Agere praescriptis verbis: Atypische Geschäftsinhalte und klassisches Formularverfahren [1 ed.] 9783428505852, 9783428105854

Citation preview

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 94

Agere praescriptis verbis Atypische Geschäftsinhalte und klassisches Formularverfahren

Von

Michael Artner

Duncker & Humblot · Berlin

Michael Artner

• Agere praescriptis verbis

Schriften zur Rechtsgeschichte Heft 94

Agere praescriptis verbis Atypische Geschäftsinhalte und klassisches Formularverfahren

Von

Michael Artner

Duncker & Humblot • Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Jahre 2001 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 16 Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 3-428-10585-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706©

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im Sommer 2000 abgeschlossen. Die bis dahin erschienene Literatur ist berücksichtigt. An dieser Stelle danke ich vor allem meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Karlheinz Misera. Er hat mich seit meiner Studienzeit in vielfacher Weise gefördert und mich an das Römische Recht herangeführt. Von ihm stammt die Anregung zu dieser Arbeit; er begleitete ihr Entstehen während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft der Universität Heidelberg. Weiterhin möchte ich Herrn Prof. Dr. Karl-Heinz Ziegler, Universität Hamburg, für die Erstattung des Zweitgutachtens bedanken. Dank schulde ich ferner der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses sowie dem Verlag für die Aufnahme in die wissenschaftliche Reihe „Schriften zur Rechtsgeschichte". Karlsruhe, im Juni 2002

Michael Artner

Inhaltsverzeichnis 1. Abschnitt Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

§ 1 Einleitung I. Grundsatz der Typenbindung im römischen Schuldrecht II. Prozessuale Voraussetzungen: Eigenheiten des klassischen Formularverfahrens III. Zusammenfassung

11 11 11 14 24

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage praescriptis verbis und der dafür verwendeten Bezeichnungen 24 A. Bezeichnungen für die Klage praescriptis verbis 25 I. Namensgruppen 26 II. Bezeichnungen mit dem Bestandteil praescriptis verbis 27 III. actio in factum civilis 34 IV. Bezeichnungen mit dem Bestandteil incerti civilis 36 V. Folgerungen aus der Namensvielfalt 36 B. Vorkommen von agere praescriptis verbis und Quellen rechtshistorischen Inhalts 37 I. Vorkommen in vorjustinianischen Quellen und byzantinischen Quellen 37 II. Quellen mit rechtshistorischer Ausrichtung 43 III. Zwischenergebnis 46 § 3 Aufbau einer Formel des agere praescriptis verbis I. Die einzelnen Formelbestandteile einer Klage praescriptis II. Die intentio incerta III. Die praescripta verba

46 verbis . 47 50 51

2. Abschnitt Entwicklung der Klage praescriptis

verbis in klassischer Zeit

§ 4 Die Anfänge - agere praescriptis verbis in vor- und frühklassischer Zeit 66 A. Die ausgehende Republik: erste Spuren einer Klage praescriptis verbis bei Alfenus Varus? 66

66

8

Inhaltsverzeichnis

B. Labeo als „Erfinder" des agere praescriptis verbis 71 I. Agere praescriptis verbis und bedingtes Rechtsgeschäft 71 II. Agere praescriptis verbis und novum negotium 80 III. Labeo und die actio in factum civilis 86 IV. Labeo und die actio incerti civilis 89 V. Zusammenfassung 93 C. Entwicklung des agere praescriptis verbis bei Proculianern und Sabinianern 95 I. Proculus-D. 19, 5, 12 95 II. Sabinus - Beschränkung auf das materielle Recht 100 D. Neue Ansätze bei Aristo und Javolen 104 I. Aristo - D. 2, 14, 7, 2 104 II. Fortsetzung bei Javolen 111 III. Zusammenfassung 117 § 5 Agere praescriptis verbis in den Zeugnissen der hochklassischen Juristen 118 A. Höhepunkte klassischer Jurisprudenz 118 I. Celsus 118 II. Neraz 130 III. Julian und Afrikan 132 B. Agere praescriptis verbis und Schlußredaktion des Edikts 149 I. Institutionalisierung einer actio de aestimato 150 II. Auswirkungen der Ediktsredaktion auf die Möglichkeit des agere praescriptis verbis 153 C. Entwicklung der Klage praescriptis verbis nach der Schlußfassung des Edictum perpetuum 156 I. Pomponius und die Klage praescriptis verbis im Umkreis der Realkontrakte 156 II. Gaius-D. 19, 5, 22 171 III. Zusammenfassung 173 3. Abschnitt Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis am Ende der Klassik 175

§ 6 Kognitionsverfahren und prozessuale Voraussetzungen A. Die cognitio extra ordinem B. Prozessualer Ausgangspunkt

175 175 176

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia 177 A. Klagen praescriptis verbis und Klagen aus den Konsensualkontrakten . 177 I. actio empti, actio venditi und agere praescriptis verbis 177 II. actio locati, actio conducti und agere praescriptis verbis 189 III. actio mandati und agere praescriptis verbis 191

Inhaltsverzeichnis

B. Klagen praescriptis verbis und Klagen aus den Realkontrakten C. Klagen zur Durchsetzung eines Nutzungstauschs D. Klage aus aestimatum

9

196 202 205

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen zu einer Übereignung A. Sachtausch B. Geschäfte nach dem Muster dedi ut face res C. Sonderfälle I. Schenkung unter einer Auflage II. pactum neben einer Mitgiftbestellung III. Vorweggenommene Erbfolge IV. Vereinbarungen nach dem Muster „feci ut" V. Vergleich D. Zusammenfassung zur Spätklassik und Darstellung der Ergebnisse . . . .

208 208 211 220 220 221 225 229 232 233

Literaturverzeichnis

240

Quellenverzeichnis

255

Sachverzeichnis

263

1. Abschnitt

Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis verbis § 1 Einleitung I. Grundsatz der Typenbindung im römischen Schuldrecht 1. Im deutschen bürgerlichen Recht waltet Vertragsfreiheit. Ganz wesentlich über sie verwirklicht das BGB das ihm zugrunde liegende Prinzip der Privatautonomie und meint damit unter anderem die Freiheit der Parteien eines Schuldvertrages, den Inhalt zu übernehmender Verpflichtungen nach ihrem Belieben zu bestimmen1. Diese Gestaltungsfreiheit im Schuldrecht ist auch für andere moderne Rechtsordnungen kennzeichnend2. 2. Dagegen soll das römische Privatrecht gültige Verpflichtungen nur entstehen lassen, wenn typische Geschäftszwecke verfolgt werden 3 . Deutlich schreibt zum Beispiel Käser 4: „Im römischen Obligationenrecht herrscht das Prinzip der Typengebundenheit: Die Parteien können keine anderen Obligationen schaffen als die, für die eine actio vorgesehen ist." Nur solche Verpflichtüngsgeschäfte, die wegen ihrer Häufigkeit im Rechtsverkehr als Typen Anerkennung gefunden hätten und für die im 1

Flume , Rechtsgeschäft, 12; Larenz, 52 f. Zu gegenläufigen Tendenzen (z.B. im Miet- und Arbeitsrecht), aber zugleich die Typenfreiheit im modernen Schuldrecht postulierend: Mayer-Maly, FS Medicus (1999), 383 ff.; Vegh, 345. Insgesamt kritisch zum Institut der Typenfreiheit: Betti, FS Wenger I (1944), 275, der aber verkennt, daß die Inhaltsbeschränkungen von Rechtsgeschäften im geltenden Recht als Ausnahmetatbestände formuliert sind. Er geht - wohl zeitbedingt - von einem positiven „Grundsatz" aus, daß nur solche Geschäfte rechtlich anerkannt sind, die „gesellschaftlich bedeutsamen und berechtigten Verkehrsinteressen" dienen. 2 Zur Geltung des Grundsatzes der schuldrechtlichen Typenfreiheit anschaulich Art. 19 Abs. 1 OR: „Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden." und art. 1322 Cod. civ. it.: „Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative." Für das französische Recht: Weill/Terre, 53 (Nr. 55); für das österreichische Recht: Ehrenzweig/Mayrhofer, 163 f. 3 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 66; Betti, FS Wenger I (1944), 257. 4 RP I 2 , 484; ähnlich: Kunkel/Honsell, RR4, 250.

12

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

Edikt des Prätors entsprechende actiones bereitständen, könnten die gewollten Rechtswirkungen entfalten. Doch sei es nicht allein der Inhalt eines bestimmten Rechtsgeschäfts, der typenbildend wirke. Würden anerkannte Geschäftsformen eingehalten (,stipulatio), so könne, ohne daß es auf den Inhalt ankomme, ebenfalls eine wirksame Verpflichtung entstehen5. Verbindlichkeiten begründe eine schuldrechtliche Abrede, die entweder der richtigen Form genüge oder einem sonstwie anerkannten Typus entspreche. Nach diesem Konzept hat die stipulatio als Geschäft, das - inhaltlich vollkommen offen 6 - allein durch die Einhaltung einer bestimmten Form verpflichtend wirkt, ihren Platz am einen Rand des Spektrums möglicher Verpflichtungsgeschäfte. A m anderen Rand stehen die Konsensualkontrakte, die - jeder äußeren Form entbehrend - inhaltlich stark durchgebildet und typisiert sind. Zwischen diesen beiden Polen finden sich die zahlreichen anderen anerkannten Schuldverträge des römischen Rechts, die inhaltliche Typisierung und äußere Formenbindung miteinander kombinieren, so vor allem die Realkontrakte 7 und der Sonderfall des Litteralgeschäfts. 3. Die Typenbindung im Schuldrecht wird mit Eigentümlichkeiten des römischen Zivilverfahrensrechts begründet. Eine beschränkte Zahl von im Edikt proponierten Klagen führe zu einer Beschränkung der möglichen Verpflichtungsgeschäfte. Denn eine obligatio ohne eine actio sei angesichts der Tatsache, daß es die actiones und die für sie gefundenen Streitformulare seien, welche die Verpflichtungen des römischen Rechts erst individualisierten, nicht denkbar 8. Dementsprechend soll dieser Grundsatz der Typenbindung im Schuldrecht durch Einschränkungen, die auf der prozessualen Ebene ansetzen, für die Praxis erträglich gemacht werden 9. Neben die Milderung, die fraglos 5

Kunkel/Honseil, RR4, 250. Kunkel/Honsell, RR4, 106 f.; Grosso, Sistema, 163. Dies gilt jedenfalls für die stipulatio des entwickelten Rechts. Zwar sind Ursprünge dieses Geschäfts unklar. Es läßt sich jedoch festhalten, daß die inhaltliche Aufnahmefähigkeit der stipulatio beständig zunahm, bis sie schließlich jeden allgemein zulässigen Gegenstand zum Inhalt haben konnte. Damit steht auch in Zusammenhang, daß sich der stipulatio des klassischen Rechts nicht nur römische Bürger - wie dies zu den Anfängen des Rechtsinstitutes noch der Fall war - bedienen konnten {Käser, RP I 2 , 170 f. m.N.). 7 Davon darf man ausgehen, obgleich die Hingabe einer Sache keine rechtsgeschäftliche Form, sondern Grundlage der Verpflichtung selbst ist (Käser, Divisio Obligationum, 76). Das Nebeneinander von förmlichem nexum und formlosem mutuum (Kunkel/Honsell, RR4, 297) veranschaulicht dies. 8 Käser, RP I 2 , 483. Bezogen auf die bonaefidei iudicia z.B. sind es die unterschiedlichen demonstrationes, die zu einer Individualisierung und wegen ihres Bezugs auf ein bestimmtes Geschäft, das sie kennzeichnen, zu einer zahlenmäßigen Begrenzung führen. Ein einziges Stichwort wirkt identitätsstiftend (vgl. „QUOD A s 6

A s N° N° HOMINEM VENDIDIT' [Gai. 4, 40]; „QUOD A s A s APUD N m N m MENS AM

ARGENTEAM DEPOSUISSEV

[Gai. 4, 47]).

§ 1 Einleitung

13

durch die Möglichkeit des universalen Einsatzes einer stipulatio von vornherein gegeben ist, sei die Befugnis des Prätors getreten, durch actiones in factum (zu denen auch das agere praescriptis verbis gerechnet wird) im Einzelfall Abhilfe zu schaffen und anerkennenswerten Begehren, die außerhalb des geschlossenen Systems der Schuldvertragsvereinbarungen stünden, ausnahmsweise Klagbarkeit zu verleihen 10 . 4. Hinter diesem System (Grundsatz: Typenbindung - Milderung: stipulatio - Einschränkung: actio in factum) stehen die folgenden - teils auf das Verfahren, teils auf das materielle Recht bezogenen - Grundvorstellungen: - Wer Rechtsschutz sucht, muß auf eine der im Edikt veröffentlichten Formeln zurückgreifen. Falls ihm dies nicht weiterhilft, muß er versuchen, durch Verhandlungen mit dem Prätor die Erteilung einer actio in factum zu erlangen. - Die im Edikt der Gerichtsmagistraten proponierten Formeln sind das Spiegelbild einer geschlossenen Zahl materiell-rechtlich anerkannter Verpflichtungsgeschäfte. Das römische Recht ging ursprünglich von einer festen Zahl formeller Haftungsgeschäfte aus 11 . Deren Kreis wurde nach und nach erweitert, ohne vom Prinzip der Enumeration abzurücken 12 . Versteht man die actio praescriptis verbis als eine Klage, die der Durchsetzung von Vereinbarungen außerhalb dieses numerus clausus schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte dient 1 3 , so muß sie als störender Fremdkörper erscheinen. Dies gilt besonders, sobald man sie als eine Art actio generalis auffaßt, die subsidiär immer dann zum Zuge kommt, wenn die anerkannten Rechtsmittel zur Durchsetzung einer vertraglichen Abrede versagen 14. Eine Typenbindung wäre dann im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse praktisch 9

So ist auch die allgemeine Aussage des Celsus in D. 19, 5, 2 (dazu § 5 A. I. 2.) zu verstehen. Darin wird nicht von Namen von Verträgen, sondern von Namen von Rechtsmitteln („actionum nomina ") gesprochen. 10 Käser, RP I 2 , 484. 11 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 66; Talamanca, ACop. 4 (1990) 36 ff.; Betti, FS Wenger I (1944), 253. Zu den förmlichen Haftungsgeschäften: Käser, RP I 2 , 165 ff. 12 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 66. Gerade den Römern - bekannt für zähes Festhalten am Überkommenen (zur Bedeutung des mos maiorum : Wieacker, Die Antike 16 [1940] 186 ff.) - und unter ihnen vor allem den Juristen (dazu z.B. Schulz, Prinzipien, 57 ff., insbes. 65 ff.) traut man es zu, daß sie die Begründung neuer Rechtsgeschäfte nur im Anschluß an alte fanden. 13 Kunkel/Honsell, RR4, 342; Käser, RP I 2 , 582 f. 14 Nach dem Formelaufbau (s. § 3 III. 3. a)), der eine umfassende tatsächliche Beschreibung des Streitgegenstandes zuläßt, wäre dies durchaus möglich (Kranjc , SZ 106 [1989] 434).

14

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

aufgehoben. Eine solche actio generalis ist aber schon aus allgemeinen Erwägungen abzulehnen 15 : Wäre das klassische Recht zur Klagbarkeit aller schuldrechtlichen Abreden gelangt, so wären die Einschränkungen der Klagbarkeit formloser pacta oder conventiones, die sich z.B. aus Ulp. D. 2, 14, 7 pr. und 1 1 6 ergeben, unverständlich 17 . Eindeutig heißt es in PS 2, 14, l 1 8 : „(...) ex nudo enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur." Aber auch als bloß von Fall zu Fall gewährtes Rechtsmittel stünde ein agere praescriptis verbis am Rande und wäre ein Zugeständnis, durch das von einem festen und bewährten Grundsatz abgewichen würde. Als Einrichtung des klassischen Rechts wäre sie deshalb mit Argwohn zu betrachten. II. Prozessuale Voraussetzungen: Eigenheiten des klassischen Formularverfahrens A m Anfang der Beschäftigung mit einem agere praescriptis verbis muß eine Überprüfung der prozessualen Voraussetzungen stehen, auf die der Grundsatz der Typenbindung wesentlich gestützt wird. 1. Zunächst betrifft diese Überprüfung die Art und Weise der Gewinnung eines Prozeßprogrammes für den konkreten Rechtsstreit im Verfahrensabschnitt in iure. Denn je stärker die Parteien und der Prätor bei der Abfassung der Prozeßformel an einen Katalog anerkannter Rechtsmittel gebunden waren, desto unwahrscheinlicher ist die Annahme einer Klage praescriptis verbis zur Durchsetzung solcher Vereinbarungen, für die ein bewährtes Rechtsmittel gerade nicht bereitsteht. Umgekehrt: War die Bindung an Formelvorschläge des Prätors eher locker, so dürften freier gestaltete Rechtsmittel von vornherein ein weites Anwendungsfeld gefunden haben. Die 15

Sie würde mit Recht für nachklassisch gehalten (Biscardi, 228). Tatsächlich dürfte erst die nachklassische Schuldoktrin zu dieser Sichtweise gelangt sein (Käser, 2 RP II , 421 m.N.; Brugi, 291). In den Basiliken-Scholien wird eine JiQaeoxQurcig ßsQßig dycoyri bisweilen mit dem Adjektiv yevixr| verbunden (Sch. KvgiX. zu B. 23, 1, 1 [Scheit. B IV 1496 = Heimb. II 586]), was diese Entwicklung andeutet. Ein solches Verständnis der Klage praescriptis verbis liegt auch den besonders kritischen, mittlerweile aber überwundenen Theorien Beselers, Perozzis und De Franciscis zugrunde. Danach habe sich in nachklassischer Zeit die Kategorie der Innominatkontrakte entwickelt. Um sie durchzusetzen, sei ein Klage praescriptis verbis erfunden worden. Während Beseler (Beitr. 2, 156 ff.) und Perozzi (Istituzioni di diritto romano2 [1928], 352 ff.) diese Erfindung den Kompilatoren zuschreiben, hält De Francisci (2vv I, 344) sie für „construzione delle scuole bizantine". 16 „Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus. (...)" 17 Kranjc, SZ 106 (1989) 435; Santoro, St. Sanfillipo 4 (1984), 684. 18 s.a. Ulp. D. 2, 14, 7, 5: „(...) ne ex pacto actio nascatur (...). "

§ 1 Einleitung

15

Rolle, welche die in den Edikten der Gerichtsmagistraten enthaltenen Musterformeln im einzelnen Verfahren spielten, ist also für die Möglichkeit einer Klage praescriptis von entscheidender Bedeutung. a) Die traditionelle Auffassung von der prozessual begründeten Typenfixierung des römischen Obligationenrechts geht davon aus, daß die Parteien eines Rechtsstreits grundsätzlich darauf beschränkt waren, aus den im Edikt proponierten Rechtsmitteln eines auszuwählen. Nur ausnahmsweise sollte von diesem Vorgehen abgewichen werden dürfen. Die actio, die der Kläger postuliert, wird als Rechtsmittel angesehen, welches zur Durchsetzung eines anerkannten Begehrens zur Verfügung steht 19 . Dies stellt aber eine nicht ungefährliche Vereinfachung des Geschehens dar. Den Parteien eines Rechtsstreits stand es selbstverständlich offen, diesen auf dem einfachsten Weg vor einen Urteilsrichter zu bringen. Sofern ihre Streitigkeit ein Rechtsverhältnis betraf, das bereits bekannt und durch ediktale Musterformeln erfaßt war, lag eine Berufung auf dieses vorformulierte Streitprogramm durch den Kläger nahe 20 . Eine ganz andere Frage aber ist es, ob dieses Vorgehen nicht nur besonders häufig, sondern regelmäßig in dem Sinne war, daß nur dadurch den Grundsätzen, welche für den römischen Zivilprozeß galten, entsprochen wurde. Der Eröffnung des Verfahrens in iure gingen Verhandlungen zwischen den Parteien um die Abfassung des klägerischen Begehrens voraus 21 . Diese wurden vor dem Gerichtsmagistraten fortgesetzt 22 . Es ist kaum anzunehmen, daß dabei nicht auch der Inhalt und die Struktur des Prozeßprogramms zur Disposition standen. Vielmehr weist die Tatsache von Verhandlungen im Vorfeld der litis contestatio auf ein offenes Ergebnis auch in dieser Frage hin. Ein Gegenstand der Verhandlungen unter den Parteien im Vorfeld des Verfahrens in iure und zwischen ihnen und dem Prätor im Einzelfall 2 3 wird der Aufbau der Prozeßformel gewesen sein. Daß sie den Besonderheiten dieses Einzelfalles Rechnung trug, war unter der beratenden Mitarbeit fachkundiger Juristen also stets - das heißt auch im entwickelten Formularverfahren - möglich. Und selbst wenn man sich aus Gründen der Routine eines bereits bewährten Formelblanketts bediente 24 , änderte dies 19 20 21

20 ff. 22

Kaser/Hackl, Kaser/Hackl, Kaser/Hackl,

RZ 2 , 233 m.N. RZ 2 , 232, 237. RZ 2 , 220 ff.; Kunkel/Selb,

RR4, 534; Bürge, SZ 112 (1995)

Kaser/Hackl, RZ 2 , 240 ff. Bürge, Rom. Privatrecht, 20, 40 ff, 74; ders., SZ 112 (1995) 24; s.a. Wlassak, Die klassische Prozeßformel, 110 ff. Die Einflußmöglichkeiten der Parteien im Zivilverfahren betont auch Ulp. D. 2, 14, 7, 13. 24 Natürlich war der Zugriff auf eine vom Prätor edierte Musterformel der einfachste Weg, ein Streitprogramm zu ermitteln, und der erfahrene Jurist wird die von 23

16

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

nichts an dem entscheidenden Bewußtsein aller an der Formelkonzeption Beteiligten, daß diese Musterformel selbst nur ein Vorschlag ist, Modifikationen am Rande, tiefgreifende Veränderungen oder aber auch völlige Neuschöpfungen grundsätzlich möglich bleiben, wenn sie nur die Billigung des Gerichtsmagistraten finden 25 . Daher ist die Klagbarkeit einer formlosen atypischen Vereinbarung durch eine Klage praescriptis verbis im klassischen Verfahren kein Fremdkörper 26 , sondern eine Möglichkeit des in der Gewährung von Rechtsschutz im Einzelfall freien, nur durch den Umfang seiner iurisdictio beschränkten Gerichtsmagistraten 27. Dies paßt zu einem organischen Verständnis des prätorischen Edikts 2 8 . Die traditionelle Auffassung sieht es im wesentlichen als eine geschlossene und unveränderliche Sammlung von Musterformeln und allgemeinen Rechtsschutzverheißungen. Das ist einerseits naheliegend, da der Ediktsinhalt wohl schon seit dem Ende der späten Republik im wesentlichen feststand 29 , also auch die klassischen Juristen selbst von einem im großen und ganzen unwandelbaren Bestand ausgingen 30 . Andererseits aber werden dadurch mögliche Entwicklungen weitgehend ausgeblendet. Vor allem die Frage, wie das Edikt zu diesem Inhalt, auf dessen Beschränktheit sich die Lehre von der Typenbindung letzten Endes gründet, gekommen sein kann, scheint nicht hinreichend berücksichtigt. Nimmt man an, daß das Edikt des Prätors erst nach und nach und nicht durch einen fundamentalen gesetzgeberischen Eingriff entstanden ist, was nicht nur dem römischen Rechtsleben insgesamt fremd 31 und mit den Komihm vertretene Partei, so oft es nur ging, in diesem Sinne beraten haben {Bürge, Rom. Privatrecht, 73). Trotzdem war auch dann der Verfahrensabschnitt in iure kein Automatismus. Die Erteilung einer Klageformel, die einem anerkannten Blankett folgte, war eine auf die iurisdictio des Gerichtsmagistraten gegründete Entscheidung im Einzelfall. 25 Der Versuch, ein auf den konkreten Streitfall zugeschnittenes Prozeßprogramm zu formulieren, stand vermutlich von Anfang neben der Benutzung einer typisierten Prozeßformel auf einer Stufe (Bürge, Rom. Privatrecht, 74 f.). 26 Kranjc, SZ 106 (1989) 435. 27 Käser, SZ 101 (1984) 7; Gioffredi, 2055 ff.; Selb, FG Käser (1986), 259 ff.; Bretone, 104; Guarino, 213; Manthe, 67. S. bereits: Schulz, Prinzipien, 121. 28 Die lex Cornelia des Jahres 67 v. Chr. (Cass. Dio, 36, 40, 2), welche die Prätoren an den Inhalt ihrer Edikt band (Bretone, 105; Käser, RG2, 147), ändert daran nichts. Denn dadurch sollten nur Mißbräuche verhindert werden. Dagegen wurde die Möglichkeit zur Rechtsfortbildung durch solch eine Bindung nicht ausgeschlossen. 29 Wieacker, RG I, 464. Zu den Entwicklungen davor: Watson, Law making, 31 ff. 30 Freilich waren sie an rechtshistorischen Entwicklungen kaum interessiert (Selb, Iuris professio, 260). 31 Die XII-Tafeln stehen als Ergebnis einer umfassenderen gesetzgeberischen Tätigkeit in der römischen Rechtsgeschichte vollkommen isoliert (Schulz, Prinzipien, 5).

§ 1 Einleitung

17

petenzen des Prätors kaum zu vereinbaren wäre 3 2 , sondern auch der äußeren, „schichtweisen" Gestalt des Edikts entspricht 33 , so folgt daraus, daß sich das Edikt aus Rechtsmitteln zusammensetzt, deren Musterformeln sich zuvor in der Rechtspraxis bewährt haben mußten. Vielleicht abgesehen von einem ursprünglichen Kern 3 4 konnten die meisten Rechtsmittel 35 erst danach Aufnahme ins Edikt finden und galten bis dahin kraft der Billigung des Prätors im konkreten Streitfall nur inter partes als Prozeßprogramm für den konkreten vorgetragenen Rechtsstreit 36 . Die Aufnahme in das Edikt 3 7 bedeutete eine weitergehende Sanktionierung und bewirkte eine zukünftige Geltung für alle Rechtssuchenden. Nur auf diese Weise läßt sich das Edictum perpetuum als etwas Gewachsenes verstehen 38. Die Musterformeln des Edikts sind damit nichts anderes als die Nachfolger von Prozeßprogrammen im Einzelfall, gleichsam die gedankliche Ernte dieser praktischen Arbeit. So könnten sich auch die anerkannten Kontraktsklagen mit typisierter demonstratio , die ja in ihrer Entstehungszeit noch nicht typisiert sein konnten, durch immer stärkere Verfestigung eines einzelfallbezogenen Streitprogrammes ausgeprägt haben 39 .

32

Aufgabe des Prätors ist die Einsetzung des Urteilsgerichts und die gültige Festlegung des Streitprogramms (Kaser/Hackl , RZ 2 , 172). Die Möglichkeiten zur Fortbildung des Rechts sind damit stets am einzelnen Rechtsstreit orientiert und müssen vom Einzelfall ausgegangen sein. 33 Wieacker, RG I, 466. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch die nachweislichen Veränderungen im Wortlaut des prätorischen Edikts (Watson , Law making, 33 f.). 34 Zu denken ist etwa an die auf Volksgesetzen beruhenden actiones legitimae (Wieacker, RG I, 453). 35 Ein Beispiel dafür ist die actio de dolo. Anschaulich heißt es bei Cie. de off. 3, 14, 60 diesbezüglich „proferre de dolo malo formulas". 36 Wlassak, Die klassische Prozeßformel, 25. Eine andere Frage ist, auf welcher Ebene die schöpferische Arbeit geleistet wurde. Für die „Erfindung" der actio de dolo ist z.B. ungewiß, ob sie von Aquilius Gallus (Cie. de off. 3, 14, 60; top. 51; de nat. deor. 3, 74) als Berater des Prätors oder einer Partei geschaffen wurde (Kaser/Hackl, RZ 2, 237 m. Fn. 40; Wieacker, RG I, 452 m. Fn. 37). Auch das iudicium Cascellianum (Gai. 4, 166 a) trug den Namen eines Privatmannes (Wlassak, aaO, 28 ff.). 37 Wlassak, Die klassische Prozeßformel, 25. Dazu allgemein: Kaser/Hackl, RZ 2 , 237; s.a. Manthe, 67. 38 Auf diesem Weg könnten auch die bonaefidei iudicia entstanden sein (Wie acker, RG I, 457 f., der freilich annimmt, sie seien ursprünglich in factum konzipiert gewesen; ähnlich bereits Mitteis, 50), indem man die zwischen den Parteien als Pflicht zum Worthalten geltenden fides (zu den Anfängen derfides im römischen Rechtsleben: Käser, RP I , 171) von Fall zu Fall berücksichtigte. 39 Dieses hätte die Bezeichnung agere praescriptis verbis tragen können (Kranjc, SZ 106 [1989] 440). 2 Artner

18

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

Gerade am Anfang des Formularverfahrens, als das prätorische Edikt nach seinem Entwicklungsstand noch keinen umfassenden Inhalt und keine wirkliche Stabilität erlangt haben konnte, muß die Formelgewinnung im Einzelfall eine bedeutende Rolle gespielt haben 40 . Erst später, das heißt, als zahlreiche ediktssässige Rechtsmittel ein weites Feld potentieller Prozesse abdeckten, ist mit einem Rückgang zu rechnen; das Bewußtsein aber, daß eine freie Verhandlung über den Inhalt der Prozeßformel zur Rechtsfortbildung taugte, blieb erhalten. Ein Blick auf die Entstehung des Formularverfahrens 41 und sein Verhältnis zu den Legisaktionen 42 als den ältesten uns bekannten Mitteln zur Durchsetzung privater Rechte in Rom 4 3 kann diesen Befund nur bestätigen. Im Legisaktionenverfahren ist eine möglichst genaue Bestimmung des Streitstoffs weder erwünscht noch erlaubt 44 . Abweichungen vom Wortlaut anerkannter Formeln, die diesem Zweck dienten, wurden nicht geduldet und führten zum Prozeßverlust (Gai. 4, I I 4 5 ) . Der durch das Formularverfahren erreichte sachliche Fortschritt bestand gerade darin, ein den Begehren der Parteien im Einzelfall angemessenes Verfahren bereitzustellen, wenn die Legisaktionen versagten 46 . Die Formel-

40 Eine andere Frage ist die nach dem Alter bewußter legislatorischer Eingriffe. Diese fand erst nach einer Festigung des Ediktsinhaltes statt (Kelly, 346 ff.). 41 Die gesetzlichen Grundlagen nennt Gai. 4, 30: „(...) per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus." Doch ist die Herkunft im einzelnen wie auch die Rolle dieser Gesetze ungewiß (Wieacker, RG I, 448 ff.). 42 Mit diesem Verfahren hat eine Klage praescriptis verbis nach aller Wahrscheinlichkeit aber nichts zu tun. Schon die Bezeichnung der Klage durch praescripta verba (dazu § 2 II. 1. a)) deutet auf eine ausschließliche Zugehörigkeit dieser Klage zum Formularverfahren. Eine Prozeßform, die wie das Legisaktionenverfahren für die wesentlichen Prozeßhandlungen das Sprechen bestimmter Wortformeln (verba solemnia) vorsieht (Kaser/Hackl, RZ 2 , 34 f.; Wieacker, RG I, 447) läßt keinen Raum für die Einführung von praescripta verba. Eine ganz andere Frage ist es, ob das Legisaktionenverfahren Techniken kannte, die - mutatis mutandis - einem agere praescriptis verbis im Formularverfahren vergleichbar sind. Angesichts des strengen in Gai. 4, 11 berichteten Wortformalismus ist auch dies eher unwahrscheinlich. 43 Gai. 4, 11: „Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabantur. (...)"; s.a. Kaser/Hackl, RZ 2 , 26, 35. 44 BUrge, Rom. Privatrecht, 69. 45 „(...) Unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsum est rem perdidisse, cum debuisset arbores nominare eo, quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur." 46 Das Formularverfahren trat also neben die Legisaktionen und knüpfte dementsprechend an diese an (Käser, SZ 101 [1984] 31, 55).

§ 1 Einleitung

19

worte waren nicht irgendeinem Gesetz zu entnehmen, sondern genau nach dem Streitgegenstand zu konzipieren 47 . Daß das Formularverfahren als solches nicht auf inhaltliche Beschränkung angelegt war, zeigt sich an einer Äußerung des Gaius (Gai. 4, 33): „Itaque simul intellegimus eas formulas, quibus pecuniam aut rem aliquam nobis dari oportere intendimus, sua vi ac potestate valere. Eiusdem naturae sunt actiones commodati, fiduciae, negotiorum gestorum et aliae innumerabiles ." Auch wenn der Ausdruck 48 „innumerabiles" vielleicht nicht wörtlich zu verstehen 49 und eine bloße Übertreibung ist: Zu einem von vornherein beschränkten Katalog von Rechtsmitteln paßt er so wenig, daß Gaius ihn sich nicht hätte erlauben können, wenn die zahlenmäßige Beschränktheit der Rechtsmittel im römischen Formularverfahren tatsächlich ein Grundsatz gewesen wäre. b) Die Einbettung der rechtsschöpferischen Tätigkeit in das Formularverfahren gewährleistete eine Kontrolle der Rechtsentwicklung durch den Prätor. Denn die Gefahr, daß eine von den Parteien erstrebte Klage denegiert würde, hielt dazu an, das Prozeßprogramm von Beginn an in sachgerechter Weise zu fassen. Dabei konnten die im prätorischen Edikt enthaltenen allge" meinen Rechtsschutzverheißungen als Richtschnur dienen, so daß die Parteien stets in der Lage waren, die Erfolgsaussichten eines von ihnen vor den Prätor gebrachten Formelvorschlages abzuschätzen50. Für den Fall einer Klage praescriptis verbis bot das pauschale Versprechen 51, „Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo" (D. 2, 14, 7, 7), einen Anhalt 5 2 . Die Allgemeinheit 53 der Zusage - und das Schweigen über die Art und Weise der Gewährung - ließ alle Wege offen. Neben eine denegatio actio47

Bürge , Rom. Privatrecht, 69; Manthe, 67. Inhaltlich geht es um Klagen, die einer gesetzlichen Grundlage entbehren (Kaser/Hackl, RZ 2 , 158 Fn. 56). 49 Kranjc, SZ 106 (1989) 440 f. Dies könnte sich aus Gai. 4, 46 ergeben, wo Gaius im Bezug auf im Album proponierte Formeln gleichfalls das Attribut „ innumerabiles " verwendet, aber sicher nur eine begrenzte Zahl von Formeln gemeint sein konnte. 50 Bürge , Rom. Privatrecht, 18 f., 40. 51 Zwar zeigt ein Vergleich mit Cie. de off. 3, 24, 92, daß diese Formulierung selbst erst das Ergebnis einer Entwicklung sein kann (dazu: Archi , FG v. Lübtow [1980], 378). Die Beachtung von pacta als solche ist im römischen Recht aber uralt (XII-Tafeln 1, 6 u. 7). 52 Selb, FG Käser (1986), 266; zust. Bürge, SZ 112 (1995) 24; andeutungsweise auch Santoro, Aspetti formulari, 87; Bürde se, Horn. Murga Gener (1994), 74. 53 „servare" bedeutet hier nur, daß der Prätor geschlossenen Vereinbarungen Beachtung schenken wird (Heumann/Seckel , shv, 2); Vegh, 351). 48

2*

20

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

nis, eine exceptio pacti conventi oder eine exceptio doli kann im Einzelfall auch die Möglichkeit getreten sein, einem pactum durch die Zulassung einer Erfüllungsklage Geltung zu verschaffen 54. Abgesehen davon standen als Richtschnur für die Fortentwicklung des Rechts die bereits anerkannten Musterformeln zur Verfügung. Sie begrenzten den auf die allgemeine Rechtschutzverheißungen gestützten Entfaltungsspielraum. Durch sie wurde die Zulassung solcher Klagen ausgeschlossen, die sich nicht irgendwie mit dem bereits Vorhandenen harmonisieren ließen. c) Diese Überlegungen zeigen deutlich: Bei einer Klage praescriptis verbis kann es sich nicht um ein bestimmtes Rechtsmittel handeln, das allgemein der Durchsetzung von pacta conventa diente 55 . Mit der Vorstellung einer begrenzten Zahl von ediktalen Klagen zum Schutz bestimmter schuldrechtlicher Übereinkünfte ist sie gerade deshalb vereinbar, weil sie nur eine formeltechnische Möglichkeit 5 6 bezeichnet, wie im Einzelfall eine Abrede, zu deren Schutz nicht auf eine Musterformel zurückgegriffen werden kann, Inhalt eines Prozeßprogrammes wird. Ob von dem entscheidenden Gerichtsherrn ein so gefaßtes Prozeßprogramm im konkreten Rechtsstreit auch zugelassen wurde, ist eine ganz andere Frage, in deren Beantwortung der Prätor weitgehend frei war. Als gesichert darf die Erkenntnis gelten, daß zu keinem Zeitpunkt in der römischen Rechtsgeschichte eine Klage praescriptis verbis als solche Aufnahme in das prätorische Edikt gefunden hat 5 7 . Die Tatsache, daß es sich bei der Klage praescriptis verbis nicht um eine Musterklage für atypische Vereinbarungen handelte, tritt in den älteren Zeugnissen terminologisch dadurch zutage, daß niemals von einer actio praescriptis verbis, sondern immer von einem agere praescriptis verbis (oder Ähnlichem) 5 8 die Rede ist 5 9 .

54 Selb, FG Käser (1986), 266. Vegh, 351 ff.; Tondo, 458; Magdelain, Consensualisme, 34 (zu weit geht aber dessen Annahme [S. 49 ff.], die Klagbarkeit der pacta sei der historische Ausgangspunkt und die weitere Entwicklung sei durch Einschränkung dieses Grundsatzes bestimmt; dagegen zu Recht Vegh, aaO). 55 Dazu oben § 1 I. 4. 56 Kranjc, SZ 106 (1989) 435. So bereits Pernice, KVJ 10 (1868) 107. 57 Anders anscheinend Schiavone, Giuristi, 179: „Questo risultato diventa possibile per Labeone riconducendo i rapporti nei quali si scopre di volta in volta il meccanismo delY«ultro citroque obligatio» a uno strumento giurisdizionale giä presente nel testo deireditto alla fine della repubblica: una formula con «praescriptio» o «demonstratio» e «intentio incerta» in ius che Labeone stesso (e dopo di lui, Aristone e Nerazio) chiamano «agere (o actio) praescriptis verbis», e «actio incerti civilis»." Dagegen wendet sich zu Recht Schanbacher, Gnomon 61 (1989) 218. Zur Proponierteheit der actio de aestimato s. § 5 B. I. 58 Eine actio praescriptis verbis gewährt als erster Pomponius (s. § 5 C. I.). Doch kann man auch unter actio praescriptis verbis eine bloße Klagemöglichkeit

§ 1 Einleitung

21

2. Neben der Frage, wie stark die Bindung an die im Edikt proponierten Musterklagen im Einzelfall war, beeinflussen die Arten der Formelkonzeption die Existenz einer Klage praescriptis verbis. a) In Gai. 4, 45-46 werden zwei Möglichkeiten des Formelaufbaus einander gegenübergestellt: „Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quaeritur, in ius concepta vocamus, quales sunt, quibus intendimus NOSTRUM ESSE ALIQUID EX IURE QUIRITIUM aut NOBIS DARI OPORTERE aut PRO FURE DAMNUM DECIDI OPORTERE; sunt et aliae i n 6 0 quibus iuris civilis intentio est. Ceteras vero in factum conceptas vocamus, quales sunt quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo quod factum est adiciuntur ea verba, per quae iudici damnandi absolvendive potestas datur (...)."

Der wesentliche Unterschied zwischen formula in ius und in factum concepta besteht im Inhalt der intentio, also in der Formulierung des Klagegrundes 61 . Nach der formula in ius concepta hängt das Urteil auch von der Beantwortung einer Rechtsfrage durch den iudex ab. Dieser muß, um zu einer Entscheidung zu gelangen, ein zivilrechtliches Schuld- („oportere") oder Beherrschungsverhältnis („esse ex iure Quiritium") feststellen. Dagegen verknüpft die formula in factum concepta das Bestehen einer Tatsache und die Ermächtigung an den iudex, ein Urteil zu sprechen, direkt miteinander 62 . Die zweigliedrige formula in factum concepta beschränkt den Richter auf die Feststellung der im Prozeßprogramm formulierten Tatsache; darüber hinausgehende Umstände sind unbeachtlich. Entweder das factum, durch das die Verurteilung bedingt war, war erfüllt (dann war zu verurteilen) oder nicht (dann war freizusprechen) 63.

verstehen, wenn man sie nicht mit „die Klage praescriptis verbis", sondern mit „eine Klage praescriptis verbis" übersetzt (Pernice, KVJ 10 [1868] 107). 59 Denn actio ist ein Begriff, der auf die alte legis actio zurückgeht (Käser/ Hackl, RZ 2 , 233) und daher zu Anfang wahrscheinlich nur bereits anerkannte zivile Rechtsmittel bezeichnen konnte. 60 Die Lesung entspricht FIRA II 2 . Das Apograph selbst ist undeutlich (Studemund, 203). 61 Kaser/Hackl, RZ 2 , 311. 62 Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine actio in factum im Einzelfall handelt oder um eine solche, die bereits ediktssässig geworden ist. Der Formelaufbau ist gleich. Von „Formelkonzeption" kann man sprechen, ohne daß es auf eine Aufnahme ins Edikt ankommt. Mit „concipere" kann auch die formelgestaltende Tätigkeit der Parteien im Vorfeld des Prozesses beschrieben werden, wie ein Vergleich mit dem Sprachgebrauch zur Bezeichnung eines Vertragsschlusses, insbesondere einer Stipulation, ergibt (Heumann/Seckel, shv, 2)). Zu dem Unterschied zwischen ediktsässigen und „freien" actiones in factum: Kaser/Hackl, RZ 2 , 238 f. 63 Kranjc, SZ 106 (1989) 438 f.; Kaser/Hackl, RZ 2 , 312.

22

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

b) Es entspricht einer weit verbreiteten Ansicht, diese Unterschiede in der Formelkonzeption mit der Trennung des Rechtsstoffes in ius civile und ius honorarium gleichzusetzen. Die prätorische Rechtsfortbildung sei durch actiones honorariae vor sich gegangen, deren Formel in factum konzipiert gewesen sei 64 . In der Tat scheinen für eine Rechtsfortbildung im konkreten Prozeß die aus Gai. 4, 46 bekannten formulae in factum conceptae prädestiniert, während die formulae in ius concepta auf eine Umsetzung des alten, gerade nicht auf die Jurisdiktion der Gerichtsmagistraten gestützten ius civile hindeuten 65 . Ein agere praescriptis verbis als Mittel prätorischer Rechtsfortbildung im Einzelfall will sich dagegen in diese Einteilung nicht so recht fügen. Denn dessen Formel war - ohne auf Einzelheiten des Formelaufbaus schon hier einzugehen 66 - sicher in ius konzipiert 67 . c) Indessen ist diese Gleichsetzung von ius honorarium und Klagenkonzeption in factum fragwürdig 68 . Unabweisbar ist wohl die Annahme, eine Klage mit formula in factum concepta habe nur durch eine Entscheidung des Prätors im Einzelfall entstehen können. Daß ein konkreter Sachverhalt eine bestimmte Urteilsfolge nach sich zieht, kann nicht Gegenstand des ius civile sein. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß auf der anderen Seite eine Klage mit formula in ius concepta nicht gleichfalls aus der rechtsschöpferischen Arbeit des Gerichtsmagistraten hervorgehen kann. Dies erkennen implizit auch die Vertreter der Ansicht an, welche die prätorische Rechtsfortbildung auf formulae in factum conceptae beschränken wollen 6 9 . Denn unbestritten bedienten sich die römischen Juristen zur Weiterentwicklung des Rechts der bereits anerkannten Rechtsmittel. Deren Formeln waren zu Anfang wohl ausschließlich, aber auch noch später zu einem großen Teil in 64 Wieacker, RG I, 454; Schulz, CRL, 28 ff.; De Francisci, II, 35 ff.; v. Pokrowsky, 80; ähnlich, aber zugleich mit Vorbehalten: Käser, SZ 101 (1984) 80; Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 75. 65 „In ius concepta" ist nur eine Abkürzung für die in Gai. 4, 107 erscheinende Wendung „(...) formula, quae iuris civilis habet intentionem (Käser, SZ 101 [1984] 12). Vgl. auch „iuris civilis intentio" in Gai. 4, 45. 66 Dazu § 3. 67 So bereits v. Savigny, System, 98; Käser, RP I 2 , 582; Selb, St. Sanfillipo 5 (1984), 729. 68 Selb, St. Sanfilippo 5 (1984), 729 m. Fn. 2. 69 Daher ist die Darstellung z.B. bei Wieacker, RG I, 455 ff. nicht frei von Inkonsistenzen. Auf S. 455 (III. 1.) heißt es zur Rechtsfortbildung durch den Prätor: „(...) Dabei lehnte sich, dem römischen Pragmatismus folgend, die Formelbildung soweit wie möglich an vorgegebenes ius civile an (...)." Dies kann vor allem, wenn man die folgenden Beispiele (formulae ficticiae, actiones utiles) betrachtet (III. 2.), nur so verstanden werden, daß es sich um in ius konzipierte Formeln handelte. Trotzdem steht auf S. 457 (III. 3.): „Bei anderen formulae in factum conceptae scheint sich der Prätor auf den ersten Blick ganz von zivilrechtlichen Paradigmen zu lösen (...)."

§ 1 Einleitung

23

ius konzipiert 70 , so daß mit actiones in factum zu rechnen ist, die in Anlehnung an zivile Klagebegehren geschaffen worden waren 71 . Dem entspricht Cie. top. 5, 28, „si quis ius civile dicat id esse, quod in (...) edictis magistratuum (...) consistit", wonach die Edikte der Gerichtsmagistraten neben anderen Rechtsquellen Fundstelle für ius civile sein können 72 . Daher sollte die Frage, ob der Gerichtsmagistrat im Einzelfall rechtsfortbildend eine neue Klage anerkannte, von der Frage getrennt werden, ob deren Formel in ius oder in factum konzipiert war 7 3 . d) Für eine Klage praescriptis verbis bedeutet dies: Eine für den konkreten Einzelfall bereitgestellte Klage kann auch in ius konzipiert sein. In formeltechnischer Hinsicht bereitet dies keine besonderen Schwierigkeiten. Entweder durch praescripta verba werden anerkannte Klagedemonstrationen modifiziert. Oder die besonderen Umstände des Einzelfalles („factum") werden in einer eigenen Klausel zusammengefaßt und als Voraussetzung einer intentio iuris civilis formuliert, wobei die von den Klagedemonstrationen her bekannten quod-Sätze als Vorbilder dienen konnten. Eine solche Klage würde mit Recht den Namen actio in factum civilis tragen 74 .

70

Wieacker, RG I, 455. Käser, SZ 101 (1984) 70. 72 Käser, SZ 101 (1984) 75 f. 73 Auf diese Weise läßt sich nicht nur das Nebeneinander (Gai. 4, 47) einer formula in factum concepta und einer formula in ius concepta der actio depositi erklären (Wieacker, RG I, 457): Bisher argumentierte man hauptsächlich entwicklungsgeschichtlich. Käser (RP I , 535) hält die formula in factum concepta für älter. Es zeige sich daran das Fortschreiten von der Delikts- zur Kontraktshaftung. Nach Wieacker (RG I, 457) ist die formula in ius concepta älter. Da beide (auch die in ius konzipierte) unabhängig vom Alter auf die Tätigkeit des Gerichtsmagistraten in iure zurückgehen, könnte das Bestehen zweier Formeln auch auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte zurückzuführen sein. Je nach dem Inhalt seines Begehrens (Rückgabe oder Schadensersatz) wird sich ein Anspruchsteller für die eine oder die andere Art der Klage entschieden haben (Bürge, Rom. Privatrecht, 7 ff., 10 ff.). Auch die Entwicklung der bonaefidei iudicia stellt sich geschlossener dar, wenn man mit der Möglichkeit rechnet, daß sie von Anfang an in ius konzipiert gewesen sein können und trotzdem auf prätorischer Rechtfindung beruhen. Üblicherweise geht man von einer „Herübernahme" der bonaefidei iudicia vom ius honorarium zum ius civile aus (Wieacker, RG I, 457 f.; Käser, SZ 101 [1984] 30). Die Einzelheiten und die Motive dieses Vorgangs bleiben aber im dunkeln. In terminologischer Hinsicht spricht gegen eine solche Rezeption die Tatsache, daß der Begriff ius honorarium erst seit Gaius belegt ist (Käser, SZ 101 [1984] 30). 74 Zur Terminologie § 2 A. III. Der Unterschied zur formula in factum concepta wurde bereits oben dargestellt (§ 1 A. II. 2.). 71

24

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

III. Zusammenfassung Nach alledem steht die Klage praescriptis verbis auf einer Schnittstelle zwischen dem römischen Obligationenrecht und dem Formularverfahren. Auf beiden Gebieten berührt sie zentrale Fragen: In prozeßrechtlicher Hinsicht geht es um die Möglichkeiten der Formelkonzeption im Einzelfall, in materiell-rechtlicher Hinsicht um das Problem der Klagbarkeit formloser und atypischer schuldrechtlicher Abreden. Dementsprechend ergeben sich für eine Darstellung dieses Themas zwei Untersuchungsrichtungen 75: Gesucht wird nach Rechtsmitteln, die für den konkreten Einzelfall gewährt werden (ohne in factum konzipiert zu sein) und die sich in der Sache jedenfalls schwerpunktmäßig auf schuldrechtliche Abreden stützen 76 . Beide Kriterien sollen an dieser Stelle nicht als Elemente einer förmlichen Definition überstrapaziert werden. Ein offenes und an den Erfordernissen einer historischen Untersuchung angemessenes Ergebnis ist nur dann möglich, wenn man sich die Übergänge zu verwandten Erscheinungen etwa den in factum konzipierten Formeln oder den bonae fidei iudicia - als fließend vorstellt.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage praescriptis verbis und der dafür verwendeten Bezeichnungen Die actio praescriptis verbis wurde lange Zeit für eine Schöpfung der Nachklassik gehalten. Entweder die oströmischen Schulen oder die Kompilatoren selbst hätten sie aufgebracht 77. Diese Lehre, von Anfang an nicht unumstritten 78 , ist überwunden 79 . Sie beruhte auf dem Grundfehler 80 , daß sie die Klage praescriptis verbis allein als Phänomen des materiellen 75

Ganz bewußt wird die Bestimmung des Untersuchungsgegenstandes im Sinne einer Definition nicht angestrebt, auch wenn Cicero (orat. 3, 10) schreibt: „quidquid est igitur, de quo ratione et via disputetur, id est ad ultimam sui generis formam speciemque redigendum." Was agere praescriptis verbis ist, kann seinen Platz nur am Ende, nicht am Anfang dieser Untersuchung haben. 76 Allerdings sollen Fragen des materiellen Rechts im Hintergrund stehen. Insbesondere kann diese Untersuchung nur einen indirekten Beitrag zur Lehre von den sog. Innominatkontrakten leisten (vgl. dazu aus der neueren Forschung ausdrücklich: Burdese, Iura 36 [1985] 14 ff.; ders., SDHI 52 [1986], 442 ff.; ders., Est. Iglesias 1 [1988], 127; ders., AContr. [1988], 15 ff.; ders., Horn. Murga Gener [1994], 63 ff.; ders., SDHI 62 [1995] 515 ff.; Gallo, Synallagma I [1992], II [1995]; MacCormack, SDHI 51 [1985] 131 ff.; Santoro, APal. 37 [1983] 5 ff.; ders., St. Sanfilippo 4 [1984] 681 ff.; ders., Aspetti formulari, 83 ff.; ders., Causa, 85 ff.). 77 s. oben § 1 I. 4. m.N.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

25

Rechts zu verstehen versuchte. Nachdem vor allem Kaser sl die Grenzen der Interpolationenkritik gewiesen hat, ist ein großangelegter und gezielter Eingriff in die Zeugnisse der Klassiker auch aus allgemeinen Erwägungen nicht mehr glaubhaft. Andererseits hat - wie wir sahen - die Klage praescriptis verbis spezifische Bezüge zum klassischen Formularverfahren und damit zu einem Rechtsgebiet, auf welchem Justinians ansonsten vorhandene klassizistische Neigung 82 , da er das Kognitionsverfahren beibehielt 83 , nicht zum Tragen kommen konnte 84 . Daher sind einige allgemeine Bemerkungen zur Klassizität einer Klage praescriptis verbis auch heute noch angezeigt. A. Bezeichnungen für die Klage praescriptis

verbis

Von allgemeinem Interesse für die Beurteilung von Klagen mit einem Formelteil praescripta verba ist zunächst die von den Quellen verwendete Terminologie. Eine auffällige Namensvielfalt und zahlreiche Varianten bedürfen der Erklärung 85 . 78

Betti, BIDR 28 (1915) 21 ff.; Kretschmar, SZ 59 (1939) 190 ff.; ders., SZ 61 (1941) 146 ff.; Thayer, 62 ff.; Osuchowski , Symb. Taubenschlag III (1957), 455 ff.; s.a. Korosec, 485 ff. 79 s. nur Nelson/Manthe, 290 ff. Nachklänge sind freilich noch immer zu vernehmen (vgl. die vorsichtige Ausdrucksweise bei Käser, RP I 2 , 581 ff. im Hinblick auf die Klage praescriptis verbis). 80 Die von Gans (Über Römisches Obligationenrecht [1819], 169) ausgesprochene Warnung, „wie schädlich es sey, das Römische Recht aus einem materiellen Standpunct überhaupt zu betrachten", hat von ihrer Gültigkeit nichts eingebüßt. 81 Methodologie. 82 Const. ,Tanta' , § 10iConst. Aéówxev, § 10. 83 Kaser/Hackl, RZ 2 , 523. 84 Käser, Methodologie, 88 f.; Kaser/Hackl, RZ 2 , 522 f. 85 Daß die genannten Bezeichnungen - gleich, welcher dieser Gruppen von Namen sie angehören - für Rechtsmittel stehen, die einer Klage praescriptis verbis gleichzusetzen sind oder ihr zumindest nahestehen, ist kaum zu bezweifeln. Dafür spricht schon, daß die so benannten Rechtsschutzmöglichkeiten sämtlich als Wege zur Durchsetzung einer atypischen Vereinbarung im Einzelfall belegt sind. Hinsichtlich eines agere bzw. einer actio praescriptis verbis bedarf dies keiner weiteren Nachweise. Für die actio in factum civilis sei beispielhaft D. 19, 5, 1, 1, für die actio incerti civilis D. 2, 14, 7, 2 genannt. Wie weit aber die inhaltliche Übereinstimmung geht, ob es sich bei den drei Hauptbezeichnungen und ihren Varianten tatsächlich um Synonyme handelt, ist eine offene Frage. Fragmente, die Elemente mehrerer in verschiedene Namensgruppen gehöriger Bezeichnungen zusammen gebrauchen, legen diesen Schluß nahe (Kranjc , SZ 106 [1989] 444). Wenn es zum Beispiel in Pap. D. 19, 5, 8 „praescriptis verbis (...) incerti agi" oder in Afr. D. 19, 5, 24 „praescriptis verbis in factum actionem "

26

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

I. Namensgruppen Die unterschiedlichen Bezeichnungen im Umkreis der Klage praescriptis verbis lassen sich in drei Gruppen einteilen. 1. An erster Stelle steht eine Gruppe von Namen, die den Bestandteil praescripta verba aufgenommen haben. Dabei wird besonders häufig 8 6 von einer actio praescriptis verbis gesprochen 87. Zu dieser Gruppe gehört auch die Formulierung agere** oder agi 89 praescriptis verbis. Selten heißt es in den Digesten experiri praescriptis verbis 90, und der Ausdruck conveniri praescriptis verbis erscheint nur ein einziges Mal in einer frühnachklassischen Konstitution 91 . 2. a) In den Quellen stößt man noch auf weitere Namen, die - ohne die praescripta verba zu nennen - ebenfalls ein Rechtsmittel meinen, das einem agere praescriptis verbis wenigstens nahesteht. So wird von einer actio civilis incerti gesprochen 92 ; vereinzelt stehen die Ausdrücke agere incerti 93 und actio incerti 94 oder actio civilis 95 ohne incerti 96. heißt, so lassen sich diese Zusammenfassungen aus der Identität der mit actio praescriptis verbis, mit actio incerti civilis oder mit actio in factum (civilis) bezeichneten Rechtsmittel erklären. Auch der Zusatz „id est praescriptis verbisder bald eine actio incerti civilis (z.B. Ulp.-Maur. D. 2, 14, 7, 2; Ulp. D. 19, 5, 15), bald eine actio in factum (Ulp.-Iul. D. 19, 5, 13, 1; Gai. D. 19, 5, 22) begleitet, deutet in diese Richtung. Festzuhalten ist jedenfalls an dieser Stelle, daß eine solche Namensvielfalt, sollte sie sich tatsächlich auf ein und dasselbe Rechtsmittel beziehen, eher zu einer von einzelnen Juristenpersönlichkeiten beherrschten Rechtsordnung paßt - wie sie das klassische römische Recht darstellt - als zu einer nachklassischen Doktrin einer actio generalis. 86 De Francisci, 2vv II, 4 führt drei Stellen aus den Institutionen, elf aus den Digesten und neun aus dem Codex an. 87 Z.B. von Ulpian in D. 19, 5, 17, 2, von Paulus in eod. 5, 4 und von Maurician in D. 2, 14, 7, 2. 88 Z.B. Ulp.-Lab. D. 19, 5, 19 pr.; im Codex nur einmal: C. 3, 38, 7. 89 Z.B. Ulp.-Lab. D. 18, 1, 50. 90 Cels. D. 13, 6, 13, 2; Pomp. D. 10, 2, 18, 2. 91 C. 3, 36, 23. Convenire in der Bedeutung „verklagen" ist allerdings schon klassisch (Heumann/Seckel, shv 4)). 92 In den Digesten erscheint dieser Ausdruck insgesamt viermal, Ulp.-Maur. D. 2, 14, 7, 2, Ulp. D. 10, 3, 23, Nerat. D. 19, 5, 6 (civili intentione incerti agendum), Pomp. D. 19, 5, 16 pr., im Codex nur zweimal, C. 4, 64, 6 und C. 8, 53 (54), 22 (allerdings als ince rta civilis actio) (De Francisci, Z w II, 5). 93 Pap. D. 19, 5, 8 (praescriptis verbis incerti agi); in C. 8, 53 (54), 9 wird ein iudicium incertum (id est praescriptis verbis) genannt. 94 Pap. D. 19, 5, 9. 95 Ulp. D. 19, 5, 15; PS 5, 6, 10; C. 2, 4, 33 (34), 1; C. 5, 13, 1, 13 (praescriptis verbis actio civilis). Ob in D. 19, 5, 16, 1 von einer actio incerti civilis die Rede

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

27

b) Die letzte und kleinste Gruppe schließlich umfaßt Bezeichnungen, die das Element in factum enthalten, sei es ohne weitere Spezifizierung 97 , sei es in Form der stark angegriffenen, ja geschmähten98 actio in factum civilis" oder einer actio in factum praescriptis verbis 100. II. Bezeichnungen mit dem Bestandteil praescriptis

verbis

1. a) Terminologischer Ausgangspunkt im Hinblick auf eine Klage praescriptis verbis ist die Feststellung, daß mit praescripta verba ein bestimmter Teil einer Prozeßformel bezeichnet w i r d 1 0 1 . Die einschlägigen Quellen (Sch. M a 0 ä ) v 1 0 2 , C. 2, 4, 6, l 1 0 3 ) lassen daran keinen Zweifel. Von den praescripta verba wird das zu gelten haben, was Gaius (Gai. 4, 132) von i • • 104 den praescriptiones sagt : „Praescriptiones autem appellatas esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est."

oder nur allgemein jede zivile Klage angesprochen ist, ist zweifelhaft (s. § 4 D. I. 2.) und kann hier offenbleiben. 96 Ob auch die condictio incerti in Iul. D. 43, 26, 19, 2 hierher gehört - wie der Zusatz „id est praescriptis verbis " nahelegt - ist erst noch zu erweisen (dazu § 5 A. III. 3.). Sie stellt in jedem Fall eine Besonderheit dar und sei nur der Vollständigkeit halber schon hier genannt. Sollte es sich um eine Klage praescriptis verbis handeln, gehört sie am ehesten in diese Namensgruppe. 97 Ulp.-Iul. D. 19, 5, 13, 1; Gai. D. 19, 5, 22 (wobei es gerade zweifelhaft ist, ob es sich bei diesen actiones in factum um Fälle eines agere praescriptis verbis handelt, wie es der Zusatz „id est praescriptis verbis " suggeriert; dazu § 5 A. III. 2. und § 5 C. IL). 98 Audibert , Mel. Fitting (1907), 49. De Francisci , Z w II, 5 nennt diesen zusammengesetzten Begriff „mostruoso per un classico", Perozzi, Ist. II 2 , 355 Fn. 1 spricht von „assurditä", und schon Kniep, 76 hält actio in factum civilis für „unmöglich". 99 Pap.-Lab. D. 19, 5, 1, 1 u. 2; Paul.-Iul. D. 19, 5, 5, 2. 100 Afr. D. 19, 5, 24. 101 So die allgemeine Meinung: Käser, RP I 2 , 582 f.; Santoro, St. Sanfillipo 4 (1984), 687; Lombardi, BIDR 63 (1960) 144, 147; Collinet, La nature, 239. S. bereits Gans, 178 f. Anderer Ansicht Kübler, Conf. Mil. (1931), 125, der meint die Bezeichnung des Rechtsmittels praescriptis verbis rühre daher, daß byzantinische Juristen so eine Klage nannten, mit der eine vorher schriftlich niedergelegte Vereinbarung durchgesetzt werden sollte. s.a. Beseler (Beitr. 2, 157 f.): „Die actio praescriptis verbis ist mit einem Mann zu vergleichen, der aus einem unrechtmäßig von ihm betretenen Hause hinausgeworfen, den Schuh zwischen Tür und Schwelle zu klemmen vermocht hat. Diesem Schuh entspricht der pseudoklassische Name der Klage." 102 Dazu § 3 I. 1. 103 Dazu § 3 I. 2. 104 Schloßmann, Praescriptio und praescripta verba, 6.

28

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

Es drückt also schon die Bezeichnung selbst eine Nähe zum klassischen Recht, nämlich zu dem durch den Begriff der Prozeßformel geprägten Formularverfahren aus, während jeder terminologische Bezug zu nachklassischen Prozeßarten oder der oströmischen Rechtsschule fehlt 1 0 5 . Allein aus diesem Grund werden Bezeichnungen, die das Element „praescriptis verbis i( enthalten, eher dem klassischen als dem nachklassischen Recht angehören 1 0 6 b) Unabhängig davon macht eine auf die Terminologie beschränkte Untersuchung der byzantinischen Rechtsquellen ein Zurückgehen der Bezeichnung praescriptis verbis auf die klassischen Juristen ebenfalls wahrscheinl i c h 1 0 7 . Es fällt auf, daß es gerade die Scholiasten sind, die den eindeutig der lateinischen Sprache entnommenen Ausdruck (f|) JiQaBaxQÜJixig ßepßig (dycoyri) gebrauchen. Besonders häufig erscheint er bei Thalelaios 108 und Stephanos 109 , also bei zwei Juristen, die nicht eigentlich vorjustinianisch sind 1 1 0 , aber doch mit Kenntnissen im klassischen Recht 1 1 1 wirkten 1 1 2 . Bei 105

WlassaJc, SZ 33 (1912) 132; Meylan, Origine, 65. Anders z.B. noch: Giffard, Études, 194. 107 Korosec, 487 gibt damit eine Entdeckung Osuchowskis (in: O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem [1933], 182 ff.) wieder. Zust. z.B. Santoro, APal. 37 (1983) 73; ders., St. Sanfilippo 4 (1984), 685 f. 108 Sch. 'Eàv F| jiioTiç zu B. 11, 1, 68 (Scheit. B I 316 = Heimb. I 648); Sch. Srineiüxjai zu B. 11, 1, 71 (Scheit. B I 319 f. = Heimb. I 650 f.); Sch. ' H âUcov zu B. 11, 1, 87 (Scheit. B I 334 = Heimb. I 662); Sch. Ei yàç zu B. 11, 1, 89 (Scheit B I 336 = Heimb. I 663 f.); Sch. e O \ièv zu B. 11, 2, 23 (Scheit. B I 399 f. = Heimb. I 695; s. § 2 B. II. 1.), das sich hinsichtlich der Gewährung der JiQCxe106

OXQLJTUIÇ ßSQßIG AYCOYRI auf den zur Gruppe der TÎQOEÇ u m Kyrillos d. Ä . zählen-

den und damit ins 5. Jahrhundert gehörenden (Schulz, Geschichte, 349) Patrikios beruft (dazu § 2 II. 1.); Sch. 0aXeX. zu B. 23, 3, 62 (Scheit. B IV 1697 = Heimb. II 725); Sch. 'Ex xoö xaxà Jiôôaç zu B. 29, 1, 119 (Scheit. B V 2113 = Heimb. III 456); Sch. To xaxà Jiôôaç zu B. 29, 5, 31 (Scheit. B V 2132 = Heimb. III 480); Sch. e H ôè àyœyri zu B. 42, 3, 70 (Scheit. B VII 2626 = Heimb. IV 284). 109 Sch. MaOarv zu B. 11, 1, 7 (Scheit. B I 188 = Heimb. I 559 f., s. § 3 I. 1.); Sch. 2xs(p. zu B. 12, 1, 44 (Scheit. B II 475 = Heimb. I 748); Sch. Suvscpawioav zu B. 12, 2, 23 (Scheit. B II 577 = Heimb. I 813); Sch. 2xe(p. zu B. 13, 1, 13 (Scheit. B II 617 = Heimb. II 16); Sch. "Qojteg zu B. 20, 3, 1 (Scheit. B III 1217 = Heimb. II 377 f.); Sch. Toöxo vör]oov zu B. 24, 1, 5 (Scheit. B V 1722 = Heimb. III 4); Sch. 'EJISLÖT] ZU B. 24, 1, 16 (Scheit. B V 1727 = Heimb. III 8); Sch. 'HQOÖT|6TI ZU B. 29, 1, 46 (Scheit. B V 2035 = Sch. 'EQCOXTIOIÇ Heimb.

ÏÏI

386 f.); vielleicht auch (so De Francisci, 2uv II, 6) Sch. Srmeicooai zu B. 13, 1, 5 (Scheit. B II 629 = Heimb. II 11); im Sch. Töxe ôè zu B. 23, 1, 11 (Scheit. B IV 1523) fehlt der Satz, der in Heimb. II 602 f. die jiQaeoxQtJtxiç ßeQßig aycoyri enthält. 110 Thalelaios lebte als ein Adressat der Const. ,Omnem' wie Theophilos und Dorotheos in der 1. Hälfte des 6. Jahrhunderts (Schulz, Geschichte, 349), Stephanos gehörte wohl einer folgenden Juristengeneration an, wirkte aber noch zu Justinians

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

29

den jüngeren Scholiasten Theodoros, Kyrillos d.J. und Anonymos 1 1 3 sind die Zeugnisse schon nicht mehr ganz so zahlreich 1 1 4 . Die Basiliken selbst schließlich sprechen nur sehr selten von einer jtpaeoxQijruig ßepßig (aycoyri) 115 , häufig aber von einer jteQi TÜ)V jtpoyeYQaji^ievcov ai)^icpa)va)v aycoyri. Dieser Wendung - wie auch die ähnlichen Lebzeiten (Krüger , Geschichte, 408 f.; Peters , Die oströmischen Digestenkommentare, 39 f.). 111 Zu Thalelaios: Krüger ; Geschichte, 410 f. Zu Stephanos: Peters , Die oströmischen Digestenkommentare, 39; Krüger, aaO, 408 f., der von einer Vermittlung der vorjustinianischen Literatur durch Theophilos ausgeht. Dies gilt auch von Isidoros - ebenfalls ein Adressat der Const. ,Omnem', dem aber nur einmal die Wendung JCQaeoxQUTTig ßegßig zugeschrieben wird (Sch. Toiö. zu B. 29, 5, 24 [Scheit. B V 2124 = Heimb. III, 473, wo es aber JiQasoxQiJixoig ßsQßoig heißt]). De Francisci, 2uv II, 7 vermutet, das in Heimb. I 562 zu B. 11, 1,7 mitgeteilte Sch. T(ov v sei dem Dorotheos zuzuschreiben. Es wäre dann gleichfalls hier anzuführen. Da es aber bei Scheit, fehlt, soll es unbeachtet bleiben. 112 Thalelaios war vermutlich Rechtslehrer in Beryt (Krüger, Geschichte, 410 Fn. 26; RE V A, 1208). Das Gleiche wird von Stephanos angenommen (Krüger, aaO, 408; zweifelnd: Collinet, Histoire, 190). 113 Im einzelnen ist vieles unsicher: Teils wird Kyrillos d.J. in die Zeit des Kaisers Justinus II. (565-578) gesetzt (Krüger, Geschichte, 409; RE Suppl. VII, 342), er könnte aber auch ein Zeitgenosse Justinians gewesen sein (Peters, Die oströmischen Digestenkommentare, 43; DNP V I 1009). Er hätte dann wohl zur gleichen Zeit wie Stephanos gewirkt. Bei Theodoros handelt es sich um einen Schüler des Stephanos (Krüger, aaO, 413), was auch für Anonymos angenommen wird (Peters, aaO, 41). Sein Digestenindex soll aus der Zeit Justinus II. stammen (Krüger, aaO, 413 f.). 114 Bei Kyrillos finden wir JiQasoxQL7iTLg ßegßig fünfmal: Sch. KupiA. zu B. 11, 1, 7 (Scheit. B I 192 = Heimb. I 562), B. 12, 1, 44 (Scheit. B II 475 = Heimb. I 747), B. 12, 2, 23 (Scheit. B II 578 = Heimb. I 813), B. 23, 1, 1 (Scheit. B 1495 = Heimb. II 585 f.) und B. 47, 1, 27 (Scheit. B VII 2762 = Heimb. IV 575). Daß es in dem Sch. zu B. 11, 1, 7, „(...) xiveig xax' Efiau JigaeoxQiJtxic; ßegßig (...)", und in dem Sch. zu B. 12, 1, 44, „(...) xiva) (...) JiQaeoxQiJixig ßsQßig (...)" heißt, ist bemerkenswert. Der Sprachgebrauch entspricht insofern dem age re praescriptis verbis, das der Tatsache, daß nur eine Möglichkeit zum Rechtsschutz durch Formelkonzeption im Einzelfall, aber keine allgemeine Kontraktsklage bestand, besonders gerecht wurde. Osuchowski, Symb. Taubenschlag III (1957), 465 knüpft an diese Beobachtung die Vermutung, in D. 2, 14, 7, 2 in seiner ursprünglichen Gestalt, sei von einem agere praescriptis verbis die Rede gewesen und Kyrillos lehne sich an diese Formulierung an (dazu aber § 4 D. I. 1.). Möglich sei auch, daß noch für Kyrillos agere praescriptis verbis eine technische Bezeichnung gewesen sei. Nur jeweils dreimal steht jiQasoxQuixis ßsgßig bei Theodoros (Sch. 0eoö. zu B. 29, 1, 93 [Scheit. B V 2091 = Sch. Tou aircou Heimb. III 434]; Sch. ©eoö. zu B. 29, 1, 119 [Scheit. B V 2106 = Heimb. III 449]; Sch. Oeoö. zu B. 47, 1, 72 [Scheit. B VII 2783 f. = Sch. Tou ai>xau Heimb. IV 593]) und Anonymos (Sch. Tou 'Avcov. zu B. 13, 1, 5 [Scheit. B II 612 = Heimb. II 10]; Sch. K a i ome zu B. 23, 1, 11 [Scheit. B IV 1525 = Heimb. II 604]; Sch. Tauxo vörioov zu B. 29, 1, 21 [Scheit. B V 2008 f. = Sch. Tou 'Avoov. Heimb. III 366]).

30

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

vorkommenden Ausdrücke 116 - fehlt jeder sprachliche Bezug zum Lateinischen. Die JCQoyeyQamxéva oi3|Licpa)va (oder Ähnliches) statt der praescripta verba deuten wohl auch auf einen tiefgreifenden inhaltlichen Bedeutungswandel 117 . Damit ist sicher, daß der auf das Lateinische zurückgehende Ausdruck (f|) jtQasaxQUTTiç ßepßig (aycoyri) älter ist als die entsprechenden griechischen Benennungen. Der daraus gezogene Schluß, daß die Scholiasten den Ausdruck praescriptis verbis in den Schriften der Klassiker vorgefunden haben müssen 118 , ist zwar nicht unausweichlich. Doch liegt er um vieles näher als die Annahme, es handle sich um eine Erfindung der nachklassischen Juristen oder der Kompilatoren. Wenn die von den Byzantinern verwendete Terminologie in den älteren Quellen überwiegend auf dem Lateinischen agere praescriptis verbis beruht, in den jüngeren Quellen aber fast ausschließlich echt griechische Bezeichnungen verwendet werden, so führt dies zu der Erkenntnis, daß eben auch bei ihnen die lateinische Terminologie am Anfang steht. Wenn man nun davon ausgeht, daß zumindest die älteren der oben genannten Scholiasten einschließlich des Stephanos 119 Zugang zu den Schriften der klassischen Juristen hatten, so ist die Annahme, das jtQaeoxQÎjrciç ßepßig rühre daher, die bei weitem ungekünsteltste Erklärung. c) Nimmt man diese beiden Überlegungen zusammen, nämlich den Ursprung des Ausdrucks praescriptis verbis in klassischer Zeit und die Möglichkeit, ihn auf das Formularverfahren zu beziehen, so erscheint als Ausgangspunkt aller allgemeinen Überlegungen zu der Bezeichnung agere praescriptis verbis die terminologisch begründete Vermutung, daß das so bezeichnete Rechtsinstitut dem klassischen Recht zugehört 120 . 2. Man hat den Versuch unternommen, wenigstens die Bezeichnung actio praescriptis verbis (und damit auch die im einzelnen Fragment so bezeichneten Rechtsmittel) schon aus sprachlichen, genauer stilistischen, Gründen als unklassisch zu erweisen. Denn es handle sich „offenbar" in der 115 B. 11, 2, 23 (Scheit. A II 659 = Heimb. I 694); B. 13, 1, 13 (Scheit. A II 715 = Heimb. II 16). 116 Zahlreiche Nachweise bei De Francisci, Zuv II, 7 ff. 117 Aus den oi>|i(pü)va, welche wohl die materielle Grundlage der Klage angeben - Übereinkünfte welcher Art auch immer - , läßt sich kein Bezug mehr zur Prozeßformel des klassischen römischen Rechts herstellen. Im großen und ganzen ist die Terminologie in den Basiliken sehr vage (De Francisci, Xuv II, 7; zust.: Santoro, APal. 37 [1983] 73), was allein schon die Präposi-

tion JIEQI bewirkt. 118

So bereits Osuchowski (bei Korosec, 202). § 3 I. 1. 120 Meylan, Origine, 65; zust.: Lombardi, BIDR 63 (1960) 175; Käser, RP I 2 , 582 f.; Santoro, APal. 37 (1983) 73; ders., St. Sanfilippo 4 (1984), 684 f. 119

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

Verbindung eines Substantivs mit dem absoluten Ablativ praescriptis um schlechtes Latein 1 2 1 .

31

verbis

Aus einer solchen unterstellten Mittelmäßigkeit des Ausdrucks irgendwelche inhaltlichen Schlüsse zu ziehen, würde die an die stilistische Klassizität der Klassiker zu stellenden Anforderungen überspannen 122 . Dies ist besonders in Fragen der Terminologie gefährlich 123 , da die Begriffswelt der römischen Juristen keineswegs so starr w a r 1 2 4 , wie wir dies von einer modernen Rechtsordnung kennen und erwarten. Vor allem läßt sich actio praescriptis verbis als klassische Zusammensetzung dann aufrecht erhalten, wenn man sie als verkürzenden Fachausdruck auffaßt 125 , der aus Wendungen wie „actio quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat" (C. 2, 4, 6, 1) oder „praescriptis verbis actione civili subdita" (C. 2, 4, 33 (34), 1) entstanden sein könnte 1 2 6 . Aus der ungewöhn121

Gradenwitz, Interpolationen, 124; zust.: Lenel, SZ 9 (1888) 181; Kniep , 72; Collinet , RH 8 (1927) 31. Auch Osuchowski , Symb. Taubenschlag III (1957), 465 (der die Möglichkeit eines agere praescriptis verbis für klassisch hält) nimmt an, die von den Kompilatoren aufgebrachte Bezeichnung actio praescriptis verbis sei eine fehlerhafte Wortbildung. Es sei damit eine actio praescriptorum verborum gemeint gewesen, was sich aus der griechischen Übersetzung r| JIEQL xcbv TCQoyeyQa\iH¿vü)v oü^upoMDV aycoyri (so z.B. in B. 20, 3, 8 [Heimb. II 379 = Scheit. A III 1007] und in B. 20, 4, 5 [Heimb. II 379 = Scheit. A III 1009]) ergebe. Dies ist aber deshalb wenig überzeugend, weil das JIEQÍ mit Genitiv grammatikalisch dem praescriptorum verborum genauso wenig entspricht wie dem praescriptis verbis . Der Behauptung, actio praescriptis verbis sei schlechtes Latein, ist nicht ohne weiteres zuzustimmen. Es ist zwar ungewöhnlich, einen Ablativ wie praescriptis verbis - verstehe man ihn nun absolut oder instrumental (zu den entstehungsgeschichtlichen Zusammenhängen zwischen beiden Arten: Kühner/Stegmann, 111 f.) von einem Substantiv abhängig sein zu lassen. Daran ändert auch die Feststellung nichts, daß die klassische Literatur Beispiele kenne, in denen sich ein Akkusativ, Dativ oder Ablativ in Abhängigkeit von einem Verbalsubstantiv finde. Schloßmann (. Praescriptiones , 29 Fn. 1) führt u.a. an: „domum (unrichtig: Romam) reditus" (Cie. pro Sest. 63), „quodsi iustitia est obtemperatio scriptis legibus institutisque populorum" (Cie. de leg. 1, 15) und „abalienatio est (...) traditio alteri nexu" (Cie. top. 5, 28). Die Ungewöhnlichkeit einer solchen Konstruktion können die spärlichen Stellen eher unterstützen als widerlegen. Um einen ablativus qualitatis , der die Funktion eines Attributs übernehmen könnte (Kühner/Stegmann , aaO, 454), oder um einen ablativus modi (Schloßmann, aaO) handelt es sich jedenfalls nicht. 122 Gegen diese Tendenz: Käser, Methodologie, 47 ff., insbes. 51 ff. 123 Käser, Methodologie, 52 m.N. 124 Ein anschauliches Beispiel bringt Käser, Römische Rechtsquellen, 128 Fn. 38: In D. 16, 3, 33 bezeichnet incerti agere keine intentio incerta, sondern eine condemnatio incerta (s. § 4 B. IV. 2. d)). 125 Zu Recht weist Naber, Mnem. 22 (1894) 73, auf die Eigenart juristischer Fachausdrücke hin, bei denen Kürze allemal vor Stil kommen könne. Ähnlich: Kniep, 72. 126 So schon Naber, Mnem. 22 (1894) 74; zust. Audibert, Mél. Gérardin (1907); 33; Santoro, St. Sanfillipo 5 (1984), 687.

32

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

liehen Konstruktion des Namens lassen sich keine allgemeinen Aussagen über Entstehung und Anwendung eines in den Quellen so bezeichneten Rechtsmittels gewinnen. Vielmehr ist dieser Name dann für echt zu halten, wenn damit keine proponierte actio, sondern eine bestimmte Art und Weise der Formelgestaltung bezeichnet w i r d 1 2 7 . 3. Besonders vehement wurde schließlich auch der Zusatz „id est praescriptis verbiswie er in den Quellen nicht selten vorkommt 1 2 8 , bekämpft. Interpolationsvermutungen finden sich dazu selbst bei Autoren, die sich ansonsten durch einen sehr behutsamen und konservativen Umgang mit den Digesten auszeichnen 129 . Allein schon seine Eigenschaft als erläuternder Zusatz zu einer in dem einzelnen Fragment gewährten Klage macht die Wendung „id est praescrip-

Gegen diese Erklärung gibt es Einwände. Sie werden darauf gestützt, daß es sich bei C. 2, 4, 6, 1 und C. 2, 4, 33 (34), 1 um Reskripte aus dem 3. Jahrhundert n. Chr. handele, die es nahelegten, daß der Begriff actio praescriptis verbis erst in der Nachklassik entstanden sei (Audibert, Mél. Gérardin [1907], 36; zust.: De Francisci, 2vv I, 44). Indessen datiert C. 2, 4, 6, 1 nicht einfach aus dem 3. Jahrhundert, sondern genau aus dem Jahr 230. Die von Kaiser Alexander Severus stammende Konstitution fällt damit, jedenfalls zeitlich, in die Spätklassik, und der Umgang mit den Begriffen des klassischen Formularverfahrens legt es nahe, daß ihr Verfasser sich auf klassisches Gedankengut stützte (Kranjc, SZ 106 [1989] 461; s.a. § 3 I. 1.; § 8 C. IV.). Die nachklassische Konstitution C. 2, 4, 33 (34), 1 knüpft daran an. Im übrigen kommt es auf die Datierung in diesem Zusammenhang gar nicht so sehr an. Entscheidend ist hier nicht, ob die Klassiker die genannten Wendungen tatsächlich gebrauchten. Es genügt, daß sie (oder Ähnliches) Grundlage einer Bezeichnung actio praescriptis verbis sein konnten. Ein überzeugendes Beispiel eines juristischen Fachbegriffs, der für sich genommen ebenfalls grammatisch nicht korrekt gebildet ist, aber dennoch von Klassikern verwendet wird, ist das interdictum uti possidetis (Gai. 4, 148 f., 160). Es wird erst verständlich, wenn man es sich als eine Kurzform für interdictum cuius est principium uti possidetis oder für eine ähnliche ausführliche Bezeichnung erklärt. Naber; aaO, 73 gibt als weiteres Beispiel die stipulatio iudicatum solvi aus Gai. 4, 91, die ursprünglich stipulatio, qua iudicatum solvi promittimus geheißen haben müsse. Auf die condictio causa data causa non secuta geht er zu Recht nur am Rande ein, da diese Wendung nur in den Titelrubrik D. 12, 4 erscheint und in technischer Verwendung wohl unklassisch ist (Käser, RP I 2 , 597 Fn. 41). 127 Santoro, St. Sanfilippo 4 (1984), 685; s. oben § 1 II. 128 Die Digesten weisen ihn fünfmal auf: Ulp. D. 2, 14, 7, 2; Ulp.-Iul. D. 19, 5, 13, 1; Ulp. D. 19, 5, 15; Gai. D. 19, 5, 22; lui. D. 43, 26, 19, 2; auch der Codex kennt ihn: C. 8, 53 (54), 9. 129 Naber, Mnem. 22 (1894) 74; Giffard, Études, 195 (D. 2, 14, 7, 2); Osuchowski, O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem (1933), 28, 38 f. (D. 2, 14, 7, 2), 42 f. (D. 19, 5, 13, 1), 120 (D. 19, 5, 22), 122 (D. 19, 5, 15) und 139 (D. 43, 26, 19, 2). Zum konservativen Charakter dieses Werkes: Korosec, SZ 57 (1937) 489. Kritisch auch: Gradenwitz, Interpolationen, 125 f.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

33

tis verbis" angreifbar. Denn sie paßt sich - ihrem Charakter als Anhängsel durchaus entsprechend - in keinem der vorkommenden Fälle in das Satzgefüge e i n 1 3 0 . Allerdings sollte man sich davor hüten, erklärende Wendungen, die mit „id est" eingeleitet werden, und damit auch das „id est praescriptis verbis " mit den Schriften eines klassischen Juristen grundsätzlich für nicht vereinbar zu halten. Nicht jeder id-est-Satz ist ein Glossem 131 . In der Bedeutung, etwas Gesagtes näher zu erklären, findet sich „id est" auch außerhalb der Kompilation (besonders häufig in den Institutionen des Gaius 1 3 2 ), so daß man Schwierigkeiten haben wird, den Zusatz „id est praescriptis verbis" aus allgemeinen Erwägungen für nachträgliche Zutat zu halten. Aus ähnlichen Gründen muß man in den einschlägigen Ulpian-Fragmenten (D. 2, 14, 7, 2; D. 19, 5, 13, 1; eod. 15) mit der Möglichkeit rechnen, daß Ulpian selbst durch ein erläuterndes „id est praescriptis verbis " eine von ihm bei älteren Juristen gefundene Klage in Kurzform wiederzugeben oder in die von ihm verwendete Terminologie einzuordnen versuchte. Dies würde zu dem zusammenfassenden Charakter 133 der Werke Ulpians passen 1 3 4 und läßt sich auch mit dem sonstigen Sprachgebrauch Ulpians vereinbaren. Nicht nur in den Digesten selbst finden sich dazu zahlreiche Belegstellen 135 . Auch in den vorjustinianischen Quellen werden Ulpian die Worte „id est" zugeschrieben 136 . Deshalb kann in diesen Fällen der Zusatz „id est praescriptis verbis " nichts zu der Frage der Authentizität eines Textes und seines Inhalts beitragen.

130

Vielleicht am ehesten noch in D. 2, 14, 7, 2 („civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere") hat sie den Charakter eines Fremdkörpers verloren, in den anderen einschlägigen Stellen (D. 19, 5, 13, 1; eod. 15; eod. 22; D. 43, 26, 19, 2) aber steht sie stets am Ende eines Satzes. Dies legt es nahe, daß die Beifügung nachträglich erfolgte. 131 Käser, Methodologie, 37 Fn. 61. 132 Zahlreiche Nachweise im VIR, s. v. „sum", V 854. Hervorgehoben seien die den Gegenstand der Arbeit betreffenden Gai. 4, 46 „Ceteras vero in factum conceptas vocamus, id est in quibus nulla talis intentio concepta est (...)" und Gai. 4, 131 „(...) alioquin si sine hac praescriptione egerimus (...), totam obligationem, id est etiam futuram in hoc iudicium deducimus (...)". Das „id est praescriptis verbis" in D. 19, 5, 22 (s. § 5 C. II.) paßt stilistisch also durchaus zu Gaius. 133 Krüger, Geschichte, 240 ff. 134 Die hier interessierenden Fragmente stammen sämtlich aus der von Ulpian geschaffenen Kommentarliteratur, D. 2, 14, 7, 2 aus dem Kommentar ad edictum, D. 19, 5, 13, 1 und eod. 15 aus dem Kommentar ad Sabinum. 135 VIR, s. v. „sum", V 854 f. 136 Besonders bemerkenswert in unserem Zusammenhang ist Coli. 12, 7, 8: „Sane enim quaeri potest, si nondum mihi damnum dederis et ita ignem habeas, ut metuam ne mihi des, an aequum sit me actionem, id est in factum inpetrare?" 3 Artncr

34

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

Letzten Endes kann „id est praescriptis verbisselbst wenn es auf einem nachklassischen Texteingriff beruhen sollte, in der Sache doch dem klassischen Recht entsprechen. Denn eine äußerliche Veränderung des Textes muß keineswegs mit einer inhaltlichen Änderung gleichbedeutend sein 1 3 7 . In jedem einzelnen Fall ist anhand des vorliegenden Textbestandes und der juristischen Darstellung zu prüfen, ob sich das „id est praescriptis verbis" in den Gedankengang des klassischen Juristen einfügt. Wo dies zutrifft, ist davon auszugehen, daß der Klassiker von einem der Klage praescriptis verbis zumindest nahestehenden Rechtsmittel spricht. Eine andere Frage - die aus dogmatischer Sicht im Hintergrund steht - ist die nach dem Ursprung der Bezeichnung dieses Rechtsmittels als praescriptis verbis. III. actio in factum civilis 1. Die von Gaius (Inst. 4, 45 f.) gemachte Unterscheidung in der Formelkonzeption zwischen formulae in ius und in factum conceptae wurde bereits oben 1 3 8 erörtert. Auch im Hinblick auf die Terminologie ist sie von Bedeutung: Zieht man aus der Darstellung der Formelkonzeption bei Gaius den Schluß, daß jede Formel entweder in ius oder in factum konzipiert ist und daß die actio in factum ihre Bezeichnung von einer entsprechenden Formelkonzeption empfangen hat, so ist damit eine actio in factum civilis 139 in der Tat nur schwer zu vereinbaren. Sie stellte eine Mischung zwischen den beiden Erscheinungsformen von Klagen dar, die nicht in dieses Verhältnis 137

Mit der Möglichkeit, daß /d-esi-Glosseme dem zu erläuternden Gedanken in der Sache entsprechen, rechnet Käser, Methodologie, 37. Es wird sogar angenommen, der Zusatz „id est praescriptis verbis" sei nicht nur echt, sondern - was die kasuistische Darstellungsweise der Klassiker nahelege von den im Einzelfall vorgeschlagenen praescripta verba begleitet gewesen; diese seien, da sie aus Sicht der Kompilatoren überflüssig gewesen seien, gestrichen worden (Kranjc, SZ 106 [1989] 447). Diese Vermutung stützt sich auf Lenel, EP, 123 f., der indessen dies nur für D. 43, 26, 19, 2 annimmt; außerdem geht er bewußt von der Voraussetzung aus, daß diese Stelle keinen Texteingriff erlitten habe. Für die Frage nach der Echtheit des Fragments und insbesondere des „id est praescriptis verbis" kann man sich auf ihn kaum berufen. In den folgenden Auflagen des Edictum perpetuum ließ Lenel diese Ansicht ganz fallen. Fragmente mit „id est praescriptis verbis" und insbesondere D. 43, 26, 19, 2 hielt er für interpoliert (Lenel, EP3, 156 f.). Der Sache nach ist eine solche Annahme kaum zu verifizieren. Daß die klassischen Juristen in ihren Schriften auch die im Einzelfall von ihnen vorgeschlagenen Formeln mitteilten kommt vor. Das vierte Buch der Gaius-Institutionen bietet reiche Ausbeute, z.B. Gai. 4, 47; Gai. 4, 136 u. 137. 138 s. § 1 II. 2. 139 D. 19, 5, 1, 1 u. 2; D. 19, 5, 5, 2.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

35

des Entweder-Oder 140 hineinpaßte. Diese Überlegung hat zahlreiche Vertreter in der Literatur, vor allem in der Zeit radikaler Interpolationenkritik, dazu geführt, daß die Bezeichnung actio in factum civilis unecht sein müsse 141 . Die moderne Romanistik hat sich von dieser Auffassung weitgehend gelöst 1 4 2 . 2. In der Tat ist eine allgemeine Kritik an der Bezeichnung actio in factum civilis nicht gerechtfertigt 143 . Denn Gaius spricht von einem Gegensatz zwischen der Konzeption einer Formel in ius und in factum . Damit aber braucht ein Gegensatz zwischen actio civilis und actio in factum nicht dekkungsgleich zu sein 1 4 4 . Gegenüber formula in factum concepta ist actio in factum , da das in factum darin nicht näher determiniert ist, ein weitaus offenerer Ausdruck, der nicht mehr beinhaltet, als daß eine Klage sich auf einen bestimmten Sachverhalt stützt. Im Gegenteil ist sogar stets mit der Möglichkeit zu rechnen, daß ein als actio in factum bezeichnetes Rechtsmittel eine in ius konzipierte Klage bezeichnet 145 . 140

Ein solches wird durch das „ceteras" in Gai. 4, 46 suggeriert (Georges, sv „ceterus"). 141 Ausführlich zur Identität von actio in factum und formula in factum concepta : Audibert, Mel. Fitting I (1907), 38; Kniep, 76; Betti, BIDR 28 (1915) 37; Perozzi, 2 Ist. II , 355 Fn. 1; De Francisci, 2uv II, 5; Collinet, La nature, 386. 142 Kunkel/Honseil, RR4, 342; Käser, RP I 2 , 582. 143 Deren Voraussetzung, die Annahme, daß in ius und in factum konzipierte Formeln zueinander in einem Verhältnis der Ausschließlichkeit stünden, ist durchaus unsicher. Bei den Institutionen des Gaius handelt es sich um ein Anfängerlehrbuch (Bürge, Rom. Privatrecht, 111; DNP V 1021), das auf Feinheiten der Formelkonzeption, einer ganz und gar an der Praxis orientierten Tätigkeit, keine Rücksicht zu nehmen brauchte. Möglicherweise begnügte sich Gaius damit, die beiden genannten Arten der Formelkonzeption als die Grundformen vorzustellen, die aber - wenn die Bedürfnisse des Einzelfalles dies erforderten - durchaus kombiniert werden konnten. Auf solche verfeinernden Distinktionen konnte Gaius aus didaktischen Gründen verzichten. 144 Es wurde bereits oben (§ 1 II. 2.) festgestellt, daß die Fortbildung des Rechts durch die Gerichtsmagistraten - soweit möglich - in Anlehnung an zivile Rechtsmittel erfolgte (Käser/Hackl, RZ 2 , 238; Selb, St. Sanfilippo 5 [1984], 729 ff. mit dem Nachweis, daß die actio in factum, welche sich an die actio legis Aquiliae anlehnt, gleichfalls in ius konzipiert ist). Sofern dies durch die Aufnahme einer Sachverhaltsbesonderheit - z.B. durch eine den besonderen Bedürfnissen des Einzelfalles entsprechende Abwandlung einer anerkannten demonstratio (Selb, St. Sanfilippo 5 [1984], 730) - in die Formel geschah, konnte auch eine nach dem ius civile gestaltete Klage in factum heißen. Daher ist mit der Möglichkeit zu rechnen, daß diese Bezeichnung der Besonderheit der einem agere praescriptis verbis nahestehenden Rechtsmittel Rechnung trägt, daß eine zivil gefaßte intentio mit der Beschreibung eines konkreten Sachverhalts verknüpft wird (Hausmaninger/Selb, 335; Käser, RP I 2 , 582; ders., SZ 101 [1984] 86, 99; Santoro, Aspetti formulari, 86 f.; Selb, St. Biscardi 3 [1982], 325 f.; Kranjc, SZ 106 [1989] 445 f. S. bereits Gluck , 155; v. Savigny, System, 96 ff.). 3*

36

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

IV. Bezeichnungen mit dem Bestandteil incerti civilis Ebenso wie sich die Bezeichnung actio in factum civilis mit dem Zweck erklären läßt, bestimmte Eigenheiten von Rechtsmitteln im Umkreis des agere praescriptis verbis - die Beschreibung eines Sachverhaltes und die zivil gefaßte intentio - hervorzuheben, sind auch die in den Quellen erscheinenden Namensteile incerti und civilis - allein oder in Kombination miteinander - als auf bestimmte Formelteile bezogen zu verstehen 146 . Für civilis gilt selbstverständlich das gleiche, wie für das civilis bei der actio in factum civilis. Es steht als Zeichen für die zivile intentio, die wir beim agere praescriptis verbis unterstellen. Eine nähere Bestimmung erfährt die intentio dadurch, daß die Klage mit dem Attribut incerti versehen ist. Es weist auf eine intentio incerta der Gestalt „QUIDQUID DARE FACERE OPORTET" h i n 1 4 7 . V. Folgerungen aus der Namensvielfalt An dieser Stelle bleibt nur, die allgemeine Frage aufzuwerfen, welche Folgerungen sich aus der festgestellten Namensvielfalt unabhängig vom konkret zu untersuchenden Fragment ziehen lassen. Daß für ein Rechtsinstitut in den Quellen mehrere Benennungen verwendet werden, ist einerseits ungewöhnlich. Teilweise nimmt man an, daß diese Namensvielfalt gerade ein Zeichen der Gleichgültigkeit der Kompilatoren gegenüber den Klagebezeichnungen sei 1 4 8 . Jedoch ist dies eine Annahme, die sich kaum belegen läßt. Im Gegenteil zeigt sich an anderer Stelle, daß Justinian auf terminologische Fragen Wert legte 1 4 9 . Daher spricht die Uneinheitlichkeit gerade für die Authentizität der in den Quellen verwendeten Namen. Eine Vielfalt von Bezeichnungen läßt sich leicht mit einer Rechtsordnung vereinbaren, die wie das klassische römische Recht ein Juristenrecht ist, das zudem durch die Prozeßpraxis geprägt ist. Die mit der uneinheitlichen Terminologie verbundene Möglichkeit 145

Selb, St. Biscardi 3 (1982), 324. Käser, RP I 2 , 582. 147 So bereits Pernice, KVJ 10 (1868) 106, 110. Die Problematik dieser Bezeichnung besteht in ihrer Offenheit. Denn alle bonae fidei iudicia wie auch die actio ex stipulatu und die actio ex testamento könnten nach ihrer intentio incerta mit Recht actio incerti civilis heißen. Die römischen Juristen werden die unbestimmte Bezeichnung allein auf solche Rechtsmittel angewandt haben, die sich nicht näher bestimmen lassen. 148 Perozzi, Ist. II 2 , 356 Fn. 1. 149 s. die justinianische donatio propter nuptias in I. 2, 7, 3: „sed nos (...) consequentia nomina rebus esse studentes (...)." 146

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

37

divergierender Juristenmeinungen oder unterschiedlicher Entwicklungsstränge ist gerade ein Argument für die Klassizität auch der Namensunterschiede 150 . Um so schwerer ist sie mit einem gezielten gesetzgeberischen Eingriff zu vereinbaren, den die radikale Interpolationenkritik unterstellt 151 . Nach der Const. ,Tanta\ § 10 kam es Justinian gerade darauf an, eine einheitliche und in sich geschlossene Rechtsordnung aufzustellen 152 . Man müßte die von Justinian eingesetzten Juristen für große Dilettanten halten, wenn man ihnen die Einführung eines neuen Rechtsinstitutes unter mehreren Bezeichnungen zutraute. Nach den von den Quellen verwendeten Bezeichnungen im Umkreis der Klage praescriptis verbis spricht alles dafür, daß diese Klagen klassischen Ursprungs sind. Darauf deuten die praescripta verba selbst, die auf die klassische Prozeßformel bezogen sind, wie die Ausdrücke incerti civilis und in factum civilis. Letztere nehmen gleichfalls auf bestimmte Formelelemente Bezug. Das festgestellte Nebeneinander der Bezeichnungen schließt einen gezielten gesetzgeberischen Eingriff Justinians aus. B. Vorkommen von agere praescriptis

verbis

und Quellen rechtshistorischen Inhalts I. Vorkommen in vorjustinianischen Quellen und byzantinischen Quellen Soweit es um Erkenntnisse geht, die allein aus dem Vorkommen des Ausdrucks praescriptis verbis in einer bestimmten Quelle gewonnen werden könnten, ist die Lage verzwickt. Manche Texte sprechen sicher von einem agere praescriptis verbis\ jedoch ist ihre Datierung als vor- oder nachjustinianisch zweifelhaft. Andere Zeugenisse sind sicher vorjustinianisch; bei ihnen bestehen aber Zweifel, ob überhaupt von einem agere praescriptis verbis die Rede ist. 1. Die Annahme, die Klage praescriptis verbis sei in ihrer jetzigen Erscheinungsform im wesentlichen auf die Kompilatoren (oder jedenfalls nachklassische Veränderungen) zurückzuführen, findet eine gewisse Bestätigung, wenn man die vorjustinianischen Quellen betrachtet. Denn sie ermöglichen nur eine schwache Ausbeute. Die Klage praescriptis verbis kennen wir praktisch nur aus der Kompilation.

150

Lombardi, BIDR 63 (1960) 175 f. Beseler, Beitr. 2, 156; Perozzi, Ist. II 2 , 354 f. 152 Const. ,Tanta' § 10: „(...) et in multis (...) contrariis quod rectius habere apparebat, hoc pro aliis omnibus positum est (...)." 151

38

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

a) Andeutungen zu einem agere praescriptis verbis enthalten PS 5, 6, 10 und FV 286. In dem einen Text ist von einer „actio civilisin dem anderen von einer „utilis actio iuxta donatoris voluntatem" die Rede 1 5 3 . Allerdings ist allein schon die Tatsache, daß es sich lediglich um zwei Texte handelt, wenig ermutigend. Außerdem werden praescripta verba als Charakteristikum des gewährten Rechtsmittels gerade nicht erwähnt 1 5 4 . Die beiden Texte sind also als Belege für eine Klassizität des agere praescriptis verbis kaum geeignet. b) Die Institutionen des Gaius bieten gleichfalls ein enttäuschendes Bild. Sie enthalten zwar einen relativ ausführlichen Abschnitt über den Formelbestandteil praescriptio (Gai. 4, 130-137) 1 5 5 . An dieser Stelle wäre - allein wegen der terminologischen Verwandschaft - auch Gelegenheit gewesen, über den Einsatz von praescripta verba beim Aufbau eines Prozeßprogramms zu sprechen. Eine Erwähnung des agere praescriptis verbis findet sich aber nicht 1 5 6 . Allenfalls in Gai. 4, 6 2 1 5 7 könnten praescripta verba vorgekommen sein: „Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae (...)" Aus I. 4, 6, 28 wird ergänzt: „ccommodati, pigneraticium, familiae erciscundae, communi dividundo>" An dieser Ergänzung ist nichts auszusetzen, außer daß mit der gleichen Berechtigung auch das praescriptis verbis aus I. 4, 6, 28 angefügt werden könnte. Dafür sah man teilweise sogar vielversprechende Anhaltspunkte 158 . Denn die Seite 212 der Veroneser Handschrift wird von Studemund 159 das eine Mal ,,DEPOSmFIDUCIAEPSOCIOTUTELAE(R)pU(AEM)'\

das andere Mal „DEPOSITI FIDUCIAEPSOCIOTUTELAE(P)RUA(E)"

entziffert. 153 Beide Fälle gehören nach ihrem Inhalt zum Komplex des agere praescriptis verbis: Zu PS 5, 6, 10 s. § 5 A. III. 3, zu FV 286 s. § 5 C. I. 2. c). 154 Audibert, Mel. Gerardin (1907), 30. 155 § 3 III. 2. 156 Audibert, Mel. Gerardin (1907), 29. 157 Lesung nach FIRA II 2 165. 158 Siber, RR2 (1968), 210 f. Fn. 5. Die Lesung „praescriptis verbis" vertritt Naber, Mnem. 22 (1894) 68. 159 Collectio I 7 XXXIII.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

Das (P) R?U gend 1 6 0

39

in REI UXORIAE aufzulösen war danach keinesfalls zwin-

Jedoch darf nach späteren paläographischen Untersuchungen das R nach TUTELAE als gesichert gelten 1 6 1 , so daß ein Ansatzpunkt für die Lesung praescriptis verbis entfallen i s t 1 6 2 . Es bleibt bei dem Ergebnis, daß in den Institutionen des Gaius die Möglichkeit eines agere praescriptis verbis nicht erwähnt w i r d 1 6 3 . Die Annahme eines klassischen agere praescriptis verbis wird durch die Gaius-Institutionen also nicht gestützt. Doch sollte man sich davor hüten, diesen Befund überzuinterpretieren. Der Umkehrschluß, das Schweigen des Gaius bedeute Unkenntnis, läßt sich nicht rechtfertigen. Da eine Klage praescriptis verbis als solche im Edikt des Prätors nicht proponiert w a r 1 6 4 , war es aus Sicht des Verfassers der Institutionen in jedem Fall gerechtfertigt, sie nicht in den Katalog der bonae fidei iudicia in Gai. 4, 62 aufzunehmen. 2. Eine Klage praescriptis verbis findet sich außerhalb der Kompilation in dem Papyrus-Fragment PSI 55 und in der Schrift „De actionibus" . Ließen sich diese beiden Quellen als vorjustinianisch erweisen, so wäre damit auch der vorjustinianische Ursprung dieses Rechtsmittels dargetan.

160 Auch wenn man - entgegen Siber, RR2 (1968), 210 f. Fn. 5 - die actio rei uxoriae für ein bonae fidei iudicium hält (Käser, RP I 2 , 337). 161 Levy, SZ 49 (1929) 472 f. Zust. Käser, RP I 2 , 337 Fn. 4. Die Sicherheit dieses Ergebnisses mag allenfalls darunter leiden, daß nach dem Studemund'sehen Faksimile sich „P" und „R" nur durch ein sehr kurzes Häkchen unterscheiden und das gefundene „R" wohl voll und ganz dem entsprach, was man zu finden hoffte. Mit einem „P" - das eine Lesung praescriptis verbis fast unvermeidlich gemacht hätte hätte man sich in dieser Zeit, die die Interpoliertheit der actio praescriptis verbis überwiegend als gesichert annahm, kaum anfreunden können. Entschieden z.B. Arangio-Ruiz, Istituzioni, 291: „(...) actio incerti, civilis incerti, in factum civilis, piü spesso agere ed actio praescriptis verbis . Di questi mezzi e gruppi di mezzi ve n'e uno, il secondo, che e fuori questione: la sua appartenenza esclusiva ai giustinianei e infatti opinione commune dei romanisti." 162 Nur eine neuerliche paläographische Studie könnte zu einem anderen Ergebnis führen. Lombardi, BIDR 63 (1960) 160 ff., 166 sieht in den beiden Buchstaben „AE" am Ende der beiden Zeilen eine Abkürzung für „aestimatoriam" . Die Auflösung des vorangehenden „(P) R?U" läßt er aber bewußt offen (Lombardi, aaO, 160). Die Übereinstimmung mit I. 4, 6, 28 spräche dann aber stark für „praescriptis verbis". Gegen die Lesung Lombardis: Käser, RP2, 337 Fn. 4. Eine neue Lesung der Stelle (allerdings ohne die Klage praescriptis verbis zu problematisieren) versucht auch Liebs, Gnomon 55 (1983) 115. 163 Dieser Umstand wird durchaus für entscheidend gehalten, wenn es um die Klassizität einer Klage praescriptis verbis geht (Giffard, Etudes, 194). 164 § 1 n. 1. c).

40

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

a) Das Papyrus-Fragment PSI 55 w i r d 1 6 5 auszugsweise (Zeilen 40-68) folgendermaßen gelesen: 40 41

... xouxoov öe xcov iuris genti[ov] TLvot (iev x(at) aycoyag XLXXCL x(ai) JI;aQ[ay]Qaev J(ulianog) xr]v in factum öoxeov]. 170

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

41

Das A l t e r 1 7 2 dieser Quelle aber ist sehr zweifelhaft. Denn paläographische Festlegungen scheinen zu versagen 173 . Die Ausführlichkeit der Erörterungen, die über den Digestentext hinausgehen, deutet auf die Zeit vor Justinian genauso wie auf eine nachjustinianische Periode, in der Kommentare wieder üblich wurden. Die heute wohl vorherrschende Ansicht nimmt eine Entstehung des Textes während der Regierungszeit Justinians, aber nach Abfassung der Kompilation a n 1 7 4 , wobei die Zuweisung zu einem bestimmten Autor im einzelnen streitig i s t 1 7 5 . 172 Inhaltlich behandelt dieser Auszug die Frage nach dem Verhältnis zwischen bloßen Übereinkünften (pacta) und Kontrakten. Die in dem Ausschnitt angesprochenen Gegenstände und die Einzelheiten der Darstellung (z.B. der Streit zwischen Julian und Maurician) stimmen im wesentlichen mit dem in Ulp. D. 2, 14, 7 pr.-2 Gebotenen überein (dazu § 4 D. I. 1.). 173 Collinet, Histoire, 286 f. neigt dazu, den Papyrus paläographisch in die Zeit vor dem 6. Jahrhundert zu datieren; ähnlich bereits: De Francisco Raccolta Lumbroso (1925), 217 und Vasalli, BIDR 24 (1911) 182, die man in dieser Frage deshalb für besonders neutral halten darf, weil sie ansonsten die Ansicht vertreten, es handle sich um ein Stück aus einem nachjustinianischen Digestenindex. Wodke, 125, setzt die Schrift ins 6. oder 7. Jahrhundert. 174 Wodke, 237 ff., 254 f.; ihm folgend wohl Käser, RP II 2 , 48 Fn. 67. Ebenso Wieacker, Textstufen, 109; Seidl, 255; Wenger, Quellen, 626, 685; Schulz, Geschichte, 413 Fn. 2; Lomhardi, Ricerche, 234 Fn. 4; Scheltema, TR 17 (1941) 415; so auch schon: Vasalli, 188 f.; Ferrini, 97. Für eine nachjustinianische Entstehung des Papyrus sollen vor allem sprechen: In den ersten Zeilen des Papyrus würden Paul. D. 2, 14, 4, 3 und Ulp. D. 2, 14, 5 in der Reihenfolge wiedergegeben, wie sie auch in den Digesten stehen (Vasalli, 182. Die Zeilen lauten: 1. [oicojiJriQa a[i]Qeoig eve[i]v(ai) zr\ 8jreQO)xr][a]eL [xai

ajtXwg] 2. [yejvo^evr]] iva TOTE ajiaiOriOr) T[O] xeqpaXfaiov oxav oi xoxoi]

3. [\ir\] x(a)x(a)ßaMovx(ai). ulp:conuent[i]onov ..[.). Entscheidend aber sei der Verweis auf ein 18. Buch in Zeile 111 durch die Worte og ßi irf 8VQT]asig; dabei könne es sich nur um das 18. Buch der Digesten handeln (Vasalli, 182: Pap. D. 18, 1, 72 pr.; zust.: Wenger, aaO, 685; Lombardi, aaO). Partsch (Synallagma, 20) bezieht dies auf das inhaltlich entsprechende Fragment Pomp. D. 18, 5, 2. Peters' (Die oströmischen Digestenkommentare, 102) Ansicht, daß das Zitat auch ein 18. Buch einer voijustinianischen Digestensammlung meinen könne, die von den Kompilatoren weitgehend übernommen worden sei, wäre nur haltbar, wenn es solche „Praedigesten" wirklich gegeben hätte. Davon aber kann keine Rede sein (überzeugend: Schulz, Geschichte, 406 f.; s.a.: Arangio-Ruiz, Scr. Ferrini Pav. [1946], 107). Collinet, Histoire, 289 bezieht diese Verweisung auf ein „18. Buch" in dem vorjustinianischen Kommentar selbst. Das ist unwahrscheinlich. Dem läßt sich entgegenhalten, daß dieser Verweis in einem möglicherweise nachträglichen Zusatz zum eigentlichen Text und im Text selbst enthalten sei und die Digesten gerade nicht zitiert seien (Partsch, aaO, 19 Fn. 38). Diese Tatsache des Verweises im Text wie in der Randglosse erklärt Arangio-Ruiz (aaO, 108) überzeugend damit, daß ein Abschreiber eines Ausgangstextes eine Randglosse vorfand und sie aus Ratlosigkeit darüber, ob sie zum Text gehöre oder nicht, „salomonisch" in den Text schrieb und als Randglosse übernahm. Außerdem sei Paul. D. 2, 14, 6 - wenn überhaupt - in dem Papyrus nicht an der dem Digestenaufbau entsprechenden Stelle enthalten, sondern es werde vor der Ulp.

42

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis verbis

Die in dem Fragment enthaltenen Inkonsistenzen lassen sich wohl am ungezwungensten auf zweierlei Weise erklären: Entweder man stellt sich den Text aus einem älteren Grundstock und jüngeren, äußerlich aber nicht kenntlichen Anmerkungen zusammengesetzt v o r 1 7 6 . Durch diesen Umstand würde auch der doppelte in Text und Randglosse enthaltene Verweis auf ein 18. Buch erklärt. Oder man nimmt an, es handle sich um einen Digestenindex, in den aber auch Stücke erhalten gebliebener vorjustinianischer Literatur trotz eines entgegenstehenden eindringlichen Verbotes Justinians 1 7 7 eingearbeitet wurden 1 7 8 . Freilich ist mit dieser Erkenntnis keinesfalls die Gewißheit verbunden, das agere praescriptis verbis in PSI 55 gehöre dem älteren Grundstock oder einem älteren verwendeten Werk an und weise damit eindeutig den Rechtszustand bereits vor der justinianischen Kompilation. Man wird sich wohl damit abfinden müssen, selbst eine ungefähre Datierung dieser Quelle nicht vornehmen zu können 1 7 9 . D. 2, 14, 7 entsprechenden Passage ein analoges vermutlich aus einem Ulpiankommentar stammendes Stück wiedergegeben (Partsch, aaO, 19 Fn. 40). Für einen vorjustinianischen Ursprung spreche auch die Tatsache, daß der griechische Text wenigstens teilweise aus dem Lateinischen übersetzt sei, wie sich aus den Doppelversionen in den Zeilen 42 und 45 f. ergebe (Partsch, aaO, 21). Die Doppelversion in Zeile 42 deute im übrigen auf eine Übersetzung der Siglen act. und exc. hin, die nach beiden möglichen Übersetzungen aufgelöst würden. Von Justinian war die Verwendung von Siglen aber mehrfach und nachdrücklich verboten worden (Const. „Deo auctore" § 13, „Omnem" § 8, „Tanta" § 22 und „AEÖCDXEV" § 22). Jedenfalls der übersetzte Text wird deshalb kaum zu Lebzeiten Justinians entstanden sein. Doch auch der Text selbst enthält Siglen (z.B. ulp in Zeile 3). Einer Entstehung in vorjustinianischer Zeit neigen neben Partsch zu: Arangio-Ruiz, aaO, 107; Taubenschlag, The law of greco-roman Egypt in the light of the papyri 2 (1955)., 38; entschieden dafür: Collinet, aaO, 287; Cerami, APal. 36 (1976) 132 Fn 15. 175 Wodke, 237 ff., 254 f. kommt aufgrund zahlreicher Übereinstimmungen mit Basilikenscholien des Stephanos zu dem Ergebnis, dieser sei Autor des Textes und habe ihn nach 556 verfaßt. Diese Parallelitäten fielen bereits Vasalli, 187 ff. und Collinet, aaO, 286 auf; Vasalli aber vermutete dennoch Theophilos als Urheber des Textes. 176 Arangio-Ruiz, Scr. Ferrini Pav. (1946), 108; Partsch, Synallagma, 19 f. meint, inhaltlich beschreibe PSI 55 den klassischen Rechtszustand treffender, als die byzantinischen Quellen dies sonst tun; die eine actio praescriptis verbis enthaltenden Teile sollen aber gerade unklassisch sein. 177 Const. „Tanta" § 19: „(...) hasce itaque leges et adorate et observate omnibus antiquioribus quiescentibus (...)". Mit der Übertretung dieses Verbots rechnet Lombardi, Ricerche, 235 Fn. 4. 178 Lombardi, Ricerche, 234 f. Andeutungsweise schon bei De Francisci, Raccolta Lumbroso (1925), 219. Diese Hypothese führt uns wieder auf Stephanus, für den nicht nur breite Umschreibungen des kommentierten Textes charakteristisch sind; er soll auch die vorjustinianische Literatur herangezogen haben (Krüger, Geschichte, 408 f.). 179 Santoro, APal. 37 (1983) 74 Fn. 38.

§ 2 Allgemeine Überlegungen zur Klassizität einer Klage

43

b) In der Abhandlung „De actionibus" steht in § 2 8 1 8 0 : „Et öeöcoxe Tig r\ ejioir]aev EJU xcb XÖÖE veveööai fi öoOrivai, xfiv praescriptis verbis 1 8 1 . 1 8 2 " Die dem Charakter der Schrift „De actionibus" entsprechende 183 kurze Rechtsregel gehört aller Wahrscheinlichkeit nach zu einem vorjustinianischen Kernteil 1 8 4 dieses Werkes 185 . Da andererseits die Schrift in späterer Zeit Zusätze, Überarbeitungen und Anpassungen erfahren hat, ist auch hier die Wendung praescriptis verbis nicht sicher voijustinianisch. Immerhin heißt es in „De actionibus" „ÖEÖWXE" und „£Jtoir]a£v", es stehen also Formen der Vergangenheit, die dem Erfordernis einer Vorleistung Rechnung tragen. Das entspricht der Sache nach dem klassischen Rechtszustand 1 8 6 eher als das do-ut-des/do-ut-facias/facio-ut-des/facio-ut-faciasSchema 187 (D. 19, 5, 5), das auf einer nachklassischen Vereinfachung beruhen könnte. c) Das Papyrus-Fragment PSI 55 und die Schrift „De actionibus" geben also nicht mehr als Anhaltspunkte für eine vorjustinianische Entstehung des agere praescriptis verbis. Dabei wirken sie aber nicht stärker als die bereits oben 1 8 8 erwähnten Basiliken-Scholien, die gleichfalls auf klassisches Gedankengut zurückgehen dürften. II. Quellen mit rechtshistorischer Ausrichtung Bei weitem am aufschlußreichsten sind die wenigen hierher gehörenden Quellen mit spezifisch rechtshistorischem Inhalt, in denen aus Sicht ihres Verfassers über rechtlich bedeutsame Zustände der Vergangenheit berichtet wird. 180 Der Text folgt der Ausgabe Sitzias, 42; bei Zachariä v. Lingenthal, 91 trägt der ansonsten genauso wiedergegebene Text die Ordnungsnummer 25. 181 In der Handschrift allerdings stehen griechische Buchstaben. Sitzia, 42 (App. zu Z. 86); Zachariä v. Lingenthal, 89. 182 Der Hauptsatz ist elliptisch. Es läßt sich z.B. ein EXEI ergänzen, wie es im Sch. 0EOÔ. zu B. 47, 1, 72 (Scheit. B VII 2783 f. = Heimb. IV 593) erscheint. 183 Schulz, Geschichte, 389. Wohl wegen dieser Knappheit der Aussagen hält Krüger, Geschichte, 363 diese Schrift für „wissenschaftlich unbedeutend". 184 Santoro, St. Sanfilippo 4 (1984), 686; Sitzia, 75 f.; Wenger, Quellen, 549 f.; Collinet, La procédure, 507; Krüger, Geschichte, 363; Brugi, 290; andeutungsweise schon: Zachariä v. Lingenthal, 95 f. 185 Dieser soll aus den §§ 1-31 (Sitzia, 93; a.A. Giffard, Mnem. Pappulias [1934], 151 Fn. 26) oder den §§ 1-28 (Collinet, La procédure, 504) bestehen. 186 s. § 4 D . I. 1. 187 Käsen RP II 2 , 420. 188 s. § 2 II. 1. b).

44

1. Abschn.: Allgemeine Voraussetzungen einer Klage praescriptis

verbis

1. Von besonderem Interesse sind für die Beurteilung des Alters des agere praescriptis verbis das Thalelaios-Scholion e O zu B. 11, 2, 2 3 1 8 9 „ e O jiev xrjg jiEQupavoög üaxQixiog xö Eig öicupEQOv EvayEoOai xotig öiaXiioa^iEvoug xai |xi\ jtXEQOÖvxag, ä EJtriyyEiAavxo, JiQÖg190 (iövriv xrjv jtQaEOXQijtxig ßEQßig EVÖT]OEv, cbg xfjg E^xuiouXaxo [if] öuvafiEvrjg Eig xö öiaqpEQov xivEioÖai, aXkä jiavxcog QT]xf]v jiooöxr]xa ajiaixoiJOTig." und das Scholion ©EOÖÜ)QOU zu B. 47, 1, 7 2 1 9 1 : ,,'Eav xivi xcxQior]xai xtg JtQdyjia £V jiQOYeyQa^evcov oujiqxbvcDv aycoyr] &Q|IÖ£EI." 317 So Burdese, Iura 36 (1985) 31; Pernice, Labeo III/l (1892), 17; dagegen: De Francisci, 2vv I, 175 f. 314

*

132 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

von deren intentio incerta mit bona-fides-Klausel auszugehen. Nicht zu gebrauchen war dagegen die entsprechende demonstratio, da Neraz selbst der Ansicht war, daß das Geschäft nicht mehr als emptio venditio qualifiziert werden konnte. Denkbar wäre eine Erweiterung zu folgender Klausel: „QUOD A s A s N° N° INSULAM HOC MODO QUASI VENDIDIT, UT ALIAM REFICERET, etc."

Doch beruht diese Annahme auf reiner Spekulation. Immerhin würde eine Klausel dieser Art erklären, warum Neraz den Ausdruck praescriptis verbis in D. 19, 5, 6 vermeidet. III. Julian und Afrikan 1. Es wurde Julian als Schulhaupt der Sabinianer 318 eine grundsätzlich ablehnende Haltung zu Klagen praescriptis verbis zugeschrieben 319 . Dieses pauschale Urteil ist aber nicht haltbar. Vielmehr ist ein unbefangener Umgang auch mit den Zeugnissen des Julian angezeigt. Eine besonders ausführliche Stellungnahme zur Problematik einer Klage praescriptis verbis ist uns in D. 19, 5, 24 (Afr. 8 quaest.) erhalten: „Titius Sempronio triginta dedit pactique sunt ut ex reditu eius pecuniae tributum, quod Titius pendere deberet, Sempronius praestaret computatis usuris semissibus, quantoque minus tributorum nomine praestitum foret, quam earum usurarum quantitas esset, ut id Titio restitueret, quod amplius praestitum esset, id ex sorte decederet, aut, si et sortem et usuras summa tributorum excessisset, id quod amplius esset Titius Sempronio praestaret: neque de ea re ulla stipulatio interposita est. Titius consulebat, id quod amplius ex usuris Sempronius redegisset, quam tributorum nomine praestitisset, qua actione ab eo consequi possit. respondit pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas deberi: verum in proposito videndum, ne non tarn faenerata pecunia intellegi debeat, quam quasi mandatum inter eos contractum, nisi quod ultra semissem consecuturus esset: sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae creditae fuisse, quando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset vel vacuam32 habuisset. dicendum nihil eum eo nomine praestare debuisse, quare 321 tutius esse praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim cum illud quoque convenisset, ut quod amplius praestitum esset, quam ex usuris redigeretur, sorti decederet: quod ipsum ius et causam pecuniae creditae excedat." a) Der von Afrikan im 8. Buch seiner Quästionen mitgeteilte Sachverhalt enthält eine komplizierte Abrede zwischen Titius und Sempronius. Dabei geht es einerseits um die Zahlung einer Abgabenschuld 322 des T durch 5, 318

D. 1, 2, 2, 53. Collinet, La nature, 374 f.; Pernice, SZ 9 (1888) 255 m. Fn. 4; Naber, Mnem. 22 (1894) 80. 320 vaquam F. 321 quae F. 319

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

133

andererseits darum, daß dem S Mittel des T (zu diesem Z w e c k 3 2 3 ) zur Verfügung gestellt werden. Im einzelnen: T gibt dem S dreißigtausend Sesterzen. Aus diesem Kapital soll - so die Vereinbarung zwischen den Parteien („pactique sunt") - S Gewinn erzielen („ex reditu eius pecuniae") 324 und damit die Abgabenschulden des T begleichen („tributum, quod Titius pendere deberet"). Zwischen T und S wird ein Zinssatz von 6 % jährlich 3 2 5 rechnerisch in Anschlag gebracht („computatis usuris semissibus"). Im folgenden differenziert die Übereinkunft je nach der Höhe der zu leistenden Abgaben 3 2 6 : (1) Bleiben die tributa unter dem aus einem Zinssatz von 6 % sich ergebenden Ertrag, so hat S dem T die Differenz zu erstatten („quantoque restituerit"). (2) Übersteigen sie diesen Betrag, so darf S das Kapital verwenden („quod - decederet"). (3) Übersteigen sie die sechsprozentigen Zinserträge und das Kapital, so hat 7 dem S den von ihm vorgestreckten Fehlbetrag zu erstatten („aut, si - praestaret"). Besonders wichtig ist Julian der Hinweis, daß die genannten Abreden formfrei getroffen sind. Er stellt klar, „neque de ea re ulla stipulatio interposita est", nachdem bereits das „pactique sunt" 321 dies andeutete 328 . Das Fehlen einer Stipulation begründet unter anderem die Problematik des Falles. b) Aus der Anfrage des T ist zu entnehmen, daß nur die oben so genannte Grundvereinbarung überhaupt zum Tragen kommt. Die Höhe der Abgaben war geringer als der Kapitalertrag bei einem Zinssatz von 6%. T verlangt die Differenz von S und fragt 3 2 9 , mit welcher Klage („qua ac-

322

Heumann/Seckel, sv „tribuere", 2) b); schon die Glosse (I, 1901) geht von öffentlichen Abgaben aus. 323 Doch auch S hat ein Interesse an dem Geschäft (s. dazu im Haupt). 324 reditus heißt auch an anderer Stelle Kapitalertrag: Scaev. D. 34, 4, 30 pr. („reditus [...], id est usuras semisses"\ Afr. D. 35, 2, 88, 3. 325 Zu den usurae semisses: Misera, Sodalitas 6 (1984), 2592 f. m.N. 326 Zu Recht spricht Klingenberg, 261 von einem „hohen kautelarjuristischen Niveau" dieser Vereinbarung. 327 pactum als Gegenbegriff zu contractus und stipulatio: Heumann/Seckel, sv „pacisci", b). 328 Misera, Sodalitas 6 (1984), 2594. 329 consulere bezeichnet technisch die Anfrage an einen Juristen CHeumann/ Seckel, s. h. v., 1) a)).

134 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

tione") er dies durchsetzen könne. Die Klagbarkeit des Geschäfts als solche scheint also unproblematisch zu sein. c) (1) Julian 3 3 0 leitet seine Antwort mit einer Feststellung ein: Darlehenszinsen („pecuniae creditae usurae") würden nur geschuldet, wenn sie in Stipulationsform versprochen würden 3 3 1 . Dies hängt damit zusammen, daß die Klage auf Rückzahlung eines Darlehens, die condictio certae pecuniae? 332, eine Klage strengen Rechts ist, die Zinsen nicht berücksichtigen kann 3 3 3 . Die Folgerung aus dieser Feststellung braucht Julian gar nicht mehr zu ziehen. Die Besonderheit des Falles - die unterlassene Stipulation - steht so deutlich bereits in der Beschreibung des Sachverhaltes („neque - interposita est"), daß jedermann klar sein muß: Das Begehren des T kann unter diesem Gesichtspunkt keinen Erfolg haben. Denn es richtet sich auf die Zahlung von Zinsen (vermindert um den Betrag der tributa). Daß daneben auch begrifflich kein Darlehen vorlag 3 3 4 , spielt in dieser Phase der Argumentation noch keine Rolle. (2) Daher wendet sich Julian der Überlegung zu, ob nicht 3 3 5 so sehr ein verzinsliches 336 Darlehen als vielmehr der Abschluß einer Art von Auftrag 3 3 7 angenommen werden müsse 338 . Käme er zu diesem Ergebnis, wäre 330

„respondit" identifiziert eine Entscheidung Julians (D'Ors, 367). Ulp.-Pap. D. 17, 1, 10, 4; PS. 2, 14, 1: „Si pactum nudum de praestandis usuris interpositum sit, nullius est momenti (...)." 332 Käser, RP I 2 , 531. 333 Misera, Sodalitas 6 (1984), 2595. Eine Formel (Lenel, EP3, 237) „SI PARET 331

TRIGINTA MILIA DARE OPORTERE, IUDEX N m N m A° A° SESTERTIUM TRIGINTA MILIA CONDEMNATO etc." läßt dem Urteilsrichter nur die Nm Nm Ao Ao S E S T E R T I U M

Wahl, das Kapital von 30.000 Sesterzen zuzusprechen oder nicht, da eine Klausel, über die Zinsen hätten rechtshängig gemacht werden können, fehlt. 334 Dazu c) (2) (b). 335 Zu ne non nach videre: Georges, sv 2. ne, II), „Eigentümlichkeiten" 2). Weitere Nachweise für die Wendung „ videndum, ne" bei Julian bringt Jörs/Kunkel, Römisches Privatrecht 3, 128 Fn. 16. 336 faenerare und faenus sind Fachtermini beim verzinslichen Darlehen; Heumann/Seckel, shv. 337 „quasi mandatums.a. Gradenwitz, Interpolationen, 142; De Francisci, 2uv I, 186. Misera, Sodalitas 6 (1984), 2601 versteht das „quasi" anders; es könne „gleichsam, sozusagen", aber auch einfach „als" bedeuten (Heumann/Seckel, shv, 2) und 3)). Letzteres sei in D. 19, 5, 24 vorzuziehen. Aus sprachlicher Sicht liegt aber die andere Möglichkeit näher. Sollte „quasi" hier „als" bedeuten, könnte es sich nur auf das „intellegi debeat" beziehen („müsse angesehen werden als"). Dann aber wäre unverständlich, warum die „faenerata pecunia" ohne dieses „quasi" auskommt (vgl. die Konstruktionen in D. 24, 1, 32, 27; D. 34, 3, 5, 4; D. 36, 1, 61 [59], 1). Außerdem bliebe unnötigerweise ungenannt, womit der Auftrag gleichgesetzt wird, also was „als mandatum" anzusehen ist. Alles das spricht dagegen, „quasi" hier mit „als" zu übersetzen. Dagegen ist die Verwendung von „quasi" in

§ 5 Agere praescriptis

verbis bei den hochklassischen Juristen

135

durch eine actio mandad das Begehren des T durchsetzbar. Als bonae fidei iudicium böte sie dem Richter die Möglichkeit, die Zinsabrede zu berücksichtigen. In der Tat sind Anknüpfungspunkte für ein mandatum vorhanden: Aus Sicht des S enthält die Vereinbarung fremdnützige Elemente: Schließlich zahlt S eine Abgabenschuld des T. Die Hingabe der 30.000 Sesterzen dienten der Durchführung des Auftrages und wären - ebenso wie die sechsprozentigen Zinsen - vorgezogener Aufwendungsersatz. Dazu paßt die Abmachung, daß T dem S weitere mögliche Aufwendungen zu ersetzen hat, die durch das Kapital und die Zinserträgnisse nicht gedeckt sind. Andererseits hat Julian Bedenken gegen die Annahme eines Mandats: (a) Ein Auftrag würde von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn S etwas, was über usurae semisses hinausgehe, erlangen sollte („nisi quod ultra semissem consecuturus esset"). Ob die Abrede tatsächlich die Möglichkeit vorsah, daß dem S ein weiterer Ertrag aus dem Kapital, den er etwa aus einem höheren Zinssatz als 6 % erzielen kann, verbleiben solle 3 3 9 , scheint auch für Julian nicht ganz eindeutig. Da die usurae semisses nur rechnerisch 340 im Verhältnis zwischen T und S von Bedeutung sind 3 4 1 und Julian einen höheren Gewinn durchaus für möglich hält („nisi quod ultra semissem consecuturus esset"), liegt ein solches Verständnis nahe. Dies mag auch das Motiv des S gewesen sein, sich auf das Geschäft einzulassen 342 . Vielleicht handelte S als procurator des 7 3 4 3 , wahrscheinlicher aber ist - wegen des „Titius dedit" - ein darlehens-

Beziehung auf ein Rechtsinstitut eine geläufige Konstruktion, um eine Abweichung von einem Regelfall auszudrücken (s. die Beispiele bei Heumann/Seckel, shv, 2)). In sachlicher Hinsicht mögen die Bedenken des Julian an der Existenz eines mandatum, die er in der Folge äußert, diese vorsichtige Ausdrucks weise schon hier rechtfertigen. 338 Der Satzteil „ne - contractum" ist echt (Misera, Sodalitas 6 [1984], 2601 m. Fn. 53). 339 In B. 20, 4, 24 (Scheit. A in 1013 = Heimb. II 383) findet sich ein ausdrücklicher Hinweis auf die Gewinnerzielungsmöglichkeit des S: „ ( . . . ) 'AM. 9 EJISIÖT] o ü x Boxt xaxa x«Qiv (eixs Y A G VJIEQ xrjv r^iexaTooxrjv Xaßgg XEQÖave 15) (...)".

S. a. Klingenberg, 261. 340 Das computare macht deutlich, daß die usurae semisses nur eine Rechengröße sind. 341 Die eae usurae (sc. semisses) sind das Maß für die Erstattungspflicht des S in der sog. Grundvereinbarung; es gilt auch in den weiteren Abreden, da diese Eventualvereinbarungen sind. 342 Gradenwitz, Interpolationen, 141; De Francisci, 2vv I, 185; Misera, Sodalitas 6 (1984), 2593. Im übrigen kennen wir solche Abreden in Begleitung eines anderen Geschäfts, z.B. einer Verpfändung (Pap. D. 2, 14, 42; Ulp. D. 2, 14, 52, 2) oder eines Verkaufs (Ulp.-Iul. D. 19, 1, 13, 6). Hier scheint sie selbständig zu sein.

136 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

ähnliches Geschäft. Unabhängig von diesen in Frage kommenden Beweggründen schlösse eine solche Gewinnerzielungsabsicht seitens des S ein mandatum aus (Paul. D. 17, 1, 1, 4 3 4 4 ) . Ob Julian in D. 19, 5, 24 von einer solchen Entgeltlichkeit ausgeht und schon wegen dieser Überlegung von vornherein nur ein quasi mandatum erörtert, bleibt offen 3 4 5 . (b) Tragend 3 4 6 für seine Entscheidung, auf die Anfrage des T nicht positiv zur actio mandati zu raten, ist jedenfalls ein anderer hypothetischer Gesichtspunkt 347 : Würde man einen Auftrag annehmen, so bestünde (unter Umständen) nicht einmal einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals („sed - fuisse") 348. D e n n 3 4 9 S würde nicht haften 3 5 0 , wenn er das Geld sine dolo malo 35X verloren oder keinen Zinsertrag 352 dafür erzielt 343 Misera, Sodalitas 6 (1984), 2593. Dafür spricht der Zusammenhang mit D. 17, 1, 34 (Pal., Afr. 92 u. 93). 344 „Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces: intervenierte enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit." Anders läge der Fall nur, wenn beim Abschluß des Geschäfts die Gewinnerzielungsmöglichkeit des S nicht bedacht worden wäre und S einen solchen Gewinn einfach erzielt hätte. Mit einem Auftrag ist durchaus vereinbar, daß der Beauftragte Gewinn erzielt, wenn dies nur nicht als Entgelt für seine Tätigkeit angesehen werden kann. Dies gilt etwa im Falle eines Auftrages, ein verzinsliches Darlehen zu geben. 345 Zu denken ist an eine ähnliche Konstellation wie in D. 19, 5, 19 pr. (s. § 4 B. II.). Während dort die Anwendbarkeit der actio mandati wegen der zweifelhaften Fremdnützigkeit der Geschäftsführung in Frage steht, ist hier die Frage der Unentgeltlichkeit problematisch. 346 Anders Hayashi, 184: Für ihn sind die Zweifel an der Unentgeltlichkeit des Geschäfts für die Gewährung einer Klage praescriptis verbis entscheidend. Dabei kann er sich zwar auf die Interpretation durch B. 20, 5, 24 stützen. Das „sed" zeigt aber, daß es vor allem auf die folgenden Überlegungen zur Haftung für die Rückzahlung des Geldes ankommt. Die anderen Zweifel am Vorliegen eines mandatum spielen eine Nebenrolle. 347 Gradenwitz, Interpolationen, 142 spricht - wohl abwertend - von einer „rein theoretischen Erörterung". Daran ist richtig, daß es dem T in seiner Anfrage nicht um einen Verlust des Kapitals geht. Im Rahmen einer konsequenten Argumentation zur Anwendbarkeit der actio mandati durfte Julian aber durchaus an die weiteren Folgen, die die Annahme eines Mandats nach sich ziehen würde, und ihre Vereinbarkeit mit dem von den Parteien Gewollten denken. 348 Zu diesem Irrealis in einer indirekten Rede ausführlich: Misera, Sodalitas 6 (1984), 2598 Fn. 35 a. Dieser Satz bezieht sich auf die actio mandati. Gegen Gradenwitz, Interpolationen, 142 und De Francisci, 2uv I, 186 überzeugend Misera, Sodalitas 6 (1984), 2601 f. 349 „quando" heißt hier „weil" (Heumann/Seckel, shv, 2); auch die Glosse (I, 1902) versteht es als „quia". 350 Julian formuliert vorsichtig „dicendum (esset)" (Lenel, SZ 51 [1931] 40 Fn. 2).

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

137

hätte. Dieser für den Auftrag geltende Haftungsmaßstab ist nach Julians Ansicht dem Geschäft zwischen S und T nicht angemessen 353 . Es trägt eben - im Unterschied zu D. 17, 1, 34 pr. - doch zu starke Züge eines Darlehens, als daß es gerechtfertigt wäre, einen „reinen" Auftrag anzunehmen mit der Folge des dem S günstigeren Haftungsmaßstabes 354. (3) (a) Aus Gründen dieser Unsicherheit eines Mandats rät Julian dazu, eine „praescriptis verbis in factum actio" zu gewähren. Das „tutius" macht dabei noch einmal deutlich, daß es wohl nicht völlig ausgeschlossen ist, das Geschäft zwischen T und S als Auftrag zu qualifizieren. Klagt aber T mit der actio mandati droht ihm Prozeßverlust, wenn der Urteilsrichter der Ansicht ist, wegen der unbestreitbar vorhandenen darlehensrechtlichen Züge des Geschäfts habe er, auch wenn er dessen Abschluß darlegen kann, doch nicht der demonstratio „QUOD A s A s N° N° MANDAVIT" 3 5 5 Genüge getan. Deshalb ist ein Rechtsmittel sicherer, das den Besonderheiten des Geschäfts gerecht wird. (b) Als solches kommt die genannte actio in factum praescriptis wie in D. 19, 5, 19 pr. durchaus in Betracht.

verbis

Die Bezeichnung ist ungewöhnlich 356 und war in der älteren Literatur ähnlich wie bei der actio in factum civilis 357 - ein willkommener Anknüpfungspunkt, um das allgemein verdächtigte Rechtsmittel praescriptis verbis in D. 19, 5, 24 für unecht zu halten 3 5 8 . Doch passen die Elemente, aus denen diese Bezeichnung aufgebaut ist, gut zusammen 359 . Denn die prae-

351 Eine mögliche Ausnahme vom Grundsatz der dolus-Haftung beim Mandat (Käser, RP I 2 , 579) kommt für Julian hier nicht in Betracht. 352 „ Vacua pecunia est, quae non parit usuras." (Cuiacius, Op. omn. 7, 860). 353 Misera, Sodalitas 6 (1984), 2598 f. 354 Überspitzt formuliert Billeter, 200: „Ökonomisch betrachtet handelt es sich um ein Darlehen, nur daß die Zinsen nicht an den Gläubiger bezahlt, sondern als Tributum abgeliefert werden." Ganz so eindeutig ist es aber doch nicht. Immerhin kann es vorkommen, daß auch das Kapital ganz oder zum Teil als tributum abzuführen ist. Das streicht Julian in der Schlußpassage des Fragments („praesertim excedat") klar heraus. Trotzdem sind die Darlehenselemente der Vereinbarung bedeutsam genug, um ein reines mandatum zweifelhaft erscheinen zu lassen. 355 Zur Formel der actio mandati: Lenel, EP3, 295 f. 356 Eine Kombination aus in factum und praescriptis verbis findet sich noch in Ulp.-Iul. D. 19, 5, 13, 1 und Gai. D. 19, 5, 22. 357 § 2 A. III. 358 Accarias, 324; Gradenwitz, Interpolationen, 141; Audibert, Mel. Gerardin (1907), 40; De Francisci, 2uv I, 187; Betti, BIDR 28 (1915) 38; Devilla, Le „usurae ex pacto136; Voci, Contratto, 255 f.; Collinet, La nature, 376 f. 359 Misera, Sodalitas 6 (1984), 2604; Kranjc, SZ 106 (1989) 457. Für die Echtheit auch: Klingenberg, 261; Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 79. Von einer byzantinischen Schöpfung geht nach wie vor D'Ors, 367 m. Fn. 914 aus.

138 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

scripta verba sind das formeltechnische Mittel, durch die eine Besonderheit des Sachverhaltes (ein factum) in das Prozeßprogramm eingebracht wird. Nach den oben dargestellten Schwierigkeiten, denen eine actio mandati ausgesetzt war, erscheint das agere praescriptis verbis einem unbefangenen Leser als das geeignete Rechtsmittel, um dem Begehren des T gerecht zu werden. Bei der Konzeption einer Formel dürfte Julian wohl von der actio mandati ausgegangen sein 3 6 0 . Die intentio incerta mit bona-fides-Klausel ermöglicht es, die von T eingeforderten Zinsen zu berücksichtigen 361 . Denkbar ist, daß die umfangreiche Abrede im einzelnen, um die demonstratio nicht über Gebühr aufzublähen, in praescripta verba vor der Formel stand, etwa „EA RES AGATUR DE DATIONE TRIGINTA MILIUM SESTERTIUM PACTOQUE UT (Beschreibung der Abmachung). QUOD A s A s N° N° ITA MANDAVIT, QUIDQUID etc." 2. Zu allen bekannten Konsensualkontrakten 362 scheint die Klage praescriptis verbis in D. 19, 5, 13, 1 (Ulp. 30 ad Sab.) eine Beziehung zu haben: „Iulianus libro undecimo digestorum scribit, si tibi areae meae dominium dedero, ut insula aedificata partem mihi reddas, neque emptionem esse, quia pretio loco partem rei meae recipio, neque mandatum, quia non est gratuitum, neque societatem, quia nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit. sed si puerum docendum vel pecus pascendum tibi dedero vel puerum nutriendum ita, ut, si post certos annos venisset, pretium inter nos communicaretur, abhorrere haec ab area eo, quod hic dominus esse non desinit qui prius fuit: competit igitur pro socio actio, sed si forte puerum dominii tui fecero, idem se quod in area dicturum, quia dominium desinit ad primum dominum pertinere. quid ergo est? in factum putat actionem Iulianus dandam, id est praescriptis verbis. ergo si quis areae dominium non transtulerit, sed passus sit te sie aedificare, ut communicaretur vel ipsa vel pretium, erit societas. idemque et si partis areae dominium transtulerit, partis non, et eadem lege aedificare passus sit." a) In diesem Fragment berichtet Ulpian von einer Stellungnahme des Julian (im 11. Buch seiner Digesten 363 ) zu einem Rechtsgeschäft ganz eige360 Das mandatum ist das Rechtsverhältnis, bei dem Julian am längsten verweilt. Dagegen kommt eine formula in factum concepta mit praescripta verba nicht in Betracht. Die intentio einer solchen actio in factum könnte bereits alle relevanten Tatsachen aufnehmen, so daß vorangeschriebener Formelworte nicht mehr bedarf. 361 Dagegen dürfte der Umstand, daß die durchzusetzende Vereinbarung auch durch eine datio begleitet war, nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben. Eine Parallele zu D. 2, 14, 7, 2 kann ausgeschlossen werden. Anders wohl: Cuiacius, Op. omn. 7, 861: „Conventio non est nuda, quoniam data est pecunia certa lege." In diesem Fall enthielte die Formel wohl praescripta verba, welche eine ansonsten vorhandene demonstratio ersetzten: „QUOD As As N° N° TRIGINTA DEDIT, UT (Beschreibung der Vereinbarung). QUIDQUID etc.Eine bonafides-Klausel wäre in diesem Fall aber unwahrscheinlich. 362 Burdese, Iura 36 (1985) 33.

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

139

nen Inhalts: Ego übertrug dem Tu das Eigentum an einem Grundstück. Die Gegenleistung des Tu bestand in der Errichtung eines Mietshauses und der (Rück-) Übereignung eines Teiles davon auf Ego. Der Sachverhalt scheint dem nahezustehen, den Neraz in D. 19, 5, 6 zu entscheiden hatte. Tatsächlich aber überwiegen die Unterschiede. Während hier Eigentum an dem Grundstück übertragen wird, ist davon in jener Stelle nicht die Rede 3 6 4 . Vor allem geht es hier um eine teilweise Rückübereignung dieses Grundstücks, wohingegen dort ein anderes Grundstück als Gegenleistung gebracht wird. b) (1) Julian versucht zunächst, diese Vereinbarung unter einen anerkannten Geschäftstyp zu fassen. Mit der Ablehnung einer emptio venditio gibt er sich dabei nicht allzu viel Mühe 3 6 5 . Ego erhält für die Übertragung seines Eigentums keinen Kaufpreis 366 . Ein mandatum wird von Julian allenfalls angedacht: Es fehlt an der für den Auftrag wesensbestimmenden Unentgeltlichkeit („quia non est gratuitum") 361.

363

Der Standort paßt allerdings nicht zum Inhalt des Fragments. In der Palingenesie (Pal., Iul. 171) findet sich die Stelle im Zusammenhang mit der actio commodati. Zu ihr werden in D. 19, 5, 13, 1 aber keine Beziehungen hergestellt. Die Konsensualkontrakte handelt Julian im 14. und 15. Buch seiner Digesten ab. Beruht das „undecimo" vielleicht auf einem Abschreibeversehen (von „XIV" zu „XI")? In diesem Fall stünde das Fragment im Zusammenhang mit der actio pro socio. 364 Der dortige Anschluß an die emptio venditio scheint eher für die bloße Gewährung des habere licere zu sprechen. 365 Im Gegensatz zu Julian scheint Pomponius (9 ad Sab.; D. 19, 1,6, 2) in einem ähnlichen Fall die actio venditi zugelassen zu haben: „Sed si aream tibi vendidi certo pretio et tradidi, ita ut insula aedificata partem dimidiam mihi retradas, verum est et ut aedifices agere me posse ex vendito et ut aedificatam mihi retradas: quamdiu enim aliquid ex re vendita apud te superesset, ex vendito me habere actionem constat." Indessen unterscheidet sich dieser Fall von D. 19, 5, 13, 1 dadurch, daß die Gegenleistung des Tu nicht nur aus der Verpflichtung zum Bau eines Hauses und zur Rückübereignung eines Teiles des Grundstücks besteht, sondern auch aus einem Kaufpreis („vendidi certo pretio"). Mit dem Fehlen eines in Geld bestehenden Kaufpreises ließ sich die Ablehnung einer actio venditi also nicht begründen. Vielmehr mochten die weiteren Verpflichtungen des Tu als pacta adiecta von der bonafides-Klausel der actio venditi mitumfaßt werden. Demgegenüber fehlt es bei dem von Julian zu beurteilenden Fall an dieser Möglichkeit. 366 Dazu Käser, RP I 2 , 550. Aus diesem Grund wird auch in. D. 19, 5, 6 (§ 5 A. II.) ein Kaufvertrag abgelehnt. Nur oberflächlich Schwierigkeiten bereitet der Begründungssatz „quia pretio loco partem rei meae recipio". Das „mea res", von dem nach der Übereignung eigentlich nicht mehr die Rede sein konnte, ist hier wohl untechnisch zu verstehen. 367 Gai. 3, 162.

140 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

(2) Den größten argumentatorischen Aufwand betreibt Julian mit der societas. Vielleicht steht die Absprache zwischen Ego und Tu nach Ansicht des Julian diesem Geschäftstypus am nächsten. Sie scheitert, weil Tu an dem Grundstück Alleineigentum erwirbt. Eine solche Verteilung des Gesellschaftsvermögens ist mit dem Wesen der societas nicht vereinbar. Denn bestehendes Gesellschaftsvermögen steht im Miteigentum der Gesellschafter nach Bruchteilen 368 . Dies unterstreichen die zur Abgrenzung 369 herangezogenen Beispiele, die mit dem zu entscheidenden Fall gemeinsam haben, daß eine Partei eine Sache (Grundstück, Sklave, Vieh) hat, an der die andere Partei Dienste erbringen soll (Bebauung, Erziehung, Aufzucht) 3 7 0 . In diesen Fällen aber entsteht gerade Gesellschaftsvermögen, wie es mit dem Wesen einer Gesellschaft zu vereinbaren i s t 3 7 1 . c) Die von Ulpian in direkter Rede gestellte Fallfrage („quid ergo est?") 372 wird durch eine Wiedergabe der Ansicht des Julian beantwortet. „in factum putat actionem Iulianus dandam, id est praescriptis verbis." Klar ist demnach, daß Julian die Vereinbarung zwischen Ego und Tu, wie sie tatsächlich abgeschlossen worden ist, für klagbar hält. Schwierigkeiten bereitet die Qualifikation der von ihm als Rechtsmittel vorgesehenen actio in factum, id est praescriptis verbis. Die Interpretation dieses Ausdrucks ist schwierig, allein schon aufgrund der Tatsache, daß es sich bei dem „id est praescriptis verbis" um einen Zusatz in direkter Rede zu der in indirekter Rede geäußerten Ansicht des Julian handelt 3 7 3 . (1) Die radikalste Lösungsmöglichkeit ist die, daß Julian eine actio in factum im Sinne einer actio in factum concepta vorsah. Die Verfasser der Digesten hätten diese aus einem gewissen Vereinheitlichungsstreben heraus zu einer actio praescriptis verbis machen wollen 3 7 4 . Doch stützt sich diese Ansicht vor allem auf eine terminologische Unvereinbarkeit von actio in 368

Paul. D. 17, 2, 1, 1. Käser, RP I 2 , 575; Kunkel/May er-Maly, RR4, 149. „abhorrere" = „dijferre" (Glosse I, 1895; Heumann/Seckel, shv.) 370 Gesellschaftszweck ist die Wertsteigerung der Sache, von der beide Parteien durch Teilung eines Verkaufserlöses profitieren sollen („pretium inter nos communicaretur"). 371 Dies berechtigt die hypothetische Feststellung des Julian am Ende des Fragments: Stünde das Eigentum an dem Grundstück Ego und Tu gemeinschaftlich zu oder würde das Grundstück unter beide Geschäftspartner real geteilt, läge eine societas vor. Sie braucht damit nicht als überflüssig gestrichen zu werden (so aber: De Francisci, Zw I, 179. 372 Für die Echtheit dieser Formulierung bereits De Francisci, Zw I, 179. 373 § 2 A. II. 3. 374 Legier, 223 f.; Thayer, 67 m. Fn. 16; De Francisci, Zw I, 178 f.; ähnlich bereits: Accarias, 271. Kritisch auch: Giffard, Mnem. Pappulias (1934), 152; v. Pokrowsky, 87; Pernice, KVJ 10 (1868) 91. 369

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

141

factum und actio praescriptis verbis, von der tatsächlich aber nicht ausgegangen werden kann 3 7 5 . (2) Das von Julian als actio in factum bezeichnete Rechtsmittel kann der Sache nach einem agere praescriptis verbis sein 3 7 6 . Nachdem Julian nämlich die durchzusetzende Vereinbarung durch den Vergleich mit Kauf, Auftrag und Gesellschaft in die Nähe dieser Rechtsverhältnisse stellt, ist nicht unwahrscheinlich, daß er das von ihm vorgeschlagene Rechtsmittel nach dem Muster der in diesen Fällen anwendbaren Klagen, insbesondere der actio pro socio, gestalten wollte. Eine intentio incerta mit bona-fides-Klausel ist allen in Frage kommenden Rechtsmitteln ebenso gemeinsam wie die Beschreibung des Rechtsverhältnisses in einer demonstratio. Was also lag näher, als nach diesen Modellen eine Klage zu gewähren, die durch praescripta verba die besondere Abrede in die Prozeßformel aufnahm und mit der intentio incerta bonae fidei verknüpfte? Julian scheint damit von Labeo in D. 19, 5, 1, 1 aufgebrachten Gedanken aufzunehmen und weiterzuentwickeln: Die Unsicherheit der Qualifikation einer bestimmten Abrede soll nicht zu Lasten ihrer Klagbarkeit gehen, wenn sie als Mischtatbestand aus mehreren in Frage kommenden Verträgen, die mit bonae fidei iudicium ausgestattet sind, erscheint. Denn damit steht die intentio incerta mit bona-fides-Klausei fest. Dies würde auch erklären, warum Julian selbst von einer actio in factum spricht. Wie in D. 19, 5, 1, 1 werden nicht eigentlich praescripta verba zur Modifikation einer bestimmten demonstratio eingesetzt, sondern eine eigene Klausel, die diese Funktion übernimmt, gebildet. Der Hinweis „civilis" ist angesichts der Verwandschaft mit zivilen Rechtsverhältnissen hier ebenso überflüssig wie in D. 19, 5, 12 3 7 7 . 3. Julian ist der älteste Jurist, bei dem von einer Klage praescriptis verbis in einem ausgesprochenen Sonderfall, nämlich im Zusammenhang mit einem precarium die Rede ist. In D. 43, 26, 19, 2 (Iul. 49 dig.) heißt es: „Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione id est praescriptis verbis." a) Diese allgemeine Aussage - im Falle eines precarium stehe nicht nur ein Interdikt 3 7 8 , sondern auch eine condictio incerti (= Klage praescriptis 375

s. § 2 A III. Daher kann die actio in factum auch als Klage praescriptis verbis echt sein: Kranjc, SZ 106 (1989) 455 (zur Vermutung: „id est praescriptis verbis" ersetze einen konkreten Formel Vorschlag: § 2 A. II. 3.); Burdese, Iura 36 (1985) 33 f.; Hayashi, 183. Es ist möglich, den Zusatz „id est praescriptis verbis" bereits dem Ulpian zuzuschreiben (Accarias, 271; Burdese, Horn. Murga Gener [1994], 79). 377 § 4 C. I. 376

142 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

verbis) zur Verfügung - hat trotz, vielleicht auch wegen ihrer Kürze eine beinahe unüberschaubare, zumeist kritische 3 7 9 Resonanz in der romanistischen Literatur gefunden. Während die formellen Einwände gegen die Echtheit der Stelle kaum überzeugen 380 , ist das Fragment mit anderen Aussagen zur Klage auf Rückgabe einer als precarium hingegebenen Sache tatsächlich nur schwer in Einklang zu bringen. Denn neben dem interdictum de precario soll eine zivile Klage nicht bestehen; gerade wegen dieses Fehlens einer auf Zivilrecht gegründeten Klagemöglichkeit sei das interdictum de precario eingeführt worden (Paul. D. 43, 26, 14 3 8 1 ) und der Prekarist, dem die Sache entwendet worden sei, nicht berechtigt, mit einer actio furti vorzugehen (Ulp. 47, 2, 14, I I 3 8 2 ) . Wenn nun Julian neben das Interdikt die condictio incerti stellt, so widerspricht er diesen Äußerungen. Denn man kann nicht daran zweifeln, daß mit ihr ein Rechtsmittel des ius civile gemeint i s t 3 8 3 , das den gleichen Klageinhalt haben sollte wie das Interdikt, nämlich die Rückgewähr der überlassenen Sache an den Eigentümer (condictio possessionis) 384. Andererseits stimmt D. 43, 26, 19, 2 weitgehend mit D. 43, 26, 2, 2 (Ulp. 71 ad ed.) 3* 5 überein: 378

Da nach der Palingenesie Julian die Frage bei den Interdikten behandelte (Pal., Iul. 672), sind aus dem Zusammenhang der Stelle keine Erkenntnisse für die Klage praescriptis verbis zu erwarten. 379 Bemerkenswert ist, daß auch Autoren, die ansonsten die Klassizität einer Klage praescriptis verbis für möglich oder wahrscheinlich halten, hier eine Textveränderung annehmen, so z.B. Gradenwitz, Interpolationen, 130; Pal., Iul. 672 Fn. 1; Kniep, 67 m. Fn. 6; Naber, Mnem. 22 (1894) 74; Käser, SZ 89 (1972) 122 f.; ders., RP l \ 581 Fn. 6; Burdese, Iura 36 (1985) 37 f. 380 „non solum - sed" soll zu beanstanden sein (De Francisci, 2uv I, 272; Perozzi, Ist. I 2 , 881 Fn. 2; Giffard, St. Riccobono 2 [1936], 277). 381 „PAULUS libro tertio décimo ad Sabinum Interdictum de precariis mérito introductum est, quia nulla eo nomine iuris civilis actio esset: magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii conditio." 382 „ULPIANUS libro vicensimo nono ad Sabinum Is qui precario servum rogaverat subrepto eo potest quaeri an habeat furti actionem, et cum non est contra eum civilis actio (quia simile donato precarium est) ideoque et interdictum necessarium visum est, non habebit furti actionem (...)." 383 Gai. 4, 5: „Appellantur autem in rem quidem actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus DARI FIERIVE OPORTERE intendimus, condictiones." (zu dieser Stelle: Sotty, 2480 f.). 384 Pernice, KVJ 10 (1868) 98; Burdese, Iura 36 (1985) 37. Die Klassizität einer condictio possessionis wird bezweifelt (Siber, RR2 [1968], 214; weitere Nachweise bei Käser, RP I 2 , 595 Fn. 21). 385 Auch hier gibt die Palingenesie keine Anhaltspunkte zum Verständnis der Klage praescriptis verbis (Pal., Ulp. 1605).

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

143

„Et naturalem habet in se aequitatem, namque precarium revocare volenti competit: est enim natura aequum tamdiu te liberalitate mea uti, quamdiu ego velim, et ut possim revocare, cum mutavero voluntatem. itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex fide bona oritur." Wer nun die condictio incerti in D. 43, 26, 19, 2 wegen des beschriebenen Widerspruchs für eine justinianische Interpolation h ä l t 3 8 6 , übersieht zwei gewichtige Umstände. Erstens konnte den Kompilatoren der Widerspruch zwischen D. 43, 26, 19, 2 (sowie dem im wesentlichen übereinstimmenden D. 43, 26, 2, 2 3 8 7 ) kaum verborgen bleiben. Warum sie einen solchen Widerspruch hätten schaffen sollen, läßt sich nicht erklären 388 . Zweitens findet sich eine zivile Klage neben einem interdictum de precario auch außerhalb der Kompilation (PS 5 , 6, 10 3 8 9 ), so daß - wenn überhaupt eine Textveränderung in vorjustinianischer Z e i t 3 9 0 geschehen sein muß. b) Eine Möglichkeit, die condictio incerti in D. 43, 26, 19, 2 mit dem Ausschluß einer actio civilis in D. 43, 26, 14 und D. 47, 2, 14, 11 in Einklang zu bringen 3 9 1 , besteht darin, die condictio incerti als ein Rechtsmittel zu erklären, das seinen Ursprung nicht im precarium als solchem hat, sondern einen unabhängigen Geltungsgrund besitzt 3 9 2 . 386

Perozzi, Ist. I 2 , 881 Fn. 2; De Francisci, Zuv I, 272; Devilla, StSass. 10 (1932) 151. 387 Der Wert dieser Übereinstimmung soll durch die Vermutung entkräftet werden, die Kompilatoren hätten die Klage praescriptis verbis aus D. 43, 26, 19, 2 einfach nach D. 43, 26, 2, 2 übertragen (Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten [1887], 128). Möglich aber ist auch eine Übernahme durch Ulpian. 388 Deutlich Thayer, 69: „This attributes to the compilers of the Digest an attitude little short of lunacy (...)." 389 „Redditur interdicti actio, quae proponitur ex eo, ut qui s quod precarium habet restituât. Nam et civilis actio huius rei sicut commodati competit: eo vel maxime, quod ex beneficio suo unusquisque iniuriam pati non debet." Jedenfalls der Ausdruck interdicti actio zeigt allerdings, daß dieser Text Veränderungen erlitten hat (Giffard, St. Riccobono 2 [1936], 279 m.N.; kritisch auch: Devilla, StSass. 10 [1932] 151). 390 Giffard, St. Riccobono 2 (1936), 280 sieht eine Verbindung mit dem Sch. ZrmeuDoai zu B. 11, 1, 71 (Scheit. B I 319 f. = Heimb. I 650 f.) des Thalelaios: „(...) xixxei xöv xovôixxixov f]xoi xr]v jiQaeoxQijrxiç ßeQßig (...)". 391 Eine Kontroverse unter den römischen Juristen ist auszuschließen. Sie hätte nicht nur in den Quellen keine Spuren hinterlassen. Ulpian hätte in D. 43, 26, 2, 2 einerseits und in D. 47, 2, 14, 11 andererseits jede der unterschiedlichen Ansichten zu der seinen gemacht. 392 Nicht ausreichend ist es, für die condictio incerti ein praktisches Bedürfnis festzustellen. Julian habe sie vorgesehen, weil mit einem Interdikt de precario nicht gegen den Erben eines Prekaristen habe vorgegangen werden können (Cels. D. 43, 26, 12, 1; Burdese, Iura 36 [1985] 38; ähnlich auch: Zamorani, 202). Da es sich dann bei der condictio incerti um ein nur in seltenen Sonderfällen anwendbares Rechtsmittel handelte, konnte es in Paul. D. 43, 26, 14 und in Ulp. 47, 2, 14, 11

144 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

A m leichtesten mit dem überlieferten Textbestand zu vereinbaren (insbesondere mit der Qualifikation „id est praescriptis verbis") ist der folgende Erklärungsversuch, der voraussetzt, daß es neben dem einfachen precarium ein precarium gab, das durch ein Rückgabe-pactum begleitet und unterstützt wurde 3 9 3 . Aus dem precarium selbst konnte nur mit einem Interdikt geklagt werden, im Falle eines begleitenden pactum aber wurde das darin enthaltene Rückgabeversprechen mittels einer condictio incerti verwirklicht. Ähnlich wie eine das precarium begleitende Rückgabestipulation das Interdikt ausschloß (Pomp. D. 43, 26, 15, 3 3 9 4 ) , konnte wohl eine Klage aus einem formlosen Rückgabe versprechen das Interdikt verdrängen. Zumindest aber mochte dieses Rechtsmittel neben dem Interdikt anwendbar sein. Daß Julian dieses Rechtsmittel als condictio incerti bezeichnet 395 , ist ebenso glaubhaft wie die Qualifikation „id est praescriptis verbis" 396. Denn die intentio incerta einer condictio incerti bedarf regelmäßig, um dem Urteilsrichter Klarheit darüber zu verschaffen, woraus und worauf geklagt wurde, einer näheren Bestimmung des Streitgegenstandes, der durch praescripta verba geleistet werden kann 3 9 7 .

unerwähnt bleiben. Die dortigen Erörterungen boten keinen Anlaß auf diesen Sonderfall einzugehen. Offen bleibt damit aber, warum in der Darstellung Julians eine entsprechende einschränkende Bemerkung hinsichtlich der condictio incerti vollständig unterblieben ist. Bei ihm erscheinen das Interdikt und die Kondiktion als uneingeschränkt gleichgeordnet. Denkbar ist auch, die condictio incerti als eine Klage für den Fall der Veruntreuung der als precarium hingegebenen Sache anzusehen (Trampedach, 111; gegen Brinz, Lehrbuch der Pandecten I I / l 2 , 509 Fn. 23). In D. 43, 26, 14 und D. 47, 2, 14, 11 hätte sie unerwähnt bleiben können, da sie nicht auf dem precarium beruht und wohl auch nicht in jedem Fall des precarium entsteht. Sie wäre als Erstreckung der condictio ex causa furtiva des Eigentümers anzusehen (Käser, RP I 2 , 595). 393 So löst bereits die Glosse (III, 592) den Widerspruch auf; ähnlich: Vinnius, In quattuor libros institutionum imperialium commentarius II (1804), 81. Dem folgt Thayer, 69. Eine einfache condictio nimmt Gradenwitz (Interpolationen, 128) an. Er hält den Zusatz „ id est praescriptis verbis " für interpoliert. 394 „POMPONIUS libro vicensimo nono ad Sabinum Cum quis de re sibi restituenda cautum habet, precarium interdictum ei non competit."

395

Um eine condictio incerti handelte es sich, weil nur der Besitz herausverlangt wird. Die condictio incerti ist - wie D. 12, 7, 3 zeigt - dem Julian als solche bekannt. Auch ansonsten scheint Julian das Recht der condictio theoretisch durchdrungen zu haben (D. 12, 6, 33; dazu: Käser, RP I 2 , 594 f.; aus dieser Stelle auf eine Ablehnung der condictio possessionis durch Julian zu schließen, ist unzulässig. So aber: Devilla, StSass. 10 [1932] 150). 396 Thayer, 67. Gegen „id est praescriptis verbis" Naber, Mnem. 22 (1894) 74; Käser, RP I 2 , 581 Fn. 6. 397 Käser, RP I 2 , 599 f. („praescriptio u)\ Lenel, EP, 123. Es gilt das Gleiche wie im Falle der actio incerti civilis (§ 4 D. I. 1.).

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

145

4. Eines der schwierigsten Probleme in Bezug auf die Haltung des Julian zu Klagen in factum und Klagen praescriptis verbis entsteht aus der Zusammenschau von D. 19, 5, 5, 2 (Paul 5 quaest.): „(...) sed si dedi tibi servum, ut servum tuum manumitteres, et manumisisti et si quem dedi evictus est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si ignorans, in factum civilem." und D. 2, 14, 7, 2 (Ulp. 4 ad ed.): „(...) et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus: Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo ovvalXay\ia dicit, unde haec nascitur actio." a) In beiden Fragmenten beurteilt Julian den Sachverhalt, daß Ego dem Tu einen Sklaven gegeben hat, damit Tu einen anderen Sklaven freilasse. Nach dessen Freilassung wird der von Ego hingegebene Sklave dem Tu evinziert. Gemäß D. 2, 14, 7, 2 gewährt Julian dem Tu in diesem Fall eine actio in factum gewährt 398 , die Ulpian - wie die Gegenüberstellung mit der von Maurician vorgeschlagenen actio incerti civilis, vielleicht auch die Wendung „ a praetore dandam" oder die Verwendung des Wortes sufficere 399 zeigt - als actio in factum concepta auffaßt 400 . Nach D. 19, 5, 5, 2 dagegen differenziert Julian. Im Falle eines vorsätzlichen Handelns durch Ego, wenn dieser also gewußt hat, daß er nicht Eigentümer i s t 4 0 1 , steht nach seiner Ansicht die actio de dolo zur Verfügung, ansonsten eine actio in factum civilis 402, also ein der Klage praescriptis verbis verwandtes Rechtsmittel 403 . 398 Die in diesem Zusammenhang geäußerte Vermutung, Julian habe als Sabinianer einer Klage praescriptis verbis grundsätzlich ablehnend gegenübergestanden (Pernice, SZ 9 [1888] 255 m. Fn. 4), ist im Hinblick auf D. 19, 5, 24, aber auch auf das Verständnis von D. 19, 5, 10 (§ 4 D. II.) und die Äußerungen des Sabinus (§ 4 C. II.) selbst nicht haltbar. Für D. 2, 14, 7, 2 ist eine solche Annahme (so Naber, Mnem. 22 [1894] 80; zust. De Francisci, Z w I, 169) bereits deshalb unbrauchbar, weil Julian die Entscheidung eines konkreten Falles im Auge hat und keine theoretischen Ausführungen von allgemeiner Gültigkeit machen will. 399 Gallo, Synallagma II, 181. Wenn das Verhältnis der von Maurician vorgeschlagenen actio incerti civilis zu Julians actio in factum durch eine „Genügen" beschrieben werden kann, so heißt dies, daß die actio incerti civilis ein Weniger darstellt, vielleicht gemessen an dem Begründungsaufwand, der für eine freie actio in factum am höchsten sein mag. Zu sufficere in der allgemeinen Bedeutung „zustehen, anwendbar sein": Heumann/Seckel, shv, 3). 400 Kranjc, SZ 106 (1989) 455. Ein Formelvorschlag findet sich bei Betti, BIDR 28 (1915) 29. 401 De Francisci, Zuv I, 170. 10 Artner

146 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis

verbis in klassischer Zeit

b) Der Widerspruch zwischen den beiden Fragmenten scheint sich am ehesten 404 dadurch zu lösen, daß man das „civilem" und die Unterscheidung zwischen scientia und ignorantia in D. 19, 5, 5, 2 für nachträgliche Zutat hält 4 0 5 . Dies wird dadurch unterstützt, daß D. 19, 5, 5, 2 sicher nach402

Die Basiliken sprechen nur von einer actio civilis:

„ ( . . . ) R| JTOXITIXT] AQ^IÖ^ET

dycoYTi" (Scheit. A III 1009 = Heimb. II 380). 403 Kranjc, SZ 106 (1989) 455. 404 Daneben läßt sich spekulieren: Maurician und Paulus hätten unterschiedliche Äußerungen Julians vor Augen gehabt (dazu: Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten 18 [1816], 103. Ahnlich bereits die Glosse [I, 1891]: „ Vel dicas quod Iulianus variaverit: qui aliter hoc dixit ibi, et aliter et melius hic, ut des speciem."). In beiden Fällen hätte Julian von einer actio in factum gesprochen (wie in D. 19, 5, 13, 1). Maurician könnte dies als Hinweis auf eine formula in factum concepta mißverstanden haben, obwohl Julian tatsächlich eine actio in factum civilis meinte (wie auch Paulus ihn verstand). Oder Julian habe ganz unterschiedliche Sachverhalte behandelt. In D. 2, 14, 7, 2 tragen die Sklaven die Blankettnamen Stichus und Pamphilus, während es in D. 19, 5, 5, 2 an solchen Benennungen fehlt. Dies könnte eine solche Sachverhaltsdifferenz andeuten (Thayer, 73 f.). Diese Lösung ist aber im Ergebnis wenig wahrscheinlich. Zunächst fällt es schwer, die inhaltlich übereinstimmenden Sachverhaltsdarstellungen unterschiedlichen Fallgestaltungen zuzuweisen. Und auch für sich genommen überzeugt die Entscheidung Julians in D. 19, 5, 5, 2 nicht. Das dort beschriebene Geschäft dedi ut manumitteres wirkte nicht nur einseitig, sondern jedenfalls potentiell (d. h. hinsichtliche der bereits erbrachten Vorleistung) - zweiseitig verpflichtend. Zu diesem Ergebnis ist Maurician in D. 2, 14, 7, 2 gelangt (wobei er sich vielleicht schon auf Aristo stützen konnte; s. § 4 D. I. 1.). Ging Julian tatsächlich von einer actio in factum civilis aus, so mußte für ihn dasselbe gelten. Dann aber überrascht es, warum er nicht auch für den Fall, daß Ego die Fremdheit des Sklaven kannte, eine actio in factum civilis gewährte. Denn die actio de dolo sollte doch als actio famosa nur dann zu Gebote stehen, wenn kein zivil- oder honorarrechtliches Rechtsmittel gegeben ist (Ulp. D. 4, 3, 1, 4). Ein Vorstoß des Labeo, der meinte, bereits die Unsicherheit zwischen mehreren Rechtsmitteln rechtfertige die Anwendung der actio de dolo, scheint keine Aufnahme gefunden zu haben (D. 4, 3, 7, 3). Dies vorausgesetzt ist die Differenzierung des Julian in D. 19, 5, 5, 2 unverständlich. Denn die Wirksamkeit der datio hängt nicht von einem subjektiven Tatbestand auf Seiten des Gebers ab. Lag ein zivilrechtliches Geschäft vor, so mußte, wenn Tu im Falle der Unkenntnis des Ego von der Fremdheit des Sklaven, wegen Nichterfüllung seiner Verpflichtung klagen konnte, dies umso mehr im Falle eines vorsätzlichen Verhaltens des Ego gelten. Für eine actio de dolo wäre dann kein Raum mehr gewesen (anders als in C. 2, 20, 4 [a. 294], wo es anscheinend an einer Erfüllungsverbindlichkeit fehlte und die Unmöglichkeit einer condictio ob causam datorum eine actio de dolo begründete). 405 Solche InterpolationsVermutungen finden sich bereits bei Cuiacius, Op. omn. 5, 1012. Sie wurden u.a. (s. den Ind. Itp.) aufgenommen von Pernice, KVJ 10 (1868) 91; Lenel, SZ 9 (1888) 181; Naber, Mnem. 22 (1894) 80; v. Pokrowsky, 84; Audibert, Mel. Fitting I (1907), 51 f.; De Francisci, 2vv I, 169 („interpolazione evidente"); Collinet, FS Koschaker I (1939), 78 f. und haben sich bis in die neueste Forschung gehalten: MacCormack, SDHI 51 (1985) 146; Burdese, Iura 36 (1985) 20; ders., Est. Murga Gener (1994), 79; Gallo, Synallagma II, 180 f.; Knütel, Causa, 140.

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

147

klassisch überarbeitet 406 , andererseits das „sufficere" in D. 2, 14, 7, 2 nur verständlich ist, wenn man es auf die Erfordernisse des .Formularverfahrens bezieht. Gründe für eine Ablehnung der actio incerti civilis durch Julian in diesem Fall lassen sich finden: Julian konnte die zivile Klagbarkeit eines durch datio bekräftigten pactum allgemein verneinen 407 ; oder er hielt nur eine erfolgreiche datio für eine taugliche Grundlage einer zivilen Klage 4 0 8 ; oder er stand der Entwicklung Mauricians, durch datio nicht nur den Empfänger, sondern auch den Geber vertraglich zu verpflichten, skeptisch gegenüber. Was für Julian ausschlaggebend war, braucht - da er jedenfalls kein der Klage praescriptis verbis verwandtes Rechtsmittel vorsah - nicht weiter zu interessieren. 5. Daran, daß Julian - obgleich Sabinianer 409 - von einer Klage praescriptis verbis Gebrauch macht, können demnach keine Zweifel mehr bestehen. So gewinnt auch seine allgemeine Aussage in D. 19, 5, 3 (Iul. 14 dig.), die von den Kompilatoren in sprachlich inkorrekter Weise mit dem agere praescriptis verbis in D. 19, 5, 2 verbunden w i r d 4 1 0 , ein hohes Maß ein Glaubwürdigkeit: „in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt." a) Da der Satz (oder Satzteil) aus dem Zusammenhang gerissen ist, stellt sich die Frage, ob er von Julian auch wirklich so gemeint war. Denn das Relativpronomen läßt als Gegenstand der Aussage jede Kombination mit actio oder condictio z u 4 1 1 , also auch eine actio in factum concepta 412. Immerhin paßt der Inhalt actio praescriptis verbis mit der Stellung des Fragments im 14. Buch von Julians Digesten gut zusammen. Denn dort behandelt Julian die Klagen aus Auftrag und Gesellschaft 413 , also bonae fidei

Schwierig allerdings zu erklären ist, warum ein nachklassischer Scholiast die Ansicht Julians verändert anführte, da es doch einfacher gewesen wäre, sie einfach wegzulassen und sich dadurch zu entscheiden (dazu andeutungsweise: Collinet, FS Koschaker 1 [1939], 78). 406 Käser, RP II 2 420 Fn. 14; zust.: Misera, SZ 94 (1977) 272 m. Fn. 28. 407 Immerhin kennen wir von ihm ansonsten nur Fälle, die sich als Fortentwicklung der labeonischen Klage praescriptis verbis ansehen lassen. 408 Paul. D. 19, 4, 1,3: „Ideoque Pedius ait alienam rem dantem nullam contrahere permutationem." 409 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 79. 410 Man würde eher ein „in quod" erwarten. 411 Kranjc, SZ 106 (1989) 454. 412 Diese Annahme vertritt De Francisci, Zuv I, 342. 413 Pal., Iul. 223-239. 10*

148 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

iudicia, deren Prozeßformeln durch praescripta verba umgestaltet werden konnten 4 1 4 . b) Julian ist damit der erste, der dieses Rechtsmittel mit den nomina c ontr actus in Verbindung bringt („contractus [...], quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt"). Doch weckt Allgemeinheit dieser Aussage Zweifel an ihrer Klassizität 415 . Daß Julian meint, immer dann, wenn 4 1 6 ein unbenannter Kontrakt vorliege, sei eine actio praescriptis verbis anwendbar gewesen, ist unwahrscheinlich. Dies würde eine vollentwickelte Lehre von den Innominatkontrakten schon in hochklassischer Zeit voraussetzen. Indessen schreibt Julian nicht, unter den genannten Voraussetzungen bestehe ein bestimmtes Rechtsmittel; vielmehr müsse man bei ihm „seine Zuflucht nehmen" 4 1 7 . Damit ist aber nur gesagt, daß der Jurist die Möglichkeit des agere praescriptis verbis kennt und allgemein vorschlägt, im Falle eines Kontraktes, für den das ius civile keine Bezeichnung hat, diese Möglichkeit zu versuchen. Man kann die Aussage also - ähnlich wie die des Celsus in D. 19, 5, 2 4 1 8 - so verstehen, daß Julian bei „Innominatkontrakten" allgemein die Möglichkeit eines agere praescriptis verbis bejaht, keineswegs aber dessen Anwendung in jedem Zweifelsfall. c) Diese Interpretation ist mit der sonstigen Haltung des Julian zu diesem Rechtsmittel vereinbar. Denn auch ansonsten scheint Julian ein Jurist zu sein, der ganz bewußt die Begründung einer Klage praescriptis verbis an materiell-rechtlichen Gesichtspunkten orientiert 419 . Auf ihn scheint also vor allem die actio in factum civilis des Labeo in D. 19, 5, 1, 1 gewirkt zu haben, was sich auch terminologisch ausgewirkt haben könnte 4 2 0 . In D. 19, 5, 24 lehnt er ein mandatum ab, weil er die dafür geltende HaftungsVerfassung mit den darlehensrechtlichen Zügen des Geschäfts für unvereinbar h ä l t 4 2 1 , in D. 19, 5, 13, 1 eine societas, weil die Verteilung des „Gesellschaftsvermögens" nicht diesem Geschäftstyp entspricht.

414

s. hinsichtlich Julian die Ausführungen zu D. 19, 5, 24 (s. § 5 A. III. 1.) und D. 19, 5, 13, 1 (s. § 5 A. III. 2.). 415 De Francisci, Z w I, 343. 416 quotiens ist hier wohl gleich si oder cum; dazu: Kalb, 31; Leumann/Hofinann/ Szantyr, 606. 417 confugere in dieser bildlichen Verwendung kennen die Quellen auch an anderer Stelle (Heumann/Seckel, shv). 418 Dazu § 5 A. I. 2. 419 Dies fällt bereits Pernice, KVJ 10 (1868) 102 auf. 420 Julian verwendet „in factum" in D. 19, 5, 13, 1 und in D. 19, 5, 24. 421 s. § 5 A. III. 1. c) (2) (b).

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

149

Weniger die nur praktische Überlegung, wie Zweifel an der Anwendbarkeit einer Klage mit typischer demonstratio formular zu überwinden sind, scheinen bei Julian bestimmend gewesen zu sein. Er steigt mit seinen Überlegungen tiefer ein, indem er dem Verwandschaftsverhältnis der in Rede stehenden Vereinbarung mit bekannten Verträgen nachspürt und so seine Entscheidung zugunsten einer actio in factum (praescriptis verbis) mit dem überkommenen Bestand desto fester verbindet. Doch beschränkt sich auch bei ihm die Klage praescriptis verbis auf einen eher engen Anwendungsbereich. Dieses Rechtsmittel kommt - wie bei Julians Vorgängern - nur in Frage, wenn es sich um Abreden im Umkreis der Konsensualkontrakte handelt. Den Vorstoß Aristos zur Klagbarkeit von pacta, die durch eine vollzogene datio bekräftigt werden, hat er anscheinend nicht mitgemacht. 422 . Die anderslautende Überlieferung in D. 19, 5, 5, 2 ist gestört. Aus dem Rahmen fällt D. 43, 26, 19, 2. Darin stehen die praescripta verba zur näheren Bestimmung einer Klage mit intentio incerta, die außerhalb des Systems anerkannter Geschäftsformen angesiedelt ist. Julian bedient sich also der Möglichkeit, praescripta verba einzusetzen, genauso wie andere Juristen. Eine grundsätzliche Opposition läßt sich aus D. 2, 14, 7, 2 nicht ableiten. B. Agere praescriptis

verbis und Schlußredaktion des Edikts

Mit dem Namen Julian ist ein für die Geschichte des römischen Prozeßrechts - jedenfalls nach außen hin - einschneidendes Ereignis verknüpft: die abschließende Ediktsredaktion unter Kaiser Hadrian 4 2 3 . Über die allgemeine Bedeutung dieses Vorgangs - der zum Teil grundsätzlich umstritten i s t 4 2 4 - braucht hier nicht räsoniert zu werden: Die wohl vorherrschende Ansicht sieht die sachlichen Veränderungen als gering a n 4 2 5 . Zwei Fragen verdienen an dieser Stelle eingehendere Behandlung: - Gibt es Klagen praescriptis verbis, die bis zum Zeitpunkt der Schlußredaktion Aufnahme in das prätorische Edikt gefunden haben?

422

Ablehnend (allerdings mit materiell-rechtlichen Argumente): Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 79. 423 Const. , Tanta§ 18; Const. »Asöooxsv', § 18; Wieacker, RG I, 468. 424 Eine Ediktsredaktion als solche bezweifelt Guarino (215 f.; weitere Nachweise bei Kaser/Hackl, RZ 2 , 234 Fn. 19 a); zur herrschenden Meinung: Bund, ANRW 11/15, 421 ff.; Liebs, HLL (1997) 82 f. 425 Wieacker, RG I, 468 f.; Käser, SZ 101 (1984) 67 Fn. 314; ders., RG2, 148.

150 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

- Welche Veränderungen brachte die Schlußredaktion des Edikts für die Möglichkeit, ohne Rückgriff auf ein ediktales Rechtsmittel praescriptis verbis zu klagen? I. Institutionalisierung einer actio de aestimato Die Institutionalisierung einer Klage praescriptis verbis durch Aufnahme einer Musterformel in das prätorische Edikt kommt insbesondere im Falle der actio de aestimato in Betracht 426 . Bezeugt ist eine gleichsam rechtshistorische Äußerung des Ulpian zu diesem Thema in D. 19, 3, 1 pr. (Ulp. 32 ad ed.): „Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati. melius itaque visum est hanc actionem proponi: quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tarnen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem: est enim negotium civile gestum et quidem bona fide, quare omnia et hie locum habent, quae in bonae fidei iudiciis diximus." a) Der Wortlaut der Stelle „actio de aestimato proponitur" läßt erkennen, daß Ulpian von der Existenz einer Musterformel für die actio de aestimato im Edikt des Prätors ausging. Es besteht aus heutiger Sicht kein Grund, am Inhalt dieser Aussage zu zweifeln 4 2 7 , „proponere" bezeichnet technisch die Bekanntmachung eines Rechtsschutzmittels durch den Gerichtsmagistraten 428 . Bestätigt wird dieses Ergebnis im übrigen durch I. 4,

6, 28429 426

Eine gleichfalls diskutierte Musterformel für die permutatio ist dagegen abzulehnen (Lenel, EP3, 301; anders Pernice, KVJ 10 [1868] 107; Thayer, 66). Zwar erhielt auch sie einen eigenen Digestentitel (und diese waren über den Ediktskommentar des Ulpian von den Ediktstiteln beeinflußt: Krüger; Geschichte, 377 f.; Wieacker, RG I 469 m. Fn. 39). Insbesondere fehlt es ansonsten an Hinweisen, die eine entsprechende Annahme stützen könnten: Es fehlt eine D. 19, 3, 1 pr. entsprechende Äußerung, und in I. 4, 6, 28 heißt es von der Klage aus dem Tausch gerade nicht „proponitur". Daß eine allgemeine formula praescriptis verbis als solche nicht im Edikt proponiert war, wurde bereits in § 1 II. 1 c) dargelegt. 427 Osuchowski, ACIV 3 (1953), 377; Röbel Grundzüge, 118; Magdelain, Consensualisme, 35; Lombardi, BIDR 63 (1960) 140 ff.; Biondi, Istituzioni, 517 Fn. 173; Käser, SZ 101 (1984) 86; Burdese, Iura 36 (1985) 55; Kranjc, SZ 106 (1989) 442 f.; Gallo, Synallagma I, 233. Anderer Ansicht: Lenel, EP3, 301 (allerdings auf hyperkritischer Grundlage; insbesondere Beseler, Beitr. 2, 161). Zutreffend dagegen Käser, RP I 2 , 582 Fn. 15. Die Betonung des „proponere" erklärt sich dadurch, daß die actio de aestimato die einzige Klage praescriptis verbis war, die Aufnahme in das prätorische Edikt gefunden hat.

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

151

Offenbar hatten zuvor unter den Juristen große Meinungsverschiedenheiten darüber geherrscht, mit welchem Rechtsmittel ein aestimatum durchgesetzt werden konnte. Dieses bestand in der Abrede, daß der eine an dem Geschäft Beteiligte eine Sache, deren Wert geschätzt worden war, zur Verfügung stelle, die der Empfänger verkaufen oder zurückgeben solle. Gelang der Verkauf, so war dem Geber eine dem Schätzwert entsprechende feste Summe zu erstatten. Ein möglicher Überschuß verblieb dem Empfänger 430 . Verlangte derjenige, der die Sache zum Schätzpreis hingegeben hatte, vom Empfänger die Erfüllung der Vereinbarung, also die Zahlung des Schätzpreises oder die Rückgabe der Sache, bereiteten die in Frage kommenden, anerkannten Rechtsmittel Probleme 431 . b) Diese Unsicherheit wurde höchstwahrscheinlich dadurch gelöst, daß man die spezielle Abmachung in praescripta verba faßte und statt den in Frage kommenden demonstrationes der intentio incerta mit bona-fidesKlausel der zweifelhaften ediktssässigen Rechtsmittel voranstellte 432 . Dieses Verfahren wurde etwa in D. 19, 5, 1, 1 und D. 19, 5, 13, 1 mit Erfolg praktiziert, und scheint auch den nach dem Sachverhalt mit einem aestimatum zumindest vergleichbaren Fälle D. 19, 5, 13 p r . 4 3 3 und D. 17, 2, 4 4 4 3 4 zugrunde zu liegen. c) Daß die Beseitigung dieser Unsicherheit durch eine Akt prätorischer Rechtssetzung sanktioniert wurde, daß aus einer Klage praescriptis verbis, deren Gestalt durch die Verwendung in der Praxis wahrscheinlich immer 428

Heumann/Seckel, shv, 1). Besonders anschaulich D. 27, 4, 1 pr.: „Contrariam tutelae actionem praetor proposuit induxitque (...)". Daß es in D. 19, 3, 1 pr. „proponitur" statt eines vielleicht erwarteten „proposita est" (Lenel, EP3, 301 Fn. 2) heißt, ist unproblematisch (Käser, RP I 2 , 582 Fn. 15). 429 „(...) bonaefidei hae sunt: (...) praescriptis verbis, quae de aestimato proponitur (...)." Bereits in § 2 B. I. 1. b) wurde darauf hingewiesen, daß teilweise auch die Gaius-Institutionen (4, 62) dementsprechend gelesen werden. 430 Käser, RP I 2 , 581. 431 Gegen eine actio venditi sprach die Tatsache, daß die Pflicht zur Kaufpreiszahlung durch den Weiterverkauf der Sache bedingt war und ansonsten die Sache zurückzugeben war. Eine actio locati (der Weiterverkäufer wäre als Werkunternehmer anzusehen) mußte daran scheitern, daß der Weiterverkauf als Erfolg gerade nicht geschuldet war. Aus ähnlichen Gründen konnte auch eine actio conducti (wonach Weiterverkäufer als Dienstverpflichteter anzusehen wäre) nicht weiterhelfen. Denn eine Vergütung in Gestalt eines Überschusses beim Weiterverkauf war nicht in jedem Fall zu erzielen und belastete im übrigen auch nicht den Eigentümer der Sache. Ein mandatum schließlich mußte daran scheitern, daß der Weiterverkäufer möglicherweise Gewinn erzielte und deshalb nicht unentgeltlich handelte. 432 Dies rechtfertigte für Ulpian die Behandlung dieser Frage zusammen mit den Klagen aus emptio venditio und locatio conductio (Pal., Ulp. 953). 433 Zu dieser Stelle § 7 D. 1. 434 Zu dieser Stelle § 7 D. 2.

152 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

mehr normiert worden war, eine anerkannte Klage wurde, ist ein durchaus glaubwürdiger und im Grunde naheliegender Vorgang 435 . Der Aufnahme eines neuen Rechtsmittels in das Edikt des Prätors wird regelmäßig 436 deren fallweise Zulassung in der Praxis in häufig vorkommenden Einzelfällen vorausgegangen sein. Was sich bewährte und als neues Formular in die Zukunft wies, konnte aufgegriffen werden, anderes wurde verworfen oder konnte, da es zu speziell war, im prätorischen Edikt unberücksichtigt bleiben. Die von Ulpian angeführte weitere Begründung in D. 19, 3, 1 pr. ist schwer verständlich, sofern der Satz „quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tarnen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem" meinen sollte, daß jedesmal, wenn man an der Art des Vertrages zweifelt, aber dennoch eine Klage gewähren wolle, eine actio aestimatoria praescriptis verbis gewähren müsse. Denn daß eine actio de aestimato (die damit nur gemeint sein kann) in jedem Fall von Zweifeln über die anzuwendende Klageart zur Lösung taugt, ist auszuschließen. Die Echtheit dieser Äußerung wurde daher bezweifelt 4 3 7 . Tatsächlich aber dürfte es sich lediglich um eine Textkürzung handeln. Ulpian selbst wird wohl zunächst den allgemeinen Grundsatz aufgestellt haben 4 3 8 , es bestehe in Fällen unsicherer Qualifikation des zustande gekommenen Geschäfts die Möglichkeit, praescriptis verbis zu klagen. Das aestimatum sei ein solcher Fall und daher sei hier eine actio aestimatoria praescriptis verbis anwendbar. Später könnte diese Wiederholung von praescriptis verbis als überflüssig aufgefaßt worden sein, zumal das Hervorgehen der actio de aestimato aus einem agere praescriptis verbis eine Besonderheit des Formularverfahrens i s t 4 3 9 . 435

Die umgekehrte Vorstellung hatte noch Käser, SZ 83 (1966) 38: Die „freien" Klagen praescriptis verbis hätten sich auf Anstoß durch die actio de aestimato entwickelt. Wie wir sahen (§ 4 B. I. u. II.) beeinflußte das aestimatum das Aufkommen der Klage praescriptis verbis nicht. Es wäre auch nicht begreiflich, warum ausgerechnet das aestimatum als Katalysator wirken sollte. Das Bedürfnis nach Formelabwandlung zeichnet das Umfeld aller ediktalen Klagen gleichermaßen aus. 436 s. § 1 n. 1. 437 Gradenwitz, Interpolationen, 126; Magdelain, Consensualisme, 37. Insgesamt kritisch: De Francisci, 2uv I, 87; Lenel, EP3, 301. Auch Lenel, EP2, 291, der in dieser Auflage D. 19, 3, 1 pr. im wesentlichen als echt anerkennt, möchte „quotiens enim - bonafide" als interpoliert streichen. 438 Entsprechend D. 19, 5, 2; eod. 3. 439 Pernice, Ulpian als Schriftsteller, 9 bringt eine sehr scharfsinnige Erklärung: Ursprünglich habe gestanden, „quotiens - conveniret - aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbisdas spitz geklammerte Stück sei aber als Homöoteleuton ausgefallen. Auch Kranjc, SZ 106 (1989) 442 f. rechnet mit Kürzungen (ohne diese näher zu qualifi-

§ 5 Agere praescriptis

verbis bei den hochklassischen J u r i s t e n 1 5 3

d) Ulpian gibt auch einen Grund dafür an, warum die Juristen - nachdem sie festgestellt hatten, daß keines der bekannten Rechtsgeschäfte vorliege und demnach kein bereits anerkanntes Rechtsmittel weiterhelfen konnte sich entschlossen, eine Klage zu gewähren („aliquam actionem dari"). Es handele sich beim aestimatum um ein zivilrechtliches Geschäft, das auf Treu und Glauben beruhe. Ob diese (materiell-rechtliche) Begründung insgesamt der klassischen Jurisprudenz zugeordnet werden kann, ist nicht unproblematisch. Glaubhaft ist in jedem Fall die Erwähnung der bona fides in diesem Zusammenhang. Eine Klage, welche die Unsicherheit bei der Anwendung von anerkannten bonae fidei iudicia beseitigen soll, lehnte sich vermutlich an diese an, was sich auch in der Formelgestaltung niederschlagen mußte. Die Erwähnung der bona fides ist ein Hinweis darauf. Die actio de aestimato wies nach der aus praescripta verba hervorgegangenen demonstratio eine intentio incerta mit bona-fides-Klausel a u f 4 4 0 . II. Auswirkungen der Ediktsredaktion auf die Möglichkeit des agere praescriptis verbis Die Annahme, daß die hadrianische Ediktsredaktion zu einer Erstarrung der schöpferischen Kraft der Jurisprudenz geführt hat, ist weit verbreitet 4 4 1 und in gewissem Umfang auch sicher richtig. Der Schwerpunkt der rechtsnovellierenden Arbeit sollte fortan bei der kaiserlichen Administration lieg e n 4 4 2 . Die Const ,A£Öo)X8v\ § 1 8 4 4 3 und ,Tanta', § 1 8 4 4 4 schreiben eine dementsprechende Äußerung bereits dem Julian z u 4 4 5 .

zieren). Zu einem ähnlichen Ergebnis - der Verbindung von „quotiens" mit einem allgemeinen agere praescriptis verbis - kommt Burdese (Iura 36 [1985] 55), indem er „aestimatoriam" als nachklassisch streicht. 440 Lenel, EP 2 , 292 rekonstruiert: „QUOD A s A s N° N° REM AESTIMATAM VENDENDAM DEDIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM N m N m A° A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA etc." (für eine bona-fides-Klausd auch:

Lombardi, BIDR 63 [1960] 150). Problematisch daran ist die Kombination aus der Urteilsvoraussetzung „DEDIT" und der bona-fides-Klausel. Entweder die actio de aestimato ist eine Klage, welche den auf eine datio gestützten Ansatz Aristos mit der Klage praescriptis verbis in Anlehnung an ein bonaefidei iudicium vereinigt. Oder das „DEDIT" ist untechnisch gebraucht. Die ausdrücklichen Bezugnahmen auf anerkannte Konsensualkontrakte in D. 19, 3, 1 pr. spricht für letzteres. 441 Käser, RG 2 , 148. 442 Wieacker, RG I 469 Fn. 48. Genauer: Die Arbeit der Gerichtsmagistraten wurde der kaiserlichen Verwaltung unterstellt. 443 „(...) f\br\ xai o jiävxoov xobv ev vojioOexais euöoxinTjxöxwv oocpcbxaxog Toukavög auTÖ xcruxo cpaivexai Xeywv x a i xrjv sx xf^g ßctoiXeiag erci xaig avacpvo(ievaig £r]xr|080iv ejiLxaXou^evog dvajiXr|Qü)oiv (...)."

154 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis

verbis in klassischer Zeit

Daß damit indessen die Möglichkeit eines agere praescriptis verbis nicht ausgeschlossen ist, lassen bereits die Stellen vermuten, welche die Gewährung einer Klage praescriptis verbis durch Julian kennen 4 4 6 . Denn diese entstanden wohl wenigstens zum Teil nach der durch Hadrian veranlaßten Ediktsredaktion 447 . Auch wenn der Inhalt des Edikts nach der Überarbeitung des Julian im wesentlichen feststeht, kann dies eine Klage praescriptis verbis, wie wir sie bisher kennenlernten, nicht grundsätzlich beeinträchtigen. Denn dieses Rechtsmittel hatte seinen Platz von vornherein außerhalb des Edikts. Wenn die Rechtsfortbildung nach der hadrianischen Ediktsredaktion tatsächlich den Gerichtsmagistraten aus der Hand genommen sein sollte 4 4 8 , so kann dies nur das Verfahren betreffen, Neuerungen im Einzelfall durch Aufnahme ins Edikt zu bekräftigen und zu verallgemeinern. Die Möglichkeit, die Bestimmungen des Edikts zum Ausgangspunkt für analoge Rechtsbildungen zu machen, bleibt aber ausdrücklich erhalten 4 4 9 . Eine Andeutung über die Art und Weise, wie dies zu geschehen hat, enthält D. 1, 3, 12 (Iul. 15 dig.): „Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi: sed cum in alia causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni

praeest, ad similia procedere atque ita ius dicere debet." Diese der Sache nach intakte 4 5 0 Stelle bezieht sich zwar unmittelbar auf die Auslegung von Gesetzen und Senatuskonsulten. Diese können von den Gerichtsmagistraten zur Rechtsfortbildung genutzt werden 4 5 1 . Angesichts 444

„(...) cum et ipse Iulianus legum et edicti perpetui suptilissimus conditor in suis libris hoc rettulit, ut, si quid inperfectum inveniatur, ab imperiali sanctione hoc repleatur. (...)" 445 Ob der Zusammenhang zwischen dieser Äußerung des Julian und der Schlußfassung des Edikts tatsächlich so bestand, wie dies bei Justinian in den beiden Konstitutionen suggeriert wird, ist eine offene Frage. Ihr kann hier nicht weiter nachgegangen werden. 446 s. D. 19, 5, 24 (§ 5 A. III. 1.). 447 Dies gilt insbesondere für die - freilich nur wenigen (D. 43, 26, 19, 2; D. 19, 5, 3) - Zeugnisse aus Julians Digesten (zu deren Entstehung: Krüger, Geschichte, 185 f.; Liebs, HLL [1997] 104). 448 Käser, RG 2 , 148. 449 Const. ,Tanta\ § 18: „(...) Hadrianus (...) definivit, ut, si quid in edicto positum non invenitur, hoc ad eius regulas eiusque coniecturas et imitationes possit nova instruere auctoritas."; ähnl. allerdings unter direkter Ansprache der Gerichtsmagistraten Const. ,Aeö(DX8v', § 18: „(...) öiaiQeiv xai Osgcuteveiv xaxa xfyv ex xv a X X (o v a j t a v i w v slg xö yeveoOai xö [wuisiov xa> xekevxr|oavxi. (...)" 522 Zur uneinheitlichen Terminologie bei Pomponius, der als erster den Ausdruck actio praescriptis verbis verwendet, Kranjc, SZ 106 (1989) 457. Der Gebrauch des experiri scheint älter zu sein. Pomponius könnte ihn von Celsus übernommen haben; D. 13, 6, 13, 2. 523 Georges, sv „experior", I); ders., sv „tempto", I) 1) c). S. a. oben D. 13, 6, 13, 2(8 5 A. I. 1.). 524 Pernice, SZ 9 (1888) 257. 525 So bereits Kretschmar, SZ 61 (1941) 148; andeutungsweise auch: Käser, RP I 2 , 259 Fn. 79. Anderer Ansicht. Biondi, Diritto ereditario, 458 Fn. 3; Voci, Contratto, 274; Gaudemet, 444. 526 Ein solches ius monumenti kennt auch Ulp. D. 39, 2, 13, 7.

170 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

Die Frage ist, wie sich ein Nebeneinander zwischen actio familiae erciscundae und experiri praescriptis verbis erklären läßt, wenn beide ihre materiell-rechtliche Grundlage im Übergang des ius monumenti auf die Erben haben 527 . Man sollte sich, um die Motive des Pomponius für die Gewährung eines agere praescriptis verbis zu verstehen, zunächst klarmachen, daß die actio familiae erciscundae als Erbteilungsklage die Aufhebung der Gemeinschaft und die Auseinandersetzung unter den Miterben zum Streitgegenstand hat 5 2 8 . Eine Klage mit praescripta verba könnte dann den Zweck gehabt haben, die Errichtung des Grabmales für den Erblasser schon jetzt durchzusetzen, ohne die Miterbengemeinschaft umfassend abwickeln zu müssen. Dies würde bedeuten, daß der Streitgegenstand actio familiae erciscundae durch praescripta verba auf einen Teil der mit der Erbteilungsklage üblicherweise durchsetzbaren Ansprüche begrenzt würde. Die demonstratio der actio familiae erciscundae 529, die alle gegenseitigen Positionen aus der Erbteilung umfaßt, wäre durch praescripta verba von der Art „EA RES AGATUR DE MONUMENTO QUOD LUCIUS TITIUS FIERI IUBERET" auf den Streitpunkt „Errichtung des Grabmales" beschränkt worden, so daß der Richter nur über diesen streitigen Punkt zu entscheiden gehabt hätte, sei es, daß die Auseinandersetzung im übrigen 5 3 0 bereits gütlich verlaufen war, sei es, daß eine solche gütliche Einigung im übrigen noch angestrebt wurde. Die praescripta verba wären damit gemäß ihrer ursprünglichen Funktion - Beschränkung des Streitgegenstandes - eingesetzt. Da in D. 10, 2, 18, 2 von Pomponius vollkommenes Neuland betreten wird, ist ein solcher Gebrauch nicht unwahrscheinlich 531 .

527

Daß Pomponius der Ansicht war, eine actio familiae erciscundae sei grundsätzlich nicht geeignet, die Errichtung eines Grabmales durchzusetzen (so aber: Gallo, Synallagma II, 239), ist mit D. 33, 1,7 nicht zu vereinbaren. 528 Käser, RP I 2 , 728. 529 Lenel, EP 3 , 207 ff.: „QUOD LUCII TITII HEREDES DE FAMILIA ERCISCUNDA DEQUE EO, QUOD IN EA HEREDITATE AB EORUM QUO, POSTEA QUAM HERES FACTUS SIT, GESTUM ADMISSUMVE SIT, IUDICEM SIBI POSTULAVERUNT etc."

530 Bei Einbeziehung in eine AuseinandersetzungsVereinbarung konnte diese selbst ebenfalls durch Klage praescriptis verbis durchgesetzt werden (D. 10, 2, 20, 3; s. § 8 C. III.). 531 Dagegen hilft der Gedanke an eine lex permutationi dicta (Pernice, KVJ 10 [1868] 92), die hier durchgesetzt werden sollte, nicht weiter. Das Fragment erwähnt keine datio, die Grundlage dieser Verbindlichkeit sein könnte.

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

171

II. Gaius - D. 19, 5, 22 Es bestehen keine wirklichen Hindernisse, einen Formelbestandteil praescripta verba mit den Vorstellungen des Gaius zum Aufbau einer klassischen Prozeßformel zu vereinbaren 532 . Daher ist die einzige Stelle, in der sich Gaius zu einem agere praescriptis verbis geäußert haben soll, D. 19, 5, 22 (Gai. 10 ad ed. prov.) ganz ohne Vorbehalte zu betrachten: „Si tibi polienda sarciendave vestimenta dederim, si quidem gratis hanc operam te suscipiente, mandati est obligatio, si vero mercede data aut constituta, locationis conductionisque negotium geritur. quod si neque gratis hanc operam susceperis neque protinus aut data aut constituta sit merces, sed eo animo negotium gestum fuerit, ut postea tantum mercedis nomine daretur, quantum inter nos statutum sit, placet quasi de novo negotio in factum dandum esse iudicium, id est praescriptis verbis." a) Während die Reinigung oder die Ausbesserung von Kleidungsstücken - geschieht sie unentgeltlich - einen Auftrag („mandati est obligatio") 533, gegen Vergütung aber eine locatio conductio darstellt („locationis conductionisque negotium geritur"), paßt es unter keinen der bekannten Geschäftstypen, wenn Tu diese Dienste leistet und dafür Ego das an Vergütung zahlt, was später zwischen den Beteiligten festgesetzt wird. Ob eine locatio conductio auch dann vorliegt, wenn als Gegenleistung keine in Geld bestehende merces vereinbart ist, wird von den römischen Juristen nicht eindeutig beantwortet 534 . Die Frage, ob eine verabredete merces schon bei Vertragsschluß bestimmt sein muß 5 3 5 , dürfte damit zusammenhängen. Eine einfache actio locati ist also wegen des Erfordernisses, einer certa merces hier zweifelhaft 536 .

532

S. § 3 III. Auch hing er höchtwahrscheinlich nicht der sabinianischen Lehre an, der Tausch sei wie ein Kauf zu behandeln (Gai. 3, 141: „Item pretium in numerata pecunia consistere debet."). Selbst wenn dies aber der Fall gewesen wäre, spräche dies nicht gegen die Möglichkeit einer Klage praescriptis verbis bei Gaius. 533 Gai. 3, 162. 534 Misera, SZ 94 (1977) 271 m.N. Zur parallelen Problematik beim Kauf s. oben § 5 A. II. 535 Quadrato, 67. Den §§ 316 oder 612 BGB entsprechende Regeln kannten die römischen Juristen nicht (Wacke, SZ 108 [1991] 132). Ähnlich ist der gleichfalls dem 10. Buch des von Gaius verfaßten Kommentars zum Provinzialedikt entstammende Fall D. 18, 1, 35, 1: „Illud constat imperfectum esse negotium, cum emere volenti sie venditor dicit: ,quanti velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris, habebis emptum.'" Allerdings geht es hier um die Bestimmung des Kaufpreises durch eine der Parteien selbst (zur Problematik dieser Stelle: Fiori, 246 Fn. 211). 536 Kabel Grundzüge, 118.

172 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

b) Die von Gaius an anderer Stelle (Gai. 3, 143 5 3 7 ) behandelte Frage, welche Rechtsfolgen eine solche Vereinbarung hat, wird entschieden: „in factum dandum esse iudicium, id est praescriptis verbis" 538. Gaius könnte damit eine Klage mit einer in factum konzipierten Formel gemeint haben; der Zusatz „id est praescriptis verbis" wäre dann nachklassisch und unzutreffend 539 . Oder aber er dachte an ein agere praescriptis verbis in Anlehnung an eine Klage aus einer locatio conductio und drückte sich nur etwas umständlich aus 5 4 0 . Die Antwort auf diese Frage hängt vor allem von dem Verständnis der Wendung „quasi de novo negotio" a b 5 4 1 . Denn sie enthält den Grund, auf den Gaius die Gewährung des von ihm vorgeschlagenen iudicium stützt. Mit neuem Geschäft meinte Gaius, es handele sich um einen neuartigen Geschäftstypus, der hier Anerkennung finde 5 4 2 . Dann aber ist eine Klage praescriptis verbis durchaus glaubhaft 543 . Gaius greift damit die materiellrechtliche Argumentation auf, die Julian in D. 19, 5, 24 und D. 19, 5, 13, 1 anstrengte, um eine Klage in factum praescriptis verbis zu rechtfertigen 544 .

537

„(...) qua de causa si fulloni polienda curandave, sarcinatori sarcienda vestimenta dederim nulla statim mercede constituta, postea tantum daturus, quanti inter nos convenerit, quaeritur, an locatio et conductio contrahatur." Aus der Behandlung der Frage in den Gaius-Institutionen ist zu schließen, daß die Antwort nicht unumstritten und nicht eindeutig war. Möglicherweise wurde sie deshalb, indem Gaius sich auf die Darstellung des Streitstandes beschränkte, auch in dem Anfängerlehrbuch weggelassen, während D. 19, 5, 22, ein Stück aus der Kommentarliteratur des Gaius, eine eigene Meinung brachte. Der Unterschied zwischen den beiden Stellen wäre demnach gattungsbedingt (ähnlich: Quadrato, 69; Fiori, 247 Fn. 213). 538 Die Entscheidung entspricht I. 3, 24, 1: „(...) qua de causa si fulloni polienda curandave aut sarcinatori sarcienda vestimenta quis dederit nulla statim mercede constituta, sed postea tantum daturus, quantum inter eos convenerit, non proprie locatio et conductio contrahi intellegitur, sed eo nomine praescriptis verbis actio datur." 539 So Accarias, 214; Gradenwitz, Interpolationen, 125; Pernice, SZ 9 (1888) 252 Fn. 3; Mayer-Maly, Locatio conductio, 87; Quadrato, 68; Käser, RP II 2 , 419 Fn. 4; Gallo, Synallagma II, 220 ff. Zweifelnd: Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 79; Fiori, 247 Fn. 212. Noch weitergehende Interpolationsvermutungen bei Schulz, CRL, 524: Im klassischen Text habe der Schlußsatz gelautet: „obligatio nulla est." 540 MacCormack, SDHI 51 (1985) 143; Hayashi, 186; s.a. Wacke, SZ 108 (1991) 132 (wenngleich er diese Frage nicht problematisiert). Auch die Palingenesie (Pal., Gai. 244), die das Fragment im Zusammenhang mit der actio locati oder der actio conducti sieht, deutet darauf. 541 Der Hinweis auf die Neuheit des Geschäfts ist ein Zeichen für die Klassizität dieser Argumentation. Denn aus der Sicht Justinians war es wenig sinnvoll die Neuheit eines Geschäfts zu betonen, das er selbst bereits in den Quellen vorfand (Betti, BIDR 28 [1915] 39 f.). 542 Dazu MacCormack, SDHI 51 (1985) 142 f. 543 Hayashi, 186; Kranjc, SZ 106 (1989) 455 f.

§ 5 Agere praescriptis verbis bei den hochklassischen Juristen

173

Die Tatbestandsvoraussetzung „certa merces" braucht als solche gar nicht aufgeweicht zu werden, da sie in der Formel der actio locati ohnehin keinen Platz hat. Es genügt die Einbeziehung der isolierten Preisabrede in die Formel, was praescripta verba erfolgreich leisten konnten 5 4 5 : „EA RES AGATUR DE MERCEDE CONVENTIONE POSTERIORI STATUTA. QUOD A s A s N° N° VESTIMENTA SARCIENDA ITA CONDUXIT. QUIQUID etc."

Es ist also unabhängig davon, ob bereits Gaius selbst von einem agere praescriptis verbis sprach oder ob es sich bei dem „ id est praescriptis verbis" um einen nachträglichen Zusatz handelt (was nach der äußeren Gestalt näher liegt 5 4 6 ), anzunehmen, daß Gaius ein Rechtsmittel meinte, das durch den Formelteil praescripta verba gekennzeichnet wird. III. Zusammenfassung 1. Bereits am Ende der Hochklassik hatten die Klagen praescriptis verbis ein weitgespanntes Anwendungsgebiet. Neben die Möglichkeit, durch praescripta verba isoliert pacta zu Konsensualkontrakten klagbar zu machen oder entsprechenden Modifikationen Rechnung zu tragen (D. 13, 6, 13, 2; D. 19, 5, 6; D. 19, 5, 13, 1; D. 19, 5, 24), traten Klagen praescriptis verbis, die entsprechende Zwecke im Umkreis der Realkontrakte verfolgten (D. 4, 3, 9, 3; D. 13, 6, 13, 2). Ihre Anerkennung dürfte mit der Möglichkeit von Klagen zur Durchsetzung von durch datio bekräftigten pacta zusammenhängen. Mit diesen Geschäften hatten sie das Element der datio gemeinsam. Daß Pomponius hier innovativ wirkte, verwundert nicht. Denn dieser hatte die actio incerti civilis für einen Fall der Schenkung unter einer Auflage aufgenommen (D. 19, 5, 16 pr.). 2. Entscheidend ausgedehnt wurde der Anwendungsbereich der actio incerti civilis von Maurician (D. 2, 14, 7, 2). Fortan erstreckt sich die verpflichtende Wirkung der datio auch auf den Geber. Damit tritt die conventio selbst als Grundlage der Verbindlichkeit neben die datio und gewinnt mit ihrem vollem Umfang verbindliche Kraft. Erst an dieser Stelle scheint auch das Element der Gegenseitigkeit zum ersten Mal eine Rolle zu spielen. 544

Dagegen kommt es auf eine datio wohl nicht an (dazu Pernice, KVJ 10 [1868] 105; s.a. MacCormack, SDHI 51 [1985] 143). Die Nähe zur locatio conditio rechtfertigte die Berücksichtigung der Preisabrede, „dederim" ist wohl untechnisch gebraucht. 545 Vielleicht heißt novum negotium auch gar nicht neuer Geschäftstypus, sondern neuer Geschäftsabschluß (ein solches Verständnis deutet Wacke, SZ 108 [1991] 132 an). Dann leistet D. 19, 5, 22 keinen Beitrag zur Entwicklung der Innominatkontrakte. An der Tauglichkeit einer Klage praescriptis verbis ändert dies aber nicht. 546 Zu der Annahme Kranjcs (SZ 106 [1989] 455) durch „ id est praescriptis verbis" könnten die konkreten Formelworte ersetzt worden sein siehe § 2 A. IV. 3.

174 2. Abschn.: Entwicklung der Klage praescriptis verbis in klassischer Zeit

3. Bemerkenswert ist, daß in dieser Phase der Rechtsentwicklung im Umkreis der Klagen praescriptis verbis verstärkt materiell-rechtlich argumentiert wird. Insbesondere bei Julian und bei Gaius steht nicht eine bestimmte Musterklage im Vordergrund, deren Tauglichkeit zweifelhaft ist. An erster Stelle scheint für diese Juristen das Vorliegen von einzelnen Geschäftstypen zweifelhaft. Freilich verschieben sich die Gewichte nur leicht. Nach wie vor geht es darum, ob die bekannte demonstratio einer Musterklage dem zu beurteilenden Rechtsgeschäft entspricht. 4. Spätestens mit der Schlußfassung durch Julian fand eine Klage praescriptis verbis weitere Anerkennung durch Aufnahme einer Musterformel für die actio de aestimato ins Edikt. Diese Klage stand fortan als eigenes typisiertes Rechtsmittel neben den anderen ediktalen bonae fidei iudicia. Daneben blieb der Weg, im Einzelfall praescriptis verbis zu klagen, erhalten. Denn dieser stand als allgemeine Formelaufbaumöglichkeit außerhalb des Edikts.

3.

Abschnitt

Anwendungsgebiete der Klage praescriptis am Ende der Klassik

verbis

§ 6 Kognitionsverfahren und prozessuale Voraussetzungen A. Die cognitio extra ordinem Da die cognitio extra ordinem im Laufe des Prinzipats für solche Ansprüche geschaffen worden ist, die im Formularverfahren gerade nicht klagbar waren 1 , könnte man auf den Gedanken kommen, daß bereits in der Spätklassik die Klagen praescriptis verbis wegen ihres besonderen Angewiesenseins auf die klassische Prozeßformel seltener werden. Denn wenngleich das Kognitionsverfahren erst zur Zeit Diokletians den Formularprozeß endgültig verdrängte 2, läge es nahe, daß gerade die Durchsetzung von Rechtsgeschäften, deren Inhalt wenigstens am Rande des bis dahin Bekannten steht, dem neuen Verfahren zufiele. Dies scheint indessen nicht der Fall zu sein. Im Gegenteil kommen Klagen praescriptis verbis und verwandte Rechtsmittel in den Zeugnissen der spätklassischen Jurisprudenz in ungebrochener Häufigkeit vor - ein weiterer Beleg dafür, daß die Kerngebiete des Schuld- und Sachenrechts lange Zeit von dieser neuen Prozeßform, das neben das Formularverfahren getreten ist wie einstmals dieses selbst neben die uralten Legisaktionen und sich erst allmählich umfassende Geltung verschaffte, unberührt blieben 3 . Daß die Zahl der Zeugnisse zur Klage praescriptis verbis bei spätklassischen Juristen besonders groß ist, braucht nicht zu verwundern. Weniger eine weitere Entwicklung des Formularverfahrens als vielmehr die be1

Kaser/Hackl, RZ 2 , 438. Kaser/Hackl, RZ 2 , 436. Ihre förmliche Abschaffung scheint in das Jahr 342 zu fallen (C. 2, 57 [58], 1). 3 Bürge, Rom. Privatrecht, 85 m. N. Vgl. auch den Katalog der im Kognitionsverfahren einklagbaren Begehren bei Kaser/Hackl, RZ 2 , 451 ff. Von den dort genannten Ansprüchen könnte am ehesten der auf ein honorarium für die Leistung von Diensten höherer Art auch zu einer Klage praescriptis verbis passen. Man denke vor allem an die in D. 19, 5, 27 gewährte bereits angesprochene actio in factum. Indessen läßt sich in jenem Fall gerade nicht feststellen, mit welcher Art von Klage wir es zu tun haben. 2

176

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

kannte, durch einen einzigen Blick in Lenels Palingenesie leicht zu veranschaulichende Überlieferungslage dürfte dafür verantwortlich sein. Daher lohnt es sich, anhand der Zeugnisse der spätklassischen Jurisprudenz die Ernte der Entwicklung der Klagen praescriptis verbis in der gesamten klassischen Zeit einzufahren.

B. Prozessualer Ausgangspunkt Einen allgemeineren Hinweis zum Verständnis der actio praescriptis bis spätklassischer Zeit gibt Papinian4 (8 quaest.) in D. 19, 5, 1 pr.:

ver-

„Nonnumquam evenit, ut cessantibus iudiciis proditis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur. sed ne res exemplis egeat, paucis agam." An dieser Äußerung wird deutlich, daß noch für Papinian der Ausgangspunkt aller Überlegungen zu einer actio in factum prozessual war 5 . Ob mit der actio in factum (auch) an ein agere praescriptis verbis gedacht war, ist nicht unmittelbar ersichtlich, aber nach der offenen Terminologie 6 in diesem Bereich durchaus wahrscheinlich. Vielleicht faßte Papinian unter dem Begriff actio in factum alle ihm bekannten Mittel der Erweiterung und Veränderung ediktal anerkannter Klagen zusammen7. Jedenfalls zeigt der Zusammenhang mit dem schon besprochenen Labeo-Fragment D. 19, 5, 1, 1, daß mit actio in factum zumindest auch eine actio in factum civilis gemeint sein mußte8. Nachdem es bereits in hochklassischer Zeit zu terminologischen Überschneidungen zwischen actiones in factum civiles und Klagen praescriptis verbis gekommen war (D. 19, 5, 13, 1; D. 19, 5, 24), war der weitere Schritt zu einer begrifflichen Zusammenführung von actio in factum und actio praescriptis verbis nur noch klein.

4

Als Jurist gehört er an den Anfang der Herrschaft der Severer (Krüger, Geschichte, 220) und damit in eine Phase der Konsolidierung und der Restauration, die auch die Jurisprudenz nicht unberührt lassen konnte. Schwerere Eingriffe in das überkommene Formularverfahren dürften kaum vorgekommen sein. 5 Aus diesem Grund ist dieses Fragment im Kern für echt zu halten (Magdelain, Consensualisme, 33; Betti, BIDR 28 [1915] 22; im Ergebnis ebenso: De Francisco Zuv I, 340). 6 Dazu § 2 A. III. 7 Die Kompilatoren könnten sachlich also durchaus richtig liegen, wenn sie die Äußerung des Celsus in D. 19, 5, 2 zu einem agere praescriptis verbis unmittelbar anschließen. Der Verdacht Pernices (SZ 9 [1888] 253 f.; zust. Audibert, Mel. Fitting 1 [1907], 41 f.), der hier kompilatorisches Vereinheitlichungsstreben vernimmt, ist nicht begründet. 8 S.a. B. 20, 4, 1 (Scheit. A III 1008 = Heimb. II 379): ,,'Ev djiOQia töixrig äy(i>yr\(; aQjiö^ei impdxxovp, n o X t x i x r| (...)."

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

177

Von einer theoretischen Überlegung, die neben anerkannte und typische Kontrakte einen allgemeinen, auf der Willensübereinstimmung der Beteiligten aufbauenden Kontrakt setzt, findet sich im übrigen keine Spur 9 . Man kann also annehmen, daß noch in spätklassischer Zeit die entscheidende Überlegung eines Juristen nicht auf die Frage gerichtet war, ob eine bestimmte Abrede als Kontrakt qualifiziert werden konnte und deshalb mit einer Klage geschützt werden mußte, sondern ob und wie ein bestimmtes Begehren zum Gegenstand eines Zivilverfahrens gemacht werden konnte. Problematisch war nach wie vor, ein bestimmtes Geschehen in die Form eines Prozeßprogrammes zu bringen. Soweit die Geltung der Typenbindung reichte, war diese auch in spätklassischer Zeit nicht von materiell-rechtlichen Überlegungen bestimmt, sondern beruhte auf der Beschränktheit der Musterformeln im prätorischen Edikt.

§ 7 Klagen praescriptis

verbis und bonaefidei iudicia

Klagen praescriptis verbis im Umkreis anerkannter bonae fidei iudicia scheinen nicht nur den Ausgangspunkt dieses Rechtsmittels überhaupt zu bilden. Sie stehen bis zum Ende der klassischen Zeit im Mittelpunkt des Interesses. Dabei ist es - der Entwicklungsgeschichte entsprechend - nach wie vor sinnvoll, zwischen solchen bonae fidei iudicia, die aus Konsensualkontrakten hervorgehen, und anderen bonae fidei iudicia zu trennen. A. Klagen praescriptis

verbis und

Klagen aus den Konsensualkontrakten I. actio empti, actio venditi und agere praescriptis

verbis

1. Neben den schon bekannten Möglichkeiten (D. 18, 1, 50; D. 19, 5, 6; D. 19, 5, 12), durch praescripta verba den Gegenstand von Klagen aus einer emptio venditio zu präzisieren oder zu erweitern, sind vor allem die Stellen von Interesse, die - in materiell-rechtlichen Kategorien gesprochen einen Kauf auf Probe betreffen 10 . 9

Ein Zusammenhang zwischen den allgemeinen Äußerungen zu den nomina actionum in D. 19, 5, 1 pr. und D. 19, 5, 2 sowie den Bezeichnungen für die einzelnen bekannten contractus besteht zwar von Anfang an (Kranjc , SZ 106 [1989] 435). Papinian betont an dieser Stelle aber gerade die aktionenrechtliche Seite der Problematik. 10 Ein Sonderfall des Kaufs auf Probe (Misera, ANRW 11/14 [1982], 533 m. Fn. 34 [auch zu den Ansichten, die von einer weitgehenden Übereinstimmung zwischen dem Sklavenkauf auf Probe und allen anderen Fällen des Kaufs auf Probe ausgehen]) liegt dann vor, wenn ein Sklave verkauft wird. Interessant ist dieses Rechtsinstitut hier vor allem deshalb, weil nach den relevanten Zeugnissen die Abrede, 12 Artner

178

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Solche Abreden werden - soweit von Klagen praescriptis verbis die Rede ist - nur in Zeugnissen der spätklassischen Jurisprudenz behandelt. durch welche die Kaufvertragsparteien zur Rückabwicklung verpflichtet wurden, mittels einer actio in factum bzw. eines iudicium in factum klagbar war. Diese finden sich in D. 21, 1, 31, 17/18 und 22 (Ulp. 1 ad ed. aed. cur.) „In factum actio competit ad pretium reciperandum, si mancipium redhibitum fuerit: in qua non hoc quaeritur, an mancipium in causa redhibitionis fuerit, sed hoc tantum, an sit redhibitum, nec immerito: iniquum est enim, posteaquam venditor agnovit recipiendo mancipium esse id in causa redhibitionis, tunc quaeri, utrum debuerit redhiberi an non debuerit: nec de tempore quaeretur, an intra tempora redhibitus esse videatur. Illud plane haec actio exigit, ut sit redhibitus: ceterum nisi fuerit redhibitus, deficit ista actio, etiamsi nudo consensu placuerit, ut redhibeatur. conventio ergo de redhibendo non facit locum huic actioni, sed ipsa redhibitio. (...) Si quid ita venierit, ut, nisi placuerit, intra praefinitum tempus redhibeatur, ea conventio rata habetur: si autem de tempore nihil convenerit, in factum actio intra sexaginta dies utiles accomodatur emptori ad redhibendum, ultra non. si vero convenerit, ut in perpetuum redhibitio fiat, puto hanc conventionem valere." sowie in FV 14 (Pap. 3 resp.): „Lege venditionis inempto praedio facto fructus interea perceptos iudicio venditi restitui placuit, quoniam eo iure contractum in exordio videtur, sicuti in pecunia quanto minoris venierit ad diem pretio non soluto. Cui non est contrarium, quod iudicium ab aedilibus in factum de reciperando pretio mancipii redditur, quia displicuisse proponitur: quod non erit necessarium, si eadem lege contractum ostendatur." Eine Redhibitionsvereinbarung der in diesen Fragmenten genannten Art verfolgt das Ziel, eine actio redhibitoria, wie sie im Edikt der kurulischen Ädilen vorgesehen ist (Kunkel/Honsell, RR4, 316), auch dann anwendbar zu machen, wenn gar kein Sachmangel gegeben ist; an die Stelle des Sachmangels soll nach dem Willen der Parteien die Mißbilligung durch den Käufer treten (Misera, ANRW 11/14 [1982], 533; Memmer, 27). Daran konnten durchaus beide Parteien ein Interesse haben. Man ersparte sich dann einen unter Umständen schwierigen Streit um die Mangelhaftigkeit eines gekauften Sklaven. Da dieser ohnehin vorwiegend von subjektiven Vorstellungen geprägt wäre, ist es durchaus sinnvoll, diese von vornherein entscheidend sein zu lassen.. Die Gültigkeit einer solchen Abrede wird von Ulpian (D. 21, 1, 31, 22) ausdrücklich bestätigt: „ea conventio rata habeturIhre Klagbarkeit bezog diese Wandlungsabrede wohl daher, daß es sich ursprünglich um eine lex mancipio dicta handelte (Misera, ANRW 11/14 [1982], 532). Die hier einschlägige actio in factum könnte damit ein der Klage praescriptis verbis nahestehendes Rechtsmittel sein. Man erinnere sich an die vermutlichen Ursprünge der actio incerti civilis in D. 2, 14, 7, 2. Wie bei den Klagen praescriptis verbis im Umfeld der Realkontrakte würde es sich um eine Mischform aus der actio incerti civilis und einem labeonischen agere praescriptis verbis handeln. Andererseits ist die actio redhibitoria, die hier Grundlage einer Umgestaltung durch praescripta verba sein könnte, so sehr von den bonaefidei iudicia, die diesem Verfahren üblicherweise unterzogen werden, verschieden (Lenel, EP3, 560), daß man nicht sicher sagen kann, ob es sich nicht doch um eine formula in factum concepta handelt. Als sichere Beleg für die Verwendung des Formelbausteins praescripta verba durch einen anderer Gerichtsherrn als den Prätor können die Zeugnisse zum Sklavenkauf auf Probe also nicht dienen.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

179

Doch weist die von Proculus in D. 19, 5, 12 beurteilte Wiederkaufsvereinbarung 11 Berührungspunkte mit einem Kauf auf Probe auf. Ein pactum displicentiae beim Kauf auf Probe stellt - bezogen auf die Beteiligten - das spiegelbildliche Geschäft zu einer Wiederkaufsvereinbarung dar. In beiden Fällen geht es um die Rückgängigmachung eines Kaufes: beim Kauf auf Probe zugunsten des (unzufriedenen) Käufers, beim Wiederkauf zugunsten des (reuigen) Verkäufers. Daher ist - wie in den bereits bekannten Fällen des Wiederkaufs - auch im Falle eines Kaufs auf Probe mit Prozeßformeln zu rechnen, die sich eng an die typischen Kaufklagen anschmiegen und den Baustein praescripta verba enthalten. Denn insbesondere dann, wenn der Kauf auf Probe durch Aufnahme einer auflösenden Bedingung in den Kaufvertrag konstruiert ist 1 2 , geht es um die Klagbarkeit einer Nebenvereinbarung des Rücktrittsvorbehalts zu einem Hauptvertrag, dessen Wirksamkeit nach Eintritt der Bedingung zweifelhaft ist. a) Die Stelle D. 18, 5, 6 (Paul. 2 ad ed.), „Si convenit, ut res quae venit, si intra certum tempus displicuisset, redderetur, ex empto actio est, ut Sabinus putat, aut proxima empti in factum datur." ist erst hier wirklich von Bedeutung. Denn es ist Paulus, der anders als Sabinus zur Durchsetzung 13 eines pactum displicentiae 14 eine actio proxima empti in factum vorsieht. Da die von Sabinus angesprochene actio ex empto als bonae fidei iudicium für die Berücksichtigung von Nebenabreden Raum ließ 1 5 , scheint das von Paulus vorgebrachte 16 Rechtsmittel überflüssig 17 . 11

s. § 4 C. I., insbesondere die actio praescriptis verbis in C. 4, 54, 2. Zu den Gestaltungsmöglichkeiten: Misera, ANRW 11/14 (1982), 539 f. 13 Peters , Rücktrittsvorbehalte, 264 m. Fn. 14. Daß tatsächlich mißbilligt wurde, steht zwar nicht in dem Fragment. Wäre aber auf Erfüllung des Kaufvertrages geklagt worden, wäre die Anwendung der actio empti selbstverständlich. 14 Die Verwendung von displicere macht dies deutlich; s.a. Misera , ANRW 11/14 (1982), 554. 15 Misera, ANRW 11/14 (1982), 540; Käser, RP I 2 , 487 m.N. 16 Ob zwischen Sabinus und Paulus wirklich eine Kontroverse bestand {Misera, ANRW 11/14 [1982], 545 Fn. 144), läßt sich angesichts des äußerst knappen Textes kaum entscheiden. „Aut" jedenfalls hat nicht immer ausschließenden Sinn (.Heumann/Seckel, shv, 2)). Daß Paulus durch seinen Vorschlag die Lösung des Sabinus nur ergänzen wollte, ist damit nicht unmöglich. Die actio proxima empti in factum ist - im weiteren Sinn - doch sicher auch eine Klage aus dem Kauf („ex empto"). Daher ließe sich spekulieren, daß beide Juristen das gleiche Rechtsmittel meinten, Paulus aber als einziger die Frage nach dem Aufbau dieser Klage ex empto problematisierte. Die actio proxima empti in factum wäre dann nichts weiter als die auf die Formelstruktur bezogene Präzisierung der allgemeinen actio ex empto. 17 Auf dieser Überlegung gründen die Zweifel an der Klassizität des Abschnitts „aut - datur" {De Francisci, I, 285; Siber, RR2 [1968], 203; Wieacker, Lex comissoria, 74 f.; Thomas, RIDA 26 [1979] 417 f.). 12

12*

180

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Die actio proxima empti in factum erklärt sich aber dann, wenn man sie zutreffend als präskribierte Klage auffaßt 18 . Denn als bloße Gestaltungsmöglichkeit kann ein agere praescriptis verbis durchaus neben dem Rechtsmittel stehen, an das es sich anlehnt 19 . Sachlich ist seine Anwendung deshalb begründet, weil man beim durch pactum displicentiae auflösend bedingten Kauf auf Probe sich über die Tauglichkeit der einfachen vertraglichen Klage nicht ganz sicher sein konnte. Denn mit der Mißbilligung des Käufers und dem Wegfall der Wirkungen des Kaufes ließe sich auch an der Zuständigkeit einer einfachen actio empti zweifeln. Durch Hineinnahme von praescripta verba in die Formel wäre diese Besonderheit des Falles („factum") Teil des Prozeßprogrammes; dem iudex wäre damit jede Möglichkeit genommen, den Klageanspruch des Käufers wegen des Wegfalls des Kaufvertrages in Frage zu stellen, da dieser Umstand im Verfahrensabschnitt in iure abschließend behandelt wurde. b) Auch der von Labeo in D. 19, 5, 20 pr. (Ulp. 32 ad ed.) mitgeteilte Sachverhalt hat einen (auflösend bedingten 20 ) Kauf auf Probe zum Inhalt 2 1 : Arangio-Ruiz, Compravendita, 421 Fn. 1 versucht das Nebeneinander der beiden Rechtsmittel zu halten, indem er eine Textverschiebung annimmt und die Alternative zur actio empti als actio in factum [wohl als Klage mit formula in factum concepta verstanden] dem Sabinus zuweist. Tatsächlich aber ist die Stelle - auch wenn Kürzungen durchaus vorgekommen sein könnten - für echt zu halten (Peters, Rücktrittsvorbehalte, 264 f. m. Fn. 16; Misera, ANRW 11/14 [1982], 545 Fn. 144). 18 Kranjc, SZ 106 (1989) 445, 459. Eine leichte („proxima") Veränderung eines bonaefidei iudicium durch die Aufnahme eines factum in die Formel läßt sich praktisch nur durch einen Formelbaustein prae scripta verba bewerkstelligen. 19 Z.B. D. 13, 6, 13, 2 (s. § 5 A. I. 1.), C. 4, 54, 2 (s. § 4 C. I.) und - soweit Ulpian entscheidet („etiam") auch D. 18, 1, 50 (s. § 4 B. I. 1.). 20 Gegen eine aufschiebende Bedingung spricht die Diskussion einer actio venditi und die Vokabel „displicere" (Misera, ANRW 11/14 [1982], 550 m. Fn. 183; anders ohne nähere Begründung: Thomas, TR 35 [1967] 570 f.). 21 Misera, ANRW 11/14 (1982), 550 m. Fn. 182 f.; ähnlich bereits: Beseler, SZ 54 (1934) 14. Formal spricht das „deinde emere nolueris" gegen einen schon abgeschlossenen bedingten Kaufvertrag. Wer noch die Möglichkeit hat, „nicht kaufen zu wollen", hat nicht gekauft. Dies scheint auf eine bloße Kaufofferte zu deuten (Wieacker, Lex commissoria, 74; Peters, Rücktrittsvorbehalte, 89 f.; Flume, FS Käser [1976], 325 m. Fn. 71. Ähnlich Michel, 39). Doch setzt dieses Verständnis voraus, daß man unter „emere" nur das Abschließen eines Kaufvertrages verstehen kann. Das ist aber nicht zwingend. Daß jemand „nicht kaufen wolle", muß nicht auf den Abschlußtatbestand eines Kaufes, sondern kann auch auf den Akt der Mißbilligung beim Kauf auf Probe gemünzt sein. Das „emere nolueris" richtet sich dann gegen den Eintritt der Wirkungen eines Kaufvertrages, ohne daß dessen Abschluß in Abrede gestellt würde.

§ 7 Klagen praescriptis

verbis und bonaefidei iudicia

181

„Apud Labeonem quaeritur, si tibi equos venales experiendos dedero, ut, si in triduo displicuissent, redderes, tuque desultor in his cucurreris et viceris, deinde emere nolueris, an sit adversus te ex vendito actio, et puto verius esse praescriptis verbis agendum: nam inter nos hoc actum, ut experimentum gratuitum acciperes, non ut etiam certares." (1) Ein Verkäufer hat einem Käufer zum Verkauf stehende Pferde 22 übergeben, damit er sie ausprobieren könne. Sollten sie ihm nicht zusagen, konnte er sie binnen dreier Tage mißbilligen. Während der Probezeit nimmt er als Kunstreiter an einem Wettkampf teil und gewinnt. Die Pferde aber will er nicht kaufen. (2) Dem Verkäufer ging es in diesem Fall darum, die Siegesprämie zur erlangen 23 . Man denkt insoweit an die den Käufer auf Probe treffende Pflicht, einen Gewinn herauszugeben, Pomp. D. 13, 6, 13, 1 (11 ad Sab.) 24 :

Auch kann keine Rede davon sein, daß Ulpian typisches Kaufvokabular vermiede (so aber Michel 39). Die Diskussion einer actio venditi und die Verwendung von displicere sind durchaus kaufvertragstypisch (Misera, ANRW II 14 [1982], 550 m. Fn. 183). Schließlich hängt nach dem Aufbau des Geschäfts der Kaufvertrag nur noch von der Billigung der Kaufsache durch den Käufer ab. Das „explorari" dient nicht der Ermittlung eines Kaufpreises, sondern allein der Feststellung der Tauglichkeit der Pferde („equos experiendos "). Da die Bestimmtheit des Kaufpreises das wesentliche Kriterium zur Unterscheidung eines inspiciendum dare vor Abschluß eines Kaufvertrages von einem bedingten Kauf ist (Misera, ANRW II 14 [1982], 529), kann man in D. 19, 5, 20 pr. ein solches inspiciendum dare ausschließen (so aber: Michel, 39 ff.). In diesem Fall stünde auch keine actio venditi zur Diskussion. 22 Zu den Besonderheiten von Pferden als Kaufobjekte: Misera, ANRW 11/14 (1982), 550 f. 23 Misera, ANRW 11/14, 551; Santoro, APal. 37 (1983) 124 f. So verstehen auch die Basiliken die Stelle, B. 20, 4, 20 (Scheit. A III 1012 = Heimb. II 383): ,,'Eav jiQaoLjioug ijijtoug JiaQaoxco ooi Yu^iva>oai xai ajioöouvai, ei ajtaQeoouoi ooi, xai vixr|oag ^ex' ainxöv oi> OeXeic; ayogaoai, Xanßavo) x ö ÖÖÖEV OOL ö L a x r\ s JISQL xä>v jrQoyeYQa(I(ievcov aujacpcbvcDv ¿7007%." Der Verkäufer klagte sicher nicht auf die Herausgabe der Pferde, da der Käufer nach dem Wettkampf an ihnen kein Interesse hatte und sie wohl sowieso herausgeben wollte oder schon herausgegeben hat. Auch kann man ausschließen, daß der Verkäufer nach der Mißbilligung den Kaufpreis verlangen konnte (Siber, Die Passivlegitimation bei der Rei vindicatio, 57). In diesem Fall hätte der übermäßige Gebrauch der zu kaufenden Sache die gleichen Wirkungen wie eine Billigung. Das würde aber dem Recht des Käufers widersprechen, nach seinem Belieben einen Kauf zustande zu bringen oder nicht (Michel, 40 f.). Wegen dieser Freiheit ist es auch nicht möglich, die Teilnahme am Wettkampf als Billigung anzusehen, obwohl der Sieg die Tauglichkeit der Pferde erwiesen hatte und das Verhalten des Käufers Züge eines „venire contra factum proprium " trägt (Levy, Symb. Lenel [1931], 128). 24 Dieses Fragment ist ein Anwendungsfall des Grundsatzes: „Cuius periculum, eius commodum ."; Ulp.-Iul. D. 18, 2, 4, 4; Paul. D. 50, 17, 10.

182

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

„Si quem quaestum fecit is qui experiendum quid accepit, veluti si iumenta fuerint eaque locata sint, id ipsum praestabit qui experiundum dedit: neque enim ante eam rem quaestui cuique esse oportet, priusquam periculum eius sit." Ein Anspruch auf die Siegesprämie beruht auf einem durch das pactum displicentiae eingeschränkten Gebrauchsrecht des Käufers auf Probe. Es reicht nur so weit, wie die Bildung eines Kaufentschlusses es erfordert. Jeder darüber hinausgehende Gebrauch - und die Teilnahme an einem Wettkampf gehört dazu - ist untersagt. In der Begründung für die Klage praescriptis verbis ist dies klar ausgesprochen: „ut experimentum gratuitum acciperes, non ut etiam certares". (3) Damit ist auch klar, warum Ulpian hier nicht bei der von Labeo zur Diskussion gestellten actio ex vendito 25 stehen bleiben kann. Denn ob der Kaufvertrag nach Mißbilligung und dem Eintritt der auflösenden Bedingung noch eine taugliche Grundlage für die Durchsetzung einer auf dem pactum displicentiae beruhenden Pflicht ist, ist zweifelhaft. Sicherer 26 ist eine 25

Gewisse Ähnlichkeiten mit Tatbeständen des furtum usus (Gai. 3, 196 f.: „Itaque si quis re quae apud eum deposita sit utatur, furtum committit. (...) Placuit tarnen eos, qui rebus commodatis aliter uterentur, quam utendas accepissent, ita furtum committere, si intellegant id se invito domino facere (...)." Dazu: Käser, RP I 2 , 533 Fn. 4.) rechtfertigen es zwar, über die Gewährung einer actio furti nachzudenken (De Francisci, Z w I, 297; ähnlich Peters, Rücktrittsvorbehalte, 89 f.). Im Ergebnis führt dies aber nicht weiter. Sowohl Labeo, der eine actio venditi in Frage stellt, als auch Ulpian gehen nicht von einer Bußklage aus, sondern stellen vertragliche Ansprüche in den Raum. Als Alternative scheint sich eine actio commodati anzubieten, deren Anwendung auf das schon erwähnte Fragment D. 13, 6, 13, 1 gestützt wird. Dem liegt die folgende Überlegung zugrunde: Wie in D. 19, 5, 20 pr. geht es in diesem Fall um die Abschöpfung eines Gewinnes, den ein Käufer im Falle eines bedingten Kaufes aus der Kaufsache gezogen hat, wenn das Zustandekommen des Kaufvertrages in der Folge scheitert. Da D. 13, 6, 13, 1 in den Digesten unter dem Titel „Commodati vel contra" steht und das principium wie auch der § 2 dieses Fragments die Leihe behandeln, habe Pomponius auch auch in D. 13, 6, 13, 1 eine actio commodati gewährt (De Francisci, 2uv I, 296). Die Leihe würde beim experimentum gratuitum in D. 13, 6, 13, 1 und D. 19, 5, 20 pr. der locatio conductio in D. 19, 5, 20, 1 entsprechen. Doch diese Überlegung scheitert schon daran, daß es sich bei der Übergabe der Pferde als Kaufgegenstände in keinem Fall um eine unentgeltliche Leihe handelt. Der Eigentümer der Pferde handelt nicht aus Freigebigkeit (So bereits Accarias, 312), sondern in Durchführung eines entgeltlichen Geschäftes. Umgekehrt ist auch kein Interesse des Käufers an der Kaufsache anzunehmen, das darüber - über das bloße Versuchen zu Kaufzwecken - hinausgeht (Siber, Die Passivlegitimation bei der Rei vindicatio, 57). Daß auch Pomponius in D. 13, 6, 13, 1 keine actio commodati im Auge hatte, legt das von ihm gewählte Beispiel nahe: „veluti si iumenta fuerint eaque locata sint'\ Zum Gebrauch überlassene Sachen aber durften nicht vermietet werden (Michel, 101 f.; Gai. D. 7, 8, 11; Ulp. D. 7, 8, 12). Gegen die Annahme einer actio commodati auch: Misera, ANRW 11/14, 556 f. m. Fn. 227 a u. 232.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fdei

Klage praescriptis verbis könnte:

iudicia

183

21

, deren Formel etwa folgendermaßen aussehen

„EA RES AGATUR DE CONVENTIONE UT N s N s A° A° EQUOS EXPERIENDOS REDDERET, SI IN TRIDUO DISPLICUISSENT28. QUOD A s A s N° N° EQUOS ITA VENDIDIT, QUIDQUID OB EAM REM N m N m A° A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA 2 9 etc."

Wie in D. 18, 5, 6 dient die Klage praescriptis verbis auch hier der isolierten Durchsetzung eines pactum displicentiae. Der Unterschied besteht darin, daß dies hier ausnahmsweise zugunsten des Verkäufers geschieht. c) Ein agere praescriptis verbis im Falle eines Kaufs auf Probe behandelt D. 19, 5, 20, l 3 0 :

26 Auch hier stehen typische Klage aus dem Hauptgeschäft und Klage praescriptis verbis nicht in einem Ausschließlichkeitsverhältnis. Man könnte als Kläger wohl auch mit der actio venditi sein Glück versuchen. Das genauer gefaßte Streitprogramm aber überläßt dem Urteilsrichter keinen Spielraum. Daher ist die Klage praescriptis verbis vorzuziehen („verius"). 27 Diese ist daher echt: Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 70 f.; s. bereits Gradenwitz, Interpolationen, 140; kritisch: Biondi, Istituzioni, 517. Ob vor Ulpian bereits Labeo die Klage praescriptis verbis vorsah, läßt sich nach der Überlieferung nicht (mehr) feststellen. Nach der Frage, ob aus einem Verkauf geklagt werden könne, macht der Text eine Zäsur, und es liegt nahe, daß an dieser Stelle von Labeo Lösungsvorschläge gebracht wurden. Jedenfalls kann man kaum annehmen, daß Labeo sich auf die Formulierung der Fallfrage beschränkte (Santoro, APal. 37 [1983] 125). Sonst wäre ihm ein Tadel von der Art, wie ihn Ulpian dem Mela in D. 19, 5, 20, 1 macht, nicht erspart geblieben. Ulpian könnte aus den dem von Labeo präsentierten Material eine Klage herausgegriffen haben („puto"), die dann für die Kompilatoren allein von Interesse gewesen wäre, so daß sie an dieser Stelle das Fragment straffen konnten (so in der Tendenz: Peters, Rücktritts vorbehalte, 88 Fn. 4; für eine Kürzung auch: Misera, ANRW 11/14 (1982), 550 m. Fn. 181; Beseler, SZ 54 [1934] 14 mit zahlreichen ErgänzungsVermutungen; Siber, RR 2 [1968], 209 [„actio in factum"]). Die Ähnlichkeiten dieses Falles mit D. 18, 1, 50 machen eine Klage praescriptis verbis schon bei Labeo zumindest nicht unwahrscheinlich (so Burdese, Horn. Murga Gener [1994], 70 f.; anders Wieacker, Lex commissoria, 74, nach dem Labeo eine actio venditi gewährte). 28 Mit der Aufnahme des pactum displicentiae in die Formel war klar, daß es um eine Pflichtverletzung aus dieser wirksamen Vereinbarung ging. Eine weitere Beschreibung des factum, d.h. der Pflichtverletzung durch den Käufer, etwa durch die

Fortsetzung „ATQUE N s N s DESULTOR IN HIS CUCURRIT ET VICIT SED EMERE

NOLUIT" war daneben nicht erforderlich. Denn dieses Verhalten konnte durch die Prüfung des Begehrens nach der bonafides hinreichend gewürdigt werden. 29 Die intentio mit bona-fides-Klausel folgt aus der Anlehnung an die actio venditi. 30 Dagegen berichtet Gai. 3, 146 nicht von einem Kauf auf Probe, sondern von zwei gleichgeordneten Geschäften (Kauf- und Mietvertrag), die in ihrem Bestand voneinander abhängen. Die Lösung des Gaius kann daher in unserem Fall nicht weiterhelfen (anders aber: Gradenwitz, Interpolationen, 138 f.).

184

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

„Item apud Melam quaeritur, si mulas31 tibi dedero ut experiaris et, si placuissent, emeres, si displicuissent, ut in dies singulos aliquid praestares, deinde mulae a grassatoribus fuerint ablatae intra dies experimenti, quid esset praestandum, utrum pretium et merces an merces tantum. et ait Mela interesse, utrum emptio iam erat contracta an futura, ut, si facta, pretium petatur, si futura, merces petatur: sed non exprimit de actionibus. puto autem, si quidem perfecta fuit emptio, competere ex vendito actionem, si vero nondum perfecta esset, actionem talem qualem adversus desultorem dari." (1) Nach der Überlieferung des Ulpian problematisierte Mela folgenden Fall: Ego gibt Tu Maultiere 32 , die er ausprobieren und bei Gefallen kaufen soll; bei Mißfallen soll er für die einzelnen Tage 33 des Gebrauchs eine Vergütung erbringen (aliquid praestare). In der Probezeit werden die Maultiere von Wegelagerern gestohlen. Nicht gesagt wird, ob Tu mißbilligt. Das Fragment scheint dies zu unterstellen; insbesondere die Frage nach der merces setzt eine solche Mißbilligung wohl voraus 34 . Was auch sonst sollte ein auf seine Interessen bedachter Käufer tun, wenn er nicht auf jeden Fall den Schaden tragen w i l l 3 5 ? (2) Während die Darstellung des Sachverhaltes wegen der klaren Sprache stets für echt galt, erweckten Entscheidung und Entscheidungsbegründung des Mela Zweifel an der Klassizität des Fragments 36 , doch zu Unrecht: Die Entscheidungsalternative pretium et merces 37 oder merces tantum läßt sich mit der gefundenen Lösung pretium oder merces vereinbaren, wenn man nach den Interessen der Parteien entscheidet 38 . Die Lösung Ulpians, im Falle des abgeschlossenen Kaufes greife eine actio ex vendito Platz, im Falle eines erst zukünftigen Kaufes sei praescrip31

mulam F 2 . Zu den muli als Gegenstände des Rechtsverkehrs: Misera, ANRW 11/14, 543 f. 33 „in singulos dies": in mit Akk. zur Bezeichnung eines Zahlungsabschnittes ist nicht ungewöhnlich (OLD, s. v. „in", 5). 34 Misera, ANRW n/14 (1982), 543 Fn. 125, 545 Fn. 144 a.E. 35 Denkbar wäre aber auch, daß es aus eben diesem Grund nach dem Verlust der Maultiere auf eine Erklärung des Käufers über Billigung oder Mißbilligung nicht mehr ankommen soll (Peters, Rücktrittsvorbehalte, 109). Denn diese Erklärung über die Brauchbarkeit der Maultiere wäre in jedem Fall von sachfremden Erwägungen bestimmt. Dagegen aber würde sprechen, daß das pactum displicentiae dem Käufer auf Probe eine freie Entscheidung ermöglichen soll. 36 V. a. Haymann, SZ 41 (1920) 127 ff. 37 Haymann, SZ 41 (1920) 128 spricht von einer „törichten" Alternative. Schon Mommsen bezweifelt in seiner Digestenausgabe „et merces"; s.a. Pal., Mela 17. 38 Peters, Rücktrittsvorbehalte, 108; Misera, ANRW 11/14, 544 Fn. 143: Nach einer Mißbilligung könnten dem Ego im Falle eines bereits geschlossenen Kaufes tatsächlich pretium und merces zustehen, das pretium wegen der Gefahrtragung, die merces wegen der Mißbilligung. Doch entspricht es dem Sinn der Regelung (und damit auch der von Mela gefundenen Lösung), daß dem Ego eine Vergütung nur dann zustehen soll, wenn er den Kaufpreis nicht erhält. 32

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

185

tis verbis zu klagen 39 , geht von mehreren auf die Vereinbarung der Parteien bezogenen Auslegungsmöglichkeiten aus. Das Geschäft soll folgendermaßen ablaufen: Hingabe der Maultiere - Prüfung und Billigung - Kauf 4 0 . Fraglich aber ist, ob „dedero ut si placuissent emeres" damit einen Kauf unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung oder der auflösenden Bedingung der Mißbilligung meint. (a) Im Falle einer auflösenden Bedingung (emptio contracta )41 kann der Verkäufer Ego mittels einer actio venditi auf den Kaufpreis klagen. Bis zum Bedingungseintritt entfaltet das auflösend bedingte Geschäft die gleichen Wirkungen wie ein unbedingtes Geschäft 42 . Die Maulesel sind also nach Perfektion des Kaufvertrages untergegangen. Die Preisgefahr trifft den Käufer Tu 43. Angesichts eines agere praescriptis verbis im Falle eines auflösend bedingten Kaufs im principium überrascht diese Entscheidung des Ulpian beim ersten Hinsehen. Sie paßt aber zum principium , ja bestätigt die dort gefundene Lösung regelrecht, wenn man sich den entscheidenden Unterschied zwischen beiden Fällen bewußt macht: Während dort ein Begehren durchzusetzen war, das sich auf das pactum displicentiae stützte, wird hier auf eine unmittelbar auf dem Kaufvertrag beruhende Leistung eingeklagt. Modifizierende praescripta verba waren überflüssig, da es um eine Klage auf Kaufpreiszahlung aus einem wirksamen Kaufvertrag ging. (b) Ist die Vereinbarung dagegen als Kauf unter aufschiebender Bedingung auszulegen, trägt Ego als Eigentümer 44 die Gefahr des Verlustes der Maulesel. Er kann nur die merces für die Erprobungstage verlangen 45 . Denn bis zur Billigung treten die Wirkungen des Kaufes nicht ein 4 6 . Ulpian 4 7 sieht zur Durchsetzung dieses Anspruchs auf die merces ein agere praescriptis verbis vor. Das leuchtet ein. Denn hier geht es - wie in D. 19, 39

Er verweist ausdrücklich die Entscheidung in D. 19, 5, 20 pr. Das zeitliche Verhältnis zwischen Kauf und Billigung wird durch den Konj. Plusquamperfekt „placuissent " klargestellt. Der Konj. Impf. „emeres " scheint gegenüber „dedero " Gleichzeitigkeit auszudrücken, was dem „placuissent " widerspräche. Doch kann er im abhängigen Satz auch futurisch verstanden werden (Rübenbauer/Hofinann, 270). 41 Misera, ANRW 11/14 (1982), 544. 42 Käser, RP I 2 , 257. Auflösende Bedingungen konnten mit bonaefidei iudicia ohne weiteres verknüpft werden: Käser, aaO; Kunkel/Honseil , RR4, 92 f. 43 „nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet", Paul. D. 18, 6, 8 pr.; der Sache nach auch I. 3, 23, 3 u. 3 a. Die Entführung der Maulesel durch Wegelagerer ist ein Fall höherer Gewalt (Gai. D. 13, 6, 18, pr. „latronum incursus"). 44 Von einer erforderlichen mancipatio weiß die Stelle nichts (Misera, ANRW II/ 14 [1982], 544 Fn. 141). 45 So überzeugend Misera, ANRW 11/14 [1982], 545 ff. Es könnte auch ein künftiger Kauf vorliegen, den Ego durch ein bloßes Angebot vorbereitet hat (Peters, Rücktrittsvorbehalte, 109 f.). 46 Käser, RP I 2 , 255 f. 40

186

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

5, 20 pr. - um die Durchsetzung einer Neben Vereinbarung zu einem Kauf, der als solcher nicht eingeklagt werden kann. Das pactum adiectum ist durchsetzbar, da die in ihm enthaltenen Vereinbarungen gerade für den Fall gelten sollen, daß ein Kauf letzten Endes nicht zustande kommt. Daher ist die Klage praescriptis verbis 48, die nur den Nebenanspruch zum Gegenstand der Verhandlungen vor dem iudex machte, hier sinnvoll und damit auch glaubwürdig 49 . d) Ein Kauf auf Probe ist schließlich auch in D. 19, 5, 20, 2 enthalten: „Si, cum emere argentum velles, vascularius ad te detulerit et reliquerit et, cum displicuisset tibi, servo tuo referendum dedisti et sine dolo malo et culpa tua perierit, vascularii esse detrimentum, quia eius quoque causa sit missum. certe culpam eorum, quibus custiendum perferendumve dederis, praestare te oportere Labeo ait, et puto praescriptis verbis in hoc competere." (1) Daß zwischen den Parteien ein unter der auflösenden Bedingung der Mißbilligung stehender Kaufvertrag geschlossen wurde (trotz „emere vell e s"), folgt vor allem aus einem Vergleich mit den Darlegungen im principium und im § l 5 0 . Denn als Alternative („puto") zur Klage praescriptis verbis war in dem gekürzten Fragment wohl gleichfalls eine actio venditi im Gespräch, die sich weder mit einem inspiciendum dare 51 noch mit einer auflösenden Bedingung 52 vertrüge 53 . (2) Nach der Mißbilligung durch den Käufer, also nachdem der Kaufvertrag weggefallen ist, sendet dieser einem Goldschmied zur Prüfung überlassenes Silber durch einen Sklaven zurück. Das Silber geht verloren. Der Empfänger haftet in seinem solchen Fall nur für dolus und culpa, die Gefahr zufälligen Unterganges trägt der Verkäufer. Fällt den vom Käufer eingesetzten Hilfspersonen ein Verschulden zur Last, so haftet dafür der Käufer 5 4 47 Die Äußerung Ulpians: „sed non exprimit de actionibus", die durchaus von Unverständnis und Tadel über dieses Schweigen begleitet scheint, läßt hinsichtlich der Haltung Melas nur Raum für Vermutungen (Kranjc, SZ 106 [1989] 449). Entweder hat Mela das Problem der Klagearten nicht als solches erkannt oder aber er wollte die Frage bewußt offenlassen, um in einem bekannten Meinungsstreit nicht ohne neue Argumente Stellung zu beziehen. 48 Die Formel wird ähnlich ausgesehen haben wie im Fall D. 19, 5, 20 pr. 49 Kritisch dagegen: De Francisci, 2uv I, 298 f. 50 Auch die Terminologie deutet in diese Richtung („displicere")• 51 Von einer solchen Konstellation gehen z.B. Peters, Rücktrittsvorbehalte, 130, 276 und Angerer, 10 aus (weitere Nachweise bei Misera, ANRW 11/14 [1982], 552 Fn. 204). 52 So aber Haymann, SZ 48 (1928) 335. 53 Misera, ANRW n/14 (1982), 552 f. Auch der in dem Fragment angewandte Haftungsmaßstab spricht für einen auflösend bedingten Kauf (Misera, aaO, 553 m. Fn. 205).

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

187

In diesem letzteren Fall steht dem Verkäufer eine Klage praescriptis verbis zu 5 5 . Denn auch hier handelt es sich um ein Begehren, das nach dem Eintritt der auflösenden Bedingung isoliert auf das Rückgabe-pactum gestützt wird 5 6 . Die Formel der actio venditi bedarf daher der Klarstellung wegen einer Ergänzung durch praescripta verba. Wie in den anderen Fällen des Kaufs auf Probe war sie in klassischer Zeit des sicherere Rechtsmittel. 2. Eine Klage praescriptis verbis könnte auch aus dem Kauf einer belegten Grabstätte entstehen. Ein solches Geschäft ist zwar grundsätzlich wegen anfänglicher Unmöglichkeit nichtig. Denn eine res religiosa ist dem Privatrechtsverkehr entzogen 57 . Gleichwohl gewährt Ulpian (25 ad ed.) in D. 11, 7, 8, l 5 8 eine actio in factum: „Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, praetor in factum actionem in eum dat ei ad quem ea res pertinet: quae actio et in heredem competit, cum quasi ex empto actionem contineat." a) Mag auch der Text äußerlich nicht ganz einwandfrei sein 59 ; in der Sache ist die Entscheidung Ulpians kaum zu beanstanden. Denn einerseits bestätigt sie die grundsätzliche Nichtigkeit eines Kaufvertrages über eine religiöse Sache. Eine actio empti zugunsten der Käufers sieht Ulpian gerade nicht vor 6 0 . Andererseits trägt er der Gutgläubigkeit des Erwerbers („pro puro") 61 Rechnung; dieser soll sich auf die Gültigkeit des Vertrages verlassen dürfen 62 .

54

Das Fragment ist bei der Erörterung der Gefahrtragung gekürzt; Verfälschungen in der Sache lassen sich aber nicht feststellen (Misera, ANRW 11/14 [1982], 552 f.). 55 Nach Burdese , Horn. Murga Gener (1994), 71 gehe die Entscheidung des Ulpian auf eine Beeinflussung durch labeonisches Gedankengut zurück. Kritisch zur Klage praescriptis verbis in diesem Fall: Gradenwitz, Interpolationen, 138. Das „competere" läßt sich aber durch terminologische Verwischungen in der Spätklassik erklären (Käser, SZ 101 [1984] 81). 56 Eine andere Vermutung äußert Misera, ANRW 11/14 (1982), 552: Die Klage praescriptis verbis stehe, weil der Anspruch des Verkäufers nicht auf einer typischen Rückabwicklungsvereinbarung beruhe. Dies ändert aber nichts daran, daß es im konkreten Fall das pactum displicentiae ist, das durchgesetzt wird. Bereits dies würde die Verwendung von praescripta verba zur Sicherheit rechtfertigen. Ob daneben auch die Frage eine Rolle spielte, wie häufig und wie typisch RückabwicklungsVereinbarungen war, läßt sich kaum feststellen. 57 Deutlich Ulp. D. 18, 1, 22: „(...) ceterum si omne religiosum (...) venierit nullam esse emptionem,"; s. a. Käser, RP I 2 , 378, 529). 58 Ausführliche Literatur zur Stelle bei Käser, SZ 101 (1984) 99. 59 Zu Recht bemerkt Arangio-Ruiz, Compravendita, 133, daß „in eumu ohne nähere Bestimmung in der Luft hänge. Dies scheint am ehesten für eine Textkürzung zu sprechen. 60 Arangio-Ruiz, Compravendita, 133.

188

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Auch an anderer Stelle (Mod. D. 18, 1, 62, l 6 3 ) wird der unwissende Käufer eines locus religiosus durch Gewährung einer Erfüllungsklage 64 geschützt. Offensichtlich bestand eine diesen Schutz vertretende Strömung in der römischen Jurisprudenz. Allerdings scheint die Art und Weise der Umsetzung nicht ganz klar gewesen zu sein: Während Modestin (5 reg.) in D. 18, 1, 62, 1 - wohl bewußt widersprüchlich 65 - eine Kaufklage trotz nichtigen Kaufes zuläßt, entscheidet sich Ulpian für eine actio in factum. b) Wahrscheinlich handelt es sich bei dieser Klage um eine actio in factum civilis 66. Dafür spricht vor allem ihre ausdrückliche Gründung auf die actio empti („cum quasi ex empto actionem contineat"). Diese Äußerung die actio in factum beinhalte gleichsam 67 die actio ex empto - kann durchaus wörtlich verstanden werden. Wenn die actio in factum die actio empti mitumfaßt, so kann dies nur bedeuten, daß sie auf die Formel der actio empti aufbaute. Das mit der actio in factum in diesem Fall verfolgte Begehren stützte sich demnach auf eine intentio incerta mit bona-fides-Klausel. Die den Streitgegenstand determinierende demonstratio brauchte - um ein sinnvolles Prozeßprogramm zu schaffen - nur um die Tatsache ergänzt zu werden, daß der Käufer hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit der Sache gutgläubig war. Sei es, daß eine bloße actio empti vom Prätor nicht zu erlangen war, sei es, daß sie mit der Gefahr behaftet war, der Urteilsrichter könnte die Feststellung des Bestehens ihrer Voraussetzungen wegen der grundsätzlichen Nichtigkeit eines Kaufvertrages der zu begutachtenden Art scheuen:

61

Das Grundstück war als profan, d.h. verkehrsfähig verkauft (zu dieser Bedeutung von purus: Heumann/Seckel, shv, c) ß)). 62 Von einer Eviktion dürften weder die actio empti in D. 18, 1, 62, 1 noch die actio in factum in D. 11,7,8, 1 abhängen (Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte, 106 Fn. 3); wahrscheinlich war ein habere licere von vornherein ausgeschlossen (Pomp. D. 18, 1, 4). 63 „Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tarnen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur." 64 Inhaltlich ging es dem Käufer in D. 11, 7, 8, 1 um sein Interesse an der Erfüllung des Kaufvertrages. Denn einen bereits gezahlten Kaufpreis hätte er ohne weiteres kondizieren können (D. 18, 1, 23). Dies bestätigt die Annahme einer eng an die actio empti angelehnten actio in factum civilis. Denn in diesem Fällen war der actio empti das Klageziel „Erfüllungsinteresse" zu eigen (trotz „quod interfuit eius, ne deciperetur", s. Käser, RP I 2 , 549 Fn. 42). 65 Vielleicht waren für ihn ähnliche Überlegungen maßgebend wie die, die Labeo zur Gewährung einer Klage aus bedingtem Kauf in D. 18, 1, 50 (s. § 4 B. I. 1.) führten. 66 So andeutungsweise Käser, SZ 101 (1984) 99 m. Fn. 451; Murga, 317 f. 67 Weitergehend nimmt die Glosse (I, 1221) Identität zwischen actio in factum und actio empti an. Das ist zumindest hinsichtlich eines Teils (eben so weit, wie die actio empti als umfaßte Klage einen Teil der actio in factum bildet) zutreffend.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

189

Durch die Aufnahme eines klarstellenden factum waren die Probleme, die einer unveränderten actio empti anhafteten, beseitigt. II. actio locati , actio conducti und agere praescriptis

verbis

Daß auch die Klagen aus einer locatio conductio durch Umgestaltung ihrer demonstratio ein anderes Gesicht bekommen konnten, stand schon zu Beginn der Frühklassik fest (D. 19, 5, 1, 1). Dieser Möglichkeit folgte Gaius in D. 19, 5, 22. Dementsprechend gehören auch Klagen praescriptis verbis um die locatio conductio zum festen Repertoire der spätklassischen Jurisprudenz 68. 1. Eine Mischform aus commodatum und locatio conductio behandelt Ulpian in D. 13, 6, 5, 12 (Ulp. 28 ad ed.): „Rem tibi dedi, ut creditori tuo pignori dares: dedisti: non repigneras, ut mihi reddas. Labeo ait commodati actionem locum habere, quod ego puto verum esse, nisi merces intervenit: tunc enim vel in factum vel ex locato conducto agendum erit. plane si ego pro te rem pignori dedero tua voluntate, mandati erit actio, idem Labeo recte dicit, si a me culpa absit repignerandi, creditor autem nolit reddere pignus, competere tibi ad hoc dumtaxat commodati, ut tibi actiones adversus eum praestem. abesse autem culpa videtur, sive iam solvi pecuniam sive solvere sum paratus. sumptum plane litis ceteraque aequum est eum adgnoscere, qui commodatum accepit." a) In dem Ausgangsfall (auf den allein sich auch der Schlußsatz „ idem Labeo recte dicit [...]" bezieht) geht es um die Hingabe einer Sache, damit der Empfänger sie verpfänden könne. Die Meinung des Labeo, daß mit einer actio commodati auf Rückgabe 69 geklagt werden könne 70 , wird von Ulpian geteilt. Sie leuchtet ein, da die Benutzung einer Sache als Pfand eine mögliche Form des Gebrauchs ist. Beendet der Entleiher diesen Gebrauch nicht rechtzeitig, so haftet er mit der actio commodati 11.

68 Unabhängig davon, ob die in D. 9, 3, 5, 4 gewährte actio in factum eine actio in factum civilis ist (dazu Käser, SZ 101 [1984] 100 Fn. 453), gehört dieses Fragment nicht hierher. Denn dieses Rechtsmittel, durch welches der Grundeigentümer beim Bewohner (der nicht Mieter ist) wegen des Hinauswerfens einer Sache aus einem Haus, einer Handlung, für die er als Eigentümer haftet, Regreß nimmt, lehnt sich - wenn überhaupt - an eine deliktische Klage an. 69 Daß es um die Herausgabe der Pfandsache geht, zeigt das weiter unten - freilich auf den Pfandgläubiger bezogene - „reddere pignus". 70 Der Ablauf einer Leihfrist ist als selbstverständlich zu unterstellen. 71 Käser, RP I 2 , 533 f. Diese hatte hier vermutlich eine in ius konzipierten Formel. Denn mit einer solchen konnte vertraglicher Schadensersatz eingeklagt werden (so für die actio depositi Bürge, Rom. Privatrecht, 12), um den es hier aller Wahrscheinlichkeit nach ging. Zum Haftungsmaßstab in diesem Fall: MacCormack, SDHI 38 (1972) 166.

190

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

b) Interessant ist hier aber vor allem die von Ulpian implizit („nisi merces intervenit") gebildete Abwandlung 72 : Handelt es sich um ein entgeltliches Geschäft, dann fehlt es nicht nur an einer Leihe. Vielmehr ist allem Anschein nach auch eine locatio conductio zweifelhaft. Daher gilt: „vel in factum vel ex locato conducto agendum erit". Das überrascht, da die gegenseitigen Leistungen - Gebrauch einer Sache und merces - dem entsprechen, was gewöhnlich Inhalt einer locatio conductio ist 7 3 . Die Zweifel an der Anwendbarkeit einer actio locato könnten daher rühren, daß durch das Geschäft eine Leihe, also ein Realkontrakt, erweitert wird, und es dem Muster dedi ut dares folgt. Jedenfalls sieht Ulpian die Möglichkeit vor, mittels einer actio locati oder - falls man eine Klarstellung der Besonderheit des Sachverhaltes für angezeigt hält - mit einer actio in factum zu klagen. Damit aber kann entsprechend der von Pomponius übernommenen Entscheidung des Celsus in D. 13, 6, 13, 2 nur ein an der Formel der actio locati orientiertes agere praescriptis verbis gemeint sein, das ähnlich wie in jener Stelle den Zweck verfolgt, Unsicherheiten bei der Qualifikation des tatsächlich abgeschlossenen Geschäfts zu vermeiden 74 . 2. Den bereits angedeuteten75 Zweifelsfall, ob die Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung bei der Miete in Geld bestehen müsse 76 , nimmt D. 16, 3, 1, 9-10 (Ulp. 30 ad ed.) auf: „Si quis servum custodiendum coniecerit forte in pistrinum, si quidem merces intervenit custodiae, puto esse actionem adversus pistrinarium ex conducto: si vero mercedem accipiebam ego pro hoc servo, quem in pistrinum accipiebat, ex locato me agere posse: quod si operae eius servi cum custodia pensabantur, quasi genus locati et conducti intervenit, sed quia pecunia non datur, praescriptis verbis datur actio: si vero nihil aliud quam cibaria praestabat nec de operis quicquam convenit, depositi actio est." Hier interessieren nicht die beiden ersten in dem Fragment angesprochenen Fälle - die Bewachung eines Sklaven gegen Entgelt, die eine Dienstleistung darstellt, und die Vermietung eines Sklaven, sondern nur die Kombination aus beiden Geschäften 77: Das als Gegenleistung geschuldete Entgelt 72

Eine weitere Abwandlung {„plane si - mandati erit actio") braucht hier nicht weiter besprochen zu werden. In ihr verpfändet der Eigentümer selbst die Sache im Interesse des anderen. Bei einem solchen Geschäft handelt es sich um ein mandatum. 73 Käser, RP I 2 , 565 f. Aus diesem Grund soll hier nur die actio locati conducti klassisch sein (De Francisci, Z w I, 182 ff.; Collinet, La nature, 261). 74 s. bereits das Sch. 'Avcov. zu B. 13, 1, 5 (Scheit. B II 612 = Heimb. II 10); Naber, Mnem. 22 (1894) 78 f.; a.A. De Francisci, Z w I, 182 f. („prätorische" actio in factum"). 75 s. D. 19, 5, 22 (§ 5 C. II.); s.a. D. 19, 5, 6 (§ 5 A. II.) zur emptio venditio. 76 Kabel, Grundzüge, 118.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

191

fällt aus; dafür stehen nun Bewachung des Sklaven und dessen Dienste in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Ein solches Geschäft kann, weil Ulpian der Ansicht war, die Klagen aus locatio conductio setzten eine in Geld bestehende merces voraus 78 , wenn der Sklave entweicht 79 , eine actio praescriptis verbis hervorbringen 80 . Dabei ersetzten die praescripta verba wahrscheinlich - wie in D. 19, 5, 1, 1 die demonstratio der actio locati bzw. conducti als Ganzes. Denn tatsächlich mußte die Klage Tatbestandsvoraussetzungen aus beiden typischen Klagen aus der locatio conductio kombinieren. In diesem Fall würde also auch die Bezeichnung actio in factum civilis nicht überraschen. III. actio mandati und agere praescriptis

verbis

1. D. 19, 5, 19, 1 (Ulp. 31 ad ed.) stellt bei Ulpian die Fortsetzung des Fragments D. 19, 5, 19 pr. dar. Hier wie dort geht es um den Anwendungsbereich einer Klage praescriptis verbis im Umkreis eines mandatum 81. „Si praedium pro te obligavero, deinde placuerit inter nos, ut mihi fideiussorem praestares, nec facias, melius esse dico praescriptis verbis agi, nisi merces intervenit: nam si intervenit, ex locato esse actionem." a) Ego belastet zur Sicherung einer Forderung gegen Tu ein Grundstück. Danach 82 kommen Ego und Tu überein, daß Tu dem Ego für den Schaden, 77 Auch die letzte Sachverhaltsalternative - Verwahrung im Falle eines unentgeltlichen Geschäfts - kann hier außer Betracht bleiben. 78 Misera, SZ 94 (1977) 271. 79 MacCormack, SZ 89 (1972) 197. 80 Den Satz „quod si - actio " als Interpolation zu streichen (De Francisci, Zuv I, 173; ähnlich: Audibert , Mel. Gerardin [1907], 34 Fn. 2; Beseler, Beitr. 2, 160; kritisch auch: Gradenwitz, Interpolationen, 143 f.), überzeugt nicht (S. bereits Rabel, Grundzüge, 118 Fn. 2). Die diskutierten Unstimmigkeiten sind nicht von Gewicht. „pecunia" statt des terminus technicus „merces " ist ebenso unbedenklich wie der Pleonasmus, der darin besteht, daß in der Begründung „quia pecunia non datur" nur bereits Dargestelltes wiederholt wird. Tatsächlich sind die beiden Einleitungsfälle nur sinnvoll, um diese Problematik einer Kombination von Dienstleistung gegen Überlassung eines Sklaven vorzubereiten. 81 Vgl. nur Pal., Ulp. 915; Burdese, Iura 36 (1985) 59; ders., Est. Iglesias 1 (1988), 151. S. § 4B. II. 82 Beseler, Beitr. 2, 165 (zust. De Francisci, Zuv I, 247) will „deinde " durch „et" ersetzen, damit ein Fall nach dem Muster facio ut facias vorliege. Das ist auch wenn in B. 20, 4, 19 (Scheit. A III 1012 = Heimb. II 382) „xai" steht - nicht überzeugend. Daß Klagen praescriptis verbis nicht von der nachklassischen Denkform facio ut facias abhängig sein müssen, ist klar. Im übrigen schließt ein „deinde " eine Verbindung zwischen den beiden Verpflichtungen nicht aus. Es rechtfertigt sich dadurch, daß die beiden Verpflichtungsakte einander nachfolgen.

192

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

der dem Ego aus der Verwertung des Grundstücks entstehen könnte 83 , einen Bürgen stelle. Die Frage ist, wie gegen Tu, der sich nicht an die Abmachung hält und keinen Bürgen beibringt, vorzugehen ist. b) Da das Beibringen einer Sicherheit für einen Anspruch durchaus Gegenstand eines mandatum sein kann, macht Ulpian höchstwahrscheinlich die actio mandati (contraria) zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen 84 . Ego hat durch die Belastung des Grundstücks einen ihm erteilten Auftrag erfüllt. Daher hat er Anspruch auf Ersatz der von ihm gemachten Aufwendungen und der ihm in Erfüllung des Auftrages entstandenen Schäden 85 . Verspricht ein anderer verbindlich, einem Gläubiger zur Sicherung seiner Forderung unentgeltlich einen Bürgen zu stellen, so ist dies eine Abrede, durch die für diesen Schadensersatzanspruch Sicherheit geleistet wird. Die Abmachung, einen Bürgen zu stellen, konkretisiert den allgemeinen Aufwendungsersatzanspruch des Mandatars. c) Ob die actio mandati (contraria) ohne weiteres auch geeignet war, solche Nebenvereinbarungen einzuklagen, war wohl unsicher. Eben wegen dieser Nebenverpflichtung des Mandanten bestanden Zweifel an der Unentgeltlichkeit des Auftrags. Ein iudex hätte einer einfachen Gegenklage aus dem mandatum aus diesem Grund den Erfolg versagen können. Daher faßt ein Kläger in diesem Fall sein Begehren besser 86 in eine Klage praescriptis verbis. Wird das „mandavit" in der demonstratio einer actio mandati (contraria) durch eine Beschreibung der Besonderheiten des Geschäfts ergänzt, ist klargestellt, daß es um die Durchsetzung des pactum geht, gegen dessen Verbindlichkeit apud iudicem keine Einwände mehr vorgebracht werden können. Dieses Vorgehen ist freilich nicht erforderlich, falls eine Gegenleistung in Geld versprochen ist („si merces intervenit")* 1. Dann braucht man an der Entgeltlichkeit des Geschäftes nicht mehr zu zweifeln. Statt einer actio 83

Zu diesem Hintergrund des Geschäfts: De Francisci, 2uv I, 247. Möglicherweise wurde diese Klage in dem Fragment sogar ausdrücklich erwähnt. Das „melius" setzt gedanklich ein anderes Rechtsmittel voraus, mit dem verglichen ein agere praescriptis verbis besser ist. Die actio mandati könnte durch eine Kürzung ausgefallen sein. 85 Käser, RP I 2 , 580. 86 Das „melius" ist daher sachlich zutreffend und - entgegen De Francisci, 2uv I, 247 - echt (s.a. Burdese, Horn. Murga Gener [1994], 85). 87 Was dies aber genau meint, ist nicht leicht zu erschließen. Accarias, 306 versteht die Stelle so: Die merces soll die Gegenleistung für die Belastung des Grundstücks durch Ego sein. Da es in der Stelle ersichtlich um die Durchsetzung der Verpflichtung des Tu geht, einen Bürgen zu stellen, wäre von einem Geschäft „Belastung des Grundstücks zugunsten des Tu gegen Vergütung an Ego verbunden mit der Nebenpflicht des Tu auf Bereitstellung eines Bürgen" auszugehen. Die actio locati (bei der Belastung des Grundstücks handelte es sich um einen durch Ego her84

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

193

mandati (contraria) steht nun einfach eine Klage aus der locatio conductio zur Verfügung. 2. Daher können die beiden in D. 19, 5, 5, 4 (Paul. 5 quaest.) mitgeteilten Fälle durchaus auf klassisches Recht zurückgehen 88 : „nam si pacti sumus, ut tu a meo debitore Carthagine exigas, ego a tuo Romae, vel ut tu in meo, ego in tuo solo aedificem, et ego aedificavi et tu cessas, in priorem speciem mandatum quodammodo intervenisse videtur, sine quo exigi pecunia alieno nomine non potest: quamvis enim et impendia sequantur, tarnen mutuum officium praestamus et potest mandatum ex pactum etiam naturam suam excedere (possum enim tibi mandare, ut et custodiam mihi praestes et non plus

beizuführenden Erfolg) könnte als bonaefidei iudicium auf das Entgelt und die Einhaltung der Nebenverpflichtung gehen. 88 Das Fragment D. 19, 5, 5 als Ganzes ist nach aller Wahrscheinlichkeit überarbeitet. Es scheint als Beleg für das vierteilige oströmische Kontraktsschema do ut des aut do ut facias aut facio ut des aut facio ut facias zusammengestellt. Dessen Problematik folgt daraus, daß es erstens den konstitutiven Aspekt der Vorleistung bei den Geschäften „dedi ut" nicht berücksichtigt und zweitens die Kategorien „facio ut" dem nachbildend aufstellt, obgleich die darunter besprochenen Fälle nach aller Wahrscheinlichkeit keine Parallelen zu den Fällen nach dem Muster „dedi ut" aufweisen. Freilich ist es möglich, daß ansatzweise bereits der Spätklassiker Paulus so dachte. Die auf die Geltung dieses Schemas als solches bezogenen Äußerungen im principium und die Überleitungen zwischen den einzelnen besprochenen Fällen stammen daher vermutlich von den Verfassern dieses oströmischen Schultraktats (Gradenwitz, Interpolationen, 131 ff.; Pernice, SZ 9 [1888] 254; Käser, RP II 2 , 420 Fn. 14; ders., Methodologie, 93 m. Fn. 228; zust. Misera, SZ 94 [1977] 272 m. Fn. 28; allg. Grosso, Sistema, 164. Dagegen schreibt es Hausmaninger/Selb, 336 dem Paulus selbst zu). Dies schließt aber nicht aus, daß in D. 19, 5, 5, 4 (wie auch an anderer Stellen; s. z.B. Misera, SZ 94 [1977] 272) ein klassischer Kern erhalten geblieben ist (so andeutungsweise bereits: Gradenwitz, Interpolationen, 133; den ganzen § halten De Francisci, Zw I, 230 ff.; Collinet, FS Koschaker 1 [1939], 80 f. für nachklassisch.). Zu diesem klassischen Kern gehört wohl nicht der Einleitungssatz „Sed si facio ut facias, haec species tractatus plures recipit." Er dient eigentlich nur dem Anschluß der nachklassischen Kategorie facio ut facias an die anderen in D. 19, 5, 5 erörterten Fälle (insoweit zu Recht kritisch: De Francisci, Zw I, 228). Im übrigen hängt die Feststellung, daß diese Kategorie ausführlicher Erörterung bedarf, in der Luft. Falls damit gemeint sein sollte, daß es sich um besonders komplizierte Fälle handelt (s. die Übersetzung in Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Hg.], Corpus Iuris Civilis III, 598), so spricht auch dies für eine nachklassische Äußerung. Einem klassischen Juristen ist eine derart pauschale Bewertung nicht zuzutrauen. Auch der letzte Halbsatz „quemadmodum - emptioni", der die Entscheidung mit den in den voraufgehenden Paragraphen dargestellten Fällen „dedi ut des" und „dedi ut facias" verbindet, erweckt Argwohn (Gradenwitz, Interpolationen, 134), da er den Vergleich mit einem prozessualen Begriff „mandati actioni" ungenau durch die materiell-rechtliche Begriffe „emptioni et venditioni" fortführt. Wahrscheinlich stellt auch er eine nachklassische, auf das im principium genannte Schema als Ganzes bezogene Vereinheitlichungsphrase dar. 13 Artner

194

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

impendas in exigendo quam decem): et si eandem quantitatem impenderemus, nulla dubitatio est. sin autem alter fecit, ut et hic mandatum intervenisse videatur, quasi refundamus invicem impensas: neque enim de re tua tibi mando. sed tutius erit et in insulis fabricandis et in debitoribus exigendis praescriptis verbis dari actionem, quae similis erit mandati actioni, quemadmodum in superioribus casibus locationi et emptioni." (1) Ego soll eine Forderung eines Schuldners des Tu in Rom einziehen; im Gegenzug dafür verspricht Tu, eine Forderung des Ego gegen einen Schuldner in Karthago einzuziehen. (2) Ego soll auf dem Grundstück des Tu ein Gebäude errichten; Tu verpflichtet sich dafür zu Errichtung eines Gebäudes auf dem Grundstück des Ego. Während Ego seine jeweiligen Verpflichtungen erfüllt 8 9 , hält Tu sich nicht an die Absprachen. a) Paulus erklärt nur den ersten Fall ausführlich. Es liege gewissermaßen 90 ein Auftrag vor. Denn dieser sei Voraussetzung dafür, daß Geld in fremdem Namen überhaupt eingezogen werden könne. Andererseits fehlt es an der für den Auftrag wesentlichen Unentgeltlichkeit 91 . Was Paulus mit der Einschränkung „gewissermaßen" meint, mit der er den Auftrag hier qualifiziert, wird im folgenden deutlich. Der Auftrag könne durch eine Abrede („ex pacto") über sein eigentliches Wesen hinaus erweitert werden. Offensichtlich geht Paulus davon aus, daß dies hier der Fall sei. Es wird der eine Auftrag gleichzeitig als Nebenvereinbarung zum anderen Auftrag gesehen. Die argumentatorische Brücke, die Paulus errichtet, scheint - wie in D. 19, 5, 19, 1 - die Regelung des Aufwendungsersatzes zu sein. Gleich dreimal geht Paulus in diesem Abschnitt auf die Möglichkeit ein, Aufwendungen zu machen und diese ersetzt zu verlangen. Entscheidend sind wohl die beiden Sätze „et si eandem quantitatem impenderemus, nulla dubitatio est" und „quasi refundamus invicem impensasModifizierende Vereinbarungen über den Ersatz von Aufwendungen sind mit Wesen des Auftrags vereinbar. Man denke an den vorweggenommenen Aufwendungsersatz in D. 19, 5, 19, 1. Die Pflicht des Auftragnehmers, selbst einen Auftrag auszuführen, ist nach Auffassung des Paulus noch eine solche mögliche Zusatz Vereinbarung 92. Wahrscheinlich genügte 89 Vor das „aedificavi" ist im Text ein „exegi vel" einzufügen - darin sind sich die modernen Textausgaben einem Vorschlag Huschkes (Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 5 [1848] 109 f.) folgend - einig. 90 Heumann/Seckel, sv „quodammodo". 91 Acc.-Glosse I, 1892. 92 Aus Sicht der modernen Dogmatik erscheint es gekünstelt und eigentlich unmöglich, die Verpflichtung zur Ausführung eines Auftrages als Inhalt eines Aufwendungsersatzanspruchs aus einem anderen Auftrag anzusehen. Denn die Ausführung

§ 7 Klagen praescriptis

verbis und bonae fidei iudicia

195

die Möglichkeit, daß mit einem Auftrag überhaupt Ansprüche gegen den Auftraggeber verbunden sein können, um auch die in einem pactum enthaltene Verpflichtung des Auftraggebers zu einem selbständigen Auftrag unter ein mandatum zu fassen 93 . b) Da die actio mandati ( contraria ) die Klausel ex fide bona enthält 94 , wäre es im Grunde auch möglich, die Pflicht zur Erfüllung des anderen Auftrages unter Verwendung dieser Formel durchzusetzen. Im Hinblick auf die durch die Berücksichtigung des pactum zweifelhafte Unentgeltlichkeit des Geschäfts 95 aber meint Paulus, es sei sicherer („tutius") praescriptis verbis zu klagen 96 . Indem man die Vereinbarung über die Erfüllung des anderen Auftrages durch praescripta verba in die Formel aufnimmt, wird ausgeschlossen, daß der iudex deshalb die Klage wegen fehlender Unentgeltlichkeit und Nichtbestehens der Tatbestands Voraussetzung „mandavit" abweist 9 7 . Auch hier stellen praescripta verba klar, worauf sich die Klage stützt und was Inhalt des dare facere oportere ex fide bona ist. Daher ist eine durch praescripta verba erweiterte actio mandati (contraria) glaubhaft. Sie liegt - formeltechnisch - ganz auf der Linie vom Ulp. D. 19, 5, 19, 1. 3. Die Abgrenzung zwischen Darlehen und Mandat beschäftigt Ulpian (71 ad ed.) in D. 43, 26, 8 pr.: „Quaesitum est, si Titius me rogaverit, ut re Sempronii utatur, deinde ego Sempronium rogavero, ut concederet, et ille, dum mihi vult praestitum, concesserit. Titius a me habet precario et ego cum eo agam interdicto de precario: Sempronius autem non aget cum eo, quia haec verba ,ab illo precario habes' ostendunt ei demum competere interdictum, a quo quis precario rogavit, non cuius res est. an tarnen Sempronius mecum, quasi a me rogatus, interdictum habeat? et magis est, ne habeat, quia non habeo precario, cum non mihi, sed alii impetravi. mandati tarnen actionem potest adversus me habere, quia me mandante dedit tibi: aut si quis dixerit non mandatu meo, sed magis mihi credentem hoc fecisse, dicendum est in factum dandam actionem et 98 adversus me." eines Auftrages ist keine Aufwendung, die zur Ausführung eines anderen Auftrages gemacht wurde. Aus der Sicht des klassischen Rechts ist diese Überlegung aber sinnvoll, um die inhaltlichen Bindungen des mandatum zu lockern. 93 Dagegen sind Ähnlichkeiten dieses Vertrages mit einem Kaufvertrag für Paulus wohl kaum leitend gewesen (so aber Kranjc, SZ 106 [1989] 467 Fn. 83). Die Palingenesie (Pal., Paul. 1322) ist insoweit wenig aussagekräftig. Denn die Inskription paßt, da das Fragment eine nachklassische Komposition ist, nur zum § 1. 94 Lenel, EP3, 295 f. 95 Azo-Glosse I, 1892. 96 Verdächtigt von Gradenwitz, Interpolationen, 133 f., zust.: Lenel, SZ 9 (1888)

181. 97

Selb, St. Biscardi 3 (1982), 320. ei Mommsen. Diese Lesung ist vorzuziehen, da ein betontes „et adversus me" keinen Sinn hat, wenn bereits die actio mandati im vorangehenden Satz „adversus me " gewährt wird. 98

13*

196

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

a) Wenn Titius den Ego bittet, er möge ihm eine Sache des Sempronius zur Benutzung verschaffen, so ist das zwischen Ego und T bestehende Rechtsverhältnis ein precarium. Dagegen ist Ego - da er keine Sache precario besitzt - im Verhältnis zum Eigentümer S kein Prekarist". Vielmehr liegt zwischen Ego und S nach Ansicht des Ulpian ein Auftrag vor, so daß gegen Ego aus Auftrag geklagt werden könne 1 0 0 . b) Die Nähe 1 0 1 der gleichfalls möglichen („aut") actio in factum zum Mandat zeigt, daß es sich auch bei dieser actio in factum aller Wahrscheinlichkeit nach um eine zivile Klage handelt 102 . Sie steht, da offensichtlich zweifelhaft war, ob Ego nicht eher ein Darlehensnehmer als ein Mandant i s t 1 0 3 . Die Aufnahme eines entsprechenden factum in die Formel der actio mandati konnte diesen Zweifel beheben 104 . B. Klagen praescriptis verbis und Klagen aus den Realkontrakten Die Möglichkeit, praescriptis verbis in Anlehnung an die actio commodati oder die actio depositi zu klagen, ist seit Pomponius anerkannt (D. 13, 6, 13, 2; D. 4, 3, 9, 3). 1. Neues bringt Ulpian (28 ad ed.) in D. 19, 5, 17 pr. „Si gratuitam tibi habitationem dedero, an commodati agere possim? et Vivianus ait posse: sed est tutius praescriptis verbis agere." a) Ulpian 1 0 5 entscheidet sich im Falle einer unentgeltlichen Wohnraumüberlassung nicht für eine actio commodati, sondern eine Klage praescriptis 99

Ein interdictum de precario scheidet damit aus. Ähnlich wie beim Kreditauftrag (Gai. 3, 156) wird Ego für den Ausfall des Sempronius einzustehen haben. 101 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 85. Dagegen hält Gimenez-Teresa, 484 eine der condictio nachgebildete actio in factum (wohl mit formula in factum concepta) für gegeben. 102 Hayashi, 190; Burdese, Iura 36 (1985) 58. 103 Mit der Abgrenzung von Darlehen und Mandat beschäftigte sich bereits D. 19, 5, 24 (§ 5 A. III. 1.). Während dort aber der Mandatar als Darlehensnehmer in Betracht kam, ist es hier der Mandant, dem (möglicherweise) ein Darlehen gewährt wird. 104 Die Motivation für eine Klage praescriptis verbis ist hier also die Gleiche wie in D. 19, 5, 24. Wie dort wäre auch in D. 43, 26, 8 pr. eine „tutius" gerechtfertigt. 105 Diese Stelle taugt nichts als Zeugnis des frühklassischen (Krüger, Geschichte, 172; Kunkel, Herkunft 2, 146) Juristen Vivianus zum agere praescriptis verbis (Kranjc, SZ 106 [1989] 452). Denn Vivian bejaht die Frage, ob die unentgeltliche Überlassung von Wohnraum eine Leihe sei, uneingeschränkt. Dem entspricht seine Haltung in Ulp. D. 13, 6, 1, 1: „(...) Vivianus amplius etiam habitationem commodari posse ait." 100

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

197

verbis. Dabei hatte er sicherlich den in D. 13, 6, 1, 1 mitgeteilten Streit vor Augen, ob Immobilien Gegenstand einer Leihe sein können 1 0 6 . Mit Rücksicht auf diese Kontroverse hält es Ulpian für sicherer, praescriptis verbis zu klagen 1 0 7 . Eine actio commodati nämlich hätte keinen Erfolg, wenn ein Urteilsrichter die Voraussetzungen einer Leihe verneinte. Die praescripta verba aber konnten dem Urteilsrichter die Wahl nehmen, den Erfolg der Klage an dem (zweifelhaften) Tatbestandsmerkmal commodare scheitern zu lassen. Sie dienten damit dem Zweck, eine Unsicherheit („ tutius ") bei der Anwendung der actio commodati zu überwinden 108 . Dies konnte dadurch geschehen, daß man die demonstratio der formula in ius concepta einer actio commodati umgestaltete und das Stichwort „commodare" ersetzte 109 : „EA RES AGATUR QUOD A s A s N° N° DOMUM, Q. D. R. A., GRATIS UTENDAM DEDIT. QUIDQUID N m N m A° A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA etc."

2. In dem Fragment D. 19, 5, 17, 5 (Ulp. 28 ad ed.) steht die Klage praescriptis verbis in der Nähe einer actio depositi . Es erinnert dadurch an D. 4, 3, 9, 3 1 1 0 : „Si quis sponsionis causa anulos acceperit nec reddit victori, praescriptis verbis actio in eum competit: nec enim recipienda est Sabini opinio, qui condici et furti agi ex hac causa putat: quemadmodum enim rei nomine, cuius neque possessionem neque dominium victor habuit, aget furti? plane si inhonesta causa sponsionis fuit, sui anuli dumtaxat repetitio erit."

Der Unterschied zwischen D. 19, 5, 17, 5 und D. 4, 3, 9, 3 besteht darin, daß die Bedingung für die Rückgabe der zur Durchführung einer Wette übergebenen Ringe 1 1 1 - der Gewinn der Wette - eingetreten ist („victori") 112. 106

Dazu: Slapnicar, 46; Robbaye, 384 m. Fn. 81. Die Palingenesie (Pal., Ulp. 804) unterstützt diesen Befund. 107 So zutreffend Slapnicar, 66 f. Ein Zusammenhang des agere praescriptis verbis mit der Dauer der Wohnraumüberlassung läßt sich nicht feststellen (Slapnicar, 58 ff.), ein Zweifeln an der Unentgeltlichkeit des Geschäfts ist angesichts der Terminologie ganz und gar unwahrscheinlich (Slapnicar, 62 ff.). 108 Dieser Zweck spricht für die Echtheit dieses agere praescriptis verbis (s. Slapnicar, 66 f.; Selb, St. Biscardi 3 [1983], 320; Käser, RP I 2 , 581 Fn. 6). Eine actio in factum im Sinne einer Klage mit formula in factum concepta ist abzulehnen (daran denkt wohl Beseler, Beitr. 2, 164). Eine Anlehnung an die formula in factum concepta der actio commodati ist ebenso unwahrscheinlich (Slapnicar, 67) wie eine formula in factum concepta aus freier Hand, da sich die formula in ius concepta als Ausgangspunkt eines zu fassenden Prozeßprogramms anbot. 109 Der Formelvorschlag Slapnicars (67) ist insofern nicht überzeugend. Bei ihm lehnen sich die praescripta verba ihrer Gestalt nach an eine intentio in factum concepta an, werden aber dennoch von einer intentio in ius concepta gefolgt. 110 s. bereits Windscheid, 156.

198

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

a) Zunächst sind die in diesem Fragment angesprochenen Probleme augenscheinlich grundsätzlicher und betreffen die Frage, ob überhaupt irgendein klagbares Geschäft geschlossen wurde. Dies macht der Hinweis auf die Ansicht des Sabinus deutlich, der nur eine Klage wegen unberechtigter Vorenthaltung oder wegen Unterschlagung in Betracht zog („condici et furti agi ex hac causa putat") 113. Nur hinsichtlich seines eigenen Wetteinsatzes komme eine Haftung wegen Diebstahls zugunsten des Gewinners in Betracht. Den Wetteinsatz des anderen kann er auf diese Weise nicht erlangen, da er diesen Ring weder besessen noch zu eigen gehabt habe 1 1 4 . b) Damit wird auch klar, woran eine actio depositi in diesem Fall scheitert. Hätten beide Wetteilnehmer gemeinsam die Ringe mit der Abrede hinterlegt, sie dem Gewinner auszuhändigen, so hätte es sich um ein depositum gehandelt. Der Gewinner hätte mit einer actio depositi Erfolg gehabt. So aber könnte er mit diesem Rechtsmittel aus den im Zusammenhang mit D. 4, 3, 9, 3 genannten Gründen 115 scheitern und nur eine genauere Bestimmung des Streitgegenstandes durch praescripta verba versprach Abhilfe. Daher ist in diesem Fall mit einer an die actio depositi angelehnten Klage praescriptis verbis zu rechnen 116 . 3. Aus dem gleichen Grund steht eine Klage praescriptis verbis statt einer actio depositi in D. 19, 5, 18 (30 ad ed.): „Si apud te pecuniam deposuerim, ut dares Titio, si fugitivum meum reduxisset, nec dederis, quia non reduxit: si pecuniam meam non reddas, melius est praescriptis verbis agere: non enim ambo pecuniam ego et fugitivarius deposuimus, ut quasi apud sequestrem sit depositum." Die actio depositi ist daher auch nicht dem in der Stelle angesprochenen agere praescriptis verbis vorzuziehen 117 . Weil Ego und der Sklavenjäger 111

Das Geschäft dient wahrscheinlich dem Zweck einer an sich nicht durchsetzbaren Verpflichtung aus einer Wette doch Klagbarkeit zu verleihen (Rabel, Grundzüge, 118 m. Fn. 3). 112 Anders Pernice, KVJ 10 (1868) 97, der die Klage praescriptis verbis damit begründet. 113 Daß mit Sabinus mit „condici" die condictio ex causa furtiva meint (Windscheui, 156; nach Käser, RP I 2 , 595 m. Fn. 24 soll es sich um eine bloße „Erstrekkung" der condictio ex causa furtiva handeln), zeigt sich neben der Gleichordnung von „condici" und „furti agi" durch „et" auch an der Kritik Ulpians, die sich ausdrücklich nur auf die actio furti bezieht, aber stillschweigend auch die condictio ex causa furtiva umfaßt. 114 Daß allerdings die Klage praescriptis verbis wegen eines Scheiterns dieser außervertraglichen Haftung steht, kann kaum angenommen werden (so aber Rabel, Grundzüge, 118). Die Klage praescriptis verbis dient hier nicht der Erweiterung der diskutierten deliktischen Klagen. Gäbe es keine Ansätze für ein depositum, gingen auch die praescripta verba ins Leere. 115 § 5 C. I. 3. b). 116 Für deren Echtheit: Käser, RP I 2 , 581 Fn. 6; Naber, Mnem. 22 (1894) 76.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

199

Titius die Erfolgsprämie für den Fang eines Sklaven nicht gemeinsam bei Tu hinterlegt haben, ist es zweifelhaft, ob Tu wie ein Sequester verpflichtet wurde. Auch hier ist das „melius", welches das Vorgehen mittels praescripta verba charakterisiert, ein Beleg für die Echtheit der Stelle. Die einzig richtige Prozeßformel gab es solchen Zweifelsfällen gar nicht. Besser aber war es allemal, das Klagebegehren so zu fassen, daß im Verfahrensabschnitt apud iudicem die Verpflichtung des Tu zur Herausgabe aus rechtlichen Gründen nicht mehr angezweifelt werden konnte. 4. Hierher gehören auch die Fälle eines inspiciendum dare zur Vorbereitung eines Kaufvertrages 118 . a) Papinian (8 quaest.) 119 stellt dieses Rechtsinstitut durch D. 19, 5, 1, 2 in eine Reihe mit depositum und commodatum 120: „Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depositum neque commodatum erit, sed non exhibita fide in factum civilis subicitur actio." Die actio in factum civilis gegen den Empfänger der Sache wurde wahrscheinlich wegen eines ihm zur Last fallenden SachVerlustes erhoben 121 . Jedenfalls hatte dieser sich treuwidrig verhalten („non exhibita fide"). Die Bezugnahme auf die fides läßt sich mit der Verwandschaft dieses Rechtsverhältnisses mit depositum und commodatum erklären, Geschäften, die durch bonae fidei iudicia geschützt waren 1 2 2 . Obwohl Papinian ein depositum wie ein commodatum als solche für ausgeschlossen hält - wohl mit der Begründung, daß mit der Aussicht auf eine künftigen Verkauf der Sache keine der Parteien unentgeltlich handelte - , hängt daher die Lösung mittels der actio in factum civilis nicht frei in der Luft, sondern konnte sich auf Grundsätze und vor allem auf Rechtsmittel stützen, die im Zusammenhang mit depositum und commodatum bereits anerkannt waren 1 2 3 . 117

So aber Schulz, CRL, 524. Dazu Misera, ANRW 11/14 (1982), 526 ff. 119 Diese Entscheidung schon auf Labeo zurückzuführen (Santoro, St. Sanfilippo 4 [1984], 713; zust.: Kranjc, SZ 106 [1989] 450) ist bloße Spekulation (s. auch Burdese, Horn. Murga Gener [1994], 70). 120 Bestätigt durch Pal., Pap. 151. 121 Die Gefahrverteilung war das Hauptproblem beim inspiciendum dare (D. 19, 5, 17, 4: „Si, cum mihi vestimenta venderes, rogavero, ut ea apud me relinquas, ut peritioribus ostenderem, mox haec perierint vi ignis aut alia maiore, periculum me minime praestaturum: ex quo apparet utique custodiam ad me pertinere."; D. 47, 2, 79 [78]: „Rem inspiciendam quis dedit: si periculum spectet eum qui accepit, ipse furti agere potest."). 122 Vielleicht ist die Erwähnung derfides hier von noch umfassenderer Bedeutung. Sie könnte ein Zeichen dafür sein, daß der Empfang einer Sache allgemein zweckgebunden ist und zum sorgfältigen Umgang verpflichtet (MacCormack , SDHI 51 [1985] 143). 123 Misera, ANRW 11/14 (1982), 526 m. Fn. 12-15. 118

200

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Wenn dem so ist, spricht vieles für die Echtheit der Bezeichnung actio in factum civilis 124. Denn als Gegenstand von Modifikationen kamen nur die in ius konzipierten Formeln der actio depositi oder der actio commodati in Betracht 125 , die eine intentio incerta mit bona-fides-K\zuse\ aufwiesen. Die Bezeichnung actio in factum civilis würde diesen Umstand zutreffend beschreiben. Man kann an eine Formel mit folgender Gestalt denken: „QUOD A s A s N° N° REM PRETII EXPLORANDI CAUSA DEDIT, Q. D. R. A., QUIDQUID OB EAM N m N m A° A° DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA etc."

b) Bestätigung findet dieses Ergebnis in D. 19, 5, 17, 2 (Ulp. 28 ad ed.). Auch hier ist die Klage praescriptis verbis nach der Palingenesie mit Klagen aus Realkontrakten verbunden 126 : „Papinianus libro octavo quaestionum scripsit: si rem tibi inspiciendam dedi et dicas te perdidisse, ita demum mihi praescriptis verbis actio competit, si ignorem ubi sit: nam si mihi liqueat apud te esse, furti agere possum vel condicere vel ad exhibendum agere. secundum haec, si cui inspiciendum dedi sive ipsius causa sive utriusque, et dolum et culpam mihi praestandam esse dico propter utilitatem, periculum non: si vero mei dumtaxat causa datum est, dolum solum, quia prope depositum hoc accedit."

(1) In diesem Fragment geht nicht eigentlich um ein Problem der Gefahrtragung beim inspiciendum dare 121. Denn, ob die zur Ansicht übergebene Sache untergegangen ist, steht gerade nicht fest. Doch ist die Behauptung des Empfängers, er habe die Sache verloren („dicas te perdidisse"), ihrem Untergang gleichzuachten, so daß der dans wie ein Verleiher mit der 198

19Q

actio commodati praescriptis verbis klagen kann . (2) Problematisch ist nur das „competit", wenn dies bedeutet, daß es sich bei der actio praescriptis verbis um eine durch Musterformel im Edikt anerkannte Klage gehandelt hat 1 3 0 . Doch dürfte diese Vokabel eher ein Zeichen dafür sein, daß in spätklassischer Zeit die zwischen competere und dari unterscheidende Terminologie bereits verwischt w a r 1 3 1 . 124

„civilis" für unecht halten: Gandolfi, 128; Audibert, Mel. Fitting (1907), 56. Von einer Interpolation geht auch Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 74 f. Unentschieden Misera, ANRW 11/14 (1982), 528 Fn. 14. 125 Gai. 4, 47. 126 Pal., Ulp. 806. 127 Dazu der zweite Teil des Fragments „secundum haec etc" (Angerer, 11 f.). Trotzdem braucht es nicht verfälscht zu sein (so aber De Francisco, 2vv I, 288 mwN). 128 Käser, RP I 2 , 533. Die unterschiedlichen Haftungsmaßstäbe - der Kommodatar haftet auch für custodia - brauchen hier nicht zu interessieren. 129 Anders, wenn die Sache die Sache beim Empfänger ist. Dann kann wegen Diebstahls oder ad exhibendum geklagt werden („nam si - agere"). 130 Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 83; Gradenwitz, Interpolationen, 137.

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

201

c) Zweifelhaft ist, ob auch D. 19, 5, 17, 1 (Ulp. 28 ad ed.) hierher gehört: „Si margarita tibi aestimata dedero, ut aut eadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cuius periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes. actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis." (1) Die Tatsache, daß eine aestimatio die Hingabe von Perlen begleitet, scheint für ein aestimatum zu sprechen: Ego gäbe Tu die Perlen, damit dieser sie an einen Dritten verkaufe 132 . Wahrscheinlich aber liegt ein Fall des inspiciendum dare zur Vorbereitung eines Kaufes verbunden mit einer besonderen Schätzabrede (wegen des hohen Wertes der Perlen) vor: Ego gibt Tu die Perlen, damit er sie nach Untersuchung und Billigung selbst kaufe 133. Für dieses zuletzt genannte Verständnis spricht neben der Palingenesie 1 3 4 vor allem der Umstand, daß Ego (nicht Tu) als Verkäufer genannt wird („ego te venditor rogavi "), obwohl beim aestimatum der Empfänger der Sache Verkäufer i s t 1 3 5 . 131

Käser , SZ 101 (1984) 81. Auch besteht kein Widerspruch zwischen dieser Stelle und D. 47, 2, 79 (so aber: Gradenwitz, Interpolationen, 136 f.; zust. v. Pokrowsky , 92; Collinet, La nature, 264). Denn dort wird nur eine der in D. 19, 5, 17, 2 angedachten Gefahrtragungskonstellationen fortgesponnen. 132 De Francisco 2uv I, 100 f.; Lombardi, BIDR 63 (1960) 135; Talamanca, ACop. 4 (1990) 91. 133 So vor allem: Meylan, Origine, 131 ff.; zust.: Santoro, APal. 37 (1983) 118 f.; Burdese , SDHI 51 (1985) 468 (aber noch unentschieden in Iura 36 [1985] 57); ders., AContr. (1988), 32; Angerer , 13 f.; wohl auch Käser, RP I 2 , 581 Fn. 6. Ähnlich versteht bereits Puchta, 178, die Stelle; er hält eine solche Abmachung für keinen eigentlichen Trödelvertrag. Das von Pflüger (138) in Betracht gezogene einfache Mandat liegt fern. 134 Der Zusammenhang mit der Leihe (Pal., Ulp. 806) paßt zum inspiciendum dare (s. D. 19, 5, 1, 2), aber nicht zum aestimatum (D. 19, 3, 1 pr.). 135 Käser, RP I 2 , 581. Die Quellen nennen die übergebene Sache res vendenda also: „(in Zukunft) zu verkaufende Sache" (Ulp. D. 17, 2, 44; D. 19, 3, 1 pr.; D. 19, 5, 13 pr.). Den Übergeber der Sache könnte man allenfalls wirtschaftlich nach einem erfolgreichen Verkauf als „eigentlichen" Verkäufer und den Empfänger nur als eine Art Mittelsmann ansehen. Daß Tu dem Ego die Rückgabe der Sache oder das pretium schuldet, macht keine Schwierigkeiten. Damit ist, wenn man ein aestimatum unterstellt, kaum der Preis gemeint, den Tu gegenüber einem Dritten erzielt (so aber: Meylan, Origine, 142). Unerheblich ist dagegen die von D. 19, 3, 1 abweichende (Meylan , Origine, 142) Gefahrtragungsregel. Denn diese findet Bestätigung in PS. 2, 4, 4: „Si rem aestimatam tibi dedero, ut ea distracta pretium ad me deferres, eaque perierit: si quidem ego te rogavi, meo periculo perit: si tu de vendenda promisisti, tuo periculo perit."; s.a. D. 12, 1, 11 pr. (Lombardi , BIDR 63 [1960] 134 f.).

2 0 2 3 .

Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

(2) Die Entscheidung Labeos und Pomponius' betrifft inhaltlich die Gefahrtragung 136 , die sich danach richtet, wer den Anstoß zu dem Geschäft gegeben hat. In diesem Rahmen äußert sie sich in einem zweiten Teil auch zur Haftung des Empfängers für dolus und culpa in dem Fall, daß keiner der Geschäftspartner als rogans die Abmachung veranlaßt hat („dumtaxat consensimus"). Diese Haftung soll - nach einer Aussage die wohl Ulpian selbst zuzuschreiben i s t 1 3 7 - mittels einer actio praescriptis verbis durchgesetzt werden. Wie in den anderen Fällen eines inspiciendum dare ist dieses Rechtsmittel hier glaubhaft 138 . C. Klagen zur Durchsetzung eines Nutzungstauschs 1. Von einem commodatum geht Ulpian auch bei der Beurteilung eines Nutzungstauschs unter Nachbarn aus 1 3 9 , die er in D. 19, 5, 17, 3 (28 ad ed.) vornimmt: „Si, cum unum bovem haberem, et vicinus unum, placuerit inter nos, ut per denos dies ego ei et ille mihi bovem commodaremus, ut opus faceret, et apud alterum bos periit, commodati non competit actio, quia non fuit gratuitum commodatum, verum praescriptis verbis agendum est."

136

Dazu: Angerer, 13 f. m.N. Anders: Betti, BIDR 28 (1915) 31, wonach Labeo der Urheber der Entscheidung sei. 138 Santoro, APal. 37 (1983) 120. Gerade gegen diesen letzten Teil des Fragments jedoch richten sich Angriffe der Interpolationenkritik (Gradenwitz, Interpolationen, 135 f.; Audibert, Mel. Gerardin [1907], 34 Fn. 2; De Francisci, Z w I, 100 f.; Nörr, 89 Fn. 87). Warum der Jurist die Frage des schuldhaften Verhaltens des Sachempfänger nur für den letzten Fall („si neuter nostrum") erörtert und die Gefahr nur indirekt dem dans zuweist, ist nicht recht verständlich (Nörr, aaO). Außerdem ist auf den ersten Blick nicht nachvollziehbar, wie es praktisch zu einem solchen Geschäft kommen soll, ohne daß einer der Parteien den Anstoß dazu gibt. Aus diesen Umständen wird geschlossen, es handle sich bei diesem genus medium um einen Zusatz nachklassischer „Kompletomanie" (Nörr, aaO). Indessen ist, es gar nicht so schwer, sich einen Fall vorzustellen, in denen keiner der Parteien als rogans anzusehen ist: Gibt Ego nur allgemein seine Verkaufsbereitschaft zu erkennen, ohne sich an eine bestimmte Person zu wenden, und meldet sich daraufhin Tu bei Ego, wird man kaum sagen können, der folgende Vertragsschluß gehe auf eine rogatio eines der beiden zurück (Santoro, aaO, 121). Vor allem aber ist es denkbar, daß die Beteiligten durchaus unterschiedliche Vorstellungen davon haben, wer nun eigentlich den anderen um den Abschluß des Geschäfts in rechtserheblicher Weise gebeten hat. Sollte sich keiner eindeutig als rogans qualifizieren lassen, ist die mitgeteilte Entscheidung allemal von Bedeutung (Meylan, Origine, 147). 139 Zum wirtschaftlichen Hintergrund: Misera, SZ 94 (1977) 268 f. m.N. 137

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

203

a) Das Geschäft läßt sich als Verknüpfung aus zwei Leihverträgen auffassen 1 4 0 : Zwei Nachbarn, die je einen Ochsen besitzen, vereinbaren, einander ihre Ochsen für jeweils zehn Tage zu überlassen. Geht nun der Ochse des einen Nachbarn beim anderen ein, so steht einer actio commodati ausdrücklich die fehlende Unentgeltlichkeit der Abrede entgegen 141 . b) Eine Klage praescriptis verbis in diesem Fall entspricht exakt dem, was Paulus in D. 19, 5, 5, 4 für den entsprechenden Fall der Verknüpfung zweier Mandats Verträge vorschlägt 142 . Durch die Möglichkeit von Aufwendungsersatz wird auch bei der Leihe das Merkmal der Unentgeltlichkeit von vornherein relativiert. Daher ist die hier vorgenommene Klage praescriptis verbis glaubhaft 143 . Ein Rückgriff auf den Sachtausch als Parallele ist also nicht erforderlich 144 . Hier wie dort dürften die praescripta verba der Umgestaltung der Prozeßformel in der Weise dienen, daß Zweifel des iudex an der Erfüllung der Urteilsvoraussetzungen ausgeschlossen werden. Entweder wird auf die Vokabel „COMMODAVIT" ganz verzichtet (wie im Fall eines gratis habitare oder eines inspiciendum dare ); oder die demonstratio wird durch die Beschreibung der konkreten Vereinbarung so ergänzt, daß als Ergbenis des Verfahrens in iure feststeht, der Erfolg der Klage könne nicht deshalb ausbleiben, weil keine unentgeltliche „Leihe" abgeschlossen worden sei. Die Frage, ob das Geschäft eine locatio conductio sein könnte, bei der die merces nicht in Geld, sondern in der Nutzungsüberlassung besteht, wird von Ulpian gar nicht gestellt 145 . Das entspricht der von ihm verfochtenen Ansicht, daß bei der locatio conductio nur Geld als merces in Betracht komme 1 4 6 2. Weitere Probleme ergeben sich, wenn die Vereinbarung eines Nutzungstauschs dadurch überlagert wird, daß die Parteien Miteigentümer der 140

Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 86; Pernice, KVJ 10 (1868) 100. s.a. Misera, SZ 94 (1977) 270. 142 Bereits dies spricht für die Klassizität der Stelle. Im Ergebnis ebenso: Misera , SZ 94 (1977) 272 m.N.; kritisch dagegen: Mayer-Maly , Locatio conductio , 134 f. 143 Anders: Beseler, Beitr. 2, 165; De Francisci, Z w I, 243. 144 In diesem Sinne: Misera, SZ 94 (1977) 272; Pernice , KVJ 10 (1868) 100. 145 Dazu äußert sich erst Justinian in der parallelen Entscheidung I. 3, 24, 2: „(...) veluti si, cum unum quis bovem haberet et vicinus eius unum, placuerit inter eos, ut per denos dies invicem boves commodarent, ut opus facerent, et apud alterum bos periit: neque locati vel conducti neque commodati competit actio, quia non fuit gratuitum commodatum, verum praescriptis verbis agendum est." 146 D. 10, 3, 23 (dazu sogleich im Haupttext); D. 16, 3, 1, 9; anderer Ansicht waren wohl Servius und Julian (D. 19, 2, 35, 1). Vgl. Misera, SZ 94 (1977) 271. Da beide Klagen identische intentiones incertae mit bona-fides-Klausel haben konnten, ist auch denkbar, daß Ulpian an eine Klage praescriptis verbis im Anschluß an beide Rechtsmittel im Sinn hatte. 141

204

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

zu nutzenden Sache sind. Damit beschäftigt sich Ulpian in D. 10, 3, 23 (32 ad ed.): „Si convenerit inter te et socium tuum, ut alternis annis fructum perciperetis, et non patiatur te socius tui anni fructum percipere, videndum, utrum ex conducto sit actio an vero communi dividundo. eadem quaestio est et si socius, qui convenerat, ut alternis annis frueretur, pecus immisit et effecit, ut futuri anni fructus, quos socium percipere oportuit, corrumperentur. et puto magis communi dividundo iudicium quam ex conducto locum habere (quae enim locatio est, cum merces non intercesserit?) aut certe actionem incerti ci vi lern reddendam." Eine actio communi dividundo, die normalerweise zur Verfügung steht, um Pflichtverstöße unter Miteigentümern (Verweigerung der zustehenden Fruchtziehung oder deren Vereitelung) zu sanktionieren, ist deshalb unpraktisch, weil sie als Teilungsklage stets auch die Auseinandersetzung der Parteien nach sich zieht 1 4 7 . Geht es wie hier um die Durchsetzung von Ansprüchen aus bestehender Gemeinschaft, ist sie als Lösung nicht geeignet. Wohl nur deshalb denkt Ulpian über die Gewährung einer actio locati nach. Doch auch diese muß scheitern 148 , da die Gegenleistung für die Nutzungsüberlassung nicht in Geld besteht („quae enim locatio est, cum merces non intercesserit?"). Zu beachten ist, daß Ulpian die actio communi dividundo nicht geradezu ausschließt. Sie scheint im Grundsatz geeignet, das Begehren des einen Teilhabers zu fassen. Die mit ihr verbundenen Unsicherheiten lassen sich durch eine actio incerti civilis 149 vermeiden. Versteht man sie als Klage praescriptis verbis, so können die charakteristischen praescripta verba den Streitgegenstand auf den einen strittigen Anspruch aus der Gemeinschaft beschränken und aus der Abrechnungsklage eine einfache Anspruchsklage machen 150 . Diese Klage hat also mit der Klage praescriptis verbis in D. 19, 5, 17, 3 nur die Gemeinsamkeit der formeltechnischen Überwindung von Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit ediktaler Rechtsmittel. Ansonsten aber überwiegen die Unterschiede. Eine materiell-rechtliche Kategorie des

147

Misera, SZ 94 (1977) 286. Allerdings spielt das Problem, ob die eigene Sache gemietet oder gepachtet werden könne, keine Rolle. 149 Die Wendung „aut certe - reddendam" ist wahrscheinlich das Ergebnis einer Textraffung (Misera, SZ 94 [1977] 288 f.), die möglich war, da Justinian mit einer Klage manente communione keine Schwierigkeiten mehr hatte. Eine sachliche Interpolation vermutet Devilla, Actio civilis, 57 m.w.N. Für die Echtheit dagegen bereits Giffard, Mel. Levy-Bruhl (1959), 137. 150 s. dazu auch D. 10, 2, 18, 2 (s. § 5 C. I. 4.). Aus diesem Grund sind die Zweifel De Franciscis (2uv I, 246) unbegründet. 148

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

205

Nutzungstausches scheint - wenn überhaupt - nur ganz unmerklich hinter beiden Geschäften zu stehen. D. Klage aus aestimatum Die actio de aestimato als Fall einer ins Edikt aufgenommenen Klage praescriptis verbis mit bona-fides-Klausel haben wir bereits oben 1 5 1 kennengelernt. Bemerkenswert ist, daß trotz Ediktssässigkeit dieses Rechtsmittels unabhängige Klagen praescriptis verbis aus Geschäften im Umkreis des aestimatum 152 möglich blieben. 1. Von einem dem aestimatum zumindest ähnlichen Fall geht D. 19, 5, 13 pr. (Ulp. 30 ad Sab.) aus: „Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed tibi certum pretium excepit." a) Ego gibt dem Tu eine Sache, die zu einem bestimmten (Mindest-) Preis verkauft werden soll. Einen Mehrerlös darf Tu behalten. Trotzdem erwähnt Ulpian die ihm bekannte actio de aestimato nicht, sondern gewährt eine actio in factum quasi alio negotio gesto. b) Der Hinweis auf ein andersartiges Geschäft spricht zusammen mit der Tatsache, daß das Geschäft in der Nähe von Tatbeständen angesiedelt ist, die bonae fidei iudicia hervorbringen, deutlich gegen eine Klage mit einer formula in factum concepta. Ein mandatum scheitert an der wegen der Gewinnerzielungsmöglichkeit fehlenden Unentgeltlichkeit des Geschäfts. Eine societas ist wegen der fehlenden Verlustbeteiligung Ego's ausgeschlossen. Trotzdem liegt es nahe, daß nach dem Vorbild von mandatum und societas eine intentio incerta mit bona-fides-Klausel durch eine das factum , das andersartige Geschäft, enthaltende demonstratio ergänzt wurde 1 5 3 . Die Überwindung des Erfordernisses der Unentgeltlichkeit beim Mandat ist ein anerkannter Anwendungsfall der Klage praescriptis verbis 154. c) Es überrascht zunächst, warum Ulpian keine actio de aestimato vorsieht 1 5 5 . Beachtet man aber, daß es in D. 19, 5, 13 pr. an dem ansonsten 151

§ 5 B. I. Lombardi, BIDR 63 (1960) 134, 137. 153 Accarias, 265. 154 s. § 7 A. III. 155 Daß er einen Rechtszustand vor Aufnahme einer actio de aestimato ins Edikt beschreibt, ist unwahrscheinlich. 152

206

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

wesentlichen Akt einer aestimatio fehlt 1 5 6 und daß hier (anders als in D. 19, 3, 1 pr.) auf eine Abgrenzung von emptio venditio und locatio conductio verzichtet, andererseits die societas dort nicht erwähnt wird, so liegt der Schluß auf ein vom typischen aestimatum verschiedenes Geschäft nahe 1 5 7 . Unter die demonstratio „QUOD A s A s N° N° REM AESTIMATAM VENDENDAM DEDIT" paßt kein Geschäft, das keine aestimatio beinhaltet. 2. Unterschiede zum aestimatum begründen auch die Entscheidung in dem verwandten F a l l 1 5 8 D. 17, 2, 44 (Ulp. 31 ad ed.): „Si margarita tibi vendenda dedero, ut, si ea decem vendidisses, redderes mihi decem, si pluris, quod excedit tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendae societatis id actum sit, pro socio esse actionem, si minus, praescriptis verbis." a) Ego gibt Tu Perlen, damit dieser sie verkaufe. Ein Verkaufserlös bis zu 10 sollte Tu an Ego auskehren, einen darüber hinaus erzielten Mehrerlös durfte er behalten. Auch hier dürfte die actio de aestimato am Fehlen einer aestimatio scheitern 159 . b) Ulpian zieht als Rechtsmittel, mit dem Ego auf Zahlung der ausgemachten 10 klagen könne, eine actio pro socio 160 oder eine actio praescriptis verbis in Betracht. Der Vergleich dieser Entscheidung mit D. 19, 5, 13 pr. ergibt, daß beide Stellen sich im Hinblick auf die Möglichkeit einer actio pro socio gerade nicht widersprechen 161 . Das „sibi certum pretium excipere" zeigt, daß es in D. 19, 5, 13 pr., an dem Willen eine Gesellschaft zu schließen fehlte 1 6 2 . 156

Buckland, LQR 43 (1927) 77 f. Buckland, LQR 43 (1927) 77 f.; ders., LQR 48 (1932) 495; von bloßer Ähnlichkeit der Tatbestände geht anscheinend auch Lombardi, BIDR 63 (1960) 137 aus. Entschieden für aestimatum: Meylan, Origine, 127; Burdese, Iura 36 (1985) 55, der die Stelle entsprechend ergänzen möchte. 158 Auch hier vermutet Meylan, Origine, 118 ff. einen typischen Trödelvertrag. Ebenso Kranjc, SZ 106 (1989) 467 Fn. 83. Naber (Mnem. 22 [1894] 75) nimmt an, eine actio de aestimato sei nur bei geringwertigen Sachen anwendbar und falle hier daher aus. 159 Buckland, LQR 43 (1927) 77 f. 160 Dadurch erklärt sich die Behandlung des Fragments bei Ulpian im Zusammenhang mit der actio pro socio (Pal., Ulp. 920). 161 Daher ist die heftige Kritik an der Echtheit dieser Stelle abzulehnen. Zumeist wird das ganze entscheidende Stück „si animus - praescriptis verbis" für nachklassisch gehalten: Beseler, Beitr. 2, 160; De Francisci, Zuv I, 99; Wieacker, Societas, 310; Voci, Contratto, 257; Wieacker, SZ 69 (1952) 324; Pringsheim, 316 f.; Arangio-Ruiz, Societä, 69 f.; zust.: Käser, RP I 2 , 581 Fn. 9. Auch der formale Ansatzpunkt des vermeintlich byzantinischen animus-Kriteriums (Wieacker, Societas, 310; Pringsheim, 316 f.) ist problematisch: Käser, RP I 2 , 574 Fn. 17. Es könnte sich auch um eine in der Sache zutreffende Zusammenfassung handeln. 162 Lombardi, BIDR 63 (1960) 133 m.N. 157

§ 7 Klagen praescriptis verbis und bonae fidei iudicia

207

(1) Die Verteilung von Gewinn und Verlust ist zwar eigentümlich (während Ego den festen Gewinnanteil 10 erhält, ist der Gewinn- oder Verlustanteil des Tu variabel 163 ), aber dem Wesen einer Gesellschaft nicht unvereinbar. Dies zeigt ein Vergleich mit dem zu D. 17, 2, 44 gehörenden 164 D. 17, 2, 52, 7 (Ulp. 31 ad ed.): „Item ex facto consultum respondisse se ait libro tertio responsorum: inter Flavium Victorem et Bellicum Asianum placuerat, ut locis emptis pecunia Victoris monumenta fierent opera et peritia Asiani, quibus distractis pecuniam Victor cum certa quantitate reciperet, superfluum Asianum acciperet, qui operam in societatem contulit: erit pro socio actio." Für die Annahme einer societas genügte demnach die abstrakte Möglichkeit des seine Arbeitskraft und Erfahrung („opera et peritia ") einsetzenden Asianus, einen Gewinn in Gestalt eines superfluum zu erzielen. Daß darüber hinaus auch tatsächlich ein den festen Anteil des Victor übersteigender Gewinn erzielt wurde, erscheint nicht als wesentlich 165 . (3) Bezogen auf die Gewinnverteilung unterscheidet sich D. 19, 5, 13 pr. dadurch, daß dort Tu den Verkauf nur eine bestimmte Zeit betreiben sollte und bei Scheitern seiner Bemühungen die Perlen zurückzugeben hatte 1 6 6 . Dieses Rückgaberecht stellt eine wesentliche Besonderheit dar 1 6 7 , die mit dem Wesen einer Gesellschaft nicht zu vereinbaren wäre, da in diesem Fall das Risiko des Scheiterns des Geschäftszwecks allein bei Tu läge, dessen Bemühungen ins Leere gegangen wäre. 3. In spätklassischer Zeit ist die typisierte actio de aestimato wie jedes andere Rechtsmittel nur dann anwendbar, wenn die in ihrer demonstratio beschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies ist nicht in jedem Fall einer res vendenda data so, insbesondere dann nicht, wenn eine aestimatio unterblieben i s t 1 6 8 . An der Möglichkeit, allgemein praescriptis verbis zu klagen, ändert dies aber nichts. Dies zeigen D. 19, 5, 13 pr. und D. 17, 2, 44.

163

Das erscheint durchaus sachgerecht. Hängt doch die Höhe des Kaufpreises für die Perlen im wesentlichen von Tu's Geschick als Verkäufer ab. 164 Pal., Ulp. 920 u. 922. 165 M e y i a n > Origine, 121 ff.; zust. Thayer, 64 Fn. 7. 166

Meylan, Origine, 127. Es gehört auch zum Tatbestand des aestimatum ( Thayer , 64). Dieses scheitert in der ersten Alternative von D. 17, 2, 44 auch aus diesem Grund. 168 Buckland, LQR 48 (1932) 495. 167

208

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen zu einer Übereignung Der weitere Hauptanwendungsfall von Klagen praescriptis verbis neben der Modifikation bereits bestehender Rechtsmittel ist die Durchsetzung von pacta, die eine datio begleiten. Spätestens seit Aristo (D. 2, 14, 7, 2) sind solche Vereinbarungen klagbar. Diesen von Maurician fortgesetzten Weg hat die Spätklassik, wie D. 2, 14, 7, 2 zeigt, anerkannt. Neu ist lediglich die der actio incerti civilis zugeschriebene Qualifikation als Klage praescriptis verbis. Wir haben bereits oben 1 6 9 gesehen, daß die actio incerti civilis einen Formelteil praescripta verba haben konnte, diese Bezeichnung also durchaus glaubhaft i s t 1 7 0 . Daß sie nicht früher wurde, mag damit zusammenhängen, daß erst seit Pomponius die von Labeo aufgebrachte Klage praescriptis verbis zur Durchsetung von Abreden im Umkreis der Konsensualkontrakte mit der actio incerti civilis zusammengebracht wurde. A. Sachtausch Der bekannteste Fall eines solchen Geschäftes nach dem Muster „dedi ut" ist der zur Zeit des Sabinus noch viel umstrittene Sachtausch 171 . 1. Eine Zusammenfassung findet sich in D. 19, 5, 5, 1 (Paul. 5 quaest.): „Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere: vel si meum recipere velim, repetatur quod datum est, quasi ob rem datum re non secuta, sed si scyphos tibi dedi, ut Stichum mihi dares, periculo meo Stichus erit ac tu dumtaxat culpam praestare debes. explicitus est articulus ille do ut des." Bei Paulus (wahrscheinlich sogar bereits bei Gaius 1 7 2 ) haben sich die Wogen anscheinend geglättet. Gleichwohl macht auch er noch in D. 19, 5, 5. 1 1 7 3 die emptio venditio zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen: Gebe Ego Geld, damit er eine Sache erhalte, so sei dies ein Kauf (was der Darstellung des Celsus in D. 12, 4, 6 nicht entgegensteht 174 ). Der Anschluß des 169

s. § 4D. I. 1. Für eine Interpolation in D. 2, 14, 7, 2 dagegen: De Francisci, 2uv I, 109 f.; Maschi, St. De Francisci 2 (1956), 377. 171 s. § 4 C. I. 172 Gai. 3, 141. 173 püj. vollständig nachklassisch überarbeitet hält diesen § Collinet, FS Koschaker 1 (1939), 74; kritisch auch: Meylan, FG Gutzwiller (1959), 55. 170

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

209

Tauschs an die emptio venditio dient bei Paulus aber nur noch darstellerischen Zwecken; eine sachliche Zusammengehörigkeit von Tausch und Kauf verneint er gerade 175 . 2. Die hier vor allem interessierende Frage, mit welcher Klage ein Tausch durchgesetzt werden kann 1 7 6 , berührt Paulus nur kurz. Der Tausch bringe eine Verpflichtung nach Zivilrecht hervor (civilis obligatio) 111. Diese Formulierung entspricht zwar der Entscheidung des Aristo in D. 2, 14, 7, 2 1 7 8 . Trotzdem ist sie - wie der folgende relativische Anschluß „in qua actione " zeigt - verwirrend 179 . Denn dieser bezieht sich auf eine actio. Möglicherweise stand bei Paulus statt „obligationem" ein „actionem" [S 0. Sachlich ist diese Veränderung aber nur von geringer Bedeutung. Denn die von Paulus angesprochene actio zeigt an, was gemeint war. Paulus hat in seine Quästionen die bereits entwickelte actio incerti civilis aufgenommen 1 8 1 . Diese war auf die Erfüllung der Tauschabrede gerichtet 182 . 174

Daß Celsus in jener Stelle (s. § 5 A. I. 3.) einen Kaufvertrag ablehnte, bedeutet nur bei oberflächlicher Betrachtung einen Widerspruch (anders aber: Gradenwitz, Interpolationen, 132; Beseler, Beitr. 2, 162) mit D. 19, 5, 5, 1. Celsus läßt die emptio venditio daran scheitern, daß die Verpflichtung des Veräußerers zur Übereignung der Sache mit den klassischen Vorstellungen von den Pflichten eines Verkäufers nicht vereinbar ist. Von einer Übereignung der Sache durch Tu ist indessen in D. 19, 5, 5, 1 nicht die Rede. Ein „rem accipere" aus Sicht des Empfängers der Sache (und davon allein spricht Paulus) kann in seiner Allgemeinheit durchaus dem habere licere , das Inhalt der Verpflichtung eines Verkäufers ist (Kunkel/Honsell , RR4, 311), entsprechen. 175 Vielleicht noch deutlicher geschieht dies in Paul. D. 19, 4, 1 pr.: „Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at in permutatione discerni non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque differunt praestationes. emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit ob evictionem se obligare possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in permutatione vero si utrumque pretium est, utriusque rem fieri oportet, si merx, neutrius. sed cum debeat et res et pretium esse, non potest permutatio emptio venditio esse, quoniam non potest inveniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec ratio patitur, ut una eademque res et veneat et pretium sit emptionis." 176 Nach einer überwundenen Ansicht sollte der Tausch grundsätzlich nur eine condictio ob causam datorum hervorbringen (Schulz, CRL, 523). 177 Schwierig ist, wie Paulus zur actio in factum des Julian im Falle der Eviktion steht (D. 2, 14, 7, 2). Faßte er sie als actio in factum civilis auf (wie in D. 19, 5, 5, 2; dazu oben § 5 A. III. 4.), so wäre er auf einer Linie mit Ulpian und Maurician. D. 19, 4, 1, 1 („Unde si ea res, quam acceperim vel dederim, postea evincatur, in factum dandam actionem respondetur.") enthielte dann gleichfalls eine actio in factum civilis (anders Meylan, FG Gutzwiller (1959), 53. 178 Nach Collinet, FS Koschaker 1 (1939), 75 hat sie ein Scholiast von dort hierher übertragen. 179 Gradenwitz, Interpolationen, 132. 180 In nachklassischer Zeit - nach dem Absterben des Formularprozesses - genügte eine Bestimmung nach materiell-rechtlichen Begriffen. 14 Artner

2 1 0 3 .

Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

3. Dagegen ist in Gord. C. 4, 64, 1 (a. 238) von einer anderen Form des Tausches die Rede: „Si, cum patruus tuus venalem possessionem haberet, pater tuus pretii nomine, licet non taxata quantitate, aliam possessionem dedit, idque quod comparavit non iniuria iudicis nec patris tui culpa evictum est, ad exemplum ex empto actionis non immerito id quod tua interest, si in patris iura successisti, consequi desideras. at enim si, cum venalis possessio non esset, permutatio facta est idque, quod ab adversario praestitum est, evictum est, quod datum est (si hoc elegeris) cum ratione restituí postulabis." In der ersten Alternative des Fragments entsteht aus dem Tausch eine Klage, die sich an die Kaufklage anlehnt und dies mit Recht. Denn in diesem Fall geht es - vor dem Geschäft „dedi ut" - um eine Fortsetzung der sabinianischen Konzeption 183 der Unterstellung des Tauschs unter die Kaufregeln. Dies ist möglich, weil durch äußere Merkmale bestimmbar ist („possessio venalis"), wer Verkäufer ist und deshalb nur das habere licere schuldet und das Erfordernis einer in Geld bestehenden Gegenleistung nach D. 19, 5, 6 überwunden werden kann.

181 Im übrigen beschäftigt sich das Fragment nicht mit Fragen der zur Durchsetzung solcher Vereinbarungen einschlägigen Klagen, sondern es geht um hier nicht interessierende Probleme der Gefahrtragung (zur Kritik auch an diesem Abschnitt: Collinet, FS Koschaker 1 [1939], 75). Der Schluß „explicitus - do ut des" soll den Inhalt dieser Stelle zu dem im principium angesprochenen Gesamtschema in Verbindung setzen; wahrscheinlich ist er nachklassisch (so bereits: Lenel, SZ 9 [1888] 181). 182 Dies zeigt sich nicht nur an dem Erfüllungsinteresse, von welchem der Nebensatz „ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere" spricht. Auch an anderer Stelle macht Paulus dies deutlich (D. 19, 4, 1, 4: „(...) non in hoc agemus ut res tradita nobis reddatur, sed in id quod interest nostra illam rem accepisse, de qua convenit (...)."). Ob daneben - wie in D. 19, 5, 5, 1 ausgesprochen - die Möglichkeit bestand, nach freiem Ermessen („velim") mittels einer condictio ob rem auf Rückgabe der Vorleistung zu klagen, ist eine offene Frage, der hier nicht weiter nachgegangen werden kann (für die Klassizität: Nelson/Manthe, 266). Bestätigt wird eine solche Wahlmöglichkeit durch D. 19, 4, 1, 4: „(...) sed ut res contra nobis reddatur, condictioni locus est quasi re non secuta." Der diese Aussage enthaltende Satz („vel - non secuta") ist formell problematisch. Nach seiner äußeren Gestalt („vel") scheint er erst im nachhinein dem Text angefügt zu sein. Auch die Verwendung des Konjunktivs „repetatur" deutet in diese Richtung, während die Wendung „quasi ob rem datum re non secuta" als solche nicht zu beanstanden ist. Nicht recht einleuchten will daneben, wie der Jurist von „meum recipere" sprechen konnte. Ginge es um die Rückforderung eines meum, käme eine condictio nicht in Frage (Glosse I, 1890). Allgemein kritisch zu einem freien Wahlrecht zwischen Erfüllung und Rückabwicklung im klassischen Recht: Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage, 129 Fn. 1. 183 Meylan t FG Gutzwiller (1959), 59.

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

211

Scheitert diese Einordnung unter den Kauf, so kann immer noch wegen der stattgefundenen datio auf Rückgabe geklagt werden. Das „si hoc elegeris" zeigt, daß aber auch die entsprechende Erfüllungklage (actio incerti civilis ) grundsätzlich möglich gewesen wäre 1 8 4 . 4. Am Ende der klassischen Periode sind also zwei verschiedene Klagen aus einem Tausch denkbar, deren Gemeinsamkeit darin besteht, daß es Klagen praescriptis verbis im weitesten Sinn sind. Während aber die eine sich an die Kaufklagen anlehnt und daher eine bona-fides-Klausel aufweisen muß, gründet sich die andere auf auf eine datio und ist im Grunde die alte actio incerti civilis des Aristo. Diese letztere ist dann anwendbar, wenn eine Subsumption unter die Kategorien des Kaufes an der Unmöglichkeit scheitert, die Person des Käufers bzw. des Verkäufers zu bestimmen. Steht dagegen fest, wer diese Rollen innehat 185 und geht es nur darum, ob ein Kaufpreis durch eine Sachleistung ersetzt werden kann, so genügt eine Erweiterung der aus einem Kauf entstehenden Klagen, die durch praescripta verba geleistet werden kann. Das Verhältnis dieser beiden „Tauschklagen" zueinander ist nicht näher bestimmt. Aus Sicht des Prozeßrechts interessiert vor allem die Frage, ob sie sich vielleicht insoweit annäherten, daß beide eine bona-fides-Klausel aufwiesen. Da C. 4, 64, 1 nur die Alternative zur Rückforderungsklage behandelt, sind darin keine Hinweise enthalten. Trotzdem darf spekuliert werden: Die Tatsache, daß Ulpian in D. 2, 14, 7, 2 die actio incerti civilis einfach als praescriptis verbis qualifiziert, legt bestehende Vereinheitlichungstendenzen offen, die bereits in dem Zusammenspiel von actio incerti civilis und agere praescriptis verbis bei der Ausdehnung dieser letzten Klagemöglichkeit auf das Umfeld der Realkontrakte an die Oberfläche getreten sind. B. Geschäfte nach dem Muster dedi ut faceres In den spätklassischen Quellen spielen neben dem Sachtausch Geschäfte nach dem Muster dedi ut faceres , insbesondere dedi ut manumitteres, eine herausragende Rolle. 1. Das Geschäft dedi ut faceres als solches wird von Paulus in D. 19, 5, 5, 2 behandelt: „At cum do ut facias, si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia data locatio erit, sicut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendum condictio. quod si tale est factum, quod locari non possit, puta ut servum manumittas, 184

Die Kritik Beselers (Beitr. 2, 167) ist daher unberechtigt. Damit steht auch fest, wer Eigentums Verschaffung schuldet und wer bloßes habere licere. 185

1*

212

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

sive certum tempus adiectum est, intra quod manumittatur idque, cum potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum non fuit et tantum temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque manumitti, condici ei potest vel praescriptis verbis agi: quod his quae diximus convenit. (...)" Zwar hat die Stelle Veränderungen erlitten 1 8 6 , doch wird auch hier ein klassischer Kern vorhanden sein 1 8 7 . Wie die sachliche Übereinstimmung mit D. 2, 14, 7, 2 ergibt 1 8 8 , schließt dieser wenigstens die Behandlung des Geschäftes dedi ut manumitteres e i n 1 8 9 , wobei die einleitende Verknüpfung mit einer locatio conductio weiterführt 190 . Wahrscheinlich verbindet das Fragment theoretisch die Möglichkeit, praescriptis verbis zu klagen, wenn die Gegenleistung bei einer locatio conductio nicht in Geld besteht, mit der actio incerti civilis im Falle eines Geschäfts dedi ut faceres 191. Beides sind Anwendungsfälle der Klage praescriptis verbis, die uns im klassischen Recht begegnen, und eine Zusammenführung entspricht der angedeuteten Entwicklung beim Sachtausch. Daher spricht nichts dagegen, diese Besonderheit bereits auf Paulus selbst zurückzuführen. Die fraglos vorhandene materiell-rechtliche Verwandschaft zwischen beiden Geschäften konnte bereits ihn zu dieser Darstellung veranlassen. Da Paulus agere praescriptis verbis und actio incerti civilis (wie auch Ulpian in D. 2, 14, 7, 2) uneingeschränkt synonym verwendet 192 , hält auch 186

Zu formellen Einwänden: De Francisco £uv I, 193; noch Burdese, Iura 36 (1985) 52 hält den Abschnitt „ vel - convenit" für das Ergebnis einer Kürzung. Allgemein auch: Käser; RP II 2 , 420 m. Fn. 14; zur Ansicht Julians: s. § 5 A. III. 4. 187 Kautel, Causa, 137 f. 188 Gord. C. 4, 57, 4 (a. 240) steht der Möglichkeit einer Erfüllungsklage nicht entgegen; die dort ipso iure eintretende Freiheit hängt von der Vereinbarung eines Freilassungstermins ab. 189 Ob tatsächlich das freie Wahlrecht zwischen Erfüllungs- und Rückforderungsklage bestand, welches das Fragment suggeriert („vel ad repetendum condictio"), ist unsicher. Auf die weitere Differenzierung danach, ob eine Frist zur Freilassung gesetzt wurde (s.a. Ulp. D. 12, 4, 3, 3) oder nicht ( „finitum" heißt hier das Gleiche wie „adiectum": Glosse I, 1890; s.a. Cie. fat. 13, 30), kommt es hier nicht an. Für die Wahl des Rechtsmittels ist sie unbedeutend. 190 Anders: Sotty, 2483. Paulus spreche von einer condictio incerti. 191 Daß Paulus zwei unterschiedliche Tatbestände miteinander verknüpft, zeigt sich auch an der Umkehrung der Reihenfolge der vorgeschlagenen Rechtsmittel: Bei Klagen in der Nähe einer locatio conductio steht die Klage auf Erfüllung vor der Rückforderungsklage, im Falle eines dedi ut manumitteres ist dies umgekehrt. Dies mag damit zusammenhängen, daß bei Handlungen, die Gegenstand einer locatio conductio sein können, die Klage auf das Interesse wirtschaftlich sinnvoller war als bei anderen Handlungen, da diese nicht notwendig von finanziellen Interessen, deren Durchsetzung sich einklagen ließ, begleitet sein mußten (s.a. D. 19, 5, 7). 192 Agere praescriptis verbis für ein Geschäft „dedi ut" ist in der Spätklassik nicht ungewöhnlich (Ulp. D. 2, 14, 7, 2; Pap. D. 19, 5, 7). Trotzdem fällt negativ

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

213

er sie wahrscheinlich für gleichwertige Bezeichnungen für dasselbe Rechtsmittel. 2. Ein Geschäft nach dem Muster dedi ut manumitteres beschreibt Papinian in D. 19, 5, 7 (2 quaest .): „Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas." a) Nachdem Ego dem Tu zehn gegeben hat, damit dieser den Sklaven Stichus freilasse, verweigert Tu die Erfüllung. Ego kann 1 9 3 gegen Tu praescriptis verbis klagen. Mit dieser Entscheidung steht Papinian einerseits fest auf dem Boden, den frühere Juristen zur Frage der Durchsetzbarkeit einer Abrede dedi ut faceres bereitet haben. Auffallenderweise verwendet auch Papinian hier die auf den Umkreis der bonae fidei iudicia bezogene Wendung agere praescriptis verbis 194. Dies bestätigt den bereits festgestellten (D. 2, 14, 7, 2; D. 19, 5, 5, 2) terminologischen Umschwung bei Geschäften „dedi ut" 195. b) Das Fragment betont daneben das Klageziel, das Interesse des Ego an der Freilassung 196 , und das Recht des Vorleistenden, dieses Interesse sofort („confestim") einzuklagen. Warum Papinian von einer sofortigen Klagemöglichkeit spricht, war und ist vielen Interpreten der Stelle unverständlich 197 . Man kommt der Lösung auf, daß entgegen den Erwartungen gerade die Erfüllungsklage, die eine locatio conductio fortentwickelt, incerti civilis und die auf eine datio gegründete praescriptis verbis heißt. Möglicherweise handelt es sich um Ergebnisse einer fraglos vorgekommenen nachklassischen Überarbeitung. 193 Die Aussage des Papinian ist als Potentialis formuliert (Konj. Präs. „agam s. Rubenbauer/Hofmann, 247 f.). 194 In B. 20, 4, 7 (Scheit. A III 1009 = Heimb. II 380) steht der byzantinische Ausdruck: „ ( . . . ) xiv(b TF]v JIEQL TCOV jtQoyeYQannevcüv CTYA)YI]V ( . . . ) "

195 Eine regelrechte Einflußnahme durch die locatio conductio ist jedenfalls wenig wahrscheinlich (so aber: Gallo, Synallagma II, 285 m. Fn. 88). Denn die Freilassung eines Sklaven konnte nicht Gegenstand eines solchen Geschäfts sein (D. 19, 5, 5, 2). Ob dies die Klage praescriptis verbis in diesen Fällen auch sachlich beeinflußte, soll am Ende der Arbeit zusammenfassend dargestellt werden. 196 s. a. D. 19, 5, 5, 2 („sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repentendum condictio.") sowie für den Fall des Tausches Paul. D. 19, 4, 1, 4 („non in hoc agemus ut res tradita nobis reddatur, sed in id quod interest nostra illam rem accepisse") und D. 19, 5, 5, 1 („sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere"). 197 Das „confestim " hat auf den ersten Blick keine Funktion; es soll daher Anhaltspunkt für eine Textveränderung sein; die daran anknüpfenden Vermutungen sind teils weitgehende Interpolationsannahmen [„confestim - nihil interest "] (. Beseler, Beitr. 2, 163; De Francisci, Z w I, 194), teils eher vorsichtige Hypothesen über

214

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

näher, wenn man zum Vergleich die nach der Palingenesie hierher gehörende 1 9 8 Stelle Pap. D. 45, 1, 115, 2 1 9 9 (2 quaest.) heranzieht: „Item si quis ita stipuletur: ,si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?' Pegasus respondit (...). Sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quo minus hominem daret (...)." Papinian berichtet demnach, Sabinus habe - anders als Pegasus - die Durchsetzung einer durch Stipulation eingegangenen Verpflichtung, 100 zu zahlen, wenn nicht der Sklave Pamphilus übereignet werde, für sofort klagbar gehalten. Mit anderen Worten: Es brauchte nicht gewartet zu werden, bis Pamphilus (etwa wegen Versterbens) nicht mehr übereignet werden konnte. Eine ähnliche Überlegung mag auch Papinian selbst in D. 19, 5, 7 bestimmt haben, von einer sofortigen Klagemöglichkeit zu sprechen. Ego brauchte nicht zu warten, bis Tu den Sklaven nicht mehr freilassen konnte, um auf sein Interesse zu klagen. Denn dann hätte Tu die Erfüllung seiner Verpflichtung unbillig hinauszögern können. Vielmehr war die Pflicht zu Freilassung - wie regelmäßig jede Obligation - sofort zu erfüllen und auch sofort einzuklagen. Betont wurde dieser Umstand hier wahrscheinlich, weil es ebenso wie in D. 45, 1, 115, 2 auch eine andere Rechtsansicht gegeben haben mag. c) N e u 2 0 0 an dieser Äußerung des Papinian ist das ausdrückliche Nebeneinander von Klage auf Erfüllung und condictio (das später bei Paulus wiederkehren w i r d 2 0 1 ) . Wenn Ego an der Freilassung kein Interesse habe - gemeint ist mit Rücksicht auf das Gebot der condemnatio pecuniaria allein ein finanzielles Interesse 202 - , dann könne er kondizieren 203 . Textkürzungen und Zusammenfassungen, deren Einfluß auf den Inhalt des Fragments offen bleibt (Burdese, Iura 36 [1985] 48). Einen Texteingriff auf „confestim" zu stützen, ist aber schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich um ein für Papinian typisches Wort handelt (Meylan, Origine, 84; zust.: Collinet, FS Koschaker 1 [1939], 77). 198 Pal., Pap. 79-80. 199 s.a. Pap. D. 17, 1, 56, 1 (Der Bürge, der zur Erfüllung hinterlegt hat, weil er an den minderjährigen Gläubiger nicht durch Zahlung leisten konnte, kann sofort auf Aufwendungsersatz klagen.) 200 Daran knüpften sich denn auch Interpolationsvermutungen: De Francisco 2uv I, 194 f.; Collinet, FS Koschaker 1 (1939), 77 f. 201 D. 19, 4, 1, 4; D. 19, 5, 5, 1-2; C. 4, 64, 1. 202 Burdese, Iura 36 (1985) 48. Ein Affektionsinteresse genügte dagegen in D. 17, 1,54 pr. 203 Dies soll mit den Entscheidungen Ulpians in D. 12, 4, 3, 2-3 („Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas: si non facis, possum condicere, aut si me paeniteat condicere possum. Quid si ita dedi, ut intra certum tempus manumittas? si nondum tempus praeteriit, inhibenda erit repetitio, nisi paeniteat: quod si praeteriit, condici poterit.") und in D. 12, 4, 5, 3-4 („Sed si accepit pecuniam ut servum manumittat

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

215

3. Einen Sonderfall berichtet Papinian in D. 19, 5, 8 (27 quaest.): „Si dominus servum, cum furto argueretur, quaestionis habendae causa aestimatum dedisset neque de eo compertum fuisset et is non redderetur, eo nomine civiliter agi posse, licet aliquo casu servum retenturus esset, qui traditum accepisset. potest enim retiñere servum, sive dominus pro eo pecuniam elegisset sive in admisso deprehensus fuisset: tunc enim et datam aestimationem reddi a domino oportere. sed quaesitum est, qua actione pecunia, si earn dominus elegisset, peti posset, dixi, tametsi quod inter eos ageretur verbis quoque stipulationis conclusum non fuisset, si tarnen lex contractus non lateret, praescriptis verbis incerti et hie agi posse, nec videri nudum pactum intervenisse, quotiens certa lege dari probaretur." a) Ein Sklave, der eines Diebstahls beschuldigt wurde, wurde von seinem Herrn zu einem Verhör 2 0 4 gestellt. Zuvor war sein Wert geschätzt worden. Ein solches Vorgehen ist an sich nicht ungewöhnlich. Wir erfahren Ähnliches aus Modest. D. 48, 18, 1 3 2 0 5 (5 reg.) und Pomp. D. 12, 4, 1 5 2 0 6 (22 Sab.). Die Beteiligten verfolgten damit wahrscheinlich den Zweck, eine durch den Ausgang der Untersuchung bedingte noxae deditio herbeizuführen 2 0 7 . Sollte der Sklave tatsächlich den ihm zur Last gelegten Diebstahl isque fugerit prius quam manumittatur, videndum, an condici possit quod accepit. (...) Sed ubi accepit, ut manumitteret, deinde servus decessit, si quidem moram fecit manumissioni, consequens est, ut dicamus refundere eum quod accepit.") nicht in Einklang stehen (De Francisco Zuv I, 195 ff.; ähnlich auch Burdese, Iura 36 [1985] 48). Tatsächlich aber ist in keinem der Fragmente die Möglichkeit ausgeschlossen, daß neben der dort angesprochenen Klage auf Rückforderung auch eine Klage auf Erfüllung gegeben werden könne. In D. 12, 4, 5, kommt es aus Sicht des Gebers nicht auf eine Erfüllung der Vereinbarung an, da der Sklave geflohen oder verstorben ist, die Frage nach einer Rückforderung des Geleisteten als die einzige von Interesse ist. Auch in D. 19, 5, 7 wird dem Ego wohl kein freies Wahlrecht zwischen Erfüllung und Rückforderung eingeräumt. Denn sonst stünde es in seinem Belieben, ob die Vereinbarung gelten soll oder nicht. Vielmehr wird er nur dann zurückfordern können, wenn er an der Erfüllung kein Interesse (mehr) hat, wie unter Umständen im Falle der Flucht oder des Versterbens des Sklaven (D. 12, 4, 5, 3-4). 204 s. allg. PS 5, 16, 3 und Pomp. D. 12, 4, 15. 205 „Certo pretio servum aestimatum in quaestionem dari interposita stipulatione receptum est." 206 „Cum servus tuus in suspicionem furti Attio venisset, dedisti eum in quaestionem sub ea causa, ut, si id repertum in eo non esse, redderetur tibi: is eum tradidit praefecto vigilum quasi facinore deprehensum: praefectus vigilum eum summo supplicio adfecit. ages cum Attio dare eum tibi oportere, quia et ante mortem dare tibi eum oportuerit. Labeo ait posse etiam ad exhibendum agi, quoniam fecerit quo minus exhiberet. sed Proculus dari oportere ita ait, si fecisses eius hominem, quo casu ad exhibendum agere te non posse: sed si tuus mansisset, etiam furti te acturum cum eo, quia re aliena ita sit usus, ut sciret se invito domino uti aut dominum si sciret prohibiturum esse." 207 Erxleben, 186; Wolff, FG v. Lübtow (1970), 541. Dagegen aber Pernice , Labeo III/1 (1892), 90 Fn. 3, der Ähnlichkeiten zum dare ad inspiciendum sieht (zust.

216

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

begangen haben, so hätte der bisherige Eigentümer damit von Anfang nichts mehr zu tun. Obwohl die Untersuchung nichts Belastendes zu Tage gebracht hatte, wurde der Sklave nicht zurückgegeben 208 .

De Francisci, Zuv I, 301). Ein dare ad inspiciendum dient der Vorbereitung eines Erwerbs der zu begutachtenden Sache. Davon ist das Verhör eines Sklaven weit entfernt. 208 Diesen Grundfall löst Papinian dadurch, daß er dem dominus die Möglichkeit einräumt, deshalb („eo nomine"; Heumann/Seckel, sv „nomen", 1) d)) nach Zivilrecht zu klagen. Daß der entscheidende Satz in indirekter Rede steht, macht seinen Inhalt nicht verdächtig (Burdese, Iura 36 [1985] 49; MacCormack, SDHI 51 [1985] 144). Möglicherweise eignet Papinian sich die Meinung eines anderen Juristen an (so vermutet Voci, Contratto, 250 - wohl im Hinblick auf D. 12, 4, 15 - , es habe „Pomponius refert" gestanden; kritisch dagegen: Pernice, Labeo III [1892], 90 Fn. 3; De Francisci, l u v I, 304; Perozzi, Ist. II 2 , 357). Papinian verweist als Einschränkungen des „civiliter agi" auf Retentionsrechte an dem Sklaven. Der Sklave kann zurückbehalten werden: (1) wenn der (frühere) Herr sich für den Schätzwert entschieden hat; (2) wenn der Sklave bei der Tat ergriffen worden ist (daß in diesem Fall ein schon erhaltener Schätzwert zurückzugeben ist, interessiert hier nicht weiter; das „ tunc enim u bezieht sich jedenfalls nur auf diesen letzten Fall; vgl. die Glosse des Azo [I, 1893]). Diese Bemerkungen enthalten Selbstverständliches. Trotzdem muß der Abschnitt „licet - oportere", der tatsächlich gegenüber der Erörterung der in Betracht kommenden Rechtsmittel einen Exkurs darstellt, nicht unklassisch sein (so aber Pernice, Labeo III/1 [1892], 90 Fn. 3; De Francisci, Zuv I, 303). Möglicherweise sind zwischen „agi posse" und „licet" weitere Erörterungen Papinians ausgefallen, in denen der gedankliche Übergang zu den Retentionsrechten vollzogen worden war. Der Abschnitt „licet - oportere" konnte auch deshalb stehen bleiben, weil dadurch das Klageziel des „civiliter agi" klargestellt wurde. Dieses bezog sich nach diesem Zusammenhang sicher auf die Herausgabe des Sklaven. Das richtige Mittel, dieses Herausgabeverlangen durchzusetzen, war vermutlich die in einem Parallelfall (D. 12, 4, 15) gewährte condictio certae rei (anders: Voci, Contratto, 250: condictio ex causa furtiva), die eher zu dem allgemeinen „civiliter agi" paßt. Die dort von Proculus abgelehnte Ansicht des Labeo, es komme eine actio ad exhibendum in Frage, beruht wahrscheinlich auf einer anderen Sachverhaltsauslegung. Labeo hat den Tatbestand einer Übereignung als nicht erfüllt angesehen, so daß der Sklave vom Eigentümer herausverlangt werden konnte. Ob Papinian hier von einer Übereignung ausging (so De Francisci, Z w I, 304) oder nicht, ist nach dem Wortlaut des Fragments nicht festzustellen (Pernice, Labeo III [1892], 90 Fn. 2). Kaum anzunehmen ist, daß mit „civiliter agi" schon hier ein agere praescriptis verbis angesprochen wird (so Burdese, Iura 36 [1985] 49 m. Fn. 87; Kranjc, SZ 106 [1989] 448 m. Fn. 41. Vgl. bereits die Accursius-Glosse [I, 1893]: „id est praescriptis verbis"). Das „et" (= auch) in der Äußerung „praescriptis verbis et hic agi posse" gehört wohl eher zum direkt als Vergleich herangezogenen Fall einer stipulatio (Gallo, Synallagma II, 287. Die stipulatio bestimmt auch den palingenetischen Zusammenhang des Fragments: Pal., Pap. 323 ff., insbes. 324).

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

217

b) Der hier interessierende zweite Teil des Fragments 209 beschäftigt sich mit der Frage, wie derjenige, der den Sklaven zum Verhör gestellt hat, den von ihm gewählten Schätzwert einklagen kann. Es geht also um die Durchsetzung der die Hingabe des Sklaven begleitenden Abmachung. Die Entscheidung des Papinian lautet: „praescriptis verbis incerti (...) agi posse". Es gibt nach den bisherigen Erörterungen keinen Grund, an ihrer Echtheit zu zweifeln 2 1 0 . Aufschlußreich ist die von Papinian gegebene ausführliche Begründung. Er geht in ihr von der wohl üblichen Gestaltung aus, die Pflicht zu Zahlung des Schätzwertes in Stipulationsform zu kleiden (D. 48, 18, 13) („tametsi fuisset") 2U. Darauf haben die Parteien hier verzichtet. Eine actio ex stipulatu kam also für Papinian nicht in Betracht. Andererseits war der Inhalt der Vereinbarung klar („lex contractus non lateret "), ein Umstand der dafür sprach, ihr zur Durchsetzung zu verhelfen 2 1 2 . Deutlich macht dies auch der letzte Halbsatz des Fragments. Wenn eine bestimmte Vereinbarung mit einem dare verknüpft wird („certa lege dari "), ist es keine bloße, d.h. unverbindliche, Vereinbarung mehr 2 1 3 . In 214 spätklassischer Zeit galt dies als allgemeines Prinzip („quotiens") . 209

Ein einleitendes „sed quaesitum est" führt die Darstellung nach einer längeren Parenthese über mögliche Zurückbehaltüngsrechte wieder zu einem Rechtsmittelproblem zurück. Daher braucht man sich, um das „sed" zu erklären, keine große Mühe zu geben. Papinian wendet sich wieder seinem eigentlichen Thema zu (zu dieser Bedeutung: Georges, sv „sed", II) 2) b)). Vielleicht schwingt bei „sed" auch eine Gegenüberstellung zu den vorherigen allgemeinen Erörterungen mit. Mit ihm könnte sich Papinian einem von ihm in der Praxis entschiedenen Fall zu zuwenden („quaesitum est - dixi "). Eine auf die Sache bezogene Erklärung gibt Burdese, Iura 36 (1985) 49 Fn. 87: Das „sed" stehe, weil nicht die Verpflichtung, sondern nur die Klageart umstritten sei. Allerdings setzt diese Erklärung voraus, daß überhaupt von einer feststehenden Verpflichtung die Rede war. Daran aber fehlt es. Keinesfalls geht es an, gestützt auf „sed" an der Echtheit des folgenden agere praescriptis verbis zu zweifeln (so aber Voci, Contratto, 250: Der Gegensatz zu „civiliter agi" erfordere, daß im zweiten Teil des Fragments statt „praescriptis verbis" „in factum" stehe. Dies sei von den Kompilatoren ersetzt worden.). 210 MacCormack, SDHI 51 (1985) 144; Anders: Beseler, Beitr. 2, 163; De Francisco 2uv I, 306; Betti, BIDR 28 (1915) 35; Devilla, Actio incerti, 48 f.; Juncker, 358; Voci, Contratto, 250; Collinet, La nature, 312; Magdelain, Consensualisme, 12 Fn. 48. In B. 20, 4, 8 (Scheit. A III 1009 = Heimb. II 380) steht die byzantinische, für das klassische Recht unergiebige Jtegl TÜ)V XQOYEYQAMIEVTOV dycoyri. 211 Kritisch Pernice, Labeo III/l (1892), 90 Fn. 2; Beseler, SZ 66 (1948) 374. Die formellen Einwände sind indessen nicht überzeugend (s. bereits Voci, Contratto, 21 f.). 212 Ob nach diesem Wortlaut das ganze Geschäft von Papinian als contractus in einem technischen Sinne angesehen wurde (so Gallo, Synallagma II, 287), kann hier offenbleiben. Es ist dies aber eher unwahrscheinlich.

218

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

c) Problematisch ist auch in diesem Fall, ob die Klageformel eine bonafides-Klausel hatte. Die Tatsache, daß Papinian ausdrücklich „praescriptis verbis" erwähnt, könnte dafür sprechen. Andererseits ist von keinem Geschäft die Rede, das mit irgendeinem anerkannten Geschäft verwandt sein könnte 2 1 5 . Ein Widerspruch, der darin bestehen könnte, daß aus dem einen Lebenssachverhalt in dem einen Fall eine condictio, in dem anderen Fall aber ein agere praescriptis verbis hervorgeht, dürfte Papinian kaum zu Bewußtsein gekommen sein. Daß er die Vorstellung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts certa lege dare gehabt hätte, ist wenig wahrscheinlich 216 . 4. Ob auch D. 19, 5, 9 (Pap. 11 resp.) einen Anwendungsfall der actio incerti civilis nach dem Schema „dedi ut" enthält, ist auf den ersten Blick zweifelhaft: „Ob eam causam accepto liberatus, ut nomen Titii debitoris delegaret, si fidem contractus non impleat, incerti actione tenebitur. itaque iudicis officio non vetus obligatio restaurabitur, sed promissa praestabitur aut condemnatio sequetur." a) Das Fragment bietet eine stark komprimierte Sachverhaltsdarstellung. Ein Schuldner wird durch acceptilatio 217 von seiner Schuld befreit, und zwar deswegen 218 , weil er eine Forderung gegen seinen Schuldner Titius durch Anweisung übertragen 219 sollte. b) Wenn nun der auf diese Weise von seiner Verbindlichkeit Befreite sich nicht an die Abrede hält, kann er mittels einer actio incerti in Anspruch genommen werden. Da es ersichtlich um die Erfüllung der mit acceptilatio

213

MacCormack, SDHI 51 (1985) 144. Die Übereinstimmung mit allen bisher behandelten Geschäften „dedi ut" ist also hergestellt. Dagegen verneint Wolff (FG v. Lübtow [1970], 537) die Klagbarkeit eines solchen Geschäfts. 214 Noch allgemeiner die (nachklassische) Konstitution C. 4, 64, 6 (Diocl. et Max.): „Rebus certa lege traditis, si huic non pareatur, praescriptis verbis incertam civilem dandam actionem iuris auctoritas demonstrat." 215 Gallo, Synallagma II, 287. 216 Gallo (Synallagma II, 288) schließt dies aus lex contractus. Doch konnte diese Wendung auch untechnisch gebraucht, d. h. nicht auf einen bestimmten Geschäftstyp gemünzt sein. 217 Dies ist der Sinn des „accepto". So die wohl allgemeine Ansicht seit der Glosse (Accursius, I, 1893; aus der neueren Lit. z.B.: Burdese, Iura 36 [1985] 49), die auch von ansonsten kritischen Autoren geteilt wird (Schwarz, 257). Zu accepto liberare s.a. D. 46, 4, 8, 2 (Ulp. 48 Sab.). 218 causa ist hier nicht als juristischer Fachterminus verwendet. Schon deshalb verfängt die Kritik von Schwarz, 129 nicht. 219 delegare kann sich auch auf den Gegenstand der Anweisung beziehen (Heumann/Seckel, shv, a.E.). Die oben gewählte Übersetzung von delegare entstammt Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Hg.), Corpus Iuris Civilis III, 600.

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

verbundenen Abrede geht - der Schlußsatz spricht dies deutlich aus damit ein agere praescriptis verbis gemeint 2 2 0 .

219

ist

Die actio incerti setzt eine durch datio bekräftigte Vereinbarung durch 2 2 1 . Denn die acceptilatio steht einer datio gleich (lav. D. 12, 4, 10) 2 2 2 . 220

Bejahend bereits die Glosse (I, 1893) und Cuiacius, Op. omnia 7, 847. S. a. Accarias, 257; Kranjc, SZ 106 (1989) 448 m. Fn. 40; Gallo, Synallagma II, 289 f. Auch wenn Ulpian in den Parallelfällen, die ursprünglich wohl beide in die Darstellung des senatus consultum Vellaeanum gehören (falsche Inskription bei D. 12, 4, 4: Pal., Ulp. 882 m. Fn. 3), D. 12, 4, 4 („Si quis accepto tulerit debitori suo, cum conveniret, ut expromissorem daret, nec ille det, potest dici condici posse ei, qui accepto sit liberatus.") und D. 16, 1, 8, 8 („Si convenerit cum debitore, ut expromissorem daret, et acceptum ei latum sit, deinde is dederit mulierem quae auxilio senatus consulti munita est, potest ei condici, quasi non dedisset: quid enim interest, non det an talem det? non erit igitur actio utilis necessaria, cum condictio competat.") nur die Möglichkeit einer Kondiktion erwähnt, ist die actio incerti als Klage auf Erfüllung für echt zu halten und nicht durch die condictio zu ersetzen (so aber Beseler, Beitr. 2, 163 f.; De Francisch Z w I, 239; Frese, 253; Voci, Contratto, 271; Collinet, La nature, 312; Schulz, CRL, 524; Schwarz, 257). Wenn Ulpian selbst in D. 16, 1, 8, 8 eine actio utilis anführt (die nach dem Zusammenhang nur eine Klage auf Erfüllung meinen kann und demnach der actio incerti Papinians entsprechen dürfte), so ist dies eher eine Bestätigung der actio incerti in D. 19, 5, 9 als ihre Widerlegung. Deutet Ulpian doch dadurch an, daß andere Juristen anderer Ansicht gewesen sein könnten. Weitere Einzelheiten verdienen Beachtung: Die actio utilis in D. 16, 1, 8, 8 wird (nur) als nicht notwendig angesehen; es sind im Grunde also Zweckmäßigkeitserwägungen, die Ulpian zum Vorschlag einer condictio bestimmen. Dazu paßt die ausgesprochen vorsichtige Art und Weise, in der Ulpian in D. 12, 4, 4 für die condictio plädiert („potest dici condici posse": Die doppelte Verwendung von posse in einem Satz betont die Potentialität der Aussage). Man wird also davon ausgehen können, daß Ulpian die Möglichkeit des Papinian kannte, in solchen Fällen auf Erfüllung zu klagen, diese Möglichkeit aber ablehnte, da er die einfache condictio für den einfacheren Weg hielt. Damit ein grundsätzliche Ablehnung der in D. 19, 5, 9 vertretenen Lösung ist damit aber nicht verbunden. 221 Damit ist die sich auf diefides contractus berufende Begründung nicht recht zu vereinbaren. Diese scheint besser zu einem Rechtsmittel zu passen, das sich an ein bonaefidei iudicium anlehnt. Andererseits gibt das Fragment selbst keinen Hinweis in diese Richtung. Auch ansonsten drängt sich keine Verwandschaft mit einem anerkannten Rechtsmittel auf. Cuiacius (Op. omnia 7, 847) denkt an eine Ähnlichkeit mit dem in D. 19, 5, 5, 4 gegebenen Tatbestand und demnach mit einem Mandat. Im Gegensatz zu jener Stelle fehlt es hier aber an jedem Anzeichen für ein fremdnützigen Handeln, das dort in der Einziehung einer Forderung für einen anderen besteht. Kritisch zufides contractus: Beseler, SZ 54 (1934) 30; zuvor bereits andeutungsweise De Francisci, Z w I, 239. 222 „Si mulier ei cui nuptura erat cum dotem dare vellet, pecuniam quae sibi debebatur acceptam fecit neque nuptiae insecutae sunt, recte ab eo pecunia condicetur, quia nihil interest, utrum ex numeratione pecunia ad eum sine causa an per acceptilationem pervenerit."

220

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

C. Sonderfälle I. Schenkung unter einer Auflage Wohin D. 39, 5, 28 (Pap. 3 resp.) gehört, ist auf den ersten Blick zweifelhaft: „Hereditatem pater sibi relictam filiae sui iuris effectae donavit: creditoribus hereditariis filia satisfacere debet, vel, si hoc minime faciat et creditores contra patrem veniant, cogendam eam per actionem praescriptis verbis patrem adversus eos defendere." a) Ein Vater schenkt seiner gewaltfreien 223 Tochter eine ihm hinterlassene Erbschaft. Nach Ansicht des Papinian hat in diesem Fall die Tochter auch die Nachlaßverbindlichkeiten zu begleichen. b) An der Haftung des Vaters für die Nachlaßverbindlichkeiten im Außenverhältnis kann aber die Schenkung an die Tochter nichts ändern 224 . Die Nachlaßgläubiger können daher, wenn die Tochter für sie nicht einstehen will, allein gegen ihn gerichtlich vorgehen und werden damit auch Erfolg haben. Ein entsprechender Ausgleich im Innenverhältnis muß zwischen Vater und Tochter erfolgen. c) (1) Die Klage praescriptis verbis steht wohl deshalb, weil es um die Durchsetzung einer Auflage geht, die mit einer Schenkung verbunden wurde 2 2 5 . Denn als Grundlage für die Pflicht der Tochter, die Nachlaß Verbindlichkeiten im Innenverhältnis zu tragen, ist nur eine (vielleicht stillschweigende) Vereinbarung denkbar, welche die Schenkung begleitete. Überlegungen zum Erbschaftskauf mögen gleichfalls eine Rolle gespielt haben 226 : Hält sich ein Erbschaftskäufer nicht an eine Zuweisung der Nachlaßverbindlichkeiten an ihn im Innenverhältnis 227 , so kann der Erbschafts223 Unterstünde die Tochter noch der patria potestas des Vaters, so wäre eine Schenkung nicht möglich (Glosse III, 168; Cuiacius, Op. omnia 4, 958). 224 Gallo, Synallagma II, 272; Käser, RP I 2 , 655. Dies würde wohl eine Beteiligung der Nachlaßgläubiger voraussetzen (vgl. §§ 414, 415 BGB), wovon die Stelle aber nichts weiß. 225 Kniep, 85; De Francisci, 2uv I, 258. 226 Gallo, Synallagma II, 272; Cuiacius, Op. omnia 4, 958. Allerdings ist kaum anzunehmen, daß sich dies im Formelaufbau der Klage praescriptis verbis niederschlug. Eine Anlehnung an die actio venditi ist unwahrscheinlich (so aber Gallo, aaO). 227 Auf den Erbschaftskäufer brauchen sich die Nachlaßgläubiger nicht verweisen zu lassen: Ant. C. 4, 39, 2: „Ratio iuris postulat, ut creditoribus hereditariis et legatariis seu fideicommissariis te convenire volentibus tu respondeas et cum eo, cui hereditatem venumdedisti, tu experiaris suo ordine. nam ut satis tibi detur, sero desideras, quoniam eo tempore, quo venumdabatur hereditas, hoc non est comprehensum.

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

221

Verkäufer mittels der actio venditi gegen den Erbschaftskäufer vorgehen 228 . Es besteht kein Grund, den Empfänger einer Schenkung in dieser Hinsicht besser zu stellen, so daß an das Erfordernis einer ausdrücklichen Haftungsübernahme durch die Tochter keine zu großen Anforderungen gestellt werden dürften. (2) Als Mittel zur Durchsetzung einer Auflage zu einer Schenkung ist die Klage praescriptis verbis hier aus sachlichen Erwägungen für echt zu halten 2 2 9 . Als Ziel der Klage nennt das Fragment zwar eine Defensión des Vaters durch die Tochter. Das kann wegen des Grundsatzes der condemnatio pecuniaria aber nicht wörtlich gemeint sein. Damit hat Papinian nur angesprochen, was von der Tochter erwartet wird, wenn sie sich nicht einer Klage des Vaters aussetzen will. Die Klage selbst dürfte technisch auf das Interesse des Vaters an der Defensión gerichtet gewesen sein 2 3 0 . II. pactum neben einer Mitgiftbestellung Eine klagbare formlose conventio enthält auch D. 23, 4, 26, 3 (Pap. 4 resp.): „Convenit, ut mulier viri sumptibus quoquo iret, veheretur, atque ideo mulier pactum ad litteras viri secuta provinciam, in qua centurio merebat, petit. non servata

quamvis enim ea lege emerit, ut creditoribus hereditariis satisfaciat, excipere actiones hereditarias invitus cogi non potest." Ein Zugriff auf den Erbschaftskäufer ist möglicherweise sogar ausgeschlossen; s. das Kyrillos-Sch. Zrmeiooai zu B. 11, 1, 63 (Scheit. B I 309 f. = Heimb. I 642 f.): „(...) oü ^iev oí áyoQáoavxeg xrjv xXr]Qovo(iíav, eí |ir] éxovoícog xaxeóé^avxo xo evaxOfjvat . (...) xa0' avxou (se. xoí3 áyoQaoxou xí]c; xXr]Qovo[xiag) fiévxoi oiiöe ovxüuai öiöovxai (...)." 228 Gallo, Synallagma II, 272. Die Quellen kennen auch stipulationes emptae et venditae hereditatis, die den Erbschaftskäufer zur Defensión verpflichteten (Gai. 2, 252: „[...] heres quidem stipulabatur ab eo, cui restituebatur hereditas, ut quidquid hereditario nomine condemnatus fuisset sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset, et omnino si quis cum eo hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur [...]." Dazu Wacke, SZ 90 [1973] 260 Fn. 189. Ob diese Stipulationen auch üblich waren, wenn der Erbschaftskauf ein Verkehrsgeschäft war, ist offen.). 229 Gallo, Synallagma II, 273; Kranjc, SZ 106 (1989) 467 Fn. 83. Kritisch dagegen Gradenwitz, Interpolationen, 130 (mit nicht überzeugenden - hauptsächlich formellen - Argumenten); dem folgend Kniep, 86; Mitteis, 202 Fn. 32; De Francisci, 2uv I, 259. Für die Unechtheit der Stelle auch Cugia, 517; Voci, Contratto, 274; Collinet, La nature, 248 m. Fn. 1. Zweifelnd noch Burdese, Iura 36 (1985) 51 und Käser, RP I 2 , 259 Fn. 79, 655 Fn. 31 (actio in factum statt actio praescriptis verbis). 230 Gallo, Synallagma II, 273; Cuiacius, Op. omnia 4, 958. Dieses Klageziel ist für Gradenwitz (Interpolationen, 130) ein inhaltliches Interpolationsindiz. Damit aber wird die Bedeutung der in dem Fragment gewählten Ausdrucksweise überbewertet.

222

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

fide conventionis licet directa actio nulla competit, utilis tarnen in factum danda est." a) Wohl im Zusammenhang mit der Bestellung einer M i t g i f t 2 3 1 wurde zwischen einer Ehefrau und einem Ehemann formlos vereinbart, daß die Frau, wohin auch immer sie reise, auf Kosten des Mannes gefahren werde. Dementsprechend 232 reist sie, auf einen Brief des Mannes h i n 2 3 3 der Vereinbarung folgend, in die Provinz 2 3 4 , in der ihr Mann als Zenturio diente 2 3 5 . Der Mann nun will sich nicht an die Vereinbarung halten und verweigert der Frau die Erstattung der Reisekosten. b) Zunächst sieht sich Papinian vor die Frage gestellt, ob irgendeine actio direkt angewendet werden kann, was er - in einem Halbsatz 2 3 6 - verneint („licet directa actio nulla competit") 231. 231

Sch. ruvri Tig zu B. 29, 5, 24 (Scheit. B V 2124 = Heimb. III 473): „ruvr| Ti£ ejuöeöioxe j i Q o i x a (...)."; Burdese, Iura 36 (1985) 47 Fn. 82; Santoro, Aspetti formulari, 106. Dafür spricht auch die Stellung des Fragments in dem Digestentitel „De pactis dotalibus" und die Palingenesie (Pal., Pap. 500). 232 Das „ideo" paßt so verstanden vorzüglich in den Gedankengang des Fragments (kritisch dazu und zum ganzen Fragment: Beseler, St. Riccobono 1 [1936], 312). 233 „ad" kann auch die äußere Veranlassung eines Geschehens bezeichnen (dazu Georges, sv „ad", I) B) 2) c)). Daher ist die bereits von Cuiacius (Op. omn. 4, 992) nach dem Sch. T\)vr] xig zu B. 29, 5, 24 (Scheit. B V 2125 = Heimb. III 473) vorgeschlagene Lesung „ac litte ras" abzulehnen (s.a. Gallo, Synallagma II, 275 Fn. 48; Acc.-Glosse I, 2169). 234 Denkbar wäre auch das Fragment folgendermaßen zu verstehen: Die Frau verlangt das Vereinbarte („pactum petit"), als sie auf einen Brief des Mannes hin die Provinz aufsucht („secuta provinciam"). „pactum" wäre dann Partizip zu pacisci und kein verselbständigtes Substantiv. Es stünde verkürzt statt eines „pecuniam pactam", von dem der Jurist schlecht sprechen konnte, da wohl keine feste Geldsumme ausbedungen war. Auch kann sequi mit Akk. heißen: „einen Ort aufsuchen" (Georges, sv „sequor", I) A) 1) b)). Deutlich z.B. Cie. Att. 3, 16: „(...) si spes erit, Epirum, si minus, Cyzicum aut aliud aliquid sequimur (...)." Die Wortstellung aber und die Wendung „pactum petere", die ziemlich ungewöhnlich ist, sprechen gegen diese Übersetzung, was nichts daran ändert, daß auch die im Haupttext angeführte Version ihre Schwierigkeiten hat (so wird der Sinn des „pactum secuta" nicht ganz klar; gemeint kann nur sein, daß die Ehefrau auf die Vereinbarung vertraute; zu sequi paßt dies nicht recht); auch wird die juristische Problematik besser auf den Punkt gebracht, wenn die Ehefrau die Einhaltung des pactum ausdrücklich verlangt. Im Grunde aber kann die Frage nach der richtigen Übersetzung offen bleiben. Klar ist in jedem Fall: Die Frau reist dem Mann nach und verlangt nun - gestützt auf das pactum - Ersatz ihrer Reisekosten. 235 Heumann/Seckel, sv „merere", 1). 236 Das „licet" (= obgleich, obwohl) mit Indikativ war neben anderem Ansatzpunkt für Interpolationsvermutungen, die so weit führten, daß letzten Endes von der Stelle nicht mehr viel übrig blieb (De Francisci, Zuv I, 326; Beseler, St. Riccobono 1 [1936], 312; Solazzi, 8; Voci, Contratto, 270; Collinet, La nature, 381; Nicosia,

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

223

(1) Zur Durchsetzung des auf das pactum gestützten Aufwendungsersatzes sieht Papinian eine actio in factum utilis vor. Was man sich darunter vorzustellen habe, machte bereits den byzantinischen Rechtslehrern große Schwierigkeiten 238 . Auch der Bericht des Ulpian in der nach der Palingenes i e 2 3 9 hierher gehörenden Stelle D. 24, 1, 21 pr. ist in dieser Hinsicht wenig ergiebig 2 4 0 . Da es um die Durchsetzung eines pactum geht, liegt es nahe, daß Papinian an ein agere praescriptis verbis dachte 2 4 1 , das durchaus den Namen actio in factum tragen konnte 2 4 2 .

282 Fn. 78; allgemein auch Heumann/Seckel, sv „licet"). Noch Santoro (Aspetti formulari, 107) vermutet hier einen Texteingriff, der sich aber auf die Entscheidung in der Sache nicht ausgewirkt habe. Da „licet" als Konjunktion aber auch mit Indikativ vorkommt (OLD, shv, 4 b; Gallo , Synallagma II, 277 m.w.N.), dürften die Anforderungen an die sprachliche Klassizität Papinians hier überspannt worden sein. Näher als ein Texteingriff läge im übrigen allemal ein bloßes Abschreibeversehen von competat zu competit (Gallo, aaO). 237 Ob Papinian mit dieser actio directa auf eine actio mandati anspielte (So das Sch. KVQIKXOV ZU B. 29, 5, 24 [Scheit B V 2124 = Heimb. III 473]: „[...] dxoviag xfjg fiavöäxi, ejtsiöfi (xr] evxeM.O|ievou i|wxti t"). ist ganz und gar ungewiß. Es würde voraussetzen, daß ein Versprechen zur Kostenübernahme durch den Ehemann mit einer unentgeltlichen Geschäftsbesorgung verglichen werden kann. Wie nahe Papinian dieser Gedanke lag, läßt sich nicht mehr feststellen, da er ihn - wenn er ihn überhaupt hatte - im Ergebnis ablehnte. 238 Ob es sich um ein agere praescriptis verbis gehandelt hat, scheint schon damals umstritten gewesen zu sein (Sch. KUQLM.OV ZU B. 29, 5, 24 einerseits; Sch. I'OLÖCOQOD andererseits; beide Scheit. B V 2124 = Heimb. III 473). Doch lassen sich daraus (gegen De Francisci, Zw I, 327 und Collinet, La nature, 381 f.) keine auf die Unechtheit der actio in factum utilis gerichteten Schlüsse ziehen. Gegen die Echtheit der actio in factum utilis auch Wesener, 502. 239 Pal., Pap. 500 f.; Santoro, Aspetti formulari, 107. 240 „ULPIANUS libro trigesimo secundo ad edictum (...) nam et Papinianus libro quarto responsorum scripsit vecturas uxoris et ministeriorum eius virum itineris sui causa datas repetere non posse: iter autem fuisse videtur viri causa et cum uxor ad virum pervenit. nec interesse, an aliquid de vecturis in contrahendo matrimonio convenerit: non enim donat, qui necessariis oneribus succurrit. ( . . . ) "

Dort wird von Papinian die Frage problematisiert, ob vom Ehemann als Aufwendungsersatz für die Reise geleistete Zahlungen zurückgefordert werden können. Solche „Schenkungen", die dem Unterhalt dienen, sind auch zwischen Eheleuten zulässig (Käser, RP I 2 , 332 m. Fn. 30). Santoro (Aspetti formulari, 107) hält es für schwer vorstellbar, daß Papinian in D. 23, 4, 26, 3 der Ehefrau keine Klage gewährte, wenn er in D. 24, 1,21 pr. eine Rückforderung des Gezahlten verweigerte. Andererseits sind beide Fälle verschieden. In D. 24, 1, 21 pr. sollte es auf eine Vereinbarung über Reisekosten gerade nicht ankommen. Auch konnte eine exceptio pacti anerkannt sein, ohne daß damit auch eine entsprechende actio zur Durchsetzung der Vereinbarung anerkannt sein mußte.

224

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Die Durchsetzbarkeit dieses pactum gründet sich darauf, daß sie eine datio begleitet 243 , und also auf die allgemeine Regel in D. 2, 14, 48, deren Gültigkeit für das Dotalrecht sich aus D. 23, 4, 20, 1 (Paul. 35 ad ed.) ergibt: „Si extraneus de suo daturus sit dotem, quidquid vult pacisci et ignorante muliere, sicut et stipulari potest: legem enim suae rei dicit: postquam vero dederit, pacisci consentiente muliere debet." (2) Einzigartig - jedenfalls in den Digesten - ist lediglich das Attribut utilis, das aber, wenn man es unvoreingenommen versteht, zu einer Klage mit praescripta verba paßt. Sind diese doch ein möglicher Weg eine schon anerkannte Klageformel für einen anderen Sachverhalt „anwendbar" 2 4 4 zu machen 245 . Dies zeigt auch ein Vergleich mit der Terminologie in den spätklassischen Konstitutionen C. 5, 14, 1 (a. 2 0 6 2 4 6 , „utilis est condictio") 241 und C. 2, 4, 6, 1 (a. 230, „utilis actio, quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat") 24S. Daher haben wir es auch nach aller Wahrscheinlichkeit nicht mit einer aus freier Hand vom Prätor geschaffenen Klage mit formula in factum concepta zu t u n 2 4 9 . Die in „utilis" enthaltene Anspielung auf die Erweiterung einer anerkannten Klage wäre damit nicht vereinbar 250 . 241

Santoro, Aspetti formulari, 108. Dagegen sieht Valino, 354 eine Parallele zur „ utilis actio in factum" in D. 11, 7, 7, 1. Außer in der Terminologie hat diese Stelle aber mit D. 23, 4, 26, 3 keine Übereinstimmungen. 242 § 2 A. III. 243 Santoro, Aspetti formulari, 108; s.a. Pernice, KVJ 10 (1868) 96. 244 Heumann/Seckel, sv „utilis", 5) a). 245 Santoro, Aspetti formulari, 97. S. bereits: Glück, 156. Die Stelle ist ein Beleg dafür, daß es noch in spätklassischer Zeit bei Klagen praescriptis verbis immer um eine bestimmte Art und Weise der Formelkonzeption und nicht etwa um ein feststehendes Rechtsmittel geht (Gallo, Synallagma II, 276). 246 „Legem, quam dixisti cum dotem pro alumna dares, servari oportet, nec obesse tibi debet, quod dici solet ex pacto actionem non nasci: tunc enim hoc dicimus, cum pactum nudum est: alioquin cum pecunia datur et aliquid de reddenda ea convenit, utilis est condictio." Diese Entscheidung erging, als Papinian bereits praefectus praetorio und wohl gerade mit der Abfassung seiner Responsen, denen D. 23, 4, 26, 3 entnommen ist, beschäftigt war (Krüger, Geschichte, 220, 222). Es ist mehr als wahrscheinlich, daß Papinian auch die Entscheidung in C. 5, 14, 1 zumindest beeinflußte und beide Fragmente Ausdruck einer einheitlichen Rechtsauffassung sind (Gallo, Synallagma II, 280). 247 Parallelentscheidung in C. 2, 3, 10 (a. 227), durch die C. 5, 14, 1 vielleicht direkt aufgenommen wurde (Santoro, Aspetti formulari, 101), was die geringen Abweichungen zwischen beiden Stellen erklären würde. 248 Daß Überschneidungen zwischen actiones utiles und in factum möglich sind, legen auch die Klagen im Umfeld der actio legis Aquiliae nahe (dazu: Santoro, Aspetti formulari, 109 ff.). 249 So aber Cuiacius, Op. omnia 4, 992.

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

225

(3) Wie sich aus C. 5, 14, l 2 5 1 ergibt, handelt es sich bei dieser Klage um ein Mittel zur Durchsetzung eines durch datio bekräftigten pactum. Die actio in factum utilis ist damit eine Klage praescriptis verbis , die als Fortentwicklung von Aristos actio incerti civilis anzusehen i s t 2 5 2 . Bestätigt wird dieses Ergebnis durch C. 5, 12, 6 (a. 236): „Avia tua eorum, quae pro filia tua in dotem dedit, etsi verborum obligatio non intercessit, actionem ex fide conventionis ad te, si heres extitisti, transmittere potuit. nec enim eadem causa est patris et matris paciscentium, quippe matris pactum actionem praescriptis verbis constituit, patris dotis actionem profecticiae nomine competentem conventione simplici minime creditur innovare." Auch diese spätklassische Entscheidung 253 setzt das eine dotis datio begleitende pactum durch Klage praescriptis verbis durch. III. Vorweggenommene Erbfolge Die Bedeutung des agere praescriptis verbis in der erbrechtlichen Auseinandersetzung war bereits in D. 10, 2, 18, 2 festzustellen. Ulpian übernahm die dort gefundene Entscheidung des Pomponius und fügte sie in den Bestand der Spätklassik. Mit diesem Fragment hat D. 10, 2, 20, 3 (Ulp. 19. ad ed.) den erbrechtlichen Zusammenhang gemeinsam: „Si pater inter filios sine scriptura bona divisit et onera aeris alieni pro modo possessionum distribuit, non videri simplicem donationem, sed potius supremi iudicii divisionem Papinianus ait. plane, inquit, si creditores eos pro portionibus hereditariis conveniant et unus placita detrectet, posse cum eo praescriptis verbis agi, quasi certa lege permutationem fecerint, scilicet si omnes res divisae sint." a) Ein Bedürfnis nach vorweggenommener Erbfolge kannten offensichtlich auch die Römer 2 5 4 . Jedenfalls kann nach Papinian 255 , wenn ein Vater 250

Gallo, Synallagma II, 276. Der Inhalt dieser Entscheidung ist echt. Die dort angesprochenen condictio utilis ist gleichfalls der Sache nach eine Klage praescriptis verbis (Sch. Srjfieiooai zu B. 11, 1, 71 [Scheit. B I 319 f. = Heimb. I 650 f.]) zur Durchsetzung einer durch datio bekräftigten Vereinbarung (Santoro, Aspetti formulari, 101 ff.; anders: Giffard, Mnem. Pappulias [1934], 144). 252 Santoro, Aspetti formulari, 105 f. Dagegen nimmt Gallo (Synallagma II, 280) eine Fortentwicklung der actio ex stipulatu an. Da es dafür aber an Ansatzpunkten in früh- und hochklassischer Zeit fehlt, ist dies wenig wahrscheinlich. 253 Für deren sachliche Echtheit: Santoro, Aspetti formulari, 105 f.; s.a. § 2 B. II. 2. 254 Dazu Rabel, Labeo 7 (1961) 64. 255 „Papinianus ait" und „inquit" machen deutlich, daß Ulpian hier ausschließlich und wohl auch zuverlässig eine Rechtsansicht des Papinian mitteilt (s. a. Gallo, Synallagma II, 274). 251

15 Artner

226

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

sein Vermögen unter seine emanzipierten 256 Söhne verteilt, dieser Vorgang eine letztwillige Verfügung darstellen 257 . Von einer bloßen Schenkung („simplex donatio"), die Papinian in diesem Fragment gleichfalls in Betracht zieht, aber im Ergebnis ablehnt, unterscheidet sich der zu beurteilende Fall dadurch, daß auch die Lasten des Vermögens dem Erwerb entsprechend („pro modo possessionum") verteilt werden. Eine tatsächlich Besonderheit des Falles, auf die Papinian hinweist, ist das Fehlen einer schriftlichen Fixierung dieser Verteilung durch den Vater („sine scriptum") 25*. b) Daß Papinian dieses pactum von einer bloßen Schenkung abgrenzen muß, leuchtet ohne weiteres ein. Eine Schenkung wäre allenfalls Rechtsgrund für das Behalten der vollzogenen Zuwendungen 259 , als solche aber nicht geeignet Verpflichtungen der Bedachten untereinander zu begründen. Gerade darum war es ihm zu tun. Wenn einer der Bedachten aus der vom Vater getroffenen Regelung über die Nachlaßhaftung ausscheren und den ihm zugewiesenen Teil der Nachlaßschulden nicht übernehmen will („unus placita detrectet"), so können die anderen gegen ihn gerichtlich vorgehen. Die Regelung des Vaters bindet den Erbteilungsrichter 260 . In dem von Papinian zu beurteilenden Fall war es zu dieser Situation gekommen, als die Nachlaßgläubiger die Söhne entsprechend der getroffenen Vereinbarung über die Nachlaßschulden in Anspruch nehmen wollten („si creditores eos pro portionibus hereditariis conveniant"). 256

Stünden die Söhne noch in der Hausgewalt des paterfamilias, so fiele die Zuwendung ins peculium und beeinflußte die Erbteilung nicht (Pap. FV 296: „Papinianus libro II responsorum. Donationem, quam pater in filium, quem in familia retinuit, frustra contulit, arbiter hereditatis dividundae non sequitur (...)."). Vgl. a. C. 8, 53 (54), 22 („fdio emancipato") für den Fall der Schenkung unter Lebenden. 257 Zu suprema iudicia s. Heumann/Seckel, sv „supremus". 258 Damit könnte eine mangelnde Beurkundung der Vermögensverteilung angesprochen sein (Rabel, Labeo 7 [1961] 65; s.a. Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis II, 812). Zwar verlangen die römischen Juristen eine Beurkundung von Rechtsgeschäften nur ganz ausnahmsweise (Käser, RP I 2 , 231; Kunkel/Honsell, RR4, 449). Gegen die Übersetzung „Testament" für „scriptum" spricht der Satz „non videri simplicem donationem, sed potius supremi iudicii divisionem" (vor allem die donatio), der nicht zu einer testamentarischen Teilungsanordnung paßt (Rabel, Labeo 7 [1961] 65 m. Fn. 18). Andererseits ist nicht recht verständlich, aus welchem Grund anderen Grund als Testament eine schriftliche Teilung verbindlich sein sollte. Daher verstehen andere „scriptum" hier als „Testament": Naber, Mnem. 34 (1906) 67 Fn. 5 („id est neque testamento neque codicillo") mit Verweis auf Tryph. D. 26, 3, 10 („scripturam testamenti vel codicillo rum")', Heumann/Seckel, sv „scriptum", b). Dazu sogleich im Haupttext. 259 Käser, RP I 2 , 602. 260 Rabel, Grundzüge, 195.

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

227

Wenn es sich - was wahrscheinlich ist - bei den Nachlaßverbindlichkeiten um Geldforderungen handelte, so zerfielen diese ipso iure nach dem Verhältnis der Erbquoten auf die Miterben 2 6 1 . Für die Nachlaßgläubiger also war eine von den Erbquoten abweichende Verteilung des Nachlasses unter Lebenden auch dann nicht durchsetzbar, wenn sie von einer entsprechenden Verteilung der Nachlaßverbindlichkeiten begleitet war. Wer nun durch die Zuwendung zu Lebzeiten des Vaters mehr erhalten hat, als ihm nach seiner Erbquote zustünde, mochte versucht sein, sich gegenüber den Nachlaßgläubigern auf diese geringere Erbquote zu berufen, die nach außen allein verbindlich war. Handelte er so, hatten die Nachlaßgläubiger keine Möglichkeit, den nach der Vereinbarung auf ihn entfallenden Anteil durchzusetzen, und hielten sich notgedrungen an die anderen Söhne, die nach der Regelung unter Lebenden eigentlich hätten weniger zahlen müssen, die aber nach der Erbquote eine größere Last zu tragen hatten. Aus eben diesem Grund war der Hinweis „sine scriptum" durch Papinian von Bedeutung. Hätte der Vater in einem Testament die von ihm vorgenommene Teilung des Vermögens unter Lebenden bestätigt, so hätte die Erbquoten der Vereinbarung entsprochen und zu dem von ihm beschriebenen Problem eines Ausgleichsbedürfnisses unter den Bedachten wäre es nicht gekommen. c) (1) Der Gedanke, der dem Papinian als Begründung für die Klagbarkeit zugeschrieben wird, erscheint kühn 2 6 2 . Die Söhne 263 seien so anzusehen, als o b 2 6 4 sie einen Tausch mit bestimmter Nebenvereinbarung abgeschlossen hätten 265 . Schwer zu verstehen ist, welches die Ähnlichkeiten zwischen diesem Geschäft und einem Sachtausch sind, die eine Gleichbehandlung rechtfertigten. A m ehesten könnte man sagen, die Söhne tauschten das, was ihnen nach ihren Erbquoten zustehen würde, gegen das, was ihnen unter Lebenden zugewandt würde. Möglicherweise wird eine entsprechende Abmachung der Söhne fingiert, da sie einer entsprechenden Nachlaßteilung zustimmten 266 .

261

Käser, RP I 2 , 733. Gallo , Synallagma II, 275 („ardito"). 263 Gallo , Synallagma II, 275. 264 „quasi" ist hier Konjunktion (Heumann/Seckel, shv, 1)). 265 Argumentatorisch sind danach zwei Hürden zu überwinden. Erstens: Das Geschäft zwischen dem Vater und den Söhnen ist als Tausch zu behandeln. Zweitens: Ein Tausch und die ihn begleitenden Abreden sind durch ein agere praescriptis verbis durchsetzbar. 266 Gleichwohl könnte die Erklärung selbst nachklassisch sein. Auf den Sachtausch als Kategorie des materiellen Rechts wird Bezug genommen, obwohl dies sachlich nicht erforderlich wäre (dazu sogleich im Haupttext). Zweifel an der Echtheit der Stelle hegt Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 83. 262

15*

228

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

(2) Allerdings bedurfte Papinian eines Rückgriffs auf diese Konstruktion nicht, um ein agere praescriptis verbis zu begründen. Die Verteilung des Vermögens unter Lebenden konnte ohne weiteres als Schenkung unter Auflage verstanden werden. Die Auflage bestand darin, den zugewiesenen Anteil an den Nachlaßschulden zu übernehmen 267 . Die Entscheidung des Papinian ist also auch ohne den Schlußsatz „quasi - divisae sint" verständlich, und er selbst gibt einen Anknüpfungspunkt für diese Interpretation, indem er eine „simplex donatio" ausdrücklich verneint und damit den Weg für eine „nicht bloße Schenkung", eben eine Schenkung unter einer Auflage, eröffnet. Die Echtheit des agere praescriptis verbis 268, das Papinian hier vorschlägt, ist in jedem Fall gewiß. Dafür, daß noch er die Klage praescriptis verbis nicht für eine bestimmte Klage unter anderen hielt, sondern vor allem für eine Klagemöglichkeit, für eine bestimmte Art und Weise des Formelaufbaus, mag diese ursprüngliche Terminologie, die auf den Ausdruck actio verzichtet, zeugen 269 . Bezeichnenderweise steht sie hier in einem so einzigartigen Fall, daß Papinian sie vielleicht tatsächlich „neu" erfunden hat. (3) Offen bleibt die Frage, wie sich dieses agere praescriptis verbis zu einer actio familiae erciscundae verhält 2 7 0 . Auf dieses Problem könnte der letzte Nebensatz des Fragments anspielen („scilicet si omnes res divisae sint"). Ist noch nicht der ganze Nachlaß verteilt, lassen sich die Ansprüche der sich an die Abrede haltenden Söhne auch durch eine actio familiae erciscundae durchsetzen 271 , die eine Abrechnung der gegenseitigen Ansprü267

s.a. Diocl. et Max. C. 8, 53 (54), 22 (a. 294): „Cum res filio emancipato ea condicione, ut creditoribus tuis solveret, te donasse proponas, si stipulatione vel in continenti habito pacto huic rei prospexisti, creditoribus quidem non contra eum ex plácito vestro, sed adversus te competit actio. Eum autem, cui certa lege praedia donasti, incerta civili actione ad placitorum obsequium urgueri secundum legem donationibus dictam convenit." 268 So die heute wohl vorherrschende Ansicht: Gallo, Synallagma II, 274 f.; Kranjc, SZ 106 (1989) 459; Burdese, Iura 36 (1985) 47; Käser, RP I 2 , 728 Fn. 12. Anders: Rabel, Grundzüge, 195 Fn. 1; Voci, Contratto, 261 („in factum" statt „praescriptis verbis"); Beseler, St. Riccobono 1 (1936), 300 (mit weitestgehenden Texteingriffen); De Francisci, üuv I, 156. 269 Auch diese Klage praescriptis verbis war kein Klagetyp, sondern eine Möglichkeit des Formelaufbaus. Dies bezeugt die ursprüngliche Terminologie (Gallo, Synallagma II, 274; s.a. die Wortwahl in dem Sch. KUQÍX. ZU B. 42, 3, 20 [Scheit. B VII 2599 = Heimb. IV 261]: „[...] 'O \ii] ßo^Xo^evog öouvat xa XQÉa É v á Y 8 x a I VJIÖ xou EXEQOÜ jtQasoxQiJixig ßeQßig."

270 Lenel (Pal., Pap. 136) setzt D. 10, 2, 20, 3 unter die Darstellung der actio familiae erciscundae im 7. Buch von Papinians quaestiones. 271 So das Sch. IIaxr)Q |ieUcov zu B. 42, 3, 20 (Scheit. B VII 2598 f. = Heimb. IV 261): „(...) eí yág r\v xiva xarv jiQayjiáxov aöiatQsxai, xai xö

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

229

che herbeiführt 272 . Ob dieser der Vorrang vor einem agere praescriptis verbis gebührte, ist nicht ganz klar, erscheint aber wahrscheinlich. Solange ein Rechtsmittel mit einer im Edikt proponierten Formel zur Verfügung stand, mochte der Prätor die Parteien auf dieses Verfahren als eingefahrenere und damit im Zweifel leichter zu handhabende Verfahren verweisen. IV. Vereinbarungen nach dem Muster ,Jeci ut" 1. Das Geschäft in D. 19, 5, 15 (Ulp. 42 ad Sab.) hat auf den ersten Blick Ähnlichkeiten mit einer locatio conductio. Tatsächlich handelt es sich aber um eine Vereinbarung ganz eigener Art: „Solent, qui noverunt servos fugitivos alicubi celari, indicare eos dominis ubi celentur: quae res non facit eos fures. solent etiam mercedem huius rei accipere et sie indicare, nec videtur illicitum esse hoc quod datur. quare qui aeeepit, quia ob causam aeeepit nec improbam causam, non timet condictionem. quod si solutum quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est ut, si indicasset adprehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur, videamus, an possit agere. et quidem conventio ista non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in se negotium aliquod: ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis. nisi si quis et in hac specie de dolo actionem competere dicat, ubi dolus aliquis arguatur." a) Die Verwertung des Wissens, wo sich geflohene Sklaven verstecken, ist nicht unerlaubt und ein für die Preisgabe dieses Wissens empfangener Lohn darf behalten werden 273 . Die Frage nach einer Klagbarkeit einer dementsprechenden Abrede stellt Ulpian hier anscheinend eher beiläufig 2 7 4 . Sie ist nach der Entscheidung des Ulpian keine nuda conventio 215, die nicht klagbar wäre 2 7 6 , sondern hat ein negotium , ein Rechtsgeschäft zum Inhalt. (pa^iXiae eQxioxouvöae Jiapeoxev eig xö aixeiv avayxaoGfjvai xöv ulöv jiblQCOoai xf]v xoö jraxQÖg aiixou ßoMrioiv." Ähnlich die Glosse (I, 1133). 272 Käser , RP I 2 , 728. 273 „quia ob causam aeeepit nec improbam causam". Die Wiederholung von „causa" hebt diesen Gesichtspunkt besonders hervor. S. a. Ulp. D. 12, 5, 4, 4: „Si tibi indicium dedero, ut fugitivum meum indices vel furem rerum mearum, non potent repeti quod datum est: nec enim turpiter aeeepisti (...)." 274 Die Stelle stammt aus der Erörterung des Diebstahls in Ulpians Sabinus-Kommentar (Pal., Ulp. 2882), dessen Voraussetzungen aber durch die bloße Kenntnis vom Aufenthaltsort des Sklaven aber nicht erfüllt werden („quae res non facit eos fures"). Eine parallele Entscheidung findet sich in Ulp. D. 47, 2, 48, 1: „Qui furem novit, sive indicet eum sive non indicet, für non est, cum multum intersit, furem quis celet an non indicet: qui novit, furti non tenetur, qui celat, hoc ipso tenetur." Wer einen Dieb verbirgt, haftet selbst als Dieb; dagegen haftet nicht, wer es bloß unterläßt, einen ihm bekannten Dieb anzuzeigen. 275 Eine locatio conductio, auf welche die Erwähnung der merces als terminus technicus zur Bezeichnung des Mietzinses (Heumann/Seckel, shv, 1)) deutet, scheidet aus: Eine locatio conductio operarum scheitert wohl daran, daß der Sklavenjä-

230

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

b) Dieses Geschäft folgt dem Muster feci ut dares 211, wie es Paulus in D. 19, 5, 5, 3 (5 quaest.) erwähnt 2 7 8 : „Quod si faciam ut des et posteaquam feci, cessas dare, nulla erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur." Die Ablehnung eines zivilen Rechtsmittels durch Paulus läßt sich leicht damit begründen, daß es im Fall eines feci ut dares an einer datio, auf der eine zivile Verpflichtung ruhen konnte, fehlte 2 7 9 und ein Anschluß an die Geschäfte „dedi ut" sachlich nicht zwingend war. Für Paulus bleibt daher nur die Möglichkeit einer actio de dolo. Wahrscheinlich kannte Ulpian die Auffassung des Paulus 2 8 0 ; mit dem „si quis u wird dieser angesprochen, die Möglichkeit einer actio de dolo nicht schlankerhand zurückgewiesen. Aus Sicht des Ulpian sind deren Voraussetzungen aber nicht in jedem Fall erfüllt („ubi dolus aliquis arguatur"). Daher wagt er den Vorstoß, die Vereinbarung auch in diesem Fall für klagbar zu halten. Der Kühnheit dieser Entscheidung ist er sich durchaus bewußt 2 8 1 . Diese actio civilis ist als Fortentwicklung der auf einer datio beruhenden actio incerti civilis aus D. 2, 14, 7, 2 durchaus glaubwürdig 282 . Wenn nämlich einmal feststand, daß die eine datio begleitende Vereinbarung auch den Geber verpflichten könne 2 8 3 , so war es schwer einzusehen, warum nicht auch die Umkehrung des Geschäfts dedi ut faceres verpflichtend sein ger mehr als seine Dienste schuldet und erst die Ergreifung einen Anspruch auf Belohnung entstehen läßt („ut, si indicasset - certum aliquid daretur") und die Anzeige und Festnahme eines Sklaven ist kein möglicher Gegenstand einer locatio conductio operis. Denn was könnte der Eigentümer des Sklaven zur Verfügung gestellt haben? Die Verschaffung einer bloßen Gelegenheit, einen entflohenen Sklaven aufzuspüren, dürfte kaum gereicht haben. 276 s. z.B. PS 2, 14, 1; Ulp. D. 2, 14, 7, 4. 277 Burdese, Iura 36 (1985) 60; De Francisci, Zw I, 213; Accarias, 203; Fernice, KVJ 10 (1868) 102 f. 278 Die Anzeige des Sklaven und dessen erfolgreiche Ergreifung wird in dem Fragment D. 19, 5, 15 implizit vorausgesetzt (MacCormack, SDHI 51 [1985] 148; Accarias, 202). 279 MacCormack, SDHI 51 (1985) 147. 280 MacCormack, SDHI 51 (1985) 149; Accarias, 205. 281 Ulpian fragt und antwortet vorsichtig („an possit agere"; „civilis actio oriri potest"). Außerdem nimmt er die abweichende Ansicht des Paulus im letzten Satz als Einschränkung auf (Accarias, 205; Pernice, KVJ 10 [1868] 104). Diese behutsame Ausdrucksweise paßt eher zu einem klassischen Juristen als zu einer justinianischen Interpolation. Das Fragment ist daher im Kern echt (anders: Beseler, Beitr.

2, 160). 282

Pernice, KVJ 10 (1868) 104. Auch die Klage praescriptis 1 gehört hierher. 283 s. § 5 C. I. 1.

verbis in C. 2, 4, 6,

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

231

könnte. Denn wer in die Rolle des Vorleistenden schlüpft, wird in den meisten Fällen allein vom Zufall abhängen. Mit anderen Worten: Ulpian abstrahierte vom Begriff der datio und gelangte in diesem Fall zu dem allgemeineren Erfordernis einer Vorleistung, dem auch ein facere unterfallen konnte 2 8 4 . Wie die actio incerti civilis in D. 2, 14, 7, 2 kann der Zusatz „id est praescriptis verbis" der Sache nach echt sein 2 8 5 . Auch hier stand die zivile intentio , die eine actio civilis haben mußte, wahrscheinlich nicht isoliert. 2. Einen Hinweis, wie bei der Anerkennung der Geschäfte „feci ut" argumentiert werden konnte, enthält D. 19, 5, 25 (Marc. 3 reg.): „Si operas fabriles quis servi vice mutua dedisset, ut totidem reciperet, posse eum praescriptis verbis agere, sicuti paenulas dedisset, ut tunicas acciperet: nec esse hoc contrarium, quod, si per errorem operae indebitae datae sunt, ipsae repeti non possunt. nam aliud dando, ut aliud reddatur, obligari iure gentium possumus: quod autem indebitum datur, aut ipsum repeti debet aut tantundem ex eodem genere, quorum neutro modo operae repeti possunt." a) Gegenstand der „datio", auf die sich in diesem Fall die Klage praescriptis verbis gründet, sind die Dienste von Sklaven. Eine solche „datio" wird der datio von Sachen gleichgehalten. Eine Erfüllungsklage praescriptis verbis in Analogie zum Sachtausch 286 ist die logische Konsequenz; sie ist als Fortentwicklung der actio incerti civilis glaubhaft 287 . b) Die (indirekte) Begründung für diese Entscheidung „nec esse contrarium - repeti non possunt" bestätigt diesen Gedanken. Zwar könnten irrtümlich geleistete Dienste nicht zurückgefordert werden, eine Erfüllungsklage schließe dies aber nicht aus. Wie D. 19, 5, 15 ist es die fehlende Möglichkeit, eine Leistung rückgängig zu machen, die eine Klage praescriptis verbis begründet. Die dann eintretende Ungleichbehandlung von vorleistendem dans und faciens war aus 284

Pernice, KVJ 10 (1868) 102. Eine Interpolation vermutet hier noch immer Burdese, Iura 36 (1985) 60; ders., Horn. Murga Gener (1994), 86. S. a.: Betti, BIDR 28 (1915) 36; De Francisci, Z w I, 211; Naber, Mnem. 22 (1894) 74; v. Pokrowsky, 90; Kniep, 11. 286 Rabel, Grundzüge, 117; Burdese, Horn. Murga Gener (1994), 87. Kritisch zu dieser Analogie: Giffard, Omagiul Stoicescu (1940), 173 (condictio incerti). Eine condictio lehnt Marcian ausdrücklich deshalb ab, weil operae als solche nicht restituiert werden können (Pernice, KVJ 10 [1868] 89). Der Widerspruch zu D. 12, 4, 40, 3 (Marc. 3 reg.) kann hier nicht weiter verfolgt werden. Vielleicht ist die in D. 12, 6, 26, 12 enthaltene Regel Grundlage für Marcians Überlegung (De Francisci, Z w I, 250). Marcian kennt ansonsten zahlreiche Fälle von condictiones incerti (Burdese, 36 [1985] 62 f.). Eine Lösung versucht Giffard, Omagiul Stoicescu (1940), 175. 287 Burdese, Iura 36 (1985) 63 (trotz formaler Textstörungen; dazu: De Francisci, Z w I, 249; Beseler, Beitr. 2, 166). Anders: Giffard, Omagiul Stoicescu (1940), 175. 285

232

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

Sicht der Spätklassik nicht mehr gerechtfertigt, wenn man erst einmal anerkannt hatte, daß auch der dans durch ein Geschäft „dedi ut" verpflichtet w a r 2 8 8 . Die Besonderheit in D. 19, 5, 25 ist die ausdrückliche Erweiterung des dare-Begriffs. Wenn auch operae Gegenstand einer datio sein konnten, besteht keine Rechtfertigung für die beschriebene Ungleichbehandlung. V. Vergleich Ohne Beispiel in den Zeugnissen der früh- und hochklassischen Jurisprudenz ist die Anwendung einer Klage praescriptis verbis im Falle eines Vergleichs. Die spätklassische Konstitution Alex. C. 2, 4, 6 (a. 230) teilt einen anschaulichen Fall mit: „Cum mota inofficiosi querella matrem vestram cum diversa parte transegisse ita, ut partem bonorum susciperet et a lite discederet, proponatis, instaurari quidem semel omissam querellam per vos, qui matri heredes extitistis, iuris ratio non sinit. 1. Verum si fides placitis praestita non est, in id quod interest diversam partem recte convenietis: aut enim, si stipulatio conventioni subdita est, ex stipulatu actio competit, aut, si omissa verborum obligatio est, utilis actio, quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat, danda est." a) Die Mutter der Anfragenden hat sich nach Erhebung der Klage wegen ungültigen Testaments 289 mit der Gegenpartei in der Weise verglichen, daß sie einen Teil des Nachlasses erhalte und dafür von dem Prozeß Abstand nehme 2 9 0 . Dann soll es zwar nicht rechtens sein, die einmal fallengelassene Klage zugunsten der Anfragenden, die Erben der Mutter geworden sind, wiederherzustellen 291 . Aber wenn die Vereinbarungen nicht nach Treu und Glauben eingehalten würden, könnten die Antragsteller die Gegenpartei richtigerweise auf das Interesse verklagen. Entweder nämlich - falls die Vereinbarung in die Stipulationsform gekleidet worden sei - sei die Stipulationsklage anwendbar, oder es sei - falls eine förmliche Verpflichtung durch gesprochene Worte fehle - eine analoge Klage zu gewähren, die den Klagegrund mit vorangeschriebenen Worten bezeichne. b) Die transactio scheint ursprünglich ein Sonderfall eines Erlaß-pactum gewesen zu sein 2 9 2 und wurde wohl erst in nachklassischer Zeit zum selbständigen Schuld vertrag ausgebildet 293 . 288

§ 5 C. I. 1. Zu der Wendung movere inofficiosi querellam: Ulp.-Pap. D. 5, 2, 6, 2; Ulp. eod. 8, 10. 290 „a lite discedere" heißt es auch in Paul. D. 12, 6, 65, 1. 291 Die Anfrage war offensichtlich auf die Wiederherstellung der querella gerichtet. Daher ist es glaubhaft, wenn die getroffene Entscheidung alternativ formuliert ist (Santo ro, Aspetti formulari, 94 f.) und die Klage praescriptis verbis nur eine Möglichkeit unter anderen darstellt. 289

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

233

Trotzdem kann auch eine Erfüllungsklage aus einem formlosen Vergleich bereits in klassischer Zeit vorgekommen sein 2 9 4 . Es handelt sich um eine Unterform des Geschäfts „feci ut". Auch die speziell auf das Formularverfahren bezogene Wortwahl 2 9 5 legt die Echtheit der hier gefundenen Entscheindung nahe 2 9 6 . Die Qualifikation als „utilis" 291 paßt insofern zu dieser Klage, als es sich um ein Rechtsmittel handelt, das im Einzelfall durch praescripta verba überhaupt erst anwendbar i s t 2 9 8 . Die Klagbarkeit gründet sich hier auf eine Vorleistung, die nicht mehr unbedingt in einer datio zu bestehen braucht 299 . In diesem Fall genügt der Verzicht auf die querella , der nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. D. Zusammenfassung zur Spätklassik und Darstellung der Ergebnisse 1. Die spätklassischen Zeugnisse liefern insgesamt zahlreiche Beispielsfälle für die bereits anerkannten Anwendungsgebiete der Klage praescriptis verbis. Nach wie vor geht es um die Durchsetzung von solchen Vereinbarungen, die anerkannte bonae fidei iudicia begleiten, wenn die Gewährung der zuständigen ediktalen Klage (oftmals wegen des Inhalts eben dieser Vereinbarungen) problematisch ist. Auch die Figur der Klage praescriptis 292

Käser, RP I 2 , 642. Die Gegenüberstellung von transactio und formlosem Erlaß in Ulp. D. 2, 15, 1 legt dies nahe: „Qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit. qui vero paciscitur, donationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit." 293 Käser, RP II 2 , 445. In PS 1, 1, 1 erscheint dieser unter der Bezeichnung „pacti obligatio 294 Käser, RP I 2 , 583 Fn. 19; ausführlich: Santoro, Aspetti formulari, 95 f.; s.a. Melillo, , 294 ff.; zum. Sch. e O ^iev zu B. 11, 2, 23 s. § 2 B. II. 1. Anders: Valino, 257; Biondi, Istituzioni, 519; Gijfard, Mnem. Pappulias (1934), 146; Beseler, Beitr.

2, 166.

D. 2, 15, 3 pr. und D. 2, 15, 8 behandeln Sonderfälle (Vergleich zu Lasten Dritter, Unterhaltsvergleiche) und stehen dem nicht entgegen. Auch C. 2, 4, 7 schränkt nur die Wirkungen eines Vergleichs ein, den ein Dritter geschlossen hat. Anders: Biondi, Istituzioni, 519; Gijfard, Mnem. Pappulias (1934), 146. 295 Ausführlich § 3 I. 2. 296 Santoro, Aspetti formulari, 96 f. Eine Parallelentscheidung aus nachklassischer Zeit enthält C. 2, 4, 33 (34) (a. 294), wo gleichfalls die Wiederaufnahme eines vergleichsweise aufgegebenen Prozesses abgelehnt, zur Durchsetzung des Vergleiches aber eine actio praescriptis verbis gewährt wird (zur Echtheit dieser Stelle: Santoro, aaO, 98 f.). 297 Eine Interpolation vermutet: Audibert, Mel. Fitting I (1907), 43. 298 Santoro, Aspetti formulari, 97. 299 Dazu sogleich im Haupttext.

234

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

verbis aus Geschäften nach dem Muster „dedi ut" wurde ohne Einschränkungen in die Spätklassik übernommen. Spezielle Anwendungsfälle (Schenkung unter Auflage, Mitgift -pactum, vorweggenommene Erbfolge) charakterisieren diese Kategorie. Wirklich Neues scheint sich aber nur an einer Stelle getan zu haben. Die Möglichkeit, aus einem Geschäft „feci ut" mit praescripta verba zu klagen, wurde von Ulpian (zweifelnd) eröffnet (D. 19, 5, 15). Darauf scheint sich auch die Klagbarkeit eines Vergleichs in C. 2, 4, 6, 1 zu gründen. Dies ist ein Zeichen dafür, daß in den Fällen der Klage praescriptis verbis zur Durchsetzung von durch datio bestätigten pacta die Bedeutung dieser datio sank. 2. Damit hängt wohl auch zusammen, daß in den Fällen „dedi ut" nicht mehr - wie zuvor - die Klage auf Erfüllung streng actio incerti civilis heißt, sondern die Bezeichnung „praescriptis verbis" in den Vordergrund rückt 3 0 0 . Dies ist wahrscheinlich Ausdruck von vereinheitlichenden Vorstellungen, die nach dem Formelaufbau der beiden „fertigen" Klageformen durchaus in der Sache angelegt sind. Denn war die Formel praescriptis verbis gebildet, unterschieden sich actio incerti civilis und labeonisches agere praescriptis verbis nur durch die bona-fides-Klmsel. Materiell-rechtliche Annäherungen beim Sachtausch (D. 19, 5, 5, 1; C. 4. 64, 1) mochten diesen Unterschied überflüssig erscheinen lassen. Daher sind die Stellen, die von einer fides contractus oder conventionis sprechen 301 oder D. 43, 26, 2, 2 3 0 2 , wo eine Entscheidung Julians aufgenommen 303 , aber unerwartet auf die bona fides Bezug genommen w i r d 3 0 4 , ernst zu nehmen. Sie legen es nahe, daß die Spätklassiker bereits den Weg der Klage praescriptis verbis hin zu einem einheitlichen auf die bona fides gegründeten Rechtsmittel andeuteten und teilweise wohl auch beschritten 305 . Dies war in den Fällen „dedi ut" nicht nur durch Verwandschaft zu anerkannten bonae fidei iudicia aus emptio venditio oder locatio conductio begründet. Bereits Maurician hielt in D. 2, 14, 7, 2 die durch datio bekräftigte Vereinbarung als Ganzes für verbindlich. Charakteristischer Maßstab aber, wenn die Beurteilung von umfas-

300

D. 2, 14, 7, 2; D. 19, 5, 5, 2; eod. 7; eod. 8; D. 39, 5, 28. D. 19, 5, 9; D. 23, 4, 26, 3; C. 5, 12, 6. 302 „Et naturalem habet in se aequitatem, namque precarium revocare volenti competit: est enim natura aequum tamdiu te liberalitate mea uti, quamdiu ego velim, et ut possim revocare, cum mutavero voluntatem. itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex fide bona oritur." Zur formalen Textkritik: Gradenwitz, Interpolationen, 128. 303 s. § 5 A. III. 3. 304 Dazu: Gradenwitz, Interpolationen, 129. 305 Kranjc, SZ 106 (1989) 458. 301

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

235

senden Geschäftsbeziehungen in Frage steht, war seit jeher die bona fides 306. Daher muß es keine Ignoranz der hochklassischen Differenzierungen gewesen sein, welche die spätklassischen Juristen dazu brachte, agere praescriptis verbis (und damit eingeschlossen actio in factum civilis) und actio incerti civilis unter der Geltung der bona fides zusammenzubringen. Möglicherweise trugen sie damit den Fortschritten in der Rechtsentwicklung so Rechnung, wie es ihre Vorgänger selbst bei der Anerkennung der bona fides als mögliche Klagegrundlage überhaupt und bei der Anerkennung von auf sie gestützten Rechtsmitteln, den bonae fidei iudicia , getan hatten. 3. Mit diesem weiten Anwendungsfeld für Klagen praescriptis verbis und verwandte Rechtsschutzmöglichkeiten schließt sich der Kreis der Untersuchung. An deren Anfang stand die allgemeine Überlegung, daß kein Grund besteht, an der Klassizität der Klage praescriptis verbis - verstanden als prozessuale Gestaltungsmöglichkeit - zu zweifeln. Dies gilt, obwohl sicher vorjustinianische Quellen 3 0 7 als Beleg für ihre Herkunft nicht zur Verfügung stehen 308 und Stellen, die sie erwähnen 309 , von ungewissem Alter sind 3 1 0 . Zum einen ergibt sich dies aus der Terminologie, die auf die Zeit des Formularverfahrens zurückgeht 311 . Zum anderen sind einige Quellen mit explizit rechtshistorischem Inhalt 3 1 2 so zu deuten 313 . Der Formelaufbau einer Klage praescriptis verbis , den die einzelnen Zeugnisse der klassischen Jurisprudenz voraussetzen, läßt sich zuverlässig dem Stephanos-Scholion MaOcov zu B. 11, 1, 7 (zum Teil im Zusammenspiel mit C. 2, 4, 6, 1) entnehmen 314 . Stets enthalten war eine intentio incerta der Form QUIDQUID DARE FACERE OPORTET, allerdings nicht notwendigerweise mit bona-fides-K\a.usel 315. Die formulare Funktion der praescripta verba bestand entweder in der Begrenzung (Ergänzung) oder in der Beschreibung des Streitgegenstandes in tatsächlicher Hinsicht. Dadurch konnte es zu Annäherungen an die festgelegten demonstrationes anerkannter Klageformeln kommen. Eine funktionelle Verwandtschaft scheint auch mit den in Gai. 4, 132-137 beschriebenen praescriptiones pro actore zu

306

Schmidlin, FG v. Lübtow (1980), 362 ff. PS 5, 6, 10; FV 286; Gai. 4, 62. § 2 B. I. 1. PSI 55; De actionibus § 28. § 2 B. I. 2. § 2 A. Sch. e O |A8V zu B. 11, 2, 23; Sch. Osoö. zu B. 47, 1, 72 zusammen mit C. 2,

307 308 309 310 311 312

4, 6, 1; C. 5, 13, 1, 13 zusammen mit C. 5, 12, 6. 313 314

315

§ 2 B. n. §

3 J

§ 3 II.

236

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

bestehen. „Vorangeschriebene" Formelbestandteile waren - jedenfalls im Ausgangspunkt - vielfach einsetzbar 316 . Zum ersten M a l 3 1 7 in einer praktischen Entscheidung belegt ist der Einsatz einer Klage praescriptis verbis bei Labeo. Ihm dienten praescripta verba zur Ergänzung ediktaler Streitprogramme, deren Tauglichkeit für eine Entscheidung durch den iudex im Einzelfall aus rechtlichen Gründen zweifelhaft war. In D. 18, 1, 50 ging es um die Klagbarkeit einer unbedingten Nebenverpflichtung im Falle eines doppelt bedingten Kaufvertrages 318 , in D. 19, 5, 19 pr. um die Modifizierung einer actio mandati bei zweifelhafter Unentgeltlichkeit („contractus mohatrae") 319. In beiden Stellen ist materielle Grundlage der Klagbarkeit wahrscheinlich die bona fides 320. Daß gerade im Umkreis der Konsensualkontrakte die Möglichkeit, praescriptis verbis zu klagen, aufkam, wird mit der dort geltenden Formfreiheit zusammenhängen. Sie begünstigte die Durchsetzung von modifizierenden pacta. Auch die actio in factum civilis diente dem Zweck, die maßgeblichen Rechtsfragen im Verfahren in iure zu entscheiden (D. 19, 5, 1, 1, wo Schiffsmiete und Beförderungsauftrag als gleichberechtigte Alternativen in Frage standen) 321 . Insofern war sie eine nahe Verwandte der Klage praescriptis verbis. Labeo hielt die Bezeichnung agere praescriptis verbis wohl in D. 19, 5, 1, 1 deshalb für unangebracht, weil die in Frage kommenden typisierten Rechtsschutzmöglichkeiten gleichwertig waren und es zu einer Verschmelzung der ediktalen demonstrationes kam. Zur Problematik der actio incerti civilis trug Labeo nichts bei, insbesondere nicht durch D. 16, 3, 3 3 3 2 2 . Diese Ansätze Labeos fielen bei Proculus auf fruchtbaren Boden 3 2 3 . Aus ähnlichen Gründen wie Labeo in D. 18, 1, 50 gewährte er in D. 19, 5, 12 ein iudicium in factum zur Durchsetzung eines Wiederkaufs (doppelt bedingtes Rechtsgeschäft) 324 . Daß es sich dabei um eine Klage handelt, die auch mit „praescriptis verbis" hätte bezeichnet werden können, bestätigt C. 4, 54, 2 3 2 5 . Dagegen schweigt Sabinus in D. 18, 1, 1, l 3 2 6 , einer Stelle, die 316 317 318 319 320

§ 3 III. Alf. D. 19, 5, 23 ist von unsicherem Inhalt (§ 4 A.). § 4 B. I. 1. § 4 B. n. An deren Verletzung fehlt es - aus der Sicht Labeos - in D. 4, 3, 9, 3 (§ 4 B.

I. 2.).

321 322 323 324 325

§ 4 B. III. § 4 B. IV. Wenig aussagekräftig ist allerdings D. 12, 4, 3, 3-4 (§ 4 C. I. 2.). § 4 C. I. 1. § 4 C. I. 1. c).

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

237

nach der spätklassischen Sicht der Dinge mit einer Klage praescriptis erbis in Verbindung gebracht werden könnte 3 2 7 . Dies beruhte aber wohl weniger auf einer dezidierten Ablehnung dieses Rechtsinstitutes. Im Rahmen einer von Sabinus gepflegten, materiell-rechtlichen Durchdringung des ius civile lagen Probleme der Formelkonzeption im Einzelfall wohl eher abseits. Neues erfahren wir von Aristo (D. 2, 14, 7, 2 ) 3 2 8 . Ihm ging es anders als Labeo nicht um die Durchsetzung von pacta im Umkreis der Konsensualkontrakte, sondern um solche Vereinbarungen, die ihre Klagbarkeit von einer vollzogenen datio ableiten. Dementsprechend verwundert weder ein abweichender Formelaufbau (keine bona-fides-Kla.use\), noch eine andere Terminologie. Die actio incerti civilis hat - obwohl auch in ihrer Prozeßformel praescripta verba zum Einsatz kamen - eine eigene Wurzel. Der Sache nach scheint Javolen diesen Gedanken in D. 19, 5, 10 zur Rückabwicklung eines ohne cautio usufructuaria bestellten Nießbrauchs an einem Geldbetrag aufzunehmen 329 . Freilich ist auch hier die Terminologie uneindeutig. Ein Fortwirken der labeonischen Sicht der Dinge ist nicht feststellbar (D. 19, 2, 2 1 ) 3 3 0 . Celsus hat den von Labeo gewiesenen Einsatz von praescripta verba zur Beseitigung von rechtlichen Unsicherheiten akzeptiert (D 13, 6, 13, 2 ) 3 3 1 . Die Zweifelsfrage, ob gegen einen bona fide serviens auf der Grundlage eines Mandates geklagt werden könne, löste er durch eine Modifikation der Formel der actio mandad . Demnach ist auch D. 19, 5, 2 3 3 2 für echt zu halten. Celsus' Entscheidung in D. 12, 4, 16 widerspricht dem nicht 3 3 3 . Nicht den Einsatz von praescripta verba als solchen lehnte er ab, lediglich die von Aristo in D. 2, 14, 7, 2 aufgebrachte Neuerung fand nicht seine Zustimmung. Eine Klage praescriptis verbis gewährt Neraz in D. 19, 5 , 6 3 3 4 . Auch hier handelt es sich wahrscheinlich um eine Fortentwicklung des von Labeo in D. 18, 1, 50 eröffneten Anwendungsbereichs. Daß er den Ausdruck „praescriptis verbis " in dieser Stelle nicht verwendet, läßt sich mit Besonderheiten des Formelaufbaus (ähnlich wie in D. 19, 5, 1, 1) erklären. Ebenso wie Celsus hat auch Julian den Vorstoß des Aristo in D. 2, 14, 7, 2 nicht mitgemacht. Die abweichende Überlieferung in D. 19, 5, 5, 2 leidet

326 327 328 329 330 331 332 333 334

§ 4 C. II. Paul. D. 19, 5, 5, 1. § 4 D. I. § 4D. II. 1. § 4 D. II. 2. § 5 A. I. 1. § 5 A. I. 2. § 5 A. I. 3. § 5 A. II.

238

3. Abschn.: Anwendungsgebiete der Klage praescriptis

verbis

unter nachträglichen Veränderungen 335 . Dagegen kannte Julian die Klage praescriptis verbis im Umkreis der Konsensualkontrakte. Ihre Gewährung in D. 19, 5, 24 ist mit der Entscheidung Labeos in D. 19, 5, 19 pr. vergleichbar 336 . Von einer Klage, die der actio in factum civilis in D. 19, 5, 1, 1 nahesteht, ist in D. 19, 5, 13, 1 die Rede 3 3 7 . Allgemein scheint Julian mit gesteigerter Vorliebe den materiell-rechtlichen Hintergründen der aufgeworfenen Zweifelsfragen auf den Grund zu gespürt zu haben. Eine Aussage, wie D. 19, 5, 3 sie enthält 3 3 8 , vor allem die Verbindung zu „contractus", paßt dazu 3 3 9 . Spätestens die hadrianische Ediktsredaktion brachte die Institutionalisierung einer actio de aestimato (D. 19, 3, 1 pr.). Dies stellte die Verfestigung einer Rechtsschutzmöglichkeit dar, die davor im Einzelfall unter Einsatz von praescripta verba gewährt worden w a r 3 4 0 . Auch nach der Ediktsredaktion bestand die Möglichkeit, praescriptis verbis zu klagen, fort. Dies bestätigt nicht nur der für Julian geltende Befund (D. 19, 5, 3), sondern auch die Andeutung in D. 1, 3, 12 3 4 1 . Dementsprechend verwundert es nicht, daß auch noch bei Maurician und Pomponius Fortentwicklungen zu verzeichnen sind: Maurician erstreckt als erster (D. 2, 14, 7, 2) die verpflichtende Wirkung der datio auch auf den Geber und verstärkt damit die Geltungskraft des pactum. Ab diesem Zeitpunkt spielt in unserem Zusammenhang auch zum ersten Mal der Aspekt der Gegenseitigkeit eine Rolle 3 4 2 . Bei Aristo hat der Begriff auvdM.ay|ia noch eine allgemeinere Bedeutung. Pomponius übertrug Labeos Konzept der Klage praescriptis verbis auf den Umkreis der Klagen aus den Realkontrakten (D. 13, 6, 13, 2 3 4 3 : actio commodati; D. 4, 3, 9, 3 3 4 4 : actio depositi). Dies war vermutlich durch Aristos Vorarbeit („dedi ut") beeinflußt. Jedenfalls legen dies D. 19, 5, 16 p r . 3 4 5 und D. 19, 5, 2 6 3 4 6 nahe. Eine Trübung der Ausrichtung auf prozessuale Probleme war mit diesen verein335

§ 5 A. III. 4. § 5 A. III. 1. 337 § 5 A. III. 2. 338 § 5 A. III. 5. 339 Ein Sonderfall ist in D. 43, 26, 19, 2 angesprochen. Die zivile Klage neben dem interdictum de precario paßt nicht zu den sonstigen Anwendungsfällen der Klage praescriptis verbis. Gleichwohl ist die Entscheidung der Sache nach nicht ohne weiteres für unklassisch zu halten (§ 5 A. III. 3.). 340 § 5 B. I. 341 § 5 B. II. 342 § 5 C. I. 1. 343 § 5 C. I. 3. a). 344 § 5 C. I. 3. b). 345 § 5 C. I. 2. 346 § 5 C. I. 3. c). 336

§ 8 Klagen zur Durchsetzung von Nebenvereinbarungen

239

heitlichenden Schritten kaum verbunden. Ansonsten wäre eine Entscheidung wie in D. 10, 2, 18, 2 3 4 7 nicht möglich gewesen. Diese Annäherungen wurden in der Spätklassik - von der cognitio extra ordinem unbeeinflußt 348 - ausgebaut, was sich auch terminologisch niederschlug. Der in der Spätklassik vorhandene Bestand stellt also das Ergebnis einer langen - zum Teil kontinuierlich verlaufenden - Entwicklung dar. Insbesondere sind Vereinheitlichungstendenzen wirksam. Die Fülle der am Ende bestehenden Einsatzmöglichkeiten erklärt die (allerdings nur schwachen) Suche nach einem gemeinsamen zugrundeliegenden Prinzip, als welches man die bona fides zumindest diskutierte. Zusammen mit einer verstärkten materiell-rechtlichen Sichtweise war damit der Sache nach ein Weg hin zur schuldrechtlichen Gestaltungsfreiheit gewiesen. Doch auch der spätklassische Jurist war durch die Vorgaben des Formularverfahrens geprägt und gebunden. Er konnte ihn demzufolge nicht beschreiten. Freilich bedurfte er seiner auch nicht.

347 348

§ 5 C. I. 4. § 6 A.

Literaturverzeichnis Accarias, Calixte: Théorie des contrats innommés et explication du titre de praescriptis verbis au digeste (Paris 1866) Albanese, Bernardo: La sussidiarità de\V actio de dolo, in: APal. 28 (1961) 173 ff. -

Studi sulla legge Aquilia, in: APal. 21 (1950), 5 ff.

Alibrandi, Ilario: Dell'utilità che arrecano alla storia ed airantichità del diritto romano gli scritti de'greci interpreti e degli scoliasti de'basilici, in: Opere giuridiche e storiche, Volume 1 (Rom 1896), 47 ff. Angerer, Susanne: Die Gefahrtragung bei den sogenannten Innominatkontrakten, in: Festschrift für Gunter Wesener (Graz 1992), 7 ff. Ankum, Hans: Furtum pignoris und furtum Recht, in: RIDA 27 (1980) 95 ff.

fiduciae

im klassischen römischen

Appleton, Charles: L'obligation de transférer la propriété dans la vente romaine, fr. 16 D. de cond. causa data XII, 4., in NRH 30 (1906) 768 ff. -

L'obligation de transférer la propriété dans la vente romaine (Post-scriptum), NRH 31 (1907) 100 ff.

in:

Arangio-Ruiz, Vincenzo: Istituzioni di diritto romano, 2. Aufl. (Neapel 1927) -

La compilazione giustinianea e i suoi commentatori bizantini, in: Scritti di diritto romano in onore Contardo Ferrini (Mailand 1946), 81 ff.

-

La compravendita in diritto romano, 2. Aufl. (Neapel 1954)

-

La società in diritto romano (Neapel 1950)

Archi, Gian Gualberto: Ait Praetor: „Pacta conventa servabo" - Studio nella funzione della clausola neWEdictum perpetuum, in: De iustitia et iure. Festgabe für Ulrich v. Lübtow (Berlin 1980), 373 ff. -

Dal formalismo negoziale repubblicano al principio giustinianeo „cum sit iustum voluntates contrahentium magis quam verborum conceptionem inspicere", SDHI 46 (1980) 1 ff.

Audibert, Adrien: L'expression „civilis in factum". langes Fitting, Tome I (Montpellier 1907), 35 ff.

Son caractère byzantin, in: Mé-

-

verbis,

Sur les différents noms de l'action praescriptis (Paris 1907), 21 ff.

in: Mélanges Gérardin

Behrends, Okko/Knütel, Rolf/Kupisch, Berthold/Seiler, Hans Hermann (Hg.): Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung II (Heidelberg 1995) -

Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung III (Heidelberg 1999)

in:

241

Literaturverzeichnis

Below, Karl-Heinz: Der Arzt im römischen Recht (München 1953) Benöhr, Hans-Peter: Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts (Hamburg 1965) Bernard, Antoine: La Rémunération des Professions Libérales en Droit Romain Classique (Paris 1936) Beseler, Gerhard: Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, Zweites Heft (Tübingen 1911) -

Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, in: SZ 66 (1948) 265 ff.

-

Miscellanea, in: SZ 44 (1924) 359 ff.

-

Romanistische Studien, in: Studi in onore di Salvatore Riccobono I (Palermo 1936), 287 ff.

-

Romanistische Studien, in: SZ 54 (1934) 1 ff.

Betti, Emilio: Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte Typenfreiheit des heutigen Rechts, in: Festschrift für Leopold Wenger. Erster Band (München 1944), 249 ff. -

Sul valore dogmatico della categoria „contrahere" niani, in: BIDR 28 (1915) 3 ff.

in giuristi proculiani e sabi-

Billeter, Gustav: Geschichte des Zinsfusses im griechisch-römischen Altertum bis auf Justinian (Leipzig 1898) Biondi, Biondo: Contratto e stipulatio (Mailand 1953) -

Diritto ereditario romano, Parte generale (Mailand 1954)

-

Istituzioni di diritto romano, 4. Aufl. (Mailand 1965)

Biscardi, Arnaldo: Lezioni sul processo romano antico e classico (Turin 1968) Bretone, Mario: Geschichte des römischen Rechts (München 1992) Brinz, Alois: Lehrbuch der Pandecten, Band 2, 1. Abteilung, 2. Aufl. (Erlangen 1879) -

Lehrbuch der Pandecten, Band 2, 2. Abteilung, 2. Aufl. (Erlangen 1882)

Brugi, Biagio: Il nome dell'azione, in: Centenario della nascita di Michele Amari. Volume secondo (Palermo 1910), 285 ff. Buckland, William W.: Aestimatum, in: LQR 43 (1927) 74 ff. -

Aestimatum, in: LQR 48 (1932) 495 ff.

-

D. XII. 4. 16., in: TR 16 (1939) 359 ff.

Bund, Elmar: Salvius Iulianus, Leben und Werk, in: Temporini, Hildegard (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt II, 15. Band (Berlin/New York 1976), 408 ff. -

Untersuchungen zur Methode Julians (Köln/Graz 1965)

16 Artncr

242

Literaturverzeichnis

Burdese, Alberto: Ancora in tema di contratti innominati, in: SDHI 52 (1986) 442 ff. -

I contratti innominati, in: Derecho romano de obligaciones, Homenaje al Profesor José Luis Murga Gener (Madrid 1994), 63 ff.

-

Osservazioni in tema di c. d. contratti innominati, in: Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias, Tomo I (Madrid 1988), 127 ff.

-

Punti di vista, in: Labeo 38 (1992) 200 ff.

-

Sul concetto di contratti e i contratti innominati in Labeone, in: Atti del Seminario sulla problematicà contrattuale in diritto romano, I (Mailand 1988), 15 ff.

-

Sul riconoscimento civile dei c. d. contratti innominati, in: Iura 36 (1985) 14 ff.

Bürge, Alfons: Römisches Privatrecht (Darmstadt 1999) -

Zum Edikt De edendo, in: SZ 112 (1995) 1 ff.

Burillo, Jesus: Contribuciones al estudio de la „actio ad exhibendum", in: SDHI 26 (1960) 190 ff. Cancik, Hubert/Schneider, Helmuth (Hg.): Der Neue Pauly. Enzyklopädie der Antike (Stuttgart/Weimar 1996 ff.) (kurz: DNP) Cannata, Carlo Augusto: Genesi e vicende della colpa aquiliana, in: Labeo 17 (1971) 64 ff. -

Usus hodiernus pandectarum, common law, diritto romano olandese e diritto commune europeo, in: SDHI 57 (1991) 383 ff.

Cerami, Pietro: „Vulgaria actionum nomina" ed „agere praescriptis 19, 5, 2 (Cels. 8 dig.\ in: Iura 33 (1982) 121 ff.

verbis " in D.

Collinet, Paul: Histoire de l'école de droit de Beyrouth (Paris 1925) -

La genèse du digeste, du code et des institutes de Justinien (Nemours/Paris 1952)

-

La nature des actions, des interdits et des exceptions dans l'œuvre de Justinien (Nemours 1947)

-

La procédure par libelle (Paris 1932)

-

Le Fr. 5, Dig., 19, 5, De Praescr. Verbis et in F. Act.: Application de la Méthode critique de Décomposition des Textes, in: Festschrift Paul Koschaker. I. Band (Weimar 1939), 70 ff.

-

Le rôle de la doctrine et de la pratique dans le développement du droit romain privé au bas-empire, in: RH 8 (1929) 5 ff.

-

L'invention du contrat innommé: Le responsum d'Aristón (D. 2, 14, 7, 2) et la question de Celsus (D. 12, 4, 16), in: Mnemosyna Pappulias (Athen 1934), 93 ff.

Cuiacius, Jacobus: Opera omnia (Neapel 1758 ff.) D'Ors, Alvaro: Las quaestiones de Africano (Mursia 1997) Daube, David: Condition prevented from materializing, in: TR 28 (1960) 271 ff. -

Slightly different, in: Iura 12 (1961) 81 ff.

-

Tenancy of the purchaser, in: Cambridge Law Journal 10 (1950) 77 ff.

Literaturverzeichnis

-

243

The three quotations from Homer in Digest 18. 1. 1. 1, in: Cambridge Law Journal 10 (1950) 213 ff.

De Francisci, Pietro: Nuove osservazioni intorno al PSI 55, in: Raccolta di scritti in onore di Giacomo Lumbroso (Mailand 1925), 217 ff. -

2YNAAAATMA. Storia e dottrina dei cosidetti contratti innominati, Volume I (Pavia 1913) (kurz: 2uv I)

-

2YNAAAATMA. Storia e dottrina dei cosidetti contratti innominati, Volume II (Pavia 1916) (kurz: Zuv II)

De Zulueta, Francis: The institutes of Gaius II (Oxford 1953) Devilla, Vittorio: Actio incerti (Sassari 1932) -

Contributo alla storia ed alla teoria della condictio possessionis (Sassari 1932) (= StSass. 10)

-

Le „usurae expacto u nel diritto romano (Rom 1937)

Di Paola, Santi: L'opera di Giavoleno Prisco, in: BIDR 49-50 (1947) 277 ff. Donatuti, Guido: Suiradempimento fittizio delle condizioni, in: SDHI 3 (1937) 63 ff. Du Cange: Glossarium mediae et infimae latinitatis Eckhardt,

(NDr. Graz 1954)

Bernd: Iavoleni epistulae (Berlin 1978)

Ehrenzweig, Adolf/Mayrhofer, Heinrich: Das Recht der Schuldverhältnisse, 1. Abteilung, 3. Aufl. (Wien 1986) Erxleben, Albrecht: Die condictiones sine causa 2 (Göttingen 1853) Ferrini, Contardo: Sul modo di formazione delle Pandette, in: Scritti giuridici, Band 1 (Pavia 1922), 87 ff. Fiori, Roberto: La definizione della „locatio conductio" (Neapel 1999) Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. (Berlin/Heidelberg/New York 1979) -

Die Aufhebungsvereinbarungen beim Kauf - lex commissoria, in diem addictio und sogenanntes pactum displicentiae - und die Bedingung nach der Lehre der römischen Klassiker, in: Festschrift für Max Käser (München 1976), 309 ff.

Formigoni, Wanda: Pithanon a Paulo epitomatorum libri VIII (Mailand 1996) Frese, Benedict: Der obrigkeitliche und der prozessuale Zwang im römischen Recht, in: Atti dei congresso internazionale di diritto romano, Roma 2 (Pavia 1935), 227 ff. Gallo, Filippo: „Agere praescriptis sine, in: Labeo 44 (1998) 7 ff.

verbis"

e editto alla luce di testimonianze cel-

-

Synallagma e conventio nel contratto I (Turin 1992)

-

Synallagma e conventio nel contratto II (Turin 1995)

Gandolfi, Giuseppe: II deposito nella problematica della giurisprudenza romana (Mailand 1976)

244

Literaturverzeichnis

Gans, Eduard: Über Römisches Obligationenrecht (Heidelberg 1819) Gaudemet, Jean: Étude sur le régime juridique de l'indivision en droit romain (Paris 1934) Georges, Karl-Ernst: Ausführliches Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch, 9. Aufl. (Nachdruck, Tübingen 1951) Giffard, André: „Precarium, condictio incerti" et „actio praescriptis Studi in onore di Salvatore Riccobono II (Palermo 1936), 275 ff.

verbis in:

-

L'actio civilis incerti et la donation avec charges dans le droit classique, in: Atti del congresso internazionale di diritto romano, Roma, Volume secondo (Pavia 1935), 135 ff.

-

V actio incerti civilis et le Synallagma, in: Études de droit romain (Paris 1972), 194 ff.

-

Le texte de Marcien sur la permutatio operarum (D. 19, 5, 25), in: Omagiul Profesorului Constantin Stoicescu (Bukarest 1940), 171 ff.

-

Les idées d'Ariston sur les contrats innommés (D. 2, 14, 7, 2), in: Conférences faites à l'Institut de Droit Romain (Paris 1950), 69 ff.

-

Les maîtres de Beyrouth et l'action praescriptis lias (Athen 1934), 143 ff.

-

Une interpolation prétendue dans Dig. de aestimatoria Henri Lévy-Bruhl (Paris 1959), 135 ff.

verbis, in: Mnemosyna Pappu19, 3, 1, in: Mélanges

Gimenez-Candela, Teresa: Algunas observaciones sobre D. 43, 26, 8 pr., in: SDHI 48 (1982) 480 ff. Gioffredi, Carlo: „lus dicere" e „cognitio " pretoria, in: Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino 5 (Neapel 1984), 2053 ff. Giordano, Carlo: Nuove tavolette cerate pompeiane, in: Rendiconti délia Accademia di Archeologia, Lettere e Belle Arti, 46 (1971) 183 ff. Glosse, zitiert nach: Gothofredus, Dionysius, Corporis (Lyon 1604)

lustiniani Digestum Vetus

Glück, Christian Friedrich: Ausführliche Erläuterung der Pandecten, Achtzehnten Theils erste Abteilung (Erlangen 1816) Gradenwitz,

Otto: Interpolationen in den Pandekten (Berlin 1887)

Gröschler, Peter: Die tafo/fae-Urkunden aus den pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden (Berlin 1997) Grosso, Giuseppe: II sistema romana dei contratti, 3. Aufl. (Turin 1963) -

Rezension von Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani (1971), in: BIDR 74 (1971) 353 ff.

Guarino, Antonio: „Edictum perpetuum", 1994), 211 ff.

in: Pagine di diritto romano IV (Neapel

Literaturverzeichnis

245

Hackl, Karl: Vom „quasi" im römischen zum „als ob" im modernen Recht, in: Zimmermann, Reinhard (Hg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (Heidelberg 1999), 117 ff. Harke, Jan Dirk: Argumenta Iuventiana (Berlin 1999) Hausmaninger, Herbert/Se/&, Walter: Römisches Privatrecht, 8. Aufl. (Wien/Köln/ Weimar 1997) Hayashi, Nobuo: Der Auftrag und die sogenannten Innominatkontrakte, in: Nörr, Dieter/Nishimura, Shigeo (Hg.), Mandatum und Verwandtes (Berlin/Heidelberg etc. 1993) Haymann, Franz: Die Schenkung unter einer Auflage (Berlin 1905) -

Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht, in: SZ 41 (1920) 44 ff.

-

Zur Klassizität des periculum emptoris, in: SZ 48 (1928) 314 ff.

Herzog, Reinhart/Schmidt, Peter Lebrecht (Hg.): Handbuch der lateinischen Literatur der Antike, Band 4 (München 1997) (kurz: HLL) Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts (bearb. v. Emil Sekkel), 11. Aufl. (Graz 1971) Honoré, Anthony Maurice: Gaius (Oxford 1962) Honseil, Heinrich/Mayer-Maly, Theo/Selb, Walter: Römisches Recht, 4. Aufl. (Berlin/Heidelberg etc. 1987) (kurz: Kunkel/Bearbeiter, RR4) Horak, Franz: La giurisprudenza repubblicana, in: Labeo 37 (1991) 105 ff. -

Logiche dei giuristi romani, in: Labeo 19 (1973) 207 ff.

Huschke, Philipp: Kleine kritische Versuche über Pandektenstellen und Pandektenmaterien, in: Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß 5 (1848) 104 ff. Jörs, Paul/Kunkel, Wolfgang/Wenger, Leopold: Römisches Recht, 3. Aufl. (Berlin/ Göttingen/Heidelberg 1949) Juncker, Josef: Die gajanische Definition der intentio, in: Studi in onore di Salvatore Riccobono II (Palermo 1936), 325 ff. Kalb, Wilhelm: Roms Juristen, 2. Aufl. (Leipzig 1890) Käser, Max: „lus honorarium"

und „ius civile in:

SZ 101 (1984) 1 ff.

-

Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt, 2. Aufl. (München 1971) (kurz: RP I 2 )

-

Das römische Privatrecht. Zweiter Abschnitt, 2. Aufl. (München 1975) (kurz: RP I 2 )

-

Die formula der actio ad exhibendum, in: RIDA 14 (1967) 263 ff.

-

Die Verteilung der Gefahr beim sogenannten „contractus mohatrae", in: Synteleia Vincenzo Arangio-Ruiz I (Neapel 1964), 74 ff.

-

Divisio Obligationum, in: Studies in Justinian's Institutes in memory of J. A. C. Thomas (London 1983), 73 ff.

246

Literaturverzeichnis

-

Formeln mit „intentio incerta", 22 (1976) 7 ff.

„actio ex stipulatu" und „condictio",

in: Labeo

-

Furtum pignoris und furtum fiduciae, in: SZ 99 (1982) 249 ff.

-

Oportere und ius civile, in: SZ 83 (1966) 1 ff.

-

Rezension von Studies in the Roman Law of Sale, dedicated to the memory of Francis De Zulueta (1959), in: SZ 77 (1960) 461 ff.

-

Römische Rechtsgeschichte, 2. Aufl. (München 1967)

-

Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode (Köln/Graz 1986)

-

Zur Methodologie der römischen Rechtsquellenforschung (Wien 1972)

-

Zur Geschichte des precarium, in: SZ 89 (1972) 94 ff.

Käser, Max/Hackl, Karl: Das römische Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. (München 1996) (kurz: RZ 2 ) Kelly, John Maurice: The growth pattern of the praetor's edict, in: IJ 1 (1966) 341 ff. Klingenberg,

Georg: Das pactum de tributis agnoscendis, in: TR 54 (1986) 249 ff.

Kniep, Ferdinand: Präscriptio und pactum (Jena 1891) Knütel, Rolf: Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht, in: Medicus, Dieter/Sei 1er, Hans Hermann (Hg.), Studien im römischen Recht (Berlin 1973), 33 ff. -

La causa nella dottrina dei patti, in: Vacca, Letizia (Hg.), Causa e contratto nella prospettiva storico comparatistica (Turin 1997), 131 ff.

-

Haftung für Hilfspersonen, in: SZ 100 (1983) 340 ff.

Korosec, Viktor: Rezension von Osuchowski, O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem, Lemberg 1933, in: SZ 57 (1937) 485 ff. Krampe, Christoph: Proculi Epistulae (Karlsruhe 1970) Kranjc, Janez: Die actio praescriptis (1989) 434 ff.

verbis als Formelaufbauproblem, in: SZ 106

Kretschmar, Paul: Die 1. 16 D. de condictione causa data causa non secuta 12, 4 im Lichte des Schulenstreits; zugleich eine methodischen Untersuchung zur Wiederherstellung der Urfassung, in: SZ 61 (1941) 123 ff. -

Kritik der Interpolationenkritik, in: SZ 59 (1939) 102 ff.

Krüger, Paul: Geschichte der Quellen und der Litteratur des römischen Rechts, 2. Aufl. (München/Leipzig 1912) Kubier, Bernhard: Die klassischen Juristen und ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung, in: Conferenze per il XIV centenario delle Pandette (Mailand 1931), 105 ff. -

Rezension von Appleton, L'obligation de transférer la propriété dans la vente romaine, fr. 16 D. de cond. causa data XII, 4., in: SZ 28 (1907) 418 ff.

Literaturverzeichnis

247

Kühner, Raphael ! Stegmann, Carl: Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache, 2. Teil, 1. Band, 2. Aufl. (Darmstadt 1971) Kunkel, Wolfgang: Epigraphik und Geschichte des römischen Privatrechts, in: Akten des VI. Internationalen Kongresses für Griechische und Lateinische Epigraphik (München 1973), 193 ff. -

Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 2. Aufl. (Graz/Wien/Köln 1967) (kurz: Herkunft 2)

Kupisch, Berthold: Rezension von Selb, Formeln mit unbestimmter intentio iuris (Wien/Köln/Graz), in: SZ 93 (1976) 434 ff. Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (München 1987) Légier, Henri-Jacques: La libéralité conditionnelle entre vifs en droit romain, in: Varia. Études de droit romain III (Paris 1958), 155 ff. Lenel, Otto: Das edictum perpetuum (Leipzig 1883) (kurz: EP) -

Das edictum perpetuum, 2. Aufl. (Leipzig 1907) (kurz: EP2)

-

Das edictum perpetuum, 3. Auf. (Leipzig 1927) (kurz: EP3)

-

Palingenesia iuris civilis (Leipzig 1888) (kurz: Pal.)

-

Rezension von Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten (1887), in: SZ 9 (1888) 177 ff.

Leumann, MJHofmann, chen 1965)

S. BJSzantyr, A.: Lateinische Grammatik, 2. Band (Mün-

Levy, Ernst: Neue Lesung von Gai. 4, 62, in: SZ 49 (1929) 472 f. -

Zu den Rücktritts vorbehalten des römischen Kaufs, in: Symbolae Friburgenses in honorem Ottonis Lenel (Leipzig 1931), 108 ff.

Liddell, Henry GeorgdScott, Robert: A Greek-English Lexicon (Oxford 1925 ff.) Liebs, Detlef: Die Klagenkonsumption des römischen Rechts, in: SZ 86 (1969) 169 ff. -

Rezension von Nelson, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai institutiones, Gnomon 55 (1983) 113 ff.

in:

Litewski, Wieslaw: Studien zur Verwahrung im römischen Recht (Warschau/Krakau 1978) Lombardi, Gabrio: Ricerche in tema di „ius gentium" (Mailand 1946) Lombardi, Luigi: U„actio aestimatoria" (1960) 131 ff.

e i „bonae fidei iudicia", in: BIDR 63

Longo, Giannetto: Contributi alla dottrina del dolo (Padua 1937) MacCormack, Geoffrey: Contractual theory and the innominate contracts, in: SDHI 51 (1985) 131 ff. -

Culpa, in: SDHI 38 (1972) 123 ff.

-

Custodia and culpa, in: SZ 89 (1972) 149 ff.

248

Literaturverzeichnis

Magdelain, André: Le consensualisme dans l'édit du préteur (Paris 1958) -

Les actions civiles (Paris 1954)

Manthe , Ulrich: Geschichte des römischen Rechts (München 2000) Marrone, Matteo: Actio ad exhibendum, in: APal. 26 (1957) 177 ff. Maschi, Carlo Alberto: Impostazione storica délia compravendita e délia permuta nel libro 33 ad edictum di Paolo, in: Studi in onore di Pietro De Francisci 2 (Mailand 1956), 355 ff. Mayer-Maly, -

Theo: Locatio conductio (Wien/München 1956)

Wiederkehr des schuldrechtlichen Typenzwangs?, in: Festschrift für Dieter Medicus (Köln/Berlin/Bonn/München 1999), 383 ff.

Melillo, Generoso: Contrahere, pacisci, transige re (Neapel 1994) Memmer, Michael: Der schöne Kauf des guten Sklaven, in: SZ 107 (1990) 1 ff. Menge, Hermann: Langenscheidts Großwörterbuch Griechisch-Deutsch, 22. Aufl. (Berlin 1973) -

Repetitorium der lateinischen Syntax und Stilistik (1961)

Meylan, Philippe: La loi 23 Dig. 46, 4 et la notion de libéralité du contrat de vente chez Labéon, in: Studi in onore di Salvatore Riccobono IV (Palermo 1936), 279 ff. -

Origine et nature de l'action praescriptis

verbis (Lausanne 1919)

-

Permutatio rerum, in: lus et lex. Festgabe zum 70. Geburtstag von Max Gutzwiller (Basel 1959), 45 ff.

Michel, Jacques-Henri: Gratuité en droit romain (Brüssel 1962) Misera, Karlheinz: Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht, in: Temporini, Hildegard (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt II, 14. Band (Berlin/New York 1982), 524 ff. -

Der Nutzungstausch bei Nachbarn und Miteigentümern, in: SZ 94 (1977) 267 ff.

-

Julian-Afrikan D. 19, 5, 24 - Ein Beitrag zu „agere praescriptis Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino 6 (1984), 2591 ff.

-

Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten (Köln/Wien 1974)

verbisin:

Mitteis, Ludwig: Römisches Privatrecht (Leipzig 1908) Molnär, Imre: Object of the „locatio conductioin: -

BIDR 85 (1982) 127 ff.

System der Verantwortung im römischen Recht der späteren Republik, in: BIDR 92-93 (1989-1990) 545 ff.

Murga, José Luis: Una actio in factum de Ulpiano para la venta de sepulcros, in: RIDA 21 (1974) 299 ff. Naber, Jean Charles: Observatiunculae in: Mnem. 22 (1894) 68 ff.

de iure romano. Ad actionem de aestimato,

Literaturverzeichnis

-

Observatiunculae (1894) 70 ff.

249

de iure romano. De praescriptis

verbis actione, in: Mnem. 22

Natali, Nunzio: La legge Aquilia (Nachdruck: Rom 1970) Nelson, Hein/Manthe, Ulrich: Gai Institutiones III 88-181 (Berlin 1999) Niederländer, Hubert: Die Entwicklung des furtum leitungen, in: SZ 67 (1950) 185 ff.

und seiner etymologischen Ab-

Noodt, Gerhard: Opera omnia (Köln 1763) Nörr, Dietrich: Die Entwicklung des Utilitätsgedankens, in: SZ 73 (1956) 68 ff. Osuchowski, Waclaw: Le caractère juridique de Y actio civilis incerti à la lumière des scolies des basiliques, in: Symbolae Raphaeli Taubenschlag dedicatae III (Breslau/Warschau 1957), 455 ff. -

Notes critiques sur l'interprétation du D. 19, 3, 1 § 1, in: Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto, III (Mailand 1953)

-

O nieoznaczonych prawnie stosunkach kontraktowych w klasycznem prawie rzymskiem (Lemberg 1933)

Oxford Latin Dictionary (Oxford 1982) (kurz: OLD) Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 59. Auflage (München 2000) Pape, Wilhelm: Griechisch-Deutsches Handwörterbuch (Graz 1954) Partsch, Josef: Das Dogma des Synallagma im römischen und byzantinischen Rechte, in: Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften (Berlin 1931), 3 ff. -

Rezension von De Francisci, Z Y N A A A A r M A . Storia e dottrina dei cosidetti contratti innominati, Vol. I, Pavia 1913, in: SZ 35 (1914) 335 ff.

Pernice, Alfred: Labeo, Band 1/Teil A (Halle 1873) -

Labeo, Band 3 Abteilung 1/Teil E (Halle 1892)

-

Parerga III, in: SZ 9 (1888) 195 ff.

-

Zur Lehre von den Innominatkontrakten, in: KVJ 10 (1868) 70 ff.

Perozzi, Silvio: Istituzioni di diritto romano, 2 Bände, 2. Aufl. (Rom 1928) Peters, Frank: Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts (Köln/Wien 1973) -

Die Verschaffung des Eigentums durch den Verkäufer, in: SZ 96 (1979) 173 ff.

Peters, Hans: Die oströmischen Digestenkommentare und die Entstehung der Digesten (o.O. 1913) Pflüger, H. H.: Die Lehre von der Haftung des Schuldners nach römischem Recht, in: SZ 65 (1947) 121 ff. Pringsheim, Fritz: Animus in Roman Law, in: Gesammelte Abhandlungen 1 (Heidelberg 1961), 300 ff. Puchta, Georg Friedrich: Vorlesungen über das heutige römische Recht, 4. Aufl., Band 2 (Leipzig 1855)

250

Literaturverzeichnis

Quadrato, Renato: Le institutiones neirinsegnamento di Gaio (Neapel 1979) Rabel, Ernst: Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte (Leipzig 1902) -

Elterliche Teilung, in: Labeo 7 (1961) 59 ff.

-

Grundzüge des römischen Privatrechts, 2. Aufl. (Darmstadt 1955)

Randazzo, Salvo: Lege s mancipii (Mailand 1998) Rebmann, Kurt/Säcker, Franz (Hg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Aufl. (München 1993 ff.) Reichard, Ingo: Stipulation und Custodiahaftung, in: SZ 107 (1990) 46 ff. Riccobono, Salvatore: Profilo storico della dottrina della mora nel diritto romano, in: APal. 29 (1962), 105 ff. Robbaye, René: Le prêt d'usage est-il un contrat de bonne foi en droit romain classique?, in: RIDA 36 (1989) 352 ff. Rodger, Alan: Mrs. Donoghue and Alfenus Varus, in: Current Legal Problems 41 (1988) 1 ff. Roth, Hans-Jörg: Alfeni Digesta (Berlin 1999) Rotondi, Giovanni: Teorie postclassiche neXYactio dici, Band 2 (Pavia 1922), 411 ff.

legis Aquiliae, in: Scritti giuri-

Rubenbauer, Hans/Hofmann, J. B.: Lateinische Grammatik, 11. Aufl. (Bamberg/ München 1989) Santoro, Raimondo: Actio civilis in factum, actio praescriptis verbis e praescriptio, in: Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Band 4 (Mailand 1983), 681 ff. -

Aspetti formulari della tutela delle convenzione atipiche, in: Belloci, Nicla (Hg.), Le teorie contrattualiStiche romane nella storiografia contemporanea (Neapel 1991), 83 ff.

-

II contratto nel pensiero di Labeone, in: APal. 37 (1983) 5 ff.

-

La causa delle convenzione atipiche, in: Vacca, Letizia (Hg.), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica (Turin 1997), 85 ff.

Sargenti, Mario: Labeone: La nascita dell'idea di contratto nel pensiero giuridico, Iura 38 (1987) 25 ff. Schanbacher, Dietmar: Rezension von Schiavone, Nobili e giuristi nella Roma repubblicana, Rom 1987, in: Gnomon 61 (1989) 212 ff. Scheltema, H. J.: De antiquae iurisprudentiae mentum, in: TR 17 (1941) 412 ff.

reliquis in libris byzantinis oblecta-

Schiavone, Aldo: Giuristi e nobili nella Roma repubblicana (Rom 1987) -

Studi sulle logiche dei giuristi romani (Neapel 1971)

Schloßmann, Siegmund: Praescriptio -

und praescripta verba (1907)

Über die angebliche technische Bedeutung von dare in der römischen Rechtssprache, in: SZ 29 (1908) 288 ff.

Literaturverzeichnis

251

Schmidlin, Bruno: Der verfahrensrechtliche Sinn des ex fide bona im Formularprozeß, in: De iustitia et iure. Festgabe für Ulrich v. Lübtow (Berlin 1980), 359 ff. -

La fonction de la demonstratio dans les actions de bonne foi, in: Studi in onore di Cesare Sanfilippo 5 (1984), 707 ff.

Schulz, Fritz: Classical Roman Law (Oxford 1951) (kurz: CRL) -

Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (Weimar 1961) (kurz: Geschichte)

-

Interpolationenkritische Studien, in: Festschrift für Ernst Zitelmann (München/ Leipzig 1913), 1 ff.

-

Prinzipien des römischen Rechts (Berlin 1954)

Schwarz, Fritz: Die Grundlagen der condictio (Köln/Graz 1952)

im klassischen römischen Recht

Scialoja, Vittorio: La 1. 16 Dig. de cond. causa data 12, 4 e l'obbligo di trasferire la propriété nella vendita romana, BIDR 19 (1907) 161 ff. Seckel, Emil/Levy, Ernst: Die Gefahrtragung beim Kauf im klassischen römischen Recht, in: SZ 47 (1927) 117 ff. Seidl, Erwin: Die Jurisprudenz der ägyptischen Provinzialrichter in byzantinischer Zeit, in: Festschrift für Ernst Rabel, Band II (Tübingen 1954) Seiler; Hans Hermann: Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht (Hamburg 1968) Selb, Walter: Das prätorische Edikt: Vom rechtspolitischen Programm zur Norm, in: Iuris professio. Festgabe für Max Käser (Wien/Köln/Graz 1986) -

Zu den Anfängen des Formularverfahrens, Festschrift für Werner Flume, Band I (Köln 1978), 199 ff.

-

Actiones in factum und Formeltechnik, in: Festschrift Heinrich Demelius (Wien 1973)

-

Formeln mit unbestimmter intentio iuris. Studien zum Formelaufbau Teil I (Wien/Köln/Graz 1974)

-

Formulare Analogien in „actiones utiles " und „actiones in factum " am Beispiel Julians, in: Studi in onore di Arnaldo Biscardi III (Mailand 1982), 315 ff.

-

Formulare Analogien in actiones utiles und actiones in factum vor Julian, in: Studi in onore di Cesare Sanfillipo 5 (Mailand 1984), 727 ff.

Siber, Heinrich: Die Passivlegitimation bei der Rei vindicatio (Leipzig 1907) -

Römisches Recht, 2. Aufl. (Darmstadt 1968) (kurz: RR2)

Sitzia, Francesco: De actionibus (Mailand 1973) Slapnicar; Klaus: Gratis habitare (Berlin 1981) Solazzi, Siro: Per la storia della giurisprudenza romana, in: AG 133 (1946) 3 ff. Sotty, Richard: „Condictio incerti", „actio ex stipulatu" et „actio praescriptis bis" f in: Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino 5 (Neapel 1984), 2477 ff.

ver-

252

Literaturverzeichnis

Stein, Peter: Sabino contra Labeone, in: BIDR 80 (1977) 55 ff. Stephanus, Heinrich: Thesaurus Graecae linguae, Band 8 (Graz 1954) Studemund, Wilhelm: Gaii institutionum commentarii quattuor (Leipzig 1874) Talamanca, Mario: „processo", in: ED 36 (1987) 1 ff. -

Istituzioni di diritto romano (Mailand 1990)

-

La tipicitä dei contratti romani fra „conventio" e „stipulatio" fino a Labeone, in: Milazzo, Francesco (Hg.), Contractus e pactum, Tipicitä e liberta negoziale neiresperienza tardo-repubblicana (Neapel 1990), 35 ff.

-

Rezension von Marrone, Actio ad exhibendum, APal. 26 (1958), in: Iura 10 (1959) 268 ff.

Taubenschlag, Raphael: The law of greco-roman Egypt in the light of the papyri, 2. Aufl. (Warschau 1955) Thayer, James B.: Actio praescriptis Thomas, Joseph A. C.: Animus furandi,

verbis, in: Tul. Law Rev. 19 (1944-45) 62 ff. in: Iura 19 (1968) 1 ff.

-

Celsus: sale and the passage of property, in: Daube, David (Hg.) Studies in the Roman Law of Sale dedicated to the memory of Francis De Zulueta (Oxford 1959), 160 ff.

-

Fictious satisfaction and conditional sales in roman law, in: IJ 1 (1966) 116 ff.

-

Provisions for calling off a sale, in: TR 35 (1967) 557 ff.

-

Sale actions and other actions, in: RIDA 26 (1979) 417 ff.

Tondo, Salvatore: Note ulpianee alia rubrica edittale per i „pacta SDHI 64 (1998) 441 ff.

conventa in:

Trampedach, Friedrich: Die condictio incerti, in: SZ 17 (1896) 97 ff. v. Liibtow, Ulrich: Die Aktionen im Umkreis der lex Aquilia, in: Labeo 30 (1984) 317 ff. -

Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato (Berlin 1971)

v. Pokrowsky, (1895) 7 ff.

Joseph: Die Actiones in factum des classischen Rechts, in: SZ 16

v. Savigny, Friedrich Carl: Neu entdeckte Quellen des Römischen Rechts, ZGR 3 (1816) 129 ff. -

System des heutigen Römischen Rechts 5 (Berlin 1841)

Valiño, Emilio: Actiones utiles (Pamplona 1974) Vasalli, Filippo: Frammento di un Índice del digesto, in: BIDR 24 (1911) 180 ff. Végh, Zoltan: Meditado de edicto de pactis, in: Ars boni et aequL FS Waldstein (1993), 345 ff. Vinnius, Arnoldus: In quattuor libros institutionum (Venedig 1804)

imperialium

commentarius II

Literaturverzeichnis

Voci, Pasquale: „Diligentia„custodia„culpa".

253

I dati fondamentali, in: SDHI 56

(1990) 29 ff. -

La dottrina romana del contratto (Mailand 1946)

WacJce, Andreas: Faktische Arbeitsverhältnisse im römischen Recht, in: SZ 108 (1991) 123 ff. - Zum dolus-Begriff der actio de dolo, in: RIDA 27 (1980) 349 ff. Watson, Alan: D. 7, 1, 13, 1 (Ulp. 18 ad Sab.): the lex Aquilia and décrétai actions, in: Iura 17 (1966) 174 ff. -

Law making in the later Roman republic (Oxford 1974)

-

Law of obligations in the later roman republic (Oxford 1965)

Weill, Alex/Terré,

François: Droit civil - Les obligations, 2. Aufl. (Nancy 1975)

Wenger, Leopold: Institutionen des römischen Zivilprozeßrechts (München 1925) -

Quellen des römischen Rechts (Wien 1953)

Wesener, Gunter: Utiles actiones in factum, (Mailand 1962), 463 ff.

in: Studi in onore di Emilio Betti 4

Wieacker, Franz: Das Gesellschaftsverhältnis im klassischen Recht, in: SZ 69 (1952) 302 ff. -

Lex commissoria (Berlin 1932)

-

Privatrechtsgesetzgebung und politische Grundordnung im römischen Freistaat, in: Die Antike 16 (1940) 176 ff.

-

Römische Rechtsgeschichte. Erster Abschnitt (München 1988) (kurz: RG I)

-

Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft (Weimar 1936)

-

Textstufen klassischer Juristen (Göttingen 1960)

Windscheid, Bernhard: Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (Düsseldorf 1850) Wissowa, Georg (Hg.): Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft (Stuttgart 1894 ff.) Wlassak, Moriz: Die klassische Prozeßformel (Leipzig 1924) -

Praescriptio

und bedingter Prozeß, in: SZ 33 (1912) 81 ff.

Wodke, Wolfgang: Ein bisher nicht erkannter Stephanustext: PSI 55, in: Altheim, Franz/Stiehl, Ruth (Hg.), Christentum am Roten Meer I (Berlin/New York 1971), 122 ff. Wolf, Joseph Georg: Aus dem neuen pompejanischen Urkundenfund, in: SDHI 45 (1979) 141 ff. -

Causa stipulationis (Köln/Wien 1970)

Wolff, Hans-Julius: Condictio ob Causam Datorum, Furtum, Aquilische Haftung, in: Sein und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow (Berlin 1970), 537 ff. 17 Arlncr

254

Literaturverzeichnis

-

Das Recht der griechischen Papyri Ägyptens, 2. Band (München 1978)

-

Rezension von Grosso, II sistema romano dei contratti, in: Iura 2 (1951) 257 ff.

Wunner, Sven Erik: Contractus (München 1964) Yale, D. E. C.: Celsus: Sale and conditional gift, in: Studies in the Roman Law of Sale dedicated to the memory of Francis De Zulueta (Oxford 1959), 171 ff. Zachariä v. Lingenthal, E.: De actionibus, in: SZ 14 (1893) 88 ff. Zamorani, Pierpaolo: Precario habere (Mailand 1969) (Soweit nicht anders angegeben, folgen die verwendeten Abkürzungen Käser, RP I 2 , XIX-XXX oder Kaser/Hackl, RZ 2 , XIV-XXXIV.)

Quellenverzeichnis A. Juristische Quellen

Gai,. 4, 62

38 f., 151 429 , 162 490 , 235 307

I. Vorjustinianische Quellen

Gai.. 4, 107 Gai..4, 130 Gai.• 4, 131 Gai.. 4, 131a Gai.• 4, 132 Gai.. 4, 133 Gai.,4, 134 Gai.. 4, 135 Gai.• 4, 136

22 65 58 f. 33 1 3 2 , 55 ff., 62 ff., 78 57 ff., 63 f., 78, 128 301 27, 60 f., 65 3 0 1 61 59 f. 61 2 8 6 34 137 , 56 261 , 62 f., 65 3 0 1 235 34 1 3 7 , 62 2 8 9 , 63 , 65 3 0 1 , 76 55 , 235 116 248 32 1 2 6 17 36

1. Gaius Gai. 1, 123 Gai. 1, 138 Gai. 2. 252 Gai. 3, 88 Gai. 3, 90 Gai. 3, 91 Gai. 3, 100 Gai. 3, 114 Gai. 3, 141

Ga . 3, 143 Ga . 3, 146 Ga . 3, 156 Ga . 3, 162 Ga • 3, 163 Ga . 3, 196 Ga . 4, 4 Ga .4, 5 Ga .4, 11 Ga . 4, 30 Ga . 4, 33 Ga . 4, 37 Ga . 4, 39 Ga . 4, 40 Ga . 4, 45 Gai. 4, 46 Gai. 4, 47 Gai. 4, 51 Gai. 4, 60 17*

63 2 9 3 63 2 9 3 221 228 106 196,197

83 86 164 499 U3

231

63 2 9 3 101 164 , 102 171 , 103 175 , 126 292 , 131 313 , 171 532 208 172 172 18330 83 90 , 196 100 139 367 , 171 533 92 1 2 5 18225 1 2 8 3OO

142 383 18 1841 19 53 2 4 9 47209

128, 48 2 1 6 , 52 ff., 64 29 21, 22 65 , 34, 4 6 2 0 6 ' 2 0 7 , 61 2 8 2 1949, 21 f., 33 1 3 2 , 34, 35 1 4 0 , 4 6 2 0 6 ' 2 0 7 , 53 2 4 9 128, 34 1 3 7 , 53, 59 2 7 6 , 162 489 , 200 125 90 1 1 7 , 92 1 3 0 53 f.

Gai. 4, 137 Gai.• 4, 147 Gai.. 4, 148 Gai. 4, 166a

2. Sonstige vorjustinianische Quellen a) Collatio Coli. 12, 7, 8

33 1 3 6

b) Fragmenta Vaticana FV FV FV FV

14 49 286 296

17810 57 2 6 4 38, 160 278 , 235 307 226 256

c) lex municipii Malacitani ?233

d) Pauli sententiae PS 1, 1, 1 PS 1, 13a, 4 PS 2, 4, 4 PS 2, 14, 1 PS 2, 17, 16

233 293 57 2 6 7 , 128 301 201 135 14, 134 331 , 230 276 63 2 9 6

256

uerzeichnis

PS 5, 16, 3 PS 5, 6, 10

215204 26 95 , 38, 143, 235 307

e) Tab. Pomp. 59 2 7 6

TP 34

f) Ulpiani epitome UE 24, 27

112,231

g) lex duod. Tab. 1, 6 1, 7 6, 1

195i 195i

106191

II. Justinianische Quellen 1. Institutionen I. I. I. I. I. I. I. I.

2, 7, 3 3, 14 pr. 3, 17, 1 3, 23, 2 3, 23, 3 3, 24, 1 3, 24, 2 4, 6, 28

36 1 4 9 83 86 61 2 8 4 102 171 18543 172538

203 145 38, 39 1 6 2 , 51, 150

2. Codex C. C. C. C.

2, 3, 10 2, 3, 27 2, 4, 6 pr. 2, 4, 6, 1

224 247 100 157 232 f. 27, 31,32 1 2 6 , 44 f., 49 ff., 54 f., 64, 224, 230 282 , 232 ff., 235

233294 C. 2, 4, 7 95 126 C. 2, 4, 33 (34), 1 26 , 31, 32 , 233 296 146 404 , 158 C. 2, 20 (21), 4 100 157 C. 2, 55 (56), 2 1752 C. 2, 57 (58), 1 26 91 C. 3, 36, 23 26 88 C. 3, 38, 7 C. 4, 34, 5 -7968 C. 4, 34, 6

C. 4, 39, 2 C. 4, 54, 2 C. 4, C. 4, C. 4, C. 4,

54, 6 54, 7 57, 4 64, 1

C. 4, 64, 4 C. 4, 64, 6 C. 5, 12, 6 C. C. C. C. C. C.

220 227 51 2 3 1 , 98 f., 17911, 18019, 236 96 137 96 137 212 188 103 175 , 210 f., 214 201 , 234 100 157

2629, 218214

46, 225, 234 301 , 235 312 5, 13, 1, 13 26 95 , 45 f., 235 3 1 2 5, 14, 1 224 f. 8, 40, 5 63 2 9 6 8, 53 (54), 3, 1 160 278 8, 53 (54), 9 26 93 , 32 1 2 6 2562DO 0 267 8, 53 (54), 22 2692, 226 , 228

2. Digesten Const. ,Deo auctore § 13 42 1 7 4 Const. Janta'! Const. Ae6coxev § 10 25 82 , 37 Const. Janta'l Const. Ae6coxev § 18 149 423 , 153 ff. Const. ,Tanta7 Const. Aedoxev § 19 42 1 7 7 Const. , Tanta 7 Const. As6(Dxev § 22 42 1 7 4 uo 1 29 Const. ,Omnem' >174 Const. ,Omnem' § 8 42 67 D. 1, 2, 2, 44 103 177 D. 1, 2, 2, 50 111227 D. 1, 2, 2, 53 154 ff., 238 D. 1, 3, 12 41 1 7 4 D. 2, 14, 3 41 1 7 4 D. 2, 14, 5 41 1 7 4 D. 2, 14, 6 D. 2, 14, 7 pr. 14,41,172 D. 2, 14, 7, 1 14, 41 1 7 2 114 D. 2, 14, 7, 2 25 85 , 26 8 7 ' 9 2 , 29 32128,129 33130,134 33, 41 1 7 2 , 47, 662,

28 ,

257

Quellenverzeichnis

342

105, 106 192 , 224 135 342 233 292 233 294 233 294 120 f. 674 74 146 404 73 f., 146 404 III225 71 26 , 78 ff., 92 l 2 5 , 164 ff., 173, 196 f., 236 320 , 238 U j 225,226 102

168

104 178 2 3 2

289

2 3 2

289

168 519 116 248 u 3

231

113

231

1 13 231 113 f. 18225 18225 112 231 69, 157 462 69 13 70 18968 157

461

161

482

od

D. 4, 3, 34 D. 4, 8, 19, 2 D. 4, 8, 40 D. 5, 2, 6, 2 D. 5, 2, 8, 10 D. 5, 3, 50, 1 D. 7, 1, 34, 1 D. 7, 5, 2 pr. D. 7, 5, 2, 1 D. 7, 5, 4 D. 7, 5, 5, 1 D. 7, 8, 11 D. 7, 8, 12 D. 7, 9, 7, 1 D. 9, 2, 27, 21 D. 9, 2, 52 D. 9, 2, 52, 3 D. 9, 3, 5, 4 D. 9, 3, 5, 5

135

D. 10, 2,