuldbefreiung abgelegt. 5 Dieser Befund darf aber nicht über die bestehenden prinzipiellen Unsicherheiten hinwegtäuschen, die etwa durch die unterschiedlichen Anläufe zur Veränderung der Versagungsverfahren und die jetzt erfolgten tiefgreifenden Veränderungen in der Struktur des Restschulbefreiungsverfahrens zum Ausdruck kommen. Über viele Jahre hinweg wurden zumeist einseitig gegen eine effektive Restschuldbefreiung gerichtete Gesetzgebungsvorschläge eingebracht. Nicht wenige Reformvorschläge waren von einer prinzipiellen Ablehnung eines Insolvenz- und Schuldbefreiungsverfahrens für natürliche Personen gekennzeichnet.10) Obwohl diese Vorschläge regelmäßig abgelehnt wurden und damit jeweils zu einem vielleicht nicht geringen Teil zum Scheitern beigetragen haben, wurden sie weithin unbekümmert erneut oder geringfügig modifiziert vorgestellt. Darin erweist sich dann doch eine nicht geringe Distanz gegenüber einer wirkungsvollen Restschuldbefreiung.

___________ 5) Ahrens, ZVI 2012, 122; Henning, ZVI 2014, 7, 8; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Kap. 17 Rn. 2, spricht sogar davon, die Restschuldbefreiung sei zur Wahrung des Sozialstaatsgebots zwingend geboten. 6) Vgl. Gottwald/Ahrens, § 76 Rn. 32. 7) BGBl. I S. 2710. 8) Pape/Sietz, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 16 Rn. 4. 9) Vgl. Gemeinsame Erklärung der Verbände v. 6.4.2011, ZInsO 17/2011, III. 10) Förster, ZInsO 2002, 1105; Wiedemann, ZVI 2004, 645.

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I. Privatinsolvenzrecht mit unvollständigem Konzept

2. Modellbildung Bereits in dieser begrenzten Perspektive werden manche Schwächen der No- 6 velle und mehr noch der Reformdiskussion deutlich. Die jeweiligen Ansatzpunkte und Änderungen werden häufig aus einer kleinteiligen Wahrnehmung ohne systematischen Blick gerade auch auf die prinzipiellen Leitlinien verfolgt. Dahinter steht eine oft unzureichende Vorstellung der Aufgaben und Leistungen des Privatinsolvenzrechts. Ein Ziel der Restschuldbefreiung bildet, die insolvenzrechtliche Ungleichbehandlung natürlicher Personen gegenüber Unternehmen zu beseitigen oder zumindest zu begrenzen.11) Mit guten Gründen wird angenommen, dass auch unter dem bislang geltenden Recht natürliche Personen wesentlich stärker haften als juristische Personen.12) Durch das verschärfte Versagungsverfahren, etwa der §§ 290 Abs. 1, 2 Satz 1 1. Halbs. 297a InsO und die erweiterten Ausnahmetatbestände in § 302 Nr. 1 InsO, wird diese Diskrepanz noch verstärkt. Zudem wird das Insolvenzrecht natürlicher Personen häufig auf das Ver- 7 braucherinsolvenzrecht verengt, doch müssen auch die Insolvenzen selbständig tätiger natürlicher Personen berücksichtigt werden. Abgesehen von den punktuellen Regelungen der §§ 35 Abs. 2, 3, 295 InsO fehlt ein breit aufgestelltes Modell des Insolvenzverfahrens selbständig wirtschaftlich erwerbstätiger Personen. Zu welchen Schwierigkeiten die wenig abgestimmten Bestimmungen führen, erweist sich etwa bei der Konvaleszenz von Sicherungsabtretungen nach einer Negativerklärung13) oder den Unterhaltsansprüchen gegen den Schuldner.14) Auch steht es in einem fühlbaren terminologischen Abstand zu dem als Regelinsolvenzverfahren bezeichneten Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Unternehmensträgers. Aus dieser sachlichen Schwäche ist das Insolvenzverfahren natürlicher Personen noch nicht hinreichend vitalisiert worden. Als Kernbereich des Privatinsolvenzrechts bildet die Restschuldbefreiung das 8 sichtbarste Zeichen eines Strukturwandels, mit dem das Insolvenzrecht aus seiner einseitigen Ausrichtung auf haftungsrechtliche und unternehmensbezogene Ziele gelöst wird.15) Schuldbefreiende Regelungsmuster gehen notwendigerweise mit Einschnitten in materielle Gläubigerrechte einher. Diese formalisierte prozedurale Struktur einer einseitig zu erlangenden gesetzlichen Schuldbefreiung wird immer noch nicht hinreichend erkannt. Wiederholt wird ihr mit unpassend moralisierenden oder gar gefühligen Einwendungen

___________ 11) 12) 13) 14)

AGR/Ahrens, § 1 Rn. 17. Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 2 f. Ahrens, NJW-Spezial 2014, 85. Janlewing, Familienrechtliche Ansprüche gegen den Selbständigen in der Insolvenz, S. 37 ff. 15) Ahrens, ZZP 122, 2009, 133, 134 ff.

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A. Reformdiskussion

entgegengetreten, wie dem Hinweis auf den Unwertgehalt der Sperrfristgründe16) oder auf eine ungerechte Situation.17) 9 Es stellt deswegen weniger einen gerechten Ausgleich als vielmehr eher einen dialektischen Widerspruch dar, wenn die materielle Schwächung des Forderungsrechts durch eine besondere verfahrensrechtliche Stärkung der Gläubigerbefugnisse kompensiert werden soll. Zweifellos bedarf es einer sorgfältigen Detailanalyse über die erforderlichen Schutzmaßnahmen für die konträren Interessen. Es greift aber zu kurz, vom Eingriff in das materielle Gläubigerrecht auf eine kompensatorisch erforderliche starke Verfahrensposition der Gläubiger zu schließen. So führt die fehlende Einigungsbereitschaft mancher Gläubiger in Nullmasseverfahren dazu, viele kostenaufwändige und langwierige Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren ohne Ertrag für die Gläubiger durchzuführen. 10 Im Unternehmensinsolvenzrecht hat der Gesetzgeber die Konsequenzen gezogen und den Einfluss der Gläubiger weitgehend ausgeschaltet,18) um ein funktionierendes Sanierungsinstrument zu schaffen. Selbstverständlich können nicht einfach die Mechanismen aus der Unternehmensinsolvenz auf die Privatinsolvenz übertragen werden. Während es dort um ein qualitatives Konzept geht, müssen hier auch quantitative Systeme bestehen können. Dies gelingt freilich nur, wenn der Sanierungs- bzw. Schuldbefreiungsgedanke nicht unterminiert wird. Letztlich erweist sich am geschwächten Gläubigereinfluss in der Unternehmensinsolvenz und an den, ausweislich des Gesetzestitels, gestärkten Gläubigerrechten in der Privatinsolvenz die gesetzgeberische Ungleichbehandlung beider Materien im Bereich der Haftungsrealisierung. 11 Zugleich muss der besondere normative Gehalt des Privatinsolvenzrechts bei der Bestimmung der Insolvenzmasse beachtet werden. Mit der erforderlichen Sicherung des Lebensbedarfs des Schuldners weicht das Insolvenzrecht natürlicher Personen prinzipiell von der Unternehmensinsolvenz ab. In einem signifikanten Unterschied muss der existenzielle Bedarf des Schuldners und seiner Unterhaltsberechtigten gedeckt werden können, §§ 36 Abs. 1 Satz 1, 2, 292 Abs. 1 Satz 3 InsO.19) Welche Schwierigkeiten daraus resultieren können, erweist sich etwa, wenn der Schuldner aus seinem pfändungsfreien Arbeitseinkommen Beträge, etwa für größere Ausgaben, auf einem nicht pfändungsgeschützten Konto ansparen will, weil diese nach einer wenig überzeugenden Rechtsprechung des BGH dem Insolvenzbeschlag unterliegen.20) Außerdem muss das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters sachgerecht auf massezugehörige Gegenstände begrenzt werden. Auch gilt es, die ___________ 16) 17) 18) 19) 20)

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BT-Drucks. 17/11268, S. 25. BT-Drucks. 17/11268, S. 15. Explizit Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 270b Rn. 14. AGR/Ahrens, § 1 Rn. 44 ff., auch zum Folgenden. BGH, NZI 2013, 968 Rn. 5 ff., mit kritischer Anm. Ganter.

II. Gescheiterte Reformvorhaben

verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit des Schuldners zu sichern, vgl. § 35 Abs. 2 InsO. Schließlich ist die existenzielle Bedeutung des Wohnraums zu beachten, wie dies seit Längerem durch § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und mit der Reform zusätzlich durch die §§ 66a, 67c GenG ermöglicht wird. Aus der wenig organischen Entwicklung des Insolvenzrechts natürlicher Per- 12 sonen resultieren manche konzeptionellen Schwächen, die wohl auch die fortwährende Reformdiskussion befördert haben. Die bestenfalls unklare, teils auch unsichere, jedenfalls aber wenig konzeptionelle Haltung bei der Vorbereitung und Umsetzung der Novellierung beeinflusst auch den aktuellen Umgang mit dem Privatinsolvenzrecht. Soweit der Maßnahmenvollzug vorherrscht, gehen Strukturen verloren und systemwidrige Vorstellungen, wie die zusätzlichen Privilegierungen im Rahmen von § 302 Nr. 1 InsO, können an Boden gewinnen. Um eine belastbare und dauerhafte Gestaltung des Privatinsolvenzrechts zu erreichen, müssen die genannten Leitgedanken ausgearbeitet oder andere Grundmuster entwickelt werden. Ob die aktuelle Reform einen Beitrag dazu geleistet oder eher noch die Schwächen verstärkt hat, sollte die künftige Diskussion erweisen. Zweifel daran sind jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. II. Gescheiterte Reformvorhaben 1. Eckpunkte Seit der letzten großen Novelle zum Privatinsolvenzrecht und damit seit über 13 einer Dekade wird über die weitere Reform dieser Materie diskutiert.21) So bildet die aktuelle Reform den Abschluss einer langen Kette ministerieller, aber auch privater22) Reformvorschläge. Zahlreiche, in den Grundlagen, aber auch vielen Facetten, voneinander abweichenden Diskussions-, Referentenund Regierungsentwürfe prägen das Bild und belegen das hohe Engagement, mit dem auch seitens des Ministeriums die Reform vorangetrieben wurde. Dabei war die Ministerialverwaltung regelmäßig bereit, auf drängende Anliegen einzugehen. Nicht immer war indessen eine klare Richtung zu erkennen. In einer pointierten Stellungnahme zur Schlussetappe des Reformvorhabens hieß es deswegen, die Vorschläge des Bundesministeriums der Justiz glichen einer Fahrt ohne Kurs und Kompass.23) Stärker noch als solche fremden Anregungen wurden indessen eigene Anliegen verfolgt und, wie bei den erweiterten Bereichsausnahmen oder dem umgestalteten Verfahren zur Versagung der Restschuldbefreiung, gegen alle sachlich begründeten Einwände und Widerstände durchgesetzt. Im Diskussionsverlauf lassen sich zumindest vier größere, zumeist mehrfach 14 gebrochene Wellen mit verschiedenartigen Laufrichtungen erkennen. Ihre ___________ 21) Gottwald/Ahrens, § 81 Rn. 31 ff., m. w. N. 22) Grote/Heyer, ZVI 2006, 528. 23) Stölzel, InDat-Report 8/2012, 40, 42.

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II. Gescheiterte Reformvorhaben

verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit des Schuldners zu sichern, vgl. § 35 Abs. 2 InsO. Schließlich ist die existenzielle Bedeutung des Wohnraums zu beachten, wie dies seit Längerem durch § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO und mit der Reform zusätzlich durch die §§ 66a, 67c GenG ermöglicht wird. Aus der wenig organischen Entwicklung des Insolvenzrechts natürlicher Per- 12 sonen resultieren manche konzeptionellen Schwächen, die wohl auch die fortwährende Reformdiskussion befördert haben. Die bestenfalls unklare, teils auch unsichere, jedenfalls aber wenig konzeptionelle Haltung bei der Vorbereitung und Umsetzung der Novellierung beeinflusst auch den aktuellen Umgang mit dem Privatinsolvenzrecht. Soweit der Maßnahmenvollzug vorherrscht, gehen Strukturen verloren und systemwidrige Vorstellungen, wie die zusätzlichen Privilegierungen im Rahmen von § 302 Nr. 1 InsO, können an Boden gewinnen. Um eine belastbare und dauerhafte Gestaltung des Privatinsolvenzrechts zu erreichen, müssen die genannten Leitgedanken ausgearbeitet oder andere Grundmuster entwickelt werden. Ob die aktuelle Reform einen Beitrag dazu geleistet oder eher noch die Schwächen verstärkt hat, sollte die künftige Diskussion erweisen. Zweifel daran sind jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. II. Gescheiterte Reformvorhaben 1. Eckpunkte Seit der letzten großen Novelle zum Privatinsolvenzrecht und damit seit über 13 einer Dekade wird über die weitere Reform dieser Materie diskutiert.21) So bildet die aktuelle Reform den Abschluss einer langen Kette ministerieller, aber auch privater22) Reformvorschläge. Zahlreiche, in den Grundlagen, aber auch vielen Facetten, voneinander abweichenden Diskussions-, Referentenund Regierungsentwürfe prägen das Bild und belegen das hohe Engagement, mit dem auch seitens des Ministeriums die Reform vorangetrieben wurde. Dabei war die Ministerialverwaltung regelmäßig bereit, auf drängende Anliegen einzugehen. Nicht immer war indessen eine klare Richtung zu erkennen. In einer pointierten Stellungnahme zur Schlussetappe des Reformvorhabens hieß es deswegen, die Vorschläge des Bundesministeriums der Justiz glichen einer Fahrt ohne Kurs und Kompass.23) Stärker noch als solche fremden Anregungen wurden indessen eigene Anliegen verfolgt und, wie bei den erweiterten Bereichsausnahmen oder dem umgestalteten Verfahren zur Versagung der Restschuldbefreiung, gegen alle sachlich begründeten Einwände und Widerstände durchgesetzt. Im Diskussionsverlauf lassen sich zumindest vier größere, zumeist mehrfach 14 gebrochene Wellen mit verschiedenartigen Laufrichtungen erkennen. Ihre ___________ 21) Gottwald/Ahrens, § 81 Rn. 31 ff., m. w. N. 22) Grote/Heyer, ZVI 2006, 528. 23) Stölzel, InDat-Report 8/2012, 40, 42.

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A. Reformdiskussion

Motivationen reichen von einer Arbeitserleichterung für die Justiz über fiskalische Einsparungen durch eine Ersetzung der gesetzlichen Restschuldbefreiung und die durch ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren legitimierte Aufhebung der Kostenstundung bis hin zur gegenwärtigen Reform. Es fällt freilich schwer, für diese letzte Stufe einen einigenden Leitgedanken zu formulieren (siehe aber Rn. 72 ff.). Die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens bietet dafür, schon wegen ihrer eher gering einzuschätzenden Bedeutung, kaum einen geeigneten Anknüpfungspunkt. Realisiert wurde ein meist kleinteilig gehaltener Reformansatz. Zu erklären sein dürfte dies weniger als Signal einer hohen Bestandskraft und inneren Plausibilität des geltenden Rechts, sondern eher als Zeichen fehlender Gestaltungskraft und eines verdeckten Regelungswillens. In der Retrospektive erscheint dies nicht als das schlechteste Resultat. 15 Begleitet und befördert wurden die wiederkehrenden Anläufe durch eine kaum mehr überschaubare Literaturmenge.24) Nur zu deutlich wird diese Situation durch die große Zahl von Dissertationen belegt, die sich mit der Reform des Insolvenzrechts natürlicher Personen auseinandersetzen.25) Vieles ist vorgetragen, verworfen und in abgeänderter Gestalt erneut vorgebracht worden. Kaum verwunderlich haben sich deswegen auf der Schlussetappe der Reform gewisse Abnutzungs- und Ermüdungserscheinungen ergeben. Ein Blick zurück auf die wechselvolle Reformgeschichte schafft dennoch eine stabilere Grundlage für die weiteren Überlegungen. Dies gilt umso mehr, weil die Reform, ungeachtet aller Brüche und Verwerfungen auf den programmatischen Feldern, erhebliche Kontinuitäten im „Brot- und Butter-Bereich“ aufweist. Einzelne der jetzt kodifizierten Regelungen wurden seit 2003,26) andere seit 200427) und nicht wenige seit 2006 teilweise kontrovers oder sogar weithin ablehnend diskutiert.28) ___________ 24) Vgl. nur FK-InsO/Ahrens, § 286 Literatur: Reform der Verbraucherinsolvenz und Restschuldbefreiung seit 2002. 25) Vgl. nur Ruby, Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung 1997; Döbereiner, Die Restschuldbefreiung nach der Insolvenzordnung, 1997; Forsblad, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz im künftigen deutschen Insolvenzrecht, 1997; Trendelenburg, Restschuldbefreiung, 2000; Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, 2004; Anlauf, Vorgänger der Restschuldbefreiung nach heutigem Insolvenzrecht, 2006; Gold, Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren versus pacta sunt servanda, 2006; Mattern, Die Reformierung des Restschuldbefreiungsverfahrens unter Einbeziehung des Stundungsverfahrens, 2006; Zurlinden, Reform der Restschuldbefreiung, 2007; Rothammer, Die insolvenzrechtliche Restschuldbefreiung – Probleme und Lösungen, 2008; Kainz, Das Scheitern der Reform des Verbraucherinsolvenzverfahrens, 2010; Napoletano, Privatinsolvenz und Restschuldbefreiung: Fresh Start oder „bürgerlicher Tod“? 2012; Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens, 2013; unberücksichtigt bleiben dabei noch zahlreiche rechtsvergleichende Arbeiten. 26) § 290 Abs. 1 DiskE 290, dazu einerseits Pape, ZInsO 2003, 389, 393; ders., ZVI 2003, 377, 378; andererseits Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 297. 27) § 302 Nr. 1 RefE 2004. 28) §§ 297a, 300 Abs. 1 Satz 2 VorE 2006.

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II. Gescheiterte Reformvorhaben

2. Ein Aufruf und seine Folgen a) Vorstadium Im Frühling des Jahres 2000 hat die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Insolvenz- 16 recht“ einen ersten Zwischenbericht zur 71. Konferenz der Justizministerinnen und -minister am 24. und 25.5.2000 in Potsdam über Probleme der praktischen Anwendungen und Schwachstellen des Verbraucherinsolvenzverfahrens vorgelegt.29) Darin finden sich entscheidende Überlegungen, etwa zum persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, zum Vollstreckungsschutz während des außergerichtlichen Einigungsversuchs, zur fakultativen Ausgestaltung des Schuldenbereinigungsplans, zur Kündigung von Wohnraummietverhältnissen und zum Zugang mittelloser Schuldner zum Insolvenzverfahren, insbesondere über ein Stundungsmodell. Diese eingehende Defizitanalyse bildete die Basis für die erste wesentliche Novellierung des Privatinsolvenzrechts im InsOÄndG 2001.30) Der zwei Jahre später veröffentlichte Abschlussbericht der Bund-Länder- 17 Arbeitsgruppe „Insolvenzrecht“ zur 73. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister vom 10. – 12.6.2002 in Weimar31) beschäftigte sich demgegenüber mit Problemen der praktischen Anwendung und den Schwachstellen des Regelinsolvenzverfahrens. Aktuelle Aspekte der Privatinsolvenzen wurden nur noch am Rande aufgegriffen und auch der Abschnitt über die masselosen Verfahren ging deswegen lediglich marginal auf die Insolvenzen natürlicher Verfahren ein.32) b) Gestiegene Verfahrenszahlen Am Anfang der intensiven, umfassenden, oft aber auch quälenden und erst 18 mit der aktuellen Gesetzgebung vorläufig abgeschlossenen Auseinandersetzungen im Anschluss an das InsOÄndG 2001 stand der Aufruf deutscher Insolvenzrichter und -rechtspfleger aus dem Jahr 2002 zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Insolvenzgerichte und der Insolvenzordnung.33) Ausgelöst wurde die Reformdiskussion bis hin zur aktuellen Gesetzgebung durch die von den Insolvenzgerichten als sehr belastend empfundenen Verfahrenszahlen.34) Bis in das Jahr 2001 blieben die Fallzahlen zunächst noch ___________ 29) Dazu Graf-Schlicker, WM 2000, 1984; Graf-Schlicker/Remmert, ZInsO 2000, 321; Pape/ Pape, ZIP 2000, 1553. 30) BGBl. I S. 2710. 31) Siehe http://www.rws-verlag.de/hauptnavigation/volltexte.html?volltext= 3d324c2883 882b15fa8fbe8f025a3a99&jahr=2002&date_anchor=01072002 [Stand: 31.8.2014]. 32) Dort S. 95 ff. 33) ZInsO 2002, 949, 1077; dazu die Stellungnahme des Parlamentarischen Staatssekretärs Hartenbach, ZInsO 2002, 1053. 34) Zum Folgenden Ahrens, in: Berger/Bähr/Melchior/Sturm/Wunderlich, 14. Leipziger Insolvenzrechtstag, S. 109 ff.

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A. Reformdiskussion

weit hinter den bei Verabschiedung der InsO erfolgten Schätzungen zurück.35) Ausdrücklich sprachen die Materialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 28.3.2001 von der geringen Zahl gerichtlicher Verfahren und rechneten mit einem Anstieg der Verfahrenszahlen, weil die Kostenhürde als Zugangsbarriere abgeschafft wurde.36) Seitdem haben die Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren natürlicher Personen die Unternehmensinsolvenzen als die insolvenzrechtlichen Massenverfahren abgelöst.37) 19 Wenig überraschend, weil ganz den formulierten Erwartungen entsprechend, erhöhten sich sodann die Fallzahlen deutlich und verdoppelten sich in der Gesamtschau binnen eines Jahres nahezu. Während im Jahr 2001 erst 49.326 Insolvenzen, davon 32.278 Unternehmensinsolvenzen, beantragt wurden, stiegen diese Verfahrenszahlen im Jahr 2002 auf 84.428 beantragte Insolvenzverfahren, darunter 37.579 Unternehmensinsolvenzen. Vollkommen zutreffend wurde im drastischen Anstieg der Verfahrenszahlen ein klarer Beleg für den konzeptionellen Erfolg des neuen Rechts gesehen.38) Aus heutiger Perspektive handelt es sich immer noch um eine eher ruhige Situation. Nach einem Höchststand von 168.458 Insolvenzen bei 31.998 Unternehmensinsolvenzen im Jahr 2010 sind die Verfahrenszahlen für das Jahr 2017 auf 104.287 Insolvenzen bei 20.093 Unternehmensinsolvenzen gesunken.39) Diese Zahlen sind nicht einfach zu interpretieren, doch liegt es nahe, die aktuell sinkenden Verfahrenszahlen auch mit der guten wirtschaftlichen Entwicklung zu erklären. Damit mussten die Insolvenzgerichte im Jahr 2010 das 3,4-fache der Verfahren aus 2001 und immerhin noch nahezu die doppelte Belastung gegenüber 2002 verkraften. 20 Vorgeschlagen wurde in dem Aufruf, das Verfahren bei Insolvenzen natürlicher Personen regelmäßig schriftlich durchzuführen. Als einzige dort ausgesprochene Empfehlung wurde dies etappenweise bis hin zur aktuell geschaffenen Regelung umgesetzt. Außerdem sollten die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmensinsolvenzverfahren aufgehoben, ein schneller und kostengünstiger Zugang zur Restschuldbefreiung geschaffen sowie Präklusionsfristen für die Anmeldung von Forderungen, insbesondere aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen, eingeführt werden.40) Unmittelbar nach dem Aufruf setzte eine intensive Auseinandersetzung darüber ein, wie das Verbraucherinsolvenzverfahren vereinfacht und dadurch den Forderungen ___________ Vgl. Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit, S. 168; Kohte, ZIP 1994, 184, 186. BT-Drucks. 14/5680, S. 11 f., 15. Gottwald/Ahrens, § 76 Rn. 34. Hergenröder, DZWIR 2006, 265; ders., KTS 2013, 385, 390. Angaben von Destatis, https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indikatoren/ LangeReihen/Insolvenzen/lrins01.html [Stand: 31.8.2014]. 40) ZInsO 2002, 949, 950.

35) 36) 37) 38) 39)

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II. Gescheiterte Reformvorhaben

der Insolvenzgerichte abgeholfen werden könnte.41) Alsbald wurde der vielfach als entbehrlich angesehene Aufwand in den sog. Nullmasseverfahren als Entlastungspotenzial identifiziert.42) Bei diesen masselosen Insolvenzen wird das Verfahren unter Bewilligung von Kostenstundung eröffnet, aber keine Masse an die Gläubiger verteilt. Änderungen bei der Versagung der Restschuldbefreiung wurden, abgesehen von dem von Gläubigervertretern gewünschten Recht einer schriftlichen Antragstellung, nicht für erforderlich gehalten.43) c) Diskussionsentwurf 2003 und Referentenentwurf 2004 Bereits am 7.4.2003 legte das Bundesministerium der Justiz den Diskussions- 21 entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vor.44) Für eine umfassende Reaktion auf die Kritik an den belastenden Verfahrenszahlen und insbesondere den masselosen Insolvenzen war es indessen noch zu früh. Auf die justiziellen Forderungen ging der DiskE daher nur marginal ein. Zunächst und vor allem stützte sich das Ministerium im DiskE 2003 auf den Bericht der BLAG (BundLänder-Arbeitsgruppe) Insolvenzrecht,45) doch wurden ebenso Vorschläge zum Privatinsolvenzrecht aufgegriffen, wenn auch die Vorschläge dazu weniger ausgeformt waren.46) Bereichert wurde die Diskussion aber auch durch ganz andere Problembeschreibungen.47) In erster Linie48) sollten im DiskE 2003 der außergerichtliche Einigungsver- 22 such und das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren umgestaltet und zusammengeführt werden.49) Vorgeschlagen wurde, den außergerichtlichen Einigungsversuch durch ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren zu ergänzen und dadurch effektiver zu gestalten, §§ 305 Abs. 1 Nr. 5, 305a DiskE 2003. Der Schuldner sollte mit dem Antrag auf Zustimmungsersetzung ein Initiativrecht für das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren erhalten. Abgesehen von der begrenzten Perspektive des DiskE 2003, gab es, wie kaum anders zu erwarten, zustimmende,50) aber auch überaus kri___________ 41) Siehe z. B. Frind, ZInsO 2003, 341; Henning, ZInsO 2003, 787. 42) Heyer, ZInsO 2003, 201; ders., Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, S. 29 ff.; Grote, ZInsO 2003, 207; Schmerbach, ZInsO 2003, 253; Meyer, ZInsO 2002, 348; Mäusezahl, ZVI 2003, 49; Jäger, ZVI 2003, 55. 43) Henning, ZInsO 2003, 787, 788. 44) ZVI 4/2003, Beilage 1 = ZInsO 2003, 359; dazu die Erläuterungen von Stephan, ZVI 2003, 145; Sabel, ZIP 2003, 781. 45) Vgl. Stephan, ZVI 2003, 145. 46) Gleichgewichtig nach Pape, ZInsO 2003, 389, 392; deutlich stärker gewichtet von Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 301. 47) Vgl. etwa Henning, ZInsO 2004, 585. 48) Zur Versagung der Restschuldbefreiung Pfeffer, ZVI 2004, 232. 49) Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 299. 50) Pape, ZInsO 2003, 389, 392.

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A. Reformdiskussion

tische Stimmen.51) Auch eine zunächst unscheinbare Korrektur der Versagung der Restschuldbefreiung wurde unterschiedlich gewürdigt.52) Es handelte sich um den Vorschlag, den Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1 DiskE 2003 spätestens im Schlusstermin, demzufolge also auch früher stellen zu können. Damit wurde eine windungsreiche gesetzgeberische Planung zu den Versagungsregeln53) in Gang gesetzt, die den Grundgedanken für die nunmehr eingeführte Regelung des § 290 Abs. 1, 2 Satz 1 InsO gelegt hat. 23 Dieser Weg wurde mit dem Referentenentwurf vom 16.9.2004 weiter beschritten.54) Es blieb im Kern beim Konzept eines außergerichtlichen Einigungsversuchs, der mit einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren kombiniert wurde.55) Ein offensichtlich aussichtsloser Einigungsversuch sollte entfallen können, § 305 Abs. 1 Nr. 1 RefE 2004. Der persönliche Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens sollte nach § 304 RefE 2004 alle natürlichen Personen erfassen, die bei Antragstellung keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, also auch die früher Selbständigen. Neben einigen Änderungen im Kostenstundungsrecht sollte § 302 Nr. 1 RefE 2004 auf vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahlten rückständigen Unterhalt erweitert werden, ein bereits damals abgelehnter Gedanke,56) der nach zehn Jahren mit der aktuellen Reform realisiert wurde. 24 Als weiterer tiefer Einschnitt in das geltende Regelungskonzept sollte das Verfahren zur Versagung der Restschuldbefreiung auf eine veränderte systematische Grundlage gestellt werden. In einer fulminanten Kehrtwendung gegenüber der bisherigen gläubigerautonomen Regelungskonzeption wurde in den §§ 290 Abs. 1, 296 Abs. 1, 297 Abs. 1, 300 Abs. 2 Satz 2 RefE 2004 eine Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen vorgesehen. Dieser Regelungsansatz ging auf einen vereinzelten Vorschlag zurück,57) der in der Literatur bereits lange vor der Übernahme durch das Ministerium zurückgewiesen worden ist.58) Ein amtswegiges Versagungsverfahren hätte allerdings die Gerichte zusätzlich belastet und die angestrebte Justizentlastung konterkariert. In einem wiederholt zu beobachtenden Phänomen sollten im Ge___________ 51) Frind, ZInsO 2003, 549, 551. 52) Grundsätzlich zustimmend Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 297; ablehnend Pape, ZVI 2003, 377, 378. 53) Ahrens, ZInsO 2007, 673, 675. 54) ZVI 9/2004, Beilage 3 = ZInsO 2004, 1016; dazu die Erläuterungen von Stephan, NZI 2004, 521; ders., ZVI 2004, 505; s. a. Schmerbach, ZInsO 2004, 697. 55) Pape, ZInsO 2005, 842 ff. 56) Schmerbach, ZInsO 2004, 697, 701. 57) Frind, ZInsO 2003, 341, 344. 58) Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 296; I. Pape, NZI 2004, 601, 604 f.; Schmerbach, ZInsO 2004, 697, 700; Grote/G. Pape, ZInsO 2004, 993, 1000 ff.; DAV, ZInsO 2005, 32, 35; Stephan, NZI 2006, 671, 676; Dick, ZVI 2007, 123, 128; Ahrens, ZRP 2007, 84, 88; ders., ZInsO 2007, 673, 678 f.; a. A. Rothammer, Die insolvenzrechtliche Restschuldbefreiung, S. 119 ff., 122; Ohle/Jäger, ZVI 2004, 714, 718.

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setzgebungsverfahren Einzelstimmen gerade dann Gehör finden, wenn sie zu einer Erschwerung der Restschuldbefreiung führen. In oft mühevollen und, wie sich erweisen sollte, nicht immer erfolgreichen Diskussionen,59) musste auf die vielfach kollidierenden Regelungsprinzipien hingewiesen werden. 3. Verjährungsmodell Während die erste Stufe der Reformdiskussion von einer Justizentlastung 25 durch ein umgeformtes Schuldenbereinigungsplanverfahren geprägt war sowie mit einigen ergänzenden Regelungen, insbesondere zur Restschuldbefreiung, angereichert wurde, wendete sich Ende 2004 die Wahrnehmung drastisch. In einer vor allem von den Ländern geforderten und geförderten Neuausrichtung wurde nach einer Kostenentlastung für die Justizhaushalte gesucht, die durch die Ausgaben für eine Kostenstundung belastet wurden. Von vornherein litt diese fiskalisch geprägte Zielsetzung60) unter einem grundlegenden Mangel, denn die Länder haben bis zum heutigen Tag keine validen Zahlen über die Haushaltsbelastung vorgelegt.61) Einzelne zur Höhe der Kostenbelastung aufgestellte Annahmen erwiesen sich sehr schnell als wenig belastbar. Dennoch prägte die Ausgabenreduzierung als Grundthema die gesamten nachfolgenden Debatten und ist als Basston in den aktuellen Regelungen des § 4b Abs. 1 InsO i. V. m. § 115 Abs. 2 ZPO zur Kostenstundung sowie in den Bereichsausnahmen des § 302 Nr. 1 InsO wahrzunehmen. Wenig überraschend gab es in der weithin vom Kostendiktat geprägten Diskussion kaum einen Konsens über die optimale Verfahrensgestaltung.62) Von einer kritisch-konstruktiven Weiterentwicklung des geltenden Insolvenz- 26 und Restschuldbefreiungsverfahrens lösten sich die materiellrechtlichen Vorschläge, die im Kern unter dem Stichwort eines Verjährungsmodells zusammengefasst werden können. Ihnen ging es im späteren Diskussionsverlauf um nicht weniger als die Ablösung des geltenden Restschuldbefreiungsverfahrens, um infolgedessen die Regelungen der Kostenstundung aufheben zu können. Anfangs stand dahinter eine prinzipielle Skepsis gegen das Institut der Restschuldbefreiung,63) doch wurde das Verjährungsmodell dann einseitig zur Kostenreduzierung instrumentalisiert. Vorbereitet wurden die neuen Ansätze durch einige ältere Überlegungen, die 27 bereits vor der Verabschiedung bzw. vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung publiziert worden sind, seinerzeit wegen der dominierenden Orientierung an einer gesetzlichen Restschuldbefreiung indessen nur wenig Gehör ___________ 59) Vgl. nur die Erweiterung von § 302 Nr. 1 InsO. 60) Heyer, ZInsO 2005, 1009. 61) Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202; Springeneer, ZVI 2006, 1, 2 f.; Busch/Mäusezahl, ZVI 2005, 398, 399; Grote/Müllers, ZInsO 2006, 187; Pape, ZInsO 2011, 1, 3. 62) Hergenröder, KTS 2013, 385, 390. 63) Siehe auch Wagner, ZVI 2005, 173.

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fanden.64) Im Konzert der Stimmen, die sich zu den Defiziten des Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens vernehmen ließen, wurde immer mal wieder auf die Systemalternative einer materiellrechtlichen und insbesondere einer Verjährungslösung verwiesen, doch blieb es lange bei bloßen Nebengeräuschen.65) Dies änderte sich erst, als das bayerische Staatsministerium der Justiz die Vorbehalte gegen das Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren aufgriff und das geltende Modell prinzipiell infrage stellte. Dies wurde als Generalangriff auf das geltende Recht interpretiert.66) In einer knappen, aber zentralen ministeriellen Stellungnahme wurde als Alternative auf eine absolute Verjährungsfrist verwiesen.67) Diese Überlegungen wurden in der Folge auch literarisch präsentiert,68) ohne den vorgeschlagenen Lösungsweg inhaltlich weiter zu befestigen. 28 Eine Strukturschwäche dieses Konzepts bildeten die unzureichend reflektierten systematischen Grundlagen und Wirkungen eines solchen Lösungswegs.69) Vorgeschlagen wurde eine absolute, mindestens fünfjährige Frist70) für die Anspruchsverjährung.71) In der Konsequenz führt der Weg in die Einzelzwangsvollstreckung, die mit systemfremden insolvenzrechtlichen Elementen kombiniert wurde, um Vorausverfügungen zu begrenzen und eine Gläubigergleichbehandlung zu ermöglichen.72) Bereits solche konzeptionellen Brüche machen die Leistungsgrenzen einer im bürgerlichen Recht verankerten Lösung deutlich. Da ein materiellrechtlicher Ansatz, der auf den individuellen Ansatzpunkten des Verjährungsrechts beruhte, keine Gesamtwirkung ermöglichen konnte, die Titelverjährung ungelöst blieb, ein verlässlicher Auslösegrund fehlte sowie erhebliche Transaktionskosten verursacht hätte, fielen bereits die ersten Reaktionen wenig positiv aus.73) ___________ 64) Ackmann, Schuldbefreiung durch Konkurs, S. 141 ff.; Ruby, Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung, S. 66; differenzierend Henckel, ZZP 97 (1984), 105, 114. 65) Kirchhof, ZInsO 2001, 1, 13; Ast, ZVI 2002, 183, 184; Förster, ZInsO 2002, 1105; Klaas, ZInsO, 2004, 577, 580; s. a. den Aufruf deutscher Insolvenzrichter und -rechtspfleger, ZInsO 2002, 949, 950; vorsichtig kritisch Grote, in: FS Kirchhof, S. 149, 151 ff. 66) Frind, ZInsO 2005, 66, 67. 67) Siehe http://www.sfz.uni-mainz.de/Dateien/BayJM_Reform_Verbraucherentschuldung.pdf, S. 24 f [Stand: 31.8.2014]. 68) Wiedemann, ZVI 2004, 645, 654. 69) Eingehend allein Ruby, Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung, S. 63 ff. 70) Siebenjährige Frist, Förster, ZInsO 2002, 1105; zehnjährige Frist nach Ackmann, Schuldbefreiung durch Konkurs, S. 142; Ast, ZVI 2002, 183, 184; bis zu fünfzehn Jahre, Kirchhof, ZInsO 2001, 1, 13; Beibehaltung der dreißigjährigen Frist für die Titelverjährung, Wagner, ZVI 2005, 173, 189. 71) Ruby, Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung, S. 66 f. 72) Ruby, Schuldbefreiung durch absolute Anspruchsverjährung, S. 140, 150. 73) Ahrens, ZVI 2005, 1; Kohte, ZVI 2005, 9; Schmerbach, ZInsO 2005, 77; Springeneer, ZVI 2006, 1, 5; Kemper, ZVI 2006, 42 f.; Zurlinden, Reform der Restschuldbefreiung, S. 289 ff., 341 ff.; Meier, Restschuldbefreiung, S. 68 ff.; kritisch auch MünchKomm-InsO/ Ott/Vuia, § 304 Rn. 23; Gottwald/Ahrens, § 76 Rn. 34; positiver Gold, Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, S. 252.

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Eine vorübergehende Episode74) blieb das nachfolgende Wustrauer-Modell,75) 29 weil es den politischen Forderungen nach einer umfassenden Kostenentlastung nicht genügend entsprach. In einem Zwischenbericht des Bundesministeriums der Justiz zur Reform der Verbraucherentschuldung vom 14.3.2005 wurde nochmals ein Verjährungskonzept vorgeschlagen, angereichert um einige in Wustrau entwickelte Elemente.76) Wegen ihrer unüberwindbaren Schwächen verschwand die Verjährungslösung alsbald wieder aus der Diskussion, auch wenn sie noch im Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Neue Wege zu einer Restschuldbefreiung“ zu einigen kleineren Nachwirkungen führte.77) Letztlich resultierten aus der Auseinandersetzung um eine ausgelagerte materiellrechtliche Lösung einige entscheidende Konsequenzen, auch wenn sie nicht ganz den Vorstellungen der Initiatoren entsprachen. In der Debatte wurden die Leistungen eines Privatinsolvenzrechts deutlich erkannt, weshalb eine Rückbesinnung auf insolvenzrechtliche Ansätze erfolgte. 4. Vereinfachtes Entschuldungsverfahren a) Zwischenbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Unter dem Leitthema einer Kostenreduzierung, die zumeist über eine Strei- 30 chung der Kostenstundung erreicht werden sollte, wurde nach anderen Gestaltungsmustern gesucht. Damit kehrte die Diskussion in prinzipiell insolvenzrechtliches Fahrwasser zurück und gewann neue Dynamik. Neben das reguläre massehaltige Insolvenzverfahren sollte ein kupiertes, nicht alle insolvenzrechtlichen Instrumente bietendes Entschuldungsverfahren treten. Jedenfalls anfangs war dabei die verjährungsrechtliche Hülle noch nicht vollständig abgestreift.78) In verschiedenen Gestaltungen war ein solches Entschuldungsverfahren bereits von der Literatur thematisiert.79) Zweifellos gehört ein solches insolvenzrechtliches Zweitmodell zu den großen rechtsgestaltenden Herausforderungen im Insolvenzverfahren, da es ganz unterschiedlichen Anforderungen Rechnung tragen muss. Erste Orientierungspunkte dazu wurden im Zwischenbericht der Bund-Länder- 31 Arbeitsgruppe „Neue Wege zu einer Restschuldbefreiung“ für die Justizminister-Konferenz am 29./30.6.2005 vorgestellt.80) Neben dem Fundamen___________ 74) Vgl. Grote, ZInsO 2006, 119; Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit, S. 224. 75) Hofmeister/Jäger, ZVI 2005, 180; Springeneer, ZVI 2006, 1, 8; außerdem http:// www.sfz.uni-mainz.de/Dateien/wustrauermodell.pdf [Stand: 31.8.2014]. 76) Siehe http://www.sfz.uni-mainz.de/Dateien/zwischenberichtinsobmj032005.pdf, S. 2 [Stand: 31.10.2018]. 77) ZVI 2005, 445, 452. 78) Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit, S. 224 ff. 79) Heyer, Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren, S. 29 ff.; ders., ZInsO 2003, 201; ders., ZInsO 2005, 1009, 1012; Schmerbach, ZInsO 2005, 77, 79; Jäger, ZVI 2005, 15; Pape, ZInsO 2005, 842, 843; Zurlinden, Reform der Restschuldbefreiung, S. 106 f., 189 ff., spricht von einer Abstufungslösung. 80) ZVI 2005, 445; Mroß, DGVZ 2007, 49, 50.

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A. Reformdiskussion

talangriff auf die abzuschaffende Kostenstundung81) war hier ein besonderes treuhänderloses Entschuldungsverfahren vorgezeichnet, falls das Vermögen des Schuldners nicht zur Kostendeckung ausreicht. Dieses vorgeschlagene Verfahren war durch substanzielle Einbußen gegenüber der Restschuldbefreiung gekennzeichnet. Es sollte lediglich die vom Schuldner bezeichneten Forderungen erfassen, ein Vollstreckungsstopp war nicht vorgesehen und die Verfahrensdauer sollte auf acht Jahre verlängert werden. Ob die Rechtsfolgen als Verjährungslösung oder entsprechend § 301 InsO ausgestaltet werden sollten, wurde ebenso offengelassen wie die für das danebenstehende reguläre Restschuldbefreiungsverfahren aufgeworfene Frage einer Mindestquote.82) In das Leitmotiv der Kostenstundung mischte sich damit zugleich ein tiefes Misstrauen gegenüber der Restschuldbefreiung, deren wesentliche Leistungen beschränkt und unterminiert werden sollten. b) Vorentwurf 2006 32 Ausgeformt wurden die wesentlichen Erwägungen im als Vorentwurf bezeichneten BMJ-Entwurf zum Entschuldungs- und Verbraucherinsolvenzverfahren vom 2.3.2006,83) die auf den Beratungen der BLAG beruhten.84) Geplant war vor allem ein treuhänderloses Entschuldungsverfahren nach den §§ 303a ff. VorE 2006 mit einer auf die vom Schuldner benannten Forderungen beschränkten schuldbefreienden Wirkung. Für die masselosen Insolvenzen wurde eine individualrechtliche Entschuldungslösung bei einer achtjährigen Verfahrensdauer, einem möglichen Vollstreckungsverbot, aber ohne Gesamtwirkung angestrebt. Wegen des einfacheren und kostengünstigeren Verfahrens sollte – nach dem eigentlichen Hauptanliegen des Entwurfs85) – die Kostenstundung entfallen können.86) Zu einem echten wirtschaftlichen Neuanfang konnte ein solches Verfahren nicht führen, zumal es eine Zweiklassengesellschaft vorsah.87) 33 Manche Grundgedanken eines vereinfachten Entschuldungsverfahrens entfalteten eine nachhaltig prägende Wirkung. In der anschließenden Diskussion wurden aber vor allem die Schwächen eines Modells erkannt, das mit der Massegenerierung lediglich eine Funktion des Insolvenzverfahrens wahrnahm, aber mit der Forderungsfeststellung und den Klärungsmechanismen sowie vor allem der Universalität der Verfahrenswirkungen auf wesentliche insol___________ 81) ZVI 2005, 445, 452. 82) ZVI 2005, 447 ff. 83) Siehe http://www.sfz.uni-mainz.de/Dateien/RefE_02.03.2006.pdf [Stand: 31.10.2018], S. 3 ff. 84) ZVI 3/2006, Beilage 1; s. a. ZVI 2006, 263. 85) Hergenröder, DZWIR 2006, 441, 442. 86) Ahrens, in: Berger/Bähr/Melchior/Sturm/Wunderlich, 14. Leipziger Insolvenzrechtstag, S. 109, 111 ff., auch zum Folgenden. 87) Frind, DRiZ 2006, 193, 196.

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venzrechtliche Leistungen verzichtete.88) Zudem stellte es wohl weniger ein vereinfachtes als vielmehr ein komplizierteres Entschuldungsverfahren dar. Die Kritik sprach sogar von dogmatischen Brüchen und Ungereimtheiten.89) Auf den angenommenen Reformbedarf wurde letztlich mit einem in wichtigen Elementen rückwärtsgewandten Konzept reagiert. Ein anschließender Alternativentwurf zur Entschuldung mittelloser Personen sah ebenfalls eine Streichung der Kostenstundung und einige, allerdings weniger ausgeformte Verfahrensvereinfachungen vor.90) Für das Insolvenzverfahren wurde im BMJ-Entwurf eine Mindestmasse von 34 1.500,– € vorausgesetzt, § 303e Nr. 2 VorE 2006. Parallel dazu war ein in zwei Stufen verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren geplant. Soweit zwei Jahre der Laufzeit der Abtretungsfrist verstrichen seien und der Schuldner mindestens 40 % der im Schlussverzeichnis aufgenommenen Forderungen befriedigt hätte, § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VorE 2006, bzw. nach einer vierjährigen Frist und einer 20 %igen Befriedigung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VorE 2006, sollte das Gericht über eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung entscheiden müssen. Dem Schuldner sollte damit ein Anreiz geboten werden, um Gläubigern eine möglichst hohe Befriedigungsquote zu verschaffen. Vollkommen neu waren diese Überlegungen nicht, denn in der vorangegan- 35 genen kostenorientierten Diskussion wurde vereinzelt eine Mindestquote für die Restschuldbefreiung vorgeschlagen.91) Sachlich gestaltete die im VorE 2006 entworfene Regelung ein dualistisches Modell mit einem Entschuldungsverfahren mit begrenzter Wirkung sowie einem Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren aus. Um den Druck auf die Eingangsvoraussetzung einer Mindestmasse für ein Insolvenzverfahren zu mindern, wurde eine Verkürzungsoption geschaffen. Trotzdem betrafen die leitenden Reformbemühungen die große Zahl der Nullmassefälle, nicht die wenigen massehaltigen Insolvenzverfahren. Als originäres Ziel nach dem gesamten Verfahrenskonzept sollte eine hohe Hürde vor dem Zugang zur Restschuldbefreiung errichtet werden, während eine durch die Mindestquote angereicherte Masse allein eine positive Nebenwirkung bildete. Im Verbraucherinsolvenzverfahren waren ebenfalls weitreichende Eingriffe 36 geplant. Der persönliche Anwendungsbereich sollte nach § 304 VorE 2006 auf Personen bezogen werden, die keine selbständige wirtschaftliche Tätig___________ 88) Heyer, ZVI 2006, 169; Vallender, NZI 2006, 279; Frind, ZInsO 2006, 342, 345 ff.; Hergenröder, DZWIR 2006, 265, 271 ff.; Kemper, ZVI 2006, 434, 435; Ohle/Schatz/ Jäger, ZVI 2006, 480, 492; Mävers, DRiZ 2006, 194; s. a. Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit, S. 226 f.; positiv Gold, Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, S. 262 ff. 89) So im Tagungsbericht von Heyer, ZVI 2006, 169, 171. 90) Grote/Heyer, ZInsO 2006, 1138 = ZVI 2006, 528; dazu Heyer/Grote, ZInsO 2006, 1121. 91) Vallender, NZI 2004, 17, 18; zustimmend Gold, Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, S. 267 f.

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A. Reformdiskussion

keit ausüben. Ein offensichtlich aussichtsloser Einigungsversuch konnte nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 VorE 2006 entfallen. Aufgegriffen wurde auch der Vorschlag eines Zustimmungsersetzungsverfahrens beim außergerichtlichen Einigungsversuch und einer Verbindung mit dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren aus den §§ 305a, 307 ff. DiskE 2003. Zudem sollten die §§ 312 – 314 InsO gestrichen werden.92) Damit hätte das Verbraucherinsolvenzverfahren insgesamt eine weithin neue Gestalt erhalten. 37 Gegenüber der dominierenden Auseinandersetzung über das Entschuldungsverfahren wurde dem abgekürzten Restschuldbefreiungsverfahren nur eine geringere Aufmerksamkeit zuteil. Dennoch waren auch hier einige Eingriffe geplant. So sollte etwa ein neuer Versagungstatbestand wegen einer Straftat geschaffen werden, deren zugrunde liegender Straftatbestand dem Schutz von Eigentum oder dem Vermögen dient, § 290 Abs. 1 Nr. 1a VorE 2006. Vorgesehen war aber auch eine Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen, §§ 290 Abs. 2, 296 Abs. 1 Satz 1, 297 Abs. 1 Satz 1 VorE 2006. Schließlich sollten auch nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe noch in der Treuhandperiode geltend gemacht werden können. In der Gesamtschau wird der weit über das Entschuldungsverfahren hinausgehende Eingriff in das Modell der Restschuldbefreiung erkennbar. Für die größte Zahl der Schuldner blieben deren Leistungen unerreichbar und sollten zudem eingeschränkt werden.93) Unterschwellig wirkten in diesen Vorschlägen die vehementen Angriffe gegen die Restschuldbefreiung nach. Ohne die Restschuldbefreiung insgesamt infrage stellen zu können, sollte sie doch weithin kupiert und letztlich auf einen Torso beschränkt werden. 38 Unter dem Eindruck der verheerenden konzeptionellen und systematischen Kritik94) an dem vor allem von den Ministerialverwaltungen beförderten Vorhaben suchte das Bundesministerium der Justiz nach neuen Orientierungsmustern.95) Zwar behielten die nachfolgenden Eckpunkte eines vereinfachten Entschuldungsverfahrens des Ministeriums vom 14.11.200696) die Aufgabe der Kostenstundung und ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren bei mittellosen Schuldnern bei. Sie kehrten aber zum Modell einer in das geltende Insolvenzrecht integrierten Entschuldung mit einer insolvenzrechtlichen Gesamtwirkung zurück.97) Einige Webfehler des Vorentwurfs wurden damit beseitigt, ohne die Vorstellungen eines besonderen Entschuldungsverfahrens insgesamt aufzugeben.

___________ 92) 93) 94) 95) 96) 97)

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Hergenröder, DZWIR 2006, 441, 444 ff. Frind, DRiZ 2006, 193, meint, es sollte weitgehend abgeschafft werden. Frind, DRiZ 2006, 193. Ahrens, NZI 2010, 193; Vallender, NZI 2010, 617. ZVI 2006, 526; s. a. Stephan, NZI 2006, 671. Gottwald/Ahrens, § 76 Rn. 36.

II. Gescheiterte Reformvorhaben

c) Referentenentwurf 2007 und Regierungsentwurf 2007 Dieses Konzept wurde im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Entschul- 39 dung völlig mittelloser Personen und zur Änderung des Verbraucherinsolvenzverfahrens vom 23.1.2007 ausgeformt.98) Geplant war, die Kostenstundung aufzuheben, ein Entschuldungsverfahren gemäß den §§ 289a, 289b, 292a RefE 2007 einzuführen, das Verbraucherinsolvenzverfahren zu vereinfachen und die Versagungsrechte im Restschuldbefreiungsverfahren substanziell zu verändern. Bei fehlender Kostendeckung sollte nach § 289a Abs. 1 Satz 1 RefE 2007 in allen Insolvenzverfahren natürlicher Personen die Eröffnung mangels Masse abgewiesen, § 26 InsO, bzw. das Verfahren eingestellt, §§ 207, 211 InsO, und sogleich ein Restschuldbefreiungsverfahren eingeleitet werden können.99) Im Sommer 2007 waren die vorbereitenden Überlegungen abgeschlossen. 40 Am 22.8.2007 verabschiedete das Bundeskabinett den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen.100) Der außergerichtliche Einigungsversuch sollte, wie in den früheren Vorschlägen, durch ein Zustimmungsersetzungsverfahren mit dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zusammengefasst werden. Eine Kraftquelle des neuen Modells bildete das geplante treuhänderlose Entschuldungsverfahren. Ein vorläufiger Treuhänder sollte die Kostendeckung überprüfen, § 289a Abs. 3 RegE 2007. Wenn das Insolvenzverfahren mangels Masse abzuweisen sei, sollte ohne ein reguläres Insolvenzverfahren in ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren mit eigenen Verfahrensregeln übergeleitet werden müssen. Neben dem bekannten legislatorischen Ziel, die Kostenstundung aufzuheben, 41 weshalb der Schuldner die Verfahrenskosten selber tragen sollte, § 289a Abs. 2 RegE, sowie dem deswegen konzipierten vereinfachten Entschuldungsverfahren, mischte sich hier mit der Stärkung der Gläubigerrechte ein neuer Grundton in die Debatte.101) Auch früher wiesen die ministeriellen Überlegungen unverkennbar in Richtung verstärkter Gläubigerbefugnisse. Zu denken ist etwa an die erweiterten Antragsbefugnisse aus § 290 Abs. 1 DiskE 2003 und die extensivierte Bereichsausnahme in § 302 Nr. 1 RefE 2004. Diese älteren Vorschläge fügten sich jedoch weder in einen umfassenden Rahmen noch wurden sie aus überzeugend begründeten Bedürfnissen hergeleitet. Dadurch wirkten sie eher zufällig und angreifbar. ___________ 98) ZVI 1/2007, Beilage 1. 99) Dazu Ahrens, NZI 2007, 193; ders., ZRP 2007, 84; Schmerbach, NZI 2007, 198; Pape, ZVI 2007, 239; Frind, ZInsO 2007, 473; Heinze, DZWIR 2007, 283; Mroß, DGVZ 2007, 49; Hellmich, ZInsO 2007, 739; Heyer, NZI aktuell, 3/2007, S. VII; Pape/ Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 8 Rn. 22 ff. 100) BR-Drucks. 600/07 = ZVI 2007 Beilage, S. 25; Empfehlungen des Rechtsausschusses des Bundesrats, BR-Drucks. 600/1/07; Holzer, ZVI 2007, 393; Ahrens, NZI 2008, 86; Ley, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht, § 16 Rn. 496 ff., 509 ff. 101) Insgesamt Kainz, Das Scheitern der Reform, S. 39 ff.; Vallender, NZI 2007, 617; Heyer, ZVI 2008, 98; Springeneer, ZVI 2008, 106.

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A. Reformdiskussion

42 Mit der Aufnahme der gestärkten Gläubigerrechte in den Gesetzestitel erhielt diese Aussage einen programmatischen Gehalt. Infolgedessen konnten die einzelnen Vorschläge zumindest partiell von einem konkreten Legitimationsbedürfnis emanzipiert werden, weil sie sich unter einen neuen Kontext fügten. Zudem wurde die scheinbar einseitige gesetzliche Ausrichtung auf das Entschuldungsverfahren durch ein Gegengewicht neu ausbalanciert. Es erscheint indessen geradezu kurzschlüssig, vom Eingriff in das materielle Gläubigerrecht auf verstärkte verfahrensrechtliche Gläubigerbefugnisse zu folgern. So ist der Gesetzgeber im Unternehmensinsolvenzrecht den umgekehrten Weg gegangen und hat die Sanierungschancen gestärkt, indem er die Gläubigereinflüsse geschwächt hat.102) Ob es in der Privatinsolvenz Änderungsbedürfnisse gab und ob die Umorientierung angezeigt war, wurde nicht umfassend analysiert. Mit guten Gründen darf dies bei dem im internationalen Vergleich ohnehin durchaus strengen Restschuldbefreiungsverfahren103) bezweifelt werden. Jedenfalls konnten unter dem schillernden Begriff gestärkter Gläubigerrechte zahlreiche Fälle und Änderungen versammelt werden. Er rechtfertigte offenbar auch manche kaum veranlasste Korrekturen. Dieses Konzept scheinbar ausgleichender Gesetzgebung wurde bis hin zur letztlich verabschiedeten Novelle durchgehalten und determiniert so den veränderten gesetzgeberischen Grundton. 43 Obwohl im Entwurf einigen Bedenken Rechnung getragen wurde,104) gerieten die Reaktionen hierauf immer noch eher in Moll als Dur.105) Zum wiederholten Mal wurde etwa die vorgesehene Abschaffung der Kostenstundung bemängelt.106) Wenig Zustimmung fand das Entschuldungsverfahren.107) Bedenken wurden aber auch gegen den Kostenaufwand für den vorläufigen Treuhänder erhoben, dessen Stellung insgesamt kritisch gesehen wurde.108) Als unzureichend wurde die Beschränkung des Abtretungsvorrangs aus § 114 Abs. 1 InsO auf ein Jahr angesehen, dessen Aufhebung gefordert wurde.109) Befürwortet wurde die vorgesehene Abschaffung des obligatorischen außergerichtlichen Einigungsversuchs.110) ___________ 102) Vgl. Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 270b Rn. 14. 103) So ausdrücklich Directorate-General Justice & Consumers of the European Commission, Evaluation of the implementation of the Commission Recommendation of 12.3.2014 – On a new approach to business failure and insolvency, S. 4 (Dokument ist online nicht mehr abrufbar), zur Mindestquote von 35 % aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. 104) Pape, NZI 2007, 681. 105) Ahrens, NZI 2008, 86; Frind, ZInsO 2010, 1097; Grote, ZInsO 2010, 918; Stephan, ZVI 2007, 441; positiver MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 304 Rn. 25; Jäger, ZVI 2010, 507. 106) Pape, NZI 2007, 681; Ahrens, NZI 2010, 193, 194; Frind, ZInsO 2007, 473, 475 f. 107) Vgl. etwa die Kritik von Frind, ZInsO 2010, 1097, 1098; abweichend Jäger, ZVI 2010, 507, 512. 108) Stephan, ZVI 2007, 441; Schmerbach, NZI 2007, 710, 711. 109) Grote, ZInsO 2010, 918, 921. 110) Jäger, ZVI 2010, 507, 508.

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III. Erfolgreicher Abschluss

Am 5.12.2007 wurde der Entwurf schließlich in die parlamentarischen Bera- 44 tungen des Deutschen Bundestags eingebracht.111) Vorgesehen war etwa neben einem Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung spätestens im Schlusstermin auch eine amtswegige Versagung, § 290 Abs. 1 Einleitungssatz RegEInsO. Nach der scharfen Kritik der Sachverständigen in der Anhörung des Rechtsausschusses des Bundestags vom 9. und 23.4.2008112) unterstützte die 79. Justizministerkonferenz vom 11./12.6.2009 in ihrem Beschluss zu TOP I. 3 noch einmal den eingebrachten Gesetzentwurf.113) Wegen der eklatanten Probleme wurde dieses Gesetzgebungsvorhaben jedoch nicht mehr umgesetzt und unterlag schließlich der Diskontinuität.114) Zwei wesentliche Faktoren führten zum Scheitern auch dieses erneuten An- 45 laufs zur Reform des Privatinsolvenzrechts. Rechtspolitisch war der Frontalangriff gegen die Kostenstundung nicht umzusetzen. Dieses Institut hat sich in den Jahren seiner Geltung zu einem uneingeschränkt von allen Beteiligten geschätzten und befürworteten Instrument entwickelt. Es hätte daher nur gegen ihren entschiedenen Widerstand aufgehoben werden können. Zudem konnte keine überzeugende Konzeption für das überaus anspruchsvolle Vorhaben eines vereinfachten Entschuldungsverfahrens entwickelt werden. Zu komplex waren die Anforderungen, zu eng die sachlichen und zeitlichen Restriktionen in einem bereits eingeleiteten Gesetzgebungsvorhaben. Ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren kann nach seiner Struktur kaum ein vollwertiges insolvenzrechtliches Paralleluniversum bieten. Ohne eine konzeptionelle Fundierung, die für das Gesamtprojekt der geplanten Reform nicht geleistet war, stand das Vorhaben auf zu unsicheren, schwankenden Grundlagen. Fiskalpolitische Intentionen, die vielfach Pate für die verschiedenenen ministeriellen Reformanläufe standen, bilden allein keinen guten Ratgeber für ein novelliertes Privatinsolvenzrecht.115) III. Erfolgreicher Abschluss 1. Neustart a) Erste Orientierungen Durch das erneute Scheitern blieb das Gesamtprojekt einer Reform des Pri- 46 vatinsolvenzrechts nicht unbeschädigt. In der insolvenzrechtlichen Publizistik bestand eine deutliche Reformskepsis. Sie war weniger von intellektuellen Ermüdungserscheinungen als von der im Reformprozess gewachsenen Er___________ 111) BT-Drucks. 16/7416; Stellungnahme des Bundesrates mit Gegenäußerung der Bundesregierung, ZVI 2008, 129. 112) Vgl. Vallender, KSzW 2012, 260. 113) Siehe http://www.mj.niedersachsen.de/portal/live.php?navigation_id=3808&article_id= 10365&_psmand=13 [Stand: 31.10.2018]. 114) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 286 Rn. 24. 115) Gottwald/Ahrens, § 81 Rn. 32.

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III. Erfolgreicher Abschluss

Am 5.12.2007 wurde der Entwurf schließlich in die parlamentarischen Bera- 44 tungen des Deutschen Bundestags eingebracht.111) Vorgesehen war etwa neben einem Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung spätestens im Schlusstermin auch eine amtswegige Versagung, § 290 Abs. 1 Einleitungssatz RegEInsO. Nach der scharfen Kritik der Sachverständigen in der Anhörung des Rechtsausschusses des Bundestags vom 9. und 23.4.2008112) unterstützte die 79. Justizministerkonferenz vom 11./12.6.2009 in ihrem Beschluss zu TOP I. 3 noch einmal den eingebrachten Gesetzentwurf.113) Wegen der eklatanten Probleme wurde dieses Gesetzgebungsvorhaben jedoch nicht mehr umgesetzt und unterlag schließlich der Diskontinuität.114) Zwei wesentliche Faktoren führten zum Scheitern auch dieses erneuten An- 45 laufs zur Reform des Privatinsolvenzrechts. Rechtspolitisch war der Frontalangriff gegen die Kostenstundung nicht umzusetzen. Dieses Institut hat sich in den Jahren seiner Geltung zu einem uneingeschränkt von allen Beteiligten geschätzten und befürworteten Instrument entwickelt. Es hätte daher nur gegen ihren entschiedenen Widerstand aufgehoben werden können. Zudem konnte keine überzeugende Konzeption für das überaus anspruchsvolle Vorhaben eines vereinfachten Entschuldungsverfahrens entwickelt werden. Zu komplex waren die Anforderungen, zu eng die sachlichen und zeitlichen Restriktionen in einem bereits eingeleiteten Gesetzgebungsvorhaben. Ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren kann nach seiner Struktur kaum ein vollwertiges insolvenzrechtliches Paralleluniversum bieten. Ohne eine konzeptionelle Fundierung, die für das Gesamtprojekt der geplanten Reform nicht geleistet war, stand das Vorhaben auf zu unsicheren, schwankenden Grundlagen. Fiskalpolitische Intentionen, die vielfach Pate für die verschiedenenen ministeriellen Reformanläufe standen, bilden allein keinen guten Ratgeber für ein novelliertes Privatinsolvenzrecht.115) III. Erfolgreicher Abschluss 1. Neustart a) Erste Orientierungen Durch das erneute Scheitern blieb das Gesamtprojekt einer Reform des Pri- 46 vatinsolvenzrechts nicht unbeschädigt. In der insolvenzrechtlichen Publizistik bestand eine deutliche Reformskepsis. Sie war weniger von intellektuellen Ermüdungserscheinungen als von der im Reformprozess gewachsenen Er___________ 111) BT-Drucks. 16/7416; Stellungnahme des Bundesrates mit Gegenäußerung der Bundesregierung, ZVI 2008, 129. 112) Vgl. Vallender, KSzW 2012, 260. 113) Siehe http://www.mj.niedersachsen.de/portal/live.php?navigation_id=3808&article_id= 10365&_psmand=13 [Stand: 31.10.2018]. 114) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 286 Rn. 24. 115) Gottwald/Ahrens, § 81 Rn. 32.

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A. Reformdiskussion

nüchterung gegenüber fundamentalen Eingriffen in das Insolvenzrecht natürlicher Personen und der Erkenntnis eines in seinen Grundstrukturen funktionierenden Privatinsolvenzrechts getragen.116) Nicht ohne Grund wurde befürchtet, eine Novelle des Privatinsolvenzrechts könnte den Ansatzpunkt für systematisch nicht veranlasste Verfahrensverschlechterungen liefern.117) Wie das gegenwärtige Ergebnis der Reform zeigt, hat sich diese Sorge wegen der zahlreichen nicht angezeigten Eingriffe in das Verfahrensmodell als nur zu berechtigt erwiesen. 47 Neuen rechtspolitischen Auftrieb erhielt das Projekt im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP für die 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags.118) Dort wurde unter der Überschrift „Gründerland Deutschland“ das Ziel formuliert, für Gründer die Zeit der Restschuldbefreiung auf drei Jahre zu halbieren.119) Mit diesem einigermaßen bemerkenswerten Vorschlag120) wurde ein in den vorangegangenen Debatten wahrgenommenes, aber nahezu bedeutungsloses Thema aufgegriffen. Noch nicht in diese Richtung fügt sich ein vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung eingebrachter Änderungsantrag einiger Bundesländer ein, die gerade entgegengesetzt eine nicht erreichte zehnprozentige Mindestquote als neuen Versagungsgrund ausgestalten wollten.121) 48 Bereits § 300 VorE 2006 sowie der RefE 2007 und der RegE 2007 haben aber eine zweistufige Abkürzungsmöglichkeit vorgesehen. Obwohl das Restschuldbefreiungsverfahren vor allem in der sozialen Schuldnerberatung immer wieder als zu lang angesehen wurde, blieb dieser Regelungsvorschlag wenig beachtet, wohl wegen der als gering eingeschätzten praktischen Bedeutung. Eine effektive Verfahrensvereinfachung wurde eher in einem verkürzten Restschuldbefreiungsverfahren für alle Schuldner verortet.122) Auf Verbandsebene wurde allerdings eine solche Forderung keinesfalls offensiv verfolgt.123) b) Überraschender Richtungswechsel 49 In mehrfacher Hinsicht verblüffte dieser Motivwechsel. Während bei den ersten Reformanläufen vor allem über eine Justizentlastung und eine Kosteneinsparung sowie letztlich ein beschränktes Privatinsolvenzverfahren mit verschlechterten Aussichten für eine Restschuldbefreiung diskutiert wurde, sollte ___________ 116) 117) 118) 119)

120) 121) 122) 123)

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Pape, ZInsO 2011, 1; Stephan, VIA 2011, 25; Triebiger, ZInsO 2010, 449. Stephan, VIA 2011, 25. Gottwald/Ahrens, § 76 Rn. 37. Koalitionsvertrag, https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Ministerium/ koalitionsvertrag.pdf?__blob=publicationFile [Stand: 31.8.2014], Teil I Wohlstand für alle, Abschnitt 4.1 Mittelstand, S. 25. Henning, ZVI 2014, 7. BR-Drucks. 783/97. Pape, ZInsO 2011, 1, 4. Henning, ZVI 2014, 219.

III. Erfolgreicher Abschluss

künftig gerade über eine einfacher zu erlangende Restschuldbefreiung nachgedacht werden. Zudem und vor allem wechselte der Fokus fort von den zahlreichen masselosen Insolvenzen hin zu den wenigen besonders massehaltigen Verfahren. Binnen kürzester Zeit hatte sich die Perspektive anscheinend geradezu umgekehrt. Jedenfalls war damit ein sichtbares Zeichen für eine veränderte insolvenzrechtliche Landschaft gesetzt. Scheinbar bereiteten die Verfahren ohne kostendeckende Masse keine allzu 50 großen Sorgen mehr.124) Die Ursachen dafür sind freilich nicht ohne Weiteres zu identifizieren. Überraschenderweise hat die Bundesregierung die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens zum Generalthema des neuen Anlaufs erhoben, ohne sich hierbei auf einen umfassenderen Konsens oder auch nur auf eine breitere Debatte stützen zu können. Merkwürdig mutet zudem die Diskrepanz zwischen den bislang regelmäßig angestrebten verschärften Anforderungen gegenüber einer Restschuldbefreiung an, wie sie auch im Titel als Gesetz zur Stärkung der Gläubigerrechte zum Ausdruck kommt, sowie dem schuldnerfreundlichen verkürzten Restschuldbefreiungsverfahren.125) Erst bei einer genaueren Analyse zeigen sich die Gründe. Dabei erweist sich, wie sehr doch die gesamte Reform von fiskalischen Inte- 51 ressen gesteuert ist. Geschickter als früher wurde nicht länger die politisch kaum durchsetzbare Aufhebung der Kostenstundung verfolgt, sondern ein umfassendes Paket einnahmensichernder und kostensparender Regelungen geschnürt. Dies gilt nicht nur bei der ausdrücklich mit Einsparungsgründen gerechtfertigten Aufhebung von § 114 InsO, sondern auch bei zahlreichen anderen Details bis hin zu den als Fiskalvorrechte zu verstehenden Bereichsausnahmen in § 302 Nr. 1 InsO (dazu Rn. 72 ff.). Die Vielzahl der Detailänderungen konnte so scheinbar unabhängig von Kostengesichtspunkten erklärt werden. Fraglich erscheint, ob die Reform ohne den haushaltsmäßigen Nutzen über- 52 haupt realisiert worden wäre. Aus diesem Blickwinkel bildet das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren einen Anreiz, um die Kostendeckung erreichen, aber wohl mehr noch einen Deckmantel, um Kosteneinsparungen realisieren zu können. So gesehen ist auch die Stärkung der Gläubigerrechte sachgerecht zu erklären. Vorrangig gestärkt werden die Rechte der öffentlichen Gläubiger, sei es als Kostengläubiger und damit Gläubiger von Masseverbindlichkeiten oder als Insolvenzgläubiger der nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 und 3 InsO privilegierten Forderungen. Selbstverständlich kommen ihnen auch die anderen Vorschriften entgegen, wie die veränderten Versagungsregeln, mit denen die Gläubigerrechte befestigt werden sollen. So profitieren dann die sonstigen Insolvenzgläubiger von den veränderten Regeln, etwa der Auf___________ 124) Hergenröder, KTS 2013, 385, 391. 125) Vgl. Homann, DGVZ 2014, 137, 139.

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A. Reformdiskussion

hebung des § 114 InsO, weil die Rechte der öffentlichen Gläubiger erweitert wurden. c) Politische Wegmarken 53 Gegen die Neuorientierung erhob die 80. Justizministerkonferenz am 5.9.2009126) nochmals Widerspruch und sprach sich für eine Fortsetzung der Arbeiten am Gesetzentwurf vom 5.12.2007127) aus. Ganz unverbrämt sollte die am allgemeinen Widerstand gescheiterte Aufhebung der Kostenstundung doch noch realisiert werden. Die Zeiten, in der die Reform des Privatinsolvenzrechts allein von der Aufhebung dieses Instituts befördert und bestimmt wurde, waren jedoch offenbar vorbei. Haushaltspolitische Interessen sollten nunmehr auf indirektem Weg und eher verdeckt verfolgt werden. Letztlich sollte dies aber in einer kaum weniger einträglichen Weise geschehen. Die veränderten politischen Triebkräfte waren genügend stark, um zudem andere, längst abgelegte Reformelemente transportieren zu können. 54 Fahrt nahm die Umgestaltung des Privatinsolvenzrechts nach der Rede der Bundesministerin der Justiz vom 7.4.2011 auf dem 8. Berliner Insolvenzrechtstag auf. In ihrer Rede entwarf die Ministerin als zweite Stufe der Insolvenzrechtsreform die Eckpunkte einer Reform des Insolvenzverfahrens natürlicher Personen.128) Die Eckpunkte des Vorhabens hat die Staatssekretärin im Bundesjustizministerium Dr. Grundmann auf einer Tagung vom 5.4.2011 weiter ausgeführt.129) 55 Ein entscheidender Durchbruch gelang bei der Kostenstundung, die nicht mehr aufgehoben werden sollte. Es ist bezeichnend für die Reformnotwendigkeit und die Reformqualität, wenn hierin die vielleicht größte Errungenschaft des Entwurfs gesehen wurde.130) Infolgedessen entfielen auch die Überlegungen für ein vereinfachtes Entschuldungsverfahren. Als wichtiger neuer Akzent sollte eine Zustimmungsersetzung bereits beim außergerichtlichen Einigungsversuch ermöglicht werden, wodurch die Separierung von außergerichtlichem Einigungsversuch und gerichtlichem Schuldenbereinigungsplan entfallen wäre.131) Als programmatische Ziele wurden ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren132) und schärfere Regeln gegen eine missbräuch___________ 126) Siehe http://www.justiz.nrw.de/WebPortal/JM/justizpolitik/jumiko/beschluesse/2009/ herbstkonferenz09/I_6.pdf [Stand: 31.8.2014]. 127) BT-Drucks. 16/7416. 128) Siehe http://www.bmjv.de/SharedDocs/Archiv/DE/Reden/DE/2011/20110407_Achter_ Insolvenzrechtstag.html;jsessionid=B4B7FE6412B818C0ACB6B85EEDE92785.1_ cid324?nn=1468700 [Stand: 31.8.2014]. 129) Ahrens, NZI 2011, 425. 130) Vgl. Pape/Grote, AnwBl 2012, 507. 131) Vallender, KSzW 2012, 260, 261. 132) Ablehnend Jäger, ZVI 2012, 142.

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III. Erfolgreicher Abschluss

liche Wiederholung von Restschuldbefreiungsanträgen und für eine Versagung der Restschuldbefreiung hervorgehoben.133) 2. Referentenentwurf vom 18.1.2012 a) Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbe- 56 freiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 18.1.2012134) formte dieses Vorhaben aus. Danach sollte ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren bei Zahlung eines Mindestbetrags eröffnet werden.135) Am prominentesten war die Abkürzungsmöglichkeit nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RefE 2012 bei einer dreijährigen Verfahrensdauer und einer Mindestquote von 25 %. In der internen Ressortabstimmung mit dem Bundesministerium der Justiz soll das Bundeswirtschaftsministerium noch für eine Mindestquote von 15 % eingetreten sein. Demgegenüber hat das BMJ die dann letztlich auch im Entwurf festgeschriebene Quote von 25 % favorisiert.136) Begründet wurde dies mit Daten regionaler Erhebungen, die zu Quoten von ca. 10 % kamen. Für eine vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung sollte deswegen eine deutlich höhere Mindestquote angesetzt werden müssen.137) Die Datenbasis der angeführten Berechnungen bezog sich jedoch ausschließlich auf Unternehmensinsolvenzen, die nicht auf die vielfach masselosen Privatinsolvenzen übertragen werden können. Insoweit sind die Annahmen des Entwurfs nicht rechtstatsächlich erhärtet.138) Obwohl ein abgekürztes Restschuldbefreiungsverfahren Verfahrenskosten 57 reduzieren helfen soll, europäischen Tendenzen entspricht und vielfach konsentiert wird,139) fand eine damit verkoppelte Mindestquote nur wenige Fürsprecher. Vor allem wurde deren Höhe in der Literatur als überzogen und kaum perspektivenreich kritisiert. Aufgrund dieser Zweifel wurden und werden der Vorschlag und die schließlich ergangene gesetzliche Regelung, zumal sie eine noch höhere Quote von 35 % voraussetzt, allgemein als nahezu bedeu-

___________ 133) Ahrens, NZI 2011, 425. 134) ZInsO 2012, 69. 135) Schmerbach, NZI 2012, 161; Schmerbach, ZInsO 2012, 916; Harder, NZI 2012, 113; Stephan, ZVI 2012, 85; ders., VIA 2012, 65; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/ Vallender, ZIP 2012, 558; Stellungnahme der Neuen Insolvenzverwaltervereinigung Deutschlands e. V. (NIVD), ZInsO 2012, 1112; Jäger, ZVI 2012, 177; Beck, ZVI 2012, 223; Siebert, VIA 2012, 17. 136) Woltersdorf, InDat-Report 2/2014, 24, 26. 137) BT-Drucks. 17/11268, S. 14. 138) Frind, ZInsO 2012, 668, 673. 139) A. A. Jäger, ZVI 2012, 177, 181.

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A. Reformdiskussion

tungslos angesehen.140) Wegen eines drohenden Verstoßes gegen den grundgesetzlichen Gleichheitssatz141) und rechtsdogmatischer Schwierigkeiten bei der Umsetzung eines allein für Gründer142) verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens sollte die kürzere Verfahrensdauer allen Schuldnern eröffnet werden. b) Sonstige Novellierungen 58 Eine Korona wenig zusammenhängender Detailänderungen umgab dieses formulierte Leitmotiv. Die außergerichtliche Einigung sollte wieder einmal durch eine Zustimmungsersetzung erleichtert werden. Offensichtlich aussichtslose außergerichtliche Einigungsversuche sollten nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 RefE 2012 entfallen können. Bei der Einleitung eines Restschuldbefreiungsverfahrens sollte nach § 287a RefE 2012 eine Entscheidung über eine amtswegige Versagung der Restschuldbefreiung in den Fällen von § 290 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 3 RefE 2012 erfolgen. Damit wurde die Sperrfristrechtsprechung des BGH aufgegriffen.143) Der legislatorische Vorschlag blieb allerdings noch zu sehr dem Herkunftsbereich der Sperrfristjudikatur im Versagungsrecht verhaftet, obwohl sie inzwischen allgemein als neu konstituierte Zulässigkeitsschranke bzw. Sachentscheidungsvoraussetzung verstanden wird.144) Angelehnt an die höchstrichterliche Rechtsprechung wurde außerdem in § 290 Abs. 1 Nr. 3a RefE 2012 ein Versagungstatbestand mit einer dreijährigen Frist bei einer Versagung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO oder nach § 297a RefE i. V. m. § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO vorgesehen. Das Verhältnis zwischen diesen beiden Tatbeständen einer amtswegigen und einer antragsabhängigen Sperre blieb freilich nicht nur verfahrensrechtlich weithin unklar. 59 Vorgesehen war in § 290 Abs. 1 Nr. 1a RefE ein sachlich überaus unscharfer Versagungstatbestand, wenn der Schuldner wegen eines Straftatbestands verurteilt worden ist, der dem Schutz von Eigentum und Vermögen dienen soll. § 297a RefE ermöglichte die nachträgliche Geltendmachung der Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO. In § 295 Abs. 1 RefE 2012 wurde die Erwerbsobliegenheit aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgenommen und auf den Zeitraum ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstreckt. Die verbleibenden Obliegenheiten aus § 295 Abs. 1 Nr. 2 – 4 InsO wurden in § 295 Abs. 2 Nr. 1 – 3 RefE 2012 umbenannt und die Erwerbsobliegenheit des Selbständigen aus § 295 Abs. 2 InsO wurde in § 295 Abs. 3 RefE 2012 übertragen. ___________ 140) Hess/Groß/Reill-Ruppe/Roth, Kap. 4 Rn. 244; Gottwald/Ahrens, § 79 Rn. 26 f.; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 320; Pape/Grote, AnwBl 2012, 507; Kranzusch, ZInsO 2012, 2169, 2175 ff.; Beck, ZVI 2012, 223, 224; Laroche/Pruskowski/Schöttler/ Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 561; Kohte, VuR 2013, 321; Vallender, NZI 13/2014, V; Homann, DGVZ 2014, 137, 139. 141) Beck, ZVI 2012, 223, 224; a. A. Baczako, ZVI 2013, 209, 213. 142) Frind, BB 2013, 1674, 1675; zur Motivlage, Kranzusch, ZInsO 2012, 2169, 2173. 143) Überblick bei AGR/Fischer, § 287 a. F. Rn. 15 ff.; FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 79 ff. 144) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 79; AGR/Fischer, § 287 a. F. Rn. 11.

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III. Erfolgreicher Abschluss

Seinerzeit folgerichtig sollte § 35 Abs. 2 RefE 2012 auf § 295 Abs. 3 RefE verweisen. Mit § 290 Abs. 1 Nr. 7 RefE 2012 wurde eine verletzte Erwerbsobliegenheit als Versagungsgrund ausgestaltet. Kritisch beleuchtet145) wurden insbesondere manche der beschriebenen sach- 60 lichen und verfahrensrechtlichen Veränderungen bei einer Versagung der Restschuldbefreiung.146) Tatbestände und Verfahrensregeln einer Versagung der Restschuldbefreiung wurden vielfach aus ihrer bisherigen klaren Regelungsgestalt gelöst. Auch die erweiterten Ausnahmen von der Restschuldbefreiung in § 302 Nr. 1 RefE 2012 wurden wegen ihres Charakters als Fiskalvorrechte abgelehnt.147) Dagegen wurde die schon früher geforderte148) und nunmehr geplante Streichung von § 114 Abs. 1, 2 InsO als positiv, wenn auch als inkonsequent angesehen, soweit § 114 Abs. 3 InsO unberührt bleiben sollte.149) Um die durch das ESUG erfolgte Übertragung des Insolvenzplanverfahrens auf den Richter zu kompensieren, die zusätzliche teure Arbeitskraft in Anspruch nahm, wurde zeitweilig angedacht, das Schuldenbereinigungsplanverfahren sowie das Verfahren über die Versagung der Restschuldbefreiung in die Zuständigkeit des Rechtspflegers zu verlagern, § 18 Abs. 1 RPflG RefE 2012. Aufgrund systematischer, justizpolitischer und wohl auch verfassungsrechtlicher Bedenken, die vor allem die Insolvenzrichter betonten,150) wurde dieser in erster Linie fiskalpolitisch veranlasste Plan wieder fallen gelassen. Ein durch den Reformvorschlag substanziell verbessertes Insolvenz- und Rest- 61 schuldbefreiungsverfahren war letztlich nur bei Einzelregelungen zu erkennen. Die Überlegungen der sog. „Stephan-Kommission“ zur Stärkung und Optimierung der außergerichtlichen Verhandlungen einschließlich des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens und des Zustimmungsersetzungsverfahrens151) blieben unberücksichtigt.152) Als belastend wurden dagegen viele Vorschläge angesehen, die das Verfahren noch komplizierter und unüberschaubarer machen würden, als es ohnedies schon war.153) Als reformerisches Traditionsmuster blieben nachhaltige Angriffe auf das Restschuldbefreiungs___________ 145) Nach Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 63, erfuhr der Entwurf überwiegend Kritik. 146) Schmerbach, NZI 2012, 161, 163; Pape, ZVI 2012, 150, 153; Pape/Grote, AnwBl 2012, 507; a. A. NIVD, ZInsO 2012, 1112, 1114; Ernst, Jurbüro 2013, 401, zum RegE. 147) Ahrens, ZVI 2012, 122, 125; Beck, ZVI 2012, 223, 231 f., s. a. Hergenröder/Homann, ZVI 2013, 91, 92; Ernst, JurBüro 2013, 401, 403. 148) Etwa Pape, ZInsO 2011, 1, 8 f. 149) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 420; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 566; NIVD, ZInsO 2012, 1112, 1115; s. a. Baatz, ZInsO 2012, 457, 468; dagegen Obermüller, ZVI 2012, 146, 147. 150) Vgl. Schmerbach, NZI 2012, 161, 166; Heyer, ZVI 2011, 437; Laroche/Pruskowski/ Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 567; 509 f.; Biegelsack, ZInsO 2012, 1009; Siebert, VIA 2012, 17, 19; a. A. Lissner, ZVI 2012, 93; ders., ZInsO 2012, 681. 151) Henning, ZVI 2012, 126 ff. 152) Hofmeister, ZVI 2014, 247, 248. 153) Pape/Grote, AnwBl 2012, 507.

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A. Reformdiskussion

verfahren erhalten, welche durch die bedeutungslose Verfahrensverkürzung nicht kompensiert wurden. Ob diese Einschränkungsversuche mehr von einer gewissen Orientierungslosigkeit oder ob sie von einer Distanz zur Restschuldbefreiung getragen wurden, muss offenbleiben. 3. Regierungsentwurf und parlamentarische Beratungen 62 Es folgte der Regierungsentwurf vom 18.7.2012.154) Mehrere beachtliche Akzentverschiebungen kennzeichnen diesen Entwurf. Anstelle der ursprünglich geplanten amtswegigen Versagung bei Verfahrenseinleitung wurde auf die schließlich kodifizierte eigenständige Eingangsentscheidung gesetzt, § 287a RegE 2012, mit der das Insolvenzgericht über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens zu entscheiden hat. Eine Zustimmungsersetzung für den außergerichtlichen Einigungsversuch wurde nicht mehr vorgesehen, doch sollte die Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO entfallen und ein Beschwerderecht geschaffen werden, § 305 Abs. 3 Satz 2 RegE 2012. Überraschend wurde in einem prinzipiell begrüßten Schritt das Insolvenzplanverfahren in der Verbraucherinsolvenz eröffnet. In der Literatur wurde allerdings die geplante Streichung des Schuldenbereinigungsplanverfahrens nach den §§ 307 – 309 InsO als unlogisch und unnötig bezeichnet.155) So ist die dort mögliche Zustimmungsersetzung von opponierenden Gläubigern geeignet, die Einigungsbereitschaft der Gläubiger im außergerichtlichen Verfahren zu fördern. § 114 InsO sollte insgesamt aufgehoben werden.156) Trotz einiger struktureller Verbesserungen wurden immer noch wesentliche Einwände geäußert.157) 63 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung wurde am 10.8.2012 dem Bundesrat zugeleitet.158) Die Bundesratsausschüsse gaben ihre Empfehlung am 11.9.2012 ab.159) Am 31.10.2012 wurde der Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte mit der Stellungnahme des Bundesrats und der Gegenäußerung der Bundesregierung in den Deutschen Bundestag eingebracht.160) Die erste Lesung im Deutschen Bundestag erfolgte sodann am 29.11.2012.161) ___________ 154) ZInsO 2012, 1461; Schmerbach, NZI 2012, 689; ders., VIA 2012, 57; Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913; Frind, ZInsO 2012, 1455; Ernst, JurBüro 2013, 401. 155) Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913, 1920; außerdem Harder, NZI 2013, 70, 75; Kohte, VuR 2012, 381, 382; Baczako, ZVI 2013, 209, 210. 156) Zustimmend Kohte, VuR 2013, 321; Ernst, JurBüro 2013, 401, 403; dagegen aus Gläubigerperspektive, Köchling, ZInsO 2013, 316. 157) Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913; s. a. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 63, nach dessen Einschätzung der RegE bei den grundlegenden Elementen wenig Zustimmung erhielt. 158) BR-Drucks. 467/12. 159) BR-Drucks. 467/1/12. 160) BT-Drucks. 17/11268; s. a. Hergenröder/Homann, ZVI 2013, 91; Ritter, ZVI 2013, 135. 161) BT-PlPr 17/211, S. 25798, 25929.

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III. Erfolgreicher Abschluss

Auf eine Sachverständigenanhörung vom 14.1.2013 legte der Rechtsausschuss 64 seine Beschlussempfehlung und seinen Bericht erst am 15.5.2013 vor,162) ein deutliches Zeichen auch dafür, wie sehr hinter den Kulissen um einzelne Regelungen gerungen wurde.163) Um eine stringentere Ordnung zu erreichen, wurde die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzende Erwerbsobliegenheit aus § 295 InsO herausgelöst und in § 287b InsO verselbständigt. § 295 InsO behielt damit seine bisherige Gestalt. Unverändert blieb freilich die erstmals in § 35 Abs. 2 RefE 2012 vorgesehene Verweisung in § 295 Abs. 3 InsO, weswegen das Gesetz auf eine nicht eingeführte Norm verweist. Die augenfälligste Korrektur erfolgte bei § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO, dessen Mindestquote aufgrund einer einzelnen Stellungnahme in der Sachverständigenanhörung von 25 % auf 35 % erhöht wurde. Zusätzlich wurde in § 300 Abs. 2 InsO der Herkunftsnachweis für die über die Abtretung hinausgehenden Mittel eingeführt, die an den Treuhänder geflossen sind. Die finalisierte Fassung wies damit manche überraschenden Änderungen auf. Kaum verwunderlich wurde der Zickzackkurs beim außergerichtlichen Eini- 65 gungsversuch und beim Schuldenbereinigungsplanverfahren fortgesetzt. Gestrichen wurde der Vorschlag, einen offensichtlich aussichtslosen außergerichtlichen Einigungsversuch abzuschaffen, weswegen er weiterhin in allen Fällen unternommen werden muss.164) Auf der Verlustliste des Gesetzgebungsverfahrens stand auch das oft geforderte Beschwerderecht aus § 305 Abs. 3 Satz 2, 3 RegE 2012 bei einer vom Schuldner nicht erfüllten Ergänzungsaufforderung des Insolvenzgerichts. Gerettet wurden dagegen die Vorschriften der §§ 307 – 309 InsO über das Schuldenbereinigungsplanverfahren. Mit der Beschlussempfehlung des Bundestagsrechtsausschusses waren die 66 letzten wesentlichen Hürden überwunden. Der Gesetzentwurf wurde sodann am 16.5.2013 in zweiter und dritter Lesung vom Deutschen Bundestag verabschiedet.165) Der zweite Durchgang im Bundesrat erfolgte am 7.6.2013. Da der Bundesrat den Vermittlungsausschuss nicht anrief166) und der Bundesratsbeschluss erging,167) konnte das Gesetz vom Bundespräsidenten unterzeichnet und am 18.7.2013 im Bundesgesetzblatt verkündet werden.168) Sukzessive tritt das Gesetz bis zum 1.7.2014 für alle Insolvenzverfahren in Kraft.

___________ 162) 163) 164) 165) 166) 167) 168)

BT-Drucks. 17/13535. Vgl. Woltersdorf, InDat-Report 2/2014, 24, 26. Kritisch Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1436. BT-PlPr 17/240, S. 30296, 30468. Bundesrat, Stenografischer Bericht, 920. Sitzung v. 7.6.2013, 308 D 309 A. BR-Drucks. 380/13 (B). BGBl. I S. 2379.

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A. Reformdiskussion

IV. Einordnung 1. Positionswechsel 67 Mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 hat die mehr als eine Dekade andauernde Reformdiskussion ein vorläufiges Ende gefunden. Bevor diese Novellierung realisiert werden konnte, wurden zahlreiche Gesetzentwürfe und ganze Berge an Reformliteratur verfasst. Es dürfte in der jüngeren wirtschaftsrechtlichen Geschichte kaum ein derart begrenztes Reformvorhaben mit einem solch langwierigen und wechselvollen Verlauf gegeben haben. An der hohen Komplexität der Materie wird es wegen der doch eher begrenzten Regelungstiefe des verwirklichten Vorhabens kaum gelegen haben. 68 Von den ursprünglichen Forderungen ist nur weniges unmittelbar realisiert worden. Wie sehr sich die propagierten Zielsetzungen verändert haben, ist in der Retrospektive gut zu erkennen. In rascher Folge haben die rechtspolitischen Schlagworte gewechselt, von einer Justizentlastung über eine Kosteneinsparung, die Funktionsverluste bei masselosen Insolvenzverfahren, das vereinfachte Entschuldungsverfahren bis hin zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens bei Erreichen einer Mindestquote. In der Rückschau auf das verwirklichte Projekt können noch verbesserte Einnahmen genannt werden. Einher ging damit eine wechselnde Meinungsführerschaft, von der Justiz und einzelnen Interessengruppen bis hin zu den Ministerialverwaltungen der Länder, die sich wohl am stärksten durchsetzen konnten. 69 Aus diesen Generalthemen sind nur wenige Facetten realisiert worden. Die erhoffte Vereinfachung im Verbraucherinsolvenzverfahren beschränkt sich auf die zu begrüßende flächige Einführung des schriftlichen Verfahrens in § 5 Abs. 2 InsO. Außerdem wurde das als gesetzgeberischer Misserfolg anzusehende spezielle Verfahren nach den §§ 312 – 314 InsO gestrichen. Sinnvolle Besonderheiten blieben dabei gewahrt, wie die dreimonatige Rückschlagsperre, die in § 88 Abs. 2 InsO überführt wurde. Die Kostenstundung konnte erst durch die überwältigende Unterstützung aller am Insolvenzverfahren Beteiligten gesichert werden. 70 Als nicht tragfähig haben sich die beiden prominenten Alternativen zum Insolvenzverfahren erwiesen. Während eine materielle Verjährungslösung prinzipiell verworfen werden kann, fehlen für ein vereinfachtes Insolvenzverfahren zumindest derzeit belastbare Konzepte. Unter dem gegenwärtigen Erkenntnisstand erscheint es weithin ungeklärt, wie das insolvenzrechtliche Aufgabenund Leistungsprofil auf eine einfachere Grundlage gestellt werden könnte. Allein dies stellt bereits ein positives Zeugnis über die normative Kraft des geltenden Rechts dar. 71 Das rechtspolitische Etikett eines verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens hat zweifellos die Verabschiedung des Gesetzes vom 15.7.2013 befördert, wurde die Verfahrensverkürzung doch scheinbar zum Motor der Reform. Von einem

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IV. Einordnung

Systemwechsel, wie der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags formuliert,169) wird man indessen wegen der mutlosen Ausgestaltung nicht sprechen können. Sachlich handelt es sich eher um ein Stück symbolischer als gestaltender Rechtspolitik.170) Konzeptionell bewegt sich die Novelle vielfach auf bekannten Pfaden, wenn etwa in § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO lediglich die höchstrichterliche Rechtsprechung kodifiziert ist,171) und praktisch dürfte sie voraussichtlich ein Schattendasein fristen. Wegen der überzogenen Hürden wird kaum ein Schuldner diesen Weg einschlagen können,172) zumal mit den konsensualen Optionen einer Schuldenbereinigung einfachere und niedrigschwelligere Alternativen zur Verfügung stehen. Letztlich ist die demonstrative Bezeichnung inhaltlich kaum unterlegt. In den eigenen Worten des BMJ ist eine Mindestbefriedigungsquote von 35 % angesichts der gegenwärtigen Schuldnerleistungen in Restschuldbefreiungsverfahren „völlig unrealistisch“.173) Aufgrund dieser Defizite und der nachhaltigen Kritik174) kann darin schwerlich ein akzeptierter Kompromiss gesehen werden.175) 2. Fiskalisches Leitmotiv a) Perspektivenwechsel Mit guten Gründen können fiskalische Erwägungen als die wohl wichtigste 72 Antriebskraft der aktuellen Reform angesehen werden.176) Bereits bei den vorangegangenen Reformanläufen ging es, nachdem die Ministerialverwaltungen die Federführungen übernommen hatten, in erster Linie um das Ziel, die öffentlichen Kassen zu entlasten. Über ein Jahrzehnt lang prägte die Suche nach Einsparpotenzialen die vorgelegten Entwürfe und viele Diskussionen.177) Zunächst wurde vor allem an die Ausgabenseite gedacht. Lange wurde angestrebt, die Kostenstundung aufzuheben, um so die dadurch entstehenden Kosten einzusparen. Letztlich ist dies erst am entschiedenen Widerstand aller Beteiligten und sonstigen mit dem Insolvenzverfahren befassten Personen gescheitert. Demgegenüber wird mit dem aktuellen Projekt der Ansatzpunkt verändert. 73 Nunmehr ist in erster Linie die Einnahmenseite verbessert worden, indem mit zahlreichen einzelnen Regelungsbausteinen zusätzliche finanzielle Mittel ___________ 169) 170) 171) 172) 173) 174)

BT-Drucks. 17/13535, S. 42. Ahrens, InDat-Report 7/2014, 12. BT-Drucks. 17/11268, S. 30. Braun/Kießner, 6. Aufl. Einf. Rn. 81; Frind, BB 2013, 1674, 1676. Zwischenbericht zu einer Reform der Verbraucherentschuldung, 14.3.2005, S. 9. Pape/Grote, AnwBl 2012, 507; Kranzusch, ZInsO 2012, 2169, 2175 ff.; Beck, ZVI 2012, 223, 224; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 561; Kohte, VuR 2013, 321; Baczako, ZVI 2013, 209, 213. 175) So aber Maas, ZInsO 2014, 819, 821. 176) Ahrens, NJW 2014, 1841. 177) Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202.

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für die öffentlichen Kassen generiert werden können. Aber auch die Ausgabenseite ist nicht vergessen worden, denn zum Gesamtpaket gehören wesentliche Änderungen, die Kosten einsparen. Der Reformgesetzgeber hat sich damit weniger neu erfunden, als vielmehr einen veränderten Weg gefunden, um unter einem neuen Titel seine ursprünglichen Absichten weiterhin zu verwirklichen.178) Ein klares Beweisanzeichen dafür bildet, wie viele Vorschriften aus früheren Gesetzentwürfen stammen, die unter dem Primat der Kosteneinsparung standen (Rn. 85 ff.). b) Zentralbereiche 74 Unter dem Aushängeschild des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens werden zahlreiche Stellschrauben verändert, um den öffentlichen Kassen einige Ausgaben zu ersparen und vor allem zusätzliche Einnahmen für sie zu ermöglichen. Dieser fiskalisch motivierte Subtext bildet zudem eine Erklärung, warum zahlreiche Einwände gegen widersprüchliche, unsystematische oder unpassende Regelungen im Gesetzgebungsverfahren übergangen wurden. Ernüchternd ist wahrzunehmen, wie sehr auch das Insolvenzrecht natürlicher Personen durch fiskalische Interessen gesteuert wird. Zumeist erfolgen diese Eingriffe auf Kosten des Schuldners, wie etwa bei § 300a Abs. 3 Satz 1 InsO oder den im Rahmen der Kostenstundung erhöhten Ratenzahlungen, dessen Situation damit nachhaltig verschlechtert wird, doch sind auch die anderen Gläubiger betroffen. Die Herrschaft des Kostendeckungsgedankens mit seinen systemwidrigen Konsequenzen droht die insolvenzrechtlichen Zielsetzungen und einige wesentliche Institute in den Massenverfahren natürlicher Personen zu erdrosseln. 75 Selbst jahrelange, allseitig getragene nachhaltigste Bedenken gegen die dadurch veranlassten Änderungen, etwa bei der geplanten Aufhebung der Stundungsvorschriften,179) konnten sich nur mühselig Gehör verschaffen. Teilweise wurden sogar kräftigste Einwände vollständig übergangen, wie bei den neuen, vorrangig als Fiskusvorrechte zu verstehenden Ausnahmen von der Restschuldbefreiung in § 302 Nr. 1 InsO, die in erster Linie den öffentlichen Kassen dienen (Rn. 1123).180) Auch die gestrichenen §§ 312 – 314 InsO lassen sich mit Haushaltsinteressen erklären, denn das dadurch eröffnete Anfechtungsund Verwertungsrecht des Treuhänders verbreitert die Masse aufgrund der Tilgungsrangfolge zunächst zugunsten der Kostenforderungen. 76 In dem als Anreizmodell vorgestellten Konzept des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens wird die Verfahrensdauer bereits dann nach § 300 Abs. 1 ___________ 178) Abweichend Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202. 179) Vgl. nur den ohne Gegenstimmen angenommenen Beschluss des 1. Deutschen Privatinsolvenztags v. 5.11.2010, http://www.privatinsolvenztag.de/Tagung10/2010.html [Stand: 31.10.2018]. 180) Vgl. nur Ahrens, ZVI 2012, 122; Hirte, ZInsO 2013, 171, 174; a. A. Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202, 204, aus Sicht des Ministeriums.

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IV. Einordnung

Satz 2 Nr. 3 InsO auf fünf Jahre reduziert, wenn lediglich die Kosten berichtigt sind. Da bei jeder Verfahrensverkürzung zumindest die Verfahrenskosten getilgt sein müssen, teilweise aber auch nur dies gefordert ist, stehen die Interessen der Justizkassen stark im Vordergrund. Daneben hat die Verfahrensverkürzung für die öffentlichen Kassen noch einen doppelten Effekt. Für die Gläubiger privilegierter Forderungen, zu denen in großer Zahl die öffentlichen Gläubiger gehören, ist eine vorzeitige Restschuldbefreiung vorteilhaft, weil sie früher von der Forderungskonkurrenz befreit werden und ihr Privileg nach Erteilung der Restschuldbefreiung realisieren können. Auch die neue Kostentragungsregel des § 300a Abs. 3 InsO bestätigt diese 77 Einschätzung. In den asymmetrischen Verfahren hat der Insolvenzverwalter nach dem Ende der Abtretungsfrist, aber vor Erteilung der Restschuldbefreiung, den Neuerwerb, der dem Schuldner zusteht, treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten, § 300a Abs. 2 Satz 1 InsO. Da dieser Aufwand vor Erteilung der Restschuldbefreiung entsteht und damit zum Verfahren zur Restschuldbefreiung gehört, sind die Kosten nach § 4a Abs. 1 Satz 2 InsO eigentlich von der Stundung mit umfasst. Ohne diese Abweichung in den Materialien zu begründen,181) werden in § 300a Abs. 3 Satz 1 InsO die Kosten systemwidrig dem Schuldner überantwortet, obwohl es sich dabei um Masseverbindlichkeiten i. S. v. § 54 Nr. 2 InsO handelt. Für die Verwaltung seines eigenen Vermögens, die er nicht länger wünscht und auf deren Dauer er keinen Einfluss hat, muss der Schuldner die Kosten tragen. Letztlich dient diese Regelung gerade dazu, den Kostenaufwand der Justizkassen zu reduzieren. Einige von einem breiten Konsens getragene Vorschriften besitzen ebenfalls 78 einen haushaltsrechtlich wirksamen Charakter. Seit Langem ist eine Aufhebung von § 114 InsO gefordert worden, um die Gläubigergleichbehandlung im Verfahren zu stärken. Dennoch kommt diese Regelung zuvorderst den öffentlichen Haushalten zugute, wie die Materialien deutlich kundtun. Danach soll die Streichung von § 114 InsO gerade auch den Justizkassen eine frühere Befriedigung der gestundeten Kostenforderungen ermöglichen.182) Da das Abtretungsprivileg entfällt, können die anderen Gläubiger und hier vorrangig die Kostengläubiger frühzeitiger befriedigt werden. c) Einzelaspekte Als systematisch folgerichtig kann die Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO 79 ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens angesehen werden, selbst wenn sie wegen der kostenrechtlichen Erwerbsobliegenheit allein über einen schmalen Anwendungsbereich verfügen wird. Sie verbessert insoweit ebenfalls die Befriedigungsaussichten öffentlicher Gläubiger. Der in § 287 Abs. 3 InsO präzisierte Schutz der Abtretungserklärung sichert nicht zuletzt auch die mög___________ 181) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 182) BT-Drucks. 17/11268, S. 23.

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liche Befriedigung der gestundeten Kosten. Ein prinzipiell schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO und das mögliche Absehen von einem Berichtstermin, § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO, verhelfen zu einem effizienteren und damit auch kostengünstigeren Verfahren. 80 Um keine Zweifel aufkommen zu lassen: Die Bewertung muss durchaus differenziert ausfallen. Abzulehnen sind die erweiterten Bereichsausnahmen. Die zuletzt genannten Modifikationen, von der Aufhebung des § 114 InsO bis zum flexibler anzuordnenden Berichtstermin, sind demgegenüber sinnvoll in das Verfahren integriert. Sie fügen sich aber auch in ein fiskalisch ausgemaltes Bild ein, dessen Gesamteindruck kritisch zu würdigen ist. 81 Sogar auf den ersten Blick unverdächtige, weil scheinbar fiskalisch neutrale Regelungen können aus dem öffentlichen Ertragsinteresse erklärt werden. Wenn die Gläubigerrechte durch verschärfte Versagungsregeln gestärkt werden, nutzt dies ebenfalls der großen Gruppe der öffentlichen Gläubiger im Restschuldbefreiungsverfahren. Deren gegenwärtig nicht stets planvolles Agieren bildet demgegenüber lediglich einen kleinen praktischen, jederzeit änderbaren, aber keinen systematischen Einwand. Zudem erspart jede zusätzliche Versagung den öffentlichen Kassen weitere Ausgaben im Rahmen der Kostenstundung. Die vorverlagerte Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO soll ebenfalls die Masse stärken, doch wird sie auf die Kostentilgung keinen Einfluss haben, weil sie durch die Obliegenheit aus § 4c InsO kompensiert wird. Ihren größten Effekt wird sie deswegen beim neuen Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO zeigen. 82 Verstärkt werden diese Auswirkungen noch durch die zeitlich parallel erfolgte Reform des PKH-Verfahrens, das insbesondere über die Verweisungsnorm des § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Kostenstundung ausstrahlt. Durch die mit der Novelle von § 115 Abs. 2 ZPO wesentlich erhöhten Ratenzahlungen können die Justizkassen eine schnellere und deutlich größere Befriedigung ihrer Kostenforderungen erwarten. Einen kleinen Beitrag leistet auch der gestrichene Motivationsrabatt aus § 292 Abs. 1 Satz 4, 5 InsO. Soweit die Verfahrenskosten befriedigt sind, erhalten künftig sämtliche und damit auch die öffentlichen Insolvenzgläubiger eine etwas höhere Befriedigungsquote. 83 Manche sinnvollen Gesetzesänderungen sind zudem aus Kostenerwägungen gescheitert. Die eigentlich zweckmäßige Beschränkung des außergerichtlichen Einigungsversuchs auf nicht von vornherein aussichtslose Verfahren ist offenbar unterblieben, um die unsicheren Finanzierungsgrundlagen der Schuldnerberatungsstellen nicht zu gefährden.183) Zudem konnten sich die wiederholt geäußerten Bedenken gegen die unanfechtbare Rücknahmefiktion aus § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO184) nicht durchsetzen. Als wahrscheinlich ausschlag___________ 183) Vgl. Lackmann, InsbürO 2014, 303, 304. 184) Vgl. nur FK-InsO/Grote, 7. Aufl., § 305 Rn. 61; Ahrens, NZI 2000, 201; Pape, NJW 2001, 23, 28.

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IV. Einordnung

gebender Gedanke stand dahinter die Überlegung, eine rechtsmittelfähige Entscheidung wegen des dann erforderlichen vermehrten finanziellen Aufwands, etwa für die zusätzliche Arbeitszeit, abzulehnen. Es ist müßig, darüber zu spekulieren, ob die Reform ohne die zahlreichen 84 größeren und kleineren Umverteilungen der finanziellen Lasten im parlamentarischen Verfahren Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Jedenfalls hat der Gesetzgeber durch die vielfältigen Ansätze eine nachhaltige Veränderung der Ausgabensituation und Ertragslage für die öffentlichen Kassen erreicht. Dies ist wichtig, um den scheinbaren Themenwechsel zu verstehen und den sorglosen Umgang des Gesetzgebers mit den Prinzipien des Restschuldbefreiungsverfahrens einordnen zu können. 3. Traditionslinien Obwohl die Deckschicht der Leitthemen in einer bemerkenswerten Diskon- 85 tinuität steht, ist mit dieser wechselvollen Einschätzung nicht der gesamte Reformverlauf zu kennzeichnen. Zweifellos ist auf dieser vielfach plakativen Ebene der windungsreiche und, wie beim Richtungswechsel von den masselosen hin zu den massehaltigen Insolvenzen, sogar von konträren Entwicklungen gekennzeichnete Verlauf besonders sichtbar. Als wesentlich stabiler hat sich dagegen die auf Kosteneinsparungen sowie Verschärfungen im Restschuldbefreiungsverfahren bezogene Grundierung erwiesen. Ungeachtet der auch daran regelmäßig geäußerten Kritik stehen zahlreiche schließlich realisierte Vorschriften in einer Traditionslinie mit früheren Entwürfen.185) Die Befugnis der Gläubiger, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung bereits vor dem Schlusstermin zu stellen, findet sich bereits in § 290 Abs. 1 Einleitungssatz DiskE 2003. Nach § 302 Nr. 1 RefE 2004 sollten Verbindlichkeiten aus rückständigem Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, ungeachtet einer Restschuldbefreiung geltend gemacht werden können. Großes legislatorisches Gewicht kommt dem sachlich stark kritisierten Vor- 86 entwurf vom 2.3.2006 zu,186) der ebenfalls mit den eben genannten Vorschriften übereinstimmende Regelungen umfasst und damit als zentraler Themenspeicher dient. Sichtbar wird dieser Zusammenhang zudem beim verkürzten Restschuldbefreiungsverfahren. Eine zweistufige, auf eine zwei- oder vierjährige Abtretungsdauer bezogene Abkürzungsmöglichkeit gegen Leistung einer Mindestquote hat bereits § 300 Abs. 1 Satz 2 VorE 2006 vorgesehen. Die Befugnis der Gläubiger, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung bereits vor dem Schlusstermin zu stellen, wird in § 297a VorE 2006 durch die Berechtigung ergänzt, die nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründe ___________ 185) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1441; zurückhaltender MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 304 Rn. 26. 186) Schmerbach, NZI 2013, 566, verweist auf den RegE 2007.

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aus § 290 Abs. 1 Nr. 3 – 6 InsO geltend zu machen. Außerdem war auch damals bereits geplant, die §§ 312 – 314 InsO aufzuheben. So prägt gerade dieser kritisierte, mangelhafte und wenig ausgewogene Entwurf das aktuelle Recht. 87 Auch die erst vom Rechtsausschuss gestrichenen Vorschläge, einen offensichtlich aussichtslosen außergerichtlichen Einigungsversuch abzuschaffen und das Beschwerderecht gegen eine vom Schuldner nicht erfüllte Ergänzungsaufforderung des Insolvenzgerichts zu eröffnen, entstammten § 305 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VorE 2006. Zudem sollte der Abtretungsvorrang nach § 114 Abs. 1 des Entwurfs eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 5.12.2007 auf ein Jahr beschränkt werden. Damit ist eines der im gesamten Diskussionsprozess am stärksten kritisierten Vorhaben in wesentlichen Teilen in das letztlich verabschiedete Gesetz eingefügt worden. Diese Kontinuität lässt sich ebenfalls aus der seit dem RegE 2007 gebräuchlichen Bezeichnung als Gesetz zur Stärkung der Gläubigerrechte ablesen.187) 88 In wichtigen Elementen wirkt damit der Geist des VorE 2006 nach. Charakteristisch für dieses Vorhaben waren neben dem unausgereiften Entschuldungsverfahren, das nur in einigen Nebenwirkungen beim Verbraucherinsolvenzverfahren adaptiert wurde, vor allem die Angriffe auf das Restschuldbefreiungsverfahren. Es überrascht daher wenig, wenn in dieser Traditionslinie viele Regeln unausgewogen und kompliziert wirken. Eine fortwährende Begleitmusik bei den verschiedenen Reformanläufen bildeten strengere Regeln für die Restschuldbefreiung. Die vielfach gegen diese Änderungsvorschläge geäußerten Bedenken wurden in den wesentlichen Aspekten übergangen. Letztlich ist auch der Schlingerkurs beim außergerichtlichen Einigungsversuch und dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren mit der unausgereiften Orientierung am VorE 2006 zu erklären. 4. Orientierungsverluste a) Strukturelle Einbußen 89 Nüchtern betrachtet, fällt der Ertrag der langjährigen Reformbemühungen überaus sparsam aus.188) Die alten Haltepunkte des Verfahrens haben durch die Novellierung vielfach ihre Wirkungsmacht verloren. Die klare Verfahrensgliederung und die Präklusion der Versagungsgründe aus § 290 InsO nach Ende des Schlusstermins werden aufgegeben. Ob diese Umformung dem Restschuldbefreiungsverfahren eine neue Dynamik und/oder jedenfalls Substanz verleiht, bleibt abzuwarten, erscheint indessen eher fraglich. Einige bewährte Verfahrenselemente gehen dadurch verloren. Neue Kraftfelder sollen ___________ 187) Kritisch dazu Grote/Pape, AnwBl 2013, 601, 608; Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, sprechen sogar davon, dass sich nichts verbessert habe. 188) Ahrens, InDat-Report 7/2014, 12.

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die Eingangsentscheidung und die Möglichkeit bilden, die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens zu verkürzen. Hinter der Formenkraft der Eingangsentscheidung stehen derzeit noch mehrere Fragezeichen. Zur verkürzten Verfahrensdauer kann bereits heute mit guten Gründen angenommen werden, dass sie nicht die vom Gesetzgeber erhoffte Breitenwirkung entfalten wird. Da die neuen Regelungen in das alte Normengefüge eingebaut wurden, sind Friktionen189) und Verständnisschwierigkeiten nahezu unausbleiblich. Insgesamt ergibt sich ein zwiespältig skeptischer Eindruck. Als positiv her- 90 vorzuheben ist, dass die wenig tauglichen Versuche zur Umgestaltung des Insolvenzverfahrens nicht weiterverfolgt wurden. Offensichtlich wurde aus einigen Fehlern der Vergangenheit gelernt, denn manche besonders fragilen Konzepte wurden vermieden. So wirkt das Grundgerüst des aktuellen Projekts nicht mehr ganz so instabil wie bei früheren Vorhaben. Zugleich erscheint es aber auch wenig konzeptionell190) und zukunftsweisend und bei den Einschränkungen der Restschuldbefreiung eher rückwärtsgewandt. Anstelle einer grundlegenden Reform des Insolvenzrechts natürlicher Personen ist eine Modellierung in Teilbereichen zu konstatieren. Zu verzeichnen ist viel Stückwerk mit einem deutlich limitierten Ertrag. Für die abgeschliffenen Formen und perforierten Grenzen zwischen den 91 beiden Abschnitten des Vorverfahrens und der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens ist kein adäquates Substitut gelungen. Die generelle Eingangsentscheidung akzentuiert unnötig eine über die begrenzte Anzahl der Sperrfristfälle hinaus wenig problemhaltige Verfahrenslage. Die mit der Aufhebung der Ankündigungsentscheidung aus § 291 InsO formal beseitigte Grenze zwischen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, lässt die Sachfragen der beendeten insolvenzrechtlichen und neu zu begründenden restschuldbefreiungsrechtlichen Bindungen nicht entfallen. Um sie zu entscheiden, fehlen nunmehr wichtige Orientierungspunkte. Letztlich wurden wegen der gewünschten, wenn auch nicht sachlich angezeigten Änderungen einer vorzeitigen sowie einer nachträglichen Stellung von Versagungsanträgen aus § 290 InsO die Ordnungs- und Abgrenzungselemente zwischen dem Vorverfahren und der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgelöst, ohne die beiden unterschiedlichen Verfahrensabschnitte und ihre verschiedenen Gestaltungen zu beseitigen. Ein übergreifendes Verständnis wird dadurch erschwert. Außerdem hat das Gesetz ohne hinreichenden Grund manche stabilen Fun- 92 damente des bisherigen Verfahrens erodiert. Gerade die neuen Verfahrensformen bei einer Versagung der Restschuldbefreiung führen zu einer undurchsichtigen Typenmischung. Bislang existieren zwei zentrale Muster mit dem Versagungsweg über § 290 InsO sowie alternativ den auf dem Verfah___________ 189) Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, verweisen auf Verwerfungen. 190) Kohte, VuR 2013, 321, spricht von einem fantasielosen Gesetz.

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A. Reformdiskussion

rensplan des § 296 InsO beruhenden Versagungen in den Fällen des § 295 InsO. Beide weichen beim Antragszeitpunkt, der beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung sowie dem Verschuldenserfordernis und deswegen auch bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Versagungsanträge voneinander ab. Diese zwei verfahrensrechtlichen Stämme wurden durch einige Seitentriebe modifiziert, einerseits des § 314 Abs. 3 Satz 2 InsO und des § 35 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 295 Abs. 2 InsO sowie andererseits der §§ 297, 298 InsO.191) Mit der Novelle werden beide Versagungsformen gekreuzt, obwohl sie eine unterschiedliche verfahrensrechtliche DNA aufweisen. § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO verweist auf das in einem eröffneten Insolvenzverfahren vollkommen fremde und wenig passende Muster der Verfahrensobliegenheiten in der Treuhandperiode aus § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO.192) Umgekehrt stellt § 297a InsO für die in der Treuhandperiode nachträglich geltend gemachten Versagungsgründe auch auf das Konzept des § 290 InsO ab. Stimmig erscheint dies nicht. So wird das Gesetz auch drei Jahre nach seinem Inkrafttreten noch als widersprüchlich und praxisfern bezeichnet.193) 92a Überhaupt wird den für ein Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren so zentralen verfahrensrechtlichen Gestaltungen eine überraschend geringe Aufmerksamkeit gewidmet. Neben den Versagungsverfahren sind auch die beiden bedeutsamen Neuerungen der Eingangsentscheidung und der vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung sehr unzulänglich normiert. Vielfach fehlen klare verfahrensrechtliche Vorgaben, vielleicht aber auch Vorstellungen, wie die neuen Instrumente anzuwenden sind. Für den Rechtsanwender resultieren daraus zahlreiche Probleme (vgl. Rn. 679 ff., 1073a ff.). Erschwert wird der Zugang auch durch das jahrelange Nebeneinander von altem und neuem Recht. Die Praxis muss sich in jedem Verfahren vergegenwärtigen, welcher Rechtszustand dafür gilt. Zudem treten die Rechtsfragen der novellierten Rechtslage erst langsam in den Vordergrund. Als Gesamteindruck bleibt festzuhalten, dass es bei der Novellierung des Privatinsolvenzrechts viele Gesetzesänderungen, aber wenig Reformen gegeben hat.194) b) Programmatischer Kontext 93 Gerade die Instrumente zur Stärkung der Gläubigerrechte, wie das veränderte Versagungsverfahren und die verschärften Versagungsregeln sowie die ausgedehnten Bereichsausnahmen, sind sachlich kaum indiziert und vielfach erst aus den fiskalischen Interessen zu erklären. Zudem folgt diese Umformung eher Vorstellungen einer nicht immer umfassend ausgebildeten und zusätzlich oft moralisierend geprägten Einzelfallgerechtigkeit als einer prinzipienorientierten Modellbildung. Selbst das Vorstellungsbild eines flexibleren Ver___________ 191) 192) 193) 194)

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Ahrens, ZVI 2014, 227, 228. Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, sprechen von Verwerfungen. Ahrens, InDat-Report 7/2014, 12, 13; ders., in: LA Henckel, S. 1, 2.

IV. Einordnung

fahrens passt nicht als umfassendes Deutungsmuster, weil dadurch die Strukturverluste nicht hinreichend benannt werden können und jedenfalls für den Schuldner, abgesehen von der bedeutungsarmen Verkürzungsmöglichkeit nach § 300 InsO, striktere Regeln aufgestellt werden. Unter dem Leitmotiv eines verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens wird 94 eine weithin symbolische Gesetzgebung verwirklicht. Hoffnungen von Schuldnern, eine effektive Chance auf ein abgekürztes Restschuldbefreiungsverfahren zu erhalten, werden weithin enttäuscht. Nachdem einige feste Haltepunkte des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgegeben wurden, wirkt das Verfahren jetzt deutlich weniger orientiert und orientierend.195) Beispielhaft dafür steht der Hinweis nach § 287a Abs. 1 InsO. Das Gericht muss den Schuldner belehren, dass er die Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten nach § 295 InsO nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 – 298 InsO nicht vorliegen. Eine klare Ordnung ist darin nicht mehr zu erkennen und das angestrebte Ziel, größere Rechtsklarheit zu schaffen,196) ist so kaum zu erreichen. Zudem erscheint der Entwurf moralisierend, wenn etwa die Dauer der Sperr- 95 fristen nach § 287a Abs. 2 InsO vom Unwertgehalt der Versagungstatbestände bestimmt sein soll.197) Aufgrund der Formulierung und des Kontextbezugs erfasst diese Aussage sämtliche Sperrfristgründe. Abgesehen davon, dass es bei der zehnjährigen Sperre nach einer erteilten Restschuldbefreiung gemäß § 287a Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO schwerfällt, einen Unwertgehalt der Restschuldbefreiung zu erkennen, muss es im Insolvenzrecht um verfahrensbezogene Aufgaben und nicht um vorwurfsvolle Kritik gehen. Selbst oder vielleicht auch gerade die Leuchttürme der Reform weisen ekla- 96 tante Regelungsschwächen auf. Bei einer vorzeitigen Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO lässt die Kombination aus einer übersetzten Mindestquote von 35 % und den zu leistenden Verfahrenskosten, die schnell noch einmal die gleiche Höhe erreichen können,198) die Erfolgsaussichten in zu vernachlässigende Größenordnungen absinken. Erschwert wird der Zugang noch durch ein unnötig enges Verständnis der Frist, wenn der Schuldner ausschließlich bei einer Leistung innerhalb des dreijährigen Zeitraums die Verkürzung erreichen soll,199) was nicht im Gläubigerinteresse liegen kann. Die Eingangsentscheidung ist überbordend angelegt, weil sie in allen Verfahren erfolgen muss, zugleich aber nur fragmentarisch und disparat ausgestaltet. Wesentliche Elemente der Entscheidung bleiben diffus, wenn nach ___________ 195) 196) 197) 198) 199)

Vgl. Grote/Pape, ZInsO 2013, 1443 f. BT-Drucks. 17/11268, S. 24. BT-Drucks. 17/11268, S. 25; ebenso Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1460. Lackmann, InsbürO 2014, 303 f. Hergenröder, KTS 2013, 385, 412; Henning, ZVI 2014, 219, 221; s. a. Schmerbach/ Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550 f., für die Verfahrenskosten differenzierend.

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A. Reformdiskussion

§ 287a Abs. 1 Satz 1 InsO die künftigen Verfahrenswirkungen, nicht aber die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens festzustellen sind. 97 Die Gestaltungskraft der Reform ist auf wenige und dann nicht unbedingt indizierte Gesichtspunkte beschränkt. Die beiden gesetzlichen Etiketten des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens und einer Stärkung der Gläubigerrechte beruhen auf geradezu konträren Programmatiken und stehen für die konzeptionellen Schwächen des Gesetzes. Regelungstechnische Stärken des früheren Modells werden aufgegeben. Letztlich schreitet auch die Umformung des Insolvenzrechts von den Prinzipen der Gläubigergleichbehandlung hin zu einer offensichtlichen Privilegierung staatlicher Interessen in kleinen, aber deutlich fühlbaren Schritten voran. 5. Technische Mängel 98 Bereits bei einer ersten Inventur zeigen sich zahlreiche Lücken und Defizite der Reformgesetzgebung.200) Selbstverständlich kann ein eilbedürftiges Gesetzgebungsvorhaben fehleranfällig sein. Dieses Erklärungsmuster versagt aber bei einer über mehr als eine Dekade geführten Reformdiskussion mit einem gesetzlichen Abschluss, der in einer inhaltlichen Traditionslinie (Rn. 85 ff.) mit früheren Entwürfen201) und namentlich dem Vorentwurf vom 2.3.2006 steht.202) Es ist geradezu verblüffend, welche substanziellen Schwächen das Gesetz selbst in langjährig formulierten Positionen aufweist. Jenseits aller sachlichen Positionierungen und inhaltlichen Kontroversen weist die Novelle nicht wenige handwerkliche Mängel und inhaltliche Ungereimtheiten auf. 99 Fehler, wie die Verweisung in § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf die nicht existierende Regelung des § 295 Abs. 3 InsO, die unterlassene Bezugnahme in § 286 InsO auf § 303a InsO (Rn. 1178a), die Verweisung in § 303a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO auf § 300 Abs. 2 InsO statt richtig auf § 300 Abs. 3 InsO oder die in § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO gestrichene Bezugnahme auf die Schuldenbereinigungspläne des § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO,203) können in einem hektischen Gesetzgebungsverfahren unterlaufen. Ähnliche Regelungsschwächen und Merkwürdigkeiten herrschen allerdings auch bei der ein Jahr später verkündeten Verbraucherinsolvenzformularverordnung und dem Formularsatz.204) Während das neue Privatinsolvenzrecht erst am 1.7.2014 in Kraft tritt, gilt die Verbraucherinsolvenzformularverordnung nach Art. 2 seit dem 30.6.2014. Zudem erstreckt sich die Versicherung nach Nr. 5 des Formularsatzes nicht auf ___________ Überblick bei Ahrens, in: LA Henckel, S. 1. Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1441. Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 2; Schmerbach, NZI 2013, 566. Inzwischen sind die wesentlichen Fehler durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren v. 5.6.2017, BGBl I 2017, 1476, korrigiert. 204) Vom 23.6.2014.

200) 201) 202) 203)

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IV. Einordnung

die Erklärung, eine Restschuldbefreiung sei bislang nicht beantragt worden.205) Zumindest praktische Schwierigkeiten resultieren außerdem aus der viel zu kurzen Frist von wenigen Tagen zwischen der Bekanntmachung der neuen Formulare und dem Termin, von dem an sie zu verwenden sind. Ein Redaktionsversehen206) liegt auch bei den Überleitungsvorschriften vor. Art. 103h EGInsO ordnet die Anwendung einzelner Vorschriften auf die vor dem 1.7.2014 beantragten Verfahren an. Selbst ist Art. 103h EGInsO nach Art. 9 Satz 1 des Verkürzungsgesetzes erst zum 1.7.2014 in Kraft getreten. Dennoch gilt die Bestimmung aus dem Einführungsgesetz bereits zuvor.207) Warum aber nach einem zehnjährigen Reformmarathon die Eingangsent- 100 scheidung nicht auf die Bewilligung der Kostenstundung abgestimmt ist (Rn. 694 ff.) und die Folgen des aufgehobenen Abtretungsprivilegs aus § 114 Abs. 1 InsO im Gesetzgebungsverfahren nicht dargelegt wurden (Rn. 294, 315), erschließt sich nicht wirklich. Unverständlich bleibt auch, wieso die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO tatbestandlich nur die Anforderungen an einen nicht selbständig Erwerbstätigen aufgreift und weswegen im Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO auf die Verfahrensobliegenheiten des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO verwiesen wird.208) Die Liste der regelungstechnisch unklaren Bestimmungen lässt sich nahezu beliebig verlängern. Zu nennen sind etwa der unstrukturierte Hinweis in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO, der unsystematische Bezug in § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO auf die Erklärungslast des § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO oder das unklare Anmeldeerfordernis aus § 174 Abs. 2 InsO, das die Steuerstraftat, nicht aber das Steuerschuldverhältnis, aufführt (Rn. 347 ff.). Kaum verständlich erscheint, warum § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO und § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO unterschiedlich formuliert sind (Rn. 962), obwohl sie doch fugenlos aneinander anschließen sollten, und in beiden Regelungen substanzielle Fragen über den Fristbeginn, etwa einerseits mit dem Bezug auf den Schlusstermin, andererseits auf die Einstellungsentscheidung, ungenau normiert bzw. offengeblieben sind (Rn. 870a f., 962 ff.). Ebenso wenig nachvollziehbar erscheint, warum bei einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung § 300a InsO gleichzeitig gemäß § 300 Abs. 4 Satz 3 InsO entsprechend und nach § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO unmittelbar anwendbar sein soll (Rn. 1105). Selbst § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG ist unsorgfältig redigiert, wenn die richterliche Zuständigkeit für die Eingangsentscheidung scheinbar einen – selbstverständlich nicht zu verlangenden – Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung erfordert (Rn. 707). Werden Erklärungen für diese Fehler, Widersprüche und Unzulänglichkeiten 101 gesucht, droht schnell die Deutungssicherheit verloren zu gehen. Bemerkenswert ist, welche Mängel gerade langjährig vertretene Änderungsvorschläge ___________ 205) 206) 207) 208)

Schöttler/Siebert, NZI 2014, 681, 682. So ausdrücklich BGH, NZI 2016, 886 Rn. 17. BGH, NZI 2016, 886 Rn. 17. Ahrens, ZVI 2014, 227, 32.

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A. Reformdiskussion

aufweisen. Auffällig ist aber auch, dass selbst klare Einwände und nachhaltige Kritik, etwa an der aufgegebenen Präklusionswirkung des Schlusstermins und der Geltendmachung nachträglich bekannt gewordener Versagungsgründe oder den zusätzlichen Privilegierungen des § 302 Nr. 1 InsO, übergangen wurden. Offenbar sollte das Vorhaben unbedingt realisiert werden. Vielleicht sollte das Etikett des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens verwendet werden. Vor allem sollte aber das erstrebte Einspar- und Einnahmenpotenzial realisiert werden. Inhaltliche und systematische Erwägungen hatten sich dem wohl zu beugen. 102 Die alltägliche praktische Beschäftigung mit dem neuen Recht ist noch durch einen anderen Aspekt erheblich belastet. Vieles ist zukünftig umständlicher und arbeitsaufwendiger angelegt. Eine Eingangsentscheidung ist unabhängig von Zulässigkeitsproblemen in allen Verfahren zu treffen. Versagungsanträge nach § 290 InsO müssen über einen langen Zeitraum bearbeitet werden, ganz zu schweigen von den nachträglich geltend gemachten Versagungsgründen gemäß § 297a InsO, die einen nicht geringen Bearbeitungsaufwand verursachen. Hinweis- und Gehörspflichten verlangen in den Versagungsverfahren nicht wenige Arbeitsschritte des Gerichts. Zudem kann die vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung nur in einem für alle Beteiligten sehr umständlichen Verfahren vitalisiert werden. Neben diesen originären, unmittelbar im Gesetz angelegten Lasten existieren noch die aus den technischen Unzulänglichkeiten resultierenden derivativen Mühen, die deutlich über die Umstellungsschwierigkeiten beim Übergang auf ein neues Recht hinausgehen werden. 103 Infolgedessen drängt sich der Eindruck einer gewissen Leichtigkeit und Lässigkeit, vielleicht sogar inhaltlichen Gleichgültigkeit, im Umgang mit dieser für viele Personen, Gläubiger wie Schuldner, Insolvenzverwalter wie Gerichte, sehr bedeutsamen Materie auf. Wie skeptisch die Reform inzwischen in der Literatur eingeschätzt wird, dokumentiert die Aussage, an der Reform sei vor allen Dingen das gut, was nicht geändert wurde.209) Vereinzelt wird auch von Eskapaden des Gesetzgebers gesprochen.210) Noch drastischer heißt es gar, die neuen Vorschriften seien darauf angelegt, für eine möglichst große Verunsicherung zu sorgen,211) wofür einige Anhaltspunkte in den Materialien existieren.212) 6. Neuausrichtung 104 Mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 ist das Insolvenzrecht natürlicher Personen in nicht wenigen Punkten neu ausgerichtet worden. Einige ___________ 209) 210) 211) 212)

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Henning, ZVI 2014, 7, 16 f.; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 252. Meyer, InsbürO 2015, 264. Pape, ZVI 2014, 234. Vgl. BT-Drucks. 17/11268, S. 17.

IV. Einordnung

Elemente, wie der im Verbraucherinsolvenzverfahren nunmehr eröffnete Insolvenzplan, begründen vorsichtige Hoffnungen auf perspektivenreiche Einigungs- und Gestaltungsoptionen. Die symbolische Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens bildet dagegen keine praktisch relevante Option. Ob die Eingangsentscheidung mehr als nur eine sachgerechte Reduzierung der Sperrfristrechtsprechung des BGH beinhaltet und sich zu einer neuen geregelten, frühzeitigen Verfahrensorientierung entwickelt, bleibt abzuwarten. Dazu muss das Entscheidungsbündel aus Kostenstundung, Verfahrenseröffnung und Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens noch in zahlreichen Details aufeinander abgestimmt werden. Bislang wurde eine stärkere Standfestigkeit zu Beginn des Verfahrens jedenfalls nicht vermisst. Soweit dagegen, ohne sachlich wirklich veranlasst zu sein, durch die gestrichene 105 Ankündigung der Restschuldbefreiung, die praktisch jederzeit zulässigen Anträge auf Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO sowie die nachträglich ermöglichten Versagungsanträge gemäß § 297a InsO feste Strukturen aufgegeben werden, bleibt eine große Skepsis gegenüber der Novelle. Hier müssen noch sichere Grundlagen entwickelt werden, um die dadurch begründeten Erschütterungen im Verfahrensablauf zu bewältigen. Resigniert muss schließlich die gegen alle Einwände eingeführte systemwidrige Erweiterung von § 302 Nr. 1 InsO hingenommen werden. Jenseits des Strukturverlusts mit allen seinen negativen Auswirkungen wird 106 das Verfahren wesentlich umständlicher und gerade für das Gericht und den Schuldner viel belastender. Künftig muss stets eine Eingangsentscheidung getroffen werden. Eine Ankündigung der Restschuldbefreiung ist nicht mehr erforderlich, doch muss nach § 288 Satz 2 InsO nunmehr stets der Treuhänder eingesetzt werden, weshalb die Gerichte nicht entlastet sind. Versagungsanträge nach § 290 InsO werden nicht mehr konzentriert, sondern können praktisch jederzeit gestellt werden, weswegen sich das Insolvenzgericht fortlaufend damit beschäftigen muss. Zusätzliche Schwierigkeiten verursachen auch die nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründe i. S. v. § 297a InsO mit ihren unklaren Voraussetzungen, ganz zu schweigen von der Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Bereits die zusätzlichen Anfragen, ob deren Voraussetzungen erfüllt sind, werden einen nicht geringen Aufwand verursachen. Obwohl diese zusätzlichen Belastungen nicht überraschend aufgetreten sind, wurden sie im Gesetzgebungsverfahren übergangen. Gegenüber derartigen Kritikpunkten sollen die positiven Elemente der No- 107 velle nicht ignoriert werden. Sie betreffen das obligatorische Schriftverfahren des § 5 Abs. 2 InsO, einige verengte Sperrfristen aus § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO, die neuen Begrenzungen der §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 Satz 1 InsO, für Gläubiger das Recht, Versagungsanträge gemäß § 290 InsO schriftlich stellen zu können, die verkürzte Treuhandperiode bei einer Kostendeckung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO, den Insolvenzplan in der Verbraucherinsolvenz sowie den Kündigungsausschluss für Wohnungsbaugenossenschaftsanteile. Prinzipiell ist auch die Aufhebung von § 114 InsO zu erwähnen, ob41

A. Reformdiskussion

wohl die Konsequenzen nicht hinreichend bedacht wurden. Ansatzweise gilt dies auch für die Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO, deren Ausgestaltung sowie Einkleidung in den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO indessen weitgehend misslungen ist. 108 Dennoch wiegen die für das Privatinsolvenzrecht erzielten Fortschritte eher gering,213) weil es sich um kleinteilige Korrekturen handelt, die auf keinem übergreifenden Ansatz beruhen. Letztlich besitzt die Gesetzgebung einen zumeist haushälterischen und oft technokratischen Charakter, ohne über den Tag hinausreichende zukunftswirksame Elemente. Die Narrative der Gesetzgebungsmaterialien erweisen sich zudem oft als wenig substanzhaltig. Wo sie Irrtümer verursachen, drohen später gravierende Folgeprobleme. Für das Insolvenzrecht natürlicher Personen ist damit eine große Chance vertan, weil trotz der langwierigen Arbeiten kein zukunftsweisendes Konzept geschaffen wurde. So kann dann allein von einer Reform als Umgestaltung, nicht aber im Sinn einer Verbesserung des Bestehenden gesprochen werden. 109 Insgesamt gesehen handelt es sich um eine vielgestaltige und weitreichende, das Gesicht des Insolvenzrechts natürlicher Personen deutlich verändernde, aber keine große oder gar modellbildende Novelle. Konzeptionell ist das Privatinsolvenzrecht nicht weiterentwickelt worden. Jenseits der voraussichtlich wenig wirksamen Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens wird der Zugang zur gesetzlichen Schuldbefreiung durch die Neuregelungen der §§ 290, 297 InsO deutlich erschwert und die Restschuldbefreiung durch die beiden zusätzlichen Privilegierungen des § 302 Nr. 1 InsO entwertet. Diese gesetzliche Distanz zu einer insolvenzrechtlichen Entschuldung und wirtschaftlichen Reintegration natürlicher Personen steht in einem offensichtlichen Gegensatz zu den massiv verstärkten Sanierungsgedanken im Unternehmensinsolvenzrecht.214) Die Zielvorstellungen und Modelle des Unternehmensinsolvenzrechts haben die Privatinsolvenz nicht erreicht. In nicht wenigen Punkten, wie bei den ungelösten Problemen der Eingangsentscheidung nach § 287a InsO, bei der Erwerbsobliegenheit nach den §§ 287b, 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO oder dem Recht, die Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens abzukürzen, wirkt die Novelle unfertig, weil zu viele offensichtliche Probleme unbeantwortet blieben. Manches erscheint zudem rückschrittlich, wie die eingeschränkte Verfahrensgliederung oder die erweiterten Bereichsausnahmen. Das Gesetz büßt damit wesentliche Ordnungsleistungen ein und die Restschuldbefreiung wird deutlich entwertet. Insgesamt wirkt die Novelle eher rückwärtsgewandt und auf manche längst überwundenen Diskussionen bezogen als zukunftsgerichtet mit tragfähigen neuen Konzepten versehen.

___________ 213) Vallender, NZI 13/2014, V, spricht dagegen von einigen signifikanten Verbesserungen. 214) Vgl. nur das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v. 7.12.2011, BGBl. I S. 2582.

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V. Perspektiven

V. Perspektiven 1. Potenziale Sobald die Erschöpfung durch die langwierige Reformdiskussion überwun- 110 den ist, werden die Zukunftsfragen eines Privatinsolvenzrechts erneut aufbrechen. Als drängende Grundsatzüberlegung muss eine neue Standortbestimmung des Insolvenzrechts natürlicher Personen innerhalb der Insolvenzordnung erfolgen. Die vergangenen mühevollen Auseinandersetzungen waren dafür durchaus ertragreich. Sie haben die Leistungen und damit letztlich die Notwendigkeit einer insolvenzrechtlichen Lösung mit ihrem Universalitätsprinzip erwiesen. Vereinfachte insolvenzrechtliche Verfahrensansätze müssen diese Aufgabenbestimmung erfüllen können. Nachdem die §§ 312 – 314 InsO aufgehoben sind, verbleibt nur noch ein Tor- 111 so des Verbraucherinsolvenzverfahrens. Nicht ohne Grund wird gefordert, die verbliebenen Regelungen in das allgemeine Insolvenzrecht zu integrieren.215) Ein solcher Systemeingriff darf aber nicht auf eine technizistische Überführung notwendiger Spezialregelungen an anderer Stelle beschränkt bleiben. Ohne inhaltliche Umorientierung bleibt jede Neugliederung oberflächlich und formal. Im Vorfeld ist deswegen zu analysieren, welche Elemente ein Insolvenzrecht natürlicher Personen im Unterschied zum Unternehmensinsolvenzrecht kennzeichnen. An der Schnittstelle zwischen dem Unternehmensund Privatinsolvenzrecht stehen die unternehmerisch tätigen natürlichen Personen. Abgesehen von den kargen Bestimmungen der §§ 35 Abs. 2, 3, 295 Abs. 2 InsO fehlen für diese Schuldner weithin belastbare Konzepte. Diese Regelungen müssen auch der Komplexität der neuen Formen von Erwerbstätigkeit Rechnung tragen können. Zu den systembildenden Elementen des Insolvenzrechts natürlicher Personen 112 gehören zunächst gesicherte existenzielle Lebensgrundlagen für den Schuldner und seine Unterhaltsberechtigten. Zugleich müssen ihm Freiräume für eine autonome Lebensführung eröffnet werden. An die Stelle moralisierendedukatorischer Regelungsansätze müssen einem insolvenzrechtlichen Modell entsprechende klare sozio-ökonomische Orientierungen treten. Letztlich muss die immer noch konstatierte insolvenzrechtliche Ungleichbehandlung natürlicher Personen gegenüber Unternehmen216) beseitigt werden. Durch den Evaluierungsauftrag in Art. 107 EGInsO wird die Reform des Pri- 113 vatinsolvenzrechts auf der Tagesordnung stehen bleiben. Bis zum 30.6.2018 muss die Bundesregierung unter Angabe der im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren erzielten Befriedigungsquoten berichten, in wie vielen Fällen bereits nach drei Jahren eine Restschuldbefreiung erteilt werden konnte. Im Gespür einer doch wohl nur begrenzt erfolgreichen Reform wird damit gleichsam ___________ 215) Vallender/Laroche, VIA 2012, 9; Vallender, KSzW 2012, 260, 262; Schmerbach, NZI 2012, 689, 690. 216) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 2 f.

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A. Reformdiskussion

eine gesetzliche Produktbeobachtungspflicht eingeführt. Soweit danach gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich sind, sollen diese vorgeschlagen werden. 114 Nach Ansicht des Rechtsausschusses ist das Anreizsystem aus § 300 InsO nur dann effektiv, wenn wenigstens 15 % aller Personen, die sich in einem Restschuldbefreiungsverfahren befinden, die Möglichkeit eröffnet wird, vorzeitig Restschuldbefreiung zu erlangen.217) Sicherlich schafft eine derartige politische Aussage keine interpretationsfeste Basis. In diese Größenordnung können allerdings nicht die nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO auf fünf Jahre verkürzten Verfahren einbezogen werden, weil dazu im Jahr 2018 noch keine Daten vorliegen. Ohnehin bleibt nur ein durch die zeitlichen Restriktionen überaus enger Beurteilungskorridor (Rn. 1198). Wie jetzt schon vorhersehbar ist, können in der vierjährigen Frist kaum aussagekräftige Erkenntnisse gewonnen werden. 115 Jedenfalls wird das genannte politische Ziel mit hoher Wahrscheinlichkeit verfehlt werden. Gerade weil die Hürden des § 300 InsO so hoch gelegt sind, eröffnen sich dadurch neue Perspektiven. Da ohnehin ein kurzfristiger Umbau des Restschuldbefreiungsverfahrens bzw., in den Worten des Rechtsausschusses, ein Systemwechsel218) nicht zu erwarten war, bietet die vierjährige Frist auch Gelegenheit, um das Potenzial effektiver Verkürzungsmöglichkeiten auszuloten. 116 Ein auf das Verhältnis zwischen Verfahrensdauer und Quotenhöhe reduzierter Ansatz greift zu kurz. Um eine Begünstigung der wohlhabenderen Schuldnergruppe zu vermeiden, könnte etwa auf überobligationsmäßige Anstrengungen abgestellt werden, wie zusätzliche Bewerbungen, Qualifikationsmaßnahmen oder Erwerbstätigkeiten. Ohne weitergehende Legitimationsbasis wird jede Festsetzung eines Verhältnisses von Zeit gegen Geld unter den Druck der konträren Gläubiger- und Schuldnerinteressen geraten. Zusätzlich können andere Mängel der aktuellen Gesetzgebung repariert werden. Über die engere Sicht auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren hinaus können damit auch andere Bauelemente eines reformierten Privatinsolvenzrechts diskutiert werden. 117 Sinkende Verfahrenszahlen bei den Insolvenzen natürlicher Personen stellen keinen hinreichenden Ausweis einer erfolgreichen Gesetzgebung dar. Bereits seit einiger Zeit steigen die Fallzahlen nicht weiter an, sondern gehen langsam zurück. Neben der verbesserten Wirtschaftslage mag vielleicht auch das Pfändungsschutzkonto einen Beitrag geleistet haben.219) Einen wichtigen Effekt könnte auch das Nadelöhr der Schuldnerberatungsstellen haben. Obwohl sie eine hohe Leistungsbereitschaft besitzen, werden durch die zusätzlichen Aufgaben, etwa beim Ausstellen der Bescheinigungen nach § 850k Abs. 5 Satz 2 ZPO oder jetzt durch die Reform, erhebliche Kapazitäten in Anspruch genommen. Ohne eine verbesserte finanzielle Ausstattung müssen zwangsläufig die Bearbeitungszahlen sinken. ___________ 217) BT-Drucks. 17/13535, S. 42. 218) BT-Drucks. 17/13535, S. 42. 219) Homann, DGVZ 2014, 137, 138.

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V. Perspektiven

Jenseits der offensichtlichen Veränderungen an der Oberfläche des Privatin- 117a solvenzrechts durch die Gesetzesnovelle und die Zukunftsaufgabe einer prinzipiellen Neuorientierung sind einige weniger klar ersichtliche Wandlungen eingetreten. Durch die Gesetzesnovelle kommt es zu manchen tektonischen Verschiebungen im Bestand des bisherigen Privatinsolvenzrechts. Beispielhaft dafür ist die Rechtsprechung zur Vorberücksichtigung sämtlicher Versagungsgründe bei der Kostenstundung zu nennen, die unter den veränderten Rahmenbedingungen auf den Prüfstand gestellt werden muss (Rn. 255 ff.). 2. Europäische Impulse a) Politik der zweiten Chance Europäische Anstöße können über rechtsvergleichende Untersuchungen220) 118 sowie über die Institutionen der EU und deren Maßnahmen Einfluss auf die nationale Entwicklung erlangen. Dies gilt weniger für die Verfahren einer formellen Harmonisierung durch die EuInsVO (Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren)221) als vielmehr durch die Perspektiven einer materiellen Harmonisierung. Zur Umsetzung der Lissaboner Partnerschaft für Wachstum und Beschäftigung verfolgt die Europäische Kommission zumindest seit 2007 eine Politik der zweiten Chance im Fall des unternehmerischen Scheiterns.222) In der Folge sicherte die Kommission in der Europäischen Initiative für kleine und mittlere Unternehmen in Europa zu, dem „Small Business Act“ vom 25.6.2008, eine Politik der zweiten Chance zu fördern. Die Mitgliedstaaten sollten danach sicherstellen, dass rechtschaffene insolvente Unternehmer rasch eine zweite Chance bekommen.223) In mehreren Materialien wird sodann für eine dreijährige Tilgungs- und Entschuldungsfrist nach einer Insolvenz für ehrliche Unternehmer plädiert.224) Gestützt auf diese Initiative hat die Europäische Kommission in der Mitteilung vom 12.12.2012 einen neuen europäischen Ansatz zur Verfahrensweise bei Firmenpleiten und Unternehmensinsolvenzen gefordert.225) Für redliche Unternehmer, von der Verbraucherinsolvenz ist in dem Arbeitspapier nicht die Rede, sollte danach eine automatische Entschuldung möglich sein. Dafür wurde eine höchstens dreijährige Tilgungs- und Entschuldungsfrist als vernünftige Obergrenze bezeichnet.226) Auf diesen Erwägungen baut die Empfehlung der Europäischen Kommission 119 vom 12.3.2014 für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem ___________ 220) Zur englischen Rechtslage und der Automatic Discharge etwa Renger, Wege zur Restschuldbefreiung; dazu und zur US-amerikanischen sowie französischen Rechtslage Gottwald/Ahrens, § 80; MünchKomm-InsO/Stephan, Vor §§ 286 bis 303 Rn. 5 ff. 221) ABl. L 141/19 v. 5.6.2015. 222) COM(2007) 584 endgültig. 223) COM(2008) 394 endgültig; außerdem COM(2011) 78 endgültig, S. 6. 224) Rat der Europäischen Union, Dokument 10975/11, S. 7; COM (2012) 795 final. 225) COM(2012) 742 final. 226) COM(2012) 742 final, S. 6.

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A. Reformdiskussion

Scheitern und Unternehmensinsolvenzen auf.227) Mit der Empfehlung werden die Mitgliedstaaten aufgefordert, eine frühzeitige, schnelle und kostengünstige Restrukturierung im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens zu erleichtern. Geschaffen werden sollen nach Erwägungsgrund 11 kohärentere und effizientere nationale Regelungen. Der Empfehlung liegt damit eine Selbstbeschränkung auf grenzüberschreitende Insolvenzen schon wegen des Gegenstandsbereichs fern, weswegen die Kompetenzen dafür durchaus problematisch erscheinen. 120 Unternehmensträger sollen unabhängig davon, ob es sich um natürliche oder juristische Personen handelt, Zugang zu einem präventiven Restrukturierungsrahmen erhalten. In einer frühen Phase der wirtschaftlichen Schwierigkeiten soll der Schuldner, ohne ein gerichtliches Verfahren einleiten zu müssen, die Kontrolle über den täglichen Betrieb seines Unternehmens behalten können. Für einen Zeitraum von vier bis zwölf Monaten soll für den Schuldner ein Gläubigerschutz zu erlangen sein. In dieser Zeitspanne soll er die Möglichkeit erhalten, über einen gerichtlich bestätigten, mehrheitlich angenommenen Restrukturierungsplan bindende Regelungen für alle Gläubiger zu schaffen. Nach Ablauf einer höchstens dreijährigen Entschuldungsfrist sollen den Unternehmern ihre Schulden erlassen werden. 121 In der Empfehlung vom 12.3.2014 werden manche Elemente aufgegriffen, die aus den nationalen Debatten geläufig sind. Beim personellen Anwendungsbereich scheint der Anknüpfungspunkt des Gründerschutzes aus dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP für die 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestags jedenfalls motivational auf. Ob eine auf unternehmerisch tätige Personen beschränkte Wirkung praktisch sinnvoll ist, muss bereits wegen der vielfältigen Kombination selbständigen und nicht selbständigen Handelns durchaus fraglich erscheinen. Bei natürlichen Personen als Unternehmensträgern kollidiert eine dreijährige Entschuldungsfrist ohne zusätzliche Mindestvoraussetzungen mit den bestehenden Anforderungen an eine Restschuldbefreiung. Zweifelhaft dürfte bereits sein, ob eine Besserstellung unternehmerisch handelnder Personen gegenüber den Nichtselbständigen mit deutschem Verfassungsverständnis vereinbar ist. Verfahrenspraktisch existieren zwar Unterschiede zwischen dem Verbraucherinsolvenzverfahren und dem sog. Regelinsolvenzverfahren für Selbständige. In das bestehende Einheitsmodell der Restschuldbefreiung lässt sich ein solcher differenzierter Ansatz jedoch kaum einbinden. 121a In der Bewertung der Umsetzung der Empfehlung der Kommission für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen vom 30.12.2015228) wird die Mindestquote von 35 % in Deutschland als sehr strenge und damit wohl als zu strenge Regelung bezeichnet. Eine Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens von fünf, sieben oder ___________ 227) COM(2014) 1500 final ZInsO 2016, 320. 228) Directorate-General Justice & Consumers of the European Commission, Evaluation of the implementation of the Commission Recommendation of 12.3.2014 - On a new approach to business failure and insolvency (Dokument ist online nicht mehr abrufbar).

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V. Perspektiven

zehn Jahren wird als zu lang angesehen.229) Im Aktionsplan zur Schaffung einer Kapitalmarktunion vom 30.9.2015230) wird deswegen bemängelt, dass die Empfehlung vom 12.3.2014 selbst in den Mitgliedstaaten, die Reformen auf den Weg gebracht haben, nur teilweise umgesetzt worden sei. Um im guten Glauben handelnde Unternehmer zu unterstützen, wollte die Kommission nach ihrer Mitteilung vom 28.10.2015 einen Legislativvorschlag über Unternehmensinsolvenzen mit Bestimmungen zu frühen Umstrukturierungen und zur „zweiten Chance“ vorlegen.231) Am 22.11.2016 hat die Kommission den Vorschlag einer Richtlinie des Europä- 121b ischen Parlaments und des Rates über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie 2012/30/EU vorgelegt.232) Deren Titel III regelt die zweite Chance für Unternehmer. Nach Art. 19 des Entwurfs sollen überschuldete Unternehmer im vollen Umfang entschuldet werden können. Art. 20 des Entwurfs bestimmt hierfür eine Frist von maximal drei Jahren. Der Berichtsentwurf der Berichterstatterin Angelika Niebler vom 22.9.2017 hat diese Entschuldungsfrist jedenfalls für die erstmalige Entschuldung übernommen.233) Am 24.5.2018 ist der Richtlinienentwurf des Rats vorgelegt worden.234) Bereits darin ist eine Flexibilisierung der dreijährigen Entschuldungsfrist angelegt. b) Reform der Verbraucherentschuldung Ausdrücklich geht der Richtlinienentwurf von einer zweiten Chance für über- 122 schuldete Unternehmer aus. Allerdings empfiehlt die Kommission in Erwägungsgrund 15, die Möglichkeiten auszuloten, inwieweit die Empfehlung auf Verbraucher anzuwenden ist, da einige der zugrunde liegenden Prinzipien auch für Verbraucher maßgeblich sein können. Damit fügt sich die Empfehlung in den Rahmen der künftigen Diskussionen über ein reformiertes Privatinsolvenzrecht ein. Wenn diese Empfehlung ernst genommen wird, wären einige weitreichende Korrekturen angezeigt.235) Der außergerichtliche Einigungsversuch entspricht schon deswegen nicht dem vorgeschlagenen Restrukturierungsplan, weil er konsensual zu begründen ist und nicht sämtliche Gläubiger bindet. Anders als bei der europäischen Empfehlung fehlt im nationalen Recht ein Vollstreckungsschutz während des außergerichtlichen Einigungs___________ 229) Directorate-General Justice & Consumers of the European Commission, Evaluation of the implementation of the Commission Recommendation of 12.3.2014 – On a new approach to business failure and insolvency, S. 4 (Dokument ist online nicht mehr abrufbar). 230) COM(2015) 468 final. 231) Den Binnenmarkt weiter ausbauen: mehr Chancen für die Menschen und die Unternehmen, COM(2015) 550 final, S. 7. 232) COM(2016) 723 final. 233) 2016/0359(COD). 234) Richtlinienentwurf des Rats, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/ ?uri=CONSIL:ST_9236_2018_INIT&from=EN [Stand: 31.10.2018]. 235) Stephan, in: FS Vallender, 639, 647 ff.

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A. Reformdiskussion

verfahrens. Außerdem gerät die Mindestquote des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO unter zusätzlichen Druck, weil das europäische Vorhaben von einer derartigen Zusatzbedingung bislang absieht. 123 Die ursprünglich sehr strikte Haltung, jedenfalls im Kommissionsentwurf, zu der dreijährigen Entschuldungsfrist gemäß Art. 20 des Entwurfs einer Restrukturierungsrichtlinie scheint langsam zu erodieren. Nachdem der Rat bereits in dem Entwurf vom 24.5.2018236) eine gewisse Flexibilisierung für das Entschuldungsverfahren von Unternehmern vorgeschlagen hat, ist am 2.7.2018 im Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments eine fünfjährige Entschuldungsfrist für natürliche Personen beschlossen worden.237) Die Kommission ist in ihrem Vorschlag vom 1.10.2018 bei der dreijährigen Entschuldungsfrist geblieben.238) Zu welchem Ergebnis das europäische Rechtsetzungsverfahren kommen wird, scheint derzeit nicht endgültig absehbar. 124 In ihrem Bericht über die Wirkungen des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte erkennt die Bundesregierung im Rahmen der ursprünglichen gesetzgeberischen Vorstellungen Handlungsbedarf hinsichtlich des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens an. Dennoch empfiehlt die Bundesregierung, zunächst die weiteren Verhandlungen zu dem Vorschlag einer Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren239) abzuwarten.240) Angesichts der mühevollen bisherigen Diskussionen und der großen Schwierigkeiten mit der erzielten Reform wird in der Rechtspolitik allerdings nur wenig Neigung bestehen, aufgrund der europäischen Entwicklungen eine erneute Grundsatzdiskussion zu beginnen. Dies gilt umso mehr als die in Deutschland realisierten Änderungen bislang hinter den europäischen Vorstellungen zurückbleiben und deswegen als eher rückwärts- statt zukunftsgewandt erscheinen müssen – kein besonders positives Zeugnis für ein in so mühevoller Arbeit realisiertes Projekt. Zu beobachten ist freilich, wie die ursprünglich sehr weitreichenden europäischen Vorschläge in jüngster Zeit relativiert und verwässert werden. So bleibt abzuwarten, inwieweit die europäischen Regelungen eine produktive Perspektive zur Neuorientierung eröffnen und den Argumentationshaushalt erweitern können. Obwohl der Richtlinienentwurf auf überschuldete Unternehmer bezogen ist, werden die Entschuldungsregeln, jedenfalls im deutschen Recht, auch auf andere natürliche Personen zu übertragen sein. Verfassungsrechtliche, systematische und rechtspolitische Erwägungen verlangen insoweit eine Gleichbehandlung von Unternehmern und Verbrauchern.241) ___________ 236) ZInsO 2018, 2242. 237) Zu den Änderungsanträgen des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments Seagon, NZI 2018, 787, 788. 238) Siehe https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/830b1911-b16311e6-871e-01aa75ed71a1/language-de [Stand: 31.10.2018]. 239) COM(2016) 723 final. 240) BT-Drucks. 19/4000, S. 7. 241) Ahrens, in: FS Wimmer, 13, 22 ff.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch I. Unveränderter Status quo 1. Kein Zustimmungsersetzungsverfahren Lange wurde auf den verschiedenen Reformetappen darum gerungen, wie der 125 außergerichtliche Einigungsversuch auszugestalten ist. Konzeptionell wurde bereits im Jahr 2003 erwogen, den außergerichtlichen Einigungsversuch um ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren zu ergänzen, § 305a DiskE 2003, und mit dem Schuldenbereinigungsplanverfahren zusammenzufassen. Primär sollte durch das Zustimmungsersetzungsverfahren der außergerichtliche Einigungsversuch gestärkt werden. Dessen Bestandssicherung dient neben seinen komplexen persönlichen, sozialen und wirtschaftlichen Aufgaben auch dazu, die Gerichte zu entlasten, und genießt deswegen eine hohe Akzeptanz durch den Gesetzgeber.242) Als Nebenwirkung sollte zugleich auch dem ausgeprägten Bedeutungsverlust des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans begegnet werden können.243) Eine bedeutsame Veränderung war im DiskE 2003 bei den Rechtsfolgen des 126 Plans vorgesehen. Angelehnt an § 308 Abs. 1 Satz 2 InsO a. F. sollte der Plan grundsätzlich wie ein Vergleich i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wirken. Im Unterschied zu einem Prozessvergleich und zur bisherigen Rechtslage sollten jedoch die Folgen nicht auf die benannten Gläubiger beschränkt bleiben, sondern prinzipiell zwischen dem Schuldner und allen Gläubigern eintreten, § 308 Abs. 3 Satz 1 DiskE.244) Nicht im Plan aufgeführte, zuvor entstandene Forderungen sollten als erlassen gelten, sofern der Schuldner die Aufnahme des Gläubigers in den Plan nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen hätte. An die Stelle eines privatrechtlichen Vergleichskonzepts wäre damit eine verfahrensrechtliche Gestaltung mit wesentlichen Elementen einer Gesamtwirkung getreten. Mit diesem wirkungsvollen Vorschlag hätte das Planverfahren zu einer echten Alternative der Restschuldbefreiung entwickelt werden können. Als unabdingbare Voraussetzung hätte dann allerdings eine mögliche Verfahrensbeteiligung und der Rechtsschutz aller Gläubiger gesichert werden müssen.245) Bereits der Referentenentwurf 2004 kehrte in bekanntere und damit vor allem 127 ruhigere Fahrwasser zurück. Während es beim Zustimmungsersetzungsverfahren blieb, sollte nach § 308 Abs. 3 Satz 2 RefE 2004246) die Erfüllung der im Plan nicht benannten Forderungen weiterhin verlangt werden können, ___________ 242) 243) 244) 245) 246)

Zu den Funktionen Ahrens, NZI 2011, 425, 426. DiskE 2003 ZVI 4/2003, Beilage 1, S. 8. DiskE 2003 ZVI 4/2003, Beilage 1, S. 9. Vgl. Stephan, NZI 2004, 521, 531. ZVI 9/2004, Beilage 3 = ZInsO 2004, 1016; dazu die Erläuterungen von Stephan, NZI 2004, 521.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

worin eine wesentliche Schwäche des Schuldenbereinigungsplanverfahrens gesehen wurde.247) Dieses Modell wurde im Kern in den §§ 305a ff. DiskE 2012 fortgeschrieben, wobei die Reichweite des Plans ebenfalls auf die in dem Verzeichnis benannten Gläubiger beschränkt wurde, § 308 Abs. 3 Satz 2 DiskE 2012. Trotz der Probleme, sämtliche Gläubiger sachgerecht in das Verfahren zu integrieren, um eine angemessene Wirkungserstreckung zu ermöglichen, litt die Konzeption damit unter einem schweren Konstruktionsfehler, denn ein solcher Plan ist wegen seiner beschränkten Wirkungen nur begrenzt attraktiv. 128 Die weitere Entwicklung in diesem Bereich verlief durchaus lebendig. Im Regierungsentwurf vom 18.7.2012 wurden aus den bekannten Strukturdefiziten des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens substanziell modifizierte Konsequenzen gezogen. Vorgesehen war, das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren nach den §§ 307 – 309 InsO zu streichen, was trotz des allgemein konstatierten Funktionsverlusts dieses Verfahrensabschnitts eher kritisch vermerkt wurde.248) Ein damit zusammengefasstes Zustimmungsersetzungsverfahren für den außergerichtlichen Einigungsversuch musste infolgedessen ausscheiden, doch sah der Entwurf kein funktionales Äquivalent vor, um diese Mängel des außergerichtlichen Einigungsversuchs zu kompensieren. Erst der Rechtsausschuss rettete dann das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren um den Preis einer weitgehend gleichgebliebenen Rechtslage.249) Maßgebend dafür war eine mittelbare und deswegen deutlich abgeschwächte Aufgabenbestimmung. Angeführt wurde die Erwägung, die Zustimmungsersetzung entfalte eine Druckfunktion, welche die Einigungsbereitschaft von Gläubigern im außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren steigere.250) 129 Seit den Anfangsgründen im DiskE 2003 und in der Folgezeit immer wieder bis hin zum Regierungsentwurf 2012 wurde erwogen, die bisherige Doppelung in zwei selbständige planbasierte Verfahren aufzulösen. An deren Stelle sollte ein einheitliches, außergerichtlich einzuleitendes und ggf. gerichtlich mit der Zustimmungsersetzung abzuschließendes Verfahren treten. Obwohl diese Einheitsgestalt manche Verfahrenserleichterungen bewirken sollte, blieb sie doch in den Zwängen einer insolvenzrechtlichen Vereinfachungsgesetzgebung gefangen. Letztlich konnte kein hinreichend stabiler Weg aufgezeigt werden, der einerseits dem notwendigen Rechtsschutz der Gläubiger und andererseits den Zielen einer umfassenden Schuldenbereinigung hinreichend Rechnung getragen hätte. Insgesamt scheiterte diese Vereinheitlichung wohl vor allem an den daraus resultierenden Zwängen. ___________ 247) Grote, in: FS Haarmeyer, S. 87, 89. 248) Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913, 1920; außerdem Kohte, VuR 2012, 381, 382; Harder, NZI 2013, 70, 75; Stephan, VIA 2012, 65, 67; Baczako, ZVI 2013, 209, 210. 249) Zustimmend Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1437. 250) BT-Drucks. 17/13535, S. 41.

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I. Unveränderter Status quo

Der wechselvolle Verlauf zeigt, wie witterungsabhängig die Gesetzesentwürfe 130 ausgestaltet waren. Ohne erkennbare konzeptionelle Entwicklungen wurden substanzielle Änderungen geplant, die soeben entwickelten Vorschläge wieder tiefgreifend umgestaltet und letztlich doch aufgegeben. Aus unterschiedlichen Regelungsansätzen im Bereich der Verbraucherinsolvenz ist dies kaum zu erklären. Nachdem zunächst ein umfassendes Reformbedürfnis konstatiert worden ist, stellt dieser Stillstand für die weiterhin nahezu unverändert geltenden Regelungen kein gutes Zeugnis aus. Unter der Oberfläche sind zudem deutliche Verschiebungen zu registrieren. 130a Nachdem zwischenzeitlich die anwaltliche und die öffentlich geförderte Insolvenzberatung nahezu gleich häufig erfolgten,251) ist mit der verfassungsgerichtlich legitimierten Einschränkung der Beratungshilfe252) eine deutliche Verschiebung zugunsten der Schuldnerberatungsstellen erfolgt. Dem dadurch bedingten Aufgabenzuwachs ist bislang nicht angemessen Rechnung getragen worden. Die Bandbreite der Schuldner- und Insolvenzberatung reicht von Kleininsolvenzen ohne nennenswerte Gläubiger und nennenswertes Vermögen bis hin zu hochkomplexen Insolvenzen von Managern, die ebenfalls dem Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens unterliegen können. 2. Kein fakultativer Einigungsversuch Auf der Verlustliste des Gesetzgebungsverfahrens steht ebenfalls der wieder- 131 holt vorgeschlagene fakultativ ausgestaltete außergerichtliche Einigungsversuch. Zu den Schwächen der außergerichtlichen Verhandlungen im geltenden Recht gehört für den Schuldner, in jedem noch so aussichtslosen Fall eine Einigung obligatorisch versuchen zu müssen. Im Gegensatz zur zwingenden vorgerichtlichen Beratung wird dieser unbedingte Zwang zu einem außergerichtlichen Einigungsversuch wegen der hohen und voraussichtlich unnötigen Belastungen seit Langem kritisiert.253) Kann etwa der Schuldner in einem sog. Nullplan254) den Gläubigern keine Leistungen anbieten, sind die Einigungschancen von vornherein gering. Dennoch besteht aufgrund der Gesetzeslage die Notwendigkeit, solche aussichtslosen Verhandlungen zu führen. Durch einen zwingenden Einigungsversuch werden zuvorderst erhebliche 132 Kosten verursacht. Außerdem wird die Arbeitskraft der Schuldnerberatungsstellen und wertvolle Zeit bis zu einem wirtschaftlichen Neubeginn des Schuldners unnötig vergeudet. Schließlich sinkt auch die Einigungsbereitschaft professioneller Gläubiger, die sich mit zahlreichen aussichtlosen Einigungsver___________ 251) Heuer, ZVI 2008, 505, 512. 252) BVerfG, NJW 2003, 2668; NZI 2007, 119, 120; dazu Gottwald/Ahrens, § 82 Rn. 3. 253) FA-InsR/Henning, Kap. 16 Rn. 21; Pape/Sietz, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 16 Rn. 25; Schmidt, Privatinsolvenz, § 3 Rn. 19; Grote, ZInsO 2001, 17, 18; Martini, ZInsO 2001, 249; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 564; Harder, NZI 2013, 70, 71 f.; Grote/Pape, AnwBl 2013, 601, 604; a. A. Jäger, ZVI 2012, 177, 178. 254) Dazu BGH, NZI 2014, 34 Rn. 7.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

suchen konfrontiert sehen und den aussichtsreichen Planvorschlägen vielleicht nicht stets die gebührende Aufmerksamkeit schenken. Rechnet ein institutionalisierter Gläubiger mit keinem Ertrag, ist er wahrscheinlich geneigt, pauschaler zu entscheiden und eine Zustimmung zu versagen. 133 Als wesentlichen Korrekturmechanismus hat bereits § 305 Abs. 1 Nr. 1 VorE 2006 eine Aussichtslosigkeitsbescheinigung vorgesehen. Ein offensichtlich aussichtsloser Einigungsversuch sollte danach unterbleiben können. Um eine unterschiedliche und damit ungerechte Handhabung zu verhindern, waren dafür Schwellenwerte vorgesehen. Als offensichtlich aussichtslos sollte eine Einigung angesehen werden können, wenn die Gläubiger im Rahmen einer Schuldenbereinigung voraussichtlich nicht mehr als fünf Prozent ihrer Forderungen erhalten hätten oder der Schuldner mehr als 20 Gläubiger hat.255) Abgesehen von einer Formulierung als Regelfall, ist dieser Vorschlag wortgleich in § 305 Abs. 1 Nr. 1 RegE 2012 übernommen worden. Obwohl quantitative Kriterien den Einzelfall nicht stets verlässlich abbilden können, war damit eine stabile Beurteilungsgrundlage formuliert, deren notwendige Flexibilität durch den dennoch möglichen, aber nicht erforderlichen, Einigungsversuch gewährleistet wurde. 134 Erst der Rechtsausschuss hat gleichsam in letzter Minute die Aussichtslosigkeitsbescheinigung aus der Gesetzesvorlage gestrichen. Vordergründig erklärt hat er dies mit der Erwägung, auch in diesem Fall sei eine zeit- und kostenintensive Aufbereitung der Unterlagen durch die Schuldnerberatung erforderlich, weswegen sich der Aufwand allenfalls um zehn Prozent reduziere.256) Allerdings erfasst diese Überlegung lediglich einen Teil des Problems. Im Zentrum stand dabei wohl vor allem die Überlegung, die durch fiskalische Begehrlichkeiten oftmals unsichere Finanzierung der Schuldnerberatungsstellen nicht durch ein reduziertes Aufgabenvolumen zusätzlich zu gefährden.257) Um die ohnedies instabilen Finanzierungsgrundlagen der Schuldnerberatungsstellen nicht noch stärker zu bedrohen, werden unnötige – auch finanzielle – Belastungen in Kauf genommen. Geleitet von einer gut nachvollziehbaren, aber auf überaus problematischen Ursachen beruhenden Erwägung wurde von einer rechtspolitisch sinnvollen sowie bereits in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Korrektur abgesehen. II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO 1. Umsetzung 135 Im engen Zusammenhang mit dem zunächst vorgeschlagenen, dann aber nicht verwirklichten fakultativ ausgestalteten Verhandlungsversuch steht eine im ___________ 255) Kritisch Frind, ZInsO 2012, 475, 479. 256) BT-Drucks. 17/13535, S. 40. 257) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1436; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 248; Lissner, JurBüro 2014, 342, 344.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

suchen konfrontiert sehen und den aussichtsreichen Planvorschlägen vielleicht nicht stets die gebührende Aufmerksamkeit schenken. Rechnet ein institutionalisierter Gläubiger mit keinem Ertrag, ist er wahrscheinlich geneigt, pauschaler zu entscheiden und eine Zustimmung zu versagen. 133 Als wesentlichen Korrekturmechanismus hat bereits § 305 Abs. 1 Nr. 1 VorE 2006 eine Aussichtslosigkeitsbescheinigung vorgesehen. Ein offensichtlich aussichtsloser Einigungsversuch sollte danach unterbleiben können. Um eine unterschiedliche und damit ungerechte Handhabung zu verhindern, waren dafür Schwellenwerte vorgesehen. Als offensichtlich aussichtslos sollte eine Einigung angesehen werden können, wenn die Gläubiger im Rahmen einer Schuldenbereinigung voraussichtlich nicht mehr als fünf Prozent ihrer Forderungen erhalten hätten oder der Schuldner mehr als 20 Gläubiger hat.255) Abgesehen von einer Formulierung als Regelfall, ist dieser Vorschlag wortgleich in § 305 Abs. 1 Nr. 1 RegE 2012 übernommen worden. Obwohl quantitative Kriterien den Einzelfall nicht stets verlässlich abbilden können, war damit eine stabile Beurteilungsgrundlage formuliert, deren notwendige Flexibilität durch den dennoch möglichen, aber nicht erforderlichen, Einigungsversuch gewährleistet wurde. 134 Erst der Rechtsausschuss hat gleichsam in letzter Minute die Aussichtslosigkeitsbescheinigung aus der Gesetzesvorlage gestrichen. Vordergründig erklärt hat er dies mit der Erwägung, auch in diesem Fall sei eine zeit- und kostenintensive Aufbereitung der Unterlagen durch die Schuldnerberatung erforderlich, weswegen sich der Aufwand allenfalls um zehn Prozent reduziere.256) Allerdings erfasst diese Überlegung lediglich einen Teil des Problems. Im Zentrum stand dabei wohl vor allem die Überlegung, die durch fiskalische Begehrlichkeiten oftmals unsichere Finanzierung der Schuldnerberatungsstellen nicht durch ein reduziertes Aufgabenvolumen zusätzlich zu gefährden.257) Um die ohnedies instabilen Finanzierungsgrundlagen der Schuldnerberatungsstellen nicht noch stärker zu bedrohen, werden unnötige – auch finanzielle – Belastungen in Kauf genommen. Geleitet von einer gut nachvollziehbaren, aber auf überaus problematischen Ursachen beruhenden Erwägung wurde von einer rechtspolitisch sinnvollen sowie bereits in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Korrektur abgesehen. II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO 1. Umsetzung 135 Im engen Zusammenhang mit dem zunächst vorgeschlagenen, dann aber nicht verwirklichten fakultativ ausgestalteten Verhandlungsversuch steht eine im ___________ 255) Kritisch Frind, ZInsO 2012, 475, 479. 256) BT-Drucks. 17/13535, S. 40. 257) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1436; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 248; Lissner, JurBüro 2014, 342, 344.

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II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Gesetz realisierte Novellierung des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Künftig muss der Schuldner bei einem Eigenantrag die Bescheinigung über einen fehlgeschlagenen Einigungsversuch von einer geeigneten Person oder Stelle vorlegen, die „auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners“ ausgestellt ist. Für die vor dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren gelten die daraus resultierenden höheren Anforderungen noch nicht.258) Es bleibt hier bei der früheren Rechtslage. Diese Regelung geht noch auf die geplante, jedoch vom Rechtsauschuss ge- 136 strichene Aussichtslosigkeitsbescheinigung zurück.259) Um die Qualität der Bescheinigung über die erfolglose bzw. aussichtslose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs zu sichern, besitzt nach den Gesetzesmaterialien die vorangehende Analyse der finanziellen Situation des Schuldners eine erhebliche Bedeutung.260) Obwohl die Materialien auf beide Arten der Bescheinigung abstellen, also über einen erfolglosen sowie über einen aussichtslosen Einigungsversuch, zielte das Erfordernis doch in erster Linie auf die Aussichtslosigkeitsbescheinigung. Während bei einem durchgeführten Einigungsversuch die Unterlagen regelmäßig aufbereitet werden, lässt sich dies für einen aussichtslosen Versuch nicht mit gleicher Verlässlichkeit sagen. Die ergänzenden Anforderungen erscheinen deswegen primär im Hinblick auf die zusätzlich geplante Option der Aussichtslosigkeitsbescheinigung sinnvoll. Zudem hat die bestehende Beratungssituation bei einem fehlgeschlagenen Einigungsversuch bislang zu keinen greifbaren Unzulänglichkeiten geführt. Erkennbar gehörten beide Elemente der qualifizierten Beratung und der Aussichtslosigkeitsbescheinigung zusammen.261) Letztlich basiert die gesteigerte Beratungsanforderung auf einer nicht ver- 137 wirklichten Regelung. Die befürchteten Risiken für die Qualität der Schuldnerberatung sind freilich ohne eine Aussichtslosigkeitsbescheinigung obsolet. Funktional ist das qualifizierte Beratungserfordernis damit zumindest partiell von der ursprünglichen gesetzgeberischen Intention entkoppelt. Obwohl es dadurch schwerer fällt, den Sinngehalt der Regelung zu entwickeln, und keine erkennbaren Schwächen gerade bei den gegenwärtig von den Schuldnerberatungsstellen durchgeführten Beratungen vorliegen, ist die losgelöste Anforderung doch nicht offensichtlich gegenstandslos. Auch eine qualitative Arbeit kann vielleicht noch verbessert werden. So ist der Norminhalt in Bezug auf die bestehende Beratungs- und Bescheinigungssituation zu entwickeln. Der kupierte Gesetzeszweck limitiert allerdings die Anforderungen in der Beratungssituation. Vor allem steht er aber einer extensiven Auslegung mit intensivierten Anforderungen an das gesamte Verfahren entgegen. Die insolvenzverfahrensrechtliche Behandlung ist grundsätzlich unverändert geblieben. So ___________ 258) 259) 260) 261)

A. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 7; Zipperer, ZVI 2015, 363, 364. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 6 f. BT-Drucks. 17/11268, S. 34. Heyer, ZVI 2013, 214.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

überrascht es, in welchem Umfang sich das Beratungs- und Prüfungserfordernis zu einem Schwerpunkt der aktuellen Diskussion und Rechtsprechung zum neuen Recht entwickelt hat. 2. Regelungsgehalt a) Persönliche Beratung und eingehende Prüfung aa) Grundlagen 138 Mit dem Erfordernis der persönlichen Beratung und eingehenden Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners in § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird, ungeachtet des problembehafteten Gesetzgebungsverlaufs und der offenen Aussage, mehr als nur eine deklaratorische Bestimmung geschaffen. Über die bisherigen Anforderungen hinaus werden die Standards der Schuldnerberatung konkretisiert und erhöht. An diesen Maßstäben ist die Tätigkeit der Schuldnerberatung auszurichten. Obwohl die beiden Kriterien der Beratung und Prüfung gesetzlich formuliert sind, bedürfen sie doch einer weitergehenden Konkretisierung. Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung müssen auch die Konsequenzen bestimmt werden. Die logische Reihung ist freilich nicht überzeugend. Während die eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse tatsachenbezogen ist, erweist sich der Wert der persönlichen Beratung vor allem im rechtlichen Kontext und wird auf einer Tatsachenfeststellung beruhen. Regelmäßig müssen erst die Einkommens- und Vermögensverhältnisse geprüft werden, bevor der Schuldner beraten werden kann. Lediglich eine allgemeine Beratung über das Insolvenzverfahren könnte vorangestellt werden. 138a Da die Tätigkeit der Schuldnerberatungsstellen typischerweise an hohen Standards ausgerichtet ist, betrifft die noch zu skizzierende Auseinandersetzung um das Anforderungsprofil in erster Linie die sonstigen in der Schuldnerberatung tätigen Personen. Vielfach geht es dabei um Bestrebungen mancher Insolvenzgerichte, eine Kontrolle über Grenzbereiche, vielleicht auch Graubereiche, der Schuldnerberatung auszuüben. Auch wenn für dieses Anliegen einiges Verständnis besteht, ist dies doch nicht die Aufgabe der Insolvenzgerichte hier einzuschreiten, sondern die des Berufs- und Haftungsrechts. Betroffen von der Auseinandersetzung um den Grad der insolvenzgerichtlichen Prüfungsanforderungen sind in erster Linie Schuldner, die, wie etwa Selbständige, keinen Zugang zu den Schuldnerberatungsstellen finden. Ihnen wird entgegen der Zielsetzung der Insolvenzordnung ohne hinreichend tragfähige Legitimation ein Zugang zum Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren blockiert.262) Dies erscheint umso bedenklicher, als die ausufernden Anforderungen weder die Leistungsfähigkeit des vorgeschalteten außergerichtlichen noch des gerichtlichen Verfahrens nennenswert steigern können. Da Neuanträge regelmäßig zulässig sind, denn es tritt weder ___________ 262) Vgl. Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 794.

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II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

eine Sperrfrist ein noch steht ihnen eine Rechtskraftwirkung entgegen, müssen nur unnötig Zeit und Kosten aufgewendet werden. In erster Linie richtet sich das qualifizierte Beratungserfordernis an die ge- 139 eigneten Personen oder Stellen. Nicht unmittelbar dem Gesetzestext zu entnehmen ist, ob die geeignete Person oder Stelle selbst die Beratung durchgeführt und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse überprüft haben muss. Die Bescheinigung hat lediglich auf Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners zu erfolgen. Dies lässt möglicherweise Raum für eine Personenverschiedenheit und etwa die Zwischenschaltung einer anderen Gesellschaft. Dennoch wird eine solche Differenzierung den Zielen von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht gerecht. Um die Seriosität und Qualität der Beratung zu sichern, muss eine Personenidentität bestehen.263) Es genügt auch nicht, wenn die Beratung von einer nicht anerkannten Person oder Stelle durchgeführt, aber von einer anerkannten Person oder Stelle ausgestellt wird, doch soll eine Delegation auf eigene Mitarbeiter im Rahmen der landesrechtlichen Regeln zulässig sein.264) Zusätzlich wird auch der Schuldner verstärkt in die Pflicht genommen, der die gesteigerten Angebote annehmen muss. Zumeist wird dies zu keinen besonderen Konsequenzen führen. Entzieht sich der Schuldner indessen einer persönlichen Beratung, indem er angebotene Beratungstermine nicht wahrnimmt, darf die Bescheinigung nicht ausgestellt werden. bb) Beratung Der Schuldner kann zu den tatsächlichen Verhältnissen und damit zu seiner 140 Haushalts- sowie Lebensführung Beratungsbedarf haben. Obwohl etwa psychosoziale Folgen der Überschuldung besprochen werden können, werden doch zumeist rechtliche Fragen im Mittelpunkt der Beratung stehen, zielt doch die Beratung darauf, das Verbraucherinsolvenzverfahren vorzubereiten. Primäre Aufgabe der Schuldnerberatung ist, über die insolvenzbezogenen Fragen zu beraten. Dies folgt aus der systematischen Stellung als Insolvenzberatung und der Einbindung in das Verbraucherinsolvenzverfahren. Jenseits der persönlichen Beratung werden keine qualifizierenden Anforderungen zur Beratung aufgestellt. In jedem Fall erforderlich ist eine individuelle Auseinandersetzung mit dem Schuldner. Dabei sind die wesentlichen rechtlichen Anforderungen zu vermitteln und zu erläutern, wobei der Beratene Fragen stellen und sich über Unklarheiten äußern kann.265) Durch die Konjunktion „und“ ist die persönliche Beratung mit der eingehenden Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners sachlich verbunden. Es genügt daher nicht, beide Bestandteile einer qualifizierten Schuldnerberatung separat zu analysie___________ 263) AG Düsseldorf, ZVI 2015, 171, 172; Heyer, ZVI 2013, 214, 215 f.; Frind, ZInsO 2016, 307, 310. 264) AG Köln, NZI 2015, 865, mit Anm. Schmerbach; Siebert, VIA 2015, 71, 72. 265) LG Potsdam, ZVI 2015, 285.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

ren, weil sie in einem sprachlichen und sachlichen Zusammenhang stehen und aufeinander bezogen sind.266) Bei dem Beratungserfordernis sind daher auch die Prüfungsmöglichkeiten mit zu bedenken und umgekehrt. 141 Manche Gerichte prüfen bei der Zulässigkeit eines Schuldnerantrags, ob die Anforderungen an eine persönliche Beratung erfüllt sind. Inzwischen existiert eine differenzierte Rechtsprechung zu den verschiedenen Erfordernissen, die einen der thematischen Schwerpunkte bei den aktuellen Entwicklungen gebildet hat. Nachdem sich zwischenzeitlich immer engmaschigere Anforderungen einiger Insolvenzgerichte an das Beratungserfordernis abgezeichnet haben, ist gegenwärtig eine gewisse Ruhe eingetreten. Ein Grund dürfte eine gewisse Verständigung über die Aufgaben und Schranken des Beratungserfordernisses sein. Trotzdem lassen die veröffentlichten Entscheidungen keine quantitative Aussage über die von der Praxis insgesamt gestellten Anforderungen zu. Soweit die Insolvenzgerichte eine gerichtliche Überprüfung ablehnen oder die Anforderungen als erfüllt ansehen, wird umstandslos das Verfahren eröffnet. Ein besonderer Beschluss ergeht hierzu typischerweise nicht. Zu den Erfordernissen an eine persönliche Beratung sind vor allem durch die gerichtliche Praxis verschiedene Fallgruppen ausgebildet worden. 141a –

Vielfach wird eine mündliche bzw. eine Face-to-Face-Beratung verlangt.267) Die persönlichste Form des Angebots bildet eine individuelle Gesprächsberatung in einem Einzeltermin, doch werden ebenso eine Gruppenberatung,268) in der auf individuelle Fragestellungen eingegangen werden kann, oder ein individuelle und gemeinschaftliche Elemente kombinierendes Angebot als zulässig angesehen.269) Ein eingehendes, umfangreiches Gespräch darf nicht allgemein verlangt werden,270) kann aber aus dem Prüfungserfordernis abzuleiten sein. Gefordert wird zumindest eine Beratung unter Anwesenden.271) Mehrfache Beratungen werden grundsätzlich nicht gefordert, können aber abhängig von den Verständnismöglichkeiten des Schuldners und der Komplexität der Situation geboten sein. Eine Vertretung durch einen bevollmächtigten Ehegatten genügt nicht. Ein fremdsprachiger Schuldner muss der Beratung folgen können, ggf. mit Unterstützung einer der deutschen Sprache hinreichend mächtigen Person. Nicht erforderlich ist ein offizieller Dolmetscher. Das Beratungsgespräch darf nicht nach dem Einigungsversuch stattgefunden haben.272)

___________ 266) Zipperer, ZVI 2015, 363, 365. 267) So Hofmeister, ZVI 2014, 247, 248; Siebert, VIA 2016, 93; Lackmann, VIA 2018, 1, 3; FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 13; grds. auch Zerhusen, ZVI 2017, 331, 333. 268) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 7a; a. A. Siebert, VIA 2016, 93, 94; Sternal, NZI 4/2017, V. 269) Heyer, ZVI 2013, 214, 215. 270) Weitergehend LG Düsseldorf, ZVI 2017, 145; AG Potsdam, ZInsO 2015, 599, 600; AG Kaiserslautern, ZInsO 2016, 244. 271) AG Oldenburg, ZVI 2017, 268, 270. 272) AG Fürth, ZInsO 2016, 2407, mit Anm. Siebert.

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II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

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Die Beratung muss durch die geeignete Person selbst erbracht worden 141b sein. Dieses persönliche Element der Beratung verlangt eine wesentliche eigene Beratungsleistung. Infolgedessen wird ein persönlicher Kontakt gefordert.273) Stellt eine geeignete Person, wie ein Rechtsanwalt, die Bescheinigung aus, ist deswegen eine vollständige Delegation ausgeschlossen.274) Es genügt weder die ausschließliche Beratung durch eine Mitarbeiterin275) bzw. einen Dritten276) noch durch einen selbst nicht als geeignete Stelle anerkannten Verein.277) Mitarbeiter dürfen zwar vorbereitende Unterredungen bzw. ergänzende Gespräche278) führen, das wesentliche Gespräch soll aber dem Bescheiniger vorbehalten sein.279)

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Eine große Entfernung vom Wohnort des Schuldners zur Beratungsstelle 141c soll ein Indiz gegen eine mündliche Beratung darstellen.280) Teilweise wird daraus sogar eine gegen eine persönliche Beratung sprechende Vermutung abgeleitet.281) Für eine solche Vermutungswirkung fehlt allerdings die Rechtsgrundlage.282) Auch dürfte damit dem zu gewährenden rechtlichen Gehör nicht hinreichend Beachtung geschenkt werden.283) Bei einer großen Entfernung sei der Antragsteller auskunftspflichtig.284) Noch weiter geht eine Entscheidung wonach der Antragsteller bei einer Entfernung von 300 km von sich aus ungefragt Angaben zur Beratung machen müsse.285)

–

Eine allein schriftliche Korrespondenz wird als nicht286) oder nur aus- 141d nahmsweise287) ausreichend angesehen. Eine schriftliche Beratung setzt danach jedenfalls Ratschläge in schriftlicher Form durch den Beratenden

___________ 273) AG Göttingen, NZI 2017, 113; ZInsO 2017, 296. 274) LG Landshut, ZInsO 2016, 2405, 2406. 275) LG Köln, ZInsO 2016, 288; LG Aachen, ZInsO 2017, 786 = VIA 2017, 44, mit Anm. Siebert; AG Aachen, NZI 2016, 956; Frind, ZInsO 2016, 307, 310 f.; kritisch dazu Ludwig, ZInsO 2017, 863, 867. 276) LG Köln, ZInsO 2016, 2003, 2004; AG Düsseldorf, ZInsO 2015, 1753. 277) LG Köln, NZI 2016, 171. 278) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 13. 279) LG Landshut, ZInsO 2016, 2405, 2406, mit Anm. Eberhardt; AG Fürth, ZInsO 2016, 2407, mit Anm. Siebert; Schmerbach, NZI 2016, 922. 280) LG Köln, NZI 2016, 171, mit Anm. Schmerbach; AG Köln, NZI 2015, 865, mit Anm. Schmerbach; AG Kaiserslautern, ZInsO 2016, 244; s. a. AG Potsdam, ZInsO 2015, 599, 600; offengelassen von LG Potsdam, ZVI 2015, 285; kritisch Ludwig, ZInsO 2017, 863, 867. 281) AG Göttingen, NZI 2017, 113; ZVI 2017, 336; s. a. Siebert, VIA 2016, 93, 94; kritisch Greiner, ZInsO 2017, 528, 529 f. 282) Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 795. 283) Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 795. 284) Greiner, ZInsO 2017, 528, 530. 285) AG Göttingen, ZInsO 2017, 296. 286) AG Kaiserslautern, ZInsO 2016, 244. 287) LG Potsdam, NZI 2015, 901.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

voraus.288) Das bloße Versenden von Broschüren, Merkblättern289) und anderem allgemeinen Material genügt nicht. 142 –

Bei der Telekommunikation wird unterschieden. Die Option eines E-MailKontakts wird ohne differenzierte individuelle Kommunikation als unzureichend angesehen.290) Eine telefonische Beratung, etwa bei einem bettlägerigen Schuldner, soll im Einzelfall noch die bestehenden Anforderungen erfüllen können.291) Als ausreichend wird eine Kommunikation per Bildtelefonie,292) Skype,293) nicht aber während einer Autofahrt,294) oder Videokonferenz295) angesehen. Eine persönliche Beratung muss nicht in Anwesenheit, sondern gegenüber der Person erfolgen.296) Eine reine Videoinformation ohne individualisierte Fragemöglichkeiten ist unzureichend. Online-Angebote mit Selbstevaluationen und vorgefertigten Informationen sowie Formularen genügen nicht.297)

143 Richtigerweise wird der Beratungsgegenstand nicht weiter positiv fixiert, ist es doch nicht die Aufgabe eines Gesetzes, derartige Einzelfragen zu lösen. Zudem muss es bei der Methodenfreiheit der Schuldnerberatung bleiben. Die geeignete Person bzw. Stelle hat die Anforderungen in eigener Verantwortung zu erfüllen.298) Jenseits der persönlichen Ausgestaltung stellt das Beratungserfordernis keine dezidierten Anforderungen auf, was das Anforderungsprofil beschränkt. Typischerweise wird sich die persönliche Beratung auf verfahrensbezogene Informationen über den Einigungsversuch, die Verbraucherinsolvenz sowie die Restschuldbefreiung, aber auch auf die Situation des Schuldners erstrecken. Bestandteil dieser komplexen Beratung sind die Sperrfristen bei einem früheren Restschuldbefreiungsverfahren. Der Schuldner ist auf den Fristbeginn mit Eintritt der Rechtskraft und die Möglichkeit eines Rechtskraftzeugnisses nach §§ 4 InsO i. V. m. § 706 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu ___________ 288) 289) 290) 291)

292) 293)

294) 295) 296) 297) 298)

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LG Potsdam, NZI 2015, 901. LG Köln, ZInsO 2016, 288. LG Düsseldorf, ZVI 2015, 335. LG Landshut, ZInsO 2016, 2405, 2406; nach LG Düsseldorf, ZVI 2015, 335; AG Potsdam, ZInsO 2015, 599, 600, nur ausnahmsweise; unzureichend nach AG Göttingen, NZI 2016, 925; Folgeentscheidung BeckRS 2016, 11487; NZI 2016, 585; AG Oldenburg, ZVI 2016, 318; AG Aachen, BeckRS 2016, 21056; Sternal, NZI 4/2017, V; Lackmann, VIA 2018, 1, 3; dies ablehnend Zipperer, ZVI 2015, 363, 366. LG Göttingen, ZInsO 2017, 1620, 1621 f. LG Düsseldorf, NZI 2016, 920, mit insoweit krit. Anm. Schmerbach = VIA 2016, 93, mit Anm. Siebert; ZInsO 2016, 1703, mit Anm. Eberhardt; LG Münster, BeckRS 2016, 17704; zustimmend Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 795; ablehnend FK-InsO/Grote/ Lackmann, § 305 Rn. 13. LG Düsseldorf, ZInsO 2017, 615. LG Düsseldorf, ZInsO 2017, 615. Anders AG Göttingen, ZInsO 2016, 1385. Heyer, ZVI 2013, 214, 216; Ahrens, NJW 2014, 1841 f.; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 7a; Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 73; Zerhusen, ZVI 2017, 331, 332. Henning, Anm. zu AG Potsdam, InsbürO 2015, 407, 408.

II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

informieren. Auszurichten ist das Beratungsprofil am vorzubereitenden Verbraucherinsolvenzverfahren. Auch kann auf mögliche Vollstreckungsschutzanträge, etwa nach § 850f Abs. 1 ZPO, oder eine empfehlenswerte Umwandlung eines Girokontos in ein Pfändungsschutzkonto hinzuweisen sein. Eine allgemeine Lebensberatung ist jedenfalls nicht zu verlangen. Konkrete Maßstäbe für den Beratungsumfang bestehen abgesehen von den Verfahrensregeln nicht. Sie werden daher am generellen Kriterium einer sachgerechten Beratung auszurichten sein. Keinen notwendigen Bestandteil der Beratungsaufgabe bildet die Beteiligung 144 am außergerichtlichen Einigungsversuch.299) Die Beratung bildet eine interne informationsbezogene Leistung. Sie soll den Schuldner orientieren sowie stabilisieren und ist deswegen ebenso sprachlich wie sachlich von einer verhandlungsbezogenen Mitwirkung am Einigungsversuch zu unterscheiden. Selbstverständlich kann sich die geeignete Stelle daran beteiligen und oft wird dies auch sinnvoll sein. Allein gesetzlich gefordert wird dies nicht. cc) Prüfung Zusätzlich fordert das Gesetz eine eingehende Prüfung der Einkommens- 145 und Vermögensverhältnisse des Schuldners. Anknüpfungspunkte oder Maßstäbe dafür sind nicht ohne Weiteres zu bestimmen. Jedenfalls ist aber die Prüfung auf die tatsächlichen Verhältnisse konzentriert. Auszugehen ist von den Unterlagen und Auskünften des Schuldners.300) Eine umfassende Erforschung von dessen wirtschaftlichen Verhältnissen ist den Schuldnerberatungsstellen nicht aufgegeben. Dazu fehlen den Schuldnerberatungsstellen bereits die geeigneten Instrumente, weshalb sie auf eine Gesprächsführung beschränkt sind. Anhand der vorliegenden Unterlagen werden die Angaben des Schuldners über seine Einkünfte zu kontrollieren sein, selbst wenn nur ein Papierkonvolut in einem Plastikbeutel vorgelegt wird. Fehlen Nachweise der Einkünfte, müssen die Belege eingefordert werden. Ebenso müssen die Unterhaltspflichten von der geeigneten Person oder Stelle berücksichtigt werden. Die Bestimmung der Angaben zu den Einkünften und Unterhaltspflichten darf nicht mehr dem Schuldner überlassen bleiben. Zudem müssen auch die üblichen Ausgaben, etwa für Miete, Nebenkosten, Telekommunikation, Versicherungen und einen Pkw, erfragt und ggf. belegt werden. Erkennbare Widersprüche sind aufzuklären. Ein vom Schuldner angegebener plausibler Wert der Vermögensgegenstände muss nicht überprüft werden. Insoweit gilt auch hier die Redlichkeitsvermutung zugunsten des Schuldners.301) Unerheblich ist freilich, wer die entsprechenden Angaben in das Formular einträgt,302) solange die maßgebenden Daten von der geeigneten Person oder Stelle ___________ 299) A. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 7. 300) Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 73. 301) Vgl. BGHZ 156, 139, 147; BGH, ZInsO 2005, 926, 927; BGH, ZinsO 2006, 265, 266, zu § 290 InsO. 302) Enger Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 806.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

geprüft und dem Schuldner mitgeteilt worden sind. Wegen des funktionalen Konnexes mit dem Beratungserfordernis sind regelmäßig die Pfändungsfreigrenzen für das Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen zu überprüfen. 146 Bei den Vermögensverhältnissen sind einerseits die Zahlungspflichten zu bestimmen und andererseits die pfändbaren Vermögensgegenstände aufzunehmen. Angaben über werthaltige und wertlose Vermögenspositionen müssen einer Plausibilitätskontrolle unterzogen werden. Zugleich limitiert der Beratungskontext auch die Prüfungsanforderungen, denn Prüfungen außerhalb der Beratungssituation sind nicht zu verlangen. Weder müssen Gläubiger noch Drittschuldner kontaktiert werden, um Verbindlichkeiten zu prüfen oder Forderungen einzubringen. 147 Letztlich ergibt sich die Aufgabenbestimmung und -beschränkung auch aus der funktionalen Ausrichtung der Schuldnerberatung auf den Schuldenbereinigungsplan.303) Der Plan bildet den Fixpunkt der beratenden und prüfenden Tätigkeit. Verlangt wird daher lediglich eine auf die Plangestaltung hinführende Leistung. Weder ist eine allgemeine Lebensberatung noch eine Schulung in wirtschaftlich-sozialen Fähigkeiten erforderlich, etwa zur Haushaltsführung. Auch eine umfassende Rechtsberatung ist nicht zu leisten, selbst wenn sie in den Grenzen von § 8 Abs. 1 Nr. 3 RDG erbracht werden darf. dd) Mitwirkung bei der Planerstellung und bei der außergerichtlichen Verhandlung 148 Unbeantwortet gelassen hat die Novelle eine andere umstrittene Frage. Seit Langem wird diskutiert, ob die bescheinigende Person oder Stelle lediglich den gescheiterten Einigungsversuch zu attestieren hat oder an der Planerstellung mitwirken bzw. weitergehend noch selbst die außergerichtlichen Verhandlungen geführt haben muss. Obwohl es sinnvoll erscheint, wenn die Schuldnerberatungsstelle aufgrund ihrer Fachkunde unterstützt vom Schuldner die Verhandlung führt, sieht § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO für das gerichtliche Verfahren keinen Vertretungszwang, sondern ein Vertretungsrecht vor. Ein Vertretungserfordernis im außergerichtlichen Verfahren hätte daher bestimmt sein müssen, was gerade nicht vorgesehen ist. Da die Verhandlungen gescheitert sind, wenn ein ernsthafter Einigungsversuch durch einen Gläubiger abgelehnt wird, können ebenso die Verhandlungen wie ihr Scheitern unproblematisch attestiert werden. Eine Beteiligung der geeigneten Personen oder Stellen daran ist nach der bisherigen Regelung nicht erforderlich.304) ___________ 303) Zipperer, ZVI 2015, 363, 365. 304) OLG Schleswig, NZI 2000, 165, 166; Gottwald/Ahrens, § 82 Rn. 11; FK-InsO/Grote, 7. Aufl., § 305 Rn. 19; AGR/Henning, § 305 Rn. 25; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 305 Rn. 63; HambK/Streck, § 305 Rn. 15; Römermann, in: Nerlich/Römermann, EL 21, § 305 Rn. 18; differenzierend HK-InsO/Waltenberger, § 305 Rn. 8; a. A. AG Hamburg, ZVI 2008, 211; HK-InsO/Landfermann, 6. Aufl., § 305 Rn. 27; Hackling, ZVI 2006, 225, 229; Heyer, ZVI 2011, 41, 43.

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II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

An dieser Rechtslage hat sich durch die neue gesetzliche Bestimmung über 149 die qualifizierte Beratung nichts geändert. Bereits der systematische Unterschied zwischen den nunmehr kodifizierten Anforderungen an eine persönliche Beratung sowie eine eingehende Prüfung und der unveränderten Verhandlungsführung weist dies aus. Nach dem Wortlaut der Regelung muss die geeignete Person oder Stelle den Schuldner aktiv beraten. Eine aktive Beteiligung am durchzuführenden Einigungsversuch wird dagegen nicht vorausgesetzt.305) Folgerichtig verlangt auch das amtliche Formular keine Aussage darüber, wer an den Verhandlungen mitgewirkt und diese geführt hat. Bestätigt wird damit die Kontinuität in diesem Punkt zwischen altem und neuem Recht. Isolierte Abschlussbescheinigungen sind schon deswegen nicht zweckwidrig, weil sie, gestützt auf die Fachkunde und Zuverlässigkeit der geeigneten Person oder Stelle, ein Verhandlungsergebnis und nicht die Verhandlungsführung dokumentieren sollen. Was früher zur Verhandlungsführung galt, trifft auch heute zu, weswegen die bescheinigende Person oder Stelle weder an der Planerstellung mitgewirkt noch selbst die außergerichtlichen Verhandlungen geführt haben muss.306) ee) Erweiterte Bescheinigung Inhaltlich muss die Bescheinigung keine hohen Standards erfüllen, wenn sie 150 auch den Anforderungen der Vordruckverordnung zu genügen hat.307) Der Entwurf einer Verordnung zur Änderung der Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 30.4.2014308) sieht in Anlage 2 bei der neuen Bescheinigung über das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsversuchs allein die zusätzliche Formulierung vor, dass die Bescheinigung auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse erstellt wurde. Weitergehende sachliche Erfordernisse werden nicht aufgestellt, weswegen das formularmäßige Testat genügt. Mehr noch schließt § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO über die formularmäßigen Angaben hinausgehende Anforderungen aus. Demgegenüber werden teilweise weitergehende Ausführungen darüber verlangt, in welchem Umfang die Einkommens- und Vermögensverhältnisse geprüft wurden.309) Derartige Anforderungen widersprechen jedoch dem eindeutigen gesetzlichen Wortlaut, den Schranken des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO und dem Ziel, die Gerichte von zusätzlichen Prüfungsaufgaben zu entlasten. ___________ 305) Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 72; Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 18; Schmidt, Privatinsolvenz, § 3 Rn. 23; a. A. AG Hamburg, ZInsO 2016, 1026. 306) LG Köln, NZI 2016, 171, mit zustimmender Anm. Schmerbach; Stephan, VIA 2015, 3; a. A. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 99; Heyer, ZVI 2013, 214, 215 f.; Hergenröder, KTS 2013, 385, 394. 307) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 16. 308) BR-Drucks. 179/14, S. 10. 309) MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 304 Rn. 34.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

151 Allerdings muss die bescheinigende Stelle diese ergänzte Erklärung abgeben. Vermag oder will sie dies nicht, wird der Anforderungsgehalt des Formulars nicht erfüllt. Dies kann etwa in Betracht kommen, wenn der Schuldner sich den Erfordernissen einer persönlichen Beratungssituation entzieht. Umgekehrt genügt aber auch diese geringfügig erweiterte Erklärung. Obwohl eine qualifizierte Beratung gefordert wird, ist eine besonders qualifizierte Abschlussbescheinigung nicht erforderlich.310) b) Rechtliche Wirkungen aa) Zulässigkeitsprüfung 152 Das Insolvenzgericht darf lediglich prüfen, ob eine formal zutreffende Bescheinigung vorliegt. Dazu gehört die formularmäßige Erklärung, dass die Bescheinigung auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse erstellt wurde. Sachentscheidungsvoraussetzung ist allenfalls die Erklärung über die persönliche Beratung sowie die eingehende Prüfung in der Bescheinigung und nicht ein bestimmtes sachliches Beratungsprofil.311) Wie der Vergleich mit der obligatorischen Streitbeilegung gemäß § 15a EGZPO zeigt, können auf dem Beratungsfeld allein formalisierte und nicht materialisierte Sachentscheidungsanforderungen aufgestellt werden. 152a Ebenso wenig wie nach früherem Recht312) darf nach der geltenden Rechtslage eine inhaltliche Prüfung stattfinden.313) Dies folgt aus der Aufgabenverteilung zwischen der geeigneten Person oder Stelle, die eigenverantwortlich die Beratung zu gestalten hat, und dem Insolvenzgericht, das die formularmäßigen Antragserfordernisse nur daraufhin überprüfen darf, ob die Formulare vollständig ausgefüllt sind, § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO. Es ist nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, vorinsolvenzliche Kontrollen auszuüben und einen etwaigen grauen Markt unseriöser Schuldnerberatungen auszutrocknen.314) Zudem führt diese Judikatur nur zu einer wenig produktiven Mehrbelastung für alle Betei___________ 310) A. A. Heyer, ZVI 2013, 214. 311) A. A. AG Potsdam, ZInsO 2015, 599; AG Köln, NZI 2015, 865, mit Anm. Schmerbach. 312) Dazu BayObLG, NZI 1999, 451; OLG Schleswig, NZI 2000, 165, 166; FK-InsO/ Grote, 7. Aufl., § 305 Rn. 15; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 305 Rn. 116, 133; Karsten Schmidt/Stephan, 18. Aufl., § 305 Rn. 9; Braun/Buck, 6. Aufl., § 305 Rn. 16. 313) AG Göttingen, NZI 2016, 585 = VIA 2016, 71, mit Anm. Kluth; LG Landshut, ZInsO 2016, 2405, 2406, mit Anm. Eberhardt; FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 17; Karsten Schmidt/Stephan, § 305 Rn. 24; Henning, ZVI 2014, 7, 15; ders., Anm. zu AG Potsdam, InsbürO 2015, 407, 408; Zipperer, ZVI 2015, 363, 365; s. a. HK-InsO/Waltenberger, § 305 Rn. 31; Sternal, NZI 4/2017, V; ders., NZI 2017, 281, 282; Schmidt, ZVI 2017, 129; a. A. LG Düsseldorf, ZVI 2017, 145; AG Düsseldorf, ZInsO 2015, 1753, 1754; AG Köln, NZI 2015, 865; AG Oldenburg, ZVI 2017, 268, 270; AGR/Henning, § 305 Rn. 24; Greiner, ZInsO 2017, 528, 530, die sogar eine Schlüssigkeitsprüfung annimmt; Frind, ZInsO 2017, 1079; Lackmann, VIA 2018, 1 f.; BAKinso, ZInsO 2014, 2565. 314) A. A. Frind, ZInsO 2016, 307 f.

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II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

ligten.315) Dennoch behandelt die insolvenzgerichtliche Praxis eine genügende Beratung als Sachentscheidungsvoraussetzung und weist bei einem unzureichenden Profil den Insolvenzantrag als unzulässig zurück.316) § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO formuliert jedoch keine umfassenden Zulässigkeitsvoraussetzungen, die das Insolvenzgericht von Amts wegen zu prüfen hat.317) Es wird deswegen lediglich von einer Zugangsvoraussetzung gesprochen.318) Zu prüfen ist nur, ob eine die gesetzlichen Formulierungen übernehmende Bescheinigung vorgelegt wird. Gegen eine besondere Sachentscheidungsvoraussetzung sprechen bereits die gesetzliche Formulierung und die Systematik. Es wäre völlig atypisch, die Form eines komplexen vorinsolvenzlichen Geschehens zur Sachentscheidungsvoraussetzung zu erheben. Verfahrensrechtlich angeknüpft werden kann nur an das Ergebnis, also ob eine Bescheinigung vorgelegt wird. Dies entspricht auch dem Verständnis von § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, bei dem die Erfahrung des Bescheinigers nicht im Rahmen einer Zulässigkeitsprüfung kontrolliert werden darf. Ebenso wird im Rahmen von § 15a EGZPO nur geprüft, ob und nicht wie ein Schlichtungsversuch stattgefunden hat. Bestätigt wird diese Konsequenz gerade auch durch die Gesetzesmaterialien. 153 Allerdings wollte die Begründung zu § 305 RegE 2012 eine gerichtliche Überprüfung der vorgetragenen und attestierten Aussichtslosigkeit zulassen,319) was freilich im Gesetzestext keinen Ausdruck gefunden hat.320) Wegen der insoweit einfach zu quantifizierenden Anforderungen, die das Gericht in ähnlicher Weise im Rahmen der §§ 5 Abs. 2, 304 Abs. 2 InsO beurteilen muss, bestehen gegen eine solche Überprüfung der Aussichtslosigkeit geringere Vorbehalte als gegen ein erweitertes Prüfungsrecht in sonstigen Zusammenhängen. Ausdrücklich bezog sich diese Kontrollbefugnis indessen allein auf die Aussichtslosigkeitsbescheinigung. Da dieses gesetzgeberische Vorhaben nicht realisiert wurde, ist der Anknüpfungspunkt einer erweiterten gerichtlichen Prüfung entfallen.321) Das Gericht darf daher lediglich überprüfen, ob die erweiterte Bescheinigung von einer geeigneten Person oder Stelle erteilt worden ist. Fehlt es daran, muss das Gericht den Schuldner nach § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO auffordern, das Fehlende zu ergänzen. Kommt der Schuldner dem nicht nach, gilt der Insolvenzantrag nach § 305 Abs. 2 Satz 2 InsO als zurückgenommen. Eine weitergehende primäre Rechtskontrolle scheidet allerdings aus. ___________ 315) Pape, NJW 2017, 28. 316) LG Potsdam, NZI 2015, 901, 902; LG Köln, NZI 2016, 171, 172; AG Kaiserslautern, ZInsO 2016, 244; AG Göttingen, ZInsO 2017, 296; Frind, ZInsO 2016, 307, 311; Laroche, InsbürO 2016, 264; Reill-Ruppe, VuR 2016, 340, 342. 317) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 4; a. A. AG Fürth, ZInsO 2016, 2407, mit Anm. Siebert. 318) Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 7. 319) BT-Drucks. 17/11268, S. 34. 320) Frind, ZInsO 2012, 475, 479. 321) Heyer, ZVI 2013, 214, 217; was BAKinso, ZInsO 2014, 2565, übersieht.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

153a Demgegenüber wird von der insolvenzgerichtlichen Praxis vielfach ein Prüfungsrecht in Anspruch genommen. Aus den veröffentlichten Entscheidungen ist dennoch nicht absehbar, wie groß die Quote der die Beschlüsse inhaltlich überprüfenden Gerichte ist. Soweit die Gerichte die Beratungen überprüfen, werden unterschiedliche Anknüpfungen formuliert. Teilweise werden offenkundige Zweifel verlangt322) bzw. die Fehlerhaftigkeit müsse sich geradezu aufdrängen.323) Eine inhaltliche Nachprüfung wird ebenso bei bestehenden Zweifeln324) und Anhaltspunkten, die gegen eine persönliche Beratung sprechen,325) bzw. dem Verdacht einer fehlerhaften Bescheinigung326) durchgeführt. Weder ist eine klare Linie zu erkennen noch werden diese Kriterien auf die Anforderungen bei einer Zulässigkeitsprüfung abgestimmt. 154 Denkbar ist dagegen eine sekundäre Rechtskontrolle. Die Pflichtenmaßstäbe in der Schuldnerberatung sind an diesen gesteigerten Anforderungen auszurichten. Werden die Pflichten verletzt, kommt eine Haftung der geeigneten Person oder Stelle, insbesondere aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag, in Betracht. Für die anwaltliche Beratung sollte dies selbstverständlich sein, doch gilt damit auch für die Schuldnerberatungsstellen ein erheblicher Pflichtenmaßstab. Vermehrt wird es deswegen auf eine sorgfältige Dokumentation der Beratung und Prüfung ankommen. Zudem müssen die qualifizierten Beratungsanforderungen, insbesondere im Zulassungs- oder Widerrufsverfahren bzw. bei einer Zertifizierung der Schuldnerberatungsstellen, berücksichtigt werden. Letztere wird vermehrt verlangt. Einerseits gehören dazu Richtlinien über die durchzuführende Beratung und Prüfung. Andererseits muss eine hinreichende Zeit für diese Tätigkeit eingeplant werden. Bei regelmäßigen Verstößen gegen eine inhaltlich unterlegte Beratung ist denkbar, die landesrechtlich erteilte Zulassung als geeignete Person oder Stelle zu widerrufen. 155 Nicht von ungefähr wird angenommen, das Kriterium der persönlichen Beratung sei an der Arbeit der Schuldnerberatungsstellen ausgerichtet.327) Für sie werden sich regelmäßig die geringsten Anpassungszwänge ergeben, denn die Maßstäbe einer qualifizierten Beratung entsprechen den Tätigkeitsformen einer seriösen Schuldnerberatung. Auch Anwälte werden die Maßstäbe typischerweise erfüllen. Gesteigert werden gerade auch die Anforderungen an die landesrechtlich teilweise zugelassenen gewerblichen Schuldenregulierer.328) Wenn sich für sie der höchste Änderungsdruck ergibt, ist dies eine sicherlich nicht unangemessene Konsequenz. Gewerbliche Schuldenregulierer müssen ___________ 322) 323) 324) 325) 326) 327) 328)

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LG Köln, NZI 2016, 171; AG Oldenburg, ZVI 2016, 318; ZVI 2017, 268. FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 13. LG Düsseldorf, ZVI 2017, 145. HK-InsO/Waltenberger, § 305 Rn. 32. LG Landshut, ZInsO 2016, 2405. Jäger, ZVI 2012, 177, 180. Zu diesen FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 24; Hergenröder, ZVI 2007, 448, 453.

II. Qualifizierte Schuldnerberatung gemäß § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

durch die persönliche Kompetenz und die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen dokumentieren, eine hinreichende institutionelle Gewähr zu bieten, um die erforderlichen Standards zu erfüllen. Auf diese Weise kann auch ein Beitrag dazu geleistet werden, unseriöse Anbieter auszuschließen. Neue Impulse erhält vielleicht auch die Diskussion über die subjektiven An- 156 forderungen aus § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO. Wegen des Fehlverhaltens einer Hilfsperson darf zwar die Restschuldbefreiung nicht versagt werden.329) Der Schuldner hat aber die von einem Dritten ausgefüllten Formulare zu überprüfen, weswegen ihm unrichtige Angaben als eigenes Fehlverhalten zuzurechnen sein können.330) Dann liegt es nahe, wenn die Anforderungen an einen persönlich beratenen Schuldner etwas steigen. Dennoch darf beim Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit der personale Bezug331) nicht verkürzt werden, weswegen es nur in Einzelfällen zu Verschiebungen kommen wird. Auch wenn allgemeine Beratungsstandards fehlen und sachlich zu rechtferti- 157 gende Beratungsunterschiede existieren, geht das rechtliche Profil der Neuregelung deutlich über einen bloßen Appellcharakter hinaus.332) Dafür bildet die verhaltenssteuernde Wirkung von Haftungsnormen ein sichtbares Signal. Ungeachtet der fehlenden Rechtsfolgenanordnung werden nicht dialogische, insbesondere internetgestützte Beratungen ausgeschlossen. In der anwaltlichen Schuldnerberatung wird vermehrt auf eine Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu achten sein. Zudem werden Untergrenzen für eine sachgerechte Beratungsleistung gezogen. An diesem Profil müssen sich gerade auch gewerbliche Schuldenregulierer messen lassen. bb) Haftung Ein anwaltlicher Berater muss dem Mandanten den sichersten und gefahrlo- 157a sesten Weg vorschlagen und ihn über mögliche Risiken aufklären, damit der Auftraggeber zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.333) Dabei hat ein in der Schuldnerberatung tätiger Anwalt die verbreitete Rechtsprechung zur persönlichen Beratung zu kennen. Obwohl das von den Insolvenzgerichten in Anspruch genommene Prüfungsrecht abzulehnen ist, muss der Anwalt sich darauf einstellen und den Schuldner entsprechend – persönlich – beraten. Unterlässt er dies, hat er dem Mandanten zu haften. Einen nicht anwaltlichen Schuldnerberater treffen grundsätzlich die gleichen Anforderungen.334) ___________ 329) BGH, NZI 2011, 254 Rn. 8; der abweichenden Rechtsprechung des AG Duisburg, NZI 2005, 462, 463, ist auch insoweit die Grundlage entzogen. 330) BGH, NZI 2011, 254 Rn. 9. 331) Vgl. FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 87; Karsten Schmidt/Henning, § 290 n. F. Rn. 42. 332) Enger AGR/Henning, § 305 Rn. 1; Heyer, ZVI 2013, 214, 217. 333) BGHZ 171, 261 Rn. 9; 193, 193 Rn. 22. 334) Vgl. LG Bonn, ZInsO 2016, 1912.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

157b Für die Geltendmachung des Anspruchs sind die gleichen Grundsätze zu beachten wie bei einem verfrühten Insolvenzantrag.335) Der Insolvenzverwalter ist deswegen nicht berechtigt, den Anspruch zugunsten der Insolvenzmasse geltend zu machen. Sonst wären die Gläubiger doppelt durch die längere Verfahrensdauer und den Schadensersatz begünstigt. Der Ersatzanspruch ist nach dem zur Masse gezogenen bzw. an den Treuhänder abzuführenden Neuerwerb während der Zeitspanne zu berechnen, um die sich die Erteilung der Restschuldbefreiung für den Schuldner verzögert. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht muss sich der Schuldner schnellstmöglich um eine neue, ausreichende Bescheinigung bemühen. III. Gewandelte Planinhalte 158 Es besteht manche Hoffnung, dass die intensivierte Diskussion um den Verbraucherinsolvenzplan den Schuldenbereinigungsplan revitalisiert. Einige der reformierten Vorschriften strahlen zudem die Inhalte des Schuldenbereinigungsplans aus. Obwohl sich der Schuldenbereinigungsplan beim außergerichtlichen Einigungsversuch nicht zwingend an den Maßstäben des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans orientieren muss, bilden dessen Erfordernisse doch regelmäßig die Leitlinie, weil der Plan sonst kaum eine realistische Einigungschance bietet.336) Die Aufhebung von § 114 InsO eröffnet die Chance, den Gläubigern eine höhere Quote anzubieten und vergrößert damit die Einigungschancen. In mehrfacher Hinsicht kann sich die nach § 300 Abs. 1 InsO verkürzte Verfahrensdauer auf den Schuldenbereinigungsplan auswirken. Da der Schuldner nach dem Gedanken aus § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden darf als bei Durchführung des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, ist auf die dort zu erwartenden Leistungen abzustellen. 159 Vom Schuldner wird deswegen nicht automatisch eine 35 %ige Quote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erwartet. Die Quote ist nur dann vergleichsweise heranzuziehen, wenn der Leistungszeitraum auf drei Jahre verkürzt werden soll. Es bleibt selbstverständlich weiterhin ein Nullplan zulässig,337) denn der Schuldner muss im Restschuldbefreiungsverfahren keine Mindestquote erreichen. Sind keine Zahlungen zu erwarten, kann ein Nullplan vorgeschlagen werden. Ergänzend sind die beiden neuen Gruppen der nach § 302 Nr. 1 InsO privilegierten Gläubiger zu berücksichtigen. Dazu müssen die Gläubiger allerdings die Voraussetzungen dieser Norm darlegen. Selbst dann müssen ihre Forderungen nicht voll berücksichtigt werden, weil eine vollständige Befriedigung nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht sicher

___________ 335) Dazu AG Göttingen, ZInsO 2016, 768. 336) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 41; Gottwald/Ahrens, § 82 Rn. 11. 337) Dazu BGH, NZI 2014, 34 Rn. 8.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

157b Für die Geltendmachung des Anspruchs sind die gleichen Grundsätze zu beachten wie bei einem verfrühten Insolvenzantrag.335) Der Insolvenzverwalter ist deswegen nicht berechtigt, den Anspruch zugunsten der Insolvenzmasse geltend zu machen. Sonst wären die Gläubiger doppelt durch die längere Verfahrensdauer und den Schadensersatz begünstigt. Der Ersatzanspruch ist nach dem zur Masse gezogenen bzw. an den Treuhänder abzuführenden Neuerwerb während der Zeitspanne zu berechnen, um die sich die Erteilung der Restschuldbefreiung für den Schuldner verzögert. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht muss sich der Schuldner schnellstmöglich um eine neue, ausreichende Bescheinigung bemühen. III. Gewandelte Planinhalte 158 Es besteht manche Hoffnung, dass die intensivierte Diskussion um den Verbraucherinsolvenzplan den Schuldenbereinigungsplan revitalisiert. Einige der reformierten Vorschriften strahlen zudem die Inhalte des Schuldenbereinigungsplans aus. Obwohl sich der Schuldenbereinigungsplan beim außergerichtlichen Einigungsversuch nicht zwingend an den Maßstäben des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplans orientieren muss, bilden dessen Erfordernisse doch regelmäßig die Leitlinie, weil der Plan sonst kaum eine realistische Einigungschance bietet.336) Die Aufhebung von § 114 InsO eröffnet die Chance, den Gläubigern eine höhere Quote anzubieten und vergrößert damit die Einigungschancen. In mehrfacher Hinsicht kann sich die nach § 300 Abs. 1 InsO verkürzte Verfahrensdauer auf den Schuldenbereinigungsplan auswirken. Da der Schuldner nach dem Gedanken aus § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden darf als bei Durchführung des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, ist auf die dort zu erwartenden Leistungen abzustellen. 159 Vom Schuldner wird deswegen nicht automatisch eine 35 %ige Quote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erwartet. Die Quote ist nur dann vergleichsweise heranzuziehen, wenn der Leistungszeitraum auf drei Jahre verkürzt werden soll. Es bleibt selbstverständlich weiterhin ein Nullplan zulässig,337) denn der Schuldner muss im Restschuldbefreiungsverfahren keine Mindestquote erreichen. Sind keine Zahlungen zu erwarten, kann ein Nullplan vorgeschlagen werden. Ergänzend sind die beiden neuen Gruppen der nach § 302 Nr. 1 InsO privilegierten Gläubiger zu berücksichtigen. Dazu müssen die Gläubiger allerdings die Voraussetzungen dieser Norm darlegen. Selbst dann müssen ihre Forderungen nicht voll berücksichtigt werden, weil eine vollständige Befriedigung nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht sicher

___________ 335) Dazu AG Göttingen, ZInsO 2016, 768. 336) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 41; Gottwald/Ahrens, § 82 Rn. 11. 337) Dazu BGH, NZI 2014, 34 Rn. 8.

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III. Gewandelte Planinhalte

ist.338) Sind auch nach Ende des Restschuldbefreiungsverfahrens keine Leistungen zu erwarten, müssen für die privilegierten Gläubiger keine Zahlungen vorgesehen werden.339) Kann der Schuldner dagegen Zahlungen erbringen, ist zu kalkulieren, wann 160 sie welchen Umfang erreichen. Werden geringe Leistungen erbracht, ohne die Verfahrenskosten zu decken, bleibt es bei einem sechsjährigen Vergleichszeitraum. Vermag der Schuldner binnen fünf Jahren zumindest die Verfahrenskosten zu berichtigen, könnte er nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO vorzeitig die Restschuldbefreiung erreichen. In diesem Fall ist von einer fünfjährigen Periode als Referenzzeitraum auszugehen, was sich in der Praxis zur Standardregelung entwickelt hat.340) Vergleichsweise zu berücksichtigen sind aber nicht die künftigen Kosten eines Insolvenzverfahrens, sondern die Kosten des bisher eingeleiteten Verfahrensabschnitts. Sind keine Kosten entstanden, bleibt es auch ohne Zahlungen des Schuldners bei einem fünfjährigen Planzeitraum. Als Referenzzeitraum, um eine wirtschaftliche Schlechterstellung der Gläubiger nach § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zu beurteilen, ist dann lediglich auf eine fünfjährige Verfahrensdauer abzustellen. Auch wenn der Schuldner voraussichtlich mehr als allein die Verfahrenskosten und die Masseverbindlichkeiten, aber weniger als eine 35 % Quote erfüllen kann, ist grundsätzlich auf eine fünfjährige Referenzzeit abzustellen. Offen ist, zu welchen Konsequenzen es führt, wenn der Schuldner nicht 161 nach drei Jahren, aber vor Ablauf der fünfjährigen Periode die Insolvenzforderungen voraussichtlich zu 35 % befriedigen kann. Dies hängt von der zu § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO vertretenen Auslegung ab. Wenn in § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO eine Ausschlussregelung gesehen wird, müssen spätere Leistungen unerheblich sein, weswegen es bei einer fünfjähren Periode bleibt. Wenn § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO dagegen, wie hier vertreten (Rn. 1031 ff.), als Mindestfrist verstanden wird, kann die Quote auch nach drei Jahren noch erfüllt und eine kürzere als eine fünfjährige Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens erreicht werden. Solange noch eine Unsicherheit besteht, sollten überobligationsmäßige Leistungen oder Drittleistungen nicht vor Annahme des Plans erfolgen. Künftig kann der Schuldner gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO bei einer 162 Befriedigungsquote von 35 % nach einer dreijährigen Verfahrensdauer die Restschuldbefreiung erreichen. Deswegen muss der Plan bei einer dreijährigen Vergleichsperiode selbst bei einem überdurchschnittlich leistungsfähigen Schuldner regelmäßig eine Quote von nicht mehr als 35 % vorsehen.341) Höhere ___________ 338) Uhlenbruck/Sternal, § 309 Rn. 55; FK-InsO/Grote/Lackmann, § 309 Rn. 36; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 309 Rn. 16. 339) BGH, NZI 2014, 34 Rn. 11. 340) Lackmann, InsbürO 2014, 303, 304; Laroche, InsbürO 2016, 264, 266; s. a. Nocke, FLF 2012, 157, 159 f. 341) Jäger, ZVI 2014, 223, 225.

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B. Außergerichtlicher Einigungsversuch

Zahlungen können sich in den überaus seltenen Fällen ergeben, in denen die 35 %ige Quote bereits vor Ablauf der drei Jahre zu erreichen ist, oder wenn privilegierte Forderungen weitergehend zu berücksichtigen sind. Allerdings wird diese Quote im Schuldenbereinigungsplanverfahren ähnlich selten zu erreichen sein wie im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren. Ein gewisser Vorteil spricht noch für den Schuldenbereinigungsplan, weil die Kosten nicht in gleicher Weise steigen wie nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Bei einer identischen Masse können die Gläubiger dadurch eine höhere Quote erzielen als bei einem durchgeführten Insolvenzverfahren. Dies ist auch im gerichtlichen Schuldenbereinigungsverfahren zu berücksichtigen, wenn die Zustimmung eines Gläubigers ersetzt werden soll. Jedenfalls kann zukünftig eine Kappungsklausel bei einer Befriedigung von 35 % der Forderungen, bezogen auf eine dreijährige Verfahrensdauer, vorgesehen werden, ggf. zuzüglich einer weitergehenden Quote für die privilegierten Gläubiger. Dies gilt etwa auch wegen unvorhergesehener Ereignisse wie einer Erbschaft.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren I. Insolvenzantrag 1. Ausgangssituation Manche Gesetzesänderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren, wie die Auf- 163 hebung der §§ 312 – 314 InsO, lassen Zweifel an einem sinnvoll gestalteten eigenständigen Konzept der Verbraucherinsolvenz aufkommen.342) Verstärkt werden diese Bedenken noch durch den hohen legislatorischen und normativen Aufwand in den verbleibenden Vorschriften, der beim Schuldenbereinigungsplan in einem deutlichen Kontrast zur praktischen Relevanz steht, aber auch durch den partiellen Funktionsverlust des Verfahrensmodells der Verbraucherinsolvenz. Dennoch wäre ein Abgesang auf das Verbraucherinsolvenzverfahren verfrüht, denn es geht um mehr als nur den symbolträchtigen Fortbestand eines hergebrachten Bauelements für ein Insolvenzverfahren natürlicher Personen. Obwohl sich die Verfahrensarten des sog. Regel- und des Verbraucherinsolvenzverfahrens in wichtigen Bereichen einander angenähert haben und die Legitimationsbasis für separate Regeln brüchiger geworden ist, sollte das eigenständige Modell nicht vorschnell aufgegeben werden. Sicherlich können die fortgeltenden Regeln über den persönlichen Anwen- 164 dungsbereich und die speziellen planbezogenen Verfahrensstationen in der Verbraucherinsolvenz in den allgemeinen Regelungsbereich überführt werden.343) Vielleicht wäre eine solche Reform sogar sinnvoll, soweit die dadurch eintretende systematische Lücke gefüllt werden kann. Dann müsste aber zugleich ein von eigenen Prinzipien geleitetes Privatinsolvenzrecht geschaffen werden. Solange dies nicht geschieht, sprechen gewichtige Gründe für ein weiter geltendes Verbraucherinsolvenzverfahren. Eine kleine, primär formale Korrektur akzentuiert in der Novelle sogar noch 165 das Verbraucherinsolvenzverfahren. Der bislang als „Verbraucherinsolvenzverfahren und sonstige Kleinverfahren“ wenig passend bezeichnete Neunte Teil der Insolvenzordnung wird in „Verbraucherinsolvenzverfahren“ umbenannt. Zugleich wird die Untergliederung in die drei Abschnitte Anwendungsbereich, Schuldenbereinigungsplan und vereinfachtes Insolvenzverfahren beseitigt, was wohl vor allem durch die aufgehobenen zentralen Bestimmungen des vereinfachten Insolvenzverfahrens der §§ 312 – 314 InsO begründet ist. Jedenfalls wird dadurch der Neunte Teil der Insolvenzordnung konzentriert auf die Verbraucherinsolvenz ausgerichtet, die dadurch legislativ noch betont wird. An der grundlegenden Zweiteilung des Insolvenzverfahrens in das sog. Re- 166 gel- und das Verbraucherinsolvenzverfahren hat die Gesetzesnovelle nichts ___________ 342) Vallender/Laroche, VIA 2012, 9. 343) Vallender/Laroche, VIA 2012, 9, 11.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

geändert. Es bleibt weiterhin bei der durch § 304 InsO bestimmten Differenzierung zwischen den Verfahrensarten. Auch künftig hat ein Schuldner, wenn er unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 304 InsO fällt, die Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens zu beantragen. Praktisch gewendet besteht die Aufteilung IN- und IK-Verfahren fort. 167 Will der Schuldner die Restschuldbefreiung erreichen, muss er einen eigenen Insolvenzantrag stellen. Dabei ist das Gericht an die vom Antragsteller gewählte Verfahrensart gebunden und darf das Verfahren nicht in einer anderen als der vom Antragsteller gewählten Verfahrensart eröffnen.344) Ungeachtet einiger durchaus nicht unwichtiger Detailverschiebungen sind die grundsätzlichen Anforderungen an die Antragstellung unverändert geblieben. 2. Formularzwang a) Formulare gemäß § 305 Abs. 5 Satz 2 InsO aa) Grundlagen der Neuregelung 168 Seit über zehn Jahren besteht im Verbraucherinsolvenzverfahren aufgrund von § 305 Abs. 5 Satz 2 InsO ein Formularzwang, weil das Bundesjustizministerium von der in dieser Vorschrift vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Formulare für die nach § 305 Abs. 1 InsO vorzulegenden Bescheinigungen, Anträge und Verzeichnisse einzuführen. Diese Formulare sind mit der Verordnung zur Einführung von Vordrucken für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung – VbrInsVV) vom 17.2.2002 bindend vorgesehen worden.345) Um auch künftig eine gesetzeskonforme Antragstellung zu ermöglichen, sind sowohl die Verordnung als auch die Vordrucke zum 1.7.2014 an die durch die Novelle im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren eingetretenen Änderungen angepasst worden. Der Verordnungsentwurf sowie der Entwurf des neuen Antragsformulars wurden am 18.3.2014 zur Anhörung verschickt.346) Am 30.4.2014 ist der Entwurf in den Bundesrat eingebracht worden.347) Die Verordnung vom 23.6.2014 ist zusammen mit dem Formularsatz348) am 26.6.2014 im BGBl. verkündet worden.349) 169 Mit der Umstellung auf die neue Rechtslage ist die Regelung in Verordnung zur Einführung von Formularen für das Verbraucherinsolvenzverfahren und das Restschuldbefreiungsverfahren (Verbraucherinsolvenzformularverordnung – VbrInsFV) umbenannt worden. Dadurch wird die mit dem Justizkommuni___________ 344) BGH, NZI 2013, 540 Rn. 8. 345) BGBl. I S. 703. 346) Siehe http://www.forum-schuldnerberatung.de/fileadmin/user_upload/entwurf_insoformular_2014.pdf [Stand: 31.10.2018]. 347) BR-Drucks. 179/14. 348) Teilweise abgedruckt in ZVI 2014, 282. 349) BGBl. I S. 825.

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I. Insolvenzantrag

kationsgesetz vom 22.3.2005350) eingeführte einheitliche Terminologie übernommen und anstelle der bisherigen Bezeichnung als Vordruck der Begriff Formular verwendet werden. Bei dieser begrifflichen Änderung handelt es sich um eine rein äußerliche Korrektur ohne sachliche Auswirkungen. Diese sprachliche Änderung durchzieht den gesamten Verordnungsentwurf, in dem die Bezeichnung des Vordrucks durch Formular ersetzt wird. Nur am Rande sei hier auf einen weiteren Verordnungsentwurf hingewiesen. 170 Mit Datum vom 27.2.2014 hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den Entwurf einer Verordnung zur Einführung eines Formulars für den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und zur Änderung der Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet verschickt.351) Gestützt auf § 13 Abs. 3 InsO sieht dieser Verordnungsentwurf einen Formularzwang für Eigenanträge im sog. Regelinsolvenzverfahren vor. Nach gegenwärtigem Stand ist allerdings nicht abzusehen, ob dieser Vorschlag realisiert wird. bb) Übergangsprobleme Wenig glücklich ist die Verordnung nach Art. 2 VbrInsFV am 30.6.2014 in 171 Kraft getreten. Da gemäß Art. 9 Satz 1 das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte zum 1.7.2014 in Kraft tritt, kam es danach für einen Tag zu einem Unterschied einerseits zwischen der alten Gesetzes- und andererseits der bereits novellierten Verordnungs- und Formularlage, die etwa keine Erklärung über bestehende Abtretungen und Verpfändungen verlangt.352) Es ist zu hoffen, dass dieser handwerkliche Fehler keine gravierenden Folgen haben wird. Jedenfalls darf diese Diskrepanz zu keinen nachteiligen Konsequenzen für den Antragsteller führen. Hat der Schuldner, was allerdings kaum vorstellbar erscheint, am 30.6.2014 die neuen Formulare verwendet, ist er in seinem Vertrauen auf die Formulare zu schützen. An ihn dürfen jedoch keine über die Ermächtigungsgrundlage hinausgehenden Anforderungen gestellt werden. Das umgekehrte Problem wiegt viel gravierender und ist wesentlich schwie- 172 riger zu lösen. Am 30.6.2014 wurden vielleicht einige und nach diesem Datum zahlreiche Eigenanträge auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens unter Verwendung der alten Formulare beantragt. Hierbei handelt es sich zwar nur um ein Übergangsproblem, doch bereitet es erhebliche Mühen. Für die wenigen Antragstellungen am 30.6.2014 kann eine Antwort noch verhältnismäßig einfach gegeben werden. Da die neuen Formulare auf die noch nicht in Kraft getretene Novellierung des Verbraucherinsolvenz- und Rest___________ 350) BGBl. I S. 837, 851. 351) Siehe http://www.insolvenzrecht.jurion.de/uploads/media/Schreiben_des_BMJ.pdf [Stand: 31.8.2014]. 352) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 6.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

schuldbefreiungsverfahrens bezogen sind, besteht ein Widerspruch zwischen der Gesetzes- und der Verordnungslage. Dieser Gegensatz darf sich nicht zum Nachteil des Antragstellers auswirken. Er muss daher in seinem Vertrauen darauf geschützt werden, ein der Insolvenzordnung entsprechendes Formular verwendet zu haben. Das alte Formular bildet gerade die am 30.6.2014 geltenden verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Schuldner zutreffend ab, während die weitergehenden Erfordernisse, etwa über die Erklärung und Versicherung zu früheren Restschuldbefreiungsverfahren nach § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO, noch nicht in Kraft getreten sind. Sein Insolvenzantrag ist daher zulässig. Im Kern läuft diese Interpretation darauf hinaus, den Verwendungszwang für die neuen Formulare am 30.6.2014 aufzuheben. 173 Die eigentlichen Schwierigkeiten sind ab dem 1.7.2014 entstanden, als Verordnungs- und Gesetzeslage zusammentrafen. Da in den Formularen die Bescheinigungen der geeigneten Personen oder Stellen über einen gescheiterten außergerichtlichen Einigungsversuch enthalten sind, diese Bescheinigungen aber nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO bis zu sechs Monate alt sein dürfen, wurden bis zum Ende des Jahres 2014 möglicherweise Eigenanträge auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens gestellt, in denen noch die alten Formulare verwendet wurden. Nachdem sich der Verordnungsgeber ein Jahr Zeit mit der Änderungsverordnung gelassen hat, musste die neue Rechtslage binnen weniger Tage umgesetzt werden. Darin ist eine mangelnde Sensibilität des Verordnungsgebers für die praktischen Erfordernisse zu sehen, wodurch die Arbeit gerade der Schuldnerberatungsstellen entwertet wird. 174 Hat der Schuldner die nicht mehr gültigen alten Formulare verwendet, ist sein Insolvenzantrag grundsätzlich zunächst unzulässig, worauf ihn das Insolvenzgericht hinzuweisen hat. Da die Formulare nicht unvollständig, sondern gar nicht ausgefüllt worden sind, liegt kein Fall des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO vor. Es gilt daher weder die gesetzliche Monatsfrist noch kann die Rücknahmefiktion aus § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO eintreten. Vielmehr muss das Insolvenzgericht eine verlängerbare richterliche Frist setzen, die regelmäßig zunächst einen Monat betragen wird. Reicht der Schuldner fristgerecht die ordnungsgemäß ausgefüllten Anträge nach, wird sein Insolvenzeröffnungsantrag mit dem Datum der ursprünglichen Einreichung zulässig. 175 Der Schuldner muss sich an die geeignete Person oder Stelle wenden, um von ihr die Angaben auf dem neuen Formular bestätigt zu bekommen. Soweit die Beratung bereits bislang den Anforderungen einer persönlichen Beratung und eingehenden Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners entsprochen hat, was bei den anerkannten Schuldnerberatungsstellen anzunehmen ist, kann auch dies im neuen Formular attestiert werden. Zwischen der ursprünglichen Beratung und dem erneuten Ausstellen können sich allerdings die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners verändert haben. Dennoch muss nicht stets eine erneute Prüfung durch die geeignete Person oder Stelle erfolgen. Wie die sechsmonatige Frist des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO zeigt, muss der Beratungsstand nicht dem letzten Ent72

I. Insolvenzantrag

wicklungsstand entsprechen. Innerhalb der sechsmonatigen Frist kann der Beratungs- und Prüfungsstand übernommen werden. Allerdings müssen die Verzeichnisse nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO bei der Antragstellung auf dem aktuellen Stand sein und deswegen ggf. ergänzt werden. cc) Geänderter Inhalt der Verordnung In zwei inhaltlichen Punkten wird der Inhalt der Verordnung verändert, was 176 zu entsprechenden Korrekturen in den Formularen führt.353) Da § 114 InsO gestrichen ist, entfällt die Privilegierung von Vorausverfügungen, weswegen der Gesetzgeber § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgehoben hat. Deswegen konnte in § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) VbrInsFV die Erklärung über bereits bestehende Abtretungen und Verpfändungen nach § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO entfallen. Außerdem ist die Übergangsregelung des Art. 107 EGInsO über eine verkürzte Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens in Altfällen, in denen der Schuldner vor dem 1.1.1997 zahlungsunfähig war, bereits zum 1.7.2007 durch Art. 3 des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007354) aufgehoben. Daher konnte die entsprechende Erklärung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. d) VbrInsFV gestrichen werden. dd) Neufassung von § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO Ein Redaktionsfehler355) in § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO ist inzwischen korri- 177 giert.356) Nach dem RegE 2012 sollte das Schuldenbereinigungsplanverfahren gemäß den §§ 307 – 310 InsO und damit auch § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO aufgehoben werden. Folgerichtig wurde der Formularzwang aus § 305 Abs. 5 Satz 1 RegE 2012 auf die Bescheinigungen, Anträge und Verzeichnisse nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 – 3 InsO beschränkt. Abweichend von diesem Regierungsentwurf wurden auf Grundlage der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags die §§ 307 – 310 InsO unverändert gelassen. Übersehen wurde dabei jedoch der von einer Gesetzesänderung ausgehende veränderte Vorschlag für § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO. Obwohl § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht gestrichen wurde, verwies § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO nicht mehr auf diese Bestimmung. Infolgedessen ging die verabschiedete Fassung des § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO von einem Gesetzesstand aus, der nicht realisiert wurde.357) Eine singuläre Änderung der Formularpflichten ohne ein aufgehobenes Schuldenbereinigungsplanverfahren war indessen nach dem beschriebenen Gesetzgebungsverlauf nicht gewollt358) und wäre auch weitgehend zweckwidrig. ___________ Insgesamt dazu Heyer, ZVI 2014, 256. BGBl. I S. 509. HK-InsO/Waltenberger, 8. Aufl., § 305 n. F. Rn. 21. Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren v. 5.6.2017, BGBl I 2017, 1476. 357) MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 305 Rn. 50. 358) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 807. 353) 354) 355) 356)

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178 Dies ist allerdings nicht der einzige Punkt, der auf der Verlustliste der zum Schluss der Legislaturperiode hektischen und vielleicht auch manchen Einflüsterungen unterliegenden Beratungen im Rechtsausschuss stand.359) 179 Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage wird danach als Anlage 7 zum Eröffnungsantrag ein Schuldenbereinigungsplan verlangt. Bei einer streng dem Gesetzeswortlaut folgenden Interpretation könnte insoweit ein unvollständig ausgefülltes Formular nicht mehr die Wirkung des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO auslösen, weil kein den gesetzlichen Erfordernissen genügendes Formular existiert. So soll dann ein fehlender Schuldenbereinigungsplan nicht mehr beanstandet werden dürfen.360) Eine solche Konsequenz geht aber wohl zu weit, denn nach § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO bleibt ein Schuldenbereinigungsplan vorzulegen. Lediglich der Formularzwang nach § 305 Abs. 5 Satz 1, 2 InsO entfällt. Der Schuldner bzw. die geeignete Person oder Stelle könnten damit ein eigenes Muster verwenden, ohne nachteilige Konsequenzen befürchten zu müssen. Das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren wäre in diesem Fall nicht gesperrt.361) Allerdings müsste das Gericht bei seiner Entscheidung nach § 306 Abs. 1 Satz 3 InsO über die fakultative Durchführung des Schuldenbereinigungsplanverfahrens berücksichtigen, ob die Annahmebereitschaft der Gläubiger durch einen nicht formalisierten Plan verringert würde. Eine buchstabengetreue oder – richtiger – zifferngetreue Auslegung, wonach allein der Formularzwang entfällt, kollidiert freilich mit den Intentionen des Formularzwangs, eine schnelle und abschließende Information der Beteiligten und des Gerichts über die Antragsvoraussetzungen zu ermöglichen. 180 Obwohl das gesetzgeberische Versäumnis unschwer zu erkennen ist, bleibt doch fraglich, ob und inwieweit der Fehler über eine historisch-teleologische Auslegung korrigiert werden kann. Um das Schuldenbereinigungsplanverfahren nicht zu entwerten und einen sachgerechten Verfahrensfortgang zu ermöglichen, kann im Rahmen einer korrigierenden, den Normtext auf die ursprüngliche Formulierung hin erweiternden Interpretation von einer formularmäßigen Erklärungspflicht auch zu § 305 Abs. 1 Nr. 4 InsO ausgegangen werden.362) Zu eng ist es, an die unterschiedlichen inhaltlichen Anforderungen einerseits von Bescheinigungen, Anträgen und Verzeichnissen i. S. d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 – 3 InsO und andererseits von Schuldenbereinigungsplänen anzuknüpfen.363) Es geht gerade nicht um eine telelogische Extension der fortgeltenden Formularpflichten, sondern um eine Korrektur einer gesetzge___________ 359) Inzwischen sind die wesentlichen Fehler durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren v. 5.6.2017, BGBl I 2017, 1476, korrigiert. 360) Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 41. 361) Frind, BB 2014, 2179; a. A. Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 41. 362) A. A. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 305 Rn. 50. 363) So aber MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 305 Rn. 50.

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I. Insolvenzantrag

berischen Fehlleistung. Nach dem beschriebenen Gesetzgebungsverlauf entspricht dies auch den gesetzgeberischen Intentionen. Es existiert daher eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für unverändert fortgeltende Anforderungen auch bei dem vorzulegenden Schuldenbereinigungsplan.364) Legt der Schuldner, wie regelmäßig zu erwarten sein wird, einen formulargestützten Schuldenbereinigungsplan vor, ist dieser Plan wirksam. Noch nicht beantwortet ist damit, ob einem Schuldner der Vertrauensschutz 181 zu versagen ist, der keinen auf ein amtliches Formular gestützten Schuldenbereinigungsplan vorgelegt hat.365) Vielleicht kann auch hier die veränderte Fassung von § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO fruchtbar gemacht werden, wonach der Schuldner das in den Formularen Fehlende zu ergänzen hat. Diese Vorschrift darf nicht nur als Indiz für eine strengere Normbindung des Insolvenzgerichts, sondern auch des Schuldners gesehen werden. Zu lösen ist der Konflikt zwischen der Gesetzes- und der Formularfassung über die gerichtliche Ergänzungsaufforderung aus § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO. Fehlt der formularmäßige Schuldenbereinigungsplan, muss das Insolvenzgericht den Schuldner über den gesetzlichen Redaktionsfehler und die trotzdem geltende Rechtslage aufklären und zu einer Erklärung auffordern.366) Anschließend können die Wirkungen des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO eintreten. ee) Änderungen der Formulare Im Antragsformular sowie den Anlagen sind manche sonstigen Änderungen 182 vorgesehen. Wegen der Eingangsentscheidung müssen gemäß § 287 Abs. 2 Satz 3 InsO zusätzliche Erklärungen zum Restschuldbefreiungsantrag über die Tatbestände der § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 InsO abgegeben werden, deren Richtigkeit und Vollständigkeit entsprechend § 287 Abs. 2 Satz 4 InsO zu versichern sind. Allerdings wird die Versicherung nach Nr. V des Formularsatzes nicht auf die Erklärung erstreckt, eine Restschuldbefreiung sei bislang nicht beantragt worden, obwohl eine derartige Information im Rahmen der Eingangsentscheidung wichtig ist. Die Bescheinigung über das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsver- 183 suchs muss nach Anlage 2 auf Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse erstellt werden. Zudem sind im Hinweisblatt zu den Formularen zahlreiche Umstellungen erfolgt. In der Praxis wird teilweise von den im Verordnungsweg bindend eingeführten 183a Formularen abgewichen und es werden eigene Formulare der Insolvenzgerichte oder geeigneten Personen oder Stellen verwendet.367) Obwohl es wün___________ 364) 365) 366) 367)

Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 5; offengelassen von Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 807. Ahrens, NJW 2014, 1841, 1842. HambK/Ritter, § 305 Rn. 32. InsbürO 2014, 420, 421.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

schenswert sein mag, den Mängeln der vorgeschriebenen Formulare zu begegnen, muss eine solche Korrektur prinzipiell dem Verordnungsgeber vorbehalten bleiben. Eine Änderung wäre nur dort zulässig, wo eine entsprechende gesetzliche Regelung durch Auslegung geändert werden könnte. Eine Lückenfüllung durch eine teleologische Extension oder eine Analogie ist indessen mangels einer entsprechend anwendbaren Vorschrift ausgeschlossen. Werden unzulässige Formulare von den Insolvenzgerichten akzeptiert, ist zwar eine spätere Kontrolle ausgeschlossen. Fehler in den nicht verordnungskonformen Formularen können aber keine Rücknahmefiktion begründen. Verwendet der Schuldner die gesetzlichen Formulare, darf ihm dies unter den oben genannten Voraussetzungen (Rn. 181) nicht zum Nachteil gereichen. b) Ergänzungen gemäß § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO aa) Regelungsansatz 184 Zu den unauffälligen, aber die gesetzliche Teleologie präzisierenden und dadurch bedeutsamen, aber auch vielfach interpretationsbedürftigen Nachjustierungen gehört die Änderung in § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO. Danach darf das Gericht den Schuldner nur noch dazu auffordern, fehlende Angaben aus den amtlichen Formularen zu ergänzen. Mit dieser Novelle reagiert der Gesetzgeber auf eine dreiteilige Problemlage aus offenbar extensiven Ergänzungsanforderungen einiger Insolvenzgerichte, der gesetzlichen Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO sowie den sehr hohen Rechtsmittelhürden durch die höchstrichterliche Rechtsprechung. 185 Nach der bis zum 30.6.2014 geltenden Fassung des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO muss der Schuldner die in § 305 Abs. 1 InsO genannten Erklärungen und Unterlagen vollständig abgeben. Sind diese Materialien unvollständig, fordert ihn das Insolvenzgericht auf, das Fehlende zu ergänzen. Kommt der Schuldner dieser Aufforderung nicht binnen eines Monats nach, gilt sein Insolvenzantrag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO als zurückgenommen. Ein Rechtsmittel dagegen ist nicht vorgesehen. Rechtsschutz analog § 34 Abs. 1 InsO wird nach der Rechtsprechung des BGH nur gewährt, wenn das Insolvenzgericht unerfüllbare oder willkürliche Auflagen stellt.368) Diese Enge des Rechtsmittelrechts wird immer wieder kritisiert.369) Wegen der Rechtsmittelschranken können bislang gesetzesferne, überbordende Ergänzungsaufforderungen, die ohne Kontrolle im Rechtsmittelzug bleiben müssen, nicht von vornherein vom ausdrücklichen Normtext ausgeschlossen werden. 186 In zweifacher Hinsicht sollte § 305 Abs. 3 RegE 2012 überzogene Auflagenverfügungen und damit verbundene Verfahrensverzögerungen verhindern. Das Ziel der VbrInsVV war, eine Verfahrenserleichterung zu ermöglichen ___________ 368) BGH, NJW 2004, 67, 69; NZI 2005, 403; 2009, 900 Rn. 10; AGR/Ahrens, § 6 Rn. 30; Pape/Sietz, in: Mohrbutter/Ringstmeier, 8. Aufl., § 16 Rn. 32. 369) FK-InsO/Grote, 7. Aufl., § 305 Rn. 61, m. w. N.

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I. Insolvenzantrag

und die vom Schuldner geforderten Angaben auf das unumgängliche Maß zu reduzieren. Dieses Anliegen wird nach der in den Gesetzesmaterialien vertretenen Ansicht konterkariert, wenn das Gericht ohne hinreichende gesetzliche Anhaltspunkte zusätzliche Angaben vom Schuldner fordern könnte.370) Deswegen sollte das Gericht einerseits nur noch zur Ergänzung auffordern dürfen, soweit der Schuldner die amtlichen Formulare nicht vollständig ausgefüllt abgegeben hat. Unterblieb die Ergänzung, sollte andererseits anstelle der Rücknahmefiktion nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO der Insolvenzantrag als unzulässig verworfen werden. Gegen diesen Beschluss war die sofortige Beschwerde vorgesehen. Dieser doppelte Regelungsansatz wurde nur partiell realisiert. Umgesetzt 187 wurde allein das verengte, lediglich auf eine Ergänzung der Formulare bezogene insolvenzgerichtliche Aufgabenspektrum. Damit setzt der Gesetzgeber noch ein sichtbares Zeichen für zurückhaltend durchgeführte Sachverhaltsermittlungen. Die Amtsermittlungspflicht des § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO ist im Umfang der formularmäßigen Erklärungen zum Insolvenzantrag suspendiert und das Insolvenzgericht auf eine Ergänzungsaufforderung beschränkt.371) Es darf die vorgelegten Unterlagen quantitativ, aber nicht materiell prüfen.372) Ausgreifende Ergänzungsforderungen bilden inzwischen wohl die große Ausnahme. So reagiert der Gesetzgeber vielleicht weniger auf konkrete Schwierigkeiten als vielmehr auf prinzipielle Problemlagen. Ihm geht es daher um ein kräftiges Bekenntnis zu zurückhaltenden insolvenzgerichtlichen Ermittlungstätigkeiten. Demgegenüber hat sich der Rechtsausschuss bei einer unterbliebenen Ergän- 188 zung gegen eine Verwerfung des Insolvenzantrags als unzulässig und damit für eine Fortgeltung der grundsätzlich unanfechtbaren Rücknahmefiktion entschieden, weil er die Gefahr überzogener Auflageverfügungen nicht mehr in gleicher Schärfe wie früher sah.373) Unausgesprochen blieb der wahrscheinlich tragende Gesichtspunkt, von einer rechtsmittelfähigen Entscheidung wegen des daraus resultierenden finanziellen Aufwands abzusehen. Dennoch werden sich auch im Rechtsmittelrecht einige Akzentverschiebungen ergeben, denn der veränderte Ergänzungsrahmen nach § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO darf für eine Rechtsmittelprüfung analog § 34 Abs. 1 InsO nicht unbeachtlich bleiben. Künftig stößt das Insolvenzgericht schneller an seine Kompetenzgrenzen aus § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO. Offensichtlich nicht von den Formularen gedeckte Auflagen sind als willkürlich anzusehen. Folgerichtig wird dann gegen die Rücknahmefiktion das Rechtsmittel analog § 34 Abs. 1 InsO eröffnet.374) ___________ 370) 371) 372) 373) 374)

BT-Drucks. 17/11268, S. 34. AGR/Ahrens, § 5 Rn. 20. Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 123. BT-Drucks. 17/13535, S. 41. Schmidt, Privatinsolvenz, § 3 Rn. 41.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

189 Zu erwägen ist freilich, ob der Umweg über eine entsprechende Anwendung von § 34 Abs. 1 InsO entbehrlich ist, weil im Fall des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO stets die sofortige Beschwerde aus § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eröffnet ist. Tritt für den Insolvenzantrag die Rücknahmefiktion aus § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO ein, ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen, denn ein Insolvenzantrag ist nach § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO Sachentscheidungsvoraussetzung der Restschuldbefreiung. In diesem Fall erscheint eine Überprüfung auch der Ergänzungsaufforderung vorstellbar (dazu Rn. 747 f.). Diese Konsequenz wirkt folgerichtig, weil bereits die Möglichkeit eines Rechtsmittelverfahrens zur angestrebten Verhaltenssteuerung beitragen kann. bb) Nicht vollständig ausgefüllte Formulare 190 Mit dem veränderten Gesetzeswortlaut soll eine präzisere Aufgabenbeschreibung der Insolvenzgerichte erreicht werden, die nur noch bei nicht vollständig ausgefüllten amtlichen Formularen den Schuldner auffordern dürfen, das Fehlende zu ergänzen. Durch diese veränderte Formulierung ist sicherlich ein Schritt in die richtige Richtung gemacht.375) Dennoch dürfen die Effekte nicht überschätzt werden, denn es bleiben weiterhin erhebliche Auslegungsspielräume bestehen. Für ein sachgerechtes Verständnis sind die verschiedenen Fallgestaltungen zu unterscheiden. Unabhängig von der konkreten Sachlage wird an der Leitlinie festzuhalten sein, dass das Insolvenzgericht in aller Regel einen Hinweis auf die unzureichende Antragstellung zu geben hat. Entscheidend ist, ob daran die Rechtsfolge des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO oder eine andere Konsequenz geknüpft ist. 191 An einem Ende der Skala stehen die Konstellationen, in denen der Schuldner die amtlichen Formulare nicht verwendet. Benutzt der Schuldner diese Unterlagen nicht, kann kaum von unzureichend ausgefüllten Formularen i. S. d. § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO die Rede sein. Zur früheren Rechtslage bestand eine Kontroverse, ob nach einem gerichtlichen Hinweis ein nicht korrigierter Antrag als unzulässig zu verwerfen ist376) oder die Rücknahmefiktion aus § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO eintritt.377) Da sich diese Auseinandersetzungen nicht auf die tatbestandlichen Voraussetzungen, sondern auf die Rechtsfolgen bezogen, wird sie für das neue Recht fortzuschreiben sein. Der Antrag kann daher, jedenfalls nach der einen Ansicht, verworfen werden. Da aber in diesen Fällen ohnedies ein gerichtlicher Hinweis geboten ist, kommt auch eine Ergänzungsaufforderung i. S. v. § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO in Betracht. Zur Verwendung der alten bis zum 30.6.2014 geltenden Formulare siehe Rn. 171 ff.

___________ 375) Hergenröder, KTS 2013, 385, 396; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 249. 376) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 305 Rn. 162b; Karsten Schmidt/Stephan, § 305 Rn. 60. 377) LG Kleve, ZVI 2002, 200; dazu Pape, ZInsO 2002, 806, 808; AGR/Henning, § 305 Rn. 68; wohl auch HambK/Streck, 4. Aufl., § 305 Rn. 32.

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I. Insolvenzantrag

Der tatbestandliche Anwendungsbereich von § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO ist je- 192 denfalls dann erfüllt, wenn der Schuldner einzelne Punkte des Formulars nicht ausfüllt. Allein auf eine nicht beantwortete Kategorie abzustellen, greift indessen zu kurz. Gibt der Schuldner einen Gläubiger, dessen Adresse378) oder eine Verbindlichkeit nicht an, sind die Formulare begrifflich ausgefüllt, sachlich aber unvollständig. Gleiches gilt, wenn pfändbare Vermögenswerte unerwähnt bleiben. Nach der differenzierenden Zielsetzung von § 305 Abs. 1 InsO, eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für den Insolvenzantrag, aber auch eine inhaltliche Nachforschungsgrenze mit § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO zu schaffen, kommt insoweit eine Ergänzungsaufforderung in Betracht. Eine besondere Konstellation besteht bei der Versicherung über ein früheres 193 Restschuldbefreiungsverfahren. Nach § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO hat der Schuldner die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärung darüber zu versichern, ob ein Fall des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 InsO vorliegt. In Nr. 5 des Formularsatzes wird die Versicherung indessen nicht auf die Erklärung erstreckt, eine Restschuldbefreiung sei bislang nicht beantragt worden, obwohl nach der Fassung von § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO auch dazu eine Versicherung erforderlich ist.379) Erklärt der Schuldner, bislang keine Restschuldbefreiung beantragt zu haben, muss er nach der Gesetzeslage, nicht aber nach dem Formularsatz, die Richtigkeit und Vollständigkeit versichern. Verlangt werden kann nach § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO allein eine Ergänzung von unvollständig ausgefüllten Formularen. Da das Formular vollständig ausgefüllt ist, darf deswegen keine Ergänzungsaufforderung ergehen. Eine dennoch ausgesprochene Ergänzungsaufforderung führt nicht zu den Konsequenzen des § 305 Abs. 2 Satz 2 InsO. Nicht in den Formularen vorgesehene zusätzliche Auskünfte sowie Hand- 194 lungen und damit auch eine Versicherung darüber, bislang keine Restschuldbefreiung beantragt zu haben, kann das Insolvenzgericht etwa im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung verlangen. Auch kann es nach den §§ 20, 97 InsO Auskünfte begehren. Im Rahmen seiner insolvenzrechtlichen Pflichten muss der Schuldner die verlangten Auskünfte erteilen. Unterlässt er dies, wird dadurch nicht die Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO ausgelöst.380) Denkbar ist aber ein Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 bzw. 6 InsO (dazu Rn. 836). cc) Falsch ausgefüllte Formulare Anders liegt der Sachverhalt, wenn der Schuldner eine unzutreffende Angabe 195 tätigt, etwa eine falsche Adresse eines Gläubigers nennt oder einen Vermögenswert bzw. eine Verbindlichkeit fehlerhaft beziffert. Nach einem umfas___________ 378) Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 42. 379) Schöttler/Siebert, NZI 2014, 681, 682. 380) HK-InsO/Waltenberger, § 305 Rn. 59.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

senden begrifflichen Verständnis ist jedenfalls hinsichtlich eines zu niedrig angesetzten Wertes das Formular unvollständig. Auch widersprüchliche Angaben, etwa im Vermögensverzeichnis, stellen nur unter diesem erweiterten Verständnishorizont unvollständige Angaben dar. Von einem materiell gestützten Überprüfungsansatz aus, erfasst die Vollständigkeitsprüfung auch derartige Mängel.381) 196 Dennoch liegt in diesen Fällen nach der gesetzlichen Konzeption kein unvollständig, sondern ein falsch ausgefülltes Formular vor, das nicht zu den Konsequenzen des § 305 Abs. 3 InsO führt.382) Die Rücknahmefiktion soll auch nicht eingreifen, wenn die Bescheinigung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht auf Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Vermögensverhältnisse erstellt sei.383) Ausdrücklich verweisen die Materialien allein auf das Erfordernis vollständiger Unterlagen zum Insolvenzantrag.384) Ziel ebenso der engeren gesetzlichen Formulierung wie der Novelle von § 305 Abs. 3 InsO insgesamt ist, die gerichtlichen Ermittlungen auch im Interesse eines effektiven Verfahrens zu begrenzen, denn überzogene Auflagenverfügungen und damit verbundene Verfahrensverzögerungen sollen vermieden werden. Letztlich fügt sich eine inhaltlich-materielle Antragsprüfung auch nicht in das System der begrenzten Kontrollbefugnisse des Insolvenzgerichts ein. Wie § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO ausweist, wird auch nicht die Durchführung des Insolvenzverfahrens sachwidrig verhindert, denn den Gläubigern wird in diesen Fällen ein Versagungsgrund eröffnet. 197 Weist das Gericht auf eine falsche Angabe hin und eröffnet es dem Schuldner die Möglichkeit, seinen Fehler zu korrigieren, wird damit nicht die Monatsfrist des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO in Gang gesetzt und die Rücknahmefiktion ist ausgeschlossen. Durch diese Konsequenz werden auch nicht die Aufklärungsmittel des Insolvenzgerichts sachwidrig beschnitten. Im Schuldenbereinigungsplanverfahren wird ein außenstehender, nicht benannter Gläubiger von den Wirkungen nicht erfasst.385) Der Schuldner geht daher mit der unterlassenen Angabe eines Gläubigers ein hohes Risiko ein. Im Eröffnungsverfahren stehen dem Gericht bereits die durch § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO bewehrten Aufklärungsmittel aus § 22 Abs. 3 Satz 3 InsO zu. In Betracht kommt aber ggf. ein Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Unterschreibt der Schuldner den Kostenstundungsantrag nicht persönlich,386) liegt kein Fall des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO vor, weswegen die Rücknahmefiktion nicht eintritt. Zum Beschwerderecht siehe Rn. 189, 744 ff. ___________ 381) 382) 383) 384) 385) 386)

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Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 42. Ahrens, NJW 2014, 1841, 1842; Zipperer, ZVI 2015, 363, 366. AG Potsdam, ZInsO 2015, 599; AG Köln, ZInsO 2015, 1932, 1934. BT-Drucks. 17/11268, S. 34. FK-InsO/Kohte/Busch, § 308 Rn. 15. Vgl. LG Stendal, NZI 2014, 571.

II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO

dd) Andere Nachforschungsmöglichkeiten Die Aufklärungsstrategien der Insolvenzgerichte sind indessen nicht auf das 198 Ergänzungsverlangen in § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO beschränkt. Selbst wenn die Gesetzesnovelle einige Spitzen beschneidet, existieren doch weiterhin andere Ansatzpunkte. Im eilbedürftigen Kostenstundungsverfahren ist das Gericht lediglich berechtigt, solche Angaben zu verlangen, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob aus dem Vermögen des Schuldners die Verfahrenskosten gedeckt sind. Weitergehende Auskünfte kann das Gericht nicht einfordern. Das Insolvenzgericht darf den Schuldner in diesem Rahmen nicht nach dem Grund der Verschuldung, den Ursachen einer Darlehensaufnahme und der Verwendung der Darlehensvaluta fragen.387) Ein Formularzwang besteht hierfür gerade nicht.388) Zudem ist das Gericht auf eine summarische Prüfung beschränkt.389) Einen anderen Ansatzpunkt bieten die Entscheidungen über die Eröffnung 199 des Insolvenzverfahrens und die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Zu denken ist hierbei vor allem an Gutachtenaufträge, in deren Rahmen der Schuldner gegenüber dem Gutachter auskunftspflichtig ist. Auch dabei darf das Gericht nicht über seinen Aufgabenbereich hinausgehen. Ein Gutachten über den Insolvenzantrag darf sich deswegen nicht auf massefreie Gegenstände beziehen und der Schuldner kann zur Prüfung von § 287a InsO zu keinen weiteren Auskünften als über die gesperrten Gründe veranlasst werden. Insofern sind den gerichtlichen Aufklärungswünschen durchaus Grenzen gesetzt. Überschreitet das Gericht seine Kompetenzen und verwirft es deswegen einen Insolvenz-, Restschuldbefreiungs- oder Kostenstundungsantrag oder weist ihn als unbegründet ab, ist hiergegen der Rechtsmittelweg eröffnet. II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO 1. Vertretung des Schuldners nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO a) Gesamtes Insolvenzverfahren Bislang konnte sich der Schuldner nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO a. F. im ge- 200 richtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren von einer geeigneten Person oder Stelle i. S. d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, namentlich also die Schuldnerberatungsstellen, vor dem Insolvenzgericht vertreten lassen. Mit dieser durch das EGInsOÄndG vom 19.12.1998390) eingeführten Regelung wurde es dem Schuldner ermöglicht, sich durch die gleichen Personen oder Institutionen beim gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren unterstützen zu lassen, ___________ 387) 388) 389) 390)

BGH, ZInsO 2011, 931 Rn. 8 f. BGH, NZI 2003, 556, 557, mit Anm. Ahrens. AGR/Ahrens, § 4a Rn. 64. BGBl. I S. 3836.

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II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO

dd) Andere Nachforschungsmöglichkeiten Die Aufklärungsstrategien der Insolvenzgerichte sind indessen nicht auf das 198 Ergänzungsverlangen in § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO beschränkt. Selbst wenn die Gesetzesnovelle einige Spitzen beschneidet, existieren doch weiterhin andere Ansatzpunkte. Im eilbedürftigen Kostenstundungsverfahren ist das Gericht lediglich berechtigt, solche Angaben zu verlangen, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob aus dem Vermögen des Schuldners die Verfahrenskosten gedeckt sind. Weitergehende Auskünfte kann das Gericht nicht einfordern. Das Insolvenzgericht darf den Schuldner in diesem Rahmen nicht nach dem Grund der Verschuldung, den Ursachen einer Darlehensaufnahme und der Verwendung der Darlehensvaluta fragen.387) Ein Formularzwang besteht hierfür gerade nicht.388) Zudem ist das Gericht auf eine summarische Prüfung beschränkt.389) Einen anderen Ansatzpunkt bieten die Entscheidungen über die Eröffnung 199 des Insolvenzverfahrens und die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Zu denken ist hierbei vor allem an Gutachtenaufträge, in deren Rahmen der Schuldner gegenüber dem Gutachter auskunftspflichtig ist. Auch dabei darf das Gericht nicht über seinen Aufgabenbereich hinausgehen. Ein Gutachten über den Insolvenzantrag darf sich deswegen nicht auf massefreie Gegenstände beziehen und der Schuldner kann zur Prüfung von § 287a InsO zu keinen weiteren Auskünften als über die gesperrten Gründe veranlasst werden. Insofern sind den gerichtlichen Aufklärungswünschen durchaus Grenzen gesetzt. Überschreitet das Gericht seine Kompetenzen und verwirft es deswegen einen Insolvenz-, Restschuldbefreiungs- oder Kostenstundungsantrag oder weist ihn als unbegründet ab, ist hiergegen der Rechtsmittelweg eröffnet. II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO 1. Vertretung des Schuldners nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO a) Gesamtes Insolvenzverfahren Bislang konnte sich der Schuldner nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO a. F. im ge- 200 richtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren von einer geeigneten Person oder Stelle i. S. d. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, namentlich also die Schuldnerberatungsstellen, vor dem Insolvenzgericht vertreten lassen. Mit dieser durch das EGInsOÄndG vom 19.12.1998390) eingeführten Regelung wurde es dem Schuldner ermöglicht, sich durch die gleichen Personen oder Institutionen beim gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren unterstützen zu lassen, ___________ 387) 388) 389) 390)

BGH, ZInsO 2011, 931 Rn. 8 f. BGH, NZI 2003, 556, 557, mit Anm. Ahrens. AGR/Ahrens, § 4a Rn. 64. BGBl. I S. 3836.

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denen er beim außergerichtlichen Einigungsversuch vertraut hat.391) Neben der dadurch eröffneten personellen Kontinuität sollten durch die Tätigkeit der Schuldnerberatungsstellen zudem die Justizkassen entlastet werden.392) Da die Vertretungsbefugnis auf das „Verfahren nach diesem Abschnitt“ beschränkt blieb, also auf den zweiten Abschnitt des Neunten Teils über den Schuldenbereinigungsplan nach den §§ 305 – 310 InsO, war eine Vertretung im vereinfachten Insolvenz- und im Restschuldbefreiungsverfahren bislang ausgeschlossen.393) 201 Die Novelle hat die Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis auf das Verfahren nach diesem Abschnitt aufgehoben. Es ist nicht nur die entsprechende Formulierung in § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO gestrichen, sondern auch die Gliederung des Neunten Teils der InsO in Abschnitte aufgehoben worden. Nach den Materialien soll der Wirkungskreis der geeigneten Personen und der Angehörigen einer als geeignet anerkannten Stelle erweitert und ihnen die gerichtliche Vertretung im gesamten Insolvenzverfahren erlaubt werden.394) Infolgedessen kann eine Vertretung durch die geeigneten Personen und Stellen auf allen Stationen des Verbraucherinsolvenzverfahrens erfolgen. Diese Vorschrift enthält eine spezialgesetzliche Sonderregelung gegenüber § 4 InsO i. V. m. § 79 Abs. 2 ZPO. Ungelöst bleibt freilich die Finanzierungsfrage.395) 201a Das Vertretungsrecht ist für das gesamte zur Zuständigkeit des Insolvenzgerichts gehörende Verfahren begründet. Es besteht im gesamten Verbraucherinsolvenzverfahren und nicht nur in den vor dem Insolvenzgericht durchgeführten Verfahrensteilen. Eingeschlossen ist die Vertretung gegenüber dem Insolvenzverwalter. Die redaktionelle Fassung von § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO bringt dies allerdings nicht mit letzter Klarheit zum Ausdruck und die Materialien sprechen von einer gerichtlichen Vertretung. Gemeint ist damit der funktionelle Zuständigkeitsbereich des Insolvenzgerichts, im Unterschied auch zu anderen Abteilungen des Amtsgerichts. Eingeschlossen ist auch das Verfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter,396) käme es doch sonst zu einem gespaltenen Verständnis der Vertretungsregelung einerseits gegenüber dem Insolvenzgericht und andererseits gegenüber dem Insolvenzverwalter. Eine solche Differenzierung wäre sinnwidrig, weil sie die Arbeitsprozesse, etwa in einer Gläubigerversammlung, behindert und für den Schuldner schwer verständlich und deswegen fehleranfällig ist. Zudem kann bezweifelt werden, ob gegenüber dem Insolvenzverwalter überhaupt eine gesetzliche Ermächtigung ___________ 391) Karsten Schmidt/Stephan, 18. Aufl., § 305 Rn. 56; HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 305 a. F. Rn. 65. 392) MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 305 Rn. 103; FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 76; Karsten Schmidt/Stephan, 18. Aufl., § 305 Rn. 56. 393) BGH, NZI 2004, 510, 511; AGR/Henning, 2. Aufl., § 305 Rn. 67; Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 137; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 55. 394) BT-Drucks. 17/11268, S. 34. 395) Schmerbach, NZI 2013, 566, 568; Lissner, JurBüro 2014, 342, 344. 396) Lackmann, InsbürO 2015, 84, 87.

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erforderlich ist. Jedenfalls ist das Verfahren unmittelbar vor dem Insolvenzgericht in höherem Maß steuerungsbedürftig. Soweit dort ein Vertretungsrecht besteht, muss dies auch gegenüber dem Insolvenzverwalter gelten. Aufgrund seiner Amtsstellung muss er nach einer Vertretungsanzeige den Geschäftsverkehr über die geeignete Person oder Stelle führen. Jedenfalls bis zur Aufhebung oder Einstellung des Verbraucherinsolvenzver- 202 fahrens und bei einer Nachtragsverteilung, auch bis zu deren Abschluss, besteht das Vertretungsrecht. Selbstverständlich umfasst die Vertretungsbefugnis das Widerspruchsrecht gegen die Qualifikation einer nach § 302 Nr. 1 InsO privilegierten Forderung. Auch über Anfechtungsansprüche darf beraten werden. Verfahrensrechtlich ist das Insolvenzplanverfahren besonders geordnet. Dennoch handelt es sich um einen Bestandteil des Insolvenzverfahrens. Die Vertretungsbefugnis der geeigneten Personen erstreckt sich auch darauf, zumal sie bereits im Bereich des außergerichtlichen Einigungsversuchs Kompetenz in der Planerstellung erworben haben. Eine Vertretungsbefugnis im Regelinsolvenzverfahren kann dagegen aus der 203 neuen Gesetzesfassung nicht abgeleitet werden. Einerseits sind dort die besonders qualifizierenden Kompetenzen und die wesentlichen Anknüpfungspunkte beim außergerichtlichen Einigungsversuch und bei den einzureichenden Unterlagen sowie den Bescheinigungen im Zusammenhang mit dem Eigenantrag bedeutungslos, weil keine außergerichtliche Beratung vorgeschrieben ist. Andererseits fehlen den geeigneten Personen und Stellen regelmäßig weitergehende Fähigkeiten bei einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners. Außerdem ist das Vertretungsrecht systematisch im 9. Teil über das Verbraucherinsolvenzverfahren normiert und daher systematisch auf diese Verfahrensart beschränkt. b) Andere insolvenzrechtliche Verfahren Die Vertretungsbefugnis besteht nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO vor dem Insol- 204 venzgericht und damit prinzipiell in allen Verfahren, für die das Insolvenzgericht funktionell zuständig ist. Das Vertretungsrecht ist aus einer begrifflich geprägten Perspektive nicht auf das eigentliche Insolvenzverfahren beschränkt. Deswegen ist die Vertretungsbefugnis auf das Nebenverfahren über die Stun- 205 dungen der Verfahrenskosten zu erstrecken. Hierbei handelt es sich zwar um ein formal selbständiges, sachlich aber unmittelbar vom Insolvenzverfahren abhängiges Verfahren. Die Materialien weisen in Richtung einer Vertretungsmöglichkeit, wenn sie auch kein vollkommen eindeutiges Bild ergeben. Für ein weites Verständnis spricht neben der gesetzlichen Formulierung, die auf die Verfahren vor dem Insolvenzgericht verweist, vor allem das angeführte praktische Bedürfnis, den Wirkungskreis der geeigneten Personen und Stellen zu erweitern und ihnen die gerichtliche Vertretung im gesamten Insolvenz-

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verfahren zu erlauben.397) Der Begriff des gesamten Insolvenzverfahrens ist in diesem Zusammenhang hinreichend offen, um darunter auch das insolvenzrechtliche Nebenverfahren der Kostenstundung zu verstehen, zumal dafür gerade das praktische Bedürfnis streitet. Wegen der thematisch engen Verschränkung und der zumal in den masselosen Insolvenzverfahren von einer Kostenstundung abhängigen Entscheidung über die Eröffnung besteht im Verfahren nach den §§ 4a ff. InsO ebenfalls ein Vertretungsrecht. 206 Weniger klar erscheint freilich, ob auch eine Vertretung im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgen darf.398) Die Gesetzesmaterialien sind hierzu wenig deutlich. Der terminologische Bezug auf das Insolvenzgericht legt dies nahe. Die systematische Stellung von § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO im Neunten Teil der Insolvenzordnung über das Verbraucherinsolvenzverfahren deutet indessen eher auf eine Trennung hin. Es leuchtet nicht ohne Weiteres ein, warum eine allgemeine Vertretungsregel beim Verbraucherinsolvenzverfahren normiert sein sollte. Genauso gut kann freilich umgekehrt erwogen werden, warum eine Vertretungsregelung, die ihren Schwerpunkt eindeutig im Verbraucherinsolvenzverfahren besitzt und deswegen dort sachlich zutreffend zugeordnet ist, zerschnitten und partiell an anderer Stelle normiert werden sollte. Auch ist die systematische Scheidung zwischen Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren gerade in § 305 InsO nicht in letzter Strenge durchgeführt. So muss der Schuldner nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO seinen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung oder die Erklärung, keine Restschuldbefreiung zu beantragen, mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorlegen. Zudem erfassen die nach § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO eingeführten Formulare, die der Vereinfachung des Verbraucherinsolvenzverfahrens dienen sollen, zwanglos die Erklärungen zur Restschuldbefreiung. 207 Wie die Materialien zutreffend betonen, war nach der bisherigen Rechtslage eine Vertretung in der Treuhandperiode ausgeschlossen.399) Wenn diese Beschränkung dort mit der neuen Berechtigung im gesamten Insolvenzverfahren kontrastiert wird, kann dies vielleicht doch als umfassende Ermächtigung gedeutet werden. Diese Interpretation verfestigt sich weiter, wenn das erwähnte praktische Bedürfnis als funktional verstandenes Auslegungskriterium interpretiert wird, denn eine zweckorientierte Auslegung spricht klar für ein Vertretungsrecht. Damit wird der Begriff des gesamten Insolvenzverfahrens nicht technisch verstanden, sondern teleologisch auf die mit der Verbraucherinsolvenz verkoppelten insolvenzrechtlichen Verfahren bezogen.400) 208 Solange das Insolvenzverfahren läuft, ist das Restschuldbefreiungsverfahren eng damit verbunden. Aus sachlichen Gründen darf die geeignete Person oder ___________ 397) 398) 399) 400)

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BT-Drucks. 17/11268, S. 34. Bejahend Lackmann, InsbürO 2014, 303, 305. Bejahend Lackmann, InsbürO 2014, 303, 305. Ahrens, NJW 2014, 1841, 1842.

II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO

Stelle sicherlich nicht nur den Insolvenz-, sondern auch den Restschuldbefreiungsantrag stellen. Ob darüber hinaus auch eine Vertretung, etwa im Verfahren über die Zulässigkeitsentscheidung nach § 287a InsO, bei einem Versagungsantrag nach § 290 InsO oder in der Treuhandperiode zulässig ist, bedarf kaum noch einer besonderen Rechtfertigung, wird doch die geeignete Person oder Stelle, wenn sie den Insolvenzantrag mit vorbereitet hat, die Verfahrenssperre mit dem Schuldner erörtert haben. Abzustellen ist auf den sachlichen Zusammenhang zwischen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, etwa bei einem Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 InsO, bei dem gerade Aspekte des Insolvenzverfahrens zu erörtern sind. Auch wird die Schlussanhörung im Insolvenzverfahren kaum sachgerecht von der Anhörung im Restschuldbefreiungsverfahren zu trennen sein. So kann dann von einem Vertretungsrecht im Restschuldbefreiungsverfahren und insbesondere in den Versagungsverfahren ausgegangen werden,401) solange das Insolvenzverfahren noch nicht aufgehoben ist. Abgesehen von einem formal-begrifflichen Verständnis ist weitergehend kaum 209 ein Grund ersichtlich, eine Vertretungsbefugnis während der Treuhandperiode auszuschließen. Auch das reduzierte Aufgabenprofil spricht gerade für eine Unterstützung des Schuldners, insbesondere durch Schuldnerberatungsstellen, die dadurch nicht überlastet werden. Zudem können durch eine Vertretung manche Kommunikationsschwierigkeiten mit Gericht oder Treuhänder überwunden werden. Wegen der engen sachlichen und vom Gesetzgeber letztlich auch geförderten Verbindung zwischen dem Schuldner und der geeigneten Person und Stelle sowie wegen des funktionalen Zusammenhangs ist eine Vertretung sowohl im Verbraucherinsolvenz- als auch Restschuldbefreiungsverfahren zulässig. Nicht vom Vertretungsrecht umfasst sind die insolvenzrechtlichen Zivilver- 210 fahren, denn diese Verfahren werden entgegen der tatbestandlichen Anforderung aus § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO nicht vor dem Insolvenzgericht geführt. Deswegen sind die geeigneten Personen oder Stellen nicht nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO berechtigt, den Schuldner in einem Feststellungsprozess über die Qualifikation einer Verbindlichkeit als privilegierte Forderung zu vertreten. Im Anfechtungsprozess dürfen sie den Schuldner ebenso wenig vertreten, obwohl sie wegen des Massebezugs außergerichtlich beraten dürfen. c) Vertretung Wie schon bislang,402) ist mit der Erlaubnis keine Verpflichtung der geeigneten 211 Personen oder Stellen zur Vertretung des Schuldners im gerichtlichen Verfahren verbunden.403) Soweit die geeigneten Personen oder Stellen im Rahmen ___________ 401) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 13. 402) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 76. 403) BT-Drucks. 17/11268, S. 34; AGR/Henning, § 305 Rn. 66; Henning, ZVI 2014, 7, 15; Lackmann, InsbürO 2014, 303, 305.

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ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs handeln, sind ihre Rechtsdienstleistungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 RDG erlaubt.404) Sollte der Schuldner durch eine geeignete Person oder Stelle im Verfahren vertreten werden, wird folgerichtig die Beiordnung eines Anwalts, etwa im Verfahren über die Versagung der Restschuldbefreiung, nur noch ganz ausnahmsweise in Betracht zu ziehen sein. 212 Übernimmt eine Schuldnerberatung die Vertretung im gerichtlichen Verfahren, hat sie den daraus resultierenden Anforderungen zu genügen. Dabei muss sie allerdings nicht in jeder Hinsicht dem anwaltlichen Pflichtenmaßstab genügen, was jedenfalls bei dessen umfassender beruflicher Qualifikation für alle Rechtsangelegenheiten auf der Hand liegt. Zudem werden sie bei ihren Finanzierungsmitteln und damit ihren Organisationsressourcen extern gesteuert, was ebenfalls zu beachten ist. Dennoch muss für ein fachlich hinreichend qualifiziertes Personal gesorgt sein. 213 Außerdem sind wesentliche organisatorische Erfordernisse in der Geschäftsstelle zu erfüllen. So ist im Organisationsplan für eine Vertretungsregelung im Krankheits- oder Urlaubsfall zu sorgen.405) Große Bedeutung besitzt eine Fristenkontrolle mit einem Fristenkalender und klaren Verantwortlichkeiten.406) Belastend für die Schuldnerberatungsstellen dürften sich weniger die zusätzlichen Beratungsaufgaben als vielmehr die hohen administrativen Anforderungen erweisen, wenn für die Schuldner einer Beratungsstelle über viele Jahre die Beschlüsse kontrolliert und überwacht werden müssen. Jährlich dürfte dann eine drei- bis vierstellige Zahl von Beschlüssen zu prüfen und ggf. in den Fristenkalender einzutragen sein. Zudem sollte eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abgeschlossen werden.407) Unabhängig von der Vergütungsfrage408) dürfte wegen der verbleibenden Unsicherheiten zumindest auf absehbare Zeit eine Vertretung durch Schuldnerberatungsstellen eher die Ausnahme darstellen.409) Von einer umfassenden Vertretung ist allerdings die beratende Begleitung während des weiteren Verfahrens zu unterscheiden. Diese wird derzeit nicht selten praktiziert410) und besitzt künftig eine belastbare Grundlage. 214 Der Schuldner kann im Verfahren vor den Insolvenzgerichten als Parteiverfahren von einer Schuldnerberatungsstelle oder einer anderen geeigneten, ___________ 404) Ein Spannungsfeld gegenüber dem RDG sieht demgegenüber Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 94. 405) Zu den anwaltlichen Pflichten BGH, NJW-RR 2014, 701. 406) Henning, ZVI 2014, 7, 15; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 250 f.; vgl. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 97 f. 407) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1445; Lackmann, InsbürO 2014, 303, 305. 408) Zu diesem ungelösten Problem Rein, NZI 4/2014, V; Hergenröder, KTS 2013, 385, 394 f. 409) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1446; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 248. 410) Hofmeister, ZVI 2014, 247, 250.

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II. Vertretungsbefugnis gemäß § 305 Abs. 4 InsO

nicht anwaltlichen Person oder Stelle vertreten werden. Im Beschwerdeverfahren vor den Landgerichten besteht zwar prinzipiell, aber nicht durchgängig Anwaltszwang, weswegen hier zu differenzieren ist. Da die sofortige Beschwerde nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO beim Insolvenzgericht eingelegt werden muss, vor dem kein Anwaltszwang herrscht, ist dafür keine anwaltliche Vertretung erforderlich. Dies gilt nicht nur, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, § 4 InsO i. V. m. §§ 78 Abs. 3, 569 Abs. 3 ZPO, sondern auch wenn sie schriftsätzlich eingelegt wird. Bei Einlegung der Beschwerde411) und im insolvenzgerichtlichen Abhilfeverfahren412) ist deswegen eine Vertretung durch die geeignete Person oder Stelle zulässig. Außerdem ist der Anwaltszwang nach § 571 Abs. 4 ZPO zumindest bei der 215 Begründung der sofortigen Beschwerde gelockert. Ordnet das Beschwerdegericht eine schriftliche Erklärung an, kann diese ohne anwaltliche Vertretung nach § 571 Abs. 4 ZPO zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, weil nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO bereits die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden konnte, d. h. im ersten Rechtszug kein Anwaltszwang bestand.413) Umstritten ist, ob wegen der insoweit einheitlichen Verfahrensgestaltung keine anwaltliche Vertretung erforderlich ist, wenn das Landgericht eine mündliche Verhandlung anordnet.414) Soweit für den Beschwerdeführer kein Anwaltszwang besteht, gilt dies auch für den Gegner.415) Die Verfahrensvollmacht ist entsprechend § 4 InsO i. V. m. § 80 ZPO schrift- 216 lich zu den Gerichtsakten zu reichen. Die Vollmacht ist im Original, d. h. insbesondere mit der Originalunterschrift, einzureichen, vgl. § 174 BGB. Ihr Umfang ist grundsätzlich nach den §§ 81 ff. ZPO zu bestimmen. Die Vertretung kann auch auf einen Teil des Verfahrens beschränkt bzw. eine Empfangsvollmacht kann ausgeschlossen werden. In welchem Umfang die Vertretung übernommen wird, muss sich eindeutig ermitteln lassen. Ein größerer Umfang kann zur Arbeitserleichterung sinnvoll sein, führt aber zugleich zu einer gesteigerten Verantwortung. Die davon abweichende Regelung des § 83 Abs. 1 ZPO ist im Parteiverfahren unanwendbar. Dies folgt aus § 83 Abs. 2 ZPO, denn wenn im Parteiprozess Vollmachten für einzelne Prozesshandlungen erteilt werden können, muss umgekehrt die Prozessvollmacht bis hin zu einzelnen Prozesshandlungen beschränkbar sein.416) ___________ 411) 412) 413) 414)

MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 6 Rn. 42. AGR/Ahrens, § 6 Rn. 52. MünchKomm-ZPO/Lipp, § 571 Rn. 22; Stein/Jonas/Jacobs, 22. Aufl., § 571 Rn. 14. Kein Anwaltszwang: Jaeger/Gerhardt, § 6 Rn. 31; FK-InsO/Schmerbach, § 6 Rn. 36; AGR/Ahrens, § 6 Rn. 76; Uhlenbruck/Pape, § 6 Rn. 18; Anwaltszwang: Nerlich/ Römermann/Becker, § 6 Rn. 52; Braun/Baumert, § 6 Rn. 25; Stein/Jonas/Jacobs, 22. Aufl., § 571 Rn. 14; Musielak/Voit/Ball, § 571 Rn. 10. 415) PG/Lohmann, § 571 Rn. 7. 416) BGHZ 92, 137, 142 f.; MünchKomm-ZPO/Toussaint, § 83 Rn. 8; Stein/Jonas/Jacoby, § 83 Rn. 6; PG/Burgermeister, § 83 Rn. 3.

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2. Vertretung der Gläubiger gemäß § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO 217 Registrierte Inkassounternehmen i. S. d. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG waren bislang nach § 305 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 174 Abs. 1 Satz 3 InsO zur Vertretung im gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren417) und bei der Forderungsanmeldung und -prüfung berechtigt.418) § 174 Abs. 1 Satz 3 InsO verweist insoweit auf das Verfahren nach diesem Abschnitt und damit auf die Vertretung bei der Forderungsfeststellung nach den §§ 174 – 186 InsO. Entsprechend wurde das Vertretungsrecht für Inkassounternehmen aus § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO auf den Verfahrensabschnitt des Schuldenbereinigungsplanverfahrens beschränkt. Aus dieser punktuellen Berechtigung kann kein flächiges Vertretungsrecht abgeleitet werden.419) Soweit demgegenüber eine Vertretungsbefugnis der Inkassounternehmen für das gesamte Insolvenzverfahren einschließlich des Restschuldbefreiungsverfahrens angenommen wird,420) kollidiert diese Konsequenz mit dem gesetzlichen Wortlaut, der Systematik und der Teleologie, Inkassounternehmen nicht als allgemeine Rechtsberater zuzulassen. Das Vertretungsrecht der geeigneten Personen und Stellen einerseits und der registrierten Inkassounternehmen andererseits war deswegen nicht vollständig ausbalanciert, sondern sachlich differenziert. Daran hat sich auch unter der neuen Rechtslage nichts geändert. Während bislang Inkassounternehmen eine weitergehende Vertretungsbefugnis hatten, ist dieses Verhältnis nunmehr umgekehrt und die geeigneten Personen und Stellen haben künftig ein umfassenderes Vertretungsrecht.421) Eine analoge Anwendung von § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO auf Inkassounternehmen ist bereits aus diesem Grund ausgeschlossen.422) 218 Im Unterschied zur bisherigen Gesetzesfassung entfällt allerdings im neuen Recht die Untergliederung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in verschiedene Abschnitte. Daraus darf indessen nicht die Konsequenz abgeleitet werden, die Bestimmung des § 174 Abs. 1 Satz 3 InsO sei nunmehr für das gesamte Verbraucherinsolvenzverfahren entsprechend anzuwenden. Dann wäre mit der lediglich formalen Neugliederung eine weitgehende inhaltliche Umgestaltung verbunden, obwohl jene in den Gesetzesmaterialien lediglich als Folgeänderung bezeichnet wird.423) Schließlich hat es der Gesetzgeber bei der ___________ 417) AGR/Henning, § 305 Rn. 67; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 305 Rn. 160a; FKInsO/Grote, 7. Aufl., § 305 Rn. 66; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 56; Karsten Schmidt/Stephan, § 305 Rn. 57; HambK/Streck, 4. Aufl., § 305 Rn. 31. 418) Jaeger/Gerhard, § 174 Rn. 61; MünchKomm-InsO/Riedel, § 174 Rn. 22; AGR/Wagner, § 174 Rn. 9; FK-InsO/Kießner, § 174 Rn. 6; Braun/Specovius, § 174 Rn. 19. 419) Vgl. AG Köln, NZI 2013, 149. 420) AG Coburg, ZVI 2016, 140; AG Hannover, ZInsO 2017, 1643 f.; Sternal, NZI 2017, 281, 286; Uhlenbruck/Sternal, 305 Rn. 138; Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 8, nicht für das Restschuldbefreiungsverfahren. 421) Anders Graf-Schlicker/Kexel, § 305 Rn. 8, Einklang mit der Vertretungsbefugnis der Inkassounternehmen im Verbraucherinsolvenz, nicht im Restschuldbefreiungsverfahren. 422) LG Frankenthal, NZI 2017, 399; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2013, 547 f. 423) BT-Drucks. 17/11268, S. 33.

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erweiterten Vertretungsbefugnis der geeigneten Personen und Stellen nicht bei der gestrichenen Gliederung bewenden lassen, sondern eine textliche Korrektur vorgenommen. Da eine vergleichbare Änderung bei den Inkassobüros fehlt, existieren keine Anhaltspunkte, die insoweit auf einen veränderten Normgehalt schließen lassen. Während Schuldnerberatungsstellen nach § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO den Schuldner vor dem Insolvenzgericht vertreten dürfen, sind Inkassounternehmen nach § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO allein in entsprechender Anwendung von § 174 Abs. 1 Satz 3 InsO vertretungsbefugt. Die Verweisung auf § 174 Abs. 1 Satz 3 InsO erfasst aber nur die Vertretung „in diesem Abschnitt“, d. h. dem Verbraucherinsolvenzverfahren, und nicht in sämtlichen insolvenzrechtlichen Verfahren und insbesondere nicht in dem in einem anderen Teil geregelten Restschuldbefreiungsverfahren. Die normierte entsprechende Anwendung kann diesen limitierten Gegenstandsbereich nicht überwinden. Der divergierende Wortlaut sowie die unterschiedliche Systematik und Teleologie führen zu diesen verschiedenen Konsequenzen. Vor allem aber widerspricht ein erweitertes Vertretungsrecht dem klaren ge- 219 setzgeberischen Willen bei der Einführung von § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO. In den Materialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts wird die Vertretungsbefugnis der Inkassounternehmen ausdrücklich auf das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren beschränkt. Allein in diesem Verfahrensabschnitt sei eine Vertretung des Gläubigers durch Inkassounternehmen sinnvoll, denn es handele sich um ein formalisiertes Vergleichsverfahren, für das die Inkassounternehmen ersichtlich qualifiziert seien.424) Weder haben sich seitdem die Kompetenzen der Inkassounternehmen verändert noch ist der gesetzgeberische Wille aufgegeben worden. Sonst käme es auch zu einem offensichtlichen Wertungswiderspruch zum Regelinsolvenzverfahren, in dem eine entsprechend umfassende Vertretungsbefugnis nicht existiert. Deswegen ist auch eine analoge Anwendung der Regelung über die Vertretungsbefugnis der geeigneten Personen oder Stellen auf die Inkassounternehmen ausgeschlossen.425) Auch künftig sind Inkassounternehmen nach § 305 Abs. 4 Satz 2 InsO allein 220 zur Vertretung im Schuldenbereinigungsplanverfahren nach den §§ 305 – 310 InsO berechtigt.426) Weder in anderen Abschnitten des Insolvenzverfahrens noch im Restschuldbefreiungsverfahren, einschließlich der Anträge auf Versagung der Restschuldbefreiung,427) sind Inkassobüros zur Gläubigervertretung zugelassen. Inkassobüros sind deswegen nicht befugt, Anträge auf Versagung

___________ 424) 425) 426) 427)

BT-Drucks. 16/3655, S. 92. Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547. Jäger, ZVI 2012, 177, 180 f.; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1842. AG Göttingen, ZInsO 2016, 1593; LG Frankenthal, NZI 2017, 399.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

der Restschuldbefreiung zu stellen.428) So hat sich dann das Ungleichgewicht bei der Vertretungsbefugnis umgekehrt. Während früher Inkassounternehmen die weitergehenden Befugnisse besaßen,429) bestehen diese jetzt für die geeigneten Personen oder Stellen. Anlass zur Sorge bietet dies nicht. III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO 1. Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses 221 Ursprünglich bestand die Möglichkeit, das Insolvenzverfahren insgesamt oder einzelne Teile schriftlich durchzuführen, allein in der Verbraucherinsolvenz, § 312 Abs. 2 Satz 1 InsO. Erst das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007430) hat diese Befugnis auch für andere Insolvenzverfahren eröffnet. In einfachen Insolvenzverfahren mit überschaubaren Vermögensverhältnissen und einer geringen Gläubigerzahl oder einer geringen Höhe der Verbindlichkeiten konnte das Gericht optional ein schriftliches Verfahren anordnen. Da ein schriftliches Verfahren besonders angeordnet werden musste, ging das Gesetz vom Regelfall des durch § 5 Abs. 3 InsO modifizierten mündlichen Verfahrens aus. Ohne Anordnung blieb es beim mündlichen Verfahren. Mit diesem Zwischenschritt wurde der Anwendungsbereich des Schriftverfahrens erweitert, doch sind die Effizienzsteigerungen eines flexibel gestalteten Schriftverfahrens noch nicht vollständig ausgeschöpft. 222 Auf dem damit vorgezeichneten Weg ist die Novelle einen Schritt weitergegangen und hat das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt.431) Insolvenzverfahren, in denen die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering sind, werden künftig schriftlich durchgeführt. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Verbraucherinsolvenzen oder Regelverfahren bzw. ein Eröffnungsverfahren oder das eröffnete Insolvenzverfahren handelt. Als allgemeiner Verfahrensgrundsatz gilt dies ebenso für das Restschuldbefreiungsverfahren. Mit dieser Regelung werden die Konsequenzen aus der Gerichtspraxis gezogen, die gerade Verbraucherinsolvenzverfahren aus Vereinfachungsgründen weithin schriftlich durchführt.432) Trotz des scheinbar umfassenden Ansatzes erschöpft sich die Regelung darin, das Verhältnis von Schriftverfahren und mündlichem ___________ 428) LG Frankenthal, NZI 2017, 399; ebenso zu § 296 InsO AG Köln, NZI 2013, 149 und AG Göttingen, ZInsO 2016, 1593; FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 222; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel, InsO, § 290 Rn. 6; K. Schmidt/Henning, § 290 n. F. Rn. 19; Graf-Schlicker/ Kexel, § 305 Rn. 8, nicht im Restschuldbefreiungsverfahren; Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 9, Ausschluss im Regelinsolvenzverfahren, nicht im Verbraucherinsolvenzverfahren; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 913 f.; a. A. AG Coburg, NZI 2017, 155; AG Hannover, ZInsO 2017, 1643 f.; Sternal, NZI 2017, 281, 286; ders., NZI 2018, 241, 247. 429) Karsten Schmidt/Stephan, 18. Aufl., § 305 Rn. 57; HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 305 a. F. Rn. 66. 430) BGBl. I S. 509. 431) Ebenso Uhlenbruck/Pape, § 5 Rn. 28. 432) BT-Drucks. 17/11268, S. 20.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

der Restschuldbefreiung zu stellen.428) So hat sich dann das Ungleichgewicht bei der Vertretungsbefugnis umgekehrt. Während früher Inkassounternehmen die weitergehenden Befugnisse besaßen,429) bestehen diese jetzt für die geeigneten Personen oder Stellen. Anlass zur Sorge bietet dies nicht. III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO 1. Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses 221 Ursprünglich bestand die Möglichkeit, das Insolvenzverfahren insgesamt oder einzelne Teile schriftlich durchzuführen, allein in der Verbraucherinsolvenz, § 312 Abs. 2 Satz 1 InsO. Erst das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.4.2007430) hat diese Befugnis auch für andere Insolvenzverfahren eröffnet. In einfachen Insolvenzverfahren mit überschaubaren Vermögensverhältnissen und einer geringen Gläubigerzahl oder einer geringen Höhe der Verbindlichkeiten konnte das Gericht optional ein schriftliches Verfahren anordnen. Da ein schriftliches Verfahren besonders angeordnet werden musste, ging das Gesetz vom Regelfall des durch § 5 Abs. 3 InsO modifizierten mündlichen Verfahrens aus. Ohne Anordnung blieb es beim mündlichen Verfahren. Mit diesem Zwischenschritt wurde der Anwendungsbereich des Schriftverfahrens erweitert, doch sind die Effizienzsteigerungen eines flexibel gestalteten Schriftverfahrens noch nicht vollständig ausgeschöpft. 222 Auf dem damit vorgezeichneten Weg ist die Novelle einen Schritt weitergegangen und hat das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt.431) Insolvenzverfahren, in denen die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering sind, werden künftig schriftlich durchgeführt. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Verbraucherinsolvenzen oder Regelverfahren bzw. ein Eröffnungsverfahren oder das eröffnete Insolvenzverfahren handelt. Als allgemeiner Verfahrensgrundsatz gilt dies ebenso für das Restschuldbefreiungsverfahren. Mit dieser Regelung werden die Konsequenzen aus der Gerichtspraxis gezogen, die gerade Verbraucherinsolvenzverfahren aus Vereinfachungsgründen weithin schriftlich durchführt.432) Trotz des scheinbar umfassenden Ansatzes erschöpft sich die Regelung darin, das Verhältnis von Schriftverfahren und mündlichem ___________ 428) LG Frankenthal, NZI 2017, 399; ebenso zu § 296 InsO AG Köln, NZI 2013, 149 und AG Göttingen, ZInsO 2016, 1593; FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 222; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel, InsO, § 290 Rn. 6; K. Schmidt/Henning, § 290 n. F. Rn. 19; Graf-Schlicker/ Kexel, § 305 Rn. 8, nicht im Restschuldbefreiungsverfahren; Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 9, Ausschluss im Regelinsolvenzverfahren, nicht im Verbraucherinsolvenzverfahren; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 913 f.; a. A. AG Coburg, NZI 2017, 155; AG Hannover, ZInsO 2017, 1643 f.; Sternal, NZI 2017, 281, 286; ders., NZI 2018, 241, 247. 429) Karsten Schmidt/Stephan, 18. Aufl., § 305 Rn. 57; HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 305 a. F. Rn. 66. 430) BGBl. I S. 509. 431) Ebenso Uhlenbruck/Pape, § 5 Rn. 28. 432) BT-Drucks. 17/11268, S. 20.

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III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO

Verfahren in einfachen Insolvenzen umzukehren. Die übrigen Elemente und auch die Voraussetzungen bleiben unverändert.433) Liegen überschaubare Vermögensverhältnisse vor, ist das Verfahren schriftlich 223 durchzuführen. Infolgedessen müssen keine Termine mehr wahrgenommen, sondern Fristen eingehalten werden, wie dies bislang schon in vielen Verbraucherinsolvenzverfahren üblich war. Dies erleichtert eine Partizipation der Gläubiger,434) die keine Termine wahrnehmen müssen und insbesondere Versagungsanträge schriftlich stellen können. Außerdem werden Verwalter sowie Gerichte von einfachen Terminen entlastet. Bedeutungslos für die gesetzliche Anordnung ist dagegen, wie komplex die verfahrensrechtliche Situation ist. 2. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich Die Kategorie der überschaubaren Vermögensverhältnisse ist § 304 InsO ent- 224 lehnt. Diese liegen vor, wenn sich das Vermögen und die Verbindlichkeiten des Schuldners nach dem Stand des bisherigen Verfahrens zuverlässig beurteilen lassen.435) Dennoch sind die möglichen Parallelen begrenzt, weil die Vorschriften auch eine unterschiedliche Teleologie besitzen.436) Während § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO darauf abstellt, ob die Verschuldungsstruktur der eines Verbrauchers entspricht, um die Verfahrensart zu bestimmen,437) knüpft § 5 Abs. 2 InsO an die Komplexität der Insolvenz an, um die mündliche respektive schriftliche Verfahrensform festzulegen. Obwohl in § 304 Abs. 2 InsO überschaubare Vermögensverhältnisse nur bei weniger als 20 Gläubigern angenommen werden, bildet dieser Wert für § 5 Abs. 2 InsO zwar ein Indiz, aber keine feste Schranke.438) Auch bei mehr als 20 Gläubigern können deswegen noch überschaubare Vermögensverhältnisse vorliegen. Als zweite Position stellt das Gesetz auf eine geringe Höhe der Verbindlich- 225 keiten ab. Maßgebend ist allein der Umfang, nicht die Zahl der Verbindlichkeiten, weswegen zahlreiche geringfügige Verbindlichkeiten unerheblich sind. Auch für die Höhe der Verbindlichkeiten ist keine feste Grenze vorgesehen, weswegen absolute Richtgrößen, wie 10.000,– €439) oder 25.000,– €440), ausscheiden müssen, weil sie nicht normativ verankert sind und sachlich kaum ___________ 433) 434) 435) 436) 437) 438) 439) 440)

Vgl. AGR/Ahrens, § 5 n. F. Rn. 35. Klomfaß, KKZ 2013, 169 f. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 5 Rn. 64b. Schlamann, InsbürO 2016, 268, 269, spricht von Hilfestellung, ohne die methodische Referenz zu präzisieren. BGH, NZI 2005, 676, 677; NZI 2009, 384 Rn. 5. BT-Drucks. 17/11268, S. 21. HambK/Rüther, § 5 Rn. 34; kritisch FK-InsO/Schmerbach, § 5 Rn. 51. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 5 Rn. 64b; Uhlenbruck/Pape, § 5 Rn. 28; HKInsO/Sternal, § 5 Rn. 26.

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begründbar erscheinen.441) In jedem Fall bleibt eine Einzelabwägung erforderlich. Generell genügt es, wenn einer der beiden Faktoren einen geringen Umfang aufweist.442) Für dieses System kommunizierender Voraussetzungen gelten aber auch immanente Grenzen. Ein Insolvenzverfahren mit nur ein oder zwei Gläubigern und einer extremen Höhe der Verbindlichkeiten ist nicht sachgerecht als Verbraucherinsolvenzverfahren durchzuführen. Trotz der differenzierenden Kriterien sind die Anforderungen auch im Zusammenhang zu interpretieren, also bei einer gewissen Forderungshöhe und Gläubigerzahl, aber insgesamt sehr überschaubaren Verhältnissen, die Anforderungen zu bejahen. 226 Der Anwendungsbereich des schriftlichen Verfahrens wird dadurch, wenn auch mit gewissen Spielräumen, durchaus eng konturiert, zumal die geringe Zahl der Gläubiger oder die geringe Höhe der Verbindlichkeiten eigenständige Voraussetzungen darstellen.443) Im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens kann das Insolvenzgericht anordnen, das Verfahren oder einzelne seiner Teile mündlich durchzuführen.444) Hält das Insolvenzgericht dies für sachgerecht, kann es eine einzelne Gläubigerversammlung anordnen. Der Beschluss muss veröffentlicht werden.445) b) Zeitlicher und funktionaler Anwendungsbereich 227 Das schriftliche Verfahren erstreckt sich über alle Abschnitte des Insolvenzverfahrens. Es beginnt mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und reicht bis zu dessen Beendigung. Die Verfahrensgestaltung betrifft gleichermaßen das sog. Regel- wie das Verbraucherinsolvenzverfahren. In der Verbraucherinsolvenz etwa reicht diese Verfahrensform vom Insolvenzeröffnungsantrag über das Schuldenbereinigungsplanverfahren, das Eröffnungsverfahren bis hin zum eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schriftlichkeit gilt auch für das Insolvenzplanverfahren. Deswegen können die in § 235 InsO vorgesehenen Termine schriftlich durchgeführt werden (Rn. 467). 228 Der Schriftlichkeitsgrundsatz gilt in einfachen Insolvenzverfahren und den darauf bezogenen Nebenverfahren. Die Verfahren über die Kostenstundung sowie die Erteilung bzw. die Versagung der Restschuldbefreiung sind schriftlich durchzuführen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners schriftlich abzuwickeln ist. Unerheblich ist, ob etwa das Restschuldbefreiungsverfahren einfach gestaltet ist, weil gesetzlich nicht auf die Komplexität der verfahrensrechtlichen Lage, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse abgestellt wird. ___________ 441) 442) 443) 444) 445)

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AGR/Ahrens, § 5 Rn. 42. Vgl. Graf-Schlicker/Kexel, § 6 Rn. 16. Vgl. FK-InsO/Schmerbach, § 5 Rn. 49. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 313. Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1439.

III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO

Nicht eindeutig bestimmt ist das Verhältnis zwischen § 5 Abs. 2 InsO und 229 § 75 InsO. § 75 InsO regelt, wer neben dem Insolvenzgericht die Initiative zur Einberufung einer Gläubigerversammlung ergreifen darf.446) In einem originär mündlichen Verfahren geht es dabei ausschließlich um einen zusätzlichen Termin. Unproblematisch ist, daraus im schriftlichen Verfahren das Recht auf eine der Gläubigerversammlung entsprechende Anhörung abzuleiten. Durch die veränderte Verfahrensform kann der Vorschrift aber auch eine veränderte Bedeutung beizumessen sein als Recht, einen mündlichen Versammlungstermin zu verlangen. Dafür spricht jedenfalls der Wortlaut der Regelung, der auf eine einzuberufende Gläubigerversammlung abstellt. Wenn § 75 InsO den Einfluss der Gläubiger im Verfahren447) und auf den Ablauf des Verfahrens448) stärken soll, dann kann dies auch auf ein gewünschtes persönliches Zusammentreffen in einem Versammlungstermin zu beziehen sein. Letztlich ist deswegen abzuwägen, ob der Grundsatz der Verfahrensverein- 230 fachung durch ein schriftliches Verfahren oder die Selbstorganisation der Gläubiger vorrangig sein soll. Wie bereits § 75 InsO hinreichend belegt, denn sonst dürfte es kein inhaltlich voraussetzungsloses Antragsrecht geben, kommt einem einfachen und schnellen Verfahrensgang nicht die entscheidende Bedeutung zu. Bei einfachen Verfahren sind zwar Gläubigerversammlungen weithin funktionslos, weil die Gläubiger den Aufwand scheuen, persönlich im Termin zu erscheinen. Da mit dem Antrag ein Wunsch nach einer gemeinsamen Problemerörterung und Entscheidung ausgedrückt wird,449) tritt der empirische Befund hinter dem tatsächlichen Bedürfnis zurück. Selbst bei einem gesetzlich vorgesehenen schriftlichen Verfahren bleibt deswegen den Antragsberechtigten nach § 75 InsO die Befugnis, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu verlangen. 3. Anordnung Nach der Novelle wird das Verfahren kraft Gesetzes schriftlich durchge- 231 führt, § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO. Einer besonderen Anordnung bedarf es dazu nicht mehr.450) Dennoch kann es sinnvoll sein, die Beteiligten frühzeitig über die Verfahrensform zu informieren, da ihnen häufig keine hinreichenden Informationen über die Beurteilungsgrundlagen vorliegen. Im Interesse einer bürgernahen Justiz kann das Insolvenzgericht damit bekannt geben, wie es die gesetzlichen Anforderungen interpretiert und erfüllt sieht. Der Eröffnungsbeschluss bildet dafür einen durchaus geeigneten Zeitpunkt,451) weil erst an___________ 446) 447) 448) 449) 450) 451)

MünchKomm-InsO/Ehricke, § 75 Rn. 1. Jaeger/Gerhardt, § 75 Rn. 2; AGR/Lind, § 75 Rn. 1. FK-InsO/Schmitt, § 75 Rn. 1; Uhlenbruck/Knof, § 75 Rn. 1. Vgl. MünchKomm-InsO/Ehricke, § 74 Rn. 4a. AGR/Ahrens, § 5 Rn. 35. Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 589.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

schließend Gläubigerversammlungen vorgesehen sind, doch kann ein mündliches Verfahren auch früher angeordnet werden. 232 Damit ist künftig in den Verfahren mit überschaubaren Vermögensverhältnissen vom Typus eines Schriftverfahrens auszugehen. Eine mündliche Verhandlung steht aber im Ermessen des Gerichts. Soweit es zur Förderung des Verfahrensablaufs sinnvoll ist, kann das Insolvenzgericht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 InsO anordnen, das Verfahren oder einzelne Teile mündlich durchzuführen. Um die angestrebte Flexibilität zu sichern, beschränken weder die gesetzliche Redaktion noch die Teleologie die Anordnung auf Fallgestaltungen mit unüberschaubaren Vermögensverhältnissen des Schuldners, einer hohen Anzahl von Gläubigern oder Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe.452) Das Gericht kann die im Einzelfall zweckmäßige Verfahrensgestaltung wählen und sich von seiner Erfahrung und seinen Erwartungen leiten lassen, wobei es die Schwierigkeiten der Verfahrensdurchführung beachten wird. Es kann schriftliche und mündliche Elemente weitgehend frei verbinden. Zudem kann das Gericht seine Anordnung jederzeit aufheben oder ändern und so in das Schriftverfahren zurückkehren, § 5 Abs. 2 Satz 3 InsO.453) Ein Anspruch der Beteiligten auf ein mündliches Verfahren existiert nicht. 233 Ein entsprechendes Anordnungsrecht ist im mündlichen Verfahren nicht vorgesehen. Das grundsätzlich schriftlich durchzuführende einfache Verfahren kann nach § 5 Abs. 2 Satz 2 InsO mündlich durchgeführt werden. Da eine entsprechende Anordnungsbefugnis für die prinzipiell mündlichen Verfahren fehlt, darf es nicht schriftlich durchgeführt werden.454) Zudem gestattet § 5 Abs. 3 InsO lediglich, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen, nicht aber das Verfahren insgesamt mündlich durchzuführen. 234 Die Anordnung einer abweichenden Verfahrensweise muss wegen der damit verbundenen beachtlichen Konsequenzen grundsätzlich ausdrücklich durch Beschluss erfolgen und ist öffentlich bekannt zu machen, § 5 Abs. 2 Satz 4 InsO.455) Im Eröffnungsverfahren trifft der Richter, im eröffneten Verfahren der Rechtspfleger die Entscheidung. Der Rechtspfleger darf auch eine vom Richter getroffene Entscheidung ändern.456) Weder die Anordnung noch die unterlassene Anordnung können nach § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO durch eine sofortige Beschwerde angefochten werden. Eine weithin unnötige Extension enthält § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO, wonach ein Versagungsantrag bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO schriftlich gestellt werden kann.457) Selbst wenn das Gericht eine mündliche Verhand___________ 452) 453) 454) 455) 456) 457)

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So aber Uhlenbruck/Pape, § 5 Rn. 28. HK-InsO/Sternal, § 5 Rn. 28. Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 805. BGH, NZI 2006, 481. Uhlenbruck/Pape, § 5 Rn. 28. Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1439.

III. Schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO

lungsführung anordnet, bleibt das gesetzliche Recht der Insolvenzgläubiger aus § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO unberührt, Versagungsanträge schriftlich zu stellen. Das Insolvenzgericht kann auch nicht gerade für die Antragstellung ein mündliches Verfahren anordnen. Die Verhandlung über den Versagungsantrag kann aber mündlich erfolgen. 4. Fehlerhafte Anwendung Im Einzelfall besteht die Gefahr, dass vom Insolvenzgericht die Vorausset- 235 zungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO unzutreffend angewandt werden. Trotz der nicht überschaubaren Vermögensverhältnisse oder einer nicht geringen Gläubigerzahl bzw. einer nicht geringen Forderungshöhe kann das Gericht fehlerhaft von einem gesetzlich angeordneten Schriftverfahren ausgehen. Dieser Fehler der Rechtsanwendung führt nicht zur Nichtigkeit. Allenfalls kommt eine Anfechtbarkeit der daraufhin ergangenen Entscheidungen in Betracht, die aber vielfach ausgeschlossen sein wird (dazu sogleich). Soweit das Insolvenzgericht nach § 312 Abs. 2 Satz 1 InsO in Verbraucherin- 236 solvenzen ein schriftliches Verfahren anordnen konnte, hat der BGH eine nicht beschwerdefähige Entscheidung angenommen.458) Dies gilt jedenfalls bei einer richterlichen Anordnung. Da sich nur der Gegenstand der Anordnung, nicht aber seine Qualität geändert hat, ist auch künftig von nicht beschwerdefähigen richterlichen Entscheidungen auszugehen. Ordnet ein Rechtspfleger ein mündliches Verfahren an, ist hiergegen die Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG eröffnet.459) Dies gilt ebenso, wenn ein Rechtspfleger ein schriftliches Verfahren anordnet.460) Typischerweise kommen die letztgenannten Konstellationen erst im eröffneten Verfahren vor. Ein anfechtbarer Beschluss ist zu begründen. Über den Regelungsbereich des § 5 Abs. 2 InsO hinaus kann das Insolvenz- 237 gericht kein schriftliches Verfahren anordnen, sondern nur nach § 5 Abs. 3 Satz 1 InsO vor einer Entscheidung von einer mündlichen Verhandlung absehen. Obwohl es im Einzelfall ein Interesse an einer weitergehenden allgemeinen Schriftlichkeit geben mag, ist diese Grundentscheidung des Gesetzgebers zu respektieren. Bei den Terminen für die Gläubigerversammlung handelt es sich dagegen um keine mündlichen Verhandlungen vor dem Gericht, sondern Veranstaltungen der Gläubigerorganisation. Der Grundsatz der freigestellten mündlichen Verhandlung ist für diese Termine unanwendbar, die deswegen durchgeführt werden müssen.461) Ordnet das Gericht dennoch ein schriftliches Verfahren anstelle einer Gläubigerversammlung an, sind diese ___________ 458) 459) 460) 461)

BGH, NJW 2003, 2167, 2169; NZI 2006, 481 Rn. 10. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 5 Rn. 64e. AG Göttingen, NZI 2018, 757. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 5 Rn. 71; AGR/Ahrens, § 5 Rn. 53; HK-InsO/ Sternal, § 5 Rn. 22.

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Anordnung und die daraufhin ergehenden Beschlüsse der Gläubigerversammlung und Entscheidungen nichtig.462) IV. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 20 Abs. 2 InsO 238 Vordergründig wird § 20 Abs. 2 InsO lediglich an die veränderte Gesetzesfassung angepasst. Als Folgeänderung zu dem neu eingefügten § 303a InsO erstreckt die Vorschrift die Hinweispflicht auf § 303a InsO.463) Der Schuldner soll künftig darauf hingewiesen werden, dass er nach den §§ 286 – 303a InsO Restschuldbefreiung erlangen kann. Insoweit sind die Formulare an die neue Rechtslage anzupassen. Über diese enge Hinweispflicht hinaus ist zu überlegen, ob die Regelung bei einer Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens einen Auskunftsanspruch des Schuldners gegen das Insolvenzgericht über die Höhe der zu zahlenden Verfahrenskosten ergänzend rechtfertigen kann (dazu Rn. 467 f.). V. Eröffnungsbeschluss gemäß §§ 27, 29, 30 InsO 1. Beschlussinhalt nach § 27 InsO 239 Einige kleinteilige Änderungen sind für den Eröffnungsbeschluss zu beachten. In § 27 Abs. 1 Satz 2 InsO wird als Folgeänderung zur Aufhebung von § 313 InsO die Verweisung auf § 313 Abs. 1 InsO gestrichen.464) Zwei weitere Änderungen bei § 27 Abs. 2 Nr. 1 und 4 InsO betreffen den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses. 240 Nach der strengen Rechtsprechung des BGH muss eine öffentliche Bekanntmachung den Adressaten dazu befähigen, die Rechte wahrzunehmen, derentwegen die Bekanntmachung erfolgt.465) Diese Erwägungen lassen sich auch auf den Eröffnungsbeschluss übertragen. Bei häufig vorkommenden Namen genügen Vor- und Nachname sowie das Geburtsjahr nicht stets, um den Schuldner hinreichend zu individualisieren. Deswegen ist nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO künftig nicht nur das Geburtsjahr, sondern das Geburtsdatum anzugeben.466) Damit ist die Auseinandersetzung darüber beendet, ob das Geburtsdatum veröffentlicht werden darf.467) 241 Bislang musste nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO im Eröffnungsbeschluss darauf hingewiesen werden, ob der Schuldner einen Antrag auf Restschuldbefreiung ___________ 462) Die zum Urteilsverfahren ergangene Entscheidung, BGHZ 32, 370, 372, ist insofern zu eng. 463) BT-Drucks. 17/11268, S. 21; AGR/Sander, 2. Aufl., § 20 n. F. Rn. 1. 464) BT-Drucks. 17/11268, S. 21. 465) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 12. 466) Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 588. 467) Geburtsdatum, MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, § 29 Rn. 22; FK-InsO/Schmerbach, § 27 Rn. 35; AGR/Sander, § 27 Rn. 14; Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 27 Rn. 13; Geburtsjahr, HK-InsO/Rüntz/Laroche, § 27 Rn. 18; HambK/Denkhaus, § 27 Rn. 11.

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Anordnung und die daraufhin ergehenden Beschlüsse der Gläubigerversammlung und Entscheidungen nichtig.462) IV. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 20 Abs. 2 InsO 238 Vordergründig wird § 20 Abs. 2 InsO lediglich an die veränderte Gesetzesfassung angepasst. Als Folgeänderung zu dem neu eingefügten § 303a InsO erstreckt die Vorschrift die Hinweispflicht auf § 303a InsO.463) Der Schuldner soll künftig darauf hingewiesen werden, dass er nach den §§ 286 – 303a InsO Restschuldbefreiung erlangen kann. Insoweit sind die Formulare an die neue Rechtslage anzupassen. Über diese enge Hinweispflicht hinaus ist zu überlegen, ob die Regelung bei einer Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens einen Auskunftsanspruch des Schuldners gegen das Insolvenzgericht über die Höhe der zu zahlenden Verfahrenskosten ergänzend rechtfertigen kann (dazu Rn. 467 f.). V. Eröffnungsbeschluss gemäß §§ 27, 29, 30 InsO 1. Beschlussinhalt nach § 27 InsO 239 Einige kleinteilige Änderungen sind für den Eröffnungsbeschluss zu beachten. In § 27 Abs. 1 Satz 2 InsO wird als Folgeänderung zur Aufhebung von § 313 InsO die Verweisung auf § 313 Abs. 1 InsO gestrichen.464) Zwei weitere Änderungen bei § 27 Abs. 2 Nr. 1 und 4 InsO betreffen den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses. 240 Nach der strengen Rechtsprechung des BGH muss eine öffentliche Bekanntmachung den Adressaten dazu befähigen, die Rechte wahrzunehmen, derentwegen die Bekanntmachung erfolgt.465) Diese Erwägungen lassen sich auch auf den Eröffnungsbeschluss übertragen. Bei häufig vorkommenden Namen genügen Vor- und Nachname sowie das Geburtsjahr nicht stets, um den Schuldner hinreichend zu individualisieren. Deswegen ist nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO künftig nicht nur das Geburtsjahr, sondern das Geburtsdatum anzugeben.466) Damit ist die Auseinandersetzung darüber beendet, ob das Geburtsdatum veröffentlicht werden darf.467) 241 Bislang musste nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO im Eröffnungsbeschluss darauf hingewiesen werden, ob der Schuldner einen Antrag auf Restschuldbefreiung ___________ 462) Die zum Urteilsverfahren ergangene Entscheidung, BGHZ 32, 370, 372, ist insofern zu eng. 463) BT-Drucks. 17/11268, S. 21; AGR/Sander, 2. Aufl., § 20 n. F. Rn. 1. 464) BT-Drucks. 17/11268, S. 21. 465) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 12. 466) Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 588. 467) Geburtsdatum, MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, § 29 Rn. 22; FK-InsO/Schmerbach, § 27 Rn. 35; AGR/Sander, § 27 Rn. 14; Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 27 Rn. 13; Geburtsjahr, HK-InsO/Rüntz/Laroche, § 27 Rn. 18; HambK/Denkhaus, § 27 Rn. 11.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

Anordnung und die daraufhin ergehenden Beschlüsse der Gläubigerversammlung und Entscheidungen nichtig.462) IV. Gerichtliche Hinweispflicht nach § 20 Abs. 2 InsO 238 Vordergründig wird § 20 Abs. 2 InsO lediglich an die veränderte Gesetzesfassung angepasst. Als Folgeänderung zu dem neu eingefügten § 303a InsO erstreckt die Vorschrift die Hinweispflicht auf § 303a InsO.463) Der Schuldner soll künftig darauf hingewiesen werden, dass er nach den §§ 286 – 303a InsO Restschuldbefreiung erlangen kann. Insoweit sind die Formulare an die neue Rechtslage anzupassen. Über diese enge Hinweispflicht hinaus ist zu überlegen, ob die Regelung bei einer Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens einen Auskunftsanspruch des Schuldners gegen das Insolvenzgericht über die Höhe der zu zahlenden Verfahrenskosten ergänzend rechtfertigen kann (dazu Rn. 467 f.). V. Eröffnungsbeschluss gemäß §§ 27, 29, 30 InsO 1. Beschlussinhalt nach § 27 InsO 239 Einige kleinteilige Änderungen sind für den Eröffnungsbeschluss zu beachten. In § 27 Abs. 1 Satz 2 InsO wird als Folgeänderung zur Aufhebung von § 313 InsO die Verweisung auf § 313 Abs. 1 InsO gestrichen.464) Zwei weitere Änderungen bei § 27 Abs. 2 Nr. 1 und 4 InsO betreffen den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses. 240 Nach der strengen Rechtsprechung des BGH muss eine öffentliche Bekanntmachung den Adressaten dazu befähigen, die Rechte wahrzunehmen, derentwegen die Bekanntmachung erfolgt.465) Diese Erwägungen lassen sich auch auf den Eröffnungsbeschluss übertragen. Bei häufig vorkommenden Namen genügen Vor- und Nachname sowie das Geburtsjahr nicht stets, um den Schuldner hinreichend zu individualisieren. Deswegen ist nach § 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO künftig nicht nur das Geburtsjahr, sondern das Geburtsdatum anzugeben.466) Damit ist die Auseinandersetzung darüber beendet, ob das Geburtsdatum veröffentlicht werden darf.467) 241 Bislang musste nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO im Eröffnungsbeschluss darauf hingewiesen werden, ob der Schuldner einen Antrag auf Restschuldbefreiung ___________ 462) Die zum Urteilsverfahren ergangene Entscheidung, BGHZ 32, 370, 372, ist insofern zu eng. 463) BT-Drucks. 17/11268, S. 21; AGR/Sander, 2. Aufl., § 20 n. F. Rn. 1. 464) BT-Drucks. 17/11268, S. 21. 465) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 12. 466) Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 588. 467) Geburtsdatum, MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, § 29 Rn. 22; FK-InsO/Schmerbach, § 27 Rn. 35; AGR/Sander, § 27 Rn. 14; Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 27 Rn. 13; Geburtsjahr, HK-InsO/Rüntz/Laroche, § 27 Rn. 18; HambK/Denkhaus, § 27 Rn. 11.

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V. Eröffnungsbeschluss gemäß §§ 27, 29, 30 InsO

gestellt hat. Diese Regelung ist gestrichen, wodurch der bisherige § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO zu § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO wird. Künftig werden die Gläubiger durch die öffentliche Bekanntmachung der Eingangsentscheidung nach § 287a Abs. 1 InsO vor oder zumindest zeitnah zum Eröffnungsbeschluss darüber informiert, ob der Schuldner Restschuldbefreiung beantragt hat.468) Da eine doppelte Information entbehrlich ist, entfällt die gerichtliche Hinweispflicht. Nicht beantwortet ist damit freilich, ob die Insolvenzgerichte weiterhin einen 242 entsprechenden Hinweis in den Eröffnungsbeschluss aufnehmen dürfen.469) Im Einzelfall, wenn ein besonderes Informationsbedürfnis der Gläubiger zu konstatieren ist, werden sie ganz unproblematisch dazu berechtigt sein. Aber auch ein Standardhinweis ist weiterhin zulässig. Obwohl er nicht erforderlich ist, kann er doch das Partizipationsinteresse der Gläubiger steigern, ohne in geschützte Rechte des Schuldners einzugreifen. 2. Berichtstermin gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO Nach der neuen Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO soll das Gericht in 243 geeigneten Fällen auf den Berichtstermin verzichten können, weil die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering ist. Die Formulierung, das Insolvenzgericht könne auf den Berichtstermin verzichten, ist untechnisch im Sinne eines Absehens von dem Termin zu verstehen. Eine Verzichtswirkung, auch im verfahrensrechtlichen Sinn, ist damit nicht verbunden. Das Insolvenzgericht kann deswegen seine getroffene Entscheidung revidieren. In erster Linie wird mit der Regelung auf die Streichung von § 312 Abs. 1 244 Satz 2 InsO reagiert, nach dem in vereinfachten Insolvenzverfahren lediglich ein Prüfungstermin durchzuführen war. Sachlich ist damit eine gewisse Änderung gegenüber § 312 Abs. 1 Satz 2 InsO erfolgt. Während § 312 Abs. 1 Satz 2 InsO zwingend einen Berichtstermin ausgeschlossen hat, stellt § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO die Entscheidung ins Ermessen des Insolvenzgerichts. Da in Verbraucherinsolvenzverfahren nicht über die Fortführung oder Stilllegung eines Unternehmens nach § 157 InsO zu befinden ist und für eine Sanierung das Insolvenzplanverfahren eröffnet wird, ist jedenfalls insoweit ein Berichtstermin entbehrlich.470) Über diese unmittelbare Folgeänderung hinaus ermöglicht § 29 Abs. 2 Satz 2 245 InsO eine flexiblere Entscheidung über den Berichtstermin in anderen Kleinverfahren. Dort soll ein Absehen von dem Termin eine zügige Insolvenzbereinigung fördern und die Gerichte entlasten.471) Der Maßstab der überschaubaren Vermögensverhältnisse und der geringen Zahl der Gläubiger oder ___________ 468) 469) 470) 471)

BT-Drucks. 17/11268, S. 21. Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 588. BT-Drucks. 17/11268, S. 21. BT-Drucks. 17/11268, S. 22.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

der geringen Höhe der Verbindlichkeiten entspricht den Voraussetzungen des Schriftverfahrens in § 5 Abs. 2 InsO. Insofern kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden (Rn. 224 ff.). Damit werden das schriftliche Verfahren und das Absehen von einem Berichtstermin an den gleichen Kriterien ausgerichtet. Wo schriftlich verfahren wird, kann typischerweise von einem Berichtstermin abgesehen werden. 246 Dennoch dürfen beide Konstellationen nicht vorschnell gleichgesetzt werden, denn ein vollständiger Gleichlauf der Verfahrensweisen ist ungeachtet der parallelen Voraussetzungen weder systematisch noch funktional geboten. Deswegen muss gerade nicht von einem Prüfungstermin zugunsten eines schriftlichen Verfahrens abgesehen werden,472) wie bereits die unterschiedliche gesetzliche Entwicklung signalisiert. Die Wertungsgrundlagen für ein schriftliches Verfahren, die von einer einfachen Verfahrensgestaltung ausgehen, haben nicht mit denen für Terminsvereinfachungen übereinzustimmen, wenn kein zu sanierender Unternehmensträger existiert. Erleichtert wird eine differenzierende Anwendung auch, weil beide Regelungen bei allgemeinen Vorschriften normiert sind, die wegen ihres umfassenderen Anwendungsbereichs und ihrer größeren Variationsbreite weitere Auslegungsspielräume eröffnen. Trotz einer erheblichen Schnittmenge kann es aufgrund der abweichenden Teleologien im Einzelfall zu unterschiedlichen Verfahrenslagen kommen. Zudem tritt die Rechtsfolge des § 5 Abs. 2 InsO kraft Gesetzes ein, während nach § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO eine als Sollvorschrift ausgestaltete Ermessensentscheidung vorgesehen ist. 247 Diese weitreichenden Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen dem Gericht eine erhebliche verfahrensrechtliche Flexibilität. Es kann ungeachtet eines mündlichen Verfahrens einen Berichts- sowie einen Prüfungstermin anordnen. Ebenso kann es im schriftlichen Verfahren allein einen Prüfungstermin vorsehen. Ermöglicht wird eine offene Kombination der sinnvollen Verfahrensgestaltungen.473) 248 Zu steuern ist eine angemessene verfahrensrechtliche Behandlung über den gerichtlichen Beurteilungsspielraum aus § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO. So wie das Gericht im Einzelfall einen Berichtstermin anordnen kann, wird es umgekehrt mit Blick auf einen fernliegenden Sanierungszweck die überschaubaren Vermögensverhältnisse und eine geringe Zahl der Gläubiger und eine geringe Höhe der Verbindlichkeiten etwas weiter verstehen können als nach § 5 Abs. 2 InsO. Ordnet das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss keinen Berichtstermin an, existiert bereits damit eine klare Rechtslage. Ein Berichtstermin, der nach § 74 Abs. 1 Satz 1 InsO vom Insolvenzgericht einzuberufen ist, wird nicht durchgeführt. Dennoch darf das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss einen klarstellenden Hinweis aufnehmen.474) Sieht das Insolvenz___________ 472) So aber HK-InsO/Rüntz/Laroche, § 29 Rn. 9. 473) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 805. 474) Vgl. Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 589.

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VI. Kostenstundung

gericht von einem Berichtstermin ab, können dennoch die Antragsberechtigten nach § 75 InsO die Einberufung einer Gläubigerversammlung verlangen. 3. Bekanntmachung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO Die bisher in § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO normierte Verpflichtung, einen Antrag 249 auf Erteilung der Restschuldbefreiung öffentlich bekannt zu machen, sofern kein Hinweis nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO erfolgt ist, wird gestrichen. Wenn künftig die Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts über die Restschuldbefreiung nach § 287a InsO veröffentlicht wird, ist ein weiterer öffentlicher Hinweis entbehrlich.475) Die Vorschrift korrespondiert mit der Aufhebung von § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO. VI. Kostenstundung 1. Erklärung über den Versagungsgrund nach § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO a) Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO In der durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 250 und zur Stärkung der Gläubigerrechte geschaffenen neuen Fassung von § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO ist die mit dem Antrag auf Kostenstundung einzureichende Erklärung über das Vorliegen von Versagungsgründen modifiziert worden. Während die gesetzliche Regelung bislang eine Aussage über die Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO vorschrieb, wird künftig nur noch eine Erklärung über den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangt. Dabei handelt es sich um eine Folgeänderung zur reformierten Fassung von § 290 Abs. 1 InsO.476) Nach neuem Recht ist der bisherige Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgehoben und durch die Zulassungsentscheidung des § 287a InsO ersetzt. Folgerichtig musste auch die bisherige Verweisung in § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO auf § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO gestrichen werden. Die Kostenstundung ist nach der neuen Gesetzeslage nur noch ausgeschlossen, 251 wenn der Schuldner entsprechend § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO rechtskräftig wegen einer Straftat nach den §§ 283 – 283c StGB verurteilt worden ist. Aufgrund des systematischen Zusammenhangs zwischen § 4a Abs. 1 Satz 3 und § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO und der Regelung über das Inkrafttreten des Gesetzes in Art. 9 Satz 1 ist in den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren allein die neue Fassung von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO maßgebend. Wird dagegen auf die bei Verwirklichung des Versagungstatbestands geltende Rechtslage abgestellt, könnte ein kaum verständlicher Widerspruch eintreten. Die Kostenstundung müsste versagt werden, obwohl die Restschuldbefreiung nicht mehr blockiert ist. Die Kostenstundung darf jedoch nur eingeschränkt werden, ___________ 475) AGR/Sander, § 30 Rn. 2. 476) BT-Drucks. 17/11268, S. 20.

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VI. Kostenstundung

gericht von einem Berichtstermin ab, können dennoch die Antragsberechtigten nach § 75 InsO die Einberufung einer Gläubigerversammlung verlangen. 3. Bekanntmachung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO Die bisher in § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO normierte Verpflichtung, einen Antrag 249 auf Erteilung der Restschuldbefreiung öffentlich bekannt zu machen, sofern kein Hinweis nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO erfolgt ist, wird gestrichen. Wenn künftig die Eingangsentscheidung des Insolvenzgerichts über die Restschuldbefreiung nach § 287a InsO veröffentlicht wird, ist ein weiterer öffentlicher Hinweis entbehrlich.475) Die Vorschrift korrespondiert mit der Aufhebung von § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO. VI. Kostenstundung 1. Erklärung über den Versagungsgrund nach § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO a) Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO In der durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 250 und zur Stärkung der Gläubigerrechte geschaffenen neuen Fassung von § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO ist die mit dem Antrag auf Kostenstundung einzureichende Erklärung über das Vorliegen von Versagungsgründen modifiziert worden. Während die gesetzliche Regelung bislang eine Aussage über die Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO vorschrieb, wird künftig nur noch eine Erklärung über den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO verlangt. Dabei handelt es sich um eine Folgeänderung zur reformierten Fassung von § 290 Abs. 1 InsO.476) Nach neuem Recht ist der bisherige Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgehoben und durch die Zulassungsentscheidung des § 287a InsO ersetzt. Folgerichtig musste auch die bisherige Verweisung in § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO auf § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO gestrichen werden. Die Kostenstundung ist nach der neuen Gesetzeslage nur noch ausgeschlossen, 251 wenn der Schuldner entsprechend § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO rechtskräftig wegen einer Straftat nach den §§ 283 – 283c StGB verurteilt worden ist. Aufgrund des systematischen Zusammenhangs zwischen § 4a Abs. 1 Satz 3 und § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO und der Regelung über das Inkrafttreten des Gesetzes in Art. 9 Satz 1 ist in den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren allein die neue Fassung von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO maßgebend. Wird dagegen auf die bei Verwirklichung des Versagungstatbestands geltende Rechtslage abgestellt, könnte ein kaum verständlicher Widerspruch eintreten. Die Kostenstundung müsste versagt werden, obwohl die Restschuldbefreiung nicht mehr blockiert ist. Die Kostenstundung darf jedoch nur eingeschränkt werden, ___________ 475) AGR/Sander, § 30 Rn. 2. 476) BT-Drucks. 17/11268, S. 20.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

wenn die Restschuldbefreiung nicht zu erreichen ist. Da die Kostenstundung den Zugang zur Restschuldbefreiung eröffnen soll, verfehlt sie ihren Zweck, wenn die Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO versagt werden kann, wofür die neuen Maßstäbe gelten. 252 Zu beachten ist die doppelte Änderung von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Durch die eingeführte fünfjährige Frist ist die Verurteilung wegen einer Katalogtat unerheblich, die länger als fünf Jahre zurückliegt. Außerdem ist eine Erheblichkeitsgrenze geschaffen. Abzustellen ist allein auf eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten. Nicht rechtskräftige, außerhalb der Frist oder unterhalb der Schwelle liegende Verurteilungen nach den §§ 283 – 283c StGB bzw. sonstige Verurteilungen muss der Schuldner nicht angeben. 253 Ist der Schuldner wegen einer Katalogstraftat und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, kam es früher vor allem darauf an, die für die Insolvenzstraftat maßgebende Einzelstrafe und die dafür geltende Tilgungsfrist zu ermitteln.477) Unter dem neuen Recht ist dieses Problem durch die Einheitsfrist gelöst. Es bleibt aber die Aufgabe, die Einzelstrafe zu bilden. Hierfür dürfte die auf die Insolvenzstraftat entfallende fiktive Einzelstrafe maßgebend sein.478) Unterschreitet deren Höhe den Schwellenwert, muss der Schuldner die Straftat nicht angeben. Allerdings trägt er das Risiko, wenn das Insolvenzgericht seiner Einschätzung nicht folgt. In diesem Fall droht eine Aufhebung der Kostenstundung sowie, neben der sperrfristlosen Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 InsO (Rn. 664, 672),479) eine mit einer Sperrfrist nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO bewehrte Versagung. Führt der Schuldner dagegen die Verurteilung mit seiner Einschätzung über den nicht einschlägigen Versagungsgrund an, kann die Kostenstundung abgelehnt und der Insolvenzantrag mangels Kostendeckung abgewiesen werden. Der Restschuldbefreiungsantrag ist dann als unzulässig zu verwerfen, doch riskiert der Schuldner keine Sperre nach § 287a InsO.480) 254 Beantragt der Schuldner in einem vor dem 1.7.2014 eingeleiteten Insolvenzverfahren ab dem 1.7.2014 Kostenstundung, etwa für einen späteren Verfahrensabschnitt, gilt nach Art. 9 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte i. V. m. Art. 103h Satz 1 EGInsO die alte Rechtslage weiter.481) Da die geltende Rechtslage dann nicht mehr unmittelbar aus dem Gesetzestext abzulesen ist, sollte der Schuldner auf die fortgeltenden Regelungen hingewiesen werden, sofern er nicht bereits früher entsprechend belehrt wurde. ___________ 477) BGH, NZI 2010, 349 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 27; FK-InsO/ Ahrens, 7. Aufl., § 290 Rn. 17; AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 35. 478) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 41. 479) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 480) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 481) AGR/Ahrens, § 4a Rn. 51; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 43.

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VI. Kostenstundung

b) Erweiternde Auslegung Zum alten Recht geht die Praxis ganz überwiegend davon aus, dass § 4a Abs. 1 255 Satz 3 und 4 InsO keine abschließende Regelung treffen. Diese Rechtsprechung wird von der Überlegung geleitet, eine Kostenstundung müsse auch in anderen als den gesetzlich bestimmten Fällen ausgeschlossen sein, in denen der Schuldner die Restschuldbefreiung zweifelsfrei nicht erreichen könne.482) Der BGH hat deswegen eine Kostenstundung in allen Fällen eines offensichtlich vorliegenden Versagungsgrunds nach § 290 Abs. 1 InsO abgelehnt.483) Außerdem soll es sich nach der höchstrichterlichen Judikatur unmittelbar auf die Stundung auswirken, wenn ein Restschuldbefreiungsantrag nach der Sperrfristrechtsprechung unzulässig ist.484) Zu denken ist etwa an die Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags nachdem die Kostenstundung abgelehnt und das Insolvenzverfahren mangels Masse abgewiesen wurde, die Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags oder eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 298 InsO.485) Ob dieser allgemeinen Praxis unter der neuen Rechtslage die Grundlage ent- 256 zogen ist oder ob sie dessen ungeachtet fortgeschrieben werden kann, ist nicht ohne Weiteres zu beantworten, weil sich die Materialien zumeist nicht ausdrücklich dazu verhalten. Etwas klarer ist die Sicht auf § 287a InsO. Dort sollte eine Kostenstundung verweigert werden, soweit nach § 287a InsO eine Restschuldbefreiung nicht zu erreichen sei.486) Ob dieser Gedanke zu erstrecken und auch in anderen Fällen einer nicht erreichbaren Restschuldbefreiung die Kostenstundung ausgeschlossen ist, lässt sich aus der Aussage in den Materialien kaum verlässlich ableiten. Denkbar erscheint auch ein Umkehrschluss, wonach in anderen Konstellationen die Kostenstundung bewilligt werden muss. Wenig ergiebig ist der Hinweis auf die amtswegige Prüfung der Ablehnungsgründe,487) denn sie betrifft die Prüfungsweise und nicht den Prüfungsgegenstand, der durch § 4a Abs. 1 Satz 3 und 4 InsO bestimmt wird.488) Insgesamt sprechen gewichtige Gründe gegen eine uneingeschränkte Fort- 257 setzung der bisherigen Judikatur.489) Jedenfalls kann kaum angenommen werden, der Gesetzgeber wollte die bisherige Rechtsprechungslage im Kosten___________ 482) BGH, NZI 2005, 232 f.; NZI 2006, 712 Rn. 8; ZInsO 2011, 1223; MünchKommInsO/Ganter/Lohmann, § 4a Rn. 16; Jaeger/Eckardt, § 4a Rn. 37. 483) BGH, NZI 2005, 232; NZI 2010, 948 Rn. 13. 484) MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 4a Rn. 19; s. a. AGR/Ahrens, § 4a Rn. 51. 485) Vgl. FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 91. 486) BT-Drucks. 17/11268, S. 20; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 50. 487) So aber Frind, ZinsO 2015, 542, 543. 488) Ahrens, 16. Leipziger Insolvenzrechtstag, Leipzig 2015 i. E. 489) AG Hamburg, NZI 2016, 226; BeckOK InsO/Madaus, Rn. 20; Braun/Buck, § 4a Rn. 22; Dawe, ZVI 2014, 433, 438; Blankenburg, ZVI 2015, 239, 241; Schmidt, ZVI 2016, 45, 46; a. A. AG Göttingen, NZI 2015, 946; AG Oldenburg, ZVI 2016, 42; AG Marburg, NZI 2018, 277; Frind, ZinsO 2015, 542, 543; Sternal, NZI 2016, 281, 281; Heyer, ZVI 2016, 129.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

stundungsrecht uneingeschränkt adaptieren. In Kenntnis der Rechtsprechungssituation hat der Gesetzgeber die Novelle verabschiedet, ohne die höchstrichterliche Rechtsprechung zur erweiternden Anwendung von § 4a Abs. 1 Satz 3 und 4 InsO zu kodifizieren. Genau dies, nämlich eine bestehende Rechtsprechung zu normieren, hat er dagegen in mehreren anderen Bereichen, etwa bei den §§ 290 Abs. 1 Nr. 5, 300a InsO, und gerade auch auf dem Gebiet der Kostenstundung bei § 4c Nr. 4 InsO getan. Dies deutet nicht auf eine vom gesetzgeberischen Willen gedeckte weitere Extension des § 4a Abs. 1 InsO hin. Ausdrücklich stellt jetzt auch der Wortlaut des § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO im Singular nur noch auf einen Versagungsgrund ab, was kaum mit einer Anwendung auf alle Versagungsgründe zu vereinbaren ist. Wer demgegenüber annimmt, der Gesetzgeber habe keine Aussage zum weiteren Umgang mit den Versagungsgründen des § 290 Abs. 1 InsO getroffen,490) verkennt den geänderten eindeutigen gesetzlichen Wortlaut. Allerdings liegt ein leichter Schatten über der Argumentation, weil das Zahlwort „ein“ auf mehrere mögliche Versagungsgründe deuten kann, während § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO üblicherweise als ein einheitlicher Versagungstatbestand verstanden wird. Er lässt sich aber leicht vertreiben, denn nach dem Sachzusammenhang ist eine Katalogstraftat des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO gemeint. Zudem dokumentiert die Novelle des § 287a InsO, dass der Gesetzgeber einer erweiternden Anwendung, in diesem Fall von § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO, prinzipiell ablehnend gegenübersteht.491) Selbst wenn keine Sperrfrist i. S. d. § 287a Abs. 2 InsO eröffnet ist, müsste bei einer uneingeschränkten Fortsetzung der erweiternden Rechtsprechung die Kostenstundung abgelehnt werden.492) Gegen eine Fortschreibung spricht, dass einerseits die insolvenzgerichtlichen Prüfungskompetenzen limitiert sind und andererseits die Restschuldbefreiung ohne den Versagungsantrag eines Gläubigers erreichbar bleibt. Letztlich kollidiert eine erweiternde Anwendung mit der ebenso in § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO wie in § 287a InsO ausgedrückten Beschleunigungsfunktion.493) 258 In seiner Entscheidung vom 20.3.2014 über das durchaus vergleichbare Verhältnis zwischen der durch § 287a InsO geschaffenen neuen Rechtslage und der Sperrfristrechtsprechung hat sich der BGH bereits eine einzelfallbezogene Prüfung vorbehalten.494) Aus systematischen und teleologischen Erwägungen wird bei den Auswirkungen der veränderten Rechtslage auf die § 4a Abs. 1 InsO erweiternde Judikatur zu differenzieren sein. Am Ausschluss der Kostenstundung bei einem zweifelsfrei vorliegenden Versagungsgrund wird die Rechtsprechung voraussichtlich festhalten, weil der Gesetzeskontext zwar gegen eine Extension spricht, aber die Grundlagen im Bereich der Versagungstatbestände unverändert geblieben sind. Allein eine entsprechende An___________ 490) 491) 492) 493) 494)

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So aber Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 799. AGR/Ahrens, § 4a Rn. 53. So Frind, ZinsO 2015, 542, 543. FK-InsO/Kohte, § 4a Rn. 20. BGH, ZInsO 2014, 795.

VI. Kostenstundung

wendung von § 290 Abs. 1 Nr. 7 i. V. m. § 287b InsO ist zweifelsfrei ausgeschlossen.495), Diese Erwerbsobliegenheit greift erst ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, während die speziellere Erwerbsobliegenheit aus § 4c Nr. 4 InsO bereits ab erstmaliger Bewilligung der Kostenstundung496) und damit regelmäßig schon im Eröffnungsverfahren besteht.497) Eine entsprechende Anwendung von § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO ist daher ausgeschlossen. Maßgebend kann nur sein, ob der kostenrechtliche Tatbestand der Erwerbsobliegenheit direkt oder analog anwendbar ist. Auch an der Vorstellung, eine Restschuldbefreiung sei nicht erreichbar und eine Kostenstundung daher abzulehnen, wenn die wesentlichen am Verfahren teilnehmenden Forderungen nach § 302 InsO privilegiert sind,498) wird sich wahrscheinlich nichts ändern. Soweit künftig vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Restschuldbe- 259 freiungsantrag nach § 287a InsO als unzulässig verworfen wird, kommt keine Kostenstundung in Betracht.499) Da die Restschuldbefreiung nicht zu erreichen ist, muss auch eine Kostenstundung ausgeschlossen sein.500) Anders verhält es sich dagegen in den Fällen, in denen das neue Recht von der Sperrfristrechtsprechung abweicht und im Unterschied dazu künftig der Restschuldbefreiungsantrag nicht mehr als unzulässig verworfen werden darf.501) Ausdrücklich lehnen die Gesetzesmaterialien Sperrfristen in den Fällen der Versagung nach § 298 InsO, bei einem früher als unzulässig verworfenen oder einem unterlassenen Restschuldbefreiungsantrags im Vorverfahren ab.502) In seiner Entscheidung vom 4.5.2017 hat der BGH eine erweiternde Anwendung von § 287a InsO auf einen Fall abgelehnt, in dem die Kostenstundung im Erstverfahren wegen fehlender Mitwirkung des Schuldners aufgehoben und das Insolvenzverfahren nach § 207 InsO mangels Masse eingestellt worden ist.503) Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des BGH zu § 124 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot einer weitgehenden Gleichbehandlung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes leitet der Senat ab, der Schutz müsse auch für einen Beteiligten bestehen, der sich durch voran___________ 495) Ahrens, NJW-Spezial 2015, 85; a. A. AG Fürth, ZInsO 2015, 1518, mit Anm. Haarmeyer, ohne sachliche Auseinandersetzung; diese Konkurrenz übergeht Frind, a. a. O; s. a. BGH, NZI 2010, 911 Rn. 12; LG Koblenz, VuR 2008, 348, selbst bei lebenslanger Freiheitsstrafe; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 295 Rn. 16; AGR/Weinland, § 295 a. F InsO Rn. 25; FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 29; HK-InsO/Waltenberger, § 295 Rn. 13; HWF/Schmerbach, § 295 Rn. 28; Frind, ZInsO 2015, 1667; a. A. AG Fürth, ZInsO 2015, 1518, mit Anm. Haarmeyer = VIA 2015, 78 f., mit Anm. Strüder. 496) LG Düsseldorf, ZInsO 2015, 2503 = VIA 2016, 12, mit Anm. Strüder. 497) AGR/Ahrens, § 4a Rn. 55. 498) BGH, NZI 2005, 232, 233. 499) AG Göttingen, ZInsO 2015, 1451; FK-InsO/Kohte, § 4a Rn. 24; Graf-Schlicker/Kexel, § 4a Rn. 20. 500) AGR/Ahrens, § 4a Rn. 52. 501) FK-InsO/Kohte, § 4a Rn. 24. 502) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 503) BGH, NZI 2017, 627.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

gegangenes Fehlverhalten gegen die Rechtsordnung gestellt habe. Sonst könne in der Konsequenz ein beabsichtigtes Verfahren nicht fortgesetzt werden, weswegen letztlich der Zugang zum Rechtsschutz versagt bliebe.504) Aufgrund der danach erreichbaren Restschuldbefreiung muss die Kostenstundung bewilligt werden.505) Dies gilt für alle Fallgestaltungen, die in der Begründung des Regierungsentwurfs erwogen wurden und für die eine Sperre verneint wurde. Insoweit sind Restschuldbefreiungs- und Kostenstundungsantrag zulässig.506) Im Zweitverfahren kann auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Kostenstundung verneint werden, da der Gesetzgeber gerade Wiederholungsmöglichkeiten eröffnet hat.507) Auch eine mögliche Doppelbelastung des Gerichts steht dem nicht entgegen. 260 Damit sind aber längst nicht alle Fragen aus dem Verhältnis zwischen der Eingangsentscheidung und der Kostenstundung geklärt. Bevor nicht insbesondere der Gegenstandsbereich von § 287a InsO näher abgesteckt ist, kann hierauf keine Antwort gegeben werden. Deswegen ist das Verhältnis zwischen dem Gegenstandsbereich von § 287a InsO und dem Ausschluss der Kostenregelung, aber auch den unterschiedlichen Verfahrensvorschriften und vielleicht auch die Entscheidungszeitpunkte, erst bei der Eingangsentscheidung zu erörtern (Rn. 605 ff., 694 ff.). Als systematischer Ausgangspunkt darf nicht eine Sperre nach § 287a InsO wegen eines tatbestandlich nicht erfassten Grunds verneint, aber dennoch die Kostenstundung versagt werden. 260a Ein zusätzliches Kollisionsproblem besteht im Verhältnis zwischen einem Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO und der Kostenstundung. Da eine Versagung der Restschuldbefreiung ab der Forderungsanmeldung beantragt, darüber jedoch erst nach dem Schlusstermin entschieden werden darf (Rn. 889 ff.), ist die Stundungssituation für die Zwischenzeit zu klären. Amtsermittlungsmaßnahmen sind im Stundungsverfahren wegen dessen grundsätzlich eilbedürftigen Charakters beschränkt. Im Versagungsverfahren durften sie früher prinzipiell erst nach einer Glaubhaftmachung erfolgen, woran auch unter dem neuen Recht festzuhalten ist (Rn. 883). Diese Schranke strahlt auch auf das Stundungsrecht aus, damit nicht die Aufgabenverteilung zwischen Gläubiger und Insolvenzgericht über das Stundungsverfahren unterlaufen wird.508) Ist das Gericht vom Versagungsgrund überzeugt, kann es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die bereits bewilligte Kostenstundung gemäß § 4c Nr. 5 InsO aufheben, auch wenn es noch nicht über die Versagung entschieden hat.509) ___________ 504) 505) 506) 507) 508) 509)

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BGH, NJW-RR 2018, 257. BGH, NZI 2017, 627 Rn. 16 ff.; Möhring, ZVI 2017, 289, 293. Möhring, ZVI 2017, 289, 294; Thüning, ZVI 2017, 377, 381. AG Ludwigshafen, ZInsO 2016, 1335; a. A. AG Augsburg, NZI 2018, 40. Ahrens, NJW-Spezial 2015, 85. BGH, NZI 2008, 624 Rn. 5; NZI, 2010, 948 Rn. 16; MünchKommInsO/Ganter/Lohmann, § 289 Rn. 56; Ahrens, NJW-Spezial 2015, 85; a. A. Jaeger/Eckardt, § 4c Rn 65.

VI. Kostenstundung

2. Rückzahlung und Anpassung der gestundeten Beträge gemäß § 4b InsO a) Änderung von § 4b InsO Bereits durch das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Bera- 261 tungshilferechts vom 31.8.2013510) ist § 4b InsO in zwei primär redaktionellen Punkten geändert worden. Anstelle der bisherigen Verweisung in § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO auf § 115 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO wird nunmehr auf § 115 Abs. 1 – 3 ZPO abgestellt. Damit wird lediglich ein Redaktionsversehen511) korrigiert. Bislang verwies die Vorschrift nicht ausdrücklich auf § 115 Abs. 3 ZPO, doch wurde die Regelung ganz überwiegend entsprechend herangezogen,512) wofür der Weg über § 4 InsO eröffnet war. Künftig ist zur Vermögensbestimmung über die ausdrückliche Verweisung auf § 115 Abs. 3 ZPO die Vorschrift des § 90 SGB XII kraft Gesetzes entsprechend anzuwenden. Zugleich ist auch § 4b Abs. 2 Satz 3 InsO novelliert worden. Da § 120 Abs. 4 262 Satz 1 und 2 ZPO aufgehoben worden sind, auf welche die Stundungsregelung bislang verwies, wird nunmehr auf die Neuregelung in § 120a Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO abgestellt. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Zu beachten ist, dass die stundungsrechtliche Anpassungsvorschrift des § 4b Abs. 2 InsO nicht auf § 115 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist, der eine prozesskostenhilferechtliche Sollvorschrift zur Änderung der Bewilligung enthält. Für die Kostenstundung bleibt es bei der Kann-Regelung des § 4b Abs. 2 Satz 1 InsO.513) b) Veränderte Ratenhöhe, § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 115 Abs. 2 ZPO Ziel des Gesetzes zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilfe- 263 rechts ist, die finanzielle Belastung der Länder durch die Ausgaben für Prozessund Verfahrenskostenhilfe zu reduzieren,514) was sich auch auf die Kostenstundung auswirkt. Wesentliches Mittel ist eine verstärkte Belastung der Schuldner durch abgesenkte Freibeträge und anders berechnete Raten.515) Wie bislang, verweist § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO auf eine entsprechende Anwendung u. a. von § 115 Abs. 1, 2 ZPO. Wenn auch die äußerliche Anknüpfung unverändert bleibt, ist mit dem novellierten Inhalt der prozesskostenhilferechtlichen Vorschrift eine sachlich weitreichende Modifikation verbunden,516) die ___________ 510) BGBl. I S. 3533. 511) MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 4b Rn. 4; FK-InsO/Kohte, § 4b Rn. 6. 512) LG Dresden, ZVI 2010, 67; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 4b Rn. 4; FKInsO/Kohte, § 4b Rn. 6; AGR/Ahrens, § 4b Rn. 24; Uhlenbruck/Pape, § 4b Rn. 11. 513) AGR/Ahrens, § 4b Rn. 45. 514) BT-Drucks. 17/11472, S. 24. 515) BT-Drucks. 17/11472, S. 27. 516) Vgl. AGR/Ahrens, § 4b Rn. 29.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

über die Verweisungsregel des § 4b Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar auf die Kostenstundung durchschlägt. Besonders einschneidend wirken sich die Änderungen bei der Ratenhöhe in § 115 Abs. 2 ZPO aus. Bislang wurden die Raten vom einzusetzenden Einkommen nach folgender Tabelle in § 115 Abs. 2 ZPO bemessen. einzusetzendes Einkommen (Euro)

eine Monatsrate von (Euro)

bis

0 15 30 45 60 75 95 115 135 155 175 200 225 250 275 300 300 zuzüglich des 750 übersteigenden Teils des einzusetzenden Einkommens.

über

15 50 100 150 200 250 300 350 400 450 500 550 600 650 700 750 750

264 Diese Tabelle ist aufgehoben und in § 115 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch eine neue Berechnungsregel ersetzt. Danach sind Monatsraten in Höhe der Hälfte des einzusetzenden Einkommens festzusetzen, weshalb der Schuldner eine einheitliche 50 %ige Quote vom einzusetzenden Einkommen zu leisten hat. Allein bei einem einzusetzenden Einkommen zwischen 16,– € und 30,– € hat sich eine zu vernachlässigende Entlastung ergeben. In den anderen Konstellationen sind die Zahlungspflichten mehrfach gesteigert. Die Stufen der früheren Tabelle sind von Zahlungsquoten zwischen 30 % und 40 % ausgegangen. Zudem sank durch die festen Stufen die Quote, wenn sich das Einkommen des Schuldners erhöht, ohne die nächste Stufe zu erreichen. Schließlich war früher zusätzlich zu der Rate von 300,– € der 750,– € übersteigende Teil des einzusetzenden Einkommens vollständig zu zahlen. Nach § 115 Abs. 1 Satz 3 ZPO beträgt die Monatsrate bei einem einzusetzenden Einkommen von mehr als 600,– € nunmehr 300,– € zuzüglich des Teils des einzusetzenden Einkommens, der 600,– € übersteigt. Schließlich wird die bisherige Mindestrate von 15,– € in § 115 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf 10,– € herabgesetzt. 265 Für den zur Ratenzahlung verpflichteten Schuldner stellt dies eine einschneidende Belastung dar. Gerade in der vierjährigen Nachhaftungszeit nach Ende

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VI. Kostenstundung

der Treuhandperiode erhöhen sich damit deutlich die Risiken, dass die Entschuldung fehlschlägt. Wie bei der Änderung von § 302 Nr. 1 InsO517) dominieren auch hier die fiskalischen Interessen, selbst wenn sie den Wert der Restschuldbefreiung aushöhlen. c) Inkrafttreten Nach Art. 20 ist das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Bera- 266 tungshilferechts zum 1.1.2014 in Kraft getreten. Die neuen Prozesskostenhilfevorschriften und damit die modifizierte Stundungsregelung des § 4b InsO gelten gemäß § 40 Satz 1 EGZPO für jeden Rechtszug, in dem ab dem 1.1.2014 die Kostenstundung beantragt wird.518) Im Allgemeinen ist der aus § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO übernommene Begriff des Rechtszugs kostenrechtlich zu verstehen.519) Jeder Verfahrensabschnitt, der besondere Kosten verursacht, ist danach als eigener Rechtszug zu behandeln.520) Dies entspricht auch dem üblichen Verständnis des Verfahrensabschnitts in § 4a Abs. 3 Satz 1 InsO,521) für den die Bewilligung jeweils erfolgt. § 40 Satz 1 EGZPO betrifft zwar eine Übergangsregelung und nicht eine im engeren Sinn kostenrechtliche Vorschrift. Dennoch ist auch für die Vorschrift die kostenrechtliche Auslegung maßgebend, weil ihre Hauptwirkungen auf kostenrechtlichem Gebiet liegen. Maßgebend ist der Antrags-, nicht der Entscheidungszeitpunkt, wie bereits 267 aus der eindeutigen gesetzlichen Formulierung folgt. Sonst könnte das Gericht durch sein Entscheidungsverhalten bestimmen, welches Recht anzuwenden ist. Hat der Schuldner vor dem 1.1.2014 einen Stundungsantrag für einen Verfahrensabschnitt gestellt, etwa für das eröffnete Insolvenzverfahren, über den vor dem 1.1.2014 entschieden wurde, gilt selbstverständlich altes Recht. Hat der Schuldner vor dem 1.1.2014 zusätzlich einen Stundungsantrag für die Treuhandperiode gestellt, ist darauf ebenfalls altes Recht anzuwenden. Wann das Gericht jeweils entscheidet, ist unerheblich. Wird die Stundung für das eröffnete Insolvenzverfahren vor dem 1.1.2014 und für die Treuhandperiode nach dem 1.1.2014 beantragt, gilt unterschiedliches Recht.522) Ein Teil der Kosten ist nach dem alten und ein Teil nach dem neuen Recht abzuwickeln. Eine solche differenzierte Anwendung dürfte freilich dem Schuldner schwer zu vermitteln sein und ist für die Gerichte wegen der doppelten Berechnung belastend. ___________ 517) Ahrens, ZVI 2012, 122. 518) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4b Rn. 2a; AGR/Ahrens, § 4b. Rn. 4; FK-InsO/Kohte, § 4b Rn. 5. 519) Stein/Jonas/Bork, § 119 Rn. 3; PG/Zempel, § 119 Rn. 2; Thomas/Putzo/Seiler, § 119 Rn. 8. 520) BGH, NZI 2004, 595; MünchKomm-ZPO/Motzer, § 119 Rn. 2; Zöller/Geimer, § 119 Rn. 1. 521) BGH, NJW 2003, 3780, 3781; BGH, NZI 2004, 595; MünchKomm-InsO/Ganter/ Lohmann, § 4a Rn. 30; FK-InsO/Kohte, § 4a Rn. 31. 522) AGR/Ahrens, § 4b Rn. 4.

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C. Insolvenzeröffnungsverfahren

268 Dennoch erscheint diese Auslegung überzeugender. Alternativ könnte allerdings der Begriff des Rechtszugs abweichend von der verbreiteten kostenrechtlichen Interpretation verstanden und nicht auf den Verfahrensabschnitt, sondern die Instanz bezogen werden. Dadurch gäbe es weniger kritische Fälle, doch wäre das prinzipielle Problem nicht überwunden. Folgerichtig sollte es bei der antragsabhängigen Bestimmung bleiben. 3. Aufhebung der Stundung gemäß § 4c Nr. 4 InsO 269 § 4c Nr. 4 InsO erstreckte bislang die in der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens bestehende Erwerbsobliegenheit aus § 295 Abs. 1 Satz 1 InsO auf das Kostenstundungsverfahren, ohne die beiden Voraussetzungen einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung und des, aus beweisrechtlichen Erwägungen negativ formulierten schuldhaften Handelns aus § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO zu adaptieren. Während § 296 Abs. 2, 3 InsO bislang bereits entsprechend anwendbar war, fehlte eine entsprechende Bezugnahme auf § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO. Obwohl damit keine ausdrückliche Regelung existierte, wurden die Voraussetzung einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung und der Einwand fehlenden Verschuldens aus § 296 Abs. 1 InsO auch bislang schon auf § 4c Nr. 4 InsO entsprechend angewandt. An die kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit sollten keine strengeren Anforderungen als an die entsprechende Obliegenheit im Restschuldbefreiungsverfahren gestellt werden dürfen.523) 270 Mit der Neufassung durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte soll die bislang im positiven Gesetzesrecht fehlende Bezugnahme auf § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. Alt. 2, 2. Halbs. InsO kompensiert werden. Damit verfolgte der Gesetzgeber ein genügsames Ziel, denn mit der Änderung sollte lediglich die Rechtsprechung des BGH nachgezeichnet werden.524) Anstelle einer Verweisungsregelung ist eine ausdrückliche, aber sachlich identische Regelung in den Normtext aufgenommen, wonach die verletzte Erwerbsobliegenheit die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt haben muss. Fehlendes Verschulden entlastet zudem den Schuldner.525) Mit dieser durchaus vorzugswürdigen Regelungstechnik wird eine komplizierte Verweisung vermieden, die von einem Gläubigerantrag und einer Obliegenheitsverletzung abgesehen und damit Missverständnisse provoziert hätte. Mit dieser Novelle sind daher keine sachlichen Veränderungen gegenüber der bisherigen überwiegend vertretenen Auffassung verbunden.526) Infolgedessen ist primär eine redaktionelle Klarstellung erfolgt. ___________ 523) BGH, NZI 2009, 899 Rn. 12 ff.; ZInsO 2011, 147 Rn. 7; NZI 2012, 852 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 4c Rn. 12. 524) BT-Drucks. 17/11268, S. 20. 525) AGR/Ahrens, § 4c. Rn. 45. 526) BT-Drucks. 17/11268, S. 20.

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VI. Kostenstundung

Weiterhin fehlt freilich eine § 295 Abs. 2 InsO entsprechende Bestimmung. 271 Ob der Schuldner mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit seiner Erwerbsobliegenheit genügt und ob für seine Zahlungen der Maßstab aus § 295 Abs. 2 InsO angewandt werden muss, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen, dessen Formulierung allein den Wortlaut von § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO wiederholt. Zutreffend wird auf die vom Gesetzgeber gewollte Gleichwertigkeit selbständiger und nicht selbständiger Erwerbstätigkeit im Bereich des § 295 InsO abgestellt, die auch für die Kostenstundung zu gelten hat.527) Wegen der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit darf der Schuldner selbständig erwerbstätig sein, ohne gegen § 4c Nr. 4 InsO zu verstoßen. Seine Zahlungen sind dann in entsprechender Anwendung von § 295 Abs. 2 InsO zu bemessen.528)

___________ 527) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4c Rn. 34 f. 528) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4c Rn. 35; s. a. HambK/Nies, 4. Aufl., § 4c Rn. 6; a. A. Jaeger/Eckardt, § 4c Rn. 52.

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D. Eröffnetes Verfahren I. Veränderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren 1. Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO Das autonome Verfahrensprogramm der Verbraucherinsolvenz wird bislang 272 durch drei verfahrensrechtliche Schwerpunkte geprägt. Sie umfassen einen Komplex eigenständiger Vorschriften zur Verfahrenseinleitung (Vorbereitungsfunktion), spezielle konsensbezogene Instrumente der Schuldenbereinigung (Entlastungsfunktion) sowie die Sonderregeln des vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahrens (Vereinfachungsfunktion). Durch die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO wird diese Statik des gesamten Modells verändert, denn die eigenständigen Regelungselemente sind künftig weitgehend auf die Phase bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens konzentriert.529) Abgesehen von einigen Sondervorschriften wird das reformierte Verbraucherinsolvenzverfahren in einem seiner Haltepunkte skelettiert, wodurch die Belastbarkeit des gesamten Konzepts infrage steht. Wegen der geringen Bedeutung des Schuldenbereinigungsplanverfahrens sind die besonderen Leistungen des Verbraucherinsolvenzverfahrens weithin auf die Verfahrensvorbereitung konzentriert. Offen ist, ob ein derart modelliertes Verbraucherinsolvenzverfahren noch benötigt wird.530) Eine sinnvolle Verfahrensvorbereitung könnte sachgerechter an die überschaubaren Vermögensverhältnisse, statt an die Kategorien der Selbständigkeit aus § 304 InsO angeknüpft werden.531) Obwohl die in § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO angelegte verfahrensrechtliche Un- 273 terscheidung zwischen dem Verbraucherinsolvenzverfahren und dem sog. Regelinsolvenzverfahren und damit auch die Differenzierung zwischen IKund IN-Verfahren fortexistiert, besitzt das modifizierte Verbraucherinsolvenzverfahren nur noch phasenweise eine autonome Bedeutung. Ein besonderes Verfahrensrecht für die Verbraucherinsolvenz existiert praktisch nur noch beim außergerichtlichen Einigungsversuch, beim Insolvenzeröffnungsantrag sowie dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren. Für das eröffnete Insolvenzverfahren sind einige Sondervorschriften in die generellen Bestimmungen integriert. Im Übrigen folgt das Verbraucherinsolvenzverfahren weithin den allgemeinen Bahnen. Nach den ursprünglichen Vorstellungen sollte das vereinfachte Insolvenzver- 274 fahren der §§ 312 – 314 InsO ein Verfahren mit geringem Aufwand, reduzierten Kosten und einer niedrigeren Belastung der Gerichte ermöglichen.532) ___________ 529) Gottwald/Ahrens, § 84 Rn. 18. 530) Verneinend Pape/Sietz, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 16 Rn. 7; Vallender/Laroche, VIA 2012, 9; Schmerbach, NZI 2012, 689, 690. 531) Pape/Sietz, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 16 Rn. 7. 532) BT-Drucks. 12/7302, S. 151; FK-InsO/Kohte/Busch, 8. Aufl., § 312 Rn. 1; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 312 Rn. 1.

111

D. Eröffnetes Verfahren

Diese Erwartungen haben sich indessen nie vollkommen erfüllt.533) Man muss nicht vom vereinfachten Insolvenzverfahren als besonders kompliziertes Verfahren sprechen, um den Korrekturbedarf anzuerkennen. Folgerichtig werden die §§ 312 – 314 InsO zum 1.7.2014 aufgehoben. Veranlasst ist dies freilich nicht durch einen fehlenden Bedarf für ein spezifisches, vom Unternehmensinsolvenzrecht zu unterscheidendes Verfahrensrecht. Für ein Insolvenzrecht natürlicher Personen bestehen zahlreiche Anlässe und eine tragfähige Legitimationsbasis.534) Allein insolvenzrechtliche Instrumente ermöglichen ein Gesamtverfahren mit allgemeiner Wirkung. 275 Noch nicht gesagt ist damit freilich, dass diese Verfahren die Gestalt des Verbraucherinsolvenzverfahrens erhalten müssen. So bereitet bereits die Abgrenzung des Verbraucherinsolvenzrechts erhebliche Probleme, die durch die Abschaffung des vereinfachten Insolvenzverfahrens nicht beseitigt sind. Planbasierte Akkordinstrumente stellen wichtige Elemente einer Schuldenbereinigung dar. Ihre Potenziale werden indessen nicht ausgeschöpft, weil sie beim außergerichtlichen Einigungsversuch, etwa mit dem obligatorischen Ansatz und dem vollständigen Konsenszwang, sowie beim Schuldenbereinigungsplan deutliche Funktionsschwächen aufweisen. Ansätze zu einer breit angelegten Reform auch dieser Planverfahren sind jedenfalls in der aktuellen Novelle nicht realisiert worden. Es bleibt daher bei der überkommenen Separierung in außergerichtliches und gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren mit unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Ausgestaltungen. 276 Schließlich ist es nicht gelungen, Kernelemente eines Insolvenzrechts natürlicher Personen zusammenzufassen und in einen einheitlichen Kontext zu stellen. Dazu gehören etwa die Sicherung des Existenzminimums, der Schutz der Familie, die Gewährleistung einer autonomen Lebensführung, die Bewahrung eines angemessenen Wohnraums sowie eine angemessene Ausgestaltung der Erwerbsobliegenheit nicht zuletzt des selbständig tätigen Schuldners. Diese Bereiche sind bislang nur punktuell und unvollständig geregelt. Die verringerten Unterschiede zum Regelinsolvenzverfahren allein sind noch nicht sehr aussagekräftig, da es dafür auch beachtliche Gründe gegeben hat. Die fehlende Weiterentwicklung signalisiert aber doch eine gewisse Abstinenz des Gesetzgebers gegenüber dem Konzept der Verbraucherinsolvenz. Eine diese Fixpunkte erfassende substanzielle Reform war indessen in einem ganz erheblich von fiskalischen Interessen geleiteten Gesetzgebungsvorhaben nicht zu erwarten. 277 Da die §§ 312 – 314 InsO aufgehoben werden, gelten im neuen Insolvenzrecht verstärkt die allgemeinen Verfahrensmuster, wodurch die Verbraucherinsolvenz stärker an die Regelinsolvenz herangerückt wird.535) Offensichtlich ___________ 533) BT-Drucks. 17/11268, S. 35; Gottwald/Ahrens, § 84 Rn. 18; Henning, ZVI 2014, 7, 15. 534) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1437. 535) Hohmann, DGVZ 2014, 137, 139.

112

I. Veränderungen im Verbraucherinsolvenzverfahren

wird dies beim Insolvenzverwalter, der künftig den Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren ablöst, auch wenn es beim Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren bleibt. Der Insolvenzverwalter in der Verbraucherinsolvenz besitzt die allgemeinen Kompetenzen, wodurch die bisherigen Beschränkungen beim Anfechtungs- und Verwertungsrecht aus § 313 Abs. 2, 3 InsO entfallen. In einem weiteren Schritt hat der Gesetzgeber das Insolvenzplanverfahren für die Verbraucherinsolvenz geöffnet. Wegen der vom außergerichtlichen Einigungsversuch und dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren abweichenden verfahrensrechtlichen Gestalt dieses Planverfahrens, etwa bei der Mehrheitsbildung nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO, werden dadurch zusätzliche Einigungsmöglichkeiten eröffnet. In diesen, für die Regelinsolvenz bekannten, aber für die Verbraucherinsolvenz neuen Strukturen sind die speziellen Anforderungen und Folgen für ein Insolvenzrecht natürlicher Personen zu entwickeln. Ersatzlos gestrichen wurde § 314 InsO. Diese Vorschrift hatte ein, verglichen 278 mit anderen Verwertungsvereinbarungen, eher kompliziertes Verfahren geschaffen, obwohl sie doch der Verfahrensvereinfachung536) dienen sollte. Folgerichtig wird ihre Aufhebung begrüßt.537) Da § 314 InsO den normativen Anknüpfungspunkt für Verwertungsvereinbarungen zwischen dem Treuhänder und dem Schuldner bildete,538) ist zu entscheiden, inwieweit derartige Vereinbarungen auch künftig zulässig sind. Soweit diese Verwertungsabsprachen mit dem Schuldner weiterhin möglich sind und bei einer Nichterfüllung insolvenzrechtliche Konsequenzen eintreten, hinterlässt die Aufhebung von § 314 InsO keine merkliche Lücke (Rn. 440). 2. Sonstige verfahrensrechtliche Modifikationen Als verbraucherinsolvenzspezifische Sonderregeln im eröffneten Verfahren 279 existieren nur noch wenige rudimentäre Vorschriften. Spezielle Vorschriften sind dann erforderlich, wenn sie durch den Dialog mit den Instrumenten über die Verfahrenseinleitung verlangt werden. Dies betrifft die neu verortete Rückschlagsperre des § 88 Abs. 2 InsO. Sie ist zum Schutz vor zwangsvollstreckenden Akkordstörern mit der gegenüber § 88 Abs. 1 InsO auf drei Monate verlängerten Frist geboten. Die jetzt durch § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO blockierte Eigenverwaltung gestaltet einen Ansatz aus, der auch im vereinfachten Insolvenzverfahren verfolgt wurde. Systematisch muss dieses Modell nicht auf einen selbständig erwerbstätigen Schuldner beschränkt sein. Deswegen ist die Verfahrenssperre für die Verbraucherinsolvenz eher durch Zweckmäßigkeitserwägungen als durch unabdingbare Sachgründe geboten. Weiteres spezielles Verbraucherinsolvenzrecht beinhaltet noch das ebenfalls im eröffneten Verfahren bestehende Vertretungsrecht aus § 305 Abs. 4 InsO. ___________ 536) Uhlenbruck/Vallender, 13. Auf., § 314 Rn. 1; Hergenröder, KTS 2013, 385, 402. 537) AGR/Henning, 2. Aufl., § 314 n. F. Rn. 1. 538) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 314 Rn. 7.

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D. Eröffnetes Verfahren

Die Regelungen der §§ 5 Abs. 2, 29 Abs. 2 Satz 2 InsO betreffen einfache Verfahren. Obwohl sie ihren Wirkungsbereich hauptsächlich in der Verbraucherinsolvenz entfalten werden, sind sie doch nicht darauf beschränkt. 280 Insgesamt handelt es sich bei den verbleibenden Sondervorschriften, je für sich gesehen, um wichtige verfahrensrechtliche Ergänzungen und Modifikationen. Ihr Regelungsansatz speist sich freilich aus einzelnen verfahrensrechtlichen Bedürfnissen oder Anlässen. Wenig überraschend liegt ihnen indessen kein einheitliches Gesamtmodell zugrunde, denn bereits die Bestimmungen über das vereinfachte Insolvenzverfahren wiesen eine deutliche konzeptionelle Schwäche auf. Mit dem aufgelösten gemeinsamen Regelungsbereich sind auch diese schwachen Verbindungslinien zerschnitten. Selbst die Anknüpfung an überschaubare Vermögensverhältnisse und eine geringe Zahl der Gläubiger oder einer geringen Höhe der Verbindlichkeiten bleibt als subsidiäres Leitmuster singulär und wird nicht zu einem darauf gestützten Verfahrensprogramm verbreitert. 281 Erst auf den zweiten Blick sind einige andere tektonische Verschiebungen sichtbar. Nicht alle Vorschriften und Regelungselemente können unverändert angewandt werden. Selbst dort, wo im Verbraucherinsolvenzverfahren der Normtext unberührt blieb, kann durch die veränderten Aufgabenstellungen und Zusammenhänge eine Neuinterpretation geboten sein. Vorstellbar erscheint etwa eine schnellere Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 306 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO.539) 282 Ebenso muss die Interpretation der allgemeinen Vorschriften an die Besonderheiten im Verbraucherinsolvenzverfahren angepasst werden. Selbstverständlich ist etwa bei den Verwertungsentscheidungen der Existenzsicherung des Schuldners Rechnung zu tragen. Ohne normative Änderung werden faktisch aber doch manche Verschiebungen eintreten, etwa zu welchen besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters die Zustimmung der Gläubigerversammlung – ein Gläubigerausschuss erscheint kaum vorstellbar – nach § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO einzuholen sein wird. Im Anfechtungsrecht erscheint eine Übertragung der Anfechtungsbefugnis auf den Schuldner nicht erwägenswert. II. Folgen der Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO 283 Die selbständige Erwerbstätigkeit des Schuldners im Insolvenzverfahren gehört zu den komplexen, aber nur rudimentär geregelten Bereichen der Insolvenzordnung. Einen Regelungskern schafft § 35 Abs. 2, 3 InsO. Diese Vorschrift eröffnet dem Insolvenzverwalter das Recht, durch Positiv- oder Negativerklärung über die Zuordnung des Vermögens aus selbständiger Tätigkeit zum Insolvenzverfahren zu entscheiden. Vehement umstritten ist, welche Vermögensgegenstände dadurch aus der Insolvenzmasse ausgeschieden wer___________ 539) Zur bisherigen Rechtslage FK-InsO/Grote/Lackmann, § 306 Rn. 20.

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D. Eröffnetes Verfahren

Die Regelungen der §§ 5 Abs. 2, 29 Abs. 2 Satz 2 InsO betreffen einfache Verfahren. Obwohl sie ihren Wirkungsbereich hauptsächlich in der Verbraucherinsolvenz entfalten werden, sind sie doch nicht darauf beschränkt. 280 Insgesamt handelt es sich bei den verbleibenden Sondervorschriften, je für sich gesehen, um wichtige verfahrensrechtliche Ergänzungen und Modifikationen. Ihr Regelungsansatz speist sich freilich aus einzelnen verfahrensrechtlichen Bedürfnissen oder Anlässen. Wenig überraschend liegt ihnen indessen kein einheitliches Gesamtmodell zugrunde, denn bereits die Bestimmungen über das vereinfachte Insolvenzverfahren wiesen eine deutliche konzeptionelle Schwäche auf. Mit dem aufgelösten gemeinsamen Regelungsbereich sind auch diese schwachen Verbindungslinien zerschnitten. Selbst die Anknüpfung an überschaubare Vermögensverhältnisse und eine geringe Zahl der Gläubiger oder einer geringen Höhe der Verbindlichkeiten bleibt als subsidiäres Leitmuster singulär und wird nicht zu einem darauf gestützten Verfahrensprogramm verbreitert. 281 Erst auf den zweiten Blick sind einige andere tektonische Verschiebungen sichtbar. Nicht alle Vorschriften und Regelungselemente können unverändert angewandt werden. Selbst dort, wo im Verbraucherinsolvenzverfahren der Normtext unberührt blieb, kann durch die veränderten Aufgabenstellungen und Zusammenhänge eine Neuinterpretation geboten sein. Vorstellbar erscheint etwa eine schnellere Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 306 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO.539) 282 Ebenso muss die Interpretation der allgemeinen Vorschriften an die Besonderheiten im Verbraucherinsolvenzverfahren angepasst werden. Selbstverständlich ist etwa bei den Verwertungsentscheidungen der Existenzsicherung des Schuldners Rechnung zu tragen. Ohne normative Änderung werden faktisch aber doch manche Verschiebungen eintreten, etwa zu welchen besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters die Zustimmung der Gläubigerversammlung – ein Gläubigerausschuss erscheint kaum vorstellbar – nach § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO einzuholen sein wird. Im Anfechtungsrecht erscheint eine Übertragung der Anfechtungsbefugnis auf den Schuldner nicht erwägenswert. II. Folgen der Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO 283 Die selbständige Erwerbstätigkeit des Schuldners im Insolvenzverfahren gehört zu den komplexen, aber nur rudimentär geregelten Bereichen der Insolvenzordnung. Einen Regelungskern schafft § 35 Abs. 2, 3 InsO. Diese Vorschrift eröffnet dem Insolvenzverwalter das Recht, durch Positiv- oder Negativerklärung über die Zuordnung des Vermögens aus selbständiger Tätigkeit zum Insolvenzverfahren zu entscheiden. Vehement umstritten ist, welche Vermögensgegenstände dadurch aus der Insolvenzmasse ausgeschieden wer___________ 539) Zur bisherigen Rechtslage FK-InsO/Grote/Lackmann, § 306 Rn. 20.

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II. Folgen der Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO

den.540) Obwohl nach einer Entscheidung des BAG der Insolvenzverwalter nach einer Negativerklärung nicht mehr für eine Kündigungsschutzklage passivlegitimiert ist,541) sind die arbeitsrechtlichen Folgen weithin ungeklärt.542) Auch die Verweisung auf § 295 Abs. 2 InsO bleibt in vieler Hinsicht rätsel- 284 haft. Liegt der Gewinn des Schuldners aus der Selbständigkeit unterhalb des pfändbaren Betrags aus einer angemessenen hypothetischen abhängigen Beschäftigung, besteht eine Auskunfts-, aber keine Zahlungspflicht.543) Noch nicht beantwortet ist damit, ob sich der Schuldner ggf. um eine nicht selbständige Tätigkeit bemühen muss, wie dies zu § 295 Abs. 2 InsO vertreten wird.544) Ob es sich bei der Verweisung auf § 295 Abs. 2 InsO um eine Obliegenheit oder Pflicht handelt, wobei für die zweite Möglichkeit auch die Judikatur des BGH spricht,545) und ob der Insolvenzverwalter einen durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegen den Schuldner hat,546) ist noch nicht endgültig geklärt. Schwierig ist zudem das Verhältnis zwischen dem Zahlungserfordernis aus § 295 Abs. 2 InsO und den Folgen der Konvaleszenz einer Sicherungsabtretung.547) Trotz dieser zahlreichen drängenden Probleme hat der Gesetzgeber keine dieser Fragen behandelt. Die fehlerhafte Verweisung in § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 3 InsO 285 ist korrigiert.548) Seit der zum 26.6.2017 in Kraft getretenen Novellierung durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren vom 5.6.2017549) verweist die Vorschrift wieder auf § 295 Abs. 2 InsO. Für die Zwischenzeit muss die Vorschrift wegen des redaktionellen Versehens 286 so gelesen werden, als ob sie eine Verweisung auf § 295 Abs. 2 InsO enthalten habe. Gegenüber der bisherigen Rechtslage war keine Änderung gewollt.550) Von diesem Themenkreis strikt zu trennen sind die berufsrechtlichen Kon- 286a sequenzen für einen Selbständigen, die aus der aufgehobenen Bestimmung des § 291 InsO resultieren. Durch einen Vermögensverfall und die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens werden etwa die Interessen der Rechtssuchenden gefährdet, weswegen eine Zulassung zur Anwaltschaft nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 ___________ 540) Vgl. MünchKomm-InsO/Peters, § 35 Rn. 47d ff.; AGR/Ahrens, § 35 Rn. 165 f.; HambK/ Lüdtke, § 35 Rn. 261. 541) BAG, NZI 2014, 324 Rn. 13 ff. 542) Vgl. Lindemann, ZInsO 2014, 695. 543) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 21, mit Anm. Ahrens. 544) BGH, NZI 2009, 482 Rn. 5; NZI 2013, 189 Rn. 22. 545) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 20, mit Anm. Ahrens. 546) OLG Brandenburg, NZI 2013, 650, mit Anm. Ahrens; LG Düsseldorf, NZI 2012, 970, mit Anm. Grund. 547) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 575a; Ahrens, NJW-Spezial 2014, 85. 548) Siehe dazu die 2. Aufl. dieses Buchs Rn. 285 f. 549) BGBl I 2017, 1476. 550) AGR/Ahrens, § 35 Rn. 168; Uhlenbruck/Hirte, § 35 Rn. 105; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1843.

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D. Eröffnetes Verfahren

BRAO grundsätzlich zu widerrufen ist. Die Gefährdung entfällt grundsätzlich erst dann, wenn das Insolvenzverfahren so abgeschlossen ist, dass mit einer Konsolidierung der Vermögensverhältnisse des Schuldners gerechnet werden kann. Als wichtigste Voraussetzung dafür wurde bislang die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Ankündigung der Restschuldbefreiung verlangt.551) Obwohl wegen der Aufhebung von § 291 InsO keine Ankündigung mehr erfolgt, denn in der Eingangsentscheidung kann kein begriffliches und funktionales Substitut für konsolidierte Vermögensverhältnisse gesehen werden (vgl. Rn. 717), bleibt der maßgebende Zeitpunkt unverändert. Nach einem kurzen Zwischenspiel, in dem der Anwaltssenat des BGH auf die Eingangsentscheidung nach § 287a InsO rekurriert hat,552) stellt er inzwischen wieder grundsätzlich auf den Abschluss des Insolvenzverfahrens ab.553) Mit dem abgeschlossenen Insolvenzverfahren und dem Übergang in die Treuhandperiode hat der Schuldner eine hinreichend stabilisierte wirtschaftliche Stellung erlangt. III. Rückschlagsperre gemäß § 88 Abs. 2 InsO 287 Die Gesetzesänderung überführt die bislang in § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO für Verbraucherinsolvenzverfahren geregelte verlängerte Rückschlagsperre in § 88 Abs. 2 InsO. Da § 312 InsO aufgehoben wird, musste der Gesetzgeber für diese sachlich gebotene Sonderregelung Ersatz schaffen. Nach § 88 Abs. 2 2. Halbs. RegE 2012 sollte die verlängerte Rückschlagsperre nur eintreten, wenn eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans erfolglos geblieben ist.554) Grund für diese eingeschränkte Dreimonatssperre war das Vorhaben im Regierungsentwurf, einen offensichtlich aussichtslosen außergerichtlichen Einigungsversuch entfallen zu lassen. Die seinerzeit aufgestellte Gleichung lautete, ohne Einigungsversuch keine verlängerte Rückschlagsperre. Da der obligatorische außergerichtliche Einigungsversuch beibehalten wurde, ist die verlängerte Rückschlagsperre weiterhin allgemein erforderlich und folgerichtig keine sachliche Änderung erfolgt.555) 288 Die zurückwirkende Vollstreckungssperre aus § 88 Abs. 1 InsO soll im kritischen Monatszeitraum vor der Antragstellung einen Sonderzugriff von Gläubigern auf das Schuldnervermögen verhindern, damit sich nicht Einzelne ein besseres Befriedigungsrecht als die Gläubigergesamtheit verschaffen können.556) Über diesen anfechtungsähnlichen Sinngehalt hinaus ist die Aufgabenstellung ___________ 551) BGH, NJW 2005, 1271; ZInsO 2010, 86 Rn. 8; BeckRS 2012, 12060 Rn. 6; AGR/ Ahrens, § 35 Rn. 145. 552) BGH, NJOZ 2015, 1341 Rn. 4; BeckRS 2015, 16810 Rn. 5; 2016, 15577; NJOZ 2016, 1106 Rn. 8; kritisch Ahrens, NJW-Spezial 2016, 725. 553) BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens. 554) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 555) BT-Drucks. 17/13535, S. 38 f. 556) MünchKomm-InsO/Breuer, § 88 Rn. 1; AGR/Piekenbrock, § 88 Rn. 2; differenzierend Jaeger/Eckardt, § 88 Rn. 6 ff.

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D. Eröffnetes Verfahren

BRAO grundsätzlich zu widerrufen ist. Die Gefährdung entfällt grundsätzlich erst dann, wenn das Insolvenzverfahren so abgeschlossen ist, dass mit einer Konsolidierung der Vermögensverhältnisse des Schuldners gerechnet werden kann. Als wichtigste Voraussetzung dafür wurde bislang die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Ankündigung der Restschuldbefreiung verlangt.551) Obwohl wegen der Aufhebung von § 291 InsO keine Ankündigung mehr erfolgt, denn in der Eingangsentscheidung kann kein begriffliches und funktionales Substitut für konsolidierte Vermögensverhältnisse gesehen werden (vgl. Rn. 717), bleibt der maßgebende Zeitpunkt unverändert. Nach einem kurzen Zwischenspiel, in dem der Anwaltssenat des BGH auf die Eingangsentscheidung nach § 287a InsO rekurriert hat,552) stellt er inzwischen wieder grundsätzlich auf den Abschluss des Insolvenzverfahrens ab.553) Mit dem abgeschlossenen Insolvenzverfahren und dem Übergang in die Treuhandperiode hat der Schuldner eine hinreichend stabilisierte wirtschaftliche Stellung erlangt. III. Rückschlagsperre gemäß § 88 Abs. 2 InsO 287 Die Gesetzesänderung überführt die bislang in § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO für Verbraucherinsolvenzverfahren geregelte verlängerte Rückschlagsperre in § 88 Abs. 2 InsO. Da § 312 InsO aufgehoben wird, musste der Gesetzgeber für diese sachlich gebotene Sonderregelung Ersatz schaffen. Nach § 88 Abs. 2 2. Halbs. RegE 2012 sollte die verlängerte Rückschlagsperre nur eintreten, wenn eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans erfolglos geblieben ist.554) Grund für diese eingeschränkte Dreimonatssperre war das Vorhaben im Regierungsentwurf, einen offensichtlich aussichtslosen außergerichtlichen Einigungsversuch entfallen zu lassen. Die seinerzeit aufgestellte Gleichung lautete, ohne Einigungsversuch keine verlängerte Rückschlagsperre. Da der obligatorische außergerichtliche Einigungsversuch beibehalten wurde, ist die verlängerte Rückschlagsperre weiterhin allgemein erforderlich und folgerichtig keine sachliche Änderung erfolgt.555) 288 Die zurückwirkende Vollstreckungssperre aus § 88 Abs. 1 InsO soll im kritischen Monatszeitraum vor der Antragstellung einen Sonderzugriff von Gläubigern auf das Schuldnervermögen verhindern, damit sich nicht Einzelne ein besseres Befriedigungsrecht als die Gläubigergesamtheit verschaffen können.556) Über diesen anfechtungsähnlichen Sinngehalt hinaus ist die Aufgabenstellung ___________ 551) BGH, NJW 2005, 1271; ZInsO 2010, 86 Rn. 8; BeckRS 2012, 12060 Rn. 6; AGR/ Ahrens, § 35 Rn. 145. 552) BGH, NJOZ 2015, 1341 Rn. 4; BeckRS 2015, 16810 Rn. 5; 2016, 15577; NJOZ 2016, 1106 Rn. 8; kritisch Ahrens, NJW-Spezial 2016, 725. 553) BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens. 554) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 555) BT-Drucks. 17/13535, S. 38 f. 556) MünchKomm-InsO/Breuer, § 88 Rn. 1; AGR/Piekenbrock, § 88 Rn. 2; differenzierend Jaeger/Eckardt, § 88 Rn. 6 ff.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

der rückwirkenden Vollstreckungssperre im Verbraucherinsolvenzverfahren deutlich erweitert. Ihr Ziel besteht zusätzlich darin, Störungen des außergerichtlichen Einigungsversuchs durch einen Vollstreckungszugriff einzelner Gläubiger während dieser Verhandlungsperiode entgegenzuwirken.557) Dieser Schutzgedanke gilt aufgrund des beibehaltenen obligatorischen Einigungsversuchs uneingeschränkt weiter und ist sachgerecht durch § 88 Abs. 2 InsO fortgeschrieben worden.558) Sprachlich ist die Regelung an die veränderte Stellung im Gesetz angepasst, 289 ohne damit eine inhaltliche Modifikation zu bezwecken. Die verlängerte Vollstreckungssperre ist von einem Verbraucherinsolvenzverfahren abhängig, das auf einen Eigenantrag hin eröffnet wurde. Ihre Frist wird vom Antrag an zurückgerechnet. Dabei wird eine geringfügige Ungenauigkeit beibehalten, die bereits in der alten Fassung zu verzeichnen war. Angeknüpft wird an den Insolvenzeröffnungsantrag. Diese Referenz ist regelmäßig präzise. Im Fall des § 306 Abs. 3 Satz 2 InsO, falls zunächst ein Gläubiger und erst anschließend der Schuldner einen Insolvenzantrag stellen, ist der zeitliche Bezugspunkt indessen nicht mehr eindeutig. Nach dem gesetzlichen Zusammenhang, der auf ein Verbraucherinsolvenzverfahren abstellt, das auf eigenen Antrag des Schuldners eröffnet werden muss, und der Teleologie der verlängerten Rückschlagsperre ist dann auf den Schuldnerantrag abzustellen. Da dem Schuldnerantrag auch in diesem Fall ein außergerichtlicher Einigungsversuch vorauszugehen hat, § 306 Abs. 3 Satz 3 InsO, dessen Störung durch die Vollstreckungssperre verhindert werden soll, ist die Frist vom Eigenantrag an zu berechnen. IV. Aufhebung von § 114 InsO 1. Ausgangslage a) Zielsetzung Mit einem entschiedenen Federstrich hat der Gesetzgeber § 114 InsO aufge- 290 hoben.559) Damit sind alle Privilegierungen aus § 114 InsO und namentlich das Abtretungsprivileg des § 114 Abs. 1 InsO beseitigt. Von den Privilegierungen werden Bezüge aus einem Dienstverhältnis erfasst, die allein aus der Verwertung der Arbeitskraft resultieren, ohne Masseverbindlichkeiten zu begründen.560) Im Unterschied dazu stellen die von einem Arzt abgetretenen Ansprüche gegen die Kassenärztliche bzw. Kassenzahnärztliche Vereinigung keine Bezüge aus einem Dienstverhältnis dar und werden deswegen nicht von § 114 InsO privilegiert.561) ___________ 557) 558) 559) 560) 561)

Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 312 Rn. 19. BT-Drucks. 17/11268, S. 22 f.; Uhlenbruck/Mock, § 88 Rn. 38. Zum Folgenden Ahrens, NZI 2014, 529. Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 4 f. BGHZ 167, 363 Rn. 13, 16.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

der rückwirkenden Vollstreckungssperre im Verbraucherinsolvenzverfahren deutlich erweitert. Ihr Ziel besteht zusätzlich darin, Störungen des außergerichtlichen Einigungsversuchs durch einen Vollstreckungszugriff einzelner Gläubiger während dieser Verhandlungsperiode entgegenzuwirken.557) Dieser Schutzgedanke gilt aufgrund des beibehaltenen obligatorischen Einigungsversuchs uneingeschränkt weiter und ist sachgerecht durch § 88 Abs. 2 InsO fortgeschrieben worden.558) Sprachlich ist die Regelung an die veränderte Stellung im Gesetz angepasst, 289 ohne damit eine inhaltliche Modifikation zu bezwecken. Die verlängerte Vollstreckungssperre ist von einem Verbraucherinsolvenzverfahren abhängig, das auf einen Eigenantrag hin eröffnet wurde. Ihre Frist wird vom Antrag an zurückgerechnet. Dabei wird eine geringfügige Ungenauigkeit beibehalten, die bereits in der alten Fassung zu verzeichnen war. Angeknüpft wird an den Insolvenzeröffnungsantrag. Diese Referenz ist regelmäßig präzise. Im Fall des § 306 Abs. 3 Satz 2 InsO, falls zunächst ein Gläubiger und erst anschließend der Schuldner einen Insolvenzantrag stellen, ist der zeitliche Bezugspunkt indessen nicht mehr eindeutig. Nach dem gesetzlichen Zusammenhang, der auf ein Verbraucherinsolvenzverfahren abstellt, das auf eigenen Antrag des Schuldners eröffnet werden muss, und der Teleologie der verlängerten Rückschlagsperre ist dann auf den Schuldnerantrag abzustellen. Da dem Schuldnerantrag auch in diesem Fall ein außergerichtlicher Einigungsversuch vorauszugehen hat, § 306 Abs. 3 Satz 3 InsO, dessen Störung durch die Vollstreckungssperre verhindert werden soll, ist die Frist vom Eigenantrag an zu berechnen. IV. Aufhebung von § 114 InsO 1. Ausgangslage a) Zielsetzung Mit einem entschiedenen Federstrich hat der Gesetzgeber § 114 InsO aufge- 290 hoben.559) Damit sind alle Privilegierungen aus § 114 InsO und namentlich das Abtretungsprivileg des § 114 Abs. 1 InsO beseitigt. Von den Privilegierungen werden Bezüge aus einem Dienstverhältnis erfasst, die allein aus der Verwertung der Arbeitskraft resultieren, ohne Masseverbindlichkeiten zu begründen.560) Im Unterschied dazu stellen die von einem Arzt abgetretenen Ansprüche gegen die Kassenärztliche bzw. Kassenzahnärztliche Vereinigung keine Bezüge aus einem Dienstverhältnis dar und werden deswegen nicht von § 114 InsO privilegiert.561) ___________ 557) 558) 559) 560) 561)

Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 312 Rn. 19. BT-Drucks. 17/11268, S. 22 f.; Uhlenbruck/Mock, § 88 Rn. 38. Zum Folgenden Ahrens, NZI 2014, 529. Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 4 f. BGHZ 167, 363 Rn. 13, 16.

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291 Ursprünglich war eine auf das Abtretungs- und Aufrechnungsprivileg beschränkte Korrektur geplant. Es sollten vor allem diese zentralen Regelungen, nicht aber § 114 InsO insgesamt, aufgehoben werden. Noch im Referentenentwurf 2012 war vorgesehen, lediglich § 114 Abs. 1, 2 InsO zu streichen.562) Die Bevorrechtigung von Verfügungen durch eine Zwangsvollstreckung sollte dagegen nach dem Referentenentwurf bestehen bleiben, was in den Materialien nicht näher erläutert,563) aber in der anschließenden Diskussion kritisiert wurde.564) Schließlich setzte sich dann aber doch der umfassende Ansatz mit einer vollständigen Aufhebung durch. 292 Wie seit Langem immer wieder gefordert,565) soll mit der Aufhebung von § 114 InsO die Insolvenzmasse angereichert und die Verteilungsgerechtigkeit erhöht werden. In dem während des Insolvenzverfahrens fortwirkenden Sicherungsrecht wurde eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Sicherungsnehmer zulasten der ungesicherten Gläubiger566) bzw. ein Fremdkörper in der Insolvenzordnung567) gesehen. Zudem erleichtert die Abschaffung des Abtretungsprivilegs planbasierte Schuldenbereinigungen, wenn nicht mehr in den ersten zwei Jahren die möglichen Leistungen durch die Sicherungsrechte aufgezehrt werden.568) Allerdings sind damit noch nicht sämtliche abtretungsbezogenen Risiken einer Schuldenbereinigung durch einen Akkord ausgeschlossen. Letztlich hätte das Gleichbehandlungsargument aber wohl doch nicht genügt, um das Vorrecht des § 114 InsO substanziell zu erschüttern. Zu lange ist in der Vergangenheit die Aufhebung des Abtretungsprivilegs ohne nachhaltige Reaktion gefordert worden. 293 Erst nachdem die rechtspolitische Entscheidung für eine Beibehaltung der Kostenstundung gefallen war und deswegen nach neuen Refinanzierungsmöglichkeiten gesucht wurde, kam in die Diskussion Bewegung. So begründet der Regierungsentwurf 2012 den Vorschlag, § 114 InsO zu streichen, auch mit der dadurch eröffneten Chance, die Landesjustizverwaltungen zu entlasten.569) Das verkürzte Restschuldbefreiungsverfahren bildet demgegenüber, obwohl es in den Gesetzgebungsmaterialien durchaus herausgestellt ___________ 562) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 420. 563) Siehe http://www.sfz.uni-mainz.de/Dateien/Referentenentwurf2012.pdf [Stand: 31.8.2014]), S. 42 f.; insoweit nicht in ZInsO 2012, 69 abgedruckt. 564) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 420; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 566. 565) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 26.06; Grote, ZInsO 1999, 31, 32; ders., ZInsO 2010, 1974, 1976; Schmidberger, Rpfleger, 2012, 297; Schmerbach, NZI 2012, 161, 165; Henning, ZVI 2014, 7, 9, spricht von einer überfälligen Änderung; a. A. Wittig, WM 1998, 209, 219 ff. 566) AGR/Hergenröder, § 114 Rn. 1; Hergenröder, KTS 2013, 385, 404; Harder, NZI 2012, 113; DRB, Stellungnahme, ZInsO 13/2013, III. 567) Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 657. 568) Harder, NZI 2012, 113, 114. 569) BT-Drucks. 17/11268, S. 23.

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wurde,570) lediglich ein sekundäres Argument. Auf das Erreichen der 35 % Quote nebst einer Kostendeckung hat die Sicherungsabtretung nur begrenzten Einfluss. Allerdings droht bei einer verkürzten Verfahrensdauer eine noch größere Ungleichbehandlung zwischen den gesicherten und den ungesicherten Gläubigern, weil die Quote auf die gesamten Forderungen und nicht die Einzelforderung zu beziehen ist. Etwas überraschend war diese Novelle viel weniger umstritten, als eigentlich 294 zu erwarten gewesen wäre. Obwohl es einige Einwände der Kreditwirtschaft und der institutionellen Gläubiger gab,571) blieben sie doch ohne größere Wucht. Selbst in der Sachverständigenanhörung des Bundestagsrechtsausschusses wurde von der Vertreterin des Bankenfachverbands nur wenig eindringlich mit einer befürchteten Kreditverknappung argumentiert.572) Vielleicht stand dahinter die Überlegung, durch die Aufhebung von § 114 InsO nur begrenzt in den eigenen Interessen betroffen zu werden.573) Bezeichnend für eine insgesamt eher oberflächliche Diskussion über § 114 295 InsO ist die fehlende literarische Auseinandersetzung während des Gesetzgebungsverfahrens darüber, zu welchen Konsequenzen die gestrichene Regelung führt. Soweit ersichtlich, gab es lediglich eine alsbald in der Reformdebatte vorgetragene Überlegung, wonach die Aufhebung von § 114 Abs. 1 InsO das Absonderungsrecht des Zessionars nicht berührt.574) Eine weitergehende Auseinandersetzung mit diesem Problem unterblieb. Um die Wirkungen des gestrichenen Abtretungsprivilegs beurteilen zu können, 296 muss zwischen den verschiedenen Stationen eines Insolvenzverfahrens differenziert werden. Die Rechtsfolgen sind danach zu unterscheiden, ob das Insolvenzverfahren nicht eröffnet oder als eröffnetes Verfahren aufgehoben bzw. eingestellt respektive in anderer Weise beendet wurde. Zu besonderen Konsequenzen führen die gesetzliche Restschuldbefreiung und die Schuldbefreiung durch einen Insolvenzplan. b) Inkrafttreten Die Aufhebung von § 114 InsO gilt nach Art. 9 des Gesetzes zur Verkür- 297 zung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte i. V. m. Art. 103h Satz 1 EGInsO für alle ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren.575) Für die vor diesem Zeitpunkt beantragten Insolvenz___________ 570) BT-Drucks. 17/11268, S. 23; Hergenröder, KTS 2013, 385, 404. 571) Obermüller, ZVI 2012, 146, 147; Jäger, ZVI 2012, 177, 184 f.; Nocke, FLF 2012, 157, 161. 572) Nocke, in: Deutscher Bundestag, 17. Wahlperiode, Rechtsausschuss, Protokoll der 110. Sitzung, S. 10 f., http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/ Bibliothek/Gesetzesmaterialien/17_wp/Restschuldverk/wortproto.pdf?__blob= publicationFile [Stand: 31.10.2018]. 573) Ahrens, NZI 2014, 529, 530. 574) Ahrens, Norddeutsches Insolvenzforum, 5.11.2012, S. 65, http://www.insoforum.de/ dateien/vortragprofdrahrensvom51120122012.2012 [Stand: 31.10.2018]. 575) Andres/Leithaus/Andres, § 114 Rn. 1.

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verfahren bleibt es bei dem Abtretungsvorrecht, eine Vorberücksichtigung ist ausgeschlossen.576) Unabhängig vom Zeitpunkt der Sicherungsabtretung entfällt ab diesem Termin das Abtretungsprivileg.577) Allerdings wird angenommen, bei Abtretungen, die noch unter dem alten Recht erfolgt seien, müsse der Vorrang für zwei Jahre fortbestehen, weil die Wirksamkeit der Zession nach der Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Vornahme zu beurteilen sei.578) Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen, weil mit der Aufhebung von § 114 InsO keine materiellrechtlich zu beurteilende Wirksamkeitsregel fixiert, sondern bestimmt wird, wie eine Sicherungszession verfahrensrechtlich zu behandeln ist. 298 Vor allem kollidiert diese Auffassung aber mit dem Verständnis von § 114 Abs. 1 InsO als einer den Rechtserwerb im Insolvenzverfahren zeitweilig eröffnenden Norm (dazu Rn. 303 f.).579) Da nach dieser Ansicht der Rechtserwerb bereits nach § 91 Abs. 1 InsO unwirksam sein soll und § 114 Abs. 1 InsO lediglich eine vorübergehende Privilegierung begründet, ist keine neue Unwirksamkeitsregel geschaffen.580) Bestätigt wird dieses Verständnis auch durch eine ganz pragmatische Erwägung. Weder bei der Einführung der Insolvenzordnung und § 114 InsO noch bei der Verkürzung des Abtretungsprivilegs von drei auf zwei Jahre durch das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001581) wurden die Sicherungszessionen nach der bei ihrer Vereinbarung geltenden Rechtslage beurteilt. 2. Entgeltabtretungen und -verpfändungen gemäß § 114 Abs. 1 InsO a) Rechtsfolgen vor Beendigung eines Insolvenzverfahrens aa) Wirkungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 299 Die Lohnabtretung begründet ein dingliches Sicherungsrecht. Wird kein Insolvenzverfahren eröffnet, besteht die Sicherungszession so lange, wie in der Sicherungsabrede bestimmt. In einem außergerichtlichen Einigungsversuch kann die Aufhebung des Sicherungsrechts vorgesehen werden. Ohne eine derartige Regelung existiert das Sicherungsrecht fort. Allerdings unterliegt der außergerichtliche Schuldenbereinigungsplan dem Konsenszwang. Auch der Sicherungsnehmer muss deswegen der in einem außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan vorgesehenen Aufhebung der Sicherungsabtretung zustimmen. Obwohl beim außergerichtlichen Einigungsversuch kein Schlechter___________ 576) AG Köln, NZI 2015, 182. 577) Jaeger/Giesen, § 114 Rn. 4; Kuleisa, ZVI 2015, 85, 86. 578) MünchKomm-InsO/Caspers, § 114 Rn. 5; a. A. Jaeger/Giesen, § 114 Rn. 4; Kübler/ Prütting/Bork/Moll, § 114 Rn. 1c. 579) BGHZ 167, 363 Rn. 9 ff.; BGH, NZI 2007, 39 Rn. 9; NZI 2010, 564 Rn. 15; Ahrens, NZI 2014, 529, 530. 580) Jetzt ebenso Wipperfürth, InsbürO 2014, 508, 510. 581) BGBl. I S. 2710.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

stellungsverbot gilt,582) ist eine Einigung nur zu erwarten, wenn die Gläubiger nicht schlechter als in einem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan gestellt werden. Im gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren darf der Gläubiger nicht 300 schlechter gestellt werden, als er voraussichtlich stünde, wenn das Verfahren über den Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag durchgeführt würde, § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Da nach der hier entwickelten Ansicht mit einer eingeleiteten Treuhandperiode die Sicherungsabtretung entfällt (Rn. 314), kann im Plan eine Aufhebung des Sicherungsrechts vorgesehen werden. Da die insolvenzrechtlichen Wirkungen noch nicht unmittelbar eingreifen, muss ggf. auch eine Aufhebung bestimmt sein.583) Im Insolvenzverfahren begründet die Sicherungsabtretung als dingliches Recht 301 ein Absonderungsrecht i. S. d. §§ 50, 51 Nr. 1 InsO. Inwieweit dieses Recht während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann, beantworteten bislang die §§ 91, 114 InsO. Auch wenn dieses Vorzugsrecht während der Insolvenz nicht realisiert werden kann, muss damit nicht zugleich die Sicherungskraft des Rechts enden. Anders formuliert ist zu untersuchen, wie sich die Streichung von § 114 InsO auf die Rechte des Sicherungsnehmers in der Insolvenz und auf die dingliche Sicherung auswirkt. Endet das Insolvenzverfahren ohne Schuldenbereinigungsplan und ohne er- 302 öffnet worden zu sein, bleibt die Sicherungszession wirksam.584) Eine solche Sachlage kann eintreten, wenn der Insolvenzantrag unzulässig ist oder die Verfahrenskosten nicht gestundet wurden und deswegen der Insolvenzantrag mangels Kostendeckung abgewiesen wurde, § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO. Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt, hat dieser die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen einzuziehen.585) Zusätzlich kann das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Eröffnungsverfahren einen Verwertungs- und Einziehungsstopp für Absonderungsrechte anordnen und dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Einziehung der zur Sicherung abgetretenen Forderungen übertragen.586) Diese Sicherungsmaßnahmen heben lediglich bestimmte aus der Zession resultierende Gläubigerrechte, nicht aber das Absonderungsrecht als solches auf.587) Enden die Sicherungsmaßnahmen, weil der Eröffnungsantrag verworfen oder abgewiesen wird, kann die Forderungsabtretung anschließend uneingeschränkt realisiert werden.

___________ 582) 583) 584) 585)

FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 41. Ebenso Kuleisa, ZVI 2015, 85, 86. Ahrens, NZI 2014, 529, 530. BGH, NZI 2001, 191, 193; FK-InsO/Schmerbach, § 22 Rn. 52; Jaeger/Gerhardt, § 22 Rn. 97; s. a. Kübler/Prütting/Bork/Pape, § 22 Rn. 22. 586) MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 21 Rn. 96. 587) Vgl. Kuleisa, ZVI 2015, 85, 86 f.

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D. Eröffnetes Verfahren

bb) Konsequenzen im eröffneten Insolvenzverfahren 303 Das überwiegend vertretene Verständnis von § 114 Abs. 1 InsO ist durch die aktuelle Rechtsprechung des BGH geprägt. Geleitet wird dessen Ansicht durch ein Modell zum Rechtserwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse und insbesondere zum Verhältnis zwischen § 91 Abs. 1 InsO und § 114 Abs. 1 InsO. Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung588) und ihm folgend die ältere Literatur589) sind noch von der Vorstellung ausgegangen, § 114 Abs. 1 InsO lasse Abtretungen und Verpfändungen befristet wirksam werden. Infolgedessen wurde § 114 Abs. 1 InsO eine die Vorausverfügung begrenzende Wirkung beigemessen. Allerdings kollidierte diese Interpretation mit § 91 Abs. 1 InsO. 304 § 91 Abs. 1 InsO schließt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Rechtserwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse aus. Verfügungen des Insolvenzverwalters werden dadurch nicht betroffen.590) Da Gehaltsforderungen erst nach Erbringung der Gegenleistung durch den Dienstverpflichteten entstehen,591) wäre ihre Vorausabtretung ab der Insolvenzeröffnung generell unwirksam. Eine zusätzliche Wirksamkeitsbeschränkung der Vorausabtretung durch § 114 Abs. 1 InsO wäre sinnlos,592) weswegen der BGH § 114 Abs. 1 InsO in seiner aktuellen Rechtsprechung eine andere Bedeutung beimisst. Als Ausnahme zu § 91 Abs. 1 InsO normiert § 114 Abs. 1 InsO die Wirksamkeit von Vorausabtretungen.593) Die Vorschrift privilegiert damit Vorausabtretungen über die binnen zwei Jahren nach Insolvenzeröffnung entstehenden Dienstbezüge. Mit der Aufhebung von § 114 Abs. 1 InsO endet diese Bevorrechtigung. 304a Hängen die Einkünfte nicht von einer Gegenleistung ab und ist der Rechtsgrund bereits vor der Verfahrenseröffnung gelegt, wie bei einer Rentenzahlung oder anderen Sozialleistungen,594) wirkt sich § 91 Abs. 1 InsO nicht mehr aus. Insoweit begrenzte § 114 Abs. 1 InsO früher die Wirksamkeit der Abtretung.595) Diese Konsequenz verlängerte bislang § 287 Abs. 3 InsO in die Treuhandperiode. Durch die Streichung von § 114 Abs. 1 InsO ist ein doppelter Wertungswiderspruch eingetreten. Während Lohnabtretungen nicht ___________ 588) BT-Drucks. 12/2443, S. 151. 589) Flöther/Bräuer, NZI 2006, 136, 140 f.; Dobmeier, NZI 2006, 144, 148; a. A. Wegener/Köke, ZVI 2003, 382, 385 f.; Sander, ZInsO 2003, 1129, 1131. 590) Wittkowski/Kruth, in: Nerlich/Römermann, § 91 Rn. 9. 591) RGZ 142, 291, 295; BGHZ 167, 363 Rn. 7; BGH, NZI 2008, 563 Rn. 13; BAG, NJW 1993, 2699, 2700; NZA 2013, 1079 Rn. 36. 592) BGHZ 167, 363 Rn. 11. 593) BGHZ 167, 363 Rn. 9 ff.; BGH, NZI 2007, 39 Rn. 9; 2010, 564 Rn. 15; MünchKommInsO/Caspers, § 114 Rn. 2 f.; Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 1; AGR/Hergenröder, § 114 Rn. 2; FK-InsO/Eisenbeis, 8. Aufl., § 114 Rn. 2; Jaeger/Giesen, § 114 Rn. 5 ff.; Kübler/Prütting/Bork/Moll, § 114 Rn. 12; Hergenröder, KTS 2013, 385, 404; a. A. Uhlenbruck/Berscheid/Ries, 13. Aufl., § 114 Rn. 17 ff. 594) BGH, NZI 2009, 574 Rn. 24; Bigge/Peters-Lange, ZIP 2014, 2114 f. 595) Heinze, ZInsO 2013, 2401, 2405.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

mehr im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, also das Absonderungsrecht begrenzt wird, könnten Rentenabtretungen unbefristet für die gesamte Dauer des Insolvenzverfahrens und damit u. U. sogar länger als bislang realisiert werden. Dieser Widerspruch ist durch eine entsprechende Anwendung von § 287 Abs. 3 InsO im Insolvenzverfahren zu überwinden. Zwischen den verschiedenen Arten von Sicherungsabtretungen wird nicht 305 differenziert. Betroffen ist gleichermaßen die Sicherungszession von Entgeltforderungen für einen Bankkredit als auch für ein Arbeitgeberdarlehen.596) Verschafft der Schuldner dennoch dem Arbeitgeber besondere Vorteile, ist das Abkommen nach § 294 Abs. 2 InsO nichtig und es droht eine Obliegenheitsverletzung gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Neben dem praktisch besonders wichtigen und deswegen die Aufmerksam- 306 keit nahezu vollständig absorbierenden Lohnabtretungsprivileg normiert § 114 InsO weitere Bevorrechtigungen. Sachlich und zeitlich parallel zum Abtretungsprivileg begründet § 114 Abs. 2 InsO über eine erweiterte Aufrechnungsbefugnis ein Aufrechnungsprivileg des Dienstberechtigten gegen den Schuldner. Außerdem erweitert § 114 Abs. 3 InsO die Wirksamkeit von Pfändungen in Bezügeforderungen geringfügig über den Eröffnungszeitpunkt hinaus597) und schafft insoweit ein Pfändungsprivileg.598) Das Zusammenspiel von § 91 Abs. 1 InsO als eine den Rechtserwerb aus- 307 schließende und § 114 Abs. 1 InsO als eine den Rechtserwerb eröffnende Vorschrift ist freilich sachlich begrenzt. Ungeachtet der bestehenden Schwierigkeiten, den Regelungsgehalt von § 91 Abs. 1 InsO sachgerecht zu erfassen,599) soll § 91 Abs. 1 InsO eine Abgrenzungsfrage zur Sicherung der Insolvenzmasse zugunsten der Gläubiger regeln und damit zu gleichmäßigeren und insgesamt besseren Befriedigungsaussichten beitragen.600) § 91 Abs. 1 InsO verhindert den Rechtserwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse. Der Regelungsbereich der Vorschrift setzt also einen Insolvenzbeschlag voraus. Beschlagsfreies Vermögen des Schuldners ist nicht betroffen.601) Endet der Insolvenzbeschlag, bleibt die Frage nach den Konsequenzen für eine Vorausabtretung. b) Fallgestaltungen nach Ende des Insolvenzverfahrens Endet das Insolvenzverfahren mitsamt seiner insolvenzrechtlichen Wirkungen, 308 ohne in ein Restschuldbefreiungsverfahren übergeleitet zu werden, steht den ___________ 596) 597) 598) 599) 600) 601)

Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1436; Hergenröder, KTS 2013, 385, 405. BAG, NZI 2010, 35 Rn. 16; NZA 2013, 1079 Rn. 40. Vgl. BGH, NZI 2011, 365 Rn. 10 ff.; Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 3. Vgl. Jaeger/Windel, § 91 Rn. 5. MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 2. Jaeger/Windel, § 91 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 8; Uhlenbruck/Mock, § 91 Rn. 4.

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D. Eröffnetes Verfahren

Insolvenzgläubigern das unbeschränkte Nachforderungsrecht aus § 201 Abs. 1 InsO zu. Dies betrifft die Fälle, in denen kein Restschuldbefreiungsantrag gestellt, der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen oder die Restschuldbefreiung nach § 290 InsO versagt wurde. Mit dem Abschluss des Insolvenzverfahrens enden auch die Rechtsbeschränkungen aus § 91 Abs. 1 InsO,602) vom Sonderfall der Nachtragsverteilung mit dem insoweit ex nunc erneuerten Insolvenzbeschlag abgesehen.603) Die Sicherungsabtretung wird dann nach den Maßstäben des BGH durch Konvaleszenz wirksam und kann gegenüber dem Schuldner realisiert werden. 309 In anderen Konstellationen ist zwar das Insolvenzverfahren in Bezug auf die Entgeltforderungen aufgehoben, doch sind damit noch nicht sämtliche insolvenzrechtliche Einbettungen und Bindungen beendet. Einerseits betrifft dies die Sicherungsabtretung nach einer Negativerklärung über die selbständige Tätigkeit des Schuldners gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, andererseits die Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens sowie den dann zumeist daran anschließenden Übergang in die Treuhandperiode. 310 Außerdem sind zwei Gestaltungen zu analysieren, in denen das Insolvenzverfahren aufgehoben und eine weitergehende schuldbefreiende Wirkung eingetreten ist. Vorrangig ist hierbei an eine nach Ablauf der Abtretungsfrist erteilte Restschuldbefreiung zu denken. Es kommt aber auch eine Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Anschluss an einen bestätigten Insolvenzplan in Betracht.604) Schließlich sind noch einige Sonderkonstellationen zu beachten. c) Aufhebung des Insolvenzbeschlags bei anderen insolvenzrechtlichen Wirkungen aa) Negativerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO 311 Die erste Fallgruppe bildet ein Kontrastprogramm zur Vorausabtretung künftiger Lohnforderungen, weil ein selbständig erwerbstätiger Schuldner betroffen ist. Auf die Abtretung seiner Entgeltansprüche ist § 114 Abs. 1 InsO nicht anwendbar.605) Um die Masse zu schützen sowie den Betrieb des Unternehmens fortführen zu können, besteht in diesen Fällen während des Insolvenzverfahrens die Rechtsbeschränkung aus § 91 Abs. 1 InsO. Als Kompensation für die Masseverbindlichkeiten, die durch die Betriebsausgaben im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit entstehen, sollen Wertschöpfungen mit Mitteln der Masse uneingeschränkt der Gläubigergemeinschaft zugutekommen.606) 312 Nach einer Negativerklärung fällt der Neuerwerb des Schuldners nicht mehr in die Insolvenzmasse. Es endet damit auch die Rechtsbeschränkung aus § 91 ___________ 602) 603) 604) 605) 606)

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AGR/Piekenbrock, § 91 Rn. 2. MünchKomm-InsO/Hintzen, § 203 Rn. 21. Münzel, ZInsO 2014, 761, 765. BGHZ 167, 363 Rn. 13 ff. BGHZ 167, 363 Rn. 18 f.

IV. Aufhebung von § 114 InsO

Abs. 1 InsO. Aus der Perspektive des Masseschutzes, der einer Privilegierung des Sicherungsnehmers nach § 114 Abs. 1 InsO entgegenstand, ist keine weitere Begünstigung geboten. Aufgrund dieser Teleologie kann der Sicherungsnehmer sein Sicherungsrecht nach einer Negativerklärung realisieren, weil aus der selbständigen Erwerbstätigkeit keine neuen Masseverbindlichkeiten entstehen und die Masse belasten können. Auf dieser Linie liegt die Rechtsprechung des BGH, nach der eine Konvaleszenz der Sicherungsabtretung eintritt, weswegen Vorausabtretungen von Vergütungsforderungen ab dem Zeitpunkt der Negativerklärung als gültig zu betrachten sind.607) Die danach wirksame Sicherungsabtretung kollidiert allerdings mit der für den selbständig erwerbstätigen Schuldner bestehenden Zahlungspflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO i. V. m. dem entsprechend anzuwendenden § 295 Abs. 2 InsO. Die Lösung ist in diesen Fällen wohl über § 850i ZPO zu suchen.608) bb) Treuhandperiode Tritt der Schuldner in die Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens 313 ein, sind das Insolvenzverfahren und damit auch die Beschlagswirkung aufgehoben. Dann könnte allerdings eine zeitlich frühere, möglicherweise durch Konvaleszenz wirksam gewordene Sicherungsabtretung mit der Bezügeabtretung aus § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO kollidieren. Dem steht § 81 Abs. 2 InsO nicht entgegen, denn die Regelung hindert den Schuldner lediglich daran, nach der Verfahrenseröffnung über sein künftiges Einkommen zu verfügen.609) Mit dieser Bestimmung wird zwar angestrebt, das Einkommen des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens für die Gläubigerbefriedigung in der Treuhandperiode oder einem Insolvenzplan fruchtbar zu machen.610) Vor der Verfahrenseröffnung vorgenommene Vorausverfügungen werden davon aber nicht betroffen. Einen belastbaren Anknüpfungspunkt dafür, wie die konfligierenden Rechts- 314 positionen aufzulösen sind und welche Wirkungen eine Vorausabtretung in der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens entfalten könnte, liefert § 294 Abs. 2 InsO. Aufgrund des weit zu verstehenden Tatbestandsmerkmals können Abtretungen allgemein und damit auch Vorausabtretungen des Arbeitseinkommens unzulässige Sonderabkommen bilden.611) Erfasst werden gerade auch Abtretungen künftiger Lohnforderungen des Schuldners vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens,612) denn das Abkommen muss nicht ___________ 607) BGH, NZI 2013, 641 Rn. 26; vorbereitet durch BGHZ 166, 74 Rn. 20 ff.; außerdem Jaeger/Windel, § 91 Rn. 114; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 69; a. A. v. Gleichenstein, ZVI 2013, 409, 419 ff.; Heinze, DZWIR 2013, 386, 387 ff. 608) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 85. 609) Uhlenbruck/Mock, § 81 Rn. 44. 610) Jaeger/Windel, § 81 Rn. 79. 611) FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 54; Uhlenbruck/Sternal, § 294 Rn. 24; ebenso Wipperfürth, InsbürO 2014, 508, 511. 612) Dem steht auch die Position von Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 294 Rn. 6, nicht entgegen, der lediglich von Dritten bestellte Kreditsicherheiten für wirksam hält.

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D. Eröffnetes Verfahren

während der Laufzeit der Abtretungserklärung, sondern kann bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossen worden sein.613) Eine subjektive Komponente ist nach dem objektiv formulierten Wortlaut und Normzweck nicht erforderlich. Die Parteien müssen deswegen nicht bei Abschluss des Abkommens die Beendigung des Insolvenzverfahrens als möglich angesehen und das Abkommen auch auf diesen Fall bezogen haben.614) Es genügt, wenn die Rechtsfolgen in der Treuhandperiode eintreten.615) So handelt es sich um eine Wirkung, nicht um eine Vorwirkung616) des § 294 Abs. 2 InsO. Im Übrigen wäre diese Voraussetzung für Sicherungsabtretungen ganz unproblematisch zu bejahen, die gerade insolvenzfest sein und vor den daraus resultierenden Konsequenzen schützen sollen. Lohnabtretungen scheitern deswegen bereits an der Schranke des § 294 Abs. 2 InsO.617) Sie können während der Treuhandperiode nicht realisiert werden, wovon auch die allgemeine Praxis ausgeht. 315 In den parlamentarischen Beratungen ist mit Blick auf die Bezügeabtretung § 287 Abs. 3 InsO neu gefasst worden. Danach sind u. a. Vorausverfügungen insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO vereiteln oder beeinträchtigen würden. Ausdrücklich bezeichnet der Rechtsausschuss diese Novelle als Klarstellung.618) Offenbar sind die Parlamentarier ebenfalls von einer durch § 294 Abs. 2 InsO geklärten, hinreichend stabilen Rechtsgrundlage ausgegangen und wollten nur letzte Zweifel beseitigen. Wegen der argumentativ sparsamen wissenschaftlichen Diskussion sind die Folgefragen einer Aufhebung von § 114 InsO sichtbar erst auf der letzten Etappe der parlamentarischen Beratungen wahrgenommen worden. So liegt dann der Novellierung von § 287 Abs. 3 InsO keine umfassende Analyse zugrunde. Die Regelung trägt daher einen Versicherungscharakter, der eingreifen soll, wenn keine anderen Schutzmechanismen greifen. Jedenfalls sollte eine Vorausabtretung bis zum Ende der Abtretungsfrist wirkungslos bleiben. Zeitlich schließt § 287 Abs. 3 InsO unmittelbar an § 91 Abs. 1 InsO an und bestätigt die Rechtsbeschränkung bis zum Ende der Abtretungsfrist.619) d) Rechtsfolgen nach der Restschuldbefreiung aa) Problemlage 316 Endet die Abtretungsfrist und wird die Restschuldbefreiung erteilt, ist unter einem veränderten Blickwinkel zu prüfen, ob die Vorausabtretung künftiger Gehaltsforderungen vom Sicherungsnehmer realisiert werden kann. Mit der ___________ 613) MünchKomm-InsO/Ehricke, § 294 Rn. 28; FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 55; HambK/ Streck, § 294 Rn. 9. 614) A. A. Uhlenbruck/Sternal, § 294 Rn. 27. 615) FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 55. 616) So aber Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551. 617) FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 54. 618) BT-Drucks. 17/13535, S. 39; ebenso Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1436. 619) Ahrens, NZI 2014, 529, 531 f.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

Aufhebung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist laufen die zugunsten der Gläubigergemeinschaft bestehenden spezifischen Schutzerfordernisse aus. Aus diesem entfallenden Schutzzweck scheint § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO die Konsequenz zu ziehen. Danach sollen Rechte, die im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, durch die Restschuldbefreiung nicht berührt werden.620) Diese Rechtsfolge träfe zunächst den Schuldner. Die ihm erteilte Restschuld- 317 befreiung wäre durch fortbestehende Lohnabtretungen in einem ganz wesentlichen Bereich entwertet. Außerdem kehrt sich die mit der Aufhebung von § 114 InsO intendierte Wirkung von einem Masseschutz in eine Schuldnerbenachteiligung um. Solange das Abtretungsprivileg aus § 114 Abs. 1 InsO bestand, konnte die Forderung des Sicherungsnehmers während des Verfahrens zumindest bevorrechtigt befriedigt und damit getilgt werden. Ohne Abtretungsprivileg entfällt diese Konsequenz. Soweit der Zessionar durch die Aufhebung von § 114 Abs. 1 InsO im Verfahren mit seiner Befriedigung ausfällt, könnte er jedoch seine Ansprüche problemlos nach Erteilung der Restschuldbefreiung realisieren und damit die Haftung des Schuldners verlängern. Die Chancen auf einen Fresh Start wären nachhaltig beeinträchtigt. Ein Fortbestand der Entgeltabtretung wird deswegen als untragbar und mit den Zielen der Restschuldbefreiung unvereinbar angesehen.621) Zudem berührt eine über die Erteilung der Restschuldbefreiung hinaus wirk- 318 same Vorausabtretung der Bezüge auch die fiskalischen Interessen. Im vierjährigen Nachhaftungszeitraum konkurrieren dann die Befriedigungsansprüche der Landesjustizkassen mit den Sicherungsabtretungen. Für den anhand der Leistungsfähigkeit des Schuldners zu bemessenden Zahlungsanspruch für die gestundeten Kosten aus § 4b InsO ist nach § 115 ZPO nur frei verfügbares Einkommen zu berücksichtigen.622) Folgerichtig mindern abgetretene Vergütungsansprüche das Einkommen.623) In der Konsequenz sinken die Chancen der Justizkassen, in der vierjährigen Nachhaftungsperiode ihre Ansprüche realisieren zu können. Soweit ersichtlich, sind diese Konsequenzen aus einer Aufhebung von § 114 319 InsO im aktuellen Gesetzgebungsverfahren nicht vorab erörtert worden. Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung scheint freilich von einer Unwirksamkeit der Lohnabtretung auch nach der Restschuldbefreiung ausgegangen zu sein. In den Materialien wird darauf abgestellt, solange die regelmäßig vorliegende Abtretung der Bezüge wirksam wäre, müsste der Schuldner den pfändbaren Teil des Einkommens an den gesicherten Gläubiger zahlen, ohne insoweit eine Schuldbefreiung erreichen zu können. Die Restschuldbefreiung gegenüber ___________ 620) 621) 622) 623)

Vgl. etwa Münzel, ZInsO 2014, 761, 764. Heinze, DZWIR 2013, 386, 388; Münzel, ZInsO 2014, 761, 768; Kuleisa, ZVI 2015, 85, 89. MünchKomm-ZPO/Motzer, § 115 Rn. 7. Stein/Jonas/Bork, § 115 Rn. 7; PG/Zempel, § 115 Rn. 7; Zöller/Geimer, § 115 Rn. 4.

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D. Eröffnetes Verfahren

den übrigen Gläubigern würde ihm dann nur wenig nutzen.624) Infolgedessen sollten die Wirkungen der Vorausverfügungen über Dienstbezüge eingeschränkt werden. Unabhängig von der bekanntlich unsicheren dogmatischen Einordnung sollte im Gesetzgebungsverfahren eine dauerhafte Schuldbefreiung auch gegenüber den durch eine Lohnabtretung gesicherten Gläubigern erreicht werden. Jedenfalls erscheint es kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber der Insolvenzordnung ein Zugriffsrecht der Zessionare nach Erteilung der Restschuldbefreiung billigen wollte. 320 Gerade die verlängerte Haftung des Schuldners und die Interessenkollision zwischen den Sicherungsnehmern und den Landesjustizkassen sind offenbar auch im aktuellen Gesetzgebungsverfahren nicht erkannt worden. Im Gegenteil wird in den Materialien darauf abgestellt, mit Aufhebung des Lohnabtretungsprivilegs werde es dem Schuldner leichter gelingen, die gestundeten Verfahrenskosten zurückzuzahlen.625) Bei einer Konvaleszenz der Sicherungsabtretung nach Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist wäre dies freilich weithin unzutreffend. Jedenfalls erscheint es sehr zweifelhaft, ob diese Folgen vom gesetzgeberischen Willen gedeckt sind, der eher eine verfahrensrechtliche Besserstellung auch für den Schuldner beabsichtigte. 320a Neuerdings wird § 301 Abs. 2 InsO durch eine teleologische Erwägung eingeschränkt. Danach sollen die im Insolvenzverfahren bestehenden, nicht aber generell-abstrakt neu entstehenden, Sicherungen den Wirkungen der Restschuldbefreiung entzogen sein.626) Begrifflich ist die Kontrastierung ungenau. In beiden Gestaltungen handelt es sich um eine Vorausabtretung und damit die Sicherung künftig entstehender konkretisierter Forderungen (Rn. 304), also keine abstrakt-generellen Sicherungsrechte. Zu unterscheiden ist vielmehr, ob die Gehaltsforderung und damit das Sicherungsrecht an ihr während des Verfahrens oder nach dessen Beendigung entstehen. 320b Systematisch bleibt der Erklärungsansatz unzureichend, weil sich Absonderungsrechte auch in Gestalt von Sicherungsabtretungen allein auf Gegenstände der Insolvenzmasse beziehen, §§ 50 Abs. 1, 51 Nr. 1 InsO. Folgerichtig spricht § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO von einem Recht, das im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Anders formuliert trifft § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Aussage allein für die während des Insolvenzverfahrens entstandenen Forderungen und Sicherungen an ihnen, nicht aber für später entstehende Forderungen und die daran begründeten Sicherungsrechte. Diese Aussage rechtfertigt keinen Umkehrschluss, wonach später entstehende Sicherungen unwirksam sind. Dafür bedarf es einer besonderen An___________ 624) BT-Drucks. 12/2443, S. 151; s. a. BGHZ 167, 363 Rn. 10. 625) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 626) Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 552; Kuleisa, ZVI 2015, 85, 89; Riedel, ZVI 2015, 91.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

ordnung, die gerade nicht der Wirksamkeitsbestimmung des § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO zu entnehmen ist. bb) Konvaleszenz Da die Vorausabtretung der Bezüge während des Insolvenzverfahrens un- 321 wirksam ist, kann der Sicherungsnehmer die abgetretenen Forderungen nur dann realisieren, wenn die Abtretung nach Erteilung der Restschuldbefreiung durch Konvaleszenz wirksam geworden ist.627) Dies hat der BGH für die Rechtslage nach einer Negativerklärung angenommen.628) Damit ist jedoch noch nicht beantwortet, ob auch im Anschluss an eine Restschuldbefreiung die Konvaleszenz eintreten kann. Dazu müssen die Wirkungen der jeweiligen Rechtsbeschränkungen während des Insolvenz- und des Restschuldbefreiungsverfahrens analysiert und verglichen werden. Aufgrund der Rechtsfolgenanordnung des § 91 Abs. 1 InsO können nach Er- 322 öffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an Massegegenständen nicht wirksam erworben werden. Der Rechtserwerb ist danach absolut unwirksam, aber nicht nichtig.629) Deswegen kann die Unwirksamkeit durch Konvaleszenz geheilt werden. An diesen Gedanken knüpft auch die Rechtslage bei der Konvaleszenz im engeren Sinn des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB an, die wie der Fall des § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB voraussetzt, dass die Verfügung noch schwebend unwirksam ist.630) Daran fehlt es, wenn das Geschäft bereits endgültig unwirksam ist.631) Auf diese systematische Einbettung der Konvaleszenz in eine schwebende Unwirksamkeit stellt auch der BGH in seiner Leitentscheidung zu § 88 InsO ab.632) cc) Nichtigkeit gemäß § 294 Abs. 2 InsO Von dieser Unwirksamkeitsfolge des § 91 Abs. 1 InsO weicht die Folgenan- 323 ordnung des § 294 Abs. 2 InsO bereits aufgrund ihres eindeutigen Wortlauts ab, nachdem unzulässige Sonderabkommen nichtig sind. Einem nichtigen Geschäft versagt die Rechtsordnung die gewollte Wirkung und zwar grundsätzlich umfassend, endgültig, von Anfang an und gegenüber jedermann.633) Niemand kann aus dem nichtigen Geschäft rechtliche Wirkungen ableiten, ___________ 627) Dies ist dann auch die Konsequenz von Heinze, ZInsO 2013, 2401, 2411. 628) BGH, NZI 2013, 641 Rn. 26. 629) MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 69; Jaeger/Windel, § 91 Rn. 114; HK-InsO/Kayser, § 91 Rn. 49; Wittkowski/Kruth, in: Nerlich/Römermann, § 91 Rn. 5; für ein endgültiges Erlöschen Münzel, ZInsO 2014, 761, 767 f. 630) Dazu Staudinger/Gursky, 2009, § 185 Rn. 48; MünchKomm-BGB/Bayreuther, § 185 Rn. 47. 631) BGH, NJW 1993, 2525, 2526. 632) BGHZ 166, 74 Rn. 20. 633) Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 1207.

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D. Eröffnetes Verfahren

weil es in jeder Beziehung unwirksam ist und dauernd unwirksam bleibt.634) Diese Nichtigkeitsanordnung ist aus § 181 Satz 3 KO entlehnt.635) Dort wurde die Nichtigkeitsanordnung als ein im öffentlichen Interesse gegebenes Verbotsgesetz angesehen, weswegen die Rechtsfolge nach Maßgabe von § 134 BGB eintritt.636) Die Wirkung erfolgt gegenüber jedermann und kann auch nicht durch Genehmigung geheilt werden.637) Folgerichtig trifft die Nichtigkeitsanordnung des § 294 Abs. 2 InsO das Sonderabkommen als Ganzes.638) 324 Eine zeitliche Beschränkung ist der Nichtigkeitsanordnung fremd. Dem stehen auch nicht die Materialien zu § 243 Abs. 2 des Entwurfs einer Insolvenzordnung entgegen, der dem geltenden § 294 Abs. 2 InsO entspricht. Danach stellt die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung während der Treuhandperiode einen wesentlichen Grundsatz der Vorschriften über die Restschuldbefreiung dar.639) Zu den Wirkungen nach Ende der Treuhandperiode positionieren sich diese Erwägungen nicht. Erst recht kann daraus nicht die positive Bedeutung abgeleitet werden, nach Eintritt der Restschuldbefreiung trete das Sonderabkommen erneut in Kraft. Wenn eine befristete Rechtsfolge gewollt gewesen wäre, hätte eine Unwirksamkeit und nicht die Nichtigkeit angeordnet werden müssen. 325 Ebenso wenig kommt es auf eine dialektische Spannung aus einer fehlenden Vorwirkung und einer deswegen ebenfalls nicht existierenden Nachwirkung an.640) Bereits die Vorstellung einer Nachwirkung641) ist mit dem Konzept einer Nichtigkeitsanordnung nicht in Einklang zu bringen. Ohne dies auszusprechen, werden damit systematisch allenfalls in das Gefüge einer Unwirksamkeitsfolge passende Überlegungen angestellt. Für eine solche vom zweifelsfreien Gesetzeswortlaut und der eindeutigen Systematik sowie der klaren Teleologie abweichende Interpretation existieren jedoch keine Anhaltspunkte und sie wird auch sonst, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Auch der den Materialien642) entnommene Gedanke einer Gläubigergleichbehandlung während der „Wohlverhaltensphase“643) vermag keinen weiteren Aufschluss über die nach Erteilung der Restschuldbefreiung eintretenden Konsequenzen zu geben.

___________ 634) 635) 636) 637) 638)

639) 640) 641) 642) 643)

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Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil, § 55 Rn. 1. BT-Drucks. 12/2443, S. 191. Kuhn/Uhlenbruck, § 181 Rn. 10; Kilger/Karsten Schmidt, § 181 KO Anm. 3. Kuhn/Uhlenbruck, § 181 Rn. 10. Uhlenbruck/Sternal, § 294 Rn. 28; FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 54; AGR/Fischer, § 294 a. F. Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 294 Rn. 33; HambK/Streck, § 294 Rn. 13; Ahrens, NZI 2014, 529, 533. BT-Drucks. 12/2443, S. 191. So aber Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551. Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551. BT-Drucks. 17/13535, S. 27. So aber Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551 f.

IV. Aufhebung von § 114 InsO

Als Sonderabkommen ist die Vorausabtretung künftiger Entgeltforderungen 326 des Schuldners mit Eintritt in die Treuhandperiode nichtig, § 294 Abs. 2 InsO.644) Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann jedoch in aller Regel nicht nach Erteilung der Restschuldbefreiung durch Konvaleszenz wirksam werden. Dies gilt unabhängig vom Zeitpunkt, in dem die Forderungen entstehen. § 294 Abs. 2 InsO erfasst auch die mit Eintritt in den Rentenbezug insgesamt entstandenen,645) sicherungshalber abgetretenen Rentenforderungen.646) Die Einkünfte Selbständiger werden nach der Rechtsprechung des BGH von der Bezügeabtretung grundsätzlich nicht erfasst.647) Bereits deswegen den Anwendungsbereich von § 294 Abs. 2 InsO zu verneinen, engt den Schutz durch die Bestimmung zu sehr ein. Eine Sicherungsabtretung der Einkünfte des Selbständigen konkurriert mit seinen Zahlungen aus § 295 Abs. 2 InsO. Um diese Leistungen zu schützen, ist es gerechtfertigt, die Abtretung als nichtiges Sonderabkommen zu behandeln. Dieses Verständnis von § 294 Abs. 2 InsO kollidiert auch nicht mit § 287 Abs. 3 327 InsO. Allerdings sind bereits nach dem Wortlaut dieser neuen Vorschrift Vereinbarungen des Schuldners nur insoweit unwirksam, als sie die Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 InsO vereiteln oder beeinträchtigen würden. Dies spricht für eine den sonstigen Rechtsbeschränkungen, etwa nach den §§ 88, 91 InsO, entsprechende Unwirksamkeit einer Lohnabtretung und gegen eine Nichtigkeitsanordnung. Über das Verhältnis der konkurrierenden Vorschriften ist damit noch nichts besagt. Nach seiner Zielsetzung soll § 287 Abs. 3 InsO die Gläubigergleichbehandlung sichern, nicht aber die Stellung des Schuldners verschlechtern. Die §§ 287 Abs. 3, 294 Abs. 2 InsO stehen unabhängig nebeneinander. Nach § 287 Abs. 3 InsO sind Vereinbarungen unwirksam, soweit sie die Bezügeabtretung nach § 287 Abs. 2 InsO vereiteln. Wenn wegen der Nichtigkeitsanordnung des § 294 Abs. 2 InsO keine Unwirksamkeitsfolge eintreten muss, bleibt § 287 Abs. 3 InsO unberührt. Dadurch wird auch der Anwendungsbereich von § 287 Abs. 3 InsO nicht ausgehöhlt, der immer noch einen vereinbarten Abtretungsausschluss erfasst. Nur scheinbar widerspricht die Interpretation von § 294 Abs. 2 InsO dem 328 rechtlichen Gehalt von § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO. Diese Norm besagt lediglich, dass bestehende Rechte der Insolvenzgläubiger, die im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, durch die Restschuldbefreiung nicht berührt werden. Es fehlt bereits die tatbestandliche Anknüpfung, weil ___________ 644) Ahrens, NZI 2014, 529, 533 f.; ders., in: LA Henckel, S. 1, 10; Uhlenbruck/Sternal, § 301 Rn. 33; jetzt auch Wipperfürth, InsbürO 2014, 508, 512; dies., Insolvenzverwaltung – natürliche Personen, Rn. 1141; a. A. Bigge/Peters-Lange, ZIP 2014, 2114, 2115, mit dem Argument, dadurch würde die Wirksamkeit von Sicherungsabtretungen insgesamt und ex tunc infrage gestellt, doch ist dies gerade die Nichtigkeitsfolge; ebenso Kuleisa, ZVI 2015, 85, 90; Riedel, ZVI 2015, 91, 92. 645) BGH, NZI 2009, 574 Rn. 20 ff. 646) A. A. wohl Heinze, ZInsO 2013, 2401, 2405. 647) BGH, NZI 2010, 72 Rn. 11 ff.; ZInsO 2011, 2101 Rn. 9; ZInsO 2012, 1488 Rn. 7.

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D. Eröffnetes Verfahren

bei einer Vorausabtretung künftiger Bezüge nach den §§ 91, 287 Abs. 3, 294 Abs. 2 InsO keine abgesonderte Befriedigung beansprucht werden kann. 329 Verantwortlich für diese Verständnisschwierigkeiten ist wohl auch die partielle Rezeption von § 193 Satz 2 KO. Bei einem Zwangsvergleich nach der KO sollten die nicht erfüllten Teile der Verbindlichkeiten in unvollkommene Verbindlichkeiten umgewandelt werden.648) Absonderungsrechten wurde die Möglichkeit zugesprochen, diese unvollkommenen Verbindlichkeiten nach dem Vergleichsschluss zu sichern.649) Über die Folgen für sicherungshalber zedierte Lohnforderungen besagt die Bestimmung freilich nur wenig. Als diese Regelung geschaffen wurde, besaßen Lohnabtretungen, insbesondere als Kreditsicherungsinstrumente, keine der heutigen Situation auch nur annähernd vergleichbare Bedeutung. Es erscheint daher überaus zweifelhaft, ob der damalige Gesetzgeber die Auswirkungen bedenken konnte und regeln wollte. 330 An den Normtext von § 193 Satz 2 KO knüpft § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO äußerlich und in wesentlichen Formulierungselementen an. Abgesehen von graduellen Unterschieden bei den aufgeführten Rechten, übernimmt § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO scheinbar weithin die Aussage des § 193 Satz 1 KO. Es liegt daher nahe, den aus § 193 Satz 2 KO stammenden Ansatz der auf unvollkommene Verbindlichkeiten erstreckten Sicherungsrechte auf § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO zu übertragen. Eine solche lineare Vorstellung historischer Kontinuitäten überdeckt indessen die jedenfalls im Bereich der Lohnabtretung zu konstatierenden wesentlichen sachlichen Unterschiede. Abgesehen von den rechtstatsächlichen Veränderungen im Bereich der Kreditsicherungen ist mit der Restschuldbefreiung auch ein vom Zwangsvergleich weithin abweichendes Institut eingeführt worden. Im Zusammenspiel der §§ 91 Abs. 1, 114 Abs. 1, 287 Abs. 3 sowie 294 Abs. 2 InsO sind neue Rechtsschranken geschaffen, die einen Rechtserwerb an abgetretenen künftigen Bezügen unter engere Voraussetzungen stellen als das historische Vorbild. Die tradierten Vorstellungen zu § 193 KO können deswegen nicht fortgeschrieben werden. 331 Letztlich setzt § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO ein bestehendes Absonderungsrecht voraus, ohne zu beantworten, welche Absonderungsrechte bestehen. Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob die erteilte Restschuldbefreiung dingliche Rechtspositionen unberührt lässt,650) weil die maßgebende Rechtsänderung bereits mit Eintritt in die Treuhandperiode bewirkt wurde. § 294 InsO fordert auch nicht, Abtretungen künftiger Bezüge als wirksam anzusehen. Es genügt, wenn andere Absonderungsrechte sowie andere Sicherungs___________ 648) RGZ 153, 338, 342 f.; BGHZ 102, 104; Jaeger/Weber, KO, § 193 Rn. 5; Kuhn/ Uhlenbruck, § 193 Rn. 8; Kilger/Karsten Schmidt, § 193 KO Anm. 4 a; Hess, KO, § 193 Rn. 24. 649) Jaeger/Weber, KO, § 193 Rn. 12; Kuhn/Uhlenbruck, § 193 Rn. 12; Hess, KO, § 193 Rn. 18. 650) So aber Heinze, DZWIR 2013, 386, 388.

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

abtretungen als die künftiger Bezüge von der Erteilung der Restschuldbefreiung unberührt bleiben. Dies entspricht dem vor der Novelle zu § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO vertretenen Verständnis, wonach Lohnabtretungen wegen § 114 Abs. 1 InsO nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr realisiert werden können.651) Dadurch wird zudem eine überschießende Rechtsfolge der Vorschrift verhindert, wonach Lohnabtretungen zwar nicht während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens, wohl aber nach Erteilung der Restschuldbefreiung realisiert werden könnten. dd) Sicherungsabrede Selbst wenn die hier entwickelte Ansicht nicht geteilt wird, kann damit noch 332 nicht automatisch auf die zur Sicherung einer Insolvenzforderung abgetretenen künftigen Vergütungsansprüche zugegriffen werden. Maßgebend dafür ist, ob die Sicherungsabrede eine Befriedigung auch nach Erteilung der Restschuldbefreiung ermöglicht. Jedenfalls erscheint es nicht als selbstverständlich vom Willen beider Parteien umfasst, wenn nach der gesetzlichen Schuldbefreiung weiterhin das Sicherungsrecht realisiert werden soll. Typischerweise dient die Zession der Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Ansprüche des Sicherungsnehmers oder eines Rechtsnachfolgers. Eine so formulierte Sicherungsvereinbarung umfasst nicht die durch Ertei- 333 lung der Restschuldbefreiung in eine unvollkommene Verbindlichkeit umgewandelte Insolvenzforderung.652) Gesicherte Ansprüche oder Forderungen als schuldrechtliche Ansprüche begründen nach § 194 BGB das Recht, ein Tun und Unterlassen verlangen zu können. Eine Forderung berechtigt den Gläubiger, eine dem Inhalt des Rechtsverhältnisses entsprechende Leistung zu fordern.653) Daran fehlt es allerdings bei einer unvollkommenen Verbindlichkeit. Offenbleiben kann, ob die Klagbarkeit als notwendiges Element des Anspruchs anzusehen ist.654) Unvollkommene Verbindlichkeiten werden jedenfalls nicht als Ansprüche im strengen Sinn angesehen, weil sie keine einklagbaren Verbindlichkeiten begründen.655) Ohne besondere Anhaltspunkte ist bei einer klaren Wortwahl als Anspruch oder Forderung nicht davon auszugehen, dass unvollkommene Verbindlichkeiten nach der Abrede gesichert werden sollen.

___________ 651) FK-InsO/Ahrens, § 301 Rn. 49; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 301 Rn. 24; HambK/ Streck, 4. Aufl., § 301 Rn. 18; Pape/Uhländer/Pape, § 301 Rn. 20; LSZ/Kisbye, § 301 Rn. 21; Heyer, Restschuldbefreiung, S. 157; jetzt ebenso Wipperfürth, InsbürO 2014, 508, 512; a. A. Uhlenbruck/Berscheid/Ries, 13. Aufl., § 114 Rn. 29. 652) Ahrens, NZI 2014, 529, 534. 653) MünchKomm-BGB/Bachmann, § 241 Rn. 10. 654) So Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, § 222 Abs. 2 Satz 5. 655) Bamberger/Roth/Henrich, § 194 Rn. 14.

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D. Eröffnetes Verfahren

e) Wirkung des Insolvenzplans 334 Bislang besaßen die Wirkungen von Insolvenzplänen auf Sicherungsabtretungen von Entgeltforderungen eine zu vernachlässigende Bedeutung. Abgesehen von der insgesamt nicht allzu hohen Zahl von Insolvenzplänen, konnten diese in Verbraucherinsolvenzverfahren ohnehin nicht vereinbart werden. So blieben nur wenige Planentschuldungen Selbständiger übrig, in denen die Planwirkungen mit der Sicherungsabtretung kollidieren konnten. Mit der Öffnung des Insolvenzplanverfahrens für die Verbraucherinsolvenz wird sich die Zahl der planbasierten Entschuldungen möglicherweise deutlich steigern. Den Auswirkungen auf Sicherungsabtretungen kommt deswegen eine gesteigerte Aufmerksamkeit zu.656) 335 Sobald der Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt und sofern im Plan nichts anderes bestimmt ist, hebt das Gericht nach § 258 Abs. 1 InsO das Insolvenzverfahren auf. Damit endet die Rechtsbeschränkung aus § 91 Abs. 1 InsO. Sollte eine Konvaleszenz eintreten, könnte der Sicherungsnehmer seine Rechte möglicherweise nach der Planentschuldung geltend machen. Dazu bestimmt § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO u. a., dass die Rechte der Insolvenzgläubiger an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören, durch den Plan nicht berührt werden. Dabei handelt es sich um eine in wichtigen Teilen mit § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO übereinstimmenden Norm, allerdings mit dem abweichenden Bezug auf nicht massezugehörige Gegenstände. Gemeint sind damit wohl persönliche Ansprüche der Gläubiger gegen Dritte als Sicherungsgeber,657) womit eine andere Akzentuierung als im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgen könnte. 336 Die Parallelen zum Restschuldbefreiungsverfahren erweisen sich an einer anderen Stelle als deutlicher. Nach § 226 Abs. 3 InsO ist jedes Abkommen des Schuldners mit einzelnen Beteiligten nichtig, durch das diesen im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ein nicht im Plan vorgesehener Vorteil gewährt wird. Damit wird der Gedanke der nichtigen Sonderabkommen im Planverfahren aufgegriffen. Derartige Abreden sind nichtig, wenn der Begünstige durch sie mehr erhält, als ohne ihre Vereinbarung und dies im Plan nicht aufgedeckt wird.658) Unerheblich ist, ob bei ihrem Abschluss bereits ein Insolvenzantrag gestellt ist, solange es sich um eine verfahrensbezogene Abrede handelt.659) Folgerichtig erfasst § 226 Abs. 3 InsO Sicherungsabtretungen von Entgeltforderungen.660) Wie im Restschuldbefreiungsverfahren sind bei einem vereinbarten Insolvenzplan Sicherungsabtretungen nichtig. ___________ Vgl. Münzel, ZInsO 2014, 761, 765 ff. AGR/Silcher, § 254 Rn. 36; FK-InsO/Jaffé, § 254 Rn. 11. MünchKomm-InsO/Breuer, § 226 Rn. 14, 16. MünchKomm-InsO/Breuer, § 226 Rn. 17; AGR/Silcher, § 226 Rn. 8; FK-InsO/Jaffé, § 226 Rn. 13. 660) Ahrens, NZI 2014, 529, 534; zweifelnd Kuleisa, ZVI 2015, 85, 90.

656) 657) 658) 659)

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IV. Aufhebung von § 114 InsO

f) Sonderfälle Einige weitere Konstellationen können auf Grundlage der bislang gewonnenen 337 Erkenntnisse unproblematisch gelöst werden. Aus der Perspektive der Gläubigergleichbehandlung bereitet die Zeit zwischen dem Ende der Abtretungsfrist und der Erteilung der Restschuldbefreiung manche Schwierigkeiten.661) Hier gibt die Nichtigkeitsfolge aus § 294 Abs. 2 InsO eine präzise Antwort, denn das Sicherungsrecht ist bereits vor der Restschuldbefreiung untergegangen. Im Fall einer nach den §§ 295 – 298 InsO versagten Restschuldbefreiung lebt zwar das Absonderungsrecht wegen der Nichtigkeitswirkung nicht wieder auf. Das persönliche Forderungsrecht bleibt aber bestehen. Folgerichtig treten diese Konsequenzen auch nach einem Widerruf der Restschuldbefreiung gemäß § 303 InsO ein. Nicht geklärt sind damit die asymmetrischen Verfahren, in denen die Rest- 338 schuldbefreiung ohne Übergang in die Treuhandperiode erteilt wird, in denen also § 294 Abs. 2 InsO unanwendbar ist. Zu erwägen ist dann, ob sich § 301 Abs. 2 InsO nur auf fortbestehende und nicht auf neu entstehende Sicherheiten bezieht.662) Im Übrigen wird regelmäßig die Auslegung der Sicherungsabrede einer Realisierung der Sicherungszession entgegenstehen. 3. Aufrechnung durch den Dienstberechtigten gemäß § 114 Abs. 2 InsO § 114 Abs. 2 InsO hat Aufrechnungen des Dienstberechtigten gegen den 339 Schuldner privilegiert. Generell muss entweder die Aufrechnungslage, § 94 InsO, bzw. die Hauptforderung, § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden haben. Abweichend davon konnte nach § 114 Abs. 2 InsO der Zahlungspflichtige gegen die erst nach Erbringung der Gegenleistung durch den Dienstverpflichteten663) und insoweit erst im eröffneten Verfahren entstehende Forderung aufgerechnet werden. Diese Aufrechnungsbefugnis bestand in der Frist des § 114 Abs. 1 InsO, war also auf zwei Jahre begrenzt.664) Insoweit beinhaltet § 114 Abs. 2 InsO eine doppelte, die Aufrechnungsbefugnis teils erweiternde, teils begrenzende Regelung.665) Da die Verrechnungsbefugnis des Sozialleistungsträgers nach § 52 SGB I abweichend von § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO privilegiert war, konnte auch der Sozialleistungsträger noch für zwei Jahre verrechnen.666) ___________ 661) FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 35. 662) Vgl. Ahrens, NZI 2014, 529, 535. 663) RGZ 142, 291, 295; BGHZ 167, 363 Rn. 7; BGH, NZI 2008, 563 Rn. 13; BAG, NJW 1993, 2699, 2700; NZA 2013, 1079 Rn. 36. 664) Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Caspers, § 114 Rn. 27; Uhlenbruck/Berscheid/Ries, 13. Aufl., § 114 Rn. 21. 665) MünchKomm-InsO/Caspers, § 114 Rn. 27. 666) BGHZ 177, 1 Rn. 10 ff.; BSG, ZInsO 2004, 741, 742; Karsten Schmidt/Ahrens, § 114 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, § 96 Rn. 25; AGR/Hergenröder, § 114 Rn. 23.

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D. Eröffnetes Verfahren

340 Mit der aufgehobenen Bestimmung des § 114 Abs. 2 InsO entfällt dieses Aufrechnungsprivileg. Der Dienstberechtigte kann zwar weiterhin unter den Voraussetzungen der §§ 94, 96 InsO aufrechnen, aber nicht gegen die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehenden Forderungen des Schuldners auf Bezüge.667) Eine wichtige Fallgruppe betrifft die Aufrechnung mit einem Arbeitgeberdarlehen. Durch die Aufhebung des Aufrechnungsprivilegs hat sich die Situation für den Arbeitgeber verschlechtert. Hier ist die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, dass der Arbeitgeber versucht, seine Forderungen unberechtigt zu befriedigen, wodurch in der Konsequenz ein Verstoß des Schuldners gegen § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO drohen kann.668) Dem muss durch eine angemessene Berücksichtigung eines ausgeübten Drucks im Rahmen des Versagungstatbestands Rechnung getragen werden.669) 341 Damit wird auch die Verrechnungsbefugnis des Leistungsträgers in künftig entstehende Leistungsansprüche des Schuldners eingeschränkt. Anders verhält es sich aber mit den bei Insolvenzeröffnung bereits entstandenen Forderungen, bei denen die zweijährige Aufrechnungsfrist entfällt. Gegen die mit Eintritt in den Rentenbezug insgesamt entstandenen Rentenforderungen670) kann der Sozialleistungsträger im Insolvenzverfahren unbefristet aufrechnen. Erst in der Treuhandperiode wird die Verrechnungsbefugnis durch § 294 Abs. 3 InsO ausgeschlossen. Mit Erteilung der Restschuldbefreiung entfällt die Verrechnungsbefugnis endgültig, soweit nicht mit einer nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO privilegierten Forderung aufgerechnet wird. 4. Vollstreckungsprivileg gemäß § 114 Abs. 3 InsO 342 Aufgehoben wird auch das Vollstreckungsprivileg des § 114 Abs. 3 InsO. Zwangsvollstreckungen in künftige Bezügeforderungen sind deswegen nicht mehr für den zurzeit der Eröffnung laufenden Kalendermonat bzw. bei einer Eröffnung nach dem 15. des Monats nicht für den folgenden Monat wirksam. Dadurch wird auch eine bessere Konkordanz mit § 88 InsO erreicht. § 114 Abs. 3 InsO hat zwar einen anderen Regelungszeitraum als § 88 InsO erfasst.671) Insgesamt wird jetzt aber eine einheitlichere Gestaltung erreicht. V. Anmeldung privilegierter Forderungen nach §§ 174, 175 InsO 1. Forderungsanmeldung gemäß § 174 Abs. 2 InsO a) Rückständiger gesetzlicher Unterhalt gemäß § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO 343 Mit zwei Änderungen im Bereich der Forderungsanmeldung hat der Gesetzgeber auf die erweiterte Bereichsausnahme des § 302 Nr. 1 InsO reagiert. Bei ___________ 667) 668) 669) 670) 671)

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Bigge/Peters-Lange, ZIP 2014, 2114, 2118. Hergenröder, KTS 2013, 385, 405. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 161. BGH, NZI 2009, 574 Rn. 20 ff. BGH, NZI 2008, 563 Rn. 19.

D. Eröffnetes Verfahren

340 Mit der aufgehobenen Bestimmung des § 114 Abs. 2 InsO entfällt dieses Aufrechnungsprivileg. Der Dienstberechtigte kann zwar weiterhin unter den Voraussetzungen der §§ 94, 96 InsO aufrechnen, aber nicht gegen die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehenden Forderungen des Schuldners auf Bezüge.667) Eine wichtige Fallgruppe betrifft die Aufrechnung mit einem Arbeitgeberdarlehen. Durch die Aufhebung des Aufrechnungsprivilegs hat sich die Situation für den Arbeitgeber verschlechtert. Hier ist die Befürchtung nicht von der Hand zu weisen, dass der Arbeitgeber versucht, seine Forderungen unberechtigt zu befriedigen, wodurch in der Konsequenz ein Verstoß des Schuldners gegen § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO drohen kann.668) Dem muss durch eine angemessene Berücksichtigung eines ausgeübten Drucks im Rahmen des Versagungstatbestands Rechnung getragen werden.669) 341 Damit wird auch die Verrechnungsbefugnis des Leistungsträgers in künftig entstehende Leistungsansprüche des Schuldners eingeschränkt. Anders verhält es sich aber mit den bei Insolvenzeröffnung bereits entstandenen Forderungen, bei denen die zweijährige Aufrechnungsfrist entfällt. Gegen die mit Eintritt in den Rentenbezug insgesamt entstandenen Rentenforderungen670) kann der Sozialleistungsträger im Insolvenzverfahren unbefristet aufrechnen. Erst in der Treuhandperiode wird die Verrechnungsbefugnis durch § 294 Abs. 3 InsO ausgeschlossen. Mit Erteilung der Restschuldbefreiung entfällt die Verrechnungsbefugnis endgültig, soweit nicht mit einer nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO privilegierten Forderung aufgerechnet wird. 4. Vollstreckungsprivileg gemäß § 114 Abs. 3 InsO 342 Aufgehoben wird auch das Vollstreckungsprivileg des § 114 Abs. 3 InsO. Zwangsvollstreckungen in künftige Bezügeforderungen sind deswegen nicht mehr für den zurzeit der Eröffnung laufenden Kalendermonat bzw. bei einer Eröffnung nach dem 15. des Monats nicht für den folgenden Monat wirksam. Dadurch wird auch eine bessere Konkordanz mit § 88 InsO erreicht. § 114 Abs. 3 InsO hat zwar einen anderen Regelungszeitraum als § 88 InsO erfasst.671) Insgesamt wird jetzt aber eine einheitlichere Gestaltung erreicht. V. Anmeldung privilegierter Forderungen nach §§ 174, 175 InsO 1. Forderungsanmeldung gemäß § 174 Abs. 2 InsO a) Rückständiger gesetzlicher Unterhalt gemäß § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO 343 Mit zwei Änderungen im Bereich der Forderungsanmeldung hat der Gesetzgeber auf die erweiterte Bereichsausnahme des § 302 Nr. 1 InsO reagiert. Bei ___________ 667) 668) 669) 670) 671)

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Bigge/Peters-Lange, ZIP 2014, 2114, 2118. Hergenröder, KTS 2013, 385, 405. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 161. BGH, NZI 2009, 574 Rn. 20 ff. BGH, NZI 2008, 563 Rn. 19.

V. Anmeldung privilegierter Forderungen nach §§ 174, 175 InsO

seiner Forderungsanmeldung hat der Gläubiger nach § 174 Abs. 2 InsO künftig auch Tatsachen anzugeben, aus denen sich nach seiner Einschätzung eine vorsätzliche pflichtwidrige Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht oder eine Steuerstraftat des Schuldners nach den §§ 370, 373 oder § 374 AO ergibt. Ist eine Forderung aus einer vorsätzlich pflichtwidrig verletzten gesetzlichen Unterhaltspflicht oder aus einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373 oder § 374 AO angemeldet, muss das Insolvenzgericht gemäß § 175 Abs. 2 InsO den Schuldner auf die Rechtsfolgen von § 302 InsO und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinweisen. In der Bestimmung über die Forderungsanmeldung werden allerdings die 344 neuen Tatbestände aus § 302 Nr. 1 InsO nicht deckungsgleich abgebildet. Während § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO auf Verbindlichkeiten aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt abstellt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, geht § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO von der vorsätzlich pflichtwidrigen Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht aus. Deutlich sichtbar ist die Bereichsausnahme des § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO enger formuliert, weil sie lediglich rückständigen gesetzlichen Unterhalt privilegiert, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt. Demgegenüber genügt es nach dem Wortlaut der Anmeldungsbestimmung aus § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO, wenn die anzugebenden Tatsachen nach Einschätzung des Gläubigers eine vorsätzliche pflichtwidrige Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht begründen. Sollte die Formulierung des § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO maßgebend sein, ent- 345 fällt bei der Anmeldung die enge Beschränkung auf den rückständigen Unterhalt. Es könnten dann auch andere auf dem Rechtsgrund beruhende Forderungen angemeldet werden, wie Verzugszinsen und andere mehr. Allerdings handelt es sich nach den Gesetzesmaterialien bei der Neufassung von § 174 Abs. 2 InsO lediglich um eine Folgeänderung zu § 302 Nr. 1 InsO.672) Bei einer konsequenten Umsetzung dürfte dann der Normbereich nicht erweitert sein. Letztlich folgt aus dem sachlichen Verhältnis zwischen der inhaltsbestimmenden Aussage von § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO und der unterstützenden Funktion von § 174 Abs. 2 Alt. 2 InsO eine sachliche Schranke. Selbst wenn der Gläubiger weitere Ansprüche anmeldet, wird die privilegierte Verbindlichkeit nicht über den Tatbestand des rückständigen Unterhalts hinaus erstreckt. Durch eine Anmeldung kann der gesetzliche Tatbestand des § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO nicht erweitert werden.673) Der erforderliche Tatsachenvortrag ist noch nicht erfüllt, wenn lediglich die entsprechende Rubrik angekreuzt oder auf eine Titulierung verwiesen wurde,674) weil damit nicht die spätere Leistungsfähigkeit des Schuldners vorgetragen ist. Meldet der Gläu___________ 672) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 673) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 105. 674) OLG Hamm, ZVI 2014, 384; AG Göttingen, ZInsO 2016, 648, 650; Deppe, InsbürO 2015, 287.

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biger sowohl Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen gemäß §§ 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO als auch aus vorsätzlich pflichtwidriger Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO an, muss er für beide Qualifikationen die erforderlichen Tatsachen vortragen. Möglich bleibt eine Bezugnahme, die wegen der unterschiedlichen Tatbestände und Voraussetzungen nicht unterstellt werden darf. 346 Im Übrigen unterschreiten die Anmeldungsvoraussetzungen für den rückständigen gesetzlichen Unterhalt durchaus die im Rahmen von § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO bestehenden Anforderungen, denn es muss nicht mehr ein durch die Unterlassungen des Schuldners gefährdeter Lebensunterhalt nachgewiesen werden.675) Die Angabe des Forderungsattributs Deliktsforderung genügt allerdings nicht, um dem Anmeldeerfordernis bei den Unterhaltsverbindlichkeiten nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO Rechnung zu tragen, denn bei ihnen handelt es sich gerade nicht um eine deliktisch begründete Verbindlichkeit. Entsprechendes gilt für die Forderungen aus dem Steuerschuldverhältnis nach § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO. Wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen und Wirkungen, etwa bei einer Vollstreckung nach § 850f Abs. 2 ZPO, wird der Schuldner bei einer sachlich die Voraussetzungen nicht erfüllenden Anmeldung als deliktische Forderung nicht hinreichend über die Forderungsqualität informiert. Insbesondere kann er nicht sachgerecht abwägen, ob es sinnvoll ist, einen Widerspruch einzulegen. Wie bei Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung,676) ist eine nachträgliche Anmeldung der Qualifikation zulässig. b) Verbindlichkeiten aus einer Steuerstraftat gemäß § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO 347 Auch die zweite neue Bereichsausnahme wird von der Anmeldungsvorschrift nicht vollständig widergespiegelt. § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO privilegiert Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist. Bei der Anmeldung anzugeben sind dagegen nach § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO Tatsachen, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers eine Steuerstraftat gemäß den §§ 370, 373, 374 AO ergibt. Nach den Gesetzesmaterialien soll unerheblich sein, wann die Verurteilung zu einer Steuerstraftat erfolgt.677) Infolgedessen müssten bei der Anmeldung noch nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale der qualifizierten Verbindlichkeit erfüllt sein. 348 Aus dieser Diskrepanz zwischen den Voraussetzungen der privilegierten Forderung und der Anmeldung resultieren mannigfaltige Probleme. Auf der grund___________ 675) Pianowski, InsbürO 2015, 4, 5 f. 676) BGH, NZI 2008, 250 Rn. 12. 677) BT-Drucks. 17/11268, S. 32.

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sätzlichen Ebene ist zu erwägen, ob ein begründeter Vermögensanspruch vorliegt. Dazu muss der Rechtsgrund für die entstehende Forderung bereits vor der Insolvenzeröffnung gelegt sein.678) Ein begründeter Anspruch kann jedenfalls im Hinblick auf die Forderungen aus einem Steuerschuldverhältnis für einen vor der Insolvenzeröffnung liegenden Zeitraum bestehen. Sollten auch Strafverfolgungskosten privilegiert werden (was zu verneinen ist, siehe Rn. 1153), müsste die erste Vollstreckungsmaßnahme vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sein. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch entsteht aufschiebend bedingt mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses,679) ein strafprozessualer Anspruch mit Beginn der Ermittlungsmaßnahmen. Werden Strafverfolgungsmaßnahmen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen, bilden sie Neuforderungen und keine Insolvenzforderungen. Bei der Anmeldung anzugeben sind damit die Tatsachen, dass es sich um eine 349 Forderung aus einem Steuerschuldverhältnis handelt und wieso der Schuldner nach Einschätzung des Finanzamts eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO begangen hat. Insoweit besitzt die Anmeldungsregelung eine zugleich konstituierende und konkretisierende Wirkung, weil bei der Anmeldung der Hinweis auf eine rechtskräftige Verurteilung noch nicht erforderlich ist. Zutreffend wird daran kritisiert, dass dadurch stereotype Anmeldungen von Verbindlichkeiten aus einer Steuerstraftat ermöglicht werden.680) Diese Konsequenz resultiert jedoch aus dem klaren Gesetzeswortlaut. Es muss aber angeführt werden, warum eine Verurteilung wahrscheinlich ist.681) Ist der Schuldner verurteilt, muss dies zur zweifelsfreien Identifizierung und nach Eintritt der Rechtskraft auch diese angemeldet werden. Bei einer Verurteilung nach der Anmeldung, aber während des Insolvenzverfahrens, ist dies ebenfalls nachzumelden. Zulässig ist ein nachträglicher Nachweis bis zum letzten Zeitpunkt, zu dem eine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden darf.682) Dies kann noch der Schlusstermin sein.683) In den asymmetrischen Verfahren muss die Rechtskraft bis zum Ende der Abtretungsfrist eingetreten sein.684) Gänzlich offen ist bislang, ob hiergegen ein isolierter Widerspruch des Schuld- 350 ners zulässig ist, wogegen sich dieser richten muss und wie dabei mit einer ___________ 678) MünchKomm-InsO/Ehricke, § 38 Rn. 16; AGR/Ahrens, § 38 Rn. 29; HK-InsO/Ries, § 38 Rn. 27. 679) AGR/Ahrens, § 42 Rn. 10. 680) Pape, ZInsO 2016, 2005, 2008. 681) Grunicke, ZVI 2014, 361, 367. 682) Ahrens, ZVI 2012, 122, 126. 683) MünchKomm/Riedel, § 177 Rn. 10; FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 117; Kübler/Prütting/ Bork/Pape/Schaltke, § 174 Rn. 94; HK-InsO/Waltenberger, § 302 Rn. 25; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 302 Rn. 14; Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1634; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1708; a. A. Graf-Schlicker/Graf-Schlicker, § 174 Rn. 19, bis zum Ende der Abtretungsfrist oder einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung. 684) HambK-InsO/Streck, § 302 Rn. 6.

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D. Eröffnetes Verfahren

noch nicht erfolgten Verurteilung umzugehen ist. Auch die Zulässigkeit eines positiven oder negativen Feststellungsprozesses vor einer strafrechtlichen Verurteilung erscheint derzeit unabsehbar (Rn. 1159). 351 Wegen der unterschiedlichen Ausdrucksweise ist zudem nicht auf den ersten Blick ersichtlich, ob der Umfang der nach § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO anzumeldenden und der gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Verbindlichkeiten identisch bestimmt wird. Für die Privilegierung nach § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO wird auf Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis abgestellt, wenn der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist. Im Hinblick auf die Privilegierung anmeldefähig sollen Forderungen sein, denen nach Einschätzung des Gläubigers eine Steuerstraftat des Schuldners nach den §§ 370, 373, 374 AO zugrunde liegt. Der besondere Bezug auf das Steuerschuldverhältnis fehlt hier. Insoweit geht der Normtext offenbar allein von einer Privilegierung der Verbindlichkeiten aus der Steuerstraftat aus, wozu die Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis wohl nicht gehören. Nach den Materialien soll allerdings die Nachhaftung, insbesondere für hinterzogene Steuern, bestehen.685) Ungeachtet der Dissonanz zwischen dem Wortlaut von § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO sowie von § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO ist insoweit von einer einheitlichen Reichweite auszugehen. Anzumelden sind die nach § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO privilegierten Verbindlichkeiten. 352 Nicht unter die allgemeinen Anmelderegeln fallen Geldstrafen aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Steuerstraftat. Bei ihnen handelt es sich gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO um nachrangige Verbindlichkeiten,686) die gemäß § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO nur auf besondere insolvenzgerichtliche Aufforderung hin anzumelden sind. Eine unaufgeforderte Anmeldung ist wirkungslos. Dennoch sind diese Verbindlichkeiten von der Restschuldbefreiung ausgenommen, wie aus § 302 Nr. 2 InsO,687) aber nicht aus § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO folgt. 353 Eine noch andere Rechtslage besteht bei den Säumniszuschlägen gemäß den §§ 152, 240 AO. Sie stellen ebenfalls nachrangige Verbindlichkeiten dar, unterfallen aber § 39 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO und nicht § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO.688) Infolgedessen sind diese Verbindlichkeiten nicht nach § 302 Nr. 2 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen. Ihre systematische Stellung als nachrangige Verbindlichkeiten schließt es zudem aus, sie ohne eine gerichtliche Aufforderung gemäß § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO nach § 174 Abs. 2 Alt. 3 InsO ___________ 685) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 686) AGR/Ahrens, § 39 Rn. 21; FK-InsO/Bornemann, § 39 Rn. 24; Uhlenbruck/Hirte, § 39 Rn. 23. 687) Uhlenbruck/Hirte, § 39 Rn. 24; FK-InsO/Bornemann, § 39 Rn. 23; HambK/Lüdtke, § 39 Rn. 12. 688) MünchKomm-InsO/Ehricke, § 39 Rn. 18; AGR/Ahrens, § 39 Rn. 23.

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mit anzumelden. Nach den Maßstäben der Rechtsprechung zu § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO689) werden sie privilegiert sein. c) Darlegungsmaß Der Darlegungsumfang hat sich an den vom BGH zur Anmeldung des Rechts- 354 grunds einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung entwickelten Maßstäben auszurichten. Noch im Herbst 2013 hatte der Senat im Rahmen eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Anforderungen an eine Anmeldung nach § 174 Abs. 2 InsO mit einer erheblichen Darstellungshöhe formuliert. Danach sollte die schlüssige Darlegung des Lebenssachverhalts erforderlich sein, aus dem der Gläubiger seinen Zahlungsanspruch und den deliktischen Haftungsgrund herleitet.690) Anfang des Jahres 2014 hat der Senat jedoch von einer schlüssigen Darlegung des objektiven und subjektiven Tatbestands abgesehen. Der geltend gemachte Anspruch müsse in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei bestimmt sein und der Schuldner müsse erkennen können, welches Verhalten der Gläubiger ihm vorwirft. Dazu müssten nicht sämtliche objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale der behaupteten unerlaubten Handlung vorgetragen werden.691) Eine weitergehende Prüfung durch das Insolvenzgericht ist danach nicht zulässig. Noch enger wird das Vorprüfungsrecht des Insolvenzverwalters bestimmt. Es besteht nur in formaler Hinsicht, weil das Anmeldungs- und Eintragungsverfahren nicht dazu dient, über insolvenzrechtliche Einwendungen gegen die Forderung zu entscheiden.692) Dieses Darlegungsmaß bleibt hinter der bislang überwiegend verlangten plau- 355 siblen Darstellung zurück.693) Obwohl die Beschreibung als plausible Darstellung eine gewisse Unschärfe aufweist, wie der BGH zutreffend konstatiert, sieht sie doch gerade nicht von einzelnen Tatbestandsmerkmalen ab. Zweifelsfrei bestimmt ist ein Tatbestand nur, wenn jede Verwechselungsgefahr ausgeschlossen ist und der Schuldner deswegen weiß, um welche Forderung es geht und welches Verhalten ihm als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung vorgeworfen wird. Bei den Verbindlichkeiten aus § 302 Nr. 1 Alt. 2 und 3 InsO handelt es sich 356 um eigenständig qualifizierte und privilegierte Forderungen und gerade nicht um deliktische Forderungen. Obwohl sie durch die Integration in § 302 Nr. 1 InsO in einen normativen Zusammenhang mit den Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen gestellt werden, sind sie systema___________ 689) BGH, ZInsO 2011, 102 Rn. 11. 690) BGH, BeckRS 2013, 17289; ebenso AG Köln, ZVI 2013, 150; AGR/Wagner, § 174 Rn. 17; Uhlenbruck/Sinz, § 174 Rn. 38. 691) BGH, NZI 2014, 127 Rn. 8. 692) BGH, NZI 2017, 300 Rn. 27. 693) MünchKomm-InsO/Stephan, § 302 Rn. 11; Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke, § 184 Rn. 99; Ahrens, VIA 2013, 65, 66; a. A: Jaeger/Gerhardt, § 174 Rn. 56.

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D. Eröffnetes Verfahren

tisch deutlich von diesen zu unterscheiden, denn sie weichen gerade vom Anforderungsprofil der bislang von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Deliktstatbestände ab. Sonst wären die zusätzlich in § 302 Nr. 1 InsO geregelten Ausnahmetatbestände entbehrlich. 357 Eine Qualifikation als Deliktsforderung geht deswegen fehl694) und kann die erforderlichen Darlegungsanforderungen nicht erfüllen. Um den Tatbestand zweifelfrei zu bestimmen, muss der Gläubiger des Unterhaltsanspruchs grundsätzlich einen vorsätzlich pflichtwidrig nicht geleisteten gesetzlichen Unterhalt darlegen, wobei der Vorsatz im Einzelfall aus den Umständen zu schließen sein kann. Die pflichtwidrige Nichtleistung hat der Unterhaltsgläubiger anhand der für den gesamten Leistungszeitraum bestehenden Leistungsfähigkeit des Schuldners und der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten darzulegen.695) Während die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten nachvollziehbar darzulegen ist, werden zur Leistungsfähigkeit des Schuldners keine spezifischen Angaben zu verlangen sein. Regelmäßig kann dazu auf eine die Unterhaltspflicht feststellende Entscheidung Bezug genommen werden. Sie genügt dann nicht, wenn zwischen der Entscheidung und dem Zeitpunkt der Unterhaltspflicht wesentliche Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen eingetreten sind, die dem anmeldenden Gläubiger bekannt waren. Bei der Anmeldung einer Forderung aus einer Steuerstraftat genügt nicht die schlichte Erklärung, es liege eine Steuerhinterziehung vor. Zu verlangen sein wird ein Hinweis auf ein laufendes Ermittlungs- oder Strafverfahren und das Aktenzeichen.696) 2. Hinweispflicht nach § 175 Abs. 2 InsO 358 Ist eine Forderung aus einer vorsätzlich pflichtwidrig verletzten gesetzlichen Unterhaltspflicht oder aus einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO angemeldet, muss das Insolvenzgericht den Schuldner gemäß § 175 Abs. 2 InsO auf die Rechtsfolgen des § 302 InsO und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinweisen. Selbstverständlich gilt dies auch wie bislang schon bei einer Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung. Mit diesen Informationen soll der Schuldner befähigt werden, sich ggf. gegen die Forderung zu verteidigen. Der Hinweis muss den Gläubiger, den Betrag und die angeführten Tatsachen697) sowie die angegebene rechtliche Qualifikation enthalten.698) Da eine erfolgte strafrechtliche Verurteilung nicht in Zweifel gezogen werden kann, ist ein Hinweis auf mögliche Zweifel an der Reichweite der strafrechtlichen Verurteilung oder die Identität zwischen der Steuerfor___________ 694) A. A. wohl Schmittmann, InsbürO 2014, 159, 160. 695) Ebenso jetzt Pianowski, InsbürO 2015, 4, 5. 696) Kübler/Prütting/Bork/Pape/Schaltke, § 174 Rn. 91, die weitergehend auch einen Hinweis auf den Stand des Verfahrens verlangen. 697) MünchKomm-InsO/Riedel, § 175 Rn. 21 f. 698) Jaeger/Gerhardt, § 175 Rn. 29.

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VI. Eigenverwaltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, 274 Abs. 1 InsO

derung und der angemeldeten Forderung zu beziehen.699) Meldet der Gläubiger eine Forderung an, der eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO zugrunde liegt, für die der Schuldner noch nicht rechtskräftig verurteilt wurde, muss das Gericht den Schuldner zusätzlich auf diese Voraussetzung hinweisen. Da sich der Hinweis auf die konkrete Forderung beziehen muss, genügt eine formularmäßige Belehrung nicht.700) Wird eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Hand- 359 lung angemeldet, muss der Schuldner auch auf die Möglichkeit eines isolierten Widerspruchs hingewiesen werden.701) Diese Möglichkeit eines isolierten Widerspruchs ist auch für die durch die Novelle erstmals privilegierten Tatbestände des § 302 Nr. 1 Alt. 2 und 3 InsO eröffnet (Rn. 1158 f.). Das Insolvenzgericht hat den Schuldner deswegen auch in diesen Fällen auf den isolierten Widerspruch hinzuweisen. VI. Eigenverwaltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, 274 Abs. 1 InsO Für das bisherige Recht schloss § 312 Abs. 2 InsO im Anwendungsbereich 360 des – wie genau zu lesen ist – vereinfachten Insolvenzverfahrens eine Eigenverwaltung aus. Da mit den aufgehobenen §§ 312 – 314 InsO auch diese Bestimmung entfiel, sollte ihr Gegenstand an anderer Stelle geregelt werden. Der Gesetzgeber hat deswegen den früheren Regelungsgehalt an anderer Stelle normiert. § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO besagt nunmehr, dass die Vorschriften der Eigenverwaltung nicht auf das Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO anzuwenden sind. Diese Bestimmung wird in den Materialien als Folgeänderung zum gestrichenen § 312 Abs. 2 InsO angesehen.702) Ein geringfügiger Kontrast ist aber doch festzustellen. Der Unterschied be- 361 ruht auf dem bisher normierten Ausschluss der Eigenverwaltung im Bereich des vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahrens gegenüber der jetzt geregelten Unanwendbarkeit der Eigenverwaltung für das Verbraucherinsolvenzverfahren. Das frühere Recht erklärte die Eigenverwaltung erst für das vereinfachte Insolvenzverfahren als unzulässig. In den vorgelagerten Verfahrensabschnitten, insbesondere des Antrags- und des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens, war die Eigenverwaltung nach dem gesetzlichen Wortlaut nicht ausgeschlossen. Sachlich war ein bloßer Teilausschluss weder sinnvoll noch in irgendeiner Weise praktikabel durchzuführen. Folgerichtig wurde die Eigenverwaltung insgesamt für die Verbraucherinsolvenz abgelehnt,703) also einheitlich für alle Verfahrensstadien. ___________ 699) Vgl. Pape, ZInsO 2016, 2005, 2009. 700) Jaeger/Gerhardt, § 175 Rn. 29; FK-InsO/Kießner, § 175 Rn. 21; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke, § 175 Rn. 36; Uhlenbruck/Sinz, § 175 Rn. 28. 701) Vgl. BGH, NZI 2007, 416 Rn. 10; außerdem MünchKomm-InsO/Riedel, § 175 Rn. 22; HambK/Preß/Henningsmeier, § 175 Rn. 9. 702) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 703) MünchKomm-InsO/Stephan, § 312 Rn. 12; AGR/Henning, 2. Aufl., § 312 Rn. 14.

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VI. Eigenverwaltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, 274 Abs. 1 InsO

derung und der angemeldeten Forderung zu beziehen.699) Meldet der Gläubiger eine Forderung an, der eine Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO zugrunde liegt, für die der Schuldner noch nicht rechtskräftig verurteilt wurde, muss das Gericht den Schuldner zusätzlich auf diese Voraussetzung hinweisen. Da sich der Hinweis auf die konkrete Forderung beziehen muss, genügt eine formularmäßige Belehrung nicht.700) Wird eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Hand- 359 lung angemeldet, muss der Schuldner auch auf die Möglichkeit eines isolierten Widerspruchs hingewiesen werden.701) Diese Möglichkeit eines isolierten Widerspruchs ist auch für die durch die Novelle erstmals privilegierten Tatbestände des § 302 Nr. 1 Alt. 2 und 3 InsO eröffnet (Rn. 1158 f.). Das Insolvenzgericht hat den Schuldner deswegen auch in diesen Fällen auf den isolierten Widerspruch hinzuweisen. VI. Eigenverwaltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4, 274 Abs. 1 InsO Für das bisherige Recht schloss § 312 Abs. 2 InsO im Anwendungsbereich 360 des – wie genau zu lesen ist – vereinfachten Insolvenzverfahrens eine Eigenverwaltung aus. Da mit den aufgehobenen §§ 312 – 314 InsO auch diese Bestimmung entfiel, sollte ihr Gegenstand an anderer Stelle geregelt werden. Der Gesetzgeber hat deswegen den früheren Regelungsgehalt an anderer Stelle normiert. § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO besagt nunmehr, dass die Vorschriften der Eigenverwaltung nicht auf das Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO anzuwenden sind. Diese Bestimmung wird in den Materialien als Folgeänderung zum gestrichenen § 312 Abs. 2 InsO angesehen.702) Ein geringfügiger Kontrast ist aber doch festzustellen. Der Unterschied be- 361 ruht auf dem bisher normierten Ausschluss der Eigenverwaltung im Bereich des vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahrens gegenüber der jetzt geregelten Unanwendbarkeit der Eigenverwaltung für das Verbraucherinsolvenzverfahren. Das frühere Recht erklärte die Eigenverwaltung erst für das vereinfachte Insolvenzverfahren als unzulässig. In den vorgelagerten Verfahrensabschnitten, insbesondere des Antrags- und des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens, war die Eigenverwaltung nach dem gesetzlichen Wortlaut nicht ausgeschlossen. Sachlich war ein bloßer Teilausschluss weder sinnvoll noch in irgendeiner Weise praktikabel durchzuführen. Folgerichtig wurde die Eigenverwaltung insgesamt für die Verbraucherinsolvenz abgelehnt,703) also einheitlich für alle Verfahrensstadien. ___________ 699) Vgl. Pape, ZInsO 2016, 2005, 2009. 700) Jaeger/Gerhardt, § 175 Rn. 29; FK-InsO/Kießner, § 175 Rn. 21; Kübler/Prütting/Bork/ Pape/Schaltke, § 175 Rn. 36; Uhlenbruck/Sinz, § 175 Rn. 28. 701) Vgl. BGH, NZI 2007, 416 Rn. 10; außerdem MünchKomm-InsO/Riedel, § 175 Rn. 22; HambK/Preß/Henningsmeier, § 175 Rn. 9. 702) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 703) MünchKomm-InsO/Stephan, § 312 Rn. 12; AGR/Henning, 2. Aufl., § 312 Rn. 14.

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D. Eröffnetes Verfahren

362 Durch die Neuregelung wird diese gesetzliche Ungenauigkeit korrigiert. Gemäß § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO sind die Vorschriften der Eigenverwaltung nicht auf das Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 304 InsO anzuwenden. § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmt nicht nur den persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, sondern in § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO auch den sachlichen Anwendungsbereich der Vorschriften des Insolvenzverfahrens, die gelten, soweit in den §§ 304 – 311 InsO keine Sonderregelungen getroffen sind. In der Konsequenz ist jetzt die Eigenverwaltung von Beginn des Verbraucherinsolvenzverfahrens an unzulässig. 363 Aus der Novelle resultiert noch eine zweite Akzentverschiebung. § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Anwendung der Eigenverwaltung in der Verbraucherinsolvenz gemäß § 304 InsO aus. Auf die Verbraucherinsolvenzverfahren sind aber nach § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO die allgemeinen Vorschriften anzuwenden, soweit im Neunten Teil der Insolvenzordnung nichts anderes geregelt ist. Da dort keine Aussage zur Eigenverwaltung getroffen ist, wären deren Bestimmungen grundsätzlich anwendbar. Sie werden deswegen erst durch die Ausnahmebestimmung in § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO gesperrt. Diese veränderte Regelungstechnik modifiziert vielleicht nicht die Rechtsfolge, wohl aber die Teleologie. Nicht mehr die Sachgründe aus dem Verbraucherinsolvenzverfahren, sondern die Maßstäbe der Eigenverwaltung blockieren diese Regelungen. Anders formuliert wäre die Eigenverwaltung in der Verbraucherinsolvenz nicht kategorial ausgeschlossen, wenn es nicht § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO gäbe. Früher sprach die im vereinfachten Insolvenzverfahren vorgesehene Bestellung eines Treuhänders mit begrenzten Kompetenzen gegen eine Eigenverwaltung, bei der der Sachwalter ebenfalls nur reduzierte Befugnisse hatte.704) Dieser inhaltliche Grund ist mit der Bestellung eines Insolvenzverwalters in der Verbraucherinsolvenz entfallen. 364 Für den Rechtsanwender bedeutet dies zunächst keinen Unterschied, denn nach beiden Rechtslagen schließen sich das Verbraucherinsolvenzverfahren und die Eigenverwaltung gegenseitig aus. Zu erwägen ist freilich, ob diese Sperre erforderlich und damit sachlich unabdingbar ist. Wie bereits die aufgehobene Schranke für das Insolvenzplanverfahren in den Verbraucherinsolvenzverfahren zeigt, müssen solche Anwendungsgrenzen nicht unabänderlich sein. Zu diskutieren ist, ob diese Muster in allen Verfahren gelten oder ob positive Erfahrungen mit dem veränderten Recht der Eigenverwaltung in der Verbraucherinsolvenz fruchtbar gemacht werden können. Nun existieren wohlweislich besondere Gründe, die im Insolvenzverfahren natürlicher Personen gegen eine Eigenverwaltung sprechen können, wie eine Überforderung des Schuldners oder die fehlende Verlässlichkeit. Ob in der großen Zahl masseloser Insolvenzverfahren gerade ein Bedürfnis für eine eigenverwaltete Insolvenzmasse fehlt705) oder ob damit gerade die Notwendigkeit einer Insol___________ 704) HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 312 Rn. 14. 705) MünchKomm-InsO/Stephan, § 312 Rn. 12.

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VII. Insolvenzverwalter

venzverwaltung entfällt, kann hier offenbleiben, sollte aber weiter überprüft werden. Über den Ausschlusstatbestand des § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO hinaus erfolgen 365 zwei weitere kleinteilige Änderungen im Bereich der Verbraucherinsolvenz. Da § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO aufgehoben und deswegen die Ziffernfolge dieser Vorschrift verändert wurde, verweisen in einer geringfügigen redaktionellen Korrektur die §§ 270 Abs. 4 2. Halbs., 274 Abs. 1 InsO auf die neue Bestimmung in § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO. Eine sachliche Modifikation wird damit nicht bewirkt. VII. Insolvenzverwalter 1. Abschaffung des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren a) Veränderte Rechtsstellung Bislang wurden die Aufgaben des Insolvenzverwalters von einem Treuhänder 366 wahrgenommen, dessen allgemeine Rechtsstellung durch § 313 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 292 InsO bestimmt wurde. Zwei wesentliche Kompetenzbeschränkungen kennzeichneten sein Aufgabengebiet. Abweichend vom allgemeinen Insolvenzrecht war der Treuhänder nur dann anfechtungsberechtigt, wenn ihn die Gläubigerversammlung dazu berechtigt hatte, § 313 Abs. 2 Satz 3 InsO. Da zudem die allgemeine Anfechtungsberechtigung der Insolvenzgläubiger in einem Gemeinschaftsverfahren sachfremd und mit Kostenrisiken belastet war, bestanden keine positiven, sondern eher negative Anreize zur Ausübung des Anfechtungsrechts. Deswegen konnten Anfechtungsrechte deutlich seltener als sonst realisiert werden. Außerdem war der Treuhänder nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen Pfandrechte oder andere Absonderungsrechte bestanden, § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO. Das Verwertungsrecht war dem Gläubiger übertragen, wodurch die Verwertungsregeln erheblich belastet waren. Insgesamt hat sich die Aufgabenverlagerung auf die Gläubiger nicht bewährt.706) Die Unzulänglichkeiten dieser Regeln sollen den ausschlaggebenden Grund 367 für die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO gebildet haben.707) Durch die Materialien ist dieser Erklärungsansatz allerdings nicht zu belegen. Es heißt dort lediglich, wenn künftig der Insolvenzverwalter im Verbraucherinsolvenzverfahren selbst anfechten und verwerten könne und keine vereinfachte Verteilung durchzuführen habe, gäbe es keine rechtlichen Unterschiede zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren.708) Dennoch erscheint der Gedanke plausibel. Beide gesetzgeberischen Maßnahmen sollen dazu beitragen, die Masse anzureichern. Verbessert wird dadurch zunächst ___________ 706) BT-Drucks. 17/11268, S. 35. 707) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. 708) BT-Drucks. 17/11268, S. 35.

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VII. Insolvenzverwalter

venzverwaltung entfällt, kann hier offenbleiben, sollte aber weiter überprüft werden. Über den Ausschlusstatbestand des § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO hinaus erfolgen 365 zwei weitere kleinteilige Änderungen im Bereich der Verbraucherinsolvenz. Da § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO aufgehoben und deswegen die Ziffernfolge dieser Vorschrift verändert wurde, verweisen in einer geringfügigen redaktionellen Korrektur die §§ 270 Abs. 4 2. Halbs., 274 Abs. 1 InsO auf die neue Bestimmung in § 27 Abs. 2 Nr. 4 InsO. Eine sachliche Modifikation wird damit nicht bewirkt. VII. Insolvenzverwalter 1. Abschaffung des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren a) Veränderte Rechtsstellung Bislang wurden die Aufgaben des Insolvenzverwalters von einem Treuhänder 366 wahrgenommen, dessen allgemeine Rechtsstellung durch § 313 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 292 InsO bestimmt wurde. Zwei wesentliche Kompetenzbeschränkungen kennzeichneten sein Aufgabengebiet. Abweichend vom allgemeinen Insolvenzrecht war der Treuhänder nur dann anfechtungsberechtigt, wenn ihn die Gläubigerversammlung dazu berechtigt hatte, § 313 Abs. 2 Satz 3 InsO. Da zudem die allgemeine Anfechtungsberechtigung der Insolvenzgläubiger in einem Gemeinschaftsverfahren sachfremd und mit Kostenrisiken belastet war, bestanden keine positiven, sondern eher negative Anreize zur Ausübung des Anfechtungsrechts. Deswegen konnten Anfechtungsrechte deutlich seltener als sonst realisiert werden. Außerdem war der Treuhänder nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen Pfandrechte oder andere Absonderungsrechte bestanden, § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO. Das Verwertungsrecht war dem Gläubiger übertragen, wodurch die Verwertungsregeln erheblich belastet waren. Insgesamt hat sich die Aufgabenverlagerung auf die Gläubiger nicht bewährt.706) Die Unzulänglichkeiten dieser Regeln sollen den ausschlaggebenden Grund 367 für die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO gebildet haben.707) Durch die Materialien ist dieser Erklärungsansatz allerdings nicht zu belegen. Es heißt dort lediglich, wenn künftig der Insolvenzverwalter im Verbraucherinsolvenzverfahren selbst anfechten und verwerten könne und keine vereinfachte Verteilung durchzuführen habe, gäbe es keine rechtlichen Unterschiede zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren.708) Dennoch erscheint der Gedanke plausibel. Beide gesetzgeberischen Maßnahmen sollen dazu beitragen, die Masse anzureichern. Verbessert wird dadurch zunächst ___________ 706) BT-Drucks. 17/11268, S. 35. 707) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. 708) BT-Drucks. 17/11268, S. 35.

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D. Eröffnetes Verfahren

die Situation der Justizkassen als Kostengläubiger. In einer derart stark von fiskalischen Interessen geprägten Reform, wie der aktuellen Novelle des Insolvenzrechts natürlicher Personen, sprechen gute Gründe dafür, darin eine wesentliche Triebkraft der Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO zu sehen. 368 Allenfalls unwesentlich ändert sich die Situation durch die künftig nicht mehr nur entsprechend anzuwendenden §§ 56 – 66 InsO, wie dies § 313 Abs. 1 Satz 3 InsO vorgeschrieben hat, sondern jetzt direkt geltenden Regeln. Seine erforderliche Unabhängigkeit ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil er den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag allgemein über den Verlauf und die Folgen eines Insolvenzverfahrens beraten hat, § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO. Für die unternehmerische Insolvenz wird diskutiert, ob der Ersteller eines Insolvenzplans als Insolvenzverwalter bestellt werden darf.709) Wegen der Gefahr eines Interessenkonflikts und der nach § 43a BRAO für Rechtsanwälte verbotenen Vertretung widerstreitender Interessen710) muss dies regelmäßig ausscheiden. Sollte dennoch im Einzelfall die Bestellung eines Beraters, der einen außergerichtlichen Einigungsversuch des Schuldners begleitet hat, zum Insolvenzverwalter erwogen werden, ist abzuwägen, ob die durch das ESUG für die Unternehmensinsolvenz ermöglichte größere Nähe zwischen Schuldner und späterem Insolvenzverwalter auf die Verbraucherinsolvenz übertragen werden kann. Neben der Generalverweisung auf die §§ 56 ff. InsO spricht dafür die in der Verbraucherinsolvenz durch das eröffnete Insolvenzplanverfahren nochmals gestärkte konsensuale Schuldenbereinigung. b) Berufsausübungsbeschränkung 369 Mit den aufgehobenen Vorschriften über das vereinfachte Insolvenzverfahren und den gestrichenen Sonderregeln über die Anfechtung und Verwertung entfallen die Unterschiede zwischen dem Insolvenzverwalter im sog. Regelinsolvenzverfahren und dem Treuhänder in der Verbraucherinsolvenz. Folgerichtig entfällt das Amt des Treuhänders im eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren.711) Auch im Verbraucherinsolvenzverfahren wird künftig ein Insolvenzverwalter tätig, dessen Rechtsstellung den allgemeinen Regelungen und Anforderungen unterliegt. 370 Das Tätigkeitsbild als Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren ist damit aufgehoben, wogegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus Art. 12 Abs. 1 GG bestehen. Dies gilt selbst gegenüber den Nur-Treuhändern. Für das Amt des vorläufigen Treuhänders hat der BGH festgestellt, dass seine Ausübung durch die Berufsfreiheit geschützt ist.712) Gleiches gilt für das Insolvenz___________ 709) MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 28 ff.; Kübler/Prütting/Bork/Lüke, § 56 Rn. 49c; AGR/Lind, § 56 Rn. 11. 710) AGR/Lind, § 56 Rn. 10. 711) Henning, ZVI 2014, 7, 15. 712) BGH, NZI 2009, 604 Rn. 6.

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VII. Insolvenzverwalter

verwalteramt713) und das Amt als Treuhänder im Insolvenzverfahren.714) Bei der Aufhebung von § 313 InsO mit den daraus resultierenden Konsequenzen für die Berufstätigkeit handelt es sich jedenfalls um eine durch vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimierte Berufsausübungsbeschränkung.715) Eine Berufsausübungsbeschränkung ist zulässig, wenn sie durch hinreichen- 371 de Gründe des gemeinen Wohls gerechtfertigt ist, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist sowie wenn bei einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Zumutbarkeitsgrenze noch gewahrt ist.716) Je empfindlicher die Berufsausübenden in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt werden, desto gewichtiger müssen die Interessen des Gemeinwohls sein.717) Weder haben sich die berufsqualifizierenden Anforderungen an den vormaligen Treuhänder verändert noch werden seine Aufgaben wesentlich verändert. Die überschaubaren Veränderungen seines Tätigkeitsprofils sind durch das im Gemeinwohlinteresse bedeutsame Ziel der Masseanreicherung zu legitimieren. Noch in einem anderen Punkt ist die Berufsausübung des Verwalters gegen- 372 über dem Treuhänder neu justiert. Vormals wurde nach § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO der Treuhänder für das Restschuldbefreiungsverfahren abweichend von § 292 Abs. 2 InsO bereits bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt. Nach der Rechtsprechung des BGH wird der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren zugleich auch für das Restschuldbefreiungsverfahren bestellt, sofern die Bestellung im Eröffnungsbeschluss nicht eingeschränkt ist.718) Um das Verfahren zu vereinfachen und Kosten zu sparen, sollte in Kleinverfahren nur eine Person für die Wahrnehmung der Verwalter- und Treuhänderaufgaben bestellt werden.719) Nachdem die Regelung aufgehoben ist, besteht diese gesetzliche Bindung nicht mehr. Dennoch besitzen diese Kriterien künftig bei der Bestellung des Treuhänders Gewicht. Eine verfassungsrechtlich kritische Konsequenz resultiert daraus nicht. Während vielleicht in einigen Verfahren die Treuhänderbestellung verloren zu gehen droht, kann sie in anderen Verfahren errungen werden. 2. Bestellung des Insolvenzverwalters Da das Amt des Treuhänders im Verbraucherinsolvenzverfahren abgeschafft 373 ist, tritt an dessen Stelle ein nach den allgemeinen Regeln einzusetzender und ___________ 713) 714) 715) 716) 717) 718) 719)

BGH, NZI 2006, 158 Rn. 8. Vgl. BGH, NJW-RR 2012, 952 Rn. 10; NZI 2012, 247 Rn. 9. BVerfG, NJW 1958, 1035, 1038; 1988, 2292, 2293. BVerfG, NJW 1996, 1882, 1883; 2001, 353, 354. BVerfG, NJW 2001, 353, 354. BGH, ZInsO 2003, 750; NZI 2008, 114; NJW-RR 2012, 952 Rn. 6. BT-Drucks. 12/7302, S. 193; BGH, ZInsO 2003, 750.

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D. Eröffnetes Verfahren

befugter Insolvenzverwalter. Bislang schon waren über die Verweisung in § 313 Abs. 1 Satz 3 InsO die Anforderungen der §§ 56 – 66 InsO entsprechend anzuwenden, die künftig unmittelbar gelten. Zu beachten ist damit das Anforderungsprofil des § 56 InsO. Erforderlich ist eine fachliche und persönliche Eignung,720) wofür auf eine konkrete Einzelfalleignung abzustellen ist.721) Im Anwendungsbereich des § 304 InsO gelten damit die Qualifikationsanforderungen für das Verbraucherinsolvenzverfahren. Der Verwalter hat deswegen seine Eignung für Insolvenzverfahren natürlicher Personen mit dem dort existierenden Aufgabenspektrum nachzuweisen. Wesentliche Erfahrungen können gerade auch mit den bisherigen Tätigkeiten als Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren nachgewiesen werden. Besondere Kompetenzen im Bereich einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners müssen auch weiterhin nicht vorhanden sein.722) 374 Ein beachtlicher Unterschied existiert freilich bei den Anfechtungsansprüchen und für das Insolvenzplanverfahren. Da der Treuhänder im Bereich der Verbraucherinsolvenzverfahren dafür keine Kompetenzen besaß, musste er insoweit auch keine Qualifikation nachweisen.723) Wegen der weitgehenden sachlichen Angleichung der Aufgabenbereiche als Insolvenzverwalter im neuen Recht existiert nur noch für die nach § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO vom Verbraucherinsolvenzverfahren ausgenommene Eigenverwaltung ein Vorbehaltsbereich. Soweit die Treuhänder auch als Insolvenzverwalter tätig waren, wird es regelmäßig mit den Kompetenznachweisen für die neuen Tätigkeitsfelder keine besonderen Schwierigkeiten geben. Im Übrigen sind im Einzelnen die bislang erworbenen Fähigkeiten und ihre Gewichtung im Verhältnis zu den neuen Funktionen abzuwägen, die nicht die gleiche Komplexität und Häufigkeit besitzen, wie im sog. Regelinsolvenzverfahren. 375 Die geeigneten Personen und Stellen, also insbesondere die Schuldnerberatungsstellen, können den Schuldner aufgrund der modifizierten Fassung von § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO im gesamten Insolvenzverfahren vertreten. Eine Kompetenz, als Insolvenzverwalter tätig zu werden, ist ihnen damit nicht eröffnet.724) Bereits sachlich weicht das im Interesse der Gläubiger und zugunsten der Masse ausgerichtete Tätigkeitsprofil eines Insolvenzverwalters von dem als einseitiger Interessenvertreter des Schuldners ausgerichteten Modell der Schuldnerberatungsstellen ab. Ziel des § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO ist dann auch nicht, Konkurrenten der bislang tätigen Insolvenzverwalter zu kreieren, sondern dem Schuldner im Verfahren Hilfestellungen zu gewähren.

___________ 720) 721) 722) 723) 724)

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Vgl. FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 6. MünchKomm-InsO/Graeber, § 56 Rn. 21. Graeber, InsbürO 2013, 339, 340. Graeber, InsbürO 2013, 339. A. A. FK-InsO/Grote, 7. Aufl., § 306 Rn. 24.

VII. Insolvenzverwalter

Ein vorläufiger Gläubigerausschuss nach § 22a InsO ist im Verbraucherin- 376 solvenzverfahren ausgeschlossen, weswegen eine Gläubigerbeteiligung nach § 56a InsO nicht in Betracht kommt. Nicht schon prinzipiell ausgeschlossen ist die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters nach § 57 InsO.725) An die Stelle der ersten auf die Bestellung folgenden Gläubigerversammlung tritt im schriftlichen Verfahren die diese Gläubigerversammlung ersetzende Anhörung, worauf im Anschreiben hinzuweisen ist. In den einfachen Verfahren nach § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO ist dies der Prüftermin bzw. die entsprechende Anhörung.726) Da nicht über die Fortführung eines Unternehmens zu befinden ist, weswegen sich der Eilbedarf vielleicht anders darstellt, und weil die Kosten gestundet sind, kann eine durchaus andere Interessenlage als im sog. Regelverfahren bestehen. Wegen des geringen Gläubigerengagements wird dennoch allenfalls ausnahmsweise ein anderer Insolvenzverwalter gewählt werden. Zulässig ist die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, § 306 Abs. 2 377 Satz 1 InsO i. V. m. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO, dessen Tätigkeitsprofil jedenfalls nicht prinzipiell von dem im sog. Regelinsolvenzverfahren abweicht. Bereits für das alte Recht war die Möglichkeit anerkannt, einen vorläufigen Treuhänder zu bestellen.727) Umso mehr muss dies nach neuem Recht gelten, das keine verbraucherinsolvenzspezifische Aufgabenbeschränkung vorsieht. Dennoch muss eine vorläufige Insolvenzverwaltung wegen des häufig fehlenden Sicherungsbedarfs und der entstehenden Kosten die Ausnahme bleiben.728) Für die Tätigkeit der geeigneten Personen und Stellen gilt das Gleiche wie für die Bestellung als Insolvenzverwalter. Ihr Aufgabenfeld ist dafür prinzipiell nicht geeignet.729) 3. Aufgabenprofil Dem Insolvenzverwalter obliegen grundsätzlich die auch im Regelinsolvenz- 378 verfahren vom Verwalter wahrzunehmenden Aufgaben. Soweit dies bereits bislang zutraf,730) gilt dies selbstverständlich auch unter dem neuen Recht. Erst recht ist dies künftig zutreffend, weil die Aufgabenbegrenzungen aus § 313 Abs. 2, 3 InsO entfallen sind. Der Insolvenzverwalter hat die Insolvenzmasse einschließlich des Neuerwerbs in Besitz zu nehmen, § 148 InsO, zu sichern und im Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu verwerten, §§ 159 ff. InsO.731) Außerdem muss er die Verzeichnisse sowie die Vermögensübersicht erstellen, §§ 151 ff. InsO, die Anmeldung von For___________ 725) Vgl. zum früheren Recht Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 12. 726) MünchKomm-InsO/Graeber, § 57 Rn. 21. 727) BGH, VuR 2007, 470 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 306 Rn. 17; Uhlenbruck/ Vallender, 13. Aufl., § 306 Rn. 476 ff.; AGR/Henning, 2. Aufl., § 306 Rn. 11. 728) Uhlenbruck/Sternal, § 306 Rn. 33; HK-InsO/Waltenberger, § 306 Rn. 17. 729) A. A. FK-InsO/Grote, 7. Aufl., § 306 Rn. 24. 730) BGHZ 175, 307 Rn. 15. 731) BGHZ 175, 307 Rn. 15.

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D. Eröffnetes Verfahren

derungen und den Prüfungstermin vorbereiten, §§ 174 ff. InsO, Prozesse aufnehmen und fortsetzen, §§ 85 ff. InsO, sowie vertragliche Beziehungen abwickeln, §§ 103 ff. InsO.732) 378a Angepasst an diesen erweiterten Aufgabenkreis erhält der Insolvenzverwalter in der Verbraucherinsolvenz die regelmäßige Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV. Gegenüber den Vergütungssätzen des Treuhänders führt dies in massehaltigen Insolvenzen zu teils drastischen Vergütungserhöhungen, wobei sich dieses Verhältnis erst oberhalb einer Masse von 150.000,– € umkehrt.733) Außerdem können Zu- und Abschläge erfolgen. Zuschläge sind insbesondere bei der Prüfung von Sicherungsrechten, der Vorlage eines Insolvenzplans und der Anfechtung von Rechtshandlungen denkbar.734) 379 Der Insolvenzverwalter darf aber die Wohnung des Schuldners nicht gegen dessen Willen betreten. Der Eröffnungsbeschluss, § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO, bildet zwar die Grundlage, die Wohnung ohne zusätzliche richterliche Anordnung zu betreten, doch ist dies allein in Begleitung eines Gerichtsvollziehers zulässig.735) Die Kompetenzen des Insolvenzverwalters sind streng durch die Massezugehörigkeit beschränkt und beziehen sich nicht auf unpfändbare Gegenstände. Dies ist etwa beim Lastschriftwiderruf zu beachten, soweit das pfändungsfreie Schonvermögen berührt ist.736) VIII. Insolvenzanfechtung 1. Ausgangssituation 380 Zu den Unzulänglichkeiten des bisherigen Verbraucherinsolvenzverfahrens gehören die Kompetenzschranken des Treuhänders, falls er Anfechtungsansprüche zu realisieren sucht. In der ursprünglichen Fassung von § 313 Abs. 2 InsO blieb ein Anfechtungsrecht des Treuhänders vollständig ausgeschlossen, was alsbald kritisiert wurde.737) Um das Anfechtungsrecht effektiver nutzen zu können, wurde mit dem insoweit bereits im Gesetzgebungsverfahren kritisierten738) InsOÄndG vom 26.10.2001 der Gläubigerversammlung die Befugnis eröffnet, den Treuhänder oder einen Gläubiger mit der Anfechtung zu beauftragen.739) Beide neu geschaffenen Alternativen konnten den fortbestehenden Funktionsverlust der Anfechtung im Verbraucherinsolvenzverfahren wegen der immer noch bestehenden faktischen und rechtlichen Hürden ___________ 732) 733) 734) 735)

736) 737) 738) 739)

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FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 2. Stephan, VIA 2015, 1 f.; Graeber, InsbürO 2015, 12. Stephan, VIA 2015, 2. MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Jaffé, § 148 Rn. 66; AGR/Henning, § 313 2. Aufl., Rn. 15; FK-InsO/Wegener, § 148 Rn. 23; a. A. FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 14, zusätzlicher richterlicher Beschluss. BGHZ 186, 242 Rn. 13 ff. Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 65 f.; Henckel, in: KS, S. 813 Rn. 97. Marotzke, KTS 2001, 67, 70. BT-Drucks. 14/5680, S. 33.

D. Eröffnetes Verfahren

derungen und den Prüfungstermin vorbereiten, §§ 174 ff. InsO, Prozesse aufnehmen und fortsetzen, §§ 85 ff. InsO, sowie vertragliche Beziehungen abwickeln, §§ 103 ff. InsO.732) 378a Angepasst an diesen erweiterten Aufgabenkreis erhält der Insolvenzverwalter in der Verbraucherinsolvenz die regelmäßige Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV. Gegenüber den Vergütungssätzen des Treuhänders führt dies in massehaltigen Insolvenzen zu teils drastischen Vergütungserhöhungen, wobei sich dieses Verhältnis erst oberhalb einer Masse von 150.000,– € umkehrt.733) Außerdem können Zu- und Abschläge erfolgen. Zuschläge sind insbesondere bei der Prüfung von Sicherungsrechten, der Vorlage eines Insolvenzplans und der Anfechtung von Rechtshandlungen denkbar.734) 379 Der Insolvenzverwalter darf aber die Wohnung des Schuldners nicht gegen dessen Willen betreten. Der Eröffnungsbeschluss, § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO, bildet zwar die Grundlage, die Wohnung ohne zusätzliche richterliche Anordnung zu betreten, doch ist dies allein in Begleitung eines Gerichtsvollziehers zulässig.735) Die Kompetenzen des Insolvenzverwalters sind streng durch die Massezugehörigkeit beschränkt und beziehen sich nicht auf unpfändbare Gegenstände. Dies ist etwa beim Lastschriftwiderruf zu beachten, soweit das pfändungsfreie Schonvermögen berührt ist.736) VIII. Insolvenzanfechtung 1. Ausgangssituation 380 Zu den Unzulänglichkeiten des bisherigen Verbraucherinsolvenzverfahrens gehören die Kompetenzschranken des Treuhänders, falls er Anfechtungsansprüche zu realisieren sucht. In der ursprünglichen Fassung von § 313 Abs. 2 InsO blieb ein Anfechtungsrecht des Treuhänders vollständig ausgeschlossen, was alsbald kritisiert wurde.737) Um das Anfechtungsrecht effektiver nutzen zu können, wurde mit dem insoweit bereits im Gesetzgebungsverfahren kritisierten738) InsOÄndG vom 26.10.2001 der Gläubigerversammlung die Befugnis eröffnet, den Treuhänder oder einen Gläubiger mit der Anfechtung zu beauftragen.739) Beide neu geschaffenen Alternativen konnten den fortbestehenden Funktionsverlust der Anfechtung im Verbraucherinsolvenzverfahren wegen der immer noch bestehenden faktischen und rechtlichen Hürden ___________ 732) 733) 734) 735)

736) 737) 738) 739)

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FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 2. Stephan, VIA 2015, 1 f.; Graeber, InsbürO 2015, 12. Stephan, VIA 2015, 2. MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Jaffé, § 148 Rn. 66; AGR/Henning, § 313 2. Aufl., Rn. 15; FK-InsO/Wegener, § 148 Rn. 23; a. A. FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 14, zusätzlicher richterlicher Beschluss. BGHZ 186, 242 Rn. 13 ff. Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 65 f.; Henckel, in: KS, S. 813 Rn. 97. Marotzke, KTS 2001, 67, 70. BT-Drucks. 14/5680, S. 33.

VIII. Insolvenzanfechtung

nicht verhindern.740) So bereitete es gerade in den einfachen und deswegen schriftlich durchgeführten Verfahren keine geringen Mühen, den Beschluss der Gläubigerversammlung zu erreichen. In der Praxis erfolgten deswegen weitaus weniger Anfechtungen als nach der Rechtslage möglich. Die mit der speziellen Gestaltung in der Verbraucherinsolvenz angestrebte Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung wurde weiterhin verfehlt.741) Primäres Ziel der nunmehr erfolgten Novelle ist, die Anfechtungsmöglich- 381 keiten wirkungsvoller auszugestalten, um die Masse anzureichern. Man muss nicht die Schwächen des § 313 Abs. 2, 3 InsO als ausschlaggebenden Faktor für die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO ansehen,742) um dieses berechtigte Motiv anzuerkennen. Angestrebt ist wohl vor allem, eine schnellere Befriedigung der gestundeten Kosten zu erreichen. Dies kann einen für den Schuldner durchaus positiven Effekt bewirken, der dadurch möglicherweise die vierjährige Nachhaftungszeit zu verkürzen bzw. zu vermeiden oder sogar eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO zu erreichen vermag. Ermöglicht werden soll dies durch ein originäres Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters, weswegen u. a. § 313 Abs. 2 InsO entfällt. Die Hindernisse, um einen Anfechtungsanspruch zu realisieren, sind damit deutlich reduziert worden. Ein strikteres Anfechtungsregime entspricht damit gerade den gesetzgeberischen Vorstellungen. Dennoch darf nicht schlicht ein primär ergebnisbezogenes Anfechtungsregime postuliert werden,743) denn die Masseanreicherung stellt lediglich ein Ziel der Anfechtungsregeln dar. Bislang sind die Eigenheiten der Insolvenzanfechtung im Insolvenzverfahren 381a natürlicher Personen kaum wahrgenommen worden. Diese Besonderheiten bestehen sowohl konzeptionell als auch bei einer phänomenologischen Betrachtung. Wie früher das Insolvenzrecht insgesamt, wird derzeit das Anfechtungsrecht noch primär auf Unternehmen bezogen wahrgenommen. Auch das Insolvenzanfechtungsrecht muss jedoch den Wandel des Insolvenzrechts nachvollziehen, d. h., die Grundlagen des Anfechtungsrechts müssen verstärkt an den Insolvenzen natürlicher Personen orientiert werden. Dabei kann das Anfechtungsrecht keine über das allgemeine Insolvenzrecht hinausreichenden Aufgaben verfolgen. Dort wo die Reichweite des Insolvenzrechts endet, muss auch das Anfechtungsrecht begrenzt sein. Wie das Gesamtvollstreckungsrecht in der Insolvenzordnung überhaupt, muss 381b auch das Insolvenzanfechtungsrecht auf den gebotenen Schutz des Schuldners ausgerichtet werden. Dies folgt ebenso aus den verfassungsrechtlichen Erfordernissen einer Sicherung des Existenzminimums des Schuldners als Ausdruck der zu schützenden Menschenwürde wie der Verweisung in § 36 ___________ 740) 741) 742) 743)

BT-Drucks. 17/11268, S. 35. Andres/Leithaus/Andres, § 313 Rn. 12; AGR/Henning, 2. Aufl., § 313 Rn. 20. Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. So aber Emmert/Ludwig, ZInsO 2014, 2424, 2426 f.

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D. Eröffnetes Verfahren

Abs. 1 InsO. Neben den bislang ganz dominierenden Gedanken eines bestmöglichen Schutzes der Masse und einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung muss deswegen der existenzielle Schutz des Schuldners in die Teleologie einbezogen werden. Der gebotene Existenzschutz lässt sich gerade auch haftungsrechtlich erklären. Wenn das Vermögen des Schuldners für die Erfüllung seiner Pflichten haften soll, dann gelten im Rahmen dieser Haftungsordnung die gesetzlichen Schranken einer Haftungsverwirklichung. Weder für die Tatbestände noch die Rechtsfolgen der Anfechtung sind die daraus resultierenden Konsequenzen bislang hinreichend analysiert. 381c Für das Insolvenzanfechtungsrecht wirft dies im Bereich der natürlichen Personen aus der Lebensführung resultierende spezielle Fragen auf. Einen ersten Schwerpunkt bilden die Pfändungsschutzbestimmungen, die praktisch nur in den Verfahren natürlicher Personen bedeutsam sind. Wegen der bislang eher geringen Relevanz der Anfechtung in diesen Verfahren müssen die Problemlagen und Lösungen noch weithin entfaltet werden. Beispielhaft dafür ist die gemeinsame Lebensführung des Schuldners mit seinem Ehegatten zu nennen. Auch die Wohnraumsicherung führt zu besonderen Schwierigkeiten. 382 Soweit seitens institutioneller Gläubiger eine hohe Anzahl zusätzlich geltend gemachter Anfechtungsansprüche befürchtet wurde,744) haben sich diese Sorgen nicht erfüllt. Auch weiterhin werden Insolvenzanfechtungsansprüche in der Verbraucherinsolvenz in eher geringer Zahl geltend gemacht. Die angestrebte wirkungsvollere Realisierung von Anfechtungsansprüchen wird zwar prinzipiell ermöglicht. Da aber überschuldete Verbraucher zumeist an der Pfändungsgrenze leben, werden wirtschaftlich erfolgversprechende Anfechtungsprozesse nicht allzu häufig sein. Die Alltagsphänomene der massenhaften Kleinstzahlungen werden nicht von den Anfechtungen betroffen sein, weil es in diesen Fällen regelmäßig an einer Gläubigerbenachteiligung fehlt (Rn. 406 ff.). Im Rahmen seiner Pflichten zur Massemehrung entscheidet der Insolvenzverwalter über die Insolvenzanfechtung nach wirtschaftlichen Erwägungen und auch nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten für die von ihm verwaltete Insolvenzmasse.745) Deswegen kann er, insbesondere bei Kleinbeträgen, bei denen der Aufwand in keinem Verhältnis zum unsicheren Ertrag steht, von einer Rechtsverfolgung absehen. 383 Einen nicht unerheblichen Einfluss dürfte insbesondere das Vorgehen der Insolvenzgerichte im Rahmen der Amtsermittlungen haben. Sollten die Insolvenzgerichte dazu übergehen, regelmäßig einen Gutachter zu bestellen, um Anfechtungsansprüche zu ermitteln, werden sich die Insolvenzverwalter dem daraus resultierenden Sog nicht so schnell entziehen können und verstärkt Anfechtungen erklären. Soweit in den Gutachten Anfechtungsansprüche festgestellt werden, ist der Weg für den Verwalter weithin vorgezeichnet. Ohne ___________ 744) Siehe auch Hergenröder, KTS 2013, 385, 401. 745) MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 192.

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VIII. Insolvenzanfechtung

besondere Anhaltspunkte sind indessen derartige Gutachten in der Verbraucherinsolvenz nicht zu empfehlen. Sie verursachen erhebliche Zusatzkosten, welche die Masse belasten, zumal die Anfechtungsansprüche im Verbraucherinsolvenzverfahren zumeist in Zahl und Umfang überschaubar sein werden.746) Die neue Rechtslage schafft nicht allein für die Gläubiger, sondern auch für 384 den Schuldner manche Risiken. Zu denken ist an die erfolgreiche Anfechtung einer bezahlten Geldstrafe, bei der vom Schuldner die Strafe erneut gezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafe angetreten werden muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hat der Schuldner im Insolvenzverfahren auch die Umstände anzugeben, die für eine Insolvenzanfechtung von Bedeutung sein können, weil eine erfolgreiche Anfechtung die Masse mehrt. Seine Pflicht besteht bereits dann, wenn konkrete Anhaltspunkte die Anfechtung möglich erscheinen lassen, ohne dass die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung tatsächlich erfüllt sein müssen.747) Sollten häufiger anfechtungsrelevante Tatsachen ermittelt werden, wird ein stärkeres Augenmerk auf die Auskünfte des Schuldners zu richten sein. Entscheidend wird sein, eine angemessene Balance zwischen ersichtlich massebeeinträchtigenden und damit aufzudeckenden sowie anderen Rechtshandlungen zu finden. 2. Ausübung des Anfechtungsrechts Zukünftig ist der Insolvenzverwalter nach den allgemeinen Regeln kraft Ge- 385 setzes anfechtungsberechtigt. Da § 313 InsO aufgehoben wird, entfallen die dort für den Treuhänder errichteten Schranken des Anfechtungsrechts.748) Eine Entscheidung der Gläubigerversammlung, mit der dem Insolvenzverwalter die Anfechtungsbefugnis erteilt wird, ist weder nötig noch besitzt sie einen rechtsbegründenden Charakter. Umgekehrt kann die Gläubigerversammlung dem Insolvenzverwalter auch nicht das Anfechtungsrecht entziehen, wie das früher möglich war.749) Der Verwalter bleibt allerdings im Rahmen der allgemeinen Regeln, etwa nach § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO, an die Entscheidungen der Gläubigerversammlung gebunden. Zudem entfällt die nach § 313 Abs. 2 Satz 1 InsO bestehende gesetzliche Prozessstandschaft der Insolvenzgläubiger zur Geltendmachung der Anfechtungsansprüche. Da die Anfechtung nunmehr zu den gesetzlichen Aufgaben des Insolvenzverwalters gehört, besitzt die Gläubigerversammlung keine Kompetenz dafür, wie früher nach § 313 Abs. 2 Satz 2 InsO, einem einzelnen Gläubiger das Anfechtungsrecht zu übertragen. Ob eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Anfechtungsrechts durch den 386 Insolvenzverwalter auf einen Insolvenzgläubiger künftig zulässig ist, wird ___________ 746) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 75a. 747) BGH, NZI 2010, 264 Rn. 6; BGH, NZI 2010, 999 Rn. 5; ZInsO 2012, 751 Rn. 14; AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 80; krit. Wedekind, VIA 2010, 35, 36. 748) Dazu Ahrens, in: FS Kohte, 679, 681 ff. 749) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 87.

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D. Eröffnetes Verfahren

damit indessen noch nicht beantwortet.750) Nach den allgemeinen Regeln ist der Insolvenzverwalter berechtigt, einen Dritten als gewillkürten Prozessstandschafter zu ermächtigen, den Anfechtungsanspruch zu verfolgen.751) Der BGH hat eine gewillkürte Prozessstandschaft des Schuldners als natürliche Person für zulässig angesehen.752) Prinzipiell wird dies ungeachtet einer möglichen Restschuldbefreiung zu gelten haben, wenn dem Schuldner eine Nachhaftung für die Kosten droht. Im Verbraucherinsolvenzverfahren setzen dem eher die begrenzten Fähigkeiten des Schuldners als rechtliche Hindernisse Schranken. 387 Aber auch ein für die gewillkürte Prozessstandschaft hinreichendes Eigeninteresse der Insolvenzgläubiger wird zu bejahen sein.753) Dementsprechend ist regelmäßig ebenso eine Abtretung des Anfechtungsanspruchs wirksam.754) Aus der aufgehobenen früheren Rechtslage ist letztlich kein Argument gegen eine Übertragung des Anfechtungsrechts auf einen Insolvenzgläubiger zu gewinnen. Vorrangiges Ziel des Reformgesetzgebers war nicht, das Anfechtungsrecht der Insolvenzgläubiger aufzuheben, sondern das originäre Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters zu eröffnen, um die Insolvenzanfechtung zu erleichtern. Wenn eine effektivere Ausübung des Anfechtungsrechts ermöglicht werden soll, dann dürfen die Wege, um eine wirkungsvollere Durchsetzung der Anfechtungsansprüche zu erreichen, nicht versperrt sein. Dem Insolvenzverwalter muss überlassen bleiben, auf welche Weise er dieses Ziel im gesetzlichen Rahmen zu erreichen sucht. 3. Gläubigerbenachteiligung a) Massezugehörigkeit 388 Bislang besitzen Insolvenzanfechtungen in den Kleinverfahren natürlicher Personen kein nennenswertes Gewicht, wenn es um die Massemehrung geht.755) Wohl auch deswegen sind die spezifischen Fragen der Anfechtung von Rechtshandlungen natürlicher Personen nur unzureichend wahrgenommen worden. In erster Linie geht es um die aus den existenzsichernden Pfändungsschutzvorschriften für das Arbeitseinkommen, aber auch den sonstigen Vollstreckungsschutzbestimmungen, etwa für unpfändbare Sachen, resultierenden anfechtungsrechtlichen Folgen. In der Insolvenz natürlicher Personen existiert damit ein anfechtungsrechtliches Massenphänomen, welches für die Insol___________ Ablehnend Graeber, InsbürO 2013, 339, 340; Henning, ZVI 2014, 7, 15. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 215; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 18. BGHZ 100, 217, 218; BGH, NZI 2011, 486 Rn. 7. Vgl. BGHZ 125, 196, 203. BGH, NZI 2011, 486 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 214 ff.; AGR/ Gehrlein, § 129 Rn. 18; FK-InsO/Dauernheim, § 129 Rn. 90; Kübler/Prütting/Bork/ Jacoby, § 143 Rn. 8; Jaeger/Henckel, § 143 Rn. 102; Karsten Schmidt/Büteröwe, § 143 Rn. 17. 755) Zum Folgenden Ahrens, NJW-Spezial 2014, 314.

750) 751) 752) 753) 754)

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VIII. Insolvenzanfechtung

venzverfahren von Unternehmen praktisch bedeutungslos ist. Erst langsam werden die daraus resultierenden Probleme sichtbar. Die Anfechtung soll der Masse diejenigen Vorteile wiederverschaffen, die ihr 389 ohne die angefochtene Rechtshandlung zugestanden hätten.756) Eine Gläubigerbenachteiligung tritt ein, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat. Ohne die Handlung müssten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet sein.757) Leistet ein nicht dazu verpflichteter Dritter, etwa Verwandter, direkt an den Gläubiger, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, weil der Zahlungsbetrag nicht Gegenstand des Schuldnervermögens geworden ist (Anweisung auf Kredit).758) Anders verhält es sich bei einer Anweisung auf Kredit759) oder wenn der Betrag zunächst dem Schuldner gezahlt und von diesem weitergeleitet worden ist. Deswegen ist eine Rechtshandlung nach § 129 Abs. 1 InsO lediglich dann anfechtbar, wenn sie die Insolvenzgläubiger benachteiligt.760) Es genügt nicht, wenn lediglich Massegläubiger benachteiligt werden.761) Eine Anfechtung soll deswegen ausscheiden, wenn sie lediglich zur Deckung der Verfahrenskosten dient.762) Zudem sind beim Anfechtungsrecht die Pfändbarkeit und damit die Massezugehörigkeit des Gegenstands zu beachten. Da die Zugriffslage wiederhergestellt werden soll, die ohne die anfechtbare Handlung bestanden hätte, scheidet eine Anfechtung aus, wenn der veräußerte Gegenstand nicht der Zwangsvollstreckung unterlag und darum gemäß § 36 InsO nicht in die Insolvenzmasse gefallen wäre.763) Diese Basis ist mit dem Urteil des BGH vom 6.10.2009 nicht aufgegeben 389a worden. Leistungen aus einer geduldeten Kontoüberziehung sieht der BGH danach als anfechtbar an, obwohl ihnen kein pfändbarer Anspruch zugrunde liegt.764) Wenn auch nicht in der Begründung, ist die Entscheidung aber doch im Ergebnis zutreffend, denn eine Gläubigerbenachteiligung tritt durch die Entstehung einer zusätzlichen Verbindlichkeit ein.765) Der BGH hat seitdem mehrfach allgemein klargestellt, dass er weiterhin im Rahmen der Gläubigerbenachteiligung auf das Kriterium der Pfändbarkeit abstellt. ___________ 756) 757) 758) 759) 760) 761) 762) 763) 764) 765)

BGHZ 86, 349, 355; 97, 87, 96. BGH, NZI 2011, 855 Rn. 6; 2014, 863 Rn. 12; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 77. BGH, NZI 2016, 262 Rn. 26. BGH, NZI 2016, 262 Rn. 26. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 76. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 105. AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 75; a. A. Till, NZI 2016, 813, 814. BGHZ 123, 183, 185; BGH, NZI 2014, 863 Rn. 12; NZI 2016, 584 Rn. 14, 17. BGHZ 182, 317 Rn. 12. Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 190.

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D. Eröffnetes Verfahren

389b Unter argumentativem Rekurs auf das Urteil vom 6.10.2009 sind inzwischen verschiedene Versuche unternommen worden, um den Einfluss der Pfändungsschutzvorschriften auf das Verständnis der gläubigerbenachteiligenden Wirkung zurückzudrängen. Teilweise soll vom einzelnen pfändbaren Gegenstand abgesehen und auf den Wert als Objekt der Anfechtung abgestellt werden.766) Dieser Ansatz kann indessen nicht erklären, warum im Gegensatz dazu in der haftungsrealisierenden Einzel- und Gesamtvollstreckung auf den konkreten Gegenstand abgestellt wird. Noch weitergehend wird bei den unpfändbaren Gegenständen von der potenziellen Insolvenzmasse gesprochen. Bei einer Weggabe soll deswegen eine anfechtungsrechtlich beachtliche Vermögensrealisierung erfolgen.767) Bei dieser Argumentation wird allen und damit auch den zur Weitergabe bestimmten unpfändbaren Geldbeträgen bzw. Forderungen nach den §§ 811 Abs. 1 Nr. 1, 850k ZPO der anfechtungsrechtliche Schutz entzogen. Man kann hierin geradezu eine König-Midas-Theorie erblicken. Der Schuldner hat zur Existenzsicherung genügende Forderungen oder Geldbeträge. Er kann sie indessen nicht verwenden, weil sie sich dann sofort in anfechtbare Leistungen verwandeln, wodurch sie jeden Sinn verlieren. Der Ansatz rechtfertigt es nicht, die Insolvenzanfechtung auf die Weggabe unpfändbarer Gegenstände zu erstrecken.768) 390 So klar dieser Grundsatz auch erscheint, so schwer sind doch die Konsequenzen daraus abzuleiten. Die Gläubiger werden i. S. d. Anfechtungsrechts nicht belastet, wenn der weggegebene Gegenstand unpfändbar und deswegen nicht massezugehörig ist,769) falls er im Vermögen des Schuldners verblieben wäre.770) Gegenstände, die der Insolvenzverwaltung entzogen sind, können zudem nicht der Insolvenzanfechtung unterliegen.771) Verfügungen über unpfändbares Vermögen sind daher regelmäßig nicht anfechtbar (siehe auch Rn. 395).772) Dies gilt jedenfalls soweit die Unpfändbarkeit dazu dient, den Schuldner zu schützen.773) In dieser Konsequenz ist auch kein Gläubigerschutz zu sehen,774) denn die Unpfändbarkeit trägt gerade der höheren Bestandsnotwendigkeit existenzsichernder Rechtshandlungen Rechnung. ___________ 766) 767) 768) 769) 770)

771) 772) 773) 774)

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Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 185. Bitter, in: FS Karsten Schmidt, 123, 125, 136 ff. Vgl. Karsten Schmidt/Karsten Schmidt, § 129 Rn. 52. BGHZ 186, 242 Rn. 13; 189, 65 Rn. 21; NZI 2013, 968 Rn. 7; 2014, 863 Rn. 12; Karsten Schmidt/Karsten Schmidt, § 129 Rn. 52. BGH, 123, 183, 185; 155, 75, 82; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 98; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 80; Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, § 129 Rn. 73; Hess, § 129 Rn. 156; Gottwald/ Huber, § 46 Rn. 64; Morgen/Fleisch, ZVI 2015, 125, 128; Bograkos/Riewe, InsbürO 2015, 218, 219. Karsten Schmidt/Karsten Schmidt, § 129 Rn. 52. BGH, NZI 2016, 584 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 84; Sinz/Hiebert/ Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 519; Kluth, VIA 2015, 41. FK-InsO/Dauernheim, § 129 Rn. 50. Wie der Titel der Beiträge von Morgen/Fleisch, Pfändungsschutz als Gläubigerschutz, ZVI 2015, 125 ff., 164 ff., nahelegt.

VIII. Insolvenzanfechtung

Nicht damit gleichzusetzen ist die anders geartete Überlegung, ob das Exis- 391 tenzminimum des Anfechtungsgegners nicht dem Zugriff des Insolvenzverwalters unterliegt und deswegen nicht zur Masse gezogen werden kann. Jedenfalls im Bereich der Kongruenzanfechtung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung Zweifel daran geäußert.775) Auf den Bereich der Inkongruenzanfechtung unter dem Druck von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sollen diese Erwägungen indessen nicht übertragen werden können.776) Der Schutz des Anfechtungsgegners wird durch die unmittelbar geltenden Vollstreckungsschutzbestimmungen realisiert, etwa der §§ 850 ff. ZPO. Demgegenüber ist in den hier maßgebenden Fällen über die durch § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO vermittelte Massezugehörigkeit des Vermögensgegenstands zu entscheiden. Kein geeignetes Kriterium bildet dagegen, ob der unpfändbare Betrag dazu 392 dient, existenzielle Risiken des Schuldners zu beseitigen. Zentrale Aufgabe der Unpfändbarkeitsregeln und insbesondere der Pfändungsfreibeträge ist zweifellos, existenzielle Bedürfnisse des Schuldners zu befriedigen. Weitergehend soll ihm im Rahmen der Pfändungsfreibeträge aber auch ein gewisser Betrag zu einer bescheidenen, aber eben auch selbstbestimmten Lebensführung belassen und ein Anreiz zur Erwerbstätigkeit gegeben werden.777) Diese vollstreckungsrechtlichen Wertungen werden durch § 36 Abs. 1 InsO in das Insolvenzrecht transportiert. Systematisch verfehlt ist freilich, die Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO 393 i. V. m. § 850c ZPO vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anzuwenden. Nach einer teilweise vertretenen Ansicht sollen zwar lediglich die pfändbaren Teile des Arbeitseinkommens zur Masse gezogen werden können, doch gehören danach allein das bei Eröffnung des Verfahrens vorhandene und das danach erworbene Vermögen zur Masse. Auf die Zeit vor der Eröffnung könnte diese Gestaltung nicht übertragen werden, weil zur Insolvenzmasse nur das zur Zeit der Verfahrenseröffnung vorhandene Vermögen und das während des Verfahrens erlangte Neuvermögen des Schuldners gehöre und er hier nicht in seinem Verfügungsrecht beschränkt sei.778) Deswegen soll eine vorinsolvenzlich aus dem unpfändbaren Vermögen des Schuldners gezahlte Geldstrafe zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt haben.779) Aus zahlreichen Gründen kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden. Ganz praktisch gesehen, hat der BGH in einem anderen Fall der Anfechtung einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlten Geldstrafe auf § 36 Abs. 1 InsO abgestellt, um die Gläubigerbenachteiligung zu beurteilen. Vor allem syste___________ BAG, NZI 2014, 372 Rn. 17 ff.; kritisch Lütcke, NZI 2014, 350, 351. BAG, NZI 2014, 559 Rn. 34. PG/Ahrens, § 850c Rn. 1. OLG Zweibrücken, ZInsO 2013, 2061 Rn. 6; ähnlich AG Potsdam, 20.6.2013, 27 C 152/12 – juris; s. a. AG Kiel, ZInsO 2004, 519, 520; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 548; Stiller, ZInsO 2015, 825, 826; Bograkos/Riewe, InsbürO 20015, 337, 338. 779) OLG Zweibrücken, ZInsO 2013, 2061 Rn. 6; a. A. AG Kassel, BeckRS 2017, 139107, Geldbuße.

775) 776) 777) 778)

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D. Eröffnetes Verfahren

matisch kann das Konzept nicht überzeugen. Zunächst käme die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzuwendende Rückschlagsperre aus § 88 InsO zu abweichenden Ergebnissen, obwohl die Rückschlagsperre eine Verdinglichung des Insolvenzanfechtungsrechts darstellen soll. Zudem kollidiert die Erwägung mit § 1 AnfG, in dessen Rahmen Verfügungen über unpfändbare Gegenstände nicht anfechtbar sind.780) Die Ansicht überzeugt auch deswegen nicht, weil der Anfechtungsanspruch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Bestandteil des haftenden Vermögens, sondern eine nachmalige verfahrensrechtliche Befugnis bildet. Eine Gläubigerbenachteiligung tritt zudem bei Erfüllungshandlungen aus dem Schuldnervermögen ein, weil dadurch für die Insolvenzgläubiger die Zugriffsmasse reduziert wird.781) Da der Schuldner mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht verliert, § 80 Abs. 1 InsO, und seine Verfügungen nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam sind, müssen die anfechtbaren Rechtshandlungen prinzipiell vor der Insolvenzeröffnung erfolgt sein. Folgerichtig kann es nicht darauf ankommen, ob bereits eine Masse gebildet ist, sondern die Massevorschriften wirken maßstäblich für die wertende Beurteilung der Gläubigerbenachteiligung. b) Unpfändbares Vermögen aa) Geschützte Forderungen 394 Im Mittelpunkt der wirtschaftlich bedeutsamen Handlungen des Schuldners in der Verbraucherinsolvenz stehen Verfügungen über sein Arbeitseinkommen bzw. sein Erwerbsersatzeinkommen. Andere Rechtshandlungen des Schuldners besitzen längst kein vergleichbares Gewicht. Seine Einkünfte sind nach den §§ 850 ff. ZPO und § 54 SGB I pfändungsgeschützt sowie gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. den §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, 850g – 850k, 851c, 851d ZPO insolvenzfrei. Dadurch sollen die für die Pfändungsschutzbestimmungen der ZPO maßgebenden sozialpolitischen Erwägungen auf das Insolvenzverfahren übertragen werden.782) In Einzelfällen können indessen Pfändbarkeit und Insolvenzbeschlag voneinander abweichen.783) Zumeist bleibt dabei der Insolvenzbeschlag hinter der Pfändbarkeit zurück, wie etwa im Fall des § 850f Abs. 2 ZPO. Umgekehrt sollen nach der Rechtsprechung des BGH bedingt pfändbare Ansprüche auf Berufsunfähigkeitsrenten i. S. d. § 850b Abs. 1 Nr. 1 ZPO massezugehörig sein.784) Jenseits dieser Bereiche fallen Pfändbarkeit und Massezugehörigkeit sowie eine mögliche Gläubigerbenachteiligung prinzipiell zusammen. Dagegen spricht auch nicht, wenn Rückzahlungen von Nebenkosten, die aus dem unpfändbaren Vermögen ___________ 780) 781) 782) 783) 784)

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MünchKommAnfG/Kirchhof, § 1 Rn. 76; Huber, AnfG, § 1 Rn. 37. MünchKomm-InsO/Kayser, § 130 Rn. 23. BGH, NZI 2013, 942 Rn. 19. Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 80. BGH, NZI 2010, 141 Rn. 10 ff., mit Anm. Asmuß.

VIII. Insolvenzanfechtung

geleistet wurden, zur Masse gezogen werden.785) In diesen Fällen geht es gerade nicht um die anfechtungsrechtlich maßgebende Frage des Vermögensabflusses, sondern die umgekehrte Konstellation des Vermögenszuflusses. Anders formuliert für das Einkommen des Schuldners gelten die §§ 850 ff. ZPO, für die Nebenkostenrückerstattung besteht dieser Vollstreckungsschutz gerade nicht. Da auf den Zeitpunkt der Rechtshandlung abzustellen ist (Rn. 411), muss 394a der antragsabhängige Pfändungsschutz den §§ 850c Abs. 4, 850d, 850f, 850k ZPO in diesem Moment vorgelegen haben, d. h., zumindest beantragt worden sein. Die Billigkeitsentscheidung aus § 850b Abs. 1 Nr. 1 ZPO soll im Insolvenzverfahren zugunsten sämtlicher Gläubiger wirken.786) Dies wird auf das Anfechtungsrecht übertragen werden können. Die Entscheidungen nach den §§ 850d, 850f Abs. 2 ZPO wirken aufgrund der individuellen Anforderungen nur zugunsten der betreffenden Gläubiger und sind deswegen nicht in § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO aufgeführt. Sie müssen in dem auf eine Beeinträchtigung der Gläubigergesamtheit abstellenden Anfechtungskonzept unberücksichtigt bleiben. Die zentralen Pfändungsschutzvorschriften der §§ 850 ff. ZPO sowie § 54 395 SGB I setzen grundsätzlich an der Quelle an und schützen die Forderungen des Schuldners auf das Arbeitseinkommen bzw. die Sozialleistungen. Verfügungen des Schuldners über das unpfändbare Einkommen begründen deswegen als Handlungen über nicht massezugehörige Vermögensbestandteile787) keine Gläubigerbenachteiligung. Zahlt der Arbeitgeber das Entgelt in bar aus oder überweist er es auf ein Konto des Schuldners, ist die Forderung erfüllt. Sie erlischt damit und der Pfändungsschutz nach den §§ 850 ff. ZPO endet.788) Verfügungen über unpfändbare Forderungen des Schuldners auf Arbeitseinkommen sind deswegen nur im schmalen Bereich der Anrechnung oder Einbehaltung vorstellbar.789) Solche Konstellationen kommen vor, wenn etwa der Arbeitgeber die Kosten für Mitarbeitereinkäufe oder das Kantinenessen abrechnet. Anfechtungsrechtlich können derartige Gestaltungen beachtlich sein, praktisch sind sie aber weithin bedeutungslos. Überweist der Arbeitgeber die Forderung auf ein Pfändungsschutzkonto des 396 Schuldners, erlangt der Schuldner eine Forderung gegen das Kreditinstitut als neuen Drittschuldner. Nach zutreffender ganz überwiegender Ansicht wird ein Pfändungsschutzkonto durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgelöst.790) An die Stelle des Pfändungsschutzes aus den §§ 850 ff. ___________ 785) 786) 787) 788) 789) 790)

BGH, NZI 2014, 614 Rn. 29 ff.; so aber Frind, ZInsO 2014, 1739, 1743. BGH, NZI 2010, 141 Rn. 5 ff. BGHZ 189, 65 Rn. 21; NZI 2013, 968 Rn. 7; NZI 2014, 863 Rn. 13 ff. BGHZ 186, 242 Rn. 15; BGH, NZI 2014, 863 Rn. 14. MünchKomm-BGB/Schlüter, § 394 Rn. 5. LG Verden, ZIP 2013, 1954; PG/Ahrens, § 850k Rn. 122 m. w. N.

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ZPO, § 54 SGB I tritt der Kontopfändungsschutz nach § 850k ZPO. Unabhängig von der Einkommensquelle ist auf einem Pfändungsschutzkonto jeder Zahlungseingang und jedes Guthaben in den gesetzlichen Grenzen pfändungsgeschützt.791) Der Kontopfändungsschutz bildet indessen nicht automatisch den Pfändungsschutz für Arbeitseinkommen ab und kann etwa dahinter zurückbleiben, wenn eine mögliche Aufstockung nicht verlangt wurde.792) Über das unpfändbare Guthaben darf der Schuldner in jeder zulässigen Weise verfügen, § 850k Abs. 5 Satz 1 ZPO. Unter diesen Umständen, also bei einer Verfügung aus dem unpfändbaren Guthaben eines Pfändungsschutzkontos, scheiden eine Massezugehörigkeit der Forderung und damit eine die Gläubiger benachteiligende Verfügung aus.793) Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom 7.4.2016 ausdrücklich hervorgehoben.794) Unerheblich ist, ob das Konto gepfändet ist,795) denn der Pfändungsfreibetrag besteht unabhängig von einer Pfändung. Dies bestätigt auch die Parallele zu den §§ 394, 400 BGB. Pfändungsgeschützt sind der Sockelbetrag, der Aufstockungsbetrag und der Übertragungsbetrag.796) Allerdings wird bei einem nicht gepfändeten Pfändungsschutzkonto regelmäßig nur der Sockelbetrag pfändungsgeschützt sein, denn für eine gerichtliche Erhöhung fehlt typischerweise das Rechtsschutzinteresse.797) Damit erweist sich der Wert eines Pfändungsschutzkontos auch im Anfechtungsrecht, weil Zahlungen aus dem Unpfändbaren anfechtungsfest sind.798) Davon zu unterscheiden ist die vollstreckungsrechtliche Frage, inwieweit dem Schuldner ein Pfändungsschutz zusteht.799) 397 Systematisch und faktisch schwieriger einzuordnen ist eine bar ausgezahlte Vergütung. Leisten der Arbeitgeber bzw. der Sozialleistungsträger wiederkehrende Zahlungen in bar oder wird eine Kindergeldzahlung bar ausgezahlt, besteht der Pfändungsschutz gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 8 ZPO. Danach ist ein Geldbetrag nicht pfändbar, der dem unpfändbaren Teil der Einkünfte von der Pfändung bis zum nächsten Zahlungstermin entspricht. Insoweit können Barzahlungen aus dem unpfändbaren Vermögen stammen, § 811 Abs. 1 Nr. 8 ZPO.800) Dies gilt auch bei Barzahlungen an den Gerichtsvollzieher.801) Dazu muss das unpfändbare Einkommen berechnet und zeitanteilig aufgeschlüsselt ___________ 791) PG/Ahrens, § 850k Rn. 52. 792) PG/Ahrens, § 850k Rn. 68 ff., 89 ff. 793) Bograkos/Riewe, InsbürO 2015, 218, 220; Kluth, VIA 2015, 41; Lackmann, InsbürO 2016, 275, 276. 794) BGH, NZI 2016, 584 Rn. 17. 795) Ahrens, VIA 2016, 81, 82. 796) Ahrens, VIA 2016, 81, 82 f. 797) Ahrens, VIA 2016, 81, 83. 798) Bograkos/Riewe, InsbürO 2015, 337, 339; Lackmann, InsbürO 2015, 84, 86; a. A. Emmert/ Ludwig, ZInsO 2014, 2424, 2427. 799) PG/Ahrens, § 850k Rn. 63 ff., 119. 800) BGH, NZI 2016, 584 Rn. 17. 801) AG Kassel, BeckRS 2017, 139107.

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werden.802) In der Retrospektive der Anfechtungsprüfung werden manche Beurteilungsschwierigkeiten auftreten (zur Umsetzung siehe Rn. 406 ff.). Zahlt der Schuldner etwa seine Stromrechnung bar am Schalter des Energieversorgungsunternehmens aus diesen Mitteln, ist die Leistung unanfechtbar.803) Wenig sicher erscheint derzeit, ob der Schuldner anfechtungsrechtlich auf 397a den Schutz der Pfändungsschutzvorschriften verzichten kann. Zu den weithin anerkannten Grundsätzen des Zwangsvollstreckungsrechts gehört, dass die Vollstreckungsschutzvorschriften aus sozialen Gründen im öffentlichen Interesse nicht dispositiv sind.804) Insolvenzrechtlich wird ein Verzicht auf den Pfändungsschutz teils grundsätzlich ausgeschlossen,805) teils nachträglich zugelassen806) und teils unter Berufung auf die Schuldnerautonomie uneingeschränkt ermöglicht.807) Das Freiwilligkeitspostulat erscheint irreführend, denn es lässt unbeantwortet, warum ein rational handelnder Mensch auf den Pfändungsschutz verzichten sollte. Der BGH hat zumindest einen vorherigen Verzicht auf den Pfändungsschutz ausgeschlossen,808) was auch anfechtungsrechtlich zu beachten ist. bb) Überweisung auf ein nicht pfändungsgeschütztes Konto Schwieriger sind die Konsequenzen zu beurteilen, wenn das Arbeitseinkommen 398 auf ein einfaches, nicht pfändungsgeschütztes Konto des Schuldners überwiesen wurde. Ob in diesen Fällen eine weitere Verfügung über das Einkommen anfechtungsrechtlich dennoch ungeschützt ist oder wie eine Verfügung über das pfändungsgeschützte Arbeitseinkommen bzw. Guthaben auf einem Pfändungsschutzkonto behandelt werden kann, erscheint nicht selbstverständlich.809) Damit ist auch unklar, ob derartige wirtschaftlich aus einem Arbeitsverhältnis bzw. aus dem gleichgestellten Erwerbsersatzeinkommen stammende Mittel anfechtungsrechtlich den gleichen Schutz genießen wie die Entgeltforderungen selbst. Allerdings hat sich der BGH deutlich gegen einen anfechtungsrechtlich beachtlichen Schutz positioniert.810) Gewichtige Einwände sprechen dagegen, von insolvenzfreien Mitteln auszugehen, denn dann wären die anfechtungsrechtlichen Grenzen enger gezogen als die zwangsvollstreckungsrechtlichen Schranken. Zudem droht sonst möglicherweise die gesetzliche ___________ 802) Stein/Jonas/Würdinger, § 811 Rn. 62 f.; PG/Flury, § 811 Rn. 40; Schuschke/Walker/ Walker, § 811 Rn. 50. 803) Lackmann, InsbürO 2014, 303, 305. 804) BGHZ 137, 193, 197; Stein/Jonas/Würdinger, § 850 Rn. 17; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 302 ff. m. w. N. 805) AGR/Ahrens, § 36 Rn. 22. 806) MünchKommInsO/Peters, § 36 Rn. 58 f.; FK-InsO/Bornemann, § 36 Rn. 65. 807) Emmert/Ludwig, ZInsO 2014, 2424 f. 808) BGH, ZInsO 2015, 1739 Rn. 10. 809) Für eine Gleichstellung Ahrens, NJW-Spezial 2014, 341; a. A. Vallender, NZI 2014, 535, 538. 810) BGH, NZI 2014, 863 Rn. 15.

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Teleologie unterlaufen zu werden, wonach die Masse durch wirksame Anfechtungsmöglichkeiten gestärkt werden soll.811) Letztlich habe es der Schuldner selbst in der Hand, ein Pfändungsschutzkonto einzurichten und dadurch seine Rechtshandlungen anfechtungsrechtlich freizustellen.812) 399 Dabei deuten einige Stellungnahmen in der Kommentarliteratur auf insolvenzfreie Mittel sowie Verwendungsmöglichkeiten hin. Regelmäßig wird die Verfügung über unpfändbare Rechte mit Hinweis auf die §§ 850 ff. ZPO als unanfechtbar angesehen.813) Wegen des nahezu bedeutungslosen Bereichs der unmittelbaren Verfügungen über Forderungen auf das Arbeitseinkommen ist nach anderen Anknüpfungspunkten zu suchen. Dann sprechen einige Gründe für ein umfassenderes Verständnis der insolvenzfreien Mittel. Sicher erscheint eine solche Interpretation indessen nicht. Um hier eine stabile Beurteilungsgrundlage zu gewinnen, können wichtige Maßstäbe der früheren Rechtsprechung des BGH entnommen werden. 400 Erbringt der Schuldner Zahlungen mit Mitteln aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung, tritt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Gläubigerbenachteiligung ein, obwohl der Schuldner keinen pfändbaren Anspruch auf die Leistung hat.814) Obwohl hier kein pfändbarer Anspruch verlangt wird, kann daraus nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass ohne originären Pfändungsschutz stets eine Massezugehörigkeit und damit Gläubigerbenachteiligung zu bejahen ist. Als qualifizierenden Unterschied zu der hier zu beurteilenden Situation geht es bei der Inanspruchnahme einer geduldeten Kontoüberziehung darum, ob der Schuldner überhaupt auf einen Vermögenswert zugreift. Bei einer Zahlung aus den Einkünften ist dagegen nicht der Vermögenswert, sondern ein dafür bestehender Pfändungsschutz problematisch. 401 Es liegt nahe, in der Funktionsübertragung der §§ 850 ff. ZPO von den Forderungen gegen den Arbeitgeber auf das ausgezahlte Einkommen bzw. die erlangten Mittel eine pfändungsschutzrechtliche Surrogation zu erblicken, die üblicherweise abgelehnt wird.815) Auf dieser Linie liegt es, wenn der BGH aus dem unpfändbaren Arbeitseinkommen auf einem Sparkonto angespartes Vermögen als pfändbaren Neuerwerb ansieht.816) Dennoch muss nicht notwendig von einem Neuerwerb ausgegangen werden.817) Im Unterschied zum ___________ 811) BT-Drucks. 12/2443, S. 85, 156. 812) Vallender, NZI 2014, 535, 538. 813) MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 84 Fn. 358; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 98; HKInsO/Thole, § 129 Rn. 69; HambK/Rogge/Leptien, § 129 Rn. 44. 814) BGH, NZI 2009, 764 Rn. 10 ff.; s. a. HambK/Rogge/Leptien, § 129 Rn. 59. 815) BGH, NZI 2013, 648 Rn. 19; Runkel, in: FS Uhlenbruck, S. 315, 318 ff.; MünchKommInsO/Peters, § 35 Rn. 45; Uhlenbruck/Hirte, § 36 Rn. 54; Jaeger/Henckel, § 35 Rn. 118; differenzierend dagegen AGR/Ahrens, § 35 Rn. 124; a. A. Pech, Die Einbeziehung des Neuerwerbs, S. 94. 816) BGH, NZI 2013, 968 Rn. 8. 817) Ganter, NZI 2013, 969.

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VIII. Insolvenzanfechtung

Gedanken der pfändungsschutzrechtlichen Surrogation wird kein anderer Vermögenswert erworben, sondern der Geldwert im Vermögen belassen. Einen entsprechenden Gedanken hat der BGH in der Lastschriftrechtspre- 402 chung aktualisiert,818) doch verneint der Senat jetzt eine vergleichbare Situation.819) Seinerzeit hat das Gericht einen Neuerwerb verneint, weil die betreffenden Beträge ohne eine Genehmigung des Schuldners nicht aus seinem Vermögen abgeflossen seien.820) Dem steht auch nicht eine mögliche Anfechtbarkeit der Genehmigung821) entgegen, weil diese auf die andere Rechtshandlung der Genehmigung bezogen ist. Ausdrücklich hat der IX. Zivilsenat eine Anwendung des dem § 850k ZPO innewohnenden Rechtsgedankens bejaht, um einen Schutz der zur Lebensführung erforderlichen Mittel zu ermöglichen, obwohl die Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt waren.822) Auch jenseits des unmittelbaren Anwendungsbereichs der Pfändungsschutzvorschriften kann ihr Sinngehalt über die Massezugehörigkeit eines Gegenstands entscheiden. Bereits der vom BGH dabei verwendete Begriff des Schonvermögens823) er- 403 weitert den Pfändungsschutz über den engen Bezug auf die pfändungsgeschützten Entgeltforderungen. Der sozialrechtlich geprägte Terminus des Schonvermögens bezeichnet das nicht für den Bezug der subsidiären Sozialleistung einzusetzende Vermögen, wie in § 12 Abs. 2, 3 SGB II und § 90 Abs. 2, 3 SGB XII.824) Indem der BGH auf diesen Ausdruck abstellt, löst er den Bezugsrahmen für den Insolvenzbeschlag aus der engeren zwangsvollstreckungsrechtlichen Prägung. Maßgebend ist damit nicht mehr der unmittelbare Bezug auf die Quelle der Einkünfte, sondern der Zweck des Vermögensschutzes. Diese Überlegungen lassen sich folgerichtig auf die Verwendung des Ar- 404 beitseinkommens übertragen. Solange das erzielte Einkommen sich noch derart im Vermögen des Schuldners befindet, um damit die existenziellen Subsistenzmittel zu erwerben, handelt es sich um pfändungsfreies Schonvermögen.825) Dies entspricht dem Schutzzweck von § 36 InsO, dem Schuldner einen unantastbaren Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter zu belassen.826) Dieser fundamentale Gedanke ist auch anfechtungsrechtlich zu beachten, weswegen insoweit von geschützten Leistungen ausgegangen ___________ 818) A. A. jetzt Frind, ZInsO 2014, 1739, 1743; Bograkos/Riewe, InsbürO 2015, 218, 219, s. a. 222. 819) BGH, NZI 2014, 863 Rn. 15. 820) BGHZ 186, 242 Rn. 21. 821) BGHZ 186, 242 Rn. 24. 822) BGHZ 186, 242 Rn. 16. 823) BGHZ 186, 242 Rn. 23. 824) BSG, NZS 2008, 263 Rn. 19; 2012, 871 Rn. 28; NJW 2009, 2327 Rn. 26. 825) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 314, 315. 826) BGHZ 167, 352 Rn. 16; NZI 2013, 942 Rn. 18.

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werden kann. Diese Mittel müssen nicht mit einem angesparten Guthaben gleichgestellt werden. Ihre Verwendung begründet keine Gläubigerbenachteiligung. Bereits deswegen kommt es nicht darauf an, ob der Schuldner ein Pfändungsschutzkonto einrichten kann. Zudem ist für den Schuldner die anfechtungsrechtliche Privilegierung durch ein Pfändungsschutzkonto kaum ersichtlich. 405 Da die Legitimation des Pfändungsschutzes aus einer entsprechenden Anwendung von § 850k ZPO gespeist wird, ist zu entscheiden, welche Pfändungsfreigrenzen gelten. Der Kontopfändungsschutz bildet nicht automatisch den Pfändungsschutz für das Arbeitseinkommen und die Tabellenbeträge nach § 850c ZPO ab. Als Basispfändungsschutz ist das Guthaben nur in Höhe des Sockelfreibetrags nach § 850c Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Betrag von derzeit 1133,80 € pfändungsgeschützt.827) Nur auf Antrag wird dem Schuldner auf dem Pfändungsschutzkonto ein erhöhter Pfändungsschutz wegen Unterhaltspflichten oder bei Mehrbedarf gewährt, § 850k Abs. 2, 4, 5 Satz 4 ZPO. Da der Pfändungsschutz aus dem entsprechend anzuwendenden Gedanken des § 850k ZPO abgeleitet wird, müssen allerdings nicht alle im Einzelfall bestehenden Voraussetzungen des Kontopfändungsschutzes erfüllt sein, weswegen ein erhöhter Pfändungsfreibetrag systematisch möglich ist. Der Schuldner wird dann zwar gegenüber dem Kontopfändungsschutzsystem insoweit begünstigt, als er keinen Erhöhungsantrag stellen muss, doch kann er einen solchen Antrag auch nicht stellen. Folgerichtig gelten für den Umfang des Pfändungsschutzes die Maßstäbe des § 850c Abs. 1, 2 ZPO. cc) Umsetzung 406 Verhältnismäßig klar erscheint die Situation, wenn das Arbeitseinkommen des Schuldners gepfändet ist oder der pfändbare Teil aufgrund einer Sicherungsabtretung eingezogen wird. Dann müssen sonstige Leistungen des Schuldners aus dem Unpfändbaren stammen und können deswegen nicht angefochten werden. Angefochten werden können ggf. die aus einer Zwangsvollstreckung oder einer Sicherungsabtretung erlangten Positionen. 407 Schwieriger ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn die Verfügungen des Schuldners den Pfändungsfreibetrag übersteigen. Auch dieses Problem ist gestützt auf die Lastschriftrechtsprechung zu entscheiden. Der Insolvenzverwalter muss dem Schuldner dann grundsätzlich die Entscheidung ermöglichen, ob und welche Leistungen aus dem pfändungsfreien Schonvermögen erbracht worden sind.828) Damit besitzt der Schuldner ein Bestimmungsrecht über den anfechtungsrechtlich zu beachtenden Schutzbereich. Ob der Schuldner ein Interesse an der Anfechtung hat, um die Masse anzureichern und möglichst sei___________ 827) PG/Ahrens, § 850k Rn. 63. 828) BGHZ 186, 242 Rn. 23; Ahrens, NJW-Spezial 2014, 341, 342; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 548.

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ne Kostenverbindlichkeiten zu erfüllen, kann dahingestellt bleiben, denn sein Interesse an einer Erfüllung der Verbindlichkeit dürfte gleichgewichtig sein. Barabhebungen des Schuldners werden aber wegen des Wertungsgesichtspunkts aus § 811 Abs. 1 Nr. 8 ZPO dem Unpfändbaren zuzurechnen sein. Eine Anfechtung sämtlicher Leistungen durch den Insolvenzverwalter ist in derartigen Konstellationen jedenfalls ausgeschlossen. Ob weitergehend eine Vermutung begründet ist, wonach bestimmte, einer 408 Existenzsicherung dienende Leistungen aus dem Unpfändbaren erbracht werden, kann nicht ohne Weiteres beantwortet werden. Die Mietwohnung und die Energieversorgung besitzen für den Schuldner essenzielle Bedeutung, weswegen er wahrscheinlich gerade dafür die Gegenleistung erbringen will.829) Einen ähnlich hohen Stellenwert haben Unterhaltsleistungen. Aus der Zweckbestimmung des pfändungsgeschützten Einkommens kann möglicherweise auf eine entsprechende Verwendungsabsicht geschlossen werden.830) Macht der Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch geltend, trägt er 409 grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Anfechtungsvoraussetzungen.831) Folgerichtig muss der anfechtende Insolvenzverwalter auch eine vorliegende Gläubigerbenachteiligung darlegen und beweisen.832) Der Insolvenzverwalter muss darlegen, dass und inwieweit pfändbares Vermögen des Schuldners betroffen ist.833) Die Darlegungs- und Beweislast kann auch nicht mit dem Argument umgekehrt werden, der Schuldner befriedige seine Gläubiger regelmäßig aus seinem pfändbaren Vermögen.834) Für ein derartiges Regel-Ausnahme-Verhältnis existieren keine Anhaltspunkte, denn auch das unpfändbare Vermögen dient gerade der Gläubigerbefriedigung. Es besteht die Möglichkeit einer Leistung aus pfändbaren Beträgen, doch gilt dies wohl eher für nicht alltägliche Leistungen, wie die Zahlung einer Geldstrafe.835) Abzustellen ist einerseits auf die Höhe des unpfändbaren Betrags und andererseits auf die existenziellen Ausgaben. Bei existenzsichernden Ausgaben, wie Mietzahlungen oder Leistungen an Energieversorgungsunternehmen, spricht die Wahrscheinlichkeit eher für Leistungen aus dem Unpfändbaren. Im Übrigen hängt dies vielfach vom Verhältnis zwischen dem einem Schuldner zur freien Verfügung bleibenden Betrag aus dem unpfändbaren Einkommen und der Zahlungshöhe ab.836) Der Anfechtungsgegner trägt sodann die sekundäre Darlegungslast und muss ausführen, weswegen das Vermögen ___________ 829) Vgl. LG Dortmund, ZInsO 2014, 2506, 2508. 830) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 341, 342; Vallender, NZI 2014, 535, 539. 831) BGH, NZI 2000, 422, 423; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 230; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 548. 832) BGHZ 77, 350, 354; NZI 2000, 422, 423. 833) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 341, 342; Vallender, NZI 2014, 535, 539; Bograkos/Riewe, InsbürO 2015, 218, 220; a. A. AG Charlottenburg, NZI 2015, 659. 834) OLG Stuttgart, ZInsO 2004, 752, 755; AG Charlottenburg, NZI 2015, 659 = VIA 2015, 62, mit Anm. Schmerbach; Stiller, ZInsO 2015, 825, 826. 835) BGH, NZI 2014, 863 Rn. 29. 836) Vgl. LG Essen, ZInsO 2015, 909, 910.

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unpfändbar war. Soweit der nicht pfändungsgeschützte Teil des Einkommens zugunsten eines anderen Gläubigers gepfändet oder abgetreten ist, wird eine Leistung regelmäßig aus dem Unpfändbaren erfolgen, etwa wenn der Schuldner die Miete oder die Stromrechnung bezahlt hat. c) Veränderte Umstände 410 Nicht selten werden sich im Lauf der Zeit die Umstände verändern, nach denen die Pfändbarkeit zu bestimmen ist. Dann ist zu entscheiden, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist, um die Massezugehörigkeit des Gegenstands zu beurteilen. Erwirbt der Schuldner einen Pkw, weil er diesen benötigt, um seine Arbeitsstelle zu erreichen, ist das Fahrzeug pfändungsgeschützt.837) Wechselt der Schuldner zu einer Arbeitsstelle, die in zumutbarer Weise mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen ist, oder verliert er seinen Arbeitsplatz, entfällt der Pfändungsschutz. Steigt oder sinkt das Arbeitseinkommen des Schuldners, verändert sich gemäß § 850c Abs. 2 ZPO der nach der Tabelle pfändbare Betrag. Ebenso kann sich der unpfändbare Betrag des Arbeitseinkommens durch zusätzliche Unterhaltspflichten, etwa die Geburt eines Kindes, oder entfallende Unterhaltspflichten bei der Beendigung der Ausbildung eines Kindes verändern. Auch kann ein einfaches Konto, über das der Zahlungsverkehr abgewickelt wurde, in ein pfändungsgeschütztes Konto umgewandelt werden oder der unpfändbare Betrag aufgrund von Schutzanträgen etwa nach den §§ 850f Abs. 1, 850i ZPO verändert sein. 411 Angewandt auf das Insolvenzverfahren können sich zwischen der Vornahme der Rechtshandlung sowie der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Voraussetzungen ändern, weshalb der für das Anfechtungsrecht maßgebende Zeitpunkt zu bestimmen ist. Um eine unmittelbare Benachteiligung festzustellen, wird in § 140 Abs. 1 InsO prinzipiell auf die Vornahme der Rechtshandlung abgestellt.838) Für diesen Termin spricht vor allem die Rechtssicherheit, weil der Gläubiger spätere Veränderungen nicht berücksichtigen kann. Vereinzelt wird demgegenüber die Pfändbarkeit anhand der Situation bei der Verfahrenseröffnung beurteilt.839) Da die Insolvenzanfechtung auf die Herstellung der Masse bei Verfahrenseröffnung gerichtet sei, müsse von diesem durch die Gleichbehandlung der Gläubiger geprägten Datum ausgegangen werden. Die Gläubiger sollen aber mittelbar benachteiligt sein können, wenn ein bei Vornahme der Rechtshandlung unpfändbarer Gegenstand später beschlagsfähig wird.840) Zweifelhaft erscheint bereits, ob es sich um einen allgemeinen Grundsatz oder doch eher um die Ausprägung einiger Einzelfälle handelt, wie dem ___________ 837) BGH, NJW-RR 201, 642 Rn. 16; Ahrens, NJW-Spezial 2012, 725. 838) BGHZ 129, 236; 156, 350, 357; 170, 196 Rn. 13; BGH, NZI 2009, 644 Rn. 35; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 113; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 2. 839) Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, § 129 Rn. 73. 840) Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 187; HambK/Rogge/Leptien, § 129 Rn. 44; Morgen/ Fleisch, ZVI 2015, 125, 128; dies., ZVI 2015, 164 f.

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gemäß § 852 Abs. 1 ZPO erst nach Anerkenntnis oder Rechtshängigkeit pfändbaren, aber bereits zuvor anfechtbar abgetretenen Pflichtteilsanspruch aus § 2317 BGB. Jedenfalls im Insolvenzrecht natürlicher Personen sind gravierende Einschränkungen zu beachten (zum antragsabhängigen Pfändungsschutz siehe Rn. 394a). Zunächst darf kein hypothetischer Kausalverlauf unterstellt werden.841) Vor allem aber kann die spätere Beschlagsfähigkeit nicht zu einer Gläubiger- 412 benachteiligung bei veräußerten Gegenständen führen, deren Pfändbarkeit von den persönlichen Verhältnissen des Schuldners abhängt. Verändern sich nachträglich die für die Pfändbarkeit maßgebenden Lebensumstände, muss auf den bei Vornahme der Rechtshandlung geltenden Schutz abgestellt werden. Dies folgt aus der existenzsichernden Eingrenzung der Anfechtungsregeln, die nicht aufgrund der zeitlichen Trennung zwischen der Rechtshandlung und der Insolvenzeröffnung überwunden werden darf. Wechselt bei Sachen die Pfändbarkeit nach § 811 Abs. 1 ZPO abhängig von der Zweckbestimmung, ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung abzustellen.842) Entfallen die Voraussetzungen der Unpfändbarkeit nach Vornahme der Rechtshandlung, kann damit noch keine Gläubigerbenachteiligung begründet werden.843) Da der Pfändungsschutz von Bargeld zeitanteilig bis zum nächsten Zahlungstermin zu bestimmen ist, muss der Schutz abhängig von der Vornahme der Rechtshandlung bemessen werden. Weitergehend ist bei gesetzlich begründeten Veränderungen der Pfändbarkeit 413 von Forderungen, etwa bei einem entfallenen Mehrverdienst, nicht mehr bestehenden Unterhaltspflichten oder einem Eintritt in den Ruhestand, auf die Vornahme der Rechtshandlung abzustellen. Die Pfändungsschutzregeln für das Erwerbs- bzw. das Erwerbsersatzeinkommen dienen der Existenzsicherung des Schuldners. Dies unterscheidet sie von Pflichtteilsansprüchen oder Urheberrechten, die zunächst unpfändbar, später aber beschlagsfähig sein können.844) Der existenzsichernde Zweck ist nur in dem Moment sachgerecht zu bewerten, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wird. Sind die pfändbaren Teile der Entgeltforderungen gepfändet, folgt die Bindung auch aus der Rechtskraftwirkung des Pfändungsbeschlusses. Dies gilt ebenso bei einer gerichtlichen Festsetzung des pfändbaren Betrags nach § 850k Abs. 4 und 5 Satz 4 ZPO. Zahlt der Schuldner seine Strom- oder Gasrechnung, wird deren Höhe durch die Zahl der Haushaltsangehörigen und damit im Zweifel unterhaltsberechtigten Personen bestimmt. Dieser Bedarf wird von der Höhe des Pfändungsfreibetrags abgebildet. Spätere Veränderungen sind hierfür unerheblich.

___________ 841) 842) 843) 844)

BGHZ 104, 355, 360 ff.; BGH, NZI 2011, 141 Rn. 14. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 84; Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 187. Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 80. Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 187.

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D. Eröffnetes Verfahren

4. Einzelfälle a) Rechtshandlungen 414 Anfechtbar sind grundsätzlich, ausgenommen die Fälle des § 147 InsO, nur die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen. Nach der Eröffnung ist ein anfechtungsrechtlicher Schutz der Masse entbehrlich, weil die Rechtshandlungen nach § 81 InsO regelmäßig unwirksam sind.845) Die Rechtsbeschränkung endet mit Beendigung des Insolvenzverfahrens. Da in diesem Zeitpunkt keine zu schützende Masse existiert, sind nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens in der Treuhandperiode vorgenommene Rechtshandlungen nicht anfechtbar.846) Wendet der Schuldner einem Dritten einen Geldbetrag zu, der daraus Zahlungen an Gläubiger erbringt, liegt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vor.847) Begründet der andere Ehegatte eine Verpflichtung, für die der Schuldner mit einzustehen hat, kann darin eine mittelbare Rechtshandlung liegen. b) Gläubigerbenachteiligung 415 In die Masse fällt zwar das pfändbare Arbeitseinkommen. Zur Masse gehört aber nicht die Arbeitskraft des Schuldners oder dessen Arbeitsverhältnis als solches, denn die Arbeitskraft des Schuldners ist Ausdruck seiner eigenen Persönlichkeit und kein Vermögensobjekt.848) Wie bereits aus der Normierung bloßer Erwerbsobliegenheiten in den §§ 4c Nr. 4, 287b, 295 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO folgt, kann der Schuldner nicht gezwungen werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.849) Infolgedessen besitzt der Insolvenzverwalter keine Möglichkeit, die Tätigkeit des Schuldners zu beeinflussen. Da der Schuldner über seine Arbeitskraft frei verfügen kann, entscheidet er auch allein über die vertraglichen Beziehungen, welche seine Arbeitskraft betreffen. Nur der Schuldner kann das Arbeitsverhältnis kündigen, einen Aufhebungsvertrag abschließen oder das Arbeitsverhältnis inhaltlich verändern.850) Wegen des fehlenden Massebezugs des Arbeitsverhältnisses sind weder die Aufgabe des Arbeitsverhältnisses noch eine unterlassene Kündigungsschutzklage oder der Abschluss eines Aufhebungsvertrags anfechtbar. Ein Abwicklungsvertrag kann dagegen anfechtbar sein. Auch die Aufgabe einer freiberuflichen Tätigkeit ist unanfechtbar, anders ist dagegen die Veräußerung einer freiberuflichen Praxis zu beurteilen.851) Der Unterschied zum Aufhebungsvertrag ist berech___________ 845) 846) 847) 848)

HK-InsO/Thole, § 129 Rn. 42. BGH, Beschl. v. 26.9.2013 – IX ZR 147/11 Rn. 2. BGH, NZI 2014, 66 Rn. 8; Kluth, VIA 2014, 41, 42. BGHZ 167, 363 Rn. 16; BAG, NZI 2013, 942 Rn. 17, 21; NZI 2014, 870 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 91; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 47. 849) BGH, NZI 2013, 942 Rn. 21. 850) BAG, NZI 2013, 942 Rn. 24; Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, § 129 Rn. 74. 851) MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 93; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 149; HambK/Rogge/ Leptien, § 129 Rn. 49.

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tigt, weil dabei auch von der Arbeitskraft zu unterscheidende Gegenstände veräußert werden. Zudem ist die unterlassene Aufnahme einer entgeltlichen Tätigkeit nicht anfechtbar.852) Nach einer noch unter der KO ergangenen Rechtsprechung des BGH soll es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, wenn der Schuldner nach einer Vorausabtretung seiner Bezüge ein Arbeitsverhältnis begründet.853) Bei einer Lohnverschleierung nach § 850h Abs. 2 ZPO gehört der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts weiterhin zur Masse.854) Da der Insolvenzverwalter den pfändbaren Teil des Arbeitsentgelts zur Masse ziehen kann, ist eine Anfechtung nicht erforderlich.855) Eine Lohnverschiebung nach § 850h Abs. 1 ZPO ist dagegen anfechtbar, soweit die Leistung an den Dritten erbracht wurde.856) Höchstpersönliche, dem Schutz ideeller Interessen dienende Rechte stellen 416 keine pfändbaren Vermögensgegenstände dar und fallen nicht in die Masse.857) Darauf bezogene Rechtshandlungen sind nicht benachteiligend, selbst wenn sie, wie die Eheschließung oder die Adoption, zu Unterhaltspflichten führen.858) Ebenso wie die Ausschlagung einer Erbschaft, §§ 1942, 1953 BGB,859) ist auch die Mitwirkung an der Aufhebung einer Erbeinsetzung als höchstpersönliches Rechtsgeschäft nicht anfechtbar.860) Wegen des starken vermögensrechtlichen Bezugs kann dagegen eine Unterhaltsvereinbarung gläubigerbenachteiligend wirken.861) Auch eine Güterrechtsvereinbarung ist prinzipiell unanfechtbar,862) während nach der höchstrichterlichen Judikatur eine spätere Auseinandersetzung durchaus angefochten werden kann.863) Aus dem ehebedingten Zusammenleben resultieren mannigfaltige Verflech- 416a tungen und Überschneidungen der Vermögensphären, etwa bei den Verpflichtungen aus § 1357 BGB, die anfechtungsrechtlich strikt zu separieren sind. So dürfte es in einer Doppelverdienerehe nicht untypisch sein, wenn eine von einem Ehegatten eingegangene Verpflichtung vom anderen Ehegatten erfüllt wird. Eine Gläubigerbenachteiligung scheidet grundsätzlich aus, wenn der dem Anfechtungsgegner zugewendete Vermögenswert nicht aus dem ___________ 852) 853) 854) 855) 856) 857) 858) 859) 860) 861) 862) 863)

Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, § 129 Rn. 74. BGH, NJW 1987, 1268; a. A. Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 47. BAG, NZA 2013, 1079. Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 47. Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 47. BGHZ 186, 65 Rn. 38; BGH, NZI 2013, 942 Rn. 21. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 89; Jaeger/Henckel, § 129 Rn. 146; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 97; Uhlenbruck/Hirte, § 129 Rn. 408 ff. Vgl. BGH, NJW 1997, 2384; außerdem Uhlenbruck/Hirte, § 129 Rn. 408; HambK/Rogge/ Leptien, § 129 Rn. 8, 48. BGH, NZI 2013, 137, 138. MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 89; AGR/Gehrlein, § 129 Rn. 97. BGHZ 116, 178, 180; anders, wenn sie unentgeltliche Zuwendungen enthalten FK-InsO/ Dauernheim, § 134 Rn. 22. BGHZ 57, 123, 126 f.; HambK/Rogge/Leptien, § 134 Rn. 32.

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D. Eröffnetes Verfahren

Vermögen des Schuldners, sondern von einem Dritten stammt. Eine solche Situation kann vorliegen, wenn ein Ehegatte oder Verwandter schenkweise den Gläubiger befriedigt.864) Leistet ohne konkrete Abrede mal der eine, mal der andere Gatte, wird regelmäßig die Unterhaltspflicht erfüllt (vgl. Rn. 416d). 416b Die Leistung entstammt dagegen grundsätzlich dem Schuldnervermögen, falls der Gatte dem Schuldner Geldmittel zur Befriedigung seiner Gläubiger zur Verfügung stellt. Lässt der Ehegatte eine eigene Forderung auf ein Konto des Schuldners überweisen, gelangen die Mittel in das Vermögen des Schuldners. Wird Einkommen des Gatten auf ein Konto des Schuldners überwiesen, muss der Ehegatte seine Berechtigung nachweisen.865) Leistet der Schuldner daraus an einen Gläubiger, liegt eine benachteiligende Deckungshandlung vor.866) Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt jedoch, wenn die Mittel lediglich treuhänderisch zur Verfügung gestellt wurden.867) Auf eine treuhänderische Bindung hat der BGH im Fall eines Darlehens abgestellt, doch muss Gleiches zumindest auch bei einer Schenkung gelten. 416c Zahlungen auf ein gemeinschaftliches Konto können eine Gläubigerbenachteiligung begründen.868) Erbringt der Schuldner von einem gemeinschaftlichen Konto Leistungen, soll der Anfechtungsanspruch nur in Höhe des dem Schuldner zustehenden Anteils geltend gemacht werden können.869) Bei einem Oder-Konto besteht eine Gesamtgläubigerschaft, bei einem Und-Konto eine Bruchteilsgemeinschaft. 416d Leistet der Ehegatte für den verpflichteten Schuldner, ist zu entscheiden, welchen Einfluss dessen Unterhaltspflicht auf die Anfechtbarkeit hat. Eine Anfechtung gegenüber dem unterhaltsverpflichteten Ehegatten kommt in Betracht, wenn dieser selbst einen echten wirtschaftlichen Vorteil erlangt.870) Dies ist denkbar, wenn der Ehegatte von seiner Unterhaltspflicht befreit wird, aber wohl nur, falls der Unterhaltsanspruch pfändbar ist. c) Deckungsanfechtung nach §§ 130, 131 InsO aa) Einordnung 417 Einfache Insolvenzverfahren natürlicher Personen können häufig sehr zügig eröffnet werden, teils noch am Tag, an dem der Antrag bei Gericht eingeht. Insoweit ist eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO tatbestandlich ausgeschlossen.871) Bei der Prüfung, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist, ___________ 864) 865) 866) 867) 868) 869) 870) 871)

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Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 181. Vgl. AG Hamburg, ZVI 2015, 295, 296. BGH, NZI 2010, 897 Rn. 21. BGHZ 155, 75, 81 f. OLG Koblenz, ZInsO 2015, 958. MünchKomm-InsO/Peters, § 35 Rn. 398b; Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 170. Vgl. Uhlenbruck/Hirte/Ede, § 129 Rn. 303. Frind, ZInsO 2014, 1739.

VIII. Insolvenzanfechtung

darf eine früher ernsthaft eingeforderte Forderung nicht mehr berücksichtigt werden, wenn zwischenzeitlich eine Stundung oder auch nur ein Stillhalteabkommen mit dem Gläubiger abgeschlossen wurde. Ist das Stillhalten insbesondere an Ratenzahlungen geknüpft, kann der Schuldner allerdings von Neuem zahlungsunfähig werden, wenn er nicht in der Lage ist, diese Leistungen zu erbringen.872) Ein Vermieterpfandrecht kann nicht in weiterem Umfang angefochten werden als die Erfüllung der Mietforderung durch den Mieter. Dem Vermieter steht deswegen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht zu, soweit die vom Pfandrecht erfassten Gegenstände bereits vor der Krise eingebracht wurden.873) bb) Zwangsvollstreckung Ausdrücklich können nach § 141 Alt. 2 InsO durch Zwangsvollstreckung er- 418 wirkte Rechtshandlungen angefochten werden. Nach der übereinstimmenden Ansicht von Rechtsprechung874) und Lehre875) ist eine in der kritischen Zeit bis zu drei Monate vor dem Eröffnungsantrag durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen. Unerheblich ist, ob der Schuldner daran mitgewirkt hat.876) Eine in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag erlangte Sicherung hält bereits der Rückschlagsperre aus § 88 Abs. 2 InsO nicht stand, weswegen es insoweit keiner Anfechtung bedarf. Hat die Zwangsvollstreckung dagegen zur Befriedigung des Gläubigers geführt, kommt allein eine Anfechtbarkeit dieser Rechtshandlung in Betracht.877) Eine Zahlung, bzw. genauer eine Befriedigung oder Sicherung, ist insbeson- 419 dere nach der Rechtsprechung des BGH auch dann inkongruent, wenn sie im kritischen Zeitraum unter dem Druck unmittelbar bevorstehender Zwangsvollstreckung erbracht respektive gewährt wurde.878) Dies ist nach der höchstrichterlichen Judikatur der Fall, wenn der Gläubiger zum Ausdruck bringt, dass er alsbald den Vollstreckungszwang einsetzen werde, falls der Schuldner die Forderung nicht erfüllt.879) Allein das Erwirken eines Vollstreckungstitels ___________ 872) 873) 874) 875)

876) 877) 878)

879)

BGH, NZI 2008, 231 Rn. 26. BGHZ 170, 196 Rn. 18. BGHZ 157, 350, 353; NZI 2007, 161 Rn. 6; 2008, 297 Rn. 19; 2010, 58 Rn. 6. MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rn. 26; AGR/Gehrlein, § 131 Rn. 15; Jaeger/Henckel, § 131 Rn. 49; Uhlenbruck/Hirte, § 131 Rn. 60; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 554 ff.; Borgrakos/Kirstein, in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Insolvenzanfechtung, § 131 Rn. 18; Vallender, NZI 2014, 535, 536. BGH, NJW 1995, 1090, 1091; FK-InsO/Dauernheim, § 131 Rn. 36. FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 99. BGH, NZI 2012, 561 Rn. 2; ebenso MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rn. 26c; FKInsO/Dauernheim, § 131 Rn. 30; FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 101; Uhlenbruck/ Hirte, § 131 Rn. 63; kritisch Gerhardt, in: FS Kreft, S. 267, 276 f.; Thole, DZWIR 2006, 191, 193. BGH, NZI 2011, 140 Rn. 7.

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D. Eröffnetes Verfahren

und etwa die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids genügen noch nicht, um einen hinreichenden Vollstreckungsdruck annehmen zu können.880) Nicht entscheidend ist jedoch, ob die Zwangsvollstreckung bereits formal begonnen hat oder ob sie erst bevorstand.881) Dafür ist darauf abzustellen, ob der Schuldner im Einzelfall aus objektiver Sicht aufgrund eines unmittelbaren Vollstreckungsdrucks geleistet hat.882) Eine solche Situation liegt vor, wenn der Schuldner damit rechnen muss, dass der Gläubiger ohne die Zahlung nach dem kurz bevorstehenden Ablauf einer letzten Zahlungsfrist mit der Zwangsvollstreckung beginnen wird.883) Es genügt, wenn die Aufforderung zur umgehenden Leistung unter Androhung der Zwangsvollstreckung erfolgt, selbst wenn keine exakt, etwa nach Tagen, bemessene Leistungsfrist gesetzt worden ist.884) 420 Eine besondere Konstellation ist bei einer Zwangsvollstreckung in die künftigen Entgeltforderungen des Schuldners zu berücksichtigen. Zwangsvollstreckungen gelten regelmäßig als in dem Zeitpunkt nach § 140 Abs. 1 InsO vorgenommen, in dem das Pfändungspfandrecht entsteht, weil der Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner zugestellt ist, §§ 829 Abs. 3 ZPO, 309 Abs. 2 Satz 1 AO.885) Wird allerdings eine künftige Forderung gepfändet, ist ein Pfandrecht erst mit deren Entstehung begründet.886) Gehaltsforderungen entstehen nicht vor Erbringung der Dienstleistung durch den Dienstverpflichteten,887) weswegen das Pfändungspfandrecht erst mit Fälligkeit der einzelnen Ansprüche entsteht.888) Demgegenüber ist bei der Pfändung von Altersrenten nicht auf die monatliche Rentenzahlung, sondern auf die Realisierung des Bezugsrechts durch Erreichen des Renteneintrittsalters abzustellen.889) cc) Verrechnungen im Kontokorrent 421 Verrechnet in der kritischen Zeit das Kreditinstitut Ansprüche des Kunden aus Gutschriften mit eigenen Forderungen aus einer in Anspruch genommenen Kreditlinie im Rahmen eines Kontokorrents, ist diese Rechtshandlung grund___________ 880) BGH, NZI 2007, 161 Rn. 11 ff.; MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rn. 26c; Borgrakos/ Kirstein, in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Insolvenzanfechtung, § 131 Rn. 19. 881) BGH, NZI 2011, 140 Rn. 7; AGR/Gehrlein, § 131 Rn. 15. 882) BGH, NZI 2007, 161 Rn. 8. 883) BGHZ 157, 242, 248; BGH, NZI 2003, 433 f. 884) BGH, NZI 2011, 140 Rn. 10. 885) BGHZ 157, 350, 353 f.; Jaeger/Henckel, § 140 Rn. 19; MünchKomm-InsO/Kayser, § 140 Rn. 17; Kupka, in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Insolvenzanfechtung, § 140 Rn. 16. 886) BGHZ 157, 350, 354. 887) BGHZ 167, 363 Rn. 7; BGH, NZI 2008, 563 Rn. 13; BAG, NZA 2013, 1079 Rn. 36; AGR/Gehrlein, § 140 Rn. 9. 888) BGHZ 167, 363 Rn. 6; Jaeger/Henckel, § 140 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Kayser, § 140 Rn. 9c; FK-InsO/Dauernheim, § 140 Rn. 6; Schäfer, Insolvenzanfechtung, Rn. 152. 889) Vgl. BGH, NZI 2009, 574 Rn. 24.

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VIII. Insolvenzanfechtung

sätzlich nach den §§ 130, 131 InsO anfechtbar.890) Von welcher Norm auszugehen ist, hängt davon ab, ob das Kreditinstitut einen fälligen Zahlungsanspruch hat oder ob ein solcher Rückzahlungsanspruch bei der Verrechnung noch nicht entstanden war.891) Hat das Kreditinstitut aufgrund einer vor der kritischen Zeit erklärten Kreditkündigung einen fälligen Rückzahlungsanspruch oder kann es die Rückführung eines überzogenen Betrags verlangen, kommt allein eine Anfechtung nach Kongruenzgrundsätzen in Betracht.892) Hält sich der Kunde dagegen im Rahmen des vereinbarten Kreditlimits und ist der Kredit auch nicht gekündigt, ist eine dennoch vorgenommene Verrechnung inkongruent. Wandelt der Schuldner ein Girokonto in ein Pfändungsschutzkonto um, endet 422 damit nicht ein eingeräumter Kredit. Klauseln, die das Kreditinstitut in diesem Fall von einer Kündigung freistellen, sind unwirksam.893) Umstritten ist, ob die Umwandlung des Girokontos in ein Pfändungsschutzkonto ein Kündigungsrecht des Kreditinstituts begründet, doch wird dies abzulehnen sein, um das gesetzlich verankerte Umwandlungsrecht des Kunden nicht zu unterlaufen.894) Soweit Sparkassen einem Kontrahierungszwang unterliegen, ist eine ordentliche Kündigung wegen der Kontoumwandlung ohnehin ausgeschlossen.895) Verrechnet das Kreditinstitut dennoch, liegt eine inkongruente Deckung vor. Die Umwandlung selbst kann nicht angefochten werden, weil eine Anfechtung gegen den Schuldner nach § 143 InsO ausgeschlossen ist und der Schuldner ein nicht massezugehöriges höchstpersönliches Recht geltend macht.896) dd) Sonstiges Eine kongruente Deckung kann zu verneinen sein, wenn der Schuldner Raten 423 mit erheblicher Verzögerung leistet.897) Bei der Bezahlung einer Geldstrafe898) oder Geldauflage nach § 153a StPO899) bzw. einer Bewährungsauflage sollen keine Besonderheiten gelten. Trotz ihres Strafcharakters sollen sie der Insolvenzanfechtung unterliegen, soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind. Eine Befriedigung unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe, nachdem die Staatsanwaltschaft ein Gesuch des Schuldners um Zahlungsaufschub abgelehnt, ihn zur sofortigen Über___________ 890) AGR/Gehrlein, § 131 Rn. 23. 891) BGHZ 171, 38 Rn. 10. 892) BGHZ 138, 40, 47; MünchKomm-InsO/Kayser, § 131 Rn. 18; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 562. 893) BGH, NZI 2013, 973 Rn. 29; EWiR 2013, 631 (Ahrens). 894) PG/Ahrens, § 850k Rn. 30; a. A. Schuschke/Walker/Kessal-Wulf/Lorenz, § 850k Rn. 3. 895) PG/Ahrens, § 850k Rn. 30; Herresthal, WM 2013, 773, 777. 896) PG/Ahrens, § 850k Rn. 148; a. A. Obermüller, InsbürO 2013, 180, 185. 897) Kluth, VIA 2015, 41, 42. 898) BGH, NZI 2011, 189 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 142; AGR/Gehrlein, § 131 Rn. 19; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 560. 899) BGH, NZI 2008, 488 Rn. 8 ff.

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D. Eröffnetes Verfahren

weisung aufgefordert und angekündigt hatte, im Fall nicht fristgerechter Zahlung müsse er mit Zwangsmaßnahmen bis hin zur Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe rechnen, ist danach inkongruent.900) Möglich ist eine Vorsatzanfechtung.901) Zahlungen an die Justizkasse für die Kosten des Strafverfahrens aus dem pfändbaren Eigengeld können anfechtbar sein. Mietzahlungen können nach den allgemeinen Regeln angefochten werden. Soweit der Vermieter durch ein Vermieterpfandrecht gesichert ist, soll eine Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 InsO ausscheiden.902) Wird eine Kreditkarte als Barzahlungsersatz eingesetzt, richtet sich die Deckungsanfechtung in der Insolvenz des Karteninhabers gegen das Vertragsunternehmen und nicht gegen den Kartenaussteller.903) d) Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO 423a Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommene Rechtshandlung des Schuldners anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt nach der Rechtsprechung des BGH i. d. R. mit Benachteiligungsvorsatz.904) Dies soll nach der höchstrichterlichen Judikatur auch im Fall einer drohenden Zahlungsunfähigkeit gelten.905) Bei kongruenten Deckungen löst nach § 133 Abs. 3 Satz 1 InsO nur die Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und Benachteiligung die gesetzliche Vermutung der Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz aus.906) 423b Dieser Benachteiligungsvorsatz wird regelmäßig vorliegen, wenn der Schuldner eine Schuldenbereinigungsstelle aufsucht, um einen außergerichtlichen Einigungsversuch zu unternehmen. Ein schlüssiges Sanierungskonzept kann den Schuldnervorsatz zwar entfallen lassen, doch muss es nach der Rechtsprechung des BGH mindestens in den Anfängen in die Tat umgesetzt sein und die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigen. Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind.907) Bei Nullplänen wird kaum von einer Aussicht auf Erfolg gesprochen werden können. Selbst wenn ein Quotenangebot erfolgt, ist damit der Plan noch nicht in den Anfängen umgesetzt worden. ___________ 900) 901) 902) 903) 904) 905) 906) 907)

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BGH, NZI 2011, 189 Rn. 8; AGR/Gehrlein, § 131 Rn. 19. BGH, NZI 2014, 863; zur Wissenszurechnung Kranenberg, NZI 2014, 987, 988. Pape, NZM 2015, 313, 317 f. BGH, NZI 2015, 32. BGH, NZI 2015, 320 Rn. 16; 2015, 717 Rn. 11 m. w. N. BGH, NZI 2015, 369 Rn. 12 m. w. N. HK-InsO/Thole, § 133 Rn. 39. BGHZ 210, 249 Rn. 15.

VIII. Insolvenzanfechtung

Der Anfechtungsgegner muss den Benachteiligungsvorsatz gekannt haben. 423c Es genügt, wenn der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Wertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zwingend folgt. Da die Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen bilden, bleibt stets eine Gesamtwürdigung erforderlich.908) Die Kenntnis des Gläubigers vom Benachteiligungsvorsatz ist grundsätzlich zu vermuten, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners über einen längeren Zeitraum hinweg nicht ausgeglichen und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt.909) Während dies bei einer gewerblichen Tätigkeit angenommen werden kann,910) erscheint dies im Bereich der Verbraucherinsolvenz zumindest als problematisch. Ob ein solcher Schluss bei einer existenziell bedeutsamen Verbindlichkeit berechtigt ist,911) erscheint nicht selbstverständlich. Dies setzt einen Reflexionsgrad des Schuldners voraus, der vielleicht nicht unterstellt werden darf. Außerdem werden dann gerade die schützenswertesten Zahlungen am ehesten anfechtbar. Dabei werden institutionelle Gläubiger und gerade Inkassobüros aufgrund ihrer Informationen über die Zahlungsverläufe regelmäßig die Kenntnis besitzen. Zudem wird die Übersendung des Schuldenbereinigungsplans im Rahmen 423d eines außergerichtlichen Einigungsversuchs die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners begründen und ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes bilden. Den Gläubiger, der über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung unterrichtet ist, trifft deshalb auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er spätere Zahlungen auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt hat.912) Im Rahmen einer unternehmerischen Insolvenz ist mit einem Sanierungskonzept nur dann keine Gläubigerbenachteiligung verbunden, wenn das Schuldnerunternehmen auf der Grundlage der gegenwärtigen Erkenntnisse dauerhaft saniert wird.913) Auf einen außergerichtlichen Einigungsversuch kann diese Anforderung nicht übertragen werden.914) In der Verbraucherinsolvenz werden typischerweise ein Quotenangebot und weitere Umstände erforderlich sein. Bei einer Stundungsbitte im unternehmerischen Bereich ist zu unterscheiden. 423e Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten – auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind – auf eine Zahlungseinstellung hin. Anders liegt die Situation, wenn der Schuldner ___________ 908) 909) 910) 911) 912) 913) 914)

BGH, NZI 2016, 837 Rn. 13. BGH, NZI 2015, 320 Rn. 29. BGH, NZI 2009, 768 Rn. 14; 2012, 963 Rn. 30; 2015, 320 Rn. 29. So Zivkovic, ZVI 2017, 2, 7. BGHZ 210, 249 Rn. 23. BGHZ 210, 249 Rn. 29. Wegener, VIA 2016, 76, 77.

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D. Eröffnetes Verfahren

erklärt, er könne nicht sofort und nicht in einem Zuge bezahlen.915) Eine Ratenzahlungsbitte soll auch in der Verbraucherinsolvenz grundsätzlich indizielle Bedeutung besitzen.916) Außergerichtliche Einigungsversuche werden allerdings vielfach mit Ratenzahlungsvereinbarungen verbunden sein.917) Jedenfalls bei Einigungschancen wird das Beweisanzeichen aufgehoben sein. 424 Außerhalb der wirtschaftlichen Krise des Schuldners unterliegen die Gläubiger der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO. Schließt ein Kreditinstitut mit dem Schuldner ein Stillhalteabkommen und nimmt es darin vereinbarte Raten entgegen, so kann eine Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes durch die Gläubigerin zu vermuten sein. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn das Kreditinstitut Kenntnis von weiteren Gläubigern hat, die erfolglos zu vollstrecken versucht haben, und die Raten auch nur unregelmäßig gezahlt werden.918) Eine Stundungsbitte allein genügt jedoch nicht.919) Im unternehmerischen Bereich soll aus der Aufnahme von Zahlungen gegenüber einem Gläubiger, mit dem eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen ist, nicht auf eine Aufnahme gegenüber allen Gläubigern geschlossen werden können.920) Offen ist, ob dies auf die Verbraucherinsolvenz übertragen werden kann.921) 425 Bei einer Gläubigerbefriedigung durch Zwangsvollstreckung fehlt im Grundsatz eine Rechtshandlung des Schuldners.922) Übergibt der Schuldner Bargeld, das sonst gepfändet worden wäre, fehlt ein willentlich gesteuertes Handeln des Schuldners, es sei denn der Vollstreckung hätten tatsächliche Hindernisse entgegengestanden.923) Eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung kann aber nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sein, wenn dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstreckungsmaßnahme, kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen. Nicht jeder auch nur entfernte Mitwirkungsbeitrag des Schuldners rechtfertigt es aber, die vom Gläubiger durch eine Vollstreckungsmaßnahme erwirkte Vermögensverlagerung auch als Rechtshandlung des Schuldners zu werten. Anderenfalls wäre für die Pfändung künftiger Forderungen, die selten ohne eine Mitwirkung des Schuldners entstehen, regelmäßig der Anwendungsbereich des § 133 Abs. 1 InsO eröffnet. Der Beitrag des Schuldners muss bei wertender Betrachtung dazu führen, dass die Vollstreckungstätigkeit zumindest auch als ___________ 915) 916) 917) 918) 919) 920) 921) 922) 923)

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BGH, NZI 2016, 837 Rn. 16 f. So Zivkovic, ZVI 2017, 2, 7. Wegener, VIA 2016, 76, 77. BGH, NZI 2008, 231 Rn. 36. BGH, NZI 2015, 470 Rn. 3 f., mit Anm. Ganter. BGH, NZI 2015, 454 Rn. 15. Zweifelnd Zivkovic, ZVI 2017, 2, 7. HK-InsO/Thole, § 133 Rn. 10. BGH, NZI 2012, 963 Rn. 25 f.

VIII. Insolvenzanfechtung

eigene, willensgeleitete Entscheidung des Schuldners anzusehen ist. In dieser Hinsicht muss der Beitrag des Schuldners ein der Vollstreckungstätigkeit des Gläubigers zumindest vergleichbares Gewicht erreichen.924) Zahlungsvereinbarungen des Schuldners mit einem Gerichtsvollzieher nach § 802b ZPO können der Vorsatzanfechtung unterliegen,925) doch muss der Gläubiger bei einem geringfügigen Forderungsbetrag noch nicht darauf schließen, der Schuldner habe seine Zahlungen eingestellt.926) Hat der Anfechtungsgegner mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird nach § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO vermutet, dass der andere zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte. Erbringt der Schuldner nach einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung aufgrund einer vom Gerichtsvollzieher herbeigeführten Ratenzahlungsvereinbarung Teilzahlungen an den Gläubiger, sind diese nach § 133 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung anfechtbar.927) Auch § 133 InsO verlangt eine Gläubigerbenachteiligung,928) weswegen Leistungen des Schuldners aus seinem unpfändbaren Vermögen nicht angefochten werden können.929) Ist das Konto des Schuldners gepfändet und unterlässt er es, ein anderes Konto 426 einzurichten, ist dieses Unterlassen nicht anfechtbar.930) Eine Unterlassung kann im Insolvenzanfechtungsrecht nur dann mit einer Rechtshandlung gleichgestellt werden, wenn die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt. Bei der Vorsatzanfechtung muss darüber hinaus die gebotene Handlung bewusst und wenigstens unter Inkaufnahme der Gläubigerbenachteiligung unterlassen worden sein.931) Ebenso wird auch die unterlassene Umwandlung eines gepfändeten Kontos in ein Pfändungsschutzkonto nach § 850k ZPO nicht anfechtbar sein. Honorarzahlungen an einen in den außergerichtlichen Einigungsversuch oder 427 die Insolvenzantragstellung einbezogenen Berater können der Vorsatzanfechtung unterliegen. Ernsthafte Sanierungsbemühungen des Schuldners können dabei gegen den Benachteiligungsvorsatz sprechen. In der Unternehmensinsolvenz muss dazu ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt.932) Da in der Verbraucher___________ 924) 925) 926) 927) 928) 929)

BGH, NZI 2017, 715 Rn. 13 ff.; ZInsO 2017, 1479 Rn. 7 ff. Zivkovic, ZVI 2017, 2, 3. BGH, NZI 2017, 850, 963 Rn. 25 f. BGH, NZI 2010, 184 Rn. 21 ff. MünchKomm-InsO/Kayser, § 133 Rn. 11. BGH, NZI 2016, 584 Rn. 17; zu Zahlungen vom Pfändungsschutzkonto Ahrens, VIA 2016, 81. 930) BGH, NZI 2014, 218 Rn. 11 ff. 931) BGH, NZI 2014, 218 Rn. 12 f. 932) BGH, NZI 2009, 171 Rn. 52; 2012, 142 Rn. 11; 2013, 133 Rn. 17.

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D. Eröffnetes Verfahren

insolvenz auch in wenig aussichtsreichen Fällen ein außergerichtlicher Einigungsversuch verlangt wird, reicht hier ein belastbares Schuldenbereinigungskonzept aus, auch auf Grundlage eines Nullplans. Als Erfolgsaussicht genügt, wenn damit die Grundlage für ein gerichtliches Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren gelegt wird. 428 Eine erfüllte Bewährungsauflage kann der Vorsatzanfechtung unterliegen.933) Zahlt der Schuldner in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit eine Geldstrafe, kann die Vorsatzanfechtung durchgreifen, wenn die Strafvollstreckungsbehörde, etwa aus dem Strafurteil, über die ungünstige Vermögenslage des Schuldners informiert ist.934) Wandelt der Schuldner sein Girokonto in ein Pfändungsschutzkonto um, begründet der daraus resultierende Pfändungsschutz noch keinen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Wenn der Schuldner eine Lebensversicherung in eine pfändungsgeschützte Altersvorsorge nach § 851c ZPO umwandelt, kann er selbst nicht tauglicher Anfechtungsgegner sein. Eine Anfechtung nach § 132 InsO soll dagegen nicht prinzipiell ausgeschlossen sein.935) Diskutiert wird, ob der maßgebende Zeitpunkt für die Umwandlung mit Zugang der Umwandlungserklärung beim Versicherungsunternehmen oder am Ende der Versicherungsperiode eintritt. Für die vollstreckungsrechtlichen Fragen, und damit auch im insolvenzrechtlichen Kontext, ist auf den Zugang der Erklärung abzustellen.936) Mietzahlungen, die zur Abwendung einer fristlosen Kündigung erbracht werden, können nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sein.937) Auch die ratenweise Zahlung von Wohngeld an eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann danach anfechtbar sein.938) Ebenso kann die Einrichtung eines Kontos für eine andere Person anfechtbare Rechtshandlungen begründen.939) e) Unentgeltliche Leistungen gemäß § 134 InsO 429 Leistet der Schuldner den gesetzlichen Unterhalt, handelt es sich grundsätzlich nicht um eine unentgeltliche Leistung.940) Unbenannte bzw. ehebezogene Zuwendungen941) unter Ehegatten beinhalten dagegen regelmäßig unentgeltliche Leistungen i. S. d. § 134 InsO.942) Auch Zuwendungen, mit denen ein nicht berufstätiger Ehegatte ein Entgelt bzw. eine Kompensation für die Haus___________ 933) 934) 935) 936) 937) 938) 939) 940) 941) 942)

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BGH, NZI 2008, 488 Rn. 16 ff. BGH, NZI 2014, 863 Rn. 16 ff. BGH, NZI 2011, 937 Rn. 3. PG/Ahrens, § 851c Rn. 10; Frind, ZInsO 2014, 1739, 1740 f. OLG Hamm, ZInsO 2015, 1573, 1574. LG Hamburg, ZInsO 2017, 1276. BFH, NZI 2017, 763. FK-InsO/Dauernheim, § 134 Rn. 22. Zum Begriff MünchKomm-BGB/Koch, § 516 Rn. 60. BGH, NJW 1999, 1033; MünchKomm-InsO/Kayser, § 134 Rn. 36; AGR/Gehrlein, § 134 Rn. 19; s. a. Uhlenbruck/Hirte, § 134 Rn. 138.

VIII. Insolvenzanfechtung

haltsführung oder Kinderbetreuung erhalten soll, werden insolvenzrechtlich als unentgeltliche Leistungen angesehen.943) Nach Ansicht der Rechtsprechung handelt es sich auch bei einer Bezugs- 429a rechtsbestellung im Rahmen einer Lebensversicherung zugunsten eines Ehegatten um eine unentgeltliche Leistung i. S. v. § 134 InsO.944) Eine geänderte Bezugsberechtigung im Rahmen einer Risikolebensversicherung soll nach dem Ableben des Versicherungsnehmers eine anfechtbare Rechtshandlung begründen, die eine Anfechtung nach § 134 InsO ermöglichen kann.945) Für eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung ist dagegen maßgebend, wann die Zuwendung im Valutaverhältnis erfolgt.946) Gegenüber einem Sicherungsnehmer können Beitragszahlungen angefochten werden.947) Bei freiwilligen Spenden an Religionsgemeinschaften findet die Anfechtung nach § 134 InsO statt.948) Bei der Schenkung eines wertausschöpfend belasteten Grundstücks sind Zahlungen des Schuldners auf die Belastungen nur anfechtbar, wenn sie zumindest zu einer teilweisen Enthaftung des Grundstücks geführt haben.949) Erfüllt der Schuldner eine Geldauflage nach § 153a StPO bzw. eine Bewäh- 430 rungsauflage, liegt keine unentgeltliche Leistung i. S. d. § 134 InsO vor.950) Für die Entgeltlichkeit genügt auch eine freiwillige Leistung, die aufschiebende Rechtsbedingung einer Gegenleistung ist, wie der endgültigen Einstellung des Strafverfahrens. Die Zahlung einer Geldstrafe kann auch den Tatbestand einer Vorsatzanfechtung erfüllen.951) Zahlt ein Straftäter im Rahmen eines Täter-Opfer-Ausgleichs eine Entschädigung aus seinem pfändbaren Eigengeld, liegt keine Unentgeltlichkeit vor. Fraglich ist, ob für eine Vorsatzanfechtung die erforderliche Kenntnis des Opfers besteht. Leistet der Schuldner im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine tatsächlich nicht bestehende Schuld, wie ein nicht geschuldetes Bearbeitungsentgelt für einen Kredit, nimmt er keine unentgeltliche Leistung vor, wenn er irrtümlich annimmt, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein.952) Gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke von geringem Wert sind nach § 134 430a Abs. 2 InsO anfechtungsrechtlich privilegiert. Dies betrifft Geschenke zu bestimmten Gelegenheiten oder Anlässen, wie Weihnachten oder Geburtstagen. Bei regel- und planmäßigen Zahlungen ohne besonderen Anlass liegt kein ___________ 943) BGHZ 71, 61, 66 f.; FK-InsO/Dauernheim, § 134 Rn. 22. 944) BGHZ 156, 350, 355. 945) BGHZ 156, 350, 357, NJW 2013, 232 Rn. 8; OLG Schleswig-Holstein, ZInsO 2014, 2376. 946) OLG Frankfurt, ZVI 2012, 112, 114. 947) BGH, NJW-RR 2013, 990 Rn. 14 ff. 948) BGH, NZI 2016, 359 Rn. 12 ff. 949) BGH, NZI 2017, 393 Rn. 7 = VIA 2017, 44, mit Anm. Weiland. 950) BGH, NZI 2008, 488 Rn. 11 ff.; Ahrens, NZI 2001, 456, 459. 951) BGH, NZI 2014, 863. 952) BGH, NZI 2017, 669; a. A. LG Braunschweig, ZInsO 2017, 980.

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D. Eröffnetes Verfahren

Gelegenheitsgeschenk vor. Für die Bestimmung des geringen Werts stellt der BGH auf absolute Grenzen von 200,– € für das einzelne Geschenk und von 500,– € im Jahr pro Beschenktem ab. Bei einmaligen Sonderanlässen kann ein zusätzlicher Betrag berücksichtigt werden.953) Ausdrücklich entkoppelt der BGH dabei die Wertgrenze von den Vermögensverhältnissen des Schuldners,954) weswegen die Grenze auch bei einem sehr einfachen Lebenszuschnitt gilt. f) Bargeschäft nach § 142 InsO 431 Ziel des § 142 InsO ist gerade auch, dem Schuldner die weitere Lebensführung zu sichern und die im Zusammenhang damit getätigten Geschäfte insolvenzfest auszugestalten. Ihm soll der Erwerb notwendiger, aber unpfändbarer Gegenstände oder der Bezug von Leistungen für den persönlichen Bedarf in der wirtschaftlichen Krise ermöglicht werden.955) Eine Bardeckung soll nach der Rechtsprechung des BGH bei einer inkongruenten Deckung i. S. d. § 131 InsO ausgeschlossen sein.956) Unabhängig davon, ob nach § 142 InsO die Gläubiger durch eine Leistung des Schuldners nicht benachteiligt werden oder eine vorliegende Benachteiligung nach dem Tatbestand unbeachtlich bleibt,957) sind insoweit Geschäfte zur Deckung des täglichen Lebensbedarfs geschützt, die im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang vergütet werden. Infolgedessen erfolgt eine Mietzahlung grundsätzlich im Rahmen eines Bargeschäfts,958) jedenfalls soweit die Miete innerhalb einer Frist von regelmäßig wohl 30 Tagen entrichtet wird.959) Dies gilt auch für die vom Schuldner vereinbarungsgemäß monatlich zu erbringenden Zahlungen auf die jährlich abzurechnenden Mietnebenkosten. Ebenso können auch die vom Schuldner an ein Energieversorgungsunternehmen geleisteten Abschlagszahlungen auf die Energielieferungen bei einer zeitnahen Erfüllung als Bargeschäft angesehen werden, ebenso bei Zahlung der Telefonrechnung oder der GEZ. Werden bereits länger fällige Abschläge verzögert erbracht, kann der zeitliche Zusammenhang zertrennt sein. 432 In der Insolvenz- bzw. Sanierungsberatung besitzt das Bargeschäftsprivileg eine zentrale Bedeutung. Wichtig ist dies insbesondere, wenn ein Rechtsanwalt den außergerichtlichen Einigungsversuch begleitet bzw. eine Bescheinigung über einen gescheiterten aussichtslosen Einigungsversuch ausstellt. Die Zahlung eines angemessenen Honorars für ernsthafte und nicht von vornherein als aussichtslos erscheinende Sanierungsbemühungen kann selbst im Fall eines Schei-

___________ 953) 954) 955) 956) 957) 958) 959)

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BGH, NZI 2016, 359 Rn. 35. BGH, NZI 2016, 359 Rn. 35. MünchKomm-InsO/Kayser, § 142 Rn. 9. BGH, NZI 2009, 436 Rn. 13 m. w. N. Kübler/Prütting/Bork/Ehricke, § 142 Rn. 1. BGHZ 166, 125 Rn. 48. Pape, NZM 2015, 313, 318.

VIII. Insolvenzanfechtung

terns ein Bargeschäft bilden.960) Deswegen können etwa anwaltliche Dienstleistungen im Rahmen eines gescheiterten außergerichtlichen Einigungsversuchs als Bargeschäft vergütet werden, wenn ein schlüssiges Sanierungskonzept vorgelegt wird. Es fehlt dagegen an der erforderlichen gleichwertigen Gegenleistung, wenn die Leistungen des Sanierungsberaters wegen der finanziellen Lage des Schuldners von vornherein nicht sachgerecht961) bzw. von vornherein erkennbar wertlos waren.962) Verfügt der Schuldner über kein pfändbares Einkommen und kein verwertbares Vermögen, müssen die daraus resultierenden Konsequenzen bei einer Beratung über eine Schuldenbereinigung klar herausgestellt werden. Eine Beratung über eine Automatic Discharge, also eine Restschuldbefreiung in England,963) dürfte nicht sachgerecht sein, wenn der Schuldner die Voraussetzungen dafür erkennbar nicht erfüllt. Privilegiert ist auch ein gezahltes Anwaltshonorar für eine Beratungsleistung, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Stellung eines Insolvenzantrags erbracht wird.964) Liegen zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung 433 einer Gegenleistung mehr als 30 Tage, kann nach der Rechtsprechung des BGH kein Bargeschäft angenommen werden.965) Dies gilt sowohl, wenn ein Rechtsanwalt Leistungen erbringt, die ein zwischenzeitlich in der Krise befindlicher Schuldner mehr als 30 Tage später vergütet, als auch bei vorgeleisteten Vorschüssen durch den insolventen Mandanten bzw., wenn der vom Anwalt geltend gemachte Vorschuss die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet.966) Will ein Rechtsanwalt das Bargeschäftsprivileg erreichen, muss er in regelmäßigen Abständen Vorschüsse einfordern, die etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen.967) 5. Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs Entscheiden wird sich die Praxis des Insolvenzanfechtungsrechts wohl auch 433a bei der Finanzierung der Anfechtungsprozesse. Da die ganz überwiegende Zahl der Privatinsolvenzen masselos ist und allein auf Basis der Kostenstundung durchgeführt wird, können die Kosten für einen Anfechtungsprozess regelmäßig nicht aus der Masse finanziert werden. Anfechtungsansprüche können in massearmen Verbraucherinsolvenzverfahren deswegen regelmäßig ___________ 960) BGH, NZI 2002, 602, 603; 2008, 173 Rn. 24; FK-InsO/Dauernheim/Blank, § 142 Rn. 8; Karsten Schmidt/Ganter/Weinland, § 142 Rn. 51. 961) BGH, NZI 2001, 81, 83. 962) MünchKomm-InsO/Kayser, § 142 Rn. 14. 963) Dazu Renger, Wege zur Restschuldbefreiung, S. 103 ff. 964) LG Würzburg, ZInsO 2014, 564. 965) BGHZ 167, Rn. 35; NZI 2008, 173 Rn. 20. 966) BGHZ 167, 190 Rn. 36 ff. 967) BGH, NZI 2008, 173 Rn. 20.

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D. Eröffnetes Verfahren

nur dann verfolgt werden, wenn dem Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe gewährt wird.968) 433b Der Insolvenzverwalter kann nach § 4 InsO i. V. m. § 116 Abs. 1 Nr. 1 2. Halbs. ZPO Prozesskostenhilfe für den Anfechtungsprozess erhalten, wenn den Insolvenzgläubigern eine Vorschusszahlung nicht zumutbar ist. Ob den Insolvenzgläubigern ein Kostenvorschuss für die Prozessführung zugemutet werden kann, ist aufgrund einer Gesamtabwägung unabhängig von der Zahlungsbereitschaft der Insolvenzgläubiger festzustellen. Abwägungskriterien bilden insbesondere die zu erwartende Quotenverbesserung,969) das Prozessund Vollstreckungsrisiko und die Gläubigerstruktur.970) Dem Steuerfiskus971) ist im Gegensatz zur Bundesagentur für Arbeit972) sowie den Sozialversicherungsträgern973) eine Vorschusszahlung zumutbar. Zwischen Groß- und Kleingläubigern ist zu differenzieren.974) Kleingläubigern ist regelmäßig keine Vorschusszahlung zuzumuten. Der Begriff der Kleingläubiger ist weniger in Relation zur Gesamtsumme der Verbindlichkeiten als vielmehr an der absoluten Höhe der Insolvenzforderung des Gläubigers zu orientieren. Vom Insolvenzverwalter ist eine Koordination von 15 Gläubigern zu erwarten.975) Zu berücksichtigen ist auch, ob der Vergütungszuschlag des Insolvenzverwalters den Anfechtungserlös aufzehrt.976) 433c Außerdem darf die Prozessverfolgung nicht nach § 4 InsO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO als mutwillig erscheinen. Eine Masseunzulänglichkeit nach den §§ 208, 209 InsO lässt den Anfechtungsprozess noch nicht als mutwillig erscheinen.977) Anders kann die Situation bei einer Massekostenarmut nach § 207 InsO zu beurteilen sein.978) In diesen Fällen genügt die Masse nicht einmal, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken, ist das Verfahren einzustellen, wenn nicht ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO gestundet werden, § 207 Abs. 1 InsO. Dann ist der Verwalter nicht mehr verpflichtet, die Masse weiter zu verwalten und Anfechtungsprozesse durchzuführen.979) Unter diesen Umständen ist Prozesskostenhilfe für ein Klage- oder Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen.980) ___________ 968) 969) 970) 971) 972) 973) 974) 975) 976) 977) 978) 979) 980)

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Vallender, NZI 2014, 535, 539; Frind, ZInsO 2014, 1739, 1745. Um das Fünffache, BGH, NJW-Spezial 2009, 21; ZInsO 2011, 1552 Rn. 3. BGH, NZI 2007, 410 Rn. 7; NZI 2008, 98 Rn. 9; ZInsO 2014, 2574 Rn. 2. BGH, NJW 1998, 1868; NJW 1999, 1404. BGH, NJW 1991, 40, 41; Lang, NZI 2012, 746, 748. BGHZ 119, 372, 378; OLG München, ZInsO 2013, 1; a. A. KG, NZI 2000, 221, 222. AGR/Ahrens, § 4 Rn. 30. BGH, NZI 2013, 82 Rn. 11. Frind, ZInsO 2014, 1739, 1745. BGH, NZI 2008, 431 Rn. 6 ff.; NZI 2009, 602 Rn. 5. BGH, NZI 2009, 602 Rn. 5; NZI 2013, 79 Rn. 6 ff. BGH, NZI 2009, 602 Rn. 6 f.; MünchKomm-InsO/Kayser, § 129 Rn. 105. BGH, NZI 2009, 602 Rn. 5; NZI 2013, 79 Rn. 6 ff.

IX. Verwertung

Der Eintritt von Massekostenarmut steht der Gewährung von Prozesskosten- 433d hilfe daher jedoch nicht entgegen, wenn der aus der Prozessführung zu erwartende Erlös voraussichtlich ausreicht, um die Massekostenarmut zu beseitigen.981) Sind die Kosten gestundet, kommt eine Einstellung nach § 207 InsO nicht in Betracht.982) Zudem hat der Insolvenzverwalter die Masse bis zur Aufhebung des Verfahrens zu verwalten. Der Anfechtungsprozess ist jedenfalls aus diesem Grund nicht als mutwillig anzusehen. 6. Rechtsfolgen Kann eine Miet- oder Stromzahlung angefochten werden, leben die zunächst 434 getilgten Forderungen wieder auf und es entstehen infolgedessen lediglich Insolvenzforderungen, § 144 Abs. 1 InsO.983) Bei einer Mietwohnung des Schuldners muss dann folgerichtig für den Vermieter die Kündigungssperre nach § 112 Nr. 1 InsO bestehen. Eine solche gesetzliche Schranke existiert gegenüber dem Energielieferanten nicht. Wegen des geringen Werts der Insolvenzforderung wird eine Stromsperre typischerweise ausscheiden müssen, denn sie darf nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromGVV nicht unverhältnismäßig sein. Außerdem wird der Kunde regelmäßig darlegen können, dass aufgrund des Insolvenzverfahrens eine hinreichende Aussicht für eine Erfüllung seiner Verpflichtungen besteht. IX. Verwertung 1. Aufhebung von § 313 InsO Zu den zentralen Aufgaben, früher des Treuhänders und jetzt des Insolvenz- 435 verwalters, gehört die Verwertung der Insolvenzmasse. Obwohl diese Aufgabenbestimmung prinzipiell übereinstimmt, existieren aber doch einige Unterschiede, die über Detailabweichungen hinausgehen. Insbesondere werden die Konsequenzen aus der veränderten Rechtslage bei einer Immobilienverwertung und den Kostenbeiträgen spürbar. Da § 114 InsO aufgehoben ist, kann der Insolvenzverwalter die pfändbaren Einkommensbestandteile zur Masse ziehen, ohne durch das Abtretungsprivileg beschränkt zu sein. Im sog. Regelinsolvenzverfahren darf der Verwalter nach § 159 InsO grund- 436 sätzlich nicht vor dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen.984) Da im Verbraucherinsolvenzverfahren kein Berichtstermin durchgeführt wird, ist dort umstritten, ob der Treuhänder bereits vor dem Prüfungstermin die Verwertung einleiten darf.985) Im neuen Recht entfällt der Berichts___________ 981) 982) 983) 984) 985)

BGH, NZI 2013, 79 Rn. 10; ZInsO 2013, 496, 497. Pape, NZM 2015, 313, 315. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 144 Rn. 8 f. AGR/Lind, § 159 Rn. 1. Bejahend HK-InsO/Landfermann, 7. Aufl., § 312 Rn. 7; verneinend Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 41.

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IX. Verwertung

Der Eintritt von Massekostenarmut steht der Gewährung von Prozesskosten- 433d hilfe daher jedoch nicht entgegen, wenn der aus der Prozessführung zu erwartende Erlös voraussichtlich ausreicht, um die Massekostenarmut zu beseitigen.981) Sind die Kosten gestundet, kommt eine Einstellung nach § 207 InsO nicht in Betracht.982) Zudem hat der Insolvenzverwalter die Masse bis zur Aufhebung des Verfahrens zu verwalten. Der Anfechtungsprozess ist jedenfalls aus diesem Grund nicht als mutwillig anzusehen. 6. Rechtsfolgen Kann eine Miet- oder Stromzahlung angefochten werden, leben die zunächst 434 getilgten Forderungen wieder auf und es entstehen infolgedessen lediglich Insolvenzforderungen, § 144 Abs. 1 InsO.983) Bei einer Mietwohnung des Schuldners muss dann folgerichtig für den Vermieter die Kündigungssperre nach § 112 Nr. 1 InsO bestehen. Eine solche gesetzliche Schranke existiert gegenüber dem Energielieferanten nicht. Wegen des geringen Werts der Insolvenzforderung wird eine Stromsperre typischerweise ausscheiden müssen, denn sie darf nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromGVV nicht unverhältnismäßig sein. Außerdem wird der Kunde regelmäßig darlegen können, dass aufgrund des Insolvenzverfahrens eine hinreichende Aussicht für eine Erfüllung seiner Verpflichtungen besteht. IX. Verwertung 1. Aufhebung von § 313 InsO Zu den zentralen Aufgaben, früher des Treuhänders und jetzt des Insolvenz- 435 verwalters, gehört die Verwertung der Insolvenzmasse. Obwohl diese Aufgabenbestimmung prinzipiell übereinstimmt, existieren aber doch einige Unterschiede, die über Detailabweichungen hinausgehen. Insbesondere werden die Konsequenzen aus der veränderten Rechtslage bei einer Immobilienverwertung und den Kostenbeiträgen spürbar. Da § 114 InsO aufgehoben ist, kann der Insolvenzverwalter die pfändbaren Einkommensbestandteile zur Masse ziehen, ohne durch das Abtretungsprivileg beschränkt zu sein. Im sog. Regelinsolvenzverfahren darf der Verwalter nach § 159 InsO grund- 436 sätzlich nicht vor dem Berichtstermin mit der Verwertung der Insolvenzmasse beginnen.984) Da im Verbraucherinsolvenzverfahren kein Berichtstermin durchgeführt wird, ist dort umstritten, ob der Treuhänder bereits vor dem Prüfungstermin die Verwertung einleiten darf.985) Im neuen Recht entfällt der Berichts___________ 981) 982) 983) 984) 985)

BGH, NZI 2013, 79 Rn. 10; ZInsO 2013, 496, 497. Pape, NZM 2015, 313, 315. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 144 Rn. 8 f. AGR/Lind, § 159 Rn. 1. Bejahend HK-InsO/Landfermann, 7. Aufl., § 312 Rn. 7; verneinend Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 41.

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D. Eröffnetes Verfahren

termin nicht mehr in der Verbraucherinsolvenz, sondern aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung unter den Voraussetzungen eines einfachen Verfahrens nach § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO. Die sachlichen Probleme bleiben indessen identisch. Typischerweise wird dabei nicht bis zum ersten Termin, also dem Prüftermin bzw. der entsprechenden Anhörung, gewartet werden müssen, weil der im Vergleich zur sonst nach dem Berichtstermin möglichen Verwertung viel zu spät erfolgt. Abzustellen ist darauf, ob eine besonders gewichtige Verwertungsentscheidung zu treffen ist, die der Entscheidung der Gläubigerversammlung unterliegen muss. 437 Besonders bedeutsame Rechtshandlungen, für die § 160 Abs. 2 InsO exemplarisch ein Zustimmungserfordernis der Gläubigerversammlung vorsieht, werden in der Verbraucherinsolvenz die Ausnahme bleiben.986) Soll eine Immobilie verwertet werden, muss der Insolvenzverwalter regelmäßig die Gläubigerversammlung nach § 160 Abs. 1 InsO beteiligen. Erscheinen dazu auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis keine Gläubiger bzw. nehmen keine Gläubiger Stellung, ist die Zustimmung zur freihändigen Verwertung erteilt.987) 2. Gegenstände mit Pfand- oder Absonderungsrechten 438 Bislang durfte der Treuhänder keine Gegenstände verwerten, an denen Pfandrechte oder andere Absonderungsrechte bestanden, § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO. Diese Kompetenzbeschränkung für den Insolvenzverwalter entfällt.988) Infolgedessen sind künftig zunächst die §§ 165 – 169 InsO anwendbar. Soweit bislang der Treuhänder nicht nach § 165 InsO berechtigt sein soll, die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung eines Grundstücks zu beantragen,989) entfällt künftig diese Sperre. Auch der bislang bestehende Konflikt, ob eine entsprechende Anwendung von § 173 Abs. 2 InsO für grundpfandrechtlich belastete Immobilien eröffnet ist,990) wird damit obsolet. Ihre freihändige Verwertung kann künftig unter den allgemeinen Voraussetzungen erfolgen. 439 Von den Pfandrechtsinhabern bzw. Sicherungsnehmern sind folgerichtig auch die Kostenbeiträge für eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter zu leisten.991) Damit werden die engen Grenzen des bisherigen Rechts überwunden, das diese Kostenbeiträge prinzipiell ausgeschlossen hat.992) Sie konnten ausnahmsweise dann verlangt werden, wenn der Treuhänder nach Untätig___________ FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 2; Hess, § 313 Rn. 32. Vgl. AGR/Henning, 2. Aufl., § 313 Rn. 27. Überblick bei Scholz, ZVI 2016, 465. HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 313 a. F. Rn. 22; Pape/Uhländer/Brenner, § 313 Rn. 36. Bejahend FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 92; verneinend Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 111; Hess, § 313 Rn. 45. 991) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. 992) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 108; Hess, § 313 Rn. 45; Pape/Uhländer/ Brenner, § 313 Rn. 35.

986) 987) 988) 989) 990)

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X. Insolvenzplan

keit des gesicherten Gläubigers die Verwertung durchgeführt hat.993) Nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 158 Abs. 2 Satz 1, 161 Satz 1 InsO ist zudem der Schuldner über wichtige Verwertungsentscheidungen zu unterrichten, was bislang wohl vor allem bei Verwertungsmaßnahmen von existenzieller Bedeutung verlangt wurde.994) 3. Einzelfragen Da § 314 InsO ersatzlos gestrichen wurde, entfällt die in dieser Vorschrift 440 vorgesehene vereinfachte Verteilung. Dennoch bleiben die bislang möglichen und oft auch üblichen Verwertungsvereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner995) weiterhin zulässig.996) Funktional sind die Regelungselemente des § 314 InsO weithin substituierbar. Die vereinfachte Verteilung wird durch die erkaufte Freigabe kompensiert. Zu beachten ist freilich, dass der Insolvenzverwalter kein Zugriffsrecht auf unpfändbare Gegenstände hat, insoweit also eine Verwertungsvereinbarung über einen nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbaren Pkw seine Kompetenzen überschreitet. Außerdem wird der Versagungstatbestand aus § 314 Abs. 3 Satz 2 InsO durch eine Versagung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ersetzt. Verletzt der Schuldner seine in der Verwertungsabsprache vereinbarte Zahlungspflicht, verstößt er gegen eine insolvenzrechtliche Pflicht i. S. d. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Damit sind die bislang durch § 314 InsO erfüllten Aufgaben auch auf anderem Weg zu erreichen. Zugleich sind auch eher unterschwellige Verschiebungen zu beachten. Bislang 441 war etwa eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 306 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO wegen des eingeschränkten Verwertungsrechts des Treuhänders nach § 313 Abs. 3 InsO lediglich begrenzt möglich. Es musste zumindest die Chance bestehen, die zu sichernden Werte zur Masse zu ziehen.997) Da der Insolvenzverwalter nach neuem Recht zur Verwertung befugt ist, wird häufiger die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erwägen sein. X. Insolvenzplan 1. Öffnung des Insolvenzplanverfahrens für die Verbraucherinsolvenz Bislang war ein Insolvenzplan allein in der sog. Regelinsolvenz eröffnet. Er 442 dient hier der Sanierung, Übertragung oder Liquidation unternehmerischer Rechtsträger. Für die selbständig erwerbstätigen natürlichen Personen besaß er, etwa in der Insolvenz von Freiberuflern, eine gewisse Bedeutung. Im ___________ 993) FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 93; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 116. 994) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 44; FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 25. 995) AGR/Henning, 2. Aufl., § 314 Rn. 2; FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 314 Rn. 5; HKInsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 314 Rn. 1. 996) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. 997) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 306 Rn. 21.

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X. Insolvenzplan

keit des gesicherten Gläubigers die Verwertung durchgeführt hat.993) Nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 158 Abs. 2 Satz 1, 161 Satz 1 InsO ist zudem der Schuldner über wichtige Verwertungsentscheidungen zu unterrichten, was bislang wohl vor allem bei Verwertungsmaßnahmen von existenzieller Bedeutung verlangt wurde.994) 3. Einzelfragen Da § 314 InsO ersatzlos gestrichen wurde, entfällt die in dieser Vorschrift 440 vorgesehene vereinfachte Verteilung. Dennoch bleiben die bislang möglichen und oft auch üblichen Verwertungsvereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und Schuldner995) weiterhin zulässig.996) Funktional sind die Regelungselemente des § 314 InsO weithin substituierbar. Die vereinfachte Verteilung wird durch die erkaufte Freigabe kompensiert. Zu beachten ist freilich, dass der Insolvenzverwalter kein Zugriffsrecht auf unpfändbare Gegenstände hat, insoweit also eine Verwertungsvereinbarung über einen nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbaren Pkw seine Kompetenzen überschreitet. Außerdem wird der Versagungstatbestand aus § 314 Abs. 3 Satz 2 InsO durch eine Versagung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ersetzt. Verletzt der Schuldner seine in der Verwertungsabsprache vereinbarte Zahlungspflicht, verstößt er gegen eine insolvenzrechtliche Pflicht i. S. d. § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Damit sind die bislang durch § 314 InsO erfüllten Aufgaben auch auf anderem Weg zu erreichen. Zugleich sind auch eher unterschwellige Verschiebungen zu beachten. Bislang 441 war etwa eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 306 Abs. 2 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO wegen des eingeschränkten Verwertungsrechts des Treuhänders nach § 313 Abs. 3 InsO lediglich begrenzt möglich. Es musste zumindest die Chance bestehen, die zu sichernden Werte zur Masse zu ziehen.997) Da der Insolvenzverwalter nach neuem Recht zur Verwertung befugt ist, wird häufiger die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erwägen sein. X. Insolvenzplan 1. Öffnung des Insolvenzplanverfahrens für die Verbraucherinsolvenz Bislang war ein Insolvenzplan allein in der sog. Regelinsolvenz eröffnet. Er 442 dient hier der Sanierung, Übertragung oder Liquidation unternehmerischer Rechtsträger. Für die selbständig erwerbstätigen natürlichen Personen besaß er, etwa in der Insolvenz von Freiberuflern, eine gewisse Bedeutung. Im ___________ 993) FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 93; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 116. 994) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 44; FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 313 Rn. 25. 995) AGR/Henning, 2. Aufl., § 314 Rn. 2; FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 314 Rn. 5; HKInsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 314 Rn. 1. 996) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1438. 997) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 306 Rn. 21.

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D. Eröffnetes Verfahren

Verbraucherinsolvenzverfahren blieb er nach § 312 Abs. 2 Alt. 1 InsO ausgeschlossen, weil dort mit dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan ein funktionsähnliches Instrument existiert.998) Nicht zuletzt wurde auch eine zusätzliche Belastung der Gerichte befürchtet, insbesondere durch die Vorprüfung nach § 231 InsO sowie die Erörterungs- und Abstimmungstermine.999) Da sich der Insolvenzplan nicht zu einem Massenverfahren entwickelt hat, verliert die letzte Überlegung deutlich an Gewicht, ohne die richterliche Vorprüfung damit zu entwerten. 443 Nach dem neuen Recht ist der Anwendungsbereich des Insolvenzplanverfahrens nicht mehr auf die sog. Regelinsolvenz beschränkt. Der Insolvenzplan ist daher in sämtlichen Verbraucherinsolvenzverfahren zugelassen. Alle natürlichen Personen sind damit insolvenzplanfähig.1000) Wahrscheinlich wird der Verbraucherinsolvenzplan eine Randerscheinung bleiben, doch kann die Öffnung und die damit verbundene größere Akzeptanz zu einer Vitalisierung von Planlösungen in kleineren Insolvenzen beitragen. Damit ist für die Verbraucherinsolvenz ein zusätzliches Instrument der konsensualen Schuldenbereinigung eröffnet. Die eigenständige Ausgestaltung der insolvenzplanmäßigen Schuldbefreiung weisen bereits die §§ 225, 227, 254, 255 f. und 259a f. InsO aus.1001) Im Gesetzgebungsverfahren sollte anfänglich mit dem Insolvenzplanverfahren die geplante Streichung des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens kompensiert werden.1002) Wegen der kräftigen Einwände gegen die beabsichtigte Aufgabe des Schuldenbereinigungsplanverfahrens1003) wurden die §§ 307 – 310 InsO dann doch nicht aufgehoben.1004) Unberührt davon blieb das versprochene Insolvenzplanverfahren, auf das manche Hoffnungen gerichtet waren.1005) Künftig muss deswegen nicht mehr versucht werden, durch die Aufnahme selbständiger Nebentätigkeiten von nennenswertem Umfang, den Zugang zum Regelinsolvenz- und damit auch Insolvenzplanverfahren zu erreichen.1006) 444 Damit existieren inzwischen in der Verbraucherinsolvenz vier Verfahrensmuster zur konsensualen Streitbeilegung. Neben dem außergerichtlichen Einigungsversuch sowie dem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahren ist eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 213 InsO nach einer Einigung mit den Gläubigern und schließlich auch ein Insolvenzplan zulässig. Selbst ___________ 998) MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 312 Rn. 11; AGR/Henning, 2. Aufl., § 312 Rn. 14; HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 312 a. F. Rn. 13. 999) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 313 Rn. 82. 1000) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 2.57. 1001) Lüdtke, ZVI 2016, 297. 1002) BT-Drucks. 17/11268, S. 18. 1003) Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913, 1920; außerdem Harder, NZI 2013, 70, 75; Kohte, VuR 2012, 381, 382; Baczako, ZVI 2013, 209, 210. 1004) BT-Drucks. 17/13535, S. 29. 1005) Hingerl, ZVI 2012, 258. 1006) So in der Entscheidung BGH, NZI 2011, 410 Rn. 7; Rein, ZVI 2014, 239.

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X. Insolvenzplan

wenn eine außergerichtliche Einigung gescheitert und ein gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren aussichtslos ist, kann in einigen Konstellationen dennoch ein Insolvenzplan sinnvoll sein. Zu denken ist etwa an eine zu erwartende Erbschaft, die der Schuldner auch ausschlagen könnte, oder eine Drittleistung.1007) Ob es sich beim Insolvenzplan, wie in den aktuellen Gesetzgebungsmaterialien angenommen,1008) um ein bewährtes Instrument handelt, mag angesichts seines doch eher begrenzten Verbreitungsgrads dahingestellt bleiben. Jedenfalls weisen die vier konsensualen Verfahren beachtliche Unterschiede bei ihren Verfahrenskonzepten und Wirkungsweisen auf, die dem Insolvenzplan einen eigenständigen Bereich reservieren. Wegen des abweichend ausgestalteten Verfahrensmodells spricht auch der geringe Verbreitungsgrad des gerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens nicht gegen den Insolvenzplan. In vieler Hinsicht erweist sich das Verfahren und der Regelungsgehalt des Insolvenzplans als dem Schuldenbereinigungsplan überlegen (dazu Rn. 460 ff., 999 f.). Ein Insolvenzplan unterliegt zwar bei der verfahrensrechtlichen Durchführung 445 und inhaltlichen Ausgestaltung strengeren formalisierten Anforderungen als die anderen konsensualen Wege zur Schuldenbereinigung. Befürchtungen gegenüber der hohen Komplexität des Insolvenzplanverfahrens1009) können aber weithin entkräftet werden und lassen sich auf einige spezielle verfahrensrechtliche Schritte und zu beachtende Aufbauelemente reduzieren.1010) Soweit jedoch kritisiert wird, der Insolvenzplan biete ein Instrument zur wirtschaftlich sinnvollen Abwicklung von Unternehmensinsolvenzen, ohne auf Verbraucher ausgerichtet zu sein,1011) spiegelt diese Aussage naheliegend die bisherige Praxis wider. Als flexibel handhabbares Instrument kann der Insolvenzplan aber in wesentlichen Elementen an die Bedingungen auch einer Verbraucherinsolvenz angepasst werden. Erforderlich ist dafür eine gewisse Neuorientierung, um den Insolvenzplan 446 aus seiner einseitigen Fixierung auf die unternehmerische Insolvenz herauszulösen. Unternehmensbezogene Strukturelemente, wie darzustellende Krisenursachen oder geplante Betriebsänderungen, müssen aufgegeben werden. Dagegen verlangen in der Verbraucherinsolvenz personenbezogene Faktoren erhöhte Aufmerksamkeit. So ist etwa im Rahmen der persönlichen Verhältnisse die Erwerbsbiographie des Schuldners darzustellen. Auch müssen seine Unterhaltspflichten beachtet werden. Zudem können bei der Gruppenbildung emotionale Bindungen eine Rolle spielen. Soll die Gläubigerbefriedigung auch aus der Erwerbstätigkeit des Schuldners erfolgen, ist den Gläubigern eine verlässliche Grundlage darzustellen. Dazu müssen die vorhandenen Gestaltungs___________ 1007) Heyer, ZVI 2012, 321. 1008) BT-Drucks. 17/11268, S. 18. 1009) Heyer, ZVI 2012, 321, 322. 1010) Laroche/Harder, VIA 2014, 81. 1011) Heyer, ZVI 2012, 321, 322.

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D. Eröffnetes Verfahren

spielräume genutzt werden, denn die Inhalte des Plans sind in wesentlichen Bereichen dispositiv, auch wenn planfeste Vorgaben existieren.1012) Das im Insolvenzplanverfahren enthaltene Potenzial ist derzeit, insbesondere für natürliche Personen, wohl noch nicht hinreichend erkannt. 447 Dennoch bildet der Insolvenzplan kein allgegenwärtiges, sondern ein durchaus spezialisiertes Instrument der Schuldenbereinigung. Gerade in der großen Zahl masseloser Verfahren kann er kaum eingesetzt werden. Obwohl Nullpläne auch im Insolvenzplanverfahren zulässig sind,1013) werden Insolvenzplanvorschläge praktisch nur dann aussichtsreich sein, wenn der Schuldner den Gläubigern Leistungen anbieten kann.1014) Insbesondere fällt dann die Vergleichsrechnung positiv aus. Theoretisch mag dies bereits bei einer zusätzlich zu den Kosten geleisteten Zahlung (vgl. Rn. 456) von 1,– € der Fall sein, doch ist in diesem Fall kaum mit einer Zustimmung zum Plan zu rechnen. In der Praxis wird oft ein mittlerer vierstelliger Betrag erwartet. So ist der Plan typischerweise kein Instrument für den vollkommen verarmten Schuldner. Zahlungen werden zumeist von den F + F geleistet, also Freunden und Familien (Friends and Family), doch kommen auch andere Personen in Betracht.1015) 448 Insolvenzpläne sind in Verbraucherinsolvenzen ab dem 1.7.2014 auch in den zuvor beantragten Insolvenzverfahren zulässig (Rn. 1193). Art. 103h Satz 2 EGInsO enthält die Übergangsvorschrift, wonach das Insolvenzplanrecht der §§ 217 – 269 InsO auf die vor dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren anzuwenden ist. Art. 103h EGInsO trat jedoch nach Art. 9 Satz 1 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 selbst erst zum 1.7.2014 in Kraft.1016) Noch nicht beantwortet ist damit, ob die Übergangsregelung für sämtliche Insolvenzverfahren unabhängig von dem Zeitpunkt der Antragstellung gilt oder nur die frühestens am Tag nach der Verkündung des Gesetzes, also ab dem 19.7.2013, beantragten Insolvenzverfahren meint. Die Übergangsregelung begründet eine unechte Rückwirkung bzw. tatbestandliche Rückanknüpfung und bezieht sich auf noch nicht abgeschlossene Sachverhalte sowie Rechtsbeziehungen.1017) Sie erfasst damit sämtliche vor dem 1.7.2014 beantragten und noch nicht aufgehobenen Verbraucherinsolvenzen unabhängig vom Termin der Antragstellung.

___________ 1012) Frind, ZInsO 2014, 280, 281. 1013) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 130; Lüdtke, ZVI 2016, 297, 298; zur Zulässigkeit im Schuldenbereinigungsplanverfahren BGH, NZI 2014, 34 Rn. 7. 1014) Rein, ZVI 2014, 239, 242. 1015) Stapper, ZVI 2018, 303, 305. 1016) Grote, InsbürO 2013, 295; a. A. offenbar Beyer, ZVI 2013, 334. 1017) BVerfG, NJW 2000, 413, 415.

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X. Insolvenzplan

2. Vor- und Nachteile Die Gesamtbilanz der Qualitäten des Insolvenzplanverfahrens fällt durchaus 449 differenziert aus, auch wenn die positiven Seiten zu überwiegen scheinen.1018) Trotz der strenger formalisierten und in einigen Aspekten komplexeren Anforderungen an eine Planerstellung auch gegenüber einem gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan und dem Verfahren nach den §§ 306 ff. InsO1019) und dem damit verbundenen nicht unerheblichen Aufwand,1020) weist ein Insolvenzplan beachtliche komparative Vorteile auf, die sich der Schuldner als Planinitiator und -architekt nutzbar machen kann. Schlagwortartig kann der Insolvenzplan als schnell,1021) flexibel,1022) kostengünstig und umfassend wirkend1023) beschrieben werden. Dennoch dürfen auch seine negativen Seiten nicht verkannt werden. Neben einer vielfach zu beobachtenden Scheu vor dem Planverfahren, die zum Teil durch die komplexere Rechtslage gerechtfertigt ist, bestehen einige klar erkennbare rechtliche Nachteile.1024) Weniger günstig als bei einem außergerichtlichen Einigungsversuch setzt ein Insolvenzplan etwa einen Eröffnungsantrag und eine Verfahrenseröffnung voraus, der öffentlich bekannt gemacht wird und gravierende ökonomische und berufsrechtliche Konsequenzen haben kann.1025) Allein beim Schuldenbereinigungsplan ist nach § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO von gleichbleibenden Lebensverhältnissen auszugehen. Als speziell geregelte Vereinfachung im Schuldenbereinigungsplanverfahren, die allen Beteiligten ein leichteres Kalkül ermöglichen soll, kann die Regelung nicht ohne Weiteres auf das Insolvenzplanverfahren übertragen werden. Auch sind die Zugangsvoraussetzungen zum Schuldenbereinigungsplanverfahren nach § 306 Abs. 1 Satz 3 InsO niedrigerschwellig als zum Insolvenzplanverfahren. Dennoch sprechen die geringere Komplexität der Verbraucherinsolvenzpläne, der im Rahmen der Pfändungsfreibeträge standardisierte Schutz des Existenzminimums und die höhere Statik der persönlichen Lebensverhältnisse gegenüber den wirtschaftlichen Prozessen für eine analoge Anwendung auf den Verbraucherinsolvenzplan.1026) In dieses Muster fügt sich auch ein, dass der Insolvenzgläubiger nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine voraussichtliche Schlechterstellung aufgrund konkreter Anhaltspunkte glaubhaft machen muss (Rn. 503). Wirtschaftsauskunfteien ___________ 1018) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 27.4; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 30; Lüdtke, ZVI 2016, 297 ff. 1019) Schmidt, ZVI 2017, 51, 53. 1020) Frind, BB 2014, 2179. 1021) Lissner, ZInsO 2014, 1835, 1836; Stapper, ZVI 2018, 303. 1022) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293. 1023) Stapper, ZVI 2018, 303, 304. 1024) Ein Vergleich zwischen dem Schuldenbereinigungs- und dem Insolvenzplanverfahren bei Frind, BB 2014, 2179, 2180. 1025) Frind, ZInsO 2014, 280, 282; Schmidt, ZVI 2017, 51, 53. 1026) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 27.16 f.; Hänel/Harig, ZVI 2015, 282, 284; a. A. ohne Auseinandersetzung LG Hamburg, ZInsO 2016, 47; AG Hamburg, NZI 2017, 567, 568.

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D. Eröffnetes Verfahren

dürfen einen bestätigten Insolvenzplan nach § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG für drei Jahre speichern.1027) 450 Zumindest derzeit fühlen sich manche Schuldnerberatungsstellen noch durch das Insolvenzplanverfahren überfordert, doch könnte dem durch die Einrichtung von Kompetenzzentren begegnet werden. Manchen aus fehlender Sachkenntnis begründeten Unsicherheiten kann durch Musterpläne begegnet werden, die zwischenzeitlich vorliegen (Rn. 486). Eine Unterstützung des Schuldners durch spezialisierte Berater wird vielfach an den dafür erforderlichen Kosten scheitern. Nicht selten scheuen Insolvenzgerichte den bei Insolvenzplänen scheinbar bestehenden zusätzlichen Aufwand, doch ermöglichen gerade einfache Pläne eine rasche Verfahrensabwicklung. Insolvenzverwalter befürchten deswegen teilweise, im Ergebnis vielleicht nicht ganz zu Unrecht, durch eine größere Zahl vorgelegter Insolvenzpläne ihre künftigen Bestellungsaussichten zu verschlechtern. Wenn Schuldnerberatungsstellen sich nicht die erforderlichen Kompetenzen zutrauen und Insolvenzverwalter das Vorlagerecht nur zurückhaltend ausüben, droht das Insolvenzplanverfahren für Verbraucher zu scheitern. 451 Welchen Wert der Gesetzgeber einer zügigen Durchführung des Insolvenzplanverfahrens beigemessen hat, zeigen die straffen (Soll-)Fristen der gesetzlichen Regelung.1028) Da Verbraucherinsolvenzverfahren regelmäßig wesentlich schneller als Unternehmensinsolvenzen abgewickelt werden können, erweist sich der Verdienst dieser gesetzlichen Beschleunigung gerade in der Insolvenz natürlicher Personen. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass wegen schnellen Beendigungschancen für das Privatinsolvenzverfahren nur ein relativ kleines Zeitfenster zur Planvorlage existiert. 452 Binnen zwei Wochen soll das Gericht die Vorprüfung des vorgelegten Plans abschließen, § 231 Abs. 1 Satz 2 InsO. Anschließend ist der Plan zur Stellungnahme weiterzuleiten, für die nach § 232 Abs. 3 Satz 2 InsO zweiwöchige Fristen angeordnet werden sollen. Binnen einer Monatsfrist soll sodann der Erörterungs- und Abstimmungstermin anberaumt werden, § 235 Abs. 1 Satz 2 InsO. Zur Verfahrensbeschleunigung kann der Erörterungs- und Abstimmungstermin zugleich mit der Einholung der Stellungnahmen anberaumt werden, § 235 Abs. 1 Satz 3 InsO.1029) In dieser Zeit kann auch die mindestens zweiwöchige Anmeldefrist aus § 28 Abs. 1 Satz 2 InsO sowie die anschließende mindestens einwöchige Frist für den Prüftermin laufen. Gegen die Entscheidung über die Bestätigung des Plans ist binnen einer zweiwöchigen Frist die sofortige Beschwerde eröffnet. Im Idealfall kann ein Insolvenzplan innerhalb eines Quartals nach der Vorlage rechtskräftig bestätigt sein. ___________ 1027) LG Dessau-Roßlau, ZVI 2014, 103. 1028) Auf die folgenden Termine hat Stapper auf dem 1. ZVI-Kolloquium v. 27.6.2014 hingewiesen. 1029) FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 25.

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X. Insolvenzplan

In erster Linie kann der Schuldner schneller und einfacher eine Schuldbefrei- 453 ung erlangen, ohne an lange Abtretungsfristen oder bestimmte Quoten, wie die dreijährige Mindestfrist und die 35 %ige Quote aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO, gebunden zu sein.1030) Zulässig kann auch ein Teilinsolvenzplan sein (Rn. 528a). Durch den Insolvenzplan dürfen allerdings die Gläubiger einer ablehnenden Gruppe nicht schlechter stehen als ohne Plan, § 245 Abs. 1 Satz 1 InsO. Dennoch wird ein Insolvenzplan praktisch niemals an den Maßstäben des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO scheitern.1031) Wegen der überzogenen Hürden wird kaum ein Schuldner die Verkürzung erreichen können (Rn. 57, 71).1032) Da die Messlatte auf den Insolvenzplan zu übertragen ist, wird dort ebenfalls nur ganz ausnahmsweise diese Quote zu erwarten sein. Typischerweise wird der Plan deswegen der Verfahrensverkürzung dienen. Allerdings kann ein Insolvenzplan nur im Insolvenzverfahren vorgelegt werden, § 218 Abs. 1 Satz 2, 3 InsO. Sind die Leistungsmöglichkeiten des Schuldners frühzeitig abzusehen, spricht dies für einen Insolvenzplan. Ergeben sich die Leistungsmöglichkeiten erst in der Treuhandperiode, etwa durch einen erbrechtlichen Erwerb oder eine erst jetzt erreichbare Drittzahlung, ist ein Insolvenzplan versperrt, weil das Insolvenzplanverfahren nur bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens eröffnet ist. Im Vergleich mit den konsensual zu vereinbarenden außergerichtlichen und 454 gerichtlichen Schuldenbereinigungsplänen ist für die Annahme des Plans lediglich eine Kopf- und Summenmehrheit der abstimmenden Gläubiger in den Gruppen erforderlich, § 244 Abs. 1 InsO.1033) Außerdem werden die Wirkungen des Plans nach den §§ 254, 254b InsO auf alle Gläubiger erstreckt,1034) während der gerichtliche Schuldenbereinigungsplan unberücksichtigt gebliebene Forderungen grundsätzlich nicht erfasst, § 308 Abs. 3 InsO. Wegen der denkbaren Nachmeldung von Forderungen bis zum Schlusstermin und ggf. binnen eines Jahres nach der Planbestätigung bleibt ein nicht verlässlich kalkulierbares Risiko weiterer zu berücksichtigender Forderung (Rn. 525).1035) Dieses Risiko kann im Plan durch eine Verteilungssumme auf die Gläubiger respektive durch eine Quote auf den Schuldner überantwortet werden. Schließlich ist die Situation beim Insolvenzplan psychologisch auch deswegen günstiger, weil die Angaben des Schuldners über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse teilweise überprüft sind. In vielen Bereichen sind selbst bindende insolvenzrechtliche Regelungen plan- 455 dispositiv, können also privatautonom substituiert werden. Einen für den ___________ 1030) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 30; Stephan, VIA 2014, 25, 27; Rein, ZVI 2014, 239; Lissner, ZinsO 2014, 2480. 1031) Frind, BB 2014, 2179, 2181. 1032) Wie auch Frind, BB 2013, 1674, 1676, annimmt. 1033) MünchKomm-InsO/Hintzen, § 244 Rn. 4; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 32. 1034) Vgl. Harder, NZI 2013, 70, 74. 1035) Lissner, ZinsO 2014, 2480, 2482.

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D. Eröffnetes Verfahren

Schuldner beachtlichen Vorteil bietet der Insolvenzplan bei den Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, denen künftig die Verbindlichkeiten aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahltem Unterhalt und aus einer rechtskräftig verurteilten Steuerstraftat gleichzusetzen sind. Dabei sind mehrere Aspekte zu unterscheiden. Zur Ausnahme von der Schuldbefreiung durch den Plan hier sogleich, zur Vergleichsrechnung siehe Rn. 503a und zur Gruppenbildung Rn. 515. Im Unterschied zu § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO werden derartige Verbindlichkeiten in einem Insolvenzplan von einer Schuldbefreiung erfasst, soweit nicht der Plan etwas anderes bestimmt.1036) Für Schuldner mit einer hohen Quote privilegierter Verbindlichkeiten, wie Strafgefangene, kann dies einen entscheidenden Vorteil des Insolvenzplans bilden.1037) Obwohl die einschlägige Entscheidung des BGH allein zu Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen ergangen ist, sind die maßgebenden Erwägungen auf die neu eingefügten Alternativen des § 302 Nr. 1 InsO und die anderen Ziffern der Vorschrift zu übertragen.1038) Eine Ausnahme von der Schuldbefreiung muss für diese Forderungen nicht schon dann vorgesehen werden, wenn derartige Forderungen angemeldet sind, sondern erst, wenn der Schuldner nicht widersprochen oder ein Widerspruch durch eine vom Gläubiger zu erhebende Feststellungsklage beseitigt ist.1039) Generell ist von den Pfändungsfreibeträgen nach der Tabelle auszugehen. Zu beachten sind dabei ebenso die zu erwartenden Einkommenssteigerungen wie die automatische Anpassung der Pfändungsfreigrenzen nach § 850c Abs. 2a ZPO. Für die nach § 302 InsO privilegierten Gläubiger wird regelmäßig eine besondere Gruppe zu bilden sein (Rn. 515). 455a Ein Insolvenzplan kann auch eine strategische Handlungsalternative im Fall einer rechtlich ausgeschlossenen oder faktisch entwerteten Restschuldbefreiung darstellen. Zu denken ist etwa an einen unterbliebenen Restschuldbefreiungsantrag, eine noch nicht abgelaufene Sperrfrist, ein noch nicht abgeschlossenes erstes Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, einen offensichtlich verwirklichten Versagungsgrund oder an die Leistungsgrenzen der Restschuldbefreiung bei umfangreichen privilegierten Forderungen. Es stehen keine prinzipiellen Argumente einem Insolvenzplan ohne einen zuvor gestellten Restschuldbefreiungsantrag entgegen. 455b In einer insolvenzgerichtlichen Entscheidung wurde allerdings ein Restschuldbefreiungsantrag als Voraussetzung auch des Insolvenzplanverfahrens angesehen. Ohne einen Restschuldbefreiungsantrag fehle für den Plan das Rechtsschutzbedürfnis.1040) Dieser Beschluss ist zutreffend vom Beschwerdegericht ___________ 1036) BGH, NJW-Spezial 2010, 343; AG Osnabrück, ZVI 2018, 24, 27; Smid/Rattunde/ Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 27.24 f. 1037) Wiedenhaupt, ZVI 2014, 439, 440. 1038) Ebenso Lüdtke, ZVI 2016, 297, 299. 1039) Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 19. 1040) AG Hamburg, NZI 2017, 567, aufgehoben durch LG Hamburg, ZInsO 2018, 331; außerdem Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1255a; ders., NZI 2017, 842.

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X. Insolvenzplan

aufgehoben worden. Gegen eine Anbindung an einen Restschuldbefreiungsantrag sprechen mehrere Einwände.1041) Ein Restschuldbefreiungsantrag ist keine ausdrückliche Sachentscheidungsvoraussetzung des Insolvenzplanverfahrens. Sonst wären die natürlichen Personen erneut gegenüber den juristischen Personen benachteiligt, für die keine entsprechende Verfahrenshürde besteht, obwohl mit der Öffnung des Insolvenzplanverfahrens für die Verbraucherinsolvenz diese an die Regelinsolvenz angeglichen werden soll. Erforderlich ist allein ein Insolvenzverfahren, welches jedoch systematisch vom Restschuldbefreiungsverfahren zu unterscheiden ist. Keine Rolle spielt dagegen, ob ein Insolvenzplanverfahren üblicherweise mit einem Restschuldbefreiungsverfahren verbunden wird.1042) Als Konsequenz kann in der Vergleichsrechnung nicht auf die beschränkte Frist bis zur Restschuldbefreiung abgestellt werden,1043) doch ist dies eine Folge, die der Schuldner mit seiner Entscheidung bewusst in Kauf nimmt.1044) Da die Gläubiger den Insolvenzplan mit den erforderlichen Quoten konsentieren müssen, liegt gerade kein obstruktives Verhalten des Schuldners vor. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schuldner mit einem Insolvenzplan ein mögliches Versagungsverfahren vermeidet. Der Schuldner kann, muss aber nicht, beide Wege nebeneinander einleiten, also einen Restschuldbefreiungsantrag stellen und einen Insolvenzplan vorlegen. Es besteht schon aufgrund der unterschiedlichen Anforderungen kein Ausschließlichkeitsverhältnis i. S. einer negativen Sachentscheidungsvoraussetzung.1045) Deshalb kann der Insolvenzplan auch ein Instrument darstellen, um die Wir- 456 kungen eines gesperrten Restschuldbefreiungsverfahrens zu überwinden. Unter den Voraussetzungen des § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO ist ein Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen. Nimmt der Schuldner in diesem Fall nicht den Insolvenzantrag nach § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO zurück, ist das Insolvenzverfahren unter der Maßgabe einer Kostendeckung weiter durchzuführen, in dem der Schuldner einen Insolvenzplan vorlegen kann. Allerdings muss der Schuldner dann die Verfahrenskosten tragen können, weil er regelmäßig keine Kostenstundung erhalten wird (Rn. 457), doch ist ohnehin nur in derartigen Konstellationen eine plandeterminierte Schuldbefreiung möglich. Wegen eines unzulässigen Restschuldbefreiungsverfahrens kann der Insolvenzplan auch nicht im Rahmen der gerichtlichen Vorprüfung nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 InsO als offensichtlich aussichtslos zurückgewiesen werden. Ohne nähere Anhaltspunkte kann kaum angenommen werden, dass die Gläubiger eine planbasierte Schuldbefreiung voraussichtlich ablehnen werden, weil ___________ 1041) LG Hamburg, ZInsO 2018, 331; Madaus, NZI 2017, 697 f.; Foerste, ZInsO 2017, 2424; ders., ZInsO 2017, 2600; Wegener, ZVI 2018, 43, 44. 1042) Worauf aber AG Hamburg, NZI 2017, 567 f., abstellt. 1043) AG Hamburg, NZI 2017, 567 f. 1044) LG Hamburg, ZInsO 2018, 331. 1045) A. A. Schmidt, ZVI 2018, 41, 42.

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D. Eröffnetes Verfahren

der Insolvenzplan die Befriedigungsaussichten der Gläubiger gegenüber der Restschuldbefreiung verbessern soll. 457 Die Kostensituation erscheint gleichzeitig vorteilhaft1046) und nachteilig. Günstig ist die Rechtslage bei den in den Plan einbezogenen Drittleistungen, denn diese sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV nicht für die Bemessung der Verwaltervergütung zu berücksichtigen. Will der Schuldner demgegenüber im Restschuldbefreiungsverfahren eine nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO verkürzte Verfahrensdauer erreichen, erhöhen Drittleistungen wohl den Vergütungsanspruch des Verwalters1047) und sodann die zu tilgenden Verfahrenskosten. Allerdings erhält der Insolvenzverwalter einen Zuschlag nach § 3 Abs. 1 lit. e) InsVV, wenn er den Insolvenzplan ausgearbeitet hat.1048) Ungünstig ist ein Plan im Vergleich zur regulären Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist, weil der Insolvenzverwalter nach § 258 Abs. 2 InsO die unstreitigen fälligen Masseansprüche berichtigen muss. Dazu gehören die Kostenforderungen, für die der Schuldner nach der Rechtsprechung keine Kostenstundung erlangen kann.1049) 458 Als rein theoretischer Nachteil kann ein Insolvenzplan gemäß § 247 Abs. 2 Satz 1 InsO dem Schuldner aufgezwungen werden, doch dürfte es gerade im Insolvenzverfahren natürlicher Personen kaum jemals dazu kommen. Ein Insolvenzplan darf nach § 250 Nr. 2 InsO nicht bestätigt werden, wenn die Annahme des Plans durch einen Forderungskauf erreicht werden soll, der dem veräußernden Insolvenzgläubiger über die Quote hinausgehende Vorteile bietet.1050) Ob eine derart strikte Bindung an eine Gläubigergleichbehandlung auch sonst im Insolvenzverfahren und damit auch bei einer Einstellung aufgrund einer Zustimmung der Gläubiger nach § 213 InsO besteht, ist noch nicht gesagt. Einige Erwägungen sprechen dann für eine weniger strikte Umsetzung bei einer Einstellung nach § 213 InsO,1051) zumal beim Insolvenzplan abweichende Gläubiger überstimmt werden können, während § 213 InsO einen Konsens aller erfordert. 458a Ein feiner Unterschied zwischen einem Schuldenbereinigungs- und einem Insolvenzplan besteht bei den Rechtsfolgen. Während durch die materiellrechtliche Konzeption des Schuldenbereinigungsplans die Forderungen erlöschen, werden sie durch die Wirkungen des Insolvenzplans lediglich in nicht mehr durchsetzbare sog. unvollkommene Verbindlichkeiten umgewandelt.1052) ___________ 1046) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 30; Laroche/Harder, VIA 2014, 81, 82 f. 1047) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 1048) Vgl. Schmerbach, NZI 2014, 554, 555. 1049) BGH, NZI 2011, 683 Rn. 12; Harder, NZI 2013, 70, 75; kritisch AGR/Ahrens, § 4a Rn. 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 26. 1050) BGHZ 162, 283, 288 ff. 1051) Schwarz/Brockmann, ZInsO 2014, 1368, 1370. 1052) AGR/Silcher, § 254 Rn. 11; Frind, BB 2014, 2179, 2180.

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X. Insolvenzplan

Sicherungsabtretungen sind gemäß § 226 Abs. 3 InsO nichtig (Rn. 336). Für die Rechte von Mitschuldnern und Bürgen gilt § 254 Abs. 2 InsO. 3. Außergerichtlicher Einigungsversuch und Insolvenzplan Droht in der Unternehmensinsolvenz eine außergerichtliche Restrukturie- 459 rung zu scheitern, kann als Auffanglösung zu einem gerichtlichen Insolvenzverfahren übergegangen werden, um dort eine Sanierung auf Grundlage eines Insolvenzplans zu erreichen. Der Schuldner kann dann nach § 218 Abs. 1 Satz 2 InsO zusammen mit einem Insolvenzantrag einen – in amerikanischer Terminologie sog. Prepackaged Plan1053) – vorbereitenden Plan vorlegen. Insoweit vergleichbar bildet der Insolvenzplan auch in der Verbraucherinsol- 460 venz ein Instrument konsensualer Schuldenbereinigung. Allerdings sind die Verfahrensstadien teilweise abweichend und in verschiedener Hinsicht wohl auch strikter ausmodelliert. Vom Schuldner muss obligatorisch ein außergerichtlicher Einigungsversuch unternommen werden. Manche Elemente und wichtige Baumaterialien können von einem Schuldenbereinigungsplan auf den Insolvenzplan übertragen werden. Es müssen aber auch die Unterschiede im Detail erkannt werden, um die Potenziale beider Instrumente vollständig ausnutzen zu können. Verfahrensrechtlich weichen beide Modelle voneinander ab und verlangen des- 461 wegen u. a. unterschiedliche Verhandlungsstrategien. Wegen des Konsenszwangs beim außergerichtlichen Einigungsversuch wird dort diskutiert, ob alle Gläubiger,1054) nur die wesentlichen Gläubiger1055) oder ggf. sogar lediglich ein Gläubiger,1056) wenn dieser den vorgelegten Plan ablehnt, am Einigungsversuch zu beteiligen sind bzw. ist. Nicht selten wird die Verhandlung mit allen Gläubigern auf ablehnende Stellungnahmen fokussiert sein. Demgegenüber setzt ein Insolvenzplan lediglich eine Information der verfahrensbeteiligten Gläubiger1057) sowie eine Kopf- und Summenmehrheit bei den abstimmenden Gläubigern voraus. Obwohl die Planautonomie sowohl den Insolvenzplan als auch den außergerichtlich vorgelegten Schuldenbereinigungsplan prägt, ist dem Insolvenzgericht beim Insolvenzplan ein etwas weiteres, auf die Tatbestände des § 231 Abs. 1 InsO bezogenes Kontrollfenster eröff-

___________ 1053) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 66. 1054) AG Nürnberg, ZVI 2004, 185; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 305 Rn. 4, weiter jetzt Uhlenbruck/Sternal, § 305 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, § 305 Rn. 25; der BGH, VIA 2011, 28, hat es nicht als Verstoß gegen das Willkürverbot angesehen, wenn eine Verhandlung mit allen Gläubigern verlangt wird. 1055) AG Köln, ZVI 2002, 68; FK-InsO/Grote/Lackmann, § 305 Rn. 15; AGR/Henning, § 305 Rn. 19; Karsten Schmidt/Stephan, § 305 Rn. 12; HambK/Ritter, § 305 Rn. 16; Gottwald/Ahrens, § 82 Rn. 7. 1056) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 305 Rn. 10, ein wesentlicher Gläubiger. 1057) Laroche/Harder, VIA 2014, 81, 83.

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net.1058) Eine materielle Überprüfung des Schuldenbereinigungsplans ist dagegen ausgeschlossen (vgl. Rn. 196). 462 Auch bei den inhaltlichen Gestaltungen können beachtliche Unterschiede existieren. Um Fehlvorstellungen über den Schuldenbereinigungsplan auszuschließen, hat der Schuldner nach § 305 Abs. 1 Nr. 4 2. Halbs. InsO darauf hinzuweisen, ob und inwieweit Bürgschaften, Pfandrechte und andere Sicherheiten der Gläubiger vom Plan berührt werden. Dabei kann die Aufhebung einer Lohnabtretung vorgesehen werden, doch unterliegt sie dort dem Konsenszwang, weswegen ihr der Sicherungsnehmer zustimmen muss.1059) Zudem ist der Fristenlauf im Schuldenbereinigungsplanverfahren deutlich strikter als beim Insolvenzplan ausgestaltet.1060) Im Insolvenzverfahren sind Absonderungsrechte ebenfalls grundsätzlich dispositiv, vgl. § 223 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO.1061) Sicherungsvereinbarungen über Lohnabtretungen sind freilich in einem Insolvenzplan gemäß § 226 Abs. 3 InsO nichtig (vgl. Rn. 336).1062) 4. Verfahren a) Vorbereitung 463 Für die Unternehmensinsolvenz wird empfohlen, mit dem Insolvenzgericht bereits Kontakt aufzunehmen, bevor der Insolvenzantrag gestellt ist.1063) Vielfach wird es dabei um ein Schutzschirmverfahren sowie die Besetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gehen. Vergleichbare Anknüpfungspunkte fehlen im Verbraucherinsolvenzverfahren. Da es sich zudem um das insolvenzrechtliche Massenverfahren handelt, vor allem aber, weil zunächst ein außergerichtlicher Einigungsversuch unternommen werden muss, werden sich derartige Vorgespräche vor einer Antragstellung zumeist gerade nicht anbieten. Ein Restschuldbefreiungsantrag ist nicht Voraussetzung für einen Insolvenzplan,1064) doch kann die Frage, ob ein derartiger Antrag gestellt wurde, Bedeutung für die dann nicht auf sechs Jahre zu beschränkende Vergleichsrechnung haben (Rn. 455b).1065) 464 Bei der Antragstellung kann eine Kontaktaufnahme mit dem Gericht sinnvoll sein, um einen unnötigen Doppelaufwand durch ein ausnahmsweise durchgeführtes gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren zu verhindern. Hier ist eine Kommunikation oft sinnvoll. Dabei ist sorgfältig abzuwägen, wie sicher die Vorlage eines Insolvenzplans erscheint. Sollte mit dem Eröffnungsantrag ___________ 1058) MünchKomm-InsO/Breuer, § 231 Rn. 1. 1059) Ahrens, NZI 2014, 529, 530. 1060) Laroche/Harder, VIA 2014, 81, 83. 1061) MünchKomm-InsO/Breuer, § 231 Rn. 8; Nerlich/Römermann/Braun, § 223 Rn. 1. 1062) Ahrens, NZI 2014, 529, 534. 1063) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 80 ff. 1064) LG Hamburg, ZinsO 2018, 331, unter Aufhebung von AG Hamburg, NZI 2017, 567. 1065) Stapper, ZVI 2018, 303, 308.

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gerade ein Insolvenzplanverfahren angestrebt werden, wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Kostenstundung regelmäßig ausscheiden.1066) Insofern kann es sinnvoll sein, die Stundungsentscheidung abzuwarten, um eine Kostendeckung für das Eröffnungsverfahren und das eröffnete Verfahren erreichen zu können. b) Initiativrecht und Verfahrensform Ein Insolvenzplan kann nach § 218 Abs. 1 Satz 1 InsO vom Schuldner oder 465 vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden. Eine Planvorlage durch den Verwalter, gleich ob im Gläubigerauftrag oder aus eigener Initiative,1067) wird in der Verbraucherinsolvenz wohl nur überaus selten erfolgen. Hat aber der Verwalter den Plan ausgearbeitet, erhält er nach § 3 Abs. 1 lit. e) InsVV einen Vergütungszuschlag. Typischerweise wird die Initiative vom Schuldner ausgehen, der durch einen Schuldnerberater unterstützt werden kann. Das Vertretungsrecht der Schuldnerberatungsstellen aus § 305 Abs. 4 Satz 1 InsO umfasst auch das Insolvenzplanverfahren. Ein Insolvenzplan kann frühestens mit einem Insolvenzantrag und spätestens 466 bis zum Schlusstermin vorgelegt werden. Der Schuldner kann nach § 218 Abs. 1 Satz 2 InsO die Planvorlage mit einem Insolvenzantrag verbinden bzw. den Plan zu dem Zeitpunkt vorlegen, zu dem von einem Antragsberechtigten ein statthafter Insolvenzantrag gestellt ist.1068) Der Insolvenzverwalter kann erst nach Übertragung des Amts, also im eröffneten Insolvenzverfahren, einen Insolvenzplan vorlegen. Spätester Zeitpunkt für eine Vorlage ist der Schlusstermin, § 218 Abs. 1 Satz 3 InsO. Wird ein Verbraucherinsolvenzverfahren schnell durchgeführt, kann sich das Zeitfenster schnell schließen.1069) Während der Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens ist ein Insolvenzplan unzulässig.1070) In dieser Verfahrensetappe kommt als konsensuales Schuldenbereinigungsinstrument lediglich eine Einstellung des Verfahrens mit Zustimmung aller Gläubiger analog § 213 InsO in Betracht. Sonst bleiben dem Schuldner allein die einseitigen Möglichkeiten der Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 InsO.1071) Auch in einfachen Verfahren kann ein Insolvenzplan eingereicht werden. Ob 467 bei überschaubaren Vermögensverhältnissen und einer geringen Zahl von Gläubigern oder einer geringen Höhe der Verbindlichkeiten ein Insolvenz___________ 1066) Vgl. BGH, NZI 2011, 683 Rn. 12; anders Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1298, auch zur Vorbereitung der Planerstellung. 1067) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 15 ff., 25 ff.; FK-InsO/Jaffé, § 218 Rn. 27 ff., 33 ff. 1068) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 113. 1069) Stephan, VIA 2014, 25. 1070) Harder, NZI 2013, 70, 73; für einen Insolvenzplan auch in dieser Verfahrensphase Hingerl, ZVI 2012, 258, 260. 1071) BGH, NZI 2011, 947 Rn. 6; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 809.

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plan sinnvoll ist, bleibt dem Planinitiator überlassen und ist gerichtlich nicht zu überprüfen. Soweit dann die gesetzliche Regelanordnung des § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO eines schriftlichen Verfahrens eingreift, erfasst sie auch das Insolvenzplanverfahren.1072) Eine für das Insolvenzplanverfahren abweichende Interpretation ist weder systematisch angezeigt noch wird sie vom Ziel einer Verfahrenserleichterung veranlasst. § 235 InsO steht dem ebenso wenig entgegen. Im Ergebnis bestätigt dies auch § 242 InsO, nach dem bei einem gesonderten Abstimmungstermin eine schriftliche Abstimmung zulässig ist.1073) Sinnvoll erscheint ein schriftliches Verfahren vor allem dann, wenn der Plan mit den Beteiligten bzw. zumindest den wesentlichen Gläubigern weithin abgestimmt ist.1074) 468 Selbstverständlich kann das Gericht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Förderung des Verfahrensablaufs das gesamte Insolvenzplanverfahren oder einzelne seiner Teile mündlich durchführen. Zu denken ist in erster Linie an mündliche Erörterungs- und Abstimmungstermine. Dabei ist der erhöhte Aufwand eines mündlichen Termins zu berücksichtigen, nicht zuletzt auch durch die Fahrtkosten der Gläubiger. Allerdings kann die Abstimmungsregel des § 244 InsO die Mehrheitsbildung erleichtern,1075) weil in jeder Gruppe nur die Kopfund Summenmehrheit der abstimmenden Gläubiger erforderlich ist. Die taktischen Handlungsmöglichkeiten des Planvorlegenden sind allerdings eingeschränkt, weil letztlich das Gericht über die Verfahrensform entscheidet. Es sollte freilich bei einer mündlichen Terminierung die Beteiligung zumindest eines Gläubigers in jeder Gruppe erreicht und damit durch den Planvorlegenden mobilisiert sein, um den Plan nicht schon an dieser Voraussetzung scheitern zu lassen.1076) Ein gesonderter Abstimmungstermin mit den dann nach § 242 InsO zulässigen schriftlichen Abstimmungen wird in den einfachen Insolvenzverfahren kaum durchgeführt werden.1077) c) Gerichtliche Vorprüfung gemäß § 231 InsO 469 § 231 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangt im Rahmen einer Rechtskontrolle eine gerichtliche Vorprüfung, die gemäß § 231 Abs. 1 Satz 2 InsO binnen zwei Wochen, also unmittelbar nach der Vorlage des Plans, erfolgen muss. Bei dieser Rechtskontrolle darf die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des Plans nicht überprüft werden.1078) Das Gericht prüft unter Berücksichtigung sämtlicher recht___________ 1072) AGR/Ahrens, § 5 Rn. 36; Henning, ZVI 2014, 7, 9; Rein, ZVI 2014, 239, 241; a. A. AGR/Silcher, § 242 Rn. 1; Frind, BB 2014, 2179, 2180; Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1302 f. 1073) FK-InsO/Jaffé, § 242 Rn. 1; HK-InsO/Haas, § 242 Rn. 1. 1074) Vgl. Stephan, VIA 2014, 25, 26. 1075) Grote, in: FS Haarmeyer, S. 87, 89 f. 1076) Vgl. Frind, ZInsO 2014, 280, 281; Grote, InsbürO 2014, 203, 205. 1077) Vgl. Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 415 ff. 1078) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 8, mit Anm. Madaus.

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lichen Gesichtspunkte, ob die Bestimmungen über das Vorlagerecht und den Planinhalt beachtet wurden, ob der gestaltende Teil für die unmittelbare Gestaltungswirkung und die Vollstreckbarkeit1079) bestimmt genug ist, ob die Informationen im darstellenden Teil für die Entscheidungen der Beteiligten und des Gerichts ausreichen sowie ob die Plananlagen vollständig und richtig sind.1080) Dennoch bleibt der Umfang der Rechtsprüfung von der Komplexität des Plans abhängig, denn ein einfacher Plan berührt naturgemäß weniger Rechtsfragen. Das Insolvenzgericht überprüft zunächst, ob die Vorschriften über das Recht zur Vorlage des Plans und zum Inhalt des Plans, insbesondere zur Gruppenbildung1081) (dazu Rn. 508 ff.), eingehalten wurden, § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Prüfungsgrundlage hinsichtlich der Gruppenbildung ist allein die Tragfähigkeit der im Plan genannten Kriterien.1082) Fehlen die erforderlichen Angaben zur Gruppenbildung (insbesondere Rn. 513), ist der Plan zurückzuweisen.1083) Dabei ist die Prüfung auch an den Verhältnissen der Verbraucherinsolvenz auszurichten. In die Rechte von Aussonderungsberechtigten darf nicht eingegriffen werden. Grundsätzlich gilt dies auch für die Rechte der Massegläubiger. Lediglich für den Fall der Masseunzulänglichkeit ermöglicht es § 210a InsO, bestimmte Massegläubiger in das Insolvenzplanverfahren einzubeziehen.1084) Zur Verwaltervergütung siehe Rn. 532. Da etwa Eingriffe in eine Gesellschafterstellung ausgeschlossen sind,1085) müssen keine entsprechenden Prüfungsanforderungen erfüllt werden. Die Maßstäbe einer voraussichtlichen Schlechterstellung aus den §§ 245 Abs. 1 Nr. 1, 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechen denen des § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 1. Halbs. InsO, weswegen sich das Insolvenzgericht auf bekanntem Boden bewegt. Soll die durch einen Insolvenzplan verursachte Schlechterstellung eines Beteiligten mittels einer Kompensationsregelung ausgeglichen werden, muss die Finanzierung der zum Ausgleich vorgesehenen Mittel gesichert sein und durch diese zusätzlichen Mittel ein vollständiger Ausgleich der Schlechterstellung eindeutig erreicht werden können.1086) Umstritten ist, welche Prüfungstiefe das Gericht zu erreichen hat. Dabei 470 handelt es sich um kein spezifisch auf die Privatinsolvenz bezogenes Thema, doch können gerade in kleineren Verfahren überhöhte Anforderungen prohibitive Wirkungen entfalten. Zu bestimmen ist, inwieweit das Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen und Annahmen des Plans überprüfen darf.1087) Wohl überwiegend wurde bislang in der Literatur von einer Evidenzkontrolle ___________ 1079) Vgl. BGH, ZInsO 2018, 1404 Rn. 41 ff. 1080) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 8; Schmidt, ZVI 2017, 51, 53. 1081) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 9. 1082) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 9. 1083) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 10. 1084) BGH, NZI 2017, 260. 1085) Vgl. aber Horstkotte, ZInsO 2014, 1297, 1302. 1086) BGH, NZI 2017, 751. 1087) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293 f.

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ausgegangen, denn die Entscheidung über den Plan unterliegt primär der Gläubigerautonomie.1088) Inzwischen führen die Gerichte eine deutlich intensivere Plankontrolle durch.1089) Jenseits dieser Frage muss aber den Bedingungen der Verbraucherinsolvenz mit ihren einfacheren Verhältnissen und den vielfach auf eine Schuldbefreiung konzentrierten Wirkungen Rechnung getragen werden. Ein gravierender Mangel liegt bei einem abweichend von § 219 InsO ungegliederten und die Anlagen nicht erkennen lassenden Plan vor.1090) Ein Plan, der dem Schuldner nicht einmal das Existenzminimum belässt, ist vom Gericht zurückzuweisen.1091) Nach einer Entscheidung sollen eine kalkulierte Gehaltssteigerung von 2,5 % und der mögliche Wegfall der Unterhaltsverpflichtung für ein 16-jähriges Kind einzusetzen sein.1092) Abgesehen von der möglichen analogen Anwendung von § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO (Rn. 449), handelt es sich dabei um fiktive Annahmen, die im Rahmen der Vorprüfung unerheblich bleiben müssen. Sind die Mängel behebbar, muss das Gericht dem Schuldner zunächst eine angemessene Frist setzen, innerhalb der er die Mängel beseitigen kann.1093) 471 Bei einem vom Schuldner vorgelegten Plan sind vom Insolvenzgericht zwei weitere Punkte zu beachten. Es überprüft, ob der Plan offensichtlich keine Aussicht auf Annahme durch die Beteiligten oder auf eine Bestätigung des Gerichts hat, § 231 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Offensichtlich aussichtslos ist ein Plan, wenn ohne gerichtliche Amtsermittlung1094) mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Ablehnung des Plans zu erwarten ist.1095) Aussichtslos ist der Plan, wenn keine Mehrheiten nach den §§ 243 ff. InsO zu erreichen sein werden.1096) Ob damit bereits ein Nullplan ausscheiden muss, erscheint jedenfalls nicht zwangsläufig. Im Einzelfall kann dies auch von den Stellungnahmen der Gläubiger abhängen.1097) Selbst einzelne ablehnende Äußerungen von Gläubigern werden nicht prinzipiell gegen den Plan sprechen, weil es auf die Mehrheiten bei den abstimmenden Gläubigern ankommt. Signalisieren einzelne Gläubiger, dem Plan zustimmen zu wollen oder haben sie einem entsprechenden außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan zugestimmt, kann nicht von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit ausgegangen werden. ___________ 1088) MünchKomm-InsO/Breuer, § 231 Rn. 17; Braun/Braun/Frank, § 231 Rn. 3; HambK/ Thies, § 231 Rn. 18; Smid, ZInsO 2016, 61, 70, differenziert zwischen § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO einerseits und den Nr. 2 und 3 andererseits; a. A. FK-InsO/Jaffé, § 231 Rn. 4; Horstkotte, ZInsO 2014, 1297, 1300 f. 1089) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 8; AG Köln, NZI 2016, 537, mit Anm. Madaus. 1090) Nerlich/Römermann/Braun, § 231 Rn. 7. 1091) BR-Drucks. 1/92, S. 204. 1092) LG Hamburg, ZInsO 2016, 47, 48. 1093) Madaus, NZI 2015, 702. 1094) FK-InsO/Jaffé, § 231 Rn. 20; HK-InsO/Haas, § 231 Rn. 11. 1095) Uhlenbruck/Lüer, § 231 Rn. 29; MünchKomm-InsO/Breuer, § 231 Rn. 19, stellt auf eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Ablehnung ab. 1096) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 406. 1097) Vgl. AGR/Silcher, § 231 Rn. 11.

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X. Insolvenzplan

Schließlich prüft das Gericht nach § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch eine offensichtlich fehlende Aussicht auf Erfüllbarkeit. Wird der Plan nicht zurückgewiesen, leitet ihn das Gericht nach § 232 InsO 472 zur Stellungnahme weiter. Da im Verbraucherinsolvenzverfahren zuvor keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet worden ist, stellt das Gericht einen vom Verwalter vorgelegten Plan dem Schuldner und einen Schuldnerplan dem Verwalter zur Stellungnahme binnen einer höchstens zweiwöchigen Frist zu, § 231 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 3 InsO. d) Terminsbestimmung Berichts-, Prüfungs-, Erörterungs- und Abstimmungstermin können ver- 473 bunden werden, §§ 235 Abs. 1 Satz 1, 236 Satz 2 InsO.1098) In Verbraucherinsolvenzverfahren wird ein Berichtstermin nach § 29 Abs. 2 Satz 2 InsO vielfach entfallen. Gerade dann, aber auch wenn ein Berichtstermin durchgeführt wird, kann eine solche Terminsverbindung sinnvoll sein, um das Verfahren zu vereinfachen und zu fördern sowie Kosten zu ersparen. Allerdings ist das Insolvenzplanverfahren mit dem Erörterungs- und Abstimmungstermin nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem Richter vorbehalten, während das eröffnete Insolvenzverfahren und damit auch der Berichts- und Prüfungstermin zur funktionellen Zuständigkeit des Rechtspflegers gehören.1099) Wenn sich nicht Richter und Rechtspfleger im Termin abwechseln, eine praktisch und in der Außenwirkung wenig günstige Gestaltung, muss sich der Richter gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 RPflG die Durchführung des zusammengefassten Termins vorbehalten. Wird das Insolvenzverfahren nach § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO schriftlich durch- 474 geführt, können die danach erforderlichen Anhörungen ebenfalls zusammengefasst werden.1100) Ob dies für die auch nacheinander vorgesehene Erörterung und Abstimmung zweckmäßig ist, erscheint als eher fraglich. Die flexibel ausgeformten Verfahrensgestaltungen lassen jedoch dem Gericht genügend Spielraum, um einzelne Termine oder die verbundenen Termine mündlich durchzuführen, § 5 Abs. 2 Satz 2 InsO. Mit der Ladung zum Termin wird grundsätzlich eine vollständige Kopie des 475 Plans und seiner Anlagen vorzulegen sein. Angesichts der regelmäßig nur geringen Komplexität des Plans ist eine Zusammenfassung i. S. v. § 235 Abs. 3 Satz 2 InsO regelmäßig entbehrlich und wird nicht vom Gericht anzufordern sein. ___________ 1098) MünchKomm-InsO/Schmahl/Busch, § 29 Rn. 85; FK-InsO/Jaffé, § 231 Rn. 3; Rendels/ Zabel, Insolvenzplan, Rn. 415. 1099) Heyer, ZVI 2012, 321, 324. 1100) A. A. Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 47, zwingend mündlich.

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D. Eröffnetes Verfahren

e) Abstimmung 476 Ein außergerichtlicher Schuldenbereinigungsplan ergeht auf rechtsgeschäftlicher Basis und verlangt eine Zustimmung aller Gläubiger. Dieses Konsensprinzip wird beim gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan modifiziert, weil nach § 307 Abs. 2 Satz 1 InsO Schweigen als Zustimmung gilt und nach § 309 Abs. 1 InsO bei einer mehrheitlichen Annahme des Plans durch die Gläubiger die Zustimmung der opponierenden Gläubiger ggf. ersetzt werden kann.1101) Demgegenüber unterliegt der Insolvenzplan nicht dem Konsens-, sondern dem Mehrheitsprinzip. Der Insolvenzplan ist nach § 244 Abs. 1 InsO angenommen, wenn in jeder Gruppe die Kopf- und Summenmehrheit der abstimmenden Gläubiger sowie die Mehrheit der zustimmenden Gruppen erreicht wird. Da auf die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger abgestellt wird, bleiben ebenso die Stimmenthaltungen wie die nicht mit abstimmenden Gläubiger unberücksichtigt.1102) Als Mindesterfordernis muss ein Gläubiger dem Plan zugestimmt haben, was etwa genügen kann, wenn keine Gruppenbildung erfolgt. Um den Plan nicht an einer mangelnden Beteiligung scheitern zu lassen,1103) sollte sichergestellt werden, dass zumindest ein Gläubiger an der Abstimmung teilnimmt, also zu einem mündlichen Termin erscheint. Zulässig könnte auch eine Stimmrechtsvollmacht sein,1104) doch darf nach § 43a Abs. 4 BRAO nicht der Insolvenzverwalter bevollmächtigt werden. 477 Mit dem Obstruktionsverbot des § 245 InsO können opponierende Plangruppen in die Konsensbildung eingebunden werden. Allerdings ist das Obstruktionsverbot nur anwendbar, wenn die Mehrheit der abstimmenden Gruppen mit den entsprechenden Kopf- und Summenmehrheiten dem Plan zugestimmt hat, § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO.1105) Vereinzelt wird dafür auch die Zustimmung nur einer Gläubigergruppe als ausreichend angesehen,1106) doch weicht diese Interpretation von der klaren Gesetzesfassung ab. Sieht der Insolvenzplan keine unterschiedlichen Abstimmungsgruppen vor, ist § 245 InsO unanwendbar.1107) Eine Mehrheitsbildung ist bei einer am Gesetzeswortlaut orientierten Auslegung nur möglich, wenn mindestens drei Gläubigergruppen gebildet wurden.1108) 478 Unter zwei weiteren Bedingungen gilt die Zustimmung der Dissenter als erteilt. Durch den Insolvenzplan dürfen alle Angehörigen der Gruppe voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne den Plan stünden, § 245 ___________ 1101) Gottwald/Ahrens, § 83 Rn. 36. 1102) MünchKomm-InsO/Hintzen, § 244 Rn. 5. 1103) Vgl. Heyer, ZVI 2012, 321, 323; Stephan, VIA 2014, 25, 26; Frind, BB 2014, 2179, 2180. 1104) Vgl. BGH, NZI 2009, 106; Rein, ZVI 2014, 239, 241. 1105) Uhlenbruck/Lüer, § 245 Rn. 39. 1106) MünchKomm-InsO/Drukarczyk, § 245 Rn. 25; kritisch auch Nerlich/Römermann/ Braun, § 245 Rn. 33. 1107) AG Duisburg, NZI 2001, 605, 606; FK-InsO/Jaffé, § 245 Rn. 3. 1108) Nerlich/Römermann/Braun, § 245 Rn. 33; HK-InsO/Haas, § 245 Rn. 6.

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X. Insolvenzplan

Abs. 1 Nr. 1 InsO. Außerdem müssen die Angehörigen der Gruppe angemessen am wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der aufgrund des Plans den Beteiligten zufließen soll, § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Wenn der Schuldner nicht spätestens im Abstimmungstermin schriftlich 479 widerspricht, gilt nach § 247 Abs. 1 InsO auch seine Zustimmung zum Plan als erteilt. Sein Widerspruch ist unbeachtlich, wenn er durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt würde als ohne den Plan und kein Gläubiger einen den vollen Wert seines Anspruchs übersteigenden Betrag erhält, § 247 Abs. 2 InsO. Im Insolvenzverfahren der natürlichen Personen bleibt wegen der erforderlichen Mitwirkung des Schuldners an der Planerfüllung ein gegen den Willen des Schuldners angenommener Plan bloße Theorie. f) Planbestätigung Nach § 248 InsO muss der durch die Beteiligten angenommene Insolvenz- 480 plan vom Gericht bestätigt werden. Die Bestätigung ist bei wesentlichen Verfahrensmängeln, § 250 Nr. 1 InsO, oder einer unlauter herbeigeführten Annahme des Plans von Amts wegen zu versagen, § 250 Nr. 2 InsO. Nach § 250 Nr. 1 InsO ist die Bestätigung zu versagen, wenn die Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Behandlung des Insolvenzplans sowie über die Annahme durch die Beteiligten und die Zustimmung des Schuldners in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet wurden und der Mangel nicht behoben werden kann. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Vorschriften über den Inhalt des Plans aus den §§ 217, 219 – 230 InsO und das Insolvenzplanverfahren der §§ 218, 231, 232, 234 – 243 InsO beachtet wurden sowie die Annahme durch die Beteiligten nach §§ 244 – 246a InsO und die Zustimmung des Schuldners gemäß § 247 InsO. Es darf jedoch nicht prüfen, ob der Plan wirtschaftlich zweckmäßig gestaltet ist und ob er voraussichtlich Erfolg haben wird.1109) Ein wesentlicher Verstoß in diesem Sinn liegt dann vor, wenn es sich um einen Mangel handelt, der Einfluss auf die Annahme des Insolvenzplans gehabt haben könnte.1110) Blieb der Verstoß erkennbar ohne Einfluss auf das Abstimmungsergebnis, ist er nicht wesentlich.1111) Auf Antrag eines Gläubigers ist die Bestätigung zu versagen, wenn der An- 481 tragsteller dem Plan spätestens im Abstimmungstermin widersprochen hat, § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO, und er durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne Plan stünde, § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO. § 251 InsO soll jedem Gläubiger den Wert garantieren, den seine Rechtsposition im Insolvenzverfahren noch hat. Zu vergleichen ist dafür die Position des Gläubigers bei einem nach den Vorschriften der Insolvenzordnung durchgeführten Insolvenzverfahren und bei Ausführung des Insolvenzplans. Bringt der Plan ___________ 1109) BGH, ZInsO 2018, 1404 Rn. 14. 1110) BGH, NZI 2010, 101 Rn. 3; 2010, 734 Rn. 44; 2012, 139 Rn. 11; HK-InsO/Haas, § 250 Rn. 5. 1111) HambK/Thies, § 250 Rn. 7.

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für den widersprechenden Gläubiger wirtschaftliche Nachteile, ist der Widerspruch erfolgreich.1112) Diese Schlechterstellung muss der Antragsteller gemäß § 251 Abs. 2 InsO spätestens im Abstimmungstermin glaubhaft machen. 482 Unklar ist, inwieweit ein bereits gestellter Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung im Rahmen des Minderheitenschutzes zu berücksichtigen ist1113) (zu Versagungsgründen siehe Rn. 504). In seiner Entscheidung vom 19.5.2009 hat der BGH einen Insolvenzplan bestätigt, obwohl sich der Antragsteller u. a. auf einen vorliegenden Versagungsgrund berufen hat.1114) Allerdings ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, ob der Antragsteller die nach § 251 Abs. 2 InsO erforderliche Glaubhaftmachung geleistet hat. Solche Anträge können nach der neuen Rechtslage häufiger zu berücksichtigen sein, weil sie nach § 290 Abs. 1, 2 InsO bereits ab der Forderungsanmeldung gestellt werden dürfen. Zu erwägen ist, ob der Forderungsverlust durch den Plan zu einer Schlechterstellung gegenüber einer versagten Restschuldbefreiung führt.1115) Problematisch ist daran, dass im Verfahren nach § 251 InsO ein Versagungsantrag nach § 290 InsO inzident zu prüfen wäre,1116) selbst wenn ähnliche Prüfungen etwa im Rahmen der Kostenstundung erfolgen. Offensichtlich unzulässige oder unbegründete Versagungsanträge können unberücksichtigt bleiben. Selbst ein überwiegend wahrscheinlich zulässiger und begründeter Versagungsantrag führt noch nicht automatisch zu einer Schlechterstellung gegenüber dem Planresultat. Der Gläubiger muss auch glaubhaft machen, welche Befriedigung er bei einer versagten Restschuldbefreiung im Rahmen der wirtschaftlichen Situation des Schuldners und unter Berücksichtigung konkurrierender Ansprüche im Vergleich zu der im Plan vorgesehenen Quote erhalten kann. Typischerweise wird aber keine 100 %-Quote erforderlich sein,1117) weil der Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens kaum mit einer vollständigen Befriedigung rechnen kann. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich eine mögliche Versagung der Restschuldbefreiung auf alle Verbindlichkeiten auswirkt. Da die Versagung zugunsten sämtlicher Insolvenzgläubiger wirkt, steht der Antragsteller in einer Befriedigungskonkurrenz mit den anderen Insolvenz-, Masse- und Neugläubigern.1118) Seine Situation ist deswegen deutlich schlechter als die eines Gläubigers aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, der nach einer Schuldbefreiung nicht mehr mit den anderen Insolvenzgläubigern konkurrieren muss. Unter diesen engeren Voraussetzungen ist der Erwartungswert der Forderung (vgl. Rn. 455) anzusetzen. Im Einzelfall kann der Insolvenzplan sogar zu einer ___________ 1112) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 12. 1113) Bejahend, wenn zugleich ein Antrag nach § 251 bzw. § 253 InsO gestellt ist Lüdtke, ZVI 2016, 297, 299. 1114) BGH, NZI 2009, 515. 1115) AG Düsseldorf, ZInsO 2008, 463, 464; Frind, BB 2014, 2179, 2181; a. A. wohl Braun/ Braun/Frank, § 251 Rn. 6. 1116) Vgl. Frind, ZInsO 2014, 280, 283. 1117) A. A. Frind, ZInsO 2014, 280, 284. 1118) Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 37.

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Besserstellung gegenüber einer versagten Restschuldbefreiung führen, wenn der Erwartungswert der Forderung niedrig ist, in den Plan aber (höhere) Drittleistungen eingestellt werden. Ein zusätzlicher Topf für widersprechende Gläubiger1119) fordert strategisches Verhalten mit Versagungsanträgen und Widersprüchen geradezu heraus und erscheint daher letztlich nicht sinnvoll. Gegen den Beschluss über die Bestätigung des Insolvenzplans oder dessen 483 Versagung ist die sofortige Beschwerde eröffnet, § 253 Abs. 1 InsO. Die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen, § 253 Abs. 2 Nr. 1 InsO, sowie gegen den Plan gestimmt hat, § 253 Abs. 2 Nr. 2 InsO, und glaubhaft macht, dass er durch den Plan wesentlich schlechter gestellt wird, als er ohne den Plan stünde, falls er keine Kompensationsleistung erhält, § 251 Abs. 2 Nr. 3 InsO. g) Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Planüberwachung Nach der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans hebt das Insolvenz- 484 gericht das Insolvenzverfahren auf, soweit im Plan keine abweichende Regelung getroffen ist, § 258 Abs. 1 InsO. Dabei müssen die unstreitigen fälligen Masseansprüche berichtigt und es muss für die streitigen oder nicht fälligen Masseansprüche Sicherheit geleistet sein, § 258 Abs. 2 Satz 1 InsO. Sodann erhält u. a. der Schuldner sein Verfügungsrecht zurück, § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans kann nach § 260 Abs. 1 InsO vorge- 485 sehen werden, die Planerfüllung zu überwachen. Eine solche Planüberwachung dient primär den Interessen der Gläubiger.1120) Die Überwachung des Insolvenzplans ist vor allem dann entbehrlich, wenn der Plan als wesentliche Leistung eine Einmalzahlung vorsieht. Für den Schuldner erweist sich eine Planüberwachung häufig als besonders belastend, weil er nach der plandispositiven Vorschrift1121) des § 269 Satz 1 InsO die Kosten trägt. 5. Gliederung des Insolvenzplans a) Vorbemerkung Inzwischen liegen zahlreiche Musterinsolvenzpläne vor, die eine erste Orien- 486 tierung bei der Erstellung eines Insolvenzplans ermöglichen.1122) Wie stets bei derartigen Mustern können sie nur einen allgemeinen Rahmen vorgeben, ___________ 1119) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1296. 1120) Vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, § 260 Rn. 1. 1121) FK-InsO/Jaffé, § 269 Rn. 1; MünchKomm-InsO/Stephan, § 269 Rn. 10. 1122) Planmuster etwa bei Stephan, Insolvenzplan, S. 83 ff.; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 38; Schmidt, Privatinsolvenz, § 9 nach Rn. 56; Beyer, ZVI 2013, 334, 335 ff.; 2014, 289 ff.; Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296 ff.; Grote, InsbürO 2014, 252, 254 ff.; Wiedenhaupt, ZVI 2014, 439; Musterinsolvenzplan Verbraucherinsolvenzverfahren, VIA 2018, 41 = ZInsO 2018, 1195; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, S. 585 ff.

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der die Besonderheiten der unterschiedlichen Fallkonstellationen nicht vollständig abbildet. Bei der Planaufstellung sind deswegen kreative, individuelle Lösungen möglich und teilweise auch gefragt. 487 Unabdingbar ist eine Gliederung des Insolvenzplans in einen darstellenden (Rn. 489 ff.) und einen gestaltenden Teil (Rn. 519 ff.), § 219 Satz 1 InsO. Außerdem sind ihm gemäß § 219 Satz 2 InsO die in den §§ 229, 230 InsO genannten Anlagen (Rn. 535) beizufügen, deren Umfang an die begrenztere Aufgabenstellung eines Verbraucherinsolvenzplans anzupassen ist. Zusätzlich kann dem Plan eine Vorbemerkung bzw. Präambel vorangestellt werden.1123) Dort sind zunächst die äußeren Verfahrensdaten zu nennen, also der Schuldner, das Antragsdatum, das zuständige Gericht und das Aktenzeichen sowie der Insolvenzverwalter. Zusätzlich kann darauf hingewiesen werden, dass der Plan zum Zweck der gerichtlichen Vorprüfung sowie ggf. zur Erörterung und Abstimmung vorgelegt wird. Außerdem ist an dieser Stelle auch Raum, um das Ziel des Insolvenzplans darzustellen, wie etwa die sofortige Restschuldbefreiung für den Schuldner und eine verbesserte Quotenzahlung für die Gläubiger. Vor allem sollte aber auf die flexiblen Anforderungen an einen Insolvenzplan hingewiesen werden, an denen sich der Vorlegende des Plans für den konkreten Insolvenzsachverhalt orientiert hat. Hierfür kann die Kategorie eines von den unternehmensbezogenen Plantypen1124) abweichenden, am ehesten noch dem Liquidationsplan angenäherten Schuldenbereinigungsplans formuliert werden. 488 Nach der Rechtsprechung des BGH können bindende, in allen Planverfahren einzuhaltende Vorgaben schon wegen der Vielfalt der in Betracht kommenden Pläne sowie der unterschiedlichen Schuldner nicht gemacht werden.1125) Deswegen sind die Maßstäbe für die vorzulegenden Übersichten und Prognoseberechnungen vom Umfang und der jeweiligen wirtschaftlichen Bedeutung der Tätigkeit des Schuldners abhängig. Überhaupt müssen die erforderlichen Planinhalte im Rahmen der gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten an den Umfang des Insolvenzverfahrens angepasst werden.1126) In wenig komplexen Insolvenzverfahren sind deswegen einfach gestaltete Insolvenzpläne zulässig.1127) b) Darstellender Teil des Insolvenzplans gemäß §§ 219 Satz 1 Alt. 1, 220 InsO aa) Allgemeine Anforderungen 489 Im darstellenden Teil des Insolvenzplans sind im Allgemeinen und auch dann, wenn der Schuldner den Plan vorlegt, die Beteiligten und das Insolvenzge___________ 1123) Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296, 297. 1124) Liquidationsplan, Übertragungsplan und Sanierungsplan, vgl. nur Kübler/Prütting/ Bork/Spahlinger, § 217 Rn. 21 ff. 1125) BGH, NZI 2010, 101 Rn. 3; 2010, 734 Rn. 43; FK-InsO/Jaffé, § 220 Rn. 10. 1126) BGH, NZI 2010, 101 Rn. 3. 1127) Henning, ZVI 2014, 7, 9; Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296, 297.

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richt über die gegenwärtige wirtschaftliche Lage des Schuldners sowie ihre Ursachen zu informieren.1128) Neben dieser Zustandsbeschreibung sind außerdem die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufzunehmenden Maßnahmen zu erklären,1129) unabhängig davon, ob sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahren bereits getroffen worden oder noch vorgesehen sind. Unerlässlich sind alle Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans, welche die Gläubiger entsprechend ihrer eigenen Interessen für ein sachgerechtes Urteil über den Plan benötigen, § 220 Abs. 2 InsO.1130) Als oberste Leitlinie müssen den Gläubigern die für eine abgewogene Entscheidung erforderlichen Informationen vermittelt werden. Umgekehrt können Angaben ohne Erkenntniswert für die Planannahme unterbleiben. Als sachgerechte Vergleichsgröße ist im Ausgangspunkt auf die auf Grundlage des Insolvenzverfahrens zu erreichende Restschuldbefreiung abzustellen.1131) Allerdings bildet § 220 InsO eine Sondervorschrift gegenüber den §§ 20, 97 InsO, denn es müssen nicht alle für das Insolvenzverfahren, sondern nur die für eine Entscheidung der Beteiligten und die gerichtliche Planbestätigung erforderlichen Angaben enthalten sein. Es besteht damit keine für alle Fälle verbindliche Vorgabe, doch muss im darstellenden Teil ein gewisser Grundbestand an Informationen enthalten sein.1132) Als Grundlage können die Berichte des Insolvenzverwalters dienen.1133) Darzustellen sind die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse des Schuld- 490 ners, die Planziele, die wirtschaftliche Entwicklung, die Gruppenbildung, die Quotenhöhe sowie mögliche Anfechtungsansprüche.1134) Bei den Anfechtungsansprüchen sind die in der Insolvenz natürlicher Personen geltenden Besonderheiten zu beachten (Rn. 380 ff.). Erforderlich ist ebenfalls eine Vergleichsrechnung, wieweit die Befriedigungsaussichten der Gläubiger durch den Plan verbessert werden.1135) Die Vergleichsrechnung muss die konkrete Situation berücksichtigen. Fehlt ein Restschuldbefreiungsantrag, kann nicht auf die sechsjährige Abtretungsfrist zurückgegriffen werden.1136) Anzusetzen sind möglichst konkrete und aktuelle Zahlen über die Verwertung des Vermögens,1137) wobei die Liquidationskosten zu berücksichtigen sind. Dies gilt auch für den Neuerwerb insbesondere mit den laufenden pfändbaren Einkünften. Einzelne Vermögenswerte dürfen aber auch mit einem Erinnerungs___________ 1128) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 6.2. 1129) HK-InsO/Haas, § 220 Rn. 2. 1130) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 27; 2012, 139 Rn. 9; WM 2012, 1640 Rn. 9; Uhlenbruck/ Lüer/Streit, § 220 Rn. 1; Beyer, ZVI 2013, 334. 1131) LG Wuppertal, NZI 2016, 494, 495. 1132) BGH, NZI 2012, 139 Rn. 9. 1133) Wiedenhaupt, ZInsO 2018, 306, 308. 1134) HK-InsO/Haas, § 220 Rn. 2; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 6.20. 1135) MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 220 Rn. 4; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 115. 1136) LG Hamburg, ZInsO 2018, 331. 1137) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1294.

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wert von 1,– € angegeben werden.1138) Außerdem gehören zum darstellenden Teil ein Verzeichnis der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensübersicht.1139) Es kann auf den Bericht des Verwalters Bezug genommen werden, gerade auch um Unsicherheiten zu kompensieren. 491 Aussagen zur gesellschaftsrechtlichen Organisationsform, zu durchgeführten Betriebsänderungen oder anderen organisatorischen und personellen Maßnahmen oder sonstige betriebswirtschaftliche Informationen1140) werden in der Insolvenz eines Selbständigen geboten sein, etwa bei einem Insolvenzplan für einen Freiberufler.1141) Umgekehrt sind bei Insolvenzplänen in der Verbraucherinsolvenz sämtliche allein auf eine unternehmerische Insolvenz bezogenen Stellungnahmen überflüssig. Ein Sanierungsvorschlag ist an den Maßstäben der Schuldenbereinigung einer natürlichen Person auszurichten. Gerade auch die vom Institut der Wirtschaftsprüfer formulierten Maßstäbe für ein Sanierungskonzept1142) können nicht übertragen werden. In der Verbraucherinsolvenz kann ein Insolvenzplan einfach strukturiert und gestaltet sein,1143) ohne allgemein bindenden Vorgaben zu unterliegen.1144) 492 Selbst wenn einzelne erforderliche Angaben nicht ganz vollständig erfolgen, muss der Insolvenzplan daran nicht scheitern. Kleinere Defizite können zudem ggf. durch die mit dem außergerichtlichen Einigungsversuch zugeleiteten Informationen kompensiert werden. Erst wesentliche Mängel stehen dem Insolvenzplan entgegen. Bei gravierenden Fehlern ist der Plan im Prüfungsverfahren nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückzuweisen oder ihm ist nach § 250 Nr. 1 InsO die Bestätigung zu versagen. bb) Persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse 493 Trotz des substanziellen sachlichen Unterschieds zwischen der Sanierung eines Unternehmensträgers und der Schuldenbereinigung einer natürlichen Person lassen sich doch einige Parallelen feststellen. So tritt an die Stelle einer Beschreibung des Unternehmens mit der Unternehmenshistorie sowie den rechtlichen, finanzwirtschaftlichen und leistungswirtschaftlichen Verhältnissen1145) eine Darstellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners.1146) ___________ 1138) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 36. 1139) BGH, WM 2012, 1640 Rn. 9. 1140) Vgl. dazu Beyer, ZVI 2014, 289, 290. 1141) Dazu in der Unternehmensinsolvenz Nerlich/Römermann/Braun, § 219 Rn. 16. 1142) Nerlich/Römermann/Braun, § 219 Rn. 31 ff.; FK-InsO/Jaffé, § 220 Rn. 35 ff.; Rendels/ Zabel, Insolvenzplan, Rn. 123 ff. 1143) Stephan, Insolvenzplan, S. 17. 1144) Vgl. BGH, NZI 2010, 101 Rn. 3; 2010, 734 Rn. 43. 1145) FK-InsO/Jaffé, § 220 Rn. 39 ff.; Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 220 Rn. 13; Nerlich/ Römermann/Braun, § 219 Rn. 34 ff. 1146) Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296, 297.

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Als persönliche Verhältnisse des Schuldners sind zunächst Alter und Familien- 494 stand mit den entsprechenden Unterhaltsverpflichtungen sowie ggf. die für die Bemessung der unpfändbaren Beträge wichtige Steuerklasse darzustellen. Außerdem ist über den Beruf, also die aktuell ausgeübte Erwerbstätigkeit, sowie die Erwerbsbiographie des Schuldners mit Ausbildungen und bisherigen Tätigkeitszeiten und -arten zu informieren. Auch Krankheitsbilder, die auf eine Erwerbstätigkeit Einfluss haben, können aufgeführt werden. Hindert eine Kindererziehung an der Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit, ist dies zu erklären. Ob die bloße Möglichkeit einer selbständigen Tätigkeit aufzuzeigen ist, erscheint fraglich.1147) Jedenfalls kommt dies überhaupt nur infrage, wenn § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO nicht entsprechend angewendet wird (vgl. Rn. 449). Behauptet der Schuldner, selbständig tätig zu sein, aber keinen Vergleichsbetrag nach §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO abführen zu müssen, weil er gesundheitlich nicht in der Lage sei, einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, so hat er Art und Umfang seiner behaupteten selbständigen Tätigkeit substantiiert im darstellenden Teil des Plans darzulegen.1148) Im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse muss zunächst die Zahlungs- 495 unfähigkeit des Schuldners dargestellt werden. Bei einem Insolvenzplan für eine nicht selbständig erwerbstätige Person sind regelmäßig keine Aussagen zu den Insolvenzursachen erforderlich, weil sie dort keine entscheidungserhebliche Bedeutung besitzen. Schließlich kann der Schuldner unabhängig von den Ursachen der Zahlungsunfähigkeit einseitig, ohne einen Plan, die Restschuldbefreiung erlangen. Auch wenn eine Historie der Krise in der Verbraucherinsolvenz entbehrlich ist, kann sie doch sinnvoll sein. Dies ist dann der Fall, wenn der Schuldner Maßnahmen zur Verbesserung seiner Situation eingeleitet hat, etwa eine besser bezahlte Erwerbstätigkeit übernommen bzw. eine Haushaltsberatung besucht hat, oder auch nur Unterhaltspflichten entfallen. Zusätzlich zu den bereits in der Präambel aufgelisteten Informationen können verfahrensbezogene Angaben gemacht werden, etwa über die Anmeldefrist oder die Termine. Außerdem ist das Vermögen aufzulisten,1149) wobei vorrangig die Einkünfte 496 des Schuldners aufgeführt werden müssen. Zu nennen sind sowohl die unpfändbaren als auch die pfändbaren Teile der Einkünfte. Ansprüche gegen Lebensversicherungsgesellschaften sind unabhängig davon anzugeben, ob diese Ansprüche durch Umwandlungserklärung unpfändbar geworden sind.1150) Sind Vollstreckungsschutzanträge nach den §§ 850c ff. ZPO gestellt, müssen sie mit erwähnt werden. Für einen selbständigen Schuldner ist vor allem ein Pfändungsschutzantrag nach § 850i ZPO wesentlich. Als Einkünfte eines selbstän___________ 1147) Bejahend LG Wuppertal, NZI 2016, 494, 495. 1148) AG Köln, NZI 2017, 664. 1149) AG Hamburg, ZInsO 2014, 2530. 1150) LG Wuppertal, NZI 2016, 494, 495.

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D. Eröffnetes Verfahren

digen Schuldners können nicht sämtliche erzielten Einnahmen des Schuldners ohne Berücksichtigung der zur Fortführung erforderlichen Ausgaben, sondern nur der zu erwartende Gewinn berücksichtigt werden.1151) Arbeitet der Schuldner als Selbständiger weiter, kann ihm ein geringer Gewinn als Unterhalt belassen werden. Überschreitet diese Vergütung nicht die Pfändungsgrenzen, fällt sie nicht in die Masse. Zudem kann dem Schuldner unabhängig von der Arbeitsleistung Unterhalt nach § 100 InsO gewährt werden.1152) Auszuführen sind die Umstände auch, wenn der Schuldner eine selbständige mit einer nicht selbständigen Erwerbstätigkeit kombiniert. 497 Pfändbares Sachvermögen ist anzugeben, doch sollte auch erklärt werden, wenn etwa ein Pkw für eine Erwerbstätigkeit benötigt wird und deswegen nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar ist. In jedem Fall anzugeben ist Immobilienvermögen mit dem Verkehrswert, den Grundbuchbelastungen und den valutierten Verbindlichkeiten.1153) Für die massezugehörigen Sachen ist vom Liquidationswert auszugehen, da ein Fortführungswert nicht vorstellbar erscheint. Unrichtige Angaben über Einkommen oder Vermögen des Schuldners verstoßen gegen § 220 Abs. 2 InsO. Da derartige Falschangaben Einfluss auf die Annahme des Plans haben können, stellen sie einen Mangel dar, aufgrund dessen die Planbestätigung von Amts wegen zu versagen ist.1154) 498 Zusätzlich sind die Verbindlichkeiten anzugeben. Dabei sind laufende Verbindlichkeiten, wie Unterhaltsverpflichtungen, aber auch die Wohn- und ggf. Telekommunikationskosten anzuführen. Von einer Restschuldbefreiung nach § 302 InsO ausgenommene Verbindlichkeiten können bereits hier genannt werden, wobei neben den Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung auch die Verpflichtungen aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahltem Unterhalt sowie im Zusammenhang mit Steuerstraftaten zu berücksichtigen sind. Erklärt werden sollte auch, wie zukünftig eine Neuverschuldung vermieden werden soll, etwa durch eine verbesserte Hauswirtschaftsführung mit etwaigen Schulungen. 499 Ein Finanzplan gemäß § 229 Satz 2 InsO ist nicht erforderlich, denn er muss nur dann vorgelegt werden, wenn die Gläubiger aus den Erträgen des vom Schuldner fortgeführten Unternehmens befriedigt werden sollen. Allerdings können aus den nach § 229 InsO erforderlichen Informationen einige Maßstäbe für Insolvenzpläne natürlicher Personen gewonnen werden. Nach der Rechtsprechung des BGH können keine bindenden, für alle Insolvenzpläne geltenden Anforderungen aufgestellt werden. Selbst in der Unternehmensinsolvenz können an die Stelle einer Liquiditätsrechnung in tabellarischer Form schriftsätzliche Ausführungen zu den Einnahmen und Ausgaben des ___________ 1151) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 17. 1152) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 18 ff. 1153) Beyer, ZVI 2014, 289, 290. 1154) BGH, WM 2012, 1640 Rn. 9.

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X. Insolvenzplan

Schuldners während des Planzeitraums erfolgen.1155) In der Verbraucherinsolvenz mag zwar eine tabellarische Einnahmen-/Ausgabenrechnung sinnvoll sein. Zu verlangen ist sie aber nicht. cc) Gläubigerbefriedigung ohne Insolvenzplan Zu den zentralen Entscheidungsfaktoren für die Gläubiger gehört, wie sie bei 500 einer regelmäßigen und bei einer planbasierten Insolvenzabwicklung stehen.1156) Als Basis des Entschuldungskonzepts ist deswegen eine Vergleichsberechnung zwischen den gesetzlichen und den im Plan vorgesehenen Befriedigungsaussichten aufzustellen. Im Rahmen der gesetzlichen Befriedigungsaussichten ist zunächst die Masse bei Durchführung des Insolvenzverfahrens zu berechnen. Hier müssen die Erlöse aus der Verwertung des Vermögens und damit insbesondere aus den pfändbaren Teilen des Arbeitseinkommens eingesetzt werden. Bestehende Anfechtungsansprüche sind in den darstellenden Teil aufzunehmen, 501 soweit sie für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind. Angesprochen werden müssen nur die wahrscheinlich bestehenden Anfechtungsansprüche, die sinnvollerweise geltend gemacht werden können. Nicht bestehende oder unwahrscheinliche Ansprüche müssen nicht dargestellt und erörtert werden.1157) Dies kann etwa der Fall sein, wenn ersichtlich eine Gläubigerbenachteiligung fehlt. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Maßstäbe zur Bestimmung von Leistungen aus dem unpfändbaren Vermögen des Schuldners.1158) Wie umfassend die entsprechenden Hinweise sein müssen,1159) hängt auch davon ab, wieweit die Sachverhalts- und Rechtsklärung vorangeschritten ist. Zusätzlich sind die vom Schuldner während der Treuhandphase des Rest- 502 schuldbefreiungsverfahrens abzutretenden Einkünfte zu berücksichtigen.1160) Als Vergleichsgröße ist nicht auf die regelmäßige sechsjährige Abtretungsfrist, sondern nur auf die fünfjährige Frist aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO abzustellen. Da ein Insolvenzplan eine Kostendeckung erfordert, ist von einer kostendeckenden Masse bzw. kostendeckenden Zahlungen während der Treuhandperiode auszugehen, die eine Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens auf fünf Jahre ermöglicht. Abzuführen wäre nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch die Hälfte des erbrechtlichen Erwerbs, doch wird es dafür regelmäßig keine vorhersehbaren verlässlichen Anhaltspunkte geben. Abzustellen ist auf die prognostizierten Einkünfte des Schuldners. Da eine 503 § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO vergleichbare Regelung fehlt, wo___________ 1155) BGH, NZI 2010, 101 Rn 3. 1156) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 138; Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296, 298. 1157) BGH, NZI 2010, 734 Rn. 56 f. 1158) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 314. 1159) AG Hamburg, ZInsO 2014, 2530 f. 1160) Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 15.

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D. Eröffnetes Verfahren

nach im Zweifel die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Schuldners bei dem Antrag auf Zustimmungsersetzung während der gesamten Verfahrensdauer gleichbleiben, ist unklar, wie mögliche Veränderungen berücksichtigt werden können. Vorstellbar erscheint auch eine analoge Anwendung von § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO im Insolvenzplanverfahren.1161) Jedenfalls muss ein Gläubiger, der einen Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO stellt, seine Schlechterstellung darlegen. Er muss konkrete Tatsachen vortragen und glaubhaft machen, § 251 Abs. 2 InsO, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Schlechterstellung ergibt. Eine pauschale Behauptung über eine mögliche berufliche Tätigkeit des Schuldners genügt nicht.1162) Es genügt außerdem nicht, auf das Alter des Schuldners und seine Berufsausbildung als Einzelhandelskaufmann sowie einen entsprechenden Bedarf zu verweisen.1163) Vielmehr sind die konkreten Einkommensmöglichkeiten darzulegen, wie dies den Anforderungen an eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit entspricht.1164) Geprüft werden dürfen nur die vom Gläubiger vorgebrachten und glaubhaft gemachten Tatsachen und Schlussfolgerungen.1165) 503a Im Rahmen der Vergleichsrechnung können auch die nach § 302 InsO privilegierten Forderungen zu berücksichtigen sein (zu weiteren Problemkreisen dabei siehe Rn. 455, 515). Wenn die privilegierten Forderungen nicht berücksichtigt sind, darf dem Plan nicht zwangsläufig wegen einer Schlechterstellung des Gläubigers nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Bestätigung versagt werden, denn dies setzt eine vom Gläubiger glaubhaft zu machende messbare wirtschaftliche Schlechterstellung voraus.1166) Auszugehen ist vom Erwartungswert bei einer Forderungsrealisierung, also insbesondere den Vollstreckungsaussichten bis zum Ende einer möglichen Forderungsdurchsetzung. Erzielt der Schuldner perspektivisch lediglich unpfändbare Einkünfte, wird es schon an einem denkbaren Ertrag fehlen. Im Übrigen genügt eine nachvollziehbare Erhöhung.1167) Allerdings kann eine Erhöhung auch gegen § 245 Abs. 2 Nr. 3 InsO verstoßen.1168) 503b Für die nach § 302 Nr. 1 Alt. 1, 2 InsO privilegierten Delikts- und Unterhaltsgläubiger können allerdings die Vollstreckungsmöglichkeiten in den Vorrechtsbereich nach § 850f Abs. 2 ZPO und § 850d Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen ___________ 1161) Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 25. 1162) AG Berlin-Lichtenberg, NZI 2016, 41; bestätigt durch LG Berlin, BeckRS 2015, 54825. 1163) LG Berlin, BeckRS 2015, 54825. 1164) LG Berlin, BeckRS 2015, 54825; Stapper, ZVI 2018, 303, 307; vgl. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 193. 1165) BGH, NZI 2007, 409 Rn. 10; NZI 2009, 515 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Sinz, § 251 Rn. 19. 1166) BGH, WM 2012, 1640 Rn. 6; Rein, ZVI 2014, 239, 243. 1167) Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 24; strenger Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1293. 1168) AG Köln, NZI 2018, 108.

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X. Insolvenzplan

sein.1169) Es darf allerdings nicht pauschal von einer Vollstreckung in den Vorrechtsbereich ausgegangen werden, denn es wird nicht zwangsläufig das Vollstreckungsprivileg genutzt. Allein eine Anmeldung als bevorrechtigte Forderung zur Tabelle genügt nicht, weil aus der Tabelle nicht privilegiert vollstreckt werden kann.1170) Geeignete Anhaltspunkte bieten etwa vorinsolvenzliche Titulierungen und Vollstreckungsversuche. Auch hier ist der Erwartungswert der Vollstreckungsmöglichkeiten zu berücksichtigen. Für die Gläubiger der von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO ausgenommenen Steuerforderungen besteht keine Vollstreckungsmöglichkeit in den Vorrechtsbereich. Bei der Frage, ob der Schuldner etwaige Versagungsgründe im Insolvenzplan 504 angeben muss, ist gegenüber einem bereits gestellten Versagungsantrag zu berücksichtigen, dass die Versagungsgründe den Gläubigern nicht bekannt sein müssen und auch noch nicht zu der notwendigen Antragstellung geführt haben. Dabei zeichnet sich inzwischen ein klares Bild ab (zu Versagungsanträgen siehe Rn. 482). Verurteilungen wegen einer Insolvenzstraftat muss der Schuldner nur dann im Insolvenzplan aufführen, wenn er eine Unternehmensfortführung plant. Ist dies nach dem Plan nicht vorgesehen, kommt ihrer Benennung dagegen regelmäßig keine ausschlaggebende Bedeutung zu.1171) Auch ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO muss nicht angegeben werden.1172) Die dafür gegebene Begründung, eine solche Hinweispflicht stünde nicht mit der sonst bei einem Versagungsantrag den Gläubiger treffenden Darlegungs- und Beweislast in Einklang,1173) kann auch auf die anderen Versagungsgründe nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 – 6 InsO übertragen werden, weswegen diese Versagungsgründe nicht zu nennen sind.1174) Trotz der nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 2. Halbs. InsO entsprechend anwendbaren Verfahrensobliegenheiten, die auf der Basis eines statthaften Versagungsantrags eine amtswegige Versagung ermöglichen, wird dies entsprechend für eine Versagung wegen einer verletzten Erwerbsobliegenheit gelten. Versagungsgründe aus den §§ 296 – 298 InsO können unberücksichtigt bleiben, weil sie erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens realisiert werden könnten und damit nicht mehr einschlägig sind. Noch nicht beantwortet ist damit, ob der Schuldner auf eine Sperrfrist nach 505 § 287a Abs. 2 InsO hinweisen muss. Während der Sperrfrist ist allerdings nur das Restschuldbefreiungs-, nicht aber das Insolvenzverfahren unzulässig. Da ___________ 1169) Rein, ZVI 2014, 239, 243. 1170) LG Koblenz, NZI 2018, 569; AG Köln, NZI 2017, 79; AG Münster, BeckRS 2017, 120881; PG/Ahrens, § 850f Rn. 48; a. A. LG Düsseldorf, JurBüro 2008, 661; LG Essen, ZInsO 2017, 2065; LG Lübeck, NZI 2018, 609. 1171) BGH, NZI 2012, 139 Rn. 14; Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 17.14. 1172) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 27; Lüdtke, ZVI 2016, 297, 298. 1173) BGH, NZI 2009, 515 Rn. 27; 2012, 139 Rn. 12. 1174) Karsten Schmidt/Spliedt, § 220 Rn. 9; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1294.

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der Schuldner aufgrund der Sperre die Restschuldbefreiung erst später erreichen kann, muss er sie als wesentlichen Umstand angeben. Außerdem ist bei der Vergleichsrechnung die entsprechend verlängerte Verfahrensdauer bis zu einer möglichen Erteilung der Restschuldbefreiung zu beachten. dd) Planziele, Gläubigerbefriedigung und Quote 506 Vorrangige Ziele des Insolvenzplans sind, die Gläubiger besser zu stellen, als sie voraussichtlich ohne einen Insolvenzplan stünden, § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO, und die Restschuldbefreiung für den Schuldner. Infolgedessen sind die Gläubigerbefriedigung und die Restschuldbefreiung herauszustellen. Angeführt werden kann auch eine effizientere Verfahrensgestaltung mit geringeren Kosten und Belastungen für die Beteiligten. Dazu kann vor allem eine gegenüber der sechsjährigen Dauer von Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren deutlich verkürzte Ausführungszeit beitragen, etwa bis zur Annahme des Plans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens.1175) 507 Aus Sicht der Gläubiger besitzt die Höhe der auf Grundlage des Plans zu erreichenden Quote eine entscheidende Bedeutung, die deswegen unbedingt anzugeben ist. Um einschätzen zu können, wie verlässlich die Angaben zur Quote sind, werden für die Gläubiger regelmäßig auch Informationen über die Quelle der zu erbringenden Leistungen erforderlich sein. Wenn Drittleistungen in den Plan eingestellt werden, ist auch der Zahlungsgrund zu erklären. Aussagen zur Ausschüttungssicherheit1176) werden auch im Verbraucherinsolvenzverfahren verlangt. Die Drittleistung müsse nachweisbar zur Verfügung stehen.1177) Angenommen wird auch, der Schuldner könne Leistungen aus seinem unpfändbaren Vermögen zur Verfügung stellen.1178) Dies erscheint allerdings fraglich, weil der Schuldner dann wirksam über die zwingenden Pfändungsschutzregeln verfügen können müsste. Eine über die sechsjährige Abtretungsfrist hinausgehende Selbstverpflichtung des Schuldners, die pfändbaren Anteile seiner Einkünfte abzuführen, ist zulässig, aber uninteressant. Der Plan verliert dadurch auch seinen Geschwindigkeitsvorteil. ee) Gruppenbildung (1) Grundlagen 508 Eine Schlüsselentscheidung für eine erfolgreiche Annahme des Insolvenzplans stellt die Gruppenbildung dar.1179) Sie liegt in der Hand derjenigen Person, die den Plan vorlegt.1180) Dabei kann und wird sich der Vorlegende im Rah___________ 1175) Allemand/Dobiey/Henning, ZVI 2014, 296, 298; Stapper, ZVI 2018, 303, 306. 1176) Dazu Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 121. 1177) LG Hamburg, NZI 2016, 34; ZInsO 2018, 331; AG Hamburg, NZI 2017, 567, 569. 1178) Stapper, ZVI 2018, 303, 306. 1179) Stapper, ZVI 2018, 303, 306. 1180) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 6; FK-InsO/Jaffé, § 222 Rn. 2; HK-InsO/ Haas, § 222 Rn. 4.

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men der gesetzlichen Regelungen von strategischen Interessen, wie der Mehrheitsfähigkeit, leiten lassen.1181) Abgesehen von den nach § 222 Abs. 1 InsO zwingenden Gruppen erlaubt § 222 Abs. 2 Satz 1 InsO Gruppen von Gläubigern mit gleicher Rechtsstellung und gleichartigen wirtschaftlichen Interessen. Eine Gruppenbildung ist regelmäßig entbehrlich, wenn nicht in die Rechte absonderungsbefugter Gläubiger eingegriffen wird, vgl. § 222 Abs. 1 InsO. In den einfach gelagerten Konstellationen der Verbraucherinsolvenz ist dies häufig der Fall. Wie die Gruppen gebildet werden und nach welchen Kriterien die Gruppenbildung erfolgt, muss im darstellenden Teil des Insolvenzplans erläutert werden.1182) Bei einer Gruppenbildung ist eine ungerade Zahl der Gruppen sinnvoll, um 509 die für eine Überwindung eines ablehnenden Votums erforderliche Mehrheit der Gruppen nach § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO einfacher erreichen zu können.1183) Eine Beschränkung auf zwei Gruppen ist wenig sinnvoll, weil dann eine ablehnende Entscheidung in einer Gruppe nicht überwunden werden kann. Zulässig sind auch Gruppen mit nur einem Gläubiger, wie etwa dem zuständigen Finanzamt.1184) Eine Gruppenbildung ist entbehrlich, wenn keine zwingenden Gruppen nach § 222 Abs. 1 Satz 2 InsO zu bilden sind, was im Plan kurz erläutert werden muss. In diesem Fall kann von allen Gläubigern gemeinsam über den Plan abgestimmt werden.1185) Gerade in den einfachen Verfahren der Verbraucherinsolvenz kann eine Gruppenbildung häufig entbehrlich sein. Dann sollte allerdings nur ein geringes Risiko für ein wegen § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht kompensierbares negatives Votum bestehen. Unerheblich ist, ob insoweit von Insolvenzplänen mit einer Gruppe1186) oder von einem gruppenfreien Plan1187) gesprochen wird. Die Risiken durch ablehnende Gläubiger kann der Planvorlegende minimieren, 510 wenn er für potenziell ablehnende Gläubiger eine selbstverständlich nach den besonderen wirtschaftlichen Interessen sachgerecht abzugrenzende spezielle Gruppe bildet. Oft wird die Ablehnung gerade von einem speziellen wirtschaftlichen Interesse gespeist sein. Innerhalb dieser Sachgrenzen wird der Planvorlegende darauf achten, ob von der Mehrheit der Gruppen und damit auch in den Gruppen eine Zustimmung zum Plan zu erreichen sein wird. Eine Zustimmung ist von Gläubigern einfacher zu erreichen, die durch einen ___________ 1181) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 12.1. 1182) Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 220 Rn. 19; MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 22; vgl. Beyer, ZVI 2014, 289, 290 ff. 1183) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 188. 1184) Nerlich/Römermann/Braun, § 222 Rn. 10b; MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 31; HambK/Thies, § 222 Rn. 4; Smid, ZInsO 2016, 61, 71. 1185) Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 222 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 23; Nerlich/Römermann/Braun, § 222 Rn. 6; AGR/Silcher, § 222 Rn. 1; HambK/ Thies, § 222 Rn. 4. 1186) HambK/Thies, § 222 Rn. 4. 1187) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 23, 37.

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Insolvenzplan bessergestellt werden, als sie ohne Plan stünden, und die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten entscheiden.1188) (2) Zwingende Gruppen 511 § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 4 InsO sieht prinzipiell vier obligatorische Gruppen vor. An der Schuldnerin beteiligte Personen i. S. v. § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO scheiden bereits systematisch aus. Für nachrangige Gläubiger müssen gemäß § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO keine besonderen Gruppen gebildet werden, soweit deren Forderungen nach § 225 InsO als erlassen gelten sollen. Selbst wenn nachrangige Verbindlichkeiten aus Geldstrafen oder diesen in § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gleichgestellte Verbindlichkeiten nach § 225 Abs. 3 InsO bestehen, muss für die nachrangigen Gläubiger keine besondere Gruppe gebildet werden.1189) Dagegen spricht bereits, dass die Haftung für diese nachrangigen Verbindlichkeiten nicht eingeschränkt werden kann. 512 Nach der Aufhebung von § 114 InsO hat auch die wichtige Gruppe der Absonderungsberechtigten aus § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO weithin ihre Bedeutung verloren. Obwohl das Sicherungsrecht nicht verloren geht, ist deswegen bei einer sicherungshalber abgetretenen Gehaltsforderung der Sicherungsnehmer nicht mehr zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Da die Sicherungsabtretung zudem als unzulässiges Abkommen nach § 226 Abs. 3 InsO nichtig ist (Rn. 336), besteht auch kein sachlicher Anlass, ihre Interessen durch eine besondere Gläubigergruppe zu schützen. Eine besondere Gruppe der Absonderungsberechtigten kann zu bilden sein, wenn zur Masse Immobilienvermögen des Schuldners gehört, an dem Grundpfandrechte bestellt sind oder beispielsweise Vermieterpfandrechte bestehen. Dies gilt freilich nur, wenn durch den Plan in deren Rechte eingegriffen wird.1190) Besondere Gruppen i. S. d. § 222 Abs. 3 InsO für Arbeitnehmer sind stets und für Kleingläubiger vielfach entbehrlich. (3) Fakultative Gruppen 513 Jenseits der zwingenden Gruppen können, wie erwähnt, sachgerecht abgegrenzte Gruppen aus Beteiligten mit gleicher Rechtsstellung und gleichartigen wirtschaftlichen Interessen gebildet werden, § 222 Abs. 2 InsO.1191) In einer planvollen Bildung dieser Gruppen liegt der Schlüssel zu einer erfolgreichen Gruppenkonzeption. Im Plan ist anzugeben, nach welchen Vorschriften die Gruppen gebildet wurden, die Kriterien der Abgrenzung sind zu nennen und die für die Gruppenbildung maßgebenden Erwägungen sind zu erläutern. Für die Unterscheidung zwischen den Gruppen wird eine tragfähige Differenzie___________ 1188) Stapper, ZVI 2018, 303, 306. 1189) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 62 f. 1190) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 196. 1191) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 9; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 183.

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rung der Gläubiger erforderlich, die sich unmittelbar und allein aus den im Plan angegebenen Kriterien ergeben muss.1192) Alternativ wird ein sachlich gerechtfertigter Grund verlangt.1193) Fakultative Gruppen (Kann-Gruppen) führen zu einem erhöhten Begründungsaufwand. Darzulegen ist auch, ob alle Beteiligten mit übereinstimmenden insolvenzbezogenen Interessen einer Gruppe zugeordnet wurden.1194) Unerheblich ist, ob die Gruppenbildung im darstellenden oder im gestaltenden Teil des Insolvenzplans erläutert wird, solange dies nur überhaupt geschieht.1195) Abgestellt werden kann auf den Entstehungsgrund des Rechts, die Person des Berechtigten oder die Fälligkeit.1196) Anzuknüpfen sein kann an unterschiedliche Rechte,1197) auch wenn dies keine notwendige Voraussetzung ist. Vielfach wird es deswegen sinnvoll sein, eine besondere Gruppe der Gläubiger öffentlich-rechtlicher Forderungen aus Fiskus und Sozialversicherungsträgern zu bilden,1198) die nach Entstehungsgrund und typischem Gläubigerverhalten eine eigene Struktur aufweisen. Zudem werden Vorgespräche mit dem Finanzamt oft keine klaren Aussagen über das Abstimmungsverhalten erbringen, weswegen eine Ablehnung einzukalkulieren ist. Notwendig ist diese Einteilung jedoch nicht, weil für diese Gläubiger gerade keine zwingende Gruppe vorgesehen ist. Um eine besondere Gruppe verlangen zu können, bedarf es besonderer Gründe. Sonst liegt die Entscheidung allein im Ermessen des Planverfassers. Denkbar ist eine Gruppe von Kleingläubigern, die eine höhere Quote erhalten 514 kann, um ihre Zustimmung zu erreichen. Um nicht die Ablehnung anderer Gruppen zu provozieren,1199) sollte dies zumindest mit den wesentlichen Gläubigern abgestimmt sein. Wird die Zustimmung der Kleingläubiger benötigt, um eine Annahme des Plans durch die Mehrheit der Gruppen sicherzustellen, dürfen diese Gläubiger nicht vollständig befriedigt werden. Erhalten Gläubiger eine 100 %-Quote, werden ihre Forderungen durch den Plan nicht beeinträchtigt und ihr Stimmrecht entfällt nach § 237 Abs. 2 InsO.1200) Wer Kleingläubiger ist, kann nicht anhand fest vorgegebener Werte bestimmt werden. Abzustellen ist vielmehr auf die Relation der Einzelforderung sowie ggf. der in der Gruppe der Kleingläubiger zusammengefassten Forderungssumme zur Gesamtsumme der Verbindlichkeiten.1201) Eine Differenzierung in zwei Kleingläubigergruppen, etwa mit Forderungen unter 1000,– € und ___________ 1192) Madaus, NZI 2016, 539, 540. 1193) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 9; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 183. 1194) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 10. 1195) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 10. 1196) MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 90 ff. 1197) AG Köln, NZI 2016, 537, 538, mit Anm. Madaus. 1198) Vgl. BGH, NZI 2015, 697 Rn. 21. 1199) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 215 f. 1200) Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 222 Rn. 19. 1201) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 12.23.

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D. Eröffnetes Verfahren

mit Forderungen von 1000,– € bis unter 5000,– €, bietet allein kaum sachgerechte Abgrenzungsmöglichkeiten.1202) 515 Sinnvoll kann daneben eine besondere Gruppe der unterhaltsberechtigten Gläubiger sein. Grundsätzlich sind ihre Insolvenzforderungen von den Planwirkungen betroffen. Ihren möglicherweise existenziellen Interessen kann durch eine spezielle Gruppenbildung Rechnung getragen werden. Zudem werden sich häufig ehemalige Partner verstärkt von persönlichen Emotionen leiten lassen, was bei ihren sonstigen Forderungen ebenfalls zu beachten ist. Auch für die nach § 302 Nr. 1 InsO privilegierten Gläubiger (Rn. 455) kann eine besondere Gruppe gebildet werden.1203) Wegen der Privilegierung von Verbindlichkeiten aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahltem Unterhalt wird in diesem Fall ggf. eine Gruppe der Unterhaltsberechtigten entbehrlich sein. Theoretisch kann auch für die Gläubiger, die einen Versagungsantrag gestellt haben (Rn. 482), eine besondere Gruppe gebildet werden. Praktisch erscheint dies wenig sinnvoll, weil bei der Planerstellung nicht absehbar ist, ob Versagungsanträge gestellt werden. 516 Zu unterscheiden sein können etwa auch Darlehen einer Bank, die in die Gruppe der Gläubiger von Bankverbindlichkeiten eingeordnet werden können, von der Gruppe der Darlehen aus der Familie mit der Gruppe der sonstigen Darlehensverbindlichkeiten. Um dem Risiko möglicher Nachzügler zu begegnen, kann eine Gruppe sonstiger bzw. übriger Gläubiger gebildet werden, in welche diese Nachzügler eingefügt werden können. ff) Verfahrenskosten 517 Ohne eine besondere Kostenregelung trägt der Schuldner die Kosten des Insolvenzplanverfahrens. Nach der Rechtsprechung können die Verfahrenskosten für einen Insolvenzplan nicht gestundet werden.1204) Psychologisch vorteilhaft, um die Annahmechancen zu erhöhen, erscheint etwa eine Kostendeckung durch eine Drittzahlung. Um den Schuldner nicht mit diesen Zahlungen zu belasten, kommt auch eine Regelung in Betracht, wonach die Kosten aus der Masse bezahlt werden sollen, worauf im darstellenden Teil des Insolvenzplans hinzuweisen ist. Von den, etwa für das Eröffnungsverfahren, gestundeten Verfahrenskosten wird der Schuldner durch den Insolvenzplan nicht befreit, denn die befreiende Wirkung betrifft lediglich Insolvenzforderungen.1205) ___________ 1202) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1263. 1203) AG Hannover, ZInsO 2015, 2385; Brünkmans/Thole/Webel, Handbuch Insolvenzplan, § 28 Rn. 27; Rein, ZVI 2014, 239, 242; Grote, InsbürO 2014, 252, 257; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 221. 1204) BGH, NZI 2011, 683 Rn. 12; Harder, NZI 2013, 70, 75; kritisch AGR/Ahrens, § 4a Rn. 13; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 26. 1205) Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 227 Rn. 3.

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gg) Sonstiges Gemäß § 220 Abs. 1 InsO ist zu beschreiben, welche Maßnahmen nach Er- 518 öffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sind und noch getroffen werden, um die Grundlagen für die geplante Rechtsgestaltung zu schaffen. In der Insolvenz nicht unternehmerisch tätiger natürlicher Personen werden regelmäßig nur wenige Angaben erforderlich sein. Hinzuweisen sein kann auf eine noch durchzuführende Verwertung, etwa einer Immobilie, sowie auf die Fortsetzung eines Anfechtungsprozesses. Dem Verwalter kann aber nicht die Befugnis eingeräumt werden, nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens Anfechtungsprozesse rechtshängig zu machen.1206) Auch kann einem Treuhänder durch einen Insolvenzplan nicht die Befugnis verliehen werden, nach Verfahrensaufhebung eine Forderung des Schuldners klageweise im Interesse der Gläubigergesamtheit einzuziehen.1207) Eine Nachtragsverteilung ist unzulässig.1208) c) Gestaltender Teil des Insolvenzplans gemäß §§ 219 Satz 1 Alt. 2, 221 InsO aa) Grundlagen In den gestaltenden Teil des Insolvenzplans sind alle Änderungen aufzuneh- 519 men, die der Plan bewirken soll.1209) Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechenden Punkte bereits im darstellenden Teil behandelt sind. Trotz dieser Verbindungen muss der gestaltende Teil des Plans unabhängig vom darstellenden Teil verständlich sein. Rechtsänderungen sind alle Änderungen der Rechte und Pflichten nach materiellem Recht oder der Insolvenzordnung.1210) Einschätzungen, Zielvorstellungen und Berichte gehören dagegen nicht in den gestaltenden Teil. Bei einem Eigenantrag des Schuldners kann die Anlage 7 und insbesondere die Anlage 7a über den Schuldenbereinigungsplan als Ausgangspunkt dienen. Zu berücksichtigen sind dabei eine vorhandene Insolvenzmasse und die Deckung der Verfahrenskosten.1211) Da der Insolvenzplan zusammen mit dem Tabellenauszug gemäß § 257 InsO einen Vollstreckungstitel bildet, ist auf einen vollstreckungsfähigen Inhalt und insbesondere eine hinreichende Bestimmtheit zu achten.1212) Nicht erforderlich ist eine für den Schuldner gefährliche feste Quote. Dennoch müssen die zu erbringenden Leistungen aus dem Plan berechnet werden können.

___________ 1206) BGH, ZInsO 2018, 1404 Rn. 17 ff. 1207) BGH, ZInsO 2018, 1404 Rn. 21 ff. 1208) BGH, ZInsO 2018, 1404 Rn. 29 ff. 1209) HK-InsO/Haas, § 221 Rn. 3; Überblick bei Nawroth, InsbürO 2016, 66. 1210) AGR/Silcher, § 221 Rn. 5; HK-InsO/Haas, § 221 Rn. 3. 1211) Wiedenhaupt, ZInsO 2018, 306, 309. 1212) HambK/Thies, § 221 Rn. 2; Blankenburg, ZinsO 2015, 1293, 1298 f., mit Beispielen.

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D. Eröffnetes Verfahren

520 Durch einen Insolvenzplan können die Rechtsverhältnisse des Schuldners, der Insolvenzgläubiger, nachrangiger Insolvenzgläubiger, absonderungsberechtigter Gläubiger sowie Dritter als Plangaranten gestaltet werden. Es ist daher nicht möglich, im Insolvenzplan Regelungen über die Rechtsstellung der Neugläubiger oder Massegläubiger zu treffen.1213) Insbesondere können damit nicht in die Verpflichtungen aus Mietverhältnissen1214) oder aus Unterhaltsverpflichtungen für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegriffen und damit laufende Zahlungspflichten reduziert werden. 521 Die Planwirkungen erfassen die genannten Beteiligten unabhängig davon, ob sie sich am Insolvenzverfahren beteiligt haben, §§ 254, 254b InsO. Der Planinhalt ist deswegen ebenso für die am Insolvenzverfahren desinteressierten wie die im Gläubigerverzeichnis vergessenen Gläubiger bindend.1215) bb) Rechte der Gläubiger 522 Im Insolvenzplan ist aufzuführen, welche Gläubiger welche quotale Befriedigung zu welchem Zeitpunkt erhalten sollen. Regelmäßig werden die Gläubiger die Quote auf ihre zur Insolvenztabelle unbedingt festgestellten Forderungen erhalten. Da der Insolvenzplan zu einer Besserstellung der Gläubiger führen soll, wird typischerweise, wenn auch nicht notwendig, eine zusätzlich zu den insolvenzrechtlichen Ausschüttungsbeträgen vorzusehende Zahlung zu regeln sein. Empfehlenswert ist, einen zusätzlich zu erbringenden absoluten Betrag zu benennen. Wird dagegen eine zusätzliche Quote versprochen, trägt der Schuldner bei übersehenen bzw. nachträglich angemeldeten Verbindlichkeiten das Risiko für die darauf zu erbringende Quote, woran der Insolvenzplan scheitern kann.1216) Von einer derartigen Quotenverbesserung sollte daher grundsätzlich abgesehen werden. Zu bestimmen ist außerdem, zu welchen Zeitpunkten die Ausschüttungen erfolgen sollen. Es kann auch bestimmt werden, dass der Schuldner für einen bestimmten Zeitraum seine pfändbaren Bezüge und einen zu konkretisierenden hälftigen erbrechtlichen Erwerb an den Treuhänder abtritt.1217) 523 Für die nach § 302 Nr. 1 InsO privilegierten Forderungen ist zu bestimmen, ob die Gläubiger vollständig befriedigt werden. Da diese Forderungen von der Restschuldbefreiung erfasst werden, sofern der Insolvenzplan keine andere Regelung trifft,1218) kann eine vollständige Befriedigung erforderlich sein, um eine Schlechterstellung des Gläubigers zu verhindern. Der antragstellende Gläubiger muss die Schlechterstellung gemäß § 251 Abs. 2 InsO darlegen ___________ 1213) MünchKomm-InsO/Huber, § 254 Rn. 14. 1214) Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rn. 303. 1215) Stephan, NZI 2014, 539, 540. 1216) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 27.8; Beyer, ZVI 2013, 334, 337. 1217) Laroche/Harder, VIA 2014, 81, 84. 1218) BGH, BeckRS 2010, 01432 Rn. 2 = NJW-Spezial 2010, 343; Henning, ZVI 2014, 7, 9 f.

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X. Insolvenzplan

und glaubhaft machen, wofür ein allgemeiner Hinweis auf die nach § 302 Nr. 1 InsO bestehende Privilegierung nicht genügt. Regelmäßig muss der privilegierte Gläubiger darlegen und glaubhaft machen, dass aus dem pfändbaren Vermögen des Schuldners eine vollständige Befriedigung möglich ist. Selbst wenn der Gläubiger einer privilegierten Forderung nicht vollständig befriedigt wird, fehlt es an einer Schlechterstellung, falls der Schuldner kein verwertbares Vermögen besitzt und insbesondere während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens keine pfändbaren Einkünfte erzielen kann,1219) also etwa die Quote auf Drittzahlungen beruht. Ist im Plan nichts anderes bestimmt, werden die Befriedigungsrechte der ab- 524 sonderungsberechtigten Gläubiger durch den Plan nicht berührt, § 223 Abs. 1 InsO. Sonst ist im Plan zu regeln, um welchen Bruchteil diese Rechte gekürzt werden.1220) In diesem Fall ist nach § 222 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger zu bilden. Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, aber bei der Ausarbeitung des Plans bekannt waren, können unberücksichtigt bleiben. § 229 Satz 3 InsO sieht nur dann eine abweichende Regelung vor, wenn die Gläubiger aus den Erträgen eines fortgeführten Unternehmens befriedigt werden sollen. Solche Fälle kann es nur bei einer fortgesetzten selbständigen gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit, nicht aber im Verbraucherinsolvenzverfahren geben. Dann müssen auch Gläubiger berücksichtigt werden, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, aber bei Ausarbeitung des Plans bekannt waren. cc) Nachzügler Nicht selten treten vergessene Gläubiger oder Nachzügler auf, die den Erfolg 525 des Insolvenzplans gefährden können. Manche Schuldner mit problematischen Lebensumständen mögen den Überblick über ihre Verbindlichkeiten verloren haben.1221) Auch kann das Finanzamt eine Betriebsprüfung durchgeführt haben, die bei (ehemals) Selbständigen zu erheblichen zusätzlichen Steuerverbindlichkeiten führen kann. Vielleicht hat der Schuldner einen Gläubiger mit privilegierten Verbindlichkeiten nach § 302 InsO auch bewusst nicht benannt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind Insolvenzgläubiger als 526 „Nachzügler“, deren Forderungen bei der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt und nicht angemeldet waren, mit ihren Forderungen nicht ausgeschlossen.1222) Dabei ist zwischen materiellen Präklusions- und verfahrensbezogenen Ausschlussklauseln zu unterscheiden.1223) Materielle Präklusionsklauseln, nach denen die Gläubiger ihre Forderungen auch in ___________ 1219) Henning, ZVI 2014, 7, 10. 1220) Rugullis, NZI 2013, 869, 871 f. 1221) Stephan, NZI 2014, 539 f. 1222) BGH, NZI 2013, 84 Rn. 10; BAG, NZI 2013, 1076 Rn. 25 ff.; Schmidt, ZVI 2018, 263. 1223) Anders differenziert Voß, VIA 2016, 20.

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D. Eröffnetes Verfahren

Höhe der im Plan auf Forderungen ihrer Art festgeschriebenen Quote verlieren sollen, sind danach unzulässig.1224) Dies gilt auch, wenn der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt hat.1225) Eine Präklusion bestrittener Forderungen darf ebenso wenig bestimmt werden.1226) Zulässig sind dagegen verfahrensbezogene Ausschlussklauseln, nach denen eine bestrittene Forderung bei der Verteilung unberücksichtigt bleibt, wenn nicht fristgerecht Feststellungsklage erhoben wurde.1227) Dies kann auf nicht rechtzeitig angemeldete Forderungen nicht übertragen werden.1228) Die betroffenen Gläubiger müssen daher ihre Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens titulieren lassen.1229) Sie müssen gemäß § 254b InsO innerhalb der Jahresfrist des § 259b Abs. 2 InsO die auf entsprechende Forderungen entfallende Quote geltend machen.1230) Um die Planerfüllung nicht zu gefährden, ist ein Vollstreckungsschutz nach § 259a InsO prinzipiell möglich.1231) Allerdings wird dieser Schutz teilweise auf Insolvenzpläne zur Sanierung eines Schuldnerunternehmens beschränkt.1232) 527 Zugelassen werden kann bis zum Schlusstermin eine Nachmeldung unverschuldet nicht angemeldeter Forderungen. Eine eigene Gruppe für die unbekannten Gläubiger könnte problematisch sein,1233) wenn diese Gruppe von vornherein darauf angelegt ist, dass die Gruppenmitglieder nicht an der Abstimmung teilnehmen, zumal die unterschiedliche Behandlung allein auf der unterlassenen Forderungsanmeldung beruht.1234) Weniger bedenklich erscheint eine Gruppe der sonstigen Gläubiger. Zulässig ist, zunächst nur eine Teilzahlung zu leisten, aber für Nachmeldungen eine Rückstellung zu bilden, die ohne einen Nachmeldenden binnen einer Frist von einem Jahr nach rechtskräftiger Bestätigung des Plans an die übrigen Gläubiger verteilt wird.1235) dd) Restschuldbefreiung 528 Nach § 227 Abs. 1 InsO wird der Schuldner mit der im gestaltenden Teil des Plans vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen ___________ 1224) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 15 ff.; Takjas/Kunkel, ZInsO 2017, 1196. 1225) BGH, NZI 2016, 170 Rn. 2 = VIA 2016, 20, mit Anm. Voß. 1226) Brünkmans, ZinsO 2016, 245, 246. 1227) BAG, ZInsO 2016, 220 Rn. 23 f.; Schmidt, ZVI 2018, 263, 264. 1228) Schmidt, ZVI 2018, 263, 265, zu materiellen Ausschlussklauseln; a. A. Brünkmans, ZInsO 2016, 245, 247. 1229) BAG, NZI 2013, 1076 Rn. 25 ff. 1230) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1295. 1231) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 13. 1232) MünchKomm-InsO/Madaus, § 259a Rn. 9; Stephan, NZI 2014, 539, 540. 1233) Nach LG Hamburg, NZI 2018, 261, ist eine solche Gruppe unzulässig; ebenso AG Hamburg, ZInsO 2014, 2530. 1234) Stephan, NZI 2014, 539, 540 f. 1235) Grote, InsbürO 2014, 252, 253; Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1296; Lüdtke, ZVI 2016, 297, 301.

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X. Insolvenzplan

Verbindlichkeiten gegenüber diesen Gläubigern frei. Wegen § 254 Abs. 1 InsO tritt die Wirkung mit Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses ein.1236) Die Befreiung berührt nicht die Verfahrenskosten (Rn. 517) und sonstigen Masseverbindlichkeiten. Die Schuldbefreiung ist in materiellrechtliche Kategorien zu fassen und kann etwa als Verzicht oder Erlass formuliert sein.1237) Die nicht erfüllten Forderungen können aber auch in unvollkommene Verbindlichkeiten umgewandelt werden.1238) Eine Stundung erreicht demgegenüber nicht das Ziel einer Restschuldbefreiung. Typischerweise verzichten die Gläubiger auf die nicht befriedigten Teile ihrer Insolvenzforderungen. Übereinstimmend mit der gesetzlichen Regelung des § 254 Abs. 1 InsO kann dies unter die Bedingung einer rechtskräftigen Bestätigung des Plans gestellt werden. Vorgesehen sein sollte auch eine ausdrückliche Annahmeerklärung des Schuldners. Die Annahme kann zwar konkludent oder nach § 151 Satz 1 BGB erfolgen, wobei der Insolvenzverwalter aufgrund seines Verwaltungsund Verfügungsrechts für den Schuldner handelt, doch dient eine ausdrückliche Erklärung der Sicherheit. Nach den §§ 217, 258 Abs. 1 InsO ist auch ein Teilinsolvenzplan1239) bzw. 528a verfahrensbegleitender Insolvenzplan1240) zur Erlangung der vorzeitigen Restschuldbefreiung möglich. Solche Gestaltungen kommen in Betracht, wenn der Schuldner, etwa bei einer Selbständigkeit, ein erhöhtes Interesse an einem schnellen Verfahrensabschluss hat, dieser aber wegen langwieriger Verwertungsfragen nicht so einfach zu erreichen ist. Dann kann die Restschuldbefreiung als Regelung zur Verfahrensabwicklung vorzeitig erteilt, das Insolvenzverfahren mit der Aufgabe der weiteren Vermögensverwertung jedoch fortgesetzt werden. Um eine Schlechterstellung der Insolvenzgläubiger auszuschließen, muss eine Zahlung vereinbart sein, die zumindest den aus der Bezügeabtretung bzw. der Erwerbsobliegenheit nach § 287b InsO resultierenden Erträgen entspricht.1241) Für das Insolvenzverfahren gelten die sonstigen allgemeinen Regeln und nicht die Beschränkungen aus § 300a InsO. Zur Klarstellung ist die Gesamtwirkung der §§ 254, 254b InsO auszusprechen. 529 Danach erfasst der Plan alle Insolvenzforderungen der Gläubiger, unabhängig davon, ob sie angemeldet, festgestellt, bestritten oder nachrangig sind. Außerdem wird der Schuldner von den damit zusammenhängenden Forderungen von Gesamtschuldnern, Bürgen oder anderen Rückgriffsberechtigten befreit, wie § 254 Abs. 2 Satz 2 InsO klarstellt. Diese Folgen gelten gemäß ___________ 1236) FK-InsO/Jaffé, § 227 Rn. 8; AGR/Silcher, § 227 Rn. 2; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 227 Rn. 3; HK-InsO/Haas, § 227 Rn. 3; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 227 Rn. 3. 1237) MünchKomm-InsO/Huber, § 254 Rn. 11; Stapper, ZVI 2018, 303, 308. 1238) Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 227 Rn. 5. 1239) Hänel/Harig, ZVI 2015, 282; Harig, ZInsO 2017, 752; Stapper, ZVI 2018, 303, 309; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1247a; kritisch Blankenburg, ZInsO 2015, 2211. 1240) Jacobi/Melzer, VIA 2017, 65. 1241) Hänel/Harig, ZVI 2015, 282, 283.

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D. Eröffnetes Verfahren

§ 254b InsO auch für die Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet oder dem Plan widersprochen haben. Die Haftung des Schuldners für Geldstrafen und die ihnen nach § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gleichgestellten Verbindlichkeiten ist planfest, denn sie kann gemäß § 225 Abs. 3 InsO durch einen Plan weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden. Sieht der Plan eine Restschuldbefreiung mit Gesamtwirkung vor, muss der Schuldner seinen Restschuldbefreiungsantrag zurücknehmen. Sonst wird er mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig verworfen.1242) 530 Sicherungsrechte nach § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO werden nicht vom Plan berührt. Im Unterschied zu der vergleichbaren Regelung des § 301 Abs. 2 Satz 1 InsO werden jedoch die Absonderungsberechtigten nicht speziell geschützt. Daher können die Rechte der Absonderungsberechtigten aufgehoben werden. Für Gehalts- bzw. Einkommensabtretungen kann ergänzend ausgesprochen werden, dass diese Sicherungsabtretungen bereits nach § 226 Abs. 3 InsO nichtig sind. 531 Erfüllt der Schuldner nicht seine Verpflichtung aus dem Plan, insbesondere nicht die vorgesehenen Zahlungen, gilt die Wiederauflebensklausel des § 255 InsO. Um die Annahmebereitschaft der Gläubiger zu erhöhen, sollte ausdrücklich eine Wiederauflebensregelung vorgesehen werden. Dazu kann auf § 255 InsO verwiesen werden, doch sind nach § 255 Abs. 3 InsO abweichende Regelungen zugunsten des Schuldners möglich. Denkbar ist etwa, die Regelung des § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO über einen erheblichen Rückstand zu konkretisieren. ee) Sonstige Regelungen 532 Werden im Insolvenzplan zusätzlich andere Regelungen getroffen, ist eine Zustimmung der Gläubiger vorzusehen. Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfällt die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters für Anfechtungsklagen. Deswegen ist zu regeln, ob bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens anhängig gemachte Anfechtungsklagen fortgeführt werden sollen.1243) Es genügt, wenn dem Insolvenzverwalter die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen vorbehalten bleibt. Eine konkrete Angabe der Anfechtungsansprüche ist nicht erforderlich.1244) Sehr umstritten war, ob im Plan die Verwaltervergütung festgesetzt werden kann. Inzwischen hat der BGH entschieden, dass eine derartige Regelung in einem Insolvenzplan nicht möglich ist. Der Verwalter könne aber gegenüber allen am Insolvenzplan Beteiligten eine Erklärung i. S. d. § 230 Abs. 3 InsO abgeben, wonach er sich verpflichtet, keine einen bestimmten Betrag übersteigende Vergütung zu beantragen.1245) ___________ 1242) Blankenburg, ZInsO 2015, 1293, 1302. 1243) BGH, NZI 2010, 734 Rn. 56; BGH, NZI 2015, 697 Rn. 32. 1244) BGH, NZI 2015, 697 Rn. 32 ff. 1245) BGH, NZI 2017, 260 Rn. 27 ff., 40.

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X. Insolvenzplan

ff) Wirksamwerden des Plans und Planüberwachung Wie § 254 Abs. 1 InsO ausdrücklich bestimmt, wird der Insolvenzplan mit der 533 rechtskräftigen Bestätigung wirksam. Zum besseren Verständnis für alle Beteiligten sollte diese Konsequenz im Insolvenzplan explizit ausgesprochen werden. Ob eine nach § 269 Satz 1 InsO prinzipiell für den Schuldner kostenpflichtige 534 Planüberwachung vorzusehen ist, muss einzelfallabhängig beantwortet werden. Bei einem einfachen Sachverhalt und etwa einer Einmalzahlung wird eine Überwachung zumeist unnötig sein. Hat der Schuldner dagegen über einen längeren Zeitraum Zahlungen an viele Gläubiger vorzunehmen, liegt eine Planüberwachung näher. Entbehrlich kann sie dann sein, wenn der Schuldner durch eine Beratungsstelle oder anwaltlich unterstützt wird. Sie kann aber auch in diesem Fall entbehrlich sein, wenn für alle Beteiligten einfach zu bestimmende fixe Zahlungsbeträge vorgesehen sind und die Planerfüllung durch zusätzliche Instrumente gesichert ist. d) Anlagen Die dokumentierende Funktion der Anlagen ist auf Insolvenzpläne zur Un- 535 ternehmensfortführung konzentriert, vgl. die §§ 229 f. InsO, und kann deswegen allenfalls partiell auf den Verbraucherinsolvenzplan bezogen werden. Zahlreiche Dokumente, die im unternehmerischen Sektor vorzulegen sind,1246) existieren in der Verbraucherinsolvenz nicht. Dennoch kann nicht vollständig auf Anlagen verzichtet werden. Als erforderliche Anlage ist dem Plan nach § 229 Satz 1 InsO eine Vermögensübersicht beizufügen. Diese Vermögensübersicht muss die pfändbaren Vermögenswerte und die Verbindlichkeiten des Schuldners umfassen.1247) Bei einfachen, unveränderten Vermögensverhältnissen kann auf das nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO vorgelegte Verzeichnis und den Bericht des Insolvenzverwalters abgestellt werden. Außerdem sind ein Gläubigerverzeichnis und eine Liste der angemeldeten 536 Tabellenforderungen beizufügen. Eine Erklärung des Schuldners nach § 230 InsO ist nur erforderlich, wenn dieser ein Unternehmen fortführen soll. Zweckmäßigerweise werden auch vorliegende Stellungnahmen der Gläubiger zu dem Plan mit eingereicht. Sollen Planleistungen durch einen Drittmittelgeber erbracht werden, ist eine den Drittmittelgeber bindende Verpflichtungserklärung beizufügen, § 230 Abs. 3 InsO. Dabei ist wegen § 257 Abs. 2 InsO auf einen vollstreckungsfähigen Inhalt der Verpflichtungserklärung zu achten. Da der Dritte einer Zwangsvollstreckung unterworfen ist, trägt er inso-

___________ 1246) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rn. 6.85 ff. 1247) Kübler/Prütting/Bork/Spahlinger, § 229 Rn. 3.

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D. Eröffnetes Verfahren

weit das Risiko. Folgerichtig ist nicht zu prüfen, ob der Dritte über freie Finanzmittel verfügt.1248) 537 Eine Zusammenfassung des wesentlichen Planinhalts hat der Vorlegende nach § 235 Abs. 3 Satz 2 InsO erst nach Aufforderung des Insolvenzgerichts einzureichen. Bei den einfachen Plangegenständen in der Verbraucherinsolvenz wird davon regelmäßig abgesehen werden können. Vorsorglich kann dem Plan eine Zusammenfassung beigefügt werden, in der vor allem die Quotenhöhe für die betroffenen Gläubiger und der Forderungsverzicht nach Bestätigung des Plans und damit die schuldbefreiende Wirkung aufzuführen sind.

___________ 1248) A. A. LG Hamburg, ZInsO 2016, 47, 48.

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E. Restschuldbefreiung I. Konzeption des Verfahrens 1. Bisherige Ordnung a) Verfahrensgliederung Zu den Kraftzentren des Privatinsolvenzrechts gehört die Restschuldbefrei- 538 ung. Erst dieses Instrument hat das Insolvenzrecht natürlicher Personen mit seinen wesentlichen Leistungen, einerseits einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung und andererseits einer Perspektive auf einen wirtschaftlichen Neubeginn für den Schuldner, aus der früheren Bedeutungslosigkeit erweckt. Sein Charakter als insolvenzrechtliches Massenverfahren mit standardisierter Verfahrensdauer verlangt gleichermaßen eine hohe Ordnungskraft wie eine verlässliche Rechtssicherheit. Mit großer systematischer Klarheit und Stringenz sind bislang die Orientie- 539 rungsmuster des Verfahrens ausgebildet. Die Statik des Restschuldbefreiungsverfahrens beruht im bisherigen Modell auf einem überzeugend geordneten zweistufigen Verfahren.1249) In der ersten Etappe bleibt das Restschuldbefreiungsverfahren weithin vom Verfahrensgerüst und von den Leistungen des parallel dazu verlaufenden Insolvenzverfahrens abhängig. Wegen seiner zurückgenommenen Bedeutung kann dieses Zulassungsverfahren zur Restschuldbefreiung einschließlich der Versagung auf den Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung konzentriert werden. Rückblickend kann dort für das bisherige Verfahren geprüft werden, ob der Schuldner seine insolvenzrechtlichen Pflichten erfüllt hat.1250) Mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung verändert sich dieses Verfah- 540 rensbild. Für diese Etappe wird in den §§ 292, 294 – 296, 299 – 301 InsO ein eigenständiges reduziertes Verfahren für die Treuhandperiode geformt. Insolvenzrechtlich gestaltete Bindungen bestehen nur noch, soweit sie für den begrenzten Aufgabenumfang im Rahmen der Gläubigerbefriedigung, § 294 InsO, oder der Versagungsverfahren, § 296 Abs. 2 Satz 2 InsO, erforderlich sind. Geschützt und gesichert wird die Verfahrensautonomie der Treuhandperiode durch die prinzipiell beendeten Bindungen des Insolvenzverfahrens sowie durch die Präklusion der Versagungsgründe nach dem Ende des Schlusstermins bzw. der Schlussanhörung. b) Unterschiedliche Versagungsverfahren Die spezifische Konzeption dieser zwei Verfahrensabschnitte spiegelt sich 541 auch in den beiden Versagungsverfahren wider. Bislang werden die Verfahren ___________ 1249) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 56 ff. 1250) FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 290 Rn. 85; Hergenröder, KTS 2013, 385, 415.

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E. Restschuldbefreiung

zur Versagung der Restschuldbefreiung durch zwei zentrale Muster geprägt. Es existieren der Versagungsweg über § 290 InsO sowie alternativ die auf dem Verfahrensplan des § 296 InsO beruhenden Versagungen in den Fällen des § 295 InsO.1251) Damit wird ein abgestuftes System der Versagungsgründe geregelt.1252) Wie die Materialien ausdrücklich bestätigen, sollen mit jedem Verfahrensschritt, wie einem erfolgreich absolvierten Insolvenzverfahren, die Anforderungen an eine Versagung oder einen Widerruf der Restschuldbefreiung steigen.1253) 542 In der frühen Phase des Zulassungsverfahrens bestehen die relativ niedrigsten Hürden gegenüber einer Versagung der Restschuldbefreiung. Mit dem Bezug auf die Pflichtverletzungen des § 290 Abs. 1 InsO und vor allem die vollständig durch § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO in Bezug genommenen insolvenzrechtlichen Pflichten wird ein breites Feld an Versagungsmöglichkeiten eröffnet. Typischerweise, ausgenommen § 290 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 7 InsO, wird keine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung verlangt, die eine erhebliche Schwelle für erfolgreiche Versagungsverfahren bildet. Wegen des parallel zum ergebnisbezogenen Insolvenzverfahren verlaufenden ersten Verfahrensabschnitts wird die Versagung auf einen Zeitpunkt fixiert, von dem aus das Verhalten des Schuldners im Insolvenzverfahren retrospektiv zu beurteilen ist. Zugleich wird mit dem auf den Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung fixierten Antragszeitpunkt eine Antragskonzentration erreicht.1254) Den Übergangspunkt zum zweiten Verfahrensabschnitt bildet die Ankündigung der Restschuldbefreiung. 543 Während der zweiten Etappe der Treuhandperiode gilt nach § 296 InsO ein eigenständiges Versagungsverfahren mit erhöhten originären Anforderungen.1255) Wegen des zeitbezogenen Dauercharakters dieses Verfahrensabschnitts ist jetzt die Antragstellung jederzeit möglich. Angeknüpft wird aber nur noch an schuldhafte Obliegenheitsverletzungen, die zu einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung geführt haben müssen. Da in der Treuhandperiode keine originären insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten existieren und deswegen in den Versagungsverfahren Erkenntnisschwierigkeiten bestehen können, konstituiert § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO eigens verfahrensbezogene Informations- und Mitwirkungsobliegenheiten. 544 Beide verfahrensrechtlichen Stämme zur Versagung der Restschuldbefreiung werden durch einige Seitentriebe modifiziert.1256) Die praktisch nahezu bedeutungslose Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung nach ___________ 1251) Ahrens, ZVI 2014, 227, 228. 1252) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 73 f. 1253) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1254) AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 12. 1255) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 73. 1256) Ahrens, ZVI 2014, 227, 228.

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I. Konzeption des Verfahrens

§ 314 Abs. 3 Satz 2 InsO wird als Sonderfall des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstanden,1257) weswegen dafür die Verfahrensregeln aus § 290 InsO gelten. Auch die Verweisung in § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO mündet in das Verfahren nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein.1258) Im Regelungskern am Leitbild des § 296 InsO orientiert sind die Verfahren nach den §§ 297, 298 InsO. § 297 Abs. 2 InsO verweist allerdings nicht auf § 296 Abs. 2 InsO und die dort geregelten Verfahrensobliegenheiten, was durch die einfache tatsächliche und rechtliche Lage bei diesem Versagungsgrund zu rechtfertigen ist.1259) Trotz einiger eigenständiger Gestaltungen, auch bei § 298 InsO, werden in diesen Variationen die beiden Grundformen der §§ 290, 296 Abs. 1 InsO weder aufgelöst noch abgelöst. 2. Orientierungsverlust a) Beeinträchtigte Grundordnung Von diesem in sich ruhenden, gefestigten Modell löst sich der Gesetzgeber 545 mit dem neuen Recht, ohne dafür überzeugende oder auch nur nachvollziehbare Gründe aufzeigen zu können.1260) Überhaupt herrscht in den Materialien trotz substanzieller gesetzgeberischer Interventionen in überzeugende Strukturbildungen eine merkliche Abstinenz gegenüber konzeptionellen Deutungen. Gravierende Eingriffe in das bestehende Verfahrenskonzept werden etwa mit dem diffusen Argument gerechtfertigt, die bisherige Rechtslage sei von den Gläubigern „teilweise als beschwerlich angesehen“ worden.1261) Es fehlt daher an hermeneutischen Deutungsmustern und funktionalen Ansätzen, die ein Verständnis der neuen Ansätze erleichtern könnten. Von einer wertungssicheren Flankierung kann jedenfalls nicht gesprochen werden. Vielleicht auch wegen der fehlenden Konzeptionalisierung der Gesetzesände- 546 rungen verschwimmt die präzise Linienführung des bisherigen Systems künftig in einem ungeordneten Angebot neuer Verfahrenselemente. Die bislang bestehende Rechtssicherheit- und Rechtsklarheit geht in wichtigen Bereichen verloren.1262) Damit wird nicht nur ein Gleichgewichtsgefühl, sondern gerade die Verfahrensbalance beeinträchtigt. Als Webfehler des neuen Rechtsstoffs werden wesentliche Ordnungsformen nachhaltig beschädigt und müssen Funktionseinbußen für eine rechtssichere Verfahrensgestaltung hinnehmen. In erheblichem Maß unabgestimmt wirkt das Zusammenspiel der neuen Ord___________ 1257) FK-InsO/Busch, 8. Aufl., § 314 Rn. 38; AGR/Henning, 2. Aufl., § 314 Rn. 5; Uhlenbruck/ Vallender, 13. Aufl., § 314 Rn. 34. 1258) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 20, mit Anm. Ahrens. 1259) FK-InsO/Ahrens, § 297 Rn. 21. 1260) Pape, ZVI 2014, 234, 235; dagegen gehen Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, von weitgehend erhaltenen Grundstrukturen aus. 1261) BT-Drucks. 17/11268, S. 15; kritisch Ahrens, ZVI 2014, 227, 228; Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1262) Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 661.

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E. Restschuldbefreiung

nungsbestandteile untereinander, vor allem aber mit den bestehenden Instrumenten. Um nur einige Beispiele zu nennen: Wie sich die Eingangsentscheidung aus § 287a InsO zum Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO verhält, bleibt unklar. Obwohl weiterhin der Übergang aus dem Vorverfahren der Restschuldbefreiung in die Treuhandperiode auszugestalten ist, werden die zentralen Koordinationsregeln aus den §§ 289, 291 InsO abgeschafft. In das Versagungsverfahren bei einer verletzten Erwerbsobliegenheit werden mit der Verweisung in § 297 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO auf § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO Verfahrenselemente implementiert, die ihren Sinngehalt einzig aus der Gestaltung der Treuhandperiode erlangen. Es wirkt so, als ob die unterschiedlichen Reagenzien zusammengemischt sind, ohne Sicherheit über ihre Reaktionen zu besitzen. 547 Während manche unnötigen oder verfehlten Änderungen vorgesehen werden, sind umgekehrt zentrale Probleme ungelöst geblieben. Dies gilt zunächst für den Gesamtkomplex einer selbständigen Tätigkeit in der Insolvenz. So wirft der rudimentäre Regelungsansatz von § 35 Abs. 2 InsO zahlreiche Fragen auf. Vor allem ist die eklatante und oft bemängelte materiell- und verfahrensrechtliche Schwäche von § 295 Abs. 2 InsO1263) trotz eines erheblichen Reformbedarfs nicht beseitigt worden. Weitere Aspekte sind die Konkordanz der Versagungsgründe, das Pfändungsschutzkonto in der Insolvenz oder, aus generellerer Perspektive, die Abstimmung zwischen dem Insolvenzverfahren natürlicher Personen und dem Unternehmensinsolvenzrecht. b) Verfahrensrechtliches Gewicht der Eingangsentscheidung 548 Mit mehreren, teils massiven Einschnitten wird die bislang geltende klare zweigliedrige Struktur des Restschuldbefreiungsverfahrens umgestaltet. Dadurch werden die beiden großen bisherigen Verfahrensblöcke des Vorverfahrens und der Treuhandperiode in einige teils kleinteilige Abschnitte zerschlagen. Eine erste Etappe verläuft vom Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung bis zur Eingangsentscheidung. Obwohl die Eingangsentscheidung allein eine negative Funktion besitzt, um die Sperrfristfälle und einige andere Konstellationen fehlender Sachentscheidungen auszusondern, muss sie in allen Verfahren erfolgen und wirkt mit diesem positiven Gegenstand deutlich überbetont. An die Zulässigkeitsentscheidung kann sich eine fakultative Zwischenstation anschließen, wenn sie vor dem Eröffnungsbeschluss ergeht. In dieser intertemporalen Phase ist die Restschuldbefreiung zulässig, doch besteht noch nicht die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO. 549 Ein sachlicher Konnex zwischen der Ankündigung der Restschuldbefreiung einerseits und der Eingangsentscheidung andererseits und damit eine inhaltlich determinierte Erklärung für eine Substitution der Ankündigung durch die ___________ 1263) Leibner, ZInsO 2002, 61; Grote, ZInsO 2004, 1105; Schmerbach, NZI 2009, 469; Harder, NZI 2013, 521; Ahrens, ZVI 2014, 227, 228.

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I. Konzeption des Verfahrens

Eingangsentscheidung ist freilich nur entfernt erkennbar (siehe auch Rn. 717). Bislang musste zwar bei Ankündigung der Restschuldbefreiung auch über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags entschieden werden. Diese Zulässigkeitsfragen kamen aber nur in wenigen Verfahren zum Tragen. Demgegenüber erfüllt die neue Zulassungsentscheidung einen umfassenderen Zweck, weil sie eine gesetzliche Grundlage für die in ihren methodischen Grundlagen oft kritisierte, aber verfestigte und von der gerichtlichen Praxis weithin übernommene Sperrfristrechtsprechung des BGH1264) schaffen soll.1265) So ist dann eher eine gesetzliche Aufgabenveränderung als eine Funktionsverlagerung für die veränderte Gestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens entscheidend.1266) Gerade die prinzipiell überzeugend als Sachentscheidungsvoraussetzungen zu 550 prüfenden fehlenden Sperrfristgründe führen durch die aufgeblähte Eingangsentscheidung zu einer verfahrensrechtlichen Schieflage. Jedenfalls ist nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO künftig in jedem Restschuldbefreiungsverfahren eine Eingangsentscheidung zu treffen. Die positive Zulässigkeitsentscheidung erlangt dadurch ein formelles Gewicht, das ihr verfahrensbezogen nicht zukommt. In den Sog dieser übertriebenen Struktur ist die aus § 291 Abs. 1 InsO herausgelöste Hinweispflicht auf die an den Schuldner gerichteten Anforderungen geraten, die in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO in neuer unübersichtlicher Gestalt geregelt ist. Obwohl die Eingangsentscheidung eine eingehendere Auseinandersetzung mit 551 den Sachentscheidungsvoraussetzungen einfordert, haben die daraus resultierenden Konsequenzen das Gesetzgebungsverfahren nicht erreicht. Infolgedessen treten die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens in überraschend ungeordneter Gestalt auf. Zutreffend werden in § 287 Abs. 1, 2 InsO manche Erfordernisse, wie ein Eigenantrag, die Erklärung und Versicherung zu den Sperrfristgründen und die Abtretungserklärung normiert. Obwohl die Sperrfristen ebenfalls eine Sachentscheidungsvoraussetzung bilden, werden sie nicht in § 287 InsO, sondern bei den Verfahrensregeln des § 287a InsO normiert. Auch die auf eine Sachentscheidungsvoraussetzung reduzierte Vorschrift des § 289 InsO wird nicht zum Regelungskomplex des § 287 InsO geholt. So bleibt die Legalordnung zufällig, missverständlich und lässt kein durchgehendes Verständnis erkennen. c) Abgeschwächte Verfahrensgliederung Im Anschluss an die Eingangsentscheidung und den Eröffnungsbeschluss folgt 552 die durch einen partiellen Autonomieverlust gekennzeichnete zweite Etappe ___________ 1264) Leitentscheidung BGHZ 183, 13 Rn. 8, 11 ff. 1265) Vgl. nur FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 45 ff.; AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 15 ff. 1266) Ahrens, Geplante Gesetzesänderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht, in: Berger/Bähr/Melchior/Sturm/Winderlich, 14. Leipziger Insolvenzrechtstag, S. 109, 117.

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E. Restschuldbefreiung

des Vorverfahrens bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens und die anschließende Treuhand- oder Wohlverhaltensperiode. Beide Abschnitte füllen zusammen in den regelmäßigen Verfahren die Abtretungsfrist aus. Daneben eignet sich die Abtretungsfrist von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis sechs Jahre danach, § 287 Abs. 2 InsO, kaum zu einer eigenständigen Kennzeichnung der Verfahrensstationen, weil sich die rechtlichen Bindungen bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens und danach deutlich unterscheiden.1267) 553 Einerseits wird die Einleitung des Restschuldbefreiungsverfahrens durch die Zulässigkeitsentscheidung nach § 287a InsO schärfer konturiert, ohne durch entsprechend gewichtige Aufgaben veranlasst zu sein. Andererseits wird künftig die bislang geltende klare Zweiteilung in Vorverfahren und Treuhandperiode nicht mehr in der bisherigen Klarheit zu konstatieren sein, weil § 291 InsO aufgehoben, die Konzentrations- und Präklusionswirkung des Schlusstermins beseitigt und eine nachträgliche Geltendmachung der Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO durch § 297a InsO ermöglicht wird.1268) Der Erkenntniswert des fundamentalen Wechsels aus dem Insolvenzverfahren in die Treuhandperiode wird dadurch deutlich reduziert. Allenfalls partiell ist die Streichung von den §§ 289 Abs. 1, 2, 291 InsO a. F. mit einer Funktionsübertragung auf die Eingangsentscheidung und die aufgehobene Präklusionswirkung des Schlusstermins für Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO zu erklären. Zudem erscheint es verkürzt, allein auf die Versagung bzw. Ankündigung der Restschuldbefreiung zu blicken. Der genetische Code des Restschuldbefreiungsverfahrens ist nicht länger klar zu entziffern. 554 Ungeachtet des entfallenen § 291 InsO a. F. bleibt das Sachproblem zu lösen, wann die Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens beginnt (siehe auch Rn. 286a für die berufsrechtlichen Konsequenzen). Die aufgehobene Ankündigung stellt lediglich ein äußeres Signal dar, denn sie lässt das Koordinationserfordernis zwischen dem Vorverfahren und der Treuhandperiode nicht entfallen. Diese Leistung kann von der Eingangsentscheidung nicht übernommen werden. Zu bestimmen ist deswegen, wo die Grenze zwischen dem ersten und dem zweiten Abschnitt des Restschuldbefreiungsverfahrens verläuft und wie der Grenzübertritt erfolgt. Bedeutsam ist dies insbesondere wegen der zeitlichen Abgrenzungen und inhaltlichen Unterschiede zwischen den insolvenzrechtlichen Bindungen und den Rechtsbeschränkungen im Restschuldbefreiungsverfahren. Ein Teil der Antwort ergab sich bislang aus § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO, einer Vorschrift, die ebenfalls gestrichen worden ist. Nachdem die klaren Ordnungspunkte aufgegeben worden sind, ist jetzt die Antwort aus dem verbleibenden Normenbestand und den sachlichen Anforderungen zu entwickeln. Einfacher geworden ist dies nicht.

___________ 1267) Anders wohl Homann, DGVZ 2014, 137, 139. 1268) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 107.

232

I. Konzeption des Verfahrens

Dementsprechend erscheint eine verständnisleitende Zweiteilung weiterhin 555 möglich und sinnvoll. Wenn sie auch weniger deutlich im äußeren Verfahrensbau zu erkennen ist, bleibt sie doch deutlich den Verfahrensregeln unterlegt. Im ersten Abschnitt bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens gelten unmittelbar die insolvenzrechtlichen Vorschriften und insbesondere Pflichten sowie Rechtsbeschränkungen. Im zweiten Abschnitt nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens gelten nur die kraft spezieller Anordnung, insbesondere durch die §§ 294 – 296 InsO, formulierten Beschränkungen bzw. Anforderungen. Diese unterschiedliche Rechtsstellung bilden die beiden Verfahrensabschnitte des Vorverfahrens und der Treuhandperiode ab. Die Zäsur zwischen beiden Verfahrensabschnitten ist daher nicht faktisch,1269) sondern allein äußerlich aufgegeben. Ob künftig noch von einer Ankündigung der Restschuldbefreiung gesprochen 556 werden kann,1270) erscheint zumindest fraglich (Rn. 717). Die Eingangsentscheidung bietet keinen gleichwertigen Ersatz, weil sie anderen Zwecken dient und zu dem frühen Zeitpunkt keine vergleichbaren verfahrensrechtlichen Gewährleistungen eröffnet.1271) Letztlich ist dies zu verneinen,1272) weil die äußeren Merkmale der bisherigen Ankündigung entfallen und die Wirkungen nur noch indirekt zu bestimmen sind.1273) Zugleich verliert der Schuldner die bisherige Rechtssicherheit, die Restschuldbefreiung erreichen zu können (Rn. 558). Außerdem entfällt der bislang in § 291 Abs. 2 InsO fixierte gesetzliche Bezugspunkt für die Bestellung des Treuhänders. Ganz ohne Gliederung geht es dennoch nicht. d) Veränderung und Vermischung der Versagungsverfahren Am stärksten werden die bisherigen Strukturen in den Verfahren zur Versa- 557 gung der Restschuldbefreiung aufgebrochen. Nicht ohne eine gewisse Schärfe heißt es dazu, die Geltendmachung von Versagungsgründen im jeweiligen Verfahrensstadium sei völlig wirr und nahezu chaotisch geregelt, weswegen von keiner Systematik mehr gesprochen werden könne.1274) In den Verfahren nach § 290 InsO entfällt die Konzentrationswirkung des Schlusstermins, weil Versagungsanträge jederzeit nach der Forderungsanmeldung gestellt werden können, § 290 Abs. 1 Einleitung, Abs. 2 Satz 1 InsO. Dadurch wird den ___________ 1269) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1441. 1270) Ablehnend Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131b; anders Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 787, 819; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 18, 86; Vallender/Undritz/Pape, Praxis des Insolvenzrechts, § 11 Rn. 108; Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 657, 660. 1271) A. A. Lissner, Rpfleger, 2014, 56. 1272) Vgl. BT-Drucks. 17/11268, S. 27 f. 1273) Ahrens, Geplante Gesetzesänderungen im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsrecht, in: Berger/Bähr/Melchior/Sturm/Winderlich, 14. Leipziger Insolvenzrechtstag, S. 109, 116 f. 1274) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2100.

233

E. Restschuldbefreiung

Gläubigern ein fortwährendes Ergänzungs- und Korrekturrecht eröffnet, welches Gerichte, Verwalter und Schuldner erheblich belastet.1275) Wegen der weithin geltenden schriftlichen Verfahrensführung ist eine vorverlagerte Antragsmöglichkeit unnötig, weil die Gläubiger dort von den Mühen eines persönlichen Erscheinens im Schlusstermin entbunden sind,1276) worauf bereits frühzeitig hingewiesen wurde.1277) 558 Die bislang zwischen den beiden Verfahrensabschnitten gerade durch die Präklusionswirkung des Schlusstermins geschaffene Zäsur1278) wird zumindest perforiert und in wichtigen Elementen, wenn auch nicht vollständig, aufgegeben. Die Gläubiger erhalten mit § 297a InsO das Recht, die nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO in der Treuhandperiode geltend zu machen. Äußerlich dokumentieren dies die gestrichenen Regelungen über die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 289 InsO und die Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO. So irritierend das klingt, stellen doch die Materialien den Verlust an Rechtssicherheit für den Schuldner als gesetzliches Ziel heraus. Durch die von der Novelle ermöglichte nachträgliche Geltendmachung der Versagungsgründe verliert, so die Materialien, die Ankündigung ihre bisherige Funktion, dem Schuldner die Sicherheit zu geben, nunmehr die Erlangung der Restschuldbefreiung weitgehend selbst in der Hand zu haben.1279) Der bislang bestehende Vertrauensschutz des Schuldners soll entfallen.1280) 559 Die bisherige Regelung schuf nicht nur für die ganz überwiegende Zahl von Schuldnern Rechtssicherheit, die ihren insolvenzrechtlichen Pflichten nachkamen, sondern trug zu einer effektiven Verfahrensgestaltung bei, weil sie die Konzentration auf das Verfahren unterstützte.1281) Durch die neue Regelung werden gerade nachlässige Gläubiger prämiiert. Systematisch geht zudem die klare Trennung zwischen den beiden Abschnitten des Restschuldbefreiungsverfahrens partiell verloren. Die bisherige Unterscheidung zwischen den im Zulassungsverfahren maßgebenden Pflichten und den Obliegenheiten in der Treuhandperiode verschwimmt. 560 Schließlich wird die klare Zuordnung der Versagungsverfahren zu den beiden Verfahrensabschnitten aufgegeben. In § 290 InsO wird mit § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO das besondere Versagungsverfahren bei verletzten Verfahrensobliegenheiten aus § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO implantiert, ohne dies in den Materialien zu erklären.1282) Aufgabe des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO ___________ 1275) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 19; Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1276) Ahrens, NJW-Spezial, 2013, 341; Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1277) Ahrens, NZI 2011, 425, 431. 1278) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 240. 1279) BT-Drucks. 17/11268, S. 17. 1280) BT-Drucks. 17/11268, S. 28. 1281) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 109. 1282) BT-Drucks. 17/11268, S. 27; 17/13535, S. 28.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

ist, das Informationsdefizit in der Treuhandperiode zu beseitigen, das während des parallel zum Insolvenzverfahren verlaufenden Zulassungsverfahrens aufgrund der §§ 97, 98 InsO gerade nicht besteht. So kollidiert § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO mit § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.1283) Umgekehrt werden die Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO in die Treuhandperiode implantiert, ohne klar zu bezeichnen, welches Verfahrensmodell gilt. Wird also etwa über die Bezugnahme auf § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO nur der Versagungsgrund, wofür der Wortlaut spricht, oder zusätzlich das Verfahrensmodell in § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO aufgegriffen?1284) Abgesehen von diesen eher äußerlichen Komponenten sind die Binnenstruk- 561 turen wenig überzeugend geraten. Wie sich die gerichtlichen Prüfungen im Rahmen der Eingangsentscheidung zur Kostenstundung verhalten, wird nicht aufgezeigt. Durch die prinzipiell begrüßenswerte Regelung des § 287b InsO ist die Erwerbsobliegenheit des Schuldners inzwischen vierfach1285) in den §§ 4c Nr. 4, 287b, 295 Abs. 1 Nr. 1, 295 Abs. 2 InsO normiert, wodurch manche Fragen aufgeworfen werden. II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung 1. Erklärung und Versicherung zu den Sperrfristgründen gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO a) Erklärungs- und Versicherungslast Einige primär technisch-organisatorische Veränderungen erfolgen beim An- 562 trag auf Erteilung der Restschuldbefreiung und der Abtretungserklärung, also im Bereich des § 287 InsO. Zur Unterstützung bei der neuen Eingangsentscheidung im Restschuldbefreiungsverfahren werden in § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO zwei neue Lasten konstituiert. Hierbei handelt es sich um verfahrensrechtliche Lasten, die dem Schuldner im eigenen Interesse auferlegt sind, und nicht um Pflichten.1286) Dies folgt insbesondere aus dem besonderen Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO, denn als insolvenzrechtliche Pflichten wären die Erklärung und Versicherung nach § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO bereits vom Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst. Um die Zulassungsentscheidung aus § 287a InsO zu befestigen und die Ent- 563 scheidungsgrundlagen für das Insolvenzgericht zu verbessern, wird dem Schuldner eine zusätzliche Erklärungslast auferlegt.1287) Er muss seinem Restschuldbefreiungsantrag eine Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO beifügen, ob ein Fall des § 287a Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO vorliegt. Außerdem ___________ 1283) Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. 1284) Ahrens, ZVI 2014, 227, 233. 1285) Hergenröder, KTS 2013, 385, 416, spricht von drei verschiedenen Vorschriften. 1286) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 59, 61; anders Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 55. 1287) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 8; Henning, ZVI 2014, 7, 10.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

ist, das Informationsdefizit in der Treuhandperiode zu beseitigen, das während des parallel zum Insolvenzverfahren verlaufenden Zulassungsverfahrens aufgrund der §§ 97, 98 InsO gerade nicht besteht. So kollidiert § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO mit § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.1283) Umgekehrt werden die Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO in die Treuhandperiode implantiert, ohne klar zu bezeichnen, welches Verfahrensmodell gilt. Wird also etwa über die Bezugnahme auf § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO nur der Versagungsgrund, wofür der Wortlaut spricht, oder zusätzlich das Verfahrensmodell in § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO aufgegriffen?1284) Abgesehen von diesen eher äußerlichen Komponenten sind die Binnenstruk- 561 turen wenig überzeugend geraten. Wie sich die gerichtlichen Prüfungen im Rahmen der Eingangsentscheidung zur Kostenstundung verhalten, wird nicht aufgezeigt. Durch die prinzipiell begrüßenswerte Regelung des § 287b InsO ist die Erwerbsobliegenheit des Schuldners inzwischen vierfach1285) in den §§ 4c Nr. 4, 287b, 295 Abs. 1 Nr. 1, 295 Abs. 2 InsO normiert, wodurch manche Fragen aufgeworfen werden. II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung 1. Erklärung und Versicherung zu den Sperrfristgründen gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO a) Erklärungs- und Versicherungslast Einige primär technisch-organisatorische Veränderungen erfolgen beim An- 562 trag auf Erteilung der Restschuldbefreiung und der Abtretungserklärung, also im Bereich des § 287 InsO. Zur Unterstützung bei der neuen Eingangsentscheidung im Restschuldbefreiungsverfahren werden in § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO zwei neue Lasten konstituiert. Hierbei handelt es sich um verfahrensrechtliche Lasten, die dem Schuldner im eigenen Interesse auferlegt sind, und nicht um Pflichten.1286) Dies folgt insbesondere aus dem besonderen Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO, denn als insolvenzrechtliche Pflichten wären die Erklärung und Versicherung nach § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO bereits vom Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst. Um die Zulassungsentscheidung aus § 287a InsO zu befestigen und die Ent- 563 scheidungsgrundlagen für das Insolvenzgericht zu verbessern, wird dem Schuldner eine zusätzliche Erklärungslast auferlegt.1287) Er muss seinem Restschuldbefreiungsantrag eine Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO beifügen, ob ein Fall des § 287a Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO vorliegt. Außerdem ___________ 1283) Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. 1284) Ahrens, ZVI 2014, 227, 233. 1285) Hergenröder, KTS 2013, 385, 416, spricht von drei verschiedenen Vorschriften. 1286) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 59, 61; anders Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 55. 1287) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 8; Henning, ZVI 2014, 7, 10.

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E. Restschuldbefreiung

muss er im Rahmen der Versicherungslast aus § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung versichern. Aufgrund dieser Versicherungslast handelt es sich um höchstpersönliche Erklärungen des Schuldners.1288) Die Erklärungslast besteht sowohl im Verbraucherinsolvenzverfahren als auch im allgemeinen Insolvenzverfahren, also für jeden Schuldner.1289) 564 Mit seinem Antrag auf Restschuldbefreiung muss jeder Schuldner im Hinblick auf § 287a Abs. 2 Nr. 1 InsO erklären, ob ihm in den letzten zehn Jahren vor dem aktuellen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt oder ob ihm die Restschuldbefreiung in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag gemäß § 297 InsO versagt worden ist. Zu einer Erklärung, ob derzeit ein Restschuldbefreiungsverfahren läuft, ist er dagegen gesetzlich nicht verpflichtet (Rn. 182). Außerdem muss er nach Maßgabe von § 287a Abs. 2 Nr. 2 InsO ausführen, ob ihm in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO, nach § 296 InsO oder gemäß § 297a InsO aus den Gründen des § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO versagt wurde. 565 Obwohl diese Regelung für den Rechtsanwender klar und einfach ausgestaltet zu sein scheint, wird sie sich doch in verschiedener Hinsicht als fehleranfällig erweisen. Manche Fehlerursachen entstammen dabei dem Verantwortungsbereich des Insolvenzgerichts und können dem Schuldner nicht vorgeworfen werden. Die in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO aufgezählten Sperrfristgründe müssen der Versagungsentscheidung zu entnehmen sein. Nicht selten werden Versagungen auf mehrere Gründe gestützt. Bleibt offen, ob der Beschluss etwa auf § 290 Abs. 1 Nr. 4 oder Nr. 5 InsO beruht, kann dem Schuldner eine unzutreffende Erklärung nicht angelastet werden. Den Schuldner trifft dazu keine Nachforschungslast. Die in der Praxis viel häufigere Unbestimmtheit, insbesondere zwischen § 290 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6 InsO, ist dagegen unerheblich, weil beide Versagungsgründe zu einer Sperrfrist führen. Abzustellen ist darauf, ob die fehlende Abgrenzung zwischen einem Versagungsgrund mit Sperrwirkung und einem ohne Sperrwirkung erfolgt, was dem Schuldner nicht anzulasten ist, oder ob die alternativ angeführten Versagungsgründe stets eine Sperre begründen und deswegen genannt werden müssen. 566 Führt der Schuldner einen von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO nicht erfassten Versagungsgrund an, resultieren für ihn daraus keine nachteiligen Konsequenzen. Zieht der Schuldner dagegen aus einem präzisen Versagungsbeschluss über die einschlägigen Versagungsgründe unzutreffende Schlüsse, ist ihm dies vorzuwerfen. Falls er unsicher ist, sollte er vorsorglich jede Versagung nennen, denn aus einer zu umfangreichen Erklärung resultieren für ihn ___________ 1288) Einschränkend im Krankheitsfall Greiner, ZInsO 2017, 2411, 2416. 1289) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 9; Uhlenbruck/Sternal, § 287 Rn. 17.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

keine nachteiligen Konsequenzen. Hat der Schuldner wie regelmäßig Kostenstundung beantragt, muss er zudem die Angaben im Stundungsverfahren machen. Sind die Sperrfristen abgelaufen, kann der Schuldner das Vorliegen eines Sperr- 567 grunds verneinen. Dazu muss er allerdings die Fristen richtig berechnen. Wie bislang schon,1290) ist dafür auf die rechtskräftige Entscheidung über die Erteilung bzw. Versagung der Restschuldbefreiung abzustellen (Rn. 654). Wegen der nicht einfachen Datierung der formellen Rechtskraft bestehen für den Schuldner erhebliche Schwierigkeiten. Diese werden nur teilweise durch die Möglichkeit eines Rechtskraftzeugnisses nach §§ 4 InsO i. V. m. § 706 Abs. 1 Satz 1 ZPO gemildert, denn der Schuldner wird dieses Instrument regelmäßig nicht kennen. Um einem rechtsunkundigen Schuldner nicht die Möglichkeiten einer Rechtsverwirklichung zu nehmen, ist er auf den vom Eintritt der Rechtskraft abhängigen Fristbeginn und die Möglichkeit eines Rechtskraftzeugnisses hinzuweisen. Dennoch bleibt die Berechnung durchaus fehleranfällig. In Zweifelsfällen sollte der Schuldner auch letztlich unerhebliche Sperrfristgründe nennen, da ihm dies nicht nachteilig entgegengehalten werden kann. Insgesamt ist die Erklärung des Schuldners zu den Versagungsgründen skep- 568 tisch zu bewerten. Der Schuldner wird oft nicht wissen, welche Angaben er machen muss. Auch fehlen ihm möglicherweise die Informationsgrundlagen. Zudem wird er die unterschiedlichen Fristen nicht kennen und eventuell auch nicht berechnen können. Dies muss für den objektiven und subjektiven Maßstab eines Verstoßes gegen die Lasten im Rahmen von § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO zu beachten sein. Die Erklärung ist nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO dem Antrag auf Erteilung 569 der Restschuldbefreiung beizufügen, regelmäßig also zusammen mit dem Restschuldbefreiungsantrag abzugeben. Eine schriftliche Erklärung wird dennoch nicht ausdrücklich gefordert.1291) In der Verbraucherinsolvenz sieht das Antragsformular die entsprechende Erklärung vor. In den sonstigen Verfahren ist grundsätzlich eine zeitgleiche Abgabe von Antrag und Erklärung erforderlich. Zu den Folgen einer fehlenden Erklärung siehe Rn. 572 ff. In den sog. Regelinsolvenzverfahren wird die Erklärung zu den Versagungsgründen im Allgemeinen schriftlich erfolgen. Ein Formzwang besteht insoweit jedoch nicht, denn § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO gilt für den Insolvenzantrag, weswegen sie zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden kann.1292) Eine bestimmte Formulierung ist nicht vorgeschrieben,1293) solange sie nur hinreichend eindeutig ist. Aus der Erklärung soll sich aber ergeben müssen, dass der Schuld___________ 1290) BGH, NZI 2009, 691 Rn. 17; 2010, 263 Rn. 5; 2010, 407 Rn. 6; 2011, 544 Rn. 6; AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 19. 1291) Anders Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 9. 1292) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 17. 1293) Vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 16.

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E. Restschuldbefreiung

ner die Zulässigkeitsvoraussetzungen kennt.1294) Auf dieser Linie liegen auch die Aussagen im Formularsatz für das Verbraucherinsolvenzverfahren. Dennoch wird eine Wiedergabe des Gesetzes genügen. Bejaht der Schuldner einen Sperrfristgrund, bedarf es ohnehin keiner weiteren Ausführungen. Verneint er ihn, wird die Prüfung des Insolvenzgerichts auch nicht durch die Aufzählung der einzelnen Tatbestände erleichtert. 570 Zusätzlich muss der Schuldner die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärungen versichern, § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO. Diese Versicherung ist in jedem Fall abzugeben, also unabhängig davon, ob der Schuldner einen Sperrfristgrund angibt oder nicht. Eine eidesstattliche Versicherung ist nach dieser Regelung nicht vorgesehen.1295) Ob sie nach den §§ 20 Abs. 1 Satz 2, 97, 98 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangt werden darf, ist damit indessen nicht beantwortet. Gegen eine eidesstattliche Versicherung spräche es, wenn § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO eine abschließende Spezialvorschrift bildet. Eine Antwort darauf ist mit Blick auf die gerichtliche Prüfungsintensität zu geben. 571 Soweit eine gerichtliche Amtsermittlungspflicht besteht, sind korrespondierende Mitwirkungs- und Auskunftspflichten des Schuldners nicht allein sinnvoll, sondern sogar notwendig. Die Versicherungslast nach § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO ist aber in das Verfahrensmodell des § 287a Abs. 2 InsO eingepasst, dem eine Prüfung von Amts wegen mit den engeren gerichtlichen Handlungsmöglichkeiten zugrunde liegt. Dieser amtswegige Prüfungsrahmen würde indessen gesprengt, wenn daneben mit einer eidesstattlichen Versicherung bewehrte insolvenzrechtliche Pflichten des Schuldners bestünden. Folgerichtig ist eine eidesstattliche Versicherung ausgeschlossen. b) Folgen einer fehlenden oder unzutreffenden Erklärung und Versicherung 572 Über die Rechtsfolgen einer fehlenden oder unzutreffenden Erklärung bzw. Versicherung treffen § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO sowie die Materialien1296) keine Aussage. Aus dem konzeptionellen Zusammenhang sind die Prüfungsanforderungen zu entwickeln. Bei den Konsequenzen der nicht hinreichend erfüllten Erklärungs- und Versicherungslast ist zwischen den Verfahrensarten zu unterscheiden. 573 Der Regelungsgedanke aus § 287 Abs. 1 Satz 3 und 4 InsO ist im Ausgangspunkt an das Modell des § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO1297) angelehnt. Erst der Rechts___________ 1294) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 16; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 9. 1295) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 18; FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 61; AGR/ Fischer, § 287 n. F. Rn. 1; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 10. 1296) BT-Drucks. 17/11268, S. 23. 1297) BT-Drucks. 17/11268, S. 23; Henning, ZVI 2014, 7, 10.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

ausschuss hat auf Anregung des Bundesrats1298) zusätzlich auch das Erfordernis des Satzes 4 eingefügt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung zu versichern,1299) und dadurch die Konzeption stärker an die der §§ 13 Abs. 1 Satz 71300), 305 Abs. 1 Nr. 3 letzter Halbs. InsO herangerückt. Aus dem Kostenstundungsrecht werden damit nicht die inhaltlichen Anforderungen übertragen, die gerade im Fall des § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO in eine wesentlich andere Richtung weisen, aber doch einige verfahrensbezogene Referenzpunkte. Bei der gerichtlichen Prüfungsintensität ist allerdings formal zwischen den jeweiligen Verfahren zu unterscheiden. Während im Kostenstundungsverfahren allein eine summarische Prüfung durchzuführen ist, erfolgt beim Restschuldbefreiungsantrag eine Zulässigkeitsprüfung. Bei einer Kostenstundung ist indessen keine Versicherung erforderlich. So entsprechen die Elemente und wohl auch die Anforderungen in manchen Punkten eher den Maßstäben der §§ 13 Abs. 1 Satz 7, 305 Abs. 1 Nr. 3 letzter Halbs. InsO. Wie aus dem funktionalen Zusammenhang mit dem Restschuldbefreiungsan- 574 trag und dem Regelungszusammenhang in § 287 Abs. 1 InsO folgt, bilden die Erklärung und Versicherung nach § 287 Abs. 1, 3 und 4 InsO Sachentscheidungsvoraussetzungen1301) des Restschuldbefreiungsverfahrens. Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen sind die Erklärung und Versicherung im Rahmen der Eingangsentscheidung zu prüfen. Es gelten daher die für Sachentscheidungsvoraussetzungen bestimmten Anforderungen und Rechtsfolgen. Gibt der Schuldner die erforderliche Erklärung nicht bzw. nicht vollständig 575 ab oder unterlässt er es, deren Richtigkeit und Vollständigkeit zu versichern, muss ihn das Insolvenzgericht auf die bestehenden Lasten hinweisen und unter Fristsetzung zur Ergänzung auffordern.1302) Entsprechend der Begründung für einen erforderlichen Eigenantrag wird in den sog. Regelinsolvenzverfahren diese richterliche Frist regelmäßig nicht mehr als vier Wochen betragen und kann ggf. gemäß den §§ 4 InsO, 224 Abs. 2 ZPO verlängert werden.1303) Ergänzt der Schuldner seinen Restschuldbefreiungsantrag nicht, ist dieser in den Regelinsolvenzverfahren als unzulässig zu verwerfen.1304) Soweit die Materialien auf § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO abstellen,1305) verdrängt dieser Versagungsgrund nicht das Recht des Insolvenzgerichts aus § 287 Abs. 1 Satz 1 ___________ 1298) BR-Drucks. 467/12 (B), S. 4. 1299) BT-Drucks. 17/1353, S. 7. 1300) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 802. 1301) Vgl. HK-InsO/Waltenberger, § 287 Rn. 20. 1302) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 10a. 1303) BGHZ 162, 181, 186; BGH, ZInsO 2008, 1138 Rn. 6. 1304) So auch MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 17, ohne zwischen dem sog. Regel- und dem Verbraucherinsolvenzverfahren zu differenzieren. 1305) BT-Drucks. 17/1353, S. 27.

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E. Restschuldbefreiung

InsO, bei einer fehlenden Erklärung oder Versicherung den Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen. 576 In den Verbraucherinsolvenzverfahren ist die Erklärung im Verbraucherinsolvenzformular vorgesehen und muss nach den §§ 305 Abs. 1 Nr. 2, 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO abgegeben werden. Deswegen sind die speziellen Regelungen aus § 305 Abs. 3 Satz 1, 2 InsO zu beachten. Ist der Antrag nicht vollständig ausgefüllt worden, fordert das Insolvenzgericht den Schuldner auf, das Fehlende unverzüglich zu ergänzen, § 305 Abs. 5 Satz 1 InsO. Ergänzt der Schuldner seinen Insolvenzantrag nicht, gilt dieser nach Ablauf der Monatsfrist als zurückgenommen, § 305 Abs. 5 Satz 2 InsO. Dann entfällt der Insolvenzantrag als eine nach § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO für das Restschuldbefreiungsverfahren erforderliche Sachentscheidungsvoraussetzung für das selbst beantragte Insolvenzverfahren.1306) Deswegen ist der Restschuldbefreiungsantrag auch in der Verbraucherinsolvenz als unzulässig zu verwerfen. Infolgedessen ergeben sich bei einer fehlenden Erklärung oder Versicherung sowohl im Regelals auch im Verbraucherinsolvenzverfahren die gleichen Konsequenzen. 577 Bei der Versicherung nach § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO über die Sperrfristgründe ist freilich eine besondere Konstellation zu beachten. Die Versicherung ist in jedem Fall abzugeben, also auch, wenn der Schuldner zuvor noch niemals eine Restschuldbefreiung beantragt hat. Der Formularsatz sieht in Nr. II. 2. eine entsprechende Erklärung vor, doch wird in Nr. V. keine Versicherung darüber verlangt.1307) Infolgedessen kann die Versicherung nicht auf den Formularsatz gestützt und eine unterbliebene Versicherung nicht als ein unvollständig ausgefülltes Formular gewertet werden. Der Mangel des Formularsatzes berührt jedoch nicht die gesetzliche Verpflichtung, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung zu versichern. Fehlt die Versicherung, muss das Insolvenzgericht den Schuldner auffordern, die Versicherung nachzuholen. Erfolgt dies nicht, ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen. 578 Nicht ganz einfach präsentiert sich die Situation bei unzutreffenden Äußerungen des Schuldners. Hier wird der Schuldner auf die falsche Erklärung und eine Richtigstellung hinzuweisen sein. In den Verbraucherinsolvenzverfahren greift in diesen Fällen nicht die Rücknahmefiktion ein (Rn. 195 ff.). Dies belegt gerade die Formulierung in den Materialien, wonach ein Gleichlauf mit § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO erreicht werden soll,1308) was nur dann erforderlich ist, wenn § 305 InsO nicht einschlägig ist. Diese Konsequenz ist unproblematisch, weil der Restschuldbefreiungsantrag bei einer falschen Erklärung oder Versicherung als unzulässig verworfen werden kann. ___________ 1306) BGH, NZI 2004, 511; AG Dresden, ZVI 2005, 50, 51; 2005, 384; FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 Rn. 12 f. 1307) Schöttler/Siebert, NZI 2014, 681, 682. 1308) BT-Drucks. 17/13535, S. 27.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

Stellt sich wie wohl zumeist erst nachträglich eine falsche Erklärung heraus, 579 ist zu entscheiden, ob das Gericht durch einen neuen Beschluss den Restschuldbefreiungsantrag verwerfen kann oder ob es durch die Eingangsentscheidung daran gehindert ist. Die Bindungs- und Rechtskraftwirkung der Eingangsentscheidung spricht gegen eine nachträgliche Korrektur. Zudem ist in diesen Konstellationen grundsätzlich ein Versagungsgrund nach der neuen Regelung des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO eröffnet.1309) Es erscheint wenig überzeugend, wenn ein Geschehen sowohl einen Versagungs- als auch einen Verwerfungsgrund eröffnen soll. Zugleich wären dann die qualifizierten Verschuldensvoraussetzungen und die verfahrens- und insbesondere beweisrechtlichen Anforderungen entbehrlich, an die das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Zulässigkeitsprüfung nicht gebunden ist. Außerdem existiert ein klarer Wirkmechanismus, denn Mängel der Erklärung sind zunächst in der Eingangsentscheidung, danach im Versagungsverfahren zu berücksichtigen. Folgerichtig ist bei einer sich nachträglich herausstellenden falschen Erklärung allein ein Versagungsverfahren zulässig. Eine Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist in diesem Fall dagegen ausgeschlossen. Bei der Erklärung handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Last, während § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO Pflichten betrifft. Außerdem kann in § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO eine abschließende, nicht analogiefähige Regelung gesehen werden (Rn. 835). 2. Abtretungsfrist gemäß § 287 Abs. 2 InsO Die bisher im Gesetz verwendete Terminologie der Laufzeit der Abtretungs- 580 erklärung war ungenau, weil eine Erklärung keine Laufzeit hat. Diese Unschärfe bestand seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung,1310) vgl. §§ 299, 300 InsO. Sie trat allerdings erst mit dem Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26.10.2001 in den Blickpunkt. Die Treuhandperiode und die Frist der Abtretung entsprachen sich seit dieser Novelle nicht mehr, weswegen zwischen der Dauer und den Wirkungen der Abtretung unterschieden werden musste.1311) Seit Langem haben jedoch Wissenschaft und Praxis die Probleme mit der Formulierung überwunden.1312) In einem Akt gesetzlicher Textredaktion setzt die Novelle für den sechsjährigen 581 Zeitraum, in dem der Schuldner seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge und die gleichgestellten Forderungen abtritt, die neue Legaldefinition der Abtretungsfrist ein.1313) Dadurch ergeben sich Folgeänderungen bei den §§ 294, 295, 296, 297, 298, 299 und 300 InsO. Eine sachliche Modifikation ist damit ___________ 1309) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 66. 1310) Ahrens, DZWIR 1999, 45 ff. 1311) AGR/Fischer, § 287 n. F. Rn. 2; FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 265. 1312) BGHZ 186, 223 Rn. 4; BGH, NZI 2009, 191 Rn. 8; FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 287 Rn. 48, 119 ff.; Karsten Schmidt/Henning, 18. Aufl., § 287 Rn. 28; HK-InsO/ Waltenberger, 7. Aufl., § 287 a. F. Rn. 32 ff. 1313) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 113.

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E. Restschuldbefreiung

nicht verbunden.1314) Als Abtretungsfrist wird jetzt die gesamte Frist des § 287 Abs. 2 InsO bezeichnet.1315) Der Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist kennzeichnet die für die Wirksamkeit der Abtretungsfrist maßgebende Zeitspanne.1316) 582 Die Novelle führt letztlich zu einer Sekundärfolge. Obwohl der gesetzliche Regelungskern unberührt geblieben ist, wird die Fristigkeit der Anordnung stärker betont. Kann der Schuldner ausnahmsweise nachträglich einen zulässigen Restschuldbefreiungsantrag stellen, weil das Insolvenzverfahren auf einen Gläubigerantrag ohne den erforderlichen Hinweis auf die Antragsberechtigung für den Schuldner eröffnet wurde,1317) ist bislang unklar, ob die Abtretungsfrist von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an oder ab dem Restschuldbefreiungsantrag zu stellen ist. Für den ersten Termin spricht, dass der gerichtliche Fehler sich nicht zulasten des Schuldners auswirken darf. Der spätere Zeitpunkt könnte mit der Anforderung einer sechsjährigen Abtretungswirkung erklärt werden. Da die neue Regelung auf die Abtretungsfrist abstellt, wird die Zeitspanne stärker zu einer Rechengröße und damit von der Erklärung entkoppelt. Infolgedessen kann die Fristberechnung bereits vor der Abtretungswirkung beginnen. 3. Beeinträchtigende Vereinbarungen nach § 287 Abs. 3 InsO 583 Da § 114 InsO aufgehoben ist, wird diese Änderung mit der Streichung von § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO für das Restschuldbefreiungsverfahren nachvollzogen.1318) Bislang musste der Schuldner nach § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO bei seiner Abtretungserklärung auf vorhergehende Abtretungen und Verpfändungen hinweisen, damit sich die Gläubiger auf die zu erwartenden Leistungen einstellen konnten. Ihr Absonderungsrecht können die Sicherungsnehmer nach den §§ 91, 287 Abs. 3 InsO während des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens nicht geltend machen, weswegen ein entsprechender Hinweis überflüssig ist. 584 Als dingliches Sicherungsrecht bleibt die Lohnabtretung von der Aufhebung des Abtretungsprivilegs aus § 114 InsO unberührt. Deswegen könnte sie, nachdem das Insolvenzverfahren und damit die Wirkung des § 91 InsO beendet ist, wieder durchgreifen. Auf diese Situation soll § 287 Abs. 3 InsO reagieren. Mit dieser Bestimmung wird die Regelung über vereinbarte Abtretungsverbote umformuliert und gestrafft. 585 Nach der Begründung des Rechtsausschusses, auf den diese Regelung zurückgeht, weist § 287 Abs. 3 InsO zur Klarstellung aus, dass vorinsolvenzlich ___________ 1314) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 39. 1315) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 266. 1316) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 9, 20. 1317) BGHZ 162, 181, 186; AGR/Fischer, § 287 a. F. Rn. 6. 1318) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 (neu) Rn. 10.

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II. Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung

erklärte Lohnabtretungen während der Restschuldbefreiungsphase insoweit unwirksam sind, als sie die Wirkungen der Abtretungserklärung nach § 287 Abs. 2 InsO beeinträchtigen.1319) Wenn jedoch § 287 Abs. 3 InsO lediglich eine klarstellende Funktion besitzt, dann muss bereits aufgrund anderer Rechtsgrundlagen der Erfolg der insolvenzrechtlichen Abtretung geschützt sein. Diesen Grund bildet naheliegend die Nichtigkeitsanordnung des § 294 Abs. 2 InsO (Rn. 315). Gegenüber der weitergehenden Konsequenz aus § 294 Abs. 2 InsO bleibt § 287 Abs. 3 InsO allerdings zurück, weil die Vorschrift im Einklang mit § 287 Abs. 3 InsO a. F. allein von einer relativen Unwirksamkeit1320) ausgeht. Aufgrund der Ergänzungsfunktion von § 287 Abs. 3 InsO ist die abweichende Rechtsfolge jedoch unschädlich. Unwirksam sind etwa tarifvertragliche oder individualarbeitsvertragliche Abtretungsverbote.1321) 4. Anhörung gemäß § 287 Abs. 4 InsO Schließlich sind nach § 287 Abs. 4 InsO die durch eine Forderungsanmel- 586 dung verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger zum Restschuldbefreiungsantrag zu hören. Damit soll die bisher in § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F. vorgesehene Anhörung der Insolvenzgläubiger im Wesentlichen übernommen werden.1322) Kleine Unterschiede existieren aber doch, wenn sich die Abweichungen auch weniger auf den Personenkreis und mehr auf die Durchführung der Anhörung beziehen. Anzuhören sind alle, aber auch nur die Gläubiger, die ihre Forderungen angemeldet haben.1323) Insoweit besteht ein rein terminologischer Unterschied, denn auch nach der früheren Rechtslage aus § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F. mussten allein die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger angehört werden.1324) Unerheblich ist nach der gesetzlichen Formulierung, ob die Forderung be- 587 stritten ist. Meldet ein Insolvenzgläubiger seine Forderung nachträglich bis spätestens zum Schlusstermin an, muss er auch nachträglich gehört werden, falls die Anhörungsfrist bereits abgelaufen ist.1325) Hat das Insolvenzgericht nachrangige Gläubiger nicht nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Forderungsanmeldung aufgefordert, sind diese nicht zu hören. Ebenso wenig sind Massegläubiger anzuhören. Im Unterschied zur früheren Rechtslage nach § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F. 588 wird der Insolvenzverwalter nicht mehr angehört.1326) In diesem Punkt weicht ___________ 1319) BT-Drucks. 17/13535, S. 27. 1320) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 32; Graf-Schlicker/Kexel, § 287 Rn. 33. 1321) HK-InsO/Waltenberger, § 287 Rn. 43. 1322) BT-Drucks. 17/11268, S. 24. 1323) HK-InsO/Waltenberger, § 287 Rn. 44; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 13a. 1324) FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 289 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 15. 1325) Ebenso Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 13a. 1326) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 13.

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E. Restschuldbefreiung

der personale Anwendungsbereich der Anhörungspflicht dann doch ab. Dies ist formal richtig, weil der Insolvenzverwalter durch den Restschuldbefreiungsantrag grundsätzlich nicht in seiner Amtsstellung berührt sein kann, denn seine Aufgaben beziehen sich auf das Insolvenz- und nicht das zu diesem Zeitpunkt noch nicht laufende Restschuldbefreiungsverfahren. Selbst eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO lässt das Insolvenzverfahren unberührt. Dennoch wird das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungen regelmäßig auch den Insolvenzverwalter zur Stellungnahme auffordern. 589 Die Anhörung ist allerdings nicht mehr zwingend auf den Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung festgelegt, denn sie kann nunmehr bis zu diesem Termin erfolgen.1327) Die Anhörung darf deswegen bereits vor dem Schlusstermin erfolgen. Der Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung bildet den spätestmöglichen Zeitpunkt, an dem die Anhörung erfolgen muss.1328) In der Praxis wird das Insolvenzgericht dennoch zumeist eine Schlussanhörung durchführen bzw. die Gläubiger im Schlusstermin hören, um Doppelbelastungen durch eine sonst ggf. erforderliche zweite Anhörung zu vermeiden. Der durch § 287 Abs. 4 InsO ermöglichte flexible Anhörungstermin passt deswegen kaum zu den verfahrensrechtlichen Gegebenheiten und wird keine Rolle spielen. 590 Sind die Insolvenzgläubiger ausnahmsweise zur Eingangsentscheidung angehört worden, ist jedenfalls dann zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eine weitere Anhörung erforderlich, wenn sich im Insolvenzverfahren für die Erteilung bzw. eine Versagung der Restschuldbefreiung wesentliche Umstände ergeben haben. Ist eine vorgezogene Anhörung erfolgt und wird erst anschließend ein Versagungsantrag gestellt, müssen die Insolvenzgläubiger notwendig erneut gehört werden. Überhaupt kann erst am Ende des Insolvenzverfahrens sachgerecht beurteilt werden, ob der Schuldner die an ihn gerichteten Anforderungen erfüllt hat. III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO 1. Grundlagen a) Rechtssicherheit als primärer Normzweck 591 Mit einem verfahrensrechtlichen Novum im Restschuldbefreiungsverfahren wird in § 287a InsO eine allgemeine Zulässigkeitsentscheidung eingeführt. Als erstes Ziel der Eingangsentscheidung aus § 287a InsO nennen die Gesetzgebungsmaterialien, Rechtsklarheit herzustellen.1329) Zugleich wird da___________ 1327) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 275. 1328) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 14. 1329) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; ebenso MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 1; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 1; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 1.

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E. Restschuldbefreiung

der personale Anwendungsbereich der Anhörungspflicht dann doch ab. Dies ist formal richtig, weil der Insolvenzverwalter durch den Restschuldbefreiungsantrag grundsätzlich nicht in seiner Amtsstellung berührt sein kann, denn seine Aufgaben beziehen sich auf das Insolvenz- und nicht das zu diesem Zeitpunkt noch nicht laufende Restschuldbefreiungsverfahren. Selbst eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO lässt das Insolvenzverfahren unberührt. Dennoch wird das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungen regelmäßig auch den Insolvenzverwalter zur Stellungnahme auffordern. 589 Die Anhörung ist allerdings nicht mehr zwingend auf den Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung festgelegt, denn sie kann nunmehr bis zu diesem Termin erfolgen.1327) Die Anhörung darf deswegen bereits vor dem Schlusstermin erfolgen. Der Schlusstermin bzw. die Schlussanhörung bildet den spätestmöglichen Zeitpunkt, an dem die Anhörung erfolgen muss.1328) In der Praxis wird das Insolvenzgericht dennoch zumeist eine Schlussanhörung durchführen bzw. die Gläubiger im Schlusstermin hören, um Doppelbelastungen durch eine sonst ggf. erforderliche zweite Anhörung zu vermeiden. Der durch § 287 Abs. 4 InsO ermöglichte flexible Anhörungstermin passt deswegen kaum zu den verfahrensrechtlichen Gegebenheiten und wird keine Rolle spielen. 590 Sind die Insolvenzgläubiger ausnahmsweise zur Eingangsentscheidung angehört worden, ist jedenfalls dann zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eine weitere Anhörung erforderlich, wenn sich im Insolvenzverfahren für die Erteilung bzw. eine Versagung der Restschuldbefreiung wesentliche Umstände ergeben haben. Ist eine vorgezogene Anhörung erfolgt und wird erst anschließend ein Versagungsantrag gestellt, müssen die Insolvenzgläubiger notwendig erneut gehört werden. Überhaupt kann erst am Ende des Insolvenzverfahrens sachgerecht beurteilt werden, ob der Schuldner die an ihn gerichteten Anforderungen erfüllt hat. III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO 1. Grundlagen a) Rechtssicherheit als primärer Normzweck 591 Mit einem verfahrensrechtlichen Novum im Restschuldbefreiungsverfahren wird in § 287a InsO eine allgemeine Zulässigkeitsentscheidung eingeführt. Als erstes Ziel der Eingangsentscheidung aus § 287a InsO nennen die Gesetzgebungsmaterialien, Rechtsklarheit herzustellen.1329) Zugleich wird da___________ 1327) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 275. 1328) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 14. 1329) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; ebenso MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 1; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 1; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 1.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

durch die bereits früher bestehende Zielsetzung, möglichst frühzeitig Klarheit über die angestrebte Restschuldbefreiung zu erreichen,1330) noch verstärkt. Dieser Normzweck prägt nachhaltig das Verständnis der Regelung. Ohne einen differenzierenden Ansatz bleibt indessen die angestrebte Klarheit konturen- und dann wohl auch folgenlos. Wegen des auf einen zulässigen Restschuldbefreiungsantrag beschränkten Regelungsgehalts von § 287a InsO erscheint die Aussagekraft der Eingangsentscheidung begrenzt. Ob die Restschuldbefreiung insgesamt erreichbar ist, wird mit der Entscheidung noch nicht beantwortet. Für den Schuldner ist dadurch nur wenig gewonnen. Wie die weiteren Ausführungen sehr schnell erweisen, zielt die neue Eingangsentscheidung in erster Linie auf eine sachgerechte Ausformung der Sperrfristen für ein wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren. In diesem Ausschnitt der gesetzlich geregelten Sperrfristen schafft § 287a InsO Rechtssicherheit. Die gesetzliche Regelung eröffnete bislang bei einem erneuten Restschuldbe- 592 freiungsverfahren lediglich den sachlich begrenzten Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO bei einer Restschuldbefreiung oder ihrer Versagung nach den §§ 296, 297 InsO in den letzten zehn Jahren. Um dieser antragsabhängigen Regelung und ihrer engen tatbestandlichen Fassung zu entgehen, gestaltete der BGH in seiner methodisch stark kritisierten Sperrfristrechtsprechung1331) die Wiederholungssperre als Sachentscheidungsvoraussetzung aus.1332) Durch die Novelle wird der bislang geltende Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 593 Nr. 3 InsO in den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren in eine Zulässigkeitsvoraussetzung umgeformt.1333) Nach der Entstehungsgeschichte ist der Regelungsgedanke nicht allein der Sperrfristrechtsprechung aus dem Versagungsrecht entlehnt. Obwohl damit das Typenbild der Eingangsentscheidung in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO noch eine gewisse Nähe zu den Versagungsgründen aufweist, sind aber doch Gegenstand und Normstruktur deutlich davon zu unterscheiden. Bereits in der Sperrfristjudikatur ist die Konzeption eines Versagungsinstruments aufgegeben und eine Sachentscheidungsvoraussetzung geschaffen worden.1334) Deren verfahrensrechtlicher Gehalt ist deutlich von den Versagungsgründen zu unterscheiden, denn das Insolvenzgericht hat diese Sachentscheidungsvoraussetzung im Unterschied zu den antragsabhängigen Versagungsregeln von Amts wegen zu prüfen.1335) Dieser ___________ 1330) BGH, NZI 2016, 38 Rn. 14, mit Anm. Ahrens; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 1. 1331) AG Göttingen, NZI 2010, 447, 448; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 45 ff.; Uhlenbruck/ Vallender, 13. Aufl., § 290 Rn. 66a; Karsten Schmidt/Henning, 18. Aufl., § 287 Rn. 21, § 290 Rn. 45; Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 30; Schmerbach, NZI 2009, 677, 678; Stephan, VIA 2009, 3, 4; Sternal, NZI 2010, 457, 462. 1332) BGHZ 183, 13 Rn. 8, 11 ff.; AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 15 ff.; HambK/Streck, 4. Aufl., § 287 Rn. 6a f.; Hess, § 286 Rn. 105; Pape, in: FS Ganter, S. 315, 324 ff. 1333) BT-Drucks. 17/11268, S. 24. 1334) AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 15; FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 79. 1335) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 117.

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E. Restschuldbefreiung

verfahrensrechtliche Gehalt ist mit der ausdrücklichen Zulässigkeitsbestimmung des § 287a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 InsO übernommen worden. Schon deswegen ist eine Funktionsähnlichkeit mit einem amtswegigen Versagungstatbestand abzulehnen, was einer Verbreiterung auf andere Versagungsfälle entgegensteht (Rn. 670 ff.). 594 Durch diese prinzipiell sachgerechte Regelung wird eine positive Grundlage für eine Zulässigkeitsentscheidung in den Sperrfristfällen geschaffen.1336) Einerseits orientiert sich der Gesetzgeber mit dem Verständnis der Sperrfrist als Sachentscheidungsvoraussetzung und damit bei der dogmatischen Konzeption der Wiederholungsschranken an der Judikatur gerade auch des BGH. Andererseits halten dagegen die Gesetzesfassung des § 287a Abs. 2 InsO und die Materialien1337) bei den Konstellationen, die eine Sperrfrist begründen, einen deutlichen Abstand zur Sperrfristjudikatur. Es soll gerade nicht der immer weiter auf jede Form der verfahrensverzögernden Handlungen ausgedehnte Anwendungsbereich der Sperrfristjudikatur übernommen werden.1338) Letztlich verhindert die Novelle eine Petrifizierung der Sperrfristrechtsprechung. 595 In mehrfacher Hinsicht weist diese gesetzliche Teleologie die Richtung. Allgemein spricht die Aufgabe, Rechtsklarheit zu sichern, für ein konkret am ausdrücklichen Regelungsbereich orientiertes und damit für ein enges Verständnis von § 287a InsO. Die Vorschrift soll nicht neue generelle und vielleicht sogar zusätzliche Zugangshürden zur Restschuldbefreiung errichten, sondern eine konkrete Sperre verlässlich ausgestalten und klar abgrenzen.1339) Insofern stellt sie eine Ausnahmevorschrift dar, die in § 287a Abs. 2 InsO normiert, wann atypisch der Zugang zum Verfahren gesperrt ist. Einerseits ist die Regelung nicht darauf beschränkt, lediglich eine kurzfristig wiederholte Reduzierung der Schuldenlast zu verhindern, denn dies entspricht nur dem Zweck von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO.1340) Andererseits soll aber auch nicht jedes erneute Restschuldbefreiungsverfahren verhindert werden, wenn dem Schuldner ein Scheitern des Erstverfahrens vorzuwerfen ist.1341) Die Bestimmung eröffnet gerade keine allgemeine Verfahrensschranke bei einem Fehlverhalten des Schuldners.1342) 596 Mit der gesetzlichen Zielsetzung einer rechtsklaren und exakt abgegrenzten Verfahrenssperre für wiederholte Restschuldbefreiungsverfahren sind breit angelegte Extensionsversuche kaum zu vereinbaren. Dies gilt jedenfalls auf ___________ 1336) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 2. 1337) BT-Drucks. 17/11268, S. 24 f. 1338) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1339) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 4. 1340) Vgl. Heicke, NZI 2012, 873, 874. 1341) Ausdrücklich BT-Drucks. 17/11268, S. 25; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 1. 1342) BT-Drucks. 17/11268, S. 25.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

der abstrakten Ebene einer allgemeinen Funktionsbestimmung. Die Kombination aus einer rechtssicheren Gestaltung mit konkret bestimmten einzelnen Tatbeständen weist die Richtung auf ein enges Verständnis der Norm.1343) Überhaupt kann der Regelungszweck der Vorschrift nicht darin gesehen werden, offensichtlich aussichtslose Insolvenzverfahren nicht mehr bis zum Schlusstermin führen zu müssen.1344) Darauf gründenden Erweiterungsbestrebungen fehlt damit die Grundlage. Jedenfalls der allgemeine Normgehalt spricht deswegen gegen eine aus § 287a InsO abzuleitende Berechtigung, die Verfahrenssperren auf andere Fallkonstellationen auszudehnen. Schließlich regelt § 287a InsO gerade die Entscheidung über Sachentscheidungsvoraussetzungen. Die eng geführte gesetzliche Teleologie lässt es kaum zu, die Prüfung auf andere Verfahrensschranken zu erweitern. Über diese primäre Aufgabe hinaus, die Sperrfristfälle als Sachentscheidungs- 597 voraussetzungen gesetzlich zu regeln, besitzt § 287a InsO einen deutlich überschießenden Gehalt. Neben den exakt bestimmten Sperrfristen ist die Eingangsentscheidung auch auf andere Zulässigkeitsfragen zu beziehen. Wie aus der Formulierung von § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO abzuleiten ist, muss das Gericht in allen Restschuldbefreiungsverfahren, unabhängig davon, ob das Verfahren unzulässig oder zulässig ist, eine Zulassungsentscheidung treffen.1345) Für das Insolvenzgericht führt das zu zusätzlichen, bei einem zulässigen Restschuldbefreiungsverfahren grundsätzlich überflüssigen Mühen. Mit seiner Eingangsentscheidung stellt das Insolvenzgericht fest, ob der Restschuldbefreiungsantrag zulässig ist. Unzulässig ist das Restschuldbefreiungsverfahren nach § 287a Abs. 2 InsO in den Sperrfristfällen. Aber auch aus anderen Gründen kann das Restschuldbefreiungsverfahren unzulässig sein, wenn etwa der erforderliche Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens fehlt. Das Insolvenzgericht muss dann ebenfalls nach § 287a InsO den Restschuldbefreiungsantrag verwerfen. Dies ist in § 287a Abs. 2 InsO nicht durch ein „insbesondere“ zum Ausdruck gebracht worden, weil diese Formulierung als eine gerade nicht gewünschte Erweiterungsmöglichkeit der Sperrfristen verstanden werden kann. Aus dem überregulierten Sachgehalt von § 287a InsO resultieren manche Folgewirkungen, nicht zuletzt über eine mögliche Vorprüfung von Versagungsgründen (Rn. 679 ff.). Auf einem anderen Sektor wird die Sperrwirkung des § 287a Abs. 2 Satz 1 597a InsO zu beachtlichen Konsequenzen führen. Nach der Rechtsprechung besteht in unterhaltsrechtlichen Mangelfällen bei einer Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern die Obliegenheit, einen Insolvenzantrag1346) und, wie zu ergänzen ist, einen Restschuldbefreiungsantrag1347) zu stellen. Wäh___________ 1343) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 3. 1344) Anders Henning, ZVI 2014, 7, 10. 1345) Dies hält Schmerbach, NZI 212, 689, 692, für überflüssig. 1346) BGH, NJW 2005, 1279; NZI 2008, 114 Rn. 23. 1347) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 67.

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E. Restschuldbefreiung

rend der Sperre muss diese Obliegenheit suspendiert sein, denn vom Schuldner kann keine unzulässige Handlung verlangt werden. b) Regelungsaufbau 598 § 287a InsO enthält drei unterschiedliche Regelungselemente, deren Verbindung und Vermischung zu manchen Unklarheiten führten. Zunächst ist mit der Vorschrift in Abs. 1 Satz 1 die Rechtsgrundlage für die in sämtlichen Restschuldbefreiungsverfahren zu fällende Eingangsentscheidung über die Zulässigkeit geschaffen.1348) Um die überschaubare Anzahl der Sperrfristfälle zu bereinigen, wird ein allgemeiner verfahrensrechtlicher Zwischenschritt installiert. Der sachliche Anwendungsbereich der Norm erfasst sämtliche Restschuldbefreiungsverfahren sowohl in der allgemeinen als auch der Verbraucherinsolvenz. Da für alle Restschuldbefreiungsverfahren eine Eingangsentscheidung erfolgen muss, wird es, entgegen der in den Materialien formulierten Erwartung,1349) zu einer relevanten Mehrbelastung der Insolvenzgerichte kommen, etwa wenn nach Eintritt der Rücknahmefiktion für den Insolvenzantrag aus § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen werden muss (Rn. 744). 599 Besonders prominent sind sodann die speziellen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Sperrfristtatbestände des § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO bei wiederholten Restschuldbefreiungsanträgen hervorgehoben, während die sonstigen Zulässigkeitsanforderungen eines Restschuldbefreiungsverfahrens an anderer Stelle normiert sind. Schließlich werden in § 287a Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 InsO einige Verfahrensfragen normiert. Infolgedessen regelt § 287a InsO in Abs. 2 Satz 1 einen Teil der Sachentscheidungsvoraussetzungen, mit § 287a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 InsO aber das Verfahren über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Demnach verliert die tatbestandliche Reichweite der Zulässigkeitsprüfung ihre klaren Konturen (Rn. 611 ff.). Ebenso verschwimmt auch der Anwendungsbereich der Verfahrensregeln (vgl. Rn. 703). 600 Zu erklären ist diese wenig glückliche Gestaltung aus dem Gesetzgebungsverfahren. Ein Ziel war, die Sperrfristtatbestände zu kodifizieren und dafür ein Verfahrens- und Entscheidungsmuster zu schaffen. Zugleich sollte aber auch das bisherige Konzept des zweiteiligen Restschuldbefreiungsverfahrens aufgebrochen und die Demarkationslinie beim Schlusstermin und der Ankündigung der Restschuldbefreiung überdeckt werden. Dazu wurde die Zulässigkeitsprüfung zu einer sachlich wenig angezeigten allgemeinen Eingangsentscheidung aufgewertet. Nicht näher bedacht wurde dabei wohl der Konnex mit den sonstigen Sachentscheidungserfordernissen. 601 Mit den Sperrfristtatbeständen wird eine singuläre Gruppe von Sachentscheidungsvoraussetzungen geregelt. Ihre Positivierung in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO ___________ 1348) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 5. 1349) BT-Drucks. 17/11268, S. 24.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

weicht von den üblichen Regelungsvorstellungen ab, denn die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens sind außerhalb von § 287a InsO normiert. Systematisch gehören die Sperrfristen zu den in § 287 InsO normierten Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags. Zu einer sinnvollen Regelungstechnik gehört, die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen eines Verfahrens zusammenhängend zu regeln. Durch die in zwei unterschiedlichen Rechtsblöcken normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen wird einerseits der umfassende Anwendungsbereich der Verfahrens- und Entscheidungsbestimmungen für alle Zulässigkeitsfragen verdeckt. Andererseits ist aber auch umgekehrt die Konzentration von § 287a InsO auf die Zulässigkeitsentscheidung schlechter zu identifizieren, wie die beginnende Diskussion um eine Vorprüfung der Versagungstatbestände belegt. Zugleich steht die separat in § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO normierte Erklärung 602 und die Versicherung etwas verloren da, weil ihr Regelungszusammenhang mit den Sperrfristtatbeständen zerrissen ist. Vorzugswürdig hätten die Sperrfristen in § 287 InsO ausgeformt werden müssen. Durch die unvorteilhafte Positivierung in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO zertrennen sie den Verständniszusammenhang und führen zu manchen unnötigen Problemen. Schließlich gestaltet die Vorschrift einige Verfahrenselemente der Eingangs- 603 entscheidung aus, ohne dabei ein vollständiges Verfahrensmodell zu entwerfen.1350) Die wesentlichen Verfahrenselemente sind daher aus den allgemeinen Anforderungen einer Zulässigkeitsprüfung zu entwickeln. Nur in Umrissen ist das Verhältnis zur nahezu zeitgleich ergehenden Kostenstundungsentscheidung und zum Eröffnungsbeschluss vorgezeichnet, was zu erheblichen Abstimmungsproblemen führt. Wenig hilfreich musste in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO die Zulässigkeitsentscheidung eine Zwangsheirat mit der nach vorn verlagerten Entscheidung eingehen, die früher als Ankündigung der Restschuldbefreiung bezeichnet wurde. Außerdem sind die Verfahrensvorschriften in Abs. 1 sowie Abs. 2 Satz 2 normiert und werden durch die Sperrfristtatbestände auseinandergerissen. So bleibt auch der äußere Eindruck einer fragmentarischen Regelung. Durch die eingeschobene Sperrfristregelung wird etwa der Verständniszu- 604 sammenhang für das Recht zur sofortigen Beschwerde zerrissen. Dieses Rechtsmittel des Schuldners wird in § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO eröffnet. Da in § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Regelung über den zulässigen Restschuldbefreiungsantrag getroffen ist, steht das Beschwerderecht im Zusammenhang mit einem zulässigen Restschuldbefreiungsantrag und nicht mit einem unzulässigen Antrag, auf den § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO abstellt. Sachlich ist das Recht zur sofortigen Beschwerde aus § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO wie ein selbständiger Abs. 3 zu lesen. Insgesamt fehlen dem Verfahren ein fester Halt ___________ 1350) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 7; Strüder, VIA 2014, 73, 75.

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E. Restschuldbefreiung

und eine innere Geschlossenheit, woraus nicht geringe Schwierigkeiten resultieren. c) Parallelen zum Insolvenzeröffnungs- und Kostenstundungsverfahren 605 Zumindest äußerlich nähert sich der Verlaufsplan des Restschuldbefreiungsverfahrens stärker als bislang dem des Insolvenzverfahrens an.1351) Gleichwohl muss mit dem Attribut, das Restschuldbefreiungsverfahren sei mit dem Insolvenzverfahren stärker verzahnt,1352) vorsichtig umgegangen werden. Ebenso wie das Insolvenzeröffnungsverfahren in das Zulassungsverfahren und das Entscheidungsverfahren bzw. das Vorprüfungs- und das Hauptprüfungsverfahren1353) über die Eröffnung gegliedert ist, entwickelt sich jetzt auch die erste Etappe des Restschuldbefreiungsverfahrens in zwei Stationen bis zur und nach der Zulässigkeitsentscheidung. Ob sich der Gesetzgeber bei der Novelle bewusst am Vorbild des Insolvenzverfahrens orientiert hat oder ob diese Parallele unbewusst dem Ablaufplan unterlegt ist, mag dahinstehen. In der Sache führt dies zu manchen Verbindungslinien, doch sind auch einige beachtliche Unterschiede zu konstatieren. Einerseits stimmen einige Prüfungspunkte überein, wie vor allem die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen etwa der gerichtlichen Zuständigkeit oder der Prozessfähigkeit. Andererseits sind die Verfahren nicht in jeder Hinsicht kohärent. 606 Als vielleicht auffälligster Kontrast existiert im Insolvenzeröffnungsverfahren keine allgemeine positive Zulassungsentscheidung.1354) Das Gericht prüft zwar im Rahmen der Zulässigkeit des Insolvenzantrags wesentliche Fragen, doch existiert dafür keine gesetzlich ausdrücklich ausgeformte Zwischenstation. Obwohl Zulässigkeitsfragen mit ihren bedeutsamen Konsequenzen im Insolvenzverfahren vielleicht eine noch größere Bedeutung als in einem Restschuldbefreiungsverfahren besitzen, ist das Insolvenzverfahren weniger strikt geordnet. So wird ohne besonderen Grund während des ersten Stadiums des Restschuldbefreiungsverfahrens eine verstärkte Standfestigkeit geschaffen, wodurch das Verfahren auf dieser einleitenden Etappe durchaus überreglementiert wirkt. 607 Trotz der weitgehenden zeitlichen Parallele der Verfahren sind die Zeitpunkte, zu dem die Eingangsentscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag und die Eröffnungsentscheidung über das Insolvenzverfahren getroffen werden, nicht fest aufeinander abgestimmt (Rn. 711 ff.). Die Eingangsentscheidung kann auch vor dem Eröffnungsbeschluss erfolgen. Zu erwarten ist freilich, dass die Entscheidungen regelmäßig gemeinsam gefällt werden. ___________ 1351) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 8. 1352) Reinfelder, NZA 2014, 633, 634. 1353) Vgl. FK-InsO/Schmerbach, § 13 Rn. 2. 1354) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 9.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Außerdem weichen die Inhalte beider Entscheidungen deutlich voneinander 608 ab. Im Insolvenzeröffnungsverfahren erfolgt keine besondere Zulässigkeitsentscheidung, weswegen der Eröffnungsbeschluss die Zulässigkeit und die Begründetheit des Insolvenzantrags feststellt. Eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit ist gesetzlich nicht erforderlich. In der Eingangsentscheidung wird dagegen nur über die Zulässigkeit und nicht auch über die Begründetheit des Restschuldbefreiungsantrags entschieden.1355) Begründet ist der Restschuldbefreiungsantrag erst unter den Voraussetzungen des § 300 InsO. Dazu müssen die Kosten gedeckt, es darf kein Versagungsgrund erfolgreich geltend gemacht worden und es muss die Abtretungsfrist abgelaufen oder eine Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens eingetreten sein. Daher ist der Entscheidungsgegenstand der Eingangsentscheidung wesentlich enger als der Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses gefasst. Infolgedessen wirkt die Eingangsentscheidung deutlich überdimensioniert. Aus diesem äußeren Strukturverständnis sind wesentliche Anknüpfungs- 609 punkte für inhaltliche Aussagen zu gewinnen. Offensichtlich wird dies beim Entscheidungszeitpunkt für die Zulässigkeitsentscheidung (Rn. 711 ff.). Betroffen ist aber auch die Verfahrensform bis zur Eingangsentscheidung (Rn. 685 ff.). Schließlich muss bestimmt werden, in welchem Umfang bei der Zulässigkeitsentscheidung über die Restschuldbefreiung eine Bindung durch den Eröffnungsbeschluss und vielleicht auch umgekehrt besteht (Rn. 734 ff.). Nicht zu vergessen ist, inwieweit der Eröffnungsbeschluss Teile der Eingangsentscheidung kompensiert (Rn. 736). Das Insolvenzeröffnungsverfahren bildet nicht die einzige zu beachtende Pa- 610 rallele. Zusätzlich zu berücksichtigen ist das Kostenstundungsverfahren. Bei einer Entscheidungsreife muss über die Kostenstundung entschieden werden, § 4a Abs. 1 Satz 1, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Oft wird dennoch der Prüfungszeitpunkt für die Voraussetzungen der Kostenstundung und für ein zulässiges Restschuldbefreiungsverfahren zusammenfallen. Vollkommen offen ist, inwieweit die Prüfungspunkte übereinstimmen, während aber wohl die Verfahrensweisen des Insolvenzgerichts wesentlich voneinander abweichen (Rn. 694 ff., 715). 2. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen a) Allgemeine und besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen Das Insolvenzgericht stellt mit der Entscheidung die Zulässigkeit des Rest- 611 schuldbefreiungsantrags fest, § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO, und befindet deswegen über alle Sachentscheidungsvoraussetzungen.1356) Dem entspricht auch ___________ 1355) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 10. 1356) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 12; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 1, 8; Frege/ Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131e ff.; BeckOK InsO/Riedel, § 287a Rn. 5; a. A. HambK/Streck, § 287a Rn. 2, allein die aus § 287a Abs. 2 InsO.

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E. Restschuldbefreiung

die Gesetzesbegründung, die mit umfassendem Aussagegehalt darauf abstellt, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen oder besser die Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Durchführung des Restschuldbefreiungsverfahrens vorliegen.1357) Eine gegenständliche Beschränkung bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen ist zudem mit dem Feststellungsgehalt von § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zu vereinbaren. So besitzt der Zulässigkeitsbeschluss die Gestalt einer gesetzlich ausgeformten Zwischenfeststellungsentscheidung.1358) 612 Die Eingangsentscheidung enthält damit einen klar über die Sperrfristfälle hinausweisenden sachlichen Gehalt. Dieser Entscheidungsgegenstand bleibt etwas verdeckt, weil die Aufmerksamkeit ganz auf die Sperrfristregelung gerichtet ist und andere Sachentscheidungsvoraussetzungen in § 287a Abs. 2 InsO nicht thematisiert werden. Insoweit ist der Regelungsgehalt erst aus den kombinierten allgemeinen verfahrensrechtlichen Anforderungen, den besonderen Voraussetzungen des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens und den in § 287a Abs. 2 InsO geregelten Verfahrenssperren zu entnehmen. Ob es sich um eine systematisch überzeugende Gestaltung handelt, einige besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens in § 287 InsO, die Verfahrenssperre aber in § 287a Abs. 2 InsO bei der Zulässigkeitsentscheidung zu regeln, mag dahingestellt bleiben, obwohl Aufbauzweifel berechtigt erscheinen. 613 Entscheidungsgegenstand sind die allgemeinen1359) und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen1360) des Restschuldbefreiungsantrags. Über die Zulässigkeit des Insolvenzantrags trifft das Insolvenzgericht damit keine Entscheidung.1361) Trotz des eigenständigen Verfahrens konkurrieren die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen und die auf das Insolvenzverfahren bezogenen Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens mit denen des Insolvenzverfahrens. Dies spricht sachlich dagegen, die Eingangsentscheidung vor dem Eröffnungsbeschluss zu fällen. Ergehen beide Entscheidungen gleichzeitig, bildet das Insolvenzverfahren den primären Verfahrensgegenstand. Dann wird im Eröffnungsbeschluss mit präjudizieller Wirkung über diese Sachentscheidungsvoraussetzungen befunden. b) Die einzelnen Sachentscheidungsvoraussetzungen aa) Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen 614 Im gerichtlichen Verfahren über die Erteilung der Restschuldbefreiung gelten regelmäßig die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen.1362) Dies folgt ___________ 1357) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1358) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 12. 1359) HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 3; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 6; Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1459; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845. 1360) Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1459; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845. 1361) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 5. 1362) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 17.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

aus der Qualifikation der Restschuldbefreiung als insolvenzrechtliches Verfahren, für das über die Verweisung in § 4 InsO die zivilverfahrensrechtlichen Regelungen entsprechend anzuwenden sind. Obwohl diese Anforderungen bereits vor dem 1.7.2014 galten, werden sie erst jetzt durch die Eingangsentscheidung deutlich sichtbar. Unterschieden werden diese Sachentscheidungsvoraussetzungen danach, ob sie auf das Gericht, den Schuldner oder den Verfahrensgegenstand bezogen sind.1363) Auf das Gericht sind neben dem Bestehen der deutschen Gerichtsbarkeit auch 615 die Zuständigkeitsregeln bezogen. Es muss insbesondere die internationale, die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts vorliegen, §§ 2, 3 InsO.1364) Zu den auf die Parteien bezogenen Anforderungen gehört die Parteifähig- 616 keit, § 4 InsO i. V. m. § 50 ZPO, die im Restschuldbefreiungsverfahren einer natürlichen Person gegeben ist. Zu verlangen ist außerdem eine Prozessbzw. Verfahrensfähigkeit, § 4 InsO i. V. m. den §§ 51 f. ZPO.1365) Verstirbt der Schuldner, ist nach dem Verfahrensstadium zu unterscheiden.1366) Als Sachentscheidungsvoraussetzung über den Verfahrensgegenstand darf 617 nach § 4 InsO i. V. m. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO keine anderweitige Rechtshängigkeit bestehen. Im eigentlichen Sinn betrifft dies nur die Rechtshängigkeit eines anderen Restschuldbefreiungsverfahrens.1367) Außerdem muss ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, was nicht schon dann 617a entfällt, wenn der überwiegende Teil der Forderungen nach § 302 InsO privilegiert ist. Nach zutreffender Ansicht entfällt auch bei einer vollständigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Dafür spricht bereits § 301 Abs. 1 Satz 2 InsO, wonach die Restschuldbefreiung auch nicht am Verfahren beteiligte Gläubiger erfasst. Außerdem trifft den Schuldner nach Erteilung der Restschuldbefreiung eine zehnjährige Sperre, § 287a Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO.1368) Vor allem aber setzt § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO ein fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis trotz vollständiger Befriedigung der Forderungen voraus. Diese allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefrei- 618 ungsverfahrens sind regelmäßig mit denen des Insolvenzverfahrens deckungsgleich. Obwohl es sich bei der Restschuldbefreiung um ein eigenständiges gerichtliches Verfahren handelt, stimmen die im Insolvenzverfahren bestehenden Anforderungen damit überein und kompensieren regelmäßig die restschuldbefreiungsrechtlichen Erfordernisse. Unterschiede sind indessen denkbar, ___________ 1363) PG/Prütting, Einleitung Rn. 10. 1364) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 18. 1365) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 23. 1366) Str. FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 93 ff., m. w. N.; s. a. FK-InsO/Schmerbach, § 14 Rn. 31. 1367) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 20. 1368) AG Göttingen, ZInsO 2014, 1723.

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E. Restschuldbefreiung

wenn die Anträge nicht zeitgleich gestellt und zwischenzeitlich Veränderungen eingetreten sind. Die zuständigkeitsverändernden Umstände sind freilich nach dem Grundsatz der perpetuatio fori unerheblich, § 4 InsO i. V. m. § 261 Abs. 3 Nr. 2 InsO. bb) Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 619 Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung muss der Schuldner einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt haben, § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO.1369) Es genügt, wenn der Insolvenzantrag nach dem Vortrag des Schuldners zulässig und begründet ist. Wegen dieser Abhängigkeit des Restschuldbefreiungsantrags vom Insolvenzantrag wird die Eingangsentscheidung typischerweise zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss ergehen. 620 Eine gesetzliche und eine in der Praxis ausgestaltete Ausnahme schränken das Erfordernis eines Insolvenzverfahrens ein. Beide Exemtionen greifen erst im eröffneten Insolvenzverfahren ein. Trotz nachträglicher Änderungen oder der nachträglichen Feststellung fehlender Elemente bleibt danach das Restschuldbefreiungsverfahren zulässig. Als gesetzliche Ausnahme von einem vollständig und damit bis zum Schlusstermin durchgeführten Insolvenzverfahren ist nach § 289 InsO eine Restschuldbefreiung in einem masseunzulänglichen Insolvenzverfahren zulässig. Bei einer fehlerhaften Entscheidung des Insolvenzgerichts hat die Rechtsprechung eine weitere Ausnahme anerkannt. Wurde ausnahmsweise das Insolvenzverfahren auf einen Gläubigerantrag ohne gerichtlichen Hinweis auf den erforderlichen eigenen Insolvenz- und einen Restschuldbefreiungsantrag eröffnet, ist im eröffneten Insolvenzverfahren ein isolierter Restschuldbefreiungsantrag zulässig.1370) 621 Zu den besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen des Insolvenzverfahrens gehört in der Verbraucherinsolvenz der Formularzwang aus § 305 Abs. 5 Satz 2 InsO.1371) In der allgemeinen Insolvenz gilt das Schriftlichkeitserfordernis aus § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO. 622 Als selbstverständliches Erfordernis muss der Schuldner einen Antrag auf Restschuldbefreiung stellen, § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO,1372) der schriftlich einzureichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären ist, § 4 InsO i. V. m. § 496 ZPO.1373) Soweit eine schriftliche Antragstellung erfolgt, muss der Antrag vom Schuldner oder seinem Vertreter unterschrieben sein.1374) Im Ver___________ 1369) BGH, NZI 2004, 511; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 22; Blankenburg, ZInsO 2014, 801. 1370) BGHZ 162, 181, 186; NZI 2008, 609; AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 6; FK-InsO/ Ahrens, § 287 Rn. 54. 1371) Zu den weiteren Voraussetzungen FK-InsO/Schmerbach, § 14 Rn. 6 ff. 1372) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 24. 1373) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287 Rn. 22; Römermann, in: Nerlich/Römermann, EL 19, § 287 Rn. 8. 1374) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 24.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

braucherinsolvenzverfahren ist nach § 305 Abs. 1 Nr. 2 InsO dem Insolvenzantrag ggf. der Restschuldbefreiungsantrag beizufügen und unterliegt damit dem Formularzwang. Sachentscheidungsvoraussetzung in einem gerichtlichen Verfahren ist außer- 623 dem ein Rechtsschutzbedürfnis. Es fehlt nicht, wenn der Schuldner über kein pfändbares Einkommen verfügt.1375) Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, wenn die Verbindlichkeiten niedriger als die Verfahrenskosten sind.1376) Selbst wenn die Verbindlichkeiten nach § 302 InsO überwiegend von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, entfällt nicht das Rechtsschutzbedürfnis.1377) Es kann dagegen fehlen, falls in einem anderen Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung beantragt, aber noch nicht erteilt worden ist. Eine analoge Anwendung der Sperrfristregelungen ist daher nicht geboten.1378) Zusätzlich zu seinem Restschuldbefreiungsantrag muss der Schuldner die Be- 624 zügeabtretung nach § 287 Abs. 2 InsO erklären. Außerdem hat er nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO zu erklären, ob ein Fall des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 InsO, also ein Sperrfristgrund, vorliegt und die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Erklärung zu versichern, § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO.1379) Auch dabei handelt es sich um besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags.1380) Diese Anforderungen sind nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Maßstäben von Amts wegen zu prüfen.1381) Ein spezielles Augenmerk ist auf die besonderen Sachentscheidungsvoraus- 625 setzungen in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO gerichtet, mit denen die Sperrfristen und Sperrfristgründe bei einem wiederholten Restschuldbefreiungsantrag eigenständig normiert werden. Während die anderen Sachentscheidungsvoraussetzungen den allgemeinen verfahrensrechtlichen Anforderungen bzw. den sonstigen Regelungen des Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahrens zu entnehmen sind, ist die Sperrfristregelung in § 287 Abs. 2 InsO speziell normiert. Dennoch bleibt es bei einer Prüfung von Amts wegen. Dafür spricht die Parallele zu den sonstigen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen, die Genese aus § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO und das Bekenntnis der Gesetzesmaterialien zu sachlich begrenzten Sperrfristen.1382) Keine Sachentscheidungsvoraussetzung stellt dagegen die Kostendeckung für 626 das Restschuldbefreiungsverfahren dar. Dies folgt bereits aus der Parallele zu § 26 Abs. 1 InsO und einer möglichen Kostenstundung. Der Restschuldbe___________ 1375) AG Dortmund, ZInsO 1999, 118, 119; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 7b. 1376) LG Dresden, ZVI 2005, 553, 554; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 7b. 1377) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 7b. 1378) A. A. Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 11. 1379) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 25; Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 802. 1380) Vgl. Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 55. 1381) Ahrens, in: FS Vallender, 1, 9. 1382) Ahrens, in: FS Vallender, 1, 9 f.

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E. Restschuldbefreiung

freiungsantrag darf daher nicht mangels Kostendeckung als unzulässig verworfen, sondern muss als unbegründet abgewiesen werden. Typischerweise fehlt in diesen Fällen auch die Kostendeckung für das Insolvenzverfahren, das dann abgewiesen werden muss. In diesem Fall ist der Restschuldbefreiungsantrag aufgrund des erforderlichen Insolvenzverfahrens als unzulässig zu verwerfen. 3. Sperrfristen gemäß § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO a) Grundlagen 627 Mit den neuen Sachentscheidungsvoraussetzungen des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO soll eine Sperre gegenüber missbräuchlich wiederholten Restschuldbefreiungsverfahren geschaffen werden.1383) Wie die Akzentuierung des Missbrauchsgedankens klarstellt, darf nicht jedes Wiederholungsverfahren in den gesetzlichen Fristen verschlossen sein. Der angestrebte Schutz des Gerichts vor übermäßigen Belastungen muss sich am verfassungsmäßigen Gebot der Rechtsschutzgewährleistung messen lassen. Einfaches Fehlverhalten erachten die Materialien deswegen als unzureichend für eine Verfahrenssperre.1384) Damit weisen diese Ausführungen in Richtung eines qualifizierten unrechtmäßigen Verhaltens. Dieser konzeptionelle Ansatz wird wohl mit der Formulierung aufgegriffen, der Gesetzentwurf verfolge das Anliegen, die unterschiedlichen Sperrfristen nach dem Unwertgehalt der ihnen zugrunde liegenden Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen zu harmonisieren.1385) 628 In diesen Ausführungen vermischen sich mehrere Argumentationsstränge. Die Verfahrenssperre als solche knüpft an den Verfahrensmissbrauch im neuerlichen Restschuldbefreiungsverfahren an. Die Dauer der Sperre wird dagegen von der Art des Abschlusses im vorangegangenen Restschuldbefreiungsverfahren abhängig gemacht. Wegen der unterschiedlichen Erklärungsgründe ist es systematisch verfehlt, die Sperre bei einem wiederholten Restschuldbefreiungsantrag in der gleichen Ziffer zu regeln wie die Sperre wegen einer Insolvenzstraftat. 629 Für die Wiederholungsverfahren konkretisiert die Sperrfristregelung das Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners.1386) Weder existiert deswegen ein allgemeines zeitliches Abstandsgebot zu einem gescheiterten früheren Restschuldbefreiungsverfahren noch eine sachliche Begrenzung auf die erst danach entstandenen Verbindlichkeiten.1387) Damit wird eine in der Lehre geforderte gesetzlich determinierte klare Regelung geschaffen. Das mit der Restschuldbefreiung geschaffene subjektive Recht darf nur bei einem eindeutig zweck___________ 1383) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1384) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1385) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1386) HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 9; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 28. 1387) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 60.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

widrigen Verfahren ausgeschlossen werden. Ein verweigerter Rechtsschutz muss die Ausnahme bleiben und ist nur dort zu rechtfertigen, wo sich dies aus den Verfahrenszwecken zwingend ergibt.1388) Als Fallgruppe der zweckwidrigen Verfahren ist hier auf ein rechtsmissbräuchliches prozessuales Vorgehen abzustellen.1389) Erst ein solcher qualifizierter Vorwurf trägt einen durch die Sperre versagten Rechtsschutz. b) Drei Fallgruppen der Sperrfristen aa) Allgemeines Als zentrale Aussage ist in § 287a Abs. 2 InsO ein Drei-Fristen-Modell mit 630 zehn-, fünf- und dreijährigen Fristen vorgesehen.1390) Im Kern wird damit die früher bestehende Regelung des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufgelöst. Diese Vorschrift wird folgerichtig gestrichen und mit einigen Grundelementen der Sperrfristrechtsprechung in eine neue Gestaltung überführt. Sachgerecht sind die Herauslösung dieser Tatbestände aus dem antragsabhängigen Versagungsrecht und die Überführung in eine amtswegig zu prüfende Sachentscheidungsvoraussetzung. Obwohl die Eingangsentscheidung allein in den seit dem 1.7.2014 beantragten Neuverfahren zu treffen ist, können die Versagungsentscheidungen grundsätzlich nach früherem Recht ergangen sein, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen müssen nicht unter dem geltenden Recht verwirklicht werden. Sonst wäre die Eingangsentscheidung noch langfristig bedeutungslos. Prinzipiell überzeugend wirkt das gestufte Fristenmodell. Das neue Recht 631 der Eingangsentscheidung und Versagungsgründe reduziert die oft verwirrende Fristenvielfalt, etwa bei den §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 InsO. Ob dies bereits zur angenommenen Harmonisierung führt,1391) muss offenbleiben. Dafür sind derzeit noch zu viele Faktoren unklar, denn neben der Fristenlänge sind für den Grad der Vereinheitlichung auch der Fristbeginn und der Prüfungszeitpunkt maßgebend. Begründet werden die unterschiedlichen Fristen mit einem angeblichen Un- 632 wertgehalt der den Sperrfristen zugrunde liegenden Tatbestände,1392) der teils auch als Unrechtsgehalt bezeichnet wird.1393) Aufgrund der Formulierung und des Kontextbezugs erfasst die Aussage in den Gesetzgebungsmaterialien sämtliche Sperrfristgründe. Dieser Rekurs weist jedoch in die Irre. Sonst ___________ 1388) Stein/Jonas/Roth, Vor § 253 Rn. 133, 135 ff.; s. a. Wieczorek/Schütze/Assmann, Vor § 253 Rn. 78. 1389) Stein/Jonas/Roth, Vor § 253 Rn. 154; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, Vor §§ 253 Rn. 12; Wieczorek/Schütze/Assmann, Vor § 253 Rn. 93. 1390) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 119. 1391) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1392) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; ebenso Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 2. 1393) Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202, 203; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 11; bei Rn. 6 spricht Wenzel vom Unredlichkeitsgehalt.

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E. Restschuldbefreiung

müsste die zu einer zehnjährigen Sperre nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO führende frühere Restschuldbefreiung den doppelten Verfahrensunwert gegenüber einer Versagung wegen einer Insolvenzstraftat haben, die nach § 287 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO eine fünfjährige Sperre begründet.1394) Es stellt freilich einen massiven Wertungswiderspruch dar, einem subjektiven Recht des Schuldners1395) den doppelten Unwertgehalt gegenüber einer straftatdeterminierten Entscheidung beizumessen. Vielmehr geht es um die objektiv zu bemessenden Voraussetzungen der Verfahrensgewährleistung. Während die zehnjährige Sperrfrist bei einer erteilten Restschuldbefreiung primär die beeinträchtigten Gläubigerinteressen berücksichtigt, wird bei den fünfund dreijährigen Sperren nach § 287 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 InsO auf die Schuldnerinteressen abgestellt. 633 Zudem erscheint es systematisch wenig überzeugend, die Sperre bei einer früheren Restschuldbefreiung in der gleichen Ziffer von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO zu normieren wie die Sperre im Fall einer nach § 297 InsO wegen einer Insolvenzstraftat versagten Restschuldbefreiung. Beide Regelungen knüpfen an wesentlich verschiedene Geltungsgründe an. Zu erklären ist die Gesetzesfassung wohl mit einer wenig reflektierten Übernahme des früheren Versagungsgrunds aus § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Das neue Gesamtmodell der Sperrfristkonzeption wird damit nur unzureichend beachtet. 633a § 287a Abs. 2 InsO bestimmt, für welchen Zeitraum ein zweites Restschuldbefreiungsverfahren gesperrt ist, wenn in einem ersten Verfahren die Restschuldbefreiung erteilt oder versagt wurde. Verstößt der Schuldner im Zweitverfahren gegen seine Erklärungslast aus § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO und wird ihm deswegen die Restschuldbefreiung im Zweitverfahren nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO versagt, besteht für das Drittverfahren eine neue dreijährige Sperre aus § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO. Eine solche Konstellation erscheint auf den ersten Blick sehr theoretisch, doch hängt die praktische Relevanz davon ab, wie die Fristen berechnet werden. Dafür existieren verschiedene Möglichkeiten, bei denen die Fristen entweder kumuliert, kombiniert oder kompensiert werden. 633b Als erste Option können die Fristen kumuliert werden, d. h., die dreijährige Sperre für das Drittverfahren würde an die Sperre für das Zweitverfahren angehängt. Je nach Sperrgrund wäre das Drittverfahren frühestens sechs, acht oder dreizehn Jahre nach Abschluss des Erstverfahrens zulässig. Dann käme der Sperrfrist gleichsam eine Straffunktion zu, die aber zivilistischen Regeln fremd ist. Vor allem widerspricht diese Regelung dem Wortlaut von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO, weil die Sperre typischerweise länger als drei Jahre nach der Versagung im Zweitverfahren dauert. ___________ 1394) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 30; Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1460. 1395) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 7; AGR/Fischer, § 286 InsO Rn. 1; MünchKomm-InsO/ Stephan, § 291 Rn. 8; Graf-Schlicker/Kexel, § 286 Rn. 1; HambK/Streck, Anhang zu § 303a, § 291 a. F. Rn. 2.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

In der zweiten Variante werden die Fristen kombiniert, d. h., das Drittverfahren 633c ist für drei Jahre nach der Entscheidung im Zweitverfahren, mindestens aber für die jeweilige Dauer der Sperrfristen im Anschluss an das Erstverfahren gesperrt. Infolgedessen tritt jeweils eine relative Gesamtsperre ein, die im Fall des § 287 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO zwischen zehn und dreizehn Jahren, bei § 287 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO zwischen fünf und acht Jahren und nach § 287 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO zwischen drei und sechs Jahren dauert. Mit dieser Rechenmethode wird der Funktion beider Anknüpfungspunkte Rechnung getragen, weswegen sie zu befürworten ist. Schließlich könnte als dritte Alternative die zweite Sperre die erste Frist 633d kompensieren. Wenn zwei Jahre nach einer ersten Restschuldbefreiung das Zweitverfahren beantragt und dort gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO die Restschuldbefreiung versagt würde, könnte der Schuldner das Drittverfahren unabhängig von der Erstfrist bereits nach weiteren drei Jahren, also bereits fünf Jahre nach Erteilung der ersten Restschuldbefreiung, beantragen. Dann wäre ein Drittverfahren nicht mehr nur ein theoretisches Problem, weil der besonders gesetzeswidrig agierende Schuldner die kürzeste Sperre erreichen könnte. Dies widerspricht freilich der gesetzlichen Zielsetzung. bb) Wiederholte Restschuldbefreiung nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO Ein erneutes Restschuldbefreiungsverfahren ist nach § 287a Abs. 2 Satz 1 634 Nr. 1 Alt. 1 InsO unzulässig, wenn dem Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt wurde.1396) Diese Regelung übernimmt die tatbestandlichen Voraussetzungen und weithin auch die Teleologie des § 290 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 InsO a. F. Die Auslegung der Sperrfrist kann deswegen an den früheren Regelungsgehalt anknüpfen, soweit es nicht gerade um die Besonderheiten des antragsabhängigen Versagungsverfahrens geht. Zu den bestandsfesten Grundlagen der Restschuldbefreiung gehört einer- 635 seits, dem Schuldner nicht nur einmalig das Recht auf Restschuldbefreiung zu eröffnen, andererseits, die Anzahl möglicher Restschuldbefreiungen für eine Person zu begrenzen,1397) um die gesetzliche Schuldbefreiung nicht zu einem flexibel einsetzbaren und ständig verfügbaren Mittel der Schuldenabwälzung degenerieren zu lassen. Mit der Sperre im Fall einer erteilten Restschuldbefreiung wird gesetzlich zwischen den Schuldner- und Gläubigerinteressen abgewogen.1398) Da eine schuldhaft herbeigeführte Verschuldung, wie überhaupt deren Ursache, für die Erteilung der Restschuldbefreiung uner___________ 1396) AG Göttingen, NZI 2016, 586. 1397) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 32. 1398) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 32.

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E. Restschuldbefreiung

heblich ist,1399) kann umgekehrt eine unverschuldete erneute Verschuldung keine verkürzte Sperre rechtfertigen. Es ist deswegen unerheblich, ob ein Schuldner im Erstverfahren schuldlos versäumt hat, der Anmeldung einer Forderung als privilegierte Verbindlichkeit nach § 302 Nr. 1 InsO zu widersprechen.1400) 636 Eine Restschuldbefreiung wird dem Schuldner nach § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO erteilt. Zu den Kennzeichen dieser gesetzlichen Schuldbefreiung gehört, dass sie der Schuldner auf Antrag durchsetzen kann. Mit dem Merkmal der Erteilung stellt der Sperrfristgrund auf die einseitige gerichtliche Entscheidung ab.1401) Unerheblich ist, ob die Restschuldbefreiung vorzeitig, also nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO sofort,1402) gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO nach drei Jahren Abtretungsfrist bzw. nach fünfjähriger Abtretungsfrist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO oder ob sie nach dem Ende der sechsjährigen Abtretungsfrist erteilt wird, § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO.1403) In allen Fällen wird die Restschuldbefreiung einseitig und damit unabhängig von den spezifischen Gläubigerinteressen realisiert. Sind die Wirkungen der Restschuldbefreiung durch einen Widerruf nach § 303 InsO beseitigt, ist eine Sperre gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO nicht berechtigt. Weder ist dann der Schuldner von seinen Verbindlichkeiten befreit noch verlieren die Gläubiger ihre Forderungen.1404) 637 Da die im Geltungsbereich der EuInsVO erteilten Restschuldbefreiungen nach Art. 25 EuInsVO anzuerkennen sind,1405) begründen auch solche anzuerkennenden ausländischen Restschuldbefreiungen die Sperrfrist.1406) Andere ausländische Restschuldbefreiungen sperren nach diesem Gedanken nur dann ein Wiederholungsverfahren, wenn sie in Deutschland anzuerkennen sind.1407) 638 Konsensual erlangte Schuldbefreiungen können einer einseitig erlangten Restschuldbefreiung nicht gleichgestellt werden.1408) In diesen Fällen wird die Schuldbefreiung durch einen freiwilligen Forderungsverzicht der Gläubiger erreicht, was im Rahmen der abzuwägenden Interessen zu berücksichtigen ist. Unerheblich ist dabei, ob diese Schuldbefreiung auf einem vollständigen Konsens oder durch eine Mehrheitsentscheidung auf einem generalisierten ___________ 1399) Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 20; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 32; dem steht auch BGH, NZI 2016, 316 Rn. 10, nicht entgegen. 1400) BGH, NZI 2016, 316 Rn. 11. 1401) So wohl auch BGH, NZI 2010, 655 Rn. 16. 1402) Vgl. BGH, NZI 2010, 655 Rn. 16 f. 1403) Zustimmend Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 9. 1404) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 33. 1405) Rauscher/Mäsch, EuZPR/EuIPR, 2010, Art. 25 EG-InsVO Rn. 3. 1406) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 34; HWF/Schmerbach, § 290 Rn. 51; dagegen nehmen Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 23, eine Analogie an. 1407) Vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 57b. 1408) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 35.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Willen der Gläubiger beruht. Jedenfalls kann hier kein einseitiger Eingriff in die Gläubigerrechte konstatiert werden. Damit führen weder außergerichtliche Einigungen1409) noch gerichtliche Schuldenbereinigungspläne1410) oder Insolvenzpläne sowie Einstellungen des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung der Gläubiger nach oder analog § 213 InsO zu einer Sperre. Die Restschuldbefreiung muss binnen einer zehnjährigen Frist vor bzw. nach 639 dem Antrag auf Eröffnung der Restschuldbefreiung bewilligt worden sein. Ausgangspunkt ist die rechtskräftige Erteilung der Restschuldbefreiung,1411) Endpunkt der Insolvenzantrag. Der Schlusspunkt ist so zu verstehen, dass eine bis zu zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag, aber auch eine noch danach erteilte Restschuldbefreiung zur Sperre führt. Kenntnis von einer früheren Restschuldbefreiung kann das Insolvenzgericht 639a auf unterschiedlichen Wegen erlangen. Erste Informationsquelle ist die Erklärung des Schuldners nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO. Deren verfahrenssteuernde Wirkung entfaltet sich vor allem im Vorfeld, weil der Schuldner von erfolglosen Restschuldbefreiungsanträgen abgehalten wird, und weniger im Insolvenzverfahren. Ergänzend wird das Insolvenzgericht auf seine eigenen Register zurückgreifen, die freilich bei einem Umzug des Schuldners keine Aussagekraft besitzen. Aus dem Schuldnerverzeichnis können keine zusätzlichen Informationen gewonnen werden, weil die Erteilung der Restschuldbefreiung nach § 303a InsO nicht eingetragen wird (Rn. 1180). Für zusätzliche Amtsermittlungsmaßnahmen fehlen regelmäßig der Anlass und vor allem auch die Berechtigung, denn die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht zu ermitteln, sondern grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen.1412) Für eine amtswegige Prüfung werden zumeist keine Anhaltspunkte existieren. cc) Versagung gemäß § 297 InsO, § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO Ein wiederholtes Restschuldbefreiungsverfahren ist nach § 287a Abs. 2 Satz 1 640 Nr. 1 Alt. 2 InsO unzulässig, wenn dem Schuldner in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag die Restschuldbefreiung gemäß § 297 InsO versagt wurde. Tatbestandlich abgestellt wird auf eine Versagung nach § 297 InsO, die selbstverständlich vor dem 1.7.2014 erfolgt sein kann.1413) Daher rechtfertigt allein eine Versagung der Restschuldbefreiung die Sperre, wenn der Schuldner nach dem Schlusstermin wegen einer Insolvenzstraftat nach den §§ 283 – 283c StGB verurteilt wurde. ___________ 1409) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 10. 1410) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 50 ff. 1411) Ebenso Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 9; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 24. 1412) Ahrens, in: FS Vallender, 1, 5 f. 1413) Reck/Köster, ZVI 2014, 325, 330.

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E. Restschuldbefreiung

641 Im Unterschied zur früheren Regelung ist mit der Novelle des § 297 InsO für eine Versagung eine Mindeststrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder mehr als drei Monaten Freiheitsstrafe eingeführt worden, um Bagatelldelikte als Versagungsgrund auszuschließen. Offen ist, ob diese Mindeststrafe auch für eine Sperre nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu verlangen ist. Zu entscheiden ist daher, inwieweit für die Sperre auf die Fassung des § 297 InsO im Versagungszeitpunkt1414) oder zur Zeit des wiederholten Restschuldbefreiungsantrags bzw. genauer der Entscheidung über die Zulässigkeit des wiederholten Antrags abzustellen ist. 642 Gegen eine Anwendung der in den ab dem 1.7.2014 beantragten Verfahren geltenden Fassung von § 297 InsO spricht die Rechtssicherheit, denn dann müsste der Umfang der strafrechtlichen Verurteilung, nicht die Versagung,1415) geprüft werden. Sonderlich problematisch erscheint dies nicht, denn der Gesetzgeber hat eine sachlich übereinstimmende Prüfung in § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO als einzigen gesetzlich geregelten Fall einer offensichtlich ausgeschlossenen Restschuldbefreiung angesehen. Einen zusätzlichen Anhaltspunkt liefert der gesetzliche Wortlaut, der allein auf § 297 InsO abstellt, unabhängig von einer Mindeststrafe. Gemeint wäre dann jede in der Frist erfolgte Versagung nach § 297 InsO, unabhängig davon, ob sie nach früherem oder aktuellem Recht erfolgt ist. Allerdings kann die Sperre sprachlich kaum anders gefasst werden, wenn unnötige Redundanzen vermieden werden sollen. 643 Diese scheinbare Eindeutigkeit geht indessen verloren, wenn die gesetzliche Systematik einbezogen wird. Nach Art. 9 Satz 1 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 tritt die Novellierung am 1.7.2014 in Kraft. In den Neuverfahren gilt § 297 InsO mit dem Erfordernis einer Mindeststrafe. Verweist das Gesetz für die Neuverfahren auf § 297 InsO, dann wird damit § 297 InsO in der geltenden novellierten Fassung gemeint sein. Zwangsläufig ist dieser Schluss freilich nicht, denn es erscheint auch eine Verweisung auf die jeweils geltende Fassung vorstellbar. 644 Wie die angeglichenen Fristen des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO und des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO zeigen, soll zwischen dem Versagungstatbestand und der Sperre eine weitgehende Konkordanz herrschen. Zugleich ist mit der einheitlichen Mindeststrafe der §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 InsO ein deutliches Signal für einen Ausschluss von Bagatellverurteilungen gesetzt. Sonst könnten die Sachentscheidungs- und Versagungsvoraussetzungen voneinander abweichen und in den Neuverfahren müssten zudem Versagungen gemäß § 297 InsO vor und nach dem 1.7.2014 unterschiedlich behandelt werden. ___________ 1414) A. A. Frind, ZInsO 2013, 1448, 1451. 1415) Ahrens, in: FS Vallender, S. 1, 3, 5.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Aufgrund dieser Zielsetzungen ist § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO 645 teleologisch so zu reduzieren, dass unabhängig vom Zeitpunkt der Versagung eine Sperre allein bei einer Verurteilung zu einer dem neuen Recht entsprechenden Mindeststrafe erfolgen darf.1416) Dies ist konsequent, da Sachentscheidungsvoraussetzungen prinzipiell nach dem bei der Verfahrenseinleitung geltenden Recht zu beurteilen sind und weil für die fünfjährige Sperrfrist auf das neue Recht abgestellt wird. In der Konsequenz sind die Versagungen nach § 297 InsO a. F. nicht insgesamt unbeachtlich, sondern nur soweit sie die neue Mindeststrafe nicht erreichen. Alle anderen Versagungen sind entsprechend der neuen Standards maßgeblich. Die Restschuldbefreiung muss binnen einer fünfjährigen Frist vor bzw. nach 646 dem Antrag auf Eröffnung der Restschuldbefreiung versagt worden sein. Abzustellen ist auf die Rechtskraft der Entscheidung. Im Übrigen gilt das Gleiche wie bei der Erteilung der Restschuldbefreiung (Rn. 639, siehe auch Rn. 652). Da die Sperrfrist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung festzustellen ist, erfolgen keine Amtsermittlungen, denn Sachentscheidungsvoraussetzungen sind generell von Amts wegen zu prüfen (vgl. Rn. 639a). Die Vorlage eines Führungszeugnisses darf daher nur bei entsprechenden Anhaltspunkten verlangt werden.1417) Um keine Verdoppelung und damit keine übermäßige Länge der Sperre auf 647 insgesamt zehn Jahre herbeizuführen, darf eine Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO der Versagung nach § 297 InsO nicht gleichgestellt werden.1418) Nicht in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO erwähnt wird der Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Obwohl dieser an die gleiche tatbestandliche Konstellation anknüpft wie eine Versagung nach § 297 InsO, kann auf diesen Widerrufsgrund nach dem Wortlaut von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO keine Sperre gestützt werden. Damit ist aber noch nicht beantwortet, ob eine Analogie in Betracht kommt (Rn. 670 ff.). dd) Sonstige Versagungen gemäß § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO Schließlich ist ein erneutes Restschuldbefreiungsverfahren unzulässig, wenn 648 in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag dem Schuldner in dem vorangegangenen Verfahren die Restschuldbefreiung nach den §§ 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7, 296 InsO sowie nach § 297a InsO in den Fällen des § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO versagt worden ist, § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO. Bei nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründen sperren ebenfalls nur die Tatbestände des § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO ein Folgeverfahren. Als Versagungsgründe nach § 296 InsO kommen sowohl Obliegenheitsverletzungen nach § 295 InsO als auch ___________ 1416) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 37. 1417) Offen Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2132 f. 1418) BT-Drucks. 17/11268, S. 25.

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E. Restschuldbefreiung

die verletzten Verfahrensobliegenheiten gemäß § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO in Betracht. 649 Mit dieser Sperre wird die Zulässigkeitsvoraussetzung über den bisher geltenden Versagungstatbestand erweitert und damit ein Kernelement der Sperrfristrechtsprechung aufgegriffen. Allerdings soll nicht jede Versagung nach § 290 Abs. 1 InsO eine Sperre rechtfertigen. Darin ist die Verfahrenssperre an den früheren Vorschlag des § 290 Abs. 1 Nr. 3a RegE 2007 angelehnt, der die Legitimationsgrundlage für die Sperrfristjudikatur bildete,1419) aber ebenfalls nur auf § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO erweitert werden sollte. 650 Die Versagungstatbestände rechtfertigen damit nicht großflächig, sondern nur punktuell eine Sperre. Um die Verfahrensschranken nicht unnötig zu verlängern, bleiben die Versagungen nach § 290 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 InsO unberücksichtigt. Eine Sperre bei einer Versagung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfolgt nicht, weil dieser Tatbestand aufgehoben ist. Die gleichen Erwägungen gelten im Rahmen der nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründe, die daher übereinstimmend beschränkt werden. 651 Ausländische Ausschlussregelungen für eine Restschuldbefreiung rechtfertigen jedoch keine Sperre. Dagegen spricht bereits der Wortlaut von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO, der explizit auf die Versagungsnormen verweist.1420) Sachlich können sie auch deswegen nicht gleichgestellt werden, weil die jeweiligen Tatbestände zu verschieden sind,1421) während nur die sehr präzise bezeichneten Versagungsgründe eine Sperre rechtfertigen sollen. 652 Die Restschuldbefreiung muss binnen einer dreijährigen Frist vor bzw. nach dem Antrag auf Eröffnung der Restschuldbefreiung versagt worden sein. Abzustellen ist auf die Rechtskraft des Versagungsbeschlusses. Ist ein einschlägiger Versagungstatbestand im Erstverfahren verwirklicht, aber die Restschuldbefreiung, etwa mangels eines entsprechenden Antrags, nicht versagt worden, scheidet eine Sperre aus. Sonst müsste regelmäßig das gesamte Erstverfahren aufgerollt werden. Zudem bliebe stets eine Unsicherheit, von welchem zeitlichen Anknüpfungspunkt auszugehen ist.1422) Im Übrigen gilt das Gleiche wie bei einer Versagung der Restschuldbefreiung nach § 297 InsO (Rn. 646 f.). 653 Nicht erwähnt wird der Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der tatbestandlich an die in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO normierten Fälle der Obliegenheitsverletzungen aus § 296 InsO anknüpft. Dabei stellt § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO mit der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung und der erheblich beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung sogar noch höhere Anforderungen auf als eine Versagung nach § 296 InsO. Ähnliches gilt auch bei einem Wi___________ 1419) BGHZ 183, 13 Rn. 16. 1420) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 57c. 1421) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 41; HWF/Schmerbach, § 290 Rn. 51; a. A. Uhlenbruck/ Sternal, § 287a Rn. 29, bei entsprechender Funktion. 1422) Ahrens, NJW-Spezial 2014, 725.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

derruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der eine Parallele zu der sperrfristbedrohten Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO darstellt. Nach dem Wortlaut von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO kann auf einen derartigen Widerruf keine Sperre gestützt werden. Nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint indessen eine analoge Anwendung (Rn. 670 ff.). c) Fristberechnung Als Anknüpfungspunkt für die Fristberechnung wird in den Fallgruppen des 654 § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO jeweils auf die Erteilung bzw. Versagung der Restschuldbefreiung im Erstverfahren abgestellt. Offen ist, ob damit das Entscheidungsdatum oder ob der Eintritt der Rechtskraft gemeint ist. Für das Entscheidungsdatum spricht der leichter erkenn- und berechenbare Bezugspunkt, wodurch eine mögliche Fehleranfälligkeit der Erklärung reduziert wird. Außerdem stellt § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO nicht ausdrücklich auf eine rechtskräftige Entscheidung ab, wie sie § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO etwa verlangt. Dennoch beginnt die Frist erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung über die Erteilung bzw. Versagung der Restschuldbefreiung.1423) § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO stellt nicht auf die Entscheidungen, sondern auf die Wirkungen ab, die erst mit Eintritt der Rechtskraft bindend feststehen. Zudem hat der BGH bislang schon in seiner Sperrfristrechtsprechung auf eine rechtskräftige Versagung abgestellt.1424) Da der Beschluss über die Erteilung bzw. die Versagung der Restschuldbe- 655 freiung dem Schuldner zuzustellen ist, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO,1425) muss von diesem Datum aus der Eintritt der Rechtskraft gegenüber dem Schuldner bestimmt werden. Gemildert wird die Unsicherheit über den betreffenden Zeitpunkt, weil der Schuldner nach den § 4 InsO i. V. m. § 706 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Rechtskraftzeugnis beantragen kann, das auch für Beschlüsse auszustellen ist, die der sofortigen Beschwerde unterliegen.1426) Endpunkt der zehn-, fünf- und dreijährigen Fristen ist zunächst der Antrag auf 656 Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Sperrfristgrund kann jeweils nach dem Eröffnungsantrag im Wiederholungsverfahren verwirklicht worden sein. Die Erteilung oder Versagung der Restschuldbefreiung im vorangegangenen Verfahren begründet also auch dann eine Sperre, wenn sich beide Verfahren überschneiden und die Restschuldbefreiung nach dem Eröffnungsantrag, aber vor der Eingangsentscheidung erteilt oder versagt wurde. Ist ein früheres Restschuldbefreiungsverfahren rechtshängig, aber noch nicht entschieden, ist kein Sperrfristgrund verwirklicht. Der erneute Restschuldbefreiungsantrag ist dennoch wegen der Rechtshängigkeit des Erstverfahrens zu verwerfen. ___________ 1423) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 18; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 43. 1424) BGH, NZI 2009, 691 Rn. 17; 2010, 263 Rn. 5; 2010, 407 Rn. 6; 2011, 544 Rn. 6; AGR/ Fischer, § 287 a. F. Rn. 19. 1425) Vgl. FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 276. 1426) RGZ 25, 387, 392; Stein/Jonas/Münzberg, 22. Aufl., § 706 Rn. 13.

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E. Restschuldbefreiung

657 Bezugspunkt für die Fristberechnung ist das Datum des Eröffnungsantrags, nicht des Restschuldbefreiungsantrags. Sind mehrere Eröffnungsanträge gestellt, wie dies bei einem Gläubigerantrag und einem anschließend nach § 306 Abs. 3 Satz 1 InsO gestellten Schuldnerantrag denkbar ist, muss entschieden werden, von welchem Antrag aus die Frist zu bestimmen ist. Eine erste Überlegung legt nahe, dafür jeweils auf den frühesten Antrag abzustellen. Diese Überlegung verliert allerdings ihre Plausibilität, wenn das Insolvenzverfahren auf den späteren anderen Antrag hin eröffnet wird. Es überzeugt nicht, die Sperrfrist auf einen erledigten oder gar zurückgenommenen Insolvenzantrag zu beziehen. Maßgebend muss vielmehr der Antrag sein, auf den hin das Insolvenzverfahren eröffnet werden soll und der für den Restschuldbefreiungsantrag maßgebend ist.1427) Regelmäßig wird dies wegen § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO der Schuldnerantrag sein. Um eine stabile Beurteilungsgrundlage zu erhalten, sollte auch aus diesem Grund die Eingangsentscheidung zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss erfolgen. 658 Eher theoretisch wirkt die Überlegung, ob die Sperrfristen eine neue Gläubigertaktik eröffnen. Nach Beendigung des ersten Insolvenzverfahrens, aber noch vor Ablauf der Sperrfrist, können Gläubiger, jedenfalls wenn neue Forderungen existieren, einen neuen Insolvenzantrag stellen. Wenn der Gläubigerantrag so rechtzeitig gestellt wird, dass ein nach § 306 Abs. 3 Satz 1 InsO zu eröffnender Schuldnerantrag noch in der Sperrfrist liegt, ist für die Dauer dieses zweiten Insolvenzverfahrens ein Restschuldbefreiungsantrag weiterhin gesperrt. d) Verhältnis zur Sperrfristrechtsprechung aa) Vergleich 659 Mit der Zulässigkeitsprüfung im Rahmen der Eingangsentscheidung wird eine an die Sperrfristrechtsprechung des BGH1428) angelehnte Konzeption von Sachentscheidungsvoraussetzungen eingeführt. Allerdings wird die Sperrfristkonzeption der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vollständig übernommen. Einige Sperren stimmen mit der Rechtsprechung überein. In anderen Fällen geht das Gesetz über die Rechtsprechung hinaus oder bleibt dahinter zurück. 660 Über die bisherige, durch die Rechtsprechung geprägte Lage geht die gesetzliche Unzulässigkeitsbestimmung mit den Sperren nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO sowie § 297a i. V. m. § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO hinaus. Begründet ist dies freilich nicht durch eine besonders strenge Konzeption des Gesetzgebers. Vielmehr sind die entsprechenden Versagungsgründe erst mit dem Ge___________ 1427) Ebenso Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 18. 1428) Ausgangsentscheidung BGHZ 183, 13 Rn. 11 ff.; zusammenfassend FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 79 ff.; AGR/Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 15 ff.; Karsten Schmidt/Henning, 18. Aufl., § 287 Rn. 21 ff.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

setz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 eingeführt und konnten deswegen noch nicht von der Judikatur in Sperrfristen umgeformt werden. Letztlich handelt es sich weniger um eine inhaltliche Extension der Sperren als um eine folgerichtig umgesetzte Einheitsgestaltung. Diese Verlängerung ist bei einer Versagung wegen der im eröffneten Insol- 661 venzverfahren verletzten Erwerbsobliegenheit nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO sachgerecht, weil auch die in der Treuhandperiode verletzte Erwerbsobliegenheit aus § 295 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO über die Versagung nach § 296 InsO eine Sperre legitimiert. Im Rahmen der – selbst allerdings kritikwürdigen – gesetzlichen Entscheidung für das nachträgliche Versagungsrecht aus § 297a InsO erscheint eine Sperre bei einer Versagung aufgrund der Tatbestände des § 290 Abs. 1 Nr. 5–7 InsO folgerichtig, spiegelt sie doch die sonst geltenden Sperren wider. Unverändert bleibt die Sperrsituation bei einer Versagung nach den §§ 290 662 Abs. 1 Nr. 5, 6, 296 InsO, die einheitlich eine dreijährige Schranke begründen. Übereinstimmend mit der Rechtsprechung des BGH wird wegen der Fristenlänge aus § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO keine Sperre angenommen.1429) Annähernd gleich erscheint ebenfalls die Rechtslage bei § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Bei diesem Versagungsgrund hat der BGH bislang eine Sperre angenommen.1430) Da die Frist in § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO von einem auf drei Jahre verlängert worden ist, wird eine Sperre abgelehnt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt deswegen keine Sperre in Betracht, weil diese bei Versagungsgründen mit Fristen von drei und mehr Jahren ausgeschlossen ist.1431) Mit § 297 InsO ist ein neuer Sperrgrund geschaffen, denn wegen der vielfach 663 zehnjährigen Tilgungsfrist im Bundeszentralregister für § 297 InsO a. F. hatte die Rechtsprechung hier bislang keine Sperre vorgesehen. Die Frist gegenüber dem Versagungsgrund wird allerdings verringert, weil die Sperrfrist fünf Jahre beträgt. Andere als die genannten Fallgruppen sind nicht geregelt, weswegen im Gesetz nicht alle Sperrfristfälle übernommen sind. In den sonstigen Konstellationen sind aufgrund einer bewussten legislatori- 664 schen Dezision keine Sperren normiert. Explizit sollen für anderweitige Fälle vorhergehenden Fehlverhaltens des Schuldners keine Sperren vorgesehen sein.1432) Ausdrücklich lehnen die Materialien Sperrfristen in den Fällen des § 298 Abs. 1 InsO, des § 290 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 InsO, eines vorhergehend als unzulässig verworfenen Restschuldbefreiungsantrags oder eines im vorhergehenden Verfahren unterlassenen Restschuldbefreiungsantrags ab. Eben___________ 1429) BGH, NZI 2013, 99 Rn. 7 ff. = VIA 2013, 1, 1, mit Anm. Schmerbach. 1430) BGH, NZI 2010, 407 Rn. 6. 1431) BGH, NZI 2013, 99 Rn. 9 ff. 1432) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; ebenso Strüder, VIA 2014, 73, 74.

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E. Restschuldbefreiung

so wenig ist danach eine Sperre zu rechtfertigen, wenn im früheren Verfahren eine Kostenstundung versagt wird, weil ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zweifelsfrei gegeben ist.1433) Wäre nach altem Recht eine Sperre eingetreten, die im neuen Recht nicht mehr gilt, steht seit dem 1.7.2014 einem erneuten Restschuldbefreiungsantrag keine Zulässigkeitsschranke entgegen. bb) Einschränkung der Sperrfristjudikatur in Altverfahren 665 Zu den bereits jetzt sichtbaren bedeutsamen Streitfragen der Novelle gehört, wie sich die bestehende Rechtsprechung zum neuen Recht verhält. Mehrere Konstellationen sind dafür zu unterscheiden. Für Altverfahren hat der BGH für die Zeit vor dem 1.7.2014 eine Voranwendung von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO abgelehnt.1434) Ausdrücklich offengelassen hat der Senat, welche Konsequenzen ab dem 1.7.2014 eintreten.1435) Zu prüfen ist sowohl eine Vorberücksichtigung von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO mit dem Ziel, die Sperrfristrechtsprechung einzuschränken, als auch eine analoge Anwendung der Sperrgründe des neuen Rechts auf andere Fälle, um die Sperren zu erweitern. 666 Die Sperrfristrechtsprechung hat der BGH auch mit einem nicht in Kraft getretenen Gesetzentwurf gerechtfertigt.1436) Nachdem zwischenzeitlich die Sperrregelung kodifiziert ist, läge es nahe, den methodischen Ansatz auf die nunmehr normierten Zulässigkeitsschranken zu übertragen und § 287a Abs. 2 InsO mit seinem engeren Anwendungsfeld entsprechend auf die Altverfahren anzuwenden. Gegen die dann notwendige Restriktion der Sperrfristjudikatur ließe sich vielleicht einwenden, dass sich die Rechtsprechung gewohnheitsrechtlich verfestigt und damit Gesetzesqualität habe.1437) Aufgrund der kurzen zeitlichen Geltungsdauer der Judikatur und der weiterhin ablehnenden Stellungnahmen, vermag eine solche Konsequenz nicht zu überzeugen.1438) Folgerichtig stünde dann die Sperrfristrechtsprechung auf einer sich selbst auflösenden Grundlage. 667 Äußerlich sind zwei Anknüpfungspunkte zu unterscheiden, nach denen die Altverfahren behandelt werden können. Vorberücksichtigt werden könnte zunächst das verabschiedete, aber noch nicht in Kraft getretene Gesetz in der Zeitspanne zwischen dem 15.7.2013 und dem 30.6.2014. Dies hat der BGH ___________ 1433) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1434) BGH, NZI 2013, 846 Rn. 15, mit Anm. Schädlich; 2014, 416 Rn. 11, mit insoweit zustimmender Anm. Heicke; a. A. AG Göttingen, NZI 2014, 574. 1435) BGH, NZI 2014, 416 Rn. 11. 1436) BGHZ 183, 13 Rn. 16; kritisch FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 81 ff. m. w. N.; aktuell Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2132, 2133. 1437) Vgl. Heicke, NZI 2012, 873, 874. 1438) AG Göttingen, NZI 2014, 574, mit zustimmender Anm. Laroche = VIA 2014, 54, mit zustimmender Anm. Voß.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

für die Altverfahren bis zum 30.6.2014 abgelehnt.1439) Als tragendes Argument der ersten Entscheidung hat das Gericht darauf abgestellt, auf die Versagung nach § 298 InsO gehe der Gesetzentwurf nicht ein.1440) Dies widerspricht allerdings der eindeutigen Stellungnahme in den Materialien.1441) Eine andere Frage ist, ob seit dem 1.7.2014 § 287a InsO auf die vor diesem 668 Zeitpunkt beantragten Altverfahren analog angewandt werden kann. Der BGH hat dies inzwischen eindeutig verneint.1442) Dennoch sprechen für diese Konsequenz beachtliche Gründe, denn der Gesetzgeber hat seinen klaren Willen zur Restriktion der ausufernden Sperrfristjudikatur bekundet. Infolgedessen wäre seit dem 1.7.2014 in allen Verfahren, unabhängig von der Antragstellung, eine Sperre in den Fällen ausgeschlossen, die nicht von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO abgedeckt sind.1443) Spiegelbildlich gilt in allen Verfahren eine Sperre, die tatbestandlich unter § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO fallen. Konsequent müsste in diesem Fall aber die Rechtsgrundlage von der mit der Sperrfristjudikatur gegebenen Begründung hin zum neuen Gesetz ausgetauscht werden. Unter dieser Voraussetzung würde § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO vor seinem Inkrafttreten umfassend angewandt. Allerdings ist an der Sperrfristjudikatur die für eine Analogie fehlende Lücke 669 bemängelt worden. Dann sollte aber jetzt nicht diese sachliche Fundierung aufgegeben und einer Vorberücksichtigung oder gar Voranwendung der Unzulässigkeitsgründe aus § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO das Wort geredet werden. Neben der methodischen Stringenz ist ebenfalls die Rechtssicherheit gegen eine erneute Umkehr anzuführen. Derart weitreichende Konsequenzen müssen einer gesetzlichen Entscheidung vorbehalten bleiben. Zudem spricht die differenzierte Regelung über das Inkrafttreten des neuen Gesetzes in Art. 103h EGInsO sowie Art. 9 des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte gegen eine analoge Anwendung auf die Altverfahren.1444) cc) Erweiterung der Unzulässigkeitsgründe in Neuverfahren (1) Ausdrückliche Erwähnung in den Materialien Wie bereits erwähnt werden in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO nicht sämt- 670 liche Konstellationen berücksichtigt, in denen bislang von der Rechtsprechung eine Sperre angenommen wurde. Die Novelle ist durch einen autonomen Ansatz gekennzeichnet und hält damit einen gewissen Abstand zur älteren Judikatur. In der Literatur wird bislang ganz überwiegend abgelehnt, die ___________ 1439) BGH, NZI 2013, 846 Rn. 15, mit Anm. Schädlich; 2014, 416, mit Anm. Heicke. 1440) BGH, NZI 2013, 846 Rn. 15. 1441) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1442) BGH, NZI 2014, 1017 Rn. 6. 1443) So AG Göttingen, ZInsO 2014, 1677, 1678; Blankenburg, ZInsO 2015, 130, 132. 1444) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 52; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 1, 12.

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E. Restschuldbefreiung

Sperrfristjudikatur fortzusetzen bzw. unter den veränderten Bedingungen des neuen Rechts zu den gleichen Ergebnissen zu gelangen wie nach der Sperrfristrechtsprechung.1445) Allerdings werden auch einige differenzierende Positionen vorgetragen.1446) Zu entscheiden ist, ob in den nicht mit einer Sperre versehenen Konstellationen eine gesetzliche Lücke vorliegt, die durch eine analoge Anwendung der Verwerfungsregelung, insbesondere des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO, geschlossen werden könnte. 671 Zwischenzeitlich hat der BGH in seiner Entscheidung vom 4.5.2017 einen Antrag auf Erteilung von Restschuldbefreiung als zulässig angesehen, obwohl das vorangegangene Verfahren nach Aufhebung der Kostenstundung wegen fehlender Mitwirkung gemäß § 207 InsO mangels Masse eingestellt wurde.1447) Über die konkrete Fallgestaltung hinaus kann aber aus der Begründung der Entscheidung abgeleitet werden, dass in allen Konstellationen, die in den Materialien erwogen wurden und für die eine Sperre verneint wurde, eine analoge Anwendung von § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO ausgeschlossen ist.1448) Gegen eine gesetzliche Lücke spricht bereits die enge Beschränkung der Sperre auf missbräuchlich wiederholte Restschuldbefreiungsverfahren. Darin scheint eine klare legislatorische Dezision auf, die zwischen den Qualitäten und Gründen der Sperren differenziert. Diese Zielsetzung wird konsequent weiterentwickelt, soweit in den Materialien ausgeführt wird, in anderen Fällen vorhergehenden Fehlverhaltens des Schuldners seien keine Sperrfristen vorzusehen.1449) Mit dieser umfassenden Aussage sind die Materialien in Kenntnis der methodischen Grundlagen der Sperrfristrechtsprechung bereits eindeutig gegen eine umfassende Analogiefähigkeit positioniert.1450) Nicht jeder nachlässige Schuldner verletzt seine Pflichten gegenüber den Gläubigern.1451) In der Konsequenz kann dann ohne Sperre sogleich nach Beendigung des ersten Verfahrens ein neues Verfahren beantragt werden. Nicht diese Konsequenz überrascht, sondern die Verve, mit der konträr dazu eine Sperre begründet wird. Dabei ist es doch eine allgemein anerkannte Grundlage des Verfahrensrechts, dass innerhalb der durch die Rechtskraft ___________ 1445) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 18; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 9; Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 14 ff.; Andres/Leithaus/Andres, § 287 Rn. 2; Heicke, NZI 2012, 873, 874; Ahrens, NJW-Spezial 2013, 341; ders., NJW 2014, 1841, 1845; Schmerbach, NZI 2012, 689, 692; ders., NZI 2013, 566, 569; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1440; Henning, ZVI 2014, 7, 10 f. 1446) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 14 ff.; HambK/Streck, § 287a Rn. 9 ff.; Laroche/ Siebert, NZI 2014, 541, 542; Schmidt, ZVI 2014, 211, 213 f. 1447) BGH, NZI 2017, 627 Rn. 7. 1448) Möhring, ZVI 2017, 289, 294; Thüning, ZVI 2017, 377, 380. 1449) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; ebenso Schmidt, ZVI 2014, 211, 213. 1450) Diese vom Parlament durch den Gesetzesbeschluss übernommene Aussage der Materialien ist allerdings mehr als ein obiter dictum und steht in der exegetischen Hierarchie oberhalb der BGH-Judikatur, a. A. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 157a. 1451) Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 549.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

und das Rechtsschutzbedürfnis gesetzten Grenzen verfahrensrechtliche Anträge wiederholt werden dürfen. Explizit werden sodann zahlreiche Fallgruppen genannt, in denen eine Sperre 671a ausgeschlossen sein soll. Ausdrücklich abgelehnt wird eine Sperrfrist bei einer Versagung nach § 298 Abs. 1 InsO,1452) weil weder ein Gläubiger einen Versagungsantrag gestellt habe noch eine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung festgestellt sei.1453) Soweit demgegenüber eingewendet wird, der Schuldner könne taktisch eine Versagung herbeiführen, um den insolvenzrechtlichen Schutz zu perpetuieren, indem er gegen Mitwirkungsobliegenheiten verstoße und damit eine Aufhebung der Kostenstundung herbeiführe bzw. die Treuhändervergütung nicht zahle,1454) überzeugt dies nicht. Eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten ist zu risikoreich, weil immer auch ein Versagungsantrag der Gläubiger mit einem Sperrfristrisiko droht. Zudem ist die taktische Nichtzahlung zu selten und regelmäßig nicht zu beweisen. Auf Vermutung kann eine Abweichung vom Gesetzestext und dem zweifelsfrei bekundeten gesetzlichen Willen nicht gestützt werden. Wie in den Gesetzesmaterialien zutreffend ausgeführt wird, besitzt eine Versagung wegen einer unterbliebenen Zahlung der Treuhändervergütung nicht die Qualität, die sonst für eine Sperrfrist verlangt wird. In den Materialien ausgeschlossen wird eine Sperrfrist auch in den Fällen des 672 § 290 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 InsO, des § 298 InsO, eines vorhergehend als unzulässig verworfenen Restschuldbefreiungsantrags, eines im vorhergehenden Verfahren unterlassenen Restschuldbefreiungsantrags oder einer im Erstverfahren wegen eines Versagungsgrunds nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO versagten Kostenstundung.1455) Da diese Versagungen in einem früheren zulässigen Restschuldbefreiungsverfahren erfolgt sein müssen, wird auch nicht die zehnjährige Sperrfrist aus § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO unterlaufen. Ebenso wenig ist danach eine Sperre zu rechtfertigen, wenn im früheren Verfahren eine Kostenstundung versagt wird, weil ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zweifelsfrei gegeben ist.1456) Jedenfalls in diesen ausdrücklich aufgeführten Konstellationen muss eine Analogie ausscheiden, weswegen eine Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags nach § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO oder aus anderen Gründen keine Sperrfrist rechtfertigt. Einigkeit ___________ 1452) LG Baden-Baden, NZI 2016, 91; AG Göttingen, ZInsO 2016, 2268; AG Ludwigshafen, ZInsO 2016, 1335, aber Ablehnung der Kostenstundung im Zweitverfahren; Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 19; Hess/Groß/Reill-Ruppe/Roth, Kap. 4 Rn. 106; Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1880; a. A. Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 37 f. 1453) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1454) Pape/Pape, ZInsO 2017, 793, 809 f. 1455) BGH, NZI 2017, 627 Rn. 15; Möhring, ZVI 2017, 289, 294; vgl. BGH, NZI 2006, 181 Rn. 14; ZInsO 2014, 1758 Rn. 4; AG Köln, NZI 2013, 851; s. a. Hess/Groß/Reill-Ruppe/ Roth, Kap. 4 Rn. 98; Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1877; a. A. LG Düsseldorf, NZI 2013, 446; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 61. 1456) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; AG Aachen, NZI 2017, 114; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 32, 34 ff.

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E. Restschuldbefreiung

herrscht deswegen, in diesen explizit in der Gesetzesbegründung aufgeführten Fallgruppen eine Sperre abzulehnen.1457) 673 Dies gilt auch für die Rücknahme eines ersten Restschuldbefreiungsantrags und einen nachfolgenden Neuantrag.1458) Ein solcher Antrag ist weder „unredlich“ noch rechtsmissbräuchlich, denn es kann zahlreiche legitime Gründe für ein Neuverfahren des Schuldners geben.1459) Den Interessen der Altgläubiger kann dadurch sogar besser gedient sein, weil für ihre Forderungsbefriedigung eine längere Frist bis zur Restschuldbefreiung besteht. Die Neugläubiger sind dadurch zwar der Konkurrenz mit den Altgläubigern ausgesetzt, doch wäre das auch bei einer versagten Restschuldbefreiung der Fall. Es muss lediglich eine sachgerechte Lösung für die Massegläubiger gefunden werden. Taktischem Verhalten wird eine klare Grenze gezogen, weil noch kein zulässiger Versagungsantrag gestellt sein darf (vgl. Rn. 675).1460) In den Materialien heißt es, das Insolvenzgericht könne dem Schuldner Gelegenheit geben, seinen Antrag auf Restschuldbefreiung nach § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO zurückzunehmen. Dies sei zulässig, weil die Entscheidung nach § 287a Abs. 1 InsO keine Sperrfrist für ein späteres Restschuldbefreiungsverfahren auslöse.1461) Nicht ganz einfach zu beantworten ist der Umgang mit den möglicherweise bereits gestundeten Verfahrenskosten. Systemgerecht müssten sie im zweiten Verfahren als Insolvenzforderungen behandelt werden, was allerdings mit der weithin angestrebten Privilegierung der Kostengläubiger kollidiert. Dennoch ist keine Sperre geboten. Es genügt, nach § 4 InsO i. V. m. der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 269 Abs. 6 ZPO der Justizkasse ein Recht zur Zahlungsverweigerung im Zweitverfahren einzuräumen, bis die Kosten des Erstverfahrens beglichen sind. (2) Sonstige Fallgruppen 674 Nicht ganz so eindeutig erscheint die Situation bei den von den Materialien an dieser Stelle nicht erwähnten Gestaltungen, etwa der Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO. Auch hier müsste für eine Sperre der klare Gesetzeswortlaut überwunden werden, der keinen Hinweis auf eine mögliche Erweiterung zulässt. Wer von dem Gesetzestext abweichen will, muss die Notwendigkeit in Gestalt einer Gesetzeslücke und die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage begründen. Beides dürfte nicht gelingen. Der Annahme einer Gesetzeslücke steht ___________ 1457) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 12; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 32, 34 ff., aber Rn. 37 f.; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1440; Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 542. 1458) LG Dortmund, NZI 2018, 646, unter Aufhebung von AG Dortmund, NZI 2016, 745; AG Göttingen, NZI 2016, 847; NZI 2017, 491; vgl. Pape/Pape, ZInsO 2013, 685 f.; a. A. AG Fürth, ZInsO 2016, 290, mit Anm. Laroche; AG Dortmund, 2016, 957; Streck, ZVI 2014, 205, 208. 1459) AG Göttingen, NZI 2016, 847; a. A. Wolgast, ZVI 2016, 131, 134. 1460) Vgl. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 23. 1461) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; Andres/Leithaus/Andres, § 287 Rn. 3.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

bereits der gesetzgeberische Wille mit einer Beschränkung auf die Missbrauchsfälle entgegen,1462) denn es ist nicht zu verlangen, dass in den Gesetzesmaterialien sämtliche denkbaren Konstellationen angesprochen werden müssen, um eine Analogie auszuschließen. Zudem wäre es kaum plausibel, bei den in der Gesetzesbegründung genannten Fällen eine Übertragung abzulehnen, in einigen zusätzlichen Fällen aber eine Erweiterung zuzulassen. Obwohl die Bewertungsgrundlagen der Fallgruppen sonst übereinstimmen, käme es lediglich aufgrund der erfolgten oder fehlenden Erwähnung in den Materialien zu einer abweichenden und deswegen nicht überzeugenden Behandlung. Die Rücknahmefiktion begründet daher keine Sperrwirkung.1463) Ohne Sperre wird die Vorschrift des § 305 Abs. 3 InsO auch nicht praktisch außer Kraft gesetzt.1464) Vielfach wird schon wegen des beschränkten Haltbarkeitsdatums ein weiterer außergerichtlicher Einigungsversuch erforderlich sein. Wegen der damit verbundenen Mühen dürfte er nicht selten unterbleiben. Zudem hat der Gesetzgeber mit der Engführung des neuen § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO klargestellt, dass er eine Verfahrensblockade mittels dieser Vorschrift ablehnt. Auch ein Wertungswiderspruch zu § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO und der nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO eintretenden dreijährigen Sperrfrist ist nicht zu erkennen. Schließlich setzt eine Versagung der Restschuldbefreiung ein besonderes Verfahren einschließlich eines Gläubigerantrags voraus, dem eine Rücknahmefiktion gerade nicht gleichsteht. Infolgedessen führt etwa die Zurückweisung eines Insolvenzantrags aufgrund einer unzureichenden Bescheinigung (Rn. 140 ff., 151) zu keiner Verfahrenssperre. Bei verfahrensrechtlichen Versäumnissen, wie der unterlassenen Umstellung 675 von einem Regel- auf ein Verbraucherinsolvenzverfahren,1465) bei der unterlassenen Anschließung an einen Gläubigerantrag, insbesondere wenn dieser mangels Masse abgewiesen wurde,1466) oder der Versäumung einer vom Insolvenzgericht nach § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO gesetzten Frist, tritt keine Sperre ein. Die normierten Sperrgründe dokumentieren, dass neben einer erneuten Restschuldbefreiung allein durch Versagungsgründe sanktionierte, besonders gravierende Verstöße gegen die Gläubigerinteressen zu einer Sperre führen ___________ 1462) AG Hannover, ZInsO 2015, 368; BGH, NZI 2017, 627 Rn. 15; Möhring, ZVI 2017, 289, 294 f.; Thüning, ZVI 2017, 377, 380 f.; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 55; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel, § 287a Rn. 21; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 33; MünchKomm-InsO/ Stephan, § 287a (neu) Rn. 18; HK-InsO/Waltenberger, 8. Aufl., § 287a Rn. 9; Blankenburg, ZInsO 2015, 130, 132 ff.; vgl. Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 125; Pape/Sietz, in: Mohrbutter/ Ringstmeier, § 16 Rn. 33; Schmidt, Privatinsolvenz, § 3 Rn. 42; Pape/Pape, ZInsO 2013, 685, 686; Langer, KTS 2015, 84, 86; Pape, NJW 2017, 28; Wipperfürth, VIA 2015, 9, 10 f., deren abschließende Aussage, „Die Judikatur wird sich aus den dargelegten Gründen höchst bemüht zeigen müssen, der Gesetzgeberintention insoweit entgegenzuhalten“, durch dogmatische Kriterien nicht unterlegt und deswegen sachlich höchst bedenklich ist. 1463) Vgl. bereits das obiter dictum in BGH, NZI 2014, 1017 Rn. 19; Blankenburg, ZInsO 2015, 130, 132 ff.; BeckOK InsO/Riedel, § 287 Rn. 6. 1464) So aber Pape, InsbürO 2015, 273, 274. 1465) Streck, ZVI 2014, 205, 207. 1466) Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1877.

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E. Restschuldbefreiung

sollen. Dies gilt auch bei sonstigen verletzten Mitwirkungsobliegenheiten bzw. -pflichten. Letztlich ermöglichen die gesetzlich geregelten Sperrkonstellationen eine klare Anknüpfung an eine zweifelsfreie Grundlage, die bei einem Bezug auf ein sonstiges Fehlverhalten des Schuldners mit einer Mehrbelastung des Gerichts nicht mehr besteht. Das eng geführte gesetzliche Sperrfristmodell darf nicht erweitert werden,1467) zumal es auch in einem konzeptionellen Zusammenhang mit anderen eng gefassten Schranken gegenüber einer Restschuldbefreiung steht. Deswegen begründet auch ein vor einem Versagungsantrag zurückgenommener Restschuldbefreiungsantrag keine Sperre, abgesehen von einem eng zu interpretierenden rechtsmissbräuchlichen Verhalten. Ein solches liegt nicht schon dann vor, wenn der Schuldner in der Treuhandperiode seine Mitwirkungsobliegenheit verletzt hat,1468) denn die Insolvenzgläubiger können darauf gestützt einen Versagungsantrag stellen und die Sperrwirkung herbeiführen. Nach einem erörterten Versagungsantrag ist eine Rücknahme des Antrags auf Versagung der Restschuldbefreiung analog § 269 Abs. 1 ZPO unzulässig.1469) Die zivilprozessuale Regelung knüpft an den Beginn der mündlichen Verhandlung an, welche durch die Antragstellung markiert wird, § 137 Abs. 1 ZPO. Im Insolvenzverfahren steht dem die zugelassene schriftliche Stellung des Versagungsantrags gleich. Eine Rücknahme ist danach nur mit Einwilligung des Antragstellers bzw. nicht gegen dessen Widerspruch zulässig, § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Wenn der Antragsteller gegen eine Rücknahme keine Einwände hat, besteht kein Anlass, diese zur Disposition der Beteiligten gestellte Entscheidung gerichtlich zu substituieren. Eine Sperre ist deswegen entbehrlich.1470) Ob jenseits dieser Gestaltungen ein Rückgriff auf allgemeine verfahrensrechtliche Institute möglich ist, erscheint zweifelhaft. Jedenfalls dann, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Restschuldbefreiungsantrag verneint wird, bleibt offen, für welche Zeitspanne dies gelten soll.1471) Auch im Insolvenz- und Kostenstundungsverfahren sollen keine zusätzlichen Hürden den Zugang zur Restschuldbefreiung blockieren. Es darf deswegen nicht eine Sperre nach § 287a InsO wegen eines tatbestandlich nicht erfassten Grunds verneint, aber dennoch die Kostenstundung versagt werden. 676 Diese konsequente Anwendung der gesetzlichen Sperren, aber auch nur der positivierten Sperren, hat zudem den Vorteil einer einheitlichen zeitlichen ___________ 1467) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 14; Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 16 f.; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 549; Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1460; Strüder, VIA 2014, 73, 74; Reck/Köster, ZVI 2014, 325, 331; a. A. HambK/Streck, § 287a Rn. 10; Vallender, ZAP Fach 14, 2017, 749, 754. 1468) A. A. AG Fürth, ZInsO 2016, 290, mit Anm. Laroche. 1469) BGH, ZInsO 2018, 1635 Rn. 8, zu einem Altverfahren; dies gilt auch in Neuverfahren Ahrens, ZInsO 2017, 193, 198 f.; Schmerbach, NZI 2014, 990, 991; s. a. Möhring, ZVI 2017, 289, 295; a. A. Wolgast, ZVI 2016, 131, 133 f.; Pape, ZInsO 2017, 565, 570. 1470) So Pape, ZInsO 2017, 565, 570; a. A. Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1877 f.; Siebert, VIA 2016, 9, 10. 1471) Weiter Schmidt, ZVI 2016, 45.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Anknüpfung. Die früher geltenden unterschiedlichen zeitlichen Bezugspunkte der Sperrfristrechtsprechung entfallen damit.1472) Obwohl der Gesetzgeber eine größere Rechtssicherheit erreichen wollte, ist 676a zumindest derzeit eine fallgruppenorientierte Rechtsprechung nicht ausgeschlossen. In Fällen einer bloßen Nachlässigkeit ohne Beeinträchtigung der Gläubiger dürfte es zu keiner Sperre kommen. Jedenfalls hat der BGH dies in einem obiter dictum seiner Entscheidung vom 18.9.2014 zu § 305 Abs. 2 Satz 2 InsO angedeutet.1473) Während er dort für Altfälle eine Sperre bejaht hat, weist er auf eine veränderte Beurteilungsmöglichkeit für die Zukunft hin. Auch eine Einbeziehung der Versagungstatbestände aus § 290 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 InsO über § 297a InsO erscheint nach der gesetzgeberischen Wertung ausgeschlossen.1474) Offen bleiben aber die zahlreichen anderen Konstellationen, für die eine Einzelfallprüfung erwogen wird.1475) Für die Abweisung eines Erstverfahrens mangels Masse ist in der insolvenzgerichtlichen Judikatur eine Sperre verneint worden.1476) Ein gescheiterter Insolvenzplan löst keine Sperrfrist aus.1477) Einen Sonderfall bildet die Frage, ob ein Widerruf nach § 303 Abs. 1 InsO 677 eine Sperre rechtfertigt,1478) denn hierzu liegt, soweit ersichtlich, keine Sperrfristrechtsprechung vor. Es geht daher nicht um eine Parallele zur Sperrfristjudikatur, sondern um eine regelmäßige Analogie. Für eine analoge Anwendung spricht die weithin vergleichbare Bewertung der Widerrufe nach § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO, zumal hier mit der vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung und der erheblich beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung noch höhere Anforderungen bestehen, und nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO mit den Fällen des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO. Auch der Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO stellt auf die gleichen tatbestandlichen Anforderungen ab wie § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO. Dennoch wird eine Sperre auszuschließen sein. In den Fällen eines Widerrufs 678 hat der Schuldner bereits das Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren vollständig absolviert. Die Gläubiger haben die gesetzmäßigen Befriedigungsleistungen vollständig erhalten. Vor allem aber führt eine solche Sperre zu einer überlangen Dauer und widerspräche der klaren Positionierung, wonach Sperrfristen für anderweitige Fälle eines vorhergehenden Fehlverhaltens des Schuldners nicht vorzusehen seien.1479) Andere als die gesetzlich normierten Sperr___________ 1472) Karsten Schmidt/Henning, 18. Aufl., § 287 Rn. 22; HambK/Streck, § 287a Rn. 8, anders Rn. 10. 1473) BGH, NZI 2014, 1017 Rn. 19; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 21; Schmerbach, NZI 2014, 990, 991. 1474) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 20. 1475) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 15. 1476) AG Göttingen, NZI 2014, 1056 = VIA 2015, 7, mit Anm. Strüder. 1477) Lüdtke, ZVI 2016, 297, 298. 1478) Bejahend jetzt Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 22; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 39. 1479) BT-Drucks. 17/11268, S. 25.

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E. Restschuldbefreiung

fristen sind unzulässig.1480) Es genügen die allgemeinen zivilverfahrensrechtlichen Entscheidungsvoraussetzungen (zur Kostenstundung siehe Rn. 259). 4. Keine Vorprüfung von Versagungsgründen 679 Die Eingangsentscheidung ergeht allein über die Sperrfristgründe und andere Zulässigkeitserfordernisse. Damit kollidieren Überlegungen, die gestützt auf § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO eine vorgezogene Prüfung der Versagungsgründe legitimieren wollen.1481) Potenzielle Versagungsgründe darf das Insolvenzgericht jedoch weder vorab prüfen noch bei Gelegenheit des Eingangsbeschlusses darüber entscheiden. Dies gilt auch für Versagungsgründe, die sich scheinbar aufdrängen bzw. offenkundig sind,1482) oder Verstöße gegen Mitwirkungspflichten.1483) Wegen einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO kann der Antrag schon deswegen nicht abgewiesen werden, weil die Eingangsentscheidung spätestens mit dem Eröffnungsbeschluss ergehen muss, diese Erwerbsobliegenheit jedoch erst ab diesem Zeitpunkt besteht.1484) Ebenso wenig wie eine Prüfungspflicht1485) lässt sich ein Prüfungsrecht des Insolvenzgerichts rechtfertigen. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder die Teleologie des § 287a InsO lassen für eine derartige erweiternde Anwendung Raum, die sich auch nicht in das Prüfungskonzept des Restschuldbefreiungsverfahrens einfügt.1486) ___________ 1480) AG Hannover, ZInsO 2015, 368; AG Göttingen, NZI 2014, 1056; 2015, 946; 2016, 847; 2016, 849; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 63; Karsten Schmidt/Henning, § 287 n. F. Rn. 21, § 287a Rn. 8; Vallender/Undritz/Pape, Praxis des Insolvenzrechts, § 11 Rn. 29; Ahrens, NJW-Spezial 2015, 725; Voß, VIA 2014, 91, 92; Wipperfürth, VIA 2014, 94, 95; Reck/Köster/Wathling, ZVI 2016, 1 f., 8; Schmidt, ZVI 2016, 45; Laroche, InsbürO 2016, 264, 265; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 270; Rein, NJW-Spezial 2016, 661, 662 zu § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO; s. a. AGR/Fischer, § 287a Rn. 6; a. A. Möhring, ZVI 2017, 289, 296; Thüning, ZVI 2017, 377, 381; Deyda, VIA 2017, 57, 58 f. 1481) AG Hamburg, NZI 2015, 422, 423 = VIA 2015, 47, mit Anm. Voß = ZVI 2015, 260, mit Anm. Butenob; HambK/Streck, § 287a Rn. 3; Braun/Pehl, § 287a Rn. 14; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 299 ff.; ders., ZInsO 2013, 1448, 1449; ders., ZInsO 2015, 542, 546; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1014; Hergenröder, KTS 2013, 385, 409; wohl auch Fischinger, Haftungsbeschränkung, S. 103, der die Entscheidung nach § 287a InsO daran bindet, ob kein Grund vorliege, die Restschuldbefreiung nach § 290 InsO zu versagen. 1482) A. A. Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 11, s. a. Rn. 55 f. 1483) HambK/Streck, § 287a Rn. 3. 1484) Heilmaier, ZInsO 2015, 1838, 1841. 1485) Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 11. 1486) LG Nürnberg-Fürth, ZInsO 2017, 666; 2018, 546; AG Hamburg, NZI 2016, 226; FKInsO/Ahrens, § 287a Rn. 14; Ahrens, VIA 2015, 49; ders., NJW-Spezial 2015, 725; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 6; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 4; Kübler/Prütting/ Bork/Wenzel, § 287a Rn. 3; BeckOK InsO/Riedel, § 287a Rn. 6; Pape, in: Mohrbutter/ Ringstmeier, § 17 Rn. 54; Vallender/Undritz/Pape, Praxis des Insolvenzrechts, § 11 Rn. 27 Fn. 55, Rn. 29 Fn. 57; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., § 5 Rn. 55 ff., s. a. Rn. 11; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1439; Henning, ZVI 2014, 7, 11; ders., InsbürO 2015, 317; Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 802; ders., ZInsO 2015, 2258; Strüder, VIA 2014, 73, 74; Dawe, ZVI 2014, 433, 437; Voß, VIA 2015, 47, 48; Siebert, VIA 2016, 9, 10; Pape/ Pape, ZInsO 2016, 293, 298; Laroche, InsbürO 2016, 264, 265; ebenso der Anwaltssenat des BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

In erster Linie folgt dies aus der Umformung von § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO in 680 eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Mit dieser Kodifikation in § 287a Abs. 2 InsO hat der Gesetzgeber nicht nur einer die Versagungsgründe in Zulässigkeitsregeln umdeutenden Rechtsprechung die Grundlage entzogen, sondern zugleich den Willen bekundet, keine zusätzlichen Sachentscheidungsvoraussetzungen zu schaffen.1487) Ziel war gerade auch, die ausgreifende Judikatur zu den von Amts wegen zu prüfenden Verfahrenssperren zurückzudrängen.1488) In der Folge modelliert § 287a InsO ein Prüfungsverfahren für Sachentscheidungsvoraussetzungen. Diese auf Sachentscheidungsvoraussetzungen konzentrierte Funktion schließt es aus, die nicht zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Restschuldbefreiung zu zählenden (fehlenden) Versagungsgründe mit der Eingangsentscheidung zu beurteilen. In der Konsequenz soll bei einer Versagungsmöglichkeit der Antrag auf Rest- 680a schuldbefreiung als unbegründet abgewiesen werden.1489) In die gleiche Richtung weist es, wenn eine „Begründetheitsprüfungsqualität“ angenommen wird.1490) Erklärt wird die angenommene Begründetheitsprüfung allein mit den formalen Argumenten der in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO normierten Reihenfolge und den Zulässigkeitsvoraussetzungen in Abs. 2.1491) Wenn das Gericht die Zulässigkeit festgestellt habe, müsse es sich jetzt, so der Schluss, um die Begründetheitsprüfung handeln. Nicht zuletzt weist diese Überlegung aus, wie brüchig die Argumentation ist. Ausdrücklich stellen die Gesetzesmaterialien darauf ab, es solle eine Eingangsentscheidung über die Zulässigkeit des Antrags auf Restschuldbefreiung erfolgen.1492) Eine Begründetheitsprüfung bei § 287a InsO lag nie im Plan des Gesetzgebers. Bereits systematisch kann eine solche Prüfung nicht in § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO hineingelesen werden.1493) Überhaupt existiert keine Begründetheitsprüfung der vorgestellten Art im gesamten Bereich der Restschuldbefreiung.1494) Kann sich das Insolvenzgericht nicht von dem Versagungsgrund überzeugen, hätte es die Be-

___________ 1487) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1488) Vgl. BT-Drucks. 17/11268, S. 25; s. a. Butenob, ZVI 2015, 262, 263. 1489) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 299 ff.; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1014; Heilmaier, ZInsO 2015, 1838, 1840. 1490) AG Hamburg, NZI 2015, 422, 423 = VIA 2015, 47, mit Anm. Voß; AG Fürth, ZInsO 2016, 766, 768, aufgehoben durch LG Nürnberg-Fürth, ZInsO 2017, 666; ohne dieses Argument in der Sache dennoch fortgeführt AG Fürth, ZInsO 2017, 1971; Frind, ZInsO 2015, 542, 546; s. a. LG Dessau-Roßlau, NZI 2015, 944, mit abl. Anm. Butenob. 1491) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 299; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1014. 1492) BT-Drucks. 17/11268, S. 24. 1493) AG Hamburg, NZI 2016, 226; entgegengesetzt Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 299, wie hier Andres/Leithaus, § 287a Rn. 1. 1494) Nach Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131h, kann der Restschuldbefreiungsantrag im Schlusstermin begründet sein.

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gründetheit teilweise geprüft. Eine solche Teilprüfung wäre vollkommen singulär und kollidiert mit wesentlichen verfahrensrechtlichen Wirkungen.1495) 680b Manche Umstände, wie die Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO, können sowohl eine Sachentscheidungsvoraussetzung darstellen (Rn. 624) als auch bei einem Fehlen einen Versagungsgrund erfüllen (Rn. 832 ff.). Es verstößt gegen grundlegende verfahrensrechtliche Prinzipien und das Gebot der Rechtssicherheit, wenn das Gericht freihändig zwischen einer Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig oder einer Abweisung als unbegründet wegen eines vorliegenden Versagungsgrunds entscheiden könnte. In der zweiten Variante, aber auch nur bei ihr, träte eine dreijährige Sperrfrist nach § 287 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO ein. 680c Sichtbar werden diese Probleme zusätzlich bei der Rechtskraft der Eingangsentscheidung (Rn. 735). Bei einem Prüfungsrecht des Insolvenzgerichts über mögliche Versagungsgründe müsste dessen Entscheidung auch insoweit Rechtskraftwirkung entfalten. Lässt das Insolvenzgericht das Restschuldbefreiungsverfahren zu, könnte die Rechtskraft dieser Entscheidung mit einem späteren Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers kollidieren. Diese Kollision wird auch nicht durch die subjektiven Grenzen der Rechtskraft eingeschränkt. Die Entscheidung ergeht gegenüber dem Schuldner. Wenn das Gericht sich insoweit eine die Gläubiger vertretende Stellung aneignet, muss die Entscheidung auch subjektiv die Gläubiger binden. Es liegt jedoch auf der Hand, dass das Antragsrecht der Insolvenzgläubiger nicht durch die Eingangsentscheidung abgeschnitten sein darf.1496) Eine Vorprüfung ist auch deswegen ausgeschlossen. 680d Beeinflusst sein mag die Konzeption durch die frühere extensive Anwendung der Versagungsregeln im Rahmen der Kostenstundung sowie bei der Sperrfristjudikatur.1497) Obwohl dem Gesetzgeber das von der Rechtsprechung entwickelte Instrumentarium einer Vorprüfung von Versagungsgründen aus dem Bereich der Kostenstundung bekannt war und mit § 287a Abs. 2 InsO die Sperrfristrechtsprechung maßvoll kodifiziert wurde, existiert kein Hinweis auf ein Vorprüfungsrecht bei den Versagungstatbeständen des § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO.1498) Darin ist ein beredtes, deutlich gegen eine Vorprüfung sprechendes Schweigen zu sehen. 681 Eine Vorkontrolle möglicher Versagungsgründe entstammt der Vorstellungswelt amtswegig zu prüfender Versagungstatbestände.1499) In einem geringfügig veränderten Gewand sollen damit die Versagungsgründe von Amts wegen geprüft werden können. Die Idee einer amtswegigen Versagungsprüfung ist ___________ 1495) Ahrens, VIA 2015, 49, 51. 1496) Ahrens, VIA 2015, 49, 51. 1497) Vgl. Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 11. 1498) Strüder, VIA 2014, 73, 74. 1499) Vorgeschlagen von Frind, ZInsO 2003, 341, 344.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

bereits frühzeitig in der Literatur abgelehnt1500) und dann auch im Gesetzgebungsverfahren verworfen worden. Diesen Grundentscheidungen widerspräche es, sogleich ein neues Prüfungsfenster zu öffnen. Methodisch sind weder zusätzliche Sachentscheidungsvoraussetzungen noch amtswegig ohne Gläubigerantrag zu prüfende Versagungsgründe zu rechtfertigen. Soweit vereinzelt eine auf § 287a InsO gestützte Begründetheitsprüfung noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wird,1501) man mag hier von einer „Nachprüfung“ der Versagungsgründe sprechen, ist dies gesetzeswidrig (Rn. 713).1502) Offensichtlich erfolgt ausschließlich eine amtswegige Prüfung von Versagungsgründen im Insolvenzverfahren. Auch die Fassung von § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO rechtfertigt kein anderes Er- 682 gebnis. Nach dieser Vorschrift stellt das Gericht bei einem zulässigen Antrag auf Restschuldbefreiung durch Beschluss fest, dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten aus § 295 InsO nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 – 298 InsO nicht vorliegen. Bereits der Wortlaut1503) lässt keine Prüfung zu, denn die Restschuldbefreiung scheitert nur, wenn die Voraussetzungen einer Versagungsnorm insgesamt nicht erfüllt sind. Die konditionale Verweisung auf die Voraussetzungen der §§ 290, 297 – 298 InsO ist ohne einen Versagungsantrag sowie die Glaubhaftmachung nicht erfüllt.1504) Unbeantwortet bleibt zudem, welchen Sinn eine Bezugnahme auf die Obliegenheiten des § 295 InsO und die Voraussetzungen der §§ 297 – 298 InsO haben kann, die das Insolvenzgericht ersichtlich nicht prüfen kann. Wenn eine Prüfungsaufgabe des Insolvenzgerichts angenommen wird, müsste sie sich gleichermaßen auf die §§ 295, 297 – 298 InsO beziehen.1505) Sonst würde § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO sehr frei in einen insolvenzgerichtlich prüfbaren und einen unprüfbaren Teil aufgespalten. Wieso der Gesetzgeber eine solche Regelung geschaffen haben sollte, bleibt im Dunkeln. Offensichtlich ist auch der Widerspruch zwischen einer amtswegigen Entscheidung nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO und der antragsabhängigen Versagung gemäß § 290 InsO.1506) Im Eröffnungsverfahren können diese Anforderungen niemals eintreten, weil es noch keine antragsberechtigten, verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger gibt. Deswegen ist der Einwand unzutreffend, wonach der Insolvenzrichter mit den Voraussetzungen des § 290 InsO nicht etwas feststellen könne, dessen Gegenteil er bereits ___________ 1500) Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 296; I. Pape, NZI 2004, 601, 604 f.; Schmerbach, ZInsO 2004, 697, 700; Grote/G. Pape, ZInsO 2004, 993, 1000 ff.; DAV, ZInsO 2005, 32, 35; Stephan, NZI 2006, 671, 676; Dick, ZVI 2007, 123, 128; Ahrens, ZRP 2007, 84, 88; ders., ZInsO 2007, 673, 678 f.; a. A. Rothammer, Die insolvenzrechtliche Restschuldbefreiung, S. 119 ff., 122; Ohle/Jäger, ZVI 2004, 714, 718. 1501) LG Dessau-Roßlau, NZI 2015, 944, mit abl. Anm. Butenob. 1502) Pape/Pape, ZInsO 2016, 293, 298, keine gesetzliche Grundlage. 1503) Ebenso jetzt AG Hamburg, NZI 2016, 226; Strüder, VIA 2014, 73, 74. 1504) Jetzt auch Butenob, ZVI 2015, 262. 1505) Ahrens, VIA 2015, 49, 51. 1506) Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 56.

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E. Restschuldbefreiung

kenne.1507) Nur wenn die Voraussetzungen der §§ 290, 297 – 298 InsO terminologisch wie systematisch und funktional unpassend auf den Versagungsgrund verkürzt werden, ließe sich der Einwand überhaupt rechtfertigen. Darin ist § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO auch von § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO zu unterscheiden, auf den die kostenrechtliche Vorprüfung der Versagungsgründe gestützt wird. Während § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO allein auf den Versagungsgrund abstellt, verweist § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO auf den Gesamtumfang der Voraussetzungen und deswegen einschließlich der Verfahrenshandlungen der Insolvenzgläubiger. Auch ein angekündigter Versagungsantrag ist unerheblich, zumal damit noch nicht feststeht,1508) ob die Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzung einer Versagung erfüllt sein werden. 683 Vor allem aber übernimmt diese Formulierung mit praktisch unverändertem Aussagegehalt die Beschlussformel aus der aufgehobenen Ankündigungsentscheidung des § 291 Abs. 1 InsO.1509) Ihr Regelungsgehalt ist damit insoweit nach vorn gezogen worden.1510) Für diese Beschlussformel ist niemals eine Vorprüfung der zu benennenden Versagungstatbestände verlangt worden. Anhaltspunkte für eine Bedeutungsänderung bestehen nicht, zumal die Materialien dies auch nicht andeuten.1511) Weder handelt es sich um eine konstitutive noch auch nur deklaratorische Entscheidung,1512) denn das Gericht trifft insoweit keine Feststellung, sondern spricht eine gesetzlich verlangte Information aus. Dieser auf die Information des Schuldners zielenden Norm ist kein verdeckter Subtext unterlegt, der einen zusätzlichen Prüfungsrahmen für das Insolvenzgericht eröffnet. Gegen eine Prognoseentscheidung des Insolvenzgerichts spricht schließlich die fehlende Sinnhaftigkeit einer solchen Prognose.1513) Es ist kein Grund ersichtlich, warum das Insolvenzgericht dem Schuldner dessen künftiges Verhalten prognostizieren sollte. Welchen Zweck sollte etwa eine Prognose über nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO erfüllen? Zudem fehlen für eine solche Einordnung funktionsadäquate Formulierungen, wie sie etwa mit dem Merkmal „voraussichtlich“ in den §§ 4a Abs. 1 Satz 1, 18 Abs. 2, 26 Abs. 1 Satz 2 InsO verwendet werden. 684 Insgesamt gesehen überzeugt es nicht, wenn ein so substanzieller Eingriff in die Verfahrensstruktur, wie eine von Amts wegen durchzuführende Prüfung der Versagungsgründe, ohne klar erkennbare Regelung sowie ohne deutliche Akzentuierung in den Materialien eingeführt sein soll. Weder der Wortlaut ___________ 1507) So aber AG Hamburg, NZI 2015, 422, 423 = VIA 2015, 47, mit Anm. Voß. 1508) A. A. AG Fürth, ZInsO 2017, 1971. 1509) Streck, ZVI 2014, 205, 209. 1510) Strüder, VIA 2014, 73; Schmerbach, NZI 2013, 566, 569; Frind, ZInsO 2013, 1448. 1511) BT-Drucks. 17/11268, S. 25 f. 1512) So Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131c; Butenob, ZVI 2015, 262; nach Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 13, klarstellende Funktion. 1513) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 803; Strüder, VIA 2014, 73, 75; a. A. AG Hamburg, NZI 2015, 422, 423; Heilmaier, ZInsO 2015, 1838, 1839.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

noch die Gesetzgebungshistorie oder die Systematik bzw. Zielrichtung der Vorschrift geben irgendeinen Anhaltspunkt für eine vorgezogene Prüfung der Versagungsgründe, für die auch wegen der erweiterten Möglichkeiten der Gläubiger, einen Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 InsO zu stellen, keine Notwendigkeit besteht. Letztlich besteht auch kein praktisches Bedürfnis für eine vorgezogene Prüfung der Versagungsgründe. Zur sofortigen Beschwerde bei vorgeprüften Versagungsgründen siehe Rn. 743a. Soweit eine Aufhebung der Kostenstundung für möglich gehalten wird, kommt diese in Betracht. Regelmäßig ist damit ein Aus für das Insolvenzverfahren verbunden. 5. Verfahren a) Prüfungsmaßstäbe Nach den allgemeinen zivilverfahrensrechtlichen Grundsätzen sind die Sach- 685 entscheidungsvoraussetzungen, abgesehen von den verzichtbaren Rügen, von Amts wegen zu prüfen.1514) Im Rahmen dieser amtswegigen Prüfung sind Zweifel von Amts wegen aufzuklären.1515) Eine Untersuchung von Amts wegen findet indessen nicht statt,1516) weswegen die Beteiligten nicht vom Beibringungsgrundsatz befreit sind,1517) wenn auch der Grundsatz des Freibeweises gilt.1518) Die Behauptungs- und Beweislast für die tatsächlichen Grundlagen der Zulässigkeit trifft dabei grundsätzlich die Partei, welche die Sachentscheidung anstrebt.1519) Diesen Grundsätzen folgt im Wesentlichen das Zulassungsverfahren im In- 686 solvenzeröffnungsverfahren (Rn. 624, 625).1520) Obwohl besondere Lasten bestehen, etwa zur Glaubhaftmachung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO, gilt dort noch nicht die Amtsermittlungspflicht des § 5 Abs. 1 InsO. Diese greift erst ein, wenn ein zulässiger Insolvenzantrag vorliegt.1521) Den Antragsteller trifft in dem Vorstadium die Beibringungslast, doch muss ihn das Gericht auf etwaige Mängel hinweisen und ihm eine Frist zur Behebung setzen.1522)

___________ 1514) Stein/Jonas/Brehm, Vor § 1 Rn. 254; MünchKomm-ZPO/Rauscher, Einleitung Rn. 328; PG/Prütting, Einleitung Rn. 13. 1515) BGHZ 143, 122, 124. 1516) Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 93 Rn. 35. 1517) Stein/Jonas/Brehm, Vor § 1 Rn. 257. 1518) BGHZ 143, 122, 124. 1519) Stein/Jonas/Brehm, Vor § 1 Rn. 257. 1520) AGR/Ahrens, § 5 Rn. 13 ff.; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 7; Ahrens, in: FS Vallender, 1, 9 f. 1521) BGHZ 153, 205, 207; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia, § 13 Rn. 11; FK-InsOSchmerbach, § 13 Rn. 2, 5. 1522) BGHZ 153, 205, 207.

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E. Restschuldbefreiung

687 Im Verfahren über die Eingangsentscheidung gelten die gleichen Leitlinien wie bei einer sonstigen Prüfung von Amts wegen.1523) Dafür sprechen die Konkordanz der Zulässigkeitsprüfungen und die konstatierten Parallelen zwischen dem Verlaufsplan des Insolvenzeröffnungsverfahrens und dem des Restschuldbefreiungsverfahrens. So geht der BGH auch bislang schon davon aus, die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags sei von Amts wegen zu prüfen.1524) Neben diesen allgemeinsystematischen Erwägungen weisen auch spezialkonzeptionelle Gesichtspunkte auf einen derart konkretisierten Prüfungsmaßstab hin. Die Überprüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens fügt sich in ein umfassenderes Modell gerichtlicher Kontrollintensitäten ein. Stabilisiert wird diese Konzeption von der Leitlinie, dem Schuldner den Zugang zur Restschuldbefreiung zu eröffnen. Um keine übermäßigen Hürden zu errichten, ist über die verschiedenen Verfahrensformen hinweg die gerichtliche Prüfungsdichte reduziert. 688 Im Verbraucherinsolvenzverfahren ist das Gericht nach dem nochmals akzentuierten gesetzgeberischen Willen durch § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO auf eine Vollständigkeitsprüfung der Formulare beschränkt. Im Kostenstundungsverfahren sollen nur offensichtliche Mängel in einem summarischen Verfahren ermittelt werden. Zu diesen beiden Verfahren fügt sich die Zulässigkeitsentscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag. Es wäre auch funktional kaum verständlich, wenn hier eine wesentlich größere Prüfungstiefe eröffnet wäre. Zu prüfen sind allein die strikt limitierten Sperrfristgründe sowie die sonstigen Sachentscheidungsvoraussetzungen mit einem fixierten Einsatz von Ermittlungsinstrumenten. Bei einem dermaßen konturierten Prüfungsprogramm sind auch kein relevanter Mehraufwand und keine Verfahrensverzögerungen zu befürchten.1525) Im Einzelfall gebotene Einstellungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO,1526) auf die verwiesen wird, können formularmäßig ohne nennenswerte Zusatzbelastungen angeordnet werden. Im Gegenteil führt der gegenüber der Sperrfristjudikatur des BGH engere Ansatz zu manchen Beschleunigungen. 689 Die Prüfung erfolgt von Amts wegen und nicht im Rahmen einer Amtsermittlung.1527) Sie ist nicht auf Umstände beschränkt, die sich dem Insolvenzgericht geradezu aufdrängen oder die vom Sachverständigen bereits ermittelt wurden.1528) Als Erkenntnisquelle kann sich das Gericht auf das Schuldnerverzeichnis gemäß § 303a InsO stützen, das allerdings zumindest derzeit deutliche Schwächen aufweist, weil es erst noch aufgebaut werden muss und keine Aussagen zur Restschuldbefreiung enthält. Weitere Informationsgrund___________ 1523) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 65. 1524) BGH, NZI 2014, 416 Rn. 7. 1525) Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 9; anders Schmerbach, NZI 2913, 566, 569. 1526) Schmerbach, NZI 2013, 566, 569 Fn. 54. 1527) Vgl. Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 415; a. A. Reck/Köster, ZVI 2014, 325, 332. 1528) So aber Braun/Pehl, § 287a Rn. 2.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

lagen bilden die Erklärung und Versicherung des Schuldners nach § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO,1529) deren Wert wegen des Versagungsrisikos nach den §§ 290 Abs. 1 Nr. 6, 297a InsO nicht zu gering eingeschätzt werden darf. Schließlich kann sich das Gericht auch auf die im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens gewonnenen bzw. amtlich bekannten1530) Erkenntnisse stützen.1531) Einen möglicherweise häufiger begangenen Umweg, um an zusätzliche In- 690 formationen zu gelangen, eröffnet das Gutachten im Insolvenzverfahren.1532) Bislang werden in masselosen Verbraucherinsolvenzverfahren nur ganz ausnahmsweise Gutachtenaufträge erteilt. Mit Blick auf den Restschuldbefreiungsantrag könnte sich diese Praxis ändern. Das Gutachten darf zwar nur in Auftrag gegeben werden, um für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderliche Informationen zu gewinnen, wozu die Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsantrags nicht gehören. Ein weitergehender Auftrag ist aber nicht kontrollierbar. b) Überzeugungsbildung Gelangt das Gericht aufgrund dieser oder anderer ihm vorliegenden Informa- 691 tionen zur Überzeugung, dass ein Sperrfristgrund vorliegt, hat es den Antrag als unzulässig zu verwerfen. Bleiben Zweifel bestehen, ist es im Rahmen der Zulässigkeitsentscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag nicht zu weiteren Ermittlungsmaßnahmen berechtigt.1533) Ist der Insolvenzantrag zulässig und das Gericht bereits zur Begründetheitsprüfung im Hauptverfahren übergegangen, sind insoweit zwar Amtsermittlungsmaßnahmen zulässig. Diese dürfen sich aber nur auf die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens beziehen, wozu die Sperrfristen gerade nicht gehören. Bei den Sperrfristen existiert zudem eine Besonderheit. Im Gegensatz zu den 692 positiv geforderten besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen, etwa der Abtretungserklärung oder der Erklärung und der Versicherung nach § 287 Abs. 1 Satz 3, 4 InsO, erklärt das Gesetz hier den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung aus den Sperrgründen für unzulässig. Damit wird eine negative Formulierung gewählt, die typischerweise die Beibringungslast auf die andere Seite verlagert. Für eine Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig aufgrund einer Sperre sind daraus die Konsequenzen zu ziehen. ___________ 1529) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 22; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 294; Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1013. 1530) HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 21. 1531) Ahrens, in: FS Vallender, 1, 15. 1532) Streck, ZVI 2014, 205, 208, ohne den zulässigen Anwendungsbereich klar abzustecken. 1533) Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1462; a. A. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 295, der aus der auf das Schuldnerverzeichnis beschränkten Ermittlung, BTDrucks. 17/11268, S. 33, ein allgemeines Ermittlungsrecht ableitet.

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E. Restschuldbefreiung

693 Dieses Ergebnis ist nicht sonderlich überraschend, weil mit den in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO gewählten Anknüpfungspunkten einer gerichtlichen Entscheidung typischerweise schnell und einfach feststellbare Voraussetzungen aufgestellt werden. Obwohl die Erkenntnismöglichkeiten des Insolvenzgerichts beschränkt sind, erscheint dies durch den klaren Tatbestand des § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO, die absehbaren künftigen Erkenntnismöglichkeiten und das Versagungs- bzw. Schadensersatzrisiko für den Schuldner weithin unproblematisch. Auch wenn Unsicherheiten über ein gesperrtes Restschuldbefreiungsverfahren bestehen, darf das Insolvenzgericht den Restschuldbefreiungsantrag nicht als unzulässig verwerfen. Dieses Resultat steht in einem folgerichtigen Zusammenhang mit dem erweiterten Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO, denn wenn der Schuldner eine vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO abgegeben hat, kann ihm in einem Korrekturmechanismus die Restschuldbefreiung versagt werden. c) Verhältnis zur Kostenstundung 694 Ein nicht ohne Weiteres aufzulösender Kontrast besteht zu den Anforderungen im Kostenstundungsverfahren, worauf bereits frühzeitig hingewiesen wurde.1534) Vielfach werden die Entscheidungen über die Kostenstundung und die Eingangsentscheidung zeitgleich oder zumindest zeitnah erfolgen. Nur in einigen wenigen Fällen, in denen eine Eröffnung ohne Kostenstundung erfolgt, konkurrieren beide Verfahren nicht miteinander. Grundsätzlich schließt ein unzulässiger Restschuldbefreiungsantrag die Kostenstundung aus.1535) Umgekehrt muss bei einer erreichbaren Restschuldbefreiung die Kostenstundung bewilligt werden.1536) Dies gilt zudem in allen Gestaltungen, die in der Begründung des Regierungsentwurfs erwogen wurden und für die eine Sperre verneint wurde. Insoweit sind Restschuldbefreiungs- und Kostenstundungsantrag zulässig.1537) Allerdings sind beide Materien nicht vollständig aufeinander abgestimmt, wie sich vor allem in zwei Bereichen erweist. Die Regelungen weichen sowohl bei den zulasten des Schuldners zu berücksichtigenden Umständen als auch bei dem maßgebenden Verfahren voneinander ab. Dann ist allerdings zu bestimmen, wie sich möglicherweise unterschiedliche Ergebnisse zueinander verhalten. 695 Ein klarer Unterschied besteht bei den Umständen, die für eine Ablehnung der Kostenstundung und einer Verwerfung der Restschuldbefreiung als unzulässig aufgrund einer Sperre heranzuziehen sind.1538) Im Stundungsverfahren ___________ 1534) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 415; Schmerbach, NZI 2012, 689, 691; ders., NZI 2013, 566, 569. 1535) AG Göttingen, NZI 2016, 586; AGR/Ahrens, § 4a Rn. 52. 1536) BGH, NZI 2017, 627 Rn. 16 ff.; Möhring, ZVI 2017, 289, 293. 1537) Möhring, ZVI 2017, 289, 294; Thüning, ZVI 2017, 377, 381. 1538) Vgl. Frind, ZInsO 2015, 542, 543.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

werden voraussichtlich weiterhin alle offensichtlich vorliegenden Versagungsgründe berücksichtigt (dazu Rn. 255 ff.),1539) während die Restschuldbefreiung nur bei den in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO genannten Gründen gesperrt ist.1540) Demgegenüber ist die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags von Amts wegen zu prüfen, während die Prüfung der Kostenstundung an den summarischen Charakter des Verfahrens anzupassen und auf leicht feststellbare und für den Schuldner offensichtliche Tatsachen zu beschränken ist.1541) Zusammenfassend gesehen erfolgt bei der Kostenstundung eine sachlich breitere, aber weniger eingehende Prüfung. Jedes Verfahren unterliegt damit seinen eigenen Anforderungen. Trotz man- 696 cher zeitlicher und sachlicher Parallelen sind diese Trennungen aufrechtzuerhalten. Erkenntnisse aus dem Restschuldbefreiungsverfahren dürfen zwar im Kostenstundungsverfahren fruchtbar gemacht werden. Es darf jedoch wegen noch ausstehender Erkenntnisse im Rahmen der Eingangsentscheidung die Stundungsentscheidung bei Entscheidungsreife nicht aufgeschoben werden. d) Anhörung Eine Anhörung der Insolvenzgläubiger (zur Anhörung des Schuldners siehe 697 Rn. 703) ist im Rahmen der Eingangsentscheidung weder ausdrücklich vorgesehen1542) noch regelmäßig erforderlich.1543) Die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger sind nach § 287 Abs. 4 InsO bis zum Schlusstermin anzuhören. Da eine Forderungsanmeldung zum Zeitpunkt der Eingangsentscheidung noch nicht erfolgt ist, kann eine Anhörungspflicht nicht auf § 287 Abs. 4 InsO gestützt werden. Überhaupt bestehen bei der Eingangsentscheidung noch keine verlässlichen Anhaltspunkte, wer als Gläubiger verfahrensbeteiligt sein und Verfahrensrechte geltend machen könnte, weswegen eine allgemeine Anhörung ausscheidet.1544) Die Erwägung aus den Materialien, durch die Eingangsentscheidung seien 698 spätere Einwendungen der Gläubiger nicht präkludiert,1545) überzeugt indessen nicht. Mit der Eingangsentscheidung wird rechtskräftig festgestellt, dass kein Sperrfristgrund vorliegt. Von den Gläubigern können deswegen später nur noch andere Einwendungen und Versagungsgründe vorgetragen werden. Dennoch ist allenfalls im Einzelfall eine Anhörung geboten, um das rechtliche Gehör zu wahren. Da die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Restschuldbefreiungsantrags regelmäßig noch keine Rechte der Insolvenzgläubiger be___________ 1539) Ebenso Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 4a Rn. 47. 1540) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 54; vgl. Schmerbach, NZI 2012, 689, 691. 1541) BGH, NZI 2006, 712 Rn. 7; FK-InsO/Kohte, § 4a Rn. 20; AGR/Ahrens, § 4a Rn. 61. 1542) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; Braun/Pehl, § 287a Rn. 5. 1543) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 2; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 68. 1544) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 11; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 5; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 11; Graf-Schlicker/Kexel, § 287a Rn. 4. 1545) BT-Drucks. 17/11268, S. 24.

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E. Restschuldbefreiung

rührt, wird dies die Ausnahme bleiben. Eine ausnahmsweise durchzuführende Anhörung muss vor der Eingangsentscheidung erfolgen. Wegen des Eilbedarfs sind dafür kurze Fristen einzuhalten. 699 Auch eine Anhörung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist nicht vorgesehen. Er wird kaum aus eigener Erkenntnis über Sachentscheidungsvoraussetzungen berichten können. Die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags betrifft ihn nicht in seinen Rechten. e) Antragsrücknahme gemäß § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO 700 Liegt ein Verwerfungsgrund vor, hat das Insolvenzgericht den Schuldner unter Hinweis auf die rechtlichen Bedenken anzuhören und ihm Gelegenheit zu geben, den Insolvenzeröffnungsantrag vor der Eingangsentscheidung zurückzunehmen.1546) Dadurch sollen der Aufwand und die Kosten eines für den Schuldner überflüssigen Insolvenzverfahrens vermieden werden können.1547) Dies gilt auch, wenn ein Gläubigerantrag vorliegt, obwohl das Insolvenzverfahren in diesem Fall dennoch durchzuführen ist. 701 Erforderlich sind zwei gerichtliche Hinweise und zwei Fristsetzungen. Zunächst muss das Gericht auf Zweifel an der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags hinweisen und den Schuldner unter Fristsetzung auffordern, die Mängel zu beseitigen. Dabei handelt es sich um eine Konsequenz der amtswegigen Prüfung und der gerichtlichen Fürsorgepflicht. Nach Ablauf dieser Frist hat der gerichtliche Hinweis auf das Rücknahmerecht zu erfolgen. Der Hinweis ist erst vorgesehen, wenn nach der amtswegigen Prüfung nicht ausgeräumte, beachtliche Zweifel an der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags bestehen. Das Gericht darf beide Hinweise in einem Schreiben geben und dort auch zwei Fristen setzen, doch ist die Trennung zwischen dem aus § 4 InsO i. V. m. § 139 ZPO erforderlichen Hinweis und dem nach § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachten. 702 Der in § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO vorgeschriebene, also der zweite Hinweis auf das Rücknahmerecht muss rechtzeitig vor dem Eröffnungsbeschluss erfolgen, denn der Insolvenzantrag darf nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Abweisung des Eröffnungsantrags zurückgenommen werden, § 13 Abs. 2 InsO. Dafür ist dem Schuldner eine richterliche Frist von regelmäßig zwei bis vier Wochen zu setzen. 703 Nach dem Gesetzestext von § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO ist dem Schuldner „in diesen Fällen“, und damit offenbar in den Sperrfristfällen von § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO, der sachliche Anwendungsbereich der Rücknahmemöglichkeit eröffnet. Dafür sprechen gerade die systematische Stellung und die Aufzählung bestimmter Fallgruppen in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO, aber auch die Ge___________ 1546) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 70. 1547) BT-Drucks. 17/11268, S. 25.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

setzesmaterialien, die auf eine Versagung bzw. Erteilung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren abstellen.1548) Dennoch ist in den übrigen Konstellationen eines unzulässigen Restschuldbefreiungsantrags der Hinweis regelmäßig geboten. Dies folgt aus dem systematischen Verständnis von § 287a InsO, wonach die Bestimmung lediglich eine Teilregelung der Verwerfungsgründe enthält, das Verwerfungsverfahren aber umfassend normiert ist (Rn. 598 ff.). Die gleichen Gründe wie in den Sperrfristfällen sprechen hier für eine Anhörung, einen gesetzlichen Hinweis und ein Rücknahmerecht.1549) Wird, entgegen der hier entwickelten Position (Rn. 679), eine Vorprüfung möglicher Versagungsgründe bejaht, ist ein entsprechender Hinweis unbedingt erforderlich.1550) Es kann kaum eine extensive Interpretation von § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO begründet, aber eine erweiternde Auslegung der Hinweispflicht verneint werden. Wer die Versagungsgründe der §§ 290, 297 – 298 InsO in die Eingangsprüfung erstrecken will, muss sich dazu des Verfahrensmodells des § 287a InsO bedienen. Eine andere Sachlage besteht allerdings bei einem verfristeten Restschuldbe- 703a freiungsantrag. Hat zunächst ein Gläubiger einen Insolvenzantrag gestellt, muss der Schuldner nach einer entsprechenden Belehrung einen eigenen Insolvenz- und einen Restschuldbefreiungsantrag stellen, um Restschuldbefreiung erlangen zu können. Für diesen Restschuldbefreiungsantrag gilt im allgemeinen Insolvenzverfahren eine zweiwöchige Frist.1551) Ist der Insolvenzantrag fristgerecht gestellt, aber der Restschuldbefreiungsantrag verfristet, wird eine entsprechende Anwendung von § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO erwogen.1552) Eine solche Analogie ist jedoch abzulehnen. Während die Verfahrenssperren nach § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO bei einem verfrühten Restschuldbefreiungsantrag einschlägig sind, geht es hier um einen verspäteten Antrag. Im Verbraucherinsolvenzverfahren ist eine solche Analogie bereits wegen der Rücknahmefiktion aus § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO ausgeschlossen. Ist der Restschuldbefreiungsantrag unzulässig, können die Verfahrenskosten 704 nicht gestundet bzw. eine bewilligte Stundung muss aufgehoben werden. Da der Schuldner die Verfahrenskosten nicht tragen kann, wird er häufig den Insolvenzantrag zurücknehmen, weil er keine Sperre befürchten muss.1553) Eine Rücknahme ist bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags zulässig.1554) Sind die Voraussetzungen der Verwerfung umstritten, sprechen gute Gründe dafür, den Antrag zunächst nicht zurückzunehmen und eine sofortige Beschwerde einzulegen. In der Be___________ 1548) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1549) Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 16; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131j. 1550) A. A. AG Hamburg, NZI 2015, 422, 423. 1551) FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 46. 1552) BeckOK InsO/Riedel, § 287 Rn. 4.1. 1553) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 5, 23. 1554) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 5.

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E. Restschuldbefreiung

schwerdeinstanz ist dem Schuldner vor einer negativen Entscheidung erneut eine Rücknahmemöglichkeit zu eröffnen. Kann der Schuldner die Verfahrenskosten tragen, wird er vor einer Rücknahme prüfen, ob er eine Schuldbefreiung durch einen Insolvenzplan anstreben kann und deswegen das Insolvenzverfahren durchführen will. 705 Der gesetzliche Wortlaut sieht allein eine Rücknahme des Insolvenzantrags vor. In der Konsequenz wäre dann der Restschuldbefreiungsantrag wegen der fehlenden Sachentscheidungsvoraussetzung eines Insolvenzantrags zu verwerfen. Um diese folgerichtige, aber wenig sinnvolle Situation zu vermeiden, ist dem Schuldner zusätzlich Gelegenheit zu geben, seinen Restschuldbefreiungsantrag zurückzunehmen,1555) worauf die Materialien ausdrücklich hinweisen.1556) Da eine Antragsrücknahme zu keiner Sperre führt, kann der Schuldner einen neuen Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag stellen, nachdem die hindernde Sperrfrist abgelaufen ist. 706 Wird der Schuldner nicht auf die Rücknahmemöglichkeit hingewiesen, ist eine ergangene Verwerfungsentscheidung fehlerhaft, aber nicht nichtig. Ist die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde bereits abgelaufen, wird dem Schuldner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein, § 4 InsO i. V. m. den §§ 233, 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die fehlende Information über das Rücknahmerecht führt zu einer unverschuldeten Hinderung an der Einlegung der sofortigen Beschwerde. f) Sonstige Fragen 707 In den bis zum 30.6.2014 beantragten Insolvenzverfahren ist für die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu fällende Stundungsentscheidung, bei der auch die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens mit in den Blick genommen wird, der Richter zuständig.1557) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat dagegen grundsätzlich der Rechtspfleger über einen unzulässigen Restschuldbefreiungsantrag zu entscheiden.1558) In den seit dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ist der Richter für die Eingangsentscheidung funktionell zuständig, § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG.1559) Die wenig sorgfältig redigierte Gesetzesfassung lässt dies freilich nicht in letzter Eindeutigkeit erkennen. Die Zuständigkeitsbestimmung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG1560) betrifft zwar das Verfahren bis zum Eröffnungsantrag. Sie bezieht sich aber nur auf das Insolvenz- und nicht auf das in § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG speziell geregelte Restschuldbefreiungsverfahren. Zur richterlichen Zuständigkeit ___________ 1555) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 74. 1556) BT-Drucks. 17/11268, S. 25; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 302. 1557) OLG Köln, ZInsO 2000, 608 f.; LG Göttingen, NZI 2001, 220. 1558) AG Göttingen, NZI 2002, 567; Uhlenbruck/Pape, § 4a Rn. 23. 1559) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 75. 1560) Angewandt von Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 12.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

gehören nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG bei einem Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung die Entscheidungen gemäß den §§ 287a, 290, 296 – 297a und 300 InsO, wenn ein Insolvenzgläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt. Der konditional aufgeführte Versagungsantrag wird nach dem Gesetzestext bei allen Entscheidungen und damit auch bei der Eingangsentscheidung vorausgesetzt. Eine solche Bedingung wäre freilich sinnwidrig, da im Zeitpunkt der Eingangsentscheidung noch keine Antragsberechtigung besteht, die erst im eröffneten Insolvenzverfahren einsetzt. Ohne die Folgen der Redaktion genauer zu bedenken, sind im Gesetzgebungsverfahren lediglich die früher in der Vorschrift erwähnten Bestimmungen ausgetauscht worden.1561) Damit sollten die Änderungen im Restschuldbefreiungsverfahren nachvollzogen und für das neue Recht sachgerechte Gestaltungen geschaffen werden. § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG muss daher so gelesen werden, als ob sie auf die Entscheidungen nach § 287a InsO und gemäß den §§ 290, 296 – 297a und 300 InsO abstellt, wenn ein Insolvenzgläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt. Dann gilt diese Regelung auch, falls die Eingangsentscheidung ausnahmsweise im eröffneten Insolvenzverfahren getroffen werden muss.1562) Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG ist in Insolvenzsachen der Richter für das Verfahren über den Eröffnungsantrag zuständig. Da die Eingangsentscheidung spätestens mit dem Eröffnungsbeschluss ergehen muss, ist deswegen auch die Eingangsentscheidung dem Richter vorbehalten, wie § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG ausdrücklich bestimmt.1563) Damit entfällt der bislang bestehende Zuständigkeitswechsel zwischen Stundungsentscheidung und Zulässigkeitsprüfung des Restschuldbefreiungsverfahrens. Im Verfahren über die Eingangsentscheidung gelten grundsätzlich die allge- 708 meinen insolvenzrechtlichen Regeln. Soweit danach das Insolvenzverfahren schriftlich durchzuführen ist, erfasst dieses Schriftlichkeitsprinzip auch das Restschuldbefreiungsverfahren und damit auch das Verfahren über die Eingangsentscheidung.1564) Das Gericht kann aber nach § 5 Abs. 2 Satz 2 InsO einzelne Verfahrensteile und damit etwa auch das Verfahren über die Restschuldbefreiung mündlich durchführen. Mit den allgemeinen Gerichtsgebühren für die Durchführung des Insolvenz- 709 verfahrens soll grundsätzlich auch das Verfahren über die Restschuldbefreiung abgegolten sein. Ein Rechtsanwalt erhält für das Restschuldbefreiungsverfahren grundsätzlich keine zusätzlichen Gebühren.1565)

___________ 1561) BT-Drucks. 17/11268, S. 36. 1562) Folgerichtig a. A. Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 12. 1563) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 9; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 2; Lissner, Rpfleger 2014, 56. 1564) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 17. 1565) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 121 ff.

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E. Restschuldbefreiung

6. Entscheidung a) Beschluss 710 Die Eingangsentscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags ergeht nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO durch Beschluss.1566) In jedem Restschuldbefreiungsverfahren muss eine solche Entscheidung erfolgen, sei es als Entscheidung über einen zulässigen Restschuldbefreiungsantrag, sei es in Form einer Verwerfung als unzulässig. Diese Konsequenz folgt aus der gesetzlichen Regelung des § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO, wonach gerade auch bei einem zulässigen Restschuldbefreiungsantrag ein Beschluss zu ergehen hat, und entspricht den in den Materialien artikulierten Vorstellungen.1567) Bei dieser Entscheidung steht dem Gericht kein Ermessen zu. Ist der Restschuldbefreiungsantrag unter der Bedingung einer Kostenstundung gestellt worden, die nicht bewilligt wird, soll keine Restschuldbefreiung wirksam beantragt und keine Eingangsentscheidung erforderlich sein, doch ist fraglich, ob eine solche Bedingung zulässig ist.1568) b) Zeitpunkt aa) Regelmäßiger Entscheidungstermin 711 Der Zeitpunkt der Eingangsentscheidung ist nur teilweise festgelegt. In den Materialien heißt es zwar, das Insolvenzgericht soll mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens treffen.1569) Mehr als eine Erwartung ist damit indessen nicht formuliert. Eine insolvenzrechtliche Bindung ist in diesem Punkt nicht vorgesehen. Das Insolvenzgericht kann, muss aber nicht, mit dem Eröffnungsbeschluss über die Zulässigkeit der Restschuldbefreiung entscheiden. 712 Der einzige feste Referenzpunkt aus § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO verlangt vom Insolvenzgericht, den Schuldner auf einen unzulässigen Restschuldbefreiungsantrag hinzuweisen, um ihm Gelegenheit zu geben, seinen Insolvenzantrag vor der Eröffnung zurückzunehmen. Der Schuldner muss daher vor der Eröffnungsentscheidung auf das Rücknahmerecht hingewiesen werden. Erfolgt dieser Hinweis in einem entsprechend frühen Verfahrensstadium, kann die Eingangsentscheidung sehr schnell ergehen. Da in einer entscheidungsreifen Sache entsprechend § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO eine Entscheidung zu ergehen hat, kann das Insolvenzgericht ggf. noch vor der Eröffnungsentscheidung seine Eingangsentscheidung fällen.1570) ___________ 1566) Muster bei Schmerbach, NZI 2014, 553. 1567) BT-Drucks. 17/11268, S. 24. 1568) AG Göttingen, ZInsO 2015, 1451 = VIA 2015, 62, mit Anm. Laroche; s. a. Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1881. 1569) BT-Drucks. 17/11268, S. 24; ebenso Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 9; BeckOK InsO/ Riedel, § 287a Rn. 3. 1570) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 1; FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 78.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Nicht dem Plan des Gesetzes entspricht dagegen eine Eingangsentscheidung 713 nach der Eröffnung (Rn. 715a). Liegen die Voraussetzungen der Eingangsentscheidung im Zeitpunkt der Eröffnung vor, ist die Sache entscheidungsreif und der Beschluss muss erfolgen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, weil noch einzelne Punkte zu klären sind, dann darf kein Hinweis nach § 287 Abs. 2 Satz 2 InsO erfolgen. In diesem Fall kann auch kein Eröffnungsbeschluss ergehen.1571) Maßgebend ist der Erlass, nicht die Rechtskraft des Beschlusses. Das Insolvenzverfahren kann auch dann eröffnet werden, wenn die Eingangsentscheidung angefochten wird. Aus praktischen Erwägungen wird die Eingangsentscheidung regelmäßig zu- 714 sammen mit dem Eröffnungsbeschluss erfolgen.1572) Wird allerdings der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen, deswegen ein Kostenstundungsantrag abgelehnt und droht dann eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse, kann es zweckmäßig sein, die Rechtskraft der Eingangsentscheidung abzuwarten, bevor der Eröffnungsbeschluss ergeht. Zwingend ist dies nicht, denn der Schuldner kann gegen alle drei Entscheidungen sofortige Beschwerde einlegen. Gegebenenfalls wird in diesen Konstellationen ein allein gegen den einen Beschluss gerichtetes Rechtsmittel als sofortige Beschwerde gegen alle Entscheidungen auszulegen sein. Sachlich sinnvoll ist eine gemeinsame Entscheidung, wenn mehrere Eröffnungsanträge gestellt worden sind. Erst dann steht fest, auf welchen Insolvenzantrag hin das Verfahren eröffnet wird. Diese Bestimmung kann erforderlich sein, um eine mögliche Sperrfrist zu berechnen. Noch offener erscheint das Verhältnis zur Kostenstundung. Die Stundungs- 715 entscheidung ist zeitlich nicht besonders fixiert. Sie hat aber bei einer Entscheidungsreife zu erfolgen, § 4a Abs. 1 Satz 1, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Auch im Eröffnungsverfahren muss regelmäßig in angemessener Zeit zu Beginn über die Kostenstundung entschieden werden.1573) Da das Gericht im Stundungsverfahren summarisch prüft, wird es nicht selten noch vor der Eingangsentscheidung über die Kostenstundung befinden können, sonst spätestens mit dieser zusammen. bb) Nachträgliche Entscheidung Obwohl das gesetzgeberische Konzept von einer Eingangsentscheidung spä- 715a testens im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ausgeht (Rn. 712 ff.), ist eine spätere Entscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen.1574) Unterbleibt verfahrenswidrig die Eingangsentscheidung und eröffnet das Insolvenzgericht dennoch das Insolvenzverfahren, muss die Eingangsentscheidung über einen ___________ 1571) Ahrens, NJW-Spezial 2015, 725, 726; Schmerbach, InsbürO 2016, 33, 34; Butenob, NZI 2015, 945. 1572) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 1; Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 804. 1573) BGH, NZI 2010, 948 Rn. 9. 1574) Strikter Blankenburg, ZInsO 2015, 2258, 2259.

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E. Restschuldbefreiung

zulässigen Restschuldbefreiungsantrag im eröffneten Verfahren nachgeholt werden.1575) Sachgerecht wird zwar eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags spätestens zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss erfolgen, zwingend ist dies jedoch nicht. Die Entscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags kann nicht entfallen, weil sie gesetzlich vorgeschrieben ist, § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO, und ein Beschluss über die Zulässigkeit des Antrags sachlich erforderlich ist. Dabei ist der Entscheidungszeitpunkt zwar bedeutsam, aber auch nicht so wichtig, dass die Entscheidung im eröffneten Verfahren nicht mehr erfolgen darf. Dies gilt insbesondere auch, weil ein sachangemessener Entscheidungszeitpunkt zwar aus der gesetzlichen Regelung abgeleitet werden kann, aber nicht ausdrücklich fixiert wurde. Die Entscheidung kann bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung getroffen werden. 715b Bei einer nachgeholten Eingangsentscheidung ist das Insolvenzgericht durch die im Eröffnungsbeschluss bejahten, unverändert bestehenden Sachentscheidungsvoraussetzungen für das Insolvenzverfahren gebunden.1576) Gegenstand der Eingangsentscheidung sind die Sachentscheidungsvoraussetzungen des Restschuldbefreiungsverfahrens, die – wie allgemein1577) – in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen sind. Nicht zu diesen Sachentscheidungsvoraussetzungen gehört eine Vorprüfung möglicher Versagungsgründe (Rn. 14 f.). Die Entscheidung ergeht durch den Richter (Rn. 707). Wird der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners als unzulässig verworfen, ist eine Rücknahme des Insolvenzantrags ausgeschlossen, sei es weil es sich um einen Gläubigerantrag handelt, sei es wegen § 13 Abs. 2 InsO.1578) c) Entscheidungsalternativen aa) Zulässiger Antrag 716 Zur Entscheidung über einen zulässigen Antrag auf Restschuldbefreiung erfolgen in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO einige Andeutungen. Ist der Antrag auf Restschuldbefreiung zulässig, muss das Insolvenzgericht danach durch Beschluss positiv feststellen,1579) dass der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten aus § 295 InsO nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 – 298 InsO nicht vorliegen. Damit scheint die Regelung ganz auf der Linie von § 291 Abs. 1 InsO zu liegen. Im Ausgangspunkt wird der wesentliche Aussagegehalt dieser aufgehobenen Vorschrift übernommen, ergänzt um einige neue Akzentuierungen. ___________ 1575) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 86; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 9; Ahrens, NJWSpezial 2016, 341, 342; offengelassen vom Anwaltssenat des BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens. 1576) Ahrens, NJW-Spezial 2016, 341, 342. 1577) BGHZ 125, 196, 200. 1578) Ahrens, NJW-Spezial 2016, 341, 342. 1579) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 81; Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 803.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Dem entspricht es, wenn die zu § 291 InsO eingebürgerte Bezeichnung für die Entscheidung als Ankündigung der Restschuldbefreiung zumindest teilweise beibehalten wird.1580) Gerade diese unaufgeregte vordergründige Übernahme eines bekannten Re- 717 gelungsgehalts ist das Überraschende, denn die Wirkungen der Eingangsentscheidung weichen deutlich von denen der Ankündigung der Restschuldbefreiung ab (siehe auch Rn. 549). Während mit der Eingangsentscheidung über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags befunden wird, organisierte die Ankündigung einige Folgen des Übergangs in die Treuhandperiode. Um diesen Unterschied nicht zu verwischen, sollte die Eingangsentscheidung nicht als Ankündigung bezeichnet werden (Rn. 556). Beim Normtransfer aus § 291 Abs. 1 InsO in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO ist die 718 Ernennung des Treuhänders sachgerecht nicht übernommen worden, vgl. § 288 Satz 2 InsO. Dennoch wirkt die neue Regelung unfertig. Im Fall eines zulässigen Restschuldbefreiungsantrags ist offenbar lediglich der gleichsam sekundäre Hinweis auf die vom Schuldner einzuhaltenden Anforderungen normiert. Erst ein genauerer Blick auf die Regelung deckt das gesetzliche Defizit auf. Festzustellen sind nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO einige Voraussetzungen, unter denen der Schuldner die Restschuldbefreiung erlangen kann. Nicht festzustellen ist danach die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Nach der gesetzlichen Regelung muss das Insolvenzgericht feststellen, dass 719 der Schuldner Restschuldbefreiung erlangt, wenn er bestimmte Anforderungen erfüllt. Die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags wird damit nicht angesprochen. Mit der in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO genannten Feststellung könnte vielleicht eine ausdrückliche Feststellung der Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags gemeint sein. Dagegen sprechen freilich mehrere Erwägungen. Die gesetzliche Formulierung ist aus § 291 Abs. 1 InsO und damit aus einer Vorschrift übernommen, die keine besondere Entscheidung über die Zulässigkeit und auch keinen speziellen Ausspruch darüber vorsah. Nun ist ein Bedeutungswandel zwar nicht ausgeschlossen, liegt aber auch nicht auf der Hand. Vor allem aber bezieht sich die Feststellung auf die künftig zu erreichende Restschuldbefreiung und nicht auf die derzeit bejahte Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags. Etwas zugespitzt formuliert wird damit ein Ausspruch dieser Nebenbestim- 720 mung verlangt, wohingegen der eigentliche Entscheidungsgegenstand eines zulässigen Antrags auf Erteilung der Restschuldbefreiung unerwähnt bleibt. Aufgrund der einfachen Übernahme einer gesetzlichen Regelung wird nicht der feststellungsbedürftige Ausspruch der Zulässigkeit, sondern der nicht feststellungsbedürftige gesetzliche Hinweis auf die zu erreichende Restschuldbe___________ 1580) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 25; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 787, 819; Vallender/Undritz/Pape, Praxis des Insolvenzrechts, § 11 Rn. 108.

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E. Restschuldbefreiung

freiung normiert. Selbstverständlich kann das Insolvenzgericht in seiner Tenorierung die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags feststellen und ist vielleicht im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit gehalten, dies zu tun. 721 Spricht das Insolvenzgericht nicht ausdrücklich die Zulässigkeit aus, müssen die verfahrensrechtlichen Konsequenzen bestimmt werden. Erteilt das Insolvenzgericht lediglich den vorgeschriebenen Hinweis, setzt es die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags voraus. Damit wird die Zulässigkeit des Antrags in der Eingangsentscheidung festgestellt. 722 Konkret geht es zusätzlich um die Tatbestandswirkung der Eingangsentscheidung, denn ein zulässiger Antrag ist Voraussetzung der Restschuldbefreiung. Formuliert das Insolvenzgericht allein den nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO erforderlichen Hinweis, bleibt offen, ob damit auch eine Tatbestandswirkung zu erreichen ist. Obwohl dies nicht selbstverständlich ist, wird man dies bejahen können, denn nur bei einem zulässigen Restschuldbefreiungsantrag darf der Hinweis erteilt werden. Sollten Zweifel daran bestehen, kann dem Schuldner ein Rechtsschutzbedürfnis für eine sofortige Beschwerde nicht abgesprochen werden. Zudem ist zu erwägen, ob der Schuldner einen Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit seines Restschuldbefreiungsantrags stellen kann. bb) Unzulässiger Antrag 723 Fehlt eine Sachentscheidungsvoraussetzung, hat das Insolvenzgericht den Schuldner darauf aufmerksam zu machen und eine Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen. Außerdem ist der Schuldner unter Fristsetzung auf das Rücknahmerecht hinzuweisen (Rn. 700). Das Gericht muss den Antrag verwerfen, wenn danach der Mangel nicht behoben bzw. der Antrag nicht zurückgenommen wird. In diesem Fall ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 4 InsO i. V. m. § 232 ZPO erforderlich. 724 Eine ausdrückliche normative Anknüpfung, um den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung zu verwerfen, eröffnet allein § 287a Abs. 2 InsO für die Sperrfristfälle.1581) In den sonstigen Konstellationen ist die Rechtsgrundlage aus einem Umkehrschluss zu § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO abzuleiten. Wenn das Insolvenzgericht die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags feststellen kann, dann muss es selbstverständlich auch den Antrag als unzulässig verwerfen dürfen.1582) Hat das Insolvenzgericht einen Restschuldbefreiungsantrag irrtümlich für zulässig erklärt, obwohl ein Sperrfristgrund vorliegt, soll das Insolvenzgericht seine Entscheidung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist aufheben können.1583) Gegen die Entscheidung ist jedoch allein der Schuldner beschwerdeberechtigt, § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO. Eine Aufhebung ___________ 1581) Noch enger Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 804. 1582) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2131j; i. E. ebenso Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 804. 1583) AG Köln, ZInsO 2016, 1334; grundsätzlich zur Aufhebung BGH, NZI 2006, 599.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

dieser allein durch den Schuldner anfechtbaren Entscheidung zu dessen Lasten verstößt gegen das Verbot der reformatio in peius1584) bzw. den erforderlichen Vertrauensschutz. Ist der Eröffnungsbeschluss rechtskräftig, könnte der Schuldner den Eröffnungsantrag zudem nicht zurücknehmen. d) Hinweis auf die weiteren Anforderungen gemäß § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO In das relativ schlichte, weitgehend aus § 291 Abs. 1 InsO übernommene und 725 damit vielleicht etwas kurz gedachte gesetzliche Modell fügt sich auch der in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO normierte Hinweis auf die an den Schuldner gerichteten Anforderungen ein. Ist der Restschuldbefreiungsantrag zulässig, muss das Insolvenzgericht den Schuldner darauf hinweisen, dass er die Restschuldbefreiung erlangt, wenn er den Obliegenheiten aus § 295 InsO nachkommt und die Voraussetzungen für eine Versagung nach den §§ 290, 297 – 298 InsO nicht vorliegen. Damit erfolgt eine nicht ganz wortlautgetreue, sondern geringfügig ergänzte und vielleicht auch etwas modifizierte Übernahme des bisher in § 291 Abs. 1 InsO geregelten Hinweises. Aufgeführt werden damit einige für die Begründetheit des Restschuldbefreiungsantrags wesentliche Voraussetzungen. Vollständig ist der Hinweis jedoch nicht. Einige offensichtliche Fragen lassen sich im Einklang mit dem bisherigen 726 Verständnis von § 291 Abs. 1 InsO lösen. Für die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsantrags besitzt der Hinweis keine konstitutive Bedeutung, weswegen die Eingangsentscheidung auch ohne diesen Hinweis wirksam ist. Die verfahrensbezogenen Obliegenheiten aus § 296 Abs. 2 InsO werden in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO wie früher in § 291 Abs. 1 InsO nicht erwähnt, doch stehen sie den angeführten Versagungsgründen gleich.1585) Das Gericht sollte über sie ebenfalls informieren, doch ist ein unterlassener Hinweis für die Zulässigkeitsentscheidung unschädlich. Aus nicht ersichtlichen Gründen wird die bisherige Hinweisstruktur des 727 § 291 Abs. 1 InsO entlang der Legalordnung und damit auch der Chronologie des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgegeben. Die Novelle stellt zunächst auf die Obliegenheit aus § 295 InsO ab, um erst anschließend auf die §§ 290, 297 – 298 InsO zu verweisen. Dieser etwas ungeordnet wirkende Hinweis verursacht gewisse Unsicherheiten und vielleicht auch einiges Unbehagen. Wieso die Unterscheidung zwischen Obliegenheiten und den sonstigen Anforderungen an den Schuldner für dessen Information Bedeutung besitzt, erschließt sich nicht. Ein Grund für die gesetzliche Reihung wird in den Materialien nicht genannt und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Zudem fehlt ein Hinweis auf die Verfahrensobliegenheiten aus § 296 Abs. 2 InsO.1586) ___________ 1584) BGH, NZI 2006, 599. 1585) Vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, § 291 Rn. 13; Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 99. 1586) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 115.

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E. Restschuldbefreiung

728 Selbst wenn mit der Novelle keine vollständige Vorstellung über den sachlichen Gehalt der Änderung verbunden gewesen sein sollte, ist doch die veränderte gesetzliche Fassung nicht bedeutungslos. Kaum vorstellbar erscheint indessen eine qualitative Ordnung nach der Wichtigkeit der Versagungsgründe. Zunächst fehlen bereits jegliche Hinweise darauf, wie eine Relevanzbestimmung erfolgt sein könnte. Wegen der niedrigeren Anforderungen bestimmt zudem § 290 Abs. 1 InsO die wahrscheinlich wichtigsten Versagungsgründe, denn diese Vorschrift verlangt regelmäßig keine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung. 729 Eine gewisse Plausibilität als Anlass der veränderten gesetzlichen Fassung besitzt eine Kombination aus Ordnungsvorstellungen und Ergänzungsnotwendigkeiten. Sprachlich wird nach den Obliegenheiten des § 295 InsO und den Voraussetzungen für eine Versagung nach den anderen Versagungsgründen differenziert. Soweit es heißt, der Schuldner erlange Restschuldbefreiung, wenn er den Obliegenheiten aus § 295 InsO nachkommt, entspricht dies der früheren Fassung von § 291 Abs. 1 InsO. Dennoch ist der Hinweis unzutreffend, denn es kommt nicht darauf an, ob der Schuldner den Obliegenheiten nachkommt, sondern ob ein erfolgreicher Versagungsantrag gestellt worden ist. 730 Sollte mit der Formulierung ein systematischer Ansatz verfolgt werden, legt er zumindest nahe, dass allein in den Fällen des § 295 InsO eine Obliegenheitsverletzung anzunehmen ist. In der Konsequenz wären die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO nicht als Obliegenheiten anzusehen, was für § 290 Abs. 1 Nr. 1 – 6 InsO und damit die bisherigen Versagungsgründe zutrifft. Bei § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO kollidiert dies freilich mit den allgemeinen Vorstellungen einer Erwerbsobliegenheit. An einer systematisch ungewöhnlichen Stelle hätte dann der Gesetzgeber die Erwerbsobliegenheit in eine Erwerbspflicht umgemünzt. Davon sollte freilich nicht ausgegangen werden. Die anderen Elemente von § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO, d. h., die im 3. Halbs. geregelten Verfahrensobliegenheiten, können dagegen sehr wohl in Pflichten uminterpretiert werden (Rn. 853). 731 Letztlich verbleibt für den Schuldner eine gewisse Irritation, wenn ihm nicht verständlich ist, warum eine derartige unsystematische Reihung vorgenommen wird. Dem kann das Gericht begegnen, indem es den Hinweis entsprechend der Legalordnung umformuliert. e) Unterbliebene Eingangsentscheidung 732 Unterlässt das Insolvenzgericht die Eingangsentscheidung und eröffnet es das Insolvenzverfahren, ohne über die Zulässigkeit befunden zu haben, ist offen, welche Konsequenzen daraus insbesondere für den Restschuldbefreiungsantrag, aber auch für den Insolvenzantrag resultieren. Naheliegend erscheint, die Eingangsentscheidung im eröffneten Verfahren nachzuholen.1587) ___________ 1587) Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 9.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

Dies dürfte jedenfalls dann möglich sein, wenn dem keine zwingenden verfahrensrechtlichen Wirkungen und keine schützenswerten Interessen des Schuldners entgegenstehen. Das ist der Fall, falls das Insolvenzgericht den Restschuldbefreiungsantrag für zulässig erklärt. Die Entscheidung kann letztlich noch zusammen mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Einsetzung des Treuhänders nach § 288 Satz 2 InsO ergehen. Erfüllt der Restschuldbefreiungsantrag dagegen nicht die Sachentscheidungs- 733 voraussetzungen, ist nicht sicher, ob nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Restschuldbefreiungsantrag noch verworfen werden kann. Nicht verzichtbare Sachenentscheidungsvoraussetzungen müssen am Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen.1588) Prinzipiell dürften deswegen die Sachentscheidungsvoraussetzungen noch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geprüft werden. Allerdings ist die Eingangsentscheidung gesetzlich auf die Zeitspanne bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgelegt und damit wohl auch beschränkt. Zudem wäre bei einem erst nach der Insolvenzeröffnung verworfenen Restschuldbefreiungsantrag das Rücknahmerecht des Schuldners aus den §§ 287a Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 2 InsO abgeschnitten. Selbst wenn diese Rücknahmebefugnis nachträglich eröffnet wird, könnten die Außenwirkungen der Insolvenzeröffnung nicht vollständig beseitigt werden. Damit sprechen gute Gründe dafür, ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners anzunehmen und eine nachträgliche Verwerfung des Antrags auszuschließen. Gilt der Insolvenzantrag nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO als zurückgenommen, 732a ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen, denn ein Insolvenzantrag ist nach § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO Sachentscheidungsvoraussetzung der Restschuldbefreiung. Diese Folge ist geboten, denn der Restschuldbefreiungsantrag gilt nicht nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO als zurückgenommen (Rn. 744). Einer solchen Annahme steht bereits der eindeutige gesetzliche Wortlaut entgegen. Zudem ist die Rücknahmefiktion systematisch beim Insolvenzantrag normiert und § 287a InsO bildet eine vorrangige Spezialregelung für das Restschuldbefreiungsverfahren. Unterlässt das Insolvenzgericht eine Entscheidung über den Restschuldbefreiungsantrag, verwirft es ihn also nicht als unzulässig, bleibt dieser rechtshängig und führt zur Rechtshängigkeitssperre für einen erneuten Restschuldbefreiungsantrag, § 4 InsO i. V. m. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. In Betracht kommt ein Entschädigungsanspruch gemäß § 198 GVG. f) Wirkungen der Entscheidung Die Eingangsentscheidung ergeht durch Beschluss. Da sie nach § 287a Abs. 1 734 Satz 3 InsO durch die sofortige Beschwerde angefochten werden kann, ist sie grundsätzlich für das erkennende Insolvenzgericht nach Maßgabe von § 4 ___________ 1588) BGHZ 32, 279, 282; Stein/Jonas/Brehm, Vor § 1 Rn. 261.

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E. Restschuldbefreiung

InsO i. V. m. den entsprechend anzuwendenden Bestimmungen der §§ 329, 318 ZPO bindend.1589) Das Gericht darf deswegen seine ursprüngliche Entscheidung nicht nachträglich ändern.1590) Entfällt die Prozessfähigkeit des Schuldners, ist das Verfahren nach § 4 InsO i. V. m. dem entsprechend anzuwendenden § 241 ZPO zu unterbrechen, es sei denn, der Schuldner wird aufgrund einer vor Eintritt der Prozessunfähigkeit erteilten Vollmacht wirksam vertreten.1591) 735 Auch Beschlüsse sind der Rechtkraft fähig, wenn sie formell rechtskräftig und damit unabänderlich sind sowie für das weitere Verfahren maßgeblich sein können,1592) was wegen der Konsequenzen der Eingangsentscheidung für die Restschuldbefreiung anzunehmen ist.1593) Hat das Gericht den Restschuldbefreiungsantrag verworfen, besteht eine Rechtskraftbindung über den entschiedenen Punkt. Ändert sich diese Voraussetzung, steht die Rechtskraftwirkung einem neuen Verfahren nicht entgegen. Wurde etwa der Restschuldbefreiungsantrag nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO als unzulässig verworfen, weil von der dreijährigen Sperrfrist erst zwei Jahre verstrichen sind, ist nach Ablauf eines weiteren Jahres ein erneuter Restschuldbefreiungsantrag weder aufgrund der Sperrfrist noch der Rechtskraftwirkung unzulässig. War der Restschuldbefreiungsantrag dagegen zulässig, können infolge der Rechtskraftwirkung der Eingangsentscheidung nur berücksichtigungsfähige nachträgliche Änderungen bei den Sachentscheidungsvoraussetzungen nach der Eingangsentscheidung zu einer Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags führen.1594) Dies wird lediglich ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn nachträglich Sachentscheidungsvoraussetzungen entfallen. Ergeht die Eingangsentscheidung vor dem Eröffnungsbeschluss und wird danach der Insolvenzeröffnungsantrag des Schuldners wirksam zurückgenommen, kann der Restschuldbefreiungsantrag verworfen werden. Außerdem entfaltet die Eingangsentscheidung Tatbestandswirkung für die nachfolgend zu erteilende Restschuldbefreiung. Eine fehlerhafte Eingangsentscheidung ist dagegen rechtskräftig. Hat das Insolvenzgericht aufgrund einer unzutreffenden Erklärung des Schuldners nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO das Restschuldbefreiungsverfahren für zulässig erklärt, ist diese Eingangsentscheidung bindend. Ein Restitutionsverfahren nach § 4 InsO i. V. m. den entsprechend anzuwendenden Bestimmungen der §§ 580 ff. ZPO wird nicht in Betracht kommen, weil der Schuldner weder eine Eidespflicht nach § 580 Nr. 1 ZPO verletzt noch die Tathandlungen einer Urkundenfälschung i. S. d. § 580 Nr. 2 ZPO ___________ 1589) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 83; s. a. Stein/Jonas/Roth, § 329 Rn. 21; MünchKommZPO/Musielak, § 329 Rn. 11. 1590) A. A. Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 10. 1591) Vgl. Stein/Jonas/Jacoby, § 51 Rn. 9. 1592) MünchKomm-ZPO/Musielak, § 329 Rn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 153 Rn. 2. 1593) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 83. 1594) A. A. Busching/Klersy, ZInsO 2015, 1601, die eine Zulässigkeit nur bei der Antragstellung verlangen.

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

begangen hat. Letztlich wäre dies auch ein unnötiger Umweg, denn dem Schuldner kann die Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO versagt werden (Rn. 832 ff.). Weniger klar ist das Verhältnis zwischen dem Eröffnungsbeschluss und der 736 Eingangsentscheidung. Für das bisherige Recht hat der BGH die Selbständigkeit beider Verfahren betont. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens trifft danach das Insolvenzgericht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags auf Restschuldbefreiung.1595) Da nach neuem Recht die Eingangsentscheidung spätestens zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss erfolgen muss, wird es künftig, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, nicht mehr um die Rechtskraftbindung durch den Eröffnungsbeschluss gehen. Wegen der sachlichen Parallele, aber möglichen zeitlichen Disharmonie zwi- 737 schen Eröffnungsbeschluss und Eingangsentscheidung, ist indessen zu erwägen, ob eine vor dem Eröffnungsbeschluss ergangene Eingangsentscheidung das Insolvenzgericht bindet. Aus § 318 ZPO kann diese Bindungswirkung kaum abgeleitet werden, weil es sich bei dem Insolvenz- und dem Restschuldbefreiungsverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren handelt. Unerheblich ist das einheitliche Aktenzeichen, denn dieses rein äußerliche Ordnungsmerkmal darf nicht über die verfahrensrechtlichen Inhalte bestimmen. Die Rechtskraftwirkung der Eingangsentscheidung erfasst aber den Eröffnungsbeschluss, sofern dort über identische Punkte zu befinden ist. Im Übrigen sind die Verfahren unabhängig voneinander durchzuführen. Ist 738 der Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung unzulässig, wird der Insolvenzantrag vielfach dennoch zulässig sein. Nimmt der Schuldner seinen Insolvenzantrag nicht zurück, ist das Insolvenzverfahren durchzuführen. Die Kosten müssen dann allerdings gedeckt sein, weil keine Kostenstundung zu erreichen ist. Für den Schuldner kann die Fortführung des Insolvenzverfahrens eine sachgerechte Option darstellen, wenn er eine konsensuale Schuldbefreiung über einen Insolvenzplan erreichen möchte. g) Sofortige Beschwerde Gegen den Beschluss, mit dem der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig 739 verworfen wird, steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu, § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO.1596) Dieses Beschwerderecht besteht nur für den Schuldner (zur Aufhebung von Amts wegen siehe Rn. 724). Da allein er befugt ist, die sofortige Beschwerde einzulegen, ist ein Rechtsmittelverfahren nur dann zulässig, wenn der Antrag auf Restschuldbefreiung als unzulässig verworfen wurde. Lediglich in diesem Fall liegt die erforderliche Beschwer vor. Gegen eine Abweisung des Antrags als unbegründet ist nicht die Beschwerde nach ___________ 1595) BGH, NZI 2011, 544 Rn. 5; 2014, 416 Rn. 7; AGR/Fischer, § 287 a. F. Rn. 11. 1596) LG Baden-Baden, NZI 2016, 91.

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E. Restschuldbefreiung

§ 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eröffnet. Es sind die dafür jeweils vorgesehenen Rechtsmittel einzulegen, etwa nach § 300 Abs. 4 Satz 2 InsO. 740 Eine Beschwerdeberechtigung der Gläubiger ist nicht vorgesehen, weil diese noch nicht am Verfahren beteiligt und deswegen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO mangels gesetzlicher Zulassung ausgeschlossen sind.1597) Eine Rechtsbeeinträchtigung der Gläubiger durch eine fehlerhaft angenommene Sachentscheidungsvoraussetzung erscheint nicht prinzipiell ausgeschlossen, wird aber gesetzlich als unerheblich angesehen. Diese Konsequenz ist nicht völlig bedenkenfrei, wird aber durch die Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amts wegen gemildert. 741 Systematisch ist die Beschwerdeberechtigung wenig plausibel in § 287a Abs. 1 InsO normiert.1598) § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO regelt die Eingangsentscheidung über einen zulässigen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung. Da der allein beschwerdeberechtigte Schuldner bei einem zulässigen Antrag nicht beschwert ist, kommt in diesem Fall keine sofortige Beschwerde in Betracht. Erst aus einem Umkehrschluss zu § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO ist abzuleiten, dass ein unzulässiger Restschuldbefreiungsantrag zu verwerfen ist. 742 Die Sperrfristfälle, in denen ein Restschuldbefreiungsantrag für unzulässig erklärt wird, sind dagegen in § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO geregelt. Über die Sachentscheidungsvoraussetzungen hinaus ist in dieser Vorschrift zugleich die Folgenanordnung der Unzulässigkeit des Antrags bestimmt, weswegen der Antrag im Fall einer Sperre zu verwerfen ist. Aufgrund der zweigleisig normierten Unzulässigkeit, ausdrücklich in den besonderen Sperrfristfällen des § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO und im Umkehrschluss zu § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO in den sonstigen allgemeinen Fällen, muss eine umfassende Beschwerdeberechtigung existieren. Die Regelung in § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO erfasst nach ihrer systematischen Stellung jedoch nicht unmittelbar die Sperrfristfälle. Um dennoch den gebotenen Rechtsmittelzugang zu eröffnen, ist § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO als § 287a Abs. 3 InsO zu lesen und auf alle Verwerfungen des Restschuldbefreiungsantrags als unzulässig zu beziehen. 743 Wenn das Insolvenzgericht den Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verwirft, wird es regelmäßig zusätzlich den Kostenstundungsantrag ablehnen und in der Konsequenz auch den Insolvenzeröffnungsantrag abweisen. Legt der Schuldner gegen die Verwerfung des Restschuldbefreiungsantrags sofortige Beschwerde ein, wird dieses Rechtsmittel regelmäßig zugleich gegen die anderen Entscheidungen gerichtet sein, soweit kein anderer ausdrücklicher Wille feststellbar ist. Dann können bei einer positiven Entscheidung über ___________ 1597) FK-InsO/Ahrens, § 287a Rn. 89; HK-InsO/Waltenberger, § 287a Rn. 7; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 64; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 4. 1598) Ahrens, Norddeutsches Insolvenzforum, 5.11.2012, S. 32, http://www.insoforum.de/ dateien/vortragprofdrahrensvom51120122012.2012 [Stand: 31.10.2018].

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III. Eingangsentscheidung gemäß § 287a InsO

den Restschuldbefreiungsantrag die Verfahrenskosten gestundet und das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Wird aufgrund vorab geprüfter Versagungsgründe (dazu Rn. 679 ff.) entgegen 743a der überwiegenden Ansicht der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig verworfen, ist die sofortige Beschwerde nach § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eröffnet. Wird deswegen die Restschuldbefreiung versagt, ist die sofortige Beschwerde analog § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO gegeben.1599) h) Insbesondere: Die sofortige Beschwerde bei der Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO Ganz unproblematisch besteht dieses Beschwerderecht, wenn der Restschuld- 744 befreiungsantrag mangels eines Insolvenzantrags verworfen wird. Hat das Insolvenzgericht den Schuldner nach § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Ergänzung seines Insolvenzantrags aufgefordert und ist der Schuldner dem nicht nachgekommen, gilt gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO der Insolvenzantrag als zurückgenommen. Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erfasst die Rücknahmefiktion allein den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auf den Restschuldbefreiungsantrag ist die Rücknahmefiktion weder unmittelbar noch analog anzuwenden. Ebenso wenig wie es um eine den unvollständig ausgefüllten Formularen vergleichbare Situation geht, besteht wegen der gesetzlichen Regelung in § 287a InsO eine gesetzliche Lücke. Auch für eine Rechtsfolgenerstreckung existiert kein Anhaltspunkt, zumal diese eine vergleichbare Sachlegitimation benötigt. Soweit nach früherem Recht der Restschuldbefreiungsantrag als gegenstandslos angesehen wurde,1600) entspricht dies nicht mehr der geänderten Rechtslage. Nach § 287a Abs. 1 Satz 1, 3 InsO ist ein Verwerfungsbeschluss erforderlich, wie letztlich aus § 4 InsO i. V. m. der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 308 Abs. 1 Satz 1 InsO folgt. Da dann die besondere Sachentscheidungsvoraussetzung eines Insolvenzantrags fehlt, ist der Restschuldbefreiungsantrag als unzulässig zu verwerfen.1601) Folgerichtig ist die sofortige Beschwerde im Fall der Rücknahmefiktion ebenso eröffnet.1602) Gegen die nunmehr eröffnete sofortige Beschwerde sprechen nicht die bis- 745 lang gegen das Beschwerderecht im Fall der Rücknahmefiktion angeführten Gründe. Als entscheidende Argumente, weswegen bislang die sofortige Beschwerde gegen die Wirkungsweise des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO ausgeschlossen sein soll, nennt der BGH die Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung. Um einen zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu gewähr___________ 1599) LG Nürnberg-Fürth, ZInsO 2017, 666; 2018, 546. 1600) Vgl. BGH, ZInsO 2014, 2177 Rn. 1. 1601) Ebenso Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 7. 1602) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845; Uhlenbruck/Sternal, § 287a Rn. 41; a. A. LG Hamburg, ZInsO 2016, 1276; ZInsO 2017, 239 = ZVI 2017, 142, mit abl. Anm. Butenob; LG Potsdam, ZVI 2016, 389.

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E. Restschuldbefreiung

leisten, sei die sofortige Beschwerde ausgeschlossen, ausgenommen allein die gesetzlich zugelassenen Fälle.1603) Dieser Beschleunigungszweck trägt nicht länger, um eine sofortige Beschwerde auch weiterhin auszuschließen. Da die sofortige Beschwerde ohnedies nach § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eröffnet ist, bestehen keine funktionalen Bedenken gegen ein auf die Voraussetzungen der Rücknahme erstrecktes Beschwerdeverfahren. Mit dem durch § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eröffneten Rechtsmittelzug werden bereits gesetzlich die wesentlichen Verzögerungsmöglichkeiten in Kauf genommen. Die erforderliche Kontrolle, ob die Voraussetzungen des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO erfüllt sind, wiegt dann wenig schwer und ist typischerweise sehr schnell anhand der Aktenlage durchführbar. 746 Der Bundesrat hat allerdings die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Umwandlung der Rücknahmefiktion in eine Verwerfungsentscheidung und eine dagegen eröffnete sofortige Beschwerde als entbehrlich angesehen, weil die Gefahr exzessiver Auflagen nicht mehr in gleicher Weise bestünde wie früher.1604) Dem hat sich der Rechtsausschuss angeschlossen,1605) weswegen keine sofortige Beschwerde in § 305 Abs. 3 InsO geregelt wurde. Ausgeschlossen wird die sofortige Beschwerde durch diese Erwägungen indessen nicht. Das reine Zweckmäßigkeitsargument einer nicht erforderlichen sofortigen Beschwerde schließt sie nicht prinzipiell aus. Vor allem fügt sich die Überlegung einer in § 305 Abs. 3 InsO nicht erforderlichen Beschwerdeberechtigung systematisch folgerichtig in das gesetzliche Modell ein. Weil sich das Beschwerderecht aus § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO ergibt, muss es nicht in § 305 Abs. 3 InsO geregelt werden.1606) 747 Vom damit statthaften Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ist freilich der Prüfungsumfang im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu differenzieren. Da die Rücknahmefiktion keine rechtskraftfähige Entscheidung darstellt, ist aus diesem Grund eine anschließende Rechtskontrolle nicht blockiert. Substanziell davon zu unterscheiden ist, ob die Rücknahmefiktion überhaupt einer Kontrolle im Rechtsmittelzug unterliegen kann oder als gesetzlich angeordnete Wirkung einer solchen Überprüfung entzogen ist. Allerdings hat bislang der BGH keine nachhaltigen Zweifel an der Kontrollfähigkeit, sondern allein an der Statthaftigkeit eines Rechtsmittels gehabt. 748 Bei der Regelung des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO handelt es sich um eine Fiktion, wie aus der verwendeten Formulierung, der Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung „gilt“ als zurückgenommen, ersichtlich wird.1607) Bei dieser Fiktion wird ein in Wirklichkeit nicht bestehender Tatbestand als bestehend ___________ 1603) BGH, NZI 2004, 40, 41; 2005, 403. 1604) BR-Drucks. 467/12 (Beschluss), S. 9 f. 1605) BT-Drucks. 17/13535, S. 29. 1606) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1842. 1607) Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, § 292 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Assmann, § 292 Rn. 17.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

angenommen.1608) Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, ist der Richter ohne weitere Entscheidungsalternativen an das Gesetz gebunden. Die Tatbestandsvoraussetzungen müssen jedoch prinzipiell vom Begünstigten behauptet und bewiesen werden.1609) Wegen der einseitigen Struktur im Eröffnungsverfahren über einen Verbraucherinsolvenzantrag ist im Fall des § 305 Abs. 3 Satz 1, 2 InsO die Darlegungs- und Beweislast verschoben. Unverändert erforderlich bleibt aber die richterliche Überzeugungsbildung aufgrund der vorliegenden Tatsachen. Da prinzipiell die Voraussetzungen einer Fiktion im Rechtsmittelverfahren überprüft werden können, sind die Voraussetzungen der Überzeugungsbildung für die nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO eintretende Rücknahmefiktion im Verfahren über die sofortige Beschwerde kontrollierbar. i) Bekanntmachung Der Beschluss ist nach § 287a Abs. 1 Satz 2 InsO gemäß § 9 InsO öffentlich 749 bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Restschuldbefreiungsantrag für zulässig erklärt oder als unzulässig verworfen wird.1610) Durch die Bekanntmachung sollen die Gläubiger hinreichend über die vom Schuldner beantragte Restschuldbefreiung informiert werden.1611) Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO, die aber dennoch gesetzlich vorgesehen ist, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO.1612) IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO 1. Prinzip und Gestaltung a) Obliegenheit Weithin konsensfähig normiert § 287b InsO eine Erwerbsobliegenheit des 750 Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren. Seit Langem wurde über eine solche Obliegenheit diskutiert, die in sachlich vergleichbarer Gestalt bereits in § 303e VorE 2006 vorgesehen war. Bedenken gegen eine solche Obliegenheit wurden nicht erhoben und dürften im Grundsatz auch kaum berechtigt sein. Nicht die Erwerbsobliegenheit als solche, sondern ihre Ausgestaltung im neuen Recht erweist sich als durchaus problematisch. Dabei ist die Ausgangslage eindeutig. Als Ausfluss der Berufsfreiheit aus Art. 12 751 Abs. 1 GG stellt die Übernahme einer Erwerbstätigkeit eine höchstpersönliche Entscheidung des Schuldners dar. Die Arbeitskraft des Schuldners ist Ausdruck der eigenen Persönlichkeit, also kein Vermögensobjekt, und fällt ___________ 1608) MünchKomm-ZPO/Prütting, § 292 Rn. 8. 1609) Wieczorek/Schütze/Assmann, § 292 Rn. 18. 1610) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 804 f.; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 4. 1611) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1612) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 26.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

angenommen.1608) Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, ist der Richter ohne weitere Entscheidungsalternativen an das Gesetz gebunden. Die Tatbestandsvoraussetzungen müssen jedoch prinzipiell vom Begünstigten behauptet und bewiesen werden.1609) Wegen der einseitigen Struktur im Eröffnungsverfahren über einen Verbraucherinsolvenzantrag ist im Fall des § 305 Abs. 3 Satz 1, 2 InsO die Darlegungs- und Beweislast verschoben. Unverändert erforderlich bleibt aber die richterliche Überzeugungsbildung aufgrund der vorliegenden Tatsachen. Da prinzipiell die Voraussetzungen einer Fiktion im Rechtsmittelverfahren überprüft werden können, sind die Voraussetzungen der Überzeugungsbildung für die nach § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO eintretende Rücknahmefiktion im Verfahren über die sofortige Beschwerde kontrollierbar. i) Bekanntmachung Der Beschluss ist nach § 287a Abs. 1 Satz 2 InsO gemäß § 9 InsO öffentlich 749 bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Restschuldbefreiungsantrag für zulässig erklärt oder als unzulässig verworfen wird.1610) Durch die Bekanntmachung sollen die Gläubiger hinreichend über die vom Schuldner beantragte Restschuldbefreiung informiert werden.1611) Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO, die aber dennoch gesetzlich vorgesehen ist, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO.1612) IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO 1. Prinzip und Gestaltung a) Obliegenheit Weithin konsensfähig normiert § 287b InsO eine Erwerbsobliegenheit des 750 Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren. Seit Langem wurde über eine solche Obliegenheit diskutiert, die in sachlich vergleichbarer Gestalt bereits in § 303e VorE 2006 vorgesehen war. Bedenken gegen eine solche Obliegenheit wurden nicht erhoben und dürften im Grundsatz auch kaum berechtigt sein. Nicht die Erwerbsobliegenheit als solche, sondern ihre Ausgestaltung im neuen Recht erweist sich als durchaus problematisch. Dabei ist die Ausgangslage eindeutig. Als Ausfluss der Berufsfreiheit aus Art. 12 751 Abs. 1 GG stellt die Übernahme einer Erwerbstätigkeit eine höchstpersönliche Entscheidung des Schuldners dar. Die Arbeitskraft des Schuldners ist Ausdruck der eigenen Persönlichkeit, also kein Vermögensobjekt, und fällt ___________ 1608) MünchKomm-ZPO/Prütting, § 292 Rn. 8. 1609) Wieczorek/Schütze/Assmann, § 292 Rn. 18. 1610) Blankenburg, ZInsO 2014, 801, 804 f.; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287a Rn. 4. 1611) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1612) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 26.

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E. Restschuldbefreiung

deswegen nicht in die Masse.1613) Der Schuldner kann nicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen werden.1614) Folgerichtig wird in § 287b InsO lediglich eine Obliegenheit normiert, die dem Schuldner die Entscheidung über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit belässt, auch wenn ihn in diesem Fall nachteilige Folgen treffen können. Ein klagbarer Zahlungsanspruch besteht nicht (siehe Sonderfall Rn. 784), denn sonst wäre der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO entbehrlich, weil bereits § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO einschlägig wäre. b) Einbettung 752 Da in der ganz überwiegenden Anzahl der Insolvenzverfahren natürlicher Personen Kostenstundung bewilligt wird und dort die Erwerbsobliegenheit aus § 4c Nr. 4 InsO gilt, dürfen die wirtschaftlichen Auswirkungen der Novelle nicht überbewertet werden.1615) Allein für die wenigen Verfahren, in denen keine Kostenstundung bewilligt wird, ist damit eine neue Obliegenheit geschaffen. Geschlossen wird insoweit eine kleine Lücke mit einem gewissen symbolischen Gehalt, doch kann darin kaum eine Kernvorschrift des neuen Rechts gesehen werden.1616) Zudem wirkt sich die Obliegenheit nur aus, wenn der Schuldner pfändbares Einkommen hat, weswegen ihr originär neuer Anwendungsbereich limitiert ist.1617) 753 Bei den Effekten der Erwerbsobliegenheit muss freilich differenziert werden. Wegen der konkurrierenden kostenrechtlichen Obliegenheit werden sich die ökonomischen Konsequenzen mit zusätzlich für die Masse generierten Einnahmen in Grenzen halten.1618) Es ist aber unzureichend, allein auf diese Massemehrung zu blicken. Als wesentlich bedeutsamere Folge bildet die verletzte Erwerbsobliegenheit den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für den neuen Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO.1619) Erstmals wird damit ein an die Erwerbstätigkeit anknüpfender Versagungstatbestand für die Restschuldbefreiung geschaffen. Bei einer verletzten kostenrechtlichen Erwerbsanforderung wird lediglich die Kostenstundung aufgehoben, § 4c Nr. 4 InsO, wodurch nur mittelbare Auswirkungen auf das Restschuldbefreiungsverfahren eintreten. Der neue Versagungsgrund für die Restschuldbefreiung stellt wahrscheinlich die viel wichtigere Antriebskraft für die Normierung der Erwerbsobliegenheit dar. ___________ 1613) BAG, NZI 2014, 870 Rn. 14. 1614) BGHZ 167, 363 Rn. 16; BGH, NZI 2009, 191 Rn. 11; 2013, 797 Rn. 15; 2014, 461 Rn. 22; BAG, NZI 2013, 942 Rn. 15, 21. 1615) Schmerbach, InsbürO 2013, 471, 475; Hergenröder, KTS 2013, 385, 403; Stephan, ZVI 2014, 214, 215. 1616) So aber Reinfelder, NZA 2014, 633, 635. 1617) Schmerbach, InsbürO 2013, 471, 475. 1618) FK-InsO/Ahrens, § 287b Rn. 5. 1619) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 7.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

Mit der Novelle existieren jetzt insgesamt fünf Vorschriften über die Erwerbs- 754 obliegenheit des Schuldners.1620) Den konzeptionellen Ausgangs-, aber zeitlichen Endpunkt bilden die beiden Bestimmungen über die Erwerbsobliegenheit eines nicht selbständigen Schuldners aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO und eines selbständig erwerbstätigen Schuldners gemäß § 295 Abs. 2 InsO in der Treuhandperiode. Mit dem InsOÄndG 2001 wurde ergänzend in § 4c Nr. 4 InsO eine Erwerbsobliegenheit für das Stundungs-, nicht aber für das Insolvenzverfahren geschaffen.1621) Die aktuelle Novelle fügt dem als weiteren Baustein eine Erwerbsobliegenheit für das eröffnete Insolvenzverfahren hinzu. Zusätzlich ist der Versagungstatbestand in § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO geschaffen worden. Aus diesen punktuell geregelten Bereichen entsteht eine großflächige, aber 755 immer noch keine vollständige Normierung der Erwerbsobliegenheit des Schuldners. Aus der mit vier Anknüpfungspunkten1622) und drei eigenständigen Verfahrensregelungen deutlich hypertrophen, durch die unterschiedlichen Aussagen nicht einfach verständlichen Normierung entsteht ein eher buntscheckiges als harmonisch ausgemaltes Bild der Erwerbsobliegenheit. Noch immer decken die Erwerbsobliegenheiten die Verfahren nicht gleichmäßig ab. Die §§ 287b, 295 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO begründen eine Erwerbsobliegenheit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Ende der Abtretungsfrist. Demgegenüber gilt nach § 4c Nr. 4 InsO die Obliegenheit für das Stundungsverfahren. Da die Kostenstundung bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt und bewilligt sein kann, kommt bereits ab diesem Zeitpunkt, und damit noch bevor die Anforderungen aus § 287b InsO einsetzen, eine Erwerbsobliegenheit in Betracht. Infolgedessen können in den Verfahren mit Kostenstundung weiterhin frühere und damit quantitativ strengere Anforderungen an die Erwerbstätigkeit des Schuldners bestehen als in Verfahren ohne Kostenstundung. Näher konkretisiert werden müssen noch die möglichen Interdependenzen 756 zwischen der Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO und einer Unterhaltsgewährung aus der Insolvenzmasse nach § 100 InsO. Eine erste Plausibilität spricht dafür, bei einer Bindung des Schuldners im Interesse der Insolvenzmasse auch die Bindung der Masse im Interesse des Schuldners zu verstärken. Ob ein derartiger Konnex berechtigt ist, bedarf einer näheren Analyse. Jedenfalls kann die Bereitschaft des Schuldners, seine Erwerbsobliegenheit zu erfüllen, im Rahmen der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden.1623) Allerdings ist auch die umgekehrte Wirkung denkbar. Wenn § 100 InsO gerade überobligationsmäßige Leistungen prämiieren soll, fällt der Anwendungs___________ 1620) Hergenröder, KTS 2013, 385, 416, nennt drei Regelungsfelder. 1621) BGH, NZI 2009, 191 Rn. 11. 1622) Stephan, ZVI 2014, 214, 215, spricht von drei Vorschriften. 1623) Vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, § 100 Rn. 21.

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E. Restschuldbefreiung

bereich der Unterhaltsgewährung möglicherweise sogar schmaler als bislang aus.1624) Jedenfalls sind noch manche prinzipiellen Fragen offen. c) Problemfelder 757 Obwohl die erweiterte Erwerbsobliegenheit schon lange auf der gesetzgeberischen Agenda stand, vgl. § 303e Nr. 1 VorE 2006, § 295 Abs. 1 DiskE 2012, ist die Umsetzung überraschend problembeladen und beinahe ungeschickt erfolgt. Die neue Bestimmung des § 287b InsO übernimmt die Formulierung aus den früheren Entwürfen, die wiederum mit den §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 4c Nr. 4 InsO übereinstimmen. Diese auf den nicht selbständig beschäftigten Schuldner bezogene Regelung deckt die Anforderungen an den Selbständigen nicht ausdrücklich mit ab.1625) Als gesetzlicher Redaktionsmangel bleibt offen, ob und wie eine Erwerbsobliegenheit für den Selbständigen existiert. 758 Diese Defizite wirken umso auffälliger, als die gegenwärtige Ausgestaltung von § 295 Abs. 2 InsO eine der wenigen allgemein als reformbedürftig angesehenen Versagungsvorschriften darstellt.1626) Bei der bedeutsamen Frage, wie die Erwerbsobliegenheit des Selbständigen materiell- und verfahrensrechtlich ausgestaltet sein soll, herrscht damit ein bemerkenswertes Vakuum. An den verschiedenen Kontaktpunkten mit der Erwerbsobliegenheit zeigt sich ein unvollständiges Problembewusstsein. 759 Vergleichbare Schwächen erweisen sich auch beim Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO wegen einer verletzten Erwerbsobliegenheit. Vollkommen atypisch für § 290 Abs. 1 InsO werden hier in den Versagungstatbestand Elemente des Versagungsverfahrens integriert. Sachlich hätte dies eher im Anschluss an § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO geregelt werden müssen. Kaum verständlich erscheint zudem, warum und mit welchem sachlichen Gehalt § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO auf § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO verweist.1627) Die Verfahrensobliegenheiten des § 296 Abs. 2 InsO sollen die im Restschuldbefreiungsverfahren bestehenden Informationsschwächen kompensieren, die im Insolvenzverfahren gerade nicht existieren. Zudem resultiert aus der Verweisung eine wenig glückliche Konkurrenz von zwei Auskunfts- und Mitwirkungsanforderungen gegenüber dem Schuldner. Schließlich ist auch zu klären, ob eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit im eröffneten Insolvenzverfahren zum Widerruf der Restschuldbefreiung nach § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO wegen einer Obliegenheitsverletzung führen kann (Rn. 1161a ff.). 760 Letztlich sind die neuen Bestimmungen auf eine kaum reflektierte bzw. wenig inspirierte Übernahme bekannter Regelungsstrukturen beschränkt. Die aus ___________ 1624) HambK/Herchen, § 100 Rn. 1. 1625) Pape, InsbürO 2013, 299. 1626) Vgl. nur Grote, ZInsO 2004, 1105; Leibner, ZInsO 2002, 61; Schmerbach, NZI 2009, 469; Harder, NZI 2013, 521; Ahrens, ZVI 2014, 227, 228; s. a. Grote, ZInsO 2011, 1489. 1627) Ahrens, ZVI 2014, 227, 232.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

einem solchen Normtransfer resultierenden eigenständigen Anforderungen werden nicht wahrgenommen. So ist es wohl doch kein Zufall, wenn bei beiden normativen Ankern der neuen Erwerbsobliegenheit in den §§ 287b, 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO deutliche legislatorische Mängel bestehen. Jedenfalls werden durch diese Regelungsschwächen für den Rechtsanwender zahlreiche vermeidbare Schwierigkeiten geschaffen. 2. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich Die Erwerbsobliegenheit besteht bei einem Restschuldbefreiungsantrag in 761 den eröffneten Insolvenzverfahren natürlicher Personen unabhängig davon, ob es sich um ein Verbraucher- oder um ein sog. Regelinsolvenzverfahren handelt.1628) Die Verfahrensart ist für die Erwerbsobliegenheit unerheblich. Deswegen gilt die Obliegenheit in allen diesen eröffneten Verfahren. Diese Aussage ist zu präzisieren, denn die Erwerbsobliegenheit besteht allein 762 in den eröffneten Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren. So selbstverständlich dies zunächst erscheint, so sehr bedarf es doch einer eingehenderen Erklärung. Durch die Gesetzgebungsgeschichte wird diese Interpretation allerdings nur teilweise und dann eher durch den äußerlichen Ablauf belegt. Anfangs sollte die Erwerbsobliegenheit für die Treuhandperiode aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO erweitert und auf das Insolvenzverfahren vorverlagert werden. Dazu wurde ein verselbständigter Tatbestand für die Restschuldbefreiungsverfahren in § 295 Abs. 1 InsO geplant.1629) Erst der Rechtsausschuss hat diese Regelung in § 287b InsO überführt, um die systematische Klarheit zu verbessern.1630) Aus dieser Genese scheint die Regelung klar auf das Restschuldbefreiungsverfahren bezogen zu sein. In den Materialien wird indessen ein etwas anderer Erklärungsansatz gegeben. 763 Durch die Ausgestaltung der Erwerbsobliegenheit in § 287b InsO solle der Geltungsbereich für die unterschiedlichen Verfahrensabschnitte angesprochen werden. Eine während des Insolvenzverfahrens verletzte Erwerbsobliegenheit soll § 290 InsO unterliegen und ein Verstoß während des Restschuldbefreiungsverfahrens nach § 296 InsO zu behandeln sein.1631) Obwohl die Materialien zweifach auf den Verfahrensabschnitt des Insolvenzverfahrens verweisen und damit nicht in letzter Konsequenz besagen, ob ein Restschuldbefreiungsverfahren notwendige Voraussetzung ist, folgt dies doch aus der Bezugnahme auf die Versagungsnormen. Allein in einem Restschuldbefreiungsverfahren kann die Erwerbsobliegenheit über die Versagungstatbestände der §§ 290, 296 InsO befestigt sein. ___________ 1628) FK-InsO/Ahrens, § 287b Rn. 4. 1629) BT-Drucks. 17/11268, S. 28. 1630) BT-Drucks. 17/13535, S. 27. 1631) BT-Drucks. 17/13535, S. 27 f.

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E. Restschuldbefreiung

764 Gewichtiger noch sind andere Erwägungen. Durch den sprachlichen Bezug auf die Abtretungsfrist in § 287b InsO wird deutlich, dass die Erwerbsobliegenheit allein in Verfahren besteht, in denen der Schuldner einen Restschuldbefreiungsantrag gestellt hat.1632) Da die Obliegenheit systematisch in den Achten Teil der Insolvenzordnung über die Restschuldbefreiung und gerade nicht bei den allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschriften eingeordnet ist, muss sie auf die Verfahren mit einem Restschuldbefreiungsantrag beschränkt sein. Zudem ist die Obliegenheit funktional als Anforderung an den Schuldner zu erklären, der er unterliegt, um die Restschuldbefreiung zu erlangen. Hat der Schuldner keine Restschuldbefreiung beantragt, besteht keine Erwerbsobliegenheit. 764a Auch wenn notwendig ein Restschuldbefreiungsverfahren zu verlangen ist, ist damit noch nicht die sachliche Reichweite der Obliegenheit geklärt. Zu erwägen ist, ob die Obliegenheit lediglich in Bezug auf die Restschuldbefreiung und nicht auf das Insolvenzverfahren besteht.1633) So ließen sich möglicherweise die Konsequenzen nach einer Negativerklärung klarer fassen. Für ein solches Verständnis spricht sicherlich die systematische Stellung im Achten Teil der Insolvenzordnung über die Restschuldbefreiung und die singuläre Normierung einer insolvenzverfahrensbezogenen Anforderung in den Restschuldbefreiungsregeln. Demgegenüber wird in den Materialien ein deutlicher Bezug zum Insolvenzverfahren hergestellt (Rn. 763) und die zeitliche Reichweite wird über das Insolvenzverfahren definiert (Rn. 765 ff.). Zudem erweist sich die angestrebte Trennschärfe möglicherweise als überzogen. Bei einer Kostenstundung geht sie ohnehin durch die kostenrechtliche, aber sowohl auf das Insolvenz- als auch Restschuldbefreiungsverfahren bezogene Erwerbsobliegenheit nach § 4c Nr. 4 InsO verloren. Vor allem aber können sich die wirtschaftlichen Effekte allein im Insolvenzverfahren auswirken, weil bis zu dessen Abschluss der gesamte Ertrag in die Masse einzuspeisen ist. Wenn die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO einen eigenständigen Regelungsgehalt besitzen und die Vorschrift sich nicht darin erschöpfen soll, eine Hilfsnorm für den Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO zu bilden, muss sie auch auf das Insolvenzverfahren bezogen sein. § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO unterscheidet auch nicht danach, ob die Erwerbsobliegenheit im Insolvenz- oder Restschuldbefreiungsverfahren verletzt wurde, sondern knüpft lediglich an den maßgebenden Tatbestand von § 287b InsO an. b) Zeitlicher Anwendungsbereich 765 Zeitlich besteht die Erwerbsobliegenheit vom Beginn der Abtretungsfrist bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens. Die Abtretungsfrist beginnt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Hat das Insolvenzgericht den Schuldner nicht auf die Möglichkeit eines Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrags ___________ 1632) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287b (neu) Rn. 3. 1633) Basierend auf einem Gedanken von Möhring auf dem 5. Deutschen Privatinsolvenztag.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

hingewiesen und wurde das Insolvenzverfahren auf den Gläubigerantrag hin eröffnet, kann der Schuldner nach der Eröffnung einen isolierten Restschuldbefreiungsantrag stellen.1634) Da die Erwerbsobliegenheit ein Restschuldbefreiungsverfahren erfordert, setzt sie in den Fällen eines zulässigen nachträglichen Restschuldbefreiungsantrags erst mit der Antragstellung ein.1635) Die Erwerbsobliegenheit endet, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben 766 oder eingestellt wird.1636) Nach dem klaren Gesetzeszusammenhang ist damit eine Beendigung des Insolvenzverfahrens vor Ablauf der Abtretungsfrist gemeint. Die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO besteht damit über den Schlusstermin hinaus bis zum Ende des Insolvenzverfahrens. Mit Beginn der Treuhandperiode setzt die dafür geltende Erwerbsobliegenheit aus § 295 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO nahtlos ein, weswegen die Obliegenheit aus § 287b InsO entfällt. Die Anforderungen an den Schuldner bleiben unverändert. Soweit in den asymmetrischen Verfahren das Insolvenzverfahren erst nach 767 Ablauf der Abtretungsfrist endet, ist die Erwerbsobliegenheit auf die Dauer der Abtretungsfrist zu beschränken.1637) Dem Wortlaut des § 287b InsO nach besteht allerdings die Obliegenheit darüber hinaus bis zum Ende des Insolvenzverfahrens. Nach § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO gehört jedoch das nach dem regelmäßigen oder früheren Ende der Abtretungsfrist erworbene Vermögen nicht mehr zur Insolvenzmasse. Wenn das Vermögen aus der Abtretungserklärung nicht mehr zur Masse gezogen werden kann und die Gläubiger dadurch nicht weiter befriedigt werden, dann muss auch die darauf bezogene Erwerbsobliegenheit entfallen. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Einziehungs- und Verwaltungsrecht des § 300a Abs. 2 Satz 1 InsO. Diese Vorschrift besagt nur, wie erzielter Neuerwerb zu verwenden ist, nicht aber, ob Neuerwerb zu erzielen ist. Dem Schuldner kann deswegen nicht wegen eines nach Ende der Abtretungsfrist begangenen Verstoßes die Restschuldbefreiung versagt werden. c) Persönlicher Anwendungsbereich Eine andere Problemstellung lässt sich nicht ganz so einfach auflösen. § 287b 768 InsO übernimmt beim Anforderungsprofil wortgleich die Formulierung des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Damit wird auf die Erwerbsobliegenheit für den nicht selbständigen Schuldner abgestellt. Eine ausdrückliche Regelung für den selbständigen Schuldner nach Maßgabe von § 295 Abs. 2 InsO fehlt. Aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten besteht auch für den selbständigen Schuldner eine ___________ 1634) BGHZ 162, 181, 186; AGR/Fischer, § 287 a. F. Rn. 6. 1635) FK-InsO/Ahrens, § 287b Rn. 7. 1636) FK-InsO/Ahrens, § 287b Rn. 8. 1637) Uhlenbruck/Sternal, § 287b Rn. 5; FK-InsO/Ahrens, § 287b Rn. 9; ähnlich Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 287b Rn. 4, rechtskräftige Entscheidung über die Restschuldbefreiung.

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E. Restschuldbefreiung

Erwerbsobliegenheit.1638) Davon ist auch der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags ausgegangen, auf den die Regelung des § 287b InsO zurückgeht.1639) Soweit demgegenüber eine Erwerbsobliegenheit des selbständigen Schuldners abgelehnt wird,1640) kollidiert diese Überlegung mit den Wertungen aus der Positiverklärung. Ihr Erfolg soll nach der Novellierung des Privatinsolvenzrechts durch einen Versagungsgrund befestigt werden. 769 Beantwortet wird freilich nur die Frage nach dem Ob einer Erwerbsobliegenheit, nicht aber nach dem Wie. Offen ist, ob ein Recht zur selbständigen Erwerbstätigkeit existiert und ob dafür die Maßstäbe des § 295 Abs. 2 InsO gelten. Vielleicht hat sich der Gesetzgeber vom Muster des § 4c Nr. 4 InsO leiten lassen wollen, der ebenfalls nur die Maßstäbe für eine nicht selbständige Erwerbstätigkeit erfasst. Problematisch war dies bislang nicht. Wegen des engeren Regelungszwecks von § 4c Nr. 4 InsO, der allein auf eine Kostendeckung abstellt, gegenüber der umfassenderen Aufgabe des § 287b InsO, die Masse insgesamt anzureichern, müssen die Konsequenzen dieser Teilregelung genauer analysiert werden. 3. Nicht selbständig erwerbstätige Schuldner 770 Für den nicht selbständig erwerbstätigen Schuldner bestehen nach § 287b InsO drei Anforderungen. Wie § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO regelt § 287b InsO in drei alternativen Tatbeständen die Erwerbsobliegenheit des nicht selbständig tätigen Schuldners. Ihm obliegt es zunächst, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben. Außerdem muss er sich um eine solche Erwerbstätigkeit bemühen und darf, nach der dritten Anforderung, keine zumutbare Tätigkeit ablehnen. Mit diesen drei tatbestandlichen Alternativen ist für den Schuldner ein abgestuftes System von Belastungen geschaffen. Hierbei handelt es sich um eine eigenständige insolvenzrechtliche Anforderung, die von familien-, sozialhilfeund kostenrechtlichen Erwerbsobliegenheiten zu unterscheiden ist.1641) Die daraus resultierenden Lasten für den Schuldner stimmen vollständig mit denen aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO1642) sowie aus § 4c Nr. 4 InsO1643) überein. Für die Ausfüllung der Anforderungen kann auf diese Regelungen verwiesen werden. 771 Als erstes Element der Obliegenheit muss der Schuldner eine angemessene Erwerbstätigkeit ausüben. Der unbestimmte Rechtsbegriff einer angemessenen Erwerbstätigkeit schafft eine doppelte Bindung an die bestehenden Lebensver___________ 1638) HK-InsO/Waltenberger, § 287b Rn. 4; Uhlenbruck/Sternal, § 287b Rn. 2. 1639) BT-Drucks. 17/13535, S. 28. 1640) Kolodzik, ZVI 2016, 337, 340 ff. 1641) Vgl. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 21. 1642) Dazu FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 21 ff.; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 295 Rn. 15 ff.; AGR/Weinland, § 295 a. F. Rn. 19; Uhlenbruck/Sternal, § 295 Rn. 9 ff. 1643) Dazu AGR/Ahrens, § 4c Nr. 4 Rn. 34 ff.; FK-InsO/Kohte, § 4c Nr. 4 Rn. 25 ff.; Karsten Schmidt/Stephan, § 4c Rn. 26.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

hältnisse sowie die bestmögliche Gläubigerbefriedigung.1644) Eine adäquate Erwerbstätigkeit fordert deswegen insgesamt neben der gebührenden Arbeitsleistung auch eine angemessene Bezahlung.1645) Eine solche Vergütung erfolgt, wenn der Schuldner ein übliches Einkommen erzielt, das insbesondere der tariflichen Entlohnung entspricht.1646) Eine Teilzeitbeschäftigung muss durch besondere Gründe gerechtfertigt sein, wie etwa eine Kinderbetreuung.1647) Eine Straf- oder sonstige Haft setzt einer Erwerbstätigkeit Grenzen, führt aber gerade nicht als solche zu einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit.1648) In der Haft können pfändbare Einkünfte erzielt werden, die aufgrund der unterschiedlichen Pfändungsregeln möglicherweise sogar einen höheren Ertrag liefern als ein reguläres Arbeitseinkommen. Verliert der Schuldner seine Beschäftigung ohne anschließend eine neue Erwerbstätigkeit zu übernehmen, verletzt dies nicht automatisch seine Obliegenheit. Kein Verstoß liegt vor, wenn ein wirksam befristetes Arbeitsverhältnis endet oder die für den Bezug einer Altersrente maßgebenden Grenzen erreicht werden.1649) Bei einer Beendigungskündigung hängt dies davon ab, wer aus welchem Grund gekündigt hat. Übt der Schuldner keine oder keine angemessene Erwerbstätigkeit aus, muss 772 er sich nach dem zweiten Element um eine solche bemühen. Dies gilt ebenso für den erwerbstätigen Schuldner.1650) An den Umfang der erforderlichen Bemühungen werden erhebliche Anforderungen gestellt. Der Schuldner muss insbesondere bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet sein, sich aber auch selbst um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch regelmäßige Lektüre der einschlägigen örtlichen Tageszeitungen und durch Bewerbungen auf Anzeigen oder Vorstellungsbesuche.1651) Als Richtgröße ist von zwei bis drei ernsthaften Bewerbungen je Woche auszugehen, sofern entsprechende Stellen angeboten werden.1652) Zu berücksichtigen sind etwa der Beschäftigungsstand in der Region, die persönlichen Verhältnisse, wie Alter, Gesundheitszustand und berufliche Qualifikation, sowie die Arbeitsbiographie des Schuldners.1653) ___________ 1644) FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 295 Rn. 15 f. 1645) BGH, NZI 2012, 87 Rn. 3; HambK/Streck, § 295 Rn. 5. 1646) Karsten Schmidt/Henning, § 295 n. F. Rn. 10. 1647) BGH, NJW 2008, 3125; Gottwald/Ahrens, § 78 Rn. 20; a. A. Pape, in: Mohrbutter/ Ringstmeier, § 17 Rn. 236, ein arbeitsfähiger Schuldner müsse sich um eine Vollzeitbeschäftigung bemühen. 1648) BGH, NZI 2010, 911 Rn. 12; AG Hamburg, NZI 2015, 948 = VIA 2015, 87, mit Anm. Strüder; AG Göttingen, NZI 2015, 946; LG Koblenz, VuR 2008, 348, selbst bei lebenslanger Freiheitsstrafe; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 295 Rn. 16; AGR/Weinland, § 295 a. F. InsO Rn. 25; FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 32; HK-InsO/Waltenberger, § 295 Rn. 13; HWF/Schmerbach, § 295 Rn. 28; Frind, ZInsO 2015, 1667; Siebert, VIA 2016, 9, 10; a. A. AG Fürth, ZInsO 2015, 1518, mit Anm. Haarmeyer, zur Kostenstundung. 1649) Heicke, VIA 2013, 49, 50. 1650) BGH, NZI 2009, 482 Rn. 5; 2010, 228 Rn. 5. 1651) BGH, NZI 2011, 596 LS. 1652) BGH, NZI 2011, 596 Rn. 17; 2012, 721 Rn. 14. 1653) BVerfG, NJW 2012, 2420 Rn. 19, zu § 1603 BGB; LG Dessau-Roßlau, BeckRS 2014, 14603.

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E. Restschuldbefreiung

773 Findet ein beschäftigungsloser Schuldner keine angemessene Arbeit, darf er als dritte Facette keine zumutbare Erwerbstätigkeit ablehnen. Seine Erwerbsobliegenheit entfällt, wenn ihm aufgrund der Umstände des Einzelfalls die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit nicht zugemutet werden kann.1654) Nach dem Schulabschluss darf ein Studium aufgenommen bzw. fortgesetzt werden, sofern dafür ein zeitlich angemessener Rahmen eingehalten wird.1655) Ein betreuender Elternteil kann sich bei einem dreijährigen Kind nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht bzw. nach den individuellen Verhältnissen besuchen könnte.1656) 774 Verletzt der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit, ist damit der Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO noch nicht erfüllt. Zusätzlich muss der Schuldner dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt und schuldhaft gehandelt haben, § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. und 2. Halbs. InsO. Für eine Zahlungsklage gegen den Schuldner ist kein Raum, da der pfändbare Teil der Einkünfte der Beschlagswirkung unterliegt. 4. Selbständig erwerbstätige Schuldner a) Zulässigkeit der selbständigen Erwerbstätigkeit 775 Wenn auch für den selbständigen Schuldner eine Erwerbsobliegenheit besteht, ist damit noch nicht gesagt, wie er die Obliegenheit zu erfüllen hat. Darf er also weiter selbständig erwerbstätig bleiben oder muss er sich automatisch um die Aufnahme einer nicht selbständigen Tätigkeit bemühen? Aus der bestehenden Erwerbsobliegenheit kann noch nicht auf die Art der zulässigen Tätigkeit geschlossen werden. 776 Auf die Erwerbstätigkeit eines selbständigen Schuldners stellt § 287b InsO nicht ab. So bleibt der Regelungsansatz unvollständig und verursacht dadurch manche Anwendungsfragen, die eine etwas sorgfältigere Redaktion hätte vermeiden können. Aus diesen Schwächen darf indessen nicht gefolgert werden, der Schuldner sei im Insolvenzverfahren nicht zur selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Dem steht bereits die gesetzliche Systematik entgegen, denn § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO lässt ausdrücklich eine selbständige Tätigkeit zu. 777 Damit ist aber noch nicht zwingend beantwortet, ob mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO erfüllt werden kann. Dafür spricht vor allem die verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Berufsfreiheit. Als Ausdruck der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit bleibt dem Schuldner die Wahl zwischen einer selbständigen und ___________ 1654) BGH, NZI 2010, 114 Rn. 9. 1655) AG Göttingen, ZVI 2002, 81, 82; HambK/Streck, § 295 Rn. 5. 1656) BGH, NJW 2012, 1868 Rn. 18.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

einer nicht selbständigen Erwerbstätigkeit überlassen.1657) Dies entspricht auch den zu § 4c Nr. 4 InsO entwickelten Vorstellungen.1658) Obwohl dort ebenfalls nur auf die Formulierung der Erwerbsobliegenheit für den nicht selbständigen Schuldner abgestellt wird, ist der Schuldner nach dem Kostenstundungsrecht unzweifelhaft zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt, um seine Obliegenheit zu erfüllen.1659) Im Insolvenzverfahren ist daher eine selbständige Tätigkeit zulässig, um die Erwerbsobliegenheit auszufüllen.1660) b) Entsprechende Anwendung von § 295 Abs. 2 InsO § 287b InsO begründet eine Obliegenheit. Der Schuldner ist weder verpflichtet, 778 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen noch diese auszuüben oder fortzusetzen. Mit dem Konzept der vom Schuldner zu erfüllenden Obliegenheiten stehen klagbare Zahlungspflichten nicht im Einklang (zum Sonderfall nach einer Negativerklärung siehe Rn. 784). Wegen des offenen, gesetzlich nicht positiv strukturierten Regelungszu- 779 sammenhangs ist unklar, wie die aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit resultierenden Wirkungen während des Insolvenzverfahrens zu konkretisieren sind. Das herrschende Regelungsvakuum lässt Raum für unterschiedliche Deutungen. Dafür kommt eine Wertungsparallele zu § 295 Abs. 2 InsO in Betracht.1661) Auf den ersten Blick spricht für eine solche Bezugnahme auf § 295 Abs. 2 InsO ihr maßstäblicher Charakter, denn § 295 Abs. 2 InsO trifft eine vielleicht generalisierbare Aussage, wie ein selbständiger Schuldner seine Erwerbsobliegenheit zu erfüllen hat. Dennoch sind auch die Unterschiede zu beachten. Während des Insolvenzverfahrens fällt der gesamte Neuerwerb aus einer selb- 780 ständigen Tätigkeit in die Masse, § 35 Abs. 1 InsO. So entfällt bereits die Notwendigkeit, einen klagbaren Zahlungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den Schuldner zu konstituieren.1662) Dies gilt insbesondere, wenn der Insolvenzverwalter eine Positiverklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO abgegeben hat.1663) Der Schuldner kann aber gemäß § 850i ZPO beantragen, dass ihm vom massezugehörigen Einkommen so viel belassen wird, wie ihm ver___________ 1657) Ahrens, NJW-Spezial 2013, 341; ders., NZI 2013, 800; Stephan, ZVI 2014, 214, 215; s. a. HK-InsO/Waltenberger, § 287b Rn. 4. 1658) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287b Rn. 5. 1659) AGR/Ahrens, § 4c Nr. 4 Rn. 42. 1660) HK-InsO/Waltenberger, § 287b Rn. 4; Ahrens, NJW-Spezial 2013, 341; ders., NJW 2014, 1841, 1845; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1443; Heicke, VIA 2014, 49. 1661) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287b Rn. 5; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2140f; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845; ders., in: LA Henckel, S. 1, 7; s. a. Schmerbach, InsbürO 2013, 471, 475. 1662) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 8. 1663) Zur Terminologie AGR/Ahrens, § 35 Rn. 153.

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E. Restschuldbefreiung

bliebe, wenn sein Einkommen aus laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestünde.1664) Zusätzlich erforderlich ist ein Maßstab, ob der Schuldner mit den in die Masse fließenden Mitteln seine Erwerbsobliegenheit erfüllt. Hierzu kann sachgerecht auf § 295 Abs. 2 InsO abgestellt werden. Insoweit gelten die gleichen Maßstäbe wie im Restschuldbefreiungsverfahren.1665) 781 Einschränkend wird demgegenüber angenommen, der strenge Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO dürfe in der ersten Phase der Insolvenz nicht gelten. Dem Schuldner müsse erst Gelegenheit gegeben werden, die Sanierungsfähigkeit des Betriebs im Insolvenzverfahren zu prüfen.1666) Für eine solche Abkühlungs- und Reflexionsphase fehlen indessen die normativen Anknüpfungspunkte. Zudem ist nach der bisherigen Praxis kein wirkliches Bedürfnis für eine solche modifizierende Interpretation ersichtlich. Erkennt der Schuldner, dass er nicht die Beträge einer angemessenen abhängigen Beschäftigung erwirtschaftet, muss er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufgeben. Es genügt, wenn er sich entsprechend einem erwerbslosen Schuldner nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemüht.1667) Ob die Gläubigerbefriedigung beeinträchtigt ist und ob der Schuldner die Erwerbsobliegenheit schuldhaft verletzt hat, ist im Rahmen eines Versagungsverfahrens aufgrund der Regelung des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO zu bestimmen. 782 Im Fall einer Negativerklärung verweist § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf die entsprechend anzuwendende Regelung des § 295 Abs. 2 InsO.1668) Zu dieser Regelung hat der BGH bislang entschieden, dass die Grundsätze aus der Treuhandperiode wegen der systematischen Unterschiede nicht auf § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO übertragen werden könnten, insbesondere auch, weil den Schuldner im Insolvenzverfahren keine Erwerbsobliegenheit träfe.1669) Infolge der fehlenden Erwerbsverpflichtung könne die Grundlage der abzuführenden Beträge nur der von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Gewinn sein. Der Maßstab sei dann § 295 Abs. 2 InsO zu entnehmen, mit dem anzunehmenden fiktiven Nettoeinkommen aus einem hypothetischen Arbeitsverhältnis.1670) 783 Wegen der nunmehr geschaffenen Erwerbsobliegenheit gelten jedenfalls für ein Versagungsverfahren die entsprechenden Anforderungen aus § 295 Abs. 2 InsO.1671) Danach muss sich der Schuldner um ein Anstellungsverhältnis be___________ 1664) BGH, NZI 2003, 389, 392; ZInsO 2014, 1488 Rn. 7. 1665) Vgl. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 168 ff.; Montag, ZVI 2014, 333, 336. 1666) HK-InsO/Waltenberger, § 287b Rn. 5. 1667) BGH, NZI 2009, 482 Rn. 5; ZInsO 2012, 1488 Rn. 16; NZI 2013, 189 Rn. 22. 1668) Der Gesetzeswortlaut stellt auf die nicht existierende Bestimmung des § 295 Abs. 3 InsO ab, die sachgerecht in § 295 Abs. 2 InsO uminterpretiert werden muss, Rn. 286. 1669) BGH, NZI 2013, 461 Rn. 13, 15. 1670) BGH, NZI 2013, 461 Rn. 16 f. 1671) HK-InsO/Waltenberger, § 287b Rn. 6; Stephan, ZVI 2014, 214, 216; Schmerbach, NZI 2013, 566, 570; a. A. Reck/Köster/Wathling, ZVI 2016, 1, 4.

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IV. Erwerbsobliegenheit gemäß § 287b InsO

mühen, wenn der Ertrag aus seiner selbständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treuhänder bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtretungserklärung zuflösse. Bleibt die selbständige Tätigkeit erfolglos und bemüht sich der Schuldner nicht um eine nach seiner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäftigung, kann er sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnahmen hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Kann der Schuldner durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis keine pfändbaren Bezüge erwirtschaften, so obliegen ihm nach § 295 Abs. 2 InsO keine Zahlungen an den Treuhänder, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt.1672) Nicht erneuert werden muss die Diskussion darüber, ob die Verweisung in 784 § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf den entsprechend anzuwendenden § 295 Abs. 2 InsO eine Obliegenheit1673) oder eine Zahlungspflicht1674) begründet. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich dabei um eine selbständig einklagbare Zahlungspflicht.1675) Auch unter den veränderten Rahmenbedingungen muss es nach einer Negativerklärung bei dieser Konsequenz bleiben.1676) Es wäre etwas überraschend, wenn die stärkere Bindung des Schuldners durch die neue Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO im Ergebnis zu einer abgeschwächten Konsequenz bei seinen Zahlungen führt, weil hier nur noch eine Obliegenheit begründet ist. Systematisch ist eine solche abgeschwächte Folge nicht geboten. Gefordert ist dafür ein sachgerechtes Verständnis der aus der Erwerbsobliegenheit resultierenden Anforderungen im Insolvenzverfahren und für den Bereich der Negativerklärung gleichsam außerhalb des Insolvenzverfahrens. Eine doppelte Erwerbsobliegenheit besteht nicht, denn der Schuldner kann nur gehalten sein, eine insolvenzrechtliche Erwerbsobliegenheit zu erfüllen. Bei einer Negativerklärung ist das Verhältnis zwischen der Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO und der Abführungspflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO offen. Erfüllt der Schuldner die Verpflichtungen aus § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO, kommt er auch seiner Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO nach. Insoweit wird ein Vertrauenstatbestand angenommen.1677) c) Anforderungen an die selbständige Erwerbstätigkeit Übt der Schuldner eine selbständige Tätigkeit aus, muss er die Insolvenzgläubi- 785 ger durch Zahlungen an den Treuhänder so stellen, als wenn er ein angemesse___________ 1672) BGH, NZI 2013, 461 Rn. 12. 1673) OLG Brandenburg, NZI 2013, 650; LG Düsseldorf, NZI 2012, 970; HK-InsO/ Waltenberger, § 287b Rn. 6; Grote, ZInsO 2011, 1489, 1494. 1674) AGR/Ahrens, § 35 Rn. 170; HambK/Lüdtke, § 35 Rn. 264; Ahrens, NJW-Spezial 2013, 85, jeweils m. w. N.; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107. 1675) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 20, mit Anm. Ahrens; 2014, 461 Rn. 17. 1676) Montag, ZVI 2014, 333, 337. 1677) Gehrlein, ZInsO 2017, 1352, 1358.

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E. Restschuldbefreiung

nes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Abzustellen ist auf das hypothetische Einkommen aus einer angemessenen, nicht notwendig der selbständigen Tätigkeit entsprechenden abhängigen Beschäftigung. Auf die tatsächlichen Einkünfte des Schuldners kommt es nicht an. Unerheblich ist, ob der Schuldner einen Gewinn erzielt hat oder einen höheren Gewinn hätte erzielen können. Damit entkoppelt die Regelung den Umfang der zu erbringenden Leistungen vom wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit.1678) 786 Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit.1679) Für die Vergütungshöhe ist auf die tarifübliche Entlohnung abzustellen.1680) Zu berücksichtigen ist, ob dem Schuldner nach seiner Ausbildung und seinem beruflichen Werdegang,1681) der Lage auf dem Arbeitsmarkt sowie seinen sonstigen persönlichen Verhältnissen die Tätigkeit möglich gewesen wäre. Eine Körperbehinderung kann einer abhängigen Beschäftigung entgegenstehen.1682) 787 Der Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO ist erst erfüllt, wenn der Schuldner die Erwerbsobliegenheit verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt und schuldhaft gehandelt hat. Kann der Schuldner, etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen Zustands, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis keine pfändbaren Bezüge erwirtschaften, so obliegen ihm jedenfalls dann keine Zahlungen an den Treuhänder, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt.1683) 788 Einige Fragen werden allerdings neu zu bewerten sein. Da für den Schuldner bislang im Insolvenzverfahren keine Erwerbsobliegenheit bestand, nahm der BGH nur dann eine Auskunftspflicht über den aus der Tätigkeit erzielten Gewinn an, wenn der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des pfändbaren Betrags bei abhängiger Tätigkeit lag.1684) Aufgrund der nunmehr geltenden Erwerbsobliegenheit ist der Schuldner auskunftspflichtig, schon um dem Insolvenzverwalter die Entscheidung über eine Positiv- oder Negativerklärung zu ermöglichen. 789 Während der Treuhandperiode verlangt der BGH vom selbständigen Schuldner zumindest jährliche Zahlungen.1685) Ob diese Fristen auch für die Erwerbsobliegenheit während des eröffneten Insolvenzverfahrens gelten können, ist damit noch nicht gesagt. Übt der Schuldner die selbständige Tätigkeit im ___________ 1678) BGH, NZI 2011, 596 Rn. 6, mit Anm. Ahrens; 2013, 189 Rn. 10; NZI 2013, 404 Rn. 7, mit Anm. Ahrens; FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 189. 1679) BGH, NZI 2011, 596 Rn. 13, mit Anm. Ahrens. 1680) BGH, NZI 2014, 32 Rn. 8. 1681) BGH, NZI 2013, 189 Rn. 14. 1682) BGH, NZI 2014, 32 Rn. 13. 1683) BGH, NZI 2012, 718 Rn. 16. 1684) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 21 f., mit Anm. Ahrens. 1685) BGH, NZI 2012, 718 Rn. 14.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Rahmen des Insolvenzverfahrens, also ohne Negativerklärung, aus, kann der Insolvenzverwalter den Zahlungszeitpunkt bestimmen. Wegen des Massebezugs kann er auch unterjährige und sogar monatliche Zahlungstermine bestimmen. Mit einer Negativerklärung wandelt sich die Rechtslage auch bei den Zahlungszeitpunkten. Das Bestimmungsrecht des Verwalters entfällt. Konkrete Fälligkeitstermine sind nicht besonders geregelt, doch dürfte eine quartalsweise Zahlung angemessen sein. 5. Rechtsfolgen Der Insolvenzverwalter ist nicht berechtigt, den Schuldner zur Arbeitssuche, 789a zur Aufnahme einer Arbeit oder zur Übernahme einer anderen Arbeit zu verpflichten. Es existiert auch kein Einziehungsrecht des Verwalters für die vom Schuldner abzuführenden, aber nicht geleisteten Zahlungen. Für den Schuldner besteht nach § 287b InsO lediglich eine Erwerbsobliegenheit und keine Erwerbspflicht. Er ist deswegen nicht zur Mitarbeit nach § 97 Abs. 2 InsO mit dem Ziel verpflichtet, der Masse neuen Erwerb zuzuführen.1686) Der Schuldner ist daher auch nicht verpflichtet, Zahlungen zu leisten. Ihm droht allein eine mögliche Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO. Zudem ist der Treuhänder in der Treuhandperiode nicht verwaltungs- und verfügungsbefugt. Deswegen kann für ihn auch keine Einziehungspflicht bestehen. Verletzt der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO, können die Gläubiger eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO beantragen. V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO 1. Grundlagen a) Veränderte Versagungsgründe Auf mehreren Ebenen und mit immer wieder abgewandelten Vorschlägen 790 wurde über veränderte Regelungen zur Versagung der Restschuldbefreiung diskutiert.1687) Eine nicht unerhebliche, wenn auch vielleicht nicht die entscheidende Rolle spielten dabei modifizierte, das heißt erweiterte bzw. verschärfte Versagungsgründe. Über die Zeiten hinweg gehörten derartige Vorschläge fest zur Kolorierung der Gesetzentwürfe im Insolvenzrecht natürlicher Personen. Etwas verblüffend wirkt die Vergänglichkeit mancher Ideen, die ebenso schnell vorgetragen wie aufgegeben wurden. In einer überaus problematischen Konzeption sollte in § 290 Abs. 1 Nr. 1a 791 VorE 2006 ein Versagungsgrund wegen einer rechtskräftigen Verurteilung aufgrund eines Straftatbestands geschaffen werden, der dem Eigentum oder Vermögen zu dienen bestimmt ist. In § 290 Abs. 1 Nr. 1a RegE 2007 wurde ___________ 1686) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 151. 1687) Vgl. Ahrens, ZInsO 2007, 673, 675.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Rahmen des Insolvenzverfahrens, also ohne Negativerklärung, aus, kann der Insolvenzverwalter den Zahlungszeitpunkt bestimmen. Wegen des Massebezugs kann er auch unterjährige und sogar monatliche Zahlungstermine bestimmen. Mit einer Negativerklärung wandelt sich die Rechtslage auch bei den Zahlungszeitpunkten. Das Bestimmungsrecht des Verwalters entfällt. Konkrete Fälligkeitstermine sind nicht besonders geregelt, doch dürfte eine quartalsweise Zahlung angemessen sein. 5. Rechtsfolgen Der Insolvenzverwalter ist nicht berechtigt, den Schuldner zur Arbeitssuche, 789a zur Aufnahme einer Arbeit oder zur Übernahme einer anderen Arbeit zu verpflichten. Es existiert auch kein Einziehungsrecht des Verwalters für die vom Schuldner abzuführenden, aber nicht geleisteten Zahlungen. Für den Schuldner besteht nach § 287b InsO lediglich eine Erwerbsobliegenheit und keine Erwerbspflicht. Er ist deswegen nicht zur Mitarbeit nach § 97 Abs. 2 InsO mit dem Ziel verpflichtet, der Masse neuen Erwerb zuzuführen.1686) Der Schuldner ist daher auch nicht verpflichtet, Zahlungen zu leisten. Ihm droht allein eine mögliche Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO. Zudem ist der Treuhänder in der Treuhandperiode nicht verwaltungs- und verfügungsbefugt. Deswegen kann für ihn auch keine Einziehungspflicht bestehen. Verletzt der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO, können die Gläubiger eine Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO beantragen. V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO 1. Grundlagen a) Veränderte Versagungsgründe Auf mehreren Ebenen und mit immer wieder abgewandelten Vorschlägen 790 wurde über veränderte Regelungen zur Versagung der Restschuldbefreiung diskutiert.1687) Eine nicht unerhebliche, wenn auch vielleicht nicht die entscheidende Rolle spielten dabei modifizierte, das heißt erweiterte bzw. verschärfte Versagungsgründe. Über die Zeiten hinweg gehörten derartige Vorschläge fest zur Kolorierung der Gesetzentwürfe im Insolvenzrecht natürlicher Personen. Etwas verblüffend wirkt die Vergänglichkeit mancher Ideen, die ebenso schnell vorgetragen wie aufgegeben wurden. In einer überaus problematischen Konzeption sollte in § 290 Abs. 1 Nr. 1a 791 VorE 2006 ein Versagungsgrund wegen einer rechtskräftigen Verurteilung aufgrund eines Straftatbestands geschaffen werden, der dem Eigentum oder Vermögen zu dienen bestimmt ist. In § 290 Abs. 1 Nr. 1a RegE 2007 wurde ___________ 1686) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 151. 1687) Vgl. Ahrens, ZInsO 2007, 673, 675.

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E. Restschuldbefreiung

der Vorschlag einerseits durch eine Mindeststrafenbestimmung eingeschränkt, andererseits auf Steuerstraftaten nach den §§ 370, 373, 374 AO erweitert. Mit der Ausrichtung auf die Eigentums- und Vermögensstraftatbestände wurde dieser Versagungsgrund noch in § 290 Abs. 1 Nr. 1a RefE 2012 erwogen.1688) Eine insolvenzsteuernde Wirkung und eine systematisch nachvollziehbare Funktion in einem sichtbaren Zusammenhang mit der Restschuldbefreiung sind bei diesen diffusen Tatbeständen nicht ersichtlich.1689) 792 Mit § 290 Abs. 1 Nr. 3 VorE sollte der Tatbestand zu den früheren Restschuldbefreiungsverfahren – soweit hier relevant – auf eine Versagung nach § 290 InsO erweitert werden. In § 290 Abs. 1 Nr. 3a RegE 2007 wurde diese Überlegung aufgegriffen, aber auf Versagungen nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO beschränkt. Diese Regelung hat Insolvenzrechtsgeschichte geschrieben, weil sie eine Legitimationsgrundlage der Sperrfristjudikatur des BGH bildete.1690) Die Restriktion auf die Tatbestände des § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO wurde von der Rechtsprechung alsbald aufgegeben und erst in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO mit neuem Leben gefüllt. 793 Bereits in § 290 Abs. 1 Nr. 5 RefE 2004 wurde vorgeschlagen, die einschränkende Formulierung „während des Insolvenzverfahrens“ zu streichen und die Regelung auf das Eröffnungsverfahren zu erweitern. Dieser Vorschlag wurde in § 290 Abs. 1 Nr. 5 VorE 2006 sowie in § 290 Abs. 1 Nr. 5 RegE 2007 übernommen. Bereits Ende 2004 hat der BGH von der einschränkenden Bezugnahme auf das Insolvenzverfahren abgesehen1691) und für die Praxis eine umfassende Interpretation eröffnet. Im Unterschied zur später ergangenen Sperrfristrechtsprechung ließ er dabei den nicht verabschiedeten Gesetzentwurf unbeachtet. 794 Eine Episode blieb § 290 Abs. 1 Nr. 7 RegE 2007, wonach ein Versagungsgrund vorliegen sollte, wenn der Schuldner als vertretungsberechtigtes Organ einer Gesellschaft oder als Gesellschafter den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht oder nicht rechtzeitig gestellt hat. Damit sollten originär gesellschaftsrechtliche Pflichten die Anforderungen im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahrens auskleiden. 795 Anstelle dieser Regelung ist in § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO ein Versagungsgrund bei einer verletzten Erwerbsobliegenheit normiert. Auch dieser Versagungstatbestand hat eine durchaus wechselvolle Kodifikationsgeschichte erlebt. Ursprünglich sollten die Obliegenheit und der Versagungsgrund in den §§ 303e Nr. 1, 303f VorE 2006 geregelt werden. Im aktuellen Gesetzge___________ 1688) Ablehnend etwa Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 410; Schmerbach, NZI 2012, 161, 163; Stephan, ZVI 2012, 85, 88. 1689) Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 562 f.; Jäger, ZVI 2012, 177, 186; Beck, ZVI 2012, 223, 232. 1690) BGHZ 183, 13 Rn. 16. 1691) BGH, NZI 2005, 232, 233.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

bungsverfahren war zunächst geplant, die Obliegenheit in § 295 Abs. 1 RegE 2012 und den Versagungstatbestand in § 290 Abs. 1 Nr. 7 RegE 2012 zu normieren. Erst der Rechtsausschuss hat die letztlich verabschiedete Regelungsstruktur entworfen.1692) Der mehrfache Positionswechsel dokumentiert bereits die Unsicherheiten bei der Ausgestaltung dieser weithin konsentierten Regelung. Letztlich ist ein Versagungstatbestand mit unübersehbaren materiellen und verfahrensbezogenen Schwächen geschaffen worden. b) Modifiziertes Versagungsverfahren Wahrscheinlich bedeutsamer, in jedem Fall aber sachlich konzentrierter, fielen 796 die Vorschläge für ein reformiertes Restschuldbefreiungsverfahren aus. Seit § 290 Abs. 1 Einleitungssatz DiskE 2003 wurden regelmäßig Entwürfe vorgestellt, nach denen Versagungsanträge nach § 290 Abs. 1 InsO spätestens mit dem Schlusstermin gestellt werden mussten, womit die Konzentrationswirkung des Schlusstermins aufgegeben werden sollte.1693) Unbekümmert von jeder Kritik1694) wurde diese Gestaltung schließlich durchgesetzt.1695) Für das Gericht, den Insolvenzverwalter und den Schuldner führt diese Option zu erheblichen zusätzlichen Belastungen. In einer substanziellen Abkehr vom gläubigerautonomen Insolvenzverfahren 797 wurde erstmals in § 290 Abs. 1 RefE 2004 eine Versagung der Restschuldbefreiung von Amts wegen entworfen. Dieser Regelungsansatz ging auf einen vereinzelten Vorschlag zurück.1696) Obwohl der Vorschlag bereits frühzeitig und konsequent in der Literatur abgelehnt wurde,1697) hallte er noch lange bis zu § 290 Abs. 1 RegE 2007 nach. Trotz des offensichtlichen Systembruchs und der erheblichen Zusatzbelastung für die Gerichte konnte der Gedanke einer amtswegigen Versagung der Restschuldbefreiung nur mühevoll überwunden werden. In der Sperrfristregelung scheinen einzelne Elemente davon noch auf.1698) Während bislang das Versagungsverfahren nach § 290 Abs. 1 InsO klar ge- 798 ordnet war, werden nunmehr mit der Verweisung auf die entsprechend an___________ 1692) BT-Drucks. 17/13535, S. 27. 1693) Übersicht bei Ahrens, ZInsO 2007, 673, 675. 1694) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 414; Harder, NZI 2012, 113, 114; Schmerbach, NZI 2012, 161, 163; Frind, ZInsO 2012, 668, 671; zustimmend aber Mattern, Reformierung des Restschuldbefreiungsverfahrens, S. 77 f. 1695) Vgl. Grote/Pape, AnwBl 2013, 601, 609. 1696) Frind, ZInsO 2003, 341, 344; zustimmend Gold, Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren, S. 299 ff. 1697) Vallender/Fuchs, NZI 2003, 292, 296; I. Pape, NZI 2004, 601, 604 f.; Schmerbach, ZInsO 2004, 697, 700; Grote/G. Pape, ZInsO 2004, 993, 1000 ff.; DAV, ZInsO 2005, 32, 35; Stephan, NZI 2006, 671, 676; Dick, ZVI 2007, 123, 128; Ahrens, ZRP 2007, 84, 88; ders., ZInsO 2007, 673, 678 f.; a. A. Rothammer, Die insolvenzrechtliche Restschuldbefreiung, S. 119 ff., 122; Ohle/Jäger, ZVI 2004, 714, 718. 1698) Vgl. Schmerbach, NZI 2012, 161, 162.

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E. Restschuldbefreiung

zuwendenden Bestimmungen des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO Elemente aus den Versagungsregeln für das Treuhandverfahren eingemischt (Rn. 850 ff.). Deren systematisches Verständnis bereitet erhebliche Schwierigkeiten, weil sie sich nicht in das bestehende Konzept des Versagungsverfahrens aus § 290 Abs. 2 InsO einfügen. In den Gesetzgebungsmaterialien mangelt es zudem an jeder Erklärung, was mit dieser Verweisung und dann mit diesem Systembruch erreicht werden soll.1699) 799 Umgekehrt fehlen in der Literatur nicht Vorschläge zur Vereinfachung des Versagungsverfahrens, insbesondere zur Reduzierung der Versagungstatbestände,1700) aber auch nicht zur Vereinheitlichung des Antragszeitpunkts und der Versagungsvoraussetzungen.1701) Obwohl gewichtige Erwägungen für einen derartigen systematisierenden, vereinheitlichenden und vereinfachenden Ansatz sprechen, sind diese Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren nicht aufgegriffen worden. 800 Ein Vollmodell der Schrankenbestimmungen ist allein im Fall einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung aufgrund einer Katalogstraftat geschaffen worden. Bereits im Vorfeld des Verfahrens begründet § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO eine fünfjährige Sperre bei Versagungen nach § 297 InsO in einem früheren Restschuldbefreiungsverfahren. § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnet einen materiellen Versagungstatbestand bei einer rechtskräftigen Verurteilung bis zum Schlusstermin. Unmittelbar daran anschließend ist in § 297 InsO ein sachlich übereinstimmender materieller Versagungsgrund für derartige Verurteilungen bis zum Ende der Abtretungsfrist formuliert. Als verfahrensrechtlich gegründeter Versagungstatbestand ermöglicht § 297a i. V. m. § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Versagung bei objektiv im Schlusstermin bereits vorliegenden rechtskräftigen Verurteilungen, die sich erst nachträglich herausgestellt haben. § 303 InsO schafft einen Doppeltatbestand mit einem materiellrechtlichen Widerrufsgrund bei einer bis zum Ende der Abtretungsfrist begangenen Straftat, § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO, und einem verfahrensrechtlichen Widerrufstatbestand bei einer Verurteilung gemäß § 297 Abs. 1 InsO, die sich erst nachträglich herausgestellt hat, § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. 801 Mit großer Regelungsintensität ist ein mehrschichtiges Gesamtmodell der Zulässigkeits-, Versagungs- und Widerrufsregeln bei einer rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat geschaffen worden. Über alle Stadien hinweg und für die unterschiedlichen Verfahrenskonstellationen wird gegenüber dem Zugang zur Restschuldbefreiung ein möglichst undurchlässiger Zaun errichtet. Offenbar haben die Folgen strafrechtlicher Verurteilungen den Gesetzgeber ganz besonders bewegt. Für andere Versagungsgründe fehlt ein ___________ 1699) BT-Drucks. 17/13535, S. 27. 1700) Schmerbach, ZInsO 2005, 77, 81. 1701) Schmerbach, NZI 2011, 131, 133; ders., ZVI 2012, 155, 157; Grote/Pape, ZInsO 2012, 1913, 1916.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

derartiges Gesamtpaket. Dies ist aber bereits deswegen positiv, weil eine Vereinheitlichung des Regelungsmodells nicht dahingehend verstanden werden darf, immer neue und höhere Hürden vor der Restschuldbefreiung zu errichten, um letztlich möglichst vielen Schuldnern den Zugang zu versperren. Als Grundlage einer umfassenden Vereinheitlichung eignet sich dieses Muster auch deswegen nicht, weil es nicht auf die unterschiedlichen Anforderungen der Verfahrenssituationen reagieren kann. Erforderlich ist ein Gesamtverständnis der Regelungserfordernisse, das auch zum Fortfall mancher Schranken führen kann. c) Konzeptionelle Veränderungen aa) Unzureichende Erklärungen Die beschriebenen Änderungen gleichen einer tastenden Suche nach Reform- 802 ansätzen sowohl bei den Gründen als auch beim Verfahren, um die Restschuldbefreiung zu versagen. Eine klare sachbezogene Ausrichtung ist kaum zu erkennen. Zu unterschiedlich sind viele Vorschläge geartet, zu instabil und zu wenig folgerichtig die einzelnen Entwürfe konzipiert. So wurden auch manche Vorschläge, wie der gesellschaftsrechtlich determinierte Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 RegE 2007, alsbald wieder aufgegeben. Die vorgeschlagenen verschiedenartigen zusätzlichen Versagungstatbestände deuten auch darauf hin, wie gezeitenabhängig die Änderungsvorschläge waren. Insgesamt herrschte eine bemerkenswerte Kontinuität in der Diskontinuität. Die einzig klar erkennbare Linie besteht in dem Bestreben, eine Versagung der Restschuldbefreiung zu erleichtern,1702) wofür in der Literatur kein Anlass erkannt wird.1703) Dieser Eindruck verstärkt sich noch, wenn die Perspektive über § 290 InsO 803 hinaus erweitert wird. Trotz nachhaltiger Kritik an dem Tatbestand wird eine Versagung wegen nachträglich bekannt gewordener Gründe gemäß § 297a InsO ermöglicht. Umgekehrt ist die offensichtliche und häufig kritisierte Schwäche von § 295 Abs. 2 InsO1704) ungeachtet eines ersichtlichen Reformbedarfs nicht beseitigt worden. Jedenfalls deutet dieser Befund auf einen eher selektiven Umgang mit den Reformanlässen hin. Bemerkenswert einfach und zurückhaltend fallen zudem die Erklärungen 804 aus, warum die Versagungsregeln novelliert wurden. Als tragende Begründung, gerade auch für ein über das gesamte Insolvenzverfahren eröffnetes Antragsrecht, wird auf eine Stärkung der Gläubigerrechte abgestellt, denn die gesetzlichen Regelungen zum Restschuldbefreiungsverfahren wiesen diverse Schwachstellen auf. So werde die Wahrnehmung ihrer Rechte von den Gläu___________ 1702) Übersicht bei Ahrens, ZInsO 2007, 673, 675. 1703) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 5. 1704) Vgl. nur Grote, ZInsO 2004, 1105; Leibner, ZInsO 2002, 61; Schmerbach, NZI 2009, 469; Harder, NZI 2013, 521; Ahrens, ZVI 2014, 227, 228.

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E. Restschuldbefreiung

bigern teilweise als beschwerlich angesehen.1705) Dieses Deutungsmuster ist durch eine entschiedene Freihändigkeit gekennzeichnet. Weder wird das Bild der Schwachstellen begrifflich näher erläutert noch werden sie quantifiziert.1706) Belastbare Begründungen werden nicht gegeben.1707) Erst recht fehlt eine systematische Erklärung oder gar eine Einordnung in das Modell und Leistungsprogramm des Restschuldbefreiungsverfahrens. Eine derart oberflächliche Vermessung des „Stärkungsgedankens“ legitimiert kaum die vorgenommenen Änderungen. 805 Unter den Voraussetzungen des in § 5 Abs. 2 InsO eingeführten obligatorischen schriftlichen Verfahrens entfällt zudem der für die Gläubiger scheinbar beschwerliche Aufwand,1708) in der Gläubigerversammlung erscheinen zu müssen, um dort einen Versagungsantrag zu stellen.1709) Darauf ist im Gesetzgebungsverfahren bereits frühzeitig hingewiesen worden.1710) Letztlich sind diese stichhaltigen Einwände übergangen worden. 806 Als weiterer Begründungsansatz wird im Kern darauf abgestellt, es sei ungerecht, einem unredlichen Schuldner die Restschuldbefreiung zu gewähren.1711) Offenbleibt, was unter einem unredlichen Schuldner zu verstehen ist und wie die einzelnen Verhaltensweisen differenziert zu würdigen sind. Dabei handelt es sich freilich um ein allgemeines, nicht allein die Gesetzesmaterialien kennzeichnendes Begründungsdefizit. Den unbestimmten Begriff des redlichen Schuldners verwendet das Gesetz allein im Rahmen von § 1 Satz 2 InsO. Dort dient der Terminus weder dazu, eine konkrete Rechtsfolgenanordnung noch eine Regelfallbestimmung zu treffen, sondern trägt lediglich zu einer Zielbestimmung bei. In den Materialien wird die Bezeichnung weder systematisiert noch in einen differenzierenden Bedeutungsgehalt aufgelöst. So dient gerade die terminologische Unschärfe der Unredlichkeit dazu, in den Materialien konkretisierende Erklärungen zu vermeiden. bb) Verlust von Ordnungsleistungen 807 Verfahrensstrukturierende konzeptionelle Leistungen im Rahmen der Restschuldbefreiung werden zerschlagen, ohne dafür eine belastbare Erklärung zu geben oder eine eigene Modellvorstellung zu formulieren und dem Istzustand entgegenzusetzen. So wird durch das eröffnete Recht, Versagungsanträge vor dem Schlusstermin stellen zu können, die Konzentrationswirkung des Schlusstermins mit ihren wichtigen Wirkungen für einen effektiven Ver___________ 1705) BT-Drucks. 17/11268, S. 15. 1706) Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1707) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 416, sprechen von reinen Vermutungen. 1708) So aber BT-Drucks. 17/11268, S. 15; dagegen Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1709) Kritisch Ahrens, ZVI 2014, 227, 228; Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1710) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 410; Frind, ZInsO 2012, 668, 671. 1711) BT-Drucks. 17/11268, S. 15.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

fahrensablauf zerschlagen.1712) In der Literatur wird von einem dubiosen Recht zur jederzeitigen schriftlichen Antragstellung gesprochen.1713) Infolgedessen entsteht für die Verfahrensbeteiligten eine erhebliche Unruhe. Die dadurch bedingten Auswirkungen auf den Verfahrensgang scheinen kaum bedacht zu sein. Besonders nachteilig für ein beschleunigtes Verfahren wirkt sich die Befugnis 808 aus, nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe gemäß § 297a InsO geltend machen zu können. Dadurch wird die motivierende und ordnende Funktion der Präklusionswirkung des Schlusstermins in wesentlichen Punkten aufgegeben. Zugleich wird der normative Zusammenhang zwischen den insolvenzrechtlichen Pflichtverletzungen und dem kohärenten Verfahrensabschnitt aufgegeben, in dem diese Pflichten geltend gemacht werden können. Aus dem leichthändig tranchierten Restschuldbefreiungsverfahren sind damit wesentliche Stücke herausgelöst. Dem Gesetzgeber wird sogar der Wunsch unterstellt, das bewährte, gut funktionierende System zu zerschlagen.1714) Zudem wird der bisher bestehende klare Pflichtenbezug der Versagungsgründe 809 in § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO und § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO aufgegeben. Ohne Rechenschaft in den Materialien über die dadurch eintretenden Modifikationen abzulegen, knüpfen diese beiden Versagungstatbestände insoweit an Obliegenheiten bzw. Lasten an. Trotz oder besser wegen dieser nur punktuellen Erweiterung dürfen die Versagungstatbestände nicht allgemein auf verletzte Obliegenheiten bezogen werden (vgl. Rn. 827). Jenseits der zu verneinenden Analogiefähigkeit der Versagungsgründe schließt bereits die Strukturfremdheit von Obliegenheitsverletzungen eine Generalisierung aus. Im Übrigen eröffnet die schmale Basis der verletzten Obliegenheiten aus § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO bzw. § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO keine hinreichend breite Grundlage, um eine Versagung auf andere Obliegenheiten zu stützen. Aus dem gesetzlichen Regelungskonzept ist deswegen nicht ohne Weiteres abzuleiten, ob § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO entsprechend der in Bezug genommenen Regelung Obliegenheiten oder, orientiert an dem bisherigen Standard des § 290 Abs. 1 InsO, Pflichten normiert. Kein Zeichen besonderer Gesetzgebungskunst stellt auch der innerhalb von § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO veränderte sachliche Anwendungsbereich dar. Während die erste Tatbestandsalternative auf den Anwendungsbereich des Restschuldbefreiungsverfahrens und damit auf sämtliche Insolvenzverfahren natürlicher Personen bezogen ist, betrifft die zweite Alternative lediglich die Verbraucherinsolvenzen. Gewisse systematische Schwächen sind auch beim subjektiven Tatbestand 810 von § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO zu verzeichnen. Ganz untypisch für § 290 Abs. 1 InsO wird dort lediglich ein einfaches Verschulden verlangt, welches durch ___________ 1712) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2138. 1713) Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1523, „verfehlt“. 1714) Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1530.

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E. Restschuldbefreiung

eine Beweislastumkehr zusätzlich in seinen Anforderungen reduziert ist. Demgegenüber setzen die Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 Nr. 2 – 6 InsO zumindest eine grobe Fahrlässigkeit voraus. Zudem wird bei der für den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO erforderlichen strafrechtlichen Verurteilung zumeist von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen sein. Als Erklärungsansatz mag an ein einheitliches Anforderungsprofil des § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO gedacht worden sein, welches mit den §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 296 Abs. 1 InsO übereinstimmt, doch ist dies weder zwingend noch überzeugend. Verletzt der Schuldner seine insolvenzrechtlichen Pflichten, verlangt § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zumindest ein grob fahrlässiges Verhalten, während die gespiegelte Bestimmung in § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf das vermutete Verschulden aus § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO bezogen ist. Zu erklären ist der nach § 290 Abs. 1 InsO erforderliche qualifizierte Grad des Verschuldens mit den während des Insolvenzverfahrens existierenden besseren Erkenntnisquellen der Gläubiger gegenüber der Treuhandperiode, die eine leichtere Beurteilung des subjektiven Tatbestands ermöglichen. Gleiches gilt freilich uneingeschränkt für die Erwerbsobliegenheit. Die Ausgestaltung bildet daher auch in subjektiver Hinsicht einen Fremdkörper im Regelungskonzept von § 290 InsO. 811 Zusammenfassend werden die argumentativen Schwächen der Gesetzesbegründung überdeutlich. In dem für alle Beteiligten zentralen Bereich der Versagung einer Restschuldbefreiung werden oft diffuse Erklärungen ohne konzeptionelle Einbindung gegeben. So drängt sich der Eindruck auf, dass es in manchen Fällen weniger auf die Begründungen als auf ein bestimmtes Ergebnis angekommen ist. Dies gilt insbesondere, wenn Regelungen unter veränderten Umständen beibehalten werden, obwohl die dafür vorgetragenen Sachgründe entfallen sind. 2. Versagungstatbestände a) Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO 812 Die alte Fassung von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO sah im Unterschied zu den anderen Tatbeständen des § 290 Abs. 1 InsO keine ausdrückliche zeitliche Grenze vor, um eine Insolvenzstraftat als Versagungsgrund zu berücksichtigen.1715) Dem ist die Rechtsprechung bereits frühzeitig entgegengetreten. Die Regelung des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist danach für den Schuldner nur tragbar, wenn zeitliche Schranken gesetzt werden. Als Maßstab hat der BGH auf die Länge der Tilgungsfristen nach dem BZRG, höchstens jedoch auf eine zehnjährige Frist abgestellt.1716) Damit hängt die Länge der Berücksichtigungsgrenze von der Höhe der Strafe ab. 813 Nach der neuen Gesetzesfassung besteht ein Versagungsgrund, wenn der Schuldner in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des In___________ 1715) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 50. 1716) BGH, NZI 2003, 163, 164; 2010, 349 Rn. 8; AGR/Fischer, § 290 a. F. InsO Rn. 35.

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solvenzverfahrens oder nach diesem Antrag wegen einer Straftat nach den §§ 283 – 283c StGB rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden ist. Mit der positiv zu bewertenden Novellierung des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO werden die Ausschlussfristen vereinheitlicht sowie eine Erheblichkeitsschwelle bzw. Verhältnismäßigkeitsgrenze eingeführt.1717) Bagatellstraftaten rechtfertigen es nicht mehr, die Restschuldbefreiung zu versagen.1718) Wegen der Bagatellgrenze wird angenommen, entgegen der Rechtsprechung des BGH1719) genüge eine Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht mehr.1720) Mit der fünfjährigen Frist vollzieht der Gesetzgeber nicht nur die allgemein 814 geteilte Ansicht einer notwendigen zeitlichen Höchstgrenze nach, sondern setzt einen eigenen Akzent. Ermöglicht wird eine bisher fehlende Klarheit und dadurch Rechtssicherheit.1721) Ein Rückgriff auf die Tilgungsfristen aus § 46 BZRG mit der daraus resultierenden, vom Strafmaß abhängigen unterschiedlichen Fristenlänge wird überflüssig.1722) Vielmehr soll die neue Befristung an der fünfjährigen Zeitspanne des § 34 Abs. 1 Nr. 3 BZRG für die Aufnahme einer Verurteilung in ein Führungszeugnis orientiert sein.1723) Dabei stimmt die fünfjährige Frist mit der neuen Sperrfrist aus § 287a Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO überein, wodurch eine Wertungsharmonie erreicht werden soll.1724) Konkretisiert werden außerdem die Fristberechnung und der zeitliche An- 815 wendungsbereich für den Versagungsgrund. Folgerichtig sollen nicht nur rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen innerhalb der fünfjährigen Frist vor dem Eröffnungsantrag, sondern auch nach dem Eröffnungsantrag abgedeckt sein. Die Formulierung entspricht der in § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO (Rn. 640 ff.), weswegen sie übereinstimmend auszulegen ist. Sind mehrere Insolvenzanträge gestellt, ist derjenige maßgebend, auf den hin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Bislang genügte es, wenn die rechtskräftige Verurteilung bis zum Schluss- 816 termin bzw. dem Ende der Schlussanhörung erfolgt war,1725) weil zuvor kein Versagungsantrag gestellt werden konnte. Noch nicht beantwortet ist damit, ob künftig die Verurteilung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO gleichfalls erst bis zum Schlusstermin rechtskräftig geworden sein muss.1726) Dafür spricht das ___________ 1717) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1442; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845. 1718) Kritisch dagegen Weiß, ZInsO 2012, 1058, 1062. 1719) BGH, NZI 2012, 278 Rn. 7. 1720) HambK/Streck, § 290 Rn. 15. 1721) AGR/Fischer, § 290 n. F. InsO Rn. 3; Heicke, VIA 2014, 49. 1722) Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202, 204. 1723) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1724) BT-Drucks. 17/11268, S. 25. 1725) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 290 Rn. 21; FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 290 Rn. 14; AGR/Fischer, § 290 a. F. InsO Rn. 34. 1726) In diesem Sinn Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 34.

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Zusammenspiel mit § 297 InsO, der fugenlos an § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO anschließen soll und auf Verurteilungen nach dem Schlusstermin abstellt. Allerdings kann der Gläubiger inzwischen nach § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO einen Versagungsantrag auch vor dem Schlusstermin stellen. Die rechtskräftige Verurteilung bildet ein Element des Versagungsgrunds, der im Rahmen eines zulässigen Versagungsgrunds nach § 290 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. InsO glaubhaft gemacht werden muss. Entscheidend ist daher, wann die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Versagungsantrags erfüllt sein müssen. Maßgebend ist deswegen nicht mehr der Termin der Antragstellung, sondern der einer ggf. erforderlichen Glaubhaftmachung des Versagungsgrunds. Da diese voraussichtlich bis zum Schlusstermin oder bis zur Schlussanhörung zulässig ist, wird sich insoweit keine Änderung ergeben.1727) Sollte indessen die Glaubhaftmachung früher erfolgen müssen, bleibt die Sicherungsfunktion der Verfahrensregeln zu beachten. Die Regelungslücke zwischen § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO und § 297 InsO ist dann nicht durch ein abweichendes Verständnis der Verfahrensanforderungen, sondern eine erweiternde Interpretation des Anwendungsbereichs von § 297 InsO zu schließen. Abzustellen ist darauf, wann die formelle Rechtskraft für den Schuldner eingetreten ist, weil dessen Rechtsmitteleinlegung entscheidend ist. 817 Wie der BGH soeben nochmals entschieden hat, ist eine analoge Anwendung von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf andere Straftaten ausgeschlossen. Dies gilt auch im Fall einer Insolvenzverschleppung.1728) Nicht besonders geregelt wird die Gesamtstrafenbildung bei einer Insolvenz- und einer anderen Straftat.1729) Bislang kam es darauf an, wenn die Höhe der Strafe über die Länge der Tilgungsfrist entschied. Die Rechtsprechung bildete in diesem Fall die fiktiv auf die Insolvenzstraftat entfallende Strafe und bestimmte hiernach die Länge der Tilgungsfrist.1730) Da die Länge der Berücksichtigungsgrenze gesetzlich festgelegt ist, kommt es hierauf nicht mehr unmittelbar an. Allerdings ist künftig die Bagatellgrenze zu bestimmen. Hierfür wird weiterhin die fiktiv auf die Insolvenzstraftat bzw. die Insolvenzstraftaten entfallende Strafe zu bemessen sein.1731) 818 Im Übrigen bleiben die Anforderungen prinzipiell unverändert. Dies betrifft insbesondere die maßgebenden Katalogtaten und den Eintritt der Rechtskraft. Grundsätzlich gilt dies auch für die Art der Strafen, doch ist bei ihnen eine Einschränkung geboten. Verurteilungen nach Jugendstrafrecht sollen weder zu Geld- noch zu Freiheitsstrafen erfolgen.1732) Übereinstimmend damit ___________ 1727) Im Einzelnen auch MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 27. 1728) BGH, BeckRS 2014, 15559 Rn. 10. 1729) Hirte, ZInsO 2013, 171, 174; Ernst, JurBüro 2013, 401, 402. 1730) BGH, NZI 2010, 349 Rn. 8; OLG Celle, NZI 2001, 314, 316. 1731) HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 8; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 563. 1732) Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 563.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

sieht § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. c), d) BZRG typischerweise eine nur dreijährige Frist für die Aufnahme in ein Führungszeugnis vor. Obwohl diese Novelle insgesamt positiv zu bewerten ist und einige Aus- 819 legungsschwierigkeiten ausgeräumt sind, die bislang bestanden, darf doch der gesetzgeberische Kontext nicht übersehen werden. Unternehmerisches Handeln wird durch diese Gesetzesänderung risikoärmer. Im Unterschied dazu treten bei den sonstigen Versagungsgründen beachtliche Erschwerungen ein. Dabei dürfte es sich um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung gehandelt haben. b) Frühere Restschuldbefreiungsverfahren gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO Der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO bei einer früheren Ertei- 820 lung der Restschuldbefreiung oder Versagung nach den §§ 296, 297 InsO wird aufgehoben. Dies ist folgerichtig, weil die entsprechenden Tatbestände in die Sperrfristregelung des § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO überführt wurden und so eine Konkurrenz zwischen einer Sachentscheidungsvoraussetzung und einem Versagungsgrund ausgeschlossen wird. Zugleich entfällt damit der bisherige Ausgangspunkt der Sperrfristrechtsprechung. c) Verringerung der Insolvenzmasse gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO Eine technisch geringfügige, praktisch aber durchaus bedeutsame Änderung 821 ist in § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO erfolgt. Dessen Frist wird von einem Jahr auf drei Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlängert. Als einziger sachlicher Grund dafür wird in den Materialien die an die Sperrfrist des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO angeglichene Dauer genannt.1733) Dies überzeugt nicht, denn die Zeitspanne, innerhalb derer ein Versagungsgrund in einem Restschuldbefreiungsverfahren geltend gemacht werden kann, steht in keinem sachlichen Zusammenhang damit, wie lange die Versagungsentscheidung in einem späteren Verfahren zu berücksichtigen ist.1734) Zudem knüpft die Sperrfrist an einfach feststellbare gerichtliche Entscheidungen an, während der Versagungstatbestand auf komplexe wirtschaftliche Sachverhalte abstellt, wie unangemessene Verbindlichkeiten oder eine Vermögensverschwendung. Obwohl der Pflichtenbezug des § 290 Abs. 1 InsO durchbrochen wird und 822 § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 sowie Nr. 7 1. Halbs. InsO neuerdings auf verletzte Lasten bzw. Obliegenheiten abstellen, ist eine allgemeine Erweiterung auf Obliegenheitsverletzungen ausgeschlossen. Deswegen kann § 290 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 3 InsO nicht über die verletzte Antragspflicht hinaus auf eine beeinträchtigte Antragsobliegenheit erweitert werden. Bislang wird in der Verbraucherinsolvenz eine Antragspflicht abgelehnt.1735) Überwiegend wird aber ___________ 1733) BT-Drucks. 17/11268, S. 27. 1734) Anders Reck/Köster, ZVI 2014, 325, 330, die eine Harmonisierung annehmen. 1735) BGH, NZI 2012, 330 Rn. 9.

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E. Restschuldbefreiung

eine Antragsobliegenheit eines Schuldners im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber seinen minderjährigen Kindern sowie den ihnen gleichgestellten Kindern bei einem Mangelfall bejaht.1736) Da die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO nicht analogiefähig sind und Obliegenheitsverletzungen zudem atypische Versagungsgründe darstellen, kann § 290 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 3 InsO nicht auf eine verletzte Antragsobliegenheit erweitert werden. 823 Als einschränkende Voraussetzung verlangt § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO eine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung. Sie entfällt jedenfalls dann, wenn aufgrund einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung der Gegenstand zur Masse zurückgewährt worden ist. Fraglich ist, was bei einem bloß möglichen Anfechtungsanspruch gilt. Bislang wird hier eine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung angenommen.1737) Dies ist nachvollziehbar, weil die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen nicht zu den originären Aufgaben des Treuhänders gehörte. Mit dem Wechsel zum Insolvenzverwalter hat sich diese Situation jedoch verändert. Im Rahmen des Versagungsverfahrens ist vom antragstellenden Gläubiger ggf. vorzutragen, warum ein Anfechtungsanspruch ausgeschlossen ist. Überfordert wird er dadurch nicht, denn auch der Schuldner muss im Rahmen seiner insolvenzrechtlichen Auskunftspflicht die für eine Insolvenzanfechtung maßgebenden Umstände anführen.1738) d) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO 824 Bislang stellt § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten während des Insolvenzverfahrens ab. Die Verweisung auf das Insolvenzverfahren wird gestrichen und durch die Formulierung „nach diesem Gesetz“ ersetzt. Damit soll die Regelung auch positivrechtlich auf das Eröffnungsverfahren bezogen werden.1739) Bereits seit Langem wird diese Auslegung von der Rechtsprechung vertreten, weil eine differenzierende Behandlung nicht zu erklären ist.1740) Überzeugend werden in der Novelle die Anforderungen auf die insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten beschränkt. Unerheblich sind deswegen materiellrechtliche Anforderungen. 825 Obwohl keine inhaltliche Änderung geplant war,1741) stimmt der neue Anwendungsbereich nicht vollkommen mit der bisherigen Praxis überein. Der ___________ 1736) BGH, NJW 2005, 1279; NZI 2008, 114 Rn. 23; kritisch FK-InsO/Ahrens, § 287 Rn. 67 ff. 1737) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 54; Römermann, in: Nerlich/Römermann, EL 21, § 290 Rn. 70. 1738) BGH, NZI 2010, 264 Rn. 6; BGH, NZI 2010, 999 Rn. 5; ZInsO 2012, 751 Rn. 14; AGR/ Fischer, § 290 a. F. Rn. 80. 1739) BT-Drucks. 17/11268, S. 27. 1740) BGH, NZI 2005, 232; 2009, 65 Rn. 6. 1741) HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 290 n. F. Rn. 11.

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erweiterte Regelungsbereich der Vorschrift ist nicht allein auf das Eröffnungsverfahren sowie das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren,1742) sondern auf alle insolvenzrechtlichen Pflichten in sämtlichen Verfahren erstreckt. Dies gilt insbesondere für die Pflichten im Kostenstundungsverfahren. Dagegen wurde bislang die unzureichende Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse im Stundungsantrag, auch wenn sie im Eröffnungsverfahren erfolgte, nicht von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst.1743) Der veränderte Gesetzestext mit der intendierten Erweiterung lässt eine singuläre Exklusion des Stundungsverfahrens nicht zu. Infolgedessen ist nach Abschluss des Stundungsverfahrens, aber während des noch laufenden Insolvenzverfahrens, ein Akteneinsichtsrecht nach § 4 InsO i. V. m. § 299 Abs. 1 ZPO eröffnet. Die abweichende Rechtsprechung zum Prozesskostenhilferecht1744) steht dem wegen des besonderen Aufklärungsbedürfnisses nicht entgegen. Gemeint sind nur die Pflichten aus dem eigenen Insolvenzverfahren.1745) Ver- 826 stößt ein selbständiger Schuldner gegen seine Zahlungspflichten aufgrund der Erwerbsanforderungen nach einer Negativerklärung, bestand bislang ein Versagungsgrund gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.1746) Trotz der neuen Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO wird sich dies nicht ändern (Rn. 784). Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Schuldner mögliche Anfechtungsansprüche mitteilen, wenn konkrete Anhaltspunkte die Anfechtung möglich erscheinen lassen, ohne dass die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung tatsächlich erfüllt sein müssen.1747) Ist vom Schuldner eine Leistung aus dem unpfändbaren Vermögen erbracht, scheidet eine Gläubigerbenachteiligung und damit ein Anfechtungsanspruch aus (Rn. 388 ff.), weswegen keine Auskunftspflicht besteht. Erfüllt der Schuldner im Insolvenzverfahren eines anderen Schuldners einen Insolvenzanfechtungsanspruch nicht oder nicht vollständig, verstößt er möglicherweise gegen insolvenzrechtliche Pflichten im weiteren Sinn. Wegen des erforderlichen verfahrensbezogenen Zusammenhangs ist jedoch diese Nichterfüllung unbeachtlich. Ein Verstoß gegen eine Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht aus einer Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder stellt keine Verletzung der in § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO vorausgesetzten gesetzlichen Pflichten dar.1748) Weiterhin nicht eingeschlossen sind die Auskunftsobliegenheiten in der Treuhandperiode, die gerade keine Pflichten begründen. Erfasst werden nur Pflichten, nicht Obliegenheiten oder verfahrensrechtliche 827 Lasten, wie die Sonderregelung für die Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO ___________ 1742) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 63. 1743) BGH, NZI 2005, 232, 233. 1744) BGHZ 89, 65, 67; BGH, NJW 2015, 1827 Rn. 17 ff. 1745) BGH, ZInsO 2009, 684 Rn. 8. 1746) BGH, NZI 2013, 797 Rn. 20, mit Anm. Ahrens. 1747) BGH, NZI 2010, 264 Rn. 6. 1748) BGH, NJW 2003, 2167, 2170.

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E. Restschuldbefreiung

belegt (vgl. zur Erklärung insbesondere Rn. 836). Eine entsprechende Regelung für den sog. Herkunftsnachweis aus § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO ist nicht erfolgt. Sachlich handelt es sich dabei, wie sich aus der Funktion der Erklärung und dem Vergleich mit § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO ergibt, ebenfalls um eine verfahrensrechtliche Last,1749) weswegen § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO und demzufolge auch § 297a Abs. 1 InsO unanwendbar sind. 828 Bislang hat der BGH eine Heilung von verfahrensbezogenen Pflichtverletzungen in der Verbraucherinsolvenz nur im Eröffnungsverfahren zugelassen. Da das Kontrollraster des § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO nunmehr enger auf unzutreffend ausgefüllte Formulare bezogen ist, könnte in den sonstigen Fällen eine längere Heilungsmöglichkeit eröffnet sein. Allerdings hat die höchstrichterliche Judikatur die enge Beschränkung auch damit begründet, dass im Verbraucherinsolvenzverfahren schon für das der Verfahrenseröffnung vorangehende Schuldenbereinigungsplanverfahren richtige und vollständige Angaben des Schuldners erforderlich sind.1750) Da dieser Grund fortbesteht, ist eine Rechtsprechungsänderung nicht zu erwarten. e) Unzutreffende Verzeichnisse und Erklärungen gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO aa) Unzutreffende Verzeichnisse gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO 829 Bislang bildete § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO eine Spezialvorschrift, mit der eine Lücke beim Verbraucherinsolvenzverfahren geschlossen werden sollte, weil § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. das gerichtliche Schuldenbereinigungsplanverfahren nicht betraf.1751) Von § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO mit dem nunmehr in Alt. 2 normierten Tatbestand wurden unzutreffende Verzeichnisse erfasst, die der Schuldner nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbraucherinsolvenzverfahren vorzulegen hat. Ohne diesen besonderen Tatbestand hätten fehlerhafte Verzeichnisse keinen Versagungsgrund eröffnet. 830 Durch die erweiternde Rechtsprechung des BGH, die § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf das Eröffnungs- und Schuldenbereinigungsplanverfahren bezog,1752) ist die Legitimationsbasis bereits brüchig geworden.1753) Diese Judikatur ist jetzt gesetzlich nachvollzogen. Durch den umfassenden Anwendungsbereich von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der jetzt das Schuldenbereinigungsplanverfahren und damit die Verzeichnisse nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO einschließt, wird der Gegenstandsbereich von § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO weithin von § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO abgedeckt. Wie diese neue Konkurrenz aufzulösen ist, ist in den Gesetzgebungsmaterialien nicht thematisiert. Folgerichtig ist ___________ 1749) Praß, ZVI 2014, 170, 174; an einer Pflicht zweifelnd auch Frind, BB 2013, 1674, 1677. 1750) BGH, NZI 2005, 461. 1751) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 290 Rn. 75. 1752) BGH, NZI 2005, 232, 233. 1753) Karsten Schmidt/Henning, 18. Aufl., § 290 Rn. 57.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

von einer gewandelten Funktion des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO auszugehen. § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO stellt deswegen eine spezialgesetzliche Regelung gegenüber § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO dar, die auf eine besondere Konstellation im Verbraucherinsolvenzverfahren reagiert. Da das Insolvenzgericht den Schuldner nach § 305 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Ergänzung unvollständiger Angaben im Formular auffordert, können derartige Mängel in den Formularen, denen der Schuldner abgeholfen hat, keinen Versagungsgrund bilden.1754) Die Vermögensübersicht aus § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO wird weiterhin nicht in 831 § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO erwähnt, weswegen eine fehlerhafte Übersicht auch unter dem neuen Recht keinen Versagungsgrund begründet.1755) Dieser besondere Aussagegehalt von § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO darf nicht durch den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterlaufen werden. Insoweit grenzt § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO ebenfalls ab, wann in Verbraucherinsolvenzverfahren kein Versagungsgrund verwirklicht ist. Wenig glücklich wechselt der sachliche Anwendungsbereich zwischen beiden 831a tatbestandlichen Alternativen. Jenseits jeglicher Zweifel ist § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO auf jeden Restschuldbefreiungsantrag bezogen und damit auf alle Insolvenzen natürlicher Personen, in denen ein Restschuldbefreiungsantrag gestellt wurde.1756) Demgegenüber ist und bleibt § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO allein in einem Verbraucherinsolvenzverfahren anwendbar. Mit dem wechselnden Referenzpunkt einerseits des Restschuldbefreiungs- und andererseits des Verbraucherinsolvenzverfahrens geht eine fehleranfällige unterschiedliche Reichweite der Tatbestände einher. bb) Unzutreffende Erklärung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO Mit einem zusätzlichen Regelungselement wird der sachliche Anwendungs- 832 bereich von § 290 Abs. 1 Nr. 6 InsO auf die nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO vorzulegende Erklärung erweitert. Damit eröffnet § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO eine Reaktionsmöglichkeit auf eine falsche Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO darüber, ob ein Sperrfristgrund aus § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 InsO vorliegt (Rn. 579). Auf diese Weise soll der Richtigkeitsgehalt der Entscheidung über die Sperrfristgründe zusätzlich abgesichert werden. Aus dem systematischen und funktionalen Gehalt dieser Regelung sind verschiedene Konsequenzen zu entwickeln. Zunächst wird durch diesen neuen Anwendungsfall von § 290 Abs. 1 Nr. 6 833 InsO der Anwendungsbereich und damit der sachliche Regelungsgehalt der Norm verändert. Während die Vorschrift in ihrem bisherigen Aussagegehalt des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO auf das Verbraucherinsolvenzverfahren ___________ 1754) BGH, NZI 2005, 461. 1755) Heicke, VIA 2014, 49, 50. 1756) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2140f.

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E. Restschuldbefreiung

beschränkt war, erfasst die neue Alternative sämtliche Restschuldbefreiungsverfahren, also auch aufgrund eines allgemeinen Insolvenzverfahrens.1757) Da die Erklärungslast aus § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO in allen Restschuldbefreiungsverfahren gilt und eine unterschiedliche Behandlung von allgemeinen Insolvenzverfahren und Verbraucherinsolvenzverfahren nicht zu rechtfertigen ist, wird der sachliche Anwendungsbereich der Norm jedenfalls für diese Tatbestandsalternative erweitert. 834 Wegen des Kontrasts, der aus dem unterschiedlichen Anwendungsbereich resultiert, wirkt der neue Versagungstatbestand irritierend und systematisch befremdlich. Auf den ersten Blick hätte eine Normierung des Versagungsgrunds im Fall einer unzutreffenden Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO bei § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO nähergelegen. Soweit eine solche, sich doppelt aufdrängende Regelungsstelle nicht gewählt wird, die sich aus der scheinbaren Nähe zu den insolvenzrechtlichen Anforderungen aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO und dem unterschiedlichen Anwendungsbereich gegenüber § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 2 InsO ergibt, spricht dies für einen aufgrund der Positionierung klar akzentuierten Aussagegehalt. 835 Als wesentliche Erkenntnis daraus normiert § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO keinen Versagungsgrund bei einer verletzten insolvenzrechtlichen Pflicht, sondern bei einer verletzten verfahrensrechtlichen Last.1758) Wenn das Erklärungserfordernis aus § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO eine insolvenzrechtliche Pflicht begründen sollte, wäre eine Sonderregelung entbehrlich. Allenfalls wäre, um den Versagungstatbestand klarzustellen, eine ergänzende Regelung in § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu erwägen gewesen. Die Spezialregelung in § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO weist so den besonderen Gehalt als Erklärungslast aus und schafft eine abschließende, nicht analogiefähige Regelung. Infolgedessen ist § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO sowohl bei einer fehlenden als auch bei einer unrichtigen Erklärung unanwendbar. Dennoch bleibt ein ungelöstes Problem existent. Bislang betraf § 290 Abs. 1 InsO allein Pflichtverletzungen. Dieses Konzept wird jetzt durchbrochen. Obwohl die einzelnen Versagungsgründe gleichgeordnet erscheinen, sind sie doch verschiedenrangig. Allerdings entspricht dies offenbar den Vorstellungen des Gesetzgebers, der auch in § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO eine Obliegenheitsverletzung zur tatbestandlichen Voraussetzung eines Versagungsgrunds bestimmt hat. 836 Der Umfang der Erklärungslast folgt aus § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO. Jeder Schuldner, der die Restschuldbefreiung beantragt, hat zu erklären, ob ihm in den letzten zehn Jahren vor dem aktuellen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung erteilt worden ist. Außerdem muss er angeben, ob ihm die Restschuldbefreiung in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder ___________ 1757) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 164; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 975. 1758) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 165.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

nach diesem Antrag gemäß § 297 InsO versagt wurde. Zusätzlich hat er nach § 287a Abs. 2 Nr. 2 InsO auszuführen, ob ihm in den letzten drei Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO, nach § 296 InsO oder gemäß § 297a InsO aus den Gründen des § 290 Abs. 1 Nr. 5 – 7 InsO versagt wurde. In den Verbraucherinsolvenzverfahren muss der Schuldner die entsprechenden Angaben im Formular ankreuzen. Für die Fristberechnung ist auf den Eintritt der Rechtskraft abzustellen, wie dies bislang schon der Sperrfristrechtsprechung des BGH entspricht.1759) Nicht verlangt wird nach § 287a Abs. 1 Satz 3 InsO eine Erklärung darüber, ob bereits früher eine Restschuldbefreiung beantragt war. Dies ist relevant, soweit ein erstes Restschuldbefreiungsverfahren beantragt, aber noch nicht abgeschlossen ist. Soweit die Formulare diese Angabe verlangen, ist dieses Erfordernis für die Verfahrensdurchführung bedeutsam, aber nicht gesetzlich abgebildet. Infolgedessen wird diese Anforderung nicht vom positiven Anwendungsbereich des § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO abgedeckt. Eine Analogie muss wegen des klaren Gegenstands ausscheiden, zumal ein noch laufendes erstes Restschuldbefreiungsverfahren im Fall der Beendigung nicht notwendig eine Sperre auslöst. Eine Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 6 als solche ist ausgeschlossen, weil es sich um eine verfahrensrechtliche Last und keine Pflicht handelt. Erst wenn das Insolvenzgericht den Schuldner konkret zur Angabe auffordert, ist der Schuldner zur Erklärung verpflichtet und bei einer unterlassenen Äußerung kommt eine Versagung nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO in Betracht. § 290 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 InsO betrifft allein unrichtige oder unvollständige 837 Angaben in der Erklärung. Gibt der Schuldner keine Erklärung ab, ist der Anwendungsbereich des Versagungsgrunds nicht erfüllt.1760) Dadurch wird ein sachgerechtes Zusammenspiel der Eingangsentscheidung und des Versagungsgrunds normiert. In der Eingangsentscheidung hat das Insolvenzgericht über die Sachentscheidungsvoraussetzungen und damit zugleich über eine vorliegende Äußerung gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO zu entscheiden. Erachtet das Insolvenzgericht das Restschuldbefreiungsverfahren für zulässig, legt es eine Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Es wäre verfehlt, wenn diese rechtskräftige Entscheidung im Rahmen eines Versagungsverfahrens revidiert werden könnte. Wegen des beschränkten Prüfungsprogramms des Insolvenzgerichts ist es konsequent, im Versagungsverfahren überprüfen zu können, ob die Erklärung richtig und vollständig abgegeben wurde. Keinen Versagungsgrund bildet eine fehlende, unrichtige oder unvollständige 838 Versicherung nach § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO. Der Versagungstatbestand ist allein auf die Erklärung und nicht auf die Versicherung bezogen. ___________ 1759) BGH, NZI 2009, 691 Rn. 17; 2010, 263 Rn. 5; 2010, 407 Rn. 6; 2011, 544 Rn. 6. 1760) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 168.

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E. Restschuldbefreiung

839 In der Erklärung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO muss der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht haben. Bei diesem qualifizierten Verschulden ist die Komplexität der vom Schuldner erwarteten Erklärung zu berücksichtigen. Wenn das Insolvenzgericht im Erstverfahren Fehler gemacht hat und eine falsche Norm nennt, kann dies dem Schuldner nicht angelastet werden. Ihn trifft möglicherweise auch dann keine grobe Fahrlässigkeit, wenn das Insolvenzgericht eine unklare Entscheidung getroffen hat. Bleibt offen, ob der Beschluss etwa auf § 290 Abs. 1 Nr. 4 oder Nr. 5 InsO beruht, kann dem Schuldner eine unzutreffende Erklärung nicht angelastet werden. f) Verletzung der Erwerbsobliegenheit gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO aa) Anwendungsbereich der Erwerbsobliegenheit 840 In einem mehrstufigen Tatbestand normiert § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO den Versagungsgrund bei einer verletzten Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO. Dieser Versagungsgrund bildet wohl die entscheidende Triebkraft dafür, überhaupt die Erwerbsobliegenheit im Insolvenzverfahren zu normieren. Auf Antrag eines Insolvenzgläubigers ist die Restschuldbefreiung, unter den sonstigen Voraussetzungen, nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO zu versagen, wenn der Schuldner seine Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt. Dies gilt nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 2. Halbs. InsO nicht, falls den Schuldner kein Verschulden trifft. Außerdem ist in § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO eine entsprechende Anwendung von § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO angeordnet. Gestaltet und ausgeformt ist der Versagungstatbestand nach dem Modell der in der Treuhandperiode verletzten Erwerbsobliegenheit und dem dafür zu beachtenden Versagungsverfahren. 841 Unter den sachlichen Anwendungsbereich von § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO fällt allein die im eröffneten Insolvenzverfahren verletzte Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO.1761) Im Rahmen der Vorschrift sind weder Verhaltensweisen vor noch nach dem eröffneten Insolvenzverfahren beachtlich. Im Eröffnungsverfahren besteht noch kein Erwerbserfordernis. Die Erwerbsobliegenheit setzt mit dem Eröffnungsbeschluss ein1762) und endet, außer in den asymmetrischen Verfahren, mit der Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO kann nur bis zum Ende des Schlusstermins oder der Schlussanhörung, auch bei einer Einstellung, geltend gemacht werden, § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO, während die Erwerbsobliegenheit darüber hinausreicht. Allerdings kann die im Insolvenzverfahren verletzte Erwerbsanforderung unter den Voraussetzungen von § 297a InsO nachträglich geltend gemacht werden. Die Ob___________ 1761) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 198. 1762) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 133.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

liegenheit in der Treuhandperiode aus § 295 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO schließt an das beendete Insolvenzverfahren an und führt allein nach § 296 InsO zu einer Versagung der Restschuldbefreiung. Verletzt der Schuldner die kostenrechtliche Erwerbsobliegenheit, kann die Kostenstundung aufgehoben werden, § 4c Nr. 4 InsO. Ist eine Kostenstundung bewilligt worden, konkurriert diese Rechtsfolge mit dem Versagungstatbestand. § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO definiert nicht selbst die Erwerbsobliegen- 842 heit, sondern verweist auf die Obliegenheit aus § 287b InsO.1763) Dieses Regelungsmuster entspricht dem Vorbild aus den §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO. Insoweit handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung, die auf den gesamten Inhalt von § 287b InsO und damit auf dessen vollständigen Anwendungsbereich Bezug nimmt. Einen solchen Aufbau hat bereits § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. RegE 2012 gewählt, wenn dort die Erwerbsobliegenheit auch noch in § 295 Abs. 1 InsO selbständig normiert war und erst durch den Rechtsausschuss in § 287b InsO überführt wurde.1764) Nicht ganz selbstverständlich ist, ob § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO auf 843 eine verletzte Erwerbsobliegenheit bei einer selbständigen Tätigkeit gestützt werden kann.1765) Da § 287b InsO allein auf die Obliegenheiten im Rahmen einer nicht selbständigen Tätigkeit abstellt, könnte darin eine unzulässige analoge Anwendung des Versagungsgrunds zu sehen sein. Allerdings wird nicht § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO, sondern der davon zu unterscheidende Tatbestand des § 287b InsO erweitert.1766) Vor allem aber eröffnet die Extension von § 287b InsO auf eine zur Erfüllung der Erwerbsobliegenheit zulässige Selbständigkeit dem Schuldner ein zusätzliches Recht, denn sonst dürfte er nicht selbständig erwerbstätig sein. Dann ist es aber folgerichtig, die damit verbundenen Lasten korrespondieren zu lassen. Dies gilt auch im Fall einer Negativerklärung, denn systematisch setzt § 35 Abs. 2 InsO eine zulässige selbständige Erwerbstätigkeit voraus (Rn. 784).1767) Wegen der eindeutigen Terminologie, der grundrechtlich gewährleisteten Be- 844 rufsfreiheit, der systematischen Einbindung1768) und der insoweit eindeutigen Gesetzesbegründung1769) ist von einer Obliegenheit und keiner Erwerbspflicht auszugehen. Dadurch wird eine Obliegenheit atypisch als Versagungsgrund im Rahmen von § 290 Abs. 1 InsO ausgestaltet.

___________ 1763) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 199. 1764) BT-Drucks. 17/13535, S. 27. 1765) Bejahend Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 83. 1766) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 200. 1767) Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 134. 1768) Vgl. nur BGH, NZI 2014, 461 Rn. 22; BAG, NZI 2013, 942 Rn. 15, 21. 1769) BT-Drucks. 17/11268, S. 27, 28.

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E. Restschuldbefreiung

bb) Sonstige Voraussetzungen 845 Durch die verletzte Erwerbsobliegenheit muss die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt worden sein, womit eine weitere Tatbestandsvoraussetzung aus § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO übernommen wird. Es gelten daher die gleichen Anforderungen wie bei § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO. Der Schuldner muss die Befriedigung der Gläubiger konkret messbar beeinträchtigt haben, was vom Gläubiger darzulegen und glaubhaft zu machen ist.1770) Es genügen auch beeinträchtigte Befriedigungsaussichten der Massegläubiger einschließlich der Staatskasse. Es reicht aus, wenn die vom Schuldner nicht abgeführten Beträge eine teilweise Deckung der Verfahrenskosten ermöglicht hätten.1771) Kann der Schuldner aus einer zumutbaren Tätigkeit lediglich ein unpfändbares Einkommen erwerben, wird die Gläubigerbefriedigung nicht beeinträchtigt.1772) Nach Abzug aller vorrangig zu befriedigenden Verbindlichkeiten muss eine pfändbare Summe verbleiben und dieser an die Insolvenzgläubiger verteilbare Betrag verkürzt sein.1773) Die Pfändungsfreibeträge für das Arbeitseinkommen sind entsprechend der Unterhaltspflichten zu bestimmen, wobei zu unterstellen ist, dass der Schuldner seiner Unterhaltspflicht nachgekommen wäre.1774) 846 Bei den verfahrensbezogenen Versagungsgründen aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO hat der BGH eine Heilung zugelassen.1775) Holt der Schuldner von sich aus eine gebotene, aber zunächst unterlassene Auskunftserteilung nach, bevor sein Verhalten aufgedeckt und ein Versagungsantrag gestellt ist, beeinträchtigt seine Obliegenheitsverletzung die Gläubigerinteressen nicht.1776) Dieser Gedanke ist prinzipiell auf eine Heilung der Erwerbsobliegenheit übertragbar.1777) Ein Unterschied ist aber doch geboten. Im Verbraucherinsolvenzverfahren müssen die Auskünfte nach Auffassung des BGH noch im Eröffnungsverfahren nachgeholt werden, weil dort schon für das der Verfahrenseröffnung vorangehende Schuldenbereinigungsverfahren richtige und vollständige Angaben des Schuldners erforderlich sind.1778) Da die Erwerbsobliegenheit erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzt, also kein vergleichbar früher Bedarf besteht, kann die verletzte Erwerbsobliegenheit in der Verbraucherinsolvenz noch im eröffneten Verfahren geheilt werden. Da die Erwerbsobliegenheit Mittel zum Zweck und nicht Selbstzweck ist, genügt für eine Heilung, wenn die entsprechenden Befriedigungsleistungen vom ___________ 1770) BGH, ZInsO 2010, 1456 Rn. 4. 1771) BGH, NZI 2011, 639 Rn. 4 f. 1772) BGH, NZI 2010, 114 Rn. 10. 1773) BGH, ZInsO 2009, 2210 Rn. 11; 2010, 1558 Rn. 7; 2011, 2101 Rn. 7. 1774) BGH, BeckRS 2013, 17214 Rn. 3. 1775) BGH, NZI 2005, 461; NZI 2009, 777 Rn. 11; NZI 2011, 114 Rn. 6. 1776) BGH, NZI 2009, 777 Rn. 11; NZI 2011, 114 Rn. 6. 1777) Ebenso Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 119. 1778) BGH, NZI 2005, 461.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Schuldner aufgebracht werden. Dies ist durchaus risikoreich, weil die Darlegungs- und Beweislast dafür der Schuldner trägt. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist nicht erforderlich. Als weiteres aus § 296 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. InsO übernommenes Regelungs- 847 element entfällt nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 2. Halbs. InsO der Versagungsgrund, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft. Der Schuldner muss sich danach für sein mangelndes Verschulden entlasten.1779) Es entschuldigt einen selbständigen Schuldner nicht, wenn er mit seinem Geschäft nicht so viel erwirtschaftet, dass er monatlich den ermittelten Betrag an den Treuhänder abführen kann. Erkennt der Schuldner, dass er nicht die Beträge einer angemessenen nicht selbständigen Erwerbstätigkeit erwirtschaftet, muss er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufgeben. Um den Verschuldensvorwurf zu entkräften, muss sich der Schuldner wie eine erwerbslose Person nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen.1780) Auch beim Verschuldensmaß folgt § 290 Abs. 1 Nr. 7 2. Halbs. InsO dem Modell des § 296 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. InsO und nicht den Vorstellungen des § 290 Abs. 1 InsO. Da die Obliegenheitsverletzung einen Verstoß gegen eine im eigenen Interesse des Schuldners bestehende Verhaltensanforderung markiert, ist der Verschuldensbegriff nicht in dem bei Pflichtverletzungen üblichen Sinn einer Vorwerfbarkeit gemäß § 276 BGB zu interpretieren.1781) Während die Versagungstatbestände des § 290 Abs. 1 InsO typischerweise ein qualifiziertes Verschulden erfordern, lässt § 290 Abs. 1 Nr. 7 2. Halbs. InsO ein einfaches Verschulden genügen, nochmals abgeschwächt durch die Beweislastumkehr. Eine vom Modell der §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 296 InsO abweichende Ausgestal- 848 tung ist aber doch zu konstatieren. Da § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO nicht auf die entsprechend anzuwendende Bestimmung des § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO verweist, soll für diesen Versagungsgrund keine Ausschlussfrist von einem Jahr gelten.1782) Aus der unterbliebenen Verweisung folgt freilich noch nicht, ob keine oder, im Gegenteil, eine noch kürzere Ausschlussfrist gilt. Im Rahmen eines übergreifenden Verständnisses mit der novellierten Antragsberechtigung aus § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO ist indessen eine innerhalb des gesetzlichen Rahmens von der Forderungsanmeldung bis zum Schlusstermin oder den gleichgestellten Verfahrenssituationen unbefristete Antragsberechtigung zu entwickeln. Abgesehen von der von § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO abweichenden Ausschluss- 849 frist sind für den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. und 2. Halbs. InsO die Regelungsmuster vollständig aus den §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 296 Abs. 1 ___________ 1779) BGH, ZInsO 2009, 2069 Rn. 6; 2010, 345 Rn. 12. 1780) BGH, NZI 2009, 482 Rn. 5; NZI 2012, 718 Rn. 16; NZI 2013, 189 Rn. 22. 1781) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 12. 1782) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 84; Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 113.

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E. Restschuldbefreiung

Satz 1 InsO entlehnt. Was auf den ersten Blick noch wie ein einheitliches Konzept erscheinen mag, weist sehr schnell substanzielle Mängel auf. Nur mühselig ist die lückenhafte Regelung bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu vervollständigen (Rn. 775 ff.). Zudem zerreißt der singuläre Bezug in § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO auf § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO ersichtlich den Verständniszusammenhang. Offenbleibt, warum nicht bei § 290 Abs. 1 InsO insgesamt eine beeinträchtigte Gläubigerbefriedigung erforderlich ist, wie sie neben § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO bereits § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO und jetzt auch § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO verlangen. Noch eklatanter werden die Regelungsprobleme bei § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO. cc) Verweisung auf § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO 850 Auf die Spitze getrieben ist die Verweisungstechnik mit § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO. Die Regelung erklärt § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO für entsprechend anwendbar. Der Schuldner hat nach § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO über die Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheiten Auskunft zu erteilen und, wenn es der Gläubiger beantragt, die Richtigkeit dieser Auskunft an Eides statt zu versichern. Ihm ist die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn er die Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung ohne hinreichende Entschuldigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist abgibt oder der Schuldner trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne hinreichende Entschuldigung nicht zu einem entsprechenden Termin erscheint. Damit werden die Verfahrensobliegenheiten der Treuhandperiode in das Verfahrensmuster des § 290 InsO überführt. Diese Bestimmung lädt zu manchen skeptischen Betrachtungen ein, denn welche Funktion die Verweisung erfüllen soll, bleibt weithin rätselhaft. 851 In vielerlei Hinsicht stellt die Verweisung einen Fremdkörper im Regelungsbereich des § 290 Abs. 1 InsO dar. So scheitert auch eine funktionale Annäherung weithin.1783) In der Treuhandperiode sind die Verfahrensobliegenheiten sinnvoll, weil dort nur eine abgeschwächte Bindung des Schuldners existiert. Dem Insolvenzgericht und den Insolvenzgläubigern fehlen deswegen Erkenntnismöglichkeiten, ob der Schuldner seine Obliegenheit aus § 295 InsO erfüllt. Die Verfahrensobliegenheiten aus § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO sichern daher die Kooperation und Information durch den Schuldner. Für die Verfahrensobliegenheiten gelten grundsätzlich die Maßstäbe aus § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO.1784) Während des Insolvenzverfahrens ist eine solche Regelung unnötig.1785) Dort bestehen die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners aus den §§ 97 f. InsO, die durch § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO abgesichert sind.1786) Im Insolvenzeröffnungs- und damit auch im Anfangsstadium einer Kostenstundung folgen diese Pflichten aus der Verweisung des § 20 ___________ 1783) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 205. 1784) BGH, NZI 2013, 404 Rn. 9, mit Anm. Ahrens. 1785) Anders Hess/Groß/Reill-Ruppe/Roth, Kap. 3 Rn. 143. 1786) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845; Heicke, VIA 2014, 49, 50.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Abs. 1 Satz 2 InsO. Diese umfassenden Pflichten gehen weit über die gegenständliche Beschränkung des § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO hinaus. So bleibt die Aufgabenstellung indifferent, denn auch die Materialien geben über den angestrebten Normzweck keine Auskunft. Eine derart im Regelungsschatten verbleibende Bestimmung trägt nicht zum Verständnis eines der klaren Konturierung verlangenden Versagungstatbestands bei. Unklar ist zudem, ob mit der Verweisung ein Versagungsgrund oder ein zu- 852 sätzliches Element des Versagungsverfahrens geregelt werden soll. Für einen Versagungsgrund spricht jedenfalls die Stellung in § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO, denn sonst wären, vollkommen atypisch für diese Vorschrift, in den Versagungstatbestand Elemente des Versagungsverfahrens eingemischt. Eine Verfahrensregelung hätte dagegen sachgerecht nach § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO erfolgen müssen. Bei einer Verfahrensregelung über eine Auskunftserteilung, das Erscheinen und eine eidesstattliche Versicherung besteht außerdem eine ungelöste Konkurrenz mit den insolvenzrechtlichen Pflichten aus den §§ 97 f. InsO.1787) Offen ist nicht allein, wie sich die parallelen Obliegenheiten und Pflichten zueinander, sondern auch, wie sie sich im Verhältnis zu § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO verhalten. Gewichtige Erwägungen sprechen deswegen dafür, in § 290 Abs. 1 Nr. 7 853 3. Halbs. InsO einen zusätzlich normierten Versagungsgrund zu sehen.1788) Aus einem solchen Verständnis resultieren mehrere Konsequenzen. Zunächst kann der Tatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO in ein Pflichtenkonzept eingefügt werden,1789) wodurch sich der Abstand zu den §§ 97 f. InsO verringert. Die vorgesehene entsprechende Anwendung von § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO lässt dafür genügend Raum. Ähnlich interpretiert der BGH auch die auf § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO beruhende Leistung nach dem entsprechend anzuwendenden § 295 Abs. 2 InsO als Pflicht.1790) Wenn ein Versagungsgrund angenommen wird, dann sind darauf vor allem 854 die zu § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO entwickelten Vorstellungen zu übertragen. Das Insolvenzgericht kann danach die Restschuldbefreiung versagen, wenn ein antragsberechtigter Insolvenzgläubiger einen statthaften Versagungsantrag gestellt hat1791) und die konkretisierten Verfahrensanforderungen nicht erfüllt werden. Letztlich werden dadurch auch die Beweisanforderungen an den antragstellenden Gläubiger reduziert.1792) Obwohl eine solche systemwidrige Sonderregelung nicht erforderlich ist, erscheint sie wegen der gesetzlichen Bezugnahme unabweisbar. Sie ist aber auf den speziellen Tatbestand ___________ 1787) Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. 1788) Siehe auch Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 82. 1789) Ahrens, ZVI 2014, 227, 232. 1790) BGH, NZI 2013, 641 Rn. 20; 2014, 461 Rn. 17; ebenso Ahrens, NJW-Spezial 2013, 85. 1791) BGH, NZI 2011, 640 Rn. 13; ZInsO 2012, 1580 Rn. 4. 1792) Ahrens, ZVI 2014, 227, 231, 232.

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E. Restschuldbefreiung

der Erwerbsobliegenheit und die Erfüllung der darauf bezogenen Auskunfts-, Erscheinens- und Versicherungsanforderung beschränkt. Wegen des legislatorischen Bezugs auf die entsprechend anzuwendende Bestimmung des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO bestimmt diese Regelung den Umfang der maßgebenden Pflichten und definiert den Versagungsgrund. Die ausschließliche Geltungsanordnung allein in § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO lässt eine erweiternde Anwendung nicht zu. Auf andere Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO kann diese Regelung nicht übertragen werden. 855 Insgesamt ist der kodifizierte Versagungsgrund wegen einer verletzten Erwerbsobliegenheit im Insolvenzverfahren mit eklatanten Schwächen behaftet. Es überrascht, warum eine so lange angestrebte und weithin konsentierte Regelung derart unklar normiert ist. Insbesondere der wenig reflektierte Bezug auf das Versagungskonzept der §§ 295 Abs. 1 Nr. 1, 296 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, 3 InsO bezeugt ein unzureichendes Problemverständnis. Rätselhaft bleibt die Verweisung auf § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO, der, wenn überhaupt, nur mühevoll ein eigenständiger Sinn beigemessen werden kann. Man kann hier vom Paradoxon des § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO sprechen, denn die überflüssige Verweisung macht lediglich Schwierigkeiten. 3. Versagungsverfahren a) Einordnung 856 In mehrfacher Hinsicht wird das Versagungsverfahren nach § 290 Abs. 1, 2 InsO verändert. In einer eher unscheinbaren Modifikation wird der Einleitungssatz von § 290 Abs. 1 InsO um den Hinweis ergänzt, wonach der antragstellende Insolvenzgläubiger seine Forderung angemeldet haben muss. 857 Ganz im Vordergrund steht demgegenüber eine andere Änderung von § 290 Abs. 1 InsO, die zusammen mit § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO zu lesen ist. Im Einleitungssatz der Vorschrift wird der Bezug auf den Schlusstermin gestrichen. Im neuen Recht kann nach § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO der Versagungsantrag bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO schriftlich gestellt werden. Damit wird allerdings ein tiefer Einschnitt in das bisherige Verfahrenskonzept vorgenommen und eine Antragstellung nahezu während des gesamten Insolvenzverfahrens zugelassen. Unverändert bildet die Glaubhaftmachung eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Versagungsantrags, § 290 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. InsO. Die Entscheidung über den Versagungsantrag soll sodann aufgrund § 290 Abs. 2 Satz 2 InsO nach dem gemäß Satz 1 maßgeblichen Zeitpunkt erfolgen. Das bislang in § 289 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F. normierte Beschwerderecht und die Bekanntmachung nach § 289 Abs. 2 Satz 3 InsO a. F. sind nunmehr in § 290 Abs. 3 InsO geregelt. 858 Zu keinen verfahrensrechtlichen Änderungen führt dagegen die Verweisung in § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO. Wie oben ausgeführt (Rn. 852 ff.), 340

V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

handelt es sich um die Normierung eines Versagungsgrunds und nicht um eine verfahrensrechtliche Gestaltung. b) Antragsberechtigung Ohne Versagungsantrag eines Gläubigers darf die Restschuldbefreiung nicht 859 versagt werden.1793) Eine Vertretung des Gläubigers ist zulässig, nicht jedoch durch ein Inkassobüro.1794) Trotz einiger systematischer Friktionen, etwa bei der auf einen statthaften Versagungsantrag beschränkten Voraussetzung nach § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO,1795) ist damit ein amtswegiges Versagungsverfahren ausgeschlossen. Der Insolvenzverwalter ist nicht antragsberechtigt.1796) Verlangt wird von der neuen Fassung des § 290 Abs. 1 Einleitungssatz InsO ein Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers, der seine Forderung angemeldet hat. Antragsberechtigt ist allein ein durch die Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligter Gläubiger. Als unerlässliche Voraussetzung eines Versagungsantrags und damit der Ausübung von Gläubigerbefugnissen hat der BGH bereits früher eine Forderungsanmeldung verlangt.1797) Dieses Kriterium ist jetzt in die einleitende Formulierung von § 290 Abs. 1 InsO übernommen worden.1798) Mit dieser Gesetzesänderung sollte eigentlich keine veränderte Rechtslage 860 geschaffen werden, sprechen doch die Materialien ausdrücklich davon, nur die Rechtsprechung nachzeichnen zu wollen.1799) Unverändert bleibt das bereits in § 38 InsO angelegte Erfordernis eines verfahrensbeteiligten Gläubigers.1800) Diese Einschränkung des Antragsrechts soll nach den Gesetzesmaterialien auch ohne ausdrückliche Regelung über die Grundnorm des § 290 InsO hinaus für die anderen Anträge auf Versagung oder Widerruf der Restschuldbefreiung gelten.1801) Da die Notwendigkeit einer Forderungsanmeldung bereits aus dem in § 38 InsO angelegten Begriff der Insolvenzgläubiger abzuleiten ist, könnte in der neuen Gesetzesfassung eine überflüssige Wiederholung zu sehen sein. Als positivrechtliche Normierung gewinnt sie aber auch einen zusätzlichen Aussagegehalt. Die mit der Novelle erfolgte Kodifizierung der Judikatur grenzt deswegen nicht den persönlichen, sondern den zeitlichen Anwendungsbereich der Anfechtungsbefugnis ab, der mit Anmeldung eröffnet ist.1802) ___________ 1793) BGHZ 156, 139, 141; NZI 2011, 640 Rn. 10. 1794) Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 9. 1795) BGH, NZI 2011, 640 Rn. 13; ZInsO 2012, 1580 Rn. 4. 1796) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 13. 1797) BGH, NZI 2007, 357 Rn. 2; AGR/Fischer, § 290 a. F. InsO Rn. 3. 1798) BGH, BeckRS 2014, 23472 Rn. 12; AGR/Fischer, § 290 n. F. Rn. 2; Henning, ZVI 2014, 7, 11. 1799) BT-Drucks. 17/11268, S. 15; vgl. Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 136. 1800) Vgl. AGR/Ahrens, § 38 Rn. 3. 1801) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1802) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845 f.

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E. Restschuldbefreiung

861 Aufgestellt ist das Erfordernis der Forderungsanmeldung allein im Verfahren nach § 290 InsO, doch gilt es wegen seiner aus § 38 InsO abzuleitenden allgemeinen Fundierung ebenso bei Anträgen nach den §§ 296, 297, 297a, 300, 303 InsO.1803) Bei den §§ 296, 297 InsO ist zwar keine entsprechende Präzisierung erfolgt, doch handelt es sich um ältere Regelungen, bei denen bereits früher Einigkeit über diese Voraussetzung bestand (Rn. 932).1804) Zu § 297a InsO siehe Rn. 975. Zugleich bestätigen diese Vorschriften das Verständnis des neuen Tatbestandsmerkmals eines Anmeldungserfordernisses in § 290 Abs. 1 InsO als zeitliches Koordinierungsinstrument. Da einerseits das Anmeldungserfordernis in diesen Verfahren ohnedies existiert, andererseits hierbei aber die zeitliche Bestimmung des frühestmöglichen Anmeldungstermins bedeutungslos ist, mussten diese Antragsrechte nicht ergänzt werden. 862 Das Antragsrecht entsteht mit einer ordnungsgemäßen Anmeldung. Fehlt die Anmeldung oder erweist sie sich als fehlerhaft, ist der Versagungsantrag unzulässig. Bei den an sie zu richtenden Anforderungen ist zwischen dem Zugang des Gläubigers zum Insolvenzverfahren, der nicht durch übertriebene Anforderungen blockiert werden darf, und der erforderlichen Erkennbarkeit und Rechtssicherheit für die anderen Beteiligten abzuwägen. Da die Anmeldung eine Form der Rechtsverfolgung bildet und der Gläubiger aus der Eintragung als Titel die Zwangsvollstreckung betreiben kann, muss die Forderung zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eindeutig konkretisiert werden.1805) Als Grundlage, um am Insolvenzverfahren teilzunehmen, hat der Gläubiger nach der Rechtsprechung des BGH in der Anmeldung einen Lebenssachverhalt darzulegen, der in Verbindung mit einem, nicht notwendig ebenfalls vorzutragenden, Rechtssatz die geltend gemachte Forderung als begründet erscheinen lässt.1806) 863 Antragsberechtigt ist grundsätzlich auch der Gläubiger einer privilegierten Forderung.1807) Der BGH bejaht dies, jedenfalls soweit der Schuldner dem Forderungsgrund aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung isoliert widersprochen hat.1808) Obwohl der Versagungsantrag eines privilegierten Gläubigers regelmäßig nicht sinnvoll ist, weil nach der Versagung die Zugriffskonkurrenz mit anderen Gläubigern fortbesteht, wird doch ein Rechtsschutzbedürfnis prinzipiell zu bejahen sein,1809) weil der Gläubiger ein Interesse haben kann, die Zwangsvollstreckung früher zu betreiben. ___________ 1803) AGR/Fischer, § 290 n. F. InsO Rn. 2. 1804) BGH, NZI 2005, 399, 400; ZInsO 2009, 52 Rn. 2. 1805) BGH, NZI 2009, 242 Rn. 10; 2013, 388 Rn. 15. 1806) BGH, NZI 2009, 242 Rn. 10; 2013, 388 Rn. 15. 1807) HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 53. 1808) BGH, NZI 2013, 940 Rn. 2; AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 6. 1809) AG Köln, NZI 2012, 90 f.; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 14b; HK-InsO/ Waltenberger, § 290 Rn. 54.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Unerheblich sind Mängel bei der Anmeldung des Forderungsprivilegs aus 864 § 302 InsO. Es kommt allein darauf an, ob der Antragsteller Insolvenzgläubiger ist, ungeachtet einer möglichen Privilegierung. Für die Anmeldung der zusätzlichen Forderungsqualifikation lässt der BGH zudem niedrigere Anforderungen gelten. Der Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung soll bereits dann wirksam angemeldet sein, wenn der geltend gemachte Anspruch in tatsächlicher Hinsicht zweifelsfrei bestimmt sei und der Schuldner erkennen könne, welches Verhalten der Gläubiger ihm vorwirft.1810) Ein Versagungsantrag kann daher erst im Anschluss an die Aufforderung zur 865 Forderungsanmeldung im Eröffnungsbeschluss gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 InsO und an eine Anmeldung durch den konkreten Gläubiger erfolgen. Etwas ungenau ist es daher, wenn das Antragsrecht auf das gesamte Eröffnungsverfahren bezogen wird,1811) weil das Antragsrecht erst mit der Anmeldung entsteht. Unschädlich ist, wenn der Gläubiger seine Forderung nach Ablauf der Anmeldungsfrist angemeldet hat, denn auch eine nachträglich angemeldete Forderung begründet die Verfahrensrechte. Im Eröffnungsverfahren bleibt ein Versagungsantrag weiterhin unzulässig.1812) Nach der Rechtsprechung des BGH sind bisher die Gläubiger der vom 866 Schuldner bestrittenen Forderungen antragsbefugt.1813) Das Insolvenzgericht hat danach die formale Gläubigerstellung und nicht die materielle Berechtigung zu prüfen. Diese Prüfung obliegt dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern und dem für die Feststellung der Forderung zuständigen Prozessgericht.1814) c) Antragstellung aa) Antragsfrist Der Versagungsantrag kann vom Insolvenzgläubiger gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 867 1. Halbs. InsO schriftlich bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO gestellt werden (zur Auflösung dieser Doppelung siehe Rn. 870a f.). Mit dieser in den Materialien nur oberflächlich mit einem sonst von den Gläubigern gescheuten Aufwand begründeten, sachlich durch das regelmäßige schriftliche Verfahren überflüssigen und inhaltlich durch die eintretenden Unsicherheiten verfehlten Konzeption (Rn. 807) wird die Konzentrationswirkung des Schlusstermins aufgegeben. Es handelt sich dabei um eine, in Kenntnis der daraus resultierenden verfahrensrechtlichen und praktischen Schwierigkeiten, bewusst vorgenommene rechtspolitische Dezision. ___________ 1810) BGH, NZI 2014, 127 Rn. 8. 1811) So aber HambK/Streck, § 290 Rn. 5; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1441. 1812) A. A. Frind, NZI 2013, 729, 731. 1813) BGH, NZI 2012, 892 Rn. 17; kritisch FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 290 Rn. 81. 1814) BGH, NZI 2015, 516 Rn. 9; ZInsO 2015, 2233 Rn. 7.

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E. Restschuldbefreiung

868 Die Antragsfrist für den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung beginnt mit der ordnungsgemäßen Anmeldung der Forderung durch den Gläubiger. Ein vor der Anmeldung gestellter Versagungsantrag ist unzulässig.1815) Da ein Insolvenzgläubiger, der seine Forderung nicht angemeldet hat, keine Verfahrenshandlungen vornehmen kann, ist der Versagungsantrag nichtig.1816) In ihm kann noch nicht einmal, wie nach früherem Recht,1817) die unzulässige Ankündigung eines Versagungsantrags gesehen werden. Der Versagungsantrag kann deswegen nicht nachträglich durch eine Anmeldung geheilt werden. 869 Zur Antragstellung ist damit ein Zeitfenster von der ordnungsgemäßen Anmeldung bis zum Schlusstermin bzw. zur Schlussanhörung in den schriftlichen Verfahren oder bei Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit geöffnet.1818) Anders als nach § 296 Abs. 1 Satz 2 und § 297 Abs. 1 Satz 2 InsO besteht dafür keine Ausschlussfrist.1819) Dies gilt selbstverständlich für eine rein subjektiv an die Kenntnis des Versagungsgrunds durch den Antragsteller anknüpfende Frist, weil dann die Frist abgelaufen sein könnte, bevor das Antragsrecht überhaupt eröffnet ist. Aber auch ein kombinierter subjektiv-objektiver Fristbeginn, abhängig von einer Kenntnis des Versagungsgrunds sowie der Forderungsmeldung, ist nicht zu begründen. 870 Innerhalb der Zeitspanne zwischen der Anmeldung und dem Schlusstermin bzw. den entsprechenden Verfahrenssituationen existiert keine ausdrückliche Ausschlussfrist, weil sie von zu vielen unbestimmten Faktoren abhängt, wie dem Zeitpunkt der Forderungsanmeldung und der Dauer des Insolvenzverfahrens. Deswegen kann sich der Gläubiger mit seinem Versagungsantrag bis zum Schlusstermin oder den gleichgestellten Verfahrenskonstellationen Zeit lassen. Bereits zum bisherigen Recht hat der BGH eine analoge Anwendung von § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO abgelehnt, weil bis zum Schlusstermin ein schutzwürdiges Vertrauen des Schuldners fehle.1820) Dieser Gedanke gilt uneingeschränkt weiter. Bestätigt wird dieses Verständnis durch den Versagungstatbestand bei einer verletzten Erwerbsobliegenheit aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO. Da diese Vorschrift nicht auf die entsprechend anzuwendende Bestimmung des § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO verweist, soll für diesen Versagungsgrund keine Ausschlussfrist von einem Jahr gelten. Diese Ausgestaltung fügt sich in die allgemeine Vorstellung einer innerhalb der gesetzlichen Einfassung unbefristeten Antragsberechtigung. Sobald ein zulässiger Versagungsantrag gestellt ist, also auch vor dem Schlusstermin oder der Schluss___________ 1815) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 231. 1816) A. A. LG Hildesheim, ZVI 2004, 545, 546, zum schriftlichen Verfahren. 1817) BGH, NJW 2003, 2167, 2168. 1818) Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 11. 1819) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 232. 1820) BGH, NZI 2011, 193 Rn. 4 = VIA 2011, 29, mit Anm. Kortleben.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

anhörung, kann dem Schuldner bei einer Kostenstundung, etwa bei der Gewährung rechtlichen Gehörs, ein Rechtsanwalt beigeordnet werden.1821) Als ebenso schwer verständlich wie in § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO (Rn. 962 ff.), 870a erweist sich der zeitliche Bezug in § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO einerseits auf den Schlusstermin, andererseits auf die Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO über die Einstellung des Verfahrens. Zum einen handelt es sich mit dem Schlusstermin um den letzten Verhandlungstermin. Zum anderen verweist die Norm mit der Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO auf einen Entscheidungstermin. Damit werden zwei sachlich unterschiedliche Bezugspunkte verbunden. Gleichrangig hätte der Schlusstermin mit der bei einem Restschuldbefreiungsantrag erforderlichen abschließenden Gläubigerversammlung über die Einstellung1822) oder alternativ die Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit seiner Einstellung kontrastiert werden müssen. Eine textnahe Interpretation muss mit diesem Widerspruch umgehen, eine systemgerechte Auslegung einen gewissen Abstand zum Gesetzestext hinnehmen. Nicht unwahrscheinlich dürfte eine verfehlte Textredaktion sein. Möglicherweise hat der Gesetzgeber die vor einer Einstellung gemäß § 211 Abs. 1 InsO erforderliche besondere Gläubigerversammlung bzw. abschließende Anhörung übersehen. Generell ist bei einer Einstellung nach § 211 Abs. 1 InsO keine spezielle Gläubigerversammlung erforderlich.1823) Hat jedoch der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt, ist zumindest eine abschließende Anhörung geboten, um den Insolvenzgläubigern letztmals die Möglichkeit zu eröffnen, Versagungsanträge nach § 290 InsO zu stellen und dem Schuldner dazu rechtliches Gehör gewähren zu können.1824) So wird gerade der Bezugspunkt für die Antragsfrist hergestellt. Neben den Gesetzgebungsmaterialien, die sich wiederholt auf die finale Funk- 870b tion des Schlusstermins beziehen,1825) sprechen vor allem systematische Gründe dafür, auf den Schlusstermin bzw. die abschließenden Anhörungen abzustellen.1826) Dies sind die letztmöglichen Termine, in denen die Insolvenzgläubiger einen Versagungsantrag stellen und begründen können. In der Zeitspanne zwischen der abschließenden Anhörung und der Einstellungsentscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO existieren solche Möglichkeiten nicht mehr, weswegen es sinnlos erscheint, an die Einstellung anzuknüpfen. Abweichend vom Gesetzestext wird dadurch der maßgebende Zeitpunkt geringfügig vor___________ 1821) AG Göttingen, 4.7.2018, 74 IK 194/16. 1822) FK-InsO/Ahrens, § 289 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 56; MünchKommInsO/Hefermehl, § 211 Rn. 16; HambK/Streck, 4. Aufl., § 289 Rn. 10; Karsten Schmidt/ Jungmann, § 211 Rn. 7. 1823) MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 211 Rn. 10. 1824) FK-InsO/Ahrens, § 289 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 56; MünchKommInsO/Hefermehl, § 211 Rn. 16; HambK/Streck, 4. Aufl., § 289 Rn. 10; Karsten Schmidt/ Jungmann, § 211 Rn. 7. 1825) BT-Drucks. 17/11268, S. 15, 26, 27. 1826) I. E. HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 61.

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E. Restschuldbefreiung

verlagert, doch ist dies für den Insolvenzgläubiger nicht nachteilig, sondern vorteilhaft, wenn sich daran zeitlich unmittelbar die Berechtigung anschließt, einen Versagungsantrag nach § 297a InsO zu stellen (Rn. 964). Die geringfügigen Unterschiede bei der sechsmonatigen Ausschlussfrist und der Glaubhaftmachung rechtfertigen keine andere Lösung. 871 Nach dem Schlusstermin bzw. der Schlussanhörung in den schriftlichen Verfahren oder bei Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist ein Versagungsantrag grundsätzlich präkludiert und damit unzulässig.1827) Er kann deswegen nicht im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden.1828) Insoweit existiert nur noch eine beschränkte Präklusionswirkung. Sie tritt nicht mehr absolut für alle, sondern nur relativ für die im Schlusstermin bzw. den entsprechenden Zeitpunkten bekannten Versagungsgründen ein. Hat sich ein Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 InsO erst nach den betreffenden Terminen herausgestellt, kann der Grund unter den Voraussetzungen von § 297a InsO nachträglich geltend gemacht werden. So ist dann auf den Schlusstermin im mündlichen und die Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren bzw. die abschließende Anhörung vor einer Einstellung des Verfahrens, nicht aber die Entscheidung über die Einstellung abzustellen. 872 Ausnahmsweise endet in den sog. asymmetrischen Verfahren die Antragsfrist vor dem Schlusstermin bzw. den entsprechenden Terminen.1829) Da die neue Vorschrift des § 300a InsO über die asymmetrischen Verfahren lediglich eine Teilregelung des Neuerwerbs trifft, gelten weiterhin die bisherigen Kriterien zur Versagung der Restschuldbefreiung. Läuft die Abtretungsfrist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens ab, muss das Insolvenzgericht einen entsprechenden Anhörungstermin anberaumen bzw. im schriftlichen Verfahren eine Anhörungsfrist setzen.1830) Nach diesen Terminen ist ein Versagungsantrag selbst dann ausgeschlossen, wenn der Schlusstermin erst später anberaumt wird. 873 Bei einer versäumten Antragsfrist hat der BGH eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechend § 4 InsO i. V. m. § 233 ZPO zugelassen. Bei einem fehlerhaften gerichtlichen Verfahren könne der Insolvenzgläubiger schuldlos an der Einhaltung der Antragsfrist gehindert gewesen sein. Das sei der Fall, wenn im Internet unzutreffende Daten über das Insolvenzverfahren veröffentlicht worden seien und dadurch eine Kenntnisnahme von der Frist ausgeschlossen oder übermäßig erschwert sei. Obwohl es sich dabei um keine der Wiedereinsetzung zugängliche Notfrist handelt, eröffnet der BGH hier ___________ 1827) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 240; Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 14. 1828) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 17. 1829) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 236. 1830) BGH, NZI 2012, 330 Rn. 12.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit.1831) Künftig entfällt dieses Wiedereinsetzungsrecht. Die bislang vom BGH angenommene Regelungslücke wurde geschlossen, weil der Gläubiger bei nachträglich bekannt gewordenen Versagungsgründen einen Antrag nach § 297a InsO stellen kann. Kennt der Gläubiger die Umstände, die einen Versagungsgrund rechtfertigen und versäumt er schuldlos die Antragsfrist, ist zwar § 297a InsO unanwendbar, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dennoch unzulässig.1832) Mit der weiträumigen Antragsfrist aus § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO und der Sonderregelung des § 297a InsO hat der Gesetzgeber die vom BGH angenommene Lücke teils geschlossen, teils eine planwidrige Unvollständigkeit ausgeschlossen. bb) Antragsbegründung Nach dem Schlusstermin war bislang eine nachgeschobene Begründung un- 874 zulässig.1833) Diese Präklusionswirkung gehörte gerade zu den wesentlichen Leistungen des Schlusstermins bzw. der Schlussanhörung.1834) Der Versagungsantrag konnte deswegen nicht nachträglich auf die von anderen Versagungsantragstellern vorgebrachten Gründe gestützt werden, die sich der Antragsteller im Schlusstermin nicht wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht hat.1835) Ein neuer Sachverhalt oder ein neuer Versagungsgrund durften nicht mehr vorgetragen werden.1836) Abgesehen vom Fall eines gerichtlich fehlerhaft durchgeführten Verfahrens,1837) war bislang selbst bei einer unverschuldeten späteren Kenntniserlangung eine nachträgliche Geltendmachung ausgeschlossen.1838) Gegenüber dem bisherigen engen Verständnis treten unter dem neuen Recht 875 mehrere Modifikationen ein. Ist der Versagungsantrag unzulässig oder, sei es auch nur aus Sicht des Antragstellers, unvollständig, darf er vor Ablauf der Antragsfrist nachgebessert bzw. vervollständigt werden.1839) Deswegen kann der Antrag nunmehr in der Zeitspanne bis zum Schlusstermin ergänzt, abgewandelt oder verändert werden. Auch ist ein vollkommen neuer Vortrag zulässig, wobei selbstverständlich nicht gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen werden darf. Zu beachten ist, ob der ursprüngliche Antrag lediglich modifiziert oder ein anderer Antrag gestellt wird. Wird ein neuer Lebenssachverhalt vorgetragen und damit der Streitgegenstand verändert, sind für diesen neuen Antrag die Sachentscheidungsvoraussetzungen eigenständig ___________ 1831) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 14 ff.; a. A. FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 246; MünchKommInsO/Stephan, § 290 Rn. 17; Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 8; Karsten Schmidt/Henning, § 290 n. F. Rn. 21; Büttner, ZVI 2007, 116, 118. 1832) A. A. Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 18. 1833) BGH, NZI 2008, 48 Rn. 3; AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 12. 1834) FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 290 Rn. 237. 1835) BGH, NZI 2009, 327 Rn. 4; ZInsO 2011, 244 Rn. 25; AGR/Fischer, § 290 a. F. Rn. 8. 1836) BGH, NZI 2009, 64 Rn. 9 ff.; Schmerbach, NZI 2009, 42, 43. 1837) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 17. 1838) BGH, NZI 2009, 64 Rn. 10; Ahrens, NZI 2013, 721, 722. 1839) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 19; HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 50.

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E. Restschuldbefreiung

zu prüfen. Zu differenzieren ist danach, ob die entsprechenden Informationen bereits bekannt waren oder die Kenntnis erst nachträglich erlangt wurde. Lagen die Information bereits vor, gibt es keinen überzeugenden Grund, auch die eingeschränkte Präklusionswirkung aufzugeben.1840) 876 Künftig ist allerdings bei einer späteren Kenntniserlangung unter den Voraussetzungen von § 297a InsO eine nachträgliche Antragstellung zulässig. Noch nicht beantwortet ist damit, ob auch in der Zeit zwischen dem Schlusstermin und der Versagungsentscheidung des Insolvenzgerichts eine korrigierte, ergänzte oder sogar neue Antragstellung unter der Voraussetzung eines Versagungsgrunds bzw. Umstands zulässig ist, sofern sich diese erst nachträglich herausgestellt haben. Die Antwort darauf wird wesentlich dadurch bestimmt, wie § 297a InsO zu verstehen ist. § 297a InsO soll die Präklusionswirkung des Schlusstermins bzw. der entsprechenden Termine durchbrechen, wenn sich ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 InsO erst nach diesem Zeitpunkt herausstellt. Um einen lückenlosen Schutz der Insolvenzgläubiger zu ermöglichen, muss funktional der zeitliche Anwendungsbereich der Regelung unmittelbar an das Ende des Schlusstermins anknüpfen, wie dies auch dem Wortlaut von § 297a InsO entspricht. Sonst könnte der Schuldner das neue Antragsrecht unterlaufen, indem er nach dem Schlusstermin und vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens sämtliche Gläubiger über alle Versagungsgründe unterrichtet. Hat sich der Versagungsgrund erst nachträglich herausgestellt, kann ein auf § 297a InsO gestützter Antrag noch vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens gestellt werden. Im Übrigen ist ein nach dem Ende des Schlusstermins oder der Schlussanhörung gestellter Antrag nach § 290 InsO unzulässig. 877 Wenn das weitergehende Antragsrecht nach § 297a InsO eröffnet ist, dann scheint viel für ein argumentum a maiore ad minus zu sprechen, wonach die Möglichkeit eines korrigierten und ergänzten Versagungsantrags zulässig sein müsste. Ganz so einfach ist der Schluss indessen nicht, denn dem Antragsteller war in diesen Fällen ein Versagungstatbestand zumindest in den Umrissen bekannt. Soweit der Gläubiger Anlass hatte, dem Versagungsgrund nachzugehen und die näheren Umstände zu erforschen, dies jedoch von ihm unterlassen wurde, fehlt eine § 297a InsO entsprechende Situation und eine nachträglich ergänzte Begründung ist ausgeschlossen. Bestehen dagegen keine derartigen Anhaltspunkte, ist eine Modifikation oder Erweiterung zulässig, die als ergänzende Antragstellung nach § 297a InsO zu deuten sein wird. 878 Das Insolvenzgericht muss den Antragsteller gemäß § 4 InsO i. V. m. § 139 Abs. 2 ZPO auf etwaige Mängel hinweisen.1841) An dieser gesetzlichen Verpflichtung rührt auch nicht der späte Entscheidungszeitpunkt nach § 290 ___________ 1840) Vgl. Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 90. 1841) Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543; zurückhaltend Greiner, ZInsO 2017, 2051, 2055 f.; a. A. HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 50.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

Abs. 2 Satz 2 InsO.1842) Vom Insolvenzgericht wird damit zudem keine fortwährende Prüfung etwaiger Versagungsanträge verlangt. Die erforderlichen Hinweise können zusammenfassend vor dem Schlusstermin erfolgen. Zuständig dafür ist der Richter, der auch über eine Versagung entscheiden muss. Eine gesetzliche Präklusionsfrist ist nicht vorgesehen.1843) Auch eine richterliche Frist kann die bis zum Schlusstermin oder den gleichgestellten Terminen laufende gesetzliche Frist entsprechend § 4 InsO i. V. m. § 224 Abs. 2 ZPO nicht verkürzen. Der Versagungsantrag kann vom antragstellenden Gläubiger zurückgenommen werden.1844) cc) Form Der Versagungsantrag kann nach § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO schrift- 879 lich bis zu den genannten Terminen gestellt werden. Sprachlich nicht eindeutig geregelt ist, ob sich die Kann-Regelung allein auf den Zeitpunkt oder auch auf die Form des Antrags bezieht. Für die Terminierung ist eine KannVorschrift indessen nicht erforderlich. Dazu hätte die Formulierung genügt, der Antrag ist bis zum Schlusstermin etc. zu stellen. Sachgerecht interpretiert bezieht sich die Kann-Bestimmung gerade auch auf die Schriftform. In einem mündlich durchzuführenden Verfahren ist daher eine schriftliche Antragstellung zulässig, doch kann der Antrag dort weiterhin mündlich zu Protokoll erklärt werden.1845) Selbstverständlich kann der Antrag schriftlich gestellt und mündlich zu Protokoll begründet werden. In einem schriftlichen Verfahren muss der Antrag schriftlich gestellt und begründet werden, obwohl in § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Kann-Regelung getroffen ist. Insoweit überlagert die generelle Schriftlichkeit aus § 5 Abs. 2 InsO die bloß optionale Schriftlichkeit des § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO. d) Glaubhaftmachung gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. InsO Der Versagungsantrag ist nach § 290 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. InsO nur zulässig, 880 wenn ein Versagungsgrund glaubhaft gemacht werden kann. Diese Regelung stimmt mit § 290 Abs. 2 InsO a. F. überein, weswegen insoweit prinzipiell auf die früheren Erwägungen dazu abzustellen ist.1846) Nach der Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht1847) muss der Schuldner den Versagungsgrund im Schlusstermin bestreiten. Wird nach neuem Recht der Versagungsantrag vor dem Schlusstermin etc. gestellt und der Schuldner dazu angehört und bestreitet der Schuldner dabei den Versagungstatbestand, ist ein zusätz___________ 1842) A. A. HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 50. 1843) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 19. 1844) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 290 Rn. 19; Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1845) Uhlenbruck/Sternal, § 290 Rn. 9; Frind, NZI 2013, 729, 731. 1846) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 250. 1847) BGH, NZI 2009, 256 Rn. 8, mit Anm. Schmerbach, NZI 2009, 226.

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E. Restschuldbefreiung

liches Bestreiten im Schlusstermin bzw. den entsprechenden Terminen entbehrlich. 881 Ein wesentlicher Unterschied ist zusätzlich zu beachten. Bislang fielen die Antragstellung und eine erforderliche Glaubhaftmachung zeitlich prinzipiell zusammen.1848) Unter dem neuen Recht ist diese notwendige Einheit verloren gegangen, weil für eine zulässige Antragstellung ein Zeitfenster eröffnet ist. Stellt der Gläubiger einen Insolvenzantrag, ohne den Versagungsgrund zugleich glaubhaft zu machen, ist der Antrag nicht notwendig unzulässig. Bestreitet der Schuldner den Versagungsgrund nicht, ist ohnehin nach der bisherigen Rechtsprechung eine Glaubhaftmachung entbehrlich.1849) Auch sonst wird sie zumindest bis zum Ende der Antragsfrist zulässig sein.1850) Vereinzelt wird verlangt, die Glaubhaftmachung müsse bis zum Schlusstermin erfolgen.1851) Dieser Zeitpunkt ist jedoch in § 290 Abs. 2 Satz 1 1.Halbs. InsO auf den Versagungsantrag und nicht auf die Glaubhaftmachung nach Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Satz 1 2. Halbs. InsO bezogen.1852) Eine richterliche Frist zur Glaubhaftmachung kann diese gesetzliche Frist nicht abkürzen, § 4 InsO i. V. m. § 224 Abs. 2 ZPO. e) Prüfungsmaßstab 882 Der Gläubiger ist unter den bislang geltenden Verfahrensbestimmungen allein dafür verantwortlich, die an eine Glaubhaftmachung seines Versagungsantrags gerichteten Anforderungen zu erfüllen. Bis dahin greift die Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts noch nicht ein,1853) weswegen der Versagungsgrund nicht von Amts wegen untersucht werden darf. Erst wenn der Versagungsantrag zulässig und damit auch die Glaubhaftmachung gelungen ist, darf das Insolvenzgericht zu Amtsermittlungsmaßnahmen greifen.1854) Ausnahmsweise ist eine Glaubhaftmachung entbehrlich, wenn der Schuldner der schlüssigen Darstellung des Versagungsgrunds nicht widerspricht.1855) Dies knüpfte an den bislang bestehenden zeitlichen Zusammenhang zwischen der Antragstellung und der Bestreitensmöglichkeit im Schlusstermin an. In der Konsequenz war dann das Insolvenzgericht zu Amtsermittlungen nach dem Schlusstermin berechtigt. 883 An diesem grundsätzlichen Gerüst hat die neue Fassung von § 290 Abs. 2 InsO nichts geändert. Ermöglicht wurden aber eine frühere Antragstellung und ___________ 1848) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 258. 1849) BGHZ 156, 139, 141; ZInsO 2009, 298 Rn. 4; NZI 2009, 253 Rn. 6; NZI 2013, 904 Rn. 4. 1850) Heicke, VIA 2014, 49, 51. 1851) HambK/Streck, § 290 Rn. 10. 1852) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 257. 1853) BGHZ 156, 139, 142. 1854) BGHZ 156, 139, 146; Heicke, VIA 2014, 49, 51. 1855) BGHZ 156, 139, 143; BGH, NZI 2009, 253 Rn. 6; NZI 2013, 904 Rn. 4.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

damit ein zeitlicher Abstand zwischen dem Versagungsantrag und der gerichtlichen Entscheidung darüber. Angelehnt an die bisherige Differenzierung sind mehrere Konstellationen zu unterscheiden. Es ist unschädlich, wenn ein Versagungsantrag zunächst ohne Glaubhaftmachung gestellt wird (Rn. 881). Hört das Gericht den Schuldner dazu unter Fristsetzung an, muss der Schuldner den Versagungsantrag zunächst nicht bestreiten. Da keine Präklusionsregeln gelten, kann der Versagungstatbestand bis zum Schlusstermin bestritten werden. Ist der Versagungsgrund nicht glaubhaft gemacht, aber auch vom Schuldner nicht bestritten worden, darf das Insolvenzgericht dennoch bis zum Schlusstermin keine Amtsermittlungsmaßnahmen ergreifen. Dürfte es amtlich ermitteln, könnte es im Kern die in § 290 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. InsO gesetzlich vorgeschriebene Aufgabenverteilung mit einer Glaubhaftmachung durch den antragstellenden Gläubiger unterlaufen. Hätte das Gericht den Sachverhalt amtlich ermittelt, müsste es diese Feststellungen im Weiteren zugrunde legen, wodurch eine Glaubhaftmachung sinnlos wäre und in gesetzeswidriger Weise entfallen könnte. Anders verhält es sich erst nach dem Schlusstermin, weil der Schuldner danach den Versagungsgrund nicht mehr bestreiten darf. In diesem Fall darf das Gericht den nicht glaubhaft gemachten Versagungsgrund untersuchen. Vor dem Schlusstermin sind nach einer Glaubhaftmachung Amtsermittlungsmaßnahmen unabhängig davon zulässig,1856) ob der Schuldner den Versagungsgrund bestritten hat oder nicht. Solange kein zulässiger Versagungsantrag gestellt ist, darf erst recht die Zwischenzeit nicht vom Insolvenzgericht für Amtsermittlungsmaßnahmen genutzt werden. f) Anhörung Eine besondere Anhörung zum Versagungsantrag ist weder für den Schuld- 884 ner noch für andere Gläubiger oder den Insolvenzverwalter unmittelbar vorgesehen.1857) Für die verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger folgt die Anhörungspflicht indessen aus § 287 Abs. 4 InsO sowie dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs.1858) Dies stimmt mit dem bisherigen Verständnis überein, bei dem die Anhörung auch die Versagungsmöglichkeit umfasst.1859) Anzuhören sind allein die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbetei- 885 ligten Insolvenzgläubiger. Andere Gläubiger sind nicht zu hören. Obwohl ein geringfügiger redaktioneller Unterschied in § 287 Abs. 4 InsO durch den Bezug auf die Forderungsanmeldung existiert, entspricht dies doch der früheren Rechtslage nach § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F.1860) Wurden die Insolvenzgläubiger nach § 287 Abs. 4 InsO bereits zu einem früheren Zeitpunkt ___________ 1856) HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 58. 1857) Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1858) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 247. 1859) Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 289 Rn. 5. 1860) FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 289 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 15.

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E. Restschuldbefreiung

angehört, wird regelmäßig eine weitere Anhörung im Zusammenhang mit dem Schlusstermin geboten sein. Zwingend geboten ist dies, wenn zwischenzeitlich ein Versagungsantrag gestellt wird. Zudem kann erst am Ende des Insolvenzverfahrens sachgerecht beurteilt werden, ob der Schuldner die an ihn gerichteten Anforderungen erfüllt hat. Aus praktischen Gründen wird regelmäßig erst eine Schlussanhörung erfolgen. Eine frühere Information der Gläubiger über eingegangene Insolvenzanträge ist verfahrensrechtlich nicht geboten.1861) 886 Zu jedem Versagungsantrag ist dem Schuldner rechtliches Gehör zu gewähren.1862) Dies betrifft auch unzulässige1863) und unbegründete Versagungsanträge, weil über sie erst nach dem Schlusstermin entschieden werden darf (Rn. 893 ff.)1864) und deswegen eine allgemeine Stellungnahme möglich ist. Offen ist, ob der Schuldner sogleich nach einem Versagungsantrag zu hören ist. Hier wird zu differenzieren sein. Wird ein vor dem Schlusstermin etc. gestellter Versagungsantrag auf eine verfahrensbezogene Handlung gestützt, wie eine verletzte Mitwirkungspflicht oder eine verletzte Erwerbsobliegenheit, ist der Schuldner jedenfalls umgehend anzuhören, wenn der Verletzungstatbestand nicht eindeutig vorliegt. Dann kann der Schuldner zugleich auf die bestehenden Anforderungen hingewiesen werden. Im Übrigen sprechen gegen eine sofortige Anhörung weniger systematische als vielmehr praktische Gründe. Auch das rechtliche Gehör verlangt keine sofortige, sondern nur eine rechtzeitige Anhörung.1865) Wird der Schuldner frühzeitig angehört und anschließend ein weiterer Versagungsantrag gestellt, muss er erneut gehört werden. 887 Eine effektive Gewährung rechtlichen Gehörs verlangt konkrete Hinweise1866) und zugleich eine Belehrung des Schuldners über die Konsequenzen eines Versagungsantrags. Dies gilt zunächst, wenn er bereits vor dem Schlusstermin oder der Schlussanhörung gestellte Anträge zugeleitet bekommt. Außerdem ist er bei Anberaumung des Schlusstermins ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Insolvenzgläubiger einen Versagungsantrag noch bis zum Schlusstermin stellen können und der Schuldner die geltend gemachten Versagungsgründe nur bis zu diesem Termin bestreiten kann.1867) Unterbleibt die Belehrung, kann der Schuldner den Versagungsgrund auch noch nach Ablauf des Schlusstermins bestreiten.1868) Die Hinweise nach § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO ___________ 1861) A. A. Pape, ZVI 2014, 234, 236. 1862) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 12; HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 51. 1863) A. A. AG Duisburg, NZI 2002, 328, 329, zu § 296 Abs. 2 Satz 1 InsO. 1864) A. A. Schmerbach, in: FS Vallender, 571, 573; ders., ZVI 2015, 277. 1865) Enger Schmidt, Privatinsolvenz, § 6 Rn. 5. 1866) Ahrens, ZVI 2014, 227; Schmidt, Privatinsolvenz, § 6 Rn. 5. 1867) BGH, ZInsO 2011, 837 Rn. 12; NZI 2011, 861 Rn. 7; AGR/Fischer, § 289 a. F. InsO Rn. 4; Pape/Schaltke, NZI 2011, 238, 239. 1868) BGH, NZI 2013, 648 Rn. 9.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

ersetzen diese Belehrung nicht, weil sie sich nicht auf die verfahrensrechtlichen Erfordernisse erstrecken. Eine Anhörung des Insolvenzverwalters zur Gewährung des rechtlichen Ge- 888 hörs wird durch das seit dem 1.7.2014 geltende Recht nicht mehr vorgeschrieben, anders als früher in § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F. Die Novelle steht zudem im Gegensatz zur weiterhin geltenden Anhörungspflicht für den Treuhänder aus § 296 Abs. 2 Satz 1 InsO. Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung ist nur schwer zu erkennen. Er ist vielleicht daraus abzuleiten, dass der Insolvenzverwalter ohnehin im Schlusstermin zu hören ist. Jedenfalls wird der Verwalter weiterhin zu hören sein. g) Entscheidung aa) Nach dem Schlusstermin Die Entscheidung über den Versagungsantrag ergeht gemäß § 290 Abs. 1 Ein- 889 leitungssatz InsO durch Beschluss. Der Beschluss erfolgt gemäß § 290 Abs. 2 Satz 2 InsO nach dem durch § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO bestimmten Zeitpunkt. § 290 Abs. 2 Satz 1 InsO eröffnet das Antragsrecht bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO. Damit erfolgt nur noch ein singulärer Beschluss über den Versagungsantrag, ohne, wie früher in § 291 Abs. 1 InsO a. F. bestimmt, alternativ eine Ankündigung der Restschuldbefreiung vorzusehen. Zudem wird die Entscheidung von der früheren zeitlichen Abfolge mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entkoppelt, denn die ausdrücklich angeordnete zeitliche Reihenfolge in § 289 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO wird gestrichen. In der Gesetzesbegründung klingt der Entscheidungszeitpunkt sehr gewiss. 890 Da nach der Konzeption des Gesetzentwurfs die Insolvenzgläubiger bis zum Schlusstermin einen Versagungsantrag stellen könnten, werde im Interesse der Justizentlastung vorgesehen, dass das Gericht über alle Anträge erst nach diesem Termin zu entscheiden hat.1869) Eine besondere Konstellation besteht nur in den asymmetrischen Verfahren, bei denen die Insolvenzgläubiger, der Insolvenzverwalter und der Schuldner nach Fristablauf vor dem technischen Schlusstermin, aber in einer dem Schlusstermin entsprechenden Form angehört werden müssen (Rn. 1099). Die Konzentrationswirkung des Schlusstermins soll, wenn auch nicht für die Antragstellung, so doch zumindest halbseitig für die Entscheidung bestehen bleiben. Dies soll keine unangemessen lange Verfahrensdauer nach § 198 Abs. 1 GVG begründen.1870) Die anfängliche Sicherheit über den Entscheidungstermin gemäß § 289 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO geht indessen schnell wieder verloren. Bereits sprachlich wirkt die Aussage weniger eindeutig, als in den Materialien 891 angenommen. § 290 Abs. 2 Satz 2 InsO spricht von dem gemäß § 290 Abs. 2 ___________ 1869) BT-Drucks. 17/11268, S. 27. 1870) BT-Drucks. 17/11268, S. 27.

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E. Restschuldbefreiung

Satz 1 InsO maßgebenden Zeitpunkt, während dort auf den Zeitraum von der Anmeldung bis spätestens zum Schlusstermin abgestellt wird.1871) Als Zeitpunkt ist an den Endtermin für die Antragstellung oder das Datum des konkreten Versagungsantrags zu denken. Der Antragszeitpunkt ist aber doch sehr schnell auszuschließen, denn dann hätte der Gesetzgeber die Selbstverständlichkeit einer Entscheidung über den Antrag nach der Antragstellung speziell normiert. 892 Wie im laufenden Gesetzgebungsverfahren angemerkt wurde,1872) ist die Entfernung der Antragstellung vom Entscheidungszeitpunkt nicht sachgerecht, denn sie verursacht für alle Beteiligten unangemessene Belastungen.1873) Der antragstellende Gläubiger erhält keine Klarheit über seinen Antrag. Der Schuldner wird verunsichert, ob ihm die Restschuldbefreiung versagt wird und reduziert eventuell seine Bemühungen, das Insolvenz- und Restschulbefreiungsverfahren erfolgreich abzuschließen.1874) Der Insolvenzverwalter wird durch zusätzliche Anfragen beschwert. Das Gericht wird durch die zu verwaltenden Anträge und die bei ihm eingehenden Nachfragen belastet. Dies hat zu der pragmatischen Ansicht geführt, offensichtlich unzulässige1875) bzw. unbegründete Versagungsanträge könnten umgehend verworfen bzw. abgewiesen werden.1876) Angenommen wird sogar, selbst eine sofortige Versagung sei zur Justizentlastung zulässig,1877) womit ein wesentliches Motiv des Gesetzgebers aufgegriffen wird. Das lästige und fehleranfällige Mitschleppen unerledigter Anträge kann so verhindert werden. Zudem begännen dann die etwaigen Sperrfristen für einen Wiederholungsantrag früher zu laufen.1878) Trotz des Charmes einer schnellen Lösung vermögen diese Überlegungen letztlich nicht zu überzeugen. 893 Selbst aus praktischer Sicht bestehen gegen eine umgehende Entscheidung durchgreifende Einwände. Zunächst muss der Antragsteller auf behebbare Antragsmängel hingewiesen werden. Fehlt etwa eine Glaubhaftmachung, kann nicht sogleich entschieden werden, ob der Antrag unzulässig ist. Da unklar bleibt, ob der vorgetragene Versagungsgrund vom Schuldner bestritten ___________ 1871) Heicke, VIA 2014, 49, 51. 1872) Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 416; Frind, ZInsO 2012, 668, 671. 1873) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 89. 1874) Siebert, VIA 2018, 4, 5. 1875) HambK/Streck, § 290 Rn. 6; a. A. wohl Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 89; Vallender/Undritz/Pape, Praxis des Insolvenzrechts, § 11 Rn. 176. 1876) AG Göttingen, NZI 2014, 1054, 1055; 2016, 173; AG Göttingen, NZI 2016, 225 = VIA 2016, 30, mit zust. Anm. Schmittmann; Frind, NZI 2013, 729, 731 f.; Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543; Laroche, InsbürO 2016, 264, 267; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550; Siebert, VIA 2018, 4, 5. 1877) AG Göttingen, NZI 2014, 1054, 1055; kritisch Ahrens, NJW-Spezial, 2014, 725, 726; ablehnend auch HambK/Streck, § 290 Rn. 6; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2138a; Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 590; Waltenberger, ZInsO 2015, 72 f.; Sternal, NZI 2015, 301, 307; Semmelbeck, VIA 2015, 13, 14. 1878) Schmerbach, InsbürO 2013, 471, 474; Henning, ZVI 2014, 7, 12.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

wird und ob deswegen überhaupt eine Glaubhaftmachung erforderlich ist sowie ob der Gläubiger die Glaubhaftmachung ggf. nachholt, müsste jedenfalls in diesen Fällen mit einer Entscheidung gewartet werden.1879) Zudem müsste eine besondere Anhörung des Schuldners und der anderen Insolvenzgläubiger erfolgen (vgl. Rn. 884 ff.).1880) Infolgedessen käme es zu einer abzulehnenden gespaltenen Lösung, bei der teils sogleich, teils später über unzulässige Versagungsanträge zu entscheiden wäre. Für eine andere differenzierende Behandlung, nach der jedenfalls unzulässige Versagungsanträge vor dem Schlusstermin verworfen werden können,1881) existieren keine normativen Anhaltspunkte. Zudem könnte der Gläubiger regelmäßig einen erneuten Versagungsantrag 894 stellen.1882) War der Erstantrag unzulässig und werden die Mängel beseitigt, steht ihm auch die Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung nicht entgegen.1883) Bei einem unbegründeten Versagungsantrag müsste lediglich ein neuer Streitgegenstand konturiert werden. Außerdem könnten die Anträge auch mehrfach wiederholt werden, bis ein ordnungsgemäßer Antrag gelingt, wodurch das Gericht und die anderen Beteiligten erheblich belastet werden. Dies erscheint nicht allzu fern von einem Trial-and-Error-Modell. Soweit eine jederzeitige Entscheidungsbefugnis des Insolvenzgerichts angenommen wird, müsste in § 290 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Ermessensregelung hineingelesen werden, was vom gesetzlichen Wortlaut nicht gestützt wird. Zudem wird so am falschen Bezugspunkt angeknüpft, denn problematisch ist nicht der Entscheidungszeitpunkt, sondern der vorverlagerte Antragszeitraum. Letztlich sollen die Anforderungen aus § 290 Abs. 1 InsO auch die sachgerechte Durchführung des Insolvenzverfahrens sichern, wofür bei einer sofortigen Versagung für den Schuldner kein Anreiz mehr bestünde. Umgekehrt ist der Antragsteller bei einer anwaltlichen Vertretung mit der 895 Hälfte der Verfahrensgebühr nach Nr. 3321 VV RVG beschwert. Vor allem sprechen aber systematische Gründe gegen eine vorgezogene Entscheidung. Auch für insolvenzrechtliche Beschlüsse gilt gemäß § 4 InsO die Grundregel des § 300 Abs. 1 ZPO, wonach in einer entscheidungsreifen Sache die Entscheidung zu ergehen hat. § 290 Abs. 2 Satz 2 InsO ist deswegen gerade als Ausnahme zu § 300 Abs. 1 ZPO zu verstehen, denn sonst wäre die Regelung entbehrlich. Bei einem zulässigen und begründeten Restschuldbefreiungsantrag könnten sonst nachträgliche Veränderungen nicht mehr berücksichtigt werden.1884) Auch eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Ver___________ 1879) Ebenso Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2138a. 1880) Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1523. 1881) So Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543. 1882) Pape, ZVI 2014, 234, 236. 1883) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2138a; vgl. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 898. 1884) Laroche, InsbürO 2016, 264, 267.

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E. Restschuldbefreiung

sagungsantrags darf deswegen nicht erfolgen. Folgerichtig darf die Entscheidung erst nach dem Schlusstermin bzw. der Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren oder der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ergehen.1885) Bis dahin sind die Versagungsanträge vom Insolvenzgericht zu sammeln. Zu bedenken sind außerdem die Auswirkungen eines gestellten, aber noch nicht beschiedenen Versagungsantrags auf die Kostenstundung (Rn. 260a). Über sämtliche Versagungsanträge ist deswegen einheitlich zu entscheiden.1886) bb) Vor Beendigung des Insolvenzverfahrens 896 Geregelt ist, wann frühestens die Versagungsentscheidung ergehen kann. Noch nicht beantwortet ist damit, wann die Restschuldbefreiung spätestens nach § 290 InsO versagt werden darf. Bislang durfte nach § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO a. F. das Insolvenzverfahren erst nach Rechtskraft der Entscheidung über die Ankündigung oder die Versagung aufgehoben werden. Mit dieser Anordnung ist mehr als nur eine äußere Abfolge der Entscheidungen bestimmt. Vorrangig organisiert § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO a. F. zusammen mit den Bestimmungen über die Abtretungsfrist und deren Wirkungen das Zusammenspiel zwischen den insolvenzrechtlichen Bindungen und den Rechtsbeschränkungen in der Treuhandperiode. Wenn das Insolvenzverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Versagung oder Ankündigung der Restschuldbefreiung fortbesteht, gelten auch die insolvenzrechtlichen Bindungen weiter, bis die Wirkungen des Restschuldbefreiungsverfahrens einsetzen, wobei insbesondere an § 294 InsO zu denken ist. 897 Nach neuem Recht treten die Beschränkungen durch das Restschuldbefreiungsverfahren aus § 294 InsO mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens ein. Sollte erst anschließend die Restschuldbefreiung versagt werden können, müssten rückwirkend die Bindungen entfallen. Zudem müsste die Bestellung des Treuhänders aufgehoben werden. Für die abgetretenen Bezüge des Schuldners könnte auf das Vorbild von § 300a Abs. 2 InsO abgestellt werden, doch existieren für die anderen Bindungen keine vergleichbar naheliegenden Orientierungspunkte. Obwohl § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO a. F. aufgehoben wurde und die Restschuldbefreiung nicht mehr anzukündigen ist, bestehen doch die Sachgründe für die dort vorgeschriebene Reihenfolge fort. Ungeachtet der ___________ 1885) LG Göttingen, NZI 2017, 975 = VIA 2018, 4, mit Anm. Siebert; LG Bad Kreuznach, ZInsO 2018, 478; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 76; AGR/Fischer, § 290 n. F. Rn. 10; HK-InsO/Waltenberger, § 290 Rn. 63; Kübler/Prütting/Bork/ Wenzel, § 290 Rn. 24; Graf-Schlicker/Kexel, § 290 Rn. 31; Andres/Leithaus/Andres, § 290 Rn. 5; BeckOK InsO/Riedel, § 290 Rn. 73, anders bei Kostenstundung; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 87 f.; Grote/Pape, AnwBl 2013, 601, 609; Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 660; Schmerbach, NZI 2013, 566, 569; ders., InsbürO 2013, 471, 474; Ahrens, ZVI 2014, 227, 231 f.; ders., NJW-Spezial, 2014, 725, 726; Heicke, VIA 2014, 49, 51; Scholz-Schulze/Graeber, ZInsO 2014, 587, 590; Waltenberger, ZInsO 2015, 72 f.; Semmelbeck, VIA 2015, 13, 14; Rein, NJW-Spezial 2016, 661, 662. 1886) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2138a.

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V. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO

durch die Novelle geschaffenen Unklarheiten muss auch künftig rechtskräftig über sämtliche Versagungsanträge entschieden sein, bevor das Insolvenzverfahren beendet ist. Beendet das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren, ohne über einen Ver- 898 sagungsantrag entschieden zu haben, ist dies im Rechtsmittelverfahren gegen die Beendigungsentscheidung zu rügen. Unterbleibt diese Rüge und wird die Beendigungsentscheidung rechtskräftig, ist eine nachträgliche Geltendmachung ausgeschlossen. Der Beschluss über die Beendigung ist dann fehlerhaft, aber rechtskräftig, und nicht nichtig. Dies muss auch im Fall einer vom Insolvenzgericht vergessenen Versagungsentscheidung gelten (dazu Rn. 973a).1887) Eine Versagung unmittelbar nach § 290 InsO kann während der Treuhandperiode nicht erfolgen. Den Interessen des den Versagungsantrag stellenden Gläubigers kann ggf. über eine entsprechende Anwendung von § 297a InsO Rechnung getragen werden (dazu Rn. 973a). cc) Sonstige Fragen Sind mehrere Versagungsanträge gestellt, muss das Gericht über jeden An- 899 trag entscheiden. Es darf wegen des Beschleunigungszwangs nicht einem Antrag stattgeben und die anderen Anträge dahingestellt sein lassen. Dann müsste, wenn die Versagungsentscheidung im Rechtsmittelverfahren auf die sofortige Beschwerde des Schuldners aufgehoben wird, eine Entscheidung über den nächsten Antrag mit einem eventuell weiteren Rechtsmittelverfahren erfolgen. Bei jeder Entscheidung über einen Versagungsantrag ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 4 InsO i. V. m. § 232 ZPO erforderlich. h) Rechtsmittel gemäß § 290 Abs. 3 Satz 1 InsO Versagt das Insolvenzgericht dem Schuldner auf einen Antrag nach § 290 900 Abs. 1 InsO die Restschuldbefreiung, ist dem Schuldner hiergegen die sofortige Beschwerde eröffnet, § 290 Abs. 3 Satz 1 InsO. Verwirft das Insolvenzgericht den Versagungsantrag als unzulässig oder weist es den Antrag als unbegründet ab, steht nach dem Wortlaut von § 290 Abs. 3 Satz 1 InsO jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu, der die Versagung beantragt hat. Allerdings ist diese Formulierung ungenau, denn nicht jeder Insolvenzgläubiger, der einen Versagungsantrag gestellt hat, darf die sofortige Beschwerde einlegen. Gemeint ist damit der den erfolglosen Versagungsantrag stellende Gläubiger. Das Verfahren über die sofortige Beschwerde ist nach § 6 InsO i. V. m. den allgemeinen Regelungen durchzuführen. i) Bekanntmachung gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 InsO Der rechtskräftige Beschluss ist nach § 290 Abs. 3 Satz 2 InsO gemäß § 9 InsO 901 öffentlich bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in je___________ 1887) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 273.

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E. Restschuldbefreiung

dem Fall, also unabhängig davon, ob der Versagungsantrag erfolgreich oder erfolglos war.1888) Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO. Sie ist aber dennoch gesetzlich vorgesehen, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO.1889) VI. Übergang in die Treuhandperiode 1. Bestimmung des Treuhänders nach § 288 Satz 2 InsO a) Bestellung 902 Bislang bestand eine terminologisch-funktionale Doppelung bei dem Treuhänder im Insolvenzverfahren und dem Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren. Durch die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO entfällt diese sprachliche Zweigleisigkeit, denn künftig ist auch in Verbraucherinsolvenzverfahren ein Insolvenzverwalter tätig. Ein Treuhänder wird im neuen Recht nur noch für die Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens ernannt. Er ist sodann in allen Restschuldbefreiungsverfahren natürlicher Personen tätig, unabhängig davon, ob sie mit einem allgemeinen Insolvenzverfahren oder einem Verbraucherinsolvenzverfahren eingeleitet wurden. § 288 Satz 2 InsO betrifft allein dessen Einsetzung.1890) 903 Früher war die Bestimmung des Treuhänders für das Restschuldbefreiungsverfahren in den §§ 291 Abs. 2, 313 Abs. 1 Satz 2 InsO normiert. Da nach dem neuen entstrukturierten Recht § 291 InsO aufgehoben ist und die Restschuldbefreiung nicht mehr angekündigt wird, musste die Einsetzung des Treuhänders neu geregelt werden. Falls noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist, bestimmt das Gericht zusammen mit der Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 288 Satz 2 InsO den Treuhänder, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung übergehen. 904 Obwohl bislang die Einsetzung des Treuhänders prinzipiell mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung erfolgen sollte, besaß diese Bestimmung nur eine eingeschränkte Bedeutung. In der Verbraucherinsolvenz umfasste die Bestellung zum Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren auch das Restschuldbefreiungsverfahren, sofern die Bestellung im Eröffnungsbeschluss uneingeschränkt erfolgte. Damit bestand regelmäßig eine Personenidentität zwischen dem im Insolvenzverfahren und dem in der Treuhandperiode bestellten Treuhänder. Diese Konsequenz wurde mit § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO begründet, wonach der Treuhänder abweichend von § 291 Abs. 2 InsO bereits bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestimmt wird.1891) Durch ___________ 1888) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 92. 1889) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 26. 1890) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 880. 1891) BGH, ZInsO 2003, 750; NJW-RR 2012, 952 Rn. 6.

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E. Restschuldbefreiung

dem Fall, also unabhängig davon, ob der Versagungsantrag erfolgreich oder erfolglos war.1888) Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO. Sie ist aber dennoch gesetzlich vorgesehen, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO.1889) VI. Übergang in die Treuhandperiode 1. Bestimmung des Treuhänders nach § 288 Satz 2 InsO a) Bestellung 902 Bislang bestand eine terminologisch-funktionale Doppelung bei dem Treuhänder im Insolvenzverfahren und dem Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren. Durch die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO entfällt diese sprachliche Zweigleisigkeit, denn künftig ist auch in Verbraucherinsolvenzverfahren ein Insolvenzverwalter tätig. Ein Treuhänder wird im neuen Recht nur noch für die Treuhandperiode des Restschuldbefreiungsverfahrens ernannt. Er ist sodann in allen Restschuldbefreiungsverfahren natürlicher Personen tätig, unabhängig davon, ob sie mit einem allgemeinen Insolvenzverfahren oder einem Verbraucherinsolvenzverfahren eingeleitet wurden. § 288 Satz 2 InsO betrifft allein dessen Einsetzung.1890) 903 Früher war die Bestimmung des Treuhänders für das Restschuldbefreiungsverfahren in den §§ 291 Abs. 2, 313 Abs. 1 Satz 2 InsO normiert. Da nach dem neuen entstrukturierten Recht § 291 InsO aufgehoben ist und die Restschuldbefreiung nicht mehr angekündigt wird, musste die Einsetzung des Treuhänders neu geregelt werden. Falls noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen ist, bestimmt das Gericht zusammen mit der Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 288 Satz 2 InsO den Treuhänder, auf den die pfändbaren Bezüge des Schuldners nach Maßgabe der Abtretungserklärung übergehen. 904 Obwohl bislang die Einsetzung des Treuhänders prinzipiell mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung erfolgen sollte, besaß diese Bestimmung nur eine eingeschränkte Bedeutung. In der Verbraucherinsolvenz umfasste die Bestellung zum Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren auch das Restschuldbefreiungsverfahren, sofern die Bestellung im Eröffnungsbeschluss uneingeschränkt erfolgte. Damit bestand regelmäßig eine Personenidentität zwischen dem im Insolvenzverfahren und dem in der Treuhandperiode bestellten Treuhänder. Diese Konsequenz wurde mit § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO begründet, wonach der Treuhänder abweichend von § 291 Abs. 2 InsO bereits bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestimmt wird.1891) Durch ___________ 1888) MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 (neu) Rn. 92. 1889) MünchKomm-InsO/Stephan, § 287a (neu) Rn. 26. 1890) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 880. 1891) BGH, ZInsO 2003, 750; NJW-RR 2012, 952 Rn. 6.

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VI. Übergang in die Treuhandperiode

die Aufhebung der §§ 312 – 314 InsO entfällt diese Sonderanknüpfung, weswegen künftig für alle Restschuldbefreiungsverfahren eine einheitliche Rechtslage besteht. Im Eröffnungsbeschluss ist die Bestellung des Insolvenzverwalters anzuordnen, 905 § 27 Abs. 1 Satz 1 InsO. Wegen der unterschiedlichen Terminologie und der abweichenden amtlichen Stellung besteht trotz der vielfach sachgerechten personellen Identität im Eröffnungsbeschluss keine Rechtsgrundlage, um bereits dort den Treuhänder für die Treuhandperiode zu bestimmen. Dies folgt nicht allein aus der besonderen Bestimmungsregel des § 288 Satz 2 InsO. Sonst wäre vor allem die frühere Spezialvorschrift des § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO entbehrlich gewesen, denn wozu musste die Bestellung besonders geregelt sein, wenn sie ohnehin mit dem Eröffnungsbeschluss erfolgt wäre. Das Amt des Insolvenzverwalters endet daher automatisch mit der Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens, ohne dass dafür etwa eine Kündigung aus wichtigem Grund erforderlich ist.1892) Mit der Bestellung als Treuhänder wird für die Treuhandperiode eine neue Amtstätigkeit begründet. Obwohl gesetzlich nicht mehr regelmäßig eine Personenidentität vorgeschrieben ist, wird doch typischerweise der Insolvenzverwalter mit der Treuhänderfunktion zu beauftragen sein.1893) Ein personeller Wechsel erfordert eine erneute Einarbeitung, deren Aufwand vielleicht im Einzelfall, aber nicht häufiger, durch die niedrigen Gebührensätze für den Treuhänder abgedeckt ist. Da ein personeller Wechsel ohne Entlassung des Insolvenzverwalters möglich sei, soll dem Verwalter dagegen kein Beschwerderecht zustehen.1894) Der Treuhänder muss nach § 288 Satz 2 InsO mit der Entscheidung über die 906 Aufhebung oder die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masseunzulänglichkeit eingesetzt werden. Prinzipiell ist der Treuhänder also am Ende des Insolvenzverfahrens zu ernennen. Einschränkend darf jedoch noch keine Entscheidung über die Restschuldbefreiung ergangen sein. Dies betrifft die asymmetrischen Verfahren, in denen eine Treuhänderbestellung entfällt. Jenseits dieser Fälle ist zu erwägen, ob der Treuhänder schon vor der Aufhebung oder Einstellung, vielleicht gar im Eröffnungsbeschluss ernannt werden darf. Unter dem Regime des § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO war dies keine Frage, doch bietet das neue Recht dafür keinen Anhaltspunkt und damit auch keine Rechtsgrundlage für eine derartige vorgezogene Bestellung. Das mit § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO aufgehobene frühe Ernennungsrecht, die offengehaltene Entscheidungsbefugnis des Insolvenzgerichts und die mögliche Konkurrenzsituation zwischen den Amtsträgern im Falle der Personenverschiedenheit sprechen gegen eine frühere Bestellung. Ein technisches Detail birgt aber doch ein gewisses Irritationspotenzial. Er- 907 teilt die Gläubigerversammlung dem Treuhänder einen Überwachungsauf___________ 1892) So aber früher BGH, NZI 2012, 515 Rn. 7. 1893) Weniger verbindlich Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1519. 1894) Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1520.

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E. Restschuldbefreiung

trag, ist er bei einer Übernahme des Amts verpflichtet, den Schuldner zu überwachen.1895) Wegen des grundsätzlich fehlenden Rechts, den Auftrag abzulehnen,1896) muss er prinzipiell die Gelegenheit erhalten, zum Auftrag Stellung zu nehmen. Die Gläubigerversammlung ist jedoch nur bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens konstituiert, weswegen ein Überwachungsbeschluss spätestens im Schlusstermin gefasst werden muss.1897) Da der Treuhänder erst nach der letzten Gläubigerversammlung eingesetzt wird, kann er dort noch nicht Stellung nehmen. Früher waren solche Konstellationen wegen der einerseits sehr seltenen Überwachungsaufträge und der andererseits bestehenden personellen Identität nach § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO nahezu ausgeschlossen. In den ab dem 1.7.2014 beantragten Verfahren kommt es stets, wenn ein Überwachungsauftrag erteilt wird, zu dieser Friktion. Zu lösen ist diese Gestaltung wahrscheinlich nur, indem der Insolvenzverwalter als funktioneller Substitut Stellung nimmt. b) Persönliche Kriterien 908 Unverändert bleiben die formalen Kriterien für die Bestellung des Treuhänders, auch wenn die prognostische Einschätzung, ob eine Person als Treuhänder für die Treuhandperiode geeignet ist, nicht mehr mit dem gleichen Fernblick vom Beginn des Verfahrens aus erfolgen muss. Dennoch dürfen die Unterschiede nicht zu gering eingeschätzt werden. An den Treuhänder werden im Rahmen der von ihm eingeforderten Informationen im Fall des § 300 InsO und bei der Verwaltung des Neuerwerbs nach § 300a Abs. 2 Satz 1 InsO einige zusätzliche Anforderungen gestellt werden. Von einer auch als Insolvenzverwalter tätigen Person können freilich diese Leistungen unschwer erbracht werden. 909 Zudem begründete § 313 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht allein eine zeitliche, sondern auch eine personelle Festlegung. Um das Verfahren zu vereinfachen und Kosten zu sparen, sollte in Kleinverfahren nur eine Person für die Wahrnehmung der Verwalter- und Treuhänderaufgaben bestellt werden.1898) Nachdem diese Vorschrift aufgehoben worden ist, besteht weder diese positivierte Bindung noch ist ein wichtiger Grund erforderlich, um die bestellte Person austauschen zu können. Deswegen muss das Insolvenzgericht diese Kriterien nur noch in seine Ermessensentscheidung über die Bestellung des Treuhänders einfließen lassen. Erweist sich der eingesetzte Verwalter als weniger geeignet, existiert jetzt nicht mehr die hohe Hürde eines wichtigen Grunds, um ihn austauschen zu können. Infolgedessen wird der Wechsel etwas vereinfacht. Dennoch besitzt die personelle Kontinuität, schon wegen des sonst er___________ 1895) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 292 Rn. 29; s. a. Uhlenbruck/Vallender, § 292 Rn. 59. 1896) Uhlenbruck/Sternal, § 292 Rn. 59. 1897) HK-InsO/Waltenberger, § 292 Rn. 19. 1898) BT-Drucks. 12/7302, S. 193; BGH, ZInsO 2003, 750; NZI 2012, 515 Rn. 5.

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VI. Übergang in die Treuhandperiode

forderlichen zusätzlichen Einarbeitungsaufwands, der durch die Vergütungsvorschriften für den Treuhänder kaum abgedeckt wird, einen hohen Wert. Das Vorschlagsrecht von Schuldner und Gläubigern für den Treuhänder aus 910 § 288 Satz 1 InsO bleibt seinem äußeren Gehalt nach unverändert. Durch das vereinfachte Wechselrecht besitzen die Beteiligten jetzt einen etwas größeren Einfluss. Zudem eröffnet die sachliche und personale Zäsur neue argumentative Ansatzpunkte. Die Beteiligten sollten deswegen auf etwaige Bedenken gegen den eingesetzten Insolvenzverwalter hinweisen und ggf. aktiv einen anderen Treuhänder vorschlagen. Funktionell ist der Rechtspfleger für die Entscheidung über den Treuhänder 911 zuständig. Seine Zuständigkeit besteht ungeachtet der vom Insolvenzrichter nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG vorzunehmenden Ernennung des Insolvenzverwalters. Der Rechtspfleger kann deswegen eine andere Person als den Insolvenzverwalter zum Treuhänder ernennen. Um die unterschiedlichen Akzentuierungen gering zu halten, sollten Richter und Rechtspfleger möglichst ihre Kriterien abstimmen. Ist fehlerhaft noch keine Entscheidung über die Zulassung erfolgt, wird sie zusammen mit der Einsetzung eines Treuhänders nach § 288 Satz 2 InsO erfolgen. Ist dagegen ein zulässiger Versagungsantrag gestellt, muss der Richter zugleich über die Versagung der Restschuldbefreiung, die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und die Bestellung des Treuhänders entscheiden.1899) c) Wirkungen Das Amt des Treuhänders beginnt mit der rechtskräftigen Aufhebung bzw. 911a Einstellung des Insolvenzverfahrens und der Übernahme des Amts durch den Treuhänder. Bei einer Personenidentität mit dem Insolvenzverwalter wird dies regelmäßig konkludent geschehen. Die Abtretung der Bezüge an den Treuhänder wird mit der rechtskräftigen 911b Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens wirksam. Zwischen der Schlussverteilung und der rechtskräftigen Beendigung des Insolvenzverfahrens beim Verwalter eingegangene pfändbare Anteile aus Arbeitseinkommen oder gleichgestellten Einkünften können vom Treuhänder ausgeschüttet werden. Sie müssen also nicht durch eine Nachtragsverteilung ausgekehrt werden. 2. Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 289 InsO Dem legislatorischen Verfahrensumbau ist § 289 InsO a. F. weitgehend zum 912 Opfer gefallen. Lediglich die partielle Zugangsregelung zur Restschuldbefreiung aus § 289 Abs. 3 Satz 1 InsO a. F., falls das Insolvenzverfahren eingestellt wird, gilt unverändert als einziger Norminhalt von § 289 InsO weiter. Entscheidend dafür ist die gestrichene Ankündigung der Restschuldbefrei___________ 1899) Uhlenbruck/Sternal, § 288 Rn. 24.

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E. Restschuldbefreiung

ung nach § 291 InsO. Da die Abschlussentscheidung über den ersten Abschnitt des Restschuldbefreiungsverfahrens aufgehoben wird, ist der Regelungsgrund für die in § 289 InsO normierten Verfahrensregeln für diese Entscheidung teils entfallen, teils sind die Bestimmungen in andere Vorschriften überführt. Dennoch ist es nicht gelungen, den bisherigen Regelungsgehalt vollständig abzudecken. 913 Aufgehoben bzw. in andere Vorschriften übernommen werden fünf eng miteinander verbundene Regelungselemente des § 289 InsO a. F. Dies betrifft die Anhörungspflicht des § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO a. F., die Abschlussentscheidung nach § 289 Abs. 1 Satz 2 InsO a. F., das Beschwerderecht aus § 289 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F., die Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO a. F. und die öffentliche Bekanntmachung nach § 289 Abs. 2 Satz 3 InsO a. F. Die Anhörungsregelung wurde mit verändertem Regelungsgehalt in § 287 Abs. 4 InsO überführt. Eine besondere Entscheidung zur Restschuldbefreiung ist nur noch bei einer Versagung vorgesehen und deswegen in § 290 InsO normiert. Infolgedessen sind für diesen Fall Rechtsmittel und öffentliche Bekanntmachungen in § 290 Abs. 3 InsO normiert. 914 Als Residuum des früheren Regelungskomplexes bleibt lediglich der Zugang zur Restschuldbefreiung in masseunzulänglichen Verfahren eröffnet, § 289 InsO, der mit § 289 Abs. 3 Satz 1 InsO a. F. übereinstimmt. Das Restschuldbefreiungsverfahren kann danach auch durchgeführt werden, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Insolvenzmasse gemäß § 209 InsO verteilt und anschließend das Insolvenzverfahren wegen Masselosigkeit nach § 211 InsO eingestellt wird.1900) Versperrt ist der Zugang zur Treuhandperiode in den masselosen Verfahren nach § 207 InsO. Insoweit kann auf die bisherigen Überlegungen verwiesen werden.1901) 915 Sachentscheidungsvoraussetzung des Restschuldbefreiungsverfahrens ist ein auf einen eigenen Antrag des Schuldners durchgeführtes Insolvenzverfahren. Um die Ordnungsleistungen und die Chancen auf eine Gläubigerbefriedigung durch das Insolvenzverfahren für die Restschuldbefreiung nutzen zu können, muss das Insolvenzverfahren prinzipiell bis zur Schlussverteilung durchgeführt worden sein. Von diesem aus § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO abzuleitenden Erfordernis lässt § 289 InsO eine Ausnahme zu. Als Ausnahmetatbestand konkretisiert § 289 InsO eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung und stellt damit selbst eine besondere Sachentscheidungsvoraussetzung dar. Systemkonform hätte diese Ausnahmebestimmung in § 287 Abs. 1 InsO überführt oder jedenfalls vor den §§ 288, 290 InsO geregelt werden müssen.

___________ 1900) BGH, ZVI 2009, 346; FK-InsO/Ahrens, § 289 Rn. 6 ff.; Karsten Schmidt/Henning, § 289 n. F. Rn. 1. 1901) FK-InsO/Ahrens, § 289 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 55.

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VI. Übergang in die Treuhandperiode

Wie die Regelung gegenwärtig ausgestaltet ist, steht sie verfehlt zwischen der 916 Bestimmung des Treuhänders nach § 288 InsO und der Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO, die beide auf einen späteren Zeitpunkt des Restschuldbefreiungsverfahrens bezogen sind. Zu erklären ist diese Gesetzesredaktion aus einer gewissen regelungstechnischen Konstanz bzw. Schwerkraft, mit der eine bekannte Norm an der bisherigen Stelle gelassen wird. Allerdings hat dieser Traditionsgedanke den Gesetzgeber nicht gehindert, andere Bauelemente des § 289 InsO an eine neue Stelle zu überführen. In diesen Fällen hat sich im Gesetzgebungsverfahren jeweils, wie bei der Anhörungspflicht nunmehr aus § 287 Abs. 4 InsO, ein veränderter Blick auf die betreffende Normierung ergeben. Soweit die verbleibende Normierung des § 289 InsO an der bisherigen Regelungsstelle belassen wurde, ist wohl die akzentuierte Qualität als Sachentscheidungsvoraussetzung nur unzureichend wahrgenommen worden. Vielleicht sollte aber auch der äußere Gesetzesumbau unabhängig von Sachfragen möglichst beschränkt werden. Durch die Fehlstellung bleibt die Qualität des § 289 InsO als besondere Sach- 917 entscheidungsvoraussetzung verdeckt. Als erste Konsequenz sind die Resultate des Insolvenzverfahrens im Rahmen der amtswegigen Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen zugrunde zu legen. Als zweite Konsequenz bleibt das Restschuldbefreiungsverfahren zulässig und die Eingangsentscheidung muss nicht aufgehoben werden. 3. Abschluss des Insolvenzverfahrens und Übergang in die Treuhandperiode Eine eklatante Regelungsschwäche besteht zwischen dem Abschluss des Insol- 918 venzverfahrens und der Ausgestaltung des Restschuldbefreiungsverfahrens, sei es im Versagungsfall, sei es bei einem Übergang in die Treuhandperiode. In den vor dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren wurde dieser Grenzübertritt zunächst durch § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO gestaltet. Diese Vorschrift enthielt eine zeitliche Abstimmungsregel, wonach das Insolvenzverfahren erst nach einer rechtskräftigen Entscheidung über die Ankündigung oder Versagung der Restschuldbefreiung aufgehoben wird. Damit war nicht allein ein terminlicher Ablaufplan vorformuliert, sondern auch eine insgesamt unterlegte Grundlage für eine angemessene Sachbehandlung geschaffen. Auch die frühere exakte Abgrenzung nach den bislang während des Insolvenzverfahrens bestehenden Pflichtenkreisen und den Obliegenheiten während der Treuhandperiode hat durch die Erstreckung der Erwerbsobliegenheit auf das Insolvenzverfahren an Aussagekraft verloren. Als unabänderliches Regelungserfordernis müssen die unterschiedlichen Bin- 919 dungen zwischen dem Insolvenz- und dem Restschuldbefreiungsverfahren bzw. dem Vorverfahren und der Treuhandperiode, aber auch die bei einer Versagung entfallenden Bindungen miteinander koordiniert werden. Hinter der äußerlichen Frage, wann das Insolvenzverfahren zu beenden sowie ob und wann die Treuhandperiode einzuleiten ist, steht die zentrale sachliche Überlegung, wieweit die unterschiedlichen Rechtsbeschränkungen gelten. 363

E. Restschuldbefreiung

Diese zur Abstimmung der Rechtsbereiche unbedingt erforderliche Fixierung ist durch das neue Recht wesentlich erschwert. Vielleicht hat die erforderliche Koordinierung den Gesetzgeber nicht beschäftigt oder er wollte den neu gestalteten Grenzübergang in die Treuhandperiode nicht damit belasten. In den Materialien ist das Ende der ersten Stufe des Restschuldbefreiungsverfahrens nur kurz erwähnt, denn die Überlegungen werden ganz von der vorgesehenen Streichung der Ankündigung dominiert.1902) In erster Linie dient die Aufhebung von § 291 InsO kosmetischen Zwecken. Bei einem asymmetrischen Verfahren kann es nun nicht mehr zu der wenig eleganten Konstellation kommen, in der die Restschuldbefreiung vor ihrer Ankündigung erteilt werden musste.1903) Mangels einer konstitutiven Bedeutung der Ankündigung war dies letztlich nicht ernstlich problematisch.1904) Unberücksichtigt bleibt, dass die Ankündigung nicht mit dem Ende des ersten Verfahrensabschnitts identisch ist, weswegen die Konsequenzen nicht wahrgenommen werden. Jedenfalls hätte der ersichtlich fortbestehende Regelungsbedarf die Sinnhaftigkeit der Streichung der Ankündigung und des nur noch flach normierten Übergangs in die Treuhandperiode sichtbar infrage gestellt. 920 Ein erstes Übergangsproblem betrifft die verfahrensrechtlichen Wirkungen bei einer versagten gesetzlichen Schuldbefreiung. Obwohl dies nicht mehr ausdrücklich geregelt ist, muss die Versagung der Restschuldbefreiung rechtskräftig vor Beendigung des Insolvenzverfahrens erfolgen. Sollte die Restschuldbefreiung erst nach dem beendeten Insolvenzverfahren versagt werden, droht ein Regelungs- bzw. Bindungsvakuum. Um dies nicht eintreten zu lassen, müssten zunächst die während der Treuhandperiode geltenden Bindungen begründet und sodann mit der Versagung rückwirkend aufgehoben werden, was kaum sachgerecht möglich wäre. Folgerichtig muss daher die Restschuldbefreiung zunächst rechtskräftig versagt sein, bevor das Insolvenzverfahren beendet werden kann (Rn. 897). 921 Wird die Restschuldbefreiung nicht versagt, scheint der Transfer vom Insolvenzverfahren in die Treuhandperiode klarer normiert zu sein. Muss keine Schlussverteilung erfolgen, kann jetzt unmittelbar nach dem Schlusstermin das Insolvenzverfahren aufgehoben werden.1905) Als maßgebende Bezugsgröße wird vorwiegend auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens verwiesen. Unbestimmt bleibt indessen, ob dafür auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung über das zu beendende Insolvenzverfahren oder auf den Eintritt der Rechtskraft abzustellen ist. Wenig deutlich erscheint auch die Normierung von § 297a InsO. Der Versagungstatbestand des § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO knüpft an einen Grund an, der sich nach dem Schlusstermin bzw. der Einstellung ___________ 1902) BT-Drucks. 17/11268, S. 16 f. 1903) BGHZ 183, 258 Rn. 19. 1904) FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 300 Rn. 64. 1905) Schlamann, InsbürO 2016, 268, 269.

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VII. Verlauf der Treuhandperiode

herausgestellt hat. Noch nicht entschieden ist damit, ab wann der Versagungsantrag gestellt werden darf. Ein Folgeproblem durch die entfallene Ankündigung der Restschuldbefreiung 921a entsteht im Zusammenhang mit den gewerbe- und berufsrechtlichen Regelungen. Danach entfallen regelmäßig die Gründe für den Widerruf der Gewerbeerlaubnis1906) oder der Berufszulassung1907) bzw. einem Antrag auf erneute Erlaubnis ist stattzugeben, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners konsolidiert sind, weil die Restschuldbefreiung angekündigt und das Insolvenzverfahren aufgehoben wurde. Jedenfalls der eine Anknüpfungspunkt dieser Rechtsprechung ist entfallen. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung bot zwar einen einfach feststellbaren Bezugspunkt. Keinen geeigneten Bezugspunkt bietet die Übernahme des Wortlauts von § 291 InsO in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO. Davon ist zwar der BGH seit seiner Entscheidung vom 17.9.2015 ohne Begründung vorübergehend ausgegangen.1908) Damit wäre eine nachhaltige Veränderung der Rechtslage verbunden, denn die Eingangsentscheidung ergeht nicht – wie der Beschluss nach § 291 InsO – am Ende des Insolvenzverfahrens, sondern bei der Eröffnung. Inzwischen hat der BGH diese Judikatur korrigiert und eine Anknüpfung an die Eingangsentscheidung ausgeschlossen.1909) Offengelassen hat der Senat, von welchem Zeitpunkt an hinreichend geordnete Vermögensverhältnisse vorliegen. Maßgebend dafür muss der Beginn der Treuhandperiode bzw. das Ende der Abtretungsfrist sein. Entscheidend ist die hinreichende Stabilisierung der Vermögensverhältnisse durch den Vollstreckungsschutz aus § 294 Abs. 1 InsO, die Abtretung der pfändbaren Forderungen auf Bezüge an den Treuhänder gemäß § 287 Abs. 2 InsO bzw. die Abführung der entsprechenden Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO. Gleichzustellen ist der Ablauf der Abtretungsfrist in den asymmetrischen Verfahren.1910) VII. Verlauf der Treuhandperiode 1. Eintritt der Bindungen Wann die Treuhandzeit mit ihren Wirkungen beginnt, lässt sich allein aus 922 den auf sie bezogenen Einzelvorschriften bestimmen. Es fehlt eine Gesamtanknüpfung, die eine einheitliche Referenz respektive Datierung für alle Regelungsfragen gemeinsam festlegt. Diese Situation herrschte bereits bislang und ist von der wenig konzeptionellen Novellierung, welche die Abgrenzungselemente zwischen den Verfahren eher noch beseitigt hat, nicht überwunden worden. Infolgedessen existiert keine einheitliche Anknüpfung bei ___________ 1906) OVG Lüneburg, BeckRS 2014, 56796. 1907) BGH, NJW 2005, 1271; ZInsO 2010, 86 Rn. 8; BeckRS 2012, 12060 Rn. 6. 1908) BGH, BeckRS 2015, 16810 Rn. 5. 1909) BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens. 1910) Ahrens, NJW 2017, 1183.

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VII. Verlauf der Treuhandperiode

herausgestellt hat. Noch nicht entschieden ist damit, ab wann der Versagungsantrag gestellt werden darf. Ein Folgeproblem durch die entfallene Ankündigung der Restschuldbefreiung 921a entsteht im Zusammenhang mit den gewerbe- und berufsrechtlichen Regelungen. Danach entfallen regelmäßig die Gründe für den Widerruf der Gewerbeerlaubnis1906) oder der Berufszulassung1907) bzw. einem Antrag auf erneute Erlaubnis ist stattzugeben, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners konsolidiert sind, weil die Restschuldbefreiung angekündigt und das Insolvenzverfahren aufgehoben wurde. Jedenfalls der eine Anknüpfungspunkt dieser Rechtsprechung ist entfallen. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung bot zwar einen einfach feststellbaren Bezugspunkt. Keinen geeigneten Bezugspunkt bietet die Übernahme des Wortlauts von § 291 InsO in § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO. Davon ist zwar der BGH seit seiner Entscheidung vom 17.9.2015 ohne Begründung vorübergehend ausgegangen.1908) Damit wäre eine nachhaltige Veränderung der Rechtslage verbunden, denn die Eingangsentscheidung ergeht nicht – wie der Beschluss nach § 291 InsO – am Ende des Insolvenzverfahrens, sondern bei der Eröffnung. Inzwischen hat der BGH diese Judikatur korrigiert und eine Anknüpfung an die Eingangsentscheidung ausgeschlossen.1909) Offengelassen hat der Senat, von welchem Zeitpunkt an hinreichend geordnete Vermögensverhältnisse vorliegen. Maßgebend dafür muss der Beginn der Treuhandperiode bzw. das Ende der Abtretungsfrist sein. Entscheidend ist die hinreichende Stabilisierung der Vermögensverhältnisse durch den Vollstreckungsschutz aus § 294 Abs. 1 InsO, die Abtretung der pfändbaren Forderungen auf Bezüge an den Treuhänder gemäß § 287 Abs. 2 InsO bzw. die Abführung der entsprechenden Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO. Gleichzustellen ist der Ablauf der Abtretungsfrist in den asymmetrischen Verfahren.1910) VII. Verlauf der Treuhandperiode 1. Eintritt der Bindungen Wann die Treuhandzeit mit ihren Wirkungen beginnt, lässt sich allein aus 922 den auf sie bezogenen Einzelvorschriften bestimmen. Es fehlt eine Gesamtanknüpfung, die eine einheitliche Referenz respektive Datierung für alle Regelungsfragen gemeinsam festlegt. Diese Situation herrschte bereits bislang und ist von der wenig konzeptionellen Novellierung, welche die Abgrenzungselemente zwischen den Verfahren eher noch beseitigt hat, nicht überwunden worden. Infolgedessen existiert keine einheitliche Anknüpfung bei ___________ 1906) OVG Lüneburg, BeckRS 2014, 56796. 1907) BGH, NJW 2005, 1271; ZInsO 2010, 86 Rn. 8; BeckRS 2012, 12060 Rn. 6. 1908) BGH, BeckRS 2015, 16810 Rn. 5. 1909) BGH, NJW 2017, 1181, mit Anm. Ahrens. 1910) Ahrens, NJW 2017, 1183.

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E. Restschuldbefreiung

den einzelnen Wirkungen bzw. Normsetzungen. Durchbrechungen werden deswegen nicht an einem Grundmuster überprüft und ebenso wenig auf eigene Geltungsgründe zurückgeführt. Ersichtlich werden die nachteiligen Folgen etwa bei der abweichenden Tatbestandsstruktur von § 297a InsO. 923 Dennoch existiert ein wiederkehrender Regelungsansatz, auf den einige Einzelbestimmungen abstellen. Seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung wurde dazu auf die Laufzeit der Abtretungserklärung verwiesen. Zu erklären ist dieses Kriterium mit der ursprünglichen Formulierung von § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F., wonach die Bezüge für sieben Jahre nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens abzutreten waren. Seit dem InsOÄndG 2001 begann die Laufzeit der Abtretungserklärung aus § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F. mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Infolgedessen bestand zunächst eine gewisse Unsicherheit darüber, wann die Wirkungen der Treuhandperiode eintreten. Inzwischen wird einhellig vom Ende des Insolvenzverfahrens ausgegangen.1911) 924 Diese ungenaue Terminologie wird mit der Novelle aufgegeben. In einer konzertierten Gesetzesänderung werden die Wirkungen der Treuhandperiode in den §§ 294 – 297 InsO auf den Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist bezogen. Sachlich soll damit keine Änderung verbunden sein.1912) Mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens ist die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach § 200 Abs. 1 InsO bzw. die Einstellung des Verfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO gemeint. 925 Unabhängig davon, ob das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt wird, muss bestimmt werden, wann es beendet ist. Geklärt werden muss, ob damit der Zeitpunkt der Beschlussfassung, der Bekanntmachung oder des Eintritts der Rechtskraft gemeint ist. Zum früheren Recht hat der BGH auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abgestellt, denn der Schuldner dürfe nicht länger gebunden werden, als dies durch die Verfahrenszwecke geboten sei.1913) Diese Erwägung erweist sich auch für das neue Recht als tragfähig, weswegen die Rechtsfolgen der §§ 295 – 297 InsO weiter mit dem Zeitpunkt der Beschlussfassung eintreten. Ist auf den genauen Termin der Beschlussfassung abzustellen und gibt der Beschluss keinen Wirkungszeitpunkt an, muss dieser analog § 27 Abs. 3 InsO auf die Mittagsstunde festgesetzt werden.1914) 926 Ohne ausdrücklichen Bezug auf das Ende des Insolvenzverfahrens sind die Einsetzung des Treuhänders und der Beginn der Abtretungswirkung geregelt. Unproblematisch gehen die abgetretenen Forderungen mit dem Ende der Verfügungsbeschränkungen durch das Insolvenzverfahren und deswegen mit dem aufgehobenen oder eingestellten Insolvenzverfahren über. Weniger deut___________ 1911) BGH, NZI 2005, 635, 636; 2006, 538; 2009, 191 Rn. 8; 2010, 741 Rn. 4; FK-InsO/ Ahrens, 7. Aufl., § 287 Rn. 127 ff. 1912) BT-Drucks. 17/11268, S. 28 f. 1913) BGH, NZI 2010, 741 Rn. 5, 8. 1914) BGH, NZI 2010, 741 Rn. 9.

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VII. Verlauf der Treuhandperiode

lich ist der Anfang des Treuhänderamts zu fixieren, doch bestand dort bereits früher diese Unschärfe. Er ist systematisch und funktional aus den Aufgaben des Treuhänders zu entwickeln. Wenn die abgetretenen Forderungen auf Bezüge und die gleichgestellten Forderungen auf den Treuhänder übergehen, dann muss er mit Beendigung des Insolvenzverfahrens bestellt sein. Vollständig im Ungewissen bleibt die Reichweite des neuen Versagungsgrunds 927 aus § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Tatbestand stellt auf die Versagungsgründe ab, die sich nach dem Schlusstermin oder nach der Einstellung gemäß § 211 InsO herausgestellt haben. Einerseits wird damit auf einen Termin, andererseits auf eine Entscheidung verwiesen, eine sachlich kaum nachvollziehbare Differenzierung. Unklar bleibt zudem, ob mit dieser Datierung allein der Versagungsgrund oder ebenfalls das Antragsrecht gemeint ist. Wo die Novelle eine eigene Fixierung schaffen musste, ergeben sich substanzielle Mängel. Eine sachgerechte Differenzierung könnte eventuell zwischen dem Antragsgrund und dem Antragsrecht erfolgen. Während der zeitliche Anwendungsbereich für den Antragsgrund nach dem Schlusstermin oder der abschließenden Anhörung im Fall einer Einstellung beginnt, setzt das Antragsrecht nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ein. Ungewöhnlich ist ein solches aufgeschobenes Antragsrecht nicht, wie vor allem die frühere, aber in begrenztem Umfang auch noch die aktuelle Fassung von § 290 Abs. 1 InsO belegt. 2. Rechtsbeschränkungen des § 294 InsO Mit kleineren Eingriffen werden das Zwangsvollstreckungs- und das Auf- 928 rechnungsverbot des § 294 Abs. 1, Abs. 3 InsO an den modifizierten systematischen Zusammenhang angepasst. Die Änderung beim Zwangsvollstreckungsverbot aus § 294 Abs. 1 InsO ist auf eine sprachliche Korrektur beschränkt. Wie insgesamt in den §§ 294 ff. InsO wird der Bezug auf die Laufzeit der Abtretungserklärung durch den Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist ersetzt. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Etwas umfassender ist das Aufrechnungsverbot des § 294 Abs. 3 InsO umge- 929 formt worden. Bislang eröffnete § 294 Abs. 3 InsO a. F. nach seinem Wortlaut eine Aufrechnungsbefugnis des Verpflichteten gegen eine Bezügeforderung in der zweijährigen Frist des § 114 Abs. 2 InsO a. F. Danach konnte der zur Leistung Verpflichtete gegen eine Bezügeforderung nur aufrechnen, soweit er bei Fortdauer des Insolvenzverfahrens zur Aufrechnung nach § 114 Abs. 2 InsO a. F. berechtigt gewesen wäre. Als wesentlicher Regelungsinhalt wurde außerhalb des Zwei-Jahres-Zeitraums ein Aufrechnungsverbot gegenüber den pfändbaren Teilen der Bezügeforderung aufgestellt.1915) Das Aufrechnungsprivileg aus § 114 Abs. 2 InsO a. F. wurde auf die Treuhandperiode erstreckt. ___________ 1915) BGHZ 163, 391, 394 f.; FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 68.

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930 Mit der Streichung von § 114 Abs. 2 InsO a. F. und der dort geschaffenen befristeten Aufrechnungsbefugnis ist auch der Regelungsgedanke von § 294 Abs. 3 InsO a. F. entfallen. Konsequent besteht nunmehr auch für den Arbeitgeber als Insolvenzgläubiger ein durch § 294 Abs. 3 InsO nicht modifiziertes Aufrechnungsverbot.1916) Als Folgeänderung zu dem aufgehobenen § 114 Abs. 2 InsO a. F. wurde § 294 Abs. 3 InsO umformuliert.1917) Die Bestimmung ist nunmehr als Aufrechnungsverbot während der gesamten Treuhandperiode ausgestaltet, wodurch ihr rechtlicher Gehalt präziser zum Ausdruck gebracht wird. Dieses Verbot ist auf die Aufrechnung gegen die pfändbaren Teile der Bezüge beschränkt und sichert die abgetretenen Bezügeforderungen zunächst zugunsten der Kosten- und dann der Insolvenzgläubiger. 3. Versagungen nach den §§ 295, 296 InsO 931 Für die Obliegenheiten des Schuldners aus § 295 Abs. 1 InsO sowie das Versagungsverfahren nach § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO wird der Bezug auf die Laufzeit der Abtretungserklärung durch den an § 287 Abs. 2 InsO angepassten, sachlich identischen Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist ersetzt.1918) Da im Unterschied zum alten Recht nur noch auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens abgestellt wird, muss die Entscheidung rechtskräftig sein. 932 Zu erwägen ist indessen, ob das sprachlich unveränderte Antragsrecht der Insolvenzgläubiger aus systematischen Erwägungen in seinem sachlichen Gehalt verändert wurde. Da in § 290 Abs. 1 Einleitungssatz InsO zusätzlich eine Forderungsanmeldung verlangt wird, könnte im Umkehrschluss in § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO, für den diese ergänzende Voraussetzung nicht aufgestellt wird, eine Forderungsanmeldung entbehrlich sein. Allerdings ist mit der Novelle des § 290 InsO keine gesetzliche Änderung erfolgt, sondern nur ein von der höchstrichterlichen Judikatur angenommenes,1919) allgemein anerkanntes Kriterium kodifiziert worden. Ausdrücklich verlangt wird eine Forderungsanmeldung allein in den Verfahren nach § 290 InsO, doch ist sie auch bei den Anträgen nach § 296 InsO erforderlich,1920) denn nur ein durch die Anmeldung verfahrensbeteiligter Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO darf die Beteiligungsrechte ausüben.1921) 933 Letztlich bestätigt § 296 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. InsO die Interpretation des Anmeldeerfordernisses in § 290 Abs. 1 Einleitungssatz InsO als Regelung, die den zeitlichen Anwendungsbereich koordiniert.1922) Wenn mit dem in § 290 ___________ 1916) FK-InsO/Ahrens, § 294 Rn. 68; Uhlenbruck/Sternal, § 294 Rn. 64. 1917) BT-Drucks. 17/11268, S. 28; MünchKomm-InsO/Stephan, § 294 (neu) Rn. 3. 1918) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, InsO, § 295 Rn. 3. 1919) BGH, NZI 2005, 399, 400; 2009, 191 Rn. 9. 1920) AGR/Fischer, § 290 n. F. Rn. 2. 1921) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 38. 1922) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1845 f.

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VII. Verlauf der Treuhandperiode

Abs. 1 Einleitungssatz InsO bestimmten Anmeldungskriterium der frühestmögliche Zeitpunkt für einen Versagungsantrag konkretisiert wird, dann ist eine entsprechende Regelung in der Treuhandperiode entbehrlich. Da das Anmeldungserfordernis allgemein aus § 38 InsO abzuleiten ist und weil in diesem Verfahrensabschnitt das Insolvenzverfahren aufgehoben sowie eine nachträgliche Anmeldung ausgeschlossen ist, muss nicht nach der Anmeldung differenziert werden. 4. Insolvenzstraftaten gemäß § 297 InsO a) Versagungsgrund Mit zwei Änderungen wird § 297 InsO an das neue Gefüge angepasst, das 934 durch die Gesetzesnovelle geschaffen wurde. Für die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Katalogstraftat nach dem Schlusstermin wird der Bezug auf die Laufzeit der Abtretungserklärung durch den auf § 287 Abs. 2 InsO abgestimmten, sachlich identischen Zeitraum zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist ersetzt. Eine inhaltliche Änderung ist damit, ebenso wie in den entsprechenden Konstellationen der §§ 294 – 296 InsO, nicht verbunden. Übereinstimmend mit den Kriterien aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird auch 935 in § 297 Abs. 1 InsO eine Erheblichkeitsschwelle bzw. Verhältnismäßigkeitsgrenze eingeführt. Bagatellstraftaten rechtfertigen danach keine Versagung. In den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren ist als zusätzliche Voraussetzung für den Versagungsgrund die Verurteilung zu einer Mindeststrafe erforderlich. Der Schuldner muss rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden sein (dazu Rn. 813). Im Fall einer Gesamtstrafenbildung aus einer Insolvenzstraftat und anderen Straftaten muss eine Einzelstrafe für die Insolvenzstraftat gebildet werden, wie dies auch bei § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu erfolgen hat. Unterschreitet das Einzelstrafmaß die Erheblichkeitsschwelle, ist der Versagungsgrund ausgeschlossen (Rn. 817). Im Unterschied zur Novelle von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird keine fünfjäh- 936 rige Ausschlussfrist gesetzt. Dies wird in den Gesetzesmaterialien nicht erklärt, wohl weil dies als selbstverständlich unterstellt wird. Ganz so einfach liegt die Situation dennoch nicht. In der Regel bedarf es in der Treuhandperiode keiner Frist, weil zwischen einer zu berücksichtigenden rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung und dem Ende der Abtretungsfrist weniger als fünf Jahre liegen werden. Indessen sind Konstellationen nicht von vornherein auszuschließen, in denen das Insolvenzverfahren sehr schnell durchgeführt wird und die Zeit zwischen Schlusstermin und Ende der Abtretungsfrist mehr als fünf Jahre beträgt. Dann müssen die gleichen Kriterien berücksichtigt werden, die im Rahmen von § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO für die fünfjährige

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E. Restschuldbefreiung

Ausschlussfrist maßgebend waren,1923) denn die Referenz auf § 34 BZRG ist auch in der Treuhandperiode zu beachten. Dieses Erfordernis wird nicht durch den in § 297 Abs. 2 InsO bestimmten Bezug auf die Jahresfrist des § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO kompensiert, denn dabei handelt es sich um eine subjektiv von der Kenntniserlangung abhängige Frist, während die fünfjährige Ausschlussfrist rein objektiv zu bestimmen ist. Der unbeschränkte Versagungsgrund ist deswegen teleologisch auf eine höchstens fünfjährige Frist nach Eintritt der Rechtskraft zu reduzieren. b) Versagungsverfahren 937 Um einen nahtlosen Anschluss an § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu gewährleisten, beginnt der zeitliche Anwendungsbereich von § 297 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 InsO nach dem Schlusstermin, gefolgt vom Geltungsbereich des § 297 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO. Damit ist noch nicht beantwortet, ab wann der Versagungsantrag gestellt werden kann. Abzuwägen ist, ob der zeitliche Anwendungsbereich der Norm von der Terminierung des Antragsrechts abweicht. Nach der äußeren und inneren Systematik ist das Antragsrecht erst in der Treuhandperiode nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eröffnet. Belegt wird dies durch die Stellung von § 297 InsO zwischen den auf die Treuhandperiode bezogenen Vorschriften. Zudem verweist § 297 Abs. 2 InsO auf das Verfahren des § 296 InsO. Unschädlich ist der fehlende Bezug auf die durch § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgenommene Datierung, weil dort der zeitliche Anwendungsbereich der Versagungstatbestände abgesteckt wird. So weist dann die Extension des Antragsgrunds auf die Zeit zwischen Schlusstermin und Beendigung des Insolvenzverfahrens dessen Besonderheit aus. Im Übrigen ist die vom Versagungsgrund abweichende Befristung des Antragsrechts am Ende der Treuhandperiode geläufig, wenn dort der Versagungsantrag nach Ende der Abtretungsfrist in der abschließenden Anhörung gestellt werden kann. 938 Ungeregelt bleibt weiterhin die Anhörung des Schuldners. Eine zumindest schriftliche Anhörung des Schuldners ist jedoch wegen des im Insolvenzverfahren zu gewährenden rechtlichen Gehörs zwingend geboten.1924) 939 Antragsberechtigter Insolvenzgläubiger ist nur ein durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligter Gläubiger. Es gelten die gleichen Erwägungen wie zu § 296 InsO (Rn. 932). 940 Stützt der Insolvenzgläubiger seinen Versagungsantrag auf einen unzutreffenden Versagungsgrund wegen einer strafrechtlichen Verurteilung, also auf § 297 InsO statt auf § 297a InsO oder umgekehrt, ist zu erwägen, ob davon der zutreffende Versagungstatbestand erfasst sein soll. Obwohl Prozesshandlungen nach den recht verstandenen Interessen des Beteiligten auszulegen sind,1925) darf ___________ 1923) Dazu BT-Drucks. 17/11269, S. 26. 1924) MünchKomm-InsO/Stephan, § 297 Rn. 17; FK-InsO/Ahrens, § 297 Rn. 21. 1925) St. Rspr. des BGH, vgl. nur BGHZ 146, 298, 310; NJW 2003, 665, 666.

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VII. Verlauf der Treuhandperiode

eine Versagungsentscheidung grundsätzlich nicht auf andere als die vom Antragsteller geltend gemachten Versagungsgründe gestützt werden.1926) Allerdings sind die Versagungsgründe einerseits aus § 297 InsO, andererseits aus § 297a i. V. m. § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO weitgehend deckungsgleich. Vollständig stimmen beide Versagungsregeln jedoch nicht überein. So be- 941 steht wegen der übereinstimmend erforderlichen rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung eine erkennbare Wertungsnähe. Deutliche Abweichungen existieren aber beim unterschiedlichen Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft und der nachträglichen Kenntniserlangung. Zudem verlangt ein zulässiger Versagungsantrag nach § 297a Abs. 1 Satz 2 InsO eine Glaubhaftmachung der fehlenden Kenntnis zum Zeitpunkt des Schlusstermins oder der gleichgestellten Verfahrenskonstellationen. Im Weg der Auslegung muss dann der Versagungsantrag erkennbar auch auf den anderen Versagungsgrund bezogen werden können. Wird der Antrag ausdrücklich allein auf eine der Grundlagen gestützt, scheidet zumeist eine Übertragung aus. Zusätzlich müssen die jeweils erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorgetragen und glaubhaft gemacht sein. Ggf. ist insoweit ein rechtlicher Hinweis erforderlich. 5. Vorzeitige Beendigung gemäß § 299 InsO Durch eine geringfüge, aber erforderliche Änderung wird § 299 InsO auf den 942 neuen Versagungstatbestand des § 297a InsO erstreckt. Für alle Versagungsregeln während der Treuhandperiode gelten damit einheitliche Rechtsfolgen. 6. Streichung des Motivationsrabatts und Verteilung geringfügiger Beträge gemäß § 292 Abs. 1 Satz 4 InsO a) Aufhebung des Motivationsrabatts In doppelter Hinsicht werden die Verteilungsregeln des § 292 Abs. 1 Satz 4, 943 5 InsO a. F. für die vom Treuhänder aus der Abtretung erlangten Beträge modifiziert. Beide Änderungen erleichtern dem Treuhänder wesentlich die Geschäftsführung. In den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren entfällt die Auskehrung des Motivationsrabatts und der Treuhänder kann Kleinbeträge deutlich einfacher abrechnen und verteilen. Zunächst werden die Vorschriften des § 292 Abs. 1 Satz 4, 5 InsO a. F. über den 944 sog. Motivationsrabatt für den Schuldner gestrichen. Der Treuhänder muss nicht mehr nach Ablauf von vier Jahren seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens 10 % und nach Ablauf von fünf Jahren 15 % der durch die Abtretung erlangten Beträge an den Schuldner zurückreichen. In den masselosen Verfahren mit einer Verfahrenskostenstundung war diese Vorschrift weithin bedeutungslos, weil an den Schuldner regelmäßig keine Zahlungen erfolgten, solange die Verfahrenskosten nicht berichtigt waren. Ausgenommen blieben nur die Fälle, in denen das Einkommen des Schuldners nicht den Betrag nach § 115 Abs. 1 ZPO überstieg. ___________ 1926) BGH, NZI 2007, 297 Rn. 7; ZInsO 2014, 1675 Rn. 7.

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E. Restschuldbefreiung

In diesen letztgenannten Fällen und in den massehaltigen Verfahren, bei denen die Verfahrenskosten nicht gestundet bzw. die gestundeten Verfahrenskosten berichtigt sind, wirkte sich der Motivationsrabatt aus. 945 Begründet wird die Streichung in den Gesetzgebungsmaterialien damit, der Schuldner erhalte durch die auf drei bzw. fünf Jahre verkürzte Abtretungsfrist einen weit höheren Anreiz, das Verfahren durchzustehen und durch entsprechende Eigenleistungen zu verkürzen.1927) Im Ergebnis kann dem für die auf fünf Jahre verkürzte Verfahrensdauer bei einer Kostendeckung zugestimmt werden. Schlechtergestellt werden allerdings die früher von § 292 Abs. 1 Satz 5 Alt. 2 InsO i. V. m. § 115 Abs. 1 ZPO begünstigten Personen. Beseitigt wird damit letztlich eine Verfahrensunebenheit, die von den sonst im Insolvenzverfahren geltenden Pfändungsgrenzen als Bezugsgröße abweicht. b) Verteilung geringfügiger Beträge 946 Gesetzeschronologisch, wenn auch nicht sachlich, wird der Motivationsrabatt durch die neue Verteilungsregelung für geringfügige Beträge in § 292 Abs. 1 Satz 4 InsO substituiert. Nach der Neuregelung kann der Treuhänder die Verteilung geringfügiger Beträge äußerstenfalls bis zum Ende der Abtretungsfrist aussetzen, falls dies angemessen erscheint, § 292 Abs. 1 Satz 4 1. Halbs. InsO. Schiebt er die Verteilung auf, muss er dies dem Gericht einmal jährlich unter Angabe der Höhe der erlangten Beträge mitteilen, § 292 Abs. 1 Satz 4 2. Halbs. InsO. Von zwei Kriterien hängt ab, ob der Treuhänder die Verteilung aufschieben darf. Die Beträge müssen geringfügig sein und die Aussetzung muss angemessen erscheinen. Beide Elemente sind eigenständig, aber mit Bezug aufeinander auszulegen. 947 Aus dem unbestimmten Begriff der geringfügigen Beträge ist nicht ohne Weiteres abzuleiten, bei welcher Summe eine Verteilung ausgesetzt werden darf. Zu berücksichtigen sind die Beträge nach ihrer absoluten Höhe sowie die auf den einzelnen Gläubiger entfallende Summe. Bei einem kleineren Gesamtbetrag und einer nur ganz geringen Gläubigerzahl ist daher eher eine Verteilung zu erwägen,1928) als bei einem etwas höheren Gesamtbetrag, aber einer deutlich größeren Gläubigerzahl. Ein wesentliches, wenn auch nicht allein entscheidendes Kriterium, um die Geringfügigkeit zu bestimmen, ist daher der Zahlungsbetrag für den einzelnen Gläubiger. Eine absolute Summe kann dafür nicht genannt werden, doch wird sie typischerweise einen geringeren zweistelligen Betrag nicht überschreiten dürfen. 948 Zudem muss die Aussetzung angemessen erscheinen. Dafür sind das wirtschaftliche Interesse der Gläubiger an einer zeitnahen Auszahlung der Quote und der Aufwand für den Treuhänder gegeneinander abzuwägen. Das Interesse der Gläubiger wird vorrangig durch die Höhe der Quote und damit der ___________ 1927) BT-Drucks. 17/11269, S. 28. 1928) Vgl. HK-InsO/Waltenberger, § 292 Rn. 15.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

gesamten Forderungssumme bestimmt. Eine Zahlung, deren Buchungsaufwand den Ertrag übersteigt, ist kaum interessant. Der Aufwand des Treuhänders hängt primär von der Anzahl der Gläubiger ab. Zahlungen an den einzelnen Gläubiger von weniger als 20,– € dürften typischerweise unangemessen, von mehr als 50,– € dagegen regelmäßig angemessen sein. Bei der Entscheidung besitzt der Treuhänder einen Ermessensspielraum,1929) 949 weil die aufgeschobene Verteilung lediglich angemessen erscheinen muss und seine eigenen Interessen betroffen sind. Er kann die Zahlung nicht nur einmal, sondern auch mehrmals, längstens aber bis zum Ende der Treuhandperiode aussetzen.1930) Zum Ende der Abtretungsfrist hat die abschließende Verteilung zu erfolgen. Seine Ermessensabwägung muss jedoch jährlich erfolgen, wobei er die Gesamtsumme einschließlich der Vorjahresbeträge zu berücksichtigen hat. Zulässig bleiben jährliche oder auch kürzere Auszahlungstermine,1931) wobei der Treuhänder ebenfalls die jeweiligen Belastungen zu berücksichtigen hat. Über seine Entscheidung muss der Treuhänder das Gericht einmal jährlich 950 unter Angabe der Höhe der erlangten Beträge informieren. Mehr als deren Gesamthöhe und die Entscheidung sind nicht mitzuteilen.1932) Der Treuhänder muss nicht, sollte aber auch die auf den einzelnen Gläubiger entfallende Summe und die Quote nennen. Die gerichtliche Kontrolle ist daher auf rechtsmissbräuchliches Handeln beschränkt und erstreckt sich nicht auf eine Prüfung der Zweckmäßigkeit.1933) VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO 1. Konzeption Wegen des Verlusts an systematischer Stringenz, Glätte und Tiefe gehört die 951 neue Vorschrift des § 297a InsO zu den am schärfsten seit dem Gesetzgebungsverfahren kritisierten Regelungen.1934) Eine entsprechende, allerdings noch enger allein auf § 290 Abs. 1 Nr. 1 – 3, 6 InsO bezogene Vorschrift hat bereits § 297a VorE 2006 vorgesehen. Erfasst werden sollten allein die auf leicht nachweisbaren Sachverhalten beruhenden Versagungsgründe. § 290 Abs. 1 Nr. 4 und 5 InsO seien aus Gründen der Rechtssicherheit von einer ___________ 1929) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 292 Rn. 21. 1930) AGR/Fischer, § 292 n. F. Rn. 4; MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 6. 1931) MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 7. 1932) A. A. MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 8, die Gründe sind offenzulegen. 1933) AGR/Fischer, § 292 n. F. Rn. 4. 1934) Ahrens, ZRP 2007, 84, 87, kein schlüssiges Konzept; Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 416, komplizierteres Verfahren, erhöhtes Streitpotenzial; Harder, NZI 2012, 113, 115, Rechtsunsicherheit; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1444, erhebliche Verunsicherungen; Ahrens, NJW-Spezial 2013, 341, 342, Prämierung nachlässiger Gläubiger; Hergenröder, KTS 2013, 385, 416, eher Konfusion; Hohmann, DGVZ 2014, 137, 141, Rechtsunsicherheit; Pape, ZVI 2014, 234, 237, große Unsicherheit; Einschränkung der bisherigen Rechtssicherheit Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 226; außerdem jetzt Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1530, die Wünsche aus der Praxis hätten offenkundig keine reale Grundlage.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

gesamten Forderungssumme bestimmt. Eine Zahlung, deren Buchungsaufwand den Ertrag übersteigt, ist kaum interessant. Der Aufwand des Treuhänders hängt primär von der Anzahl der Gläubiger ab. Zahlungen an den einzelnen Gläubiger von weniger als 20,– € dürften typischerweise unangemessen, von mehr als 50,– € dagegen regelmäßig angemessen sein. Bei der Entscheidung besitzt der Treuhänder einen Ermessensspielraum,1929) 949 weil die aufgeschobene Verteilung lediglich angemessen erscheinen muss und seine eigenen Interessen betroffen sind. Er kann die Zahlung nicht nur einmal, sondern auch mehrmals, längstens aber bis zum Ende der Treuhandperiode aussetzen.1930) Zum Ende der Abtretungsfrist hat die abschließende Verteilung zu erfolgen. Seine Ermessensabwägung muss jedoch jährlich erfolgen, wobei er die Gesamtsumme einschließlich der Vorjahresbeträge zu berücksichtigen hat. Zulässig bleiben jährliche oder auch kürzere Auszahlungstermine,1931) wobei der Treuhänder ebenfalls die jeweiligen Belastungen zu berücksichtigen hat. Über seine Entscheidung muss der Treuhänder das Gericht einmal jährlich 950 unter Angabe der Höhe der erlangten Beträge informieren. Mehr als deren Gesamthöhe und die Entscheidung sind nicht mitzuteilen.1932) Der Treuhänder muss nicht, sollte aber auch die auf den einzelnen Gläubiger entfallende Summe und die Quote nennen. Die gerichtliche Kontrolle ist daher auf rechtsmissbräuchliches Handeln beschränkt und erstreckt sich nicht auf eine Prüfung der Zweckmäßigkeit.1933) VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO 1. Konzeption Wegen des Verlusts an systematischer Stringenz, Glätte und Tiefe gehört die 951 neue Vorschrift des § 297a InsO zu den am schärfsten seit dem Gesetzgebungsverfahren kritisierten Regelungen.1934) Eine entsprechende, allerdings noch enger allein auf § 290 Abs. 1 Nr. 1 – 3, 6 InsO bezogene Vorschrift hat bereits § 297a VorE 2006 vorgesehen. Erfasst werden sollten allein die auf leicht nachweisbaren Sachverhalten beruhenden Versagungsgründe. § 290 Abs. 1 Nr. 4 und 5 InsO seien aus Gründen der Rechtssicherheit von einer ___________ 1929) FK-InsO/Grote/Lackmann, § 292 Rn. 21. 1930) AGR/Fischer, § 292 n. F. Rn. 4; MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 6. 1931) MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 7. 1932) A. A. MünchKomm-InsO/Stephan, § 292 (neu) Rn. 8, die Gründe sind offenzulegen. 1933) AGR/Fischer, § 292 n. F. Rn. 4. 1934) Ahrens, ZRP 2007, 84, 87, kein schlüssiges Konzept; Grote/Pape, ZInsO 2012, 409, 416, komplizierteres Verfahren, erhöhtes Streitpotenzial; Harder, NZI 2012, 113, 115, Rechtsunsicherheit; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1444, erhebliche Verunsicherungen; Ahrens, NJW-Spezial 2013, 341, 342, Prämierung nachlässiger Gläubiger; Hergenröder, KTS 2013, 385, 416, eher Konfusion; Hohmann, DGVZ 2014, 137, 141, Rechtsunsicherheit; Pape, ZVI 2014, 234, 237, große Unsicherheit; Einschränkung der bisherigen Rechtssicherheit Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 226; außerdem jetzt Pape/Pape, ZInsO 2017, 1513, 1530, die Wünsche aus der Praxis hätten offenkundig keine reale Grundlage.

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E. Restschuldbefreiung

nachträglichen Versagung ausgenommen, zumal diese Versagungstatbestände von einer wertenden Betrachtung abhängig wären.1935) Diese Erwägungen und damit auch die mangelnde Rechtssicherheit haben für das aktuelle Vorhaben keine Rolle mehr gespielt. Entfallen sind die Bedenken jedoch nicht. 952 Die jetzt kodifizierte Bestimmung eröffnet den Insolvenzgläubigern das Recht, Versagungsgründe aus § 290 Abs. 1 InsO, die sich erst nach dem Schlusstermin herausgestellt haben und dem Antragsteller nicht länger als sechs Monate bekannt sind, noch nachträglich in der Treuhandperiode geltend zu machen. Mit der Norm soll eine angenommene Lücke bei verspätet bekannt gewordenen Versagungsgründen geschlossen werden. Um die erforderliche gesetzliche Regelung zu legitimieren, verweisen die Gesetzesmaterialien1936) auf mehrere, allein abstrakt benannte gerichtliche Entscheidungen,1937) die allerdings wenig symptomatisch erscheinen.1938) Die bisherige Präklusionswirkung wurde wegen der gewährleisteten Rechtssicherheit vielfach für sachgerecht, jedenfalls nicht allgemein als ungerecht angesehen.1939) Diese Fälle könnten bereits mit den bewährten Instrumenten einer Nachtragsverteilung gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO bzw. eines Schadensersatzanspruchs aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB zufriedenstellend gelöst werden. 953 § 297a InsO überwindet die Säumnisfolge und prämiiert geradezu die Nachlässigkeit von Gläubigern.1940) Mehr noch, denn es werden sogar Anreize geschaffen, sich nach einer Forderungsanmeldung nicht mehr am Insolvenzverfahren zu beteiligen. Das mit einer sechsmonatigen Ausschlussfrist versehene nachträgliche Antragsrecht eröffnet den Insolvenzgläubigern nicht selten gegenüber dem typischerweise nicht allzu langwierigen Insolvenzverfahren natürlicher Personen vor allem in der Verbraucherinsolvenz eine längere Frist, als sie bei einer Kenntniserlangung vom Versagungsgrund während des Insolvenzverfahrens bestünde. Zudem können Insolvenzgläubiger, die wegen des Prioritätsgrundsatzes außerhalb der Insolvenz keine veritablen Befriedigungsaussichten besitzen, über einen längeren Zeitraum die Quote beziehen. Schließlich wird durch die spätere Versagungsentscheidung der Beginn der Sperrfrist nach hinten verschoben. Bei der Anwendung von § 297a InsO müssen diese wenig sachgerechten Wirkungen ausbalanciert werden. 954 Mit der Befugnis, nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe gemäß § 297a InsO geltend machen zu können, wird die Präklusionswirkung des Schlusstermins in wichtigen Elementen perforiert.1941) Ganz aufgegeben ist die verfahrensbeschleunigende Wirkung der Präklusion noch nicht, denn es ___________ 1935) ZVI 3/2006, Beilage 1, S. 12. 1936) BT-Drucks. 17/11268, S. 29. 1937) Zu denken ist etwa an AG Oldenburg, ZVI 2002, 220. 1938) Pape, ZVI 2014, 234, 235. 1939) A. A. Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 1. 1940) Gottwald/Ahrens, § 78 Rn. 95. 1941) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 3.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

sind immerhin die vor dem Ende des Schlusstermins bekannten Versagungsgründe präkludiert. Dennoch wird in einem wesentlichen Punkt verspätetes Vorbringen zugelassen. Erklärt wird diese systemfremde Durchbrechung mit der materiell aufge- 955 ladenen Erwägung, eine Restschuldbefreiung sei in diesem Fall ungerecht,1942) ohne diese gefühlige Aussage mit konkreten verfahrensrechtlichen Instrumenten zu unterlegen. Auf die prozessrechtlichen Leistungen der Präklusion für ein beschleunigtes Vorbringen wird nicht eingegangen. Ebenso wenig werden die Prinzipien einer formellen Wahrheit und Richtigkeit analysiert. Es scheint fast so, als ob für die nicht länger abschließende Wirkung des Schlusstermins weder seine allgemeine prozessuale Qualität noch die umfassende Einbindung in Präklusionsregeln näher erwogen worden ist. Vor allem widerspricht die Novelle den seit nahezu vierzig Jahren alle wesentlichen zivilverfahrensrechtlichen Reformen durchziehenden Beschleunigungsgedanken. Ein tröpfchenweises Vorbringen, das eigentlich verhindert werden soll, wird auf diese Weise gerade befördert. 2. Versagungsgründe Als Versagungsgründe, auf die sich die Insolvenzgläubiger berufen können, 956 kommen gemäß § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO sämtliche Tatbestände des § 290 Abs. 1 InsO in Betracht. Über diese Tatbestände hinaus ist jede Erweiterung unzulässig,1943) weil sie dem eindeutigen Wortlaut und der gesetzlichen Zielsetzung widerspräche, nur die Präklusionswirkung des Schlusstermins zu überwinden. Deswegen muss insbesondere eine entsprechende Anwendung auf die §§ 295, 296 InsO, aber auch auf die §§ 297, 298 InsO ausscheiden.1944) Ein Wertungswiderspruch liegt sicherlich darin, wenn verfahrensbezogene Versagungsgründe, wie die aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO, nach Aufhebung des Verfahrens geltend gemacht werden dürfen. Dadurch wird der Zusammenhang zwischen der Verfahrenslage zertrennt, in der die Anforderungen entstanden sind und in der ihre Verletzung geltend zu machen ist. Dieser systematische Bruch führt zu manifesten praktischen Schwierigkeiten. Abgesehen vom zeitlichen Abstand, werden die verletzten Verfahrenspflichten nicht mehr immanent, sondern von außen beurteilt. Leichter wird dies nicht. Zu beachten sind sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Versagungsgründe. 957 Bei den verfahrensbezogenen Versagungsgründen aus § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO hat der BGH eine Heilung zugelassen. Holt der Schuldner in den allgemeinen Insolvenzverfahren von sich aus eine gebotene, aber zunächst unterlassene Auskunftserteilung nach, bevor sein Verhalten aufgedeckt und ein Versagungsantrag gestellt ist, beeinträchtigt seine Obliegenheitsverletzung ___________ 1942) BT-Drucks. 17/11268, S. 15. 1943) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 226. 1944) Gottwald/Ahrens, § 78 Rn. 96.

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E. Restschuldbefreiung

die Gläubigerinteressen nicht.1945) Im Verbraucherinsolvenzverfahren müssen die Auskünfte noch im Eröffnungsverfahren nachgeholt werden, weil dort schon für das der Verfahrenseröffnung vorangehende Schuldenbereinigungsplanverfahren richtige und vollständige Angaben des Schuldners erforderlich sind (Rn. 828).1946) 958 Übertragen auf die Situation des § 297a InsO ist im sog. Regelinsolvenzverfahren eine Heilung zumindest bis zum Schlusstermin bzw. dem Ende des Insolvenzverfahrens zulässig.1947) Dieser Termin könnte als objektives Ende einer Heilungsmöglichkeit angesehen werden, weil nach dem Ende des Insolvenzverfahrens insolvenzrechtliche Pflichten nicht mehr erfüllt werden können. Zumindest soweit die Anforderungen in einer vergleichbaren Gestalt nach dem Ende des Insolvenzverfahrens in der Treuhandperiode fortbestehen, wie etwa bei der Information über die Arbeitsstelle oder den Wohnort, dient eine Erklärung nach dem Ende des Insolvenzverfahrens in gleicher Weise den Gläubigerinteressen. Da und soweit § 297a InsO die Präklusionswirkung für die Gläubiger durchbricht, muss Entsprechendes auch für den Schuldner gelten und die Heilungsmöglichkeit nicht zu beschränken sein. Sachgerecht wird auch noch in der Treuhandperiode die erforderliche Auskunftserteilung, etwa über einen Vermögensgegenstand, nachgeholt werden können. In der Verbraucherinsolvenz wird es voraussichtlich bei einer auf das Eröffnungsverfahren beschränkten Heilungsmöglichkeit bleiben (Rn. 828). 959 Wenig klar ist zudem die Bezugnahme auf § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO und hier insbesondere auf dessen 3. Halbs. InsO geraten. Vom umfassend bestimmten sachlichen Anwendungsbereich des § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO werden alle Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO und damit selbstverständlich auch § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO eingeschlossen. Dies besagt freilich noch nicht, ob und ggf. wie auf sämtliche Elemente der Vorschrift verwiesen wird. Für die den Versagungsgrund konstituierenden Voraussetzungen des § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. und 2. Halbs. InsO ist dies ganz unproblematisch zu bejahen. Ob jedoch die Inklusion auch für § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO gilt, kann nicht so einfach beantwortet werden.1948) Der sachliche Anwendungsbereich der Norm bedarf hier einer Präzisierung. 960 Über § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO wird auf die Verfahrensobliegenheiten des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO verwiesen. Dabei sind die beiden Ebenen eines direkten Zugriffs auf die Versagungsregelungen wegen einer verletzten Verfahrensobliegenheit nach § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO und einer indirekten Anwendung zu unterscheiden, die über den Tatbestand der beeinträchtigten Erwerbsobliegenheit aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO vermitteltet wird. ___________ 1945) BGH, NZI 2009, 777 Rn. 11; NZI 2011, 114 Rn. 6. 1946) BGH, NZI 2005, 461. 1947) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 6. 1948) Ahrens, ZVI 2014, 227, 233.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

Kann also ein Insolvenzgläubiger nachträglich geltend machen, ein Fall des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO habe vorgelegen oder ist erst in einem Verfahren über eine nachträglich geltend gemachte verletzte Erwerbsobliegenheit aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO aufgrund der Verweisung im 3. Halbs. auch § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO anzuwenden? Auf diese Differenzierung kann es ankommen, wenn dem Gläubiger die verletzte Erwerbsobliegenheit, nicht aber die Verstöße gegen die Verfahrensobliegenheiten bis zur abschließenden Anhörung bekannt geworden sind. Gegen die erste Variante einer unmittelbaren Berufung auf einen nachträglich geltend zu machenden Fall des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO spricht bereits die gesetzliche Redaktion, denn § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO verweist auf die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO, doch soll insoweit ein Versagungsgrund aus § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO angewandt werden. Zudem liegt die Versagung nach § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO in der Hand des Gerichts und nicht des Insolvenzgläubigers, weshalb es nicht auf den Kenntnisstand des Gläubigers ankommen kann. Sonst müsste in die unscheinbare Bezugnahme auf § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO für den speziellen Fall einer nachträglichen Geltendmachung ein besonderes Verfahrensmodell hineingelesen werden, bei dem ohne einen Versagungsantrag nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO ein direkter Antrag nach den §§ 297a Abs. 1 Satz 1, 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO genügt. Bei dieser Auslegung wäre das übliche Verständnis der Verfahrensobliegenheiten bei der regulären Anwendung nach § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO unterlaufen, wonach zumindest ein statthafter Versagungsantrag wegen verletzter Obliegenheiten nach den §§ 296 Abs. 1 Satz 1, 295 InsO erforderlich ist.1949) Eröffnet sein kann damit überhaupt nur der Anwendungsbereich über die zweite Variante, ob bei einer nachträglich geltend gemachten verletzten Erwerbsobliegenheit gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO die Bezugnahme auf § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO gilt. Wer dies als Verweisung auf eine Verfahrensregel interpretiert, wird die Vorschrift des § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO im Rahmen von § 297a InsO unberücksichtigt lassen müssen, weil § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO ausdrücklich nur auf Versagungsgründe abstellt. Wird in der Regelung, wie hier (Rn. 853), ein Versagungsgrund gesehen, muss entschieden werden, ob auch dieser Versagungsgrund nachträglich geltend gemacht werden kann. Begrifflich-systematisch spricht gegen einen anwendbaren Versagungsgrund die Verwurzelung des Tatbestands in § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO. Wie sollte in diesem Fall die nach § 297a Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 InsO erforderliche Glaubhaftmachung geschehen? Außerdem liegen mit dem Schlussbericht des Treuhänders qualifizierte Informationen vor, weshalb der Umweg über § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO nicht erforderlich ist.1950) Das Fremdkörpergefühl wird noch gesteigert, wenn funktionale Gesichtspunkte einbezogen werden. Dieser Versagungsgrund kann schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil er eine zusätzliche Kompetenz des Gerichts eröffnen würde, obwohl die Befugnis zur nachträglichen Geltendmachung eines ___________ 1949) BGH, ZInsO 2011, 1319 Rn. 13; ZInsO 2012, 1580 Rn. 4. 1950) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 7.

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E. Restschuldbefreiung

Versagungstatbestands allein den Insolvenzgläubigern und nicht auch dem Insolvenzgericht eröffnet ist.1951) 3. Nachträgliches Herausstellen und Kenntniserlangung a) Zeitlicher Anwendungsbereich 961 Zu bestimmen ist, wann der Versagungsgrund erfüllt sein muss, also insbesondere nach welchem Zeitpunkt sich der Versagungsgrund herausgestellt haben darf. § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO nennt dazu anscheinend zwei Bezugspunkte. Eine Versagung kommt in Betracht, wenn sich nach dem Schlusstermin oder im Fall des § 211 InsO nach der Einstellung ein Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 InsO nachträglich herausstellt. Bereits an dieser Stelle ist anzumerken, dass der zeitliche Anwendungsbereich der Norm nicht mit der Antragsberechtigung deckungsgleich ist. Für die Versagungsanträge nach den §§ 296, 297 InsO ist dies ganz unproblematisch anerkannt, wenn die Anträge in der abschließenden Anhörung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO nach dem Ende der Abtretungsfrist gestellt werden können. 962 Merkwürdig und kaum einzuordnen erscheint der zeitliche Bezug einerseits auf den Schlusstermin, andererseits auf die Einstellung des Verfahrens. Damit wird nicht die Formulierung der §§ 294 – 296 InsO übernommen, die auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens abstellen. Auch die Gesetzesfassung von § 297 Abs. 1 Satz 1 InsO wird nicht aufgegriffen, der in Alt. 1 auf die Zeit zwischen Schlusstermin und Aufhebung und in Alt. 2 auf den Zeitraum ab Beendigung des Insolvenzverfahrens verweist. Obwohl diese Datierungen systematisch verständliche und einzuordnende Zeitpunkte nennen, fehlt es daran bei § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO. Am ähnlichsten erweist sich noch § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO, doch besitzt auch diese Vorschrift einen geringfügig abweichenden Wortlaut (vgl. Rn. 870a f.). Während § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO auf einen Versagungsantrag bis zum Schlusstermin oder bis zur Entscheidung nach § 211 Abs. 1 InsO abstellt, muss sich gemäß § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO der Versagungsgrund nach dem Schlusstermin oder im Falle des § 211 InsO nach der Einstellung herausgestellt haben. Diese unterschiedlichen Formulierungen werden gleichbleibend seit dem Regierungsentwurf vom 18.7.2012 verwendet, ohne dass hierfür irgendeine Begründung gegeben wird. Da Anhaltspunkte für eine sachliche Unterscheidung fehlen, sind beide Vorschriften übereinstimmend auszulegen, zumal dann der Anwendungsbereich von § 297a InsO fugenlos an § 290 InsO anschließen kann. So ist der intendierte lückenlose Schutz für den Insolvenzgläubiger möglich. 963 Zum einen stellt § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO auf den Schlusstermin ab, also den letzten Verhandlungstermin. Zum anderen verweist die Norm auf die Einstellung nach § 211 InsO, also gerade den Entscheidungstermin. Damit werden zwei sachlich unterschiedliche Bezugspunkte verbunden (vgl. Rn. 870a). Gleich___________ 1951) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 13.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

rangig hätte der Schlusstermin mit der abschließenden Gläubigerversammlung über die Einstellung oder alternativ die Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit seiner Einstellung kontrastiert werden müssen. Ein innerer Grund, weswegen diese verschiedenartigen Referenzen gewählt worden sind, ist nicht unmittelbar ersichtlich. Eine verfehlte gesetzliche Redaktion ist dabei nicht von der Hand zu weisen. Möglicherweise hat der Gesetzgeber die vor einer Einstellung erforderliche Gläubigerversammlung bzw. Anhörung übersehen. Im Allgemeinen ist bei einer Einstellung nach § 211 Abs. 1 InsO keine abschließende Gläubigerversammlung erforderlich.1952) Hat jedoch der Schuldner die Restschuldbefreiung beantragt, ist zumindest eine abschließende Anhörung geboten, um den Insolvenzgläubigern letztmals die Möglichkeit zu geben, Versagungsanträge nach § 290 InsO zu stellen und dem Schuldner dazu rechtliches Gehör gewähren zu können.1953) Um einen angemessenen Schutz der Insolvenzgläubiger zu ermöglichen, 964 muss zweckorientiert der zeitliche Anwendungsbereich der Regelung unmittelbar an das Ende des Schlusstermins anknüpfen.1954) Diesem Schlusstermin steht die Schlussanhörung im schriftlichen Verfahren bzw. die abschließende Gläubigerversammlung oder die Anhörung vor einer Einstellung gleich. Unerheblich muss für den zeitlichen Anwendungsbereich des Versagungsgrunds dagegen sein, wann die Entscheidung über die Aufhebung nach § 200 Abs. 1 InsO oder Einstellung des Insolvenzverfahrens gemäß § 211 Abs. 1 InsO erfolgt. Wäre der Termin der Einstellungsentscheidung maßgebend, könnte der Insolvenzgläubiger in der Zeit zwischen der abschließenden Anhörung und der Einstellung keinen zulässigen Versagungsantrag nach § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO stellen und der Antrag nach § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO dürfte nicht auf die Zeit vor der Entscheidung bezogen werden. So könnte der Schuldner das Versagungsrecht aus § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO unterlaufen, indem er nach dem Schlusstermin, aber vor der Beendigung des Insolvenzverfahrens sämtliche Gläubiger über alle Versagungsgründe unterrichtet. Letztlich dient damit das Absehen von der Einstellungsentscheidung, soweit § 290 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO und § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO übereinstimmend interpretiert werden, dem Gläubigerschutz. Eine differenzierte Auslegung, nach der im Fall einer Aufhebung des Verfahrens der Schlusstermin, bei Einstellung aber die Beschlussfassung maßgebend sein soll, vermag schon wegen der in der letztgenannten Konstellation ebenfalls erforderlichen Anhörung nicht zu überzeugen. Den einheitlichen Anfangstermin für den Versagungsgrund bildet damit das Ende der letzten Anhörung der Insolvenzgläubiger. ___________ 1952) MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 211 Rn. 10. 1953) FK-InsO/Ahrens, § 289 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Stephan, § 289 Rn. 56; MünchKommInsO/Hefermehl, § 211 Rn. 16; HambK/Streck, 4. Aufl., § 289 Rn. 10; Karsten Schmidt/ Jungmann, § 211 Rn. 7. 1954) HK-InsO/Waltenberger, § 297a Rn. 2; FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 9; Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 12 f.

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E. Restschuldbefreiung

964a Wird dagegen einheitlich auf den Entscheidungstermin abgestellt, könnten allerdings auch die nach dem Schlusstermin bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens entstandenen Versagungsgründe einbezogen werden.1955) Dies widerspricht jedoch der Funktion des § 297a InsO, die nachträglich bekannt gewordenen und nicht die nachträglich entstandenen Versagungsgründe zu erfassen. § 297a InsO soll indessen nur eine Säumnisfolge überwinden und keine neue Reichweite der Versagungstatbestände konfigurieren. Zudem fällt ein Vermögenserwerb des Schuldners aus der Zwischenzeit weiterhin in die Masse und ist über eine Nachtragsverteilung an die Gläubiger auszukehren. Probleme hat dies bislang nicht bereitet. Weder begrifflich noch systematisch oder funktional ist eine Erstreckung von § 297a InsO auf die nach der abschließenden Gläubigerversammlung oder Anhörung entstandenen Versagungsgründe angezeigt. 965 Unbestimmt ist ebenfalls der Endtermin, bis zu dem der Versagungsgrund besteht, den das Gesetz nicht ausdrücklich fixiert. Denkbar ist das Ende der Treuhandperiode,1956) die abschließende Anhörung der Insolvenzgläubiger, die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung oder deren Rechtskraft. Jedenfalls nach diesem Zeitpunkt kommt nur noch ein Widerruf der Restschuldbefreiung in Betracht. Kaum verständlich erscheine, wenn die auf einen früheren Verfahrensabschnitt bezogene ergänzende Regelung des § 297a InsO länger als die Haupttatbestände der §§ 295 – 297 InsO anzuwenden wäre. Schlusspunkt ist daher das Ende der Abtretungsfrist.1957) Daraus resultiert eine eindeutige Konsequenz für die asymmetrischen Verfahren. Mit dem Ende der Abtretungsfrist hört auch der Geltungsbereich von § 297a InsO auf. b) Nachträgliches Herausstellen 966 Mit zwei getrennten Voraussetzungen wird einerseits in § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO auf Versagungsgründe, die sich nachträglich herausgestellt haben, und andererseits in § 297a Abs. 1 Satz 2 InsO auf dem Gläubiger nicht länger als sechs Monate bekannte Versagungsgründe abgestellt. Diese kombinierten Anforderungen eröffnen mehrere Verständnismöglichkeiten.1958) Sie können als persönlich auf den Antragsteller bezogene Voraussetzungen mit dem Schlusstermin bzw. den gleichzustellenden Verfahrenslagen als Anfangstermin und dem Ablauf der sechsmonatigen Frist als Endtermin verstanden werden. Maßgebend ist dann allein, ob dem Antragsteller die Frist (un-)bekannt war.1959) In diesem Fall wird gleichsam das Merkmal des nachträglichen Herausstel___________ 1955) So i. E. Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 544; BeckOK InsO/Riedel, § 297a Rn. 1.1., zu § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 7; a. A. HambK/Streck, § 297a Rn. 3a. 1956) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 878; HK-InsO/Waltenberger, § 297a Rn. 2. 1957) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 10. 1958) Pape, ZVI 2014, 234, 237. 1959) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 297a Rn. 2; AGR/Weinland, § 297a InsO Rn. 1; Graf-Schlicker/Kexel, § 297a Rn. 3; Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 10; HambK/Streck, § 297a Rn. 3; Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

lens weginterpretiert, weil es gegenüber der Unkenntnis keine eigenständige Bedeutung besitzen soll.1960) Möglich ist aber auch ein Verständnis als kombinierte objektive und subjektive Voraussetzungen, die auf das allgemeine nachträgliche Herausstellen für jeden Insolvenzgläubiger und die persönliche Kenntnis des Antragstellers bezogen sind.1961) Als systematische Argumente für eine allein maßgebende Unkenntnis des 967 antragstellenden Gläubigers werden die Formulierungen von § 297a Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Alt. 2 InsO angeführt, wonach der Versagungsgrund dem Antragsteller bekannt gewesen sein muss und der Antragsteller lediglich seine Unkenntnis glaubhaft zu machen hat.1962) Richtig gelesen besagen diese Regelungen indessen das Gegenteil, denn der Antragsteller muss bereits nach § 297 Abs. 1 Satz 3 1. Halbs. InsO die Voraussetzungen von § 297a Abs. 1 Satz 1, 2 InsO glaubhaft machen. Dies umfasst beide Voraussetzungen, unabhängig davon, wie sie zu interpretieren sind. Wenn von § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO allein die Unkenntnis des Antragstellers materiell gefordert wird und sich das nachträgliche Herausstellen auf die Kenntnis bezöge, wäre der Nachsatz überflüssig,1963) denn dann könnte auch die Glaubhaftmachung nicht weitergehen. Sinnvoll wird dieser Zusatz gerade, wenn das Tatbestandsmerkmal des nachträglichen Herausstellens auf alle Insolvenzgläubiger bezogen, aber allein die Unkenntnis des Antragstellers glaubhaft zu machen ist. Die doppelte Anordnung der Glaubhaftmachung belegt gerade den eigenständigen verfahrensrechtlichen Gehalt des nachträglichen Herausstellens.1964) Dann enthält § 297a Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. InsO eine sachgerechte Einschränkung der verfahrensrechtlichen Last zur Glaubhaftmachung gegenüber dem 1. Halbsatz. Schließlich kann der antragstellende Gläubiger kaum mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln die fehlende Kenntnis aller Gläubiger glaubhaft machen.1965) Auch der Bezug auf die Gesetzgebungsmaterialien trägt keine Reduktion auf die Unkenntnis des antragstellenden Gläubigers.1966) Ebenso, wie die Materialien auf den Kenntnisstand des Antragstellers verweisen, beziehen sie sich auf einen den Gläubigern zu spät bekannt gewordenen Versagungsgrund.1967) Zudem entspricht die objektive, auf den Kenntnisstand aller Gläubiger bezogene Interpretation1968) auch der überzeugenden Auslegung von § 303 Abs. 1 InsO a. F. Für das bereits dort verwendete Merkmal des ___________ 1960) Worauf Möhring, ZVI 2016, 383, 385, kritisch hinweist. 1961) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 11 f.; Andres/Leithaus, § 297a Rn. 4; Grote/Pape, ZInsO 2014, 1433, 1444. 1962) Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543. 1963) Möhring, ZVI 2016, 383, 385. 1964) Möhring, ZVI 2016, 383, 385. 1965) Vgl. dazu Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 876. 1966) So aber Laroche/Siebert, NZI 2014, 541, 543 f. 1967) BT-Drucks. 17/11268, S. 29; Möhring, ZVI 2016, 383, 386. 1968) Ebenso Schmidt, Privatinsolvenz, § 6 Rn. 18.

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nachträglichen Herausstellens wird nach einer, allerdings umstrittenen Interpretation gleichfalls auf die allgemeine Kenntnis verwiesen.1969) 968 Überzeugender erscheint daher die andere, kombiniert objektiv-subjektive Auslegung, wonach sich der Versagungsgrund für alle Insolvenzgläubiger erst nachträglich herausgestellt hat und dem Antragsteller nicht länger als sechs Monate bekannt sein darf. Bereits die systematisch in zwei Sätzen der Norm separierten Voraussetzungen weisen auf einen unterschiedlichen Aussagegehalt beider Regelungselemente hin. Ein einheitlicher Bezug allein auf die Unkenntnis des antragstellenden Gläubigers hätte geradezu in einem Satz geregelt werden müssen, etwa als Versagungsgrund, der sich nachträglich herausgestellt hat und dem Antragsteller nicht länger als sechs Monate bekannt ist. Offensichtlich besteht bei der Stellung und Formulierung von § 297a Abs. 1 Satz 2 InsO eine eindeutige Parallele zu § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO, von der sich der Gesetzgeber leiten lassen hat. Das spricht für einen in § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO klar unterscheidbaren Gegenstand und damit eine Berücksichtigung sämtlicher Insolvenzgläubiger. 969 Funktionale Erwägungen bestätigen diese Interpretation. Der Zweck der Regelung besteht darin, eine Versagungsmöglichkeit für die im Insolvenzverfahren unbekannt gebliebenen Versagungsgründe zu eröffnen. Auf prinzipiell bekannte, aber von einzelnen Insolvenzgläubigern nicht geltend gemachte Versagungstatbestände lässt sich dieser Gedanke nicht übertragen.1970) Sonst verändert sich die Zielsetzung der Vorschrift von einem Instrument des Gläubigerschutzes zu einer individuellen Verjährungsregel. So könnte der allgemein bekannte, nur dem einzelnen, im Schlusstermin nicht erschienenen Gläubiger unbekannte Grund nach § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO zur Versagung führen. Zudem wären damit Umgehungsmöglichkeiten weithin eröffnet. Letztlich könnten gleichartige, zunächst erfolglose Anträge wiederkehrend von unterschiedlichen Personen gestellt werden. Letztlich entspricht diese Konsequenz auch der Reziprozität des Antragsrechts. Soweit nach der Rechtsprechung des BGH jeder Gläubiger einen Versagungsgrund geltend machen kann, unabhängig davon, ob er sich in seiner Person verwirklicht hat,1971) muss sich entsprechend der Kenntnisstand eines Gläubigers bei den anderen Gläubigern auswirken. Folgerichtig muss sich der Versagungstatbestand nachträglich herausgestellt haben. Noch nicht beantwortet ist damit, für wen sich die Obliegenheitsverletzung nachträglich herausgestellt haben muss. Als Personenkreis ist auf die verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger abzustellen. Für diese Interpretation ist der Zusammenhang mit der Antragsberechtigung ausschlaggebend, denn allein die Kenntnis einer durch eine Forderungsanmeldung antragsberechtigten Person kann schädlich sein. Davon zu unterscheiden ist, wodurch die Kenntnis vermittelt wird. Regelmäßig ist dafür auf die Insolvenzakte ___________ 1969) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 25; a. A. MünchKomm-InsO/Stephan, § 303 Rn. 14; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 303 Rn. 2; AGR/Weinland, § 303 a. F. InsO Rn. 17. 1970) Ahrens, LA Henckel, S. 1, 12. 1971) BGH, NZI 2007, 357 Rn. 3.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

abzustellen, aus der sich keine Anhaltspunkte für einen vorliegenden Versagungsgrund ergeben dürfen.1972) § 297a InsO erfasst danach auch die Konstellationen, in denen der BGH aus- 970 nahmsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer verstrichenen Antragsfrist wegen einer fehlerhaften öffentlichen Bekanntmachung bejaht hat.1973) Obwohl die Anwendungsvoraussetzungen beider Regelungsbereiche nicht vollkommen übereinstimmen, ist eine Analogie zu § 233 ZPO künftig ausgeschlossen. Es kann nicht länger von einer gesetzlichen Lücke ausgegangen werden. c) Kenntniserlangung Der Antrag darf nach § 297a Abs. 1 Satz 2 InsO nur binnen sechs Monaten 971 nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Versagungsgrund dem Gläubiger bekannt geworden ist. Diese Formulierung entspricht, abgesehen von der Länge der Ausschlussfrist, insgesamt § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO.1974) Deswegen kann die Auslegung dieser Vorschrift vollständig auf § 297a Abs. 1 Satz 2 InsO übertragen werden.1975) Erforderlich ist die Kenntnis der rechtsbegründenden Tatsachen, während 972 ihre zutreffende rechtliche Würdigung nicht gefordert wird. Ebenso wenig wird eine Kenntnis aller Einzelheiten verlangt.1976) Es genügt, wenn ein Versagungsantrag mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg gestellt werden kann.1977) Ein Kennenkönnen oder -müssen wird dafür einer Kenntnis grundsätzlich nicht gleichgestellt.1978) Der den Fristenlauf auslösende Kenntnisstand wird selbst dann angenommen, wenn der Gläubiger die Kenntnis zwar nicht positiv besaß, wohl aber die Möglichkeit hatte, sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe zu beschaffen.1979) Eine Kenntnis des Wissensvertreters steht der Kenntnis des Gläubigers gleich.1980) Für die Antragstellung gilt eine sechsmonatige Frist. Nach Ablauf der Frist 973 ist eine Geltendmachung des Versagungsgrunds ausgeschlossen. Maßgebend ist das Datum der Antragstellung, nicht der gerichtlichen Entscheidung über den Versagungsantrag. Da es sich bei der Frist weder um eine Notfrist noch um eine gleichgestellte Frist handelt, ist nach dem Fristablauf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO ausgeschlossen.1981) Die ___________ 1972) Vgl. Möhring, ZVI 2016, 383, 385. 1973) BGH, NZI 2014, 77 Rn. 14 ff. 1974) BT-Drucks. 17/11268, S. 29. 1975) FK-InsO/Ahrens, § 297a Rn. 13. 1976) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 50. 1977) Römermann, in: Nerlich/Römermann, § 296 Rn. 24; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 296 Rn. 5. 1978) HambK/Streck, § 296 Rn. 5. 1979) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 50; MünchKomm-InsO/Stephan, § 296 Rn. 1. 1980) Uhlenbruck/Sternal, § 296 Rn. 12; AGR/Weinland, § 296 a. F. Rn. 8. 1981) Graf-Schlicker/Kexel, § 297a Rn. 5.

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E. Restschuldbefreiung

Ausschlussfrist läuft für jeden Versagungsgrund gesondert.1982) Eine entsprechende Anwendung von § 297a InsO im Rahmen von § 4c Nr. 5 InsO ist praktisch ausgeschlossen, weil dem Gericht regelmäßig keine Erkenntnisse über eine nachträgliche Kenntniserlangung durch Gläubiger vorliegen werden. d) Die vergessene Versagungsentscheidung 973a Da die Versagungsanträge nach § 290 InsO ab der Forderungsanmeldung gestellt werden können, über sie aber erst nach dem Schlusstermin oder der Schlussanhörung entschieden werden darf, kann es zu einer irrtümlich vom Insolvenzgericht unterlassenen Versagungsentscheidung kommen. Ist über einen fristgerecht gestellten Versagungsantrag nicht vor der Beendigung des Verfahrens entschieden, muss eine nachträgliche Versagung gemäß § 290 Abs. 1 InsO ausgeschlossen sein (Rn. 898). Eine unmittelbare Anwendung von § 297a InsO auf diese Konstellationen ist schon deswegen nicht zulässig, weil sich der Versagungsantrag nicht nachträglich herausgestellt hat. Den schützenswerten Interessen des Antragstellers kann aber durch eine entsprechende Anwendung von § 297a InsO Rechnung getragen werden. Diese Analogie ist zulässig, um die Folgen des gerichtlichen Fehlers zu kompensieren. 973b Das Versagungsverfahren muss dann dem Ordnungsmuster des § 297a InsO folgen. Eine Entscheidung von Amts wegen über den früheren Versagungsantrag ist damit ausgeschlossen. Damit ist ein erneuter Antrag gemäß 297a InsO erforderlich, auf den das Gericht hinzuweisen hat. Spätestens ab diesem Hinweis läuft die sechsmonatige Ausschlussfrist, falls nicht der Gläubiger bereits zuvor die fehlende Versagungsentscheidung erkannt hat. Die Glaubhaftmachung wird grundsätzlich unter Berufung auf den gerichtlichen Hinweis gelingen. Der Schuldner ist zwingend anzuhören. Zusätzlich gelten die weiten Anforderungen an das nach § 297a InsO durchzuführende Verfahren. 4. Versagungsverfahren a) Versagungsantrag 974 Die Versagung der Restschuldbefreiung setzt den Antrag eines Insolvenzgläubigers voraus.1983) Eine amtswegige Versagung ist wie sonst auch unzulässig. Der Antrag ist schriftlich,1984) zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 4 InsO i. V. m. § 496 ZPO, oder im Termin zur Anhörung über einen anderen Versagungsantrag zu stellen. b) Antragsberechtigung 975 Antragsberechtigt sind die Insolvenzgläubiger. Wegen der terminologischen Übereinstimmung spricht viel für ein mit den §§ 296, 297 InsO kohärentes ___________ 1982) Graf-Schlicker/Kexel, § 297a Rn. 5. 1983) MünchKomm-InsO/Stephan, § 297a (neu) Rn. 4; Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 4. 1984) HK-InsO/Waltenberger, § 297a Rn. 6.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

Verständnis (Rn. 932, 939).1985) Danach können allein die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger einen Versagungsantrag stellen.1986) Zudem schafft § 297a InsO eine zeitliche Extension von § 290 InsO, was für einen sachlichen Gleichklang spricht.1987) Im Unterschied zu § 290 Abs. 1 InsO verlangt § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht ausdrücklich eine Forderungsanmeldung. Dennoch kann daraus keine sachliche Differenzierung abgeleitet werden, denn das zusätzliche Tatbestandsmerkmal des § 290 Abs. 1 InsO bestimmt nicht den persönlichen, sondern den zeitlichen Anwendungsbereich der Antragsberechtigung (Rn. 860) und ist im Rahmen von § 297a InsO überflüssig. Zudem soll nach den Gesetzesmaterialien die konkretisierende Einschränkung des Antragsrechts auch ohne ausdrückliche Regelung über die Grundnorm des § 290 InsO hinaus für die anderen Anträge auf Versagung oder Widerruf der Restschuldbefreiung gelten.1988) Auch der Zweck von § 297a InsO rechtfertigt keine andere Interpretation. Geschützt werden sollen die Insolvenzgläubiger vor zu spät bekannt gewor- 976 denen Versagungsgründen, etwa bei verheimlichtem Vermögen.1989) Abgestellt wird in der Vorschrift auf nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe, nicht auf einen nachträglich bekannt gewordenen Insolvenzgläubiger oder ein nachträglich bekannt gewordenes Insolvenzverfahren. Hat der Insolvenzgläubiger seine Forderung nicht angemeldet und sei es auch, weil er unverschuldet von dem Insolvenzverfahren keine Kenntnis hatte, ist er nicht antragsberechtigt. Diese sog. vergessenen Gläubiger können deswegen weiterhin keinen Versagungsantrag stellen.1990) Sie können aber versuchen, einen anderen Insolvenzgläubiger zu überzeugen, einen Versagungsantrag zu stellen. Ob ein Forderungserwerb von einem Insolvenzgläubiger ganz unabhängig von der Kostenfrage sinnvoll ist, erscheint fraglich, wenn er nur dazu dient, das Anmeldungserfordernis zu unterlaufen. Vor allem müsste dann aber auch der Kenntnisstand des Zessionars berücksichtigt werden, der darüber informiert ist, dass er nicht benannt wurde. c) Antragsfrist Vom zeitlichen Anwendungsbereich des Versagungstatbestands ist die An- 977 tragsfrist zu unterscheiden. Während der zeitliche Geltungsbereich über die beachtlichen Fallgestaltungen entscheidet, bestimmt die Antragsfrist, in welchem Zeitraum der Versagungsantrag gestellt werden kann. Die zeitliche Erstre___________ 1985) Gottwald/Ahrens, § 78 Rn. 93; Ahrens, ZVI 2014, 227, 233. 1986) MünchKommInsO/Stephan, § 297a (neu) Rn. 4; Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 5; HK-InsO/Waltenberger, § 297a Rn. 5; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 876; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1846. 1987) Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 5. 1988) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 1989) BT-Drucks. 17/11268, S. 29. 1990) Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 6; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 876; Jenal/Schüssler, KSI 2014, 16, 17 f.

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E. Restschuldbefreiung

ckung der Norm endet, wie ausgeführt (Rn. 964), mit dem letzten Zeitpunkt des Insolvenzverfahrens, in dem die Gläubiger gehört werden können. Damit ist noch nicht beantwortet, ab wann der Versagungsantrag gestellt werden kann. Die Gesetzesfassung bestimmt dies nicht, lässt sie doch wegen des unklaren Bezugs auf den Schlusstermin sowie die Einstellung des Verfahrens wesentliche Punkte im Unklaren. 978 Gegen ein unmittelbar nach der letzten Vortragsmöglichkeit für die Insolvenzgläubiger einsetzendes Antragsrecht spricht, dass dann der Versagungsgrund bereits im noch nicht aufgehobenen Insolvenzverfahren geltend gemacht werden könnte. Dies ermöglicht auf den ersten Blick eine schnellere Entscheidung, kollidiert aber mit der parallelen Versagungslage des § 290 InsO. Damit könnte es im Zeitraum nach dem Schlusstermin, aber vor Beendigung des Insolvenzverfahrens zu einem Zwischenverfahren nach § 297a InsO kommen. Vor allem müssten die anderen Gläubiger und der Schuldner erneut angehört werden, obwohl dieses Verfahrensstadium bereits abgeschlossen ist. Zudem könnte durch weitere Versagungsanträge die Beendigung des Insolvenzverfahrens unabsehbar hinausgezögert werden. Letztlich führt eine Antragstellung noch während des Insolvenzverfahrens nicht zu einem schnelleren, sondern einem langsameren Abschluss. 979 Auch nach der äußeren und inneren Systematik der Norm ist das Antragsrecht erst in der Treuhandperiode nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eröffnet. Belegt wird dies durch die Stellung von § 297a InsO zwischen den auf die Treuhandperiode bezogenen Vorschriften. Anderenfalls hätte die Regelung in der freigewordenen Stelle des § 291 InsO a. F. getroffen werden müssen. Infolgedessen verweist § 297a Abs. 2 InsO auf das Beschwerderecht nach § 296 Abs. 3 InsO, das für Versagungsanträge eröffnet ist, die auf die Treuhandperiode bezogen sind, und nicht auf die Beschwerdebefugnis gemäß § 290 Abs. 3 InsO. 980 Das Antragsrecht beginnt damit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, wenn es aufgehoben oder eingestellt ist. Damit erhält der Bezug auf die Einstellung nach § 211 InsO in § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO doch einen Sinn, weil damit ein Ausschnitt der maßgebenden Elemente genannt wird. Die auf den Schlusstermin und die Verfahrenseinstellung nach § 211 InsO abstellende unklare Formulierung des § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO ist dann letztlich präzise aufzulösen. Der Schlusstermin stellt den exemplarischen Bezugspunkt für den zeitlichen Anwendungsbereich der Norm dar und die Einstellungsentscheidung nennt beispielhaft den Anfangstermin des Antragsrechts. 981 Als Endtermin, bis zu dem der Versagungsgrund bestehen kann, kommen das Ende der Treuhandperiode,1991) die abschließende Anhörung der Insolvenzgläubiger, die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung oder deren Rechtskraft1992) in Betracht. Jedenfalls nach diesem Zeitpunkt ist ___________ 1991) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 878; HK-InsO/Waltenberger, § 297a Rn. 2. 1992) Karsten Schmidt/Henning, § 297a n. F. Rn. 2.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

nur noch ein Widerruf der Restschuldbefreiung zulässig. Da die auf einen früheren Verfahrensabschnitt bezogene ergänzende Regelung des § 297a InsO nicht länger als die Tatbestände der §§ 295 – 297 InsO geltend gemacht werden können, ist auf die abschließende Anhörung abzustellen. d) Glaubhaftmachung Der Versagungsantrag ist nach § 297a Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 InsO nur zulässig, 982 wenn die Voraussetzungen aus § 297a Abs. 1 Satz 1, 2 InsO glaubhaft gemacht werden. Dabei muss der Gläubiger gemäß § 297a Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 InsO glaubhaft machen, bis zu dem nach § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO maßgebenden Zeitpunkt keine Kenntnis von den Voraussetzungen gehabt zu haben. Die Formulierung der ersten Alternative ist an § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO angelehnt, weswegen die Auslegung von § 297a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 InsO an der Interpretation von § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO auszurichten ist. Gegenstand der Glaubhaftmachung sind zwei Punkte. Glaubhaft zu machen 983 ist zunächst der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 InsO, auf den sich der Antragsteller beruft. Welche Anforderungen dafür im Einzelnen bestehen, ist übereinstimmend mit den zu § 290 Abs. 1 InsO entwickelten Kriterien1993) zu bestimmen. Da die Anwendungsvoraussetzungen von § 290 InsO auf die Treuhandperiode bezogen werden, spricht dies für übereinstimmende Standards. Auf keinen Fall sind niedrigere Maßstäbe zu rechtfertigen. Allenfalls könnten höhere Anforderungen zu erwägen sein, um der nachträglichen Verfahrenskonstellation Rechnung zu tragen. Außerdem muss der Antragsteller glaubhaft machen, bis zu dem nach § 297a 984 Abs. 1 Satz 1 InsO maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusstermins keine Kenntnis von den Voraussetzungen gehabt zu haben. Wie oben ausgeführt (Rn. 964), handelt es sich bei dem nach Satz 1 der Norm entscheidenden Zeitpunkt um den Schlusstermin bzw. die abschließende Verhandlung, bevor das Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt wird. Dabei muss der Antragsteller allein seine eigene (Un-)Kenntnis und nicht auch die der anderen Insolvenzgläubiger glaubhaft machen (Rn. 967 f.).1994) Glaubhaft machen kann der Antragsteller nicht die innere Tatsache der Unkenntnis, sondern allein die positive Tatsache der Kenntniserlangung. Macht der Gläubiger ein konkretes Datum der Kenntniserlangung glaubhaft, muss als offenkundige, weil nach dem Kalender berechenbare Tatsache nicht noch die Einhaltung der sechsmonatigen Frist glaubhaft gemacht werden. Wie die Glaubhaftmachung durchzuführen ist, kann nach den allgemeinen Maß- 985 stäben des § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO1995) bestimmt werden. Beweismaß ist entsprechend § 294 ZPO nicht die volle Überzeugungsbildung des Gerichts, ___________ 1993) FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 250 ff. 1994) Pape, ZVI 2014, 234, 238. 1995) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 56 ff.; AGR/Weinland, § 296 a. F. Rn. 14.

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E. Restschuldbefreiung

sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Zur Beweisführung sind entsprechend § 294 Abs. 2 ZPO lediglich die präsenten Beweismittel zugelassen. Entscheidend wird zumeist die Insolvenzakte sein, aus der sich keine Anhaltspunkte für einen vorliegenden Versagungsgrund ergeben dürfen.1996) e) Anhörung 986 Weder die Anhörung der Insolvenzgläubiger noch des Schuldners sind gesetzlich geregelt.1997) Insbesondere verweist § 297a InsO nicht auf § 296 Abs. 2 Satz 1 InsO, der eine entsprechende Anhörungsnotwendigkeit konstituiert. Abgesehen von den offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Versagungsanträgen wird eine Anhörung der Insolvenzgläubiger geboten sein, um ihr rechtliches Gehör zu wahren, weil ein erfolgreicher Versagungsantrag in ihre Verfahrensrechte eingreift.1998) 987 Eine Anhörung des Schuldners ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zwingend geboten.1999) Da der Versagungsantrag nach § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO auf die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 InsO bezogen ist, sind die dafür geltenden Maßstäbe zu beachten. Auch bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Versagungsanträgen ist dem Schuldner rechtliches Gehör zu gewähren. Um das rechtliche Gehör effektiv wahren zu können, muss der Schuldner darauf hingewiesen werden, dass er nur bis zum Ende der Anhörung den Versagungsantrag des Gläubigers bestreiten kann und sonst eine Glaubhaftmachung entbehrlich ist.2000) Unterbleibt die Belehrung, kann der Schuldner den Versagungsgrund auch noch nach Ablauf der Anhörung bestreiten.2001) f) Durchführung des Verfahrens 988 Die Verfahrensweise besitzt eine eigentümliche Zwittergestalt, in der sich Elemente von § 290 InsO mit denen des § 296 InsO mischen. Die systematische Stellung und der Aufbau der Norm sprechen für eine Nähe zu § 296 InsO. Demgegenüber deutet der funktionale Zusammenhang auf ein Zusammenspiel mit § 290 InsO hin. Obwohl nur eine begrenzte ausdrückliche Verweisung in § 297a Abs. 2 InsO auf das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde und die öffentliche Bekanntmachung erfolgt, sind doch einige andere Elemente ebenfalls an § 296 InsO orientiert. Zunächst gilt dies für die angelehnt an § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO formulierte Glaubhaftmachung nach § 297a Abs. 1 Satz 3 InsO. Außerdem entspricht die in der Antragsfrist jederzeit mögliche Antrag___________ 1996) Vgl. Möhring, ZVI 2016, 383, 385. 1997) Pape, ZVI 2014, 234, 237. 1998) Ebenso Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 226; abweichend Graf-Schlicker/ Kexel, § 297a Rn. 9. 1999) MünchKomm-InsO/Stephan, § 297a (neu) Rn. 7; Schmerbach, in: FS Vallender, 571, 575; ders., ZVI 2015, 277, 278. 2000) BGH, ZInsO 2011, 837 Rn. 12; NZI 2011, 861 Rn. 7; BeckRS 2011, 20362 Rn. 5; AGR/ Fischer, § 289 a. F. Rn. 4; Gottwald/Ahrens, § 77 Rn. 91; Pape/Schaltke, NZI 2011, 238, 239; Ahrens, ZVI 2011, 273, 282. 2001) BGH, NZI 2013, 648 Rn. 9.

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VIII. Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 297a InsO

stellung und die dann nach § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO bei Entscheidungsreife erforderliche Beschlussfassung dem Muster des § 296 InsO. Umgekehrt folgt die Belehrung des Schuldners den Vorgaben aus § 290 Abs. 1 989 InsO. Abgesehen von der in § 290 Abs. 1 Nr. 7 3. Halbs. InsO bestimmten entsprechenden Anwendung bei einer verletzten Erwerbsobliegenheit, erfolgt aber auch keine ausdrückliche Verweisung auf die Verfahrensobliegenheiten aus § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO. Trotz der verfahrensrechtlichen Schwäche in der Treuhandperiode, während der die insolvenzrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungsobliegenheiten im Zeitpunkt des § 297a InsO nicht mehr gelten, ist keine Kompensation vorgesehen. Damit steht § 297a InsO in einer Reihe mit dem allerdings einfacher strukturierten Tatbestand des § 298 InsO, der ebenfalls keine Verweisung auf § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO vorsieht. Dennoch wird eine analoge Anwendung von § 296 Abs. 2 Satz 2, 3 InsO ausgeschlossen sein. Die erforderlichen Informationsmöglichkeiten haben im Insolvenzverfahren existiert, weswegen sich der Antragsteller dort hätte hinreichend informieren können. Zudem kann er sich auf den Bericht des Insolvenzverwalters berufen. Schließlich ist eine Erweiterung der enumerierten Versagungsgründe und damit eine Analogie zu § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO wegen der gebotenen Rechtssicherheit ausgeschlossen.2002) Infolgedessen wurde ein changierendes Mischverfahren kreiert, bei dem für jede 990 Verfahrensfrage einzeln zu bestimmen ist, ob sie nach den Vorstellungen des § 290 InsO oder denen des § 296 InsO beurteilt werden muss. Für den Rechtsanwender resultieren daraus nicht unerhebliche Schwierigkeiten, zumal es länger dauern wird, bis die notwendige Rechtsvereinheitlichung zu erreichen ist. Die erfolgreiche Glaubhaftmachung ist eine besondere Sachentscheidungs- 991 voraussetzung des Versagungsantrags. Ausnahmsweise ist sie dann entbehrlich, wenn der schlüssige Sachvortrag des Gläubigers nicht vom Schuldner bestritten wird.2003) Insoweit gelten grundsätzlich die zu § 290 InsO entwickelten Kriterien. Ein beachtenswerter Unterschied besteht aber doch, denn ein dem Schlusstermin vergleichbarer Fixpunkt für ein Bestreiten sowie eine Glaubhaftmachung existiert nicht. Deswegen können hier für beide Verhalten der Beteiligten richterliche Fristen gesetzt werden. Bestreitet der Schuldner den Versagungsgrund nicht, kann nach Ablauf der dafür gesetzten Frist das Insolvenzgericht den Versagungstatbestand untersuchen. Ist der Versagungsgrund bestritten, aber die Glaubhaftmachung gelungen, unterliegt das weitere Verfahren dem allgemeinen Grundsatz der Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts nach § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO.2004) Einen Sonderfall bildet das nachträgliche Herausstellen des Versagungsgrunds 992 nach § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Antragsteller muss diese Voraussetzung ___________ 2002) Ahrens, ZVI 2014, 227, 233. 2003) BGH, NZI 2008, 623 Rn. 7; BGH, NZI 2010, 114 Rn. 7; außerdem BGHZ 156, 139, 141; NZI 2009, 253 Rn. 6; NZI 2013, 904 Rn. 4. 2004) FK-InsO/Ahrens, § 296 Rn. 64.

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E. Restschuldbefreiung

schlüssig vortragen, aber nicht glaubhaft machen. Bestreitet der Schuldner dieses Erfordernis substantiiert, trägt er also eine Kenntnis des Versagungsgrunds durch einzelne Insolvenzgläubiger vor dem Schlusstermin vor, muss das Insolvenzgericht Amtsermittlungsmaßnahmen durchführen und etwa die Insolvenzgläubiger vernehmen. Die Feststellungslast trägt der Antragsteller. g) Sonstiges 993 Das Insolvenzgericht entscheidet über den Versagungsantrag durch Beschluss, sobald die Sache entscheidungsreif ist, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Funktionell zuständig für die Versagung ist der Richter, § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG.2005) Die Entscheidung ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung nach § 4 InsO i. V. m. § 232 ZPO zu versehen. Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu, § 297a Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 3 InsO. 994 Der rechtskräftige Beschluss ist nach § 297a Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 3 InsO gemäß § 9 InsO öffentlich bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Versagungsantrag erfolgreich oder erfolglos war. Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO. Sie ist aber dennoch gesetzlich vorgesehen, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO. IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 1. Einordnung a) Anspruch und Wirklichkeit 995 Als medienwirksamen kodifikatorischen Fixpunkt sieht der Gesetzgeber die Chance des Schuldners auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren an, wie bereits in der Namensgebung des Gesetzes zum Ausdruck kommt. Die lange Verfahrensdauer, beginnend mit dem außergerichtlichen Einigungsversuch über das Insolvenzeröffnungsverfahren und die sechsjährige Abtretungsfrist bis hin zur vierjährigen Nachhaftung für die gestundeten Kosten, stellt auch im internationalen Vergleich2006) eine sehr hohe Belastung für den Schuldner dar, die kaum durch einen besonderen Ertrag für die Gläubiger zu rechtfertigen ist. Die Gesetzgebungsmaterialien sprechen von einer vierzehnjährigen Dauer, von dem die Überschuldung auslösenden Ereignis bis zur Löschung der Negativeinträge bei den Wirtschaftsauskunfteien.2007) Jedenfalls in den Nullmasseverfahren verbessert eine längere Verfahrensdauer nicht die Befriedigungsaussichten der Gläubiger. Es existieren schon wegen der entstehenden Kosten gute Gründe für ein verkürztes Verfahren. 996 Von Beginn an bestanden Zweifel, ob ein demonstrativ hervorzuhebender gesetzgeberischer Glanzpunkt gelungen ist. So fallen die konkreten Maßnahmen ___________ 2005) Graf-Schlicker/Kexel, § 297a Rn. 8; Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 19. 2006) Eindrucksvoll Renger, Wege zur Restschuldbefreiung, S. 104 ff.; Henning, ZVI 2014, 7, 13. 2007) BT-Drucks. 17/11268, S. 15.

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E. Restschuldbefreiung

schlüssig vortragen, aber nicht glaubhaft machen. Bestreitet der Schuldner dieses Erfordernis substantiiert, trägt er also eine Kenntnis des Versagungsgrunds durch einzelne Insolvenzgläubiger vor dem Schlusstermin vor, muss das Insolvenzgericht Amtsermittlungsmaßnahmen durchführen und etwa die Insolvenzgläubiger vernehmen. Die Feststellungslast trägt der Antragsteller. g) Sonstiges 993 Das Insolvenzgericht entscheidet über den Versagungsantrag durch Beschluss, sobald die Sache entscheidungsreif ist, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Funktionell zuständig für die Versagung ist der Richter, § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG.2005) Die Entscheidung ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung nach § 4 InsO i. V. m. § 232 ZPO zu versehen. Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu, § 297a Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 3 InsO. 994 Der rechtskräftige Beschluss ist nach § 297a Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 3 InsO gemäß § 9 InsO öffentlich bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Versagungsantrag erfolgreich oder erfolglos war. Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO. Sie ist aber dennoch gesetzlich vorgesehen, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO. IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 1. Einordnung a) Anspruch und Wirklichkeit 995 Als medienwirksamen kodifikatorischen Fixpunkt sieht der Gesetzgeber die Chance des Schuldners auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren an, wie bereits in der Namensgebung des Gesetzes zum Ausdruck kommt. Die lange Verfahrensdauer, beginnend mit dem außergerichtlichen Einigungsversuch über das Insolvenzeröffnungsverfahren und die sechsjährige Abtretungsfrist bis hin zur vierjährigen Nachhaftung für die gestundeten Kosten, stellt auch im internationalen Vergleich2006) eine sehr hohe Belastung für den Schuldner dar, die kaum durch einen besonderen Ertrag für die Gläubiger zu rechtfertigen ist. Die Gesetzgebungsmaterialien sprechen von einer vierzehnjährigen Dauer, von dem die Überschuldung auslösenden Ereignis bis zur Löschung der Negativeinträge bei den Wirtschaftsauskunfteien.2007) Jedenfalls in den Nullmasseverfahren verbessert eine längere Verfahrensdauer nicht die Befriedigungsaussichten der Gläubiger. Es existieren schon wegen der entstehenden Kosten gute Gründe für ein verkürztes Verfahren. 996 Von Beginn an bestanden Zweifel, ob ein demonstrativ hervorzuhebender gesetzgeberischer Glanzpunkt gelungen ist. So fallen die konkreten Maßnahmen ___________ 2005) Graf-Schlicker/Kexel, § 297a Rn. 8; Uhlenbruck/Sternal, § 297a Rn. 19. 2006) Eindrucksvoll Renger, Wege zur Restschuldbefreiung, S. 104 ff.; Henning, ZVI 2014, 7, 13. 2007) BT-Drucks. 17/11268, S. 15.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

zu zaghaft aus, um eine effektive Verkürzung bewirken zu können. Insbesondere die im Rechtsausschuss für die Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens von 25 % auf 35 % erhöhte Mindestquote2008) stellt eine kaum zu überwindende Hürde dar.2009) Schon nach der eigenen Aussage des BMJ war eine Mindestbefriedigungsquote von 35 % angesichts der gegenwärtigen Schuldnerleistungen im Restschuldbefreiungsverfahren völlig unrealistisch.2010) Dies gilt umso mehr, wenn noch die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten hinzugerechnet werden.2011) Zudem sind auch die sonstigen materiellen Bestimmungen und Verfahrensregeln nicht wirklich auf eine Effektivierung des Rechts ausgerichtet. Manche scheinen so ausgestaltet zu sein oder drohen jedenfalls so angewandt zu werden, dass die verbleibende restliche Bedeutung des Verkürzungsrechts entwertet wird. Dies betrifft etwa den als Höchstfrist verstandenen Zahlungszeitpunkt, die Kenntnismöglichkeiten über die Leistungshöhe, den Zufluss beim Insolvenzverwalter, den sog. Herkunftsnachweis und die Zulässigkeitsschranken. Wegen dieser überhöhten Anforderungen liegen Bedenken gegenüber einer verfassungskonform ausgestalteten Regelung fern.2012) Letztlich hat der Gesetzgeber den allzu engen Spalt in der Tür zu einer ver- 997 kürzten Verfahrensdauer selbst erkannt und in Art. 107 EGInsO einen Evaluationsauftrag zum 30.6.2018 erteilt. Nach der vom Rechtsausschuss formulierten Begründung sollte das Anreizsystem aus § 300 InsO nur dann effektiv sein, wenn wenigstens 15 % aller Personen, die sich in einem Restschuldbefreiungsverfahren befinden, die Möglichkeit eröffnet wird, vorzeitig Restschuldbefreiung zu erlangen.2013) Wie ein Blick auf die methodisch selbstverständlich nicht vollkommen vergleichbaren Vergleichsverfahren zeigt, sind Konstellationen mit einer Befriedigungsquote von 35 % eher selten.2014) In den letzten zehn Jahren vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung erfolgte nur noch in jedem 500. Konkursverfahren ein Vergleich mit einer Quote von 35 %.2015) Obwohl die Regelung über eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach drei Jahren praktisch nur wenig relevant sein wird, ist sie doch konzeptionell wichtig. Sie eröffnet die Diskussion um eine sachgerechte Verkürzung der mit der sechsjährigen Abtretungsfrist überaus langen Verfahrensdauer. ___________ 2008) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13535, S. 1, 11 f. 2009) Gottwald/Ahrens, § 79 Rn. 26. 2010) Zwischenbericht zu einer Reform der Verbraucherentschuldung, 14.3.2005, S. 9. 2011) Ahrens, NZI 2011, 425, 429; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 17; Stephan, ZVI 2012, 85, 86; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 561; Beck, ZVI 2012, 223, 224 f.; Koark/du Carrois/Haarmeyer, ZInsO 2012, 469 ff.; DRB, Stellungnahme, ZInsO 13/2012, III, IV; Pape/Grote, AnwBl 2012, 507; Kranzusch, ZInsO 2012, 2169, 2175 ff.; Frind, BB 2013, 1674, 1676; Kohte, VuR 2013, 321; Hergenröder/Homann, ZVI 2013, 91, 94 f.; Ernst, JurBüro 2013, 401; Ritter, ZVI 2013, 135 f.; Leipold, ZInsO 2013, 2052, 2053; Baczako, ZVI 2013, 209, 213; Grote, InsbürO 2014, 47, 50; Henning, ZVI 2014, 219, 221; anders wohl Lissner, JurBüro 2014, 342, 343. 2012) Vallender, KSzW 2012, 260, 265. 2013) BT-Drucks. 17/13535, S. 42. 2014) Ritter, ZVI 2013, 135. 2015) Ahrens, NZI 2011, 425, 429.

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E. Restschuldbefreiung

997a Zwischenzeitlich haben sich die Zweifel an einer mit dem Gesetz geschaffenen effektiven Chance auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren vollkommen bewahrheitet. In ihrem Bericht über die Wirkungen des Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte errechnet die Bundesregierung eine Quote von nur 0,78 % der beantragten Insolvenzverfahren, in denen vom den Schuldnern eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erreicht worden sei. Bei 68.240 Anträgen natürlicher Personen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei nur in 534 Fällen eine derartige vorzeitige Restschuldbefreiung erteilt worden.2016) Damit wird die vom Gesetzgeber angestrebte Größenordnung für eine Restschuldbefreiung nach drei Jahren lediglich zu einem Zwanzigstel erreicht. Erfolg sieht anders aus. Selbst wenn die 206 Verfahren hinzugerechnet werden, in denen die Restschuldbefreiung wegen einer vollständigen Forderungsberichtigung umgehend nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO erteilt wurde, ist doch nur in 1,08 % der Fälle das Restschuldbefreiungsverfahren verkürzt worden.2017) Da diese Möglichkeit bereits früher anerkannt war, kann sie indessen kaum als Erfolg der Reform gewertet werden.2018) Zudem lässt sich eine Vollberichtigung einschließlich der Masseverbindlichkeiten nur schwerlich mit dem gesetzgeberischen Motiv eines Anreizsystems in Einklang bringen. b) Institutionenvergleich 998 Angesicht der überzogenen Anforderungen an ein auf drei Jahre verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO und den praktischen Schwierigkeiten beim Umgang mit der Vorschrift, wird diese kaum praktische Relevanz entfalten. Dies gilt umso mehr, als dem Schuldner insgesamt acht Optionen zur Verfügung stehen, eine Schuldbefreiung zu erlangen.2019) Mit vier konsensbezogenen und vier einseitigen Möglichkeiten, von den nicht befriedigten Verbindlichkeiten befreit zu werden, existiert ein dichtes Regelungsnetz.2020) Der Schuldner sollte deswegen sorgfältig abwägen, welchen Weg er einschlagen will, um die jeweils günstigste Gestaltung zu finden. Ein allgemeines Unterscheidungsmerkmal zwischen beiden Rechtsblöcken begründet die Sperrfristregelung des § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO. Während die vier Alternativen einer einseitigen Restschuldbefreiung aus § 300 Abs. 1 Satz 1, 2 InsO zu einer Sperrfrist führen, trifft dies auf die konsensdeterminierten Schuldbefreiungen nicht zu. 999 Im Vorfeld des Insolvenzverfahrens kommt ein außergerichtlicher Schuldenbereinigungsplan in Betracht. Dadurch kann der Schuldner unter anderem eine Speicherung der Insolvenzeröffnung bei Wirtschaftsauskunfteien, wie der ___________ 2016) BT-Drucks. 19/4000, S. 5. 2017) BT-Drucks. 19/4000, S. 5 f. 2018) BGH, NZI 2005, 399, 401, mit Anm. Ahrens; BeckRS 2009, 05953. 2019) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1843 f.; etwas anders Henning, ZVI 2014, 7, 13. 2020) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 5.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

Schufa, und einen Widerruf seiner Berufszulassung vermeiden.2021) Damit wird ein Vergleich i. S. d. § 779 BGB geschlossen, der auf einem Konsens aller Beteiligten beruht und nur deren benannte Forderungen erfassen kann.2022) Eine Mindestquote wird nicht verlangt, weswegen auch ein Nullplan zulässig ist.2023) Ähnliches gilt für den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan nach den 1000 §§ 306 – 309 InsO. Ihm kommt eine Vergleichswirkung nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu und er erfasst grundsätzlich nur die im Forderungsverzeichnis aufgenommenen Verbindlichkeiten, § 308 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 InsO.2024) Das Konsenserfordernis ist zu einer Kopf- und Summenmehrheit abgeschwächt, § 309 Abs. 1 Satz 1 InsO. Schweigen gilt dabei als Zustimmung. Die inhaltlichen Möglichkeiten entsprechen denen einer außergerichtlichen Einigung. Ein Insolvenzplan nach den §§ 217 ff. InsO unterliegt bei der verfahrensrecht- 1001 lichen Durchführung und inhaltlichen Ausgestaltung strengeren formalisierten Anforderungen als die anderen gläubigerintegrierenden Wege zur Schuldenbereinigung. Dennoch weist er gegenüber den sonstigen konsensualen und einseitigen Schuldbefreiungsinstrumenten durchaus komparative Vorteile auf (ausführlich Rn. 449 ff.).2025) So ist für die Annahme des Plans lediglich eine Kopfund Summenmehrheit der abstimmenden Gläubiger in den Gruppen erforderlich, § 244 Abs. 1 InsO. Die Planwirkungen erfassen nach den §§ 254, 254b InsO alle Gläubiger, wenn auch die Erstreckung auf Nachzügler durchaus problematisch ist. Verbindlichkeiten aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung werden von einer Schuldbefreiung erfasst, soweit nicht der Plan etwas anderes bestimmt.2026) Demgegenüber kann der Schuldner für das Insolvenzplanverfahren keine Kostenstundung erlangen.2027) Vorteilhaft erweist sich der Insolvenzplan gegenüber § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO bei den in den Plan einbezogenen Drittleistungen, weil diese gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV nicht für die Bemessung der Verwaltervergütung zu berücksichtigen sind. Als vierte konsensbezogene Option kann ein Insolvenzverfahren nach § 213 1002 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Zustimmung aller verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger eingestellt werden, wenn deren Forderungen teilweise befriedigt und im Übrigen erlassen sind.2028) Verlangt wird auch eine Begleichung der Massekosten.2029) Während die anderen konsensorientierten Schuldbefreiungswege jeweils auf eng begrenzte Verfahrensstationen beschränkt sind, kann eine Einstellung analog § 213 Abs. 1 Satz 1 InsO noch im Restschuldbefreiungsverfahren erfolgen. Zudem kann der Schuldner entscheiden, ob er sich mit der Ver___________ 2021) Ehlers, DStR 2013, 1338. 2022) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844. 2023) Dazu BGH, NZI 2014, 34 Rn. 7. 2024) Waltenberger, ZInsO 2014, 808. 2025) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844. 2026) BGH, NJW-Spezial 2010, 343. 2027) BGH, NZI 2011, 683 Rn. 12. 2028) BGH, NZI 2011, 947 Rn. 6; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 809. 2029) LG Freiburg, ZInsO 2015, 856.

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E. Restschuldbefreiung

fahrenseinstellung begnügen oder zusätzlich eine Restschuldbefreiung erlangen will.2030) Gegenüber dem bisherigen Verständnis ist freilich eine Neuorientierung erforderlich. Über § 213 Abs. 1 InsO ist nur noch eine Verfahrenseinstellung mit einer schuldbefreienden Wirkung für die verfahrensbeteiligten Forderungen zu erreichen. Vorteilhaft ist dies, weil dann keine Erteilung der Restschuldbefreiung veröffentlicht wird.2031) Der Zugang zur umfassenden Restschuldbefreiung ist dagegen nur noch über § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu erreichen (Rn. 1018 ff.). Die Restschuldbefreiung schließt ebenfalls die nicht verfahrensbeteiligten Forderungen ein, § 301 Abs. 1 Satz 2 InsO. 1003 Neben diesen konsensdeterminierten Möglichkeiten sind dem Schuldner nach § 300 Abs. 1 InsO vier Wege eröffnet, durch einen einseitigen Antrag die Restschuldbefreiung zu erreichen. Normiert ist damit ein Vier-StufenModell, aus drei Optionen zur vorzeitigen Restschuldbefreiung und der Erteilung nach einem regelmäßigen Fristablauf.2032) Unerheblich ist dafür, ob das Insolvenzverfahren bereits beendet ist, wie auch aus § 300a Abs. 1 InsO folgt. Die drei Alternativen einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO setzen dabei jeweils eine Kostenberichtigung voraus. Als erste Variante ist dem Schuldner nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ohne zeitliche Mindestvoraussetzung die Restschuldbefreiung zu erteilen, wenn entweder keine Forderung angemeldet wurde oder die angemeldeten Forderungen und die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt sind. Dies entspricht dem bislang allgemein vertretenen Verständnis.2033) 1004 Im Mittelpunkt der öffentlichen Wahrnehmung steht die auf drei Jahre verkürzte Abtretungsfrist nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Dazu verlangt die Regelung eine innerhalb von drei Jahren nach der Verfahrenseröffnung erreichte Mindestbefriedigungsquote von 35 %. Aufgrund der Befriedigungsreihenfolge des § 53 InsO müssen vorweg die Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten berichtigt sein. Gerade die Höhe der Verfahrenskosten ist schwer zu beurteilen, weil sie u. a. von der Schuldensumme und der Verfahrenslage abhängt. Außerdem muss der Schuldner den sog. Herkunftsnachweis gemäß § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO führen. 1005 Sind die Verfahrenskosten berichtigt, kann der Schuldner als dritte Option gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO eine auf fünf Jahre verkürzte Dauer des Restschuldbefreiungsverfahrens, d. h. der Abtretungsfrist, erreichen. In den Verfahren mit einer geringen Masse oder kleinen Abtretungsbeträgen des Schuldners stellt dies eine echte Chance auf ein verkürztes Verfahren dar. Wie bislang kann der Schuldner schließlich auch nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist die Restschuldbefreiung erreichen, § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO. ___________ 2030) MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 213 Rn. 18; AGR/Henning, § 213 Rn. 26 f. 2031) AGR/Henning, § 213 Rn. 27. 2032) Gottwald/Ahrens, § 79 Rn. 28 ff. 2033) BGH, NZI 2005, 399, mit Anm. Ahrens; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 299 Rn. 13; FKInsO/Ahrens, 8. Aufl., § 299 Rn. 28 f.; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 299 Rn. 12.

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nein

grds. ja

ja

ja

ja

ja

nein

Kopf- und Summenmehrheit; Schweigen als Zustimmung

Kopf- und Summenmehrheit der Abstimmenden

Zustimmung aller verfahrensbeteiligten Gläubiger

nein

nein

nein

nein

gerichtlicher Schuldenbereinigungsplan, §§ 306 – 308 InsO

Insolvenzplan, §§ 217 ff. InsO

Einstellung nach/ analog § 213 InsO

§ 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO

§ 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO

§ 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO

§ 300 Abs. 1 Satz 1 InsO

keine gerichtlichen Verfahrenskosten

vollständiger Konsens

Kostenberichtigung erforderlich

außergerichtlicher Einigungsversuch

Konsens

keine Quote

keine Quote

Mindestquote 35 %

100 % Quote bei Alt. 2

nach Vereinbarung

nach Vereinbarung; Nullplan zulässig

nach Vereinbarung; Nullplan zulässig

nach Vereinbarung; Nullplan zulässig

Gläubigerbefriedigung

Übersicht: Anforderungen und Leistungen der Schuldbefreiungsverfahren

strengere Verfahrensregeln; Befreiung von privilegierten Forderungen; keine Sperre gem. § 287a InsO

Vermutung gleichbleibender Verhältnisse, § 309 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Halbs. InsO; keine Sperre gem. § 287a InsO

kein Schufa-Eintrag; kein Zulassungswiderruf; keine Sperre gem. § 287a InsO

Sonstiges

6 Jahre

5 Jahre

3 Jahre

sofort

Nachhaftung gem. § 302 InsO und für gestundete Kosten; Sperre gem. § 287a InsO

keine Nachhaftung für Kosten; Sperre gem. § 287a InsO

schlecht kalkulierbare hohe Kosten, Herkunftsnachweis; Sperre gem. § 287a InsO

nicht planbar; Sperre gem. § 287a InsO

verfahrensbeteiligte in Treuhandperiode zulässig; keine Forderungen Sperre gem. § 287a InsO

ja

nur Forderungen aus Forderungsverzeichnis

nur benannte Forderungen

Restschuldbefreiung

IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

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E. Restschuldbefreiung

1006 Letztlich können hier nur einige allgemeine Orientierungsgrößen dargestellt werden. Im Einzelfall müssen die Vor- und Nachteile der jeweiligen Regelungen wesentlich differenzierter abgewogen werden. So ist etwa die Chance auf eine auf drei oder fünf Jahre verkürzte Abtretungsfrist gegen das Versagungsrisiko abzuwägen. Obwohl eine konsensdeterminierte Schuldbefreiung auch bei einem Nullplan möglich ist, setzt doch ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren regelmäßig ein gewisses Vermögen voraus. Kein anderer Weg zur Schuldbefreiung hat indessen so unattraktive Voraussetzungen wie die nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO auf drei Jahre verkürzte Abtretungsfrist. Wegen der hohen Belastungen aus der Mindestquote und den erheblichen Verfahrenskosten wird diese Option voraussichtlich nur selten bewusst gewählt werden. Für die große Zahl der masselosen Verfahren eröffnet die sechsjährige Verfahrensdauer wie bislang den einzigen Zugang zur Restschuldbefreiung. 2. Vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung a) Grundlagen aa) Wirkungsvoller Rechtsschutz 1007 § 286 InsO begründet ein subjektives Recht des Schuldners auf Restschuldbefreiung.2034) § 300 InsO formuliert zusätzliche qualifizierende Voraussetzungen für eine verkürzte Abtretungsfrist und verändert damit nicht die rechtliche Qualität, sondern verbessert lediglich die Rechtsposition des Schuldners. Unter den gesetzlichen Voraussetzungen besteht deswegen ein subjektives Recht des Schuldners auf eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung.2035) Dieser Rechtsposition muss auch die verfahrensrechtliche Ausgestaltung Rechnung tragen. Es muss ein wirkungsvoller Rechtsschutz eröffnet sein, bei dem das Verfahrensrecht den Zugang zum Gericht nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren darf.2036) Durch die verfahrensrechtlichen Anforderungen dürfen deswegen nicht die Chancen auf die ausschließlich vom Insolvenzgericht vorzeitig zu erteilende Restschuldbefreiung unzumutbar erschwert werden, was bei der Auslegung der Verfahrensvorschriften stets zu beachten ist. 1008 Umzusetzen sind diese Erfordernisse zunächst bei der Überlegung, ob der Schuldner durch das Insolvenzgericht rechtzeitig auf dieses Recht hingewiesen werden muss. Eine allgemeine Hinweispflicht wird zu verneinen sein, denn das Gericht muss nach § 4 InsO i. V. m. § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur auf sachdienliche Anträge hinweisen. Wegen der hohen finanziellen Hürden werden nur in wenigen Fällen die Voraussetzungen erfüllbar sein. Solange das Ge___________ 2034) FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Stephan, § 286 Rn. 1; AGR/Fischer, § 286 InsO Rn. 1; Braun/Pehl, InsO, § 286 Rn. 3; HambK/Streck, Anhang zu § 303a, § 291 a. F. Rn. 2; Graf-Schlicker/Kexel, InsO, § 286 Rn. 1. 2035) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1843; Regenfus, ZInsO 2015, 726, 735 Fn. 98. 2036) BGHZ 140, 208, 217.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

richt keine Erkenntnisse darüber besitzt, dass die Anforderungen erfüllbar erscheinen, muss es den Schuldner nicht hinweisen, denn ein wirtschaftlich nicht einlösbarer Verkürzungsantrag ist nicht sachdienlich. Wirken die Voraussetzungen realisierbar, insbesondere weil die gestundeten Kosten gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO berichtigt sind und erhebliche Zusatzleistungen erbracht wurden, muss das Insolvenzgericht einen noch nicht gestellten Verkürzungsantrag anregen (dazu Rn. 1074b, zum Auskunftsanspruch des Schuldners siehe Rn. 1046 ff.).2037) bb) Systematik Die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung folgt einer klaren Systema- 1009 tik. In allen drei gesetzlich geregelten Fällen einer Restschuldbefreiung vor dem Ende der sechsjährigen Abtretungsfrist müssen nach § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO die Verfahrenskosten befriedigt sein.2038) Dies gilt gleichermaßen in den Verfahren mit wie ohne Kostenstundung. Bei einer anfänglichen Masselosigkeit mit Kostenstundung dürfte dies aber wohl nur in der Konstellation des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO mit einer nach fünf Jahren vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung irgendeine Relevanz erhalten können. In den beiden weitergehenden Fällen der sofortigen Restschuldbefreiung 1010 bzw. der nach drei Jahren zu erteilenden gesetzlichen Schuldbefreiung müssen zudem die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt sein. In § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ist dies ausdrücklich normiert. Für § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO folgt dies aus der Systematik des § 53 InsO, weil sonst die Insolvenzgläubiger nicht befriedigt werden können. Zusätzlich werden in beiden Fällen Befriedigungsquoten für die Insolvenzgläubiger in gestufter Höhe verlangt. § 300 Abs. 1 Nr. 2 InsO setzt für die Restschuldbefreiung nach drei Jahren eine Mindestbefriedigungsquote von 35 % voraus. Bei der noch weitergehenden sofortigen Restschuldbefreiung im Rahmen von § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO dürfen keine Insolvenzforderungen unbefriedigt geblieben sein, sei es, weil sie nicht angemeldet, sei es, weil sie zu 100 % befriedigt werden. Je schneller die Restschuldbefreiung zu erreichen ist, desto höher liegen die Hürden. § 300 InsO regelt allein die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung. Die 1011 vorzeitige Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens insgesamt ist davon nicht betroffen, was bereits § 299 InsO bestätigt. Der Schuldner kann daher auch künftig das Restschuldbefreiungsverfahren freiwillig vorzeitig beenden. Wie ein regelmäßiger Restschuldbefreiungsantrag2039) kann auch der Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bis zur gerichtlichen Entscheidung zurückgenommen werden. Als Verfahrenshandlung gelten für ___________ 2037) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 47; ähnlich Henning, ZVI 2014, 219, 220. 2038) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 11 f. 2039) FK-InsO/Ahrens, § 299 Rn. 12.

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E. Restschuldbefreiung

ihn die allgemeinen Voraussetzungen für Prozesshandlungen der Beteiligten, weswegen insoweit die Dispositionsfreiheit des Schuldners besteht. b) Sofortige Erteilung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO aa) Keine Forderungsanmeldung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO 1012 In zwei Alternativen ermöglicht § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO die an keine Frist gebundene antragsabhängige Erteilung der Restschuldbefreiung.2040) Sie ist nach der gesetzlichen Regelung möglich, wenn entweder keine Forderung angemeldet wurde oder die angemeldeten Forderungen und die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt sind. Damit ist in beiden Anwendungsbereichen die seit Langem von der Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung kodifiziert worden.2041) 1013 In manchen Verfahren melden keine Insolvenzgläubiger Forderungen an. Denkbar ist dies in der Insolvenz eines mithaftenden Ehegatten ohne sonstige Verbindlichkeiten, gegenüber dem keine Forderungen angemeldet werden. Auch kann die Forderung vom Gläubiger bereits ausgebucht, aufgegeben oder vergessen sein. Dann ist die kostenintensive Durchführung eines Insolvenzund Restschuldbefreiungsverfahrens sinnlos. Sind in der Anmeldefrist keine Forderungen angemeldet2042) und die Kosten sowie sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt, d. h. bei einer sog. echten sofortigen Restschuldbefreiung,2043) kann das Insolvenzverfahren beendet und die Restschuldbefreiung erteilt werden, § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO. Damit hat der Gesetzgeber die bestehende höchstrichterliche Judikatur kodifiziert.2044) Nach der Rechtsprechung des BGH zur bisherigen Rechtslage wird eine sofortige Restschuldbefreiung auch nicht gehindert, wenn absonderungsberechtigte Gläubiger es versäumt haben, ihre persönliche Forderung oder ihren Ausfall rechtzeitig anzumelden und deshalb nicht an der Schlussverteilung teilnehmen.2045) Der funktionale Gedanke, nach dem ohne beeinträchtigte Befriedigungsaussichten keine zu schützenden Gläubigerinteressen existieren, muss sich auch im neuen Recht durchsetzen. 1013a Nur ein terminologischer Unterschied zur unterlassenen Anmeldung besteht, wenn sämtliche angemeldeten Forderungen bestritten sind und nicht nach ___________ 2040) Anders Reinfelder, NZA 2014, 633, 634, der entgegen des klaren Gesetzeszwecks und der gesetzlichen Systematik auch hier eine dreijährige Frist verlangt. 2041) BGH, NZI 2005, 399, mit Anm. Ahrens; BeckRS 2007, 18754; MünchKomm-InsO/ Ehricke, § 299 Rn. 13; FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 299 Rn. 28; Uhlenbruck/Vallender, 13. Aufl., § 299 Rn. 12. 2042) Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1364. 2043) Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2488. 2044) BGH, NZI 2005, 399, 401, mit Anm. Ahrens; BeckRS 2007, 18754; NZI 2011, 947 Rn. 10, mit Anm. Grote. 2045) BGH, NZI 2005, 399, 401, mit Anm. Ahrens.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

§ 189 Abs. 1 InsO bei einer Verteilung berücksichtigt werden können, vorausgesetzt die Kosten sind berichtigt. Auch dann ist keine nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO zu berücksichtigende, weil zu befriedigende, Forderung angemeldet.2046) Sonst müsste diese Konstellation mit identischem Resultat nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO beurteilt werden. Gläubiger bestrittener Forderungen sind berechtigt, einen Versagungsantrag zu stellen.2047) Mangels einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung müssten jedenfalls die Anträge nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 und 7 InsO erfolglos bleiben.2048) Die gesetzliche Formulierung ist ungenau, weil sie von einer Berichtigung 1014 der Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner spricht, obwohl dies gemäß § 80 InsO durch den Insolvenzverwalter geschieht.2049) Gemeint ist damit eine Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners.2050) Gleichzustellen sind Befriedigungsleistungen Dritter.2051) Es ist kein Grund ersichtlich, warum lediglich zur Tilgung der Insolvenzforderungen, nicht aber zur Befriedigung von Masseverbindlichkeiten Drittleistungen eingesetzt werden dürfen.2052) Obwohl die gesetzliche Formulierung nicht mit letzter Klarheit eine Berichtigung der sonstigen Masseverbindlichkeiten für § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO verlangt – denn die durch die Konjunktion „und“ angefügte Voraussetzung kann sich sprachlich auch allein auf die zweite Alternative beziehen –, ist sie doch prinzipiell auf beide Varianten zu beziehen. Dies setzen ebenso die Materialien voraus.2053) Abgewartet werden muss zunächst die Anmeldefrist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 1015 InsO, weil erst danach feststeht, ob Forderungen angemeldet sind.2054) Eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren wird damit ausgeschlossen. Erfolgt keine Forderungsanmeldung und sind neben den Verfahrenskosten die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt, existiert kein Grund, das Insolvenzverfahren allein um seiner selbst willen fortzusetzen (siehe aber Rn. 1017). Hat der Schuldner noch keinen Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt, ist er auf dieses Antragsrecht gemäß § 4 InsO i. V. m. § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hinzuweisen. Wird der Antrag gestellt, ist die Sache entscheidungsreif, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Ein Schlusstermin bzw. eine Schlussanhö___________ 2046) AG Aurich, ZInsO 2016, 124 = VIA 2016, 15, mit Anm. Schmerbach; Frege/Keller/ Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2194; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 270; anders Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 17. 2047) BGH, NZI 2012, 892 Rn. 17; 2015, 516 Rn. 9. 2048) Vgl. Weiland, VIA 2016, 41, 43. 2049) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 23; AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 4. 2050) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 21a. 2051) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 840. 2052) Siehe auch BT-Drucks. 17/11268, S. 13. 2053) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 2054) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 10; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 18; Uhlenbruck/ Sternal, § 300 Rn. 11.

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E. Restschuldbefreiung

rung muss aber angeordnet bzw. durchgeführt werden.2055) Der Insolvenzverwalter hat dann weiterhin die pfändbaren Anteile der Bezügeforderungen des Schuldners einzuziehen, wofür der Gedanke aus § 300a Abs. 2 Satz 1 InsO entsprechend herangezogen werden kann. Körperliche Gegenstände sind dagegen nicht länger zu verwerten. Die Regelung des § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO kann darauf nicht entsprechend angewandt werden. Anfechtungsprozesse und andere Rechtsstreitigkeiten sind aber erst zu beenden, wenn Sicherheit über die Restschuldbefreiung besteht. 1016 Als Sachentscheidungsvoraussetzung des Antrags muss der Schuldner gemäß § 300 Abs. 2 Satz 3 InsO die fehlende Forderungsanmeldung sowie die Berichtigung der Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten glaubhaft machen. Deren Höhe ist mit den gleichen Schwierigkeiten zu bestimmen, die Berichtigung mit den identischen Problemen durchzuführen, wie im Fall des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Wegen der höheren praktischen Bedeutung erfolgt dort die nähere Analyse, auf die zu verweisen ist (Rn. 1035 ff.). 1016a Zu einer besonders umstrittenen Frage des neuen Privatinsolvenzrechts gehörte zwischenzeitlich, ob in den Verfahren ohne Forderungsanmeldung, aber mit Kostenstundung, eine sog. unechte sofortige Restschuldbefreiung2056) auch ohne Kostenberichtigung zulässig ist.2057) Mit Blick auf den Normtext und die Gesetzgebungsgeschichte wurde dies vielfach verneint.2058) Eine wohl noch breiter vertretene Ansicht hat dennoch eine sofortige Restschuldbefreiung als zulässig erachtet, weil keine Interessen von Insolvenzgläubigern beeinträchtigt werden. Den Interessen der Justizkassen als Kostengläubigern könne durch eine sofortige Restschuldbefreiung besser gedient werden, weil dann keine 119,– € jährlich – für die gesamte Dauer der Treuhandperiode bis zu 714,– € – an zusätzlichen Belastungen entstehen.2059) 1016b In seinem Beschluss vom 22.9.20162060) hat der BGH diese Frage höchstrichterlich entschieden. Danach ist eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefrei___________ 2055) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 10; HK-InsO/Waltenberger, § 300 Rn. 14; a. A. BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 1.1. 2056) Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2489. 2057) Zum Folgenden FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 11 ff. 2058) LG Essen, ZInsO 2016, 655, 656; AG Norderstedt, ZInsO 2015, 2345; MünchKommInsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 23; AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 4; HK-InsO/ Waltenberger, § 300 Rn. 17; Laroche, ZInsO 2016, 144; Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1361 f.; Blankenburg, ZVI 2015, 412, 413; Möhlen, ZInsO 2015, 1603; Sternal, NZI 2016, 281, 286; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 270. 2059) AG Essen, VuR 2015, 435; AG Göttingen, NZI 2015, 772 = VuR 2015, 436, mit Anm. Kohte; AG Göttingen, NZI 2016, 141; AG Aurich, ZInsO 2016, 124 = VIA 2016, 15, mit Anm. Schmerbach; FK-InsO/Kohte, § 4b Rn. 9; Karsten Schmidt/Henning, § 300 n. F. Rn. 11; Kohte, VuR 2015, 437 f.; Weiland, VIA 2016, 41, 43; Schmerbach, VIA 2016, 15; Buchholz, VIA 2015, 71; Pape, NZI 8/2015, VI; Pape/Pape, ZInsO 2016, 293, 297; Ahrens, NJW-Spezial 2015, 341, 343; Reck/Köster/Wathling, ZVI 2016, 1, 7. 2060) BGH, NZI 2016, 1006, mit Anm. Schmerbach = ZInsO 2016, 2357, mit Anm. Laroche; LG Frankfurt, BeckRS 2018, 14465; HK-InsO/Waltenberger, § 300 Rn. 17; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 835a.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

ung ohne Berichtigung der Kostenforderung ausgeschlossen. Allerdings hat der Senat beinahe ausschließlich auf den Wortlaut der Norm und die Gesetzgebungsgeschichte abgestellt, ohne sich eingehender mit der Teleologie zu beschäftigen, einen Hinweis auf die Anreizfunktion ausgenommen.2061) Seine Argumentation wird nicht alle Gerichte überzeugen. Da die BGH-Entscheidung nur im Einzelfall bindet, erteilen manche Insolvenzgerichte weiterhin in den betreffenden Verfahren die sofortige Restschuldbefreiung ohne Kostenberichtigung.2062) Hiergegen steht weder den Insolvenzgläubigern noch der Justizkasse ein Rechtsmittel zu. Wird mit dem BGH eine sofortige Restschuldbefreiung abgelehnt, ist das In- 1016c solvenzverfahren zugunsten der Massegläubiger weiterzuführen. Offen ist dann, ob und inwieweit eine Verwertung der Masse zu erfolgen hat. Eine direkte oder entsprechende Anwendung von § 300a InsO erscheint ausgeschlossen (Rn. 1102a).2063) Eine Realisierung von Neuerwerb wird deswegen nicht durch diese Vorschrift begrenzt. Aus § 159 InsO ist dafür ebenso wenig eine unmittelbare Grenze abzuleiten. Nach der Ansicht des BGH kann die Kostenforderung nicht nur während der vierjährigen Nachhaftungsperiode im Anschluss an die Erteilung der Restschuldbefreiung geltend gemacht werden. Diese Konsequenz beruht auf der Überlegung, dass die Massegläubiger durch die fehlenden Insolvenzgläubiger bei der Realisierung ihrer Verbindlichkeiten nicht schlechter gestellt werden sollen. Wird mit dem BGH eine sofortige Restschuldbefreiung abgelehnt, ist das In- 1016d solvenzverfahren weiterzuführen und die Masse zu verwerten, bis die Masseverbindlichkeiten und Kosten gedeckt sind. § 159 InsO setzt dafür keine Schranken. Anfechtungsprozesse können auch zur Befriedigung der Massegläubiger fortgesetzt werden.2064) Das Vermögen ist zu verwerten. Soweit allein die Verwertung des laufenden Einkommens noch nicht abgeschlossen ist, hat die Schlussverteilung entsprechend § 196 Abs. 1 InsO zu erfolgen. Die Verwertung ist zu beenden und die Schlussverteilung durchzuführen, sobald die Kosten gedeckt sind. Wird eine sofortige Restschuldbefreiung weiterhin zugelassen, ist die Vermögensverwertung sofort abzuschließen. Anschließend muss das Insolvenzgericht nach § 300 Abs. 1 Satz 3 InsO i. V. 1016e m. dem entsprechend anzuwendenden Satz 1 eine Schlussanhörung durchführen. Ein Schlusstermin wird dagegen nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 1 InsO ausscheiden. Während dieser Schlussanhörung können Insolvenzgläubiger Insolvenzforderungen nachmelden. Sollte dies nicht geschehen, sind Anträge auf Versagung und damit auch Versagungsentscheidungen ausgeschlossen. Nachrangige Insolvenzgläubiger sind nicht gemäß § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO zur ___________ 2061) Kritisch Ahrens, NJW 2017, 21, 22. 2062) AG Aurich, NZI 2017, 38; AG Göttingen, NZI 2017, 531; s. a. BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 1b. 2063) Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2489. 2064) Vgl. BGH, NZI 2001, 585, 587.

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E. Restschuldbefreiung

Forderungsanmeldung aufzufordern.2065) Eine derartige Aufforderung kommt nur dann in Betracht, wenn neben einer vollständigen Befriedigung der nicht nachrangigen Gläubiger eine Quote auf die nachrangigen Forderungen zu erwarten ist.2066) Wegen der vorrangig zu befriedigenden Kostenforderungen ist dies nicht zu erwarten.2067) 1016f Muss das Verfahren wegen fehlender Kostendeckung fortgesetzt werden, ist nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens das Restschuldbefreiungsverfahren mit der Treuhandperiode weiterzuführen. Ein Treuhänder ist zu bestellen. Als Alternative zur vorzeitigen Restschuldbefreiung in Verfahren ohne Forderungsanmeldung ist ein Verzicht auf die Bestellung eines Treuhänders vorgeschlagen worden.2068) Dadurch sollen zusätzliche Kosten eingespart werden. Eine derartige Abweichung vom Legalprogramm des § 288 InsO stellt indessen einen viel tieferen Eingriff in die Struktur des Insolvenzverfahrens dar. Es fehlt dann eine Person, welche die Kommunikations- und Informationsaufgaben des Treuhänders übernehmen kann. Auf diese Angaben greift das Gericht im Stundungsverfahren zurück. Zudem können vom Schuldner erworbene pfändbare und damit abgetretene Forderungen auf Bezüge aus Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Ohne eine Treuhänderbestellung bestünde für den Drittschuldner eine unauflösbare Unsicherheit darüber, an wen er aufgrund der Abtretung nach § 287 Abs. 2 InsO mit Erfüllungswirkung leisten kann. Für eine Abtretung an das Gericht fehlen sowohl eine gesetzliche Obliegenheit als auch die Abtretungserklärung des Schuldners. Eine Treuhänderbestellung, nachdem pfändbare Bezügebestandteile entstanden sind, käme zu spät.2069) 1016g Berichtigt der Schuldner während der Treuhandperiode die Kostenforderung, ist ihm unter den sonstigen Voraussetzungen von § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO die vorzeitige Restschuldbefreiung zu erteilen. § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO steht in den Verfahren ohne Forderungsanmeldung einer Restschuldbefreiung sofort nach der Kostenberichtigung nicht entgegen. Wie sich bereits aus dem Umkehrschluss zu § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO ergibt, zielt Nr. 3 gerade nicht auf die Fälle einer fehlenden Forderungsanmeldung. Außerdem hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 17.3.2005 ausgeführt, dass ein nach der Kostenberichtigung fortgesetztes Restschuldbefreiungsverfahren sinnlos und sachwidrig ist.2070) Vom Treuhänder müssten weiterhin die aus der Abtretung des Schuldners resultierenden Beträge eingenommen ___________ 2065) Nach BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 1.3, Ermessen des Insolvenzgerichts. 2066) MünchKomm-InsO/Riedel, § 174 Rn. 38; Jaeger/Gerhardt, § 174 Rn. 101. 2067) Ahrens, NJW 2017, 21, 23. 2068) Laroche, VIA 2016, 16; ders., ZInsO 2016, 144, 145; ders., InsbürO 2016, 264, 265; ders., ZInsO 2016, 2359; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 270; Schmerbach, NZI 2016, 1007, 1009; Siebert, VIA 2017, 3, 4. 2069) Ahrens, NJW 2017, 21, 23. 2070) BGH, NZI 2005, 399, 400 f.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

werden, nur um sie nach dem Ende der Treuhandperiode an den Schuldner auszukehren. Obwohl keine Interessen von Insolvenzgläubigern berücksichtigt werden müssen, wäre die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Schuldners auf die Höhe der Pfändungsfreibeträge begrenzt.2071) Eine Parallele zu den Insolvenzverfahren ohne Forderungsanmeldung be- 1016h steht, wenn sämtliche Forderungen bestritten wurden, ohne dass fristgerecht Feststellungsklage erhoben wurde, weil diese Forderungen nach § 189 Abs. 1 InsO bei einer Verteilung nicht zu berücksichtigen sind. Auf der Grundlage der BGH-Entscheidung wird auch in derartigen Verfahren eine sofortige Restschuldbefreiung auszuschließen sein. Um einen formalen Abschluss des Verfahrens zu ermöglichen, muss das In- 1017 solvenzgericht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum früheren Recht einen Schlusstermin oder eine Schlussanhörung anordnen.2072) Die neue Rechtslage ändert dies nicht. Da es keine Ausschlussfrist zur Anmeldung der Forderungen gibt, ist ein formaler Schlussstrich erforderlich, um den Gläubigern letztmalig eine Chance zu eröffnen, ihre Forderungen nachzumelden und ihre Rechte geltend zu machen.2073) bb) Vollständige Forderungsberichtigung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO Vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens kann dem Schuldner auf seinen An- 1018 trag hin bei einer vollständigen Befriedigung der Verfahrenskosten, der sonstigen Masseverbindlichkeiten und der Forderungen der Insolvenzgläubiger sofort die Restschuldbefreiung erteilt werden, § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO.2074) Insolvenzgläubiger sind nur die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligten Gläubiger einschließlich der Absonderungsberechtigten, die ihren Ausfall angemeldet haben, da mit der Befriedigungsmöglichkeit auf ein Verfahrensrecht abgestellt wird.2075) Soweit Gläubiger ihre Forderungen nicht angemeldet haben, müssen sie nicht befriedigt werden. Der Wortlaut der Regelung steht dem nicht entgegen,2076) denn vielfach spricht das Gesetz von den Insolvenzgläubigern und meint doch nur die verfahrensbeteiligten Gläubiger, vgl. nur die §§ 296 – 297a InsO.2077) Es wäre nicht zu erklären, einen sich nicht am Verfahren beteiligenden Gläubiger an den Verfahrensergebnissen partizipieren zu lassen. Ein unverständlicher Widerspruch wäre gar, nur ___________ 2071) Ahrens, NJW 2017, 21, 23. 2072) BGH, NZI 2005, 399, 401, mit Anm. Ahrens; BeckRS 2007, 18754 Rn. 5. 2073) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 24; HambK/Streck, § 300 Rn. 6. 2074) Zur früheren Rechtslage bereits BGH, NZI 2005, 399, 401, mit Anm. Ahrens; BeckRS 2009, 05953. 2075) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 20. 2076) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 842; Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1364. 2077) Kortleben, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, 2018, S. 170 ff.

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E. Restschuldbefreiung

die verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger anzuhören und ihnen die Möglichkeit eines Versagungsantrags zu eröffnen, aber eine Befriedigung sämtlicher Gläubiger zu verlangen. Dieses Recht besteht sowohl während des Insolvenzverfahrens als auch in der Treuhandperiode. Die gesetzliche Regelung spricht von einer Befriedigung der Gläubiger, womit die vollständige Berichtigung der Forderungen gemeint ist. Wegen der gesetzlich vorgegebenen Befriedigungsreihenfolge können die Forderungen der Insolvenzgläubiger erst befriedigt werden, nachdem die Verfahrenskosten und die Forderungen der Massegläubiger ausgeglichen sind. 1019 Ebenso wird auch eine Teilbefriedigung der Gläubiger mit Erlass der Restforderungen erfasst, denn auch in diesem Fall existieren keine Insolvenzforderungen mehr. In den Gesetzesmaterialien wird dies durch den Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH2078) ausdrücklich betont.2079) In diesem Fall ist jedoch die Einstellung nach § 213 InsO im Insolvenzverfahren und analog § 213 InsO während der Treuhandperiode mit einer Restschuldbefreiung neu zu fixieren. Der bislang in einer Weiterführung des Verfahrensgedankens aus § 213 InsO entwickelte Zugang zur vorzeitigen Restschuldbefreiung ist nunmehr in § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO verortet. Mit dieser speziellen Regelung ist der bisherige Weg zur Restschuldbefreiung über § 213 InsO versperrt. Ein konkurrierender Anwendungsbereich ist schon wegen der zusätzlichen Sachentscheidungsvoraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO ausgeschlossen. Folgerichtig regelt unter den veränderten gesetzlichen Rahmenbedingungen § 213 InsO die Einstellung des Insolvenzverfahrens, während § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO mit den entsprechenden Voraussetzungen abschließend die Erteilung der Restschuldbefreiung normiert.2080) 1019a Während der Treuhandperiode ist nach § 300a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO ebenfalls bei vollständiger Befriedigung oder Teilbefriedigung der Gläubiger mit Erlass der Restforderungen eine Restschuldbefreiung ohne weiteres Warten zulässig. Auf eine entsprechende Anwendung von § 213 InsO muss diese Folge nicht mehr gestützt werden. Obwohl die Teleologie von § 300a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO auf eine Befriedigung während des Insolvenzverfahrens gerichtet ist, lässt der Wortlaut eine umgehende Restschuldbefreiung zu, wenn die Verbindlichkeiten während der Treuhandperiode befriedigt werden. Dies erscheint sachgerecht, um nicht das Verfahren ohne weiter zu befriedigende Gläubiger fortsetzen zu müssen. 1020 Nicht ausdrücklich bestimmt ist, wie mit bestrittenen Forderungen umzugehen ist, ob sie also ebenfalls zu befriedigen sind. Einen entsprechenden Regelungsgedanken enthält § 300 Abs. 1 Satz 4, 5 InsO, der unmittelbar auf die ___________ 2078) BGH, NZI 2011, 947 Rn. 8 ff. 2079) BT-Drucks. 17/11268, S. 30; ebenso FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 19; HK-InsO/ Waltenberger, § 300 Rn. 16; Grote, InsbürO 2014, 47, 48 f. 2080) Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 810, nimmt eine entsprechende Anwendung an.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

Berechnung der Quote beschränkt ist. Dennoch kann diese Vorschrift entsprechend angewandt werden.2081) Berechtigt ist dies, weil § 300 Abs. 1 Satz 4, 5 InsO keinen speziellen Gedanken ausformt, sondern die allgemein für eine Berücksichtigung bei einer Verteilung maßgebenden Anforderungen wiederholt (Rn. 1028 ff.). Auch bei der Gläubigerbefriedigung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO muss geklärt werden, welche Insolvenzgläubiger zu befriedigen sind. Die Quotenhöhe bestimmt allein, in welchem Umfang die Gläubiger zu befriedigen, nicht aber welche Gläubiger zu berücksichtigen sind. Entsprechend § 300 Abs. 1 Satz 4, 5 InsO sind daher die im Schlussverzeichnis aufgenommenen, die titulierten oder die Forderungen zu berücksichtigen, deren Gläubiger entsprechend § 189 Abs. 1 InsO Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen haben.2082) Als Sachentscheidungsvoraussetzung seines Antrags muss der Schuldner ge- 1021 mäß § 300 Abs. 2 Satz 3 InsO die Befriedigung der Insolvenzforderungen sowie die Berichtigung der Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten glaubhaft machen (dazu Rn. 1080). Ein sog. Herkunftsnachweis ist nicht erforderlich.2083) Als Ausnahmeregelung kann die auf die Befriedigung der Mindestquote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO beschränkte Nachweisanforderung aus § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO wegen ihres speziellen Regelungsgedankens nicht übertragen werden. Während des Insolvenzverfahrens greift das Nachweiserfordernis ohnedies nicht ein. Außerdem besteht bei einer vollständigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger kein Grund, der Herkunft der dafür eingesetzten Mittel nachzugehen, denn die Befriedigungsrechte der Gläubiger werden nicht beeinträchtigt. Im Übrigen folgt das Verfahren den zu § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO 1022 beschrieben Anforderungen. Ein Schlusstermin oder eine abschließende Anhörung in der Treuhandperiode sind anzuordnen. Sodann ist die Restschuldbefreiung zu erteilen. c) Verkürzung auf drei Jahre gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO aa) 35 % Mindestquote (1) Grundlagen Geradezu den Markenkern der vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung bildet, 1023 einen Schuldner mit einer halbierten Dauer der Abtretungsfrist zu prämiieren, wenn ein erheblicher Teil der Insolvenzforderungen berichtigt ist. Dem Schuldner soll ein Anreiz geboten werden, sich auch unter Einsatz überobligatorischer Anstrengungen um eine Befriedigung seiner Gläubiger zu be___________ 2081) BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 2. 2082) Weitergehend Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 20. 2083) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 25; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 16.

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E. Restschuldbefreiung

mühen.2084) Ausdrücklich werden auch Drittleistungen, etwa von Verwandten, als erwünscht angesehen.2085) Zu erreichen sein wird die Quote nur bei Schuldnern mit einem relativ hohen Einkommen und geringen Unterhaltslasten bzw. bei wenigen Forderungsanmeldungen oder einem besonderen Vermögenszufluss während des Verfahrens, etwa durch eine Erbschaft. 1024 Ganz unabhängig von der Höhe der Mindestquote, wobei die Materialien eine Höhe von nur 25 % als derzeit eher selten zu erreichen bezeichnen,2086) weist das sog. Anreizmodell mehrere deutliche Schwächen auf. Entscheidend ist nach seiner Konzeption nicht, welche – gar überobligationsmäßigen – Anstrengungen der Schuldner unternimmt, sondern ob die Mindestquote erreicht wird. So handelt es sich nicht um ein verhaltens-, sondern um ein erfolgsbezogenes Modell, dessen Mängel u. a. in der fehlenden Kalkulierbarkeit des Erfolgseintritts liegen. Ein gut informierter Schuldner wird sich wegen der unberechenbaren Risiken kaum auf diese Form der vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung einlassen, sondern ggf. eine der Alternativen wählen. Für einen Schuldner mit einem kleinen pfändbaren Teil des Einkommens wird eine nach fünf Jahren gegen Tilgung der Verfahrenskosten erreichte Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO zumeist deutlich attraktiver sein als eine zwei Jahre früher, etwa durch ein Verwandtendarlehen und damit gegen neue Schulden ermöglichte Restschuldbefreiung. 1025 Zudem besteht bei dem Konzept ein unaufgelöster Widerspruch. Sind in einem Verfahren durch regelmäßige Leistungen, etwa nach § 295 Abs. 2 InsO, gute Erträge zu erwirtschaften, ist das Verfahren unter den Voraussetzungen von § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zu beenden, auch wenn längerfristig eine höhere Quote zu erreichen wäre. Umgekehrt ist in der großen Zahl masseloser Verfahren häufig bereits frühzeitig abzusehen, dass selbst unter allen Anstrengungen keine Gläubigerbefriedigung möglich ist. Dennoch muss in diesen Verfahren die dort wenig sinnhaltige, aber kostenträchtige sechsjährige Abtretungsfrist absolviert werden. Hier ist über eine verkürzte Verfahrensdauer nachzudenken,2087) ohne zu den Modellen eines treuhänderlosen Entschuldungsverfahrens o. Ä. zurückzukehren. (2) Quotenberechnung 1026 Um die Gesamtsumme der zu berichtigenden Leistungen zu errechnen, bedarf es einer Bezugsgröße. Unabhängig von der besonderen Verteilungssituation des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO gilt dies für jede Verteilung. Anzuknüpfen ist dafür zunächst an die von den verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubigern angemeldeten Forderungen. Nur insoweit können die Gläubiger ___________ 2084) BT-Drucks. 17/11268, S. 14. 2085) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 2086) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 2087) Ahrens, NZI 2011, 425, 430; jetzt Hentrich/Hollik, ZInsO 2014, 1637, 1641.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

ihre Verfahrensrechte überhaupt geltend machen und an der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung teilhaben. Ob eine Person als Insolvenzgläubiger Verfahrensrechte geltend machen kann, wird für die unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Aufgaben differenziert beurteilt.2088) Diese Anforderungen hängen davon ab, welchen Stellenwert das Gläubigerrecht für das Verfahren besitzt.2089) Da das Befriedigungsrecht die stärkste Ausdrucksform darstellt, bestehen hier die höchsten Anforderungen. Für eine Verteilung sind nur die angemeldeten und im Prüfungstermin geprüften Forderungen zu berücksichtigen. Wurden sie bestritten, müssen sie tituliert oder der Nachweis gemäß § 189 Abs. 1 InsO erbracht sein, dass und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früheren Rechtsstreit aufgenommen worden ist.2090) An diesem Leitgedanken ist die Quotenberechnung für § 300 Abs. 1 Satz 2 1027 Nr. 2 InsO ausgerichtet, denn prinzipielle Unterschiede zu sonstigen Verteilungen durch den Insolvenzverwalter sind weder ersichtlich noch berechtigt. Eine Forderung wird nach § 300 Abs. 1 Satz 4 InsO bei der Ermittlung des Prozentsatzes nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO berücksichtigt, wenn sie in das Schlussverzeichnis aufgenommen wurde. Systematisch setzt diese Anforderung ein nach Erstellung des Schlussverzeichnisses abgeschlossenes Insolvenzverfahren voraus. Fehlt ein Schlussverzeichnis, werden gemäß § 300 Abs. 1 Satz 4 InsO nur die 1028 als festgestellt geltenden sowie die bestrittenen Forderungen berücksichtigt, deren Gläubiger entsprechend § 189 Abs. 1 InsO Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Rechtsstreit aufgenommen haben. Bei der Bezugnahme auf § 189 Abs. 1 InsO handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung.2091) Wenig deutlich ist, wie die Frist zu berechnen ist. § 189 Abs. 1 InsO bezieht sich auf die Bekanntmachung der jeweiligen Verteilung, für die es im Rahmen von § 300 Abs. 1 Satz 5 InsO keine zwingende Parallele gibt.2092) Nicht notwendig muss bereits ein Verteilungsverzeichnis i. S. v. § 188 InsO vorliegen. Eine denkbare Lösung könnte sein, auf eine zweiwöchige Frist drei Jahre nach der bekanntgemachten Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen. Neben der Berechnungsgrundlage wird mit dieser Formulierung zugleich auch klargestellt, dass die Restschuldbefreiung auch in einem noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahren vorzeitig erteilt werden kann.2093) Ist das Insolvenzverfahren noch nicht aufgehoben, sind grundsätzlich die bis zum Ende der dreijährigen Frist nachgemeldeten ___________ 2088) Jaeger/Gerhardt, § 38 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 38 Rn. 15. 2089) AGR/Ahrens, § 38 Rn. 9. 2090) Jaeger/Gerhardt, § 38 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Ehricke, § 38 Rn. 15. 2091) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 27; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 15; Graf-Schlicker/Kexel, § 300 Rn. 15; Kluth, NZI 2014, 801. 2092) Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 19; Kluth, NZI 2014, 801. 2093) Frind, BB 2013, 1674, 1677.

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E. Restschuldbefreiung

Forderungen zu berücksichtigen.2094) Meldet ein Gläubiger erst anschließend seine Forderung nach, ist diese nicht einzubeziehen.2095) Dies kann auf die gleichen Wertungen gestützt werden, mit denen eine Nachmeldung von Forderungen aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nach Ende der Abtretungsfrist abgelehnt wird.2096) Einen Sonderfall bilden die Gläubiger von noch nicht verwerteten Sicherungsrechten, deren Forderungsausfall noch nicht zur Tabelle festgestellt werden kann. Hier ist die Zulässigkeit einer nachträglichen quotalen Befriedigung zu erwägen. Als festgestellt gelten nach § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO die Forderungen, gegen die im Prüfungstermin weder vom Insolvenzverwalter noch einem anderen Insolvenzgläubiger ein Widerspruch erhoben oder ein erhobener Widerspruch beseitigt worden ist. Widerspricht der Schuldner, ist dies unbeachtlich, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. 1029 Eine bestrittene Forderung ist in das Verteilungsverzeichnis aufzunehmen, wenn über sie ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil vorliegt. Im Unterschied zur Rechtsverfolgung nach § 302 Nr. 1 InsO genügt hier jede Art des Vollstreckungstitels,2097) weil es nicht auf die richterliche Prüfung eines Forderungsprivilegs ankommt. Ausreichend ist deswegen ein Vollstreckungsbescheid. Im Übrigen muss der Insolvenzgläubiger binnen einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung nachweisen, dass und inwieweit die Feststellungsklage erhoben oder der früher anhängige Rechtsstreit aufgenommen worden ist, § 189 Abs. 1 InsO. Dazu hat der Insolvenzverwalter das Verzeichnis öffentlich bekannt zu machen. Die zweiwöchige Ausschlussfrist beginnt gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO am dritten Tag nach dieser Bekanntmachung.2098) Nachdem diese absolute Ausschlussfrist2099) abgelaufen ist, wird der Gläubiger nicht mehr im Verzeichnis berücksichtigt.2100) 1030 Erbringt der Gläubiger den Nachweis fristgerecht, muss die Forderung in das Verzeichnis eingestellt und bei der Verteilung berücksichtigt werden. Zunächst ist jedoch der auf die Forderung entfallende Anteil zurückzubehalten, d. h., es darf noch keine Barauszahlung erfolgen.2101) Obsiegt der Gläubiger, wird sein Anteil ausgezahlt. Verliert er, muss entschieden werden, ob dieser ___________ 2094) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 848a; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; kritisch Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1435 Fn. 13; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 811. 2095) Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1365; kritisch Frind, ZInsO 2017, 814, 819. 2096) BGHZ 197, 186 Rn. 14. 2097) Jaeger/Meller-Hannich, § 189 Rn. 5. 2098) Jaeger/Meller-Hannich, § 189 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/ Schwarzer, § 189 Rn. 10; AGR/Wagner, § 189 Rn. 2. 2099) MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer, § 189 Rn. 10. 2100) AGR/Wagner, § 189 Rn. 8. 2101) Jaeger/Meller-Hannich, § 189 Rn. 15.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

Betrag wie sonst an die anderen Insolvenzgläubiger zu verteilen2102) oder an den Schuldner zurückzuzahlen ist. Sollte die Leistung zur Masse gelangt sein, müsste sie wohl an die sonstigen Insolvenzgläubiger verteilt werden. Gegen einen derartigen Anfall bei den übrigen Gläubigern spricht die damit eröffnete Möglichkeit, das Widerspruchsrecht zu instrumentalisieren, um eine höhere Befriedigungsquote zu erreichen. Bedenklich erscheint eine derartige Konsequenz zudem, weil im Fall des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO keine fixe Masse, sondern eine von der Forderungssumme abhängige relative Befriedigungsquote zu bestimmen ist. Letztlich muss sich die Antwort aus dem Umgang mit den Leistungen des Schuldners insgesamt ergeben (vgl. Rn. 1054 ff.). Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger sind zu berücksichtigen, soweit sie für den Ausfall geltend gemacht werden.2103) (3) Zeitlicher Anwendungsbereich Zu den irritierenden Schwierigkeiten des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO und 1031 korrespondierend auch des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO gehört die Bestimmung des Leistungszeitpunkts und damit des zeitlichen Anwendungsbereichs der Norm. Dabei sind weniger der Leistungstermin als vielmehr die daraus abgeleiteten Konsequenzen problematisch. Nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO müssen drei Jahre der Abtretungsfrist verstrichen sein und dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder muss innerhalb dieses Zeitraums ein Betrag zugeflossen sein, der eine Befriedigung der Insolvenzgläubiger in Höhe von mindestens 35 % ihrer Forderungen ermöglicht. In den Materialien wird darauf abgestellt, die Mindestbefriedigungsquote müsse innerhalb von drei Jahren erzielt worden sein.2104) Dem stimmt die Literatur fast einhellig zu und lässt eine nach Ablauf der dreijährigen Frist erfolgte Leistung für eine vorzeitige Restschuldbefreiung nicht genügen.2105) Allenfalls wäre nach dieser Interpretation eine vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO zu erreichen. Ein derart enges Verständnis verfehlt allerdings den Regelungszweck von 1032 § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Mit der Vorschrift wird vor allem eine bessere Gläubigerbefriedigung auch durch überobligationsmäßige Leistungen des Schuldners und durch Drittleistungen angestrebt.2106) Fließen die Leistungen ___________ 2102) MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Kebekus/Schwarzer, § 189 Rn. 11. 2103) Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 19; Kluth, NZI 2014, 801 f. 2104) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 2105) AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 7; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 22; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 14; Andres/Leithaus/Andres, § 300 Rn. 8; BeckOK InsO/ Riedel, § 300 Rn. 5; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 321; Henning, ZVI 2014, 7, 13; ders., ZVI 2014, 219, 221; wohl auch Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/ Vallender, ZIP 2012, 558, 561; Hergenröder, KTS 2013, 385, 412; wohl auch Bork/ Hölzle/Achelis/Scharff/Schemmerling, Kap. 15 Rn. 218; Frind, ZInsO 2017, 814, 815; a. A. Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1267; Harder, NZI 2012, 113, 116; Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 70, aber ggf. Wiedereinsetzung. 2106) BT-Drucks. 17/11268, S. 14, 30.

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E. Restschuldbefreiung

vielleicht sogar nur einen Tag zu spät an den Insolvenzverwalter oder Treuhänder, entfällt nach der verbreiteten Interpretation die Verkürzungsmöglichkeit. Kann die Leistung erst kurz nach Fristablauf gezahlt werden, soll die Restschuldbefreiung nicht nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO vorzeitig erteilt werden können, obwohl es für die Insolvenzgläubiger viel wichtiger ist, die höhere Quote überhaupt als eine fristgerechte Quote zu erhalten. Zudem bestehen gegenwärtig und auf absehbare Zeit erhebliche Schwierigkeiten dabei, den zutreffenden Leistungsumfang zu berechnen, der wegen der Befriedigungsreihenfolge des § 53 InsO von der zunächst noch unklaren Höhe der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten abhängt. Berechnet der Schuldner den erforderlichen Betrag falsch, wird ihm die Chance genommen, eine Geldsumme nachzuschießen, um die vorzeitige Restschuldbefreiung zu erreichen. Sein Risiko eines Fehlschlags steigt erheblich, was manche Schuldner zusätzlich von einem Verkürzungsantrag abschrecken wird. Eine enge Auslegung des Leistungstermins wirkt deswegen geradezu prohibitiv und unterläuft den Regelungszweck. 1033 Dabei ist eine derart beschränkte Interpretation weder von dem Gesetzeswortlaut noch von der Systematik geboten.2107) § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO normiert, unter welchen Voraussetzungen bereits nach drei Jahren die Restschuldbefreiung vorzeitig zu erteilen ist. Um termingerecht nach Ablauf dieses Zeitraums die gesetzliche Schuldbefreiung zu erreichen, muss fristgerecht die Quote von 35 % erbracht sein. Ob später, also etwa nach vier Jahren, unter der Mindestquote die Restschuldbefreiung vorzeitig zu erteilen ist, beantwortet § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO nicht, schließt dies aber auch nicht aus.2108) Weder eine funktionale noch eine begriffliche Exegese stehen daher einer vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung unter den Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO in der Zeitspanne zwischen dem Ende der dreijährigen Frist aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO und der fünfjährigen Frist des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO entgegen. 1034 So verstanden formuliert § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO keine Höchst-, sondern eine Mindestfrist.2109) Sind die Insolvenzforderungen zu mindestens 35 % befriedigt, wenn auch nicht vollständig erfüllt, kann nach Ablauf von drei Jahren die Restschuldbefreiung vorzeitig erteilt werden. Zu erklären ist die Konsequenz zusätzlich aus dem Regelungszusammenhang. Wenn bereits nach drei Jahren die Restschuldbefreiung zu erlangen ist, muss dies doch erst recht unter sonst gleichen Voraussetzungen nach vier Jahren möglich sein. Zudem ist den Gläubigern damit mehr gedient, als wenn der Schuldner nach fünf Jahren nur gegen Berichtigung der Verfahrenskosten und sonstigen ___________ 2107) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; Harder, NZI 2012, 113, 116; ders., VIA 2014, 277. 2108) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844. 2109) Sinz/Hiebert/Wegener, Verbraucherinsolvenz, Rn. 1267; FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 26; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2202; Ahrens, NJW-Spezial 2015, 341, 342; Kluth, NZI 2014, 801; i. E. auch Recker, InsbürO 2016, 272.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

Masseverbindlichkeiten eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO erreichen kann. Bei nachgemeldeten Forderungen muss schließlich nicht geprüft werden, ob dem Schuldner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann. Erfolgt eine Verwertung von Sicherheiten erst später, kann der Verwaltungs- und Kostenbeitrag bei der Befriedigungsleistung berücksichtigt werden. bb) Verfahrenskosten und sonstige Masseverbindlichkeiten Inzwischen besteht ein umfassendes Problembewusstsein über die bei der 1035 Berechnung der prozentualen Mindestquote auftretenden Schwierigkeiten. Wie die Befriedigungsreihenfolge des § 53 InsO verlangt und § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO voraussetzt, müssen zunächst die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt sein, bevor die Insolvenzgläubiger befriedigt werden können. Soweit die dreijährige Frist als Höchstfrist verstanden wird (Rn. 1031), müssen innerhalb der Frist auch die Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten berichtigt sein, weil sonst keine Befriedigung der Insolvenzforderungen möglich wäre. Daran scheitern Überlegungen, die eine nachträgliche Berichtigung der Verfahrenskosten genügen lassen wollen,2110) zumal eine allein rechnerische Trennung für den Schuldner äußerst risikoreich wäre. Allerdings sind beide Kostenaufstellungen nicht ohne Weiteres möglich. Für die Berechnung der Verfahrenskosten existiert kein einfaches Modell. Im 1036 Gegensatz zu den Schätzungen nach den §§ 4a, 26 InsO bedarf es hier einer exakten Kalkulation. Der Unterschied zu der Kostenschätzung im Insolvenzverfahren wird durch § 207 InsO offenbar. Danach kann das Verfahren mangels Masse eingestellt werden, während ein entsprechender Mechanismus für die vorzeitige Restschuldbefreiung fehlt und im gegenwärtigen Rahmen auch nicht sinnvoll wäre. Möglich ist dies auch bei einer Einstellung gemäß § 213 InsO, doch gelten dort keine so engen Einfriedungen wie nach § 300 InsO. Die zu berichtigenden Verfahrenskosten setzen sich aus den Gerichtsgebühren und Auslagen, § 54 Nr. 1 InsO, sowie der Vergütung und den Auslagen des Insolvenzverwalters einschließlich der Umsatzsteuer nach § 54 Nr. 2 InsO zusammen. Einen ersten ausschlaggebenden Faktor bildet, ob die Leistungen für eine 1037 vorzeitige Restschuldbefreiung noch im Insolvenzverfahren oder erst in der Treuhandperiode erbracht werden, denn für die Vergütung des Treuhänders gelten andere Maßstäbe. Die 35 %-Quote kommt dem Schuldner damit im Insolvenzverfahren wesentlich teurer als in der Treuhandperiode, weswegen ein längerdauerndes Insolvenzverfahren für den Schuldner bereits kostenrechtlich ungünstig ist. Im Insolvenzverfahren stehen dem Verwalter nach § 2 Abs. 1 InsVV von den ersten 25.000,– € der Masse regelmäßig 40 %, in ___________ 2110) Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550 f.

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E. Restschuldbefreiung

der Treuhandperiode nach § 14 Abs. 2 InsVV lediglich 5 % zu. Dieses Verhältnis spiegelt sich auch bei einer höheren Masse wider. Als zweiter maßgebender Umstand sinken die Vergütungssätze mit der Höhe der Masse. Die degressive Höhe der Vergütungssätze führt mit dem Anstieg der Schuldsumme zu sinkenden Kostenquoten.2111) Der Schuldner mit einer hohen Schuldsumme wird dadurch, relativ gesehen, begünstigt, der Schuldner mit geringen Verbindlichkeiten dagegen benachteiligt.2112) Zu berücksichtigen sind außerdem die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters sowie Zuoder Abschläge und Auslagen. 1038 In doppelter Hinsicht wird die Kostenhöhe zusätzlich beeinflusst. Während bei einem Insolvenzplan Drittleistungen unberücksichtigt bleiben, § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV, sind sie bei einer regelmäßigen Durchführung des Insolvenzverfahrens prinzipiell kostenerhöhend einzubeziehen. Die Materialien gehen deswegen von kostenrelevanten Drittzahlungen aus.2113) Wenn § 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV auf die vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung entsprechend angewandt wird,2114) könnte allerdings insoweit eine angemessene Lösung erreicht werden. Einige Umstände sprechen für durchaus vergleichbare Wertungsgrundlagen. Während im regelmäßigen Insolvenzverfahren Drittleistungen keine Rolle spielen, sollten sie für eine vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung aktiviert werden können. Dann dürfen sie aber wie beim Insolvenzplan, zu keinen abschreckenden kostenrechtlichen Folgen führen. Zudem wird der Insolvenzverwalter durch die erforderliche Abrechnung von Drittleistungen nicht nennenswert belastet. Alternativ erwogen wird deswegen ein Abschlag nach § 3 Abs. 2 lit. d) InsVV.2115) 1039 Als noch gravierender erweist sich indessen eine zweite Folge. Da die Kosten des Verfahrens aus der Masse gedeckt sein müssen, hat der Schuldner eine entsprechend über die 35 %-Quote hinausgehende Masse zu erbringen. Wenn sich die Masse auf den zur Kostentilgung erforderlichen höheren Betrag beläuft, steigen auch die vom Umfang dieser erweiterten Masse zu berechnenden Kosten. Insgesamt führt das zu einer sich wiederkehrend aufaddierenden Kostenerhöhung.2116) Diese zirkuläre Vergütungssteigerung führt

___________ 2111) Dazu jeweils mit Berechnungsbeispielen Leipold, ZInsO 2013, 2052, 2053; Grote, InsbürO 2014, 47, 50 ff.; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 812 f.; Laroche/Harder, VIA 2014, 81, 82. 2112) Vgl. Hirte, ZInsO 2013, 171, 172. 2113) BT-Drucks. 17/11268, S. 30. 2114) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 26; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 813; dagegen Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 323; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 845b; ders., ZInsO 2017, 814, 818. 2115) Hentrich/Hollik, ZInsO 2014, 1637, 1638; a. A. Frind, ZInsO 2017, 814, 818. 2116) Henning, ZVI 2014, 219, 220 f.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

zu einer drastisch erhöhten erforderlichen Masse2117) und damit letztlich zu einem kontaminierten Recht aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Für den Schuldner besteht damit eine nicht zu umgehende Kostenfalle.2118) Jedenfalls wird er sich aus diesem Kostendilemma kaum lösen können. Werden Sicherheiten erst nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO verwertet, muss aus dem Erlösanteil nach § 171 InsO eine erhöhte Vergütung des Verwalters gezahlt werden. Erhält der Verwalter wegen der Sicherheitenverwertung einen Vergütungszuschlag nach § 3 Abs. 1 lit. a) InsVV, hat der Schuldner diesen Zuschlag zu entrichten, falls er nicht aus der Masse genommen werden kann, ohne die 35 %-Quote zu unterschreiten. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten sind die sonstigen Masseverbindlichkeiten 1040 zu berichtigen, etwa aus einer nicht durch eine Negativerklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 InsO aus der Masse ausgeschiedenen selbständigen Tätigkeit. Nach dem Ende des Insolvenzverfahrens steht deren Höhe fest. In den asymmetrischen, nach einer dreijährigen Verfahrensfrist noch nicht beendeten Insolvenzverfahren ist zu bestimmen, ob auch die nach dem Ende der verkürzten Abtretungsfrist entstehenden sonstigen Masseverbindlichkeiten zu berichtigen sind – Entsprechendes gilt übrigens für die Verfahrenskosten. Da die Insolvenzforderungen erst befriedigt werden dürfen, nachdem die Masseverbindlichkeiten berichtigt sind, wird dies aus prinzipiellen Gründen zu verlangen sein. Obwohl das Insolvenzverfahren regelmäßig schnell abzuschließen ist und deswegen typischerweise keine allzu hohen weiteren Masseverbindlichkeiten entstehen werden, sind sie doch nur schwer zu kalkulieren. Bedeutungslos ist die Kosten-Masse-Spirale allein bei den ganz kleinen Insol- 1041 venzen. Nach § 1 Abs. 1 InsVV erhält der Insolvenzverwalter von den ersten 25.000,– € der Masse 40 %, mindestens aber 1.000,– €. Solange diese Mindestvergütung nicht erreicht wird, setzt die zirkuläre Vergütungssteigerung nicht ein. Übersteigt der zur Kostentilgung, Berichtigung der sonstigen Masseverbindlichkeiten und Erfüllung der Befriedigungsquote der Gläubiger erforderliche Betrag nicht die Summe von 2.500,– €, tritt keine Vergütungssteigerung ein. Wird die Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 13 InsVV auf 800,– € reduziert, weil in einem Verbraucherinsolvenzverfahren die Unterlagen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 InsO von einer geeigneten Person oder Stelle erstellt werden, darf bei einer Abrechnung im noch laufenden Insolvenzverfahren die Masse dementsprechend höchstens 2.000,– € betragen. Bei einer Abrech___________ 2117) Differenzierte Musterrechnungen von Möhlen, ZInsO 2015, 1603, 1604 ff.; bei einer Summe der zu berücksichtigenden Forderungen und einer vorzeitigen Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren errechnet Grote, InsbürO 2014, 47, 49, eine erforderliche Quote von ca. 80 %. Bei einer niedrigeren Forderungssumme steigt entsprechend die erforderliche Quote. Bei einem Forderungsstand von 10.000,– € sprechen Hentrich/ Hollik, ZInsO 2014, 1637, 1638, von 29 Rechenschritten. 2118) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 17; Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 665; Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 69, bezeichnet die Situation als grotesk.

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E. Restschuldbefreiung

nung in der Treuhandperiode nach § 14 InsO dürfen wegen der jährlichen Mindestvergütung von 100,– € gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 InsO höchstens Beträge von 2.000,– € an den Treuhänder geflossen sein. cc) Bestimmung der Befriedigungsleistungen (1) Problemstellung 1042 Für eine nach dreijähriger Abtretungsfrist vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung ist eine Befriedigungsquote von 35 % zugunsten der Insolvenzgläubiger erforderlich. Die Insolvenzforderungen dürfen jedoch erst nach den vorrangig zu berichtigenden Verfahrenskosten und den sonstigen Masseverbindlichkeiten befriedigt werden, § 53 InsO. Die Höhe dieser Kosten hängt jeweils von zahlreichen Faktoren ab und kann deswegen verlässlich erst aus der Retrospektive beurteilt werden. Die Bestimmung und die Berichtigung der Verbindlichkeiten fallen deswegen nicht zusammen. Während die Verfahrenskosten und die sonstigen Masseverbindlichkeiten erst nach Ende des Verfahrens verlässlich bestimmt werden können, müssen sie bereits vor Abschluss des Verfahrens berichtigt sein, zusammen mit der Quotenzahlung auf die Insolvenzforderungen. Daraus entsteht ein schwer auflösbares Paradoxon. Selbstverständlich sind die sonstigen Masseverbindlichkeiten nach § 80 InsO vom Insolvenzverwalter zu berichtigen und nicht, wie gesetzlich formuliert, durch den Schuldner.2119) Überhaupt fehlt dem Schuldner ein Leistungsbestimmungsrecht. Einfache Zweckbestimmungen müssen deswegen fehlschlagen.2120) 1043 Abgesehen von den überaus seltenen Fällen einer von vornherein ausreichenden Masse, etwa aufgrund einer Erbschaft, ist zu bestimmen, wie der Schuldner sein Recht auf vorzeitige Restschuldbefreiung aktualisieren kann. Besondere Schwierigkeiten bestehen, wenn der Insolvenzverwalter einen langwierigen Anfechtungsprozess führt, dessen Resultat noch nicht absehbar ist, oder sich um die Verwertung einer schwierig zu veräußernden Immobilie bemüht. Die einfachste Option bildet, vom Schuldner eine so hohe Leistung zu verlangen, dass der Insolvenzverwalter problemlos daraus alle Masseverbindlichkeiten und die Insolvenzforderungen befriedigen kann. Eine solche Lösung trägt scheinbar einer angemessenen Risikoverteilung Rechnung, weil der Schuldner dafür Sorge tragen muss, die Voraussetzungen des von ihm beanspruchten Rechts zu erfüllen. So einfach ist freilich selbst in dieser Konstellation nicht die Rechtslage, denn wenn das Geld zur Masse gelangt, kann ein etwaig überschießender Betrag nicht wieder an den Schuldner ausgekehrt werden und wäre an die Insolvenzgläubiger zu verteilen.

___________ 2119) Frind, BB 2013, 1674, 1675. 2120) Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 811; skeptisch auch Henning, ZVI 2014, 219, 221; a. A. AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 4; Ehlers, DStR 2013, 138, 1341.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

Eine Interpretation, wonach der Schuldner innerhalb der Frist allein die Min- 1044 destquote und danach erst die Verfahrenskosten zu zahlen hat,2121) vermag die Probleme nicht zu lösen. Unklar bleibt schon, wie mit den Masseverbindlichkeiten umzugehen ist. Konzeptionell ist dies kaum darstellbar, weil die Insolvenzforderungen im Rang erst nach den Masseverbindlichkeiten befriedigt werden. Vor allem trägt aber der Schuldner das Risiko, erhebliche Leistungen aktivieren zu müssen, ohne sicher zu sein, ob sie für sein Ziel genügen werden. Wenn die gesetzliche Regelung überhaupt mit Leben gefüllt werden soll, wie 1045 dies ein wirkungsvoller Zugang zu der gesetzlich eröffneten Rechtsposition verlangt, ist eine andere Lösung erforderlich. Dem Schuldner müsste eine Chance eröffnet werden, mit einem den gesetzlichen Anforderungen gerade entsprechenden, aber auch nicht höheren Betrag verlässlich die vorzeitige Restschuldbefreiung zu erreichen. Der Schuldner benötigt deswegen eine Kalkulationsgrundlage, um rechtssicher beurteilen zu können, ob er die Restschuldbefreiung erreichen kann. Sonst bleibt die Regelung unkalkulierbar, wirkt zufällig und erscheint bereits aus diesem Grund untauglich. Auf der ersten Stufe ist dazu eine hinreichende Informationsgrundlage und, darauf gestützt, ein sicherer Zahlungsweg zu formulieren. (2) Auskunftsanspruch Zu einem Fixpunkt des neuen Rechts ist wegen der hohen Unsicherheiten 1046 über die Berechnungsmodalitäten die Information des Schuldners über die erforderlichen Leistungen geworden. Ohne eine sachgerechte Auskunft über die Höhe der Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten wird der Schuldner nicht in der Lage sein, die zu erbringenden Leistungen einzuschätzen und darauf gründend zu entscheiden, ob er die vorzeitige Restschuldbefreiung erlangen kann und will. Fehlt eine hinreichende Kalkulationsgrundlage, muss ein Anreizmodell seine Wirkungsmöglichkeit verfehlen. Dabei kreisen die möglichen Auskunftsbegehren um die beiden Pole eines Auskunftsanspruchs gegenüber dem Gericht oder dem Insolvenzverwalter. In dem ähnlich gelagerten Fall einer Einstellung des Verfahrens nach § 213 1047 InsO hat der BGH bereits die Richtung vorgezeichnet. Reicht in diesem Fall die Masse nicht aus, um die Masseverbindlichkeiten zu erfüllen, kann und will aber der Schuldner sich die erforderlichen Mittel von dritter Seite beschaffen, sollte er nach Auffassung des Gerichts in Erfahrung bringen können, wie hoch der fehlende Betrag ist, damit die Sicherheit geleistet und das Verfahren aufgehoben werden kann.2122) Anerkannt wird damit ein prinzipiell vergleichbares Informationsbedürfnis. Obwohl der BGH nicht ausdrücklich ausspricht, gegen wen der Anspruch gerichtet ist, weist doch mehr auf einen ___________ 2121) Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550 f. 2122) BGH, ZInsO 2011, 777 Rn. 7; dazu Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1435; Henning, ZVI 2014, 219, 220; Semmelbeck, VIA 2014, 57, 58.

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E. Restschuldbefreiung

Anspruch gegen das Gericht. Auf das Akteneinsichtsrecht aus § 4 InsO i. V. m. § 299 Abs. 1 ZPO kann der Schuldner nur dann verwiesen werden, wenn sich alle Informationen aus der Akte ergeben. Unerheblich ist, ob der Schuldner anwaltlich oder durch eine Schuldnerberatungsstelle vertreten wird,2123) denn auch ein Schuldnervertreter kennt nicht die erforderlichen Daten und kann sie ohne Zugang zu den Auskunftsquellen nicht erlangen. 1048 Originär auskunftspflichtig ist das Insolvenzgericht.2124) Für das Gericht besteht eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Schuldner.2125) Als Ausdruck dieser gerichtlichen Pflicht ist sicherzustellen, dass der Schuldner nicht aus Unkenntnis seine Rechte und insbesondere die Chance zur, wie zu ergänzen ist, auch vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung verliert.2126) Speziell ausgeformt ist diese Fürsorgepflicht in § 4a Abs. 2 Satz 1 InsO. Im Fall einer Kostenstundung muss das Gericht jedenfalls schon aufgrund dieser Vorschrift dem Schuldner über die Höhe der gestundeten Verfahrenskosten Auskunft erteilen. Aus dem kostenrechtlich zu entwickelnden Auskunftsanspruch ist freilich keine Rechtsgrundlage für einen Auskunftsanspruch über die Höhe der sonstigen Masseverbindlichkeiten und der insgesamt zur Erreichung der Quote erforderlichen Zahlungen zu entwickeln. 1049 Nicht selbstverständlich erscheint, ob das Auskunftsbegehren im Übrigen auf § 4 InsO i. V. m. § 139 ZPO gestützt werden kann.2127) Jedenfalls allgemein gilt die materielle Prozessleitungspflicht auch im Insolvenzverfahren.2128) Dabei richten sich die Anforderungen nach dem konkreten Streitverhältnis,2129) weswegen die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 ZPO unter besonderen Umständen zu einer Auskunftspflicht verdichtet sein kann.2130) Selbst wenn danach noch Zweifel verbleiben, muss aus dem durch das Rechtsstaatsgebot verfassungsrechtlich verankerten Erfordernis eines wirkungsvollen Zugangs zum Gericht (Rn. 1007 f.) eine gerichtliche Auskunftspflicht abgeleitet werden. Dem können auch nicht die Schwierigkeiten bei der Auskunftserteilung entgegengesetzt werden. Befürchtet wird, die prognostizierten Kosten könnten von den tatsächlichen Kosten in nicht unerheblichem Maße abweichen.2131) Da der Schuldner für die Erfüllung der Voraussetzungen verantwortlich bleibt, ist hierin keine reale Gefahr zu erblicken. Erforderlich bleibt allerdings eine ___________ 2123) Vgl. BGH, NJW 2003, 3626, 3628; Stein/Jonas/Kern, § 139 Rn. 26; Wieczorek/ Schütze/Smid, § 139 Rn. 32; PG/Prütting, § 139 Rn. 4. 2124) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 33; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; anders Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 324 f.; Frind, ZInsO 2017, 814, 816 f. 2125) AGR/Ahrens, § 5 Rn. 10. 2126) BGHZ 162, 181, 186. 2127) Bejahend Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550; verneinend Grote, InsbürO 2014, 47, 48. 2128) BGH, ZVI 2006, 351, 352. 2129) Stein/Jonas/Kern, § 139 Rn. 20; Wieczorek/Schütze/Smid, § 139 Rn. 72. 2130) Vgl. MünchKomm-ZPO/Wagner, § 139 Rn. 13; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 811. 2131) A. A. Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1362 f.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

sorgfältige Kostenabschätzung. Die dabei anzuerkennenden Probleme können nicht das Bestehen des Auskunftsanspruchs, sondern nur dessen Ausfüllung betreffen.2132) Wegen des bereits allgemein laufenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit 1050 den daraus resultierenden Rechten des Schuldners, zu denen auch die Aussicht auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren gehört, kann es nicht darauf ankommen, ob bereits ein Verkürzungsantrag gestellt worden ist.2133) Sonst müsste der Schuldner einen Verkürzungsantrag stellen, um zugleich Auskunft verlangen zu können und dadurch das Insolvenzgericht doppelt belasten. Um eine Beanspruchung mit perspektivlosen Auskunftsbegehren zu verhindern, kann das Insolvenzgericht als Konsequenz aus dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis eine schlüssige Erklärung des Schuldners verlangen, wie er die erwartbare Leistung erbringen will. Die inhaltliche Reichweite der Auskünfte ist nach den für den Schuldner er- 1051 forderlichen Informationen zu bemessen. Er kann deswegen Auskunft über die Höhe nicht nur der gestundeten Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten zum Zeitpunkt der vorzeitigen Erteilung sowie der nachlaufenden Kosten verlangen. Ebenso ist ihm Auskunft über die angemeldeten Forderungen der nach dem derzeitigen Stand an der Verteilung partizipierenden Gläubiger durch einen aktuellen Tabellenauszug sowie die bisherigen Verteilungen und den Massebestand zu erteilen. Ein unmittelbarer Auskunftsanspruch des Schuldners gegenüber dem Insol- 1052 venzverwalter bzw. Treuhänder ist dagegen kaum zu begründen.2134) Auskunftspflichten des Insolvenzverwalters bestehen nach § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO gegenüber dem Insolvenzgericht und aufgrund der Unterstützungspflicht gegenüber dem Gläubigerausschuss2135) und der Gläubigerversammlung. Gegenüber dem Schuldner bestehen eher sekundäre Pflichten. Das Sonderrechtsverhältnis des Insolvenzverwalters und § 242 BGB lassen kaum nachvollziehbare Anknüpfungen und Grenzziehungen zu.2136) Allerdings wird der Insolvenzverwalter regelmäßig auf Fragen des Schuldners antworten, weil der Schuldner sich sonst an das Insolvenzgericht wenden wird, das vom Insolvenzverwalter die Auskünfte einfordern kann. Noch weniger ist daher eine proaktive Hinweispflicht des Insolvenzverwalters zu legitimieren. Wenn auch eine Auskunftspflicht zu begründen ist, dürfte es doch viel 1053 schwieriger sein, sie mit Leben zu füllen. Um einem Schuldner eine sachge___________ 2132) Semmelbeck, VIA 2014, 57, 58. 2133) Anders Semmelbeck, VIA 2014, 57, 59. 2134) Uhlenbruck/Sternal § 300 Rn. 19; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 27; Frind, ZInsO 2013, 1448, 1454. 2135) Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 21 Rn. 300. 2136) So aber Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 811; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 550; Semmelbeck, VIA 2014, 57, 58.

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E. Restschuldbefreiung

rechte Entscheidung zu eröffnen, wird ihm rechtzeitig die Auskunft erteilt werden müssen. Dabei wird typischerweise eine Frist von mehr als vier Wochen vor dem Endtermin einzuhalten sein, um noch eine Einwerbung von Drittleistungen zu ermöglichen. Soweit feste Kalkulationsgrundlagen fehlen, muss eine verlässliche, d. h. begründete Schätzung möglich sein. Fehlerhaft zu niedrige oder überhöhte Angaben können haftungsrechtliche Folgen auslösen. (3) Zahlungsweg 1054 Zu den technischen Schwierigkeiten bei der zu erbringenden Leistung gehört auch die Art und Weise der Leistungserbringung. Direkte Zahlungen des Schuldners an die Massegläubiger oder die Insolvenzgläubiger sind während des Insolvenzverfahrens nach § 80 InsO ausgeschlossen. Zahlungen Dritter bzw. Leistungen des Schuldners während der Treuhandperiode an die Massegläubiger oder die Insolvenzgläubiger können nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO zur Versagung der Restschuldbefreiung führen.2137) Die Leistungen müssen daher über den Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder führen. Soweit die Zahlungen dadurch Massebestandteil werden, entfällt für den Schuldner jede Dispositionsmöglichkeit. Weder kann er auf eine von der gesetzlichen Befriedigungsreihenfolge abweichende Tilgung Einfluss nehmen noch nachträglich Beträge zurückverlangen.2138) 1055 Die Besonderheiten der Leistungserbringung weist auch § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO aus. Danach muss dem Insolvenzverwalter oder Treuhänder ein Betrag zugeflossen sein, der eine Befriedigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger in Höhe von mindestens 35 % ermöglicht. Nicht vom Regelungstext verlangt wird, dass die Gläubiger bereits insoweit befriedigt sind.2139) Dies erscheint plausibel, weil der Schuldner keinen Einfluss auf die Auskehrung durch den Insolvenzverwalter oder den Treuhänder hat. Verzögert sich die Verteilung nachdem die Summe dem Treuhänder zugeflossen ist, wirkt sich dies nicht zum Nachteil des Schuldners aus. 1056 Aus dieser Perspektive ist auch die zusätzlich vom Schuldner verlangte Kostenberichtigung zu verstehen. Offensichtlich ist die einleitend in § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO aufgestellte Formulierung unrichtig, der Schuldner müsse die Verfahrenskosten berichtigt haben, denn dies erfolgt gemäß § 80 InsO durch den Insolvenzverwalter.2140) Gemeint ist damit eine Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners bzw. durch gleichzustellende Zahlungen Dritter.2141) Eine Erfüllung der Kostenforderung kann schon deswegen nicht verlangt sein, weil diese Kosten erst nach dem Ende des Restschuldbefreiungsverfahrens ___________ 2137) A. A. offenbar Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1366. 2138) AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 6; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 14; s. a. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 849a. 2139) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 23. 2140) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 23. 2141) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 840.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

feststehen und damit eine Verkürzungsmöglichkeit rechtlich von vornherein ausgeschlossen wäre.2142) Auch in diesen Fällen wird keine Auszahlung an die Kostengläubiger, sondern nur eine gesicherte Begleichung der Kostenforderung zu verlangen sein, denn aus der Perspektive von § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO besteht kein Unterschied zwischen dem Befriedigungsbedürfnis der Kostenund der Insolvenzgläubiger. Entscheidend ist daher, was unter einem Zufluss der Leistungen beim Insol- 1057 venzverwalter oder Treuhänder zu verstehen ist. Erfüllt wird dieses Kriterium jedenfalls durch einen uneingeschränkten Rechtserwerb des Verwalters oder Treuhänders zugunsten der Masse. Dies wird durch die Masseverwertung und die aus der Bezügeabtretung erlangten Beträge gewährleistet. Werden sonstige Leistungen an den Insolvenzverwalter oder Treuhänder zugunsten der Masse erbracht und erreichen sie nicht die erforderliche Höhe, könnte der Schuldner die Beträge allerdings nicht zurückverlangen. Dies gilt auch für Drittleistungen.2143) Nicht ausreichend für einen Vermögenszufluss ist umgekehrt die Leistungszusage eines Dritten, weil damit das Erfüllungsrisiko auf den Insolvenzgläubiger verlagert wird. Vermögenszufluss meint damit mehr als eine bloße Leistungsaussicht, aber auch weniger als eine Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Nicht erforderlich ist wohl auch, dass die Leistungen bereits in ein Verteilungsverzeichnis eingestellt sind. Ein rechtssicherer Vermögenszufluss, der zugleich dem anzuerkennenden Sicherheitsbedürfnis und dem Schutz des Schuldners vor Überzahlungen Rechnung trägt, ist durch eine aufschiebende Bedingung oder über eine doppelseitige Treuhandvereinbarung zu erreichen.2144) Aus der gesetzlichen Formulierung, die einen Vermögenszufluss genügen lässt, ist zugleich eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters und des Treuhänders abzuleiten, an der Begründung eines derartigen Treuhandverhältnisses mitzuwirken. Bei einer Treuhand ist der Treuhänder im Außenverhältnis weitergehend be- 1058 rechtigt als im Innenverhältnis, aufgrund der dort bestehenden schuldrechtlichen Bindungen. Als Verwaltungstreuhand kann dieses Modell gerade zur Schuldenregulierung eingesetzt werden.2145) Im Insolvenzeröffnungsverfahren ist eine doppelseitige Treuhand durch das sog. Treuhandkontenmodell höchstrichterlich gebilligt.2146) Infolgedessen kann das auf ein solches Treuhandkonto eingezahlte Geld als nicht massezugehöriges Fremdgeld angesehen werden.2147) Dieser Gedanke ist auf die Konstellation des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zu übertragen. ___________ 2142) So aber Blankenburg/Godzierz, ZInsO 2014, 1360, 1362. 2143) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 849c. 2144) Kluth, NZI 2014, 801, 802. 2145) BGHZ 11, 37, 41 f. 2146) BGHZ 109, 47, 52 f. 2147) BGHZ 109, 47, 53.

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E. Restschuldbefreiung

1059 Um einen allseits hinreichenden Schutz zu ermöglichen, ist eine doppelseitige Treuhand zu begründen. In der Treuhandvereinbarung kann die doppelte Bindung nach den Maßgaben von § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO ausgestaltet werden. Der Schuldner bzw. ein Dritter kann dadurch Bedingungen und Befristungen einführen, etwa einen äußersten Zeitpunkt für die Auskehrung an die Insolvenzgläubiger nennen. Genügt der Betrag nicht, um die Verbindlichkeiten quotengerecht zu befriedigen, kann eine Rückzahlungspflicht begründet werden. Handelt es sich um einen Rückzahlungsanspruch des Schuldners kann dieser allerdings ggf. gepfändet werden. Im Rahmen dieser Voraussetzungen ist aber von einem dem Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder zugeflossenen Betrag auszugehen. Die Insolvenzgläubiger erhalten einen gesicherten Zahlungsanspruch und der Schuldner hat seine Anforderungen erfüllt. dd) Sogenannter Herkunftsnachweis gemäß § 300 Abs. 2 Satz 1, 2 InsO 1060 In einem Akt des kodifizierten gesetzgeberischen Misstrauens2148) verlangt § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO vom Schuldner den sog. Herkunftsnachweis. Der Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO ist danach nur zulässig, wenn der Schuldner Angaben über die Herkunft der Mittel macht, die an den Treuhänder geflossen sind, soweit sie über die Beträge hinausgehen, die von der Abtretungserklärung erfasst sind. Außerdem muss der Schuldner gemäß § 300 Abs. 2 Satz 2 InsO erklären, dass die Angaben nach Satz 1 richtig und vollständig sind. Unterlässt der Schuldner die Erklärung über die Herkunft der Mittel, gibt er eine falsche Erklärung ab oder fehlt die Versicherung, ist der Verkürzungsantrag als unzulässig zu verwerfen. 1061 Diese Regelung ist bezeichnend für die wenig perspektivische Gesetzesnovelle und speziell die Konzeption von § 300 InsO. Obwohl § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO eine Chance auf ein verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren eröffnen soll, atmet der sog. Herkunftsnachweis eine tiefe Skepsis gegenüber jedem Schuldner, dem dies gelingen könnte. Verhindert werden soll eine geplante Insolvenz, bei welcher der Schuldner die Quote aus Vermögen aufbringt, das während des Insolvenzverfahrens verheimlicht oder das vor der Insolvenz auf Dritte übertragen wurde.2149) Die Vorstellungswelt einer geplanten Insolvenz entstammt eher dem unternehmerischen Sektor und ist dort Teil einer gesetzlich gesteuerten Insolvenzkultur. Im Restschuldbefreiungsverfahren wirkt diese Erwägung weithin sinnentleert, weil das nicht verheimlichte Vermögen in die Masse fällt und damit ohnehin quotenwirksam ist. Unterschiede existieren freilich bei den kostenwirksamen Folgen, denn eine Leistung in der Treuhandperiode ist für den Schuldner kostenrechtlich wesentlich günstiger. Wenn jedoch der Schuldner so reflektiert sein sollte, um ___________ 2148) Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; Ehlers, DStR 2013, 1338, 1341, Diffamierungscharakter; Praß, ZVI 2014, 170, 171, gewisses Misstrauen; jetzt auch Pape, in: Mohrbutter/ Ringstmeier, § 17 Rn. 326, erhebliches Misstrauen. 2149) BT-Drucks. 17/13535, S. 28; Hirte, ZInsO 2013, 171, 173.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

deswegen eine Leistung erst in der Treuhandperiode anzustreben, dürfte er aber wohl auch Wege finden, um den sog. Herkunftsnachweis zu unterlaufen. Eher noch wird er ganz auf eine vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung wegen der insgesamt zu hohen Anforderungen verzichten. Zusammenfassend handelt es sich um eine kleinteilige und bürokratische zusätzliche Hürde,2150) die sich kontraproduktiv auswirken dürfte, weil sie manchen gutwilligen und leistungsbereiten Dritten abschrecken dürfte.2151) Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist ausdrücklich auf die 1062 vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO beschränkt.2152) Werden die Insolvenzforderungen nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO vollständig berichtigt, sind die Befriedigungsrechte der Gläubiger nicht beeinträchtigt und es besteht kein Grund, der Herkunft der dafür eingesetzten Mittel nachzugehen. Strebt der Schuldner eine vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO an, weil er allein die Verfahrenskosten berichtigt hat, ist wegen des dafür erforderlichen geringen Aufwands ebenfalls kein sog. Herkunftsnachweis erforderlich. Zu erklären sind allein die durch den Treuhänder erlangten, nicht aus der Be- 1063 zügeabtretung resultierenden Beträge. Systematisch ist dieser Nachweis verfehlt, weil die nicht aus der Bezügeabtretung resultierenden Beträge dem Schuldner zugewiesen sind. Anders verhält sich dies nur für den hälftigen erbrechtlichen Erwerb nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO, dessen Umfang indessen durch die Verfahrensobliegenheiten aus § 296 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO geklärt werden kann. Wegen des ausdrücklichen Bezugs auf den allein nach Beendigung des Insolvenzverfahrens tätigen Treuhänder besteht während des Insolvenzverfahrens kein Nachweiserfordernis.2153) Da der Insolvenzverwalter nicht genannt ist, kommt es nicht auf die Erträge im Insolvenzverfahren an. Dies ist sachgerecht, denn der Insolvenzverwalter ist während des Insolvenzverfahrens verwaltungs- und verfügungsbefugt, weswegen der Schuldner keine Erklärungen über die Herkunft der Mittel aus der Masse abzugeben hat.2154) Hier ist es erforderlichenfalls Aufgabe des Insolvenzverwalters, eine unklare Herkunft der Mittel aufzuklären,2155) wobei den Schuldner auch die Auskunftspflicht aus § 97 InsO trifft. Außerdem müssen in der Treuhandperiode

___________ 2150) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 853a, sinnlose Erschwerung. 2151) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 326; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1435 f.; Grote, InsbürO 2014, 47, 51; Jäger, ZVI 2014, 223, 227. 2152) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 37; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 851; ders., ZInsO 2017, 814, 816. 2153) HK-InsO/Waltenberger, § 300 Rn. 23; Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 851; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1844; Praß, ZVI 2014, 170, 171; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551. 2154) Gottwald/Ahrens, § 79 Rn. 34. 2155) BT-Drucks. 17/13535, S. 28; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 21.

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E. Restschuldbefreiung

nur die Beträge jenseits der Bezügeabtretung nachgewiesen werden, also etwa aus Darlehen oder Drittleistungen.2156) 1064 Prinzipiell müssen die aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit erbrachten Mittel erklärt werden,2157) da sie nach der Rechtsprechung des BGH nicht von der Abtretungserklärung erfasst werden.2158) Dies führt zur Überlegung, welches Darlegungs- und Substantiierungsmaß an die Erklärung des Schuldners anzulegen ist. Gefordert werden Angaben zur Herkunft der Mittel. Nach Gegenstand und Zweck der Regelung müssen die Angaben hinreichend detailliert sein, um die Herkunft überzeugend zu erklären, mehr aber auch nicht. Ein selbständig erwerbstätiger Schuldner muss daher diese Art der Einkünfte, nicht aber jeden einzelnen Zahlungseingang darlegen. Im Übrigen genügt die Angabe, die Mittel stammen aus dem Darlehen oder der Schenkung eines benannten Verwandten. Woher dessen Finanzquellen stammen, darf nicht erfragt werden. Weder kann der Schuldner darüber Auskunft erteilen noch ist der Dritte darüber auskunftspflichtig, ist er doch kein Beteiligter des Insolvenzverfahrens. 1065 Zusätzlich muss der Schuldner nach § 300 Abs. 2 Satz 2 InsO erklären, dass die Angaben richtig und vollständig sind. Eine Versicherung i. S. v. § 287 Abs. 1 Satz 4 InsO und erst recht eine eidesstattliche Versicherung sind danach nicht erforderlich.2159) Obwohl dies nicht ausdrücklich bestimmt ist, handelt es sich bei dieser Erklärung um eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Fehlt die Erklärung, ist der Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO als unzulässig zu verwerfen. Zu erklären hat sich nur der Schuldner, nicht eine dritte Person,2160) der gegenüber keine insolvenzrechtlichen Pflichten bestehen. Es genügt, wenn der Schuldner auf die Zahlung durch einen Verwandten hinweist. 1066 Sachentscheidungsvoraussetzungen sind nur die doppelten Erklärungen über die Herkunft der Mittel und die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Diese Erklärungen stellen keinen Beweis dar. Folgerichtig ist dafür kein besonderes Beweismaß erforderlich. Insbesondere darf nicht die für eine Glaubhaftmachung erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt werden.2161) Eine über die Erklärung hinausweisende Nachweisführung ist nicht erforderlich. Deswegen ist die plastische Umschreibung als Herkunftsnachweis ungenau. Liegen die Erklärungen vor, ist der Antrag zulässig. Urkunden müssen im Rahmen der Angaben nach § 300 Abs. 2 InsO nicht vorgelegt ___________ 2156) Praß, ZVI 2014, 170, 171. 2157) A. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 28. 2158) BGH, NZI 2010, 72 Rn. 11 ff.; 2012, 718 Rn. 7; ZInsO 2011, 2101 Rn. 9. 2159) Frind, ZInsO 2017, 814, 816; HK-InsO/Waltenberger, § 300 Rn. 23, a. A. ebenda Rn. 24. 2160) Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 551. 2161) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 853a; Gottwald/Ahrens, § 79 Rn. 37; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 13.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

werden.2162) Fehlende Unterlagen begründen keine Unzulässigkeit des Antrags. Dennoch darf das Insolvenzgericht grundsätzlich im Rahmen der Begründetheitsprüfung aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht der Richtigkeit der Erklärung und, davon abgeleitet, der Herkunft der Mittel nachgehen2163) und dann auch Beweis verlangen. Primärer Ermittlungsgegenstand ist die Erklärung und nur dadurch vermittelt sekundär die Herkunft der finanziellen Ressourcen. Typischerweise wird sich erst jetzt herausstellen, ob ein Nachweis richtig oder falsch ist. In diesem Rahmen können etwa Belege gefordert werden. Kann der Schuldner das Gericht nicht überzeugen, scheitert die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung. So wird dann auch hiermit eine weitere Hürde errichtet. Versagungsfolgen muss der Schuldner bei falschen Angaben im Herkunfts- 1067 nachweis nicht befürchten.2164) Da es sich um keine Pflichten, sondern verfahrensrechtliche Lasten handelt,2165) wie aus dem Vergleich etwa mit § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO folgt, scheidet in den asymmetrischen Verfahren eine Versagung nach den §§ 290 Abs. 1, 297a Abs. 1 InsO aus.2166) Ebenso wenig liegt eine Obliegenheitsverletzung i. S. d. § 295 InsO vor, weswegen eine Versagung nach § 296 Abs. 1 InsO sowie ein Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen ist. Eine fehlende Versicherung begründet deswegen ebenfalls keinen Versagungstatbestand.2167) d) Verkürzung auf fünf Jahre gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO Sind fünf Jahre der Abtretungsfrist verstrichen und hat der Schuldner die 1068 Verfahrenskosten getilgt, kann er nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO vorzeitig Restschuldbefreiung erlangen. Die Regelung gilt unabhängig davon, ob die Kosten gestundet sind oder nicht. Zu den zu berichtigenden Verfahrenskosten gehören auch die Kosten des Treuhänders in der Treuhandperiode.2168) Andere Verbindlichkeiten, wie die sonstigen Masseverbindlichkeiten oder die Insolvenzforderungen, müssen nicht berichtigt sein.2169) Insofern handelt es sich für den Schuldner um ein hoffnungsvolles Zeichen. Allerdings werden die sonstigen Masseverbindlichkeiten nicht von der Restschuldbefreiung erfasst und müssen vom Schuldner nach Erteilung einer vorzeitigen Restschuldbefreiung wie sonst auch, d. h. mit der entsprechenden Beschränkung,2170) ___________ 2162) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 853a; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 22. 2163) Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rn. 71; a. A. Praß, ZVI 2014, 170, 172, ohne die Begründetheitsprüfung zu beachten. 2164) Praß, ZVI 2014, 170, 174; Henning, InsbürO 2015, 280, 282; a. A. AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 8; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 23. 2165) A. A. Graf-Schlicker/Kexel, § 300 Rn. 19. 2166) A. A. MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 29. 2167) Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 23; Henning, InsbürO 2015, 280, 282. 2168) A. A. BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 11. 2169) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 39; Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 24. 2170) FK-InsO/Ahrens, § 301 Rn. 19.

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E. Restschuldbefreiung

befriedigt werden. Als unscheinbarer „kleiner Bruder“ der schnelleren Wege zur Restschuldbefreiung aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 InsO wird diese Gestaltung dennoch sehr schnell heranwachsen und voraussichtlich größere Bedeutung erlangen als die beiden anderen Verkürzungsmöglichkeiten.2171) Vor allem wird sie durch die Konstellationen mit Leben gefüllt werden, in denen der Schuldner einen kleinen pfändbaren Betrag von seinem Einkommen leistet. Zudem hat der Verwalter über die Prinzipien der Massemehrung zu einer vorzeitigen Kostendeckung beizutragen. Gerade auch die Rechtsprechung des BGH, wonach der Insolvenzverwalter aus der Masse Rückstellungen für die während der Treuhandperiode entstehenden Kosten zu bilden hat,2172) erleichtert den Zugang zu einer auf fünf Jahre verkürzten Dauer der Abtretungsfrist.2173) Sind die Kosten für die Treuhandperiode voraussichtlich gedeckt, können sich alle Beteiligten frühzeitig auf eine Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens einstellen. Aufgrund seiner Fürsorgepflicht muss das Insolvenzgericht den Schuldner rechtzeitig auf die Möglichkeit hinweisen, einen Verkürzungsantrag nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO zu stellen. Offen ist, ob die Rückstellung auf eine sechs- oder fünfjährige Abtretungsfrist zu berechnen ist. Hier wird es genügen, die verkürzte Frist zugrunde zu legen. Durch das Ziel, die gestundeten Kosten schneller zu befriedigen, kann auch die Verkürzung rascher erreicht werden. Bei einem ausreichenden Massevolumen ist die Rückstellung für eine Dauer der Abtretungsfrist von maximal fünf Jahren zu kalkulieren, da dann die Restschuldbefreiung vorzeitig zu erteilen ist. Verletzt der Verwalter seine Pflichten zur Massemehrung oder Rückstellung haftet er nach § 60 InsO auch gegenüber dem Schuldner.2174) 1069 Für die Insolvenzgläubiger ist zu bedenken, dass eine fünfjährige Abtretungsfrist auch im internationalen Vergleich ohnehin sehr lange dauert. Hat der Schuldner nach fünf Jahren gerade die Verfahrenskosten berichtigt, führt ein anschließendes Jahr der Bindung für die Gläubiger angesichts der zusätzlichen Treuhänderkosten und der ggf. vorrangigen sonstigen Masseverbindlichkeiten zu keinen wesentlich verbesserten Befriedigungsaussichten. In der Abwägung erscheint diese zusätzliche Verkürzungsoption berechtigt.2175) 1070 Im Kleinen existieren die bei § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO auftretenden Schwierigkeiten auch hier. Der Schuldner wird ebenfalls nicht selber die Kostenhöhe bzw. die Berichtigung ermitteln können und ist deswegen auf Auskünfte angewiesen. Seine Zahlung will er in der erforderlichen Höhe, aber nicht darüber hinaus erbringen. Als wünschenswert wird deswegen eine Kostenabschätzung nach vier Jahren angesehen,2176) doch dürfte dies in der Praxis kaum ___________ 2171) Braun/Pehl, § 300 Rn. 8; Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 327. 2172) BGH, NZI 2015, 128 Rn. 6 ff. 2173) Kritisch Reck, ZVI 2015, 161, 162 f. 2174) Vgl. Uhlenbruck/Sinz, § 60 Rn. 10. 2175) A. A. Jäger, ZVI 2014, 223, 227. 2176) Kohte, VuR 2013, 321, 322.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

erfolgen. Es gelten daher die Überlegungen zu § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO entsprechend. Bei der fünfjährigen Frist handelt es sich um eine Mindestund keine Höchstfrist (vgl. Rn. 1034). Hat der Insolvenzverwalter Rückstellungen über die zu erwartenden Verfahrenskosten während der Treuhandperiode gebildet,2177) kann sich der Schuldner auf diese Berechnung verlassen. Sind die Rückstellungen pflichtwidrig zu niedrig berechnet und hat der Insolvenzverwalter deswegen für die Kostentilgung benötigte Beträge an die Gläubiger ausgeschüttet, haftet dieser insoweit. Wären bei einem pflichtenkonformen Verhalten die Kosten gedeckt, muss dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt werden, denn Fehler der Amtsträger dürfen nicht den Zugang zur Restschuldbefreiung erschweren. Nicht erforderlich ist ein sog. Herkunftsnachweis, denn § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO verlangt ihn allein bei einer auf drei Jahre verkürzten Abtretungsfrist. In einem Punkt werden die Abrechnung und damit die Zielerreichung der 1071 vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung doch erleichtert, denn die KostenMasse-Spirale besitzt in diesen Fällen eine geringere Bedeutung. Bei einer Abrechnung in der Treuhandperiode nach § 14 InsO dürfen wegen der jährlichen Mindestvergütung von 100,– € gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 InsO ohne Kostensteigerungen Beträge von bis zu 2.000,– € an den Treuhänder geflossen sein. e) Sonstige Fälle Die gesetzlich geregelten Fallgruppen erfassen nicht sämtliche Konstellatio- 1072 nen, in denen bislang eine Restschuldbefreiung vor Ablauf der regelmäßigen Abtretungsfrist zu bewilligen ist. Zu denken ist hier an die überlangen Altverfahren, in denen nach der Rechtsprechung des BGH die Restschuldbefreiung zwölf Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig davon zu erteilen ist, ob das vor dem 1.12.2001 eröffnete Insolvenzverfahren noch läuft oder ob sich der Schuldner zwischenzeitlich in der Treuhandperiode befindet.2178) Ob in diesen Fällen auch künftig eine vorzeitige Restschuldbefreiung erteilt 1073 werden kann, hängt davon ab, ob § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO eine abschließende Regelung beinhaltet. Vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift werden indessen nur Konstellationen erfasst, in denen aufgrund eines gesetzlich festgelegten Befriedigungsgrads einseitig eine vorzeitige Restschuldbefreiung erreicht werden soll. Andere Gestaltungen erscheinen nicht auf dem Horizont der Vorschrift und werden nicht von ihrem Regelungszweck betroffen. Jenseits dieser Regelungsaufgabe liegt ein abschließender Charakter der Norm fern. In den überlangen Altverfahren wird dagegen die Restschuldbefreiung zur Wahrung eines effektiven Zugangs zum Recht infolge der übermäßigen Verfahrensdauer erteilt, bevor die regelmäßigen Voraussetzungen dafür erfüllt ___________ 2177) Vgl. BGH, NZI 2015, 128 Rn. 6 ff. 2178) BGH, NZI 2013, 849 Rn. 14.

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E. Restschuldbefreiung

sind. Mit den Zielen des § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO kollidiert dies nicht, weswegen an der Judikatur festzuhalten ist. 3. Verfahren zur vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung a) Einordnung 1073a Das neu geordnete Verfahren für eine vorzeitige Restschuldbefreiung ist wenig angemessen, weil teils zu knapp, teils übermäßig genau normiert. Wesentliche Problemkreise, wie eine sachgerechte Information über die Höhe der zu befriedigenden Verbindlichkeiten einschließlich der Verfahrenskosten und sonstigen Masseverbindlichkeiten, bleiben trotz der absehbaren Schwierigkeiten ohne eigenständige Lösung. Diese zumeist zu geringe Regelungsdichte kann nur überwunden werden, indem auf allgemeine Bestimmungen und Gedanken zurückgegriffen wird, wodurch manche Unsicherheiten entstehen. Demgegenüber ist der sog. Herkunftsnachweis gemäß § 300 Abs. 2 InsO überbordend, wenig zielführend und mit seinem Anforderungsprofil kaum angemessen. Insoweit wirkt die Vorschrift deutlich überreglementiert. 1073b Insgesamt weist die Vorschrift eine unzureichende verfahrensrechtliche Balance auf. Der rechtspolitische Wille, die Verfahrensverkürzung umzusetzen, war offenbar wesentlich stärker ausgebildet als das Problembewusstsein, sich mit den dabei bestehenden Schwierigkeiten auseinanderzusetzen. b) Antrag 1074 Jede vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung erfordert nach § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO einen Antrag des Schuldners. Eine amtswegige Verkürzung ist ausgeschlossen,2179) wie nicht nur das ausdrückliche Antragserfordernis, sondern auch die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen belegen. Die Antragstellung darf aber von Amts wegen angeregt werden.2180) Wegen der besonderen Antragsvoraussetzung ist der Verkürzungsantrag zusätzlich vom Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist zu unterscheiden.2181) Der weitergehende Antrag einer Restschuldbefreiung nach sechs Jahren umfasst deswegen grundsätzlich nicht den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung in einer kürzeren Frist. Selbst wenn es im Interesse des Schuldners liegt, unter den gesetzlichen Voraussetzungen schnellstmöglich die Restschuldbefreiung zu erreichen, schließt es das spezielle Antragserfordernis aus, im Allgemeinen konkludent im Restschuldbefreiungsantrag einen Antrag auf Erteilung der gesetzlichen Schuldbefreiung in der kürzest möglichen Frist zu sehen. Sonst wäre die Regelung des § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO insoweit überflüssig. Gegebenenfalls kann, etwa bei ___________ 2179) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 25; Henning, ZVI 2014, 219, 220; Blankenburg, ZVI 2015, 412, 414. 2180) Meyer, InsbürO 2016, 278, 280. 2181) Vgl. HK-InsO/Waltenberger, § 300 Rn. 7.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

einer sofortigen Restschuldbefreiung, insbesondere nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO, dem Restschuldbefreiungsantrag oder den sonstigen Umständen konkludent der Verkürzungsantrag entnommen werden.2182) Der Antrag auf Restschuldbefreiung kann konkludent den Verkürzungsan- 1074a trag einschließen, wenn entsprechende Anhaltspunkte vorliegen.2183) Dies wird regelmäßig bei einer sofortigen Restschuldbefreiung wegen fehlender Forderungsanmeldung der Fall sein. Einerseits sind hier die Anforderungen an die Erkennbarkeit der Prozesshandlung gelockert, weil keine Gläubiger beteiligt sind und das Gericht die Voraussetzungen einer Restschuldbefreiung unmittelbar erkennen kann. Andererseits besteht ein Interesse des Schuldners, ohne unnötige Schwierigkeiten die Restschuldbefreiung zu erlangen. Zudem ist die Auslegung der Prozesshandlung daran auszurichten, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Wenn schon nicht stets ein ausdrücklicher Restschuldbefreiungsantrag erforderlich ist,2184) kann erst recht bei einem expliziten Restschuldbefreiungsantrag auf eine konkludent beantragte sofortige Restschuldbefreiung in den Verfahren ohne Forderungsanmeldung geschlossen werden. Jedenfalls ist eine ausdrückliche Antragstellung nicht zu verlangen.2185) Zu § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO wird ein konkludenter Verkürzungsantrag ebenfalls angenommen.2186) Der durch das spezielle Antragserfordernis gewährleistete Gläubigerschutz ist hier obsolet. Hat der Schuldner keinen Verkürzungsantrag gestellt, obwohl eine Verkür- 1074b zungsmöglichkeit aussichtsreich erscheint, besteht eine gerichtliche Hinweispflicht. Diese Verpflichtung folgt aus § 20 Abs. 2 InsO. Nach dieser Norm ist der Schuldner auf die nach den §§ 286 – 303a InsO zu erreichende Restschuldbefreiung hinzuweisen. Dies schließt einen Hinweis auf die Verkürzungsmöglichkeit und das besondere Antragserfordernis ein. Die insolvenzgerichtliche Fürsorgepflicht und § 4 InsO i. V. m. § 139 ZPO verlangen eine effektive Information des Schuldners. Allein ein Hinweis auf die vorzeitige Restschuldbefreiung bei Einleitung des Insolvenzverfahrens genügt typischerweise nicht. Es ist deswegen ein zeitnaher Hinweis auf einen fehlenden Verkürzungsantrag erforderlich. Ob eine vorzeitige Restschuldbefreiung in Betracht kommt, kann das Insolvenzgericht etwa anhand der Berichte des Insolvenzverwalters oder Treuhänders beurteilen.2187) ___________ 2182) AG Göttingen, ZInsO 2015, 1357. 2183) Vgl. AG Göttingen, NZI 2015, 772; FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 46; Reck/Köster/ Wathling, ZVI 2016, 1, 8; Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2487; s. a. AG Göttingen, NZI 2017, 531. 2184) Ständige Rechtsprechung BGHZ 146, 298, 310; NJW 1992, 243; 1993, 1925; 1994, 1537, 1538; 2003, 665, 666. 2185) Vgl. BGH, NZI 2017, 461 Rn. 20, zu § 850i ZPO. 2186) Reck/Köster/Wathling, ZVI 2016, 1, 8. 2187) BT-Drucks. 17/11268, S. 17; Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2487.

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E. Restschuldbefreiung

1075 Als Verfahrensantrag unterliegt das Verkürzungsbegehren den allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen. Ein Schriftformerfordernis besteht nicht generell,2188) doch ist der Antrag im schriftlichen Verfahren schriftlich zu stellen. Als besondere Sachentscheidungsvoraussetzung setzt der Antrag auf vorzeitige Restschuldbefreiung ein zulässiges Restschuldbefreiungsverfahren voraus. Ergänzend muss der Schuldner nach § 300 Abs. 2 Satz 3 InsO die Voraussetzungen von § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO glaubhaft machen. Außerdem verlangt § 300 Abs. 2 Satz 1 InsO für eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach drei Jahren, also den Fall des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO, den sog. Herkunftsnachweis sowie gemäß § 300 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Erklärung, wonach diese Angaben richtig und vollständig sind. Ungeachtet des abweichenden gesetzlichen Wortlauts muss der Schuldner die drei Fristen der sofort, nach drei Jahren oder fünf Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erteilenden Restschuldbefreiung nicht glaubhaft machen, da sie gerichtsbekannt sind. 1076 Ein Antragstermin bzw. eine Antragsfrist ist nicht bestimmt. Unerheblich ist, ob das Insolvenzverfahren noch läuft oder bereits beendet und das Restschuldbefreiungsverfahren bereits in die Treuhandperiode übergegangen ist. Davon gehen auch die Gesetzesmaterialien aus, denn es heißt dort, wegen der vorgesehenen Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens wird es künftig häufiger zu einer Restschuldbefreiung kommen, bevor das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren aufgehoben hat.2189) Da während des Insolvenzverfahrens ein Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung zulässig ist, können asymmetrische Insolvenzverfahren nach drei- oder fünfjähriger Dauer der Abtretungsfrist eintreten. 1077 Grundsätzlich kann deswegen der Verkürzungsantrag mit dem Restschuldbefreiungsantrag gestellt werden.2190) Allerdings wird der Schuldner in diesem Fall regelmäßig weder die Sachentscheidungsvoraussetzung des Herkunftsnachweises noch der Glaubhaftmachung erfüllen.2191) Das Gericht wäre dann grundsätzlich nicht gehindert, den Antrag umgehend als unzulässig zu verwerfen, es sei denn, eine Glaubhaftmachung kann noch nach Fristablauf erfolgen (vgl. Rn. 1084a). Zulässig soll aber ein Verkürzungsantrag bis zum Schlusstermin sein.2192) Bei einer sofortigen Restschuldbefreiung mangels Forderungsanmeldung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO kann der Antrag jedenfalls sofort nach Ablauf der Anmeldefrist2193) und bei einer Befriedigung der Gläubiger gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO unmittelbar im Anschluss daran gestellt werden. Hat der Insolvenzverwalter Rück___________ 2188) A. A. Frind, ZInsO 2017, 814, 815. 2189) BT-Drucks. 17/11268, S. 17. 2190) Henning, InsbürO 2015, 280. 2191) Henning, ZVI 2014, 219, 220; Waltenberger, ZInsO 2014, 808, 811. 2192) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2196. 2193) HambK/Streck, § 300 Rn. 6, erst nach dem Schlusstermin.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

stellungen in voller Höhe über die zu erwartenden Verfahrenskosten auch während der Treuhandperiode gebildet,2194) ist ein unmittelbar darauf gestellter Versagungsantrag zulässig. Ein sofortiger oder jedenfalls alsbald gestellter Verkürzungsantrag wird auch nicht durch einen möglichen Versagungsantrag unzulässig. Dies bestätigt der Vergleich mit dem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung, der durch eine Versagung nicht als unzulässig verworfen, sondern abgewiesen wird. Mit dem Restschuldbefreiungsantrag begehrt der Schuldner die Erteilung der Restschuldbefreiung sechs Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem entspricht der Verkürzungsantrag, mit dem der Schuldner Restschuldbefreiung – etwa nach fünf Jahren – unter den Befriedigungsvoraussetzungen begehrt. In den sonstigen Fällen von § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 InsO wird ein Antrag sachgerecht ca. ein halbes Jahr vor dem angestrebten Stichtag gestellt werden können,2195) selbst wenn dann der Herkunftsnachweis noch nicht geführt und die Anforderungen noch nicht glaubhaft gemacht werden können. Der Schuldner sollte darauf hinweisen und um Auskunftserteilung über die Höhe der Kosten bitten. Ob ein Antrag nach Ablauf der drei- bzw. fünfjährigen Frist gestellt werden kann, ist im Zusammenhang mit den materiellen Antragsvoraussetzungen zu klären (Rn. 1034). Auch ein Endtermin ist nicht bestimmt, weswegen der Antrag auch nach Ablauf 1078 der drei- bzw. fünfjährigen Fristen aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 InsO gestellt werden kann. Die Terminierung ist unabhängig von der Streitfrage zu lösen, wann die Befriedigungsleistungen erbracht sein müssen (Rn. 1031 ff.). Hat das Insolvenzgericht einen ersten Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung verworfen oder abgewiesen, steht die Rechtskraft dieser Entscheidung einem Wiederholungsantrag mit gleichem Streitgegenstand entgegen. Ein erneuter Antrag ist allerdings zulässig, wenn der Erstantrag wegen eines fehlenden Herkunftsnachweises oder einer mangelnden Glaubhaftmachung verworfen wurde und diese Sachentscheidungsvoraussetzungen nunmehr erfüllt sind, weil dann über eine andere Frage zu entscheiden ist. Der auf eine vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach drei Jahren gerichtete erfolglose Antrag hindert nicht an einer beantragten Verkürzung auf fünf Jahre. Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen auch der besonderen Sachent- 1078a scheidungsvoraussetzungen ist der Schluss der Verhandlung bzw. Anhörung und der letzten Tatsacheninstanz. Bis dahin können fehlende Voraussetzungen erfüllt und Mängel beseitigt werden.2196) c) Glaubhaftmachung Der Schuldner ist für die Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbe- 1079 freiung darlegungs- und beweispflichtig.2197) Als besondere Verfahrensvor___________ 2194) Vgl. BGH, NZI 2015, 128 Rn. 6 ff. 2195) Ahrens, ZInsO 2017, 2486, 2488; nach Frind, ZInsO 2017, 814, 815, zwei Monate. 2196) BGH, NJW 1987, 2018. 2197) AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 3; Henning, InsbürO 2015, 280.

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E. Restschuldbefreiung

aussetzung muss der Schuldner nach § 300 Abs. 2 Satz 3 InsO die Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO glaubhaft machen. Im Unterschied zu den Versagungsanträgen der Gläubiger nach den §§ 290 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 2. Halbs., 296 Abs. 1 Satz 3, 297 Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 1 Satz 3, 297a Abs. 1 Satz 3 InsO bezeichnet das Gesetz hier die Glaubhaftmachung nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung. Sachlich weichen die Anforderungen nicht voneinander ab, weswegen die Glaubhaftmachung eine Sachentscheidungsvoraussetzung der Verkürzungsanträge darstellt. Zu berücksichtigen sind jedoch die besonderen Verhältnisse bei einem Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung. Im Einzelnen sind folgende Anforderungen glaubhaft zu machen: 1080 Für eine sofortige Restschuldbefreiung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO sind die Berichtigung der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten glaubhaft zu machen. Sind nach Alt. 1 keine Forderungen angemeldet, ist dies regelmäßig durch eine Bescheinigung des Insolvenzverwalters glaubhaft zu machen.2198) Im Fall der Alt. 2 ist die vollständige bzw. teilweise Befriedigung der Gläubiger gegen einen Erlass der Restforderungen regelmäßig durch entsprechende Bestätigungen glaubhaft zu machen. Ein Gläubigerverzeichnis ist zusammen mit dem Insolvenzantrag vorzulegen, nicht aber als Zulässigkeitsvoraussetzung des Verkürzungsantrags erforderlich.2199) Für eine verdoppelte Vorlagelast gibt es keine normativen Anknüpfungspunkte. 1081 Bei einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung nach drei Jahren gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO ist statt der vollständigen Befriedigung ein an den Insolvenzverwalter oder an den Treuhänder geflossener Betrag glaubhaft zu machen, der eine Befriedigungsquote von 35 % ermöglicht. Da die Dauer der Abtretungsfrist aktenkundig ist, besteht das Erfordernis dafür nicht. Auch der Herkunftsnachweis muss nicht glaubhaft gemacht werden,2200) denn § 300 Abs. 2 Satz 3 InsO stellt für die Glaubhaftmachung allein auf die Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO ab. Vor allem widerspräche dies dem Anforderungsprofil des § 300 Abs. 2 Satz 1, 2 InsO. 1082 Für eine auf fünf Jahre verkürzte Abtretungsfrist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO muss der Schuldner die Berichtigung der Verfahrenskosten zunächst glaubhaft machen (zur Frist siehe Rn. 1084a) und ggf. nachweisen. Andere Anforderungen bestehen in diesem Fall nicht. 1083 Für die Glaubhaftmachung gelten die gleichen Anforderungen wie für die Glaubhaftmachung nach den §§ 290 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 2. Halbs., 296 Abs. 1 Satz 3, 297 Abs. 2 i. V. m. § 296 Abs. 1 Satz 3, 297a Abs. 1 Satz 3 InsO und damit die allgemeinen zivilverfahrensrechtlichen Maßstäbe aus § 294 ZPO. Wesentliche Grundlagen bilden ein Tabellenauszug sowie die Berichte und Aus___________ 2198) HambK/Streck, § 300 Rn. 6. 2199) A. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300 Rn. 19. 2200) Frind, ZInsO 2017, 814, 816.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

künfte des Insolvenzverwalters oder Treuhänders,2201) etwa zur Höhe der Kosten und Masseverbindlichkeiten, aber auch Quittungen und Bankbelege.2202) Sind die erforderlichen Tilgungsleistungen noch nicht an den Insolvenzverwalter oder Treuhänder geflossen, kann die Erklärung eines Dritten über seine Zahlungsbereitschaft beigebracht werden. In Betracht kommt auch eine eidesstattliche Versicherung des Schuldners nach § 4 InsO i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO, etwa über seine künftigen Zahlungen im Rahmen von § 295 Abs. 2 InsO. Eine Glaubhaftmachung verlangt lediglich eine überwiegende, d. h. einund- 1084 fünfzigprozentige Wahrscheinlichkeit der Tatsache. Reduziert werden kann der Überzeugungswert der Glaubhaftmachung etwa durch eine Gegenglaubhaftmachung.2203) Besteht diese überwiegende Wahrscheinlichkeit, ist die Glaubhaftmachung gelungen und der Antrag insoweit zulässig. Das Insolvenzgericht kann sodann im Rahmen seiner Amtsermittlungen prüfen, ob die glaubhaft zu machende Tatsache vorliegt, ob also eine vollständige Überzeugungsbildung gelingt. Bis zu welchem Zeitpunkt die Glaubhaftmachung erfolgt sein muss, kann 1084a dem Gesetzestext nicht entnommen werden. Eine Glaubhaftmachung zusammen mit der Antragstellung ist jedenfalls nicht erforderlich. Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln, die gemäß § 4 InsO grundsätzlich übertragbar sind, genügt es, wenn Sachentscheidungsvoraussetzungen am Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz vorliegen.2204) Mit der Tatsachenverhandlung kann die Anhörung gleichgesetzt werden, weswegen insolvenzrechtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Diese Anhörung ist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO erst nach Ablauf der – auch verkürzten – Abtretungsfrist vorgesehen. In der Konsequenz muss die Glaubhaftmachung nicht schon zusammen mit dem Verkürzungsantrag erfolgen. Eine derart frühzeitige Glaubhaftmachung entspräche auch nicht dem Zweck der Norm, denn sie verkürzt die Zahlungsfrist, obwohl dem Schuldner dafür zumindest drei Jahre zur Verfügung stehen. d) Anhörung Die Insolvenzgläubiger müssen nach § 300 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 300 Abs. 1 1085 Satz 1 InsO angehört werden. Diese Verweisung ist erforderlich, weil § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Anhörungspflicht bestimmt, wenn nach § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO die Abtretungsfrist ohne vorzeitige Beendigung verstrichen ist. Im Übrigen müssten die Insolvenzgläubiger zur Wahrung des rechtlichen Gehörs angehört werden, da eine vorzeitig erteilte Restschuldbefreiung in ihre ___________ 2201) Karsten Schmidt/Henning, § 290 n. F. Rn. 24. 2202) AGR/Weinland, § 300 n. F. Rn. 6; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 560. 2203) Vallender, KSzW 2012, 260, 264. 2204) Stein/Jonas/Brehm, vor § 1 Rn. 261.

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E. Restschuldbefreiung

Befriedigungsaussichten eingreift. Zudem müssen die Insolvenzgläubiger eine abschließende Gelegenheit erhalten, Versagungsanträge nach den §§ 290 Abs. 1, 296 Abs. 1, 297 Abs. 1, 297a Abs. 1 InsO zu stellen bzw. nach § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO anzuregen.2205) Dieses Recht der Gläubiger besteht auch dann, wenn der Schuldner die Quote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erbracht hat. Anzuhören sind nur die durch eine Forderungsanmeldung verfahrensbeteiligten Gläubiger.2206) 1085a Auch bei einem nach Ansicht des Insolvenzgerichts unzulässigen Verkürzungsantrag sind die Insolvenzgläubiger zu hören, wie bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut nahelegt.2207) Ein unmittelbarer Eingriff in die Gläubigerrechte droht dann nicht. Legt jedoch der Schuldner gegen die Verwerfungsentscheidung die sofortige Beschwerde ein, ginge den Gläubigern eine Instanz verloren, in der sie ihre Positionen vortragen können. Soweit für das Beschwerdeverfahren ein Anwaltszwang angenommen wird,2208) müssten sich die Gläubiger zudem kostenträchtig anwaltlich vertreten lassen, was ihre Rechtswahrnehmung zumindest finanziell belastet. 1086 Der Insolvenzverwalter bzw. der Treuhänder wird ebenfalls anzuhören sein. Auch für ihn ergibt sich die Anhörungspflicht nach § 300 Abs. 1 Satz 3 InsO aus der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO. Ein Versagungsantrag nach § 298 InsO erscheint zwar sehr unwahrscheinlich, ist aber denklogisch nicht ausgeschlossen. Zudem wird er zum Vortrag des Schuldners Stellung zu nehmen haben. e) Entscheidung 1087 Die Entscheidung über eine vorzeitige Restschuldbefreiung ergeht durch Beschluss. Wird der Antrag als unzulässig verworfen oder als unbegründet abgewiesen bzw. die Restschuldbefreiung vorzeitig erteilt, ist dafür der Rechtspfleger zuständig, § 3 Nr. 2 lit. e) RPflG.2209) Ist ein Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung gestellt, hat nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG der Richter zu entscheiden.2210) 1088 Dem Insolvenzgericht steht bei seiner Entscheidung kein Ermessen zu. Es muss entscheiden, sobald die Sache entscheidungsreif ist, § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Dem Beschluss ist eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 4 InsO i. V. m. § 232 ZPO beizufügen.

___________ 2205) Dazu FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 59 ff. 2206) Kortleben, Der Gläubiger im Insolvenzverfahren, 2018, S. 199 f. 2207) A. A. Vallender, KSzW 2012, 260, 264. 2208) Zu dem Streit AGR/Ahrens, § 6 Rn. 76. 2209) Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 25. 2210) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 72; BeckOK InsO/Riedel, § 300 Rn. 18.

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IX. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren

f) Sofortige Beschwerde Gegen den Beschluss steht dem Schuldner nach § 300 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 InsO 1089 die sofortige Beschwerde zu, wenn der Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung als unzulässig verworfen oder als unbegründet abgewiesen wird. Ebenso ist für ihn das Beschwerderecht eröffnet, wenn die Restschuldbefreiung gemäß § 300 Abs. 3 InsO versagt wird. Einem Insolvenzgläubiger ist in zwei Fällen das Beschwerderecht eröffnet. Er 1090 kann nach § 300 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 InsO die sofortige Beschwerde einlegen, wenn er im Rahmen der Anhörung nach § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO bzw. der gleichzustellenden Anhörung entsprechend § 300 Abs. 1 Satz 3 InsO die Versagung beantragt hat und sein Versagungsantrag nicht erfolgreich war. Außerdem ist ein Insolvenzgläubiger nach § 300 Abs. 4 Satz 2 Alt. 3 InsO 1091 beschwerdeberechtigt, wenn er das Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO geltend gemacht hat.2211) Dabei handelt es sich allerdings um eine ungewöhnliche Anforderung. In dem einseitigen Verfahren auf Erteilung der Restschuldbefreiung ist jedenfalls kein Abweisungsantrag zulässig. Um das Beschwerderecht zu erhalten, muss zumindest ein substantiierter Gegenvortrag des Gläubigers erfolgt sein. Um die Voraussetzungen der sofortigen Beschwerde und der erforderlichen Beschwer nachweisen zu können, ist dieses Bestreiten zu protokollieren. g) Bekanntmachung Der Beschluss ist nach § 300 Abs. 4 Satz 1 InsO gemäß § 9 InsO öffentlich 1092 bekannt zu machen. Diese Bekanntmachungspflicht besteht in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Antrag auf vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung verworfen, abgewiesen oder ihm stattgegeben bzw. die Restschuldbefreiung versagt wurde. Durch die Bekanntmachung sollen die Gläubiger hinreichend über die vom Schuldner beantragte, erreichte oder verkürzte Restschuldbefreiung informiert werden.2212) Die Bekanntmachung ersetzt die Zustellung, § 9 Abs. 3 InsO, die aber dennoch gesetzlich vorgesehen ist, § 4 InsO i. V. m. § 329 Abs. 3 ZPO.2213) h) Wirkungen Wird die Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO vorzei- 1093 tig, aber während der Treuhandperiode erteilt, gelten die §§ 299, 300a InsO entsprechend. Nach § 299 InsO enden mit Rechtskraft der Entscheidung die Abtretungsfrist, das Amt des Treuhänders und die Beschränkung der Gläu___________ 2211) Uhlenbruck/Sternal, § 300 Rn. 40. 2212) BT-Drucks. 17/11268, S. 26. 2213) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300 (neu) Rn. 26.

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E. Restschuldbefreiung

bigerrechte. Die Obliegenheiten aus § 295 InsO enden, sobald die Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung erfüllt sind, also nicht erst mit der gerichtlichen Entscheidung. Ab diesem Zeitpunkt sind die zur Sicherung der an eine Restschuldbefreiung zu stellenden Anforderungen nicht mehr zu legitimieren. Letztlich folgt dies aus § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO, der eine abschließende Regelung enthält. Für die Obliegenheit aus § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO kommt es darauf an, ob der Erbfall bis zu dem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem die Erfordernisse vorliegen.2214) 1093a Bei den vermögensrechtlichen Wirkungen ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Voraussetzungen für das Verfahrensende erfüllt sind. Dies entspricht dem Gedanken aus § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO. Ein weitergehender Insolvenzbeschlag ist nicht erforderlich, weil keine noch zu befriedigenden Insolvenzforderungen existieren. In den Fällen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ist dafür auf die abschließend durchzuführende Anhörung abzustellen (Rn. 1107), nach anderer Ansicht auf die Antragstellung durch den Schuldner.2215) In den Konstellationen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 InsO ist maßgebend, wann die Voraussetzungen einer Verkürzung erfüllt sind, also insbesondere die erforderlichen Leistungen erbracht und die Fristen abgelaufen sind. Bis zur gerichtlichen Entscheidung sind entweder die dem Insolvenzbeschlag unterfallenden oder die abgetretenen bzw. die vom Schuldner zu erbringenden Beträge vom Insolvenzverwalter zu vereinnahmen. Erst die gerichtliche Entscheidung führt das vorzeitige Ende des Insolvenzbeschlags oder der Abtretungsfrist herbei. Der Verwalter muss sodann taggenau abrechnen und die nach dem entsprechenden Zeitpunkt vereinnahmten Beträge, abgesehen von den Konstellationen aus § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO analog, an den Schuldner auskehren. 1094 In den asymmetrischen Verfahren bestehen die Pflichten aus § 290 InsO bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung erfüllt sind. Außerdem gehört nach § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO das Vermögen, das der Schuldner nach Eintritt der Voraussetzungen einer vorzeitigen Restschuldbefreiung erwirbt, nicht mehr zur Insolvenzmasse (vgl. Rn. 1093a). Dies gilt jedoch gemäß § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO nicht für Vermögensbestandteile, die aufgrund einer Insolvenzanfechtung zur Masse zurückgewährt werden oder die infolge eines vom Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreits oder aufgrund von Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters zur Insolvenzmasse fließen. Allerdings wird zu differenzieren sein. Die Verweisung auf § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO ist in den Fällen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 InsO berechtigt, um zusätzliche Leistungen zu generieren. Infolgedessen können auch über die Mindestanforderungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 3 InsO hinausgehende Befriedigungsleistungen er___________ 2214) Anders Regenfus, ZInsO 2015, 726, 735 f. 2215) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 185.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

folgen. Soweit Vermögen weiterhin zur Insolvenzmasse gehört, bleibt die Beschränkung der Gläubigerrechte bestehen. Soweit jedoch nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO keine Forderungen an- 1095 gemeldet sind oder die Gläubiger befriedigt wurden, erscheint es sinnlos, Anfechtungsprozesse zum Abschluss zu führen, § 300 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 300a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 InsO, bzw. Verwertungshandlungen gemäß § 300 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 300a Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 InsO weiter durchzuführen. Da § 300a InsO nur entsprechend anzuwenden ist, kann hier von einem Insolvenzbeschlag für diese Art des Neuerwerbs abgesehen werden. 4. Restschuldbefreiung nach Ende der Abtretungsfrist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO Als vierte und zeitlich letzte Möglichkeit normiert § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO 1096 die Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO. Dies gilt auch bei einer mehrjährigen Dauer des Eröffnungsverfahrens.2216) Dafür besteht eine Anhörungspflicht der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder des Treuhänders, § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO. Für die Entscheidung, ihre Wirkungen, die sofortige Beschwerde und die Bekanntmachung gelten die gleichen Regeln wie früher. 5. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 3 InsO Während der Anhörung kann gemäß § 300 Abs. 3 InsO die Versagung der 1097 Restschuldbefreiung nach den §§ 290 Abs. 1, 296 Abs. 1, 297 Abs. 1, 297a Abs. 1, 298 Abs. 1 InsO beantragt bzw. nach § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO angeregt werden. Im Einzelnen gelten dafür die bisherigen Regeln.2217) Die zur Masse gelangten Leistungen sind nach § 196 InsO und die während der Treuhandperiode vereinnahmten Zahlungen gemäß § 292 Abs. 1 Satz 2, 4 InsO an die Gläubiger zu verteilen. Dies gilt auch für die zur Erfüllung der Quote aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erbrachten Zahlungen. X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO 1. Einordnung Mit § 300a InsO ist eine Vorschrift von begrenzter Regelungstiefe geschaffen, 1098 durch die eine Teilnormierung der asymmetrischen Verfahren erfolgt, in denen die Abtretungsfrist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens abläuft. Ausgestaltet werden gerade nur der Umgang mit dem Vermögen des Schuldners nach dem Ende der Abtretungsfrist und die insoweit eintretenden Rechtsfolgen.2218) Gehört das Vermögen danach weiterhin zur Insolvenzmasse, bleibt insoweit ___________ 2216) BGH, NZI 2015, 328 = VIA 2015, 36, mit Anm. Weiland. 2217) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 59 ff. 2218) BT-Drucks. 17/11268, S. 31.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

folgen. Soweit Vermögen weiterhin zur Insolvenzmasse gehört, bleibt die Beschränkung der Gläubigerrechte bestehen. Soweit jedoch nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO keine Forderungen an- 1095 gemeldet sind oder die Gläubiger befriedigt wurden, erscheint es sinnlos, Anfechtungsprozesse zum Abschluss zu führen, § 300 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 300a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 InsO, bzw. Verwertungshandlungen gemäß § 300 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 300a Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 InsO weiter durchzuführen. Da § 300a InsO nur entsprechend anzuwenden ist, kann hier von einem Insolvenzbeschlag für diese Art des Neuerwerbs abgesehen werden. 4. Restschuldbefreiung nach Ende der Abtretungsfrist gemäß § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO Als vierte und zeitlich letzte Möglichkeit normiert § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO 1096 die Restschuldbefreiung nach Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist des § 287 Abs. 2 InsO. Dies gilt auch bei einer mehrjährigen Dauer des Eröffnungsverfahrens.2216) Dafür besteht eine Anhörungspflicht der Insolvenzgläubiger, des Insolvenzverwalters oder des Treuhänders, § 300 Abs. 1 Satz 1 InsO. Für die Entscheidung, ihre Wirkungen, die sofortige Beschwerde und die Bekanntmachung gelten die gleichen Regeln wie früher. 5. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 3 InsO Während der Anhörung kann gemäß § 300 Abs. 3 InsO die Versagung der 1097 Restschuldbefreiung nach den §§ 290 Abs. 1, 296 Abs. 1, 297 Abs. 1, 297a Abs. 1, 298 Abs. 1 InsO beantragt bzw. nach § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO angeregt werden. Im Einzelnen gelten dafür die bisherigen Regeln.2217) Die zur Masse gelangten Leistungen sind nach § 196 InsO und die während der Treuhandperiode vereinnahmten Zahlungen gemäß § 292 Abs. 1 Satz 2, 4 InsO an die Gläubiger zu verteilen. Dies gilt auch für die zur Erfüllung der Quote aus § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erbrachten Zahlungen. X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO 1. Einordnung Mit § 300a InsO ist eine Vorschrift von begrenzter Regelungstiefe geschaffen, 1098 durch die eine Teilnormierung der asymmetrischen Verfahren erfolgt, in denen die Abtretungsfrist vor Beendigung des Insolvenzverfahrens abläuft. Ausgestaltet werden gerade nur der Umgang mit dem Vermögen des Schuldners nach dem Ende der Abtretungsfrist und die insoweit eintretenden Rechtsfolgen.2218) Gehört das Vermögen danach weiterhin zur Insolvenzmasse, bleibt insoweit ___________ 2216) BGH, NZI 2015, 328 = VIA 2015, 36, mit Anm. Weiland. 2217) FK-InsO/Ahrens, § 300 Rn. 59 ff. 2218) BT-Drucks. 17/11268, S. 31.

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E. Restschuldbefreiung

die Beschränkung der Gläubigerrechte bestehen. Im Kern übernimmt der Gesetzgeber damit die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzbeschlag für den Neuerwerb, nachdem die Abtretungsfrist abgelaufen ist.2219) Diese Judikatur wird nur um wenige Facetten ergänzt, etwa bei einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung oder bei der Kostentragungspflicht des Schuldners nach § 303a Abs. 3 Satz 1 InsO. Bereits diese Unterschiede schließen eine entsprechende Anwendung von § 300a InsO auf Altverfahren aus.2220) Zudem ist mit den dezidierten Regelungen über das Inkrafttreten der zeitliche Anwendungsbereich des Gesetzes eindeutig auf Neuverfahren beschränkt. Wenn diese Schranke durchbrochen wird, entstünde auch bei anderen Normen des neuen Privatinsolvenzrechts ein Übertragungsdruck. 1099 Dagegen lag es nicht im Plan des Gesetzgebers, ein umfassendes Verfahrenskonzept zu schaffen. Einige ergänzende Teilregelungen für asymmetrische Verfahren enthalten § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO sowie § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Letztlich mag hier auch die aufgehobene Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO einzuordnen sein, denn es entfallen damit die wenig ästhetischen Konstellationen, in denen die Restschuldbefreiung vor ihrer Ankündigung erteilt werden musste.2221) Im Übrigen sind die allgemeinen Vorschriften mit Blick auf die Besonderheiten der asymmetrischen Verfahren anzuwenden.2222) Endet die Abtretungsfrist – ggf. auch vorzeitig –, müssen die Insolvenzgläubiger, der Insolvenzverwalter und der Schuldner in einer dem Schlusstermin entsprechenden Form angehört werden. Dies kann im schriftlichen Verfahren oder durch eine Gläubigerversammlung erfolgen. In diesem Rahmen erhalten die Insolvenzgläubiger Gelegenheit, Versagungsanträge nach § 290 InsO zu stellen. In den bis zum 30.6.2014 beantragten Altverfahren kann ein Versagungsantrag allein nach den für sie geltenden Regelungen des § 290 Abs. 1 Nr. 1 – 6 InsO gestützt werden. Auf eine verletzte Erwerbsobliegenheit nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO darf allein in den ab dem 1.7.2014 beantragten Neuverfahren abgestellt werden. Über die Restschuldbefreiung ist sodann nach Maßgabe von § 300 Abs. 1 InsO zu entscheiden.2223) 1099a Deswegen darf die beantragte und bewilligte Kostenstundung für das Insolvenzverfahren nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht aufgehoben werden. Weder ist ein Aufhebungsgrund nach § 4c InsO direkt noch entsprechend anwendbar. Bei einem formalen Verständnis könnte vielleicht angenommen werden, die Kostenstundung ende mit Erteilung der Restschuldbefreiung bzw. der Zugang zur Restschuldbefreiung sei nicht mehr zu erreichen, weil sie bereits erteilt ist. Der Schuldner hat jedoch, wie gesetzlich gefordert, einen Restschuldbefreiungsantrag gestellt und funktional befindet er sich ge___________ 2219) BGHZ 183, 258; BGH, NZI 2014, 312 Rn. 5; 2014, 229 Rn. 7. 2220) Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, § 17 Rn. 174. 2221) BGHZ 183, 258 Rn. 19. 2222) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 2. 2223) BGHZ 183, 258 Rn. 20, 24, 28.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

nau auf dem verfahrensrechtlichen Weg, für den die Kostenstundung gedacht ist. In der Konsequenz muss es bei einer Kostenstundung für das weiter durchzuführende Insolvenzverfahren bleiben. 2. Anwendungsbereich Die verführerische Bekundung in der Überschrift über den Neuerwerb im 1100 laufenden Insolvenzverfahren berührt zwar das Regelungsanliegen des Gesetzgebers, trifft jedoch eine hinsichtlich des Neuerwerbs weitgehend verfehlte, weil überflüssige Aussage. Der Insolvenzbeschlag des Neuerwerbs im laufenden Insolvenzverfahren ist bereits in § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO normiert. Sachlich geht es in § 300a InsO gerade um eine Ausnahme von diesem Insolvenzbeschlag in einigen Verfahrenskonstellationen. Gemeint sind die noch nicht beendeten Insolvenzverfahren natürlicher Personen, in denen ein Restschuldbefreiungsantrag gestellt und die Abtretungsfrist abgelaufen ist.2224) Üblicherweise2225) und auch in den Materialien2226) wird in diesen Fallgestaltungen von asymmetrischen Verfahren gesprochen. Es genügt, wenn ein zulässiger isolierter Restschuldbefreiungsantrag nach Ablauf der Abtretungsfrist gestellt wird.2227) Ganz eindeutig ist der sachliche Anwendungsbereich dem Gesetzestext nicht 1101 zu entnehmen. Als tatbestandliche Voraussetzung nennt § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO allein die Erteilung der Restschuldbefreiung und den Ablauf der Abtretungsfrist. Angeknüpft wird damit an Umstände, die in allen bis zum Abschluss durchgeführten Restschuldbefreiungsverfahren vorliegen und nicht nur in den asymmetrischen Verfahren. So ist zu erwägen, ob der Anwendungsbereich sämtliche Restschuldbefreiungsverfahren erfasst, selbst wenn das Insolvenzverfahren bereits vor dem Ende der Abtretungsfrist beendet wurde. Dann wäre allerdings mit der Bestimmung eine umfassende Rechtsfolgenanordnung getroffen, die das geltende Recht nachhaltig verändert. Zu entscheiden ist also, ob § 300a InsO eine Regelung für alle Restschuldbefreiungsverfahren oder eine auf die asymmetrischen Verfahren begrenzte Teilregelung trifft. Für ein extensives Verständnis spricht neben den tatbestandlichen Anknüp- 1102 fungen auch die Stellung zwischen der Beendigung des Restschuldbefreiungsverfahrens und deren Wirkungen, wozu sich eine zusätzliche Wirkungsanordnung fügen könnte. Gegen eine solche umfassende Interpretation ist jedoch gerade die selbständige Normierung anzuführen, denn eine allgemeine Regelung über die Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung hätte in § 301 InsO getroffen werden müssen. Zudem sprechen die Gesetzgebungsgeschichte und ___________ 2224) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 3. 2225) Seit Ahrens, in: FS Görg, S. 1. 2226) BT-Drucks. 17/11268, S. 17. 2227) BGH, NZI 2016, 38 Rn. 18, mit Anm. Ahrens.

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E. Restschuldbefreiung

die Materialien entschieden gegen eine extensive Auslegung. Bereits im ersten Satz der Begründung der Norm wird auf den Umgang mit dem Vermögen abgestellt, welches der Schuldner während des Insolvenzverfahrens zu einem Zeitpunkt erwerbe, zu dem ihm bereits die Restschuldbefreiung erteilt wurde oder zu dem die Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO bereits vorgelegen haben.2228) Dabei gewinnt die Paragraphenüberschrift dann doch eine kleine Aussage, die auf das laufende Insolvenzverfahren abstellt. Letztlich setzt auch die Rechtsfolgenanordnung ein noch laufendes Insolvenzverfahren voraus, weil es sonst keiner Entscheidung über die Zuweisung des Erwerbs zur Insolvenzmasse bedürfte. Der Anwendungsbereich ist daher auf die asymmetrischen Verfahren beschränkt.2229) 1102a Auch in den Insolvenzverfahren ohne Forderungsanmeldung, aber mit gestundeten Kosten ist § 300a InsO unanwendbar. Die Realisierung des Neuerwerbs wird in diesen Verfahren nicht durch § 300a InsO begrenzt. Nach der Rechtsprechung des BGH darf in diesen Fällen nicht die sofortige Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO erteilt werden.2230) Da § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO eine erteilte Restschuldbefreiung voraussetzt, scheidet eine unmittelbare Anwendung der Bestimmung aus. Ebenso wenig dürfte eine entsprechende Anwendung der Norm möglich sein. Während § 300a InsO das vorgezogene Ende des Insolvenzverfahrens nach Erteilung der Restschuldbefreiung regelt, betreffen die Fälle der fehlenden Forderungsanmeldung mit Kostenstundung gerade den Abschluss des Insolvenzverfahrens vor Erteilung der Restschuldbefreiung. Bis auf die fehlende Forderungsanmeldung handelt es sich um die regelmäßige, d. h. symmetrische Konstellation. Offen ist allein die wertungsmäßig andere Frage, ob in diesen Konstellationen das Insolvenzverfahren zugunsten von Massegläubigern fortzusetzen ist (dazu Rn. 1016c ff.). 1103 Bislang betrafen die asymmetrischen Verfahren zunächst Konstellationen, in denen die regelmäßige sechsjährige Abtretungsfrist abgelaufen war, wie jetzt auch § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 InsO besagt. Außerdem sind die überlangen Altverfahren zu berücksichtigen, in denen nach der Rechtsprechung des BGH die Restschuldbefreiung zwölf Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unabhängig davon zu erteilen ist, ob das vor dem 1.12.2001 eröffnete Insolvenzverfahren noch läuft oder der Schuldner sich zwischenzeitlich in der Treuhandperiode befindet.2231) Von § 300a InsO werden ebenfalls diese überlangen, noch nicht aufgehobenen Altverfahren erfasst. 1104 Zusätzlich werden nunmehr in § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO auch die Fälle einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO ___________ 2228) BT-Drucks. 17/11268, S. 31. 2229) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 3. 2230) BGH, NZI 2016, 1006. 2231) BGH, NZI 2013, 849 Rn. 14.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

normiert. Dieser Hinweis auf den erweiterten Anwendungsbereich mag zur Klarstellung gedacht sein, ist aber für den Gegenstandsbereich der Norm nicht erforderlich und möglicherweise sogar perplex. Unnötig erscheint die ergänzende Anordnung, weil der begriffliche Bezug auf das Ende der Abtretungsfrist in Alt. 1 nicht notwendig auf eine regelmäßige sechsjährige Dauer fixiert ist. Wie bereits aus § 300 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 299 InsO folgt, endet bei einem verkürzten Restschuldbefreiungsverfahren die Abtretungsfrist vorzeitig.2232) Dennoch ist der sachliche Anwendungsbereich in § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 1105 InsO nicht nur unnötig erweitert, sondern letztlich verfehlt, weil widersprüchlich geregelt. Während § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO eine unmittelbare Anwendungsbestimmung trifft, ordnet § 300 Abs. 4 Satz 3 InsO zusätzlich eine entsprechende, also sinngemäße Geltung der Norm an. Damit ist ein Verweisungskarussell mit Schlagseite geschaffen, denn § 300 Abs. 4 Satz 3 InsO verweist auf eine entsprechende Anwendung des § 300a InsO, während § 300a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO direkt auf § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO zurückverweist. Verantwortlich für dieses Missgeschick ist die Textredaktion durch den Rechtsausschuss, der § 300 Abs. 4 Satz 3 InsO eingefügt hat.2233) Neben einer entsprechenden Anwendung kann es jedoch nicht noch eine unmittelbare Geltung der gleichen Regelung geben – oder umgekehrt.2234) Mit der festgestellten Kollision ist noch nicht geklärt, welche Norm bzw. welche Anordnung vorrangig ist. Wie bereits ausgeführt (Rn. 1102), passt § 300a InsO nicht unmittelbar auf die Fälle des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO. Insofern ermöglicht die Verweisung auf eine entsprechende Anwendung eine angemessene Lösung. Obwohl dies ein eher pragmatisches als inhaltliches Argument darstellt, ist danach § 300 Abs. 4 Satz 3 InsO vorrangig und die Bestimmung über den Neuerwerb und die sonstigen Folgen nur entsprechend heranzuziehen.2235) 3. Neuerwerb nach Ende der Abtretungsfrist a) Insolvenzfreier Neuerwerb nach § 300a Abs. 1 InsO Als zentrale Regelung nimmt § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO das nach Ablauf der 1106 Abtretungsfrist erworbene Vermögen vom Insolvenzbeschlag aus (vgl. Rn. 1093a f.). Damit begründet die Vorschrift eine Ausnahme von § 35 Abs. 1 Alt. 2 InsO, wonach der Neuerwerb im laufenden Insolvenzverfahren in die Masse fällt. Dieses Ende des Insolvenzbeschlags für den Neuerwerb ist folgerichtig, weil dessen Massezugehörigkeit auch einen Preis für die mögliche Restschuldbefreiung darstellen soll.2236) Wird die Restschuldbefreiung erteilt, ___________ 2232) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 10. 2233) BT-Drucks. 17/1353, S. 171. 2234) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 11. 2235) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 11. 2236) MünchKomm-InsO/Peters, § 35 Rn. 44.

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E. Restschuldbefreiung

entfällt in den Insolvenzverfahren natürlicher Personen die weitere Legitimationsbasis für eine Beschlagswirkung. 1107 Die Rechtsfolge tritt mit Ablauf der sechsjährigen Abtretungsfrist ein. Auch bei einer vorzeitig erteilten Restschuldbefreiung ist die Datierung in den Fällen einer zeitpunktgenauen Verkürzung auf drei bzw. fünf Jahre nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 3 InsO einfach, weil die Wirkung taggenau mit Ablauf der Frist eintritt.2237) Wenn der Schuldner das Recht erhält, nach Ablauf der Fristen die Restschuldbefreiung vorzeitig erteilt zu bekommen, ist fraglich, auf welches Datum abzustellen ist. Teils wird auf das Datum der Antragstellung,2238) teils auf die Erteilung der Restschuldbefreiung abgestellt.2239) Überzeugend ist ein Mittelweg. Als Parallele zum Ablauf der Abtretungsfrist muss entscheidend sein, wann die letzte Voraussetzung erfüllt ist,2240) sei es die Leistung, sei es die Antragstellung. Dies stimmt mit der gesetzlichen Formulierung überein. Entsprechendes gilt in den Fällen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO bei einer sofortigen Restschuldbefreiung, weswegen dort die abschließende Anhörung maßgebend ist. 1108 Der Umfang des insolvenzfreien Vermögens ist nach Alt- und Neuvermögen zu differenzieren. Dieser Begriff ist nicht mit dem des sonstigen Neuerwerbs identisch, denn während ein Neuerwerb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt, wird dieses Neuvermögen mit dem Ende der Abtretungsfrist erworben. Begründet ist das Neuvermögen in dem Zeitpunkt, in dem der Schuldgrund entstanden ist. Eine Fälligkeit ist nicht erforderlich.2241) Da § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO eindeutig auf die Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 InsO verweist, kann es auch nicht auf die rechtskräftig erteilte Restschuldbefreiung ankommen.2242) Weiterhin dem Insolvenzbeschlag unterfällt das Altvermögen, also das bis zum Ablauf der sechsjährigen oder der verkürzten Abtretungsfrist erworbene pfändbare Vermögen.2243) Dies gilt auch für die Verwaltung und Verwertung eines in die Masse gefallenen Altvermögens in Gestalt eines Erbbaurechts.2244) Da im Altrecht § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO nicht anwendbar ist, besteht die Gefahr eines perpetuierten Insolvenzverfahrens. Nach dem Grundmuster der überlangen Insolvenzverfahren ist hier eine zeitliche Beschränkung auf zwölf Jahre seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorzusehen.2245) ___________ 2237) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 7. 2238) Graf-Schlicker/Kexel, § 300a Rn. 6; Pape, InsbürO 2014, 299, 303. 2239) Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 864. 2240) MünchKomm-InsO/Stephan, § 300a (neu) Rn. 4; FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 7; Uhlenbruck/Sternal, § 300a Rn. 3; BeckOK InsO/Riedel, § 300a Rn. 2a. 2241) A. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300a Rn. 3. 2242) A. A. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 864. 2243) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 8. 2244) BGH, Beschl. v. 27.9.2018 – IX ZB 19/18, Rn. 7, zum Altrecht. 2245) BGH, NZI 2013, 849 Rn. 14 ff.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

Dies betrifft etwa Einnahmen aus der Verwaltung einer massezugehörigen 1108a Immobilie.2246) Mieteinkünfte des Schuldners aus einer freigegebenen Wohnung fallen zwar generell als Neuerwerb in die Masse, weil die Freigabe einer Immobilie nicht die über diese Immobilie abgeschlossenen Mietverhältnisse erfasst.2247) Deswegen könnten sie als Neuvermögen nach § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO insolvenzfrei sein.2248) Beschlagsfrei sind jedenfalls die nach § 851b ZPO pfändungsgeschützten Einnahmen. Im Übrigen wird zu differenzieren sein, wobei an die von der Rechtsprechung betonte Unterscheidung nach Rechtsverhältnissen anzuknüpfen ist. Hat der Schuldner wie regelmäßig die Wohnung vermietet, stehen ihm die Einnahmen als insolvenzfreier Neuerwerb zu. Resultieren die Einnahmen indessen aus einer Verwertungshandlung des Verwalters, unterliegen sie grundsätzlich dem Beschlag. Dies gilt für Nebenkostennachzahlungen aus Zeiträumen, die der Insolvenzverwalter abgerechnet hat. Dagegen genügt es nicht, wenn der Verwalter das Mietverhältnis betreut hat, weil dann die Einkünfte dadurch noch nicht generiert werden.2249) Mieteinnahmen aus Vermietungen durch den Insolvenzverwalter resultieren ebenfalls aus dessen Verwaltung.2250) Erbbauzinsen fallen hierunter, wenn der Insolvenzverwalter das Erbbaurecht begründet hat. Vereinnahmt der Verwalter lediglich Erbbauzinsen aus einem zuvor begründeten Erbbaurecht, resultieren die Zinsen nicht aus Verwertungshandlungen des Verwalters.2251) Hat der Verwalter die Wohnung freigegeben, sind die Einnahmen massefrei.2252) Nach einer Enthaftungserklärung des Insolvenzverwalters gemäß § 109 Abs. 2 Satz 2 InsO gehört der Anspruch auf Rückzahlung einer Mietkaution bis zur gesetzlichen Höhe zum insolvenzfreien Vermögen des Schuldners.2253) Im Ausgangspunkt ist von diesen Grundsätzen auch bei einem Nießbrauch- 1108b recht des Schuldners i. S. d. §§ 1030 ff. BGB auszugehen, doch sind sie den Besonderheiten des Nießbrauchs anzupassen. Während das Stammrecht nach § 1059 Satz 1 BGB unveräußerlich ist und nicht dem Beschlag unterfällt, ist das Ausübungsrecht nach § 1059 Satz 2 BGB übertragbar und damit gemäß § 857 Abs. 3 ZPO pfändbar und verwertbar.2254) Deswegen können Einnahmen aus dem Nießbrauch als Neuerwerb gemäß § 300a Abs. 1 Satz 1 InsO nach dem Ende der Abtretungsfrist massefrei sein,2255) wofür beachtliche Gründe sprechen. Einkünfte aus einem Nießbrauchrecht unterstehen dem Pfändungs___________ 2246) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1445; Pape, InsbürO 2014, 299, 302. 2247) BGH, NZI 2009, 382 Rn. 13; Voß, VIA 2015, 33, 34. 2248) Anders Freydag, ZVI 2015, 49, 52 f. 2249) A. A. Voß, VIA 2015, 33, 35. 2250) Voß, VIA 2015, 33, 35. 2251) Insoweit nicht durch BGH, Beschl. v. 27.9.2018 – IX ZB 19/18, Rn. 7, berührt. 2252) Voß, VIA 2015, 33, 35. 2253) BGH, NZI 2017, 444 Rn. 6 ff. 2254) BGHZ 166, 1 Rn. 11. 2255) A. A. offenbar AG Norderstedt, ZInsO 2017, 2189, 2190.

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E. Restschuldbefreiung

schutz aus § 850i ZPO,2256) d. h., ihnen wird eine existenzsichernde Funktion beigemessen. Dann existieren gute Gründe dafür, die Wertung des § 196 Abs. 1 InsO entsprechend auf Einnahmen aus der Ausübung eines Nießbrauchrechts zu beziehen. Nach der Schlussverteilung, der in den asymmetrischen Verfahren die abgelaufene Abtretungsfrist gleichzustellen ist, unterliegen diese Einkünfte nicht mehr dem Beschlag. Zugleich wird damit der Unübertragbarkeit des Stammrechts Rechnung getragen, das bei einem perpetuierten Insolvenzverfahren seinen Inhalt weithin verlöre. 1109 Sämtlicher anderer nachträglicher Vermögenserwerb aus Handlungen des Schuldners ist zunächst grundsätzlich insolvenzfrei. Dies betrifft etwa Steuererstattungsansprüche für Veranlagungszeiträume, in denen die Restschuldbefreiung erteilt ist.2257) Entsprechendes gilt für erstattete Nebenkostenvorauszahlungen. Da Gehaltsforderungen erst nach Erbringung der Gegenleistung durch den Dienstverpflichteten entstehen,2258) unterliegen die erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung entstandenen fälligen pfändbaren Entgeltforderungen nicht mehr dem Insolvenzbeschlag. Einkünfte Selbständiger werden ebenfalls fortlaufend begründet und sind deswegen nach der Insolvenzeröffnung beschlagsfrei.2259) Mit der Abtretungsfrist endet auch die Zahlungsobliegenheit des selbständig erwerbstätigen Schuldners aus § 295 Abs. 2 InsO.2260) Zahlungen des Schuldners gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO fallen nach dem Ende der Abtretungsfrist grundsätzlich selbst dann nicht in die Insolvenzmasse, wenn sie auf einer Vereinbarung des Schuldners mit dem Insolvenzverwalter beruhen.2261) Rentenforderungen entstehen insgesamt mit Eintritt in den Rentenbezug.2262) Unabhängig davon, ob der Schuldner einen Rentenbezug oder eine Kapitalabfindung wählt, handelt es sich dann um Neuvermögen, das ohne eine Verwertungshandlung des Verwalters angefallen ist (vgl. Rn. 1110). Soweit die Auszahlungsansprüche erst nach dem Ende der Abtretungsfrist fällig werden, ist jedoch ihre Massezugehörigkeit beendet.2263) Massefrei ist ebenso der Neuerwerb aus Erbschaften oder Schenkungen,2264) selbst wenn es sich um erhebliche Vermögenswerte handelt wie bei einem Grundstückserwerb.2265) Bei Erbschaften ist auf den Zeitpunkt des Erbfalls ___________ 2256) BGH, NZI 2014, 772. 2257) BGH, NZI 2014, 312 Rn. 5; FG Mecklenburg-Vorpommern, BeckRS 2014, 94993. 2258) RGZ 142, 291, 295; BGHZ 167, 363 Rn. 7; BGH, NZI 2008, 563 Rn. 13; BAG, NJW 1993, 2699, 2700; NZA 2013, 1079 Rn. 36. 2259) Zur Entstehung der Ansprüche gegen die Kassen(zahn)ärztliche Vereinigung BSG, NZI 2015, 620, mit Anm. Ahrens. 2260) LG Leipzig, 23.7.2012, 8 T 911/11, juris. 2261) AG Hamburg, ZVI 2016, 373, zum alten Recht; bestätigt durch LG Hamburg, ZInsO 2016, 2048. 2262) BGH, NZI 2009, 574 Rn. 20 ff. 2263) Vgl. BGHZ 183, 258 Rn. 37. 2264) AGR/Weinland, § 300a Rn. 2; HK-InsO/Waltenberger, § 300a Rn. 3; Graf-Schlicker/ Kexel, § 300a Rn. 4; Voß, VIA 2015, 33, 34. 2265) AG Göttingen, NZI 2015, 330, zum alten Recht.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

abzustellen.2266) Lizenz- und Zinseinnahmen stehen dem Schuldner zu, soweit sie nicht auf Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters beruhen.2267) Für einen Lottogewinn ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch Speicherung der Daten beim Veranstalter auszugehen.2268) In einer Rückausnahme werden in § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO drei Fälle wieder 1110 dem Insolvenzbeschlag unterworfen. Mit diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis oder besser mit diesem Regel-Ausnahme-Rückausnahme-Verhältnis2269) zwischen den §§ 35 Abs. 1, 300a Abs. 1 Satz 1 und 300a Abs. 1 Satz 2 InsO ist eine plausible Folgenanordnung getroffen. Obwohl die Restschuldbefreiung erteilt ist, verlieren die Insolvenzgläubiger nicht die Befriedigungschancen durch einen bereits zuvor angelegten durch Rechtshandlungen des Verwalters begründeten Erwerb der Masse. Massezugehörig bleiben danach Vermögensbestandteile, die aufgrund einer Insolvenzanfechtung zur Masse zurückgewährt werden oder die infolge eines vom Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreits oder aufgrund von Verwertungshandlungen des Insolvenzverwalters zur Insolvenzmasse fließen. Dabei handelt es sich um keine exemplarische Aufzählung, etwa von Regelbeispielen, sondern um abschließend normierte Ausnahmetatbestände, die einen fortdauernden Insolvenzbeschlag legitimieren. Auch wenn die Fallgruppen nachvollziehbar bestimmt sind, verschwimmen 1111 doch die Grenzen etwas. Unklar ist, welcher Konkretisierungsgrad erforderlich ist, um eine massewirksame Insolvenzanfechtung, einen Rechtsstreit oder eine Verwertungshandlung annehmen zu können. Wie weit muss eine Anfechtung, ein Rechtsstreit oder eine Verwertung vorangeschritten sein, um eine Massezugehörigkeit zu begründen? Entscheidend ist der doppelte Bezugspunkt einer begründeten Aussicht auf den Massezufluss,2270) die durch exakt identifizierbare Merkmale bestimmt ist. Bei einer Insolvenzanfechtung genügt wohl nicht ein bloßes Anspruchs- 1112 schreiben, zumal manche Insolvenzverwalter überaus großzügig damit umgehen. Andererseits ist fraglich, ob ein Anfechtungsprozess eingeleitet sein muss, denn vom Insolvenzverwalter geführte Rechtsstreitigkeiten werden durch die zweite Alternative erfasst. In den Materialien wird allerdings doppelt auf Anfechtungsprozesse und zwar gerade auch im Gegensatz zu Vermögenszuflüssen aus anderen, bereits eingeklagten, massebefangenen Forderungen abgestellt.2271) Da sonstige, eindeutig fixierbare Bezugspunkte fehlen, ist eine durch Einleitung eines Anfechtungsprozesses verfestigte Position zu verlangen.2272) § 300a Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 InsO besitzt deswegen vor allem eine ___________ 2266) Regenfus, ZInsO 2015, 726, 737. 2267) Anders Freydag, ZVI 2015, 49, 53, zum alten Recht. 2268) Voß, VIA 2015, 33, 34. 2269) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 10. 2270) Voß, VIA 2015, 33, 34. 2271) BT-Drucks. 17/11268, S. 31. 2272) Graf-Schlicker/Kexel, § 300a Rn. 4; Voß, VIA 2015, 33, 34.

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E. Restschuldbefreiung

klarstellende Funktion. Ähnlich genügt nicht ein erst nachträglich eingeleiteter Rechtsstreit. Verwertungshandlungen müssen nach außen sichtbar geworden sein. Hier können allerdings Maßnahmen unterhalb der Prozessschwelle genügen, weil Verwertungshandlungen gerade auch außerhalb gerichtlicher Verfahren erfolgen.2273) b) Verwaltung, Herausgabe und Zwangsvollstreckung gemäß § 300a Abs. 2 InsO 1113 Wie mit dem nicht massezugehörigen Neuerwerb nach Ende der Abtretungsfrist umzugehen ist, beantwortet § 300a Abs. 2 InsO. Bis zu einer rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung hat der Insolvenzverwalter den Neuerwerb, der dem Schuldner zusteht, treuhänderisch zu vereinnahmen und zu verwalten. Mit einer rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung ist er nicht mehr vereinnahmungs- und verwaltungsbefugt. Seine Kompetenz endet auch, wenn nach Ablauf der Abtretungsfrist, aber bevor die Entscheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung rechtskräftig wird, das Insolvenzverfahren aufgehoben wird. Ein nach der rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung fortgeführtes Insolvenzverfahren berechtigt den Verwalter gerade nicht mehr zu weiteren Verwalterhandlungen hinsichtlich des Neuerwerbs. Ob der Neuerwerb dem Schuldner zugewiesen ist, kann allein retrospektiv nach Erteilung der Restschuldbefreiung beantwortet werden. Bis dahin ist der nicht von § 300a Abs. 1 Satz 2 InsO erfasste Neuerwerb, etwa aus der Bezügeabtretung oder der selbständigen Tätigkeit, vom Insolvenzverwalter treuhänderisch einzuziehen und zu verwalten. Nach rechtskräftiger Erteilung der Restschuldbefreiung ist der Neuerwerb vom Insolvenzverwalter an den Schuldner herauszugeben und über die Verwaltung Rechnung zu legen, § 300a Abs. 2 Satz 3 InsO. Dieser Herausgabeanspruch ist pfändbar und mit den Ansprüchen des Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenerstattung aufrechenbar.2274) 1113a Die Verwaltungshandlungen müssen aber mit Blick auf die mögliche Restschuldbefreiung vorgenommen werden. Je wahrscheinlicher die Restschuldbefreiung ist, desto stärker muss sich der Verwalter von den Schuldnerinteressen leiten lassen. Regelmäßig wird er den Neuerwerb nach Ablauf der Abtretungsfrist nur sichern und nicht verwerten dürfen. Dies gilt gerade beim Erwerb erheblicher Vermögensgegenstände durch den Schuldner, etwa im Fall eines erbrechtlichen Erwerbs. Wird dem Schuldner im betreffenden Zeitraum eine Immobilie zur Eigennutzung übertragen, kann der Insolvenzverwalter die Eintragung eines Insolvenzvermerks gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 InsO beantragen, aber nicht ein marktübliches Nutzungsentgelt vom Schuldner verlangen. 1114 Nach der rechtskräftigen Erteilung der Restschuldbefreiung ist gemäß § 300a Abs. 2 Satz 2 InsO das Zwangsvollstreckungsverbot aus § 89 InsO unan___________ 2273) HK-InsO/Waltenberger, § 300a Rn. 5. 2274) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300a Rn. 7; FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 13; s. a. Pape, InsbürO 2014, 299, 302.

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X. Asymmetrische Verfahren gemäß § 300a InsO

wendbar. Dies betrifft ebenso die Neugläubiger wie die privilegierten Gläubiger, die nunmehr Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner in den Neuerwerb durchführen können.2275) In den vor dem 1.7.2014 beantragten Altverfahren besteht das Zwangsvollstreckungsverbot aus § 89 InsO bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens fort. 4. Vergütung des Insolvenzverwalters gemäß § 300a Abs. 3 InsO Nach § 300a Abs. 3 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter gegen den Schuld- 1115 ner im Fall einer rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung für seine Tätigkeit einen Anspruch auf Vergütung und Erstattung angemessener Auslagen. Der Vergütungsumfang ist entsprechend § 293 InsO zu bemessen. Dieser Anspruch gegen den Schuldner besteht selbst dann, wenn dem Schuldner Kostenstundung gewährt worden ist. Mit dieser Regelung erfolgt eine konzeptionswidrige Kostenverlagerung. Obwohl die Vereinnahmung und Verwaltung des Vermögens im Interesse der Gläubiger erfolgt, um deren potenzielle Zugriffsmöglichkeiten bei einer versagten Restschuldbefreiung zu schützen, und damit diese Kosten den sonstigen Kosten des Insolvenzverfahrens gleichstehen, werden sie dem Schuldner auferlegt. § 300a Abs. 3 InsO durchbricht nicht allein den Wertungszusammenhang 1116 mit den sonstigen Verfahrenskosten, sondern begründet eine systemwidrige Ausnahme von § 54 Nr. 2 InsO.2276) Sachlich ist diese abweichende Kostenbestimmung nicht berechtigt. Sie bildet ein weiteres Indiz für die Ungleichbehandlung der insolventen natürlichen Personen gegenüber unternehmerischen Insolvenzen und die mit der Novelle vorangetriebene schleichende Entwertung der Restschuldbefreiung. Im Ergebnis soll der Schuldner für die Verwaltung des ihm zustehenden Ver- 1117 mögens zahlen, obwohl er dies im Zweifel nicht wünscht und ihm regelmäßig die späte Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht anzulasten sein wird. Das Ziel dieser Bestimmung besteht augenscheinlich darin, die Justizkassen von diesen Kosten zu entlasten. Zusätzlich wird die Situation noch weiter belastet, weil der Schuldner keine Möglichkeit hat, eine alsbaldige gerichtliche Entscheidung über die Restschuldbefreiung zu erreichen.2277) Er soll die Vergütung entrichten, ohne Einfluss auf die Verwaltungsdauer und damit die Höhe der Zahlungen nehmen zu können. Die Höhe des Vergütungsanspruchs ist entsprechend § 293 InsO und damit 1117a auch entsprechend den §§ 14 ff. InsVV zu berechnen. Diese entsprechende Anwendung ist geboten, weil der Neuerwerb abweichend von § 14 Abs. 1 InsVV nicht mehr vorrangig zur Befriedigung der Gläubiger, sondern zur Si___________ 2275) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 300a Rn. 7; Graf-Schlicker/Kexel, § 300a Rn. 9; Uhlenbruck/Sternal, § 300a Rn. 8. 2276) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 15. 2277) BGH, NZI 2010, 577.

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E. Restschuldbefreiung

cherung zu vereinnahmen ist. Bei einem summenmäßig erheblichen Neuerwerb, etwa infolge einer Erbschaft, führt die Massegenerierung häufig zu keinem vergleichbar hohen Arbeitsumfang. Dann sind dem reduzierten Aufgabenumfang entsprechende Abschläge nach den Gedanken des § 3 Abs. 2 InsVV vorzunehmen. 5. Sonstiges Verfahren 1118 Verteilungen folgen weiter den allgemeinen Regeln.2278) Die Verpflichtung, mit Fristablauf über die Restschuldbefreiung zu entscheiden, resultiert aus § 4 InsO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO. Eine Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen eines Fortfalls des Insolvenzgrunds kommt nicht in Betracht.2279) Eine Einstellung wegen Masseunzulänglichkeit gemäß § 207 InsO, etwa nach Aufhebung einer Kostenstundung, bleibt möglich.2280) Masseverbindlichkeiten können weiter bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens entstehen. Forderungsanmeldungen und insbesondere die nachträgliche Qualifikation als Verbindlichkeit aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung müssen vor Ablauf der Abtretungsfrist erfolgen.2281) Mit Ablauf der Abtretungsfrist ist der Insolvenzbeschlag beschränkt, doch endet er damit nicht automatisch. Dies erfordert eine Entscheidung des Insolvenzgerichts, die ausdrücklich in der Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder konkludent in der Erteilung der Restschuldbefreiung bestehen kann. Ziel muss sein, den Insolvenzbeschlag aufzuheben und dem Schuldner sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht zurückzugeben. Unterlässt es das Gericht, alsbald nach Ablauf der Abtretungserklärung einen Schlusstermin anzuberaumen, kann es sich gegenüber dem Schuldner haftpflichtig machen. Allerdings sind ausstehende Verwertungen abzuschließen.2282) 1119 Es fehlen daher sowohl Vorschriften über die Durchführung als auch insbesondere zum Gegenstand eines Versagungsverfahrens. Es wird deswegen – auch hier – bei der einleuchtenden Judikatur des BGH bleiben, wonach eine Versagung gemäß § 296 InsO ausgeschlossen, aber nach § 290 InsO möglich ist (Rn. 1099).2283) Die Erwerbsobliegenheit aus § 287b InsO und demzufolge der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 7 1. Halbs. InsO ist auf die Dauer der Abtretungsfrist zu beschränken,2284) weil das Vermögen aus der Abtretungserklärung nicht mehr zur Masse gezogen werden kann und deswegen die darauf bezogene Erwerbsobliegenheit entfallen muss (Rn. 1106 f.). Ob___________ 2278) BGHZ 183, 258 Rn. 22. 2279) BGH, NZI 2014, 229 Rn. 7; Pape, InsbürO 2014, 299, 301. 2280) BGHZ 183, 258 Rn. 25 ff. 2281) BGH, NZI 2013, 906 Rn. 12; BeckOK InsO/Riedel, § 300a Rn. 11. 2282) FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 18. 2283) BGHZ 183, 258 Rn. 23 ff.; BGH, NZI 2012, 330 Rn. 7; 2012, 892 Rn. 8; 2013, 601 Rn. 6; vgl. FK-InsO/Ahrens, § 300a Rn. 25. 2284) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287b Rn. 4.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

liegenheiten aus § 295 InsO entstehen nicht, weswegen eine Versagung nach § 296 Abs. 1 InsO ausscheidet. Der BGH hat dies mit der gesetzlich nicht mehr vorgesehenen Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO begründet.2285) Ausschlaggebend dafür ist indessen nicht die Ankündigung, sondern der Übergang in die Treuhandperiode.2286) Die bewilligte Kostenstundung für das Insolvenzverfahren gilt weiter (Rn. 1099a). XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO 1. Rahmenbedingungen Gesetzliches Ziel ist, die Nachhaftung des Schuldners auf Ausnahmen zu be- 1119a schränken.2287) Deswegen gehört die gesetzliche Beschränkung der privilegierten Forderungen zu den wesentlichen Grundsätzen der Restschuldbefreiung.2288) Jede weitere Durchbrechung der vollständigen Schuldbefreiung gefährdet demgegenüber den wirtschaftlichen Neubeginn des Schuldners und beeinträchtigt nachhaltig die Befriedigungsaussichten der Neugläubiger. Nicht schon wegen ihrer Struktur als Ausnahmen, aber wegen der Kollision mit dem gesetzlichen Ziel der Restschuldbefreiung aus § 1 Satz 2 InsO sind die Privilegierungen aus § 302 InsO eng auszulegen. Mit zwei weiteren Ausnahmen von der Restschuldbefreiung wird nunmehr 1120 der Kreis der privilegierten Forderungen erweitert. Nicht von der Restschuldbefreiung erfasst werden zusätzlich Verbindlichkeiten des Schuldners aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, oder aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist. Bevorrechtigt sein können allein im Insolvenzverfahren zu realisierende Verbindlichkeiten, also Insolvenzforderungen. Um das Forderungsprivileg realisieren zu können, muss der Gläubiger seine Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrunds nach § 174 Abs. 2 InsO anmelden. Über die Zielsetzung dieses erweiterten Tatbestands kann kein Zweifel be- 1121 stehen. In erster Linie geht es darum, für die öffentlichen Haushalte zusätzliche Einnahmen zu generieren. Offensichtlich ist dies bei den Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO. Entgegen den amtlichen Bekundungen2289) gilt dies aber auch für die Verbindlichkeiten aus vorsätzlich pflichtwidrig rückständigem Unterhalt nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO (Rn. 75, 1123). Ein wirkungsvoller Schutz der Unterhaltsberechtig___________ 2285) BGHZ 183, 258 Rn. 19, 23. 2286) Pape, InsbürO 2014, 299, 301. 2287) BGH, NZI 2007, 532 Rn. 14; ZInsO 2015, 1739 Rn. 15 = EWiR 2015, 611, mit Anm. Ahrens. 2288) So ausdrücklich BGH, ZInsO 2015, 1739 Rn. 15. 2289) BT-Drucks. 17/11268, S. 32.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

liegenheiten aus § 295 InsO entstehen nicht, weswegen eine Versagung nach § 296 Abs. 1 InsO ausscheidet. Der BGH hat dies mit der gesetzlich nicht mehr vorgesehenen Ankündigung der Restschuldbefreiung nach § 291 InsO begründet.2285) Ausschlaggebend dafür ist indessen nicht die Ankündigung, sondern der Übergang in die Treuhandperiode.2286) Die bewilligte Kostenstundung für das Insolvenzverfahren gilt weiter (Rn. 1099a). XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO 1. Rahmenbedingungen Gesetzliches Ziel ist, die Nachhaftung des Schuldners auf Ausnahmen zu be- 1119a schränken.2287) Deswegen gehört die gesetzliche Beschränkung der privilegierten Forderungen zu den wesentlichen Grundsätzen der Restschuldbefreiung.2288) Jede weitere Durchbrechung der vollständigen Schuldbefreiung gefährdet demgegenüber den wirtschaftlichen Neubeginn des Schuldners und beeinträchtigt nachhaltig die Befriedigungsaussichten der Neugläubiger. Nicht schon wegen ihrer Struktur als Ausnahmen, aber wegen der Kollision mit dem gesetzlichen Ziel der Restschuldbefreiung aus § 1 Satz 2 InsO sind die Privilegierungen aus § 302 InsO eng auszulegen. Mit zwei weiteren Ausnahmen von der Restschuldbefreiung wird nunmehr 1120 der Kreis der privilegierten Forderungen erweitert. Nicht von der Restschuldbefreiung erfasst werden zusätzlich Verbindlichkeiten des Schuldners aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, oder aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist. Bevorrechtigt sein können allein im Insolvenzverfahren zu realisierende Verbindlichkeiten, also Insolvenzforderungen. Um das Forderungsprivileg realisieren zu können, muss der Gläubiger seine Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrunds nach § 174 Abs. 2 InsO anmelden. Über die Zielsetzung dieses erweiterten Tatbestands kann kein Zweifel be- 1121 stehen. In erster Linie geht es darum, für die öffentlichen Haushalte zusätzliche Einnahmen zu generieren. Offensichtlich ist dies bei den Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO. Entgegen den amtlichen Bekundungen2289) gilt dies aber auch für die Verbindlichkeiten aus vorsätzlich pflichtwidrig rückständigem Unterhalt nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO (Rn. 75, 1123). Ein wirkungsvoller Schutz der Unterhaltsberechtig___________ 2285) BGHZ 183, 258 Rn. 19, 23. 2286) Pape, InsbürO 2014, 299, 301. 2287) BGH, NZI 2007, 532 Rn. 14; ZInsO 2015, 1739 Rn. 15 = EWiR 2015, 611, mit Anm. Ahrens. 2288) So ausdrücklich BGH, ZInsO 2015, 1739 Rn. 15. 2289) BT-Drucks. 17/11268, S. 32.

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E. Restschuldbefreiung

ten hätte zeitnah deren Befriedigungsaussichten erhöhen müssen. Im Gegensatz zur Zielsetzung von § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO wird sonst vollstreckungsrechtlich für rückständigen Unterhalt ein geringerer Schutzbedarf zugrunde gelegt. Eine privilegierte Vollstreckung ist bei überjährigen Unterhaltsrückständen nach § 850d Abs. 1 Satz 4 ZPO gerade ausgeschlossen, wenn sich der Schuldner seiner Unterhaltspflicht nicht absichtlich entzogen hat. Mag für die Unterhaltsberechtigten auch ein Brosamen abfallen, wird doch vor allem eine verbesserte Regressmöglichkeit für die öffentlichen Leistungsträger angestrebt, auf welche die Unterhaltsansprüche übergegangen sind. 1122 Bereits die nackten Zahlen sprechen Bände.2290) Jährlich ist bei den Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz von 185.000 Neuanträgen auszugehen.2291) Im Jahr 2004 sind bei 72 % der Unterhaltsvorschussleistungen Ansprüche gegen einen Unterhaltsverpflichteten auf die Vorschusskasse übergegangen. Umgerechnet heißt dies, in mehr als 130.000 Verfahren kommt danach ein Regress in Betracht.2292) Viel spricht dafür, dass diese Größenordnung auch die aktuelle Situation widerspiegelt.2293) So hat sich der Gesetzgeber einen erleichterten Rückgriff gegen den Unterhaltsschuldner zum Ziel gesetzt,2294) dem er jetzt einen großen Schritt nähergekommen ist.2295) 1123 In der Literatur werden die neuen Bereichsausnahmen nahezu einhellig als Fiskusvorrechte angesehen und deswegen abgelehnt.2296) Systematisch sind die neuen Bevorrechtigungen wenig zutreffend in § 302 Nr. 1 InsO eingeordnet, denn beide neuen Tatbestände lassen abweichende Anforderungen genügen. Verfehlt ist es, trotz des neu gestalteten, unterschiedlichen Anwendungsbereichs von Deliktsforderungen zu sprechen,2297) weil es sich gerade nicht um deliktisch begründete, sondern geringer bzw. durch einen anderen Rechtsgrund qualifizierte Forderungen handelt. Durch diesen unpassenden Sprachgebrauch wird die in ihrem Anwendungsbereich klare Kategorie der Delikte und der deliktischen Forderungen ohne Anlass zerstört. Sonst wäre ___________ 2290) Ahrens, ZVI 2012, 122, 125. 2291) Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsvorschussgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucks. 17/8802, S. 1 f. 2292) Helmke, FPR 2005, 483, 485. 2293) Darauf weisen sowohl die vergleichbaren Fallzahlen von 181.422 Verfahren im Jahr 2004 als auch die damals annähernd übereinstimmende Regressquote von 21 % hin, vgl. Helmke, FPR 2005, 483, 485. 2294) So ausdrücklich im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsvorschussgesetzes und anderer Gesetze v. 29.2.2012, BT-Drucks. 17/8802, S. 1. 2295) Ahrens, ZVI 2012, 122, 125. 2296) Ahrens, ZVI 2012, 122, 125; Jäger, ZVI 2012, 177, 187; Beck, ZVI 2012, 223, 231 f.; Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2012, 558, 561; Hofmeister, ZVI 2014, 247, 251; s. a. Hergenröder/Homann, ZVI 2013, 91, 92; Ernst, JurBüro 2013, 401, 403; Grunicke, ZVI, 2014, 361; Pape, ZInsO 2016, 2005, 2007; s. a. dens., in: Mohrbutter/ Ringstmeier, § 17 Rn. 7, 334; Deppe, InsbürO 2015, 287; Gaul, in: LA Henckel, S. 119, 143; anders soweit ersichtlich nur Graf-Schlicker, ZVI 2014, 202, 204; Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1463. 2297) So aber Schmittmann, InsbürO 2014, 159; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 271.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

zudem die ganze Novellierung überflüssig. Ebenso unpassend ist eine Bezeichnung als Quasidelikte, denn damit werden in der rechtshistorischen Tradition die Tatbestände der Gehilfen und Gefährdungshaftung bezeichnet.2298) Mit diesen zusätzlichen Ausnahmen von der Restschuldbefreiung werden die Schwellen für privilegierte Forderungen deutlich abgesenkt.2299) Damit wird die Erosion der Restschuldbefreiung vorangetrieben, an deren Ende immer weitere, von bloßen Gerechtigkeitsannahmen und Billigkeitsvorstellungen getragene Ausnahmen drohen.2300) Das Ziel einer umfassenden Restschuldbefreiung wird so indessen entwertet und der Drehtüreffekt verstärkt. Das neue Recht ist auf Insolvenzverfahren anzuwenden, die ab dem 1.7.2014 1124 beantragt sind, Art. 103h Satz 1 EGInsO. Unerheblich ist dafür, wann die privilegierten Forderungen entstanden sind. Die Bevorrechtigungen gelten deswegen auch für rückständige Unterhalts- und Steuerverbindlichkeiten aus der Zeit vor dem 1.7.2014. 2. Vorsätzlich pflichtwidrig rückständiger Unterhalt gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO a) Drei Tatbestandsmerkmale Privilegiert werden nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO Verbindlichkeiten des Schuld- 1125 ners aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat. Drei Elemente kennzeichnen diese Verbindlichkeiten. Es hat sich um Ansprüche aus gesetzlichem Unterhalt zu handeln. Der rückständige Unterhalt muss pflichtwidrig nicht gewährt worden sein. Außerdem muss die Unterhaltspflicht vorsätzlich verletzt worden sein.2301) Während das erste und das dritte Merkmal verhältnismäßig einfach zu entschlüsseln sind, weist der dritte Tatbestandsblock einen erheblichen Konkretisierungsbedarf auf. Nicht ohne Weiteres ist die kombinierte Anhäufung der einzelnen Attribute des rückständigen, pflichtwidrig nicht gewährten Unterhalts zu entwirren. Mit dem neuen Tatbestand soll die Privilegierung der betreffenden Unter- 1126 haltsverbindlichkeiten gegenüber den bereits nach § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO bevorrechtigten Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung erweitert werden. Bereits nach dem bisherigen Recht besteht für den Schadensersatzanspruch wegen einer Verletzung der Unterhaltspflicht aus § 170 StGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB eine Ausnahme von der Restschuldbefreiung.2302) Der Straftatbestand erfordert allerdings als zusätzliches Merkmal, dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist ___________ 2298) Vgl. Corpus iuris civilis, Institutionen 3.13.2. 2299) Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2300) Grote/Pape, AnwBl 2013, 601, 613; Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625. 2301) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 96. 2302) BGH, NZI 2010, 615 Rn. 4.

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E. Restschuldbefreiung

oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre.2303) Von diesem qualifizierenden Erfordernis soll mit der Novelle abgesehen werden.2304) Nicht beantwortet ist, inwieweit im Übrigen § 170 StGB den passenden Referenzrahmen bildet.2305) Zunächst ist daher zu konstatieren, worauf es nicht mehr ankommt. 1127 Als Gefährdung des Lebensbedarfs wird die nahe Wahrscheinlichkeit eines Mangels angesehen,2306) unabhängig davon, ob es sich um eine tatsächliche oder aufgrund der Hilfe anderer nur um eine potenzielle Gefährdung handelt. Abzustellen ist auf den angemessenen Lebensbedarf, wie er sich nach den gesamten unterhaltsrechtlich relevanten materiellen Bedürfnissen darstellt.2307) Eine Gefährdung tritt nach der Rechtsprechung des BGH bereits dann ein, wenn der Berechtigte zur Sicherung des Lebensbedarfs eigene Anstrengungen aufbringen muss, die das Maß des objektiv Zumutbaren übersteigen.2308) Bei einem nur geringfügigen Fehlbetrag wird nicht von einer Gefährdung gesprochen.2309) Einer tatsächlichen Gefährdung steht die potenzielle Gefährdung gleich,2310) wenn also die Gefährdung nur deswegen nicht eintritt, weil der Lebensbedarf durch die Hilfe anderer gesichert wird.2311) 1128 Spürbar werden die Unterschiede zwischen dem bisherigen Schutzgesetzverstoß und dem neuen Recht vor allem in zwei Bereichen. Eher geringe Bedeutung besitzen die materiellen Abweichungen etwa bei Kleinbeträgen oder lediglich überobligationsmäßigen, aber noch nicht unzumutbaren Anstrengungen des Unterhaltsberechtigten.2312) Bedeutsamer sind demgegenüber wohl die verfahrensrechtlichen Unterschiede, denn es muss gerade in derartigen Fällen die Gefährdung nicht mehr dargelegt und bewiesen werden. Soweit etwa in den Vorschriften über den Kindesunterhalt eine ausdrückliche Regelung fehlt, wie Einkünfte aus unzumutbarer Erwerbstätigkeit zu behandeln sind, werden sie nach den Maßstäben von Treu und Glauben aus § 242 BGB unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls berücksichtigt.2313) Da diese Feststellung jeder Pauschalisierung entzogen ist,2314) bestehen hiernach erhebliche Unsicherheiten, die künftig entfallen. Die Gläubiger des vorsätzlich pflichtwidrig nicht erfüllten Unterhaltsanspruchs können insoweit ihre Forderungen einfacher realisieren. ___________ 2303) OLG Celle, NJW-RR 2013, 614 Rn. 26. 2304) BT-Drucks. 17/11268, S. 32; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 302 Rn. 8; Graf-Schlicker/ Kexel, § 302 Rn. 7; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1706 f. 2305) A. A. Grunicke, ZVI 2014, 361, 362. 2306) MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 56; LK/Dippel, § 170 Rn. 58; dazu bereits Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2307) LK/Dippel, § 170 Rn. 58; s. a. MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 54. 2308) BGH, NJW 1974, 1868, 1869. 2309) MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 56. 2310) LK/Dippel, § 170 Rn. 60. 2311) MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 58. 2312) Dazu Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1627. 2313) BGH, NJW 1991, 697, 698. 2314) Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Rn. 362.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

b) Gesetzliche Unterhaltspflicht Im Rahmen einer gesetzlichen Verpflichtung muss der Schuldner seinem Ehe- 1129 gatten, §§ 1360, 1360a, 1361 BGB, einem früheren Ehegatten, §§ 1569 ff. BGB, seinem Lebenspartner, §§ 5, 12 LPartG, einem früheren Lebenspartner, § 16 LPartG, einem Verwandten in gerader Linie, § 1601 BGB, sowie Kindern, Enkelkindern, Eltern und Großeltern oder einem Elternteil nach den §§ 1615l, 1615n BGB Unterhalt gewähren.2315) Unbeachtlich sind dagegen vertraglich begründete, anders vertraglich ausgestaltete oder freiwillige Leistungen. Auch Leistungen an den Partner einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft als solchen werden nicht privilegiert. c) Rückständiger, pflichtwidrig nicht gewährter Unterhalt aa) Anknüpfungen Als das eigentlich charakterisierende Merkmal nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO 1130 muss es sich um rückständigen, vom Schuldner pflichtwidrig nicht gewährten Unterhalt handeln. Durch die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen wird diese Tatbestandsgruppe über den nicht erfüllten Unterhaltsanspruch hinaus gehoben. Es ist nicht allein eine Insolvenzforderung in Gestalt eines bestehenden Unterhaltsanspruchs erforderlich,2316) sondern der rückständige Unterhalt muss pflichtwidrig nicht gewährt sein. Um diese kombinierten Elemente zu verstehen, bedarf es einiger Anstrengungen. Als Ausgangspunkt ist eine Unterhaltspflicht des Schuldners zu verlangen, die 1131 drei Elemente voraussetzt.2317) Erforderlich ist ein Bedarf des Unterhaltsberechtigten, der durch die Lebensstellung des Bedürftigen bestimmt wird.2318) Außerdem muss der Unterhaltsberechtigte bedürftig sein, also, wie § 1602 Abs. 1 BGB definiert, außerstande sein, sich selbst zu unterhalten. Schließlich muss nach dem Maßstab von § 1603 BGB der Unterhaltsverpflichtete leistungsfähig sein, also den Unterhalt ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts zahlen können.2319) Unterhaltsrechtlich ist auf das erzielbare Einkommen des Schuldners und damit letztlich auf ein fiktives Einkommen abzustellen.2320) Dieser Grundsatz ist auch im Rahmen von § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu beachten. Eine Unterhaltspflicht des Schuldners besteht nur, wenn diese Anforderungen erfüllt sind, sie also materiell begründet ist.2321) Dies gilt für jeden einzelnen Monat, für den der Unterhaltsanspruch geltend gemacht wird. ___________ 2315) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 97. 2316) MünchKomm-InsO/Stephan, § 302 (neu) Rn. 5. 2317) Vgl. nur MünchKomm-BGB/Born, § 1601 Rn. 14 ff.; PWW/Kleffmann, § 1360 Rn. 8 f.; PWW/Soyka, Vor §§ 1601 ff. Rn. 6 ff. 2318) MünchKomm-BGB/Born, § 1601 Rn. 14. 2319) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 98. 2320) BGH, NJW 1992, 2477. 2321) Vgl. Grunicke, ZVI 2014, 361, 363.

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1132 Es genügt jedoch gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO noch nicht, wenn eine Unterhaltspflicht besteht, denn der Unterhalt muss rückständig und pflichtwidrig nicht gewährt sein. Eine nicht erfüllte Unterhaltspflicht genügt deswegen noch nicht.2322) Wie die Gesetzesmaterialien besagen, darf der Schuldner pflichtwidrig seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nachgekommen sein.2323) Über die nicht erfüllte Verbindlichkeit hinaus wird eine zusätzliche Pflichtwidrigkeit verlangt.2324) Durch den Begriff der Pflichtwidrigkeit solle klargestellt werden, so die Materialien weiter, dass die Nichtleistung des Unterhalts dann als bevorrechtigte Verbindlichkeit anzusehen ist, wenn neben der gesetzlichen Unterhaltspflicht die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gegeben sind.2325) Dieser Terminus kann nicht an der deliktischen Rechtswidrigkeit orientiert werden,2326) denn dann bliebe diesem Merkmal neben der Nichterfüllung kein beachtlicher Anwendungsbereich. 1133 Erklärend dargestellt werden damit zunächst die Anforderungen an einen Unterhaltsanspruch.2327) Ein darauf beschränktes Verständnis lässt indessen nicht nur die zusätzlichen gesetzlichen Kriterien, sondern gerade die weitergehenden Ausführungen in den Materialien außer Acht. Wenn nicht der Gesetzestext und die Begründung von unnötig komplizierten, redundanten Formulierungen ausgehen, kommt ihnen eine eigenständige Bedeutung bei. Verlangt werden dort pflichtwidrig nicht erfüllte Unterhaltsverpflichtungen und eine gegebene Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners. Unzureichend ist damit ein allein unterhaltsrechtlich angenommener Unterhaltsanspruch. Erforderlich ist vielmehr, dass die Unterhaltspflicht tatsächlich gegeben ist. Zweifelhaft kann freilich sein, ob die Motivierung des Gesetzes eine so genaue Analyse trägt, denn nicht selten erweisen sich die Materialien und – wie zu ergänzen ist – das Gesetz als ungenau und auch als fehlerhaft abgefasst. Allerdings sind die Kriterien spürbar umfassend formuliert. Zudem fehlt gerade auch die umgekehrte Erklärung, warum gerade die zusätzlichen Maßstäbe überflüssig sein sollten. bb) Beweisrechtliche Konsequenzen 1134 Damit besitzen die weiterführenden Attribute des rückständigen, pflichtwidrig nicht erfüllten Unterhalts neben der materiellrechtlichen auch eine beweisrechtliche Bedeutung.2328) Infolgedessen können die unterhaltsrechtlichen Er___________ 2322) Lackmann, InsbürO 2016, 275, 276 f.; Schlamann, InsbürO 2016, 268, 271; Stephan, VIA 2016, 73; a. A. AG Hannover, NZI 2016, 271; HambK/Streck, § 302 Rn. 5. 2323) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 2324) Vgl. Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2325) BT-Drucks. 17/11268, S. 32; i. E. auch Grunicke, ZVI 2014, 361, 364. 2326) So aber Schmidt, Privatinsolvenz, § 7 Rn. 135. 2327) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1628. 2328) Basierend auf einem Gedanken von Möhring auf dem 4. Deutschen Privatinsolvenztag; FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 101.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

leichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast prinzipiell nicht auf die Privilegierung des § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO übertragen werden.2329) Vielfach werden die Unterhaltsregeln durch Beweiserleichterungen und Beweislastumkehrungen geprägt, die damit nicht ohne Weiteres adaptiert werden können. Nicht betroffen ist davon die gesetzlich geprägte Verteilung der Feststellungslast, etwa durch § 1610a BGB. Gemeint ist vielmehr die Umkehr der Beweisführungslast. Der Gläubiger muss den Unterhaltsbedarf, die Bedürftigkeit des Unterhalts- 1135 berechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beweisen.2330) Macht der Bedürftige nachvollziehbare Angaben zu seinem Bedarf, soll der Verpflichtete die sekundäre Beweislast dafür tragen, dass dieser Bedarf nicht zutrifft.2331) Materiellrechtlich ist die fehlende Leistungsfähigkeit in den §§ 1581, 1603 BGB als Einwendung ausgestaltet, weswegen der Unterhaltsverpflichtete für seine fehlende Leistungsfähigkeit prinzipiell die Darlegungs- und Beweislast trägt.2332) Daher soll der Leistungsverpflichtete die volle Beweislast dafür tragen, eingeschränkt leistungsfähig oder leistungsunfähig zu sein2333) und zwar auch bei einem Forderungsübergang auf öffentliche Leistungsträger.2334) Auch kann die Beweisführungslast in besonderen verfahrensrechtlichen Situationen wechseln.2335) Zusammenfassend ist damit abzugrenzen zwischen der gesetzlich verankerten 1136 Verteilung der Feststellungs- und Beweisführungslast sowie den aus den besonderen unterhaltsrechtlichen Verfahrenssituationen resultierenden Beweislastmodifikationen. Diese dem Unterhaltsverfahren mit seinen Spezifikationen geschuldeten Vereinfachungen können für die insolvenzrechtliche Attributsqualifikation keine Rolle spielen. Für die Begründung des Unterhaltsanspruchs und damit für seine Qualität als Insolvenzforderung sind allerdings die unterhaltsrechtlichen Maßstäbe anzuwenden. Soweit es um die spezifisch insolvenzrechtliche Prägung einer bevorrechtigten Forderung geht, greifen diese Kategorien dagegen nicht mehr durch. Wie die Parallele zu einem Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 i. V. m. § 266a StGB zeigt,2336) rechtfertigt eine objektive Pflichtwidrigkeit noch nicht den Schluss auf den Vorsatz. Ist der Unterhaltsanspruch allerdings tituliert, müssen die Titelwirkungen be- 1137 achtet werden. Zunächst wird dadurch die Unterhaltsverpflichtung rechts___________ 2329) Zu den Anforderungen im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 170 StGB, OLG Hamm, ZInsO 2014, 1337, 13340. 2330) Vgl. insoweit BGH, NZI 2016, 406 Rn. 10, zu dem insoweit übereinstimmenden Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 170 StGB. 2331) BGH, NZI 2016, 406 Rn. 23 f.; MünchKomm-BGB/Maurer, § 1578 Rn. 846. 2332) OLG Koblenz, NJW 2015, 88 Rn. 21; MünchKomm-BGB/Maurer, § 1581 Rn. 101; MünchKomm-BGB/Born, § 1603 Rn. 119; Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Rn. 254, 434c. 2333) Liceni-Kierstein, FPR 2010, 140, 143. 2334) OLG Hamm, NJW 2013, 1541. 2335) Liceni-Kierstein, FPR 2010, 140, 144. 2336) Dazu BGH, ZInsO 2016, 1362 Rn. 16.

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kräftig festgestellt. Durch die Titulierung steht noch nicht fest, dass der Schuldner seine Unterhaltspflicht verletzt hat.2337) Leistet der Schuldner darauf nicht, handelt er pflichtwidrig. Die beschriebene Beweislastregelung ist damit durch den Unterhaltstitel aufgezehrt. Dennoch werden weitere Darlegungen nicht hinfällig, da tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die Entscheidung aufbaut, nicht in Rechtskraft erwachsen.2338) Der Schuldner kann deswegen weiterhin Einwendungen erheben. Da es auf die konkrete Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten ankommt, kann er vortragen, trotz der Titulierung in dem betreffenden Zeitraum nicht hinreichend leistungsfähig gewesen zu sein.2339) Allerdings trägt er insoweit die volle Darlegungs- und Beweislast für die veränderten Tatsachen.2340) Dies entspricht dem Maßstab aus § 238 Abs. 2 FamFG.2341) d) Vorsatz 1138 Als subjektives Merkmal verlangt § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO mit dem Vorsatz ein qualifiziertes Verschulden. In diesem Punkt ist der subjektive Tatbestand an den Maßstab der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung angelehnt. Der Schuldner muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben.2342) Neben der gesetzlichen Unterhaltspflicht muss der Schuldner den Bedarf und die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten sowie seine eigene Leistungsfähigkeit kennen und die Verletzung billigend in Kauf nehmen.2343) Vom Vorsatz umfasst sein muss ebenfalls die Höhe der Zahlungspflicht.2344) Grobe Fahrlässigkeit genügt nicht. Falsche Einschätzungen lassen deswegen den Vorsatz entfallen.2345) Hält der Unterhaltspflichtige das Bestehen einer Unterhaltspflicht für nicht ausgeschlossen, bezweifelt er sie aber und möchte er eine gerichtliche Klärung abwarten, handelt er nicht vorsätzlich.2346) Anders liegt die Situation, wenn der Schuldner während eines laufenden Gerichtsverfahrens seine Leistungsunfähigkeit bewusst herbeiführt.2347) 1139 Abweichend ist die Rechtslage bei einer titulierten Unterhaltsverpflichtung zu beurteilen. Hier sind die Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt. War allerdings der Unterhaltsanspruch tituliert und kannte der Schuldner seine damit bejahte Leistungsfähigkeit sowie Zahlungspflicht und leistet er ___________ 2337) BGH, NZI 2016, 406 Rn. 11, 16. 2338) BGH, NJW 1983, 2032; 1986, 2508, 2509; BGHZ 183, 77 Rn. 9. 2339) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 102; Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1628. 2340) Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1707; anders Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1629. 2341) Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2342) Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2343) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1628; vgl. LK/Dippel, § 170 Rn. 75. 2344) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 103. 2345) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1629. 2346) MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 66. 2347) MünchKomm-StGB/Ritscher, § 170 Rn. 66.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

gleichwohl nicht, ist ein Schluss auf den Vorsatz berechtigt, wenn der Schuldner gleichwohl nicht geleistet hat.2348) Der Schuldner ist aber auch bei einer titulierten Forderung nicht daran gehindert, Umstände vorzutragen, weswegen er annehmen durfte, nicht zu einer Unterhaltsleistung verpflichtet zu sein.2349) e) Umfang Zusätzlich zu den Unterhaltsansprüchen können auch Nebenforderungen privi- 1140 legiert sein. Zivilprozessuale Kostenerstattungsansprüche können zugleich als Verzugsschadensersatz aus materiellem Recht begründet sein. Ein prozessual wie materiellrechtlich begründeter Kostenerstattungsanspruch besitzt deswegen eine Doppelnatur. Er teilt daher die Qualifikation als privilegierter Anspruch.2350) Als Nebenforderungen einer privilegierten Forderung werden Zinsforderungen und Kosten ebenfalls von der Restschuldbefreiung ausgenommen.2351) Bei diesen Forderungen handelt es sich zwar nicht um Unterhaltsforderungen, aber eben doch um Verbindlichkeiten aus dem rückständigen Unterhalt. f) Forderungsübergang Entscheidend für die Reichweite der Bevorrechtigung ist, ob auch Verbind- 1141 lichkeiten privilegiert sind, die aufgrund eines gesetzlichen Forderungsübergangs insbesondere von den Unterhaltsvorschusskassen oder den Sozialleistungsträgern geltend gemacht werden. Bei den Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung nach § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO bleiben die Rechte und Lasten aus der Privilegierung nach einem solchen Forderungsübergang bestehen.2352) Im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB stellt § 170 StGB ein Schutzgesetz auch zugunsten des öffentlichen Versorgungsträgers dar, der durch sein Eingreifen die Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten verhindert hat.2353) Eine autonome Schutzzweckdiskussion für § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO wird 1142 durch die Erwägungen zu den Forderungen aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen nicht entbehrlich. Wer die besondere Schutzbedürftigkeit der Unterhaltsbedürftigen betont, der durch die Vorschrift Rechnung getragen werden soll, und ein Fiskusprivileg verneint,2354) müsste folgerichtig eine auf die Sozialleistungsträger erstreckte Bevorrechtigung verneinen. Umgekehrt werden alle, die ein Fiskusprivileg annehmen, kaum umhinkönnen, ___________ 2348) BGH, NZI 2016, 406 Rn. 33; Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2349) Lackmann, ZVI 2016, 177 f. 2350) Vgl. BGHZ 190, 353 16 f.; Grunicke, ZVI 2014, 361, 363. 2351) BGH, ZInsO 2011, 102 Rn. 16. 2352) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 23; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 302 Rn. 5; Uhlenbruck/ Vallender, § 302 Rn. 15; HambK/Streck, § 302 Rn. 4. 2353) BGH, NZI 2010, 615 Rn. 6. 2354) Etwa Waltenberger, ZInsO 2013, 1458, 1463.

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die Bevorrechtigung auf die öffentlichen Versorgungsträger zu übertragen. Jedenfalls deuten die Materialien hinreichend darauf hin, auch die Sozialleistungsträger begünstigen zu wollen.2355) 1143 Unterhaltsvorschussleistungen werden nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 UVG von den Unterhaltsvorschusskassen für Kinder alleinerziehender Elternteile bis zum 12. Lebensjahr erbracht. Die Unterhaltsansprüche gehen in diesem Fall nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf das Land über. Außerdem wird ein Forderungsübergang für die öffentlichen Versorgungsträger in § 37 Abs. 1 Satz 1 BAföG, § 33 Abs. 1 Satz 1, 2 SGB II, § 68 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 95 Abs. 1 SGB VIII und § 94 SGB XII angeordnet.2356) Als Voraussetzung des Forderungsübergangs muss u. a. Kausalität gegeben sein. So geht die Forderung etwa gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. SGB II nur über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Dritten die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären.2357) 3. Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen gemäß § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO a) Tatbestand 1144 Steuerforderungen sind nicht nach § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO privilegiert, weil sie aus dem Gesetz, § 38 AO, und nicht aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung resultieren.2358) Von dieser systematisch determinierten Restriktion entkoppelt die neue Bevorrechtigung Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis, sofern der Schuldner im Zusammenhang damit wegen einer Steuerstraftat nach den §§ 370, 373, 374 AO rechtskräftig verurteilt worden ist. In der Praxis werden die Konsequenzen aus dieser Privilegierung2359) vor allem (früher) selbständig erwerbstätige Personen treffen. Auch diese Bereichsausnahme führt zu erheblichen Interpretationsschwierigkeiten. 1145 Allein die Katalogstraftaten rechtfertigen es, Forderungen aus dem Steuerschuldverhältnis zu privilegieren. Einschlägiger Straftatbestand ist zunächst die Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Auf diesem im Zentrum des Steuerstrafrechts stehenden Tatbestand wird die Mehrzahl der geltend gemachten Forderungen beruhen. Außerdem sind Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis bei einem gewerbsmäßigen, bandenmäßigen und gewaltsamen Schmuggel gemäß § 373 AO sowie im Fall einer Steuerhehlerei nach § 374 AO bevorrechtigt. ___________ 2355) BT-Drucks. 17/11268, S. 32; ebenso Graf-Schlicker/Kexel, § 302 Rn. 9; HK-InsO/ Waltenberger, § 302 Rn. 23; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1706. 2356) Ahrens, ZVI 2012, 122, 124. 2357) OLG Saarbrücken, BeckRS 2013, 20945. 2358) BFH, NZI 2008, 746 f.; DStRE 2012, 966 Rn. 10. 2359) Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1707, verneint ein Fiskusprivileg.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

Erforderlich ist eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung, schon damit 1146 die Zivilgerichte nicht die Steuerstraftat beurteilen müssen.2360) Nach der Gesetzesbegründung genügt, unabhängig vom Zeitpunkt, jede strafrechtliche Verurteilung.2361) Der Schuldner ist auch dann wegen einer Steuerstraftat rechtskräftig verurteilt, wenn neben dem Schuldspruch eine Strafe bestimmt und die Verurteilung zu dieser Strafe vorbehalten worden ist, und zwar auch dann, wenn der Vorbehalt der Verurteilung zu einer Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit nicht zum Tragen kommt.2362) Unzureichend ist dagegen eine Einstellung gegen Auflagen bzw. ein Absehen von der Strafverfolgung, §§ 153 f., 154 f. StPO.2363) Sonst könnte auch der Streitgegenstand nicht rechtssicher abgegrenzt werden. Auch ein Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 AO begründet keine rechtskräftige Verurteilung.2364) Obwohl ein Strafbefehl nach § 410 Abs. 3 StPO einem rechtskräftigen Urteil nur gleichsteht und den Versagungsgrund einer rechtskräftigen Verurteilung nach § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllen kann,2365) begründet er keine rechtskräftige Verurteilung i. S. d. § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO.2366) Für den Versagungstatbestand ist auf das strafbare Verhalten abzustellen, während § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO eine verifizierte Forderung verlangt. Mit einem Strafbefehl werden allein die Rechtsfolgen einer Tat festgesetzt, § 407 Abs. 1 Satz 1 StPO, doch entfaltet der Strafbefehl keine allgemeine Bindungswirkung.2367) Die erforderliche Bindungswirkung unterscheidet die Anforderungen des § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO von denen des § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die auf ein strafbares Unrecht abstellen. Hier liegt eine verfahrensrechtliche Parallele zum Vollstreckungsbescheid nahe. Beide Entscheidungen beruhen auf einer lediglich eingeschränkten Prüfung der Entscheidungsgrundlagen und rechtfertigen deswegen keine Ausnahmen von der Restschuldbefreiung.2368) Eine Mindeststrafe für die Verurteilung analog den §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 InsO ist nicht zu verlangen.2369) Gegenüber der weitergehenden Versagung der Restschuldbefreiung stellt die Bevorrechtigung eine weniger einschneidende, andersartige Rechtsfolge dar, die keine adäquate Mindeststrafe voraussetzt. ___________ 2360) HK-InsO/Waltenberger, § 302 Rn. 26. 2361) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 2362) FG Baden-Württemberg, 18.5.2017 1, 1 K 3539/16, BeckRS 2017, 134224, Revision beim BFH eingelegt unter VII R 24/17 und VII R 25/17. 2363) Schmidt, Privatinsolvenz, § 7 Rn. 17; a. A. Laroche, InsbürO 2016, 264, 267. 2364) Fuchs, VIA 2018, 25, 26; a. A. FG Baden-Württemberg, BeckRS 2017, 134224. 2365) AG Duisburg, ZInsO 2001, 1020. 2366) Wollweber/Bertrand, DStR 2015, 1115, 1116; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1708; anders die Änderung des Ausführungserlasses zur AO v. 3.11.2014, GZ IV A 3 – S 0062/14/ 10008, DOK 2014/0880526. 2367) BVerwG, NJW 2000, 3297. 2368) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 113; a. A. FG Baden-Württemberg, BeckRS 2017, 134224. 2369) FG Baden-Württemberg, BeckRS 2017, 134224; FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 113; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1708; kritisch Lackmann, InsbürO 2016, 275, 276; a. A. Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 302 Rn. 14.

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E. Restschuldbefreiung

1147 Für das Alter der Verurteilung soll offenbar keine zeitliche Grenze aufgestellt werden.2370) Ein an den §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 InsO orientiertes Limit hätte vielleicht nahegelegen. Allerdings geht es nicht um die Versagung der Restschuldbefreiung, sondern um eine etwas weniger gravierende Ausnahme von der Restschuldbefreiung. Umgekehrt ist auch nicht die weitgefasste, spezialgesetzlich in § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB normierte Titelverjährung betroffen, denn durch das Urteil wird die Straftat und nicht der Anspruch rechtskräftig festgestellt. 1148 Wegen des Verwertungsverbots aus § 51 BZRG darf eine Verurteilung nach der Tilgung aus dem Register nicht mehr zum Nachteil des Betroffenen verwertet werden. Gestaffelt nach der Höhe der Verurteilungen beträgt die Länge der Tilgungsfristen gemäß § 46 Abs. 1 BZRG zwischen fünf und fünfzehn Jahren.2371) Bei einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von nicht mehr als neunzig Tagessätzen, wenn keine Freiheitsstrafe, kein Strafarrest und keine Jugendstrafe im Register eingetragen sind, bzw. bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten, wenn im Register keine weitere Strafe eingetragen ist, beträgt die Tilgungsfrist nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 lit. a), b) BZRG fünf Jahre, sonst nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BZRG grundsätzlich zehn Jahre. In den übrigen Fällen beläuft sich die Tilgungsfrist auf fünfzehn Jahre, § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG. Sind diese Fristen abgelaufen, können die Forderungen nicht mehr mit dem Privileg angemeldet werden. Ein späterer Ablauf der Fristen ist unschädlich, weil die bevorrechtigten Verbindlichkeiten mit der Aufnahme in die Tabelle nach Maßgabe von § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO tituliert werden. 1149 Wie aus der Vorschrift über die Forderungsanmeldung des § 174 Abs. 2 InsO abzuleiten ist, muss bei der Anmeldung noch keine rechtskräftige Verurteilung vorliegen. In den Materialien wird auf eine rechtskräftige Verurteilung abgestellt, um dem Gericht zu ersparen, selbst die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer solchen Straftat feststellen zu müssen.2372) Sachlich nicht vollkommen auszuschließen ist, dass damit im Fall eines Widerspruchs das Erkenntnisgericht eines Feststellungsprozesses gemeint ist, dem letztlich die verbindliche Entscheidung obliegt. Dennoch könnte aus systematischen Erwägungen eine grundsätzlich im Prüftermin vorliegende rechtskräftige Verurteilung zu verlangen sein.2373) Wenn in diesem Termin die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nicht vorliegen, die nicht durch die Anmelderegeln, sondern die materielle Regelung des § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO bestimmt sind, müsste der Insolvenzverwalter zwangsläufig Widerspruch erheben. Als gerichtliche Prüfung ist damit die Prüfung im Insolvenzverfahren anzusehen. Da der nachträgliche Nachweis der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurtei___________ 2370) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1634. 2371) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 114. 2372) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 2373) Uhlenbruck/Sternal, § 302 Rn. 22, bei Erteilung der Restschuldbefreiung.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

lung einer nachträglichen Forderungsanmeldung gleichgestellt werden kann, wird auf den letzten Zeitpunkt abzustellen sein, bis zu dem eine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden darf.2374) Dies kann noch der Schlusstermin sein.2375) Nach anderer Ansicht soll sogar eine rechtskräftige Verurteilung bis zum Anspruch auf Erteilung der Restschuldbefreiung2376) bzw. bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung genügen.2377) In den asymmetrischen Verfahren muss die Rechtskraft bis zum Ende der Abtretungsfrist eingetreten sein.2378) b) Art und Umfang Wenig deutlich normiert ist, welche Verbindlichkeiten privilegiert sein sollen. 1150 In jedem Fall muss es sich aber um eine Insolvenzforderung handeln, d. h., die Verbindlichkeit muss vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens i. S. d. § 38 InsO begründet gewesen sein. Nach Eröffnung des Verfahrens entstandene Unterhaltsforderungen werden als Neuforderungen ohnehin nicht von der Restschuldbefreiung erfasst. Bevorrechtigt sind Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis, wenn im Zusammenhang damit der Schuldner nach einem der Katalogtatbestände verurteilt ist. Die Zusammenhangsformel bringt eine gewisse, vielleicht gewollte, Unschärferelation ein. Art und Umfang der privilegierten Verbindlichkeiten werden von dieser Formulierung nur ungefähr abgegrenzt und bedürfen daher einer genaueren Konturierung. Außerhalb dieses durch § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO bei einer strafrechtlichen Verurteilung besonders befestigten Bereichs unterliegen Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis selbstverständlich der Restschuldbefreiung. Dies betrifft ebenso vor Insolvenzeröffnung entstandene gewöhnliche Steuerforderungen wie sonstige Geldforderungen der Steuerbehörden, etwa bei Zwangsgeldern. Steuerrechtlich umfassen Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis den Steu- 1151 eranspruch, den Steuervergütungsanspruch, den Haftungsanspruch, den Anspruch auf eine steuerliche Nebenleistung, den Erstattungsanspruch sowie die in Einzelsteuergesetzen geregelten Steuererstattungsansprüche, § 37 Abs. 1 AO.2379) Nach seiner steuerrechtlichen Funktion zählt § 37 Abs. 1 AO die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis abschließend auf.2380) Ob daraus mit geradezu umgekehrter Zielrichtung eine insolvenzrechtlich verbindliche Festlegung folgt, ist offen. Unerheblich sind allerdings die divergierenden Be___________ 2374) Ahrens, ZVI 2012, 122, 126; a. A. Schmidt, Privatinsolvenz, § 7 Rn. 18, bis Erteilung der Restschuldbefreiung. 2375) MünchKomm-InsO/Riedel, § 177 Rn. 10; HambK/Streck, § 302 Rn. 6; Geißler, ZInsO 2018, 1701, 1708. 2376) Grunicke, ZVI 2014, 361, 366. 2377) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rn. 2214. 2378) HambK/Streck, § 302 Rn. 6. 2379) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 110. 2380) BFH, NJW 1999, 382.

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griffe einerseits als Verbindlichkeiten, andererseits als Ansprüche. Wie bereits die mit § 37 Abs. 1 AO kollidierende Unterscheidung zwischen § 38 InsO und § 39 InsO belegt, folgt das Insolvenzrecht seinen eigenen verfahrensrechtlichen Vorstellungen. Ausdrücklich normiert § 251 Abs. 2 Satz 1 AO deswegen einen Anwendungsvorrang des Insolvenzrechts für das gesamte steuerrechtliche Festsetzungs- und Erhebungsverfahren.2381) § 37 Abs. 1 AO grenzt damit den äußersten Rahmen ab, innerhalb dessen eine eigene, durch § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO geprägte Abgrenzung zu finden ist. 1152 Von einem Kausalitätserfordernis scheint die Zusammenhangsformel abzusehen. Dennoch darf der im Kausalitätskriterium angelegte wertende Zusammenhang nicht aufgegeben werden. Nicht gemeint sein kann irgendeine Verbindlichkeit aus dem Steuerschuldverhältnis, soweit nur überhaupt eine Verurteilung erfolgt. Sonst wäre die einschränkende und beweisrechtliche Funktion der rechtskräftigen Verurteilung weithin entwertet. Wird eine Anklage wegen Steueransprüchen in Höhe von 100.000,– € erhoben und das Verfahren wegen Steueransprüchen in Höhe von 40.000,– € eingestellt, typischerweise wegen Nachweisproblemen, kann es nicht die Aufgabe des Insolvenzverfahrens sein, hier die unterbliebene Klärung nachzuholen. So kann das Zusammenhangskriterium dahingehend ausgedeutet werden, nicht sämtliche, sondern allein die vom Strafausspruch erfassten Verhaltensweisen zu bezeichnen. Eingeschlossen sein können aber auch Nebenforderungen.2382) 1153 Ob Verfahrenskosten bevorrechtigt sind, erscheint nicht selbstverständlich. Von der Privilegierung aus § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO werden strafprozessuale Ansprüche auf Entrichtung der dem Schuldner auferlegten Gerichtskosten nicht erfasst, weil sie keine Kompensation für begangenes Unrecht, sondern öffentliche Abgaben darstellen, die nach dem Veranlassungsprinzip auferlegt werden.2383) Nach diesen Kriterien ist bei den Verfahrenskosten eine Verbindlichkeit aus einem Steuerschuldverhältnis zu verneinen. 1154 Steuerliche Nebenleistungen sind Verzögerungsgelder, Verspätungszuschläge, Zuschläge, Zinsen, Säumniszuschläge, Zwangsgelder und Kosten, § 3 Abs. 4 AO.2384) Sie sind privilegiert, soweit sie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind und der Schuldner deswegen verurteilt wurde.2385) Nach der Eröffnung entstandene Säumniszuschläge und Zinsen stellen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachrangige Forderungen dar, die nur nach Aufforderung

___________ 2381) BFH, NZI 2000, 501, 502. 2382) Ahrens, ZVI 2012, 122, 126. 2383) BGHZ 190, 353 Rn. 12; BGH, NZI 2011, 64 Rn. 9; so jetzt auch Grunicke, ZVI 2014, 361, 364. 2384) MünchKomm-InsO/Stephan, § 302 (neu) Rn. 8. 2385) FG Baden-Württemberg, BeckRS 2017, 134224; Fuchs, VIA 2018, 25, 27.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

anzumelden sind, § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO. Nach den Maßstäben der Rechtsprechung zu § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO2386) werden sie aber privilegiert sein. c) Konkurrenzen Die Privilegierung der Verbindlichkeiten aus § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO kann 1155 mit einem Versagungsrecht aus § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO konkurrieren. Hier bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen der Gläubigerautonomie. Jeder antragsberechtigte Gläubiger darf einen Versagungsantrag stellen, selbst wenn die Forderung bevorrechtigt ist.2387) 4. Anmeldung und Verfahren Nach dem bekannten Konzept des § 174 Abs. 2 InsO müssen die gemäß § 302 1156 Nr. 1 InsO bevorrechtigten Verbindlichkeiten besonders angemeldet werden. Diese Anmeldungsstruktur wird auch für die beiden neuen Bereichsausnahmen des § 302 Nr. 1 Alt. 2, 3 InsO fortgeschrieben. Danach sind die Tatsachen anzugeben, aus denen sich nach Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass der Verbindlichkeit eine vorsätzliche pflichtwidrige Verletzung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht oder eine Steuerstraftat des Schuldners nach den §§ 370, 373, 374 AO zugrunde liegt. Offensichtlich besteht damit ein Unterschied zwischen dem Anmeldeerfordernis und den Privilegierungen. Wie diese Abweichungen aufzulösen sind, siehe unter Rn. 344 f., 348 ff. Sind privilegierte Verbindlichkeiten nach § 302 Nr. 1 Alt. 2, 3 InsO ange- 1157 meldet, hat das Insolvenzgericht den Schuldner auf die Möglichkeit eines Widerspruchs hinzuweisen, § 175 Abs. 2 InsO. Widerspricht der Schuldner der Forderung, muss grundsätzlich der Gläubiger eine Feststellungsklage erheben. Bei einem titulierten Anspruch, den es in den Fällen der Unterhaltsforderungen häufig geben wird, trägt allerdings der Schuldner nach § 184 Abs. 2 InsO die Feststellungslast. Ob der Titel den an eine Verlagerung der Feststellungslast zu stellenden Anforderungen genügt, ist grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu entscheiden wie bei vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen. Ein Vollstreckungsbescheid ist deswegen nicht geeignet, die Qualifikation als privilegierte Verbindlichkeit i. S. d. § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO nachzuweisen. Zum Bestreiten der Leistungspflicht siehe sogleich Rn. 1158. Ein Unterhaltstitel begründet noch keinen Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung. Der Schuldgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann nicht vereinbart oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen anerkannt werden, weil den zur Tabelle festgestellten

___________ 2386) BGH, ZInsO 2011, 102 Rn. 11. 2387) Schmerbach, NZI 2013, 566, 571; Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1634; a. A. Kübler/ Prütting/Bork/Wenzel, § 302 Rn. 8.

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E. Restschuldbefreiung

Forderungen jeweils konkrete Lebenssachverhalte zugrunde liegen.2388) Diese Überlegung trifft ebenso auf die beiden neuen Privilegierungstatbestände zu. 1158 Ob der Schuldner isoliert allein der Angabe des privilegierenden Rechtsgrunds widersprechen kann, ist noch gänzlich offen, wird aber für die Unterhaltsverbindlichkeiten nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO bejaht.2389) Nach dem Entstehungsgrund des isolierten Widerspruchs aus dem isolierten Vorrechtsstreit gemäß § 146 Abs. 4 KO2390) sowie der Funktion, eine verfahrensökonomische Klärung herbeizuführen, sind keine prinzipiellen Vorbehalte gegen einen Attributswiderspruch ersichtlich. Sollten die Unterhaltsverbindlichkeiten und die privilegierten Forderungen deckungsgleich sein, besteht für einen isolierten Widerspruch kein Anlass, weil dann der Schuldner mit seinem Widerspruch gegen den Anspruch zugleich der besonderen Qualifikation widerspricht. Bestreitet der Schuldner seine Leistungspflicht, wendet er sich gegen den materiellrechtlichen Anspruch und nicht nur die Qualifikation der Forderung. Insoweit kann auch der Insolvenzverwalter der Anmeldung widersprechen. Nur wenn, wie hier, zusätzliche qualifizierende tatbestandliche Voraussetzungen angenommen werden, kann es ein Bedürfnis für einen isolierten Widerspruch geben. Der Schuldner kann also der besonderen Qualifikation des Schuldgrunds aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährtem Unterhalt hinsichtlich jedes einzelnen Merkmals (zum Vorsatz siehe etwa Rn. 1138) widersprechen, ohne den Unterhaltsanspruch als solches zu bestreiten. Allein in diesen Fällen kann der Schuldner den Anspruch, nicht aber die Qualifikation akzeptieren. 1158a Klärungsbedürftig ist, ob der Unterhaltsanspruch und der Anspruch nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO einen einheitlichen Streitgegenstand oder zwei unterschiedliche Streitgegenstände bilden.2391) Diese Frage hat der BGH in seiner Entscheidung vom 3.3.2016 offengelassen. Wichtig ist dies insbesondere im Hinblick auf die mögliche Verjährung des zur Tabelle angemeldeten Anspruchs, falls die Unterhaltsansprüche tituliert sind. Die 30-jährige Titelverjährung eines Anspruchs aus § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB erfasst alle zum Streitgegenstand gehörenden materiellrechtlichen Ansprüche, nicht aber andere Streitgegenstände. Im Verhältnis zwischen dem Unterhaltsanspruch und dem deliktischen Anspruch aus einer vorsätzlichen Verletzung der Unterhaltspflicht nimmt der BGH zwei verschiedene Streitgegenstände an. Streitgegenstand eines Unterhaltsprozesses ist das Begehren auf grundsätzlich wiederkehrende Leistungen aus einem Unterhaltsverhältnis. Demgegenüber ist Kern des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 170 StGB der aus einem bestimmten Verhalten entstandene Schaden. Während für die Ansprüche auf Unterhalt neben dem die Unterhaltspflicht begründenden Verwandt___________ 2388) BGH, ZInsO 2015, 1739 Rn. 16. 2389) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1634. 2390) Dazu etwa BAG, NJW 1986, 1896. 2391) BGH, NZI 2016, 401 Rn. 19; vgl. Sternal, NZI 2017, 281, 285.

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XI. Zusätzliche Bereichsausnahmen gemäß § 302 Nr. 1 InsO

schaftsverhältnis Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers und Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners entscheidend sind, setzt der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 170 StGB voraus, dass der Unterhaltsschuldner einen bestehenden Unterhaltsanspruch nicht erfüllt und dies den Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet oder diesen ohne die Hilfe anderer gefährdete. Weiter muss der Schuldner hierbei bedingt vorsätzlich im Hinblick auf Unterhaltspflicht, Nichterfüllung und Gefährdung des Lebensbedarfs handeln und dem Gläubiger hieraus ein Schaden entstanden sein. Auch bei der Verfolgung eigener bzw. abgetretener materiellrechtlicher Ansprüche handelt es sich nicht um verschiedene rechtliche Begründungen desselben prozessualen Anspruchs, sondern um unterschiedliche Streitgegenstände. Deswegen hindert eine titulierte Unterhaltsforderung nicht die Verjährung des im Rahmen von § 302 Nr. 1 InsO a. F. bzw. § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO anzumeldenden deliktischen Anspruchs.2392) Einige Aspekte des privilegierten Anspruchs nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO 1158b weisen auf einen einheitlichen Streitgegenstand mit den Unterhaltsansprüchen hin. Zunächst und vielleicht am Wichtigsten wird durch § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO kein deliktischer Anspruch tituliert. Im Unterschied zu § 302 Nr. 1 Alt. 1 InsO wird auch keine Gefährdung des Unterhaltsgläubigers verlangt. Zudem wird kein Schadensersatzanspruch privilegiert. Dennoch sprechen gewichtige und wohl auch bessere Argumente für unterschiedliche Streitgegenstände. Im Rahmen des vertretenen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs nimmt der Senat einen unterschiedlichen Anspruchsgrund an, wenn die betreffenden Ansprüche sowohl in ihren materiellrechtlichen Voraussetzungen als auch in ihren Folgen verschieden sind.2393) In der dazu vom Senat zitierten Leitentscheidung vom 27.5.1993 heißt es, bei gleichem Antrag liege eine Mehrheit von Streitgegenständen auch dann vor, wenn die materiellrechtliche Regelung zusammentreffende Ansprüche erkennbar unterschiedlich ausgestaltet habe.2394) Ersichtlich weichen die Voraussetzungen zwischen einem titulierten Unter- 1158c haltsanspruch und dem in § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO zugrunde gelegten Anspruch wesentlich voneinander ab. Diese Regelung verlangt Ansprüche aus rückständigem gesetzlichem Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat. Das Kriterium des rückständigen gesetzlichen Unterhalts weist noch keinen allzu deutlichen Unterschied gegenüber einem titulierten Unterhaltsanspruch auf. Weiter entfernt ist dann schon der pflichtwidrig nicht gezahlte Unterhalt, der zusätzliche Anforderungen aufstellt. Vor allem muss aber das qualifizierende Erfordernis eines vorsätzlich nicht gezahlten ___________ 2392) BGH, NZI 2016, 401 Rn. 26 ff. 2393) BGH, NZI 2016, 401 Rn. 28. 2394) BGH, NJW 1993, 2173; ebenso NJW 1996, 3151, 3152; NZI 2008, 685 Rn. 9; die vom Senat ebenfalls angeführte Entscheidung BGH, NJW, 1990, 1910, 1912, stellt sogar nur darauf ab, ob sich die Ansprüche voneinander unterscheiden.

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E. Restschuldbefreiung

Unterhalts erfüllt sein. Dies rückt den zugrunde liegenden Tatbestand in die Nähe einer haftungsrechtlichen Regelung. Außerdem steht die auf eine Privilegierung des rückständigen Unterhalts gerichtete, also retrospektive Rechtsfolge einem schadensrechtlichen Ansatz näher als einer wiederkehrenden Unterhaltspflicht. Dann unterbricht eine titulierte Unterhaltsforderung nicht die Verjährung des § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO zugrunde liegenden Anspruchs. 1159 Anders liegt die Situation bei den privilegierten Verbindlichkeiten aus einem Steuerschuldverhältnis. Ziel eines Widerspruchs des Schuldners ist vorrangig, eine Vollstreckung aus der Tabelle zu verhindern, gerade auch wenn noch keine Verurteilung erfolgt ist. Hier besteht jedenfalls dann ein Grund für einen isolierten Widerspruch, wenn die rechtskräftige Verurteilung im Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht vorliegt.2395) Aber auch sonst wird der Schuldner zum Attributswiderspruch berechtigt sein. Ein Widerspruch ist auch dann veranlasst, wenn Zweifel über Verurteilung bzw. an der Identität von angemeldeter Forderung und dem Grund der Verurteilung bestehen.2396) Sehr zweifelhaft ist, ab welchem Zeitpunkt ein Rechtsschutzbedürfnis für eine positive oder negative Feststellungsklage zu bejahen ist. Es besteht sicherlich ein erhebliches Klärungsinteresse, doch darf die zivilgerichtliche Entscheidung das Strafurteil nicht vorwegnehmen. So wird wohl ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage bei einer noch fehlenden rechtskräftigen Verurteilung zu verneinen sein. Sonst müsste der Feststellungsprozess gemäß § 363 AO ausgesetzt werden,2397) was gegen ein bestehendes Feststellungsinteresse spricht. Für den Schuldner ist die Erhebung einer Feststellungsklage jedoch erst dann sinnvoll, wenn der Gläubiger seine Anmeldung nicht mehr berichtigen und deswegen keine unterlassenen Angaben nachholen kann. 1160 Als Rechtsweg ist in den Feststellungsverfahren über die Unterhaltsansprüche nach einem Widerspruch der Zugang zu den ordentlichen Gerichten und hier zu den Familiengerichten eröffnet, §§ 112 Nr. 1, 231 FamFG.2398) Dies gilt auch für übergeleitete Unterhaltsansprüche.2399) Anders muss bei den Ansprüchen aus einem Steuerschuldverhältnis entschieden werden. Maßgebend für die Rechtswegbestimmung ist die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Im Unterschied zur Entscheidung über die Deliktsqualität einer Verbindlichkeit geht es nicht um eine bürgerlichrechtliche Frage. Es bleibt deswegen nach § 185 InsO bei der originären Zuständigkeit der Finanzgerichte.2400) Ist die rechtskräftige Verurteilung vor Beendigung des Insolvenzverfahrens erfolgt, soll nach Ansicht der Finanzver___________ 2395) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 116. 2396) Pape, ZInsO 2016, 2005, 2007. 2397) Nicht nach den §§ 148, 149 ZPO, wie Schmittmann, InsbürO 2014, 159, 161, annimmt. 2398) Uhlenbruck/Sternal, § 302 Rn. 18; BGH, NZI 2016, 401 Rn. 14, zu § 302 Nr. 1 a. F. 2399) Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1631. 2400) Jetzt auch Pianowski, InsbürO 2015, 4, 7; a. A. Dornblüth/Pape, ZInsO 2014, 1625, 1633; Pape, ZInsO 2016, 2005, 2021.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

waltung ein Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 AO erlassen werden können. Sonst dürfe die Vollstreckung wieder aufgenommen werden.2401) Diese Ansicht widerspricht jedoch dem Erfordernis einer erkenntnisgerichtlichen Prüfung.2402) Die bislang bei § 302 Nr. 1 InsO bestehende Parallele mit den vollstreckungs- 1161 rechtlichen Wertungen wird durchbrochen. Eine privilegierte Vollstreckung der Steuerverbindlichkeiten aus § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO nach § 850f Abs. 2 ZPO ist ausgeschlossen.2403) Für eine Vollstreckung der Unterhaltsansprüche aus § 302 Nr. 2 Alt. 2 InsO kommt zudem eine Bevorrechtigung nur in den Grenzen von § 850d Abs. 1 Satz 4 ZPO in Betracht. Für überjährige Unterhaltsrückstände, und nur um die kann es bei den von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Insolvenzforderungen gehen, ist eine privilegierte Vollstreckung ausgeschlossen, wenn sich der Schuldner seiner Unterhaltspflicht nicht absichtlich entzogen hat.2404) Absichtlich entzogen hat sich der Schuldner seiner Zahlungsverpflichtung, wenn er durch ein zweckgerichtetes Verhalten, d. h. ein Tun oder Unterlassen, die Realisierung der Unterhaltsschuld verhindert oder zumindest wesentlich erschwert hat.2405) Zwangsvollstreckungsrechtlich werden damit höhere Anforderungen für eine Privilegierung als nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO gestellt. XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung 1. Widerruf der Restschuldbefreiung a) Obliegenheitsverletzung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO Als erste Alternative übernimmt § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO den bisherigen Wi- 1161a derrufsgrund einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung, die zu einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung geführt hat. In den bis zum 30.6.2014 beantragten Insolvenzverfahren werden damit nur die Obliegenheiten aus § 295 InsO erfasst.2406) Inwieweit dieses Verständnis auch für die seit dem 1.7.2014 beantragten Verfahren gilt, erscheint jedenfalls nicht selbstverständlich. Mit der durch den Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO bewehrten Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO ist für das eröffnete Insolvenzverfahren eine neue Obliegenheit geschaffen, für die es zu beantworten gilt, ob sie tatbestandlich von § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst wird. ___________ 2401) Änderung des Ausführungserlasses zur AO v. 3.11.2014, GZ IV A 3 – S 0062/14/ 10008, DOK 2014/0880526; s. a. BFH, DstRE 2005, 850, 852; AG Hamburg, NZI 2007, 123. 2402) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 81. 2403) Frind, 1. Aufl., Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1120. 2404) BGH, NJW-RR 2005, 718, 719. 2405) LSG NRW, BeckRS 2013, 73608; PG/Ahrens, § 850d Rn. 33. 2406) BGH, NZI 2016, 922 Rn. 8.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

waltung ein Feststellungsbescheid nach § 251 Abs. 3 AO erlassen werden können. Sonst dürfe die Vollstreckung wieder aufgenommen werden.2401) Diese Ansicht widerspricht jedoch dem Erfordernis einer erkenntnisgerichtlichen Prüfung.2402) Die bislang bei § 302 Nr. 1 InsO bestehende Parallele mit den vollstreckungs- 1161 rechtlichen Wertungen wird durchbrochen. Eine privilegierte Vollstreckung der Steuerverbindlichkeiten aus § 302 Nr. 1 Alt. 3 InsO nach § 850f Abs. 2 ZPO ist ausgeschlossen.2403) Für eine Vollstreckung der Unterhaltsansprüche aus § 302 Nr. 2 Alt. 2 InsO kommt zudem eine Bevorrechtigung nur in den Grenzen von § 850d Abs. 1 Satz 4 ZPO in Betracht. Für überjährige Unterhaltsrückstände, und nur um die kann es bei den von der Restschuldbefreiung ausgenommenen Insolvenzforderungen gehen, ist eine privilegierte Vollstreckung ausgeschlossen, wenn sich der Schuldner seiner Unterhaltspflicht nicht absichtlich entzogen hat.2404) Absichtlich entzogen hat sich der Schuldner seiner Zahlungsverpflichtung, wenn er durch ein zweckgerichtetes Verhalten, d. h. ein Tun oder Unterlassen, die Realisierung der Unterhaltsschuld verhindert oder zumindest wesentlich erschwert hat.2405) Zwangsvollstreckungsrechtlich werden damit höhere Anforderungen für eine Privilegierung als nach § 302 Nr. 1 Alt. 2 InsO gestellt. XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung 1. Widerruf der Restschuldbefreiung a) Obliegenheitsverletzung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO Als erste Alternative übernimmt § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO den bisherigen Wi- 1161a derrufsgrund einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung, die zu einer beeinträchtigten Gläubigerbefriedigung geführt hat. In den bis zum 30.6.2014 beantragten Insolvenzverfahren werden damit nur die Obliegenheiten aus § 295 InsO erfasst.2406) Inwieweit dieses Verständnis auch für die seit dem 1.7.2014 beantragten Verfahren gilt, erscheint jedenfalls nicht selbstverständlich. Mit der durch den Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO bewehrten Erwerbsobliegenheit des § 287b InsO ist für das eröffnete Insolvenzverfahren eine neue Obliegenheit geschaffen, für die es zu beantworten gilt, ob sie tatbestandlich von § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst wird. ___________ 2401) Änderung des Ausführungserlasses zur AO v. 3.11.2014, GZ IV A 3 – S 0062/14/ 10008, DOK 2014/0880526; s. a. BFH, DstRE 2005, 850, 852; AG Hamburg, NZI 2007, 123. 2402) FK-InsO/Ahrens, § 302 Rn. 81. 2403) Frind, 1. Aufl., Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 1120. 2404) BGH, NJW-RR 2005, 718, 719. 2405) LSG NRW, BeckRS 2013, 73608; PG/Ahrens, § 850d Rn. 33. 2406) BGH, NZI 2016, 922 Rn. 8.

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E. Restschuldbefreiung

1161b Begrifflich spricht einiges für eine umfassende Auslegung, die eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit während des eröffneten Insolvenzverfahrens umfasst. Allerdings beinhaltet § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO wörtlich den bisherigen alleinigen Widerrufsgrund aus § 303 Abs. 1 InsO. Dies deutet auf einen unveränderten Regelungsgehalt hin, zumal in den Materialien ausdrücklich darauf abgestellt wird, dass § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wie bislang § 303 Abs. 1 InsO, Obliegenheitsverletzungen regele.2407) Mit diesem expliziten Anschluss an die bislang bestehende Rechtslage lässt sich ein veränderter Aussagegehalt nur schwer vereinbaren. Dennoch ist danach ein Bedeutungswandel nicht vollständig auszuschließen. 1161c Systematisch vermag allerdings ein veränderter Aussagegehalt nicht zu überzeugen. Bereits vor der Novellierung erfüllte eine Verletzung der kostenrechtlichen Obliegenheiten nach § 4c InsO und der verfahrensrechtlichen Obliegenheiten aus § 296 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO nicht den Widerrufstatbestand.2408) So besaß der Terminus der Obliegenheiten in § 303 Abs. 1 InsO niemals eine umfassende Bedeutung. Vor allem aber kollidiert die erweiternde Interpretation mit der Präklusionswirkung des § 290 InsO, die nur durch § 297a InsO durchbrochen wird, auf den § 303 Abs. 1 InsO indessen nicht verweist. Dabei bliebe § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO zumindest partiell hinter den Anforderungen aus § 297a InsO zurück, obwohl der Widerruf nur unter besonders strengen Anforderungen erfolgen darf. Dieser Verfahrensstufung wird bei den Widerrufsgründen Rechnung getragen, von denen der Tatbestand in Nr. 1 auf die Treuhandperiode und die Regelungen in Nr. 2 und 3 auf die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung bezogen sind. Funktional ist zudem nicht einsichtig, warum eine Sonderbehandlung der Erwerbsobliegenheit gegenüber den insolvenzrechtlichen Pflichten notwendig ist, obwohl sie über § 295 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 InsO hinreichend erfasst wird. b) Strafrechtliche Verurteilung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO aa) Konzeption 1162 In einem das verschärfte System der Versagungsregeln ergänzenden Schritt werden auch die Widerrufstatbestände des § 303 InsO erweitert. Zwei neue Widerrufsgründe ergänzen das bestehende Widerrufsprogramm. Der bisher in § 303 Abs. 1 InsO allein normierte Versagungsgrund bei vorsätzlich verletzten Obliegenheiten wird zu § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO. In zwei Alternativen wird ein Widerrufstatbestand bei einer strafrechtlichen Verurteilung geschaffen. Der Widerrufsgrund nach § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO ist eröffnet, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner während der Abtretungsfrist nach Maßgabe von § 297 Abs. 1 InsO verurteilt worden ist. Außerdem besteht nach § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO ein Widerrufsgrund, wenn der Schuldner erst ___________ 2407) BT-Drucks. 17/11268, S. 32. 2408) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 14.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

nach Erteilung der Restschuldbefreiung wegen einer bis zum Ende der Abtretungsfrist begangenen Straftat gemäß § 297 Abs. 1 InsO verurteilt wird. Dieser Doppeltatbestand knüpft an die Versagungsregeln der §§ 290 Abs. 1 1163 Nr. 1, 297 Abs. 1, 297a InsO an und soll das Rundumschutzpaket gegen strafrechtliche Verurteilungen des Schuldners wegen einer Insolvenzstraftat umfassend ausgestalten. Dabei greift die Widerrufsregelung die doppelspurigen Versagungstatbestände wegen des materiellrechtlichen Versagungsgrunds einer rechtskräftigen Verurteilung und der verfahrensrechtlich überformten nachträglichen Geltendmachung dieses Versagungstatbestands auf. bb) Nachträglich bekannt gewordene Verurteilung gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO vervollständigt die Möglichkeiten, eine straf- 1164 rechtliche Verurteilung nachträglich geltend zu machen. Dieser Widerrufsgrund schließt an § 297a i. V. m. § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO an, wonach eine Versagung bei objektiv im Schlusstermin bereits vorliegenden rechtskräftigen Verurteilungen zulässig ist, die sich erst nachträglich herausgestellt haben. So muss sich dann für den Widerrufsgrund nachträglich ergeben haben, dass der Schuldner während der Abtretungsfrist nach Maßgabe von § 297 Abs. 1 InsO verurteilt worden ist. Erforderlich ist eine Verurteilung gemäß § 297 Abs. 1 InsO. Infolge dieser 1165 Verweisung gelten die für diesen Versagungstatbestand aufgestellten Anforderungen (Rn. 934 ff.).2409) Beachtlich sind allein die Katalogstraftaten der §§ 283 – 283c StGB. Der Schuldner muss zudem zwischen dem Schlusstermin und dem Ende der Abtretungsfrist verurteilt worden sein, wie aus dem zeitlichen Anwendungsbereich von § 297 Abs. 1 InsO folgt. § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO stellt selbst nur auf eine Verurteilung ohne Bezug auf die Rechtskraft ab. Da die Verurteilung aber nach Maßgabe von § 297 Abs. 1 InsO erfolgt sein muss, dort aber eine rechtskräftige Verurteilung verlangt wird, muss diese vorliegen.2410) Nur so kann zudem die Wertungskonkordanz mit den §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 InsO gewahrt werden. Der Widerruf einer rechtskräftig erteilten Restschuldbefreiung unterliegt strengeren Anforderungen als die Versagung einer noch nicht erteilten Restschuldbefreiung.2411) Da die Versagungstatbestände der §§ 290 Abs. 1 Nr. 1, 297 Abs. 1 InsO eine rechtskräftige Verurteilung erfordern, kann der Widerrufsgrund nicht hinter diesem Anforderungsprofil zurückbleiben. Übereinstimmend mit den Kriterien aus § 297 Abs. 1 InsO und damit denen 1166 aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO wird eine Erheblichkeitsschwelle bzw. Verhältnismäßigkeitsgrenze eingeführt. Bagatellstraftaten rechtfertigen danach keine ___________ 2409) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 24. 2410) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 24. 2411) BT-Drucks. 17/11268, S. 26; FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 74, § 303 Rn. 1.

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E. Restschuldbefreiung

Versagung, weil die Verurteilung zu einer Mindeststrafe erforderlich ist. Der Schuldner muss rechtskräftig zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden sein.2412) Im Fall einer Gesamtstrafenbildung aus einer Insolvenzstraftat und anderen Straftaten muss eine Einzelstrafe für die Insolvenzstraftat gebildet werden, wie dies auch bei § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu erfolgen hat. Unterschreitet das Einzelstrafmaß die Erheblichkeitsschwelle, ist der Versagungsgrund ausgeschlossen. 1167 Die Verurteilung muss sich nachträglich herausgestellt haben. Dieses Kriterium ist an § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO, vormals § 303 Abs. 1 InsO a. F., sowie § 297a Abs. 1 Satz 1 InsO angelehnt. Deswegen gelten die zur Auslegung dieses Kriteriums dort entwickelten Maßstäbe (Rn. 968 ff.) auch im Rahmen von § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. Abzustellen ist auf die objektive Interpretation, also darauf, ob sich die Verurteilung für alle Insolvenzgläubiger nachträglich herausgestellt hat.2413) cc) Nachträglich eingetretene Rechtskraft gemäß § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO 1168 § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO bildet einen materiellrechtlichen Widerrufsgrund infolge einer strafrechtlichen Verurteilung wegen einer Katalogstraftat aus den §§ 283 – 283c StGB. Zeitlich und sachlich anschließend an den Versagungsgrund aus § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat bis zum Ende des Insolvenzverfahrens sowie die beiden Versagungstatbestände aus § 297 Abs. 1 InsO wegen einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung bis zum Ende der Abtretungsfrist ist ein Widerrufsgrund wegen einer erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgten strafrechtlichen Verurteilung normiert. Dadurch soll verhindert werden, dass der Schuldner durch prozesstaktisches Verhalten den Eintritt der Rechtskraft verhindern und so die Restschuldbefreiung erreichen kann. Die Rechtskraft muss bis Fristablauf eingetreten sein. Insoweit gilt Entsprechendes, wie bei § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO (Rn. 1165). 1169 Zeitlich muss die Straftat bis zum Ende der Abtretungsfrist begangen sein, denn ein späteres Verhalten kann nicht zum rückwirkenden Entzug der Restschuldbefreiung herangezogen werden. Deswegen muss die letzte Tathandlung, die der Verurteilung zugrunde liegt, vor dem Ende der Abtretungsfrist abgeschlossen sein.2414) Eine Aufteilung kommt nur bei einer Mehrheit von Taten in Betracht. Außerdem muss die Verurteilung nach Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgt sein. Auch für die zweite Alternative von § 303 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird nach Maßgabe von § 297 Abs. 1 InsO eine rechtskräftige Verurteilung verlangt. ___________ 2412) BT-Drucks. 17/11268, S. 32; Graf-Schlicker/Kexel, § 303a Rn. 9. 2413) A. A. Graf-Schlicker/Kexel, § 303a Rn. 9. 2414) HK-InsO/Waltenberger, § 303 Rn. 6.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

Damit werden dem prozesstaktischen Verhalten des Schuldners Grenzen gesetzt, der sich nicht durch Verfahrensverzögerungen oder die Einlegung von Rechtsmitteln die Restschuldbefreiung dauerhaft sichern kann. Die Höchstfrist für eine nachträgliche Berücksichtigung ergibt sich aus § 303 1170 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO, denn der Widerrufsantrag ist nur binnen Jahresfrist nach der rechtskräftigen Restschuldbefreiung zulässig. Diese Höchstfrist ist im Zusammenspiel mit der nicht erforderlichen Rechtskraft zu sehen. Wenn schon keine rechtskräftige Verurteilung verlangt wird, dann muss doch ein enger zeitlicher Zusammenhang zur Verurteilung gewahrt bleiben. Anschließend genießt die Restschuldbefreiung umfassenden Bestandsschutz. Im Übrigen gelten die für § 297 Abs. 1 InsO aufgestellten Anforderungen 1171 der Katalogstraftat und einer Mindeststrafe, wie sie auch nach § 303 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO maßgebend ist. In der Fallgestaltung der Entscheidung des BGH vom 26.6.20142415) käme deswegen auch nach neuem Recht kein Widerruf in Betracht, weil der Schuldner keine Insolvenzstraftat begangen hat. c) Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO formuliert einen speziellen Widerrufstatbestand für 1172 die asymmetrischen Verfahren.2416) Danach kann die Restschuldbefreiung widerrufen werden, wenn der Schuldner nach Erteilung der Restschuldbefreiung Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat, die ihm nach der Insolvenzordnung während des Insolvenzverfahrens obliegen. Gesetzgebungstechnisch nicht ganz überzeugend werden Pflichten mit einem auf Obliegenheiten hinweisenden Attribut gekennzeichnet, doch wird ihr normativer Gehalt dadurch nicht verändert. Mit der Regelung reagiert der Gesetzgeber auf einen bereits vom BGH konstatierten Befund.2417) Werde die Restschuldbefreiung erteilt, könne eine anschließende Pflichtverletzung des Schuldners im fortlaufenden Insolvenzverfahren nicht ausgeschlossen werden. Diese Gefahr bewertete das Gericht allerdings nicht als hoch, weil sechs Jahre nach Beginn des Insolvenzverfahrens der Bedarf an Auskünften oder Mitwirkungshandlungen des Schuldners gering sein werde. Zudem könne von einem Schuldner erwartet werden, der bislang seine Pflichten erfüllt habe, dass er dies auch künftig tue. Zudem besäße das Insolvenzgericht die Kompetenzen aus § 98 InsO.2418) Während der BGH eine Verweigerungshaltung als eher theoretisch ansah, wollte der Gesetzgeber selbst diesem hypothetischen Fall einen Riegel vorschieben.

___________ 2415) BGH, ZInsO 2014, 1675. 2416) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 28. 2417) BGHZ 183, 258 Rn. 24. 2418) BGHZ 183, 258 Rn. 24.

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E. Restschuldbefreiung

1173 Den Widerrufsgrund bildet eine Pflichtverletzung aus den §§ 97, 98, 101, 20 InsO,2419) wie sie § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO zugrunde liegt.2420) Dafür spricht die mit dem Versagungsgrund übereinstimmende Formulierung. Allerdings werden die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners durch die erteilte Restschuldbefreiung gegenständlich beschränkt. Sie bestehen nicht mehr hinsichtlich des Neuerwerbs, sondern nur soweit der Insolvenzbeschlag fortbesteht.2421) Auch die subjektiven Anforderungen sind identisch. Die unterlassene Zahlung der Treuhändervergütung bildet weder direkt noch analog einen Widerrufsgrund nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO.2422) Dazu fehlt bereits die Strukturgleichheit mit einer nur im eröffneten Insolvenzverfahren möglichen Pflichtverletzung. Während des Insolvenzverfahrens stellt die Vergütungszahlung keine Pflicht des Schuldners dar, weil der Vergütungsanspruch gegen die Masse gerichtet ist, was entsprechend für die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens gilt. Das sachlich gewendete Abstandsgebot zwischen den Versagungsgründen und den Widerrufstatbeständen wird in einem beachtlichen Punkt ausgehöhlt. Diese Pflichtverletzung muss in einem asymmetrischen Insolvenzverfahren nach Erteilung der Restschuldbefreiung erfolgt sein. Maßgebender Zeitpunkt ist daher weder das Ende der Abtretungsfrist noch der Eintritt der Rechtskraft. Da die Pflichtverletzung erst nach dem Ende des Insolvenzverfahrens begangen worden sein kann, kommt es im Unterschied zu § 303 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO nicht auf ein nachträgliches Herausstellen an.2423) d) Verfahren 1174 Der Widerruf setzt nach § 303 Abs. 1 Einleitungssatz InsO den Antrag eines Insolvenzgläubigers voraus. Ein Widerrufsverfahren darf deswegen nicht von Amts wegen durchgeführt werden. Antragsberechtigt sind nur die durch eine Anmeldung ihrer Forderungen verfahrensbeteiligten Insolvenzgläubiger.2424) Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie bei den §§ 296 – 297a InsO. 1175 Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen des Antrags sind in § 303 Abs. 2 InsO aufgeführt. Dabei werden teils die bereits bislang in § 303 Abs. 2 InsO a. F. normierten Anforderungen, teils neue Voraussetzungen aufgestellt. Wie bisher ist nach § 303 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO ein Widerrufsantrag des Gläubigers nur zulässig, wenn er innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft der Entscheidung über die Restschuldbefreiung gestellt wird. In-

___________ 2419) MünchKomm-InsO/Stephan, § 303 (neu) Rn. 22. 2420) Graf-Schlicker/Kexel, § 303a Rn. 12. 2421) BGH, NZI 2016, 922 Rn. 23. 2422) Weigelt, InsbürO 2014, 480, 481. 2423) BT-Drucks. 17/11268, S. 26; Graf-Schlicker/Kexel, § 303a Rn. 13; Rugullis, ZInsO 2016, 2072, 2074 f. 2424) Graf-Schlicker/Kexel, § 303a Rn. 14.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

sofern kann auf die früheren Überlegungen verwiesen werden.2425) Bei der Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist.2426) Ein Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann bis zu sechs Monaten nach 1176 rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens beantragt werden. Hierbei handelt es sich um eine spezielle Antragsfrist im Fall der asymmetrischen Verfahren. Ihre kürzere Dauer trägt dem längeren zeitlichen Abstand zur erteilten Restschuldbefreiung Rechnung. Die gesetzliche Formulierung stellt allerdings nicht zweifelsfrei heraus, ob es sich um eine alternative oder eine kumulative Frist handelt. Da § 303 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. InsO eine sachlich unbeschränkte Antragsfrist aufstellt, also nicht allein auf die Widerrufsgründe des § 303 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO abstellt, scheint für die verletzten Auskunftsund Mitteilungspflichten in den asymmetrischen Verfahren eine kombinierte Frist aus den Anforderungen von § 303 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. InsO formuliert zu sein. Allerdings kann das Insolvenzverfahren nach Erteilung der Restschuldbefreiung noch länger als ein Jahr dauern. Dann wäre ein Widerruf nach § 303 Abs. 1 Nr. 3 InsO ausgeschlossen, was kaum der besorgten Haltung des Gesetzgebers entsprechen dürfte. Deswegen ist von einer alternativen, d. h. eigenen sechsmonatigen Frist nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens auszugehen. Dieses Datum kann später als ein Jahr nach Erteilung der Restschuldbefreiung liegen. Der Antragsteller muss die Voraussetzungen des Widerrufsgrunds glaubhaft 1177 machen, § 303 Abs. 2 Satz 2 InsO. Bei einem Widerrufsantrag nach § 303 Abs. 1 Nr. 1 InsO muss der Gläubiger zusätzlich glaubhaft machen, bis zur Rechtskraft der Entscheidung keine Kenntnis vom Widerrufsgrund gehabt zu haben, § 303 Abs. 2 Satz 3 InsO. Dies entspricht den bisherigen Anforderungen.2427) Vor der Entscheidung sind der Schuldner und in den Fällen von § 303 Abs. 1 1178 Nr. 1 und 3 InsO auch der Treuhänder oder Insolvenzverwalter zu hören.2428) Für die Entscheidung ist der Richter funktionell zuständig, § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG. Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Die Widerrufsentscheidung ist öffentlich bekannt zu machen. Wegen der klaren Ausgangslage ist in den Fällen einer strafrechtlichen Verurteilung die Anhörung des Treuhänders entbehrlich. Im Übrigen entsprechen die Regelungen dem früheren Recht.2429) Gleiches gilt für die Entscheidungswirkungen.2430)

___________ 2425) FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 303 Rn. 16. 2426) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 303 Rn. 11. 2427) Dazu FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 303 Rn. 17. 2428) MünchKomm-InsO/Stephan, § 303 (neu) Rn. 30 ff. 2429) Dazu FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 303 Rn. 21, 25 ff. 2430) FK-InsO/Ahrens, 7. Aufl., § 303 Rn. 22 ff.

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E. Restschuldbefreiung

2. Schuldnerverzeichnis gemäß § 303a InsO 1178a § 303a InsO regelt als neue Vorschrift die Eintragungspflicht in das Schuldnerverzeichnis. In die programmatische Bestimmung des § 286 InsO über den Regelungsbereich der Restschuldbefreiung ist diese Regelung indessen nicht aufgenommen worden. Weder ist dies entbehrlich noch wird damit eine Sachaussage getroffen. Überflüssig ist eine Verweisung schon deswegen nicht, weil § 303a InsO sich ebenfalls auf Konsequenzen des Restschuldbefreiungsverfahrens bezieht. Obwohl die Norm nicht unmittelbar die Erteilung der Restschuldbefreiung regelt, konkretisiert sie doch deren Wirkungen und gehört damit zu den systematisch folgerichtig anzuführenden Normen. Umgekehrt wird sie auch nicht, etwa als reine Verwaltungsnorm, aus dem Regelungskontext des Restschuldbefreiungsverfahrens herausgelöst. Vielmehr liegt ein redaktioneller Fehler vor, der durch eine teleologische Extension zu korrigieren ist. Letztlich folgt dieser Verweisungsgehalt aus der Gesamtbezugnahme in § 286 InsO auf die Vorschriften des Achten Teils der Insolvenzordnung. Während die anderen Redaktionsfehler im Rahmen der Novellierung des Privatinsolvenzrechts 2014 mit Art. 2 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 über das Insolvenzverfahren vom 5.6.20172431) repariert worden sind, ist die fehlende Verweisung auf § 303a InsO in § 286 InsO nicht ergänzt worden. Auswirkung hat diese Unterlassung nicht. Der deskriptive Gehalt von § 286 InsO umfasst deswegen auch § 303a InsO. 1179 Nach § 303a InsO sind die Versagungen der Restschuldbefreiung nach den §§ 290, 296, 297, 297a InsO und auf Antrag eines Insolvenzgläubigers nach § 300 Abs. 2 InsO sowie der Widerruf nach § 303 InsO in das Schuldnerverzeichnis gemäß § 882b ZPO einzutragen. Erfasst werden sowohl die Versagungen nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO als auch die nach § 296 Abs. 2 Satz 3 InsO. Auch die letztgenannten Versagungen aufgrund einer verletzten Verfahrensobliegenheit setzen ein Versagungsverfahren voraus, das auf einen zumindest statthaften Versagungsantrag eines Gläubigers eingeleitet wurde. Sämtliche Gestaltungen beruhen deswegen letztlich auf einem durch Initiative der Gläubiger eingeleiteten Verfahren.2432) Die Versagungs- oder Widerrufsentscheidungen müssen rechtskräftig sein, denn sonst steht die Versagung oder der Widerruf nicht endgültig fest.2433) Dies entspricht auch dem Zweck, eine Beurteilungsgrundlage für die Sperrfristen zu schaffen, die nur bei einer rechtskräftigen Entscheidung eintreten.2434) Sonst könnte das Insolvenzgericht fälschlich von einer Sperre ausgehen. Die Eintragung ist zwingend vom ___________ 2431) BGBl I 2017, 1476. 2432) Vgl. BGH, ZInsO 2011, 1319 Rn. 13. 2433) MünchKomm-InsO/Stephan, § 303a (neu) Rn. 5; Uhlenbruck/Sternal, § 303a Rn. 4; FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 3; a. A. AGR/Weinland, § 303a Rn. 2. 2434) BGH, NZI 2009, 691 Rn. 17; 2010, 263 Rn. 5; 2010, 407 Rn. 6; 2011, 544 Rn. 6; AGR/ Fischer, § 287 a. F. InsO Rn. 19.

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XII. Nach Erteilung der Restschuldbefreiung

Insolvenzgericht zu veranlassen.2435) Weder die Gläubiger noch der Treuhänder können mit dem Schuldner vereinbaren, von einer Eintragung abzusehen.2436) Dadurch soll auch die Beurteilungsgrundlage des Insolvenzgerichts bei den Stundungsentscheidungen nach § 4a InsO und vor allem bei der Eingangsentscheidung nach § 287a Abs. 2 Satz 1 InsO verbessert werden.2437) Die Einsicht ist aber jedem gestattet, der nach § 882f ZPO die Angaben benötigt. Der Nutzen kann sich allerdings erst langfristig erweisen, weil die maßge- 1180 benden Daten erst im Lauf der Zeit eingestellt werden. Eine gewisse systemimmanente Schwäche stellt es dar, dass die Erteilung der Restschuldbefreiung als dem Schuldner positiver Umstand nicht in das Verzeichnis einzutragen ist.2438) Solange Wirtschaftsauskunfteien diese Daten nach § 29 BDSG speichern und übermitteln durften, weil die Regelung nicht gegen Art. 7 der Europäischen Datenschutz-Richtlinie vom 24.10.19952439) verstieß und die Daten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen waren,2440) blieb der intendierte Schutz ohnehin begrenzt. Ihnen gegenüber bestand kein Anspruch auf Löschung der Eintragung nach Erteilung der Restschuldbefreiung vor Ablauf der dreijährigen Frist aus § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG.2441) Fristbeginn war die erstmalige Speicherung und Fristende der Ablauf des dritten Kalenderjahrs danach.2442) Die DSGVO enthält keine ausdrückliche Befristung, weswegen die Entwicklungen abzuwarten bleiben. Jedenfalls dürfen die Daten nicht länger als bislang gespeichert werden. Gleiches gilt bei einem Insolvenzplan.2443) Bei begründeten Zweifeln an den Schuldnerangaben ist an eine Abfrage durch einen Sachverständigen zu denken. Sinnvoller wäre eine Speicherung im Schuldnerverzeichnis mit einem für die Zwecke des Insolvenzgerichts beschränkten Zugriffsrecht. Die Insolvenzgerichte werden sich deswegen zunächst auf ihre eigenen Register stützen. Bei einem Umzug des Schuldners entfällt allerdings diese Erkenntnismöglichkeit, doch sollte die Mobilität im Bereich der Privatinsolvenzen auch nicht überschätzt werden. Auch bei einem Namenswechsel, vgl. § 1355 BGB, stoßen die gerichtlichen Informationsmöglichkeiten an ihre Grenzen. Allerdings steht dem Gericht stets die Erklärung des Schuldners nach § 287 Abs. 1 Satz 3 InsO zur Verfügung. Nicht gespeichert wird eine Versagung nach § 298 InsO, die auch keine 1181 Sperrfrist begründet, denn dieser Versagungsgrund beruht nicht auf dem An___________ 2435) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 303a Rn. 2. 2436) Vgl. AG Böblingen, DGVZ 2014, 174, zum Zwangsvollstreckungsverfahren. 2437) Heyer, ZVI 2014, 244. 2438) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 303a Rn. 3. 2439) Richtlinie 95/46/EG, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 281/31. 2440) OLG Frankfurt, NZI 2016, 188; kritisch dazu Heyer, NZI 2016, 158; ders., ZVI 2015, 45, 48. 2441) KG, ZVI 2014, 100, 101; OLG Karlsruhe, NZI 2016, 375, 376; VG Karlsruhe, ZInsO 2013, 939, 942; Heyer, ZVI 2015, 45, 48. 2442) OLG Frankfurt, NZI 2016, 188. 2443) LG Dessau-Roßlau, ZVI 2014, 103.

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E. Restschuldbefreiung

trag eines Insolvenzgläubigers.2444) Ein redaktioneller Fehler ist mit der Verweisung auf die Versagung nach § 300 Abs. 2 InsO unterlaufen.2445) Durch die vom Rechtsausschuss eingefügte Bestimmung über den sog. Herkunftsnachweis ist die Versagung nunmehr in § 303 Abs. 3 InsO normiert. Dem ist durch eine korrigierende teleologische Auslegung Rechnung zu tragen.2446) 1182 Das Insolvenzgericht übermittelt gemäß § 303a Satz 3 InsO die Eintragungsanordnung unverzüglich elektronisch dem zentralen Vollstreckungsgericht nach § 882h Abs. 1 ZPO. Die Eintragung erfolgt gemäß § 883b Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 ZPO. Einzutragende Angaben sind nach § 882b Abs. 2 ZPO Name, Vorname und Geburtsname des Schuldners sowie die Firma und deren Nummer des Registerblatts im Handelsregister, Geburtsdatum und Geburtsort des Schuldners, Wohnsitze des Schuldners oder Sitz des Schuldners einschließlich abweichender Personendaten. Eingetragen werden außerdem Aktenzeichen und Gericht des Insolvenzverfahrens sowie der zur Eintragung führende Grund und das Datum der Entscheidung des Insolvenzgerichts, § 882b Abs. 3 ZPO.2447) § 882c Abs. 2, 3 ZPO über die Begründungspflicht und die erforderlichen Daten gilt nach § 303a Satz 3 InsO entsprechend. In das Schuldnerverzeichnis kann gemäß § 882f Satz 1 ZPO jeder Einsicht nehmen, der darlegt, die Angaben zu benötigen für Zwecke der Zwangsvollstreckung, um gesetzliche Pflichten zur Prüfung der wirtschaftlichen Zuverlässigkeit zu erfüllen, um Voraussetzungen für die Gewährung von öffentlichen Leistungen zu prüfen, um wirtschaftliche Nachteile abzuwenden, die daraus entstehen können, dass Schuldner ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen, für Zwecke der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung sowie zur Auskunft über ihn selbst betreffende Eintragungen.2448) Die Eintragung wird gemäß § 882e Abs. 1 ZPO nach Ablauf von drei Jahren seit dem Tag der Eintragungsanordnung von dem zentralen Vollstreckungsgericht gelöscht.2449) Diese Frist ist nicht auf die fünfjährige Sperrfrist aus § 287a Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 InsO im Fall einer Versagung nach § 297 Abs. 1 InsO abgestimmt,2450) weswegen insoweit der Ertrag der Speicherung limitiert ist. Originärer Rechtsbehelf des Schuldners ist nach § 4 InsO i. V. m. § 882d Abs. 1 Satz 1 ZPO der Widerspruch2451) und zwar auch bei einer Eintragungsanordnung durch das Insolvenzgericht.2452) Zulässig ist auch eine einstweilige Anordnung, § 4 InsO i. V. m. § 882d Abs. 2 Satz 1 ZPO. ___________ 2444) MünchKomm-InsO/Stephan, § 303a (neu) Rn. 5; kritisch Uhlenbruck/Sternal, § 303a Rn. 3. 2445) HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 303a n. F. Rn. 2; Uhlenbruck/Sternal, § 303a Rn. 2; Heyer, ZVI 2014, 244, 245 Fn. 4; Gelbe-Haußen, ZInsO 2014, 1375. 2446) Ahrens, in: LA Henckel, S. 1, 4. 2447) FK-InsO/Ahrens, § 303a Rn. 6. 2448) FK-InsO/Ahrens, § 303 Rn. 28. 2449) MünchKomm-InsO/Stephan, § 303a (neu) Rn. 12. 2450) Heyer, ZVI 2014, 244, 246. 2451) MünchKommZPO/Eickmann, § 882d Rn. 1; PG/Lugani, § 882d ZPO Rn. 4; FK-InsO/ Ahrens, § 303a Rn. 9. 2452) A. A. MünchKommInsO/Stephan, § 303a Rn. 8, Erinnerung.

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F. Sonstige Neuerungen I. Kündigungsbeschränkung für Mitgliedschaftsanteile bei Wohnungsbaugenossenschaften gemäß §§ 66a, 67c GenG Nach der früheren Rechtsprechung des BGH konnte der Insolvenzverwalter 1183 die Mitgliedschaft des Schuldners in einer Wohnungsgenossenschaft kündigen, weil das insolvenzrechtliche Kündigungsverbot für gemieteten Wohnraum nicht entsprechend anwendbar sei.2453) Damit ist eine sozialpolitisch bedenkliche Schutzlücke entstanden, da der Insolvenzverwalter die Mitgliedschaft in der Wohnungsbaugenossenschaft regelmäßig kündigen musste, um den Wert der Geschäftsanteile zur Masse ziehen zu können und seinen Pflichten zur Massegenerierung gerecht zu werden. In der Folge verlor der insolvente Schuldner häufig seine zu günstigen Bedingungen gemietete Genossenschaftswohnung und hatte sich um anderen, oft teureren Wohnraum zu bemühen.2454) Dem hilft die Novelle ab. § 66a GenG stellt klar, das im Insolvenzverfahren 1184 über das Vermögen eines Mitglieds der Insolvenzverwalter das Kündigungsrecht des Mitglieds an dessen Stelle ausübt.2455) Zulässig ist nach § 67b GenG die Kündigung einzelner freiwillig gehaltener Anteile.2456) Sachlich beschränkt wird das Kündigungsrecht, wenn die Mitgliedschaft nach § 67c Abs. 1 Nr. 1 GenG Voraussetzung für die Nutzung der Wohnung des Mitglieds ist.2457) Der Schuldner muss zudem den Wohnraum für eigene Wohnzwecke verwenden.2458) Eine Vorberücksichtigung dieser Regelung in der Zeit vor ihrem Inkrafttreten ist nicht zulässig.2459) Auf Kündigungen vor dem 19.7.2013 ist die Sperre nicht anwendbar. Davon zu unterscheiden sind die Gestaltungen, in denen vor dem 19.7.2013 eine 1184a Kündigung zulässig war (zum zeitlichen Anwendungsbereich der Norm siehe Rn. 1191), aber der Treuhänder oder Insolvenzverwalter von einer Kündigung abgesehen hat, weil er mit dem Schuldner eine Auslösungsvereinbarung getroffen hat. Scheitert diese Abrede, weil der Schuldner die vereinbarten Raten nicht tilgt, kann der Treuhänder grundsätzlich die Mitgliedschaft in der Genossenschaft kündigen. Soweit er das Kündigungsrecht nach dem 15.7.2013 ausübt, gelten dafür die Kündigungsschranken aus den §§ 66a, 67c GenG. Das Kündigungsrecht kann unter den Voraussetzungen dieser Regelungen entfallen sein. Schwieriger zu beantworten ist, ob dem Schuldner insoweit eine Zahlungseinstellung zu raten sein wird. Dies hängt davon ab, ob in ihr ein Verstoß gegen ___________ 2453) BGH, NZI 2009, 374 Rn. 8; a. A. LG Berlin, BeckRS 2014, 04414. 2454) Butenob, ZVI 2014, 129. 2455) AGR/Semmelbeck/Holzer, Anh. VIII, § 66a GenG Rn. 5. 2456) KK-InsO/Cymutta, § 109 Rn. 439; Butenob, ZVI 2014, 129, 132. 2457) AGR/Semmelbeck/Holzer, Anh. VIII, § 67c GenG Rn. 6. 2458) Butenob, ZVI 2014, 129. 2459) BGH, NZI 2014, 953 Rn. 6 ff.

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F. Sonstige Neuerungen

§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO liegen kann. Dies dürfte allerdings zu verneinen sein. Die Erfüllung einer solchen aus dem Unpfändbaren zu befriedigenden Verbindlichkeit des Schuldners begründet keine insolvenzrechtliche Pflicht. Zudem verletzt der Schuldner ab dem 19.7.2013 keine Pflicht, wenn er eine Zahlung unterlässt, welche vom Treuhänder nicht verlangt werden kann, weil nach dem geltenden neuen Recht die Zugriffsmöglichkeit auf den Gegenstand über die Kündigungsberechtigung ausgeschlossen ist.2460) 1185 Um die von der Mitgliedschaft in der Genossenschaft und dem Vorhandensein von Genossenschaftsanteilen abhängigen günstigen Wohnmöglichkeiten zu schützen, aber auch eine Ansammlung von Vermögen außerhalb der Masse zu verhindern, besteht für das Kündigungsrecht eine doppelte betragsmäßige Schranke. Die Ausübung des Kündigungsrechts ist gemäß § 67c Abs. 1 Nr. 2 GenG ausgeschlossen, wenn das Geschäftsguthaben des Mitglieds höchstens das Vierfache des auf einen Monat entfallenden Nutzungsentgelts ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten oder höchstens 2.000,– € beträgt. Die Kündigungsbeschränkung greift also ein, wenn das Geschäftsguthaben höchstens die vierfache monatliche Kaltmiete oder 2.000,– € beträgt. 1186 Diskutiert wird, ob diese Grenzen alternativ oder kumulativ eingehalten werden müssen.2461) Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Formulierung, in der entweder auf den relativen Betrag des vierfachen Nettonutzungsentgelts oder die absolute Summe von 2.000,– € abgestellt wird, kann daran kein Zweifel bestehen, denn selbstverständlich bezeichnet das „oder“ ein Alternativitätsverhältnis.2462) Die Frage ist daher falsch gestellt. Es geht nicht darum, ob die Kriterien alternativ oder kumulativ bestehen, sondern zu welchen Konsequenzen die Anforderungen führen. Nur wenn die Tatbestandsmerkmale des § 67a Abs. 1 Nr. 2 GenG unzutreffend als Voraussetzungen des Kündigungsrechts für den Insolvenzverwalter gelesen werden, könnte es genügen, wenn ein Merkmal besteht. Die Regelung ist aber als Ausschlusstatbestand formuliert, verhindert also die Kündigung, wenn sich die Geschäftsanteile entweder auf höchstens das vierfache Nettonutzungsentgelt oder auf höchstens 2.000,– € belaufen. Zudem muss es nach dem Schutzgedanken der Vorschrift genügen, wenn eine der Schranken eingehalten wird. Sonst wäre ein Schuldner in Ballungsgebieten mit höheren Mietpreisen schlechtergestellt als ein Schuldner im ländlichen Raum. Es genügt, falls eine Grenze eingehalten wird.2463) Für ___________ 2460) A. A. Wipperfürth, Insolvenzverwaltung – natürliche Personen, Rn. 722. 2461) Butenob, ZVI 2014, 129, 130; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 552. 2462) KK-InsO/Cymutta, § 109 Rn. 42; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1847; Strüder, VIA 2014, 69, 70. 2463) AG Hamburg, BeckRS 2015, 11002; AGR/Semmelbeck/Holzer, Anh. VIII, § 67c GenG Rn. 9; Ahrens, NJW 2014, 1841, 1847; Strüder, VIA 2014, 69, 70; Butenob, ZVI 2014, 129, 130 f.; Schmerbach/Semmelbeck, NZI 2014, 547, 552; a. A. Hohmann, DGVZ 2014, 160, 162; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433 f.; Grote, InsbürO 2013, 296, 297; aufgegeben in ders., InsbürO 2015, 351; Henning, ZVI 2014, 7, 16, aufgegeben ders., InsbürO 2015, 363.

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I. Kündigungsbeschränkung für Mitgliedschaftsanteile bei WBGs

das Kündigungsrecht über die Geschäftsanteile müssen sowohl das vierfache monatliche Nettonutzungsentgelt als auch die Grenze von 2.000,– € überschritten sein. Selbst wenn die Genossenschaftsanteile gekündigt sind, bedeutet das nicht automatisch den Verlust des Mietverhältnisses, das nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln beendet werden muss. Nach dem Wortlaut von § 67c GenG ist auf den Wert des Geschäftsgutha- 1186a bens nach § 19 Abs. 1 Satz 2 GenG und nicht die Geschäftsanteile gemäß § 7 Nr. 1 GenG oder das Auseinandersetzungsguthaben abzustellen. Das Geschäftsguthaben umfasst den vom Schuldner eingezahlten Betrag, zuzüglich der Gewinnanteile und Zinsen, abzüglich etwaiger Verluste.2464) Übersteigt der Wert des Geschäftsguthabens die Grenze des § 67c Abs. 1 Nr. 2 GenG, ist gemäß § 67c Abs. 2 GenG eine Kündigung der Mitgliedschaft nach Abs. 1 auch dann ausgeschlossen, wenn es durch Kündigung einzelner Geschäftsanteile nach § 67b GenG auf einen nach Abs. 1 Nr. 2 zulässigen Betrag vermindert werden kann. Bei der Verweisung auf § 67b GenG soll es sich um eine Rechtsgrundverweisung handeln.2465) Ist aufgrund der Pflichtanteilregelung des § 7a Abs. 2 GenG die übersteigende Höhe erforderlich, um eine Wohnberechtigung zu erhalten, schützt § 67c Abs. 2 GenG nach seinem Wortlaut nicht vor einer Kündigung. Die Geschäftsanteile sollen dann insgesamt zu kündigen sein.2466) Ein derart begrifflich enges Verständnis erscheint wenig überzeugend, denn der Schuldner verliert in diesen Fällen den durch die Novelle bezweckten Schutz und die Masse erhält mehr, als ihr unter den Voraussetzungen des § 67c Abs. 1 GenG zustünde. Zu erwägen ist demgegenüber, ob die Pflichtanteile auf den zulässigen Höchst- 1186b betrag gekürzt werden können, wenn dadurch die Wohnraumnutzungsmöglichkeit erhalten bleibt.2467) In Betracht kommt eine teleologische Reduktion von § 67c Abs. 2 GenG. Eine Teilkündigung ist möglich, um freiwillig gehaltene Geschäftsanteile zur Masse ziehen zu können. Umgekehrt sollen die zur Wohnraumnutzung erforderlichen Anteile bis zur Wertgrenze des § 67c Abs. 1 Nr. 2 GenG geschützt sein. Lässt die Wohnungsbaugenossenschaft ein Unterschreiten ihrer Pflichtanteilsregelung zu, um dem Schuldner die Nutzungsmöglichkeit zu erhalten, besteht kein schutzwürdiges Interesse, die Pflichtanteile insgesamt zur Masse ziehen zu können. Sonst käme es zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass im genossenschaftlichen Interesse verlangte höhere Pflichtanteile den Schuldner schlechter stellen als freiwillig gehaltene Anteile. Kündigt dagegen die Wohnungsbaugenossenschaft, kann der Verwalter auch die restlichen Anteile zur Masse ziehen. Wird demgegenüber eine Gesamtkündigung für erforderlich gehalten, kommt ein Pfändungsschutzan___________ 2464) KK-InsO/Cymutta, § 109 Rn. 41. 2465) AGR/Semmelbeck/Holzer, Anh. VIII, § 67c GenG Rn. 10. 2466) AG Hamburg, ZInsO 2015, 46; Grote, InsbürO 2015, 351, 352; wohl auch Hohmann, DGVZ 2014, 160, 162. 2467) KK-InsO/Cymutta, § 109 Rn. 43; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1434; Pape/Pape, ZInsO 2015, 1869, 1883.

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F. Sonstige Neuerungen

trag des Schuldners entsprechend § 765a ZPO2468) oder eine Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter2469) in Betracht. Sind die Genossenschaftsanteile darlehensfinanziert und zur Sicherung abgetreten, besteht daran ein Absonderungsrecht.2470) II. Änderungen der InsVV 1187 Einige Änderungen der InsVV berühren zentral das Insolvenzrecht natürlicher Personen. Nach dem neuen Abschlagstatbestand aus § 3 Abs. 2 lit e) InsVV wird ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz insbesondere gerechtfertigt, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering ist. Diese Regelung gilt sowohl im sog. Regelinsolvenz- als auch im Verbraucherinsolvenzverfahren.2471) Damit wird formal auf die gleichen Kriterien abgestellt wie in den §§ 5 Abs. 2 Satz 1, 29 Abs. 2 Satz 2 InsO. Es liegt daher nahe, an eine übereinstimmende Interpretation zu denken. Allerdings folgen die Vergütungsregeln einer anderen Teleologie als etwa die Schriftlichkeitsanordnung, weswegen jedenfalls keine prinzipielle Übereinstimmung besteht. Auch auf die Überschaubarkeit nach § 304 Abs. 2 InsO kann nicht abgestellt werden.2472) Eine geringe Gläubigerzahl wird bei bis zu fünf Gläubigern angenommen werden können. Kein belastbares Gegenargument stellt es dar, dass dies früher der Regelfall für die Mindestvergütung von 600,– € gewesen sei und deswegen gegenwärtig keine das Normalmaß unterschreitende Situation darstellen könne.2473) Einerseits ist die vergütungsrechtliche Situation grundlegend geändert und andererseits stellt der Gesetzgeber auf die geringe Gläubigerzahl ab und weniger als null bis fünf Gläubiger sind nicht recht vorstellbar. Überschaubare Vermögensverhältnisse dürften jedenfalls in den Nullmasseverfahren anzunehmen sein. Nach Ansicht des BGH ist eine Zahl von vier Gläubigern gering und die Vermögensverhältnisse des Schuldners sind überschaubar, wenn er lediglich regelmäßige Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit bzw. Arbeitslosengeld erzielt.2474) Prüft etwa der Insolvenzverwalter Anfechtungsansprüche, dürfte jedoch ein Abschlag kaum zu rechtfertigen sein. Die Bemessung des Abschlags ist grundsätzlich Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung.2475) 1188 Die Mindestvergütung des Insolvenzverwalters beträgt in Insolvenzverfahren mit nicht mehr als zehn Gläubigern, die ihre Forderungen angemeldet haben, ___________ 2468) AG Hamburg, ZInsO 2015, 46; a. A. Schmerbach, VIA 2015, 22, 23. 2469) Schmerbach, VIA 2015, 22, 23. 2470) Grote, InsbürO 2015, 351, 352. 2471) Graeber, InsbürO 2014, 3, 5. 2472) Stephan, VIA 2015, 3. 2473) So aber Gortan, NZI 2016, 339. 2474) BGH, InsbürO 2017, 29. 2475) BGH, NZI 2017, 459 Rn. 8; InsbürO 2017, 29.

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F. Sonstige Neuerungen

trag des Schuldners entsprechend § 765a ZPO2468) oder eine Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter2469) in Betracht. Sind die Genossenschaftsanteile darlehensfinanziert und zur Sicherung abgetreten, besteht daran ein Absonderungsrecht.2470) II. Änderungen der InsVV 1187 Einige Änderungen der InsVV berühren zentral das Insolvenzrecht natürlicher Personen. Nach dem neuen Abschlagstatbestand aus § 3 Abs. 2 lit e) InsVV wird ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz insbesondere gerechtfertigt, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sind und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering ist. Diese Regelung gilt sowohl im sog. Regelinsolvenz- als auch im Verbraucherinsolvenzverfahren.2471) Damit wird formal auf die gleichen Kriterien abgestellt wie in den §§ 5 Abs. 2 Satz 1, 29 Abs. 2 Satz 2 InsO. Es liegt daher nahe, an eine übereinstimmende Interpretation zu denken. Allerdings folgen die Vergütungsregeln einer anderen Teleologie als etwa die Schriftlichkeitsanordnung, weswegen jedenfalls keine prinzipielle Übereinstimmung besteht. Auch auf die Überschaubarkeit nach § 304 Abs. 2 InsO kann nicht abgestellt werden.2472) Eine geringe Gläubigerzahl wird bei bis zu fünf Gläubigern angenommen werden können. Kein belastbares Gegenargument stellt es dar, dass dies früher der Regelfall für die Mindestvergütung von 600,– € gewesen sei und deswegen gegenwärtig keine das Normalmaß unterschreitende Situation darstellen könne.2473) Einerseits ist die vergütungsrechtliche Situation grundlegend geändert und andererseits stellt der Gesetzgeber auf die geringe Gläubigerzahl ab und weniger als null bis fünf Gläubiger sind nicht recht vorstellbar. Überschaubare Vermögensverhältnisse dürften jedenfalls in den Nullmasseverfahren anzunehmen sein. Nach Ansicht des BGH ist eine Zahl von vier Gläubigern gering und die Vermögensverhältnisse des Schuldners sind überschaubar, wenn er lediglich regelmäßige Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit bzw. Arbeitslosengeld erzielt.2474) Prüft etwa der Insolvenzverwalter Anfechtungsansprüche, dürfte jedoch ein Abschlag kaum zu rechtfertigen sein. Die Bemessung des Abschlags ist grundsätzlich Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung.2475) 1188 Die Mindestvergütung des Insolvenzverwalters beträgt in Insolvenzverfahren mit nicht mehr als zehn Gläubigern, die ihre Forderungen angemeldet haben, ___________ 2468) AG Hamburg, ZInsO 2015, 46; a. A. Schmerbach, VIA 2015, 22, 23. 2469) Schmerbach, VIA 2015, 22, 23. 2470) Grote, InsbürO 2015, 351, 352. 2471) Graeber, InsbürO 2014, 3, 5. 2472) Stephan, VIA 2015, 3. 2473) So aber Gortan, NZI 2016, 339. 2474) BGH, InsbürO 2017, 29. 2475) BGH, NZI 2017, 459 Rn. 8; InsbürO 2017, 29.

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II. Änderungen der InsVV

nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InsVV regelmäßig 1.000,– €. In Verbraucherinsolvenzverfahren nach den §§ 304 ff. InsO ist diese Mindestvergütung gemäß § 13 InsVV auf 800,– € reduziert, wenn die Unterlagen nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO von einer geeigneten Person oder Stelle erstellt worden sind. Sofern die Tätigkeit des Insolvenzverwalters in einem Verbraucherinsolvenzverfahren tatsächlich nicht über die Tätigkeit eines Treuhänders nach §§ 313 f. InsO a. F. hinausgeht, ist nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig ein Abschlag gerechtfertigt, der dazu führt, dass sich der Vergütungssatz des Insolvenzverwalters im Ergebnis am bisherigen Vergütungssatz für einen Treuhänder orientiert. Zu beachten ist hiernach, ob Aus- oder Absonderungsrechte zu beachten und Gegenstände, an denen ein Pfandrecht oder ein Absonderungsrecht bestand, zu verwerten waren. Weiter kommt es darauf an, ob Anfechtungsansprüche in Betracht kamen und ob sich die Verwertungstätigkeit lediglich auf die Einziehung des pfändbaren Einkommensanteils oder anderer, leicht verwertbarer Gegenstände beschränkte. Zudem ist der im Verbraucherinsolvenzverfahren tatsächlich angefallene Aufwand zu berücksichtigen. Hierzu zählt nicht nur der konkrete Verfahrensablauf, sondern auch die Frage, inwieweit das Verbraucherinsolvenzverfahren durch die nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO vorzulegenden Unterlagen vorbereitet und erleichtert worden ist und inwieweit eine Überprüfung oder Ergänzung dieser Unterlagen erforderlich war, um die Insolvenzmasse und die Insolvenzforderungen festzustellen. Weitere Umstände sind denkbar.2476) Die maßgebenden Unterlagen umfassen das Verzeichnis des vorhandenen Vermögens und des Einkommens (Vermögensverzeichnis), eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts dieses Verzeichnisses (Vermögensübersicht), das Verzeichnis der Gläubiger und das Verzeichnis der gegen den Schuldner gerichteten Forderungen. Außerdem ist den Verzeichnissen und der Vermögensübersicht eine Erklärung beizufügen, wonach die enthaltenen Angaben richtig und vollständig sind.2477) Nachgewiesen werden kann das Ausfüllen bzw. das Nichtausfüllen durch entsprechende Erklärungen der geeigneten Person oder Stelle, auf die der Insolvenzverwalter allerdings keinen Anspruch hat. Die geeignete Person oder Stelle sollte bei dieser Erklärung sehr vorsichtig sein, um keine haftungsrechtlich relevante Aussage zu treffen. Hat der Schuldner die Verzeichnisse selbst erstellt, was durch Nachfragen zu klären ist,2478) entfällt der Abschlag.2479) Auch wenn der Schuldner die Unterlagen zumindest teilweise selbst und ohne Hilfe einer geeigneten Person ausfüllt, muss der Abschlag ausscheiden, weil die erhöhte Richtigkeits- und Vollständigkeitsgewähr nicht gegeben ist.2480) Allein eine Beteiligung der geeigneten Person oder Stelle an ___________ 2476) BGH, NZI 2017, 459 Rn. 13; dazu Stephan, VIA 2018, 49; s. a. Wischemeyer/Schur, ZVI 2017, 171, 177. 2477) LG Stuttgart, BeckRS 2015, 20996. 2478) Graeber, InsbürO 2014, 3, 4. 2479) Wischemeyer/Schur, ZVI 2017, 171, 174. 2480) LG Stuttgart, BeckRS 2015, 20996.

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F. Sonstige Neuerungen

der Antragsvorbereitung genügt nicht, um den Abschlag zu rechtfertigen. Da die geeignete Stelle stets zu beteiligen ist, käme es dann zu einer gesetzeswidrigen Abschlagsautomatik. Auch eine vom Insolvenzverwalter zu widerlegende Vermutung überzeugt deswegen nicht.2481) Handschriftlich ausgefüllte Unterlagen bilden ein Indiz für eine Bearbeitung durch den Schuldner mit einem erhöhten Kontrollaufwand.2482) Mehrere nachträglich in die Verzeichnisse aufgenommene Gläubiger sprechen gegen einen Abschlag. Ein Abschlag nach § 3 Abs. 2 lit. e) InsVV von der Mindestvergütung des § 2 Abs. 2 InsVV ist ausnahmsweise zulässig, setzt aber auch in Verbraucherinsolvenzverfahren eine erhebliche Abweichung vom Durchschnitt eines massearmen Verfahrens voraus. Die einem Treuhänder nach § 13 Abs. 1 Satz 3 – 5 InsVV a. F. zu gewährende Mindestvergütung, die gemäß § 13 Abs. 2 InsVV a. F. nicht um Abschläge gekürzt werden konnte, darf dabei nach der Judikatur des BGH nicht unterschritten werden.2483) Entsprechend der reduzierten Regelvergütung ist auch die Auslagenpauschale verringert.2484) 1189 Wegen der erforderlichen Bescheinigung über das Scheitern eines außergerichtlichen Einigungsversuchs werden vielfach die Unterlagen von einer geeigneten Person oder Stelle erstellt sein. Dabei wird es weniger auf die formale Vorbereitung als auf die dadurch eintretenden Konsequenzen ankommen. Mit dieser Regelung soll dem reduzierten Arbeitsaufwand des Insolvenzverwalters Rechnung getragen werden, wenn etwa durch einen außergerichtlichen Einigungsversuch Adressen und sonstige Angaben überprüft worden sind.2485) Tritt die Erleichterung nicht ein, insbesondere weil die Unterlagen nicht verlässlich sind,2486) sollte vom Abschlag abgesehen werden. Die Mindestvergütungssätze dürfen zudem nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen gekürzt werden.2487) Trotz des Grundsatzes der Querfinanzierung in massearmen Verfahren2488) darf deswegen kein Doppelabschlag i. V. m. § 13 InsVV entstehen.2489) Erfolgt kein Abschlag nach § 13 InsVV, kommt grundsätzlich eine Kürzung gemäß § 3 Abs. 2 lit e) InsVV in Betracht.2490) Ein wirtschaftlicher Ausgleich muss zudem im Wesentlichen, wenn auch nicht vollständig, innerhalb der massearmen Verfahren erreicht werden, also für den Durchschnitt dieser Verfahren muss eine auskömmliche Vergütung zu erzielen sein.2491) Gegen diese Leitgedanken verstößt es, wenn einem in vielen Kleinverfahren bestellten Verwalter regelmäßig Abschläge zugemutet werden. ___________ 2481) A. A. AG Düsseldorf, NZI 2017, 533. 2482) Einschränkend Stephan, VIA 2015, 4. 2483) BGH, NZI 2018, 130 Rn. 16. 2484) Reck/Köster/Wathling, ZVI 2016, 1, 5. 2485) Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1446; enger Graeber, InsbürO 2015, 12, 13. 2486) Stephan, VIA 2015, 4. 2487) BGH, NZI 2006, 515 Rn. 42. 2488) BGH, NZI 2008, 444 Rn. 12. 2489) Jetzt auch Gortan, NZI 2016, 339. 2490) LG Stuttgart, BeckRS 2015, 20996. 2491) BGH, NZI 2008, 444 Rn. 12.

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G. Inkrafttreten und Evaluation I. Inkrafttreten des Gesetzes Das Inkrafttreten des Gesetzes ist in den Art. 6 und 9 des Gesetzes zur Ver- 1190 kürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 auf den ersten Blick sehr kompliziert in vier Stufen geregelt. Art. 9 regelt insgesamt das Inkrafttreten des Gesetzes. Art. 6 normiert die Änderungen im EGInsO und dort in Art. 103h EGInsO die Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte für die Insolvenzordnung. Zu unterscheiden sind dabei zwei Bezugspunkte, und zwar erstens zu welchem Zeitpunkt und zweitens für welche, d. h. für wann beantragte Verfahren. Kombiniert ergibt dies vier Schritte des Inkrafttretens. Unschädlich ist die ungenaue Redaktion, wonach gemäß Art. 9 das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens zum 1.7.2016 in Kraft getreten ist, aber nach Art. 103h Satz 2 und 3 EGInsO auf früher beantragte Insolvenzverfahren angewendet werden soll. Der gesetzliche Regelungsplan besteht darin, die betreffenden Vorschriften auf die zuvor beantragten Verfahren anzuwenden.2492) Die neuen genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen gelten seit dem 19.7.2013 1191 für alle Insolvenzverfahren, also auch in den zuvor beantragten.2493) Dies folgt aus Art. 9 Satz 2 des Gesetzes, wonach die Änderung des Genossenschaftsgesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft tritt. Da die Überleitungsbestimmung in Art. 103h EGInsO die Insolvenzordnung, aber nicht das Genossenschaftsrecht umfasst, gilt diese Novelle in allen Insolvenzverfahren. Wegen des Rückwirkungsverbots in abgeschlossene Sachverhalte muss die Kündigung nach dem 15.7.2013 ausgesprochen sein, damit der Kündigungsausschluss eingreift.2494) Die geringfügige redaktionelle Änderung in § 56 InsO sowie die vergütungs- 1192 rechtlichen Vorschriften des § 63 InsO sowie des § 11 InsVV sind am 19.7.2013 für die ab diesem Zeitpunkt beantragten Insolvenzverfahren in Kraft getreten, Art. 9 des Gesetzes i. V. m. Art. 103h Satz 3 EGInsO. Auf die vor diesem Stichtag beantragten Verfahren ist die Novelle unanwendbar.2495) Ab dem 1.7.2014 sind die Insolvenzplanvorschriften der §§ 217 ff. InsO auch 1193 in den bereits zuvor beantragten Insolvenzverfahren anwendbar, Art. 103h Satz 2 EGInsO.2496) ___________ 2492) BGH, NZI 2016, 886 Rn. 17. 2493) Semmelbeck, ZInsO 2013, 1785; Henning, ZVI 2014, 7, 16; a. A. Frind, Praxishandbuch Privatinsolvenz, Rn. 65, 362a; Grote, InsbürO 2013, 296; Grote/Pape, ZInsO 2013, 1433, 1434. 2494) BGH, NZI 2014, 953 Rn. 6; NZI 2018, 668 Rn. 10; KK-InsO/Cymutta, § 109 Rn. 37. 2495) BGH, NZI 2016, 886 Rn. 16. 2496) Henning, ZVI 2014, 7, 16; Pape, ZAP Fach 14, 2013, 655, 657; Lissner, ZInsO 2014, 2480.

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G. Inkrafttreten und Evaluation

1194 Die übrigen Vorschriften gelten ab dem 1.7.2014 in den ab dem 1.7.2014 beantragten Insolvenzverfahren, Art. 9 des Gesetzes i. V. m. Art. 103h Satz 1 EGInsO.2497) So sind dann die alten Vorschriften, soweit sie nicht unter die ersten drei Alternativen fallen, auf alle bis zum 30.6.2014 beantragten Insolvenzverfahren anzuwenden. Die Praxis wird deswegen für mehr als sechs Jahre, bis zum Abschluss des letzten vor dem 30.6.2014 beantragten Verfahrens, mit dem Nebeneinander von zwei deutlich zu unterscheidenden Verfahrensmodellen leben müssen. 1195 Anknüpfungspunkt ist nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 103h Satz 1 EGInsO, wann das Insolvenzverfahren beantragt wurde. Auf den Zeitpunkt, in dem der Restschuldbefreiungsantrag gestellt wurde, kommt es nicht an.2498) Das gilt insbesondere bei einem isoliert zulässigen Restschuldbefreiungsantrag.2499) Beantragt ist das Insolvenzverfahren mit Eingang des Eröffnungsantrags beim Gericht. Nach dem Gedanken des gemäß § 4 ZPO entsprechend anzuwendenden § 261 Abs. 1 InsO genügt die Antragstellung selbst bei einem sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht.2500) 1195a Schwierig ist die Situation, wenn zwei Insolvenzanträge gestellt werden, von denen einer vor und einer nach dem 1.7.2014 eingeht. Mehrere gleichzeitig anhängige Insolvenzanträge sind nach der Rechtsprechung des BGH spätestens mit Verfahrenseröffnung miteinander zu verbinden.2501) Geschieht dies nicht, sind die Anträge, auf die keine Eröffnung erfolgt ist, für erledigt zu erklären. Anträge, über die mangels Verbindung nicht entschieden worden ist, werden unzulässig.2502) Als weitere Folge beruht danach die Verfahrenseröffnung auf beiden Anträgen.2503) Dennoch bleibt die Verfahrensverbindung nach § 4 InsO i. V. m. der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 147 ZPO regelmäßig eine Ermessensentscheidung.2504) Nach einer anderen Ansicht soll das Insolvenzgericht zwingend die Eröffnungsanträge zu verbinden haben. Mit einer Ermessensentscheidung müsse das Gericht dann das führende, für das anzuwendende Recht maßgebende Verfahren bestimmen. Regelmäßig werde es den ersten Antrag zugrunde legen, doch sei der Schuldnerantrag vorrangig.2505) Diese Entscheidung kann allerdings nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt sein, das es sonst in der Hand hätte, den einschlägigen Rechtszustand zu beeinflussen. ___________ 2497) BGH, NZI 2015, 328 Rn. 7. 2498) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 12a; a. A. Wipperfürth, VIA 2015, 9, 10. 2499) Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 295. 2500) BGHZ 35, 374, 375; BGH, NJW 1978, 1058; 1983, 1050, 1053. 2501) Vertreten wird, dass zuvor eine Verbindung unzulässig ist. FK-InsO/Schmerbach, § 13 Rn. 98. 2502) BGH, NZI 2010, 441 Rn. 8; 2012, 318 Rn. 6; 2015, 79 Rn. 9; dazu FK-InsO/ Schmerbach, § 13 Rn. 100. 2503) BGH, NZI 2012, 318 Rn. 6. 2504) MünchKomm-ZPO/Wagner, § 147 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Smid, § 147 Rn. 11; Reck, ZVI 2014, 253. 2505) Frind, ZInsO 2017, 814 f.

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I. Inkrafttreten des Gesetzes

Eine Verbindung ist indessen ausgeschlossen, wenn die Verfahren von ver- 1195b schiedenen Rechtslagen maßgebend beeinflusst sind. Bestehen für die Anträge unterschiedliche Sachentscheidungsvoraussetzungen, wie für einen Gläubiger- und einen Eigenantrag im Verbraucherinsolvenzverfahren, kommt eine Verbindung nur in Betracht, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen in beiden Insolvenzverfahren erfüllt sind, weil die Verfahren sonst zu einem unterschiedlichen Zeitpunkt und unter unterschiedlichen Voraussetzungen entscheidungsreif wären. Weichen die Voraussetzungen voneinander ab, steht dies einer Ermessensentscheidung zugunsten einer Verbindung entgegen. Unbeachtlich sind insoweit die Sperrfristen für einen Restschuldbefreiungsantrag, weil sie keine Sachentscheidungsvoraussetzungen des Insolvenzantrags darstellen. Erhebliche Unterschiede ergeben sich durch die unterschiedlichen Massebestimmungen einschließlich § 114 InsO und der Anfechtungsregeln sowie die Zulässigkeit eines Insolvenzplans im Verbraucherinsolvenzverfahren. Insoweit kann es nicht im Ermessen des Insolvenzgerichts stehen, über das anwendbare Recht zu bestimmen. Ist das Insolvenzgericht fehlerhaft von einer Verbindung mehrerer Insolvenzanträge ausgegangen, müssen die danach geführten Verfahren getrennt und entsprechend der für sie geltenden Rechtslage behandelt werden. Sind die Verfahren über die Insolvenzanträge nicht miteinander verbunden, 1195c steht es grundsätzlich nicht im Ermessen des Insolvenzgerichts, auf welchen Antrag hin das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Maßgebend sind vielmehr die verfahrensrechtlichen Anforderungen. Entscheidend ist grundsätzlich der erste zulässige Insolvenzantrag.2506) Werden zwei Gläubigeranträge gestellt, ist prinzipiell der erste zulässige Gläubigerantrag ausschlaggebend. Stellt zunächst ein Gläubiger und darauf gemäß § 306 Abs. 3 Satz 1 InsO der Schuldner einen zulässigen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird dagegen der maßgebende Zeitpunkt durch den Eröffnungsantrag des Schuldners bestimmt.2507) Dies folgt aus der durch § 306 Abs. 3 Satz 1 InsO gesteuerten sachlichen Dominanz des Schuldnerantrags. Unerheblich ist dagegen grundsätzlich, welches Verfahren als führend bezeichnet wird, denn die aktenmäßige Behandlung kann nicht die verfahrensrechtliche Lage steuern. Wird das Verfahren auf den vor dem 1.7.2014 gestellten zulässigen Erstan- 1195d trag hin eröffnet und dieser Antrag nach dem 1.7.2014 zurückgenommen, ist auf das Verfahren über den späteren Antrag das neue Recht anzuwenden, denn das Verfahren muss nach dem für den maßgebenden Antrag geltenden Recht durchgeführt werden.2508) Gegebenenfalls sind die Erklärungen und Entscheidungen nachzuholen. ___________ 2506) Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 294; Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, InsO, § 287 Rn. 12a. 2507) Frind, ZInsO 2017, 814 f.; i. E. auch Reck, ZVI 2014, 253, 255, auf Grundlage einer Ermessensentscheidung; a. A. Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 12a; Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 294. 2508) A. A. Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 296.

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G. Inkrafttreten und Evaluation

1195e Auch wenn das Insolvenzverfahren über einen anderen Antrag eröffnet werden musste, ist für die verfahrensmäßige Behandlung der Antrag maßgebend, auf den das Insolvenzgericht das Verfahren eröffnet hat.2509) Eine andere Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft und damit anfechtbar, aber als gültig hinzunehmen. Wegen seiner grundlegenden Bedeutung und der erforderlichen Rechtssicherheit ist ein Eröffnungsbeschluss nur außerordentlich selten als nichtig zu behandeln, etwa wenn er äußerlich nicht als richterliche Entscheidung anzusehen ist.2510) Bei einer Eröffnung des Verfahrens auf den verkehrten Antrag liegt kein derartiger Fehler vor. 1195f Rechtsschutz und eine Klärung der Rechtslage ist in den jeweils einschlägigen Verfahren zu erreichen. Bei einer Auseinandersetzung über die Verfahrenseröffnung erfolgt dies mit einer sofortigen Beschwerde gemäß § 34 InsO. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür kann nicht verneint werden, wenn das Verfahren durch eine unterschiedliche Rechtslage beeinflusst wird. Nach Ende der Rechtsbehelfsfrist ist die Verfahrenslage bestandskräftig.2511) Macht der Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht geltend, obwohl der Insolvenzverwalter die zur Sicherung abgetretene Forderung zur Masse zieht, ist ein Absonderungsstreit vor dem Prozessgericht zu führen.2512) II. Evaluation 1196 Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist die Mindestbefriedigungsquote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO scharf kritisiert worden. Dies gilt umso mehr, nachdem die Quote auf 35 % erhöht worden ist. Deswegen ist in Art. 107 EGInsO ein Evaluierungsauftrag normiert. Bis zum 30.6.2018 sollte die Bundesregierung unter Angabe der im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren erzielten Befriedigungsquoten berichten, in wie vielen Fällen bereits nach drei Jahren eine Restschuldbefreiung erteilt werden konnte. Soweit danach gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich sind, sollen diese vorgeschlagen werden. 1197 Nach der dazu vom Rechtsausschuss gegebenen Begründung sollte untersucht werden, in wie vielen Fällen Schuldnern eine Restschuldbefreiung bereits nach drei Jahren erteilt werden konnte und somit das Gesetz das gesetzte Ziel erreicht hat, in einer namhaften Zahl von Fällen einen schnelleren Neustart zu ermöglichen. Nach Ansicht des Rechtsausschusses ist das Anreizsystem aus § 300 InsO nur dann effektiv, wenn wenigstens 15 % aller Personen, die sich in einem Restschuldbefreiungsverfahren befinden, die Möglichkeit eröffnet wird, vorzeitig Restschuldbefreiung zu erlangen.2513) ___________ 2509) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 12a. 2510) BGH, NZI 2003, 197 f. 2511) A. A. Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 297. 2512) MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 bis 52 Rn. 140. 2513) BT-Drucks. 17/13535, S. 42.

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G. Inkrafttreten und Evaluation

1195e Auch wenn das Insolvenzverfahren über einen anderen Antrag eröffnet werden musste, ist für die verfahrensmäßige Behandlung der Antrag maßgebend, auf den das Insolvenzgericht das Verfahren eröffnet hat.2509) Eine andere Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft und damit anfechtbar, aber als gültig hinzunehmen. Wegen seiner grundlegenden Bedeutung und der erforderlichen Rechtssicherheit ist ein Eröffnungsbeschluss nur außerordentlich selten als nichtig zu behandeln, etwa wenn er äußerlich nicht als richterliche Entscheidung anzusehen ist.2510) Bei einer Eröffnung des Verfahrens auf den verkehrten Antrag liegt kein derartiger Fehler vor. 1195f Rechtsschutz und eine Klärung der Rechtslage ist in den jeweils einschlägigen Verfahren zu erreichen. Bei einer Auseinandersetzung über die Verfahrenseröffnung erfolgt dies mit einer sofortigen Beschwerde gemäß § 34 InsO. Das Rechtsschutzbedürfnis dafür kann nicht verneint werden, wenn das Verfahren durch eine unterschiedliche Rechtslage beeinflusst wird. Nach Ende der Rechtsbehelfsfrist ist die Verfahrenslage bestandskräftig.2511) Macht der Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht geltend, obwohl der Insolvenzverwalter die zur Sicherung abgetretene Forderung zur Masse zieht, ist ein Absonderungsstreit vor dem Prozessgericht zu führen.2512) II. Evaluation 1196 Bereits im Gesetzgebungsverfahren ist die Mindestbefriedigungsquote nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO scharf kritisiert worden. Dies gilt umso mehr, nachdem die Quote auf 35 % erhöht worden ist. Deswegen ist in Art. 107 EGInsO ein Evaluierungsauftrag normiert. Bis zum 30.6.2018 sollte die Bundesregierung unter Angabe der im Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren erzielten Befriedigungsquoten berichten, in wie vielen Fällen bereits nach drei Jahren eine Restschuldbefreiung erteilt werden konnte. Soweit danach gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich sind, sollen diese vorgeschlagen werden. 1197 Nach der dazu vom Rechtsausschuss gegebenen Begründung sollte untersucht werden, in wie vielen Fällen Schuldnern eine Restschuldbefreiung bereits nach drei Jahren erteilt werden konnte und somit das Gesetz das gesetzte Ziel erreicht hat, in einer namhaften Zahl von Fällen einen schnelleren Neustart zu ermöglichen. Nach Ansicht des Rechtsausschusses ist das Anreizsystem aus § 300 InsO nur dann effektiv, wenn wenigstens 15 % aller Personen, die sich in einem Restschuldbefreiungsverfahren befinden, die Möglichkeit eröffnet wird, vorzeitig Restschuldbefreiung zu erlangen.2513) ___________ 2509) Kübler/Prütting/Bork/Wenzel, § 287 Rn. 12a. 2510) BGH, NZI 2003, 197 f. 2511) A. A. Blankenburg, ZInsO 2015, 293, 297. 2512) MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 bis 52 Rn. 140. 2513) BT-Drucks. 17/13535, S. 42.

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II. Evaluation

Die mögliche Erfolgsquote von 15 % ist dabei auf die vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung nach drei Jahren zu beziehen. Nicht ganz klar erschien, ob eine seriöse Untersuchung beabsichtigt war oder 1198 der Evaluationsauftrag lediglich ein politisches Signal darstellen sollte. Die bis zum 30.6.2018 laufende Frist ließ Zweifel an einem ernsthaften Anliegen entstehen, existierte dadurch doch nur ein sehr enger Untersuchungskorridor. Selbst wenn viele Verbraucherinsolvenzverfahren an dem Tag eröffnet werden konnten, können ab dem 1.7.2017 überhaupt die ersten Zahlen über eine vorzeitig erteilte Verfahrensdauer erhalten werden, wobei die Anhörung und die Entscheidung über die Restschuldbefreiung zusätzlich einige Zeit in Anspruch nehmen.2514) Zu übermitteln sind die Angaben vier Wochen nach einer rechtskräftigen Entscheidung, § 4 Abs. 3 Nr. 3 Alt. 2 InsStatG. Selbst wenn auf die mögliche Erfolgsquote abgestellt und der Untersuchungszeitraum etwas vorverlagert wird, führt dies zu keinen gravierenden zusätzlichen Erkenntnisgewinnen. Da die Auswertung der Daten, die Erstellung der Untersuchung und die rechtspolitischen Folgerungen einige Zeit beansprucht haben, musste die Datenerhebung Anfang 2018 abgeschlossen sein. Inzwischen liegt der Bericht der Bundesregierung über die Wirkungen des 1198a Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 23.8.2018 vor. Danach ist bei 68.240 Anträgen natürlicher Personen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur in 534 Fällen eine vorzeitige Restschuldbefreiung gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO erteilt worden.2515) Die Erfolgsquote beträgt damit lediglich 0,78 %. Zusätzlich ist in weiteren 206 Verfahren die sofortige Restschuldbefreiung wegen einer vollständigen Forderungsberichtigung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 InsO erreicht worden. Auch wenn diese Zahl hinzuaddiert wird, was sachlich ausgeschlossen erscheint, beträgt die Quote immer noch allein 1,08 % der Fälle.2516) Gegen eine solche Addition spricht, dass dieses Recht bereits früher anerkannt war und eine vollständige Forderungsberichtigung nicht Resultat eines Anreizsystems ist, sondern auf anderen Faktoren beruht (Rn. 997a). Insgesamt hat das Gesetz eine zentrale Zielsetzung, die auch im Gesetzestitel zum Ausdruck gekommen ist, entscheidend verfehlt. Es deutet sich indessen bereits an, dass der sehr kurze Evaluationszeitraum genutzt wird, um diese desaströsen Ergebnisse umzuinterpretieren. Wenig überzeugend sind die Aussagen des Berichts zu den Befriedigungsleis- 1198b tungen. Die berechnete Gesamtbefriedigungsquote für beide Formen des verkürzten Restschuldbefreiungsverfahrens beziffert der Bericht auf 46,40 %.2517) Aussagekräftig ist dies nicht, weil hier die Fälle einer vollständigen Befriedi___________ 2514) Ahrens, InDat-Report 7/2014, 12, 13. 2515) BT-Drucks. 19/4000, S. 5. 2516) BT-Drucks. 19/4000, S. 5 f. 2517) BT-Drucks. 19/4000, S. 6.

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G. Inkrafttreten und Evaluation

gung einbezogen sind. Inhaltlich kaum unterlegt erscheint die unter dem neuen Recht geringfügig um 0,66 % gestiegene Gesamtbefriedigungsquote.2518) Unberücksichtigt bleiben dabei die vielen anderen Gesetzesänderungen, die Einfluss auf die Befriedigungsquote haben, denn das novellierte Privatinsolvenzrecht sollte vorrangig die Gläubigerbefriedigung verbessern (Rn. 74 ff.). Zu denken ist etwa an die erweiterte Erwerbsobliegenheit, das effektivere Anfechtungsrecht, die Möglichkeit von Insolvenzplänen und die Streichung von § 114 InsO, aber auch die strikteren Regelungen zur Versagung der Restschuldbefreiung. Eine sachliche Analyse muss auch diese Faktoren berücksichtigen. 1198c Insgesamt fallen damit die Evaluationsergebnisse überaus kritisch aus. Wie der Bericht ausführt, ist die Zielgröße der Gesetzesnovelle für die dreijähre Verfahrensdauer von 15 % deutlich verfehlt, weswegen nach den Vorstellungen des Novellengesetzgebers Handlungsbedarf besteht. Nachvollziehbar erscheint, wenn die gegenwärtige Bundesregierung trotzdem zunächst die Ergebnisse der europäischen Beratungen über die zweite Chance abwarten will.2519) Allerdings müssen bei den künftigen gesetzgeberischen Arbeiten die Zielgrößen und Evaluationsergebnisse weiter beachtet werden. 1199 Über die Erfolgsquoten hinaus, sollten im Rahmen wissenschaftlicher Untersuchungen weitere wesentliche Daten erhoben werden. Wichtig ist, wie sich die Quote im Verlauf der Zeit entwickelt. Einen wesentlichen Faktor bilden die Quoten der Kostenstundungen und die Höhe der Rückflüsse. Es scheint allerdings so, als wenn die Justizkassen kein Interesse haben, diese Daten ermitteln zu lassen. Eine bedeutsame Information für den Erfolg des Gesetzes stellen auch die Eingangsentscheidungen über die Zulässigkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens und hier insbesondere die Verwerfungsentscheidungen dar. Außerdem sollten die erfolgreichen und die fehlgeschlagenen Versagungsanträge ermittelt werden. Für die künftige Reform gibt es einen erheblichen Bedarf an zusätzlichen Daten. 1200 Bislang können die praktischen Auswirkungen der Novelle nur wenig genau identifiziert werden. Wenig überraschend zeichnen sich aber doch sehr unterschiedliche Effekte ab. Der gesetzlich veränderte Verlauf des Restschuldbefreiungsverfahrens macht sich sehr entschieden bemerkbar. So ist die Eingangsentscheidung (Rn. 591 ff.) fester Bestandteil der alltäglichen Gerichtspraxis, weswegen der Auseinandersetzung mit den Sperrfristgründen (Rn. 659 ff.) ein besonderes Gewicht zukommt. Auch die neue Regelung des bereits ab Forderungsanmeldung zulässigen Antrags auf Versagung der Restschuldbefreiung hat bereits Fuß gefasst. Bei anderen Bestimmungen, wie der sofortigen Restschuldbefreiung nach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 InsO (Rn. 1012 ff.), lässt sich dies nur mit einer gewissen Vorsicht konstatieren, weil die Fälle da___________ 2518) BT-Drucks. 19/4000, S. 7. 2519) BT-Drucks. 19/4000, S. 7.

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II. Evaluation

zu seltener auftreten. Da die erforderlichen Fristen noch nicht abgelaufen sind, kann es derzeit zu einer vorzeitigen Restschuldbefreiung nach drei bzw. fünf Jahren gemäß § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 InsO (Rn. 1023 ff.) und den asymmetrischen Verfahren (Rn. 1098 ff.) noch keine Entscheidungen geben. Mit guten Gründen darf angenommen werden, dass die neuen Kündigungsbeschränkungen für Geschäftsanteile an Wohnungsbaugenossenschaften das Verhalten der Insolvenzverwalter eindeutig steuern. Entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers spielen die neuen Anfechtungsmöglichkeiten im Verbraucherinsolvenzverfahren noch keine nennenswerte Rolle, wofür ein ganzes Ursachenbündel eine Rolle spielen mag. Neben den häufig doch nur geringen Beträgen, von deren Geltendmachung der Verwalter absehen kann, dürfte auch eine gewisse Scheu vor der Materie bei manchen mit der Sache befassten Sachbearbeiter in den Verwalterbüros bestehen. Zudem sollten die abschreckenden Wirkungen der beträchtlichen juristischen Probleme mit den zahlreichen noch ungeklärten Rechtsfragen (Rn. 380 ff.) nicht unterschätzt werden. Wie absehbar war, fristet der Insolvenzplan ein Nischendasein. Für die künftige Reformagenda können die früheren Reformdebatten nur 1201 höchst eingeschränkt als Themenspeicher zurate gezogen werden, zu limitiert waren ihre Themenstellungen, zu problematisch ihre Lösungsangebote. Es muss deswegen nach neuen funktionsbezogenen Ansätzen gesucht werden. Zu den großen thematischen Komplexen gehört die Umformung des Verbraucherinsolvenzverfahrens in ein einheitliches Insolvenzverfahren für natürliche Personen. Außerdem ist das Restschuldbefreiungsverfahren konzeptionell neu auszurüsten, auch damit klare Verfahrensstrukturen und einheitlichere Versagungsregeln geschaffen werden können.

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Stichwortverzeichnis

Abtretungsprivileg

siehe Entgeltabtretungen und -verpfändungen Amtsermittlung – Formularzwang 187 – Insolvenzanfechtung 383 – Kostenstundungsverfahren 260a – verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 1084 – Versagungsverfahren nach § 290 InsO siehe dort – Prüfungsmaßstab – Versagungsverfahren nach § 297a InsO 991 f. Anhörung – im Rahmen der Eingangsentscheidung siehe Eingangsentscheidung, Verfahren – vor vorzeitiger Erteilung der Restschuldbefreiung 1085 ff. – zum Restschuldbefreiungsantrag siehe Restschuldbefreiung, Antrag auf Erteilung – zum Versagungsantrag, § 290 InsO siehe Versagungsverfahren nach § 290 InsO – zum Versagungsantrag, § 297a InsO 986 f. Anmeldung privilegierter Forderungen 343 ff. – Darlegungsmaß 354 ff. – gerichtliche Hinweispflicht 358 f. – rückständiger gesetzlicher Unterhalt 343 ff. – Verbindlichkeiten aus einer Steuerstraftat 347 ff. Asymmetrische Verfahren 77, 767, 1098 ff. – Anwendungsbereich 1100 ff. – insolvenzfreier Neuerwerb 1106 ff. – Mieteinkünfte des Schuldners 1108a

– Rentenforderungen 1109 – Vergütung des Insolvenzverwalters 1115 ff. Aufhebung von § 114 InsO 290 ff. – Aufrechnung durch den Dienstberechtigten 339 ff. – Entgeltabtretungen und -verpfändungen siehe dort – Vollstreckungsprivileg 342 – Zielsetzung 290 ff. Aufrechnungsprivileg siehe Aufhebung von § 114 InsO – Aufrechnung durch den Dienstberechtigten Außergerichtlicher Einigungsversuch 125 ff. – kein fakultativer Einigungsversuch 131 ff. – kein Zustimmungsersetzungsverfahren 125 ff. – Planinhalte 158 ff. – qualifizierte Schuldnerberatung siehe dort

Bekanntmachung, öffentliche – Eingangsentscheidung 749 – gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 InsO 249 – schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO 234 – verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 1092 – Versagung nach § 290 InsO 901 – Versagung nach § 297a InsO 994 Beschwerde, sofortige – Bestätigung des Insolvenzplans 452, 483 – Eingangsentscheidung siehe Eingangsentscheidung, Entscheidung – nachträgliche Versagung der Restschuldbefreiung 993

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Stichwortverzeichnis

– Rücknahmefiktion des § 305 Abs. 3 Satz 2 InsO 744 ff. – schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO 234 – Versagung der Restschuldbefreiung 900 – vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung 1089 ff. Bestellung – des Insolvenzverwalters siehe Insolvenzverwalter – des Treuhänders siehe Bestimmung des Treuhänders Bestimmung des Treuhänders 902 ff. – Bestellung 902 ff. – persönliche Kriterien 908 ff. – Überwachungsaufträge 907 – Vorschlagsrecht 910 Bezüge aus einem Dienstverhältnis siehe Aufhebung von § 114 InsO

Eigenverwaltung 360 ff. Eingangsentscheidung 548 ff., 591 ff. – allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen 614 ff. – besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 619 ff. – Entscheidung siehe Eingangsentscheidung, Entscheidung – keine Vorprüfung von Versagungsgründen 679 ff. – Normzweck 591 ff. – Parallelen zum Insolvenzeröffnungs- und Kostenstundungsverfahren 605 ff. – Rechtsschutzbedürfnis 623 – Regelungsaufbau 598 ff. – Sperrfristen siehe dort – Verfahren siehe Eingangsentscheidung, Verfahren – Wiederholungssperre siehe Sperrfristen 490

Eingangsentscheidung, Entscheidung 710 ff. – Beschluss 710 – Hinweis auf die weiteren Anforderungen gemäß § 287a Abs. 1 Satz 1 InsO 725 ff. – Präklusion 698 – sofortige Beschwerde 604, 714, 739 ff. – unterbliebene Eingangsentscheidung 732 ff. – unzulässiger Antrag 723 f. – Wirkungen 734 ff. – Zeitpunkt 711 ff. – zulässiger Antrag 716 ff. Eingangsentscheidung, Verfahren 685 ff. – Anhörung 697 ff. – Antragsrücknahme 700 ff. – Prüfungsmaßstäbe 685 ff. – Prüfung von Amts wegen 593, 624 f., 639a, 685 ff. – summarisches Verfahren 688 – Überzeugungsbildung 691 ff. – Verhältnis zur Kostenstundung 694 ff. Entgeltabtretungen und -verpfändungen, § 114 Abs. 1 InsO 299 ff. – Konvaleszenz 321 f. – Negativerklärung 311 f. – Nichtigkeit gemäß § 294 Abs. 2 InsO 323 ff. – Sicherungsabrede 332 f. – Treuhandperiode 313 ff. – unzulässige Sonderabkommen 314, 323 – Wirkung des Insolvenzplans 334 ff. Eröffnungsbeschluss 239 ff. – Bekanntmachung 249 – Berichtstermin 243 ff. – Inhalt 239 ff. Erwerbsobliegenheit 750 ff. – Anwendungsbereich 761 ff.

Stichwortverzeichnis

– nicht selbständig erwerbstätige Schuldner 770 ff. – Obliegenheit 750 f. – selbständig erwerbstätige Schuldner siehe dort – Straf- oder sonstige Haft 771 – Verletzung siehe Versagungstatbestände EUInsVO 118, 637 Evaluation 113, 1196 ff.

Formularzwang

168 ff. – Ergänzungen 184 ff. – falsch ausgefüllte Formulare 195 ff. – Formulare 168 ff. – VbrInsFV 169 Fürsorgepflicht, gerichtliche – Antragsrücknahme gemäß § 287a Abs. 2 Satz 2 InsO 701 – verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 1048

Gerichtliches Schuldenbereinigungsplanverfahren 200 Glaubhaftmachung – Schlechterstellung durch Insolvenzplan 481, 503, 523 – Versagungsgrund 880 f. – Voraussetzungen des § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 3 InsO siehe Verfahren zur vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung – Voraussetzungen für nachträgliche Versagung siehe Versagungsverfahren nach § 297a InsO – Widerrufsvoraussetzungen 1177 Gutachten – Eingangsentscheidung 690 – Insolvenzanfechtung 383

Hinweispflicht nach § 20 Abs. 2 InsO 238

Inkrafttreten – Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 1190 ff. Insolvenzanfechtung 380 ff. – Abschlagszahlungen auf Energielieferungen 431 – Abtretung 386 f. – Ausübung des Anfechtungsrechts 385 ff. – Bargeschäft 431 ff. – Beraterhonorar 427, 432 – Deckungsanfechtung 417 ff. – ehebezogene Zuwendungen 429 f. – Geldstrafe 428, 430 – geschützte Forderungen 394 ff. – höchstpersönliche Rechte 416 – Kontokorrent 421 – Pfändungsschutzkonto 396 – Prozesskostenhilfe 433a ff. – Prozessstandschaft 385 ff. – Schonvermögen 403 f. – Überweisung auf ein nicht pfändungsgeschütztes Konto 398 ff. – Umsetzung 406 ff. – unentgeltliche Leistung 429 ff. – Vollstreckungsschutzbestimmungen 388, 391 – Vorsatzanfechtung 424 ff. Insolvenzantrag 163 ff. – Ergänzungsaufforderung 185 ff. – Formularzwang siehe dort – Kostenstundung siehe dort – schriftliches Verfahren nach § 5 Abs. 2 InsO siehe dort – Vertretungsbefugnis, § 305 Abs. 4 InsO siehe dort Insolvenzplan 442 ff. – Anlagen 535 ff. – darstellender Teil des Insolvenzplans siehe Insolvenzplan, darstellender Teil

491

Stichwortverzeichnis

– gestaltender Teil des Insolvenzplans siehe Insolvenzplan, gestaltender Teil – Mehrheitsprinzip siehe Insolvenzplan, Verfahren – Abstimmung – Musterinsolvenzplan 486 – Teilinsolvenzplan 453, 528a – Verfahren siehe Insolvenzplan, Verfahren – Verfahrenskosten 517, 528 Insolvenzplan, darstellender Teil 489 ff. – fakultative Gruppen 513 ff. – Gruppenbildung 508 ff. – Planziele 506 f. – Vergleichsrechnung 490 – zwingende Gruppen 511 f. Insolvenzplan, gestaltender Teil 519 ff. – Nachzügler 525 ff. – Gesamtwirkung 529 Insolvenzplan, Verfahren 463 ff. – Abstimmung 476 ff. – Aufhebung des Insolvenzverfahrens 484 – gerichtliche Vorprüfung, § 231 InsO 456, 469 ff. – Initiativrecht 465 ff. – Obstruktionsverbot 477 f. – Planbestätigung 480 ff. – Planüberwachung 485, 534 – Rechtskontrolle 469 – Terminbestimmung 473 ff. Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV) – Änderungen 1187 ff. Insolvenzverwalter 277, 366 ff. – Abschaffung des Treuhänders 366 ff. – Aufgabenprofil 378 ff. – Berufsausübungsbeschränkung 369 ff. – Bestellung 373 ff.

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– Kompetenzen siehe Insolvenzverwalter – Abschaffung des Treuhänders – Unabhängigkeit 368

Kostenstundung

250 ff. – Berechnungsregel 264 – Erklärung über den Versagungsgrund, § 4a Abs. 1 Satz 3 InsO 250 ff. – erweiternde Auslegung von § 4a Abs. 1 Satz 3, 4 InsO 255 ff. – Erwerbsobliegenheit 269 ff. – Rückzahlung und Anpassung, § 4b InsO 261 f. – summarische Prüfung 715 Kündigungsbeschränkung, §§ 66a, 67c GenG – Mitgliedschaftsanteile an Wohnungsbaugenossenschaften 1183 ff. – alternative Grenzen 1186 – Teilkündigung von Genossenschaftsanteilen 1186b

Nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe, § 297a InsO 951 ff. – Heilung 957 f. – Kenntniserlangung 971 ff. – nachträgliches Herausstellen 966 ff. – Präklusionswirkung des Schlusstermins 954 – Versagungsgründe 956 ff. – Versagungsverfahren siehe Versagungsverfahren nach § 297a InsO Negativerklärung – Folgen 283 ff. – Vorausabtretungen von Vergütungsforderungen siehe Entgeltabtretungen und -verpfändungen – Negativerklärung Nullmasseverfahren 20

Stichwortverzeichnis

Planinhalt – außergerichtlicher Einigungsversuch siehe dort – Insolvenzplan 488

Qualifizierte Schuldnerberatung 135 ff. – Aussichtslosigkeitsbescheinigung 136 f. – Beratung 140 ff. – erweiterte Bescheinigung 150 f. – Face-to-Face-Beratung 140 – Gruppenberatung 141 – Haftung 154 – Mitwirkung bei Planerstellung und außergerichtlicher Verhandlung 148 f. – Personenidentität 139 – Plausibilitätskontrolle 146 – Prüfung 145 ff.

Reformdiskussion

1 ff. – Diskussionsentwurf 2003 und Referentenentwurf 2004 21 ff. – europäische Impulse 118 ff. – fiskalisches Leitmotiv 72 f. – Gestiegene Verfahrenszahlen 18 ff. – Referentenentwurf 2007 und Regierungsentwurf 2007 39 ff. – Referentenentwurf vom 18.1.2012 56 ff. – Regierungsentwurf vom 18.7.2012 62 ff. – „Stephan-Kommission“ 61 – vereinfachtes Entschuldungsverfahren 30 ff. – Verjährungsmodell 25 ff. – Vorentwurf 2006 32 ff. Restschuldbefreiung – Konzeption 538 ff. Restschuldbefreiung, Antrag auf Erteilung 562 ff. – Abtretungsfrist 580 ff. – Anhörung 586 ff.

– beeinträchtigende Vereinbarungen 583 ff. – Erklärungs- und Versicherungslast 562 ff. – gerichtliche Hinweispflicht 575 Restschuldbefreiung, Versagung nach § 290 InsO 790 ff. – modifiziertes Versagungsverfahren 796 ff. – veränderte Versagungsgründe 790 ff. – Versagungstatbestände siehe dort – Versagungsverfahren siehe Versagungsverfahren nach § 290 InsO Restschuldbefreiung, Widerruf 1162 ff. – strafrechtliche Verurteilung siehe dort – Verfahren 1174 ff. – Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 1172 f. Rückschlagsperre 287 ff.

Schriftliches Verfahren, § 5 Abs. 2 InsO 221 ff. – Anordnung 231 ff. – Information der Beteiligten 231 – überschaubare Vermögensverhältnisse 224 f. – Umkehrung Regel-AusnahmeVerhältnis 221 ff. Schuldbefreiungsverfahren, Übersicht 1005 Schuldnerberatung siehe qualifizierte Schuldnerberatung Schuldnerverzeichnis 1178a ff. Selbständig erwerbstätige Schuldner 775 ff. – Anforderungen an die selbständige Erwerbstätigkeit 785 ff. – entsprechende Anwendung von § 295 Abs. 2 InsO 778 ff.

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Stichwortverzeichnis

– Zulässigkeit 775 ff. – „Small Business Act“ 118 Sofortige Erteilung 1012 ff. – keine Forderungsanmeldung 1012 ff. – vollständige Forderungsberichtigung 1018 ff. Sperrfristen 627 ff. – Fristberechnung 654 ff. – konsensual erlangte Schuldbefreiungen 638 – sonstige Versagungen 648 ff. – Verhältnis zur Sperrfristrechtsprechung 659 ff. – Insolvenzstraftat nach den §§ 283 – 283c StGB 640 ff. – wiederholte Restschuldbefreiung 634 ff. Strafrechtliche Verurteilung 1162 ff. – nachträglich bekannt gewordene Verurteilung 1164 ff. – nachträglich eingetretene Rechtskraft 1168 ff.

Treuhandperiode

902 ff. – Bestimmung des Treuhänders, § 288 S. 2 InsO siehe dort – Einstellung des Insolvenzverfahrens 912 ff. – Übergang in die Treuhandperiode 918 ff. – Verlauf der Treuhandperiode siehe Treuhandperiode, Verlauf – Vorausabtretungen von Vergütungsforderungen siehe Entgeltabtretungen und -verpfändungen, § 114 Abs. 1 InsO Treuhandperiode, Verlauf 922 ff. – Aufrechnungsverbot 929 f. – Insolvenzstraftaten 934 ff. – Streichung des Motivationsrabatts 943 ff. – Versagungen nach den §§ 295, 296 InsO 931 ff.

494

– Verteilung geringfügiger Beträge 946 ff. – vorzeitige Beendigung 942

Unredlicher Schuldner 806 Unterhalt, vorsätzlich pflichtwidrig rückständiger 1125 ff. – Forderungsübergang 1141 ff. – Gefährdung des Lebensbedarfs 1127 – gesetzliche Unterhaltspflicht 1129 – rückständiger, pflichtwidrig nicht gewährter Unterhalt 1130 ff. – Umfang 1140 – Vorsatz 1138 f. Vergütung des Insolvenzverwalters 378a, 465 – gemäß § 300a Abs. 3 InsO siehe Asymmetrische Verfahren – Mindestvergütung 1188 Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren 995 ff. – Anreizmodell 1024, 1046 – Haftung 1068, 1070 – Institutionenvergleich 998 ff. – Mindestbefriedigungsquote 996 f., 1010 – sofortige Erteilung siehe dort – Verfahren siehe Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren, Verfahren – Verkürzung auf drei Jahre siehe dort – Verkürzung auf fünf Jahre 1068 ff. Verkürztes Restschuldbefreiungsverfahren, Verfahren – Antrag 1074 ff. – gerichtliche Hinweispflicht 1076 – Glaubhaftmachung 1079 ff. – sofortige Beschwerde 1089 ff.

Stichwortverzeichnis

Verkürzung auf drei Jahre 1023 ff. – Mindestquote 1023 ff. – sog. Herkunftsnachweis 1060 ff. – Verfahrenskosten und sonstige Masseverbindlichkeiten 1035 ff. Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 InsO siehe Restschuldbefreiung, Versagung nach § 290 InsO Versagungstatbestände 812 ff. – frühere Restschuldbefreiungsverfahren 820 – Heilung 846 – unzutreffende Verzeichnisse und Erklärungen 829 ff. – Verletzung der Erwerbsobliegenheit 840 ff. – Verletzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten 824 ff. – Verringerung der Insolvenzmasse 821 ff. – Verurteilung wegen einer Insolvenzstraftat 812 ff. Versagungsverfahren nach § 290 InsO 856 ff. – Anhörung 884 ff. – Antragsbegründung 874 ff. – Antragsberechtigung 859 ff. – Antragsfrist 867 ff. – Bekanntmachung 901 – Entscheidung nach dem Schlusstermin 889 ff. – Entscheidung vor Beendigung des Insolvenzverfahrens 896 ff. – gerichtliche Hinweispflicht 878 – Glaubhaftmachung 880 f. – Korrektur des Versagungsantrags 877 – Präklusion 871, 874 ff. – Prüfungsmaßstab 882 f. – Rechtsmittel 900 – Vertretung des Gläubigers 859

Versagungsverfahren nach § 297a InsO 974 ff. – Antragsfrist 977 ff. – Durchführung des Verfahrens 988 ff. – Glaubhaftmachung 982 ff. – vergessene Gläubiger 976 Vertretungsbefugnis, § 305 Abs. 4 InsO 200 ff. – Anwaltszwang 214 f. – der Gläubiger 217 ff. – des Schuldners 200 ff. – in der Treuhandperiode 207 ff. – Inkassounternehmen 217 ff. – Verfahren der Kostenstundung 205 Verwertung 435 ff. – Aufhebung von § 313 InsO 435 ff. – Gegenstände mit Pfand- oder Absonderungsrechten 438 f. Vorprüfung – gemäß § 231 InsO siehe Insolvenzplan, Verfahren – von Versagungsgründen siehe Eingangsentscheidung

Widerruf der Restschuldbefreiung siehe Restschuldbefreiung, Widerruf Wohnungsbaugenossenschaften siehe Kündigungsbeschränkungen, §§ 66a, 67c GenG

Zusätzliche Bereichsausnahmen – Anmeldung und Verfahren 1156 ff. – isolierter Widerspruch des Schuldners 1158 – Verbindlichkeiten aus Steuerschuldverhältnissen 1144 ff. – vorsätzlich pflichtwidrig rückständiger Unterhalt siehe Unterhalt, vorsätzlich pflichtwidrig rückständiger

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