Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzip: Reformüberlegungen zum Versicherungsvertragsgesetz [1 ed.] 9783428515288, 9783428115280

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 179

Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzip Reformüberlegungen zum Versicherungsvertragsgesetz

Von Philipp Neumann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

PHILIPP NEUMANN

Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzip

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 179

Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzip Reformüberlegungen zum Versicherungsvertragsgesetz

Von Philipp Neumann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2003/2004 als Dissertation angenommen.

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D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11528-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

a) § 61 VVG Herbeiführung des Versicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

b) § 6 VVG Verletzung vertraglicher Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

aa) § 6 Abs. 1 VVG Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

bb) § 6 Abs. 2 VVG Obliegenheiten, die zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

cc) § 6 Abs. 3 VVG Obliegenheiten, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

c) §§ 23 ff. VVG Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

d) §§ 16 ff., 21 VVG Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten . . . . . . . .

20

e) § 62 VVG Rettungsobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

f) §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 VVG Prämienverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

aa) § 38 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

bb) § 39 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

g) § 33 Abs. 2 VVG Anzeige des Versicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

h) § 12 Abs. 3 VVG Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

i) § 71 VVG Anzeige der Veräußerung einer versicherten Sache . . . . . . . . . .

25

j) § 67 Abs. 1 S. 3 VVG Regreßvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

k) § 22 VVG Anfechtung wegen arglistiger Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Eingrenzung der zu untersuchenden Leistungsfreiheitstatbestände . . . . . . . . . .

27

III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Zweck der Leistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

a) Obliegenheitsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

aa) Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

8

Inhaltsverzeichnis bb) Straffunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

cc) Vertrauensbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

dd) Ausgleichsfunktion zugunsten der redlichen Versichertengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) § 61 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

c) Gefahrerhöhung und Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten . . . . .

33

aa) Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

bb) Vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

cc) Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Die Handhabung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Versicherungswirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

a) Kulanz und „vergleichsweise Erledigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

b) Wirtschaftliche Auswirkung der Leistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung . . . . . .

38

IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

1. Gerechtigkeitsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

b) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

d) Fallbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

e) Parallele: Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung . . . . . . . . .

57

2. Kritik am pönalen Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

a) Systemwidrigkeit pönaler Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Die Unanwendbarkeit strafrechtlicher Grundprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3. Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Begriff der groben Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Begriff der Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

4. Abgrenzungsschwierigkeiten in § 61 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

5. Wandel der Normsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

6. Entbehrlichkeit drakonischer Sanktionen zur Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

7. Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

8. Rechtsunsicherheit durch Kulanz des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

Inhaltsverzeichnis

9

V. Einschlägigkeit der dargestellten Kritik für einzelne Leistungsfreiheitstatbestände sowie weitere Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Anwendbarkeit der Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip auf einzelne Leistungsfreiheitstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

a) Gerechtigkeitsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

aa) Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

bb) Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

cc) § 71 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

dd) § 62 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

b) Kritik am pönalen Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

c) Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . .

87

d) Abgrenzungsschwierigkeiten bei § 61 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

e) Wandel der Normsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

f) Entbehrlichkeit drakonischer Strafen zur Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

g) Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

h) Rechtsunsicherheit durch Kulanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Weitere Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

a) Tendenz zum Abbau von Alles-oder-Nichts-Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . .

89

aa) § 254 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

bb) Weitere Tendenzen zur Beschränkung des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Schadensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

cc) Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch Rechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

dd) Arbeitnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

b) Alles-oder-Nichts-Prinzip und Gegenstand des Versicherungsvertrages

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aa) § 122 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) § 439 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) § 377 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ee) Versicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Versicherungsvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Einschränkungen durch den Gesetzgeber de lege lata? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Die Reform von 1939 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung (KfzPflVV) von 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

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Inhaltsverzeichnis 2. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung des BGH? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Rechtsprechung zur arglistigen Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) § 16 AFB 30 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Leistungsfreiheit aufgrund allgemeinen Arglisteinwands . . . . . . . . . . 110 b) Relevanzrechtsprechung des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 71 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . 113 a) Direkte oder analoge Anwendung von § 343 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) OLG Koblenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) OLG Düsseldorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Berücksichtigung der Folgen der Verletzungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Vorschläge zur Änderung des § 61 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Lösung nach schweizerischem Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Lösung nach Vorbild der Haftpflichtversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 d) Proportionalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Vorschläge in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e) Sonstige Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Ausgestaltung der Leistungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 dd) Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 ff) Soziale Sensibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 gg) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Lösung de lege lata? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Lösung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Anforderungen an eine Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

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b) Ausländische Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Ausgestaltung des Proportionalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Neufassung des § 6 des österreichischen VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Obliegenheitsverletzungen nach Eintritt des Versicherungsfalles . . 157 c) Regelungen auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Der Richtlinienentwurf von 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Der überarbeitete Richtlinienentwurf von 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Exkurs zum Kündigungsrecht des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Schwierigkeiten bei der Erlangung von neuem Versicherungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) § 40 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Kündigung wegen Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 e) Lösungsvorschlag für eine Änderung des § 61 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 f) Lösungsvorschlag für die Änderung der Rechtsfolgen einer Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 g) Lösungsvorschlag für die Änderung der Rechtsfolgen der Verletzung einer vorvertraglichen Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 h) Verletzung von nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllenden Obliegenheiten (§ 6 Abs. 3 VVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 i) Verletzung von äquivalenzsichernden Obliegenheiten (§ 6 Abs. 2 VVG) 194 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

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Inhaltsverzeichnis cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 j) Verletzung von Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind (§ 6 Abs. 1 VVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Ausgestaltung der Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 197 198 198 199

k) § 71 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anlehnung an die einschränkende Klausel zu § 6 Abs. 1 VVG . . . . bb) Weitere Ergänzung des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 201 201

l) § 62 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Herbeiführung des Versicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Gefahrerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 3. Vorvertragliche Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 4. Verletzung vertraglicher Obliegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 5. § 71 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 6. § 62 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IX. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

I. Einleitung Das Versicherungsvertragsgesetz enthält an vielen Stellen ein Alles-oder-NichtsPrinzip. Der Versicherer wird aufgrund bestimmter vertragswidriger Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers von seiner Verpflichtung zur Leistung entbunden. Der Versicherungsnehmer, der sich vertragskonform verhalten hat, erhält im Versicherungsfall die volle Leistung des Versicherers („alles“), der Versicherungsnehmer, der bestimmte Vertragsregeln nicht eingehalten hat, erhält keine Leistung des Versicherers („nichts“). Eine Abschwächung der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit, etwa in Form einer bloßen Leistungsreduzierung, ist im Versicherungsvertragsgesetz nicht vorgesehen. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Versicherungsvertragsgesetzes wird schon seit langem in der Literatur immer wieder kritisiert. Erste Kritik wurde bereits recht früh nach Inkraftreten des VVG erhoben.1 Besonders zahlreich waren die kritischen Stimmen jedoch in den späten Sechziger- und frühen Siebzigerjahren.2 Aber auch in neuerer Zeit werden wieder vermehrt Beiträge veröffentlicht, deren Gegenstand Kritik am versicherungsrechtlichen Alles-oder-Nichts-Prinzip ist.3 Die Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip entzündet sich vor allem daran, daß der Versicherungsnehmer sich schon aufgrund einer geringen Verfehlung der harten Rechtsfolge der Leistungsfreiheit ausgesetzt sehen kann, was als unbillig empfunden wird. Besonders deutlich wird diese Problematik bei Obliegenheitsverletzungen, Gefahrerhöhungen, vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzungen, sowie bei der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 61 VVG.

1 Ehrenzweig, JRPV 1928, S. 161 ff.; Bischoff, Die öffentlich-rechtliche Versicherung 1939, S. 184 ff. 2 Arndt, NJW 1965, S. 26; Fischer, VersR 1965, S. 197; Dinslage, NJW 1965, S. 1756; Klaiber, VersR 1966, S. 713; v. Hippel, NJW 1966, S. 129; Bukow in: Ausblick und Rückblick, S. 137; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197; v. Hippel, NJW 1969, S. 1694; Chomse, VersR 1970, S. 884; Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 39 ff.; Bukow, KfV 1971, S. 53; Schwerdtner, VOR 1972, S. 217; Kramer, VersR 1972, S. 1974; Hauss in: FS für Klingmüller, S. 145; Zuther, VersR 1974, S. 630; Lindacher, JuS 1975, S. 289; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65. 3 van Bühren, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im DAV 2 / 98, S. 11; van Bühren, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im DAV 2 / 98, S. 11; Römer in: 38. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, S. 239; Römer NVersZ 2000, S. 259; Römer VersR 2000: S. 661; Terbille, r+s 2000, S. 45; Steinle in: 38. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, S. 247; van Bühren, Mitteilungsblatt der ARGE VersR im DAV 3 / 2000, S. 67; Schubach, Anwaltsblatt 2000, S. 590; van Bühren, Anwaltsblatt 2000, S. 584; Terbille Anwaltsblatt 2000, S. 586, Schubach, Anwaltsblatt 2000, S. 590.

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I. Einleitung

Die Rechtsprechung hat die mit der Leistungsfreiheit des Versicherers verbundenen Probleme gesehen4 und gewisse tatbestandliche Einschränkungen vorgenommen.5 Allerdings konnte sie nur beschränkt abhelfen, da sie durch die eindeutigen gesetzlichen Regelungen des VVG daran gehindert war, sich über das Alles-oderNichts-Prinzip hinwegzusetzen.6 Als einzige verbleibende Möglichkeit, die mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzips verbundenen Probleme zu lösen, erscheint somit eine Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes. Im Rahmen dieser Arbeit soll untersucht werden, ob die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers bei Obliegenheitsverletzungen, Gefahrerhöhungen, vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzungen sowie in § 61 VVG durch eine mildere und flexiblere Rechtsfolge ersetzt werden kann und wie eine solche Rechtsfolge gestaltet werden sollte. Hierzu ist zunächst das Alles-oder-Nichts-Prinzip in den Ausprägungen, die es im VVG gefunden hat, vorzustellen. Danach wird die Bedeutung des Alles-oder-Nichts-Prinzip für die Rechtspraxis zu betrachten sein. Insbesondere ist hierbei der rechtspolitische Zweck der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers zu beleuchten, um später prüfen zu können, ob andere Regelungen den rechtspolitischen Zweck, der mit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit verfolgt wird, ebenfalls erfüllen. Anschließend ist die in der Literatur erhobene Kritik gegen das Alles-oder-Nichts-Prinzip darzustellen und zu erörtern sowie eigene Kritik darzustellen. Ferner werden die bislang vom Gesetzgeber vorgenommen Einschränkungen, die Abhilfeversuche der Rechtsprechung sowie die in der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze darzustellen und zu erörtern sein. Darüber hinaus sollen Parallelen zu Regelungen des allgemeinen Zivilrechts gezogen werden, um hieraus Erkenntnisse für mögliche Lösungsansätze zu gewinnen. Auch ausländische Regelungen sowie Regelungsvorschläge auf europäischer Ebene sollen zu diesem Zwecke vorgestellt werden. Schließlich ist dann auf Grundlage der gewonnen Erkenntnisse ein Lösungsansatz für eine Abkehr vom Alles-oderNichts-Prinzip de lege ferenda zu erarbeiten. Dieser Lösungsansatz soll abschließend als Ergebnis in einem Formulierungsvorschlag für eine Neufassung der betroffenen Normen des VVG zusammengefaßt werden.

4 BGH VersR 1969, S. 651; BGH VersR 1970, S. 241; OLG Koblenz VersR 1972, S. 922; OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157. 5 Durch die sogenannte „Relevanzrechtsprechung“: BGH VersR 1969, S. 651; BGH VersR 1970, S. 241, BGH VersR, S. 337. 6 BGH VersR 1972, S. 363.

II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ Mit dem Begriff Alles-oder-Nichts-Prinzip wird im Versicherungsvertragsrecht ein Rechtszustand beschrieben, der eine Begleiterscheinung der gesetzlichen oder vertraglichen Sanktion der Leistungsfreiheit des Versicherers ist. Das deutsche Versicherungsvertragsrecht knüpft an zahlreiche Handlungen und Unterlassungen des Versicherungsnehmers die Sanktion der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers. Der Versicherungsnehmer erhält somit nichts. In Fällen, in denen die Sanktion der Leistungsfreiheit dagegen nicht eingreift, hat der Versicherungsnehmer grundsätzlich Anspruch auf die volle Leistung des Versicherers. Der Versicherungsnehmer erhält somit alles. Diese gesetzliche Konzeption, die nur die Alternativen des vollen Leistungsanspruch einerseits und der uneingeschränkten Leistungsfreiheit andererseits vorsieht, wird durch den Begriff „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ gekennzeichnet.7

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG Das Alles-oder-Nichts-Prinzip findet seine Ausprägung in einer ganzen Reihe von Vorschriften des VVG. Da das Alles-oder-Nichts-Prinzip nach der gesetzliche Konzeption als ein Element der Leistungsfreiheit ausgestaltet ist, tritt es im Zusammenhang mit Vorschriften auf, die die Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge vorsehen oder deren vertragliche Vereinbarung zulassen. Der Gesetzeswortlaut des VVG sieht in folgenden Bestimmungen die Leistungsfreiheit des Versicherers und somit das Alles-oder-Nichts-Prinzip vor.

a) § 61 VVG Herbeiführung des Versicherungsfalles § 61 VVG sieht vor, daß der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei ist, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeiführt. Die Rechtsfolge des § 61 VVG wird vom Allesoder-Nichts-Prinzip beherrscht.8 Das heißt, daß der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz genießt, wenn ihm einfache Fahrlässigkeit zur Last zu legen ist, während er bei grober Fahrlässigkeit keine Leistung des Versicherers erhält. Nach 7 8

Vgl. Hüffer, VersR 1974, S. 617. Lorenz, VersR 2000, S. 2, 4; Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 18.

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

herrschender Ansicht wird die Herbeiführung des Versicherungsfalles als Fall eines gesetzlichen Risikoausschlusses gewertet.9 Somit fehlt es beim Vorliegen eines Falles des § 61 VVG schon am Versicherungsfall selbst. Die Beweislast für die Herbeiführung des Versicherungsfalles und das Verschulden liegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen beim Versicherer.10 Für den Bereich der Haftpflichtversicherung gilt die Spezialnorm des § 152 VVG, die eine Leistungsfreiheit des Versicherers nur für den Fall der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalles vorsieht. Sowohl § 61 VVG, als auch § 152 VVG sind durch AVB abdingbar.11 Weitere Sonderregelungen finden sich in § 130 VVG für die Transportversicherung, in §§ 169, 170 VVG für die Lebensversicherung, in § 180a VVG für die Unfallversicherung sowie in § 125 VVG für die Tierversicherung. Außerdem ist § 61 VVG grundsätzlich für die Personenversicherung sowie für die Krankenversicherung nicht anzuwenden.12

b) § 6 VVG Verletzung vertraglicher Obliegenheiten In § 6 VVG ist geregelt, unter welchen Umständen sich der Versicherer auf Leistungsfreiheit als Rechtsfolge vertraglich vereinbarter Obliegenheiten berufen kann. § 6 VVG ist daher die gesetzliche Grundlage für in AVB vorgesehene Klauseln, die die Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge für Obliegenheitsverletzungen anordnen. Die gesetzlichen Regelungen zur Verletzung vertraglicher Obliegenheiten sind in drei Fallgruppen einzuteilen. Die erste, in § 6 Abs. 1 VVG geregelte Fallgruppe betrifft die Verletzung von Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind. Eine weitere Fallgruppe betrifft Obliegenheiten, die die Verminderung der Gefahr oder die Verhütung einer Gefahrerhöhung zum Gegenstand haben. Diese Fallgruppe wird in § 6 Abs. 2 VVG geregelt. Die dritte Fallgruppe ist in § 6 Abs. 3 VVG geregelt und betrifft Obliegenheiten, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind. Gemeinsam ist allen drei Fallgruppen, daß gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 HS 2 VVG Verschulden eine tatbestandliche Voraussetzung für die Leistungsfreiheit des Versicherers ist.

9 BGH in std. Rechtsprechung: BGHZ 42, 295; BGHZ 43, 88; BGHZ 94, 1165; Bruck / Möller / Sieg § 61 Anm. 17; Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 2; Römer / Langheid – Langheid § 61 RN 1. 10 Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 21; BGH VersR 1972, S. 317. 11 Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 28. 12 Römer / Langheid – Langheid § 61 RN 60.

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG

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aa) § 6 Abs. 1 VVG Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind Rechtsfolge der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, ist die Leistungsfreiheit des Versicherers nach § 6 Abs. 1 S. 1 VVG. Daneben besteht ein Kündigungsrecht des Versicherers. Eine tatbestandliche Voraussetzung für die Rechtsfolgen ist gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 HS 2 VVG das Verschulden des Versicherungsnehmers. Ein Kausalitätserfordernis sieht die gesetzliche Regelung nicht vor. Da als Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung nur die vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers und nicht etwa eine bloße Leistungsreduzierung vorgesehen ist, kommt in § 6 Abs. 1 VVG das Alles-oder-Nichts-Prinzip zum Ausdruck.

bb) § 6 Abs. 2 VVG Obliegenheiten, die zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen sind Auch die Verletzung von Obliegenheiten, die der Versicherungsnehmer zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen hat, kann durch die Leistungsfreiheit des Versicherers sanktioniert werden. Das Gesetz nennt in § 6 Abs. 2 VVG das Verschulden zwar nicht ausdrücklich als Voraussetzung für die Leistungsfreiheit. Aus der Natur der unter § 6 Abs. 2 VVG fallenden Obliegenheiten ergibt sich jedoch, daß diese in aller Regel vor dem Versicherungsfall zu erfüllen sind und somit ein Verschulden gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 HS 2 VVG erforderlich ist. Die Auswirkung der Obliegenheitsverletzung auf Eintritt oder Umfang des Schadens ist gemäß § 6 Abs. 2 HS 2 VVG zu berücksichtigen. Der Versicherer kann sich nur auf Leistungsfreiheit berufen, wenn die Obliegenheitsverletzung kausal für den Eintritt des Versicherungsfalles oder den Umfang der Leistung war. Allerdings genügt für das Vorliegen von Kausalität bereits jeder Einfluß, auch die bloße Mitverursachung.13 Das Tatbestandsmerkmal der Kausalität ist somit entscheidend dafür, ob der Versicherer leistungsfrei ist oder nicht. Eine bloße Reduzierung der Leistungspflicht des Versicherers wird jedoch durch das Kausalitätserfordernis nicht ermöglicht. Diese in § 6 Abs. 2 VVG getroffene Regelung ist daher Ausdruck des Allesoder-Nichts-Prinzips.14

13 14

BGH VersR 1967, S. 944. Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 91.

2 Neumann

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

cc) § 6 Abs. 3 VVG Obliegenheiten, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind Als Sanktion für die Verletzung von vertraglichen Obliegenheiten, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, kann die Leistungsfreiheit des Versicherer vertraglich vereinbart werden. § 6 Abs. 3 VVG enthält eine Einschränkung, nach der sich der Versicherer nur in Fällen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit auf Leistungsfreiheit berufen kann. Bei Vorliegen von Vorsatz sieht das Gesetz kein Kausalitätserfordernis vor. In den Fällen grober Fahrlässigkeit tritt gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 VVG ein Kausalitätserfordernis hinzu, welches die Leistungsfreiheit nur insoweit zuläßt, als die Obliegenheitsverletzung auf den Schadensumfang oder die Feststellung des Schadens oder Feststellung des Umfangs des Schadens Einfluß gehabt hat. Dies führt dazu, daß der Versicherungsnehmer lediglich den von ihm verursachten Mehrschaden nicht ersetzt bekommt.15 Teilweise wird vertreten, diese Regelung rücke vom Alles-oder-Nichts-Prinzip ab und ersetze es durch ein Kausalitätsprinzip.16 Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Zwar ermöglicht das Kausalitätserfordernis, daß der Versicherungsnehmer Teile eines Gesamtschadens ersetzt bekommt, während der Versicherer hinsichtlich anderer Teile leistungsfrei ist. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um ein Abrücken vom Alles-oder-Nichts-Prinzip. Denn hinsichtlich einzelner Schadenspositionen kann die Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers entweder kausal oder nicht kausal gewesen sein. Der Versicherer ist hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen somit leistungsfrei oder zur Leistung verpflichtet. Der Versicherungsnehmer erhält alles oder nichts. Ein Abrücken vom Allesoder-Nichts-Prinzip läge dagegen beispielsweise dann vor, wenn der Versicherer hinsichtlich jeder einzelnen Schadensposition seine Leistungspflicht auf einen bestimmten Prozentsatz reduzieren könnte.17 Hinsichtlich der Beweislastverteilung gilt für alle drei Fallgruppen, daß der Versicherer lediglich die Obliegenheitsverletzung beweisen muß, während der Versicherungsnehmer den Beweis für fehlendes Verschulden und im Fall des § 6 Abs. 3 S. 2 VVG für fehlende Kausalität erbringen muß.18 Die dargestellten gesetzlichen Voraussetzungen der Leistungsfreiheit des Versicherers bei Obliegenheitsverletzung werden zum Teil durch die Relevanzrechtsprechung des BGH eingeschränkt.19 BGH VersR 1960, S. 1033; BGH VersR 1970, S. 241. Roesch, VersR 1963, S. 1097; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 104. 17 Vgl. auch die Ausführungen unten unter II.1.e). 18 Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 124. 19 BGH VersR 1969, S. 651; auf die Relevanzrechtsprechung wird unten unter VI.2.b) näher eingegangen. 15 16

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG

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cc) §§ 23 ff. VVG Gefahrerhöhung Die Bestimmungen der §§ 23 ff. VVG enthalten Regelungen für den Fall, daß die Gefahr für das versicherte Interesse ohne Einverständnis des Versicherers erhöht wird. Zum Verständnis der Systematik ist hier zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zum einen werden solche Fälle geregelt, in denen die Gefahrerhöhung durch ein Verhalten des Versicherungsnehmers herbeigeführt worden ist, zum anderen solche Fälle, in denen die Gefahrerhöhung unabhängig vom Willen des Versicherungsnehmers verursacht worden ist. Diese zwei Fallgruppen werden auch als subjektive und objektive Gefahrerhöhung bezeichnet.20 Für den Fall der subjektiven Gefahrerhöhung muß gemäß § 25 Abs. 2 S. 1 VVG zwischen schuldhafter und nicht schuldhafter Gefahrerhöhung unterschieden werden. Bei schuldhafter Gefahrerhöhung ordnet § 25 Abs. 1 VVG als Rechtsfolge die Leistungsfreiheit des Versicherers an, wobei die Gefahrerhöhung gemäß § 25 Abs. 3 VVG für den Eintritt des Versicherungsfalles ursächlich gewesen sein muß. Den Versicherungsnehmer trifft hierbei die Beweislast für das Fehlen von Kausalität.21 Eine weitere Rechtsfolge ist gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 VVG das Recht des Versicherers zur fristlosen Kündigung des Versicherungsvertrages. Die Regelungen für den Fall, daß die Gefahrerhöhung nicht schuldhaft vom Versicherungsnehmer verursacht wurde, sind komplizierter angelegt. Aus der Kenntnis der Gefahrerhöhung ergibt sich für den Versicherungsnehmer gemäß § 23 Abs. 2 VVG eine Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Gefahrerhöhung gegenüber dem Versicherer. Die Unterlassung dieser Anzeige, verbunden mit dem Umstand, daß der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen, eintritt, löst gemäß § 25 Abs. 2 S. 2 VVG wiederum die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers aus. Auch hier muß die Gefahrerhöhung gemäß § 25 Abs. 3 VVG für den Eintritt des Versicherungsfalles kausal gewesen sein, wobei die Beweislast für das Fehlen der Kausalität beim Versicherungsnehmer liegt. Ebenfalls auf Seiten des Versicherungsnehmers liegt die Beweislast für das Fehlen von Verschulden.22 Bei objektiver Gefahrerhöhung sieht das VVG eine Regelung vor, die mit der Regelung für die nicht schuldhafte subjektive Gefahrerhöhung korrespondiert. Gemäß § 27 Abs. 2 VVG hat der Versicherungsnehmer die Pflicht zur Anzeige, sobald er von dem gefahrerhöhenden Umstand Kenntnis erlangt. Verletzt er diese Pflicht, so ist der Versicherer gemäß § 28 Abs. 1 VVG von der Verpflichtung zur Leistung frei, falls der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen. Gemäß § 28 Abs. 2 VVG muß die Gefahrerhöhung für den Eintritt des Versicherungs-

20 21 22

2*

Bruck / Möller § 23 Anm. 3. Prölss / Martin – Prölss § 25 RN 5. Prölss / Martin – Prölss § 25 RN 5; Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 518.

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

falles oder den Umfang der Leistung kausal gewesen sein. Auch hier trägt der Versicherungsnehmer die Beweislast für das Fehlen der Kausalität. Die Normen zur Gefahrerhöhung sehen als Rechtsfolge neben der Kündigung des Vertrages nur die beiden Alternativen volle Leistung und unbeschränkte Leistungsfreiheit vor. Sie sind somit Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips.

d) §§ 16 ff., 21 VVG Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten Eine Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten liegt in Fällen vor, in denen der Versicherungsnehmer aufgrund seiner Angaben gegenüber dem Versicherer die Gefahrenlage unrichtig oder unvollständig darstellt oder die Angabe eines erheblichen Umstandes unterläßt. Auch hier ist zwischen zwei Fallgruppen, nämlich zwischen schuldhaft und nicht schuldhaft falschen Angaben zu unterscheiden. „Schuldhaft“ bedeutet in diesem Zusammenhang fahrlässig oder vorsätzlich irreführender Umgang mit tatsächlich vorhandenen Kenntnissen von Gefahrumständen.23 Es ist also positive Kenntnis von den betreffenden Gefahrumständen erforderlich. Die Beweislast für ein fehlendes Verschulden liegt beim Versicherungsnehmer.24 Eine schuldhaft falsche oder unvollständige Angabe führt zu einem Rücktrittsrecht des Versicherers, dessen Ausübung das Versicherungsverhältnis und somit auch die Eintrittspflicht des Versicherers ex tunc beseitigt. Die Leistungsfreiheit des Versicherers ist also nicht die unmittelbare Rechtsfolge einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten. Sie resultiert vielmehr aus dem Rücktrittsrecht des Versicherers. Übt der Versicherer das Rücktrittsrecht nach Eintritt des Versicherungsfalles aus, so bleibt der Versicherer gemäß § 21 VVG dennoch zur Leistung verpflichtet, wenn und sofern der Eintritt des Versicherungsfalles oder der Leistungsumfang nicht auf den unrichtig oder nicht angezeigten Gefahrumständen beruhte. Für das Fehlen dieser Ursächlichkeit trägt der Versicherungsnehmer die Beweislast.25 Auch diese Regelung ist trotz des Kausalitätserfordernisses Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips. Denn das Erfordernis der Ursächlichkeit vermag auch hier keine Teilleistungspflicht des Versicherers zu begründen, so daß auch hier nur die Alternativen der vollen Leistung und der unbeschränkten Leistungsfreiheit möglich sind. Beruht die unrichtige oder fehlende Darstellung von Gefahrumständen nicht auf einem Verschulden des Versicherungsnehmers, so hat der Versicherer gemäß §§ 16 Abs. 3, 17 Abs. 2 VVG kein Rücktrittsrecht. Er hat jedoch die Möglichkeit entweder gemäß § 41 Abs. 1 VVG die Prämie für die Zukunft entsprechend den tatsäch23 24 25

Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 499. Prölss / Martin – Prölss §§ 16, 17 RN 41; Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 500. Prölss / Martin – Prölss § 21 RN 8.

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG

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lichen Gefahrenumständen anzupassen oder, falls diese Möglichkeit nach den Grundsätzen des Geschäftsbetriebes des Versicherers nicht gegeben ist, den Vertrag gemäß § 41 Abs. 2 VVG unter Einhaltung einer Monatsfrist zu kündigen. Für den Bereich der Lebensversicherung sehen die §§ 162, 163 VVG einige Abweichungen von den dargestellten allgemeinen Regeln über die Verletzungen vorvertraglicher Anzeigepflichten vor. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Regelung des § 162 VVG, der bei unrichtigen Altersangaben eine Leistungsminderung im Verhältnis der tatsächlich zu bezahlenden Prämie zur bezahlten Prämie vorsieht. Diese Regelung stellt eine Alternative zur Totalverwirkung und somit eine Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips dar.

e) § 62 VVG Rettungsobliegenheit § 62 Abs. 1 VVG verlangt vom Versicherungsnehmer, den Schaden beim Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeiten abzuwenden oder möglichst gering zu halten. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit, sieht § 62 Abs. 2 VVG als Rechtsfolge die Leistungsfreiheit des Versicherers vor. Es ist jedoch nach dem Grad des Verschuldens zu differenzieren. Grundsätzlich werden von § 62 Abs. 2 VVG nur solche Fälle erfaßt, in denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Beim Vorliegen lediglich leichter Fahrlässigkeit kommt die Leistungsfreiheit des Versicherers somit nicht in Betracht. Bei Vorsatz ist Kausalität keine Voraussetzung für die Leistungsfreiheit des Versicherers. Es bestehen somit nur die Alternativen der unbeschränkten Leistungsfreiheit des Versicherers oder der vollen Leistungspflicht. Bei grober Fahrlässigkeit ist ein Kausalitätserfordernis zu beachten. Dieses ist durch § 62 Abs. 2 S. 2 VVG so ausgestaltet, daß der Versicherer insoweit zur Leistung verpflichtet bleibt, als der Umfang des Schadens auch bei Erfüllung der Rettungsobliegenheit nicht geringer gewesen wäre. In der Literatur wird vertreten, diese Regelung stelle eine Durchbrechung des starren Alles-oder-Nichts Prinzips dar.26 Dieser Ansicht kann, wie bereits oben unter II. b) cc) zu § 6 Abs. 3 VVG ausgeführt, nicht gefolgt werden. Denn § 62 Abs. 2 S. 2 VVG ermöglicht es zwar, daß der Versicherer Teile eines Gesamtschadens ersetzen muß, während er hinsichtlich anderer Teile leistungsfrei ist. Betrachtet man hingegen die einzelnen Schadenspositionen isoliert, so bleibt es bei den Alternativen alles oder nichts. Denn die Verletzung der Rettungsobliegenheit kann entweder kausal oder nicht kausal für eine einzelne Schadensposition gewesen sein. Eine Durchbrechung des Alles-oder26 Siebeck, Die Schadenabwendungs- und -minderungspflicht des Versicherungsnehmers, S. 84.

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

Nichts-Prinzips wäre lediglich dann anzunehmen, wenn eine Teilleistungspflicht des Versicherers für jede gesondert betrachtete Schadensposition möglich wäre. Zur Erläuterung vorstehender Ansicht ist ein vom OLG Hamm27 entschiedener Fall heranzuziehen. Bei einem Versicherungsnehmer einer Hausratversicherung wurden durch einen Sturm Hausratsgegenstände durchnäßt. Der Versicherungsnehmer unterließ es jedoch, geeignete Rettungsmaßnahmen in Form von Trocknung und Reinigung der durchnäßten Gegenstände durchzuführen. Hierdurch bildete sich Schimmel auf einigen Hausratsgegenständen. Das Unterlassen von Trocknungs- und Reinigungsmaßnahmen wurde vom OLG Hamm als grob fahrlässige Verletzung der Rettungsobliegenheit gewertet. Der Versicherungsnehmer bekam daher nur den Schaden an den Gegenständen ersetzt, die unmittelbar durch den Sturm beschädigt wurden. Gegenstände, die zwar durchnäßt waren, aber erst aufgrund unterlassener Rettungsmaßnahmen unbrauchbar wurden, bekam der Versicherungsnehmer nicht ersetzt. Der Versicherungsnehmer erhielt somit hinsichtlich der Schadenspositionen, die auch ohne Verletzung der Rettungsobliegenheiten angefallen wären, die volle Leistung des Versicherers. Hinsichtlich dieser Schadenspositionen erhielt der Versicherungsnehmer somit alles. Die Schadenspositionen, deren Entstehung auf die Verletzung der Rettungsobliegenheit zurückzuführen waren, wurden dem Versicherungsnehmer dagegen nicht ersetzt. Er erhielt somit nichts. Es wäre jedoch de lege lata nicht möglich gewesen, dem Versicherungsnehmer hinsichtlich der Schadenspositionen, die durch das Unterlassen von Trocknung oder Reinigung entstanden sind, einen Teilersatz zuzusprechen. Die in § 62 Abs. 2 VVG getroffene Regelung ist somit sowohl bei vorsätzlicher, als auch grob fahrlässiger Verletzung einer Rettungsobliegenheit Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips. Die Beweislast für die objektive Verletzung der Rettungsobliegenheit liegt beim Versicherer. Das Fehlen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit sowie mangelnde Ursächlichkeit bei grober Fahrlässigkeit sind dagegen vom Versicherungsnehmer zu beweisen.28

f) §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 VVG Prämienverzug aa) § 38 Abs. 2 VVG § 38 Abs. 2 VVG regelt den Fall, daß der Versicherungsfall zu einem Zeitpunkt nach Vertragsschluß, jedoch vor Zahlung der Erstprämie oder einer einmaligen Prämie eintritt. Als Rechtsfolge ist für diesen Fall die unbeschränkte Leistungsfrei-

27 28

OLG Hamm RuS 1996, S. 149. Römer / Langheid – Langheid § 62 RN 15.

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG

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heit des Versicherers vorgesehen. Hinter dieser Regelung steckt der Gedanke, daß ein Anspruch des Versicherungsnehmers nur dann bestehen soll, wenn er den Versicherungsschein durch Zahlung der Prämie „eingelöst“ hat.29 Die Leistungsfreiheit des Versicherers ist nicht vom Verschulden des Versicherungsnehmers abhängig.30 Da auch hier die Rechtsfolge der unbeschränkten Leistungsfreiheit des Versicherers auf einer Handlung (Unterlassen) des Versicherungsnehmers beruht und eine bloße Reduzierung der Leistungspflicht nicht vorgesehen ist, ist diese Regelung als Ausprägung des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu sehen. bb) § 39 VVG § 39 VVG regelt die Fälle, in denen eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt wird. Hieraus folgt nicht unmittelbar die Leistungsfreiheit des Versicherers. Vielmehr muß der Versicherer den Versicherungsnehmer zunächst unter Beachtung der in § 39 Abs. 1 S. 2 VVG aufgeführten Förmlichkeiten und Hinweisen mahnen und ihm eine Zahlungsfrist von 2 Wochen setzen. Für den Fall, daß der Versicherungsfall nach Ablauf dieser Frist eintritt und sich der Versicherungsnehmer in Verzug befindet, sieht § 39 Abs. 2 VVG als Rechtsfolge die Leistungsfreiheit des Versicherers vor. Das in § 39 Abs. 2 VVG enthaltene Tatbestandsmerkmal des Verzuges erfordert gemäß § 285 BGB (ab 01. 01. 2002: § 286 Abs. 4 BGB) Verschulden, so daß Verschulden ein impliziertes Tatbestandsmerkmal des § 39 Abs. 2 VVG ist.31 Die Regelung des § 39 VVG bringt ebenso wie § 38 Abs. 2 VVG das Alles-oderNichts-Prinzip zum Ausdruck. Die Beweislast für das Fehlen des Verschuldens trägt der Versicherungsnehmer.32 Da es hier um Geldschulden geht, ist § 279 BGB (ab 01. 01. 2002: Gedanke findet sich in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB) zu beachten, was dazu führt, daß ein Verschulden in der Regel zu bejahen sein wird.33 g) § 33 Abs. 2 VVG Anzeige des Versicherungsfalles § 33 Abs. 1 VVG schreibt dem Versicherungsnehmer vor, daß er den Versicherungsfall unverzüglich nach dessen Eintritt gegenüber dem Versicherer anzuzeigen habe. 29 30 31 32 33

Sogenanntes „Einlösungsprinzip“: Römer / Langheid – Langheid § 38 RN 24. Prölss / Martin – Knappmann § 38 RN 16 m. w. N. Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 286; Prölss / Martin – Knappmann § 39 RN 22. Prölss / Martin – Knappmann § 39 RN 22. Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 286.

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

Für den Fall der Verletzung dieser Obliegenheit ergibt sich die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers nicht direkt aus dem Gesetz. Wie ein Umkehrschluß des Wortlauts des § 33 Abs. 2 VVG nahelegt, hängt die Rechtsfolge allein von der vertraglichen Regelung (durch AVB) ab. § 33 Abs. 2 VVG schließt die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit insoweit aus, als der Versicherer anderweitige Kenntnis von dem Versicherungsfall erlangt hat. Da es sich bei der Anzeige des Versicherungsfalls um eine Obliegenheit handelt, die nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist, findet im übrigen ausschließlich die für allgemeine vertragliche Obliegenheiten geltende Regelung des § 6 Abs. 3 VVG Anwendung.34 Somit sind Verschulden und Kausalität Tatbestandsvoraussetzungen in dem Rahmen, der durch § 6 Abs. 3 VVG vorgegeben wird. Während der Versicherer die Beweislast für die objektiven Voraussetzungen der Obliegenheitsverletzung trägt, hat der Versicherungsnehmer das Fehlen von Verschulden und Kausalität zu beweisen.35

h) § 12 Abs. 3 VVG Klagefrist § 12 Abs. 3 VVG bestimmt, daß ein Anspruch des Versicherungsnehmers auf die Versicherungsleistung innerhalb von sechs Monaten ab der schriftlichen Ablehnung der Leistung durch den Versicherer gerichtlich geltend gemacht werden muß. Andernfalls ist der Versicherer von der Pflicht zur Leistung frei. Die Regelung des § 12 Abs. 3 VVG mag zwar auf den ersten Blick nicht unmittelbar mit dem Begriff des Alles-oder-Nichts-Prinzips in Zusammenhang gebracht werden, zumal sie im Gesetz im Zusammenhang mit Verjährungsvorschriften aufgeführt ist. Jedoch knüpft das Gesetz auch hier an ein Verhalten des Versicherungsnehmers, nämlich das Versäumnis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die Sanktion der unbeschränkten Leistungsfreiheit, was unter den Begriff „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ gefaßt werden kann. Auf Verschulden des Versicherungsnehmers kommt es nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 3 VVG nicht an. Der Bundesgerichtshof hat jedoch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben den Grundsatz entwickelt, daß sich der Versicherer nicht auf Leistungsfreiheit berufen könne, wenn der Versicherungsnehmer die Frist des § 12 Abs. 3 VVG ohne Verschulden versäumt hat.36 Die Beweislast für fehlendes Verschulden obliegt dem Versicherungsnehmer.37

34 35 36 37

Römer / Langheid – Langheid § 33 RN 19. Römer / Langheid – Langheid § 33 RN 22. BGH VersR 1965 S. 425. OLG Schleswig VersR 1982, S. 357.

1. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Normen des VVG

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i) § 71 VVG Anzeige der Veräußerung einer versicherten Sache § 71 Abs. 1 S. 1 VVG bestimmt, daß die Veräußerung einer versicherte Sache vom Versicherungsnehmer oder vom Erwerber der versicherten Sache unverzüglich anzuzeigen ist. Falls diese Anzeige nicht unverzüglich erfolgt, hat dies gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 VVG die Leistungsfreiheit des Versicherers zur Folge, wenn der Versicherungsfall später als einen Monat, nachdem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen, eintritt. § 71 Abs. 2 VVG schränkt diese Regelung insoweit ein, als der Versicherer zur Leistung verpflichtet bleibt, wenn ihm die Veräußerung zu dem Zeitpunkt bekannt war, in dem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen oder die Kündigungsfrist des Versicherers aus § 70 VVG ungenutzt verstrichen ist. Nach dem Gesetzeswortlaut ist weder Verschulden38 noch Kausalität Voraussetzung für die Leistungsfreiheit des Versicherers. Ein ergänzender Rückgriff auf die Tatbestandsmerkmale des § 6 VVG kommt nach dem Gesetzeswortlaut nicht in Betracht, da es sich bei der Pflicht zur Anzeige der Veräußerung nicht um eine vertragliche, sondern vielmehr um eine gesetzliche Obliegenheit handelt.39 Die Rechtsprechung40 hat über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Kriterien entwickelt, mit Hilfe derer über die Leistungsfreiheit des Versicherers aufgrund einer Interessenabwägung entschieden werden soll.41 Allerdings eröffnet diese Rechtsprechung nicht die Möglichkeit einer bloßen Leistungsreduzierung, sondern unterstellt die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit lediglich strengeren Voraussetzungen. Die Regelung des § 71 VVG ist daher als Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu betrachten.

j) § 67 Abs. 1 S. 3 VVG Regreßvereitelung § 67 Abs. 1 S. 1 VVG ordnet den Übergang von Ersatzansprüchen, die der Versicherungsnehmer gegen einen Schädiger hat, auf den Versicherer an, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Für den Fall, daß der Versicherungsnehmer seinen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Schädiger aufgibt und daher die Legalzession vereitelt wird, ordnet § 67 Abs. 1 S. 3 VVG die Leistungsfreiheit des Versicherers an.

38 BGH VersR 1987, S. 477, 478 entnimmt ein Verschuldenserfordernis dem Tatbestandsmerkmal „unverzüglich“. 39 BGH VersR 1978 S. 705. 40 BGH VersR 1987, S. 477, 478. 41 Auf diese Rechtsprechung wird unten unter V.1.a)cc) und VII.1.i)aa) näher eingegangen.

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II. Definition des Begriffes „Alles-oder-Nichts-Prinzip“

Die Leistungsfreiheit ist gemäß § 67 Abs. 1 S. 3 HS 2 VVG auf den Betrag beschränkt, den der Versicherer beim Schädiger im Wege des Regresses hätte geltend machen können. Diese Regelung beinhaltet eine Kausalitätskomponente, denn der Versicherer wird nur insoweit frei, als das Aufgeben der Ansprüche durch den Versicherungsnehmer kausal dafür war, daß der Versicherer keinen Regreß nehmen konnte. Auf ein Verschulden des Versicherungnehmers kommt es nicht an. Es genügt vielmehr, wenn der Versicherungsnehmer die Aufgabe des Anspruches kennt und will.42 Die Aufgabe des Anspruches sowie die Einbringlichkeit sind vom Versicherer zu beweisen.43

k) § 22 VVG Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Die in § 22 VVG getroffene Regelung, das Recht des Versicherers zur Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung bleibe unberührt, sieht keine eigenständige Rechtsfolge für den Fall der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vor. Vielmehr ergibt sich die in § 22 VVG angedeutete Möglichkeit zur Vertragsauflösung aus den Regeln des allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches. § 22 VVG bringt, auch im Umkehrschluß betrachtet, lediglich zum Ausdruck, daß eine bürgerlich-rechtliche Anfechtung des Versicherungsvertrages ausschließlich auf den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung gestützt werden kann, dies jedoch ohne Rücksicht auf das in § 16 ff. VVG geregelte Rücktrittsrecht des Versicherers.44 Die Rechtsfolge einer Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung richtet sich nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regeln über den Vertrag. Eine wirksame Anfechtung hat daher gemäß § 142 BGB die Nichtigkeit des Vertrages ex tunc zur Folge, woraus wiederum für den Versicherungsvertrag die Leistungsfreiheit des Versicherers folgt. Auf den ersten Blick scheint fraglich zu sein, in welchem Zusammenhang diese bürgerlich-rechtliche Rechtsfolge der Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ex tunc mit dem Begriff des versicherungsrechtlichen Alles-oder-Nichts-Prinzips steht. Jedoch resultiert auch hier die unbeschränkte Leistungsfreiheit des Versicherers aus einem vertraglich relevanten Verhalten des Versicherungsnehmers. Daneben wird eine unmittelbare Nähe zu den Leistungsfreiheitstatbeständen des VVG durch § 40 Abs. 1 VVG hergestellt. Nach dieser Regelung darf der Versicherer im Gegensatz zur rein bürgerlich-rechtlichen Anfechtung, bei der die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind, bezahlte Versicherungsprämien behal42 43 44

Römer / Langheid – Langheid § 67 RN 41. Prölss / Martin – Prölss § 67 RN 33. Vgl. Römer / Langheid – Langheid § 22 RN 1.

2. Eingrenzung der zu untersuchenden Leistungsfreiheitstatbestände

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ten oder gegebenenfalls bis zum Ende der Versicherungsperiode weiterfordern. Diese Regelungen rücken die Rechtsfolge einer Anfechtung des Versicherungsvertrages in unmittelbare Nähe zum versicherungsrechtlichen Rücktritt. Die Anfechtung kann für den Versicherungsnehmer sogar ungünstiger sein als ein Rücktritt. Denn im Gegensatz zum Rücktritt des Versicherers steht dem Versicherungsnehmer der Kausalitätsgegenbeweis des § 21 VVG bei der Anfechtung nicht offen.45 Des weiteren führt auch eine arglistige Täuschung über lediglich einen Teil des Versicherungsvertrages bei Anfechtung durch den Versicherer zur Nichtigkeit des gesamten Versicherungsvertrages und somit zur unbeschränkten Leistungsfreiheit des Versicherers.46 Somit kann auch die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung als Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips betrachtet werden.

2. Eingrenzung der zu untersuchenden Leistungsfreiheitstatbestände Um den Rahmen dieser Arbeit nicht zu sprengen, kann nicht auf alle der unter 1. genannten Leistungsfreiheitstatbestände eingegangen werden. Die in dieser Arbeit anzustellenden Untersuchungen sollen daher auf das Allesoder-Nichts-Prinzip in § 61 VVG, bei der Gefahrerhöhung, bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sowie bei Verletzung von vertraglichen Obliegenheiten (§ 6 VVG) beschränkt werden. Daneben sollen auch die gesetzlichen Obliegenheiten aus § 71 VVG und § 62 VVG sowie das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung Berücksichtigung finden. Die Leistungsfreiheitstatbestände § 12 Abs. 3 VVG, §§ 38, 39 VVG sowie § 67 Abs. 1 S. 3 VVG können nicht berücksichtigt werden.

45 46

Römer / Langheid – Langheid § 22 RN 19. OLG Hamm VersR 1956 S. 123.

III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis 1. Zweck der Leistungsfreiheit Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip wird oftmals auf den Gedanken gestützt, die im Gesetz enthaltene Regelung gehe über das eigentliche Ziel hinaus47, sei unangemessen hart und es sei denkbar, den durch diese Regelung gewollten Zweck auch auf andere Weise zu erreichen.48 Um geäußerte Kritik sachgerecht beurteilen oder Kritik äußern zu können, ist daher zunächst zu untersuchen, welcher rechtspolitische Zweck mit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit bei den einzelnen Leistungsfreiheitstatbeständen verfolgt wird.

a) Obliegenheitsverletzungen In Literatur und Rechtsprechung finden sich verschiedene Ansätze, die die Leistungsfreiheit des Versicherers zu erklären oder zu rechtfertigen versuchen. Diese überschneiden sich teilweise, lassen sich jedoch in die nachfolgend dargestellten Kategorien einteilen.

aa) Prävention Die überwiegend vertretene Auffassung sieht den rechtspolitischen Zweck der Leistungsfreiheit des Versicherers bei Obliegenheitsverletzungen darin, den Versicherungsnehmer zur Vertragstreue anzuhalten.49 Diese Auffassung erklärt die Leistungsfreiheit des Versicherers durch die generalpräventive Wirkung50 sowie durch das Bedürfnis nach einer Sanktion51 zum Zwecke der Durchsetzung der versicherungsvertraglichen Regelungen. Der Versicherungsnehmer soll durch die drohende Rechtsfolge vor vertragswidrigen Verhaltensweisen abgeschreckt werden.52 Z. B. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1003; Klingmüller, Deutsches Autorecht 1972, S. 297. Kramer, NJW 1972, S. 1975 f. 49 So auch schon Motive zum VVG, Neudruck , S. 80. 50 So: Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Baumgärtel, VersR 1968, S. 818, 819 f.; Hauss, FS für Klingmüller 1974, S. 145, 149; Zuther, VersR 1974, S. 630, 631; Klein, BB 1980, S. 391, 393. 51 Lindacher, JuS 1975, S. 289, 290; BGH NJW 1977 S. 533, 535. 52 Vgl. Katzwinkel, S. 22 m. w. N. 47 48

1. Zweck der Leistungsfreiheit

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Auch der Bundesgerichtshof sieht den Zweck der Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge von Obliegenheitsverletzungen ausschließlich in dessen präventiver Wirkung, wobei hervorgehoben wird, es handele sich um eine Strafbestimmung,53 die jedoch nicht der Vergeltung diene.54 Eine Einordnung der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers als Schadensersatznorm scheidet nach Ansicht des Bundesgerichtshofes dagegen aus, da die Leistungsfreiheit unabhängig davon eintritt, ob dem Versicherer Vermögensnachteile entstanden sind.55 Von dem Grundgedanken der Präventivfunktion ausgehend, werden von einigen Autoren zusätzliche Argumente vorgetragen, welche die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung rechtfertigen sollen. So führt Baumgärtel an, die Abschreckungswirkung der Leistungsfreiheit sei dringend erforderlich, um dem in der Volksmeinung bagatellisierten, betrügerischen Täuschen von Versicherern durch Versicherungsnehmer entgegenzutreten, und auf diese Weise zu signalisieren, daß Versicherer nicht nur zum Zahlen da seien.56 Auch Zuther greift diesen Gedanken auf und äußert die Ansicht, in Zeiten des allzusehr um sich greifenden Versicherungsbetruges könne auf die Mithilfe des Versicherungsnehmers als Voraussetzung für die Gewährung des Versicherungsschutzes nicht verzichtet werden.57 Hofmann wiederum sieht einen Bedarf nach einer wirksamen Sanktion nicht nur im Hinblick auf die Interessen des Versicherers, sondern auch im Hinblick auf die elementaren Interessen der Öffentlichkeit.58 Diese Auffassung geht somit von einem öffentlichen Sanktionsbedürfnis aus, was eine strafrechtliche Betrachtungsweise der Sanktion der Leistungsfreiheit des Versicherers erkennen läßt. Einen vergleichbaren Ansatzpunkt wählt auch Köhnken, indem er darlegt, daß es zwar nicht Aufgabe des Versicherungsvertragsrechts sei, strafrechtliche Zwecke zu erfüllen, daß eine Unterstützung des Strafrechts durch das Versicherungsvertragsrecht allerdings auch nicht schädlich sei.59 Ähnlich wird dies auch von Sieg gesehen, der einen Nebenzweck der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers darin sieht, eine das Strafrecht flankierende privatrechtliche Sanktion zu bilden.60 Die Präventivfunktion der Leistungsfreiheit des Versicherers wird in Rechtsprechung und Literatur61 allgemein anerkannt. Allerdings werden von einigen Auto53 BGH NJW 1977, S. 533, 534; BGH NJW 1969, S. 1384, 1385; BGH NJW 1969, S. 1385, 1386; BGH BB 1970, S. 192. 54 BGH NJW 1977, S. 533, 534 / 535. 55 BGH NJW 1977, S. 533, 534. 56 Baumgärtel, VersR 1968, S. 818, 819 f. 57 Zuther, VersR 1974, S. 631; ähnlich auch schon Rolf Raiser in: Kernfragen der Versicherungsrechtsprechung, S. 130 f. 58 Hofmann, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 58, 61. 59 Köhnken, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 68, 74. 60 Sieg, ZVersWiss 73, S. 437, 449.

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

ren zusätzliche Argumente angeführt, die den rechtspolitisch verfolgten Zweck der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers erklären oder rechtfertigen sollen. Diese werden nachfolgend dargestellt.

bb) Straffunktion Während einige Autoren aus der oben dargestellten Erklärung der Leistungsfreiheit des Versicherers als ein Instrument der Prävention lediglich den Schluß ziehen, die Sanktion der Leistungsfreiheit beinhalte pönale Elemente,62 sieht ein anderer Teil der Literatur die Leistungsfreiheit des Versicherers in Funktion und Wirkungsweise in die Nähe einer strafrechtlichen Sanktion gerückt.63 So geht Klein von dem subjektiven Eindruck des durch die Leistungsfreiheit Belasteten aus und führt an, der Versicherungsnehmer empfinde den Verlust seines Versicherungsschutzes oftmals nicht anders als eine schlichte Strafe.64 Ähnlich argumentiert auch Bukow, indem er die Leistungsfreiheit als „außergewöhnlich harte Strafe“ bezeichnet, die den Versicherungsnehmer oftmals härter als eine Kriminalstrafe treffe.65 Kramer weist darauf hin, daß viele der die Leistungsfreiheit des Versicherers auslösenden Verhaltensweisen auch durch Kriminal- oder Ordnungsstrafen sanktioniert seien, und der Versicherungsnehmer den Entzug des Versicherungsschutzes als „Schnitt in dieselbe Wunde“ empfinde.66 Von den Auffassungen, die eine strafrechtsähnliche Wirkungsweise der Leistungsfreiheit des Versicherers in den Vordergrund rücken, wird konsequenterweise ein strafrechtlicher Betrachtungsmaßstab angelegt. Dies führt dazu, daß als Kritik an der Sanktion der Leistungsfreiheit und am Alles-oder-Nichts-Prinzip der Verstoß gegen strafrechtliche Prinzipien, wie das Übermaßverbot und das Schuldprinzip sowie die mangelnde Berücksichtigung des Satzes „ne bis in idem“ vorgebracht wird.67 In Weiterführung dieser Kritik werden dann zusätzlich verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, die vor allem das Prinzip der Verhältnismäßigkeit und die Frage der Strafkompetenz außerhalb der öffentlichen Gewalt betreffen.68 Darüber hinaus wird von einigen Autoren diskutiert, inwieweit Normen mit pönalem Charakter mit dem Wesen des Zivilrechts vereinbar sind.69 61 Eine gewisse Skepsis äußert – soweit ersichtlich – lediglich Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 375, 386. 62 Fischer, VersR 1965, S. 197,202; Klingmüller, Deutsches Autorecht 1972, S. 296, 297; Hauss in: FS für Klingmüller 1974, S. 145, 149. 63 Kramer, NJW 1972, S. 1975; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 201; Bunte in: FS für Giger, S. 55, 68. 64 Klein, BB 1980 S. 392. 65 Bukow, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht, 1971, S. 56. 66 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1975. 67 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1975 f.; im Ansatz auch Bunte in: FS für Giger, S. 55, 68. 68 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976; Schaer, S. 143 / 144.

1. Zweck der Leistungsfreiheit

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cc) Vertrauensbeziehung Eine andere Auffassung erklärt die Sanktion der Leistungsfreiheit des Versicherers damit, daß das Versicherungsverhältnis in besonderem Maße von Treu und Glauben beherrscht sei und daß somit ein besonderes gegenseitiges Vertrauensverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bestehe.70 Dieses gegenseitige Vertrauensverhältnis wird insbesondere in dem Umstand gesehen, daß einerseits der Versicherer darauf angewiesen ist, vom Versicherungsnehmer wahrheitsgemäße und vollständige Informationen zu erlangen, um so eine vertragsgemäße Abwicklung des Versicherungsverhältnisses zu gewährleisten, andererseits der Versicherungsnehmer darauf angewiesen ist, daß der Versicherer den Versicherungsvertrag aufgrund seiner Geschäftskunde und Erfahrung rechtlich und organisatorisch korrekt abwickelt.71 Dieses besondere Vertrauensverhältnis werde durch vertragswidrige Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers zerstört, weshalb dem Versicherer die Erfüllung seiner Leistung nicht mehr zugemutet werden könne.72 Diese Argumentation läßt allerdings eine deutliche Parallele zum Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen erkennen. Die bei vergleichbarer Situation wesentlich härtere Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers rechtfertigt Ludwig Raiser aber damit, daß ein Kündigungsrecht den Versicherer nicht ausreichend schütze.73

dd) Ausgleichsfunktion zugunsten der redlichen Versichertengemeinschaft Eine anderer Zweck der Leistungsfreiheit des Versicherers wird von einigen Autoren darin gesehen, die Gesamtheit der Versicherungsnehmer vor dem vertragsund gemeinschaftswidrigen Verhalten einzelner Versicherungsnehmer zu schützen. Hierbei steht der Gedanke im Vordergrund, daß vertragswidrige Verhaltensweisen aufgrund zusätzlicher Entschädigungsleistungen und Verwaltungskosten höhere Kosten beim Versicherer verursachen, welche letztendlich die Versichertengemeinschaft belasten und somit für die vertragstreuen Versicherungsnehmer einen Nachteil darstellen.74 Ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, kommen die Beträge, die die Versicherer aufgrund der Leistungsfreiheit ersparen, mit 69 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 202; Bukow, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 56; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202. 70 Ludwig Raiser ZVersWiss 1978, S. 375, 386; Baumgärtel VersR 1968, S. 818; Haidinger in Festschrift für Prölss, Ausblick und Rückblick S. 201; Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971 S. 53. 71 Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 375, 386; Fischer, VersR 1965 S. 197, 199. 72 Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 375, 387. 73 Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 387. 74 Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437, 447 f.

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

zeitlicher Phasenverschiebung der Versichertengemeinschaft zugute.75 Die Versichertengemeinschaft erhält somit einen gewissen Ausgleich der Nachteile, die durch das unentdeckte vetrags- und gemeinschaftswidrige Verhalten anderer entstehen.76 Die Leistungsfreiheit des Versicherers wird von dieser Betrachtungsweise als ein Element der Gerechtigkeit und des finanziellen Ausgleiches innerhalb der Versichertengemeinschaft dargestellt, auf welches wegen der Interessen der redlichen Versicherungsnehmer nicht verzichtet werden könne.77 Ein Ursprung dieser Auffassung kann in der von Kisch78 geäußerten These, bei der unbeschränkten Leistungsfreiheit handele es sich um eine vom Recht zugelassene Ausstoßung eines unwürdigen Einzelnen aus der Gemeinschaft der Versicherten, gesehen werden. b) § 61 VVG Bei der in § 61 VVG getroffenen Regelung handelt es sich nach herrschender Ansicht um einen subjektiven Riskoausschluß.79 Das Risiko, das in einem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhalten des Versicherungsnehmers liegt, soll nicht Vertragsgegenstand sein. Vielmehr sollen nur solche Schäden gedeckt werden, die durch ein normales Fehlverhalten entstanden sind, das auch einem Versicherungsnehmer unterlaufen kann, der sorgfältig mit seinem Eigentum umgeht.80 Darüber hinaus erfüllt § 61 VVG nach einer von weiten Teilen der Literatur vertretenen Ansicht den rechtspolitischen Zweck, einem sogenannten „moral hazard“ entgegenzuwirken.81 Das bedeutet, daß der Versicherungsnehmer davon abgehalten werden soll, aufgrund des Bewußtseins, daß eine Sache versichert ist, besonders leichtfertig zu handeln. Zum Teil wird auch angeführt, durch die drohende Leistungsfreiheit solle ein allzu sorgloses Verhalten des Versicherungsnehmers verhindert werden, da die hieraus resultierenden Schäden letztendlich über den Umweg der Prämienkalkulation die Versichertengemeinschaft belasteten.82 Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437, 448; Baumgärtel, VersR 1968, S. 818. In diesem Sinne: Baumgärtel, VersR 1968, S. 818. 77 Vgl. Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437, 448. 78 Kisch in: Kernfragen der Versicherungsrechtsprechung, 1938, S. 4. 79 BGH in std. Rspr. vgl. BGHZ 42, 295; BGHZ 43, 88; BGHZ 86, 696; BGHZ 94, 1165; Bruck / Möller / Sieg § 61 Anm. 17; Prölss / Martin – Prölss § 61 VVG RN 2; Römer / Langheid – Langheid § 61 VVG RN 1. 80 Römer, VersR 1992, S. 1187, 1188; Berliner Kommentar – Beckmann § 61 RN 2. 81 Prölss / Martin – Prölss § 61, RN 1; Terbille, r+s 2000, S. 45, 46; Berliner Kommentar – Beckmann § 61 RN 2; Haberstroh, VersR 1998, S. 943, 945; Prölss in FS für Larenz 1983, S. 488, 499. 82 Haberstroh, VersR 1998, S. 943, 945; Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004; Pinckernelle, S. 95 f.; ähnlich: Bruck / Möller / Sieg § 61 Anm. 3. 75 76

1. Zweck der Leistungsfreiheit

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Die in § 61 VVG vorgesehene Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers hat somit zwei Funktionen. Zum einen soll das Verhalten des Versicherungsnehmers dahingehend beeinflußt werden, mit der versicherten Sache nicht leichtfertig umzugehen. Insoweit soll die drohende Rechtsfolge der Leistungsfreiheit verhaltenssteuernd wirken und hat somit eine Präventivfunktion.83 Zum anderen dient die Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge des § 61 VVG der Abgrenzung von versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers.84 Das von vornherein ausgeschlossene und damit nicht versicherte Risiko, nämlich die Entstehung eines Versicherungsfalles durch vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Versicherungsnehmers, soll gekennzeichnet werden.85 Insoweit hat die Leistungsfreiheit des Versicherers eine Abgrenzungsfunktion.

c) Gefahrerhöhung und Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten Die vorvertragliche Anzeigepflicht soll es dem Versicherer ermöglichen, die von ihm zu übernehmende Gefahr vor Vertragsschluß richtig einzuschätzen und eine Prämie festzusetzen, die in einem angemessenen Verhältnis zum festgestellten Risiko steht. Die Bestimmungen über die Gefahrerhöhung sollen gewährleisten, daß dieses Verhältnis (Äquivalenz) während der Laufzeit des Vertrages aufrechterhalten bleibt.86 aa) Gefahrerhöhung Für den Fall, daß während der Laufzeit des Vertrages die Gefahr erhöht wird und sich das Verhältnis zwischen Prämie und Risiko zu Lasten des Versicherers verschiebt, enthalten die Vorschriften über die Gefahrerhöhung Rechtsfolgen zur Korrektur dieser Verschiebung.87 Die Vorschriften über die Gefahrerhöhung werden daher von weiten Teilen der Literatur88 und auch von der Rechtspre83 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261 spricht von einer präventiven Wirkung; Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004 spricht von Abschreckung; Lorenz, VersR 2000, S. 2, 8 billigt § 61 VVG (allerdings ausschließlich insoweit) eine Präventivfunktion zu; Bruck / Möller / Sieg § 61 Anm. 3 a.E. gehen von einer Präventivfunktion aus, ohne dies näher zu begründen; Röhl, JZ 1974, S. 521 geht von einer Präventivwirkung aus. 84 In diesem Sinne: König, Die grobe Fahrlässigkeit, S. 24; von Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatversicherungsrecht, S. 110 f.; Lorenz, VersR 2000, S. 2, 4. 85 Vgl. Lorenz, VersR 2000, S. 2, 4. 86 Werber, Gefahrerhöhung, S. 1 f.; ähnlich Bruck / Möller § 23 Anm. 4; BGH VersR 1979, S. 73, 74. 87 In diesem Sinne: Bruck / Möller § 23 Anm. 4; BGHZ 7, 311, 318. 88 Bruck / Möller § 23 Anm. 4; Werber, Gefahrerhöhung, Gefahrerhöhung, S. 2 f.; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 204 f.; Deutsch, Versicherungsvertragsrecht RN 155.

3 Neumann

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

chung89 als gesetzlich geregelter Sonderfall des Wegfalls oder der Veränderung der Geschäftsgrundlage betrachtet. Folglich ist die Berufung auf Leistungsfreiheit eine gesetzlich vorgesehen Reaktion des Versicherers auf eine Störung des Verhältnisses zwischen Risiko und Prämie.90 Daneben hat die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Gefahrerhöhung auch eine Präventivfunktion.91 Denn nach der gesetzlichen Regelung der §§ 23 ff. VVG darf der Versicherungsnehmer die Gefahr nicht erhöhen und muß eine objektive Gefahrerhöhung anzeigen. Die Einhaltung dieser Regelungen kann, wie auch die Einhaltung von Obliegenheiten, nur mit Hilfe einer Sanktion durchgesetzt werden. Als Sanktionen sieht das VVG die Leistungsfreiheit des Versicherers sowie ein Kündigungsrecht des Versicherers vor. Da die Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung in dieser Hinsicht dieselbe Funktion erfüllt wie die Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzungen, hat sie wie diese eine präventive Funktion.

bb) Vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung Wie oben eingangs des Unterabschnitts c) dargestellt, ähnelt die Interessenlage des Versicherers hinsichtlich der Erfüllung vorvertraglicher Anzeigepflichten der Interessenlage hinsichtlich der Gefahrerhöhung92 mit dem Unterschied, daß es bei der vorvertraglichen Anzeigepflicht um die Herstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Risiko und Prämie geht, während es bei der Gefahrerhöhung um die Aufrechterhaltung dieses Verhältnisses geht.93 Wie bei der Gefahrerhöhung besteht bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten eine Diskrepanz zwischen den Vorstellungen des Versicherer über die Gefahr und der tatsächlichen Gefahr. Da der Versicherer die Prämie auf Grundlage der angenommenen Gefahr berechnet, ist das Verhältnis zwischen Risiko und Prämie gestört, sofern die Gefahr größer ist als vom Versicherer angenommen. Der Rücktritt des Versicherers wegen Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten ist daher, ebenso wie die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Gefahrerhöhung, eine gesetzlich vorgesehene Reaktion des Versicherers auf eine Störung der Verhältnisses zwischen Risiko und Prämie.94 BGHZ 7, 311, 318. Ähnlich: BGH VersR 1979, S. 73, 74. 91 Winter in: FS für Möller, S. 537, 541; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 271 geht von einem Abschreckungszweck der Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzungen, Gefahrerhöhungen und Verletzungen der vorvertraglichen Anzeigepflicht aus. 92 Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 203. 93 Werber, Gefahrerhöhung, S. 2 f. 94 Bruck / Möller § 20 Anm. 3 bezeichnen den Rücktritt als „Korrektivrecht zur Befestigung einer von vorneherein bestehenden Spannung zwischen Vorstellung des Versicherers 89 90

1. Zweck der Leistungsfreiheit

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Auf die Frage, ob es sich bei den Regeln über die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten ebenfalls um einen gesetzlich geregelten Sonderfall des Fehlens der Geschäftsgrundlage oder um einen Fall der culpa in contrahendo handelt, wird noch an anderer Stelle95 eingegangen. Daneben hat die Rechtsfolge des Rücktritts des Versicherers einen präventiven Zweck.96 Denn wie oben zur Leistungsfreiheit bei Gefahrerhöhung entsprechend ausgeführt, kann die Erfüllung der vorvertraglichen Anzeigepflicht nur mit Hilfe einer Sanktion durchgesetzt werden. Eine solche Sanktion ist das Rücktrittsrecht des Versicherers. Diesem kommt somit eine präventive Wirkung zu.

cc) Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG Neben den Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht und den Regeln über die Gefahrerhöhung dienen auch die in § 6 Abs. 2 VVG bezeichneten vertraglichen Obliegenheiten der Herstellung bzw. Aufrechterhaltung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie.97 Diese Obliegenheiten sind nach dem Gesetzeswortlaut zu dem Zweck zu erfüllen, die Gefahr zu vermindern oder eine Erhöhung der Gefahr zu verhindern. Sofern der Versicherer dem Versicherungsnehmer derartige Obliegenheiten auferlegt, wird er bei der Prämienkalkulation davon ausgehen, daß diese auch erfüllt werden. Verletzt der Versicherungsnehmer jedoch eine unter § 6 Abs. 2 VVG fallende Obliegenheit, weichen die Gefahrumstände, von denen der Versicherer bei seiner Prämienkalkulation ausgegangen ist, von den tatsächlichen Gefahrumständen ab. Somit ist das Verhältnis zwischen Risiko und Prämie gestört. Die Leistungsfreiheit des Versicherers als Rechtsfolge der Verletzung einer unter § 6 Abs. 2 VVG fallenden Obliegenheit ist daher, wie auch die Leistungsfreiheit aufgrund einer Gefahrerhöhung, eine gesetzlich vorgesehene Reaktion des Versicherers auf Störungen des Verhältnisses zwischen Risiko und Prämie. Daneben haben diese Obliegenheiten, wie auch die anderen vertraglichen Obliegenheiten, eine präventive Funktion.

über die Gefahrslage und wirklicher Gefahrslage“; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 133, spricht von einer „Heilung kranker Versicherungsverträge“. 95 Siehe unten unter VI.3.d)bb). 96 Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 271 geht auch hinsichtlich der Rechtsfolgen vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzungen von einem „Abschreckungszweck“ aus. 97 Bukow, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 53 führt aus, daß Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, dazu dienen, die Geschäftsgrundlage zu erhalten und das Gleichgewicht zwischen Risiko und Prämie zu wahren. 3*

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

2. Die Handhabung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Versicherungswirtschaft Ein Großteil der Schadensfälle, bei denen der Versicherer Leistungsfreiheit geltend macht, wird direkt zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer abgewikkelt, gelangt also niemals in den Bereich der Justiz. Es stellt sich daher die Frage, wie die Versicherer das Alles-oder-Nichts-Prinzip handhaben, das heißt, von welchen Umständen sie sich bei der Entscheidung, ob Leistungsfreiheit geltend gemacht wird, leiten lassen. Bei einer Analyse des Verhaltens der Versicherungswirtschaft ergeben sich allerdings verschiedene Schwierigkeiten. Zum einen sind zuverlässige und belegbare Informationen kaum zu erlangen, da entweder bei den Versicherern keine internen Statistiken geführt werden, oder die Versicherer nicht bereit sind, entsprechende Informationen an Dritte weiterzugeben. Der Verfasser hat sich mit der Bitte um Informationen an 18 große deutsche Versicherungsunternehmen gewandt, von denen drei Angaben in einem persönlichen Gespräch machten und vier weitere in Kurzform schriftlich Stellung nahmen. Statistiken oder Unterlagen konnten jedoch nicht eingesehen werden.98 Zum anderen sieht man sich, selbst wenn man einzelne Informationen erhält, mit dem Problem konfrontiert, daß die Versicherer unterschiedliche Schadensabwicklungsgrundsätze haben und somit generalisierende Aussagen schwerlich möglich sind.

a) Kulanz und „vergleichsweise Erledigung“ Interessant hinsichtlich der Handhabung des Alles-oder-Nichts-Prinzips ist vor allem die Frage, inwieweit und unter welchen Umständen Versicherer im Schadensfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen eines Leistungsfreiheitstatbestandes bereit sind, wenigstens eine Teilleistung zu erbringen, und somit eine vergleichweise Erledigung herbeizuführen. In der Literatur finden sich etliche Stimmen, auch von Seiten der Versicherungswirtschaft, die von einer weiten Verbreitung der Praxis der Versicherer, in bestimmten Fällen zumindest nicht in vollem Umfang auf der Leistungsfreiheit zu beharren, sondern vielmehr Teilzahlungen zu leisten, ausgehen.99

Vgl. zu ähnlichen Erfahrungen, Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 102. Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Rolf Raiser, VersR 1967, S. 312, 313; Hauss in: FS für Klingmüller, S. 145, 151; Klein, BB 1980, S. 391, 393; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 74; Bauer, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im Deutschen Anwaltverein 1 / 99, S. 5; Lenz, Kulanzleistung, S. 49 ff. 98 99

2. Handhabung durch die Versicherungswirtschaft

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Nach Auskunft eines Teils der befragten Versicherungsunternehmen ist die Bereitschaft zu einer derartigen vergleichsweisen Regelung insbesondere dann gegeben, wenn sie aus kaufmännischen Erwägungen indiziert ist.100 Die Bereitschaft zur vergleichsweisen Regelung ist nach Auskunft der befragten Versicherungsunternehmen des weiteren dann gegeben, wenn nicht eindeutig feststeht, daß sich die Voraussetzungen der Leistungsfreiheit in einem gerichtlichen Verfahren beweisen lassen werden.101 Von einem befragten Versicherungsunternehmen wurde des weiteren die Angabe gemacht, daß die Berufung auf Leistungsfreiheit unter anderem auch von der Schwere des Schuldvorwurfs abhängig gemacht werde. In einem Beitrag über die rechtliche Einordnung der Kulanzleistung des Versicherers gelangt R. Raiser hinsichtlich der Beweggründe des Versicherers zur Gewährung von Kulanzleistungen zu einem vergleichbaren Ergebnis.102 Neben den bereits dargestellten Motiven der fraglichen Sachlage und rein kaufmännischen Erwägungen führt Raiser als weiteren Beweggrund Billigkeitsgesichtspunkte an, wobei namentlich das Verschulden und der drohende wirtschaftliche Ruin des Versicherungsnehmers genannt werden. Lenz führt weitere Gründe an, die den Versicherer zur Gewährung einer Kulanzleistung bewegen können.103 Neben dem Bestreben der Versicherer, Prozesse zu vermeiden,104 sieht Lenz einen Beweggrund für die Gewährung von Kulanzleistungen im Alles-oder-Nichts-Prinzip selbst begründet.105 Lenz geht davon aus, daß Versicherer zur Vermeidung der harten Konsequenzen des Alles-oder-NichtsPrinzips oft dann kulant reagieren, wenn nur ein geringes Verschulden des Versicherungsnehmers gegeben ist, oder aus anderen Gründen eine Berufung auf Leistungsfreiheit als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint. Dem Versicherer steht somit in Form der Kulanzleistung ein Korrektiv des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu Verfügung, das wesentlich flexibler als die gesetzliche Regelung ist. Raiser weist darauf hin, daß der Versicherer Billigkeitserwägung anstellen könne, die selbst einem Richter verwehrt seien.106 Nicht zuletzt deshalb wurden die Versicherer durch die juristische Literatur schon mehrfach aufgerufen, von diesem Korrektiv rege Gebrauch zu machen.107 100 Eine dahingehende Angabe machten vier der sieben zur Auskunft bereiten Versicherungsunternehmen. 101 Eine dahingehende Angabe machten vier der sieben zur Auskunft bereiten Versicherungsunternehmen. 102 Rolf Raiser, VersR 1967, S. 312 ff. 103 Lenz, Kulanzleistung, S. 36 ff. 104 Lenz, Kulanzleistung, S. 37 ff. führt aus, die Versicherer seien teilweise aus Furcht vor Rufschädigungen, teilweise aus Furcht vor richtungsweisenden Urteilen zu Lasten des Versicherers sowie teilweise aus Kostengründen bestrebt, Prozesse zu vermeiden. 105 Lenz, Kulanzleistung, S. 49 ff. 106 Rolf Raiser, VersR 1967, S. 314.

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

b) Wirtschaftliche Auswirkung der Leistungsfreiheit Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkung der Leistungsfreiheit sind insbesondere zwei Punkte von Interesse. Zum einen ist dies die Frage, wie hoch die durch Leistungsfreiheit ersparten Aufwendungen sind, zum anderen die Frage, ob die ersparten Aufwendungen in die Prämienkalkulation der Versicherer einfließen. Hierzu wurden nur von einem der befragten Versicherungsunternehmen Angaben gemacht, nämlich daß eine Ersparnis nicht meßbar bzw. zu vernachlässigen sei und ein Einfluß auf die Prämienkalkulation nicht bestehe. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Bokelmann nach einer ähnlichen Befragung von Versicherungsunternehmen.108 Auch weitere Stimmen in der Literatur äußern ernstliche Zweifel, ob die durch Leistungsfreiheit ersparten Aufwendungen Einfluß auf die Prämienkalkulation der Versicherer haben.109 Jacobsen110 zitiert eine Untersuchung der Allianz Versicherungs AG für den Bereich der Kraftfahrzeugkaskoversicherung. Nach dieser Untersuchung machten die Schäden, bei denen sich der Versicherer auf Leistungsfreiheit wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls berufen hat, im Jahre 1998 1,4 % der gemeldeten Schadensfälle aus, dies entspreche ersparten Schadensaufwendungen von insgesamt DM 30 Millionen. Jacobsen führt weiter aus, daß es angesichts der gesamten Schadensaufwendungen in Höhe von DM 12 Milliarden in diesem Bereich, wenn überhaupt, nur eine geringfügige Auswirkung auf die Höhe der Versicherungsprämien hätte, wenn diese Schäden reguliert worden wären. Da jedoch offenbar bei den meisten Versicherern über die Auswirkung der Leistungsfreiheit auf die Prämienkalkulation keine Statistiken geführt werden, kann die Frage der wirtschaftlichen Auswirkung der Leistungsfreiheit wohl nicht mit letzter Sicherheit beantwortet werden.

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat hinsichtlich der Anwendung und Akzeptanz des Allesoder-Nichts-Prinzips eine Entwicklung durchlaufen, die es im folgenden aufzuzeigen gilt. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1926 unterstreicht das RG,111 daß der Versicherer bei fahrlässiger Verletzung von Obliegenheiten, die nach dem Versiche107 Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1978. 108 Bokelmann, S. 102 FN 233. 109 Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 221; Pilger, S. 75 mit Hinweis auf interne Statistik der Allianz; Terbille, r+s 2000, S. 45, 46. 110 Jacobsen in: 38. Deutscher Verkehrsgerichtstag, S. 257. 111 RG JW 1926, 1972.

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung

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rungsfall zu erfüllen sind, nicht etwa nur der Kausalität entsprechend, sondern vielmehr in vollem Umfang leistungsfrei wird. Das RG betont in dieser Entscheidung, das Freiwerden von der Leistung sei „die typische Wendung des Vesicherungsvertragsgesetzes, wenn es ausdrücken will, daß der Versicherer nichts, aber auch gar nichts zu leisten hat“. Durch diese Entscheidung hat das Reichsgericht die bedingungslose Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips ausdrücklich bekräftigt und somit Einschränkungsversuchen eine klare Absage erteilt. Bemerkenswert ist im Zusammenhang mit dieser Entscheidung jedoch, daß beide Vorinstanzen, trotz eindeutigen Wortlauts der in der Entscheidung zitierten Versicherungsbedingungen und des § 6 Abs. 2 VVG a.F.112, einen Weg gesucht haben, über das Kausalitätsprinzip die harten Folgen der Leistungsfreiheit für den Versicherungsnehmer abzumildern. Im Jahre 1936 hat das Reichsgericht113 dann erstmals eine Einzelfallkorrektur zugelassen, indem es entschied, daß die volle Anspruchsverwirkung aus besonderem Grunde unbillig erscheinen und damit gegen Treu und Glauben verstoßen könne. Das Urteil betraf eine Fall aus der Feuerversicherung. Nach § 17 der für den Fall maßgeblichen AFB114 konnte sich der Versicherer auf Leistungsfreiheit berufen, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherer bei der Ermittlung des Schadens arglistig getäuscht hatte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen Leistungsfreiheitstatbestand, der nicht etwa die Rechtsfolgen für eine Obliegenheitsverletzung regelt, sondern vielmehr den Einwand unzulässiger Rechtsausübung konkretisiert.115 § 6 VVG ist somit nicht anwendbar. Der Leistungsfreiheitstatbestand des § 16 AFB wird auch nicht an anderer Stelle im VVG geregelt. Im konkreten Fall hatte ein Versicherungsnehmer den Versicherer nach einem Wohnhausbrand über den Umfang des Schadens arglistig getäuscht. Der Versicherungsnehmer hatte beschädigte Gegenstände, die nicht in seinem Eigentum standen (und daher nicht mitversichert waren) gegenüber dem Versicherer als sein Eigentum deklariert. Der Versicherer hatte sich auf Leistungsfreiheit berufen. Das Reichsgericht entschied, die starre Durchführung der Verwirkungsklausel könne zu Unbilligkeiten führen und somit gegen § 242 BGB verstoßen. Zur Beurteilung der Frage, ob der Versicherer durch die Berufung auf Leistungsfreiheit gegen § 242 BGB verstößt, berücksichtigt das Reichsgericht, ob die arglistige Täuschung aus Gewinnsucht oder aus weniger verwerflichen Motiven (z. B. Beschleunigung der Schadensermittlung) begangen worden ist, ob die Täuschung einen erheblichen oder nur einen geringen Umfang hatte oder gar objektiv unschädlich 112 113 114 115

Der Wortlaut des § 6 VVG a.F. ist unten unter VI.1)a) wiedergegeben. RGZ 150, 147. Entsprechende Vorschriften sind in § 16 AFB 30 sowie in § 14 Nr. 2 AFB 87 enthalten. Bruck / Möller § 34 Anm. 45; Prölss, VersR 1964, S. 422.

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

war sowie, ob die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers gefährdet ist, wenn er seinen Entschädigungsanspruch verliert. Sofern sich aufgrund dieser Kriterien ein Verstoß gegen § 242 BGB ergibt, soll sich der Versicherer nach Ansicht des Reichsgerichts nicht in vollem Umfang, sondern nur hinsichtlich eines Teils des Schadens auf Leistungsfreiheit berufen können. Der diesem Urteil des Reichsgerichts zugrunde liegende Gedanke wurde 1963 vom Bundesgerichtshof aufgenommen116 Der Bundesgerichtshof hatte über einen Fall aus der Feuerversicherung zu entscheiden, in dem ein Versicherungsnehmer nach einem Brand auf seinem Bauernhof bei der Schadensermittlung einen zu hohen Anschaffungspreis für eine zerstörte Maschine angegeben hatte und darüber hinaus die Menge einiger verbrannter Lebensmittelvorräte zu groß angegeben hatte. Der BGH entschied, § 242 könne in besonderen Fällen die völlige Verwirkung des Anspruchs gemäß § 16 AFB als nicht tragbar erscheinen lassen. Insbesondere die wirtschaftlichen Folgen für den Versicherer, aber auch Umfang und Motiv der arglistigen Täuschung seien zu beachten. Ähnlich wie bei der richterlichen Herabsetzung einer Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB müsse eine angemessen Lösung gesucht werden. Der BGH führt zur Begründung wörtlich aus: „ . . . Aus besonderen Gründen kann die Anwendung des § 242 BGB die völlige Verwirkung des Anspruch gemäß § 16 AFB als nicht tragbar erscheinen lassen. § 16 AFB findet seinen Grund darin, daß das Versicherungsverhältnis in besonderem Maße auf Vertrauen gegründet ist. Treu und Glauben beherrschen es stärker als viele andere Vertragsverhältnisse, so daß jede Erschütterung durch arglistige Täuschung seine Grundlagen in Frage stellt. Gleichwohl kann die Regel des völligen Anspruchsverlustes bei jeder bewußt unrichtigen Angabe des Versicherungsnehmers, mit der er die Schadenregulierung zu beeinflussen sucht, nicht ungeachtet der besonderen Verhältnisse des Einzelfalles angewendet werden. Wenn das RG (RGZ 150, 147) die starre Beachtung der Regel als mit dem „gesunden Volksempfinden“ nicht verträglich bezeichnet hat, so lagen dem nicht die damaligen politischen Verhältnisse zugrunde, sondern die von ihnen unabhängige Erkenntnis, daß bei der Vielfalt der Lebensverhältnisse Fallgestaltungen vorkommen, in denen die volle Verwirkung eine durch Sinn und Zweck der Bestimmung nicht geforderte Unbilligkeit darstellt (z. B. geringe Wertabweichung und falsche Angaben um schneller die zustehende Entschädigung zu erhalten). Es würde einen mit der neueren Entwicklung des gesamten Vertragsrechts nicht zu vereinbarenden Rückschritt bedeuten, wenn § 16 AFB im Falle arglistiger Täuschung mit voller Strenge unter dem Gesichtspunkt durchgeführt würde, jeder bei der Schadenermittlung irgendwie täuschende Versicherungsnehmer müsse als des Versicherungsschutzes überhaupt unwürdig behandelt werden und unbedingt jeden Entschädigungsanspruch verlieren.“

Zusätzlich führt der Bundesgerichtshof aus, daß insbesondere auch die finanzielen Verhältnisse des Versicherungsnehmers im Hinblick auf einen drohenden Exi116

BGH VersR 1964, S. 154.

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung

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stenzverlust zu berücksichtigen seien.117 Es müsse ähnlich wie bei der Anwendung des § 343 BGB aufgrund einer Gesamtwürdigung der objektiven und subjektiven Gesichtspunkte eine angemessene Lösung gesucht werden. In einer neueren Entscheidung faßt der BGH nochmals die Voraussetzungen zusammen, unter denen sich die Berufung auf Leistungsfreiheit als rechtsmißbräuchlich darstellen kann:118 „Dabei kommt es entscheidend auf das Maß des Verschuldens an und die Folgen, welche dem Versicherungsnehmer bei Wegfall des Versicherungsschutzes drohen. Eine unzulässige Rechtsausübung ist demnach nur anzunehmen, wenn die Täuschung lediglich einen geringen Teil des versicherten Schadens betrifft und bei der Billigkeitsprüfung weitere Gesichtspunkte ins Gewicht fallen. Dabei kann es eine Rolle spielen, welche Beweggründe den VN zu seiner Tat verleitet haben, insbesondere ob Gewinnsucht im Spiel war oder ob lediglich die Durchsetzung eines berechtigten Anspruches gefördert werden sollte. Schließlich ist zu berücksichtigen, inwieweit die Versagung des gesamten Versicherungsschutzes den Versicherungsnehmer in seiner Existenz bedroht. Erforderlich ist daher immer eine wertende Gesamtschau aller Umstände.“

Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts119 und des Bundesgerichtshofes120 kann der Versicherer in bestimmten Fällen auch dann leistungsfrei werden, wenn dies nicht im Vertrag vereinbart oder im Gesetz vorgesehen ist. So soll sich der Versicherer auf Leistungsfreiheit berufen können, wenn ihn der Versicherungsnehmer arglistig getäuscht hat. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in dem ein Versicherungsnehmer den Versicherer arglistig über den Wiederbeschaffungspreis für eine Yacht getäuscht hatte, entschieden, der Anspruchsverlust trete nicht automatisch ein, sondern nur wenn eine wertende Gesamtschau aller Umstände die Leistungsfreiheit rechtfertige. Im Rahmen der wertenden Gesamtschau sei unter anderem das Maß des Verschuldens, die Motivation des Täuschenden, der Umfang der Gefährdung der schützenswerten Interessen des Versicherers sowie die Folgen des Anspruchsverlustes für den Versicherungsnehmer, insbesondere eine etwaige Existenzgefährdung, zu berücksichtigen. Der BGH führt in seiner Begründung wörtlich aus: „In diese Gesamtbetrachtung sind – nicht anders als in dem umgekehrten Fall, daß der Versicherungsnehmer die vereinbarte und durch sein Verhalten an sich eingetretene Leistungsfreiheit nicht gegen sich gelten lassen will – u. a. das Maß des Verschuldens, die Motivation des Täuschenden, der Umfang der Gefährdung der schützenswerten Interessen des Versicherers, die Folgen des Anspruchsverlustes für den Versicherungsnehmer – vor allem eine etwaige Existenzgefährdung – und das Verhalten des Versicherers einzubeziehen ( . . . ) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist darüber hinaus anerkannt, daß es bei der Gesamtschau zugunsten des täuschenden VN gewertet werden kann, wenn sich sein Verhalten nur auf Gegenstände von verhältnismäßig geringem Wert bezieht.“ 117 Die Bedeutung des Merkmals der „drohenden Existenzgefährdung“ wird von BGH VersR 1985, S. 875, 876 hervorgehoben. 118 BGH VersR 1991, S. 1129. 119 RGZ 160, 3; RGZ 157, 67. 120 BGH VersR 1991, S. 1129.

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

Der Bundesgerichtshof betont des weiteren, daß das Durchgreifen des Verwirkungseinwandes nicht dazu führen müsse, daß der Versicherer entweder völlig oder gar nicht leistungsfrei wird. Vielmehr könne in derartigen Fällen Leistungsfreiheit auch „nur zum Teil“ eintreten. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip gilt somit nicht. Weitere Korrekturen von Leistungsfreiheitstatbeständen hat der Bundesgerichtshof durch seine Relevanzrechtsprechung121 sowie durch die Rechtsprechung zu § 71 VVG122 vorgenommen, worauf an anderer Stelle noch einzugehen sein wird.123 Diese vom BGH entwickelten Ansätze dienen dem Schutz des Versicherungsnehmers und finden nach wie vor Anwendung. Nicht zuletzt aufgrund dieser Entwicklung der Rechtsprechung gehen zahlreiche Autoren davon aus, es sei ein Bestreben der Rechtsprechung zu beobachten, die harten Folgen des Alles-oder-Nichts-Prinzips für den Versicherungsnehmer zu vermeiden, um ihn auf diese Weise zu schützen.124 So betont Haidinger125, das Allesoder-Nichts-Prinzip sei eine stetige Quelle des Unbehagens in der Rechtsprechung. Die Instanzgerichte versuchten daher nicht selten, das von ihnen als untragbar empfundene Ergebnis einer Totalverwirkung des Versicherungsanspruches durch mehr oder weniger gezwungen erscheinende Ausweichversuche zu vermeiden. Diese Ansicht teilt Römer126, der anführt, viele Richter empfänden ein Ungleichgewicht zwischen dem Handeln des Versicherungsnehmers und der Rechtsfolge des völligen Anspruchsverlustes. Auch Kramer127 ist der Ansicht, daß die gesetzlichen Regelungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips in der Rechtsprechung immer wieder auf Unbehagen stoßen. Die Annahme eines Unbehagens der Rechtsprechung gegenüber dem Allesoder-Nichts-Prinzip wird durch den Umstand gestützt, daß gerade Richter, und insbesondere Bundesrichter, immer wieder Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip im Versicherungsrecht geäußert haben.128 Hervorzuheben sind hier insbesondere die Beiträge der Bundesrichter Fischer129, Haidinger130, Dinslage131, Bukow132, BGH VersR 1969, S. 651. BGH VersR 1987, S. 477. 123 Zur Relevanzrechtsprechung: siehe unten unter VI.2.b); zu § 71 VVG: Siehe unten unter V.1.a)cc) und VI.2.c). 124 Lindacher, JuS 1975, S. 289, 290; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976; Haidinger in: Ausblick und Rückblick. S. 197, 202; v. Hippel, NJW 1969, S. 1694, 1695; Köhnken, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 68. 125 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 202. 126 Römer, NVersZ 2000, S. 260. 127 Kramer, NJW 1972, S. 1976. 128 Dieses Argument führt auch Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 378 an. 129 Fischer, VersR 1965, S. 197. 130 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197 ff. 131 Dinslage, NJW 1968, S. 1756, 1757 spricht von einem „Konflikt des Richters zwischen Gesetzestreue und Rechtsgefühl“. 121 122

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung

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Hauss133, Hoegen134, Bundschuh135 und in neuerer Zeit Römer136. Auch eine der wohl schärfsten in der Literatur veröffentlichten Kritiken am Alles-oder-NichtsPrinzip stammt von einem Richter, Helmut Kramer137. Es scheinen also gerade Richter zu sein, die sich der Unzulänglichkeiten des Alles-oder-Nichts-Prinzips aufgrund ihrer täglichen Praxis bewußt werden. Wie v. Hippel138 anführt, ist ein Grund für dieses Unbehagen der Rechtsprechung wohl darin zu sehen, daß der Richter aufgrund des Alles-oder-Nichts-Prinzips gezwungen ist, stets entweder voll zugunsten des einen oder voll zugunsten des anderen Teils zu entscheiden, während für Billigkeits- oder Gerechtigkeitskorrektive oder eine Abwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kein Raum ist. In diese Zwangslage gerät der Richter bei vergleichbaren Entscheidungen, z. B. bei Entscheidungen über Schadensersatzansprüchen, nicht. Dort gibt das Gesetz dem Richter Instrumente, wie § 254 BGB oder bei Schmerzensgeldansprüchen § 847 BGB an die Hand, die eine Korrektur aufgrund der Umstände des Einzelfalles ermöglichen. Kramer ist der Ansicht, der Zivilrichter sei hierdurch daran gewöhnt, sich an Spielräumen zu orientieren.139 Eine weitere Quelle des Unbehagens der Rechtsprechung dürften die Fälle darstellen, in denen der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz verliert, obwohl sein Verhalten keinen Schaden beim Versicherer verursacht hat oder sein Verhalten für einen Schaden nicht kausal war.140 Denn auch in dieser Situation stellt das Gesetz dem Richter kein Korrektiv zur Verfügung und weicht insoweit von den vertrauteren schadensrechtlichen Regelungen ab. Vor dem Hintergrund eines Schadensrechtes, das durch die Tatbestandsmerkmale der Kausalität und des Verschuldens entscheidend bestimmt wird, ist es nicht verwunderlich, wenn versicherungsrechtliche Sachverhalte intuitiv mit einem durch das Schadensrecht geprägten Rechtsgefühl beurteilt werden und das versicherungsrechtliche Alles-oder-NichtsPrinzip daher Unbehagen verursacht. Die Rechtsprechung hat Wege gesucht, diesem Unbehagen Ausdruck zu verleihen und den Versicherungsnehmer vor den Folgen der Leistungsfreiheit zu bewahren. Neben dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewählten oben erwähnten Weg, allgemeine Korrektive für die Leistungsfreiheit zu schaffen und so132

Bukow, Kraftfahrt- und Verkehrsrecht 1971, S. 51; in: 25 Jahre Bundesgerichtshof,

S. 65. Hauss in: FS für Erich Klingmüller S. 145 ff. Hoegen in: FS für Fritz Hauss, S. 103. 135 Bundschuh, ZVersWiss 1993, S. 39, 47. 136 Römer, VersR 2000, S. 661; Römer, NVersZ 2000, S. 259. 137 Kramer, NJW 1972, S. 1974. 138 v. Hippel, NJW 1966, S. 131. 139 Kramer, NJW 1972, S. 1977. 140 Vgl. hierzu die bei Römer, NVersZ 2000, S. 261 angeführten Beispiele aus neuester Rechtsprechung. 133 134

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

mit die Anwendbarkeit von Leistungsfreiheitstatbeständen generell zu beschränken, bietet sich für die Rechtsprechung ein weiterer Weg, nämlich die Verhinderung der Anwendung eines Leistungsfreiheitstatbestandes im Einzelfall. In Fällen, in denen ein Gericht die vertraglich oder gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit angesichts der Umstände des zu entscheidenden Einzelfalls für unbillig hält, ist es denkbar, schon die Tatbestandsvoraussetzungen der Leistungsfreiheit nicht zur Anwendung kommen zu lassen bzw. als nicht erfüllt zu betrachten und so zu verhindern, daß eine Subsumption des Leistungsfreiheitstatbestandes zwangsläufig zu einer Leistungsfreiheit des Versicherers führt. Dies kann bereits auf der Tatsachenebene, etwa durch Stellung geringer Anforderungen an einen Kausalitätsgegenbeweis, oder dadurch, einen Kausalitätsgegenbeweis auch in zweifelhaften Fällen als geführt zu betrachten, geschehen.141 Aber auch auf der rechtlichen Ebene, etwa durch Manipulation an Begriffen wie „grobe Fahrlässigkeit“ oder „Gefahrerhöhung“ ist eine Verhinderung der Anwendung eines Leistungsfreiheitstatbestandes möglich. Diese Vorgehensweise wird von v. Hippel als „Unschädlichmachen der Subsumption mit fragwürdigen Mitteln“ bezeichnet.142 Römer143 nennt als Beispiel für eine derartige Konfliktlösung durch Gerichte das Beispiel, daß Sachverhalte, die das Verdikt der groben Fahrlässigkeit verdient hätten, lediglich als einfach fahrlässig beurteilt werden. Auch Haidinger144 bezieht sich wohl auf eine derartige Vorgehensweise, wenn er von „mehr oder weniger gezwungen erscheinenden Ausweichversuchen der Instanzgerichte“ spricht. Denn der Weg der Vermeidung der Anwendung eines Leistungsfreiheitstatbestand im Einzelfall bietet sich vor allem den Instanzgerichten als Tatsacheninstanzen, da es ihnen obliegt, den Sachverhalt zu erforschen und die Beweisführung zu beurteilen, und dort in erheblichem Maße Wertungen einfließen können. Jedoch ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beobachten, daß Tatbestandsmerkmale, die Voraussetzung für die Leistungsfreiheit des Versicherer sind, korrigiert werden. Dies gilt insbesondere für das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit.145 Für diesen Bereich hat der Bundesgerichtshof seit 1989 das sogenannte Augenblicksversagen herangezogen.146 Wie Haberstroh147 anführt, gilt die Rechtsprechung des Augenblicksversagens nicht allein für das Versicherungsrecht, dieses ist jedoch als Hauptanwendungsbereich des Augenblicksversagens zu sehen. Da die Leitentscheidungen des Bundesgerichtshofes zum Augenblicksversagen Fälle des Versicherungsrechts betrafen, ist anzunehmen, daß der 141 142 143 144 145 146 147

Vgl. v. Hippel NJW 1966, S. 129, 131. v. Hippel, NJW 1966, S. 129, 131. Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260, ähnlich auch Lorenz, VersR 1999, S. 1006. Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 202. Vgl. auch oben unter IV.3.a). BGH VersR 1989, S. 582; BGH VersR 1989, S. 840. Haberstroh, VersR 1998 S. 943, 944.

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung

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BGH bei der Einführung der Rechtsprechung zum Augenblicksversagen nicht zuletzt eine Korrektur der Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts beabsichtigte.148 Das Argument des Augenblicksversagens führt dazu, daß Verhaltensweisen, die nach herkömmlicher Definition der Rechtsprechung149 als grobe Fahrlässigkeit zu beurteilen wären, nicht grob fahrlässig gewertet werden, da der subjektiv schwere Schuldvorwurf der groben Fahrlässigkeit fehlt. Der Bundesgerichtshof nimmt ein Augenblicksversagens bei Verhaltensweisen an, welche „bei der menschlichen Unzulänglichkeit auch einem mit seinem versicherten Eigentum sorgfältig umgehenden Versicherungsnehmer passieren können“.150 Nachdem die Instanzgerichte oftmals das Augenblicksversagen als Maßstab dafür verwendet hatten, ob das Handeln das Urteil der groben Fahrlässigkeit verdient hatte,151 hat der Bundesgerichtshof 1992 seine Rechtsprechung zum Augenblicksversagen eingeschränkt.152 Der Bundesgerichtshof betont nun ein subjektives Element, indem er herausstellt, daß es individueller, in der Person liegender Umstände bedürfe, um ein Augenblicksversagen anzunehmen. Trotz der nunmehr vorgenommenen Einschränkung stellt das Augenblicksversagen eine Möglichkeit für die Rechtsprechung dar, im Einzelfall grobe Fahrlässigkeit abzulehnen und so die Anwendung eines Leistungsfreiheitstatbestandes zu verhindern. Diese Möglichkeit entsteht nicht zuletzt dadurch, daß die Einstufung eines Verhaltens als Augenblicksversagen153 erhebliche Wertungen des Richters voraussetzt. So ist es möglich, daß zwei nahezu gleich gelagerte Sachverhalte aufgrund der jeweiligen Begleitumstände und der damit verbundenen Wertung einmal als grob fahrlässig, ein anderes Mal als nicht grob fahrlässig beurteilt werden.154 Ebenso wie der Begriff der groben Fahrlässigkeit läßt der Begriff der Gefahrerhöhung, wie ihn der Bundesgerichtshof abgegrenzt hat, einiges an Spielraum für Wertungen des entscheidenden Richters offen.155 Insbesondere über das dem Begriff der Gefahrerhöhung innewohnende Merkmal des Dauerzustandes der geSo auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260. Vgl. BGH VersR 1977, S. 465; BGH VersR 1985, S. 1060; BGH VersR 1988, S. 474. 150 BGH VersR 1989, S. 582, 583; BGH VersR 1989, S. 840. 151 Römer VersR 1992, S. 1187. 152 BGH VersR 1992, S. 1085. 153 Vgl. die Darstellung bei Römer, VersR 1992, S. 1187. 154 Vgl. beispielsweise hinsichtlich des Brennenlassens von Advenzgesteckkerzen: AG Hamburg, VersR 1996, S. 56 einerseits und OLG Düsseldorf, VersR 1999, S. 438 andererseits; hinsichtlich des Griffs in den Fußraum der Beifahrerseite: OLG Jena, VersR 1998, S. 838 einerseits und AG Frankfurt / M, VersR 1999, S. 1275 andererseits; vgl. hinsichtlich der Einordnung von Sachverhalten als grobe Fahrlässigkeit: Übersicht bei Hack, Rechtsprechung zur groben Fahrlässigkeit in der Kraftfahrtversicherung. 155 Vgl. auch v. Hippel, NJW 1966, S. 129, 131. 148 149

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III. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtspraxis

steigerten Gefahr kann der Richter darauf Einfluß nehmen, ob ein Sachverhalt als Gefahrerhöhung beurteilt wird und § 25 VVG zur Anwendung kommt. Als Beispiel dafür, welch unterschiedliche Ergebnisse hinsichtlich des Begriffes der Gefahrerhöhung möglich sind, verweist v. Hippel auf die Entscheidungen zweier Oberlandesgerichte.156 Beide Gerichte hatten zu beurteilen, ob der Hang oder die Neigung zu einer gefährlichen Handlung eine Dauerhaftigkeit und somit eine Gefahrerhöhung i. S. d. § 25 VVG begründet. Im Fall der gewohnheitsmäßigen Überladung eines Zweirades mit fremden Personen hat das OLG Karlsruhe das Merkmal der Dauerhaftigkeit und somit eine Gefahrerhöhung verneint, während das OLG Düsseldorf im Fall der einmaligen Überlassung eines KFZ an einen betrunkenen Fahrer, der zu Trunkenheitsfahrten neigte, Dauerhaftigkeit und somit eine Gefahrerhöhung annahm.157 Ein weiterer Ansatz, die Anwendung von Leistungsfreiheitstatbeständen im Einzelfall zu verhindern, eröffnet sich durch die rechtlichen oder tatsächlichen Anforderungen, die an einen Beweis gestellt werden. Als Beispiel hierfür ist auf die von v. Hippel angeführten Fälle zu verweisen, in denen Oberlandesgerichte den Kausalitätsgegenbeweis des Versicherungsnehmers bei Gefahrerhöhung trotz fragwürdiger Sachlage als geführt betrachteten. 158 Römer159nennt als Beispiel für eine Bemühung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, das Alles-oder-Nichts-Prinzip durch geringe Beweisanforderungen zu mildern, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Beweisführung beim Kfz-Diebstahl.160 Der Bundesgerichtshof161 gesteht dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterungen hinsichtlich des Nachweises des Diebstahles zu. So muß der Versicherungsnehmer für den Diebstahl keinen Vollbeweis erbringen. Es reicht vielmehr aus, wenn der Versicherungsnehmer Tatsachen darlegt und beweist, aus denen sich das äußere Bild eines Diebstahl mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ergibt. Sofern das äußerer Bild des Diebstahls bewiesen ist, kann der Versicherer die Leistung nur verweigern, wenn er in der Lage ist, konkrete Tatsachen vorzutragen und voll zu beweisen, aus denen sich nach der Lebenserfahrung der Schluß ziehen läßt, daß der Versicherungsnehmer den behaupteten Diebstahl mit erheblicher Wahrscheinlichkeit nur vorgetäuscht hat.162 Soweit der Vortrag des Versicherers nur zu erheblichen Zweifeln führt, reicht dies für einen gelungen Gegenbeweis nicht aus.163 OLG Düsseldorf VersR 1964, S. 179; OLG Karlsruhe NJW 1964, S. 2422. Vgl. auch die Ausführungen unter IV.3.b). 158 OLG Nürnberg VersR 1964, S. 39; OLG Köln VersR 1994, S. 1141; OLG Bamberg VersR 1965, S. 970; OLG Nürnberg VersR 1965, S. 605; OLG Nürnberg VersR 1965, S. 175. 159 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260. 160 Übersicht über die Beweisführung bei Römer, NJW 1996, S. 2329. 161 BGH NJW 1995, S. 2169. 162 BGH NJW-RR 1992, S. 719; BGH VersR 1990, S. 45. 163 BGH VersR 1990, S. 45. 156 157

3. Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung

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Die Ansicht Römers, durch diese Beweiserleichterungen werde das Alles-oderNichts-Prinzip gemildert, kann nur so verstanden werden, daß der Versicherer aufgrund der geringeren Anforderungen an den Beweis des Diebstahl in vielen Fällen die Versicherungsleistung erbringen muß, in denen dem Versicherungsnehmer der Vollbeweis des Diebstahls nicht gelingen könnte und er somit vom Versicherers nichts erhalten würde. Die Betrachtung der neuerer Rechtsprechung zeigt, daß Gegenstand von Entscheidungen, die das Alles-oder-Nichts-Prinzip betreffen, vornehmlich die Frage des Vorliegens von Tatbestandsmerkmalen eines Leistungsfreiheitstatbestandes ist. Hierbei geht es im vielen Fällen darum, ob grobe Fahrlässigkeit gegeben ist164, eine Relevanz i. S. d. Relevanzrechtsprechung vorliegt,165 Belehrungspflichten des Versicherers erfüllt sind166 oder eine Gefahrerhöhung vorliegt.167 Entscheidungen, die einen Weg suchen, das Alles-oder-Nichts-Prinzip grundsätzlich auch bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale eines Leistungsfreiheitstatbestandes zu beschränken, sind nicht ersichtlich, was nicht zuletzt an fehlenden rechtlichen Möglichkeiten168 liegen mag. Im übrigen findet das Alles-oder-Nichts-Prinzip in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, Anwendung.

164 Z. B. BGH VersR 1999, S. 1004 mit Anmerkung Lorenz, S. 2006; OLG Hamm VersR 1999, S. 1011; OLG Oldenburg VersR 1999, S. 1105; OLG Düsseldorf VersR 1999, S. 1142; OLG Stuttgart VersR 1999, S. 1359; OLG Celle VersR 1999, S. 1489. 165 Z. B. OLG Köln VersR 1999, S. 704; OLG Bremen VersR 1999, S. 1142; OLG Hamburg VersR 1998, S. 50; OLG Koblenz VersR 1998, S. 170. 166 Z. B. OLG Hamm VersR 1999, S. 89; OLG Oldenburg VersR 1999, S. 1406; OLG Hamm VersR 1998, S. 1225. 167 Z. B. OLG Koblenz, VersR 1998, S. 233; OLG Hamm, VersR 1998, S. 1152; OLG Köln VersR 1998, S. 1233. 168 Vgl. auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; Lorenz VersR 1999, S. 1006.

IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip wurde bereits früh nach Schaffung des VVG erhoben. So hat Ehrenzweig 1928, also 20 Jahre nach Inkrafttreten des VVG, die Ansicht geäußert, die durch das Alles-oder-Nichts-Prinzip zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassungen seien veraltet.169 In der Folgezeit wurde immer wieder Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip erhoben, wobei in den Sechziger- und frühen Siebzigerjahren die Kritik immer lautstärker und häufiger wurde. Die Relevanzrechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowie die Einführung der Beschränkung der Leistungsfreiheit in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung durch § 6 KfzPflVV haben vorübergehend zu einer Eindämmung der Kritik geführt. In den letzten Jahren wird jedoch wieder vermehrt Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip laut, wobei sich die Kritik nicht auf die Rechtsfolge von Obliegenheitsverletzungen beschränkt, sondern in zunehmendem Maße auch die in § 61 VVG enthaltene Regelung angreift.170 Die gegen das Alles-oder-Nichts-Prinzip gerichtete Kritik soll im folgenden dargestellt und erläutert werden.

1. Gerechtigkeitsdefizit Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip wird in der Literatur häufig auf die These gestützt, das Alles-oder-Nichts-Prinzip führe zu unbefriedigenden und materiell ungerechten Ergebnissen.171 Zentraler Kritikpunkt ist hierbei, daß die Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers in vielen Fällen unangemessen oder unverhältnismäßig sei.172 Der Vorwurf der Unangemessenheit bedarf einer näheren Betrachtung. Ehrenzweig, JRPV 1928, S. 161 ff. Römer, NVersZ 2000, S. 259; Terbille, r+s 2000, S. 45; van Bühren, Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft Versicherungsrecht im Deutschen Anwaltverein 2 / 1998, S. 11. 171 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260; Klein, BB 1980, S. 391 ff.; Bauer, VersR 1972, S. 15, 16; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 291; Hauss in: FS für Klingmüller, S. 145, 150; Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 56; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 200; Wussow, DB – Beilage 8 / 1970, S. 14, 19; Fischer, VersR 1965, S. 202. 172 Römer VersR 2000, S. 663; in diesem Sinne auch: van Bühren, Mitteilungsblatt der AG Versicherungsrecht im DAV 2 / 98 S. 11; Bundschuh, ZVersWiss 1993, S. 39, 49; Bunte in: FS für Hans Giger, S. 55, 69; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 74; v. Hippel, NJW 1969, S. 1694; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202. 169 170

1. Gerechtigkeitsdefizit

49

Zur Beurteilung der Angemessenheit ist der Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers das die Leistungsfreiheit auslösende Verhalten des Versicherungsnehmers im Einzelfall gegenüberzustellen. Zur Wahrung der Angemessenheit müßte ein richtiges Verhältnis zwischen der Rechtsfolge und dem Verhalten des Versicherungsnehmers bestehen. Der Bundesgerichtshof173 hat diesen Gedanken in einer Entscheidung, die einen Fall aus der KFZ-Haftpflichtversicherung betrifft, in dem der Versicherungsnehmer Unfallflucht begangen hatte und der Versicherer sich daher auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung berufen hatte, wie folgt zum Ausdruck gebracht: „ . . . so wäre es schon aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich, den Gesichtspunkt völlig zu vernachlässigen, daß zwischen dem (objektiven und subjektiven) Gewicht der Zuwiderhandlung und der Strafe des Verfalls der Vertragsrechte das Verhältnis einer gewissen Angemessenheit bestehen muß. Würde man nur darauf abstellen, daß ein VN nach dem Versicherungsfall im erwiesenen oder jedenfalls nicht widerlegten Bewußtsein der Pflichtverletzung eine der in § 7 AKB näher umschriebenen Obliegenheiten verletzt hat, so kann das nach der Erfahrung des Senats zu Ergebnissen führen, die gerechterweise nicht hingenommen werden können.“

Bei Tatbeständen, die das Alles-oder-Nichts-Prinzip beinhalten, ist nur eine einzige Rechtsfolge, nämlich die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers vorgesehen. Daher kann ein angemessenes Verhältnis zwischen Rechtsfolge und Verhalten des Versicherungsnehmers nicht durch Anpassung der Rechtsfolge erreicht werden. Die Herbeiführung eines angemessenen Interessenausgleiches ist somit erschwert.174 Hinzu kommt, daß es sich bei der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers um eine ungewöhnlich harte Rechtsfolge handelt,175 so daß ein angemessenes Verhältnis zwischen Rechtsfolge und Verhalten des Versicherungsnehmers nur dann möglich erscheint, wenn letzteres einen entsprechenden Unrechtsgehalt hat. Um unter Beibehaltung der Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit dennoch eine Angemessenheit wahren zu können, müßte daher auf Tatbestandsseite durch einschränkende Merkmale sichergestellt werden, daß nur solche Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers mit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit sanktioniert werden, bei denen dies im Hinblick auf den Unrechtsgehalt angemessen erscheint.176 Als solche einschränkenden Tatbestandsmerkmale kommen Verschulden und Kausalität in Betracht. Es ist also zu überprüfen, ob diese Merkmale die BGH VersR 1972, S. 363, 364. Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof , S. 65; Bundschuh, ZVersWiss 1993, S. 39, 48. 175 Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 202; Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260; Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 375, 379; Sieg, JZ 1965, S. 578. 176 So auch Schaer, Rechtsfolgen der Verletzung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten, S. 147. 173 174

4 Neumann

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

Anwendung der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit in ausreichendem Maße einschränken.

a) Verschulden Verschulden ist bei sämtlichen vorliegend zu behandelnden Leistungsfreiheitstatbeständen Tatbestandsmerkmal.177 Es ist jedoch fraglich, ob die gesetzlich vorgesehenen Verschuldenserfordernisse ausreichende Differenzierungsmöglichkeiten schaffen, um zu gewährleisten, daß die absolute Rechtsfolge der Leistungsfreiheit nur in den Fällen eintritt, in denen sie angesichts des Verhaltens des Versicherungsnehmers angemessen erscheint.178 Diese Zweifel ergeben sich insbesondere bei Leistungsfreiheitstatbeständen wie z. B. § 6 Abs. 1 VVG, die lediglich Verschulden ohne weitere Abstufungen voraussetzen. In diesen Fällen werden leicht fahrlässige Obliegenheitsverletzungen mit der gleichen Rechtsfolge sanktioniert wie vorsätzliche oder gar solche, bei denen eine betrügerische Bereicherungsabsicht des Versicherungsnehmers vorliegt. Hier stellt sich die Frage, ob die Sanktion der Leistungsfreiheit für beide Verhaltensweisen angemessen sein kann, obwohl der Unrechtsgehalt der Verhaltensweisen erheblich voneinander abweicht. Bei Verhaltensweisen, die zwar verschuldet sind, jedoch einen vergleichsweise geringen Unrechtsgehalt aufweisen, wirkt die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit daher oftmals zu hart und überzogen.179 Auch in den Fällen, in denen das Gesetz die Leistungsfreiheit des Versicherers nur in Fällen grober Fahrlässigkeit und Vorsatzes zuläßt, ist fraglich, ob hierdurch der Tatbestand soweit eingeschränkt wird, daß die Leistungsfreiheit als Rechtsfolge eines Verstoßes in allen Fällen angemessen erscheint.180 Bei der Verletzung von Obliegenheiten, die nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind (§ 6 Abs. 3 VVG), umfaßt der Begriff des Vorsatzes beispielsweise eine ganze Bandbreite von Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers, die hinsichtlich ihres Unrechtsgehalt erheblich voneinander abweichen.181 Denn Tatbestandsmerkmal des 177 Für die Leistungsfreiheit wegen unterlassener Anzeige einer objektiven Gefahrerhöhung oder einer subjektiven unverschuldeten Gefahrerhöhung wird das Verschuldenserfordernis aus dem Tatbestandsmerkmal „unverzüglich“ hergeleitet: vgl. Bruck / Möller § 25 Anm. 9; § 28 Anm. 5; auch bei § 71 VVG wird das Verschuldenserfordernis aus dem Tatbestandsmerkmal „unverzüglich“ geschlossen: vgl. BGH VersR 1987, S. 477, 478. 178 Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 56; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1977; Klingmüller, DAR 1972, S. 296, 297. 179 Vgl. Präve, VW 1992, S. 596, 600. 180 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1977; v. Hippel, NJW 1969, S. 1694; Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 56; a.A. Köhnken, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 68, 73. 181 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 204, kritisiert die „Farblosigkeit des Vorsatzbegriffes“.

1. Gerechtigkeitsdefizit

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§ 6 Abs. 3 VVG ist nicht etwa Schädigungsvorsatz, sondern vielmehr lediglich Vorsatz hinsichtlich der obliegenheitsverletzenden Handlung. Die Motive, warum die Obliegenheitsverletzung begangen wurde, haben jedoch keinen Einfluß auf den Eintritt der Rechtsfolge. Aber gerade die Motivation zur obliegenheitsverletzenden Handlung stellt ein Kriterium dar, anhand dessen sich gewichtige Unterschiede zwischen verschiedenen vorsätzlichen obliegenheitsverletzenden Handlungen feststellen lassen. So können vorsätzliche Obliegenheitsverletzungen einerseits aus Motiven begangen werden, die außerhalb des Schadensfalles liegen und wenig verwerflich erscheinen (z. B. die Angabe eines Umstandes ist dem Versicherungsnehmer peinlich). Andererseits kann als Motiv betrügerische Bereicherungsabsicht vorliegen. Diese Bandbreite von Fällen wird ohne Unterscheidungsmöglichkeit in die Kategorie Vorsatz eingeordnet und hat somit die Leistungsfreiheit des Versicherers zur Folge. Zweifel an der Angemessenheit der Rechtsfolge stellen sich insbesondere in Fällen ein, in denen die Motivation zur vorsätzlichen Falschangabe nur wenig verwerflich erscheint und nicht in einer Bereicherungsabsicht liegt. Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen seiner Relevanzrechtsprechung eine gewisse Abstufung innerhalb des Vorsatzes zugelassen. So soll die Rechtsfolge des § 6 Abs. 3 VVG nur dann zur Anwendung kommen, wenn dem Versicherungsnehmer ein grobes Verschulden zur Last gelegt werden kann. Kein grobes, sondern geringes Verschulden liegt nach der Definition des BGH vor „bei einem Fehlverhalten, das auch einem ordentlichen Versicherungsnehmer in der entstandenen Lage leicht unterlaufen konnte und für das deshalb ein einsichtiger Versicherer Verständnis aufzubringen vermag“.182 Durch diese Abgrenzung können einige Fälle vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 S. 1 VVG ausgenommen werden. Der Anwendungsbereich dieser Einschränkung darf jedoch nicht überschätzt werden. Denn zum einen betrifft sie meist Extremfälle. Dies sind oftmals Fälle, in denen der Versicherungsnehmer Schritte unternimmt, seine obliegenheitsverletzende Handlung aufzuklären.183 Zum anderen trägt der Versicherungsnehmer die Beweislast für das geringe Verschulden. Diesen Beweis kann er in vielen Fällen nicht erbringen. Hinsichtlich des Großteils der Fälle bleibt es jedoch bei der gesetzlichen Regelung, die eine Abstufung des Verschuldens innerhalb des Vorsatzes nicht zuläßt, obwohl auch hier starke Abweichungen hinsichtlich des Unrechtsgehalts vorliegen können. Bei § 61 VVG besteht ein ähnlich gelagertes Problem. Unter den Ausschluß des § 61 VVG fallen Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers, die gerade die Schwelle von der leichten Fahrlässigkeit zur groben Fahrlässigkeit überschritten haben, ebenso wie vorsätzliche, gar betrügerische Verhaltensweisen. Dieser großen 182 183

4*

BGH VersR 1972, S. 341, 342. Vgl. die Nachweise bei Römer / Langheid – Römer § 6 RN 61.

52

IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

Bandbreite von Verhaltensweisen wird dieselbe Rechtsfolge ohne Möglichkeit der Unterscheidung zugeordnet.184 Nicht zuletzt deshalb drängt sich in Fällen, in denen das Verhalten des Versicherungsnehmers zwar als grob fahrlässig eingestuft werden kann, der Unrechtsgehalt jedoch vergleichsweise niedrig anzusetzen ist, der Eindruck fehlender Angemessenheit der Rechtsfolge auf. Die gesetzlich vorgesehenen Verschuldenserfordernisse vermögen den Tatbestand somit nicht soweit einzuschränken, daß die Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers nur in den Fällen zur Anwendung kommt, in denen sie sicher angemessen erscheint. Vielmehr werden unter dem Tatbestandsmerkmal des Verschuldens und dessen Abstufungen Verhaltensweisen mit teilweise stark abweichendem Unrechtsgehalt zusammengefaßt. Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit des Versicherers auf gravierende Fälle allein durch das Merkmal des Verschuldens erscheint daher nicht möglich.185

b) Kausalität Trotz der eingeschränkten Differenzierungsmöglichkeiten beim Verschulden könnte die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit als angemessen erscheinen, soweit der Versicherer durch das Verhalten des Versicherungsnehmers einen Nachteil erleidet. Teilweise wird dieser Aspekt durch das VVG ignoriert. So ist Kausalität beispielsweise in § 6 Abs. 1 VVG und § 6 Abs. 3 VVG keine Voraussetzung für die Leistungsfreiheit des Versicherers. Der Tatbestand wird somit nicht über das Verschuldenserfordernis hinaus eingeschränkt. Es bleibt daher bei den oben beschriebenen Ergebnissen, die teilweise zu hart und unangemessen erscheinen. Der Bundesgerichtshof hat durch seine Relevanzrechtsprechung im Bereich des § 6 Abs. 3 VVG eine Einschränkung vorgenommen, indem er fordert, daß die Obliegenheitsverletzung generell geeignet sein muß, wesentliche Interessen des Versicherers zu gefährden.186 Dagegen bleibt unberücksichtigt, inwieweit und in welchem Umfang die Interessen des Versicherers wirklich gefährdet sind und ob eine auf den konkreten Einzelfall bezogene tatsächliche Gefährdung von Interessen des Versicherers vorliegt.187

184

So auch van Bühren, Mitteilungsblatt der AG Versicherungsrecht im DAV 2 / 98,

S. 11. 185 Ehrenzweig, S. 88 bringt diesen Gedanken mit folgendem Satz zum Ausdruck: „Aber darum muß der schuldlose Versicherungsnehmer nicht notwendig die volle Leistung erhalten und ebensowenig der „Schuldige“ sie zur Gänze verlieren“. 186 BGH VersR 1970, S. 421. 187 Bunte in: FS für Giger, S. 55, 69 argumentiert ähnlich, indem er fordert, es müsse Berücksichtigung finden, inwieweit dem Versicherer ein Nachteil entstanden wäre, wenn die Obliegenheitsverletzung nicht aufgedeckt worden wäre.

1. Gerechtigkeitsdefizit

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Die Maßgeblichkeit dieser Unterscheidung wird an einem Fall deutlich, über den das OLG Bremen188 zu entscheiden hatte. Ein Versicherungsnehmer verlangte von seinem Versicherer Leistungen aus einer Teilkaskoversicherung. Der Versicherer hatte sich wegen vorsätzlicher Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten auf Leistungsfreiheit berufen. Grund hierfür war, daß der Versicherungsnehmer in der schriftlichen Schadenanzeige den Erwerb seines Fahrzeugs mehrfach als „Kauf“ bezeichnet hatte, obwohl er es durch Schenkung erworben hatte. Das OLG Bremen entschied, dieser Verstoß sei generell geeignet, die berechtigten Interessen des Versicherers zu gefährden, da dies bei bewußt falschen Angaben in Schadensmeldeformularen in aller Regel der Fall sei. Die (pflichtgemäße) Darstellung, das Fahrzeug geschenkt bekommen zu haben, erscheine nicht ohne weiteres als plausibel. Der Versicherer hätte sich daher aufgrund dieser Darstellung veranlaßt sehen können, die anderen Angaben in der Schadensanzeige genauer zu prüfen. Auf eine konkrete Gefährdung der Versichererinteressen komme es dagegen nicht an. Wäre die konkrete Gefährdung der Interessen des Versicherers berücksichtigungsfähig gewesen, hätte sich der Versicherer wohl nicht auf Leistungsfreiheit berufen können. Denn es ist nicht ersichtlich, daß die Interessen des Versicherers konkret dadurch gefährdet waren, daß der Versicherungsnehmer den Erwerb des Fahrzeugs als „Kauf“ anstatt als „Schenkung“ bezeichnet hat. Selbst wenn sich der Versicherer durch die pflichtgemäße Bezeichnung als Schenkung veranlaßt gesehen haben könnte, andere Angaben des Versicherungsnehmers zu überprüfen, liegt keine konkrete Gefährdung der Interessen des Versicherers vor. Denn es ergibt sich aus der Entscheidung kein Hinweis darauf, daß der Versicherer andere unwahre Angaben gegenüber dem Versicherer gemacht hat. Ein Fehlverhalten des Versicherungsnehmers, wie beispielsweise eine fehlerhafte Angabe im Schadensformular, kann somit auch dann zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen, wenn es für den konkreten Fall keine oder nur eine geringe Bedeutung hat. In solchen Fällen erscheint die Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers oftmals überzogen. Bei anderen Tatbeständen (§ 6 Abs. 2 VVG, §§ 16, 21 VVG) sieht das VVG ein Kausalitätserfordernis vor, das jedoch schon dann erfüllt ist, wenn das Verhalten irgendeinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles oder den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat. Dieses abstrakte Kausalitätserfordernis begrenzt daher die Leistungsfreiheit des Versicherers nicht auf kausale Schadenspositionen, sondern ist vielmehr bereits dann erfüllt, wenn das Verhalten des Versicherungsnehmers auch nur eine geringe Erhöhung des Schadensvolumens verursacht oder lediglich für eine relativ kleine Schadenspositionen kausal ist. Dies führt dazu, daß die so gewonnen Ergebnisse trotz Erfüllung des Kausalitätserfordernisses unangemessen erscheinen können, wenn der Verursachungsbeitrag im Vergleich zum Gesamtschaden relativ gering ist.

188

OLG Bremen VersR 1999, S. 1142.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

Wieder andere Leistungsfreiheitstatbestände (§ 6 Abs. 3 S. 2 VVG) sehen ein Kausalitätserfordernis vor, das den Versicherer nur insoweit von seiner Leistungspflicht befreit, als das Verhalten des Versicherungsnehmers von Einfluß war. Hierdurch wird die Möglichkeit eröffnet, daß der Versicherer hinsichtlich einzelner Schadenspositionen, auf die das Verhalten des Versicherungsnehmers keinen Einfluß gehabt hat, leistungspflichtig bleibt. Durch dieses Kausalitätserfordernis wird die Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit des Versicherers in erheblichem Maße eingeschränkt. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, daß § 6 Abs. 3 S. 2 VVG hinsichtlich des Verschuldens lediglich grobe Fahrlässigkeit erfordert. Es ist daher vorstellbar, daß in Einzelfällen der Schuldvorwurf zu gering erscheint, um das Ergebnis der Leistungsfreiheit zu rechtfertigen.

c) Zwischenergebnis Verschulden und Kausalität vermögen in vielen Fällen den Tatbestand nicht soweit einzuschränken, daß die harte Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers gerechtfertigt erscheint. Insbesondere in Fällen, in denen der Unrechtsgehalt des Verhaltens des Versicherungsnehmers niedrig anzusetzen ist oder eine umfangreiche Gefährdung von Versichererinteressen durch das Verhalten des Versicherungsnehmers ausgeschlossen erscheint, wirkt die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit überzogen. Allerdings wäre eine Einschränkung der Leistungsfreiheitstatbestände durch Verschuldens- und Kausalitätserfordernisse auf Fälle, in denen die Leistungsfreiheit sicher angemessen erscheint, auch mit einer Kehrseite belastet. Denn unter Zugrundelegung des Alles-oder-Nichts-Prinzips würde das bedeuten, daß der Versicherer in den übrigen Fällen voll leistungspflichtig wäre. Dies würde jedoch ebenfalls zu unbefriedigenden Ergebnissen in Anbetracht der Interessen der Versicherer führen, da eine große Anzahl von nicht billigenswerten Obliegenheitsverletzungen sanktionslos blieben, was den generellen rechtlichen Wert von Obliegenheiten mindern könnte.189 Diese Überlegungen zeigen, daß sich allein mit engeren Tatbestandsvoraussetzungen unter Beibehaltung des Alles-oder-Nichts-Prinzips keine befriedigende und angemessen Lösung erzielen läßt. Der Grund für die unbefriedigenden und unangemessenen Ergebnisse ist vielmehr in der Inflexibilität der Rechtsfolge zu suchen.190 Auf der Suche nach Lösungen, die zu angemesseneren Ergebnissen führen, erscheint somit eine Aufweichung des Alles-oder-Nichts-Prinzips unausweichlich. Vgl. BGH NJW 1977, S. 533, 535. Kramer, NJW 1972, S. 1974; v. Hippel, NJW 1969, S. 1694, 1695; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 203 bezeichnet das Alles-oder-Nichts-Prinzip als „Wurzel des Übels“. 189 190

1. Gerechtigkeitsdefizit

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d) Fallbeispiele Die vorangegangenen Erörterungen sollen nun anhand von Fallbeispielen vertieft dargestellt werden, wobei jeweils zu ermitteln ist, warum das Ergebnis als unbefriedigend, unangemessen oder gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstoßend empfunden wird. Dem Bundesgerichtshof lag ein Fall191 zur Entscheidung vor, bei dem es um die Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten ging. Ein Versicherungsnehmer, dessen wertvolles Kraftfahrzeug gestohlen worden war, hatte in der Schadensanzeige wahrheitsgemäß angegeben, das Fahrzeug habe vor dem Diebstahl einen Unfallschaden gehabt, welcher jedoch repariert worden sei. Die Frage nach den hierdurch entstandenen Reparaturkosten hat der Versicherungsnehmer jedoch unrichtig beantwortet, indem er mitteilte, diese seien ihm nicht bekannt. Der Grund für diese unrichtige Angabe war, daß der Versicherungsnehmer die Reparatur kostengünstig in Italien hatte durchführen lassen. Es lag somit eine vorsätzliche Verletzung einer Aufklärungsobliegenheit vor, die nach der derzeitigen Gesetzeslage zur Leistungsfreiheit des Versicherers führt. Das Oberlandesgericht war der Ansicht, es liege eine Obliegenheitsverletzung vor und hat dem Versicherungsnehmer daher einen Ersatzanspruch in Höhe von DM 145.000 abgesprochen. Der Bundesgerichtshof konnte aus Rechtsgründen nicht abhelfen und hat die Revision nicht angenommen. Trotz des Vorliegens einer nicht billigenswerten, vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung läßt dieses Fallbeispiel Zweifel daran aufkommen, ob die Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers dem Fehlverhalten des Versicherungsnehmers angemessen ist. Diese Zweifel sind zunächst dadurch bedingt, daß der Versicherungsnehmer zwar hinsichtlich der falschen Angabe und somit hinsichtlich der Obliegenheitsverletzung vorsätzlich gehandelt hat, die eigentliche Motivation seines Handelns jedoch nicht darin bestand, den Versicherer in Erwartung eines wirtschaftlichen Vorteils zu täuschen. Vielmehr hat der Versicherungsnehmer lediglich verschwiegen, was die Reparatur gekostet hatte, während er den für den Versicherer wichtigeren Umstand, nämlich den Vorschaden selbst, wahrheitsgemäß angegeben hat. Der Versicherungsnehmer hat somit nicht versucht, den Versicherer über den Vorschaden zu täuschen, um so an eine höhere Entschädigungssumme zu gelangen. Die eigentliche Motivation des Versicherungsnehmers für die Falschangabe ist vermutlich außerhalb des Schadenfalles zu suchen. Betrachtet man nun das Verhalten des Versicherungsnehmers unter Einbeziehung seiner Motivation, so stellen sich Zweifel ein, ob der Unrechtsgehalt der Obliegenheitsverletzung die vollständige Entziehung des Versicherungsschutzes rechtfertigt. Des weiteren erscheint fraglich, ob diesem Fall dieselbe Rechtsfolge

191 Dargestellt bei Römer, VersR 2000, S. 661, 663 mit Hinweis auf einen Beschluß des BGH vom 03. 11. 1999 (IV ZR 29 / 99).

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

zugeordnet werden soll wie dem Fall eines Betrügers, der durch falsche Angaben nach dem Schadensfall den wahren Hergang des Schadensereignisses zu verschleiern oder gar einen Versicherungsfall vorzutäuschen versucht, um so in betrügerischer Weise an die Entschädigungsleistung des Versicherer zu gelangen. Denn der dem Versicherungsnehmer im Fallbeispiel zu machende Schuldvorwurf fällt gegenüber solchen betrügerischen Verhaltensweisen deutlich ab. Es bleibt der Eindruck einer unangemessenen und unbefriedigenden Lösung. Zusätzlich basieren die Zweifel auf der Kausalitätskomponente. Denn das Verhalten des Versicherungsnehmers hat beim Versicherer vermutlich lediglich einen Bruchteil an Kosten dessen ausgelöst, was der Versicherer an Leistung eingespart hat. Auch hätte dem Versicherer durch das Verhalten des Versicherungsnehmers kein größerer Nachteil gedroht, wäre die Falschangabe unentdeckt geblieben.192 In Anbetracht der Tatsache, daß der Versicherungsnehmer die Vermögensinteressen des Versicherers nicht in großem Umfang gefährdet hat, erscheint es unangemessen, dem Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz gänzlich zu entziehen. Allerdings erschiene es ebenfalls unangemessen, dem Versicherungsnehmer den Anspruch auf die volle Versicherungsleistung zuzusprechen, da andernfalls eine immerhin vorsätzlich begangene Obliegenheitsverletzung sanktionslos bliebe und die Obliegenheit mangels Durchsetzbarkeit entwertet würde.193 Eine angemessen Lösung des Falles erscheint nur dann möglich, wenn die Sanktion einer Obliegenheitsverletzung nicht ausschließlich in der Leistungsfreiheit des Versicherers, sondern auch in einer bloßen Leistungsreduzierung liegen kann. Diese Möglichkeit sieht das VVG jedoch nicht vor. Für den Bereich des § 61 VVG kann als Beispiel der Fall angeführt werden, in dem ein Autofahrer trotz Rotlichts in eine Kreuzung einfährt, weil er durch die Ampel für die parallele Abbiegespur, die bereits auf grün umgeschaltet hatte, irritiert war. Dieses Verhalten wurde vom OLG Stuttgart als grob fahrlässig gewertet,194 was die Versagung des Versicherungsschutzes für den betroffenen Versicherungsnehmer nach sich zog. Nun können Zweifel an der Angemessenheit dieser Rechtsfolge schon deshalb aufkommen, weil ein ähnliches Verhalten vielen Kraftfahrern zumindest im Ansatz schon einmal passiert sein dürfte,195 und ein solches „Versehen“ daher auf breites Verständnis stößt. Entsprechend wird man den Unrechtsgehalt als eher gering einstufen müssen. Zweifel an der Angemessenheit der Rechtsfolge in diesem Fall drängen sich jedoch geradezu auf, vergleicht man das beschriebene Verhalten mit dem Verhalten eines Versicherungsnehmers, der den 192 Dieses Merkmal der Kausalität für einen hypothetischen Schaden will Bunte, in: FS für Giger, S. 55, 69 berücksichtigt wissen. 193 So BGH NJW 1977, S. 533, 535 zum Präventionszweck der Leistungsfreiheit. 194 OLG Stuttgart VersR 2000, S. 177. 195 So auch Römer, VersR 2000, S. 661, 663.

1. Gerechtigkeitsdefizit

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Versicherungsfall in betrügerischer Absicht vorsätzlich herbeiführt, also etwa sein Fahrzeug in Brand setzt, um die Entschädigungsleistung zu erhalten. Die beiden Sachverhalte scheinen hinsichtlich des Unrechtsgehaltes des Schuldvorwurfes nur schwerlich vergleichbar. Dennoch ordnet § 61 VVG beiden Sachverhalten die gleiche Rechtsfolge zu, was den Eindruck der Unangemessenheit entstehen läßt.

e) Parallele: Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung Wie bereits oben dargestellt,196 wird das Alles-oder-Nichts-Prinzip in einigen Fällen arglistiger Täuschung durch den Versicherungsnehmer von der Rechtsprechung nicht angewandt. Bloße Leistungsreduzierungen sind möglich. So kann sich die Berufung des Versicherers auf eine vereinbarte Leistungsfreiheit wegen arglistiger Täuschung in der Feuerversicherung (§ 16 AFB 30; § 14 Nr. 2 AFB 87) im Einzelfall als unzulässige Rechtsausübung darstellen. Des weiteren kann der Versicherer in bestimmten Fällen, in denen ihn der Versicherungsnehmer arglistig getäuscht und die Leistungsfreiheit vertraglich nicht vereinbart ist, lediglich die Leistung reduzieren, sich jedoch nicht auf völlige Leistungsfreiheit berufen.197 Betrachtet man die Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung parallel zu den Regeln der gesetzlich normierten Leistungsfreiheitstatbestände, erscheint bemerkenswert, daß sie Raum für all diejenigen Erwägungen läßt, deren mangelnde Berücksichtigungsfähigkeit bei den gesetzlich normierten Leistungsfreiheitstatbeständen zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. So findet u. a. die Motivation des Versicherungsnehmers und der Umfang der Gefährdung der Versichererinteressen Berücksichtigung. Dies ist insbesondere deshalb bemerkenswert, weil einer arglistigen Täuschung schon per se ein erheblicher Unrechtsgehalt zukommt. Dieser dürfte regelmäßig höher einzustufen sein als bei einer vorsätzlichen Verletzung einer Aufklärungsobliegenheit. Der Vergleich zwischen den gesetzlich normierten Leistungsfreiheitstatbeständen und der Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung zeigt, daß die Rechtsprechung trotz vergleichbarer Situation nicht etwa in entsprechender Anwendung auf die gesetzlichen Regelungen zu Obliegenheitsverletzungen zurückgreift, sondern von der gesetzlichen Regelung abweichende Maßstäbe als gerecht empfindet. Es liegt daher nahe, die Vorgehensweise der Rechtsprechung darauf zurückzuführen, daß ihr bei arglistiger Täuschung nicht durch gesetzliche Regelungen, die teilweise als ungerecht empfunden werden, die Hände gebunden sind. Der Bundesgerichtshof hat sich nicht zuletzt aufgrund des klaren Wortlauts der gesetzlichen Regelungen und der darin zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Gesetzgebers für das Alles-oder-Nichts-Prinzip gehindert gesehen, eine derartige oder eine noch weitergehende generelle Angemessenheitskontrolle für Oblie196 197

Oben unter III.3. Vgl. die ausführliche Darstellung oben unter III.3.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

genheitsverletzungen und andere Bereiche der Leistungsfreiheit einzuführen und so das Alles-oder-Nichts-Prinzip aufzuweichen.198 In diesem Sinne äußerte sich der damalige Präsident des zuständigen zweiten Zivilsenates beim BGH, Robert Fischer,199 wenn er darauf hinwies, daß die Gerichte hinsichtlich des Alles-oderNichts-Prinzips an die Gesetzesnormen gebunden sind, bis eine Reform der einschlägigen Gesetzesbestimmungen vorgenommen worden ist. Die Angemessenheitskontrolle über § 242 BGB bei arglistiger Täuschung beschränkt sich auf die Vermeidung sozialer Härten und kommt daher vornehmlich in Einzelfällen drohender Existenzgefährdung des betroffenen Versicherungsnehmers zur Anwendung.200 Aus diesem Grunde wäre es nicht damit getan, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur arglistigen Täuschung auf andere Leistungsfreiheitstatbestände zu übertragen. Im Interesse der Gleichbehandlung von Versicherungsnehmern, unabhängig von deren finanzieller Situation und somit auch im Interesse materieller Gerechtigkeit, besteht jedoch ein grundsätzliches Bedürfnis nach einer Angemessenheitskontrolle, die in jedem Fall Anwendung finden kann. Denn eine Angemessenheitskontrolle, die nur im Einzelfall aufgrund persönlicher, nicht vorhersehbarer Umstände in der Sphäre des betroffenen Versicherungnehmers Anwendung findet, kann weder die Rechtssicherheit201 gewährleisten, noch kann sie jeden Versicherungsnehmer vor unangemessenen Ergebnissen bewahren. Wie oben dargestellt, können die durch das Alles-oder-Nichts-Prinzip erzielten Ergebnisse auch dann als unangemessen empfunden werden, wenn sich der Versicherungsnehmer nicht in einer sozialen Notlage befindet und durch die Leistungsfreiheit des Versicherers gegebenenfalls nur mäßig belastet wird. Auch diese Versicherungsnehmer haben ein berechtigtes Interesse an einer angemessenen Rechtsfolge ihres Handelns. Das Ziel einer gerechteren Lösung kann daher nicht allein die Vermeidung von Härten sein. 2. Kritik am pönalen Element Der Zweck der Leistungsfreiheit des Versicherers und des Alles-oder-NichtsPrinzips wird in der Literatur überwiegend in der Generalprävention gesehen.202 Auch der Bundesgerichtshof ist dieser Ansicht und hat die Leistungsfreiheit wiederholt als Strafbestimmung bezeichnet.203 Dies gibt Anlaß zu der Annahme, die 198 BGH NJW 1964, S. 156, 157 betont, daß eine Angemessenheitskontrolle nach § 242 BGB nur in Fällen stattfinden kann, die völlig aus dem Rahmen des normalen Geschehensablaufs herausfallen, da andernfalls die gesetzliche Vorschrift des § 6 Abs. 2 VVG abgeändert werde. 199 Fischer, VersR 1964, S. 197, 202. 200 BGH VersR 1985, S. 875, 876. 201 In diesem Sinne: Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 240. 202 Hauss in: FS für Klingmüller S. 145, 149; Fischer, VersR 1965, S. 202; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 271; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 290; Klein, BB 1980, S. 391.

2. Kritik am pönalen Element

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unbeschränkte Leistungsfreiheit und das damit verbundene Alles-oder-Nichts-Prinzip trügen ein pönales Element in sich. Die Annahme eines pönalen Elements ist vielfach zum Anlaß für Kritik genommen worden.

a) Systemwidrigkeit pönaler Elemente Ein Teil der Kritik konzentriert sich auf die Frage der Systemwidrigkeit von Regelungen mit pönalem Gehalt innerhalb des Zivilrechts. So wird von einer auf Fischer204 zurückzuführenden Meinung vertreten, daß das pönales Element im Alles-oder-Nichts-Prinzip unserem Privatrecht fremd sei und fremd sein müsse.205 Auch Haidinger206 vertritt diese Ansicht und betont, daß eine Sanktionierung nicht soweit gehen dürfe, daß sie Strafcharakter annehme. Aus grundsätzlichen Rechtserwägungen dürften Strafsanktionen im Zivilrecht keinesfalls hingenommen werden. Diese Kritik bedarf genauerer Betrachtung. Der pönale Charakter einer Zivilrechtsnorm kann anhand von Indizien ermittelt werden.207 Die wichtigsten dieser Indizien ergeben sich einerseits aus dem Normzweck, andererseits aus der Tragweite der Sanktionierung. Der Normzweck läßt dann auf einen pönalen Charakter schließen, wenn eine Norm einem anerkannten Strafzweck wie beispielsweise der Prävention dient.208 Das Vorliegen eines anerkannten Strafzwecks allein reicht jedoch in vielen Fällen nicht aus, um den Strafcharakter einer Rechtsnorm zu begründen. Es bedarf eines weiteren Elementes, das den Strafzweck in den Vordergrund rückt und den dem Zivilrecht eigenen Ausgleichs- oder Kompensationsgedanken zurücktreten läßt. Schwarz bezeichnet dieses Merkmal als Inäquivalenz und sieht es dann als erfüllt an, wenn der innere Bezug des Tatbestands zur Rechtsfolge ohne die gesetzliche Wertung fehlen würde.209 In anderen Worten bedeutet dies, daß Inäquivalenz immer dann vorliegt, wenn der Anspruchsgegner aus dem Nachteil, den der Betroffene aufgrund einer Rechtsnorm erleidet, entweder keinen Vorteil zieht, oder der zu ziehende Vorteil keinen unmittelbaren Bezug zum mißbilligten Verhalten des Betroffenen aufweist. Entscheidend ist somit, inwiefern tatsächlich ein Aus203

BGH NJW 1969, S. 1384; BGH VersR 1972, S. 363, 364; BGH NJW 1977, S. 533,

535. Fischer, VersR 1965, S. 197, 202. Hofmann, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 58, 59; Ludwig Raiser, ZVersWiss 1978, S. 375, 386; Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, S. 115; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976. 206 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 201. 207 Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 39 ff.; Bentert, Das pönale Element – Ein Fremdkörper im Zivilrecht, S. 4 ff. 208 Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 50; Bentert, Das pönale Element, S. 4 f. 209 Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S 47. 204 205

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

gleich zwischen dem Betroffenen und dem anderen Teil stattfindet. Bentert hingegen hebt weniger darauf ab, inwieweit tatsächlich eine Kompensation stattfindet, als vielmehr darauf, welches Ziel die Norm primär verfolgt. Er will einer zivilrechtlichen Norm dann Strafcharakter attestieren, „wenn dem Betroffenen eine negative Folge gerade wegen seines mißbilligten Verhaltens zugemutet wird, die nicht allein aus dem hierdurch bedingten vermögensrechtlichen (Kompensations-) Interesse des anderen Teils zu rechtfertigen ist, sondern um ihrer Einwirkung auf den Bestraften willen verhängt wird.“210 Legt man die dargestellten Maßstäbe einer Bewertung der Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts zugrunde, so gelangt man mit Hilfe beider Ansätze zu pönalen Elementen. Allerdings erfährt dies bei Zugrundelegung der Ansicht von Schwarz insofern eine Einschränkung, als bei den Leistungsfreiheitstatbeständen, bei denen ein konkretes Kausalitätserfordernis besteht, ein innerer Bezug zwischen mißbilligtem Verhalten und Rechtsfolge hergestellt werden kann. Insbesondere den Regelungen des § 6 Abs. 3 S. 2 VVG und des § 61 VVG käme daher nach dieser Definition kein Strafcharakter zu.211 Bei Zugrundelegung der Ansicht von Bentert gelangt man hingegen bei fast allen Leistungsfreiheitstatbeständen zu einem pönalen Charakter. Denn alle Leistungsfreiheitstatbestände bezwecken die Beeinflussung des Verhaltens des Versicherungsnehmers und wirken daher präventiv. Der Kompensationsaspekt tritt demgegenüber zurück. Dieses Ergebnis stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes212 überein, der der Leistungsfreiheit aufgrund von Obliegenheitsverletzungen in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur213 Strafcharakter attestiert. Somit stellt sich nun die Frage, ob und inwiefern pönale Elemente dem Zivilrecht wesensfremd sind. Die Meinungen zu dieser Frage gehen auseinander. Zum Teil wird vertreten, pönale Elemente seien dem Zivilrecht keineswegs wesensfremd.214 Zum Nachweis dieser These wird die Existenz von Rechtsnormen des Zivilrechts angeführt, denen ebenfalls pönaler Charakter attestiert werden kann. Als Beispiele werden u. a. die Regeln über die Vertragsstrafe und die Vereinsstrafe215 sowie § 654 BGB216 genannt. Ebenfalls genannt werden § 847 BGB Bentert, Das pönale Element, S. 7. So für § 6 Abs. 3 S. 2 VVG: Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 89. 212 BGH NJW 1977 S. 533, 534. 213 Bauer, VersR 1972, S. 15, 21; Deichl, DAR 1972, S. 301, 302; Haidinger: in Ausblick und Rückblick, S. 197, 201; Hauss in: FS für Klingmüller S. 145, 149; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 271; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 290; Klein, BB 1980, S. 391; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1975; Pilger, S. 60. 214 Bentert, Das pönale Element, S. 151; Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 42; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 290 f.; Baumgärtel, VersR 1968, S. 818; Katzwinkel, S. 23 ff. 215 Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 42; Bentert, Das pönale Elemenz, S. 114. 216 Schwarz, Alles-oder-Nichts-Prinzip, S. 53. 210 211

2. Kritik am pönalen Element

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sowie § 2339 Abs. 1 BGB, wobei der Strafcharakter der letztgenannten Normen höchst strittig ist217 und daher wohl nicht zum eindeutigen Nachweis der Existenz pönaler Regelungen innerhalb des Zivilrechts herangezogen werden kann. Ein anderer Teil der Literatur beruft sich auf die Ausgleichsfunktion des Zivilrechts und lehnt jedes pönale Element innerhalb des Zivilrechts ab.218 Lange sieht die Unterscheidung zwischen Zivilrecht und Strafrecht als Ergebnis eines in Jahrhunderten erarbeiteten Trennungsprozesses und betrachtet Pönalgedanken im Zivilrecht daher als Rückschritt.219 Eine ähnliche Meinung vertritt auch der Bundesgerichtshof220 in einer Entscheidung, die sich u. a. mit der Frage beschäftigt, ob pönale Vorschriften dem deutschen Zivilrecht wesensfremd sind. Im konkreten Fall ging es um die Vollstreckbarkeit des Urteils eines US-amerikanischen Gerichts, das den Beklagten zu Strafschadensersatz, sogenannten „punitive damages“, verurteilte. Für den BGH stellte sich hier vor dem Hintergrund des ordre public (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) die Frage, ob ein Strafschadensersatz mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts vereinbar ist. Der BGH hat diese Frage mit folgender Begründung verneint: „Hingegen fallen Sanktionen, die der Bestrafung und Abschreckung – also dem Schutz der Rechtsordnung im allgemeinen – dienen, nach deutscher Auffassung grundsätzlich unter das Strafmonopol des Staates. ( . . . ) Aus hiesiger Sicht erscheint es unerträglich, in einem Zivilurteil eine erhebliche Geldzahlung aufzuerlegen, die nicht dem Schadensausgleich dient, sondern wesentlich nach dem Interesse der Allgemeinheit bemessen wird und möglicherweise neben eine Kriminalstrafe für dasselbe Vergehen treten kann.“

Die hier durch den BGH geäußerte Ansicht kann nur so aufgefaßt werden, daß generalpräventive und pönale Zwecke als dem deutschen Zivilrecht schlechthin fremd zu betrachten sind.221

217 Gegen einen Strafcharakter von § 847 BGB: BGH GrZS NJW 1955, S. 1675; BGH VersR 1961, S. 164; Gegen Strafcharakter von § 2339 Abs. 1 BGB: Münchener Kommentar – Frank § 2339 RN 2; Speckmann, JuS 1971, S. 235, 236. 218 Lange, Schadensersatz, S. 12; Bunte in: FS für Giger, S. 55, 57 ff., Ludwig Raiser, ZVersWiss, S. 375, 386; Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 201. 219 Lange, Schadensersatz, S. 12. 220 BGH NJW 1992, S. 3096. 221 Die zitierte Entscheidung des BGH wird von Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, S. 26 ff. kritisiert. Insbesondere kritisiert Müller (S. 28), der BGH habe bei seiner Feststellung, daß eine über den Schadensausgleich hinausgehende Sanktion mit der modernen deutschen Zivilrechtsordnung nicht vereinbar sei, lediglich das Schadenskonzept des BGB berücksichtigt. Hingegen sei unberücksichtigt geblieben, daß die Rechtsprechung sich im Wege der Rechtsfortbildung immer weiter von diesem Schadenskonzept entferne und das Schadensrecht zunehmend zu Sanktionszwecken einsetze (S. 299 ff.). Lege man jedoch bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den ordere public die durch Rechtsfortbildung gestaltete Rechtswirklichkeit zugrunde, so könne ein derartiger Verstoß nicht festgestellt werden.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

Der Nachweis der Existenz von Zivilrechtsnormen mit pönalem Charakter durch die Gegenmeinung vermag den Vorwurf der Systemwidrigkeit dieser Normen nicht zu widerlegen. Eine Rechtsnorm, die entgegen rechtstheoretischen und dogmatischen Grundsätzen besteht, kann sich nicht durch ihre Existenz selbst rechtfertigen.222 Allenfalls läßt sich aus der Existenz von Regelungen mit pönalem Gehalt eine Tendenz ablesen. Die Tatsache, daß Regelungen mit pönalem Charakter kaum anzutreffen sind, rechtfertigt daher nicht deren Existenz sondern zeigt, daß es sich um Ausnahmen handelt, die ihrerseits systemwidrig sein könnten. Auch der Hinweis auf Vertragsstrafen und Vereinsstrafen scheint wenig geeignet, die Zulässigkeit pönaler Regelungen im Zivilrecht zu begründen. Aus der Tatsache der Existenz von Vereins- und Vertragsstrafen ist lediglich zu entnehmen, daß das Zivilrecht die privatrechtliche Vereinbarung von Strafen nicht mißbilligt. Denn diese Strafen wirken nicht unmittelbar auf jeden Teilnehmer am Rechtsverkehr, sondern setzen eine vertragliche Vereinbarung bzw. im Fall der Vereinsstrafe die Unterwerfung unter eine Satzung voraus. Auch der BGH äußert sich in dem zitierten Urteil223 zu dem Einwand, die Vertragsstrafe stelle ein pönales Element dar. Der BGH führt hierzu aus: „Zwar läßt das deutsche Recht mit dem Rechtsinstitut der Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB) in gewissem Umfang Bestrafungsfunktionen im Privatrecht zu. Dies setzt jedoch eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus und ist deshalb für die Umschreibung der deutschen Grundsätze für die Deliktshaftung bedeutungslos.“

Es läßt sich nun einwenden, daß auch die Anwendung des Versicherungsvertragsrechts eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung, nämlich den Abschluß eines Versicherungsvertrages, und somit die Unterwerfung unter die AVB und das VVG erfordere und damit ähnlich wie die Vertragsstrafe zu betrachten sei. Im Vergleich zur individuell vereinbarten Vertragsstrafe bestehen jedoch einige gewichtige Unterschiede. Einer dieser Unterschiede ist, daß die Versicherung ein Massenprodukt ist und daher ein großer Anteil der Teilnehmer des allgemeinen Rechtsverkehrs gleichzeitig Versicherungsnehmer sind. Dieser Umstand ist darauf zurückzuführen, daß heute schon im alltäglichen Leben erhebliche Haftungs- und Schadensrisiken bestehen, so daß eine Versicherung von Risiken praktisch unumgänglich224 oder sogar, wie in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung, zur Pflicht geworden ist. Dies bedeutet, daß eine große Masse der Teilnehmer des Rechtsverkehrs faktisch gezwungen wird, sich den Regeln des Versicherungsvertragsrechts zu unterwerfen. Da somit eine große Masse der Rechtsteilnehmer von den Regeln des Versicherungsvertragsrechts betroffen ist, erscheinen die Strafregelungen des Versicherungsvertragsrechts weniger mit den Regeln über die individuell225 verEinen ähnlichen Gedanken läßt auch Bentert, Das pönale Element, S. 7 durchblicken. BGH NJW 1992, S. 3096. 224 Soergel – Mertens vor § 249 RN 10 spricht hinsichtlich der Haftungsrisiken von einem „faktischen Zwang“ zur Versicherung. 222 223

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einbarte Vertragsstrafe, als vielmehr mit den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, die unmittelbar, ohne weiteren rechtsgeschäftlichen Zwischenschritt gegenüber jedermann Anwendung finden, vergleichbar.226 Ein weiterer Unterschied ergibt sich aufgrund der besonderen Bedeutung der Leistung des Versicherers für den Versicherungsnehmer.227 Der Versicherungsnehmer schließt den Versicherungsvertrag, um vor großen finanziellen Risiken geschützt zu sein. Im Versicherungsfall ist er daher auf die Leistung in besonderem Maße angewiesen. Die Entziehung des Anspruches auf Leistung trifft den Versicherungsnehmer somit oft sehr hart. Bei der Vertragsstrafe hat der Gesetzgeber versucht, eine derartige Härte mit Hilfe des § 343 BGB zu verhindern, der eine Milderung auch dann zuläßt, wenn die Höhe der Vertragsstrafe ausdrücklich vereinbart worden ist. Eine vergleichbare Regelung existiert im Versicherungsvertragsgesetz jedoch nicht. Die Leistungsfreiheit des Versicherers trifft somit den Versicherungsnehmer oft härter als eine Vertragsstrafe dies könnte. Der Bundesgerichtshof228 hat diesen Gedanken wie folgt zum Ausdruck gebracht: „Eine solche Regelung hebt sich in ihrer Strenge und Starrheit von dem bürgerlichen Recht der Vertragsstrafe ab, das eine Angemessenheit zwischen dem objektiven und subjektiven Gewicht der Zuwiderhandlung einerseits und der Strafe andererseits zu sichern sucht (§ 343 BGB).“

Die Gesamtschau dieser Argumente zeigt, daß das Erfordernis eines Rechtsgeschäfts bei der versicherungsrechtlichen Leistungsfreiheit anders als bei der Vertragsstrafe beurteilt werden muß. Allein aufgrund der Existenz der §§ 339 ff. BGB kann nicht auf die Systemkonformität der versicherungsrechtlichen Leistungsfreiheitstatbestände geschlossen werden. Das Argument, die Leistungsfreiheitstatbestände seien aufgrund ihres pönalen Elements dem Zivilrecht wesensfremd, ist somit durchaus berücksichtigenswert. Jedoch ist zu erwägen, ob der Umstand, daß das Alles-oder-Nichts-Prinzip als Fremdkörper innerhalb des Zivilrechts empfunden wird, weniger an der Existenz präventiver Sanktionen im Zivilrecht und dem Begriff der „Strafe“, sondern vielmehr schlicht an der Überschreitung der Ausgleichsfunktion des Zivilrechts festzumachen ist. In diesem Zusammenhang ist die differenzierte Darstellung der Problematik des Präventionsgedankens im Zivilrecht durch Bunte229 zu berücksichtigen. Bunte geht davon aus, daß durch zivilrechtliche Vorschriften angedrohte Sanktionen mit Präventionscharakter dem Grunde nach durch den Zweck des Zivilrechts gedeckt 225 Eine Vereinbarung einer Vertragsstrafe in AGB ist, zumindest im nicht kaufmännischen Verkehr, gemäß § 11 Nr. 6 AGBG nicht möglich. 226 Ähnlich Pilger, S. 61. 227 Zur ausführlichen Darstellung dieses Gedankens vgl. unten unter V.2.b)ee). 228 BGH NJW 1969, S. 1384, 1385. 229 Bunte in: FS für Giger, S. 55 ff.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

sein können.230 Allerdings will er den Umfang der Sanktion231 berücksichtigt wissen. Soweit die Präventivfunktion einer Sanktion erforderlich ist, um einer Gesetzesnorm zur Durchsetzung zu verhelfen, sieht Bunte auch den Zweck des Zivilrechts, nämlich für einen Interessenausgleich zwischen zwei Privatpersonen zu sorgen, als gewahrt an.232 Wird jedoch das zur Durchsetzung einer Norm erforderliche Ausmaß der Sanktion überschritten, bezeichnet Bunte diese Überschreitung als „bewußte Übersanktionierung“.233 In einer bewußten Übersanktionierung sieht Bunte eine Überschreitung der Ausgleichsfunktion des Zivilrechts, da eine bewußte Übersanktionierung ausschließlich der Abschreckung und Vergeltung, nicht jedoch dem Interessenausgleich diene.234 Hierbei geht Bunte von der Voraussetzung aus, daß nicht das Ausmaß einer Sanktion, sondern die Höhe der Wahrscheinlichkeit, einer Sanktion unterworfen zu werden, die Effizienz der Prävention bestimme.235 Dieser Ansatz läßt sich in weitem Umfang auf die Leistungsfreiheit des Versicherers übertragen.236 Ausgangspunkt ist hierbei, daß dem Versicherer ein berechtigtes Interesse am vertragstreuen Verhalten des Versicherungsnehmers und insbesondere an der Erfüllung von Obliegenheiten zuzubilligen ist. Um die Erfüllung von Obliegenheiten durch den Versicherungsnehmer zu gewährleisten, bedarf es des Druckmittels einer Sanktion, da die Obliegenheiten andernfalls nicht durchsetzbar wären.237 Somit steht dem vom Versicherungsnehmer aufgrund einer Sanktion hinzunehmenden Nachteil ein berechtigtes Interesse des Versicherers gegenüber. Die präventive Funktion der Sanktion kann unter Zugrundelegung der Ansicht von Bunte dem Grunde nach durchaus als vom zivilrechtlichen Ausgleichsdenken gedeckt angesehen werden, da sie dem Interessenausgleich zweier Privatpersonen dient. Fraglich ist allerdings, ob das Ausmaß der Sanktion, nämlich der Verlust des gesamten Anspruches auf die Leistung des Versicherers, vom Präventionszweck gedeckt ist. Denn es ist davon auszugehen, daß eine hinreichende Präventionswirkung auch durch die Androhung einer bloßen Leistungsreduzierung gewährleistet wäre.238 Die unbeschränkte Leistungsfreiheit des Versicherers kann somit nicht in Bunte in FS für Giger, S. 55, 56. Bunte in FS für Giger, S. 57. 232 Bunte in FS für Giger, S. 60. 233 Bunte in FS für Giger, S. 57. 234 Bunte in FS für Giger, S. 62. 235 Bunte in FS für Giger, S. 57. 236 Auch Bunte in FS für Giger, S. 67 ff. erwähnt die Leistungsfreiheit des Versicherers, sieht jedoch nur im Falle der Verletzung von nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheiten die Gefahr einer Übersanktionierung. 237 Vgl. BGH NJW 1977, S. 533, 535. 238 Lindacher, JuS 1975, S. 289, 291; Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273. 230 231

2. Kritik am pönalen Element

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jedem Fall als vom berechtigten Präventionsinteresse des Versicherers gedeckt angesehen werden.239 Es handelt sich somit hinsichtlich des überschießenden Teils um eine bewußte Übersanktionierung, die mit der Ausgleichsfunktion des Zivilrechts im Widerspruch steht. Zentraler Kritikpunkt im Hinblick auf den Zweck des Zivilrechts ist somit nicht die Existenz von Sanktionen mit präventiver Funktion, sondern vielmehr das durch das Alles-oder-Nichts-Prinzip bedingte Fehlen von Korrektiven, die eine Sanktion in Form einer Leistungsreduzierung ermöglichen könnten. In diesem Sinne ist auch die Äußerung von Hauss240 zu verstehen, der Rigorismus des Alles-oder-Nichts-Prinzips sei der eigentliche Fremdkörper im Zivilrecht. Auch Bukow241 kritisiert in diesem Zusammenhang das Fehlen von Korrektiven. So stellt er dar, daß Strafen dem Zivilrecht dann fremd seien, wenn sie auf ein regulierendes Kausalitätserfordernis verzichten. Ferner vermißt Bukow eine Regelung wie § 343 BGB, die eine Angemessenheit der Rechtsfolge sicherstellen soll. Auch diese Meinungen unterstützen die Ansicht, daß sich die Systemwidrigkeit der Leistungsfreiheitstatbestände vor allem aus der starren Rechtsfolge ergibt, die eine Wahrung der zivilrechtlichen Funktion des Interessenausgleichs nicht zuläßt. Hinsichtlich der Frage, wodurch andere Normen des Zivilrechts, die ein Allesoder-Nichts-Prinzip enthalten, gerechtfertigt sind, ist auf die Darstellung unten unter V. 2. b) zu verweisen.

b) Die Unanwendbarkeit strafrechtlicher Grundprinzipien Die Kritik am pönalen Element der Leistungsfreiheit des Versicherers erstreckt sich auch auf die Tatsache, daß strafrechtliche Grundprinzipien auf die versicherungsrechtliche Sanktion der Leistungsfreiheit keine Anwendung finden.242 Vor allem von Kramer243, der in der Verletzung strafrechtlicher Prinzipien und Garantien auch ein verfassungsrechtliches Problem erblickt, wird diese Kritik erhoben. So stellt er dar, daß bei der Leistungsfreiheit des Versicherers das Prinzip der Schuldangemessenheit der Strafe nicht gewahrt werden könne, da weder der Grad der Vorwerfbarkeit noch die konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsgutes bei der Festlegung der Rechtsfolge Berücksichtigung finden könne. Hierin sieht Kramer einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot und das RechtsSo auch OLG Düsseldorf, VersR 1973, S. 1158. Hauss in: FS für Klingmüller, S. 145, 150. 241 Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 73; Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 56. 242 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1977; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 73 f.; Pilger, S. 60 243 Kramer, NJW 1972, S. 1974 ff. 239 240

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

staatsprinzip.244 Ebenso kritisiert Kramer, daß die Höhe der Leistungsfreiheit und somit die Höhe der Strafe von der Höhe des Schadens und somit vom Zufall abhänge, wohingegen die persönliche Strafempfindlichkeit des Betroffenen, insbesondere seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht berücksichtigungsfähig seien. Kramer sieht hierin eine Verletzung des Sozialstaatsprinzips und des Gleichheitsgrundsatzes.245 Des weiteren sieht Kramer das Risiko einer Doppelbestrafung und hierdurch die Verletzung des Grundsatzes „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG), da einige Verhaltensweisen, die eine Obliegenheitsverletzung begründen, gleichzeitig die Begehung einer Straftat darstellen (z. B. unerlaubtes Entfernen vom Unfallort).246 Auch wenn die Berücksichtigungsfähigkeit des Grades der Vorwerfbarkeit oder des Grades der konkreten Gefährdung des geschützten Rechtsgutes wünschenswert erscheint, so ist es doch bedenklich, die direkte Anwendung strafrechtlicher Prinzipien im Versicherungsrecht zu verlangen. Denn bei den Leistungsfreiheitstatbeständen handelt es sich nun einmal nicht um Straftatbestände, sondern um Normen des Privatrechts. Auch Kramers Hinweis, dieser Einwand könne nur formaljuristisches Denken befriedigen, vermag die Trennung zwischen Privatrecht und Strafrecht nicht bedeutungslos erscheinen lassen. Denn die genannten strafrechtlichen Prinzipien sind Ausfluß verfassungsrechtlicher Garantien, zu deren Einhaltung zwar der Staat als Inhaber der Strafgewalt gegenüber der einzelnen Privatperson verpflichtet ist, nicht jedoch einzelne Privatpersonen unmittelbar untereinander.247 Auch Kramers Kritikpunkt, der verfassungsrechtliche Grundsatz „ne bis in idem“ (Art. 103 Abs. 3 GG) werde verletzt, vermag nicht zu überzeugen. Der Wortlaut des Art. 103 Abs. 3 GG sieht vor, daß niemand auf Grund der „allgemeinen Strafgesetze“ für einen Tat mehrmals bestraft werden darf. Um allgemeine Strafgesetze handelt es sich bei den Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts jedoch offensichtlich nicht. Art. 103 Abs. 3 GG ist somit schon dem Wortlaut nach nicht anwendbar. Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts spricht dagegen, die Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts als Strafnormen im Sinne des Grundgesetzes zu betrachten. In einer Entscheidung zu §§ 6a, 43a Bundesrückerstattungsgesetz (BRüG) hat das Bundesverfassungsgericht248 klargestellt, daß es sich bei Rechtsnormen, die eine Verwirkung von Ansprüchen vorsehen, nicht um Strafnormen im Sinne des Grundgesetzes handelt, selbst wenn diesen ein Strafcharakter oder eine „strafähnliche Wirkung“ zugeschrieben werden könne. Bei §§ 6a, 43a BRüG handelt es sich um Verwirkungsnormen des öffentlichen Rechts. Mit Hilfe einer Argumentation a maiore ad minus läßt sich diese Rechtsprechung auf das Versicherungsrecht übertragen. Wenn es sich schon bei 244 245 246 247 248

Kramer, NJW 1972, S. 1976 f. Kramer, NJW 1972, S. 1974. Kramer, NJW 1972, S. 1977. Maunz / Dürig – Herzog Art. 20 RN 97 ff. BVerfGE 27, S. 231, 235.

3. Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen

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Verwirkungsklauseln des öffentlichen Rechts nicht um Strafnormen im Sinne des Grundgesetzes handelt, können privatrechtliche Verwirkungsklauseln erst recht keine Strafnormen sein. 3. Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen Es ist zu beobachten, daß Gerichte die Anwendbarkeit eines Leistungsfreiheitstatbestandes im Einzelfall dadurch zu vermeiden suchen, daß sie das Vorliegen einzelner Tatbestandsvoraussetzungen verneinen.249 Dieses Verhalten kann nur darauf zurückgeführt werden, daß Gerichte die völlige Leistungsfreiheit im Einzelfall als unbillig empfinden und nach einer Abhilfemöglichkeit suchen. Ein Kritikpunkt ist daher, daß sich Gerichte teilweise offenbar dazu gezwungen sehen, zum Schutze des Versicherungsnehmers an einzelnen Rechtsbegriffen zu „manipulieren“, um die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit für den Versicherungsnehmer zu vermeiden.250 a) Begriff der groben Fahrlässigkeit Der oben beschriebene Kritikpunkt richtet sich insbesondere auf das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit in § 61 VVG. Um die Leistungsfreiheit des Versicherers zu vermeiden, bietet sich dem Richter hier die Möglichkeit, das Verhalten des Versicherungsnehmers nur als einfach fahrlässig einzustufen, obwohl eine Einstufung als grob fahrlässig angezeigt wäre.251 Die Beispiele hierfür sind zahlreich.252 An dieser Stelle sind daher nur einige Beispiele aufzuführen, bei denen anhand des Ergebnisses oder der Begründung der Entscheidung deutlich wird, daß die Verneinung grober Fahrlässigkeit vom Ziel der Vermeidung der Leistungsfreiheit beeinflußt wurde. Zunächst ist eine Entscheidung des OLG Hamm zu betrachten.253 Der Versicherungsnehmer einer Fahrzeugkaskoversicherung hatte trotz erkennbarem Gegenverkehr einen vor ihm fahrenden PKW auf ebener und übersichtlicher Strecke über249 Vgl. die Darstellung unter III.3.; siehe auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; Römer, VersR 2000, S. 661, 663; Beispiele für derartige Verneinung grober Fahrlässigkeit: AG Saarbrücken DAR 1999, S. 510; OLG Düsseldorf VersR 1997, S. 56; LG Saarbrücken ZfS 1997, S. 380; OLG Karlsruhe VersR 1995, S. 697; OLG Frankfurt VersR 1995, S. 1477; AG Dortmund DAR 1995, S. 295; OLG Hamm, VersR 1994, S. 42; LG Oldenburg VersR 1994, S. 1415; OLG Hamm VersR 1993, S. 826; OLG Stuttgart VersR 1992, S. 567; LG Arnsberg NJW-RR 1989, S. 1304; LG München I DAR 1986, S. 120; OLG Bamberg DAR 1984, S. 22; LG Köln VersR 1983, S. 1069; OLG Hamm VersR 1982, S. 1138; OLG Hamm VersR 1982, S. 796; OLG München VersR 1981, S. 952. 250 So für den Begriff der groben Fahrlässigkeit bei § 61 VVG: Römer, VersR 2000, S. 661, 663. 251 So auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260. 252 Vgl. die in der Fußnote eingangs des Abschnitts IV.3. genannten Entscheidungen. 253 OLG Hamm VersR 1982, S. 1138.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

holt und war ohne Ausweichreaktion mit einem entgegenkommenden Fahrzeug zusammengestoßen. Das Gericht war der Auffassung, das Verhalten des Versicherungsnehmers sei zwar als grob verkehrswidriger Verstoß, nicht jedoch als grobe Fahrlässigkeit zu werten, da die erforderlichen subjektiven Merkmale der groben Fahrlässigkeit nicht erfüllt seien. Insbesondere sah sich das Gericht daran gehindert, aus dem Unfallverlauf Rückschlüsse auf subjektive Merkmale wie besonderer Leichtsinn, Sorglosigkeit oder Rücksichtslosigkeit zu ziehen. Denn, so das Gericht, es sei nicht auszuschließen, daß eine kurze und eventuell auch unbewußte Unaufmerksamkeit der Grund des groben Fehlverhaltens gewesen sei. Gegen diese Argumentation läßt sich vor allem einwenden, daß es sich bei einem Überholvorgang um ein bewußtes und freiwilliges Verhalten handelt, das stets mit Risiken verbunden ist, die sich aus dem Erhöhen der Geschwindigkeit durch den Überholenden und die Nähe der beteiligten Fahrzeuge zueinander ergeben können. Des weiteren hebt sich ein Überholvorgang vom gewöhnlichen Straßenverkehr insofern ab, als hier kurzfristig eine Ausnahme vom Rechtsfahrgebot gemacht wird. Ein Überholvorgang ist aufgrund dieser besonderen Risikolage sowie aufgrund des Umstandes, daß es sich nicht um eine Dauertätigkeit handelt,254 ein Verhalten von gesteigerter Gefahr, das die uneingeschränkte Aufmerksamkeit des Fahrzeuglenkers erfordert und auch eine kurze Unaufmerksamkeit unverzeihlich erscheinen läßt.255 Es hätte daher nahegelegen, das Verhalten des Versicherungsnehmers als grob fahrlässig zu bewerten. Die Tatsache, daß das Gericht diese Überlegungen nicht angestellt hat, kann nur so gedeutet werden, daß das Gericht die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers aus nicht genannten Gründen als nicht gerechtfertigt ansah und daher das Verhalten des Versicherungsnehmers nicht als grob fahrlässig werten wollte. Ein weiteres Urteil, dessen Begründung darauf schließen läßt, daß die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit durch Verneinung der groben Fahrlässigkeit vermieden werden sollte, ist ein Urteil des Amtsgerichts Dortmund.256 Der Versicherungsnehmer, ein 71 jähriger Kraftfahrer, hatte im Parksuchverkehr eine Rotlicht zeigende Verkehrsampel mißachtet, wodurch es zur Kollision mit dem Querverkehr kam. Das Gericht hat ohne Beweisaufnahme entschieden, das Verhalten des Versicherungsnehmers sei nicht als grob fahrlässig zu werten. Zur Begründung führt das Gericht aus: „Das Gericht ist weit davon entfernt, den Kläger etwa wegen seines Rotlichtverstoßes zu loben, es kann ihn jedoch auch nicht verdammen. Im Leben eines Kraftfahrers ist es das Risiko, immer einen Fehler zu machen. Es kann auch im Einzelfall vorkommen, daß eine Ampel bei rot überfahren wird. Bei dem im Zeitpunkt des Unfalls 71 Jahre alten Kläger, der unwidersprochen bisher noch nie einen verschuldeten Unfall hatte und seine Kaskover254 255 256

So BGH VersR 1992, S. 1085, 1086 zum Rotlichtverstoß. Dies sieht das OLG Hamm in einem späteren Urteil (DAR 1998, S. 393) ebenfalls so. AG Dortmund DAR 1995, S. 295.

3. Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen

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sicherung noch nicht in Anspruch genommen hatte, kann es jedoch nicht als grob fahrlässiges Verhalten gewertet werden, einen solchen einmaligen Fahrfehler begangen zu haben. Hinzu kommt, daß auch das Strafrecht dem Rotlichtverstoß keine starke Bedeutung beimißt und einen solchen Fahrfehler lediglich mit einem Bußgeld belegt und nicht etwa mit einer größeren oder stärkeren Strafe. Auch hieraus ist ersichtlich, daß die Rechtsordnung einen solchen Fehler nicht für so gravierend hält, daß sie stärkere Rechtsfolgen als lediglich eine Geldbuße für diesen Verstoß vorsieht, selbst wenn es anschließend zum Unfall mit Sachschaden kommt.“

Die Art und Weise der Argumentation macht deutlich, daß es dem Gericht nicht um den Begriff der groben Fahrlässigkeit geht. Vielmehr ist davon auszugehen, daß das Gericht es aufgrund einer Gesamtbetrachtung des bisherigen Verhaltens des Versicherungsnehmers als Kraftfahrer für nicht angemessen hält, ihn durch den Entzug des gesamten Versicherungsschutzes zu bestrafen. Das Gericht berücksichtigt, daß der Versicherungsnehmer noch nie einen Unfall verschuldet hatte und seine Kaskoversicherung noch nie in Anspruch genommen hatte, und läßt damit für Erwägungen Raum, die stark an die Kriterien für die Strafzumessung im Strafrecht erinnern.257 Ebenso macht das Gericht durch den angestellten Vergleich mit dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht deutlich, daß es die Leistungsfreiheit als Strafe für den Versicherungsnehmer betrachtet. Das Ergebnis erscheint zweifelhaft. Denn das Urteil enthält keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen besondere Umstände, die nach der Rechtsprechung des BGH258 dazu geeignet wären, den Rotlichtverstoß als nicht grob fahrlässig erscheinen zu lassen. Es ist daher davon auszugehen, daß das Verhalten des Versicherungsnehmers als grob fahrlässig einzustufen gewesen wäre. Das Urteil fällt jedoch weniger wegen des gewonnenen Ergebnisses auf, sondern vielmehr dadurch, daß sich das Gericht in der Begründung mit dem Thema der groben Fahrlässigkeit nicht ernsthaft auseinandersetzt, sondern offensichtlich versucht, das Ergebnis der Leistungsfreiheit des Versicherers zu vermeiden. Die Resultate einer solchen Praxis der Gerichte sind in mehrerlei Hinsicht unbefriedigend. Bei der groben Fahrlässigkeit handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der Abgrenzungsschwierigkeiten verursacht und daher in der Literatur259 auch als „außerordentlich unscharfer Begriff“ bezeichnet worden ist. Es ist daher nachvollziehbar, daß auch die praktische Anwendung des Begriffes der groben Fahrlässigkeit in § 61 VVG Schwierigkeiten verursacht. Die Anwendungsschwierigkeiten werden zusätzlich dadurch verstärkt, daß jede Beurteilung eines Verhaltens im Hinblick auf grobe Fahrlässigkeit auf einer Wertung der subjektiven und objektiven Gesichts257 Bei der Strafzumessung können im Rahmen des § 46 StGB Vorstrafen des Angeklagten Berücksichtigung finden, vgl. Tröndle / Fischer, StGB, § 46 RN 24. 258 BGH VersR 1992, S. 1085, 1086. 259 Röhl, JZ 1974, S. 521; König, Die grobe Fahrlässigkeit, S. 16; ähnlich Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I / 2, § 26 II 3a).

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punkte des Einzelfalles beruht, und allgemeine Regeln daher nur schwerlich aufzustellen sind.260 Dennoch sind Anhaltspunkte und Orientierungsrichtlinien zur Bestimmung des Grades der Fahrlässigkeit für Versicherer und Versicherungsnehmer von großer Bedeutung, da es in § 61 VVG nicht zuletzt um eine Abgrenzung von versicherten gegenüber nicht versicherten Verhaltensweisen geht. Um solche Anhaltspunkte zu erlangen sind Versicherer und Versicherungsnehmer darauf angewiesen, auf die Wertungen der Rechtsprechung zur groben Fahrlässigkeit zurückzugreifen. Ergebnisorientierte Rechtsprechung, die weniger eine Bestimmung des Begriffes grober Fahrlässigkeit als vielmehr die Verhinderung der Leistungsfreiheit des Versicherers im Einzelfall zum Ziel hat, führt dagegen zu Verwirrung und somit zu noch größeren Abgrenzungsschwierigkeiten. Dies ist der Rechtssicherheit in hohem Maße abträglich. Bedenken ergeben sich auch im Hinblick auf den Begriff der groben Fahrlässigkeit innerhalb des Zivilrechts.261 Die Rechtsprechung und die überwiegende Ansicht in der Literatur gehen von einem einheitlichen Begriff der groben Fahrlässigkeit innerhalb der Zivilrechtsordnung aus.262 Rechtsprechung zur groben Fahrlässigkeit bei § 61 VVG kann somit stets auch zur Bestimmung des Begriffes grober Fahrlässigkeit außerhalb des Versicherungsrechts herangezogen werden. Dies erscheint dann bedenklich, wenn diese Rechtsprechung nicht vom Bemühen um die Abgrenzung des Begriffes grober Fahrlässigkeit, sondern vom Bemühen um die Vermeidung der Leistungsfreiheit des Versicherers getragen ist. Denn durch das Bemühen um die Vermeidung der Leistungsfreiheit des Versicherers können in ein Urteil Erwägungen einfließen, die mit dem Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht zusammenhängen und daher bei Übertragung in andere Rechtsgebiete sachfremd erscheinen müssen. Man mag nun einwenden, daß es vergleichsweise unwahrscheinlich sei, daß die Rechtsprechung einzelner Gerichte zu § 61 VVG einen derart weitreichenden Einfluß auf den Begriff der groben Fahrlässigkeit innerhalb der Zivilrechtsordnung ausübt. Dem ist entgegenzuhalten, daß auch der Begriff des Augenblicksversagens vom BGH erstmals in einer Entscheidung herangezogen wurde, in der es um die Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit bei § 61 VVG ging.263 Der Ansicht von Römer264 zufolge diente die Entwicklung des Begriffes des Augenblicksversagens sogar dazu, den Versicherungsnehmer vor der harten Rechtsfolge des § 61 VVG zu Römer, VersR 1992, S. 1187, 1191. So auch Römer VersR 2000, S. 661, 663. 262 BGH VersR 1957, S. 353, 354; BGH VersR 1967, S. 127; BGH VersR 1977, S. 465; OLG München VersR 1954; S. 188; OLG Köln VersR 1966, S. 918; Münchener Kommentar – Hanau § 277 RN 3; Palandt – Heinrichs § 277 RN 4; Lohe, VersR 1968, S. 323, 324; Weingart, VersR 1968, S. 427, 430; a.A. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 ff.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit im Privatversicherungsrecht, S. 38 ff.; König, Die Grobe Fahrlässigkeit, S. 64 f. 263 BGH VersR 1989, S. 582. 264 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 260. 260 261

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schützen. Die Anwendung des Augenblicksversagens wird jedoch heute nicht auf die Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit bei § 61 VVG beschränkt. Vielmehr wird das Augenblicksversagen auch außerhalb des Versicherungsrechts als Kriterium für die Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit herangezogen. Es wird somit deutlich, daß die Weiterentwicklung von Rechtsprechung zur groben Fahrlässigkeit bei § 61 VVG durchaus Einfluß auf den Begriff der groben Fahrlässigkeit innerhalb der Zivilrechtsordnung haben kann. Eine Rechtsprechung, die sich bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit bei § 61 VVG vom Bemühen um die Vermeidung der Leistungsfreiheit des Versicherers leiten läßt, kann jedoch auch die gegenteilige Entwicklung einleiten, nämlich daß die Kriterien zur Bestimmung des Grades der Fahrlässigkeit nicht mehr einheitlich für die gesamte Zivilrechtsordnung anwendbar sind. Auch Römer265 äußert die Befürchtung, daß letztendlich im Versicherungsrecht ein anderer Begriff der groben Fahrlässigkeit angewandt wird als im übrigen Zivilrecht. Eine solche Entwicklung wäre mit dem von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, daß ein einheitlicher Begriff der groben Fahrlässigkeit gelten soll, nicht vereinbar und unter dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung auch rechtspolitisch nicht wünschenswert.266

b) Begriff der Gefahrerhöhung In Fällen, in denen es um Gefahrerhöhung gemäß §§ 23, 25 VVG geht, bietet sich für das Gericht die Möglichkeit, die Leistungsfreiheit des Versicherers durch eine einschränkende Interpretation des Tatbestandsmerkmals „Erhöhung der Gefahr“ zu verhindern.267 Hierfür kann als Beispiel eine Entscheidung des OLG Karlsruhe268 angeführt werden. Der Versicherungsnehmer einer Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung hatte gewohnheitsmäßig fremde Personen auf seinem Moped mitfahren lassen und das Moped hierdurch in verkehrswidriger Weise überladen. Diese Praxis hatte er selbst dann fortgeführt, als er deswegen bestraft worden war. Infolge der Überladung kam es zum Unfall. Das Gericht war der Ansicht, der Versicherungsnehmer habe eine Erhöhung der Gefahr vorgenommen, und bejahte auch ausdrücklich das Vorliegen eines Dauerzustandes. Dennoch war das Gericht der Ansicht, daß der Versicherer nicht leistungsfrei sei. Denn die Gefahrerhöhung sei lediglich subjektiv begründet und beruhe auf einer inneren, dem Wechsel unterworfenen Einstellung des Klägers, was für eine Haftungsbefreiung des Versicherers nach § 25 VVG nicht ausreiche.

265 266 267 268

Römer, VersR 2000, S. 661, 663. So auch Müller, VersR 1985, S. 1101, 1103. v. Hippel, NJW 1966, S. 129, 131. OLG Karlsruhe NJW 1964, S. 2422.

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Durch diese Argumentation, die auf die Möglichkeit des Wechsels der inneren Einstellung des Versicherungsnehmers abstellt, revidiert das Gericht faktisch seine zuvor geäußerte Ansicht, das Merkmal des Dauerzustandes liege vor. Eine derartige Argumentation kann nur dahingehend verstanden werden, daß das Gericht die Leistungsfreiheit des Versicherers vermeiden wollte. Bei der Gefahrerhöhung ergibt sich durch eine derartige Praxis der Gerichte nicht die Gefahr eines Einflusses auf Rechtsgebiete außerhalb des Versicherungsrechts, da die Anwendung des Begriffes der Gefahrerhöhung auf das Versicherungsrecht beschränkt ist. Allerdings besteht sowohl von Seiten der Versicherer, als auch von Seiten der Versicherungsnehmer ein Interesse daran, den Begriff der Gefahrerhöhung im Hinblick auf die Anwendbarkeit der §§ 23 ff. VVG eingrenzen zu können. Zum Zwecke dieser Eingrenzung wird nicht zuletzt auch auf die Rechtsprechung der Obergerichte zurückgegriffen.269 Rechtsprechung, deren Ziel nicht die Bestimmung des Begriffes der Gefahrerhöhung, sondern die Vermeidung der Leistungsfreiheit des Versicherers ist, kann daher zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen und ist somit für die Rechtssicherheit schädlich.

4. Abgrenzungsschwierigkeiten in § 61 VVG Auch die bereits erwähnten Abgrenzungsschwierigkeiten bei Bestimmung des Grades der Fahrlässigkeit geben Anlaß zur Kritik. Die Entscheidung darüber, ob dem Versicherungsnehmer aufgrund des § 61 VVG der Versicherungsschutz zu versagen ist, hat in vielen Fällen weitreichende und einschneidende Folgen für den Versicherungsnehmer, die bis zur Existenzbedrohung reichen können. Es erscheint daher fraglich, ob der schwer abgrenzbare Begriff der groben Fahrlässigkeit als Tatbestandsmerkmal überhaupt dazu geeignet ist, über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens von Versicherungsschutz zu entscheiden.270 Wie die Auswertung der Rechtsprechung zeigt, werden vergleichbare Verhaltensweisen von Versicherungsnehmern einmal als nur einfach fahrlässig, ein anderes Mal als grob fahrlässig bewertet.271 Die Abweichungen in der Rechtsprechung 269 Vgl. die umfangreiche Auflistung beispielhafter Rechtsprechung bei Prölss / Martin – Prölss § 23 RN 21 – 34. 270 Vgl. Müller, VersR 1985, S. 101, 102. 271 So auch van Bühren, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im DAV 2 / 1998, S. 11; Beispiele: Für Belassen von Fahrzeugschlüsseln in unbeaufsichtigten Kleidungsstücken: OLG Karlsruhe VersR 1995, S. 697 einerseits, LG Köln VersR 1998, S. 752 andererseits; für das Überfahren eines Stoppschildes: OLG Hamm VersR 1993, S. 826, AG Saarbrücken DAR 1999, S. 510 einerseits, OLG Oldenburg VersR 1995, S. 1183; OLG Hamm ZfS 1998, S. 262 andererseits; für das Aufheben von Gegenständen während der Fahrt: OLG Jena VersR 1998, S. 838 einerseits, OLG Hamm ZfS 1991, S. 272 andererseits; für das Überfahren einer roten Ampel bei Grünlicht für die parallele Abbiegespur: OLG

4. Abgrenzungsschwierigkeiten in § 61 VVG

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sind zum einen Teil darauf zurückzuführen, daß ein Gericht versucht sein kann, durch Verneinung des Begriffes der groben Fahrlässigkeit die Leistungsfreiheit des Versicherers zu vermeiden, zum anderen Teil jedoch auch auf die „Unschärfe“ des Begriffes der groben Fahrlässigkeit. Beispielhaft hierfür ist die Vielfalt der Rechtsprechung zum Überfahren einer Rotlicht zeigenden Ampel, die auch nach der korrigierenden Entscheidung des BGH272 zum Augenblicksversagen nicht zu einer einheitlichen Linie gefunden hat. Insbesondere Fälle, in denen der Fahrer durch die Lichtverhältnisse irritiert war,273 ortsunkundig war274 oder durch die auf grün umspringende Ampel der parallel verlaufenden Abbiegespur irritiert war,275 werden nicht einheitlich entschieden. Hinsichtlich der Frage der fehlenden Ortskunde ist des weiteren beachtlich, daß diese zum einen Teil als Indiz für die Annahme grober Fahrlässigkeit, zum anderen Teil als Indiz gegen die Annahme grober Fahrlässigkeit herangezogen wird.276 Das OLG Jena ist wiederum der Ansicht, vorhandene oder fehlende Ortskenntnisse könnten grobe Fahrlässigkeit ausschließen oder indizieren.277 Es würde wohl zu weit gehen, jeweils einen Teil der zitierten Entscheidungen als Fehlentscheidungen zu qualifizieren. Vielmehr wird aufgrund der Vielfalt der vertretenen Meinungen zu vergleichbaren Sachverhalten deutlich, daß es oftmals schwerfällt, ein Verhalten als eindeutig grob fahrlässig zu qualifizieren. Führt man sich nun vor Augen, daß durch die zitierten Urteile über Leistungspflicht oder Leistungsfreiheit des Versicherers mit den jeweiligen Konsequenzen entschieden wurde und die jeweils gegenteilige Auffassung ebenso vertretbar gewesen wäre, so ergeben sich erhebliche Bedenken, ob das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit überhaupt zur Abgrenzung des Versicherungsschutzes geeignet ist. Gegen diese Ansicht läßt sich einwenden, daß der groben Fahrlässigkeit trotz ihrer Unschärfe auch an anderen Stellen abgrenzende Funktion zukommt. Große Bedeutung hat der Begriff der groben Fahrlässigkeit beispielsweise für die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber.278 Verursacht ein Arbeitnehmer grob fahrlässig einen Schaden, so haftet er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Regel gegenüber seinem Arbeitgeber in voller Höhe, während München VersR 1998, S. 839; OLG Stuttgart VersR 2000, S. 177 einerseits; OLG Jena VersR 1997, S. 691 andererseits. 272 BGH VersR 1992, S. 1085. 273 Vgl. OLG Hamm VersR 1999, S. 1011; OLG Dresden VersR 1996, S. 577 einerseits, OLG Frankfurt VersR 1993, S. 826; OLG Köln r+s 1996, S. 478 andererseits. 274 Vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 1996, S. 986 einerseits, OLG Köln SP 1997, S. 81 andererseits. 275 Vgl. OLG München VersR 1998, S. 839 einerseits, OLG Jena VersR 1997 S. 691 andererseits. 276 Vgl. OLG Hamm NJW-RR, S. 987 einerseits, OLG Nürnberg NJW-RR 1996 S. 986 andererseits. 277 OLG Jena VersR 1997, S. 691. 278 Vgl. Staudinger – Löwisch § 276 RN 82.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

er bei leichter Fahrlässigkeit nicht und bei mittlerer Fahrlässigkeit nur teilweise haftet.279 Somit hat die Rechtsprechung, ohne durch gesetzliche Vorgaben gebunden zu sein, das Merkmal der groben Fahrlässigkeit als geeignet angesehen, über eine unter Umständen schwerwiegende Folge für den Arbeitnehmer zu entscheiden. Bei einem Vergleich der Arbeitnehmerhaftung mit § 61 VVG werden hinsichtlich des Merkmals der groben Fahrlässigkeit jedoch einige Unterschiede deutlich. So ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der groben Fahrlässigkeit bei der Arbeitnehmerhaftung im Gegensatz zu § 61 VVG nicht das Entscheidungskriterium für die Frage „alles oder nichts“. Der Arbeitnehmer haftet schon bei sogenannter mittlerer Fahrlässigkeit für einen Teil des Schadens,280 so daß das Merkmal der groben Fahrlässigkeit nicht für die Frage, ob gehaftet wird, entscheidend ist, sondern für die Frage, inwieweit gehaftet wird.281 Bemerkenswert ist des weiteren, daß das Bundesarbeitsgericht die herkömmlichen Grade der Fahrlässigkeit für eine Bestimmung der Höhe der Haftung des Arbeitnehmers nicht als ausreichend angesehen hat und die Begriffe „mittlere Fahrlässigkeit“282 und „gröbste Fahrlässigkeit“283 eingeführt hat. Durch diese zusätzliche Abstufung der Fahrlässigkeit und die damit verbundene Abstufung der Haftung wird vermieden, daß allein das Merkmal der groben Fahrlässigkeit dafür bestimmend ist, ob der Arbeitnehmer nicht haftet oder in voller Höhe haftet. Ein weiterer Unterschied besteht darin, daß die Rechtsprechung zur Arbeitnehmerhaftung auch bei grober Fahrlässigkeit ein Billigkeitskorrektiv vorsieht. So ist die Haftung des Arbeitnehmers ausnahmsweise auch bei grober Fahrlässigkeit dann auf einen Teil beschränkt, wenn eine unbeschränkte Ersatzpflicht zu einer ungerechten Risikoverteilung führen würde und deshalb unbillig ist. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Ersatz des vollen Schadens den Arbeitnehmer wirtschaftlich ruinieren würde.284 Eine solche Aufteilung des Schadens soll aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer mit „besonders grober (gröbster) Fahrlässigkeit“ gehandelt hat.285 Die Betrachtung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Arbeitnehmerhaftung zeigt, daß das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit zwar für BAG NJW 1988, S. 2816; BAG NJW 1959, S. 1796. BAG NJW 1959, S. 1796. 281 Eine Zeit lang ging die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (7. Senat) allerdings davon aus, daß der Arbeitnehmer nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit hafte. Das Merkmal der groben Fahrlässigkeit war somit dafür bestimmend, ob der Arbeitnehmer überhaupt haftet; BAG NJW 1983, S. 1693. 282 BAG 7, S. 290, 297. 283 BAG DB 1998, S. 476. 284 BAG DB 1990, S. 48. 285 BAG DB 1998, S. 476. 279 280

4. Abgrenzungsschwierigkeiten in § 61 VVG

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die Frage der Haftung des Arbeitnehmers von großer Bedeutung ist, ihm jedoch nicht eine derartige Tragweite wie in § 61 VVG zukommt. Der Einwand, auch bei der Arbeitnehmerhaftung habe das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit Abgrenzungsfunktion, vermag daher die Zweifel an der Tauglichkeit der groben Fahrlässigkeit als Entscheidungskriterium für die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers in § 61 VVG nicht auszuräumen. Allerdings kommt dem Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit auch in anderen Normen des Zivilrechts eine erhebliche Bedeutung zu.286 So dient die grobe Fahrlässigkeit beispielsweise zur Beschränkung der Haftung derjenigen, die uneigennützig für einen Dritten tätig sind. Schenker (§ 521 BGB), Verleiher (§ 599 BGB), Notgeschäftsführer (§ 680 BGB) und Finder (§ 968 BGB) haften nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Auch hier hat das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit, ähnlich wie bei § 61 VVG, eine Abgrenzungsfunktion. Es ist entscheidend dafür, ob dem Vertragspartner überhaupt Ansprüche zustehen können. Ferner dient das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit in einigen Normen zur Abgrenzung von Erkundigungsobliegenheiten. § 932 Abs. 2 BGB bestimmt, ein Erwerber sei nicht in gutem Glauben, wenn ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sei, daß eine Sache nicht dem Veräußerer gehört. In diesen Fällen entscheidet das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit darüber, ob jemand durch gutgläubigen Erwerb gemäß § 932 Abs. 1 BGB Eigentümer einer Sache geworden ist. § 460 S. 2 BGB (ab 01. 01. 2002: § 442 Abs. 1 S. 2 BGB) beschränkt mit Hilfe des Tatbestandsmerkmals der groben Fahrlässigkeit die Gewährleistungsansprüche des Käufers. Sofern dem Käufer der Fehler der Kaufsache aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, hat er nur dann Gewährleistungsansprüche, wenn der Verkäufer den Fehler arglistig verschwiegen hat oder dessen Abwesenheit zugesichert hat. Die Entscheidung darüber, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt oder nicht, kann in allen genannten Fällen eine außerordentliche Tragweite haben. Aufgrund der Unschärfe des Begriffes der groben Fahrlässigkeit kann es zu Abgrenzungsproblemen kommen. Die Unschärfe des Begriffes der groben Fahrlässigkeit ist somit nicht ein Problem, das allein in § 61 VVG auftritt. In § 61 VVG könnte allerdings die Tragweite der Abgrenzung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit in § 61 VVG durch eine Auflösung des Alles-oderNichts-Prinzips eingeschränkt werden. Denn das Vorliegen grober Fahrlässigkeit hätte dann nicht automatisch den Verlust der gesamten Leistung sondern eine bloße Leistungsreduzierung zur Folge.

286

Vgl. Überblick bei König, Die grobe Fahrlässigkeit, S. 19 ff.

76

IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

5. Wandel der Normsituation Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip kann auch darauf gestützt werden, daß sich die Normsituation seit Schaffung des VVG zu Beginn des 20. Jahrhunderts erheblich verändert hat.287 Eine erhebliche Veränderung der Normsituation ist vor allem darin zu erblicken, daß die heutigen Haftungsdimensionen mit denen zu Anfang des 20. Jahrhunderts nicht zu vergleichen sind. Die technische und wirtschaftliche Entwicklung und vor allem die starke Verbreitung von Kraftfahrzeugen haben dazu geführt, daß die Möglichkeiten einen Schaden in existenzbedrohender Höhe zu erleiden oder anzurichten im Vergleich zum Anfang des 20. Jahrhunderts enorm gestiegen sind.288 Im Vergleich mit dieser Entwicklung ist die Fähigkeit, den Schaden ersetzen zu können, weit zurückgeblieben.289 Das Bestehen von hohen Haftungs- und Schadensrisiken im täglichen Leben, deren Deckung aus eigenen Mitteln für den Durchschnittsbürger ausgeschlossen ist, hat dazu geführt, daß sich breite Schichten der Bevölkerung heute versichern wollen oder sogar, wie in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung, versichern müssen. Folglich hat die Leistungsfreiheit des Versicherers für den Versicherungsnehmer heute vielfach finanzielle Folgen, die er aus eigenen Mitteln nicht kompensieren kann. Die Sanktion der Leistungsfreiheit des Versicherers hat daher heute oftmals gravierendere Folgen für den Versicherungsnehmer als zur Zeit der Schaffung des VVG.290 Es ist davon auszugehen, daß der Umstand, daß die Sanktion der Leistungsfreiheit im Laufe der Zeit für den Versicherungsnehmer immer gravierender werden wird, vom historischen Gesetzgeber nicht vorherzusehen und auch nicht gewollt war.291 Es liegt somit ein Wandel der Normsituation vor,292 der Zweifel daran aufkommen läßt, ob das Alles-oder-Nichts-Prinzip heute noch gerechtfertigt ist.

6. Entbehrlichkeit drakonischer Sanktionen zur Prävention Als weiterer Kritikpunkt gegen das Alles-oder-Nichts-Prinzip wird vorgebracht, die harten Folgen der Sanktion der Leistungsfreiheit seien zur Erreichung einer Bukow in: Ausblick und Rückblick, S. 137, 149. Klingmüller, DAR 1971, S. 296, 297; Weitnauer, VersR 1963, S. 101, 102. 289 Weitnauer, VersR 1963, S. 101, 102. 290 Klingmüller, DAR 1971, S. 296, 297. 291 Klingmüller, DAR 1971, S. 296, 297 führt an, daß schon in der Begründung zum VVG darauf hingewiesen wurde, daß Vereinbarungen über Obliegenheiten nicht zu einer unbilligen Gefährdung der Rechte des Versicherungsnehmers führen dürfe; vgl. Motive zum VVG, Neudruck, S. 80. 292 Vgl. zum Wandel der Normsituation: Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 170 f. 287 288

6. Entbehrlichkeit drakonischer Sanktionen zur Prävention

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hinreichenden Präventionswirkung nicht erforderlich293 und eine ausreichende Präventionswirkung könne auch mit einer bloßen Leistungsreduzierung erzielt werden.294 Zur Begründung wird angeführt, daß die generalpräventive Effizienz nicht mit der Härte der Sanktion wachse295 und eine Regelung nur dann generalpräventiv wirken könne, wenn sie nicht als unverhältnismäßig empfunden werde.296 Bunte ist darüber hinaus der Ansicht, nicht das Ausmaß der Sanktion, sondern vielmehr der Grad der Wahrscheinlichkeit, überhaupt zur Rechenschaft gezogen zu werden, bestimme die Präventionswirkung.297 Zur Wirkungsweise generalpräventiver Sanktionen im Zivilrecht sind empirische Untersuchungen nicht vorhanden.298 Es ist daher auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die sich aus entsprechenden kriminologischen Untersuchungen ergeben. Die kriminologische Literatur geht aufgrund empirischer Untersuchungen davon aus, daß die Sanktionsintensität im allgemeinen ohne Einfluß auf die Begehung von Straftaten ist.299 Dies bedeutet einerseits, daß Schärfungen der Strafdrohung keine Senkung der Deliktsrate nach sich ziehen, andererseits, daß Strafmilderungen die Deliktsrate nicht ansteigen lassen.300 Es wird vielmehr davon ausgegangen, daß eine als gerecht empfundene Strafhöhe zur Erhaltung der Rechtsordnung am besten geeignet sei, da eine solche Strafe in der Rechtsgemeinschaft konsensfähig sei und dem Strafurteil die Autorität sichere.301 Die Ansicht, die Sanktionsintensität habe keinen Einfluß auf die Begehung von Straftaten, wird von der kriminologischen Literatur u. a. anhand von realen Fallbeispielen belegt. So zog eine erhebliche Erhöhung der angedrohten Mindest- und Höchststrafen für Notzuchtverbrechen im US-Bundesstaat Pennsylvania keine registrierte Änderung der Deliktsrate nach sich, obwohl die Massenmedien intensiv über die Straferhöhung berichtet hatten.302 Ein weiteres Fallbeispiel stammt aus Deutschland. Der strafmildernde Ersatz kurzer Freiheitsstrafen durch Geldstrafen

293 Bunte in: FS für Giger S. 55, 57; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 202; Römer, VersR 2000, S. 661, 663. 294 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 291; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273. 295 Lindacher, JuS 1975, S. 289, 291; Kramer, NJW 1971, S. 1974, 1976; Bunte in: FS für Giger S. 55, 62. 296 Präve, VW 1992, S. 596, 598; Lindacher, JuS 1975, S. 289, 291. 297 Bunte in: FS für Giger S. 55, 57. 298 So auch Bunte in FS füe Giger S. 62. 299 Eisenberg, Kriminologie, § 41 RN 17; Dölling, ZStW 1990, S. 1, 3; Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 82, IV. 300 Dölling, ZStW 1990, S. 1, 6. 301 Dölling, ZStW 1990, S. 1, 15. 302 Eisenberg, Kriminologie, § 41 RN 15; Dölling, ZStW 1990, S. 1, 6 jeweils mit Hinweis auf Schwartz, Journal of Criminal Law and Criminology 1968, S. 509 ff.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

für „einfache Trunkenheitsfahrten“ hatte keine Erhöhung der Zahl der Verstöße zur Folge.303 Eine höhere generalpräventive Funktion wird der Entdeckungswahrscheinlichkeit zugeschrieben.304 Als aktuelles Beispiel dafür wird angeführt, daß nach Einführung der „Null-Toleranz-Strategie“ der New Yorker Polizei die Kriminalitätsrate deutlich gesenkt werden konnte.305 Eine Übertragung der in der Kriminologie gewonnen Ergebnisse auf die Leistungsfreiheit im Versicherungsrecht zeigt, daß die harte Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit nicht in höherem Maße dazu geeignet ist, einen Versicherungsnehmer zur Vertragstreue anzuhalten als eine mildere Sanktion. Vielmehr wird ein Versicherungsnehmer sich dann besonders vertragstreu verhalten, wenn er damit rechnen muß, daß sein vertragswidriges Verhalten entdeckt wird und ihm daher überhaupt eine Sanktion droht. Zusätzlich erscheint wesentlich, daß die völlige Leistungsfreiheit, wenn sie als ungerecht empfunden wird, dem Präventionszweck sogar abträglich sein könnte, da die Sanktion nicht auf Akzeptanz stößt.

7. Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit In der Literatur ist mehrfach das Argument vorgebracht worden, das Alles-oderNichts-Prinzip sei im verfassungsrechtlichen Sinne nicht verhältnismäßig.306 Canaris führt diese Ansicht am Beispiel des § 61 VVG aus und vertritt die Ansicht, daß die Rechtsfolge der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers dann gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verstoße, wenn dadurch die Existenz des Versicherungsnehmers gefährdet sei. Hieraus schließt Canaris, daß es unter Heranziehung des § 242 BGB zu einer verfassungskonformen Einschränkung kommen müsse, die den Ausschluß des Versicherungsanspruches begrenzt. Diese Kritik an der Verhältnismäßigkeit des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Versicherungsvertragsrecht ist vor dem Hintergrund einer im Schadensrecht geführten Diskussion307 darüber, ob der dort herrschende Grundsatz der Totalreparation (Alles-oder-Nichts-Prinzip) in Einzelfällen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verletze, zu sehen. Diese Diskussion wurde durch die Bundesverfassungsgerichts-

Dölling, ZStW, 1990, S. 1, 6. Dölling ZStW 1990, S. 1, 4 ff.; Eisenberg, Kriminologie, § 41 RN 11. 305 Eisenberg, Kriminologie, § 41 11. 306 Canaris, JZ 1987, S 993, 1003 f.; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976; Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261. 307 Vgl. Canaris, JZ 1987, S. 993 ff.; Canaris, JZ 1988, S. 494; Medicus, AcP 192(1992), S. 34 ff.; Medicus Schuldrecht I, RN 585; Lorenz, VersR 1989, S. 711; Looschelders VersR 1999, S. 141 ff.; Looschelders in: Wolter / Riedel / Taupitz (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht, S. 93; Ramm, JZ 1988, S. 489; Rolfs, JZ 1999, S. 233; allg. zur Diskussion Schiemann in: Karlsruher Forum 1999 S. 7 ff. 303 304

7. Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit

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entscheidung vom 13. 05. 1986308 ausgelöst und später durch die Vorlagebeschlüsse des OLG Celle309 und des LG Dessau310 zusätzlich genährt. Obwohl Gegenstand der genannten Gerichtsentscheidungen ausschließlich grundrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz Minderjähriger vor Begründung ruinöser Verbindlichkeiten war, blieb die Diskussion in der Literatur nicht auf den Bereich des Minderjährigenschutzes beschränkt. Vielmehr wurde die Diskussion auf die Frage ausgedehnt, ob das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Schadensrecht in Einzelfällen gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. Insbesondere die Beiträge von Canaris311 haben diese Diskussion erheblich beeinflußt. Canaris ist der Ansicht, daß die Begründung ruinöser und katastrophaler Ersatzpflichten einen schweren Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit des Zahlungspflichtigen darstelle, da ein so Belasteter u.U. für den Rest seines Lebens auf das pfändungsfreie Existenzminimum verwiesen sei.312 Ein ähnlich schwerer Eingriff sei dann gegeben, wenn die Ersatzpflicht das gesamte in Jahrzehnten erworbene Vermögen des Schädigers aufzehre. Canaris geht weiter davon aus, daß derartig schwere Eingriffe durch die Präventivfunktion des Haftungsrechts keinesfalls legitimiert seien.313 Aber auch die Ausgleichsfunktion des Haftungsrechtes rechtfertige ruinöse Schadensersatzverpflichtungen in den Fällen nicht, in denen der Geschädigte auf die Entschädigung durch den Schädiger zur Befriedigung seiner „legitimen Bedürfnisse“ nicht zwingend angewiesen sei.314 Eine solche Situation sei nicht nur dann gegeben, wenn der Geschädigte Ersatz aufgrund einer Versicherung erlange, sondern auch dann, wenn die Vermögensverhältnisse des Geschädigten hierzu ausreichend seien.315 Durch diese fehlende Rechtfertigung der Belastung des Schädigers mit ruinösen Ersatzpflichten sieht Canaris das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verletzt.316 Hierbei betont Canaris, daß es ihm weder auf den Grad des Verschuldens317, noch auf die Minderjährigkeit318 des Schädigers ankomme. Canaris fordert daher, die Schadensersatzpflicht des Schädigers in den beschriebenen Fällen de lege lata über § 242 BGB auf einen angemessenen Sockelbetrag zu begrenzen.319 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319

BVerfG JZ 1986, S. 632. OLG Celle VersR 1989, S. 709. LG Dessau VersR 1997, S. 242. Canaris, JZ 1987, S. 993; Canaris JZ 1988, S. 494; Canaris JZ 1990, S. 679. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1001. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1001. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1002. Canaris, JZ 1990, S. 679, 681. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1001. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1001; Canaris, JZ 1990, S. 679, 681. Canaris, JZ 1990, S. 679 f. Canaris JZ 1987, S. 993, 1002.

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

Während ein Teil der Literatur320 die Auffassung von Canaris teilt, ist die wohl überwiegende Anzahl der Autoren der Auffassung, daß die Belastung eines Schädigers mit hohen Schadensersatzpflichten keine Verletzung des Übermaßverbotes darstelle.321 Zur Begründung wird angeführt, daß es die Aufgabe des Vollstrekkungsrechtes sei, dafür zu sorgen, daß es nicht zu Existenzvernichtungen komme.322 Dort könne auch der Umstand, daß der Schädiger nachträglich zu Geld kommt, in geeigneter Form Berücksichtigung finden.323 Als weiteres Argument wird genannt, daß das Übermaßverbot auch dadurch gewahrt werde, daß der Schädiger aufgrund der §§ 286 ff. InsO innerhalb von sieben Jahren in den Genuß einer Restschuldbefreiung kommen könne.324 Teilweise wird als Argument gegen die Verletzung des Übermaßverbotes durch hohe Schadensersatzforderungen auch angeführt, der Schädiger habe die Möglichkeit gehabt, sich vor ruinösen Forderungen durch Abschluß einer Haftpflichtversicherung zu schützen.325 Soweit der Schädiger allerdings davon abgesehen habe, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, müsse er sich mit dem vollstreckungsrechtlichen Mindestschutz begnügen.326 Diese Ansicht hat für das Schadensrecht unübersehbare Vorzüge. Denn das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht erscheint in der Tat besser geeignet, die Existenzvernichtung des Schädigers zu verhindern. Insbesondere kann mit den Mitteln des Vollstreckungsrechts flexibel auf zukünftig eintretende Verbesserungen der Vermögensverhältnisse des Schädigers reagiert werden, während ein Gericht bei der Festsetzung einer Minderung des Haftungsbetrages hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Schädigers auf eine ex ante-Betrachtung zum Zeitpunkt der Urteilsfindung angewiesen ist. Eine Entscheidung über eine Klage als „zur Zeit unbegründet“, wie dies von Canaris vorgeschlagen wird327, erscheint dagegen wenig praktikabel. Das Versicherungsrecht erfordert jedoch eine andere Betrachtungsweise. Denn zum einen ist die Interessensituation der Parteien eine andere. Bei der Leistungsfreiheit des Versicherers steht der ruinösen Belastung des Versicherungsnehmers nicht das Bedürfnis des Versicherers gegenüber, einen Schaden auszugleichen. Vielmehr hat die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers eine Präventivfunktion, 320 Münchener Kommentar – Mertens, vor § 823 RN 72; Soergel – Mertens, vor § 249 RN 40. 321 Medicus, AcP 192 (1992), S. 35, 66; Looschelders VersR 1999, S. 141, 145; PalandtHeinrichs Vorb. § 249 RN 6. 322 Medicus, AcP 192 (1992), S. 35, 66; Looschelders, VersR 1999, S. 141, 145. 323 Medicus, AcP 192 (1992), S. 35, 67. 324 Looschelders, VersR 1999, S. 141, 145; andeutend auch Medicus, AcP 192 (1992), S. 35, 66. 325 Looschelders in: Wolters / Riedel / Taupitz (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentlich Recht und Strafrecht, S. 93, 103; Medicus, Schuldrecht Bd. I, RN 585; Lorenz, VersR 1989, S. 711, 712. 326 Looschelders, VersR 1999, S. 141, 145; Rolfs, JZ 1999, S. 233, 240. 327 Canaris, JZ 1987, S. 993, 1002.

7. Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit

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die auch durch eine mildere Rechtsfolge erfüllt werden könnte.328 Zusätzlich kann bei einer Abwägung der Interessen auf Seiten des Versicherungsnehmers Berücksichtigung finden, daß dieser zur Erlangung des Versicherungsschutzes Vermögensopfer in Form von Prämienzahlungen erbracht hat.329 In den Fällen, in denen ein Versicherungsnehmer durch die Leistungsfreiheit des Versicherers ruinös belastet wird, kann eine Abwägung der Interessen daher zu dem Ergebnis führen, daß das Übermaßverbot verletzt ist. Auch den von der Gegenansicht im Schadensrecht angeführten Argumenten kommt im Versicherungsrecht eine abweichende Bedeutung zu. Zum einen kann nicht eingewandt werden, der Belastete hätte sich ja versichern können. Denn der erstrebte Versicherungsschutz wird ihm bei der Leistungsfreiheit des Versicherers gerade verweigert. Zum anderen vermag das Vollstreckungsrecht nur in Fällen der Haftpflichtversicherung Existenzvernichtungen entgegenzuwirken, da nur in diesen Fällen Dritte Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer geltend machen. In der Sachversicherung verliert der Versicherungsnehmer durch die Leistungsfreiheit des Versicherers dagegen eigene Vermögenswerte. Beim Verlust eigener Vermögenswerte kann das Vollstreckungsrecht allenfalls dort zur Sicherung des Existenzminimums beitragen, wo sich trotz des Verlustes des Vermögenswertes Ansprüche Dritter (z. B. einer finanzierenden Bank) ergeben. Dort wo der Verlust eigener Vermögenswerte (z. B. eines Betriebes durch Feuer) unmittelbar zur Existenzbedrohung führt, vermag jedoch das Vollstreckungsrecht keine Abhilfe zu leisten. Hiergegen läßt sich zwar einwenden, daß jeder das Verlustrisiko für eigene Vermögenswerte selbst zu tragen habe und daher eine Existenzbedrohung durch Verlust eigener Vermögenswerte keine Verletzung des Übermaßverbotes begründe. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß sich der Versicherungsnehmer nicht zuletzt zum Schutz vor ruinösen Verlusten versichert hat.330 Hieraus läßt sich ein gerechtfertigtes Interesse des Versicherungsnehmers an einem Schutz vor Existenzvernichtungen ableiten. Im Gegensatz zum Schadensrecht sprechen im Versicherungsrecht somit gute Gründe für die Annahme der Verletzung des verfassungrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch das Alles-oder-Nichts-Prinzip. Allerdings ist eine Verletzung des Übermaßverbotes auf Einzelfälle beschränkt, in denen eine Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers droht.331 Da jedoch auch unabhängig von drohenden Existenzgefährdungen erhebliche Gerechtigkeitsdefizite und Unzulänglichkeiten des Alles-oder-Nichts-Prinzips bestehen, erscheint der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in eingeschränktem Maße dazu geeignet, die Herstellung befriedigender Zustände zu bewirken. Denn auch Versicherungsnehmer, die nicht in ihrer Existenz bedroht sind, haben 328 329 330 331

Vgl. oben unter IV.6. So Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004.

6 Neumann

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IV. Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip

ein berechtigtes Interesse an einer angemessenen Rechtsfolge von Vertragsverstößen.

8. Rechtsunsicherheit durch Kulanz des Versicherers In der Literatur ist bei der Diskussion um die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers mehrfach an die Versicherer appelliert worden, sich zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen kulant zu zeigen.332 Kulanz des Versicherers mag zwar im Einzelfall tauglich sein, eine grobe Unbilligkeit zu verhindern, jedoch können hierdurch die im Zusammenhang mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip auftretenden Probleme nicht gelöst werden,333 da der Versicherungsnehmer auf eine Kulanzentscheidung des Versicherers keinen Anspruch hat. Des weiteren können sich aus einer Ausweitung der Bedeutung von Kulanzentscheidung des Versicherers Probleme hinsichtlich der Rechtssicherheit ergeben.334 Denn der Versicherungsnehmer eines Versicherers, der sich durch Werbemaßnahmen als sehr kulant darstellt oder unter Versicherungsnehmern den Ruf eines kulanten Versicherers hat, wird oftmals davon ausgehen, daß sich der Versicherer ihm gegenüber im Schadensfall ebenfalls kulant zeigen wird. Hierauf kann sich der Versicherungsnehmer jedoch nicht verlassen, da es dem Versicherer überlassen bleibt, mit der vollen Härte der gesetzlichen Regelung zu reagieren, was er trotz seiner üblichen Kulanzpraktik in vielen Fällen auch tun wird. Der Versicherungsnehmer wird somit durch die üblichen oder ihm bereits bekannten Kulanzpraktiken verunsichert. Ferner kann eine vermehrte Bedeutung von Kulanzentscheidungen dazu führen, daß bei den Versicherungsnehmern das Unrechtsbewußtsein hinsichtlich einzelner Vertragsverstöße abnimmt. Dieses Risiko besteht insbesondere dann, wenn Versicherer bei bestimmten Vertragsverstößen üblicherweise kulant reagieren. Die Versicherungsnehmer werden im Laufe der Zeit das Bewußtsein dafür verlieren, daß dieser Vertragsverstoß nach der Rechtslage zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen kann.

332 Fischer, VersR 1965, S. 197, 202; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 203. 333 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1978; Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 223 führt aus, „dem Versicherungsnehmer sei mit irgendwelchen Kulanzpraktiken der Versicherer nicht gedient“. 334 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1978; Klein, BB 1980, S. 391, 393.

V. Einschlägigkeit der dargestellten Kritik für einzelne Leistungsfreiheitstatbestände sowie weitere Kritik 1. Anwendbarkeit der Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip auf einzelne Leistungsfreiheitstatbestände Unter IV. wurde die in der Literatur gegen das Alles-oder-Nichts-Prinzip eingewandte Kritik dargestellt. Die einzelnen Kritikpunkte wurden jedoch nicht daraufhin untersucht, ob sie für alle hier zu behandelnden Leistungsfreiheitstatbestände einschlägig sind. Dies ist nun durchzuführen.

a) Gerechtigkeitsdefizit Unter IV. 1. wurde anhand der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten und der Herbeiführung des Versicherungsfalles erläutert, daß die durch diese Leistungsfreiheitstatbestände gewonnenen Ergebnisse oftmals als unangemessen empfunden werden, weil der Tatbestand nicht derart einschränkend wirkt, daß die Leistungsfreiheit des Versicherers immer die angemessen Rechtsfolge darstellt. Nun ist zu überprüfen, ob diese Kritik in ihren Grundzügen auch auf die Verletzung gesetzlicher Obliegenheiten, die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sowie auf Gefahrerhöhungen anwendbar ist.

aa) Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten Bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten wird in § 16 Abs. 3, § 17 Abs. 2 VVG für die Rücktrittsmöglichkeit des Versicherers und somit für dessen Leistungsfreiheit Verschulden verlangt. Eine weitergehende Unterscheidung nach Verschuldensgraden ist jedoch nicht vorgesehen. Somit wird eine vorsätzliche oder gar betrügerische Verhaltensweise gleich sanktioniert wie eine leicht fahrlässige. Die Zuordnung der gleichen Rechtsfolge zu Verhaltensweisen mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt wird als ungerecht empfunden. Verschärft wird dieses Problem noch weiter dadurch, daß den Versicherungsnehmer die Beweislast für mangelndes Verschulden trifft. Da ihm dieser Beweis in den seltensten Fällen gelingen wird, kann es sein, daß sogar nicht schuldhafte Verhaltensweisen mit derselben Sanktion belegt werden wie vorsätzliche Verhaltensweisen. 6*

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

Wie bereits unter IV. 1. b) erläutert, enthält § 21 VVG nur ein abstraktes Kausalitätserfordernis. Dies bedeutet, daß der Versicherer auch dann vollständig leistungsfrei ist, wenn ein nicht angezeigter gefahrerheblicher Umstand lediglich Einfluß auf einzelne Schadenspositionen eines Gesamtschadens hat. Die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers bei einer solchen Fallgestaltung kann unangemessen erscheinen. Somit vermögen die Tatbestandsmerkmale des Verschuldens und der Kausalität die Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit des Versicherers nicht auf solche Fälle einzuschränken, in denen diese stets als gerecht empfunden wird. Der unter IV. 1. erörterte Kritikpunkt gilt somit auch für die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten. Darüber hinaus kann die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit auch aus anderen Gründen ungerecht erscheinen. Denn es kommt für die Leistungsfreiheit des Versicherers nicht darauf an, ob der Versicherer das Risiko auch bei Kenntnis der richtigen Umstände zu gleichen Bedingungen übernommen hätte.335 Hieraus folgt, daß der Versicherungsnehmer unter Umständen die gleichhohe Prämie zahlt, die er auch bei Angabe richtiger Umstände zu zahlen gehabt hätte, sich jedoch im Schadensfall die Leistungsfreiheit des Versicherers entgegenhalten lassen muß. Diese Regelung entspricht weder dem Interesse des Versicherungsnehmers noch dem berechtigten wirtschaftlichen Interesse des Versicherers. Denn dem Versicherer geht es darum, eine adäquate Prämie für ein bestimmtes versichertes Risiko zu erhalten. Soweit dieses Verhältnis gewahrt ist und der Versicherer dennoch leistungsfrei ist, erscheint dies bei wirtschaftlicher Betrachtung als ungerecht. bb) Gefahrerhöhung Bei der Gefahrerhöhung können insgesamt drei Fallgruppen zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen. Zum einen ist dies die subjektive schuldhafte Gefahrerhöhung gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 VVG. Zum anderen die Nichtanzeige subjektiver schuldloser Gefahrerhöhungen gemäß § 25 Abs. 2 VVG sowie die Nichtanzeige objektiver Gefahrerhöhung gemäß § 28 Abs. 1 VVG. Bei den zwei letztgenannten Fallgruppen ist Verschulden nur insoweit Tatbestandsvoraussetzung, als auch der Begriff „unverzüglich“ gemäß der Definition des § 121 Abs. 1 BGB Verschulden erfordert. Somit ist zwar in allen drei Fallgruppen Verschulden erforderlich, zwischen einzelnen Verschuldensgraden wird jedoch nicht differenziert. Vorsatz wird somit die gleiche Rechtsfolge zugeordnet wie leichter Fahrlässigkeit. Dies kann, wie schon bei anderen Leistungsfreiheitstatbeständen ausgeführt, zu unangemessenen Ergebnissen führen. Für die beiden ersten Fallgruppen stellt § 25 Abs. 3 VVG ein abstraktes Kausalitätserfordernis auf, für die letzte Fallgruppe sieht § 28 Abs. 2 VVG eine entspre335

Prölss / Martin – Prölss § 21 RN 1.

1. Anwendbarkeit der Kritik auf einzelne Tatbestände

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chende Regelung vor. Der Versicherer ist leistungsfrei, sobald Kausalität auch nur hinsichtlich einzelner Schadenspositionen eines Gesamtschadens vorliegt oder ein Einfluß nur auf die Höhe des Schadens gegeben ist.336 Wie bereits unter IV. 1. b) ausgeführt, schränkt dieses Kausalitätserfordernis den Tatbestand zwar ein, kann jedoch die Sanktion der völligen Leistungsfreiheit dann als unangemessen erscheinen lassen, wenn der Verursachungsbeitrag im Verhältnis zum Gesamtschaden gering ist. Die einschränkenden Tatbestandsmerkmale der Leistungsfreiheit bei Gefahrerhöhung können somit nicht sicherstellen, daß der Versicherer nur in den Fällen leistungsfrei wird, in denen dies angemessen erscheint. Die unter IV. 1. dargestellte Kritik ist somit auch auf die Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung übertragbar.

cc) § 71 VVG Der Wortlaut des § 71 VVG sieht weder ein Verschuldenserfordernis noch ein Kausalitätserfordernis vor. Bei einer wörtlichen Anwendung der Vorschrift sind daher außer Verhältnis stehende Sanktionen unvermeidbar.337 Insoweit könnte die unter IV. 1. dargestellte Kritik problemlos entsprechend gelten. Die Rechtsprechung hat jedoch zur Vermeidung unverhältnismäßiger Sanktionen Einschränkungen des Tatbestandes vorgenommen. Zunächst wurde ein Verschuldenserfordernis als Voraussetzung für die Leistungsfreiheit eingeführt. Begründet wurde dies vom Reichsgericht338 mit einer Anwendung des § 6 Abs. 1 VVG, der nach mittlerweile h.M. jedoch nur für vertragliche Obliegenheiten gilt und daher auf § 71 VVG nicht anwendbar ist.339 Der BGH hat später zunächst auf eine dogmatische Begründung verzichtet340 und ist nunmehr der Ansicht, das zusätzliche Tatbestandsmerkmal des Verschuldens rechtfertige sich aus dem dem Begriff „unverzüglich“ innewohnenden Verschuldenserfordernis.341 Bei der Einführung des Verschuldenserfordernisses hat es der BGH jedoch nicht belassen. Vielmehr hat er den Tatbestand des § 71 VVG mit Hilfe von § 242 BGB weiter eingeschränkt und somit die Fälle, in denen sich der Versicherer auf Leistungsfreiheit berufen kann, reduziert.342

Prölss / Martin – Prölss § 25 RN 4. BGH VersR 1987, S. 477, 478. 338 RGZ 150, S. 181, 188. 339 BGH VersR 1987, S. 477, 478; BGH VersR 1987, S. 705, 706; Prölss / Martin – Kollhosser § 71 RN 4; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 1 m. w. N. 340 BGH VersR 1961, S. 988. 341 BGH VersR 1987, S. 477, 478. 342 Vgl. die Darstellung der Rechtsprechung des BGH zu § 71 VVG unten unter VI.2.c). 336 337

86

V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

Der BGH hat für § 71 VVG somit den bereits oben unter IV. 1. angesprochenen Weg gewählt, das angemessene Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtsfolge durch eine Einschränkung der Tatbestandsseite sicherzustellen. Legt man die Rechtsprechung des BGH zugrunde, ist die unter IV. 1. dargestellte Kritik für § 71 VVG nicht einschlägig, da durch einschränkende Tatbestandsmerkmale sichergestellt werden soll, daß die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers stets angemessen ist. Allerdings bleibt es fraglich, ob in den Fällen, in denen der Versicherer leistungspflichtig bleibt, seine Belange ausreichend berücksichtigt werden können.343 Diese Interessenkollision könnte nur durch eine flexible Rechtsfolge für beide Parteien befriedigend gelöst werden.

dd) § 62 VVG Die in § 62 Abs. 2 VVG begründete Sanktion bei Verletzung der Rettungsobliegenheit weist die selben Tatbestandsmerkmale auf, die § 6 Abs. 3 VVG für Verletzung vertraglicher Obliegenheiten nach dem Versicherungsfall enthält. Somit können im Rahmen des § 62 VVG die gleichen Gerechtigkeitsprobleme auftreten, die auch bei Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG auftreten. Daher ist auf die Ausführungen unter IV. 1. zu verweisen.

b) Kritik am pönalen Element Die im Zusammenhang mit dem pönalen Element des Alles-oder-Nichts-Prinzips erhobene Kritik wurde unter IV. 2. allgemein erörtert. Es wurde dargestellt, daß die Leistungsfreiheit des Versicherers als Sanktion dann als systemwidrig erscheint, wenn die Ausgleichsfunktion des Zivilrechts überschritten wird und somit eine Übersanktionierung stattfindet. Am Beispiel von Obliegenheitsverletzungen wurde dargestellt, daß eine Übersanktionierung dann vorliegt, wenn die Sanktion der Leistungsfreiheit nicht vom Präventionszweck gedeckt, d. h. das erforderliche Maß an Prävention auch durch eine mildere Sanktion erreicht werden könnte. Bei einigen Leistungsfreiheitstatbeständen tritt jedoch neben die Präventivfunktion eine weitere Funktion.344 So tragen die Regeln über die Gefahrerhöhung und die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten dem Interesse des Versicherers, nicht für ein höheres oder anderes als das bekannte Risiko einstehen zu müssen, Rechnung. Bei § 61 VVG tritt neben die Präventivfunktion die Funktion, das versicherte Risiko abzugrenzen. Für diese Fälle ist die unter IV. 2. a) dargestellte Kritik an einer Übersanktionierung insoweit zu ergänzen, als eine Übersanktionierung nur dann vorliegt, wenn 343 344

Vgl. die Ausführungen unter IV.1.c). Vgl. Ausführungen unter III.1.b), c).

1. Anwendbarkeit der Kritik auf einzelne Tatbestände

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weder das Präventionsinteresse noch ein anderes berechtigtes Interesse des Versicherers die völlige Leistungsfreiheit rechtfertigt. So ist bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sowie bei Gefahrerhöhung dann eine Übersanktionierung anzunehmen, wenn die Leistungsfreiheit weder durch das Präventionsinteresse des Versicherers, noch durch dessen Interesse, nicht für ein höheres als das einkalkulierte Risiko einstehen zu müssen, gerechtfertigt wird.345 Für Fälle grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles (§ 61 VVG) ist fraglich, ob überhaupt eine Übersanktionierung vorliegen kann. § 61 VVG hat u. a. die Funktion, versicherte von nicht versicherten Verhaltensweisen abzugrenzen.346 Grob fahrlässige Verhaltensweisen sind daher nicht Gegenstand des Versicherungsvertrages. Somit läßt sich argumentieren, die Leistungsfreiheit des Versicherers sei stets in vollem Umfang gerechtfertigt, da grob fahrlässiges Verhalten nicht vom Versicherungsschutz umfaßt sei. Eine Übersanktionierung sei daher nicht möglich. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, daß die Abgrenzung von versicherten Verhaltensweisen de lege ferenda auch zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorgenommen werden könnte.347 Berücksichtigt man diese Erwägung, so wäre die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles in keinem Fall durch die Abgrenzungsfunktion des § 61 VVG gerechtfertigt. Die Frage einer Übersanktionierung entscheidet sich bei dieser Argumentation allein danach, ob die Leistungsfreiheit des Versicherers durch den Präventionszweck des § 61 VVG gerechtfertigt ist.

c) Uneinheitliche Anwendung von Tatbestandsmerkmalen Unter IV. 3. wurde die Problematik erörtert, daß es aufgrund der Bestrebungen der Gerichte, den Versicherungsnehmer vor den harten Folgen des Alles-oderNichts-Prinzips zu schützen, zu einer uneinheitlichen Anwendung von Tatbestandsmerkmalen kommen kann. Dies wurde anhand der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles sowie am Beispiel der Gefahrerhöhung verdeutlicht. Es ist nicht auszuschließen, daß es in Einzelfällen auch bei anderen Leistungsfreiheitstatbeständen zu einer uneinheitlichen Auslegung von Tatbestandsmerkmalen durch die Rechtsprechung kommt,348 die den Versicherungsnehmer vor der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit bewahren soll. Eine eindeutige Tendenz Ähnlich auch Werber, Gefahrerhöhung, S. 111, 118. Vgl. oben unter III.1.b). 347 So z. B. für die Haftpflichtversicherung: § 152 VVG. 348 Zur vorvertraglichen Anzeigepflicht etwa die gegensätzlichen Entscheidungen: OLG Hamm, RuS 1987, S. 113 einerseits und LG Köln RuS 1996, S. 287 andererseits zur Frage, ob es sich bei „Schwierigkeiten beim Wasserlassen“ um einen gefahrerheblichen Umstand handelt. 345 346

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

läßt sich jedoch nur bei den unter IV. 3. als Beispiel dargestellten Leistungsfreiheitstatbeständen ausmachen.

d) Abgrenzungsschwierigkeiten bei § 61 VVG Die unter IV. 4. dargestellte Unschärfe des Begriffes der groben Fahrlässigkeit wirkt sich insbesondere bei § 61 VVG aus. Jedoch ist der Begriff der groben Fahrlässigkeit auch bei der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG sowie bei Verletzung der Rettungsobliegenheit nach § 62 Abs. 2 VVG relevant.

e) Wandel der Normsituation Beim unter IV. 5. dargestellten Kritikpunkt des Wandels der Normsituation handelt es sich um einen Einwand, der die völlige Leistungsfreiheit des Versicherers und deren Auswirkungen für den Versicherungsnehmer allgemein betrifft. Somit ist diese Kritik für alle Leistungsfreiheitstatbestände einschlägig.

f) Entbehrlichkeit drakonischer Strafen zur Prävention Unter IV. 6. wurde allgemein unter Hinweis auf kriminologische Untersuchungen dargestellt, daß die präventive Effizienz einer Sanktion nicht von deren Härte bestimmt wird. Sämtlichen hier zu behandelnden Leistungsfreiheitstatbeständen kommt zumindest unter anderem eine präventive Funktion zu.349 Es läßt sich somit bei allen hier zu behandelnden Leistungsfreiheitstatbeständen argumentieren, daß die Leistungsfreiheit des Versicherers zur Erreichung einer hinreichende Präventionswirkung nicht unerläßlich ist und eine solche auch durch eine mildere Sanktion, z. B. eine bloße Leistungsreduzierung, erreicht werden kann.

g) Verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeit Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann bei Anwendung aller Leistungsfreiheitstatbestände verletzt sein. Entscheidend ist die Abwägung zwischen den Interessen der Parteien. Bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sowie bei Gefahrerhöhungen kann hierbei auf Seiten des Versicherers, zusätzlich zum Präventionsinteresse, dessen Interesse, nicht für unbekannte oder nicht vereinbarte Risiken einstehen zu müssen, zu berücksichtigen sein. Als konstruiertes Beispiel hierfür ist an einen Fall zu denken, in dem der Versicherungsnehmer einen gefahrerheblichen Umstand vor Abschluß des Versiche349

Vgl. die Ausführungen unter III.1.

2. Weitere Kritik

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rungsvertrages leicht fahrlässig verschweigt, der Versicherer den Vertrag jedoch auch bei Kenntnis dieses Umstandes bei gleicher Prämie geschlossen hätte. Es tritt nun ein Schaden ein, wobei der verschwiegene Umstand nur für einzelne Schadenspositionen kausal ist. Darüber hinaus ist die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers von der Leistung des Versicherers abhängig. Macht der Versicherer in einem solchen Fall Leistungsfreiheit geltend, ist von einem Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszugehen. h) Rechtsunsicherheit durch Kulanz Dieser Kritikpunkt wendet sich gegen Rechtsunsicherheiten durch Leistungen des Versicherers in Fällen, in denen er sich auf Leistungsfreiheit berufen könnte. Da Kulanzleistungen des Versicherers bei allen Leistungsfreiheitstatbeständen möglich sind, ist dieser Kritikpunkt für alle Leistungsfreiheitstatbestände einschlägig. 2. Weitere Kritik Wie durch die obige Darstellung deutlich wird, sind nicht alle der unter IV. angeführten Kritikpunkte auf alle Leistungsfreiheitstatbestände anwendbar. Auch wenn die jeweils einschlägigen Kritikpunkte schon als ausreichend betrachtet werden können, den Bedarf nach einer Reform unter Ablösung des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu begründen, so gibt es noch weitere Argumente, die allgemein für eine Auflösung des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Versicherungsrecht sprechen.

a) Tendenz zum Abbau von Alles-oder-Nichts-Regelungen R. Raiser hat 1967 einen Beitrag350 zu versicherungsrechtlichen Verwirkungsklauseln mit folgendem Satz eingeleitet: „Die Geschichte der versicherungsrechtlichen Verwirkungsklauseln in unserem Jahrhundert ist, wie bekannt, eine solche ihres fortschreitenden Abbaus.“ Im weiteren Verlauf des Beitrages führt Raiser aus, daß wir heute die naive Unbedenklichkeit unserer Großväter im Gebrauch der Alles-oder-Nichts-Klauseln nur noch schwerlich aufbringen. Diese Formulierungen Raisers geben Anlaß zu der Feststellung, daß das Allesoder-Nichts-Prinzip mit seiner harten und unflexiblen Rechtsfolge auf den an die Flexibilität vieler Rechtsnormen gewöhnten Betrachter unmodern und geradezu als Relikt längst überholter Rechtsauffassungen wirkt. Es ist daher zu untersuchen, ob dieser Eindruck zutrifft, ob also eine Tendenz zum Abbau von Alles-oderNichts-Regelungen im Zivilrecht festzustellen ist. 350

Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265.

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

aa) § 254 BGB Zunächst ist das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Schadensrecht zu betrachten. Auch im Schadensrecht herrscht ein Alles-oder-Nichts-Prinzip, das jedoch durch § 254 BGB durchbrochen wird.351 Hinsichtlich der Bedeutung des Alles-oderNichts-Prinzips im Schadensrecht ist daher § 254 BGB die zentrale Vorschrift. Somit ist die Entwicklung der Bedeutung von § 254 BGB genauer zu betrachten. Bis zum Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 war im Schadensrecht bei Mitverschulden der Grundsatz der Kulpakompensation vorherrschend.352 Nach diesem Grundsatz schließt jedes Mitverschulden des Geschädigten einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger aus.353 Diese Regelung ist somit Ausdruck des Alles-oder-Nichts-Prinzips. Der Geschädigte erhält entweder Ersatz seines vollen Schadens oder, falls ihn irgendein Verschulden trifft, keinen Schadensersatz. Der Grundsatz der Kulpakompensation wurde im 19. Jahrhundert auch von der Rechtsprechung auf Grundlage des gemeinen Rechts bis zum Inkrafttreten des BGB angewandt. So hat das Reichsgericht354 1891 in einem Fall, in dem ein schwerhöriger Fußgänger bei Überquerung einer Straße unachtsam gewesen war und von einem Fuhrwerk angefahren worden war, entschieden, daß der Fußgänger trotz des schuldhaften Verhaltens des Fuhrwerkführers keinen Anspruch auf Schadensersatz hat. Zur Begründung führt das Reichsgericht aus: „Als Grundsatz muß festgehalten werden, daß ein Anspruch aus dem aquilischen Gesetze wegfällt, wenn der Verletzte sich in Mitschuld befindet. Dieser Grundsatz kann zwar dann nicht Platz greifen, wenn die Culpa des Beschädigten für den eingetretenen Erfolg unerheblich gewesen ist; wo dagegen, wie im vorliegenden Fall, diese Mitschuld derartig concurrirt, daß anzunehmen ist, der schadensbringende Unfall wäre ohne sie vermieden worden, erscheint ein Ersatzanspruch ausgeschlossen, ohne daß nach den hier allein maßgebenden Normen des aquilischen Gesetzes zu untersuchen wäre, in welchem Maß dem Schädiger eine Culpa zur Last falle.“

In einem anderen vom Reichsgericht355 entschiedenen Fall war ein Reisender von einem Kutscher am Bahnhof abgeholt worden. Der Kutscher war zur Abholung von einem Gastwirt beauftragt worden, bei dem der Reisende zu übernachten beabsichtigte. Der Reisende hatte dem Kutscher sein Gepäck übergeben, von dem einige Teile auf dem Weg zum Gasthaus abhanden kamen. Das Reichsgericht hat zwar grundsätzlich aufgrund des Sachverhalts eine Haftung des Wirtes bejaht, war aber der Ansicht, dem Reisenden fiele ein Mitverschulden zur Last, da er dem Kutscher eine Handtasche, die eine größere Summe Geld enthielt, übergeben hatte, Lange, Schadensersatz, S. 547. Rother, Haftungsbeschränkungen im Schadensrecht, S. 30. 353 Staudinger – Schiemann § 254 RN 1; Lange, Schadensersatz, S. 535, Rother, Haftungsbeschränkungen, S. 30. 354 Seuffert’s Archiv Band 48, Nr. 30. 355 RGZ 1, S. 83. 351 352

2. Weitere Kritik

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ohne dem Kutscher etwas über den wertvollen Inhalt zu sagen. Aufgrund dieses Mitverschuldens lehnte das Reichsgericht eine Haftung des Gastwirtes ab. Das OLG Braunschweig356 hatte 1887 einen Fall zu entscheiden, in dem ein Reiter abends bei Dunkelheit in „gestrecktem Galopp“ eine Straße entlang geritten war und auf ein auf der Straße stehendes Fuhrwerk geprallt war. Das Pferd des Reiters wurde hierbei getötet. Beide Parteien hatten durch ihr Verhalten mehrere Polizeiverbote übertreten. Die Klage des Reiters auf Schadensersatz wegen Verlust seines Pferdes wurde vom OLG Braunschweig wegen Mitverschuldens abgewiesen, wobei das Gericht einer Schadensteilung entschieden entgegentrat. Zur Begründung führt das Gericht aus: „Das von den Vorrichtern angewandte Prinzip der Abwägung der beiderseitigen culpa findet in unseren Gesetzen überhaupt keine Stütze. Unverkennbar liegen hier paria delicta vor, insofern Kläger und nicht mehr und nicht minder als Beklagter gegen wichtige, im Interesse der öffentlichen Sicherheit erlassene Gesetze verstoßen hat, und zwar stehen beide Delicte insofern zu einander in enger Beziehung, als der Kläger durch sein eigenes positives ordnungswidriges Thun die mit der schuldvollen Unterlassung des Beklagten gesetzte bloße Möglichkeit der Gefährdung fremden Eigenthums erst zur Wirklichkeit erhoben hat. Für Fälle dieser Concurrenz von paria delicta schreiben ausdrückliche Gesetze vor, daß dem Kläger jeder Anspruch auf Schadensersatz versagt sein soll . . . .“

Diese Beispiele aus der Rechtsprechung zeigen, daß in Fällen, in denen wir auf Grundlage unseres heutigen Rechtsverständnisses geradezu selbstverständlich von einer Schadensteilung ausgehen, bis ins späte 19. Jahrhundert das in der Kulpakompensation zum Ausdruck kommende Alles-oder-Nichts-Prinzip eine Schadensteilung nicht zuließ. Der Ausschluß einer Schadensteilung mag von uns heute als ungerecht empfunden werden. Literaturstimmen des 19. Jahrhunderts zum gemeinen Recht kann jedoch entnommen werden, daß das Prinzip der Kulpakompensation als durchaus gerecht empfunden wurde.357 Selbst in einem 1902, also nach Inkrafttreten des BGB, veröffentlichten Beitrag verteidigt von Leyden358 das Prinzip der Kulpakompensation und führt hierzu aus: „ . . . einen besseren Rechtsgrund ( . . . ) kann man weder wünschen noch finden; denn er selbst ist unmittelbar dem entsprungen, das den Grund bildet jeden Rechts, der Billigkeit“

Der historische Gesetzgeber des BGB hat den Grundsatz der Kulpakompensation abgelehnt und sich in Form von § 254 BGB für die elastische Möglichkeit der Schadensteilung entschieden. Als Vorbild hierfür diente das französische, österreiSeuffert’s Archiv, Band 44, Nr. 86. So z. B. Wendt, Eigenes Verschulden, Jherings Jahrbücher, 31. Band, S. 137, 157; Demelius, Ueber Kompensation der Kulpa, Jherings Jahrbücher 5. Band, S. 52, 87. 358 v. Leyden, Die sogenannte Culpa-Compensation im BGB, S. 36. 356 357

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

chische und schweizerische Recht.359 Einen gewissen Einfluß hatte auch das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794.360 Seit Einführung des BGB gewann § 254 BGB an Bedeutung, sein Anwendungsbereich wurde von der Rechtsprechung ausgeweitet.361 Dies betrifft zunächst die Anwendbarkeit innerhalb des Schadensrechts. Grundsätzlich ist § 254 BGB auf alle verschuldensabhängigen, vertraglichen und quasivertraglichen Schadensersatzansprüche anwendbar.362 So findet § 254 BGB auch auf Ansprüche aus culpa in contrahendo Anwendung.363 Des weiteren ist § 254 BGB unstreitig bei verschuldensabhängigen außervertraglichen Ansprüchen anwendbar,364 so auch auf Ansprüche aus § 847 BGB365 sowie aus § 839 BGB.366 Die Anwendbarkeit von § 254 BGB bei verschuldensunabhängiger Haftung des Schädigers ist mittlerweile unstrittig.367 Zum einen steht der Wortlaut des § 254 BGB einer solchen Anwendung nicht entgegen,368 zum anderen muß die Milderungsvorschrift § 254 BGB, wenn sie bei Verschulden des Schädigers Anwendung findet, erst recht gelten, wenn den Schädiger kein Verschulden trifft.369 Darüber hinaus gibt es für viele Gefährdungshaftungstatbestände Spezialvorschriften, die den Rechtsgedanken des § 254 BGB zum Ausdruck bringen oder auf diesen verweisen (§ 9 StVG, § 4 HaftpflG, § 6 Abs. 1 ProdHaftG, § 11 UmwHaftG, § 34 LuftVG, § 27 AtomG, § 32 GenTG). In Form dieser Spezialvorschriften hat der Gedanke des § 254 BGB somit Ausdruck in anderen Gesetzen gefunden. Staudinger – Schiemann § 254 RN 1; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 29 / 30. Looschelders, S. 24, weist darauf hin, daß die Regelung zum Mitverschulden im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 (PALR I 6 § 18 ff.) in der Begründung des ersten Entwurfs zum BGB ausdrücklich angeführt wurden. 361 Lange, Schadensersatz, S. 547, spricht von der „Karriere“ des § 254 BGB; Lange in: Wandlungen des Schadensersatzrechts, S. 43; Staudinger – Schiemann § 254 RN 20, Rother, Haftungsbeschränkungen, S. 41. 362 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 250; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 5; Palandt – Heinrichs § 254 RN 5. 363 Palandt – Heinrichs § 276 RN 99; BGHZ 99, S. 101, 109. 364 Palandt – Heinrichs § 254 RN 5; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 5; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 251. 365 Palandt – Heinrichs § 254 RN 5; Münchener Kommentar – Stein § 847 RN 38; BGHZ 56, S. 163, 169. 366 Palandt-Heinrichs § 254 RN 5; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 6; BGH NJW 1965, S. 962. 367 Staudinger – Schiemann § 254 RN 6; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 9; Palandt – Heinrichs § 254 RN 5; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 253; BGH NJW-RR 1991, S. 970, 971; BGHZ 68, S. 281, 288. 368 Dies stellt Looschelders. Mitverantwortlichkeit, S. 253, klar. 369 So Staudinger – Schiemann § 254 RN 6. 359 360

2. Weitere Kritik

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Bei verschuldensunabhängiger Verantwortlichkeit des Geschädigten ist der Wortlaut des § 254 BGB nicht einschlägig.370 Denn es ist in § 254 BGB von einem „Verschulden des Beschädigten“ die Rede. Dennoch findet der Rechtsgedanke des § 254 BGB einerseits über Spezialvorschriften (§ 13 Abs. 1 S. 2 HaftpflG, § 17 Abs. 1 S. 2 StVG, § 41 Abs. 1 S. 2 LuftVG), andererseits gewohnheitsrechtlich Anwendung.371 Diese Rechtsprechung hat die Anwendung des Gedankens des § 254 BGB in den spezialgesetzlich nicht geregelten Fällen zunächst auf solche Fälle beschränkt, in denen auch der Schädiger ausschließlich aus einem verschuldensunabhängigen Tatbestand haftete.372 Schon früh hat der BGH373 jedoch entschieden, daß sich der geschädigte Halter eines Kraftfahrzeuges, wenn er schuldhaft geschädigt wird, die Betriebsgefahr seines eigenen Kraftfahrzeuges anrechnen lassen muß. Dies gilt auch für den Schmerzensgeldanspruch aus § 847 BGB, der somit ebenfalls aufgrund der Gefährdungshaftung gemindert werden kann.374 Der BGH375 hat § 254 BGB auch in einem Fall angewandt, in dem Schädiger und Geschädigten eine verschuldensunabhängige Verantwortlichkeit traf. Der BGH entschied, der Anspruch des Anfechtungsgegners aus § 122 Abs. 1 BGB könne nach § 254 BGB gemindert werden, wenn der Anfechtungsgegner den Irrtum schuldlos veranlaßt hat, die Voraussetzungen des § 122 Abs. 2 BGB jedoch nicht erfüllt sind. Darüber hinaus wurde die Anwendbarkeit des § 254 BGB von der Rechtsprechung auf außerhalb des Schadensrechts liegende Fälle ausgedehnt. So wird § 254 BGB auf den Ausgleichsanspruch des Gesamtschuldners nach § 426 Abs. 1 BGB entsprechend angewandt.376 Dies wird damit begründet, daß es hier ebenso wie beim Mitverschulden um die gerechte Verteilung eines von mehreren Personen verursachten Schadens gehe.377 Bei Ansprüchen auf Aufwendungsersatz aus § 670 BGB und § 683 BGB ist die Anwendbarkeit des § 254 BGB in Fällen, in denen der Beauftragte unfreiwillig Vermögensnachteile erlitten hatte, von der Rechtsprechung teilweise bejaht worden.378 Auch auf den Anspruch des Geschäftsherrn aus § 667 BGB ist § 254 BGB von der Rechtsprechung vereinzelt angewandt worden.379

Staudinger – Schiemann § 254 RN 8. Lange, Schadensersatz, S. 557. 372 Vgl. die Nachweise bei BGHZ 6, S. 319, 320. 373 BGHZ 6, S. 319. 374 BGHZ 20, S. 259. 375 BGH NJW 1969, S. 1380. 376 BGHZ 17, S. 214, 221; BGHZ 59, S. 103; Staudinger – Schiemann § 254 RN 21; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 285. 377 Vgl. Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 285. 378 OLG Celle NJW 1965, S. 2348; BAG NJW 1981, S. 702; BAG NJW 1989, S. 316. 379 OLG München NJW-RR 1995, S. 813, 814; OLG Hamm BB 1978, S. 1686, 1687. 370 371

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

Bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wird § 254 BGB von der Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur nicht angewandt.380 Allerdings hat der BGH381 in einem Fall zum Bereicherungsrecht zur Verteilung von wirtschaftlichen Nachteilen entsprechend dem Gewicht der jeweiligen Verantwortlichkeit der Parteien auf § 242 BGB zurückgegriffen und so ein ähnliches Ergebnis wie bei einer Anwendung des § 254 BGB erreicht.382 Auch auf Erfüllungsansprüche wird § 254 BGB von der Rechtsprechung nicht angewandt.383 Dies gilt auch beim Werkvertrag für Ansprüche auf Nachbesserung aus § 633 Abs. 2 BGB (ab 01. 01. 2002: § 634 Nr. 2 i.V.m. § 637 Abs. 1 BGB) oder Erstattung der Nachbesserungskosten aus § 633 Abs. 3 BGB (ab 01. 01. 2002: § 634 Nr. 1 i.V.m. § 635 BGB), bei denen es sich ebenfalls um Erfüllungsansprüche handelt.384 Allerdings wendet der BGH385 bei solchen Ansprüchen, unter ausdrücklichem Hinweis auf § 254 BGB § 242 BGB an und kommt damit, im Ergebnis gleich wie bei einer Anwendung des § 254 BGB,386 zu einer Verteilung der wirtschaftlichen Nachteile nach dem Gewicht der jeweiligen Verantwortlichkeit der Parteien. Die Rechtsprechung387 hat den Rechtsgedanken des § 254 auch in Fällen erkennbaren Mißbrauches der Vertretungsmacht auf Erfüllungsansprüche des Vertragspartners gegen den Vertretenen angewandt, wenn der Vertretene den Mißbrauch schuldhaft ermöglicht hat. Der BGH388 hat sich in einem derartigen Fall dafür ausgesprochen, die nachteiligen Folgen des Rechtsgeschäfts auf Grundlage des Rechtsgedankens des § 254 BGB auf Vertretenen und Vertragsgegner nach Maßgabe des auf jeder Seite obwaltenden Verschuldens zu verteilen. Die Anwendbarkeit des § 254 BGB auf primäre Ansprüche auf Rückgewähr aus Wandlung und Rücktritt wird in der Literatur verneint.389 Dennoch hat das Reichsgericht390 § 254 BGB auf diese Ansprüche entsprechend angewandt. Bei Herausgabeansprüchen aus § 985 BGB geht die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der überwiegenden Literatur391 von der Unanwendbarkeit des § 254 380 BGHZ 37, S. 363, 370; BGHZ 57, S. 137, 151 f.; Staudinger – Schiemann § 254 RN 23; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 16; Lange, Schadensersatz, S. 543; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 282. 381 BGHZ 57, S. 137, 151 f. 382 Staudinger – Schiemann § 254 RN 23. 383 BGHZ 25, S. 300, 310 f.; BGH NJW 1986, S. 2104, 2106. 384 Staudinger – Schiemann § 254 RN 24. 385 BGH VersR 1965, S. 245; BGH DB 1971, S. 1764; BGH NJW 1984, S. 1676, 1677. 386 Staudinger – Schiemann § 254 RN 24. 387 BGHZ 50, S. 112, 115; OLG Hamm WM 1976, S. 140. 388 BGHZ 50, S. 112, 115. 389 Staudinger – Schiemann § 254 RN 26. 390 RGZ 56, S. 267, 270; RGZ 71, S. 187, 191 f.

2. Weitere Kritik

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BGB aus. Allerdings wird § 254 BGB von der Rechtsprechung bei Schadensersatzansprüchen aus §§ 987 Abs. 2, 989, 990, 991 BGB angewandt.392 Bei Ansprüchen aus § 1004 BGB ist hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 254 BGB zwischen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen zu unterscheiden. Während § 254 BGB bei Unterlassungsansprüchen für nicht anwendbar gehalten wird,393 bejaht die Rechtsprechung bei Beseitigungsansprüchen teilweise die Anwendbarkeit des § 254 BGB.394 Zumeist hatte in den entschiedenen Fällen der Eigentümer die Störung bereits selbst beseitigt und verlangte nun Kostenersatz vom Störer.395 Hinsichtlich des Kostenersatzanspruches wurde dann eine Mitverantwortlichkeit des Eigentümers für die Störung berücksichtigt. Die Anwendbarkeit des § 254 BGB wurde des weiteren auf das öffentliche Recht ausgedehnt. So wird § 254 BGB entsprechend auf Folgenbeseitigungsansprüche396, bei Ansprüchen aus Aufopferung397 sowie bei Ansprüchen aus enteignungsgleichem Eingriff398 angewandt. Dieser kurze Überblick über die Anwendung des § 254 BGB durch die Rechtsprechung zeigt, daß die Anwendungsbereiche des § 254 BGB bzw. des zugrundeliegenden Teilungsprinzips zugenommen haben und die Bedeutung des Teilungsprinzips zu Lasten des Alles-oder-Nichts-Prinzips nicht nur im Schadensrecht gestiegen ist.

bb) Weitere Tendenzen zur Beschränkung des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Schadensrecht In der Rechtswissenschaft gab es immer wieder Bestrebungen, das Alles-oderNichts-Prinzip im Schadensrecht aufzulockern.399 So waren derartige Bestrebun391 RGZ 93, S. 281, 282 f.; BGH WM 1962, S. 507, 510; Staudinger – Schiemann § 254 RN 27; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 17; Münchener Kommentar – Medicus § 985 RN 41. 392 RGZ 93, S. 281, 282 f.; BGH WM 1962, S. 507, 509 f.; LG Tübingen WM 1985, S. 1439, 1443. 393 Lange, Schadensersatz, S. 543; Staudinger – Schiemann § 254 RN 28; Münchener Kommentar – Grunsky § 254 RN 17; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 273. 394 BGHZ 110, S. 313, 317; BGH JZ 1995, S. 410; BGH JZ 1998, S. 92. 395 So bei BGHZ 110, S. 313, 314; BGH JZ 1995, S. 410. 396 BVerwG DÖV 1971, S. 857, 859; BVerwG NJW 1989, S. 2484, 2485. 397 BGHZ 45, S. 290, 294 ff.; BGHZ 56, S. 57, 64 f. 398 BGHZ 56, S. 57, 64 ff; BGHZ 90, S. 17, 31 ff. 399 Heinrich Lange, AcP 156 (1957), S. 114; Hermann Lange in: Verhandlungen des 43. DJT Band I S. 7 ff; Hauss in: Verhandlungen des 43. DJT Band II, C43; Wilburg in: Verhandlungen des 43. DJT Band II, C3; Weitnauer in: Karlsruher Forum 1962, S. 3 ff; Stoll, RabelsZ 1970, S. 481; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 401 ff.; Hohloch in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Band I, S. 375.

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

gen Gegenstand der Verhandlungen auf dem 43. Deutschen Juristentag 1960.400 Hermann Lange hatte für den 43. Deutschen Juristentag ein Gutachten401 zum Thema erstellt, in dem er eine Begrenzung der Haftung nach Schwere des Verschuldens sowie nach Tragweite der verletzten Norm empfiehlt. Auch Wilburg402 und Hauss403 sprechen sich in ihren auf dem 43. Deutschen Juristentag gehaltenen Referaten für eine Beschränkung der Haftung aus. Schließlich hat der 43. Deutsche Juristentag eine Empfehlung ausgesprochen, dem Richter eine Ermächtigung einzuräumen, den Umfang der Ersatzpflicht zu mindern.404 1967 wurde vom Bundesminister für Justiz ein Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften veröffentlicht. Nach diesem Gesetz sollte ein § 255a in das BGB aufgenommen werden. Dieser § 255a BGB hatte folgenden Wortlaut:405 (1) Ist der Schaden im Hinblick auf die die Ersatzpflicht begründenden Umstände außergewöhnlich hoch, so kann das Gericht die Ersatzpflicht insoweit einschränken, als sie für den Ersatzpflichtigen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gläubigers zu einer schweren Unbilligkeit führen würde. (2) Eine Einschränkung der Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, soweit der Ersatzpflichtige oder ein verfassungsmäßig berufener Vertreter des Ersatzpflichtigen oder im Fall des § 839 BGB derjenige, der die Amtspflicht verletzt hat, den Schaden vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeiführt. (3) Im übrigen ist das Verschulden von Personen, für die der Ersatzpflichtige einzustehen hat, bei Anwendung des Absatzes 1 angemessen zu berücksichtigen. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Schadensrecht sollte also nach dem Referentenentwurf bei leichter Fahrlässigkeit durchbrochen werden können.406 Einen weiteren Entwurf für einen Gesetzesänderung erstellte Hohloch in einem vom Bundesminister der Justiz in Auftrag gegebenen Gutachten.407 Dieser Entwurf sah einen § 254a BGB vor, dessen Wortlaut mit dem des 1967 vorgeschlagenen § 255a BGB größtenteils übereinstimmte. Der Unterschied besteht darin, daß im neuen Entwurf die wirtschaftliche Not des Schädigers als Folge der ErsatzVerhandlungen des 43. DJT Band II. Lange in: Verhandlungen des 43. DJT, Band I (Gutachten), 1.Teil, S. 7 ff. 402 Wilburg in: Verhandlungen des 43. DJT Band II, C3. 403 Hauss in: Verhandlungen des 43. DJT Band II, C43. 404 Verhandlungen des 43. DJT Band II C 121. 405 Abgedruckt bei Lange, Schadensersatz, S. 19. 406 So auch Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 402. 407 Hohloch in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Band I, S. 375, 475. 400 401

2. Weitere Kritik

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pflicht als Tatbestandsvoraussetzung für eine Haftungsbeschränkung vorgesehen ist. Sowohl der Gesetzesentwurf aus dem Jahre 1967, als auch der Entwurf aus dem Jahre 1981 wurden nicht umgesetzt. Auch in neuerer Zeit ist das Thema Haftungsbeschränkung im Schadensrecht wieder vermehrt diskutiert worden.408 Die Diskussion wurde durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. 05. 1986 ausgelöst. Die Vorlagebeschlüsse des OLG Celle409 und des LG Dessau410 haben für zusätzlichen Diskussionsstoff gesorgt. Der Inhalt dieser Diskussion wurde in groben Zügen bereits unter IV. 7. dargestellt, so daß hier auf eine erneute Darstellung verzichtet werden kann. Zusammenfassend ist festzustellen, daß in Literatur und Rechtsprechung verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Schadensrecht bei bestimmten Sachverhaltsgestaltungen, insbesondere bei der Haftung Minderjähriger, geltend gemacht werden. cc) Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch Rechtsnormen Die Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips bei Verpflichtung zum Schadensersatz ist in einigen spezialgesetzlichen Rechtsnormen bereits vorgesehen. So sieht § 14a Abs. 1 S. 1 GeschmMG eine Schadensersatzpflicht bei verschuldeten Verletzungen von Urheberrechten an Mustern oder Modellen vor. Diese wird durch § 14a Abs. 1 S. 3 wie folgt eingeschränkt: „Fällt dem Verletzer nur leichte Fahrlässigkeit zur Last, so kann das Gericht statt des Schadensersatzes eine Entschädigung festsetzen, die in den Grenzen zwischen dem Schaden des Verletzten und dem Vorteil bleibt, der dem Verletzer erwachsen ist.“

Eine wortgleiche Regelung sieht § 139 Abs. 2 S. 2 PatG bei Schadensersatz wegen schuldhafter Benutzung von patentierten Erfindungen vor. Durch diese Regelung wird das Alles-oder-Nichts-Prinzip des Schadensrechts zugunsten eines Mäßigungsrecht des Richters innerhalb gewisser Grenzen aufgegeben. dd) Arbeitnehmerhaftung Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers weist eine sehr deutliche Tendenz zum Abbau des Alles-oder-Nichts-Prin408 Canaris, JZ 1987, S. 993 ff.; Canaris, JZ 1988, S. 494; Medicus, AcP 192 (1992), S. 35 ff.; Medicus, Schuldrecht I, RN 585; Schiemann in: Karlsruher Forum 1999, S. 7 ff; Lorenz, VersR 1989, S. 711; Looschelders, VersR 1999, S. 141 ff.; Looschelders in: Wolter / Riedel / Taupitz (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, Öffentliche Recht und Strafrecht, S. 93; Ramm, JZ 1988, S. 489; Rolfs, JZ 1999, S. 233. 409 OLG Celle VersR 1989, S. 709. 410 LG Dessau VersR 1997, S. 242.

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

zips auf. Der maßgebliche Inhalt der derzeit aktuellen Rechtsprechung, nach dem es für die Haftung des Arbeitnehmers auf den Grad des Verschuldens ankommt, wurde bereits oben unter IV. 4. dargestellt. An dieser Stelle ist jedoch die Entwicklung der Rechtsprechung zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung zu betrachten. Das Bundesarbeitsgericht411 begrenzte die Möglichkeit der Haftungsbegrenzung zunächst auf „gefahrgeneigte Arbeit“. Der Arbeitnehmer sollte nach dieser Rechtsprechung, soweit der Schaden bei gefahrgeneigter Arbeit entstanden ist, bei leichter Fahrlässigkeit nicht und bei mittlerer Fahrlässigkeit nur anteilsmäßig haften. Bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz sollte der Arbeitnehmer hingegen in der Regel in voller Höhe haften. Die Haftungsbeschränkung bei mittlerer Fahrlässigkeit stellt eine echte Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips dar, da sie die Möglichkeit einer Schadensteilung eröffnet. Die Beschränkung bei leichter Fahrlässigkeit stellt zwar eine Haftungsbeschränkung dar, durchbricht das Alles-oder-Nichts-Prinzip jedoch nicht, sondern verschiebt seine Anwendung lediglich zugunsten des Arbeitnehmers. Nachdem diese dreistufige Haftung mehr als 20 Jahre angewandt worden war, hat das Bundesarbeitsgericht412 1983 entschieden, daß der Arbeitnehmer für leichte und mittlere Fahrlässigkeit nicht hafte, und hat damit die Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips wieder rückgängig gemacht und zugleich dessen Anwendung noch weiter zugunsten des Arbeitnehmers verschoben. 1987 ist das Bundesarbeitsgericht413 wieder zur dreistufigen Haftung und somit zur Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips bei bestimmten Sachverhalten zurückgekehrt. Im Jahre 1994 hat das Bundesarbeitsgericht414 schließlich die Beschränkung auf gefahrgeneigte Arbeit aufgegeben. Die Haftungsbeschränkung bei leichter und mittlerer Fahrlässigkeit ist hierdurch auf eine größere Anzahl von Fällen anwendbar geworden.

ee) Zwischenergebnis Die Darstellung zeigt, daß tatsächlich eine Tendenz zum Abbau von Alles-oderNichts-Regelungen zugunsten von Quotenregelungen auszumachen ist. Bezieht man die für das Versicherungsrecht geäußerte Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip in die Betrachtung mit ein, so wird dieser Eindruck noch verstärkt. Es kann an dieser Stelle nicht vertieft darauf eingegangen werden, worin der rechtspolitische Grund für den Abbau des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu suchen 411 412 413 414

BAG GS NJW 1958, S. 235 ff.; BAG NJW 1959, S. 1796. BAG NJW 1983, S. 1693. BAG NZA 1987, S. 579. BAG NJW 1994, S. 856.

2. Weitere Kritik

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ist. Allerdings ist auf zwei mögliche Ansatzpunkte hinzuweisen. Hauss415 deutet in seinem auf dem 43. Deutschen Juristentag gehaltenen Referat an, daß ein Grund für ein Überdenken der Alles-oder-Nichts-Klauseln in der gestiegenen Gefährdung des einzelnen durch den täglichen Straßenverkehr und die zunehmende Technisierung zu sehen sei. Dies könnte auch ein Grund für eine Tendenz zu Quotenregelungen sein. Ein weiterer Grund könnte jedoch auch in der Struktur des Alles-oderNichts-Prinzip zu suchen sein. Hermann Lange416 hat in seinem Gutachten für den 43. Deutschen Juristentag das Alles-oder-Nichts-Prinzip wie folgt kritisiert: „Das Alles-oder-Nichts-Prinzip des BGB und die darin liegende Einteilung der menschlichen Verhaltensweisen in zwei Gruppen beruht auf einer Simplifikation, die zu stark von der Wirklichkeit abstrahiert und deren allmähliche Übergänge verdeckt.“

Der Grund für die Tendenz zum Abbau von Alles-oder-Nichts-Regelungen könnte nun darin liegen, daß derartige Simplifikationen nicht dem modernen Zeitgeist entsprechen und man daher in geringerem Maße bereit ist, diese ohne weiteres zu akzeptieren.

b) Alles-oder-Nichts-Prinzip und Gegenstand des Versicherungsvertrages Im deutschen Zivilrecht findet sich auch außerhalb des Versicherungsrechts eine Anzahl von Rechtsnormen, die ein Alles-oder-Nichts-Prinzip beinhalten und auf die § 254 BGB keine Anwendung findet. Teilweise handelt es sich hierbei im Verhältnis zu § 254 BGB um leges speciales.417 Beispiel für solche Normen im BGB sind unter anderem § 122 Abs. 2, § 179 Abs. 3 S. 1, § 307 Abs. 1 S. 2 (entfällt ab 01. 01. 2002), § 439 Abs. 1 (ab 01. 01. 2002: § 442 Abs. 1), § 460 (ab 01. 01. 2002: § 442 Abs. 1), § 539 sowie § 839 Abs. 3 BGB. Des weiteren enthält auch § 377 HGB eine Alles-oder-Nichts-Regelung, ohne jedoch Spezialnorm zu § 254 BGB zu sein. Während die Rechtfertigung des Alles-oder-Nichts-Prinzips bei § 839 Abs. 3 BGB durchaus in Frage gestellt werden kann,418 erscheint das Alles-oder-NichtsPrinzip bei anderen genannten Normen als sachgerechte oder gar einzig denkbare Lösung. Als Beispiele hierfür sollen § 122 Abs. 2 BGB, § 439 BGB sowie § 377 HGB betrachtet werden.

Hauss in: Verhandlungen des 43. DJT Band II, C43. Lange in: Verhandlungen des 43. DJT Band I, S. 24. 417 Staudinger – Schiemann § 254 RN 18; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 48; Rother, S. 41. 418 Vgl. hierzu die bei Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 58 ff. geäußerte Kritik. 415 416

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

aa) § 122 Abs. 2 BGB Nach § 122 Abs. 1 BGB haftet ein Erklärender für die Folgen einer fehlerhaften Willenserklärung. Zweck der Bestimmung des § 122 Abs. 1 BGB ist der Schutz des Rechtsverkehrs,419 insbesondere des auf die Gültigkeit der Willenserklärung vertrauende Erklärungsempfängers.420 Wenn der Erklärungsempfänger jedoch auf die Gültigkeit der Willenserklärung nicht vertrauen kann, weil er deren Mangel kennt oder kennen muß, so bedarf er des Schutzes des § 122 Abs. 1 BGB nicht.421 Diesen Gedanken bringt § 122 Abs. 2 BGB zum Ausdruck. Das in dieser Regelung enthaltene Alles-oder-Nichts-Prinzip erscheint durchaus sachgerecht. Denn die dem § 122 Abs. 2 BGB zugrundeliegende Wertung läßt ebenfalls nur zwei Alternativen zu. Besteht beim Erklärungsempfänger schutzwürdiges Vertrauen, so bedarf er des Schutzes des § 122 Abs. 1 BGB. Besteht ein solches Vertrauen nicht, so bedarf er des Schutzes des § 122 Abs. 1 BGB nicht. Es ist daher sachgerecht, auch der Rechtsfolge diese entweder-oder-Entscheidung und damit ein Alles-oder-Nichts-Prinzip zugrunde zu legen.422

bb) § 439 Abs. 1 BGB § 439 Abs. 1 BGB schließt die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers aus, wenn der Käufer beim Kauf von dem Rechtsmangel Kenntnis hatte. Zur ratio legis des § 439 Abs. 1 BGB werden verschiedene Ansichten vertreten. Der BGH423 sieht in einer Kenntnis des Käufers vom Rechtsmangel einen unwiderleglich vermuteten Verzicht des Käufers auf etwaige Rechte aus Rechtsmängelhaftung. Andere sehen in der Kenntnis des Käufers eine vermutete Risikoübernahme durch den Käufer.424 Wieder andere425 sehen die ratio legis des § 439 Abs. 1 BGB in der mangelnden Schutzwürdigkeit des Käufers. Bei Zugrundelegung jeder der drei Ansichten erscheint das in der Rechtsfolge des § 439 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende Alles-oder-Nichts-Prinzip sachgerecht. Denn jede der drei Ansichten legt § 439 Abs. 1 BGB eine Wertung zugrunde, die eine entweder-oder-Entscheidung enthält. Entweder verzichtet der Käufer auf seine Rechte aus Rechtsmängelhaftung oder er verzichtet nicht. Entwe419 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 48; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 543; Larenz BGB AT, § 20 IIc. 420 Palandt – Heinrichs § 122 RN 1. 421 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 48 f. 422 Ähnlich: Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 49; Henke, JuS 1988, S. 754, 760. 423 BGH NJW 1979, S. 713, 714. 424 Erman – Grunewald § 439 RN 2. 425 Staudinger – Köhler § 439 RN 2; Jauernig – Vollkommer § 439 RN 1; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 55.

2. Weitere Kritik

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der übernimmt der Käufer das Risiko oder er übernimmt es nicht. Entweder bedarf der Käufer des Schutzes der Regeln über die Rechtsmängelhaftung oder er bedarf dieses Schutzes nicht. Diese Wertungen bringt das Alles-oder-Nichts-Prinzip sachgerecht zum Ausdruck.

cc) § 377 HGB § 377 Abs. 2 HGB sieht vor, daß gelieferte Ware dann als genehmigt gilt, wenn der Käufer eine Rüge nach § 377 Abs. 1 HGB unterlassen hat. Der Käufer verliert in diesem Fall somit seine Gewährleistungsrechte. Zweck des § 377 HGB ist der Schutz des Verkäufers. Der Verkäufer soll möglichst schnell Gewißheit darüber erlangen, ob seine Lieferung beanstandet wird und ihm deshalb Ansprüche des Käufers drohen oder ob die Lieferung vom Käufer als ordnungsgemäß angesehen wird.426 Zusätzlich wird vielfach darauf hingewiesen, die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 477 BGB sei für die Bedürfnisse des Handelsverkehrs zu lang.427 Der Verkäufer bedürfe schneller der Gewißheit über das Verhalten des Käufers.428 Durch diesen Hinweis auf die Verjährung wird deutlich, daß es bei § 377 Abs. 2 BGB nicht zuletzt um Rechtssicherheit für den Verkäufer geht. Das in der Vorschrift zum Ausdruck kommende Alles-oder-Nichts-Prinzip erscheint daher auch sachgerecht. Denn der Verkäufer erlangt Gewißheit über zukünftige Ansprüche des Käufers nur, wenn er sicher ist, daß der keine Mängel mehr anmelden wird. Dies kann jedoch nur dadurch erreicht werden, daß die Geltendmachung von Mängeln ausgeschlossen wird. Ein Teilausschluß vermag keine Rechtssicherheit zu gewährleisten.

dd) Zwischenergebnis Wie die Darstellung zeigt, ist den behandelten Normen keine gemeinsame materielle Rechtfertigung des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu entnehmen. Vielmehr hängt die Sachgerechtigkeit des Alles-oder-Nichts-Prinzips von den spezifischen Wertungen und Risikoverteilungen des jeweiligen durch eine Rechtsnorm geregelten Interessenkonfliktes ab.429

Brox, Handelsrecht, RN 382. Karsten Schmidt, Handelsrecht, S. 794; Canaris, Handelsrecht, § 31 RN 26; Schlegelberger – Hefermehl § 377 RN 1; Klunzinger, Handelsrecht § 17 I. 6. 428 Schlegelberger – Hefermehl § 377 RN 1. 429 Ähnlich: Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 48. 426 427

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V. Einschlägigkeit dargestellter Kritik und weitere Kritik

ee) Versicherungsrecht Für das Versicherungsrecht wurde bereits unter IV. sowie unter V. 1. dargestellt, inwieweit das Alles-oder-Nichts-Prinzip in Bezug auf die einzelnen, durch Leistungsfreiheitstatbestände geregelten Interessenkonflikte zu kritisieren ist. Allerdings kann das Alles-oder-Nichts-Prinzip nicht nur aufgrund der den einzelnen Leistungsfreiheitstatbeständen zugrundeliegenden Wertungen, sondern schon aufgrund eines Konflikts mit dem Gegenstand des Versicherungsvertrages als nicht sachgerechte Lösung von Interessenkonflikten gesehen werden. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Gegenstand des Versicherungsvertrages ist die Übernahme eines Risikos durch den Versicherer. Ein eigentlich von der Rechtsordnung zu Lasten des Versicherungsnehmers oder der versicherten Person verteiltes Risiko wird durch den Versicherungsvertrag auf den Versicherer verlagert. Dies ist das „Produkt“, das der Versicherer gegen die Zahlung der Prämie verkauft. Das Alles-oder-Nichts-Prinzip führt dazu, daß bei vertragswidrigem Verhalten des Versicherungsnehmers das durch den Versicherungsvertrag auf den Versicherer verlagerte Risiko in vollem Umfang wieder zurück auf den Versicherungsnehmer verlagert wird. Der Vertragsgegenstand, nämlich die Verlagerung eines Risikos auf den Versicherer, entfällt somit ganz. Der Versicherungsnehmer wird behandelt, als habe nie ein Versicherungsvertrag bestanden. Dieser schematische vollständige Wegfall des Vertragsgegenstandes entspricht dem durch die Risikoübernahme geprägten Wesen des Versicherungsvertrages jedoch nicht. Das läßt sich mit der überragenden Bedeutung, die die Leistung des Versicherers im Schadensfall für den Versicherungsnehmer hat, begründen. Ein Versicherungsnehmer hat insbesondere dann Anlaß, einen Versicherungsvertrag zu schließen, wenn er in seiner Sphäre ein Risiko erblickt, dessen Übernahme er sich selbst wirtschaftlich nicht zutraut oder bei dessen Verwirklichung er wirtschaftlich überfordert wäre. Das zeigt sich insbesondere am versicherungstechnischen Instrument der Selbstbeteiligung. Der Versicherungsnehmer ist im Falle der Vereinbarung einer Selbstbeteiligung bereit, das Risiko bis zu einem bestimmten Betrag, dessen Deckung er sich wirtschaftlich zutraut, selbst zu tragen. Für das darüber hinausgehende Risiko bedarf er jedoch des Versicherungsschutzes. Tritt nun der Versicherungsfall ein, ist der Versicherungsnehmer daher in ganz besonderem Maße auf die Leistung des Versicherers angewiesen. Ehrenberg430 hat diesen Umstand als Einleitung zu seinem Lehrbuch treffend mit folgendem Satz gekennzeichnet: „Das Versicherungswesen ist ein Produkt der Gefahr, in welcher die wirtschaftliche Existenz des Menschen sich dauernd befindet.“

430

Ehrenberg, Versicherungsrecht, S. 1.

2. Weitere Kritik

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Aufgrund dieser überragenden Bedeutung der Leistung des Versicherers im Schadensfall, die aus dem Prinzip der Risikoübernahme resultiert, erscheint jede schematische Bewertung bei der Frage der Leistungsfreiheit des Versicherers unangebracht. Denn letztendlich wird dem Versicherungsnehmer durch den völligen Verlust des Versicherungsschutzes eine wirtschaftliche Last auferlegt, zu deren Übernahme er sich wirtschaftlich nicht in der Lage gesehen hat und deren Risiko er daher versichert hat. Es handelt sich somit um eine für den Versicherungsnehmer sehr bedeutsame Entscheidung. Wendet man zur Entscheidung über den Leistungsumfang das Alles-oder-Nichts-Prinzip an, so teilt man die Versicherungsnehmer in zwei Gruppen, nämlich in eine Gruppe, die den Versicherungsschutz aufgrund ihres Verhaltens verdient, und in eine andere Gruppe, die den Versicherungsschutz aufgrund ihres Verhaltens nicht verdient. Diese vereinfachte Betrachtungsweise wird der Vielfalt der möglichen Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers und deren unterschiedlicher Bedeutung für das Interessen des Versicherers nicht gerecht und erscheint aufgrund der besonderen Bedeutung der Leistung des Versicherers für den Versicherungsnehmer nicht sachgerecht. Im Rahmen einer elastischeren Lösung, die eine Teilleistungspflicht des Versicherers vorsieht, könnte dagegen die Bedeutung der Leistung des Versicherer für den Versicherungsnehmer durch eine Interessenabwägung berücksichtigt werden. In eine solche Interessenabwägung wäre einerseits das Interesse des Versicherungsnehmers an der Leistung, andererseits das Interesse des Versicherers an einem vertragsgemäßen Verhalten des Versicherungsnehmers einzustellen. Mit Hilfe dieser Interessenabwägung könnte der Umfang der Leistungspflicht des Versicherers bestimmt werden. Eine solche Lösung würde der großen Bedeutung, die die Leistung des Versicherers für den Versicherungsnehmer hat, in höherem Maße gerecht als das Alles-oder-Nichts-Prinzip.

VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Versicherungsvertragsrecht 1. Einschränkungen durch den Gesetzgeber de lege lata? a) Die Reform von 1939 Ende des Jahres 1939 wurden zwei Reformgesetze erlassen, die Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsvertragsgesetzes änderten. Bei diesen Reformgesetzen handelt es sich um das „Gesetz über die Einführung der Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter und zur Änderung des Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen sowie das Gesetz über den Versicherungsvertrag“ vom 7. November 1939431 sowie um die „Verordnung zur Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsversicherung“ vom 19. Dezember 1939.432 Durch das Gesetz vom 7. November 1939 wurde § 6 VVG neu gefaßt. Der bis dahin gültige § 6 VVG hatte folgenden Wortlaut: (1) Ist im Vertrage bestimmt, daß bei Verletzung einer Obliegenheit, die vor dem Eintritt des Versicherungsfalles dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, der Versicherer zum Rücktritte berechtigt oder von der Verpflichtung zur Leistung frei sein soll, so tritt die vereinbarte Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen ist. (2) Ist eine solche Bestimmung für den Fall getroffen, daß eine Obliegenheit verletzt wird, die nach dem Eintritte des Versicherungsfalles dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, so tritt die Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. (3) Auf eine Vereinbarung, durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer nicht berufen. Die Neufassung des § 6 VVG, wie wir sie noch heute kennen, beseitigte zum einen das in § 6 Abs. 1 VVG genannte Rücktrittsrecht des Versicherers und ersetzte es durch ein Kündigungsrecht. Zum anderen wurde für die grob fahrlässige Verletzung von Obliegenheiten, die vor dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, ein Kausalitätserfordernis eingeführt, welches in der Literatur teilweise als „Kausalitätsprinzip“ oder als „Kausalitätsgradprinzip“ bezeichnet wird.433 431 432

RGBl. I, S. 2223. RGBl. I, S. 2443.

1. Einschränkungen durch den Gesetzgeber de lege lata?

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Durch die Verordnung vom 19. Dezember 1939 wurde § 62 VVG neu gefaßt. Dieser hatte bis zu diesem Zeitpunkt folgenden Wortlaut: „Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, bei dem Eintritte des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und dabei die Weisungen des Versicherers zu befolgen; er hat, wenn die Umstände es gestatten, solche Weisungen einzuholen. Sind mehrere Versicherer beteiligt und sind von ihnen entgegenstehende Weisungen gegeben, so hat der Versicherungsnehmer nach eigenem pflichtmäßigen Ermessen zu handeln.“

Die Neufassung begründete die heute gültige Fassung des § 62 VVG. § 62 VVG a.F. enthielt keine Bestimmungen über die Rechtsfolge. Jedoch wurde ein Verstoß gegen § 62 VVG a.F. in den AVB der Versicherer allgemein mit der Sanktion der Leistungsfreiheit bedroht.434 Die Neufassung schränkt die Möglichkeit der Vereinbarung der Leistungsfreiheit in Fällen der Verletzung der Rettungsobliegenheit in Anlehnung an § 6 Abs. 3 VVG ein. Somit begründen leicht fahrlässige Verstöße gegen § 62 VVG keine Leistungsfreiheit, grob fahrlässige Verstöße nur insoweit, als sie kausal sind. Die neuen Regelungen wurden aus dem österreichischen VVG übernommen.435 Hintergrund der Reform des Versicherungsvertragsrechts war neben der Einführung des Pflichtversicherungsgesetzes das aufgrund der damals erfolgten Annektierung Österreichs entstandene Bedürfnis nach einem einheitlichen Versicherungsrecht innerhalb des Deutschen Reiches.436 Die bei der Reform erfolgte Übernahme der österreichischen Regelungen wurde damit begründet, daß das österreichische Versicherungsrecht in vieler Hinsicht fortschrittlicher und sozialer sei.437 Die amtliche Begründung zur Einführung des Kausalitätserfordernisses in § 6 Abs. 3 VVG und § 62 VVG spricht von einer „Durchbrechung des das Versicherungsrecht beherrschenden Alles-oder-Nichts-Prinzips“.438 Auch später wurde die in § 6 Abs. 3 VVG getroffene Regelung in der Literatur vielfach als Durchbre433 Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 104; Roesch, VersR 1971, S. 1057; Klein, BB 1980, S. 391; Schwarz, S. 11 ff. 434 Amtliche Begründung zur Verordnung zur Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsversicherung vom 19. 12. 1939, abgedruckt in: Deutsche Justiz 1940, Beilage Nr. 3, S. 13; Thees, Erneuertes großdeutsches Versicherungsrecht, Deutsche Justiz 1940, S. 83. 435 Für § 6 VVG: Amtliche Begründung zum Gesetz über die Einführung der Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter und zur Änderung des Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen sowie das Gesetz den Versicherungsvertrag vom 7. November 1939, abgedruckt in: Deutsche Justiz 1939, S. 1771 (1773); für § 62 VVG: Amtliche Begründung zur Verordnung zur Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsversicherung vom 19. 12. 1939, abgedruckt in: Deutsche Justiz 1940, Beilage Nr. 3, S. 13. 436 Thees, Erneuertes großdeutsches Versicherungsrecht, Deutsche Justiz 1940, S. 83. 437 Thees, Erneuertes großdeutsches Versicherungsrecht, Deutsche Justiz 1940, S. 80. 438 Für § 6 Abs. 3 VVG: Deutsche Justiz 1939, S. 1771 (1773); Für § 62 VVG: Deutsche Justiz 1940 Beilage Nr. 3, S. 13.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

chung des Alles-oder-Nichts-Prinzips, als gemäßigtes Alles-oder-Nichts-Prinzip oder als Milderung des Alles-oder-Nichts-Prinzips bezeichnet.439 Es erscheint jedoch fraglich, ob die damals in § 6 Abs. 3 VVG und § 62 VVG geschaffenen Regelungen tatsächlich eine Durchbrechung oder Milderung des Alles-oder-Nichts-Prinzips darstellen.440 Denn durch das Kausalitätserfordernis werden zwar die tatbestandlichen Anforderungen verschärft, hinsichtlich der Rechtsfolge bleibt es jedoch bei den zwei Alternativen Leistungspflicht einerseits und vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers andererseits. Zu einem Teilverlust der Anspruches auf die Leistung kann es aufgrund des Kausalitätserfordernisses nur insoweit kommen, als bei einem aus mehreren Positionen bestehenden Gesamtschaden einzelne Schadenspositionen die kausale Folge der Obliegenheitsverletzung sind, während die Obliegenheitsverletzung für andere Schadenspositionen nicht ursächlich ist. Aber selbst in diesen Fällen gilt hinsichtlich der einzelnen Schadenspositionen das Prinzip „Alles-oder-Nichts“. Somit bleibt es hinsichtlich der Rechtsfolge beim Alles-oder-Nichts-Prinzip. Auch ein Vergleich mit dem Schadensrecht zeigt, daß allein aufgrund der Einführung eines Kausalitätserfordernisses nicht von einer Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips gesprochen werden kann. So ist die Kausalität festes Tatbestandsmerkmal der zum Schadensersatz berechtigenden Tatbestände. Dennoch wird im Schadensrecht davon ausgegangen, daß das Alles-oder-Nichts-Prinzip gelte.441 Allein aufgrund des Tatbestandsmerkmals der Kausalität ist die Existenz des Alles-oder-Nichts-Prinzips im Schadensrecht, soweit ersichtlich, bislang nicht bestritten worden. Die Reformen des VVG aus dem Jahr 1939 können daher nicht als Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips betrachtet werden. Vielmehr handelt es sich lediglich um Einschränkungen der Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit des Versicherers.

b) Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung (KfzPflVV) von 1994 Ein weiterer Akt der Gesetzgebung, der die Leistungsfreiheitstatbestände zumindest im Bereich der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung berührt, ist die „Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung“ (KfzPflVV) vom 29. Juli 1994. Durch § 5 Abs. 3 KfzPflVV wird die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Verletzung von Obliegenheiten, die vor Ein-

439 Siebeck, S. 84, 88; Roesch, VersR 1971, S. 1057; Hofmann, VersR 1971, S. 285; Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 200; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65; Klein, BB 1980, S. 391. 440 Derartige Zweifel äußert auch Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 42. 441 Soergel – Mertens vor § 247 RN 17; Lange, Schadensersatz, S. 13; Staudinger – Schiemann § 249 RN 1.

1. Einschränkungen durch den Gesetzgeber de lege lata?

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tritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, sowie bei Gefahrerhöhung auf DM 10.000,00 beschränkt. § 6 Abs. 1 KfzPflVV beschränkt die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer für die Verletzung von Obliegenheiten, die nach dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, auf DM 5.000,00. Für Fälle besonders schwerwiegender vorsätzlich begangener Verletzung der Aufklärungs- oder Schadensminderungspflicht begrenzt § 6 Abs. 3 KfzPflVV die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer auf DM 10.000,00. Durch § 6 KfzPflVV wurde eine seit dem 01. 01. 1975 in § 7 V AKB442 existierende Regelung gesetzlich normiert, wobei allerdings die Höchstgrenzen der Leistungsfreiheit von DM 1.000 auf DM 5.000, bzw. bei schwerwiegenden Obliegenheitsverletzungen von DM 5.000 auf DM 10.000, angehoben wurden. Da es sich bei den AKB bis 1994 um vom Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen genehmigte handelte, die allen Kraftfahrzeughaftpflichtversicherungsverträgen in Deutschland zugrunde lagen, wurde die materielle Rechtslage durch § 6 KfzPflVV lediglich hinsichtlich des Betrages der Höchstgrenze der Leistungsfreiheit verändert. Bei § 5 Abs. 3 KfzPflVV handelt es sich hingegen um eine Regelung, die vor Erlaß der KfzPlVV nicht in den AKB enthalten war.443 Allerdings wurde auch durch § 5 Abs. 3 KfzPlVV die Rechtspraxis nur geringfügig modifiziert. Denn die Versicherer hatten sich durch geschäftsplanmäßige Erklärung verpflichtet, bei Gefahrerhöhungen und Verletzungen von Obliegenheiten, die vor dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, insoweit auf einen Regreß zu verzichten, als der Schaden einen Betrag von DM 5.000,00 übersteigt.444 Durch § 5 Abs. 3 KfzPflVV wurde dieser Betrag auf DM 10.000,00 erhöht. Es ist nicht weiter verwunderlich, daß die materielle Rechtslage durch § 5 Abs. 3 und § 6 Abs. 1, 2 KfzPflVV nicht grundlegend geändert wurde. Denn Zweck der Schaffung des KfzPflVV war nicht die Änderung der materiellen Rechtslage, sondern vielmehr die Erhaltung des status quo hinsichtlich des Versicherungsschutzes in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung vor dem Hintergrund der Deregulierung des deutschen Versicherungsmarktes im Jahr 1994.445 Bei der Schaffung des KfzPflVV orientierte sich der Gesetzgeber an den letzten vom Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen genehmigten AKB, um so sicherzustellen, daß das bisherige Niveau des Versicherungsschutzes mit seiner Drittwirkung auf Geschädigte erhalten bleibt.446 442 Bekanntmachung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 14. 1. 1975, abgedruckt im Bundesanzeiger Nr. 18 vom 18. 01. 1975. 443 Römer / Langheid – Langheid § 5 KfzPlVV RN 6,7; Stiefel / Hofmann – Hofmann, § 5 KfzPlVV RN 76. 444 Zuletzt geschäftsplanmäßige Erklärung 1987, VerBAV 1987, S. 170. 445 Römer / Langheid – Langheid § 1 KfzPflVV RN 1. 446 Römer / Langheid – Langheid § 1 KfzPflVV RN 1.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

Der materielle Inhalt der Regelung der §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1, 2 KfzPflVV beruht ursprünglich auf der geschäftsplanmäßigen Erklärung der Versicherer vom März 1973,447 mit der die Versicherer erklärt hatten, daß sie unter einigen Einschränkungen bei Obliegenheitsverletzung und Gefahrerhöhungen in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung insoweit auf einen Rückgriff beim Versicherungsnehmer verzichten werden, als dieser einen Betrag von DM 5.000,00 überschreitet. Grund für die Abgabe dieser geschäftsplanmäßigen Erklärung und die darauf folgen Änderung des § 7 V AKB war die wachsende Kritik, der das unbeschränkte Alles-oderNichts-Prinzip in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung, insbesondere in Bezug auf Fahrerfluchtfälle, ausgesetzt war.448 Kritisiert wurde in der damaligen Literatur vor allem die drohende Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers. Diese Existenzvernichtung sollte durch die neue Regelung verhindert werden.449 § 5 Abs. 3 und § 6 Abs. 1, 3 KfzPflVV greifen in die Rechtsfolge der Leistungsfreiheitstatbestände des § 6 VVG und der hierauf basierenden Bestimmungen der AVB ein. Daher wird auch das in diesen Regelungen enthaltene Alles-oder-NichtsPrinzip von §§ 5 Abs. 3 und 6 Abs. 1, 3 KfzPflVV berührt. Es liegt insoweit eine Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzip vor, als die Rechtsfolge des „nichts“ (also der völligen Leistungsfreiheit des Versicherers) bei Schäden über DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00 nicht mehr vorgesehen ist. Allerdings wird der dem Alles-oder-Nichts-Prinzip zugrunde liegende Gedanke des „entweder-oder“ nicht beseitigt. Auf den ersten Blick könnte zwar die gewählte Formulierung der §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1, 2 KfzPlVV, in der von einer Beschränkung auf „höchstens DM 5.000,00“ bzw. „höchstens DM 10.000,00“ die Rede ist, zu der Annahme verleiten, die Regelung wolle vom Entweder-Oder-Gedanken abrücken. Jedoch ergeben sich aus den §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1, 2 KfzPlVV keine weitergehenden Anhaltspunkte für ein Abrücken vom entweder-oder-Gedanken. Insbesondere enthalten die §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1, 2 KfzPlVV keine eigenen Tatbestandsmerkmale, die die Voraussetzungen und Modalitäten eines etwaigen Leistungsreduzierung regeln könnten. Es ist jedoch nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber eine Leistungsreduzierung einführen wollte, ohne die Modalitäten hierfür mitzuregeln. Die Formulierung „höchstens“ kann daher nicht als Abrücken vom EntwederOder-Gedanken verstanden werden, sondern lediglich als Betonung der Höchstgrenzen der Leistungsfreiheit von DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00. Da die §§ 5, 6 KfzPflVV keine teilweise Leistungsbefreiung anordnen, lassen sich die Regelungen der §§ 5 Abs. 3, § 6 Abs. 1,3 VVG wie folgt zusammenfassen: Der Versicherer ist in Höhe des Schadens leistungsfrei. Übersteigt der Schaden DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00, ist der Versicherer in Höhe von DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00 leistungsfrei. VerBAV 1973, S. 102. Hofmann, VersR 1976, S. 308, 309 nennt die kritische Rechtsprechung zu § 7 V AKB als Grund für die Reaktion der Versicherungswirtschaft. 449 Hofmann, VersR 1976, S. 308, 310. 447 448

2. Einschränkungen durch die Rechtsprechung?

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Dieser Regelung liegt der Alles-oder-Nichts-Gedanke insoweit zu Grunde, als für jeden Schadensfall lediglich zwei Rechtsfolgen vorgesehen sind. Welche Rechtsfolgen dies sind, hängt von der Höhe das Schadens im Einzelfall ab. Ist der Schaden kleiner als DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00 so sind die Alternativen volle Leistungspflicht einerseits und volle Leistungsfreiheit andererseits. Ist der Schaden größer als DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00, so sind die Alternativen volle Leistungspflicht einerseits oder Leistungsfreiheit in Höhe von DM 5.000,00 bzw. DM 10.000,00 andererseits. Durch die Obergrenze von DM. 5.000,00 bzw. DM 10.000,00 wird das Alles-oder-Nichts-Prinzip somit nicht abgeschafft, sondern lediglich summenmäßig begrenzt.450

2. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung des BGH? a) Rechtsprechung zur arglistigen Täuschung aa) § 16 AFB 30 Gemäß § 16 AFB ist der Versicherer leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer bei den Verhandlungen über die Ermittlung des Schadens eine arglistigen Täuschung begeht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann die vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers bei Vorliegen besonderer Umstände, namentlich bei drohender Existenzgefährdung des Versicherungsnehmers, gegen § 242 BGB verstoßen.451 Liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben im Einzelfall vor, sind mehrere Rechtsfolgen denkbar. Zum einen könnte die Rechtsfolge als Konsequenz des Alles-oder-Nichts-Gedankens in der vollständigen Leistungspflicht des Versicherers bestehen. Andererseits wäre unter Ausschluß des Allesoder-Nichts-Prinzips die Beschränkung der Leistungsfreiheit auf einen Teil des Schadens oder auf bestimmte Schadenspositionen, hinsichtlich derer der Versicherer getäuscht wurde, möglich. Das Reichsgericht452 ging in den Fällen, in denen sich die Täuschung durch den Versicherungsnehmer auf einzelne Schadenspositionen bezog, von einer auf einzelne Positionen beschränkten Leistungsfreiheit des Versicherers aus. Der BGH ist der Ansicht, der Betrag der Leistungsfreiheit müsse insgesamt gekürzt werden.453 Zur Berechnung dieser Kürzung nimmt der BGH als Anhaltspunkt auf die in § 343 Stiefel / Hofmann – Hofmann § 7 AKB RN 76. Vgl. die Darstellung oben unter III.3.; BGH VersR 1964, S. 154; BGH VersR 1993, S. 1351; BGH VersR 1992, S. 1465; weitere Nachweise bei Prölss / Martin – Kollhosser § 16 AFB 30 RN 14. 452 RGZ 150, S. 147. 453 BGH VersR 1969, S. 411, 412. 450 451

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

BGB enthaltene Billigkeitskontrolle Bezug, ohne § 343 BGB jedoch direkt oder analog anzuwenden. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes läßt in extremen Ausnahmefällen eine flexible Rechtsfolge zu und stellt damit eine Durchbrechung des Allesoder-Nichts-Prinzips dar. Allerdings hat der Bundesgerichtshof eine Verallgemeinerung der für § 16 AFB 30 entwickelten Grundsätze für andere Leistungsfreiheitstatbestände nicht vorgenommen.

bb) Leistungsfreiheit aufgrund allgemeinen Arglisteinwands Wie bereits an anderer Stelle dargestellt,454 kann der Versicherer nach der Rechtsprechung des BGH bei arglistiger Täuschung oder Verletzung tragender Obliegenheiten durch den Versicherungsnehmer auch dann leistungsfrei sein, wenn dies nicht im Versicherungsvertrag vereinbart oder im Gesetz vorgesehen ist.455 Auch hier geht die Rechtsprechung davon aus, daß eine Teilleistungspflicht möglich ist, und wendet somit das Alles-oder-Nichts-Prinzip nicht an.456 Allerdings kann diese Rechtsprechung nicht als Beispiel für eine Durchbrechung des Allesoder-Nichts-Prinzips angeführt werden. Denn in den entschiedenen Fällen gab es keine ausdrückliche gesetzliche oder vertragliche Grundlage für die Leistungsfreiheit und somit auch keine gesetzliche oder vertragliche Anordnung der Geltung des Alles-oder-Nichts-Prinzips. Vielmehr hat die Rechtsprechung einen Leistungsfreiheitstatbestand entwickelt, bei dem das Alles-oder-Nichts-Prinzip keine Anwendung findet.

b) Relevanzrechtsprechung des Bundesgerichtshofes Im Zusammenhang mit der Leistungsfreiheit des Versicherers aufgrund der Verletzung von Obliegenheiten nimmt die sogenannte Relevanzrechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auf die schon mehrfach hingewiesen wurde, eine wichtige Position ein. Nach der Relevanzrechtsprechung kann sich der Versicherer nur dann auf Leistungsfreiheit berufen, wenn die Obliegenheitsverletzung generell geeignet ist die Interessen des Versicherers zu gefährden und den Versicherungsnehmer der Vorwurf eines groben Verschuldens trifft. Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesgerichtshof457 zunächst im Bereich der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung für die vorsätzliche Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten aus Anlaß von Fahrerfluchtfällen entwickelt. Der BGH begründet die Einführung der zusätzlichen 454 455 456 457

Oben unter III.3. BGH VersR 1991, S. 1129; BGH VersR 87, S. 1187. BGH VersR 1991, S. 1129, 1131. BGH VersR 1969, S. 651; BGH VersR 1970, S. 241; BGH VersR 70, S. 337.

2. Einschränkungen durch die Rechtsprechung?

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Voraussetzungen der Leistungsfreiheit mit Treu- und Glaubenserwägungen. Die scharfe Rechtsfolge der Leistungsfreiheit dürfe nicht unterschiedslos Folge jeder Handlung sein, die einen Leistungsfreiheitstatbestand erfüllt. Andernfalls drohe in vielen Fällen ein krasses Mißverhältnis zwischen Verstoß und Sanktion.458 Auch unter dem Gedanken der allgemeinen Prävention sei die Leistungsfreiheit nur dann gerechtfertigt, wenn der Verstoß generell geeignet sei, die berechtigten Interessen des Versicherers in ernster Weise zu gefährden, und dem Versicherungsnehmer ein erhebliches Verschulden zur Last falle.459 Der Ansatz des BGH liegt somit in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Da der BGH der Ansicht ist, daß diese Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Umständen ein krasses Mißverhältnis zwischen Verstoß und Rechtsfolge ergeben könne, stellt er höhere Anforderungen an die Tatbestandsseite, um so die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit verhältnismäßig erscheinen zu lassen. Wie bereits dargestellt, vermag die Relevanzrechtsprechung jedoch lediglich die gröbsten Ungerechtigkeiten zu beseitigen.460 Die Relevanzrechtsprechung war teilweise massiver Kritik durch die Literatur ausgesetzt. Kritisiert wurde insbesondere, daß durch das Relevanzerfordernis verdeckt ein Kausalitätserfordernis eingeführt werde, das keinen Rückhalt im Gesetz finde.461 Der BGH habe mit der Einführung des Relevanzerfordernisses den „gefestigten Boden des § 242 BGB“ verlassen, da dessen Anwendbarkeit durch die Relevanzrechtsprechung nicht mehr auf Ausnahmefälle beschränkt sei.462 Auch der vom BGH verwandte Begriff des groben Verschuldens wurde kritisiert. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, daß die Relevanzrechtsprechung für die vorsätzliche Verletzung von Obliegenheiten entwickelt worden war. Denn ein gröberes Verschulden als Vorsatz sei nicht denkbar und innerhalb des Vorsatzes könne nicht weiter unterschieden werden.463 Trotz dieser Kritik wurde die Anwendung der Grundsätze der Relevanzrechtsprechung auf andere Versicherungszweige und die Verletzung anderer Obliegenheiten ausgedehnt, so daß sie mittlerweile für nahezu alle Versicherungszweige und Obliegenheitsverletzungen Anwendung findet.464 Bei den Erfordernissen der Relevanz und des groben Verschuldens handelt es sich im Grunde um zusätzliche ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzungen. Die Rechtsfolgenseite wird jedoch nicht abgeändert. Eine bloße Leistungsreduzierung anstelle der Leistungsfreiheit BGH VersR 1969, S. 651, 652. BGH VersR 1970, S. 251, 242. 460 Unter IV.1. 461 Roesch, VersR 1971, S. 1097; Hofmann, VersR 1971, S. 285; Hofmann, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 58, 63. 462 Hofmann, VersR 1971, S. 285. 463 Roesch, VersR 1971, S. 1097, 1011; Hofmann, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 58, 64; Köhnken, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 68, 73. 464 Umfangreiche Nachweise bei Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 101. 458 459

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

des Versicherers wird daher durch die Relevanzrechtsprechung nicht ermöglicht.465 Somit stellt auch die Relevanzrechtsprechung keine Milderung oder Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips dar, wie dies in der Literatur teilweise angenommen wird.466 Vielmehr wird lediglich die Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit in bestimmten Fällen ausgeschlossen.

c) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 71 VVG Wie bereits oben unter V. 1. a) cc) dargestellt, hat der Bundesgerichtshof467 im Jahr 1987 entschieden, daß ein Versicherer nur dann Leistungsfreiheit aus § 71 Abs. 1 S. 1 VVG für sich in Anspruch nehmen kann, wenn diese Sanktion nicht außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes steht. Bei der vorzunehmenden Güterabwägung soll auf Seiten des Versicherers berücksichtigt werden, inwieweit seine Interessen in ernster Weise beeinträchtigt sind. Auf Seiten des Versicherungsnehmers soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang ihn ein Verschulden trifft und welches Gewicht die Entziehung der Versicherungsleistung hat. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte eine juristische Person eine Bar erworben und betrieben, deren Betriebseinrichtungen und Vorräte gegen Feuer versichert waren. Der Verkauf war weder vom Käufer noch vom Verkäufer angezeigt worden. Die Bar brannte aus, woraufhin der Käufer die Versicherungsleistung begehrte. Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung damit, daß es trotz des von der Rechtsprechung468 bereits zuvor eingeführten ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals des Verschuldens Fälle gebe, in denen die Sanktion der Leistungsfreiheit des Versicherers außer Verhältnis zu dem Verstoß des Versicherungsnehmers steht. Diese begründet der Bundesgerichtshof wie folgt: „Nimmt man den Text wörtlich, so müßte Leistungsfreiheit des Versicherers selbst bei leichtester Fahrlässigkeit des VN und geringer Verzögerung der Anzeige eintreten, auch wenn die Belange des Versicherers gar nicht berührt sind. Das ist insbesondere bei dem häufig gegebenen Fall denkbar, daß das versicherte Risiko sich durch Veräußerung nicht verändert, also gar kein Anlaß zur Kündigung besteht oder gar – wie in manchen Gegenden bei der Gebäudeversicherung – eine Kündigung gar nicht zulässig ist. Allerdings mag auch dann ein berechtigtes Interesse des Versicherers bestehen, Name und Anschrift des Erwerbers, seines neuen Prämienschuldners, zu erfahren, wenn ihm auch der Veräußerer jedenfalls für die laufende Versicherungsperiode gesamtschuldnerisch mit dem Erwerber für die Prämie haftet (§ 69 Abs. 2 VVG). Schließlich nimmt der Wortlaut des § 71 Abs. 1 VVG keine Rücksicht darauf, welches Gewicht der Entzug der Versicherungsleistung hat.

465 466 467 468

BGH VersR 1972, S. 363; Bukow, Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1971, S. 53, 57. Z. B. bei Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 98. BGH NJW 1987, S. 478. RGZ 150, S. 181, 188; BGHZ VersR 1965, S. 425, 427.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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Es liegt danach auf der Hand, daß es Fälle gibt, bei denen die Leistungsfreiheit des Versicherers als Sanktion außer Verhältnis zu dem Verstoß des VN stehen würde.“

Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofes schränkt zwar die Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit des Versicherers zugunsten des Versicherungsnehmers ein, stellt jedoch keine Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips dar. Denn eine Teilleistungspflicht des Versicherers ist vom Bundesgerichtshof nicht ermöglicht worden.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung a) Direkte oder analoge Anwendung von § 343 BGB Schon früh wurde in der Literatur vorgeschlagen, den für die Vertragsstrafe geltenden § 343 BGB auch auf die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Obliegenheitsverletzungen anzuwenden, um so eine Billigkeitskontrolle zu ermöglichen.469 Der überwiegende Teil der Literatur äußert sich jedoch ablehnend zu einer Anwendung des § 343 BGB.470 In zwei Fällen wurde § 343 BGB von Oberlandesgerichten auf die Leistungsfreiheit des Versicherers angewandt,471 während der Bundesgerichtshof eine Anwendung des § 343 BGB ablehnt.472 § 343 BGB sieht ein richterliches Recht vor, eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen. Hierbei sind alle berechtigten Interessen des Gläubigers der Vertragsstrafe zu berücksichtigen. Eine Anwendung von § 343 BGB auf Leistungsfreiheitstatbestände des VVG würde zu einer Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips führen, da hierdurch die flexible Möglichkeit einer Reduzierung der Leistungspflicht des Versicherers eröffnet wird. Die Leistungsfreiheit des Versicherers führt im Gegensatz zur Vertragsstrafe nicht zu einer Verpflichtung des Versicherungsnehmers an den Versicherer eine Leistung zu bewirken. Vielmehr büßt der Versicherungsnehmer bei der Leistungsfreiheit einen Anspruch ein. Es handelt sich daher bei den Leistungsfreiheitstatbeständen um Verfallsklauseln.473 Da in § 342 BGB der Ausdruck „Leistung“ gebraucht wird, könnte bezweifelt werden, ob §§ 339 ff. BGB auf Verfallsklauseln 469 Soweit ersichtlich erstmals durch Bischoff, DÖV 1939, S. 161, 184; später Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 39 f.; Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 243 f.; Klein BB 1980 S. 391; de lege ferenda auch Chomse, VersR 1970, S. 884, 886. 470 Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 301; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Bauer, VersR 1972, S. 15, 21; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 102; Sackhoff, S. 235 ff.; Zuther, VersR 1974, S. 630, 631; Hüffer, VersR 1974, S. 617, 619. 471 OLG Koblenz VersR 1972, S. 922; OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157. 472 BGH VersR 1972, S. 363. 473 Klein, BB 1980, S. 391, 394; Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 39 f.

8 Neumann

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

überhaupt anwendbar sind. Die überwiegende Ansicht hält die §§ 339 ff. BGB auf Verfallsklauseln für entsprechend anwendbar.474 Diese entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Vertragsstrafe auf Verfallsklauseln wird damit begründet, daß es nur einen rechtstechnischen Unterschied mache, ob ein Schuldner etwas geben muß oder ob ihm etwas genommen wird.475 Zur Frage, ob die Leistungsfreiheitstatbestände des VVG in ausreichendem Maße mit der Vertragsstrafe vergleichbar sind, um eine Anwendung des § 343 BGB zu rechtfertigen, und zur Frage, ob § 343 BGB in rechtspolitischer Hinsicht auf die Leistungsfreiheitstatbestände des VVG überhaupt Anwendung finden soll, werden unterschiedliche Meinungen vertreten. aa) BGH Der BGH hat sich erstmals 1972 konkret anhand eines Falles, bei dem es um die Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten durch Fahrerflucht ging, zur Anwendbarkeit des § 343 BGB auf versicherungsrechtliche Leistungsfreiheitstatbestände geäußert.476 Obwohl der BGH der Ansicht ist, daß ein Bedürfnis für eine Härtekontrolle bestehe, wendet er § 343 BGB nicht an. Denn das Problem der Kontrolle lasse sich nicht dadurch lösen, daß der Richter in jedem Einzelfall entscheide, in welcher Höhe eine Kürzung des Deckungsanpruches unter Berücksichtigung aller Umstände angemessen sei.477 Insoweit sieht der BGH Probleme der Praktikabilität und Rechtssicherheit, solange das Gesetz oder die AVB nicht eine Art Bußenkatalog vorsehen. Des weiteren sieht der BGH die Anwendung des § 343 BGB als unzulässig an, da § 6 VVG eine Grundentscheidung des Gesetzgebers gegen einen variablen Strafrahmen enthalte. Diese bewußte gesetzgeberische Entscheidung könne nicht durch die Anwendung des § 343 BGB durchbrochen werden. bb) OLG Koblenz Das OLG Koblenz478 hat 1972 in einem Fall der Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten durch Fahrerflucht § 343 BGB angewandt. Das Gericht geht in dem Fall von der vorsätzlichen Verletzung der Obliegenheit durch den Versicherungs474 Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 39; Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 222; Lindacher JuS 1975, S. 289, 293; außerhalb des Versicherungsrechts: BGH NJW 1968, S. 1625; Palandt – Heinrichs Vorb. § 339 RN 5; Münchener Kommentar – Gottwald vor § 339 RN 13; Soergel – Lindacher vor § 339 RN 18 f.; Staudinger – Rieble Vorbem. zu § 339 ff. RN 143; BGH NJWRR 1991, S. 1013, 1015. 475 BGH NJW-RR 1991, S. 1013, 1015; Palandt-Heinrichs Vorb. § 339 RN 5; Staudinger – Rieble Vorbem. zu § 339 ff. RN 143; Bötticher, ZfA 1972, S. 3, 39 f. 476 BGH VersR 1972, S. 363. 477 So auch BGH VersR 1977, S. 272, 274. 478 OLG Koblenz VersR 1972, S. 922.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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nehmer aus, will jedoch unter Berufung auf die damals neue Relevanzrechtsprechung des BGH479 die Frage, ob dem Versicherungsnehmer erhebliches Verschulden vorzuwerfen sei, berücksichtigen. Das Gericht kommt zu dem Schluß, es lägen Voraussetzungen vor, die eine Berufung des Versicherers auf Leistungsfreiheit nach der Relevanzrechtsprechung nicht zuließen. Das OLG Koblenz geht weiter davon aus, daß der BGH in derartigen Fällen am Alles-oder-Nichts-Prinzip festhalte. Überdies nimmt das OLG Koblenz an, der BGH habe die Möglichkeit einer Teilleistungspflicht offengelassen.480 Aus der Tatsache, daß der BGH an anderer Stelle481 eine Parallele zwischen Vertragsstrafe und versicherungsrechtlicher Leistungsfreiheit gezogen hatte und in diesem Zusammenhang die Bedeutung der Verhältnismäßigkeit von Verstoß und Strafe betont hatte, zieht das OLG Koblenz den Schluß, daß § 343 BGB in Weiterentwicklung der Rechtsprechung des BGH angewandt werden könne. Bestärkt sieht sich das OLG Koblenz in dieser Ansicht durch die bereits erwähnte Rechtsprechung des BGH zu § 16 AFB,482 nach der die Leistungsfreiheit des Versicherers in Ausnahmefällen in Anlehnung an § 343 BGB auf einen Teil beschränkt werden kann. In Folge der Anwendung des § 343 BGB kommt das OLG Koblenz zum Ergebnis, daß der Schaden zu quotieren sei. Das OLG Koblenz übersieht bei seiner Begründung, daß der BGH im Rahmen der Relevanzrechtsprechung zwar das Bedürfnis nach einem angemessenen Verhältnis zwischen Sanktion und Verstoß betont,483 dieses angemessene Verhältnis jedoch ausdrücklich durch Veränderungen auf der Tatbestandsseite und nicht durch Veränderungen der Rechtsfolgenseite herzustellen versucht.484 So führt der BGH485 wörtlich aus: „Gerade weil es sich um eine zivilrechtliche Strafbestimmung von außerordentlicher Schärfe handelt, darf nicht jede Handlung des VN unterschiedslos die starre Sanktion auslösen, sobald sie begrifflich den Verwirkungstatbestand erfüllt.“

Durch diese Ausführungen wird deutlich, daß der BGH nicht in Erwägung zieht, die starre Sanktion abzuändern, sondern die Voraussetzungen für das Auslösen der Sanktion verschärfen will. Die Parallele, die der BGH an anderer Stelle486 zu § 343 BGB zieht, dient lediglich zur Klarstellung, daß es sich bei der Leistungsfreiheit im Versicherungsrecht

BGH VersR 1969, S. 651; BGH VersR 1970, S. 337. Die Entscheidung des BGH vom 09. 02. 1972, VersR 1972, S. 363, die eine Anwendung des § 343 BGB ausdrücklich ablehnt, war dem Senat des OLG Koblenz offenbar noch nicht bekannt. 481 BGH VersR 1969, S. 694, 695. 482 BGH VersR 1964, S. 154. 483 BGH VersR 1969, S. 651, 652. 484 Vgl. Ausführungen zur Relevanzrechtsprechung oben unter VI.2.b). 485 BGH VersR 1969, S. 651, 652. 486 BGH VersR 1969, S. 694. 479 480

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

um eine besonders harte Sanktion handelt, die trotz Vergleichbarkeit mit der Vertragsstrafe keine mit dem § 343 BGB vergleichbare Regelung kennt. Dies wird insbesondere dadurch deutlich, daß der BGH in der zitierten Entscheidung das Argument der harten und unflexiblen Sanktion dazu nutzt, die Beweislast für die vorsätzliche Verletzung der Aufklärungsobliegenheiten entgegen dem Wortlaut der AKB vom Versicherungsnehmer auf den Versicherer zu verlagern.

cc) OLG Düsseldorf Das OLG Düsseldorf487 hat in einem Fall der Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten durch Fahrerflucht ebenfalls § 343 BGB zur Anwendung gebracht. Im Gegensatz zum OLG Koblenz war dem OLG Düsseldorf die entgegenstehende Rechtsprechung des BGH488 bekannt. Das OLG Düsseldorf stützt den Ansatz seiner Entscheidung, anders als das OLG Koblenz, nicht auf die Relevanzrechtsprechung des BGH. Vielmehr geht das OLG Düsseldorf davon aus, daß der Versicherer im entschiedenen Fall auch unter Berücksichtigung der Relevanzrechtsprechung leistungsfrei würde. Denn es bewertet das Verschulden des Versicherungsnehmers nicht als gering und hält das Verhalten des Versicherungsnehmers auch für geeignet, das Aufklärungsinteresse des Versicherers erheblich zu gefährden. Im Gegensatz zum BGH489 hält es das OLG Düsseldorf jedoch nicht für ausreichend, die richterliche Überwachung der Leistungsfreiheit des Versicherers auf die Prüfung zu beschränken, ob der Obliegenheitsverstoß von einer gewissen objektiven und subjektiven Erheblichkeit gewesen ist. Vielmehr ist das OLG Düsseldorf der Ansicht, daß es sich bei der Leistungsfreiheit des Versicherers um eine Art Vertragsstrafe handele, die dem selbständigen Strafgedinge ähnele und die sich lediglich aufgrund ihres Präventivzweckes rechtfertigen lasse. Die Sanktion der Leistungsfreiheit sei daher rechtspolitisch nur insoweit vertretbar, als sie auch ihrem Päventivzweck diene. Der Präventivzweck jedoch erfordere eine Gerechtigkeitskontrolle, was sich schon aus Treu und Glauben ergebe. Dies gelte um so mehr, als bei der Leistungsfreiheit des Versicherers, anders als bei der Vertragsstrafe, die Höhe das Anspruchsverlustes nicht vereinbart und auch nicht vorab kalkulierbar sei, sondern vom zufälligen Verlauf des Versicherungsfalls abhänge. Unter Berücksichtigung dieser Argumente hält das OLG Düsseldorf die vom BGH vorgenommene Gerechtigkeitskontrolle, die sich unter Beibehaltung des Alles-oder-Nichts-Prinzips ausdrücklich auf die Prüfung der objektiven und subjektiven Erheblichkeit von Obliegenheitsverstößen beschränkt, für zu eng. Vielmehr ist das OLG Düsseldorf der Ansicht, die Intensität einer versicherungsrechtlichen Sanktion müsse sich nach den Umständen des Einzelfalls ergeben. Denn nur so 487 488 489

OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157. BGH VersR 1972, S. 363. BGH VersR 1972, S. 363.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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könne gewährleistet werden, daß beispielsweise ein wirtschaftlich schwacher Versicherungsnehmer, für den schon die Leistungsfreiheit in geringer Höhe deutlich fühlbar ist und somit den Präventivzweck erfüllt, nicht durch eine hohe Belastung in wirtschaftliche Nöte gebracht wird. Die Möglichkeit einer solchen Einzelfallbetrachtung sieht das OLG Düsseldorf durch die Anwendung von § 343 BGB gegeben. Das OLG Düsseldorf setzt sich des weiteren mit den vom BGH gegen die Anwendung des § 343 BGB vorgebrachten Argumenten auseinander. Vom Argument des BGH, § 6 VVG enthalte eine Grundentscheidung des Gesetzgebers für das Alles-oder-Nichts-Prinzip, was die Schaffung eines variablen Strafrahmens ausschließe, zeigt sich das OLG Düsseldorf nicht überzeugt. Denn, so das OLG Düsseldorf, § 6 Abs. 3 VVG selbst begründe nicht die Sanktion der Leistungsfreiheit, sondern setze lediglich eine Grenze, jenseits derer ein Versicherer Leistungsfreiheit nicht vereinbaren könne. Eine weitergehende Grundentscheidung, insbesondere eine solche, die sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben richte, sei § 6 VVG nicht zu entnehmen. Des weiteren sieht das OLG Düsseldorf im Gegensatz zum BGH auch keine Gefahr einer Rechtsunsicherheit. Hier verweist das OLG Düsseldorf zum einen darauf, daß auch die vom BGH propagierte Korrektur durch die Relevanzrechtsprechung einen gewissen Rechtsunsicherheitsfaktor in sich trage. Zum anderen sei eine gewisse Rechtsunsicherheit auch bei anderen vom Gesetz vorgesehenen richterlichen Entscheidungen (beispielsweise §§ 242, 315, 343, 826, 847 BGB) vorhanden. Die Gefahr einer Rechtsunsicherheit könne daher kein ernst zu nehmender Hinderungsgrund für die Anwendung des § 343 BGB auf die Leistungsfreiheit des Versicherers sein. Das OLG Düsseldorf bringt darüber hinaus noch weitere Argumente vor, die für eine Behandlung der Leistungsfreiheit als Vertragsstrafe sprechen. So könnten gewisse Unklarheiten bei der Frage, ob der Obliegenheitsverstoß für den Versicherer folgenlos geblieben sei, in die Prüfung der Umstände des Einzelfalls mit einbezogen werden. Zur Erläuterung dieser These zieht das OLG Düsseldorf eine Parallele zwischen der Vertragsstrafe und der Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Obliegenheitsverletzungen. So habe eine Vertragsstrafe Schadensersatzcharakter, erspare allerdings im Falle ihrer Verwirkung dem Geschädigten den Schadensbeweis. Hiermit bringt das OLG Düsseldorf konkludent zum Ausdruck, daß es sich bei der Vertragsstrafe dem Grunde nach um Schadensersatz handelt, für den jedoch das regulierende Tatbestandsmerkmal der Kausalität nicht erforderlich sei. Andererseits ist jedoch bei der Vertragsstrafe eine richterlicher Billigkeitskorrektur durch § 343 BGB möglich. Insoweit sieht das OLG Düsseldorf Parallelen zur Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Obliegenheitsverletzungen. Es handelt sich zwar bei der Leistungsfreiheit des Versicherers der Sache nach nicht um Schadensersatz, jedoch ist auch bei der Leistungsfreiheit wegen vorsätzlicher Obliegenheitsverletzungen, ebenso wie bei pauschaliertem Schadensersatz aufgrund von Vertragsstrafen, Kausalität kein Tatbestandsmerkmal. Das Fehlen dieses Korrektivs könnte nach Ansicht des OLG Düsseldorf durch die Anwendung des § 343 BGB

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

ausgeglichen werden um so einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu ermöglichen. Anders als das OLG Koblenz will das OLG Düsseldorf als Konsequenz der Anwendung des § 343 BGB den Betrag der Leistungsfreiheit nicht quotieren. Vielmehr vertritt es die Ansicht, der Versicherer sei grundsätzlich leistungspflichtig, der Versicherungsnehmer solle ihm jedoch die Aufwendungen, die er für den Versicherungsfall machen muß, bis zu einem angemessen erscheinenden Höchstbetrag ersetzten. Diese Ansicht begründet das OLG Düsseldorf damit, daß andernfalls die Höhe der Strafe wieder vom Zufall abhänge und die Verhinderung der Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers nicht gewährleistet sei. Die Argumentation des OLG Düsseldorf erscheint insgesamt konsequent. Allerdings kann dem OLG Düsseldorf hinsichtlich der Frage, ob in § 6 VVG eine Grundentscheidung des Gesetzgebers zu sehen sei, nicht gefolgt werden. Zwar ist dem OLG Düsseldorf insoweit zuzustimmen, daß es sich bei § 6 VVG nicht um den die Leistungsfreiheit anordnenden Tatbestand handelt und es dem Versicherer unbenommen bleibt, eine für den Versicherungsnehmer weniger belastende Regelung, ggf. unter Ausschluß des Alles-oder-Nichts-Prinzips, zu vereinbaren. Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe durch § 6 VVG keine Grundentscheidung für das Alles-oder-Nichts-Prinzip zum Ausdruck gebracht. Denn § 6 VVG erlaubt es den Versicherern ausdrücklich, in bestimmten Fällen Leistungsfreiheit unter Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu vereinbaren. Somit billigt der Gesetzgeber das Alles-oder-Nichts-Prinzip insoweit und bringt zum Ausdruck, daß er es für eine angemessene Lösung des Interessenausgleichs zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer hält. Soweit dem Versicherer jedoch vom Gesetz ausdrücklich das Recht eingeräumt wird, Leistungsfreiheitstatbestände zu vereinbaren, ist darin eine gesetzgeberische Grundentscheidung zu sehen. Es erscheint nicht vertretbar, diese ausdrückliche gesetzgeberische Entscheidung in Fällen einzuschränken, in denen das Alles-oder-Nichts-Prinzip auf Basis gesetzlicher Grundlagen vertraglich vereinbart wurde. Darüber hinaus ist Kritik an der Entscheidung des OLG Düsseldorf auch insoweit angezeigt, als sie nicht vorsieht, eine Quotierung des Leistungsbetrages durchzuführen. Denn anstelle einer Quotierung sieht das OLG Düsseldorf vor, daß der Versicherer vom Versicherungsnehmer seine „Aufwendungen“ ersetzt bekommen solle. Diese Formulierung läßt eine schadensersatzrechtliche Betrachtungsweise erkennen. Bei der Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzungen geht es jedoch, wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung selbst feststellt, nicht um Schadensersatz, sondern vielmehr um Prävention. Die Betrachtung der vom Versicherungsnehmer in Folge seines Fehlverhaltens hinzunehmenden Einbuße als Ersatz von Aufwendungen erscheint daher nicht angebracht.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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dd) Literatur In der Literatur wurde die Anwendung des § 343 BGB auf die Leistungsfreiheit des Versicherers erstmals 1939 von Bischoff vorgeschlagen.490 Bischoffs Vorschlag fiel in die Zeit der oben unter VI. 1. a) beschriebenen Reform des VVG und enthielt daher Vorschläge zu einer Neugestaltung des § 6 VVG.491 Bischoffs Vorschlag richtete sich somit nicht auf eine Anwendung des § 343 BGB de lege lata, sondern vielmehr auf eine Ergänzung des § 6 VVG durch einen Verweis auf § 343 BGB im Falle fahrlässiger Obliegenheitsverletzungen de lege ferenda. Bischoff betont, daß es durch die Anwendung von § 343 BGB möglich werde, nicht nur die Verhältnisse der zur Zeit der Vereinbarung bestehenden Sachlage, sondern auch die Verhältnisse zur Zeit der Verwirkung und der Urteilsfindung zu berücksichtigen. Insbesondere könne die wirtschaftliche Lage des Versicherungsnehmers und der Grad des Verschuldens berücksichtigt werden. Der konkrete Vorschlag Bischoffs zur Anwendung des § 343 BGB richtet sich auf eine Neufassung des § 6 VVG, die einerseits jedes Kausalitätserfordernis als Voraussetzung der Rechtsfolge bei Obliegenheitsverletzungen beseitigt, andererseits eine ergänzende Anwendung des § 343 BGB in Fällen von Fahrlässigkeit anordnet. Bischoff will somit auf das Merkmal der Kausalität verzichten und als einziges Korrektiv § 343 BGB anwenden, was jedoch wiederum auf Fälle einfacher Fahrlässigkeit beschränkt werden soll. Das etwaige Bedürfnis zur Mäßigung in Fällen von grober Fahrlässigkeit und Vorsatz wird von Bischoff nicht berücksichtigt. Der überwiegende Teil der Literatur hält § 343 BGB bei versicherungsrechtlichen Leistungsfreiheitstatbeständen für nicht anwendbar.492 Als wichtigstes Argument für diese Ansicht wird vorgebracht, § 6 VVG sei im Verhältnis zu § 343 BGB eine Spezialregelung und schließe daher die ergänzende Anwendung des § 343 BGB aus.493 § 6 Abs. 3 VVG enthalte eine gesetzgeberische Entscheidung gegen eine variable Rechtsfolge.494 Auch eine analoge Anwendung des § 343 BGB beseitige diesen Hinderungsgrund nicht, da eine kraft Gesetzes von der Anwendung ausgeschlossene Bestimmung nicht auf dem Umweg über eine analoge Anwendung Geltung erlangen könne.495

Bischoff, DÖV 1939, S. 184 ff. Bischoffs Beitrag wurde ungefähr ein halbes Jahr vor der Reform veröffentlicht. 492 Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 301; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Bauer, VersR 1972, S. 15, 21; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 102; Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick, S. 265, 273; Zuther, VersR 1974, S. 630; Hüffer, VersR 1974, S. 617; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 67; Schwarz, S. 60 ff.; Katzwinkel, S. 78; Sackhoff, S. 235 ff. 493 Rolf Raiser in: Ausblick und Rückblick. S. 265, 273; Bauer, VersR 1972, S. 15, 20; Zuther, VersR 1974, S. 630, 631; Hüffer, VersR 1974, S. 617, 619. 494 Hüffer, VersR 1974, S. 617, 619; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 76. 495 Bauer, VersR 1972, S. 15, 21. 490 491

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

Zum Teil wird auch bestritten, daß versicherungsrechtliche Leistungsfreiheitstatbestände und die Vertragsstrafe in ausreichendem Maße miteinander vergleichbar seien, um eine Anwendung des § 343 BGB zu rechtfertigen. Vielmehr handele es sich bei § 6 VVG um eine Regelung sui generis.496 Auch wenn das Merkmal des materiellen Nachteils für den Versicherungsnehmer bei oberflächlicher Betrachtung mit der Vertragsstrafe oder einer staatlichen Geldbuße vergleichbar erscheine, so seien doch zu wenige Merkmale einer Strafe erfüllt, um die Regelungen über die Vertragstrafe anzuwenden.497 Denn bei Obliegenheiten handele es sich nicht um Normen mit verpflichtendem Charakter, deren Erfüllung mit Strafen erzwungen werden soll. Zwar diente die versicherungsrechtliche Leistungsfreiheit der Generalprävention, nicht jedoch der Bestrafung des einzelnen Versicherungsnehmers aufgrund eines von der Rechtsordnung mißbilligten Verhaltens. Darüber hinaus wird angeführt, gegen die Anwendung des § 343 BGB spreche die damit verbundene Rechtsunsicherheit.498 Da im Rahmen des § 343 BGB alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien, sei mit einer Prozeßflut zu rechnen.499 Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsunsicherheit sei eine Regelung wie die des § 343 BGB daher auch de lege ferenda nicht wünschenswert. Es sei damit zu rechnen, daß die Versicherer mit einer Art privatem Bußgeldkatalog operierten und es infolgedessen zu einer Art zusätzlicher Privatstrafe käme, was gerade nicht erwünscht sei.500 Des weiteren wird befürchtet, daß es in Folge der Anwendung des § 343 BGB zu einem Verlust an Prävention käme, da der Versicherungsnehmer nur noch mit einem seine wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigenden Betrag belastet werde.501 Der die Anwendung des § 343 BGB befürwortende Ansatz Bischoffs wurde 1970 von Bötticher im Rahmen einer Abhandlung über die Vertragsstrafe wieder aufgenommen.502 Im Gegensatz zu Bischoff ging Bötticher jedoch von einer analogen Anwendung des § 343 BGB de lege lata aus. Bötticher arbeitet heraus, daß Verfallsklauseln, also ein Verlust eines Anspruches, wirtschaftlich betrachtet zum selben Ergebnis führen wie echte Vertragsstrafen, die einen gegnerischen Anspruch begründen.503 Bötticher betont hierbei auch, daß es nur einen instrumentalen Unterschied mache, ob der Rechtsverlust von selbst eintritt oder ob sich die berechtigte Partei darauf berufen muß. Bötticher erblickt in § 6 VVG kein Hindernis für die Anwendung des § 343 BGB auf die versicherungsrechtliche Leitungsfreiheit. Dies begründet Bötticher 496 497 498 499 500 501 502 503

Zuther, VersR 1974, S. 630. Zuther, VersR 1974, S. 630, 631. Bauer, VersR 1972, S. 15, 21; Zuther, VersR 1974, S. 630, 631. Zuther, VersR 1972, S. 630; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 77. Zuther, VersR 1974, S. 630. Zuther, VersR 1974, S. 630. Bötticher, ZfA 1970, S. 3, 39. So auch Lindacher, JuS 1975, S. 292, 293.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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damit, daß sich in den Motiven zum VVG kein Hinweis darauf finde, daß § 6 VVG den Versicherungsnehmer abschließend schützen solle. Die Intention des Gesetzgebers sei es vielmehr lediglich gewesen, durch die Einführung des Verschuldensprinzips und die Abstufung des Schuldgrades auf der Tatbestandsseite Mißbräuchen vorzubeugen. Überdies sei die Vertragsstrafe in den Motiven zum VVG neben dem Verfall der Ansprüche erwähnt. Von den Befürwortern der Anwendung des § 343 BGB wird, wie schon von Bischoff,504 zumeist betont, daß eine derartige Lösung einen Interessenausgleich zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer schaffe, der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in hohem Maße gerecht werde. Denn es sei auf diese Weise möglich, die Sanktion an den Grad des Verschuldens und an die Auswirkung des Verhaltens des Versicherungsnehmers anzupassen.505 Auch unverhältnismäßige Diskrepanzen zwischen Anspruchsverlust und Nachteil des Versicherers könnten bei einer Anwendung von § 343 BGB vom Richter angemessen berücksichtigt werden.506 In Abweichung zu anderen Befürwortern eines Kontroll- und Mäßigungsrechtes hält Lindacher § 343 BGB zwar als Kontrollnorm generell für geeignet, ist jedoch der Ansicht, man müsse vorrangig § 315 Abs. 3 BGB anwenden, da § 343 BGB gegenüber diesem subsidiär sei. § 343 BGB sei nur dort anzuwenden, wo die Vertragspartner nicht nur die Voraussetzungen, sondern auch die Höhe der Sanktion genau festgelegt haben. Bei einseitiger Straffestsetzung lasse sich ein Mäßigungsrecht jedoch schon aus § 315 Abs. 3 BGB ableiten. Eine einseitige Straffestsetzung liege auch bei versicherungsrechtlicher Leistungsfreiheit vor, da der Versicherer bei vorsätzlichen Obliegenheitsverletzungen befugt sei, die Sanktion im Einzelfall zu bestimmen. Klein507, der eine Anwendung des § 343 BGB befürwortet, widerspricht den Argumenten, die von den Autoren vorgebracht werden, die die Anwendung des § 343 BGB ablehnen. So ist Klein der Ansicht, daß bei einer Anwendung von § 343 BGB keine weitergehenden Rechtsunsicherheiten zu befürchten seien. Denn die Versicherer machten ohnehin nur teilweise von ihrem Recht auf volle Leistungsfreiheit Gebrauch, so daß das Alles-oder-Nichts-Prinzip in vielen Einzelfällen faktisch schon aufgegeben worden sei. Da aber dieses Verhalten der Versicherer der richterlichen Kontrolle entzogen sei, sei schon jetzt eine Rechtsunsicherheit vorhanden, die durch die Anwendung von § 343 BGB nicht verstärkt werde. Ferner widerspricht Klein dem Argument, bei § 6 VVG handele es sich um eine abschließende Regelung, die keine Korrektur durch § 343 BGB zulasse. Denn § 6 504 505 506 507

Bischoff, DÖV 1939, S. 184, 185. Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 243 f.; Klein, BB 1980, S. 391, 394. Klein, BB 1980, S. 391, 394. Klein, BB 1980, S. 391 ff.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

VVG begründe nicht die Sanktion der Leistungsfreiheit, sondern ziehe ihr lediglich eine Grenze.508 Zur Frage der konkreten Rechtsfolge des § 343 BGB bei Anwendung im Versicherungsvertragsrecht werden von den Literaturstimmen, welche die Anwendung des § 343 BGB befürworten, verschiedene Ansichten vertreten. So plädiert Schwerdtner dafür, Fallgruppen oder eine Art Vertragsstrafenkatalog zu bilden und so auf Basis des § 343 BGB eine Quotierung durchzuführen.509 Lindacher ist der Ansicht, es müsse eine „Plafondierung des Versicherungsschutzverlustes“ stattfinden.510 Der Versicherer dürfe nur bis zur Höhe des der angemessenen Sanktion entsprechenden Betrages leistungsfrei werden. Nur dann sei gewährleistet, daß die Strafhöhe nicht von den zufälligen Höhe des Schadens abhängt. Klein hingegen scheint diese Lösung abzulehnen und spricht sich für die Anwendung eines Proportionalitätsprinzips nach ausländischem Vorbild aus.511 Nach diesem Prinzip soll sich die Leistung des Versicherers dem Verhältnis zwischen Leistung und hierfür an sich zu zahlender Prämie gegenüber der tatsächlich gezahlten Prämie anpassen. ee) Stellungnahme Wie bereits oben unter cc) ausgeführt, ist der herrschenden Meinung darin zuzustimmen, daß sich eine Anwendung des § 343 BGB auf die Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzungen de lege lata verbietet. Denn § 6 Abs. 3 VVG gestattet es den Versicherern ausdrücklich, die Geltung des Alles-oder-Nichts-Prinzips mit dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren. Hierin ist eine gesetzgeberische Wertung zu sehen, die eine Anwendung von § 343 BGB nicht zuläßt. Die bewußte Entscheidung des historischen Gesetzgebers gegen die Anwendbarkeit des § 343 BGB ergibt sich des weiteren aus den Motiven zum VVG. So wird in den Begründungen zu den Gesetzesentwürfen512 erläutert, daß § 6 VVG die Vertragsfreiheit beschränke und damit dem Schutz des Versicherungsnehmers diene. Anschließend wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß § 6 VVG für die vertragsmäßige Vereinbarung anderer Rechtsnachteile, wie beispielsweise Vertragsstrafen, nicht gelte. Denn hier sei der Versicherungsnehmer nicht zuletzt durch § 343 BGB geschützt.513 Aus diesen Erläuterungen ist ersichtlich, daß der historische Gesetzgeber bei der Abfassung des § 6 VVG die Bestimmung des § 343 BGB nicht etwa übersehen hat 508 509 510 511 512 513

So auch OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157. Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 244 f. Lindacher, JuS 1975, S. 289, 293. Klein, BB 1980, S. 391, 395. Motive zum Versicherungsvertragsgesetz, S. 59 ff., 80 ff. Motive zum Versicherungsvertragsgesetz, S. 82.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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oder gar stillschweigend von der Anwendbarkeit des § 343 BGB ausging. Vielmehr hat der historische Gesetzgeber § 6 VVG geschaffen, weil er Bedarf für eine Norm zum Schutz des Versicherungsnehmers bei Vereinbarung von Leistungsfreiheit des Versicherers sah. Hieraus ergibt sich, daß § 343 BGB offenbar für nicht anwendbar gehalten wurde. Denn andernfalls hätte es, der in den Motiven vertretenen Argumentation folgend, der Schaffung des § 6 VVG nicht bedurft, da ein ausreichender Schutz des Versicherungsnehmers schon über § 343 BGB gewährleistet gewesen wäre. Des weiteren ergibt sich aus den Ausführungen zur Nichtanwendbarkeit des § 6 VVG auf eine vereinbarte Vertragsstrafe, daß eine kumulative Anwendung von § 6 VVG und § 343 BGB vom historischen Gesetzgeber nicht gewollt war. Vielmehr wurde § 343 BGB als eine den Versicherungsnehmer ausreichend schützende Norm bei Vertragsstrafen gesehen und § 6 VVG als eine ebenso ausreichende Schutznorm bei der Vereinbarung von Leistungsfreiheit. Das zweite maßgebliche Argument der herrschenden Ansicht gegen die Anwendung des § 343 BGB, das Argument der mangelnden Rechtssicherheit und Praktikabilität einer flexiblen Rechtsfolge, vermag dagegen nicht zu überzeugen. Zunächst ist festzuhalten, daß sich in unserer Rechtsordnung eine Vielzahl von Vorschriften findet, die eine Rechtsfolge nicht vorab starr festlegen sondern diese innerhalb gewisser Grenzen ins Ermessen des Richters stellen. Innerhalb der Zivilrechtsordnung sind hier insbesondere § 254 BGB, § 242 BGB und § 847 BGB, aber auch §§ 315, 343, 829 BGB, § 17 StVG und § 287 ZPO zu erwähnen.514 Aber auch die Strafrechtsordnung sollte in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben. Denn die Strafnormen sehen mit Ausnahme des Mordtatbestandes keine absolute Rechtsfolge vor, sondern stellen die Festlegung der Rechtsfolge innerhalb einer Bandbreite ins Ermessen des Richters. Es ist jedoch aus Rechtsprechung und Literatur weder für die erwähnten Zivilrechtsnormen noch für das Strafrecht ersichtlich, daß Kritik aufgrund mangelnder Rechtssicherheit erhoben wird oder daß die Anwendung der Vorschriften zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führt. Das Fehlen solcher Kritik ist wohl nicht zuletzt darauf zurückzuführen, daß die Rechtsprechung im Laufe der Zeit Leitlinien entwickelt hat, nach denen sie die erwähnten Normen anwendet. Die Herausbildung solcher Leitlinien wäre bei einer Anwendung von § 343 BGB wohl auch für das Versicherungsrecht zu erwarten,515 so daß eine Rechtsunsicherheit, wenn sie denn überhaupt entstünde, allenfalls vorübergehender Natur wäre. Auch das teilweise angeführte Gegenargument, eine flexible Rechtsfolge wie die des § 343 BGB sei für das Versicherungsrecht aufgrund des Massencharakters 514

Ähnlich: OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157, 1158; Römer, VersR 2000, S. 661,

663. 515 So auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; nach Schuppisser, S. 73, haben sich in der Schweiz zur Anwendung des Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG solche Richtlinien der Rechtsprechung herausgebildet.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

des Versicherungsgeschäfts nicht geeignet,516 vermag keine andere Auffassung zu begründen. Denn einerseits ist eine große Anzahl rechtlicher Konflikte kein Phänomen, das allein dem Versicherungsrecht vorbehalten ist. So sind beispielsweise Verkehrsunfälle ebenfalls eine Massenerscheinung. Bei deren rechtlicher Bewältigung spielen jedoch die oben erwähnten Normen §§ 254, 847 BGB sowie § 17 StVG eine tragende Rolle, ohne daß es zu Rechtsunsicherheit oder zu unüberwindbaren Anwendungsproblemen käme. Ebenso reagiert das Strafrecht auf das Massendelikt des Diebstahls mit einer flexiblen Rechtsfolge, die von einer Geldstrafe in Höhe weniger Tagessätze bis zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe reichen kann, ohne daß es zu Rechtsunsicherheit kommt. Des weiteren sind in ausländischen Rechtsordnungen durchaus versicherungsrechtliche Regelungen anzutreffen, die mit flexiblen Rechtsfolgen operieren, ohne daß nennenswerte Probleme der Rechtssicherheit oder Praktikabilität zu beklagen wären.517 Andererseits stellt sich die Frage, ob die Leistungsfreiheit des Versicherers tatsächlich ein Massenproblem darstellt. Zwar handelt es sich bei den täglich anfallenden Versicherungsschäden unbestreitbar um eine große Masse. Jedoch nur bei einem sehr kleinen Bruchteil dieser Schäden dürften die Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts überhaupt eine Rolle spielen.518 Die Aufgabe, diese Fälle aus der Masse der Schadensfälle herauszufiltern, fällt bei den Versicherern auch bei Geltung des Alles-oder-nichts-Prinzips an. Für die relativ kleine Anzahl von Fällen, die einen Leistungsfreiheitstatbestand erfüllen, ist es dem Versicherer jedoch zuzumuten, einen zur Festlegung einer Sanktion erforderlichen Mehraufwand zu tragen. Die Argumentation, es sei bei Einführung einer flexiblen Rechtsfolge Rechtsunsicherheit zu befürchten, vermag aus einem weiteren Grund nicht zu überzeugen. Denn schon der bestehende Rechtszustand kann nicht in jeder Hinsicht als frei von Rechtsunsicherheit bezeichnet werden. Zum einen stellt sich das bereits erwähnte Problem der Rechtsunsicherheit durch Kulanzentscheidungen.519 Zum anderen besteht Rechtsunsicherheit im Bereich der Tatbestandsvoraussetzungen einiger Leistungsfreiheitstatbestände. Bereits erwähnt wurde in diesem Zusammenhang das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit in § 61 VVG sowie der Begriff der Gefahrerhöhung.520

So Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 102. So auch Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261 im Hinblick auf Art. 14 des SchweizVVG. 518 Nach mündlicher Auskunft eines deutschen Versicherers beträgt die Quote der Schadensfälle, bei denen Leistungsfreiheit geltend gemacht wird, ca. 2%; Jacobsen, 38. Deutscher Verkehrsgerichtstag 2000, S. 257 ff. zitiert eine interne Statisik der Allianz-VersicherungsAG, nach der sich der Versicherer in der Fahrzeugkaskoversicherung 1998 in 1,4% aller Fälle auf Leistungsfreiheit gemäß § 61 VVG berief. 519 Siehe oben unter IV.8.; so auch Klein, BB 1980, S. 391, 393. 520 Siehe oben unter IV.3.a), b). 516 517

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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Trotz dieser Rechtssicherheitsprobleme werden die besagten Leistungsfreiheitstatbestände von der Rechtsprechung angewandt. Auch für die Versicherungswirtschaft scheinen diese Leistungsfreiheitstatbestände trotz Rechtsunsicherheit praktikabel zu sein. Das Argument der Rechtsunsicherheit allein als Hinderungsgrund für die Anwendung einer flexiblen Rechtsfolge überzeugt somit nicht. Was das Argument der Praktikabilität der Rechtsfolge anbelangt, muß der herrschenden Meinung zwar darin zugestimmt werden, daß das Alles-oder-NichtsPrinzip eine sehr einfach zu handhabende Lösung des Interessenkonflikts zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer darstellt und eine flexible Rechtsfolge nicht in gleichem Maße leicht zu handhaben wäre. Angesichts der durch das Alles-oderNichts-Prinzip verursachten gravierenden Probleme, die bereits dargestellt wurden,521 erscheint es jedoch vertretbar, einen solchen Mehraufwand hinzunehmen.522 Als weiteres Gegenargument gegen eine flexible Rechtsfolge nach Art des § 343 BGB wird angeführt, bei Abschaffung des Alles-oder-Nichts-Prinzips sei eine Flut von Prozessen zu befürchten.523 Dieses Argument kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Zum einen ist es fraglich, ob eine solche Prozeßflut tatsächlich einträte. So ist in der Schweiz trotz der flexiblen Rechtsfolge des Art 14 Abs. 2 SchweizVVG bei der Herbeiführung des Versicherungsfalles eine solche Prozeßflut ausgeblieben.524 Dies mag unter anderem daran liegen, daß eine gerechte und angemessen Sanktion zu einer höheren Akzeptanz beim Versicherungsnehmer führt und dieser daher nicht gewillt ist, das Prozeßrisiko eines Rechtsstreits gegen den Versicherer zu tragen. Zum anderen ist es fraglich, ob es Aufgabe des materiellen Rechts sein kann, bei der Suche nach einem gerechten Interessenausgleich eine allenfalls vorübergehend zu erwartende Zunahme von Rechtsstreitigkeiten um jeden Preis zu verhindern. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, daß auch die Versicherungswirtschaft ihren Teil dazu beitragen kann, einer flexibel ausgestalteten Lösung zum Erfolg zu verhelfen, indem sie durch AVB praktikable Richtlinien vorgibt, die mit einer flexiblen gesetzlichen Lösung vereinbar wären.525

Unter IV. Lindacher, JuS 1975, S. 289, 292 äußert die Ansicht, „wenn die Versicherungswirtschaft das Instrument der Privatstrafe einsetze, müsse sie eben auch die Inkonvenienzen in Kauf nehmen, die dem Einsatz dieses Instituts wesensmäßig anhaften“. 523 Zuther, VersR 1972, S. 630; Bukow in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, S. 65, 77. 524 Pinckernelle, S. 95 ff.; Terbille, r+s 2000, S. 51. 525 Nach Schuppisser, S. 73, wird Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG durch Versicherungsbedingungen konkretisiert, die einen Grad der Kürzung festlegen. 521 522

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

b) Berücksichtigung der Folgen der Verletzungshandlung aa) Ansichten in der Literatur Vielfach wird in der Literatur die Meinung vertreten, bei der Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzungen müßten die Folgen der Verletzung für den Versicherer stärker berücksichtigt werden.526 So schlägt Haidinger527 vor, das in § 6 Abs. 3 VVG für die grobe Fahrlässigkeit vorgesehene Kausalitätserfordernis auf Vorsatzfälle auszudehnen. Um diesen Ansatz praktikabel zu gestalten will er dem Versicherer zubilligen, einen Selbstbehalt in Höhe seiner durchschnittlichen Mehraufwendungen einzubehalten. Es soll dem Versicherer jedoch möglich sein, auch einen weitergehenden Schaden beim Versicherungsnehmer geltend zu machen. Dies soll allerdings nur in Fällen von Arglist und Bereicherungsabsicht möglich sein. Sieg528 will die Einführung des Kausalitätserfordernisses durch die analoge Anwendung des § 6 Abs. 2 VVG auf nach dem Versicherungsfall zu erfüllende Obliegenheiten erreichen. Auch Schwerdtner529 ist der Ansicht, daß eine folgenlose Obliegenheitsverletzung keinen Einfluß auf den Bestand des Versicherungsschutzes haben dürfe. Die insoweit bestehenden Interessen des Versicherers seien durch die Beweislastverteilung zu Lasten des Versicherungsnehmers voll gewahrt. Ähnlich wie bei der Vertragsstrafe müsse nicht der Versicherer, der die Leistungsfreiheit beansprucht, eine Schädigung nachweisen. Kramer530 rechtfertigt die Berücksichtigung der Folgen der Obliegenheitsverletzung damit, daß dem Präventionsbedürfnis des Versicherers auch durch den drohenden Anspruchsverlust im Ausmaß der dem Versicherer durch den Verstoß tatsächlich oder möglicherweise entstandenen Nachteile vollauf Genüge getan sei. Eine stärkere Berücksichtigung der Folgen von Obliegenheitsverletzungen wird von einem Teil der Literatur mit dem Argument abgelehnt, dem Präventionsbedürfnis werde nicht in ausreichendem Umfang Rechnung getragen.531 Prölss532 ist der Ansicht, die Berücksichtigung von Kausalität mindere die Abschreckungswirkung, da vorsätzliche Verstöße risikolos würden. So sei bei Berücksichtigung von Kausalität eine Lüge für den Versicherungsnehmer ungefährlich. Wenn sie entdeckt werde, ziehe sie wegen Folgenlosigkeit keine Sanktion nach sich. Falls sie nicht entdeckt werde, so könne der Versicherer die nachteiligen Folgen auch nicht geltend machen. 526 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 203 f.; v. Hippel, VersR 1974, S. 1694, 1696; Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437, 443; Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 241; Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976. 527 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 203 f. 528 Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437, 443. 529 Schwerdtner, VOR 1972, S. 217, 241. 530 Kramer, NJW 1972, S. 1974, 1976. 531 Baumgärtel, VersR 1968, S. 818; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 98. 532 Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 98.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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Das letztgenannte Argument wird von Bunte533 aufgegriffen. Bunte weist darauf hin, daß die „Berücksichtigung einer konkreten Kausalität insofern widersinnig sei, als hierdurch dem Versicherungsnehmer die Folgenlosigkeit unkorrekten Verhaltens, die vom Versicherer erreicht wurde, zugute käme.“ Werde beispielsweise eine Lüge des Versicherungsnehmers vom Versicherer entdeckt und bliebe deshalb folgenlos, so müsse sich der Versicherer auf die Gefährdung seiner Interessen berufen können. Aufgrund dieser Erwägungen sieht Bunte die angemessene Lösung darin, den Entzug des Versicherungsschutzes nur insoweit eingreifen zu lassen, als der Versicherungsnehmer einen Nachteil erlitten hätte, falls das Verhalten des Versicherungsnehmers erfolgreich gewesen wäre. Bunte fordert somit die Berücksichtigung einer Kausalität für einen hypothetischen Schaden.

bb) Stellungnahme Wie bereits oben unter VI. 1. a) ausgeführt, würde das Alles-oder-Nichts-Prinzip durch die Einführung eines Kausalitätserfordernis nicht durchbrochen. Vielmehr würde lediglich die Anwendbarkeit der Leistungsfreiheit auf bestimmte Fälle eingeschränkt. Allein die Einführung eines Kausalitätserfordernisses ist nicht ausreichend und geeignet, ausgewogene Ergebnisse herbeizuführen. Denn es ist Prölss534 darin zuzustimmen, daß oftmals ein Schaden erst dann entsteht, wenn die Verletzung vom Versicherer nicht entdeckt wird. Wird die Verletzung jedoch entdeckt, wird der Versicherer den Eintritt eines Schadens zu verhindern wissen. Das Risiko, das der vorsätzlich handelnde Versicherungsnehmer für den Fall seiner Entdeckung eingeht, ist somit nicht sehr groß. Insbesondere für Fälle von Bereicherungsabsicht oder Arglist kann eine solche Sanktion zu Lasten des Versicherers unangemessen erscheinen. Darüber hinaus spricht gegen ein konkretes Kausalitätserfordernis, daß die versicherungsrechtliche Sanktion hierdurch zu einer Art Schadensersatznorm würde, da nur erlittene Nachteile ausgeglichen werden. Zweck der Sanktion der Leistungsfreiheit ist jedoch nicht der Ausgleich von Nachteilen, sondern vielmehr die Prävention. Prävention ist beim Schadensersatz andererseits allenfalls ein Nebenzweck.535 Aber auch die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadens, wie von Bunte vorgeschlagen wird, vermag allein keine befriedigende Lösung herbeizuführen. Denn durch die Höhe des möglichen Schadens beim Versicherer wird nicht notwendig das zur Prävention erforderliche Maß der Sanktion bestimmt. So kann es einerseits sein, daß es im Einzelfall unbillig erscheint, den Versicherungsnehmer 533 534 535

Bunte in: FS für Giger, S. 55, 69. Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 98. Lange, Schadensersatz, S. 10.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

mit der gesamten Höhe des möglicherweise entstandenen Schadens zu belasten. Andererseits ist auch der Fall denkbar, in dem es angesichts der Schwere des Verstoßes gerecht wäre, den Versicherungsnehmer mit einem höheren Betrag als dem des zu erwartenden Schadens zu belasten. Darüber hinaus ergibt sich hinsichtlich des hypothetischen Schadensverlaufes die Schwierigkeit, daß dieser sich oftmals nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmen lassen wird. Die Bestimmung eines solchen Schadensverlaufes könnte daher nur auf Basis von Vermutungen und Wahrscheinlichkeiten stattfinden, was ein erhebliches Konfliktpotential begründet.

c) Vorschläge zur Änderung des § 61 VVG aa) Lösung nach schweizerischem Vorbild Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Rechtsfolge des § 61 VVG wird in der Literatur vielfach eine Lösung nach Vorbild des Art. 14 Abs. 2 des schweizerischen Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (SchweizVVG) vorgeschlagen.536 Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG sieht vor, daß die Leistung des Versicherers bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles nach dem Grad des Verschuldens gekürzt wird. Art. 14 des SchweizVVG hat folgenden Wortlaut: (1) Der Versicherer haftet nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. (2) Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen. (3) Ist das Ereignis absichtlich oder grobfahrlässig von einer Person herbeigeführt worden, die mit dem Versicherungsnehmer oder dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft lebt, oder für deren Handlungen der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte einstehen muß, und hat er sich in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme jener Person einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht, so kann der Versicherer seine Leistung in einem Verhältnisse kürzen, das dem Grade des Verschuldens des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten entspricht. (4) Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt oder sich einer leichten Fahrlässigkeit im Sinne 536 Ehrenzweig, Deutsches (österreichisches) Versicherungsvertragsrecht, S. 265 FN 8; Pinckernelle, S. 96; v. Hippel, NJW 1966, S. 129, 133; Terbille r+s 2000, S. 45, 51; van Bühren, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im DAV 2 / 98, S. 11; Römer, VersR 2000, S. 661, 663; Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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des vorhergehenden Absatzes schuldig gemacht, oder hat eine der übrigen dort aufgeführten Personen das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt, so haftet der Versicherer in vollem Umfange. Somit gilt im schweizerischen Versicherungsrecht bei der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles das Alles-oder-Nichts-Prinzip nicht. Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG sieht vielmehr eine flexible, an das Verschulden des Versicherungsnehmers angepaßte Rechtsfolge vor. Soweit ersichtlich wurde auf Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG als Alternative zum deutschen § 61 VVG erstmals von Ehrenzweig537 hingewiesen, der allerdings die Regelungen des dänischen sowie des norwegischen VVG für noch besser hält und daher die Möglichkeit einer Übernahme der Regelung des Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG nicht vertieft behandelt. Pinckernelle538 spricht sich im Rahmen einer rechtsvergleichenden Arbeit zur Herbeiführung des Versicherungsfalles ausdrücklich für die Übernahme der schweizerischen Regelung aus. Er führt aus, daß die in der Schweiz zugunsten der Anspruchskürzung vorgebrachten rechtspolitischen Erwägungen, die von der schweizerischen Rechtsprechung entwickelten Ermessenskriterien sowie die Versicherungspraxis mit ihren Bedingungen die Zweckmäßigkeit der Anspruchskürzung bewiesen hätten. Allerdings empfiehlt Pinckernelle, den Erfahrungen der schweizerischen Rechtsprechung Rechnung zu tragen und bei der Abfassung eines reformierten § 61 VVG in Abweichung vom Wortlaut der schweizerischen Regelung neben dem Verschuldensgrad auch die Berücksichtigung sonstiger Umstände zuzulassen. Auch Terbille539 empfiehlt für das deutsche Recht eine Orientierung am Vorbild des Art 14. Abs. 2 SchweizVVG und betont, daß hierdurch ein höheres Maß an Gerechtigkeit als bei der derzeit geltenden Regelung möglich wäre. Römer540, der sich ebenfalls für eine Orientierung am schweizerischen Vorbild ausspricht, weist darauf hin, daß der Umstand, daß Richter bestimmte Quoten nach dem Grad des Verschuldens festlegen müssen, in der Schweiz zu keinen besonderen Schwierigkeiten geführt habe. Es sei bei der Einführung einer derartigen Regelung zu erwarten, daß sich innerhalb kurzer Zeit Leitlinien herausbilden, die eine vorhersehbare Handhabung sicherstellen.541 Darüber hinaus ginge auch das erforderliche Maß an Prävention nicht verloren, da die Kürzung seines Anspruches für den Versicherungsnehmer eine in der Regel nicht leicht zu tragende Last sei. Eine Kürzung der Leistung des Versicherers bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles sieht auch eine Empfehlung an die Kfz-Versicherer vor, die auf dem 38. Deutschen Verkehrsgerichtstag 2000 in Goslar verabschiedet Ehrenzweig, Deutsches (österreichisches) Versicherungsvertragsrecht, S. 265 FN 8. Pinckernelle, S. 95 f. 539 Terbille, r+s 2000, S. 45, 51. 540 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261; Römer, VersR 2000, S. 661, 663. 541 Nach Schuppisser, S. 73, ist die Herausbildung von Richtlinien zur Anwendung des Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG durch die Rechtsprechung erfolgt. 537 538

9 Neumann

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

wurde.542 Nach dieser Empfehlung sollen die Versicherer auf den Einwand der Leistungsfreiheit bei grober Fahrlässigkeit verzichten, jedoch ihre Leistungspflicht nach dem Grade des Verschuldens kürzen können. Ausgenommen sollen die Herbeiführung des Fahrzeugdiebstahls543 sowie die Herbeiführung des Versicherungsfalles infolge Genusses berauschender Substanzen sein. Die Kfz-Versicherer haben bereits teilweise reagiert und verzichten unter gewissen Einschränkungen gegen einen Prämienaufschlag auf den Einwand der Leistungsfreiheit bei grober Fahrlässigkeit.544

bb) Lösung nach Vorbild der Haftpflichtversicherung Während Teile der Literatur545 hinsichtlich des § 61 VVG keinen Reformbedarf erblicken und sich aus diesem Grund gegen eine Orientierung am schweizerischen Vorbild aussprechen, halten andere die schweizerische Regelung für nicht geeignet, da eine Reform des § 61 VVG nur dann erfolgversprechend sei, wenn die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles in vollem Umfang in den Versicherungsschutz einbezogen werde.546 Bokelmann547 führt hierzu aus, es sei zu befürchten, daß es zu Rechtsunsicherheit und einer Zunahme von Rechtsstreiten komme. Des weiteren sei es den Versicherern nicht zuzumuten, eine individuelle Bewertung der Handlung des Versicherungsnehmers nach Art eines Strafgerichts vorzunehmen. Darüber hinaus befürchtet Bokelmann eine weitere Verwässerung des Begriffes der groben Fahrlässigkeit, da die Gerichte bei der Möglichkeit einer Teilleistungspflicht eher geneigt seien, diese zu bejahen.548 Bokelmann spricht sich aus diesen Gründen dafür aus, die grobe Fahrlässigkeit nach Vorbild der Haftpflichtversicherung in den Versicherungsschutz aufzunehmen.549 Auch von Reuter550 befürwortet die Einbeziehung grob fahrlässiger Ver542 38. Deutscher Verkehrsgerichtstag, Veröffentlichung der auf dem 38. Deutschen Verkehrsgerichtstag am 27. und 28. Januar 2000 in Goslar gehaltenen Referate und erarbeiteten Vorschläge, S. 13. 543 Ein grob Fahrlässiges Herbeiführen eines Fahrzeugdiebstahls nimmt die Rechtsprechung beispielsweise bei unzureichender Sicherung der Kfz-Schlüssel an (z. B.: OLG Hamburg VersR 1995, S. 1347); insbesondere dann, wenn ein Kraftfahrzeug mit steckendem Zündschlüssel abgestellt wird (vgl. z. B.: OLG Hamm VersR 1982, S. 1137; OLG Celle VersR 1965, S. 942). 544 Nach einem Bericht der Stuttgarter Zeitung v. 10. 03. 2000 bietet ein deutscher Versicherer ein sogenanntes Premiumpaket an, zu dessen Leistungen ein Verzicht auf den Einwand der groben Fahrlässigkeit gehört. 545 Bauer, Mitteilungsblatt der ARGE Versicherungsrecht im DAV 1 / 99, S. 5; Präve, Anwaltsblatt 2000, S. 593, 595; Lorenz, VersR 2000, S. 2 ff. 546 Bokelmann, S. 111 ff.; v. Reuter, S. 101. 547 Bokelmann, S. 111 ff. 548 Ähnlich auch v. Reuter, S. 101. 549 Bokelmann, S. 114 ff.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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haltensweisen in den Versicherungsschutz, wobei er betont, daß nach ausländischen Erfahrungen der Leistungsfreiheit bei grober Fahrlässigkeit auf Seiten des Versicherers keine große wirtschaftliche Bedeutung zukomme. cc) Stellungnahme Die Regelung des Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG erscheint grundsätzlich geeignet, die Rechtsfolge der grobfährlässigen Herbeiführung des Versicherungsfall auf den Einzelfall abzustimmen und somit unbillige und unerträgliche Ergebnisse zu vermeiden. Allerdings ermöglicht Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG keinen Schutz des Versicherungsnehmers vor Existenzvernichtung, da der Umfang der Leistungskürzung ausschließlich vom Verschulden abhängig ist. Es ist daher de lege ferenda daran zu denken, die finanzielle Leistungsfähigkeit des Versicherungsnehmers bei der Bestimmung des Umfangs der Leistungskürzung zusätzlich zum Grad des Verschuldens zu berücksichtigen, um so einer etwaigen Existenzbedrohung des Versicherungsnehmers begegnen zu können.551 Rechtstechnisch könnte dies beispielsweise in Form einer Auffangklausel erreicht werden, die anordnet, daß eine drohende Existenzgefährdung bei der Bestimmung des Umfanges der Leistungskürzung zu berücksichtigen ist. Die in der Literatur geäußerten Bedenken zur Rechtssicherheit und Praktikabilität einer Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG entsprechenden Regelung vermögen nicht zu überzeugen. Zur Begründung kann hierzu auf die unter VI. 3. a) ee) vorgebrachten Argumente hinsichtlich des § 343 BGB verwiesen werden. Insbesondere ist Römer552 darin zuzustimmen, daß bei Einführung einer Regelung nach schweizerischem Vorbild die Entwicklung von Anwendungsleitlinien durch die Rechtsprechung zu erwarten ist und somit gravierende Rechtsunsicherheiten und Praktikabilitätsprobleme nicht zu erwarten sind. Denn eine solche Entwicklung ist auch in der Schweiz zu beobachten.553 Darüber hinaus legen in der Schweiz oftmals die Versicherungsbedingungen das Ausmaß der Kürzung vorab fest.554 Gegen ein solche Praxis der Versicherer bestehen keine grundlegenden Bedenken, da davon auszugehen ist, daß diese Versicherungsbedingungen der Inhaltskontrolle nach dem AGBG unterzogen werden können.555 Gegen den völligen Einschluß der groben Fahrlässigkeit in den Versicherungsschutz spricht ein hiermit verbundener Konflikt mit der Zwecksetzung des § 61 v. Reuter, S. 101. Auch Pinckernelle, S. 96, plädiert dafür, den Umfang der Leistungsfreiheit nicht ausschließlich an das Maß des Verschuldens zu knüpfen. 552 Römer, NVersZ 2000, S. 259, 261. 553 Schuppisser, S. 73. 554 Schuppisser, S. 73. 555 Es ist nicht davon auszugehen, daß es sich um eine bloße Leistungsbeschreibung handelt, die gemäß § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen wäre. 550 551

9*

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

VVG sowie hieraus folgend ein Verlust an Prävention. Denn Zweck des § 61 VVG ist es unter anderem, zu verhindern, daß das Bestehen von Versicherungsschutz die Herbeiführung von Schäden induziert.556 Der Versicherer soll keine Schäden ersetzen müssen, die der Versicherungsnehmer infolge dessen erleidet, daß er mit der versicherten Sache leichtsinnig umgeht, weil er sich bewußt ist, daß für die Sache Versicherungsschutz besteht. Vielmehr soll der Versicherer nach dem Sinn des Versicherungsvertrages nur das Risiko eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers übernehmen, der gleich einer nicht versicherten Person nicht absichtlich seine Sachen zerstört oder die einfachsten Vorsichtsmaßregeln außer acht läßt.557 Die Einbeziehung grob fahrlässiger Verhaltensweisen in den Versicherungsschutz würde daher in zweifacher Hinsicht zu einem Anstieg der Anzahl der Versicherungsfälle führen. Zum einen ist ein Anstieg zu erwarten, weil der Versicherungsschutz erweitert wird und sich somit eine größere Anzahl von Fallgestaltungen als Versicherungsfälle darstellen. Zum anderen ist ein Anstieg aufgrund eines Verlustes an Prävention möglich. Es besteht das Risiko, daß Versicherungsnehmer die einfachsten und jedermann zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen außer acht lassen, was zu mehr Schäden und somit auch zu einem Anstieg der Anzahl Versicherungsfälle führen könnte. Dieser Anstieg der Versicherungsfälle aufgrund allzu sorglosem Verhalten der Versicherungsnehmer würde über die Prämienkalkulation letztendlich die Versichertengemeinschaft in unzumutbarer Weise belasten. Bei der Möglichkeit einer Anspruchskürzung bliebe dagegen die präventive Wirkung auch in Bezug auf grob fahrlässige Verhaltensweisen erhalten, da der Versicherungsnehmer damit rechnen müßte, einen Teil seines Versicherungsschutzes zu verlieren. Ein Teilverlust des Anspruchs wäre zur Erhaltung der Präventionswirkung auch ausreichend. Denn zum einen ist, worauf Römer hinweist, die Kürzung seines Anspruches eine für den Versicherungsnehmer in der Regel nicht leicht zu tragende Last.558 Zum anderen wurde bereits erläutert,559 daß der Grad der Prävention weniger vom Ausmaß der zu erwartenden Sanktion, als vielmehr von der Höhe der Wahrscheinlichkeit, überhaupt einer Sanktion unterworfen zu werden, abhängt. d) Proportionalitätsprinzip aa) Vorschläge in der Literatur In der Literatur560 ist mehrfach vorgeschlagen worden, sich hinsichtlich der Rechtsfolgen von Obliegenheitsverletzungen, Gefahrerhöhungen und Verletzungen 556 557 558 559

Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 1; siehe auch oben unter III.1.b). Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 566. Römer, NVersZ 2000, S. 257, 261. Oben unter IV.6.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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der vorvertraglichen Anzeigepflicht de lege ferenda an ausländischen Rechtsordnungen zu orientieren. Insbesondere wird in der Literatur auf eine in mehreren ausländischen Rechtsordnungen anzutreffende Rechtsfolge verwiesen, die als „Proportionalitätsprinzip“, 561 „pro-rata Regel“562 oder „Vertragskorrektur“563 bezeichnet wird. Grundgedanke dieses Proportionalitätsprinzips ist ein Vergleich zwischen dem nach dem Versicherungsvertrag vereinbarten Risiko (Soll-Risiko) und dem tatsächlich bestehenden Risiko (Ist-Risiko). Falls das Ist-Risiko das Soll-Risiko übersteigt, kann der Versicherer die Prämie soweit erhöhen, daß sie dem Ist-Risiko gerecht wird (Soll-Prämie), sofern die Divergenz zwischen Soll-Risiko und Ist-Risiko vor Eintritt des Versicherungsfalles entdeckt wird. Wird jedoch diese Divergenz erst nach Eintritt des Versicherungsfalles entdeckt, so ist der Versicherer nur in dem Verhältnis zur Leistung verpflichtet, das dem Verhältnis zwischen Ist-Prämie und Soll-Prämie entspricht. Eine Formel könnte somit lauten: Ist-Prämie : Soll-Prämie = Entschädigung : Schaden. Als Beispiele für Rechtsordnungen mit derartigen Regelungen werden das schweizerische Recht,564 das französische Recht,565 das italienische Recht,566 das spanische Recht,567 das finnische Recht568 sowie die skandinavischen Rechtsordnungen569 genannt. Wie Klaiber570 darstellt, findet das Proportionalitätsprinzip in ausländischen Rechtsordnungen bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten,571 bei Gefahrerhöhung572 und bei Verletzung der Schadensanzeige- und Rettungspflicht573 Anwendung, wobei teilweise die vorsätzliche oder arglistige Tatbestandsverwirklichung ausgeschlossen ist.574 Schmidt575 und Klein576 weisen 560 Klaiber, VersR 1966, S. 713; Schmidt, VersR 1973, S. 1; Sieg, ZVersWiss 1973, S. 437; Klein, BB 1980, S. 391; Werber, Gefahrerhöhung, S. 118 f. 561 Schmidt, VersR 1973, S. 1; Klein, BB 1980, S. 391, 395. 562 Werber, Gefahrerhöhung, S. 118. 563 Klaiber, VersR 1966, S. 713. 564 Klein, BB 1980, S. 391, 395. 565 Klaiber, VersR 1966, S. 713; Klein, BB 1980, S. 391, 395; Schmidt, VersR 1973, S. 1, 2. 566 Klaiber, VersR 1966, S. 713 ; Klein, BB 1980, S. 391, 395; Schmidt, VersR 1973, S. 1, 2. 567 Polster, Das spanische Privatversicherungsrecht, S. 140. 568 Klaiber, VersR 1966, S. 713. 569 Klaiber VersR 1966, S. 713; Klein, BB 1980, S. 391, 395. 570 Klaiber VersR 1966, S. 713, 714. 571 Nach Klaiber, VersR 1966, S. 713, 714 im französischen, italienischen und skandinavischen Recht. 572 Nach Klaiber, VersR 1966, S. 714, im französischen und skandinavischen Recht. 573 Nach Klaiber, VersR 1966, S. 714, im italienischen, französischen und skandinavischen Recht. 574 So Schmidt, VersR 1973, S. 1, 2 für das italienische und das französische Recht; Polster, Das spanische Privatversicherungsrecht, S. 140 für das spanische Recht.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

des weiteren darauf hin, daß das Proportionalitätsprinzip auch in dem Vorschlag der EG-Kommission für eine Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Harmonisierung der Versicherungsvertragsrechte der Mitgliedstaaten (DoC 14 891 / XIV / C 69)577 zum Ausdruck kommt. Klaiber578 schlägt vor, im deutschen Versicherungsrecht eine Regelung zu schaffen, die das Proportionalitätsprinzip bei Gefahrerhöhungen, Obliegenheitsverletzungen sowie bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten zur Anwendung bringt. Ausgenommen von der Anwendung des Proportionalitätsprinzips sollen betrügerische, arglistige, vorsätzliche sowie grob fahrlässige Verhaltensweisen (Ausnahme: Verletzung von nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheiten) des Versicherungsnehmers sein. Allerdings soll der Versicherer bei Gefahrerhöhungen und bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten leistungsfrei sein, wenn er einen Versicherungsvertrag bei Kenntnis der wahren Umstände nicht geschlossen hätte. Auch das Merkmal der Kausalität soll nach Klaibers Vorstellung Berücksichtigung finden. So soll der Versicherer bei Gefahrerhöhungen sowie bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten im Falle einfacher Fahrlässigkeit in vollem Umfang zur Leistung verpflichtet bleiben, wenn kein Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des Versicherungsnehmers und dem Schadensereignis besteht. Bei der Verletzung von Obliegenheiten, die vor dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, soll der Versicherer bei Vorliegen von Kausalzusammenhang leistungsfrei, bei „teilweisem Kausalzusammenhang“ teilweise leistungspflichtig und bei fehlendem Kausalzusammenhang in vollem Umfang leistungspflichtig sein. Bei der Verletzung von Obliegenheiten, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, soll der Versicherer bei leichter Fahrlässigkeit in vollem Umfang leistungspflichtig sein. Bei grober Fahrlässigkeit soll es wie bei der Verletzung von Obliegenheiten, die vor dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, auf den Kausalzusammenhang ankommen. Den weitgehenden Ausschluß der Anwendung des Proportionalitätsprinzips bei betrügerischen, arglistigen, vorsätzlichen und grob fahrlässigen Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers begründet Klaiber damit, daß ein derartiges Verhalten eine gravierenden Gefährdung der Versichertengemeinschaft darstelle und daher den Ausschluß des betreffenden Mitglieds zur Folge haben müsse.579 Klein580 ist der Ansicht, daß das Proportionalitätsprinzip im Vergleich mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip eine dem Einzelfall gerechter werdende Lösung biete. Darüber hinaus weise das Proportionalitätsprinzip den Vorteil auf, daß sich die Schmidt, VersR 1973, S. 1, 2. Klein, BB 1980, S. 391, 395. 577 Regelung zur Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten abgedruckt bei Schmidt, VersR 1973, S. 1, 6 f. 578 Klaiber, VersR 1966, S. 713, 714 f. 579 Klaiber, VersR 1966, S. 713, 714. 580 Klein, BB 1980, S. 391, 395. 575 576

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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Leistungspflicht von selbst mindere und es hierzu nicht des Eingreifens Dritter oder der Ausübung fremden Ermessens bedürfe. Des weiteren werde das Proportionalitätsprinzip der Mittlerfunktion des Versicherers gerecht. Denn es bringe zum Ausdruck, daß höhere Schadenszahlungen nicht den Versicherer sondern letztendlich die Versichertengemeinschaft belasten. Hierdurch werde ein Ausgleich zwischen vertragstreuen und untreuen Versicherungsnehmern geschaffen. Abschließend weist Klein noch darauf hin, daß das Proportionalitätsprinzip nicht den seiner Einschätzung nach unerwünschten „Pönalisierungseffekt“ des Alles-oder-NichtsPrinzips habe. bb) Stellungnahme Das Proportionalitätsprinzip bemißt die Höhe einer Sanktion durch Berücksichtigung der tatsächlichen Gefahr, falls diese von der versicherten Gefahr abweicht. Daher kommt dieses Prinzip de lege ferenda nur dort als Sanktion in Betracht, wo aufgrund einer verletzenden Handlung des Versicherungsnehmers die Veränderung der versicherten Gefahr droht oder der Versicherer von einer anderen als der tatsächlich bestehenden Gefahr ausgeht. Namentlich liegt eine solche Konstellation bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten, bei der Gefahrerhöhung sowie bei der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG vor. In den genannten Fällen erscheint das Proportionalitätsprinzip de lege ferenda grundsätzlich als sachgerechte Lösung. Denn es liegt einerseits im Interesse des Versicherers, daß er zur vereinbarten Prämie keine andere Gefahr als die ihm bekannte und einkalkulierte übernehmen muß. Andererseits liegt es im Interesse des Versicherungsnehmers, nicht gänzlich auf die Leistung des Versicherers verzichten zu müssen. In dieser Situation vermag das Proportionalitätsprinzip einen ausgewogenen Interessenausgleich zu bieten. Es ist daher zu erwägen, das Proportionalitätsprinzip de lege ferenda einzuführen. Für die Anwendung des Proportionalitätsprinzips de lege ferenda bei den genannten Leistungsfreiheitstatbeständen sprechen noch weitere Erwägungen. So kann die Veränderung oder die unrichtige Angabe von gefahrerheblichen Umständen aus Sicht des Versicherers mit Situationen verglichen werden, in denen im allgemeinen Zivilrecht das Institut des Fehlens oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Anwendung findet. Die Rechtsfolgen, welche die genannten Leistungsfreiheitstatbestände de lege lata vorsehen, weichen jedoch von den Rechtsfolgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ab, während die Rechtsfolgen, die bei Geltung des Proportionalitätsprinzip vorgesehen wären, den Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ähnlich sind. Für das allgemeine Zivilrecht wird die Geschäftsgrundlage als Umstand definiert,581 581

Nach Medicus, Bürgerliches Recht, § 7 III 1b).

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

– den mindestens eine Partei bei Vertragsschluß vorausgesetzt hat, – der für diese Partei auch so wichtig war, daß sie den Vertrag nicht oder anders abgeschlossen hätte, wenn sie die Richtigkeit ihrer Voraussetzung als fraglich erkannt hätte, und – auf dessen Berücksichtigung die andere Partei sich redlicherweise hätte einlassen müssen.

Weicht die Realität von diesem Umstand ab und verdient diese Abweichung nach Treu und Glauben Berücksichtigung, so liegt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vor. Rechtsfolge des Wegfalls oder des Fehlens der Geschäftsgrundlage ist eine Vertragsanpassung. Das beeinträchtigte Schuldverhältnis ist der Wirklichkeit anzupassen.582 Hierbei ist zu ermitteln, welche Regelung die Parteien bei richtiger Kenntnis der Umstände vereinbart hätten.583 Sofern eine Vertragsanpassung unmöglich oder unzumutbar ist und insbesondere wenn der Vertrag bei Kenntnis der wahren Umstände auch nicht mit abweichendem Inhalt geschlossen worden wäre, wird den Parteien ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht gewährt.584 Hinsichtlich der Tatbestandsseite liegt bei den genannten Leistungsfreiheitstatbeständen des Versicherungsrechts eine vergleichbare Sach- und Interessenlage vor. Die versicherte Gefahr ist ein Umstand, den der Versicherer wie im Antrag auf Versicherung beschrieben voraussetzt. Die versicherte Gefahr ist für den Versicherer auch so erheblich, daß er bei Kenntnis einer tatsächlich abweichenden Gefahr den Vertrag nicht oder nur zu anderen Bedingungen (z. B. zu höherer Prämie) geschlossen hätte. Der Versicherungsnehmer hätte sich auch redlicherweise auf die Berücksichtigung abweichender Gefahrumstände einlassen müssen. Weichen die tatsächlichen Gefahrumstände erheblich von der versicherten Gefahr ab, so ist dies ein Umstand, der nach Treu und Glauben dazu führt, daß die Erbringung der im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistung für den Versicherer unzumutbar geworden ist. Aus diesen Gründen werden die Regeln über die Gefahrerhöhung im Versicherungsrecht allgemein als gesetzlich geregelter Spezialfall des Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angesehen.585 Durch die Bezeichnung als „Spezialfall“ soll dargestellt werden, daß die Rechtsfolgen einer Gefahrerhöhung von den Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im allgemeinen Zivilrecht abweichen. Werber586 begründet dieses Abweichen der Rechtsfolgen historisch BGHZ 47, S. 48, 52; BGH NJW 1984, S. 1746, 1747. Medicus in: FS für Flume, S. 637; BGH NJW 1984, S. 1747. 584 Medicus, Bürgerliches Recht, § 7 III 3a). 585 BGHZ 7, S. 311, 318; Bruck / Möller § 23 Anm. 4; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 204 f.; Eichler, Versicherungsrecht, S. 39; Winter in: FS für Möller, S. 537, 539; Deutsch, Versicherungsrecht, § 17 RN 155; Werber, Gefahrerhöhung, S. 62; Röhr, S. 23. 586 Werber, Gefahrerhöhung, S. 63. 582 583

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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damit, daß die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage bei der Schaffung des VVG im Jahre 1908 noch nicht entwickelt war.587 Die Regeln über die vorvertraglichen Anzeigepflicht werden von einem Teil der Literatur588 ebenfalls als gesetzlich geregelter Spezialfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage betrachtet, während ein anderer Teil der Literatur der Ansicht589 ist, es handele sich um einen gesetzlich normierten Sonderfall der culpa in contrahendo. Die letztgenannte Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die Interessenlage der Vertragsparteien hinsichtlich der vorvertraglichen Anzeigepflicht entspricht im weitesten der hinsichtlich der Gefahrerhöhung.590 Beide Regelungen dienen der Wahrung einer angemessenen Relation zwischen dem Risiko und der Prämienhöhe. Während die vorvertragliche Anzeige die Aufgabe hat, die Herstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen der Leistung des Versicherers und derjenigen des Versicherungsnehmers zu gewährleisten, kommt den Regeln über die Gefahrerhöhung die Aufgabe zu, dieses ausgewogene Verhältnis während der Dauer des Vertrages aufrechtzuerhalten. 591 Es besteht somit ein enger rechtlicher und versicherungstechnischer Zusammenhang592 zwischen den Regeln über die Gefahrerhöhung und den Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht. Erblickt man in der Erhöhung der Gefahr nach Vertragsschluß einen Wegfall der Geschäftsgrundlage, liegt es daher nahe, im Falle unrichtiger oder unvollständiger Angaben vor oder bei Vertragsschluß ein Fehlen der Geschäftsgrundlage zu sehen.593 Die Auffassung, bei den Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht handele es sich um einen Spezialfall der culpa in contrahendo, stützt sich argumentativ darauf, daß die vorvertragliche Anzeigepflicht nicht durch Vertrag, sondern durch Gesetz begründet werden könne, da der Vertrag zum Zeitpunkt der Erfüllung der Anzeigepflicht noch nicht existiere.594 Es handele sich daher um eine Pflicht, „aus der Reihe der aus dem Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen erwachsenden vorvertraglichen Pflichten.“595 So auch Winter in: FS für Möller, S. 537, 552. Röhr, S. 31 ff.; Schmidt-Rimpler, S. 85 f.; Eichler, Versicherungsrecht, S. 39 FN 173. 589 So ausdrücklich: Bruck / Möller § 16 Anm. 5, 55; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 133; lediglich unter Hinweis auf die Rechtsnatur als vorvertragliche Pflicht: Bruck / Dörstling, S. 144 f.; Rolf Raiser, AFB, S. 164. 590 So Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 203; Röhr, S. 22. 591 Werber, Gefahrerhöhung, S. 1 f.; Winter in: FS für Möller, S. 537, 540; Röhr, S. 22; Bruck / Möller § 23 Anm. 4; BGH VersR 1979, S. 73, 74. 592 Röhr, S. 22 weist auch auf das französische Recht hin. Dort wird die Pflicht zur vorvertraglichen Anzeige und die Pflicht zur Anzeige von Gefahrerhöhungen lediglich als verschiedene Ausprägungen einer einheitlichen Deklarationspflicht behandelt (Anmerkung: Art. L. 113 – 9 Code des Assurances, abgedruckt bei Berr / Groutel S. 38, regelt die Rechtsfolgen einer solchen Deklarationspflichtverletzung.). 593 So auch Röhr, S. 23. 594 Bruck / Möller § 16 Anm. 5; Bruck / Dörstling S. 144 f.; Rolf Raiser, AFB, S. 164. 587 588

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

Gegen diese Argumentation kann zum einen die Ansicht Röhrs eingewendet werden.596 Röhr führt aus, von den Vertretern der Gegenansicht werde übersehen, daß es sich bei der vorvertraglichen Anzeigepflicht nicht um eine Pflicht, sondern um eine Obliegenheit handele.597 Als Obliegenheit sei die Erfüllung der vorvertraglichen Anzeigepflicht lediglich Voraussetzung zur Erhaltung des Anspruchs aus dem Vesicherungsvertrag.598 Der Versicherungsnehmer werde somit nicht zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet. Vielmehr würden durch die §§ 16 ff. VVG lediglich die Rechtsfolgen geregelt, die nach Vertragsschluß eintreten, wobei eine Anknüpfung an das vorvertragliche Verhalten des Versicherungsnehmers erfolge. Somit könnten die Regelungen über die vorvertragliche Anzeigepflicht durchaus als auf dem Vertrag beruhend angesehen werden. Als Vertragsinhalt sei anzusehen, daß beide Teile sich darüber einig seien, daß die in § 16 ff. VVG vorgesehen Rechtsfolgen nur dann ausgeschlossen sein sollen, wenn der Versicherungsnehmer in der Vergangenheit alle Umstände angezeigt hat. Sofern die vorvertragliche Anzeigepflicht jedoch ihren Ursprung im Vertrag habe, könne es sich nicht um einen Fall der culpa in contrahendo handeln. Es läßt sich jedoch noch ein weiterer Einwand gegen die oben dargestellte Begründung, warum es sich bei den Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht um einen Fall der culpa in contrahendo handeln soll, erheben. Selbst wenn man annimmt, die vorvertragliche Anzeigepflicht habe ihren Rechtsgrund im Gesetz, so ist eine Qualifizierung als Sonderfall der culpa in contrahendo nicht zwingend. Es könnte sich ebenso um eine auf dem Gesetz beruhende Regelung sui generis handeln, die von ihrer Zielsetzung dem Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage nahesteht. Für die Nähe zum Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage ergeben sich einige Anhaltspunkte aus dem Gesetz selbst. So sieht § 41 VVG als Rechtsfolge bei unverschuldeten Verletzungen der vorvertraglichen Anzeigepflicht eine Erhöhung der Prämie vor, sofern für das tatsächliche Risiko eine höhere Prämie zu zahlen wäre. Sofern der Versicherer das Risiko jedoch bei Kenntnis des wahren Risikos nicht übernommen hätte, hat er gemäß Absatz 2 ein Kündigungsrecht. Für den Fall, daß in der Lebensversicherung das Alter der versicherten Person unrichSo Rolf Raiser, AFB, S. 164. Röhr, S. 34 f. 597 Die mittlerweile wohl überwiegende Meinung sieht in der Erfüllung der vorvertraglichen Anzeigepflicht eine Obliegenheit: Bruck / Möller § 6 Anm. 6; § 16 Anm. 5; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 137 ff.; Prölls / Martin – Prölss § 16, 17 RN 17; Keinert, Vorvertragliche Anzeigepflicht, S. 18, Röhr, S. 10 ff.; Deutsch, Versicherungsvertragsrecht, RN 201, 204; Eichler, Versicherungsrecht, S. 44; Werber / Winter, Grundzüge des Versicherungsvertragsrechts, RN 297; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, RN 181; Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 316. 598 So die herrschende Meinung zur Rechtsnatur von Obliegenheiten: Bruck / Möller § 6 Anm. 5; Kisch Bd. 2, S. 179; Römer / Langheid – Römer § 6 RN 2; BGHZ 24, S. 378, 382; OLG Hamm VersR 1970, S. 319; OLG Nürnberg VersR 1979, S. 561; a.A. Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 30. 595 596

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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tig angegeben wurde, bestimmt § 162 VVG, daß sich die Leistung des Versicherers bei Eintritt des Versicherungsfalles nach dem Verhältnis mindern soll, in welchem die dem wirklichen Alter entsprechende Prämie zur vereinbarten Prämie steht. Hätte der Versicherer allerdings angesichts des tatsächlichen Alters den Vertrag nicht geschlossen, so steht ihm ein Rücktrittsrecht zu. Die in diesen Normen vorgesehen Rechtsfolgen weisen eine starke Parallele zur Rechtsfolge des Fehlens der Geschäftsgrundlage auf. In beiden Fällen ist, wie beim Fehlen der Geschäftsgrundlage, eine Vertragsanpassung vorgesehen. Im Fall des § 41 VVG wird die Leistung des Versicherungsnehmers nach oben korrigiert, im Fall des § 162 VVG die Leistung des Versicherers nach unten. Für den Fall, daß die Anpassung für den Versicherer unzumutbar ist, ist wie beim Fehlen der Geschäftsgrundlage ein Recht zur Vertragsauflösung vorgesehen. Hinsichtlich der de lege lata vorgesehenen Rechtsfolge der §§ 16 ff. VVG läßt sich allerdings eine gewisse Parallele zur Rechtsfolge der culpa in contrahendo ziehen. Denn durch den Rücktritt wird der Versicherer so gestellt, als sei er das Versicherungsverhältnis nie eingegangen. Es wird somit wie bei der culpa in contrahendo das negative Interesse geschützt. Jedoch richtet sich der Anspruch aus culpa in contrahendo nicht zuletzt auf Schadensersatz. Die Leistungsfreiheit des Versicherer hat jedoch keine schadensersatzrechtliche Funktion.599 Die Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht und culpa in contrahendo unterscheiden sich somit hinsichtlich der Rechtsfolge.600 Ein weiteres Argument, das für eine Nähe der Regeln über die vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung zum Rechtsinstitut des Wegfalls des Geschäftsgrundlage spricht, ergibt sich aus der Abhängigkeit der Anwendbarkeit vom Vertragsschluß. Die culpa in contrahendo ist ohne Rücksicht darauf anwendbar ob ein Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist. Dagegen setzt sowohl die Anwendung des Rechtsinstituts des Fehlens der Geschäftsgrundlage als auch die Anwendung der Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht voraus, daß ein Vertrag geschlossen wurde.601 Schließlich könnte man gegen die Qualifizierung der Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung als Sonderfall des Fehlens der Geschäftsgrundlage einwenden, daß die Rechtsfolge der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung an ein Verschuldenserfordernis geknüpft ist. Dem ist zum einen entgegenzuhalten, daß auch das bei den Regeln über die Gefahrerhöhung vorgesehene Verschuldenserfordernis die herrschende Meinung nicht daran hindert, einen Spezialfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzunehmen. Zum anderen kann das Verschuldenserfordernis damit erklärt werden, daß es für den Versicherungsnehmer eine große Härte bedeutet, den Versicherungsschutz zu verlieren. Deshalb 599 So BGH VersR 1977, S. 533, 534 für den Fall der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten. 600 So auch Röhr, S. 33; Köbler, VersR 1969, S. 773, 775. 601 So auch Röhr, S. 34.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

muß der Rücktritt des Versicherers zum Schutz des Versicherungsnehmers an eine erschwerende Voraussetzung geknüpft werden.602 Es handelt sich bei dem Verschuldenserfordernis um eine „Schwelle“, die verhindern soll, daß das auf den Versicherer verlagerte Risiko durch unverschuldete Ereignisse wieder auf den Versicherungsnehmer zurückverlagert wird. Der Vergleich der Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht mit dem Institut des Fehlens der Geschäftsgrundlage und der culpa in contrahendo einerseits und den Regeln über die Gefahrerhöhung andererseits zeigt, daß die Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung dem Institut des Fehlens der Geschäftsgrundlage zumindest nahe stehen. Den Grundsätzen über die Rechtsfolgen des Rechtsinstituts des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage trägt das Proportionalitätsprinzip im Versicherungsrecht Rechnung. Der Vertrag wird, soweit der Versicherer bereit gewesen wäre, das tatsächlich bestehende Risiko zu versichern, zu abweichenden Konditionen (höhere Prämie) fortgeführt. Andernfalls besteht ein Kündigungsrecht. Soweit ein Schadensfall vor Bekanntwerden abweichender Gefahrumstände beim Versicherer eingetreten ist, kommt es ebenfalls zu einer Vertragsanpassung, die jedoch nicht durch Erhöhung der Prämie, sondern vielmehr durch proportionale Reduzierung der Leistung durchgeführt wird. Des weiteren spricht für eine Einführung des Proportionalitätsprinzip de lege ferenda, daß die Art der Berechnung der zu erbringenden Leistung dem deutschen Versicherungsvertragsrecht nicht fremd ist. So sieht § 41 VVG im Fall unverschuldeter Anzeigepflichtverletzungen eine Prämienerhöhung proportional zum höheren Risiko vor. Für die Lebensversicherung sieht § 162 VVG für den Fall der falschen Angabe des Alters eine Leistungskürzung vor, die im Verhältnis vorgenommen wird, in dem die dem wirklichen Alter entsprechende Prämie zur vereinbarten Prämie steht. Darüber hinaus wird auch bei der Bemessung der gekürzten Entschädigung im Falle der Unterversicherung gemäß § 56 VVG eine ähnliche Proportionalitätsrechnung angewandt. Der Umfang der Entschädigung wird mit Hilfe des Verhältnisses zwischen Versicherungssumme und Versicherungswert ermittelt. Die Formel lautet Versicherungssumme : Versicherungswert = Entschädigung : Schaden.603 Beim Proportionalitätsprinzip wird die Entschädigung mit Hilfe des Verhältnisses zwischen Ist-Prämie und Soll-Prämie berechnet. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Prinzipien besteht darin, daß § 56 VVG für die Summenversicherung konzipiert ist und daher die Entschädigung auf Grundlage der maximalen Gefahr, der Versicherungssumme, ermittelt wird, während das Proportionalitätsprinzip auf die Prämie abstellt, die sich wiederum aufgrund der versicherten Gefahr errechnet. Somit ist beiden Prinzipien gemein, daß sie die zu leistende Entschädigung letztendlich mit Hilfe des Verhältnisses der versicherten zur tatsächlichen Gefahr berechnen. Führt man diesen Gedanken konsequent wei602 603

So Schmidt-Rimpler, S. 86. Prölss / Martin – Kollhosser § 56 RN 2.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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ter, so kann man zu dem Ergebnis kommen, daß es sich bei der Abweichung von der versicherten Gefahr aufgrund Gefahrerhöhung, Anzeigepflichtverletzung oder Obliegenheitsverletzung der Sache nach um eine Art Unterversicherung handelt. Der Versicherungsvertrag ist für eine niedrigere Gefahr als die tatsächliche abgeschlossen. Daher soll der tatsächlich entstandene Schaden nicht in vollem Umfang reguliert werden. Auf diesem Gedanken, der § 56 VVG zugrunde liegt, basiert auch das Proportionalitätsprinzip. Es steht somit mit den im VVG zum Ausdruck kommenden Gedanken nicht in grundsätzlichem Widerspruch. Bei Anwendung des Proportionalitätsprinzips begegnet man dann Schwierigkeiten, wenn der Versicherer bei Kenntnis der wahren Gefahrenlage den Versicherungsvertrag keinesfalls geschlossen hätte. Man könnte zwar in Erwägung ziehen, eine fiktive Prämie in die Proportionalitätsberechnung einzustellen, dies widerspricht jedoch dem verfolgten Interessenausgleich. Denn es kann nicht im Interesse des Versicherers sein, eine u.U. unversicherbare Gefahr aufgedrängt zu bekommen. Es ist allerdings auch nicht im Interesse des Versicherungsnehmers, u.U. existenzbedrohenden Schäden ausgesetzt zu sein. Es könnte daher zu erwägen sein, in Fällen, in denen keine verwerflichen Motive seitens des Versicherungsnehmers vorliegen, dem Versicherungsnehmer bei drohender Existenzvernichtung einen Teil des Schadens zu ersetzen. e) Sonstige Änderungsvorschläge aa) Gefahrerhöhung Für eine flexible Rechtsfolge bei der Gefahrerhöhung tritt v. Hippel ein.604 Er schlägt vor, die Gefahrerhöhung in drei Gruppen, nämlich Augenblicksversagen (Gruppe 1), Schaffung einer andauernden Zusatzgefahr (Gruppe 2) sowie Schaffung einer vorübergehenden Zusatzgefahr (Gruppe 3) einzuteilen. Die Fälle des Augenblicksversagens will v. Hippel von der Leistungsfreiheit ganz ausnehmen. Bei den Fällen der Gruppe 2 soll es auf die Art des Verschuldens ankommen. Der Versicherer soll bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit leistungsfrei sein, während in Fällen einfacher Fahrlässigkeit eine Anspruchskürzung insoweit stattfinden soll, als dies im Hinblick auf die Art der verletzten Norm, die Schwere des Verschuldens und den Grad des Verschuldens angemessen erscheint. In Fällen der Gruppe 3 hingegen soll zusätzlich zum Verschulden die Intensität der Zusatzgefahr berücksichtigt werden. Daher teilt v. Hippel die Fälle der Gruppe 3 in vier Untergruppen ein, nämlich einmalige, gelegentliche, häufige und ständige Herbeiführung einer Zusatzgefahr. Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit soll der Versicherer leistungsfrei sein, wenn der Versicherungsnehmer die vorübergehende Zusatzgefahr nicht nur einmalig oder gelegentlich, sondern häufig oder gar ständig erneut herbeigeführt hat. Je größer und andauernder die Gefahrenstei604

v. Hippel, NJW 1966, S. 129, 132.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

gerung ist, um so geringere Anforderungen sollen an das Moment der Wiederholung zu stellen sein. Führt der Versicherungsnehmer in diesen Fällen die Gefahr nur einfach fahrlässig herbei oder handelt es sich um eine einmalige oder gelegentliche Gefahrsteigerung, so sollen die Ansprüche des Versicherungsnehmers unter Berücksichtigung der Art der verletzten Norm, der Schwere des Verstoßes und des Grades des Verschuldens gekürzt werden.

bb) Ausgestaltung der Leistungsfreiheit Für die konkrete Gestaltung einer Einschränkung der Leistungsfreiheit des Versicherers wird in der Literatur vorgeschlagen, einen bestimmten Selbstbehalt des Versicherungsnehmers einzuführen oder den Betrag der Leistungsfreiheit auf einen bestimmten Prozentsatz der Schadenshöhe zu maximieren. So schlägt Sackhoff605 für die vorsätzliche Verletzung von Obliegenheiten vor, die Leistungsfreiheit des Versicherers auf maximal 20 % der Schadenssumme zu begrenzen. Für die Haftpflichtversicherung soll abhängig von der Schadenshöhe eine Selbstbehaltsquote von maximal 10 % vereinbart werden können. Sackhoff sieht die Vorzüge dieser Lösung darin, daß einerseits eine Abschreckungswirkung vorhanden sei, andererseits der Versicherungsnehmer nicht wirtschaftlich ruiniert werde. Hauss606 spricht sich in Anlehnung an die erwähnte Entscheidung des OLG Düsseldorf607 zur Anwendung von § 343 BGB für eine auf einen bestimmten Betrag begrenzte Leistungsfreiheit aus und begründet dies mit dem Argument höherer Praktikabilität. Haidinger608 schlägt vor, bei der vorsätzlichen Verletzung von Obliegenheiten einen Selbstbehalt in Höhe der durchschnittlichen Mehraufwendungen der Versicherer einzuführen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß die Einführung eines Kausalitätserfordernisses wünschenswert, jedoch nicht praktikabel sei. Auch Lindacher609 spricht sich für eine Regelung aus, die den Umfang der Leistungsfreiheit beschränkt. Allerdings soll diese Beschränkung nicht in Form eines Prozentsatzes oder eine Summe fest bestimmt sein. Vielmehr soll der Versicherer bis zur Höhe der angemessenen Sanktion leistungsfrei werden. Die Angemessenheit der Sanktion wiederum soll sich nach den Umständen des Einzelfalles richten. Dies bedeutet, daß der völlige Verlust des Versicherungsschutzes nicht ausgeschlossen ist, sondern in den Fällen eintreten kann, in denen er die angemessene Sanktion ist. Lindacher nennt diesen Vorschlag „Plafondierung des VersicherungsSackhoff, S. 245 f.; ähnlich auch Katzwinkel, S. 146 f. Hauss in: FS für Klingmüller S. 145, 157. 607 OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 1157. 608 Haidinger in: Ausblick und Rückblick, S. 197, 204; Hofmann, KfV 1971 S. 58, 60 hält diesen Vorschlag für erwägenswert. 609 Lindacher, JuS 1975, S. 289, 293 f. 605 606

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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schutzverlustes“ und begründet ihn damit, daß jede Regelung, die den Betrag der Leistungsfreiheit vom Schadens abhängig macht, unbillig sei. Denn die Höhe des Schadens sei zufällig und sei somit ein sachfremdes Kriterium, das zur Bestimmung der Sanktion ungeeignet sei. Römer610 befürwortet eine Quotierung der Versicherungsleistung nach Schwere des Verschuldens, da er der Ansicht ist, die versicherungsrechtliche Sanktion müsse in einer angemessenen Relation zum Unwertgehalt des Verhaltens des Versicherungsnehmers stehen. cc) Stellungnahme Den Auffassungen, die eine Lösung in einem prozentual oder summenmäßig bestimmten Selbstbehalt vorschlagen, ist insofern zuzustimmen, als sie eine Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers zu verhindern suchen. Es erscheint jedoch fraglich, ob ein vorab bestimmter Selbstbehalt geeignet sein kann, stets die Verhinderung der Existenzvernichtung und gleichzeitig eine ausreichende Präventionswirkung zu gewährleisten. Denn entgegen der dargestellten Ansicht Sackhoffs611 ist es einerseits nicht auszuschließen, daß in Fällen von Großschäden oder in Fällen, in denen der Versicherungsnehmer wirtschaftlich sehr schwach ist, auch ein Selbstbehalt von 10 % einen Versicherungsnehmer in wirtschaftliche Bedrängnis bringen kann. Andererseits ist es fraglich, ob ein solcher Selbstbehalt bei einem vermögenden Versicherungsnehmer eine hinreichende Präventionswirkung entfaltet. Bei den Geldstrafen im Strafrecht besteht eine ähnliche Problematik, die dadurch gelöst wird, daß unter Anwendung eines Tagessatzsystems eine individuelle Anpassung an die Einkommensverhältnisse des Verurteilten durchgeführt wird. Ein solches Tagessatzsystem ist freilich für das Versicherungsrecht nicht geeignet, da es jeden Bezug zum Versicherungsvertrag oder dem entstandenen Schaden vermissen läßt. Die von Lindacher612 vorgeschlagene Lösung der „Plafondierung des Versicherungsschutzverlustes“ begegnet den oben dargestellten Einwänden dadurch, daß sie einen etwaigen Selbstbehalt nicht vorab festlegt, sondern an die individuellen Umstände des Einzelfalles anpaßt. Dieser Ansatz gewährleistet einen Ausgleich zwischen dem Präventionsinteresse des Versicherers und dem Bedürfnis des Versicherungsnehmers nach Versicherungsschutz und stellt somit einen akzeptablen Lösungsansatz dar. Allerdings sind doch einige Einwände gegen Lindachers Vorschlag und dessen Begründung zu erheben. Die zur Begründung des Vorschlages vorgebrachte These, die Sanktion dürfe sich nicht nach dem sachfremden und vom Zufall abhängigen 610 611 612

Römer, NVersZ 2000, S. 259, 262. Sackhoff, S. 245 f. Lindacher, JuS 1975, S. 289, 293.

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

Kriterium der Höhe des Schadens richten, vermag nicht vollständig zu überzeugen. Denn einerseits ist die Höhe des Schadens bedeutsam für das auf die Erlangung der Versicherungsleistung gerichtete Interesse des Versicherungsnehmers. Je höher der Schaden ausfällt, um so höher ist das Interesse des Versicherungsnehmers, die volle Leistung des Versicherers zu erhalten. Andererseits hat die Höhe des Schadens auch einen Einfluß auf das Präventionsinteresse des Versicherers. Je höher der Schaden ist, um so wichtiger ist es für den Versicherer, daß der Versicherungsnehmer sich vertragstreu verhält. Da die Höhe des Schadens die Interessenlage der Parteien des Versicherungsvertrages erheblich beeinflußt, muß die Höhe des Schadens auch bei der Festlegung einer versicherungsrechtlichen Sanktion Berücksichtigung finden. Die Argumentation Lindachers, bei der Schadenshöhe handele es sich um ein sachfremdes Kriterium, kann durch eine weitere Überlegung in Frage gestellt werden. Nimmt man Lindachers Argumentation, die Sanktion dürfe sich nicht an der Höhe des Schadens orientieren, ernst, so dürfte die Höhe der maximalen Sanktion auch nicht auf die Schadenshöhe begrenzt sein. Anders ausgedrückt dürfte die vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers nicht die höchstmögliche Sanktion sein. Vielmehr müßte es dann für den Versicherer möglich sein, von einem vermögenden Versicherungsnehmer, der bei einem geringen Schaden eine schwerwiegende Obliegenheitsverletzung verschuldet hat, eine weitergehende Geldzahlung zu verlangen, die sicherstellt, daß die Sanktion angemessen ist. Diese Konsequenz zieht Lindacher jedoch nicht und macht somit zumindest die maximale Sanktion doch von der zufälligen Schadenshöhe abhängig. Ein Lösungsansatz für eine mögliche Ausgestaltung der Sanktion ist in der Ansicht von Römer613 zu sehen, nach der der Versicherer in Höhe einer Quote des Schadens leistungsfrei werden soll. Bezieht man in diesen Vorschlag Lindachers Ansatz, die Quote nicht vorab festzulegen, ein, bietet eine solche Lösung die Möglichkeit eines optimalen Ausgleichs zwischen den Interessen des Versicherers und des Versicherungsnehmers. Eine solche Lösung kann für die Versicherer auch praktikabel gestaltet werden, auch wenn sie im Vergleich zum Alles-oder-NichtsPrinzip einen unbestreitbaren Mehraufwand erfordert. Gegen diese Lösung läßt sich anführen, daß sie die drohende Existenzgefährdung des Versicherungsnehmers unberücksichtigt läßt. Diesem berechtigten Einwand könnte durch die Schaffung einer Härtefallklausel begegnet werden. dd) Übermaßverbot Eine in der Literatur von Canaris614 und Kramer615 vertretene Ansicht versucht, eine Lösung der mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip verbundenen Schwierigkeiten 613 614 615

Römer, NVersZ 2000, S. 259, 262. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004. Kramer, NJW 1972, S. 1974 ff.

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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über eine verfassungskonforme Einschränkung der Leistungsbefreiung des Versicherers zu erreichen. So ist Canaris der Ansicht, §§ 61, 152 VVG seien bei ruinösen oder exorbitanten Schäden mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot nicht vereinbar, während bei einer „normalen Schadenshöhe“ in der unmodifizierten Anwendung des § 61 VVG keine verfassungsrechtlichen Probleme zu sehen seien. Darüber hinaus kollidiere § 61 VVG mit Art. 14 GG, da der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz, der ihm in Folge des § 61 VVG genommen werde, mit eigenen Vermögensopfern erworben habe. Eine verfassungskonforme Einschränkung ist nach Ansicht von Canaris in zivilrechtlicher Hinsicht durch den auf § 242 BGB gestützten Rechtsmißbrauchseinwand umzusetzen. Der Versicherer soll sich insoweit nicht auf Leistungsfreiheit berufen dürfen, als die Leistungsfreiheit nicht vom Präventionszweck des § 61 VVG gedeckt ist. Canaris Vorschlag erstreckt sich auch auf die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles. Hier sei eine ähnliche Reduktion vorzunehmen, sofern und soweit sich der Vorsatz nicht auf den gesamten Schadensumfang beziehe. Ebenso sieht Canaris auch Bedarf für eine verfassungskonforme Einschränkung des § 152 VVG in den Fällen, in denen der Schadensverlauf vom Versicherungsnehmer nach Art und Umfang nicht vorhersehbar war oder sich der Vorsatz lediglich auf das haftungsbegründende Ereignis, nicht jedoch auf den weiteren Kausalverlauf richtete. Sofern in diesen Fällen ruinöse Schäden entstehen, soll die Leistungsfreiheit des Versicherers mit Hilfe des § 242 BGB auf einen angemessenen Selbstbehalt reduziert werden. Die Kritik Kramers616 bezieht sich auf die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Obliegenheitsverletzungen und hier insbesondere auf § 6 Abs. 3 VVG. Kramer äußert verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Obliegenheitsverletzungen, da eine Anpassung der Sanktion weder an den Grad der subjektiven Vorwerfbarkeit des geahndeten Verstoßes noch an den Grad der Gefährdung des konkret geschützten Rechtsgutes möglich sei.617 Hierin sei einerseits ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, andererseits auch ein Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip zu sehen, da die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen bei der Bemessung der Sanktion nicht berücksichtigt werden könnten. Nach Ansicht Kramers sollten diese verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf § 6 Abs. 3 VVG von den Gerichten dazu genutzt werden, entweder ein konkretes Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG einzuleiten oder § 6 Abs. 3 VVG bzw. die entsprechenden AVB verfassungskonform auszulegen. Auf die Frage, wie eine solche verfassungskonforme Auslegung zu bewerkstelligen sei, geht Kramer jedoch nicht ein.

616 617

Kramer, NJW 1972, S. 1974 ff. Kramer, NJW 1972, S. 1975, 1976.

10 Neumann

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

ee) Stellungnahme Wie bereits oben ausgeführt,618 sind verfassungsrechtliche Bedenken nicht grundsätzlich von der Hand zu weisen. Allerdings erscheint eine verfassungskonforme Auslegung nur in den Fällen anwendbar, in denen die versicherungsrechtliche Sanktion zu einer Existenzgefährdung führt,619 da nur in diesen Fällen eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Betracht kommt. Somit könnte eine verfassungskonforme Einschränkung zwar einen Beitrag zum Schutz des Versicherungsnehmers vor Existenzgefährdungen leisten, jedoch darüber hinaus die mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip verbundenen Schwierigkeiten nicht beseitigen. Zur Ansicht von Canaris ist des weiteren anzumerken, daß auch in Härtefällen eine Leistungspflicht des Versicherers bei vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles nicht in Betracht kommen kann. Denn es kann dem Versicherer nicht zugemutet werden, für Schäden einzustehen, die nicht unabhängig vom Willen der Parteien eingetreten sind und somit den Rahmen dessen, was versicherbar ist, übersteigen. Bei vorsätzlicher Herbeiführung eines Schadens handelt es sich um einen Sachverhalt, der genau genommen nicht unter den Versicherungsbegriff fällt.620 ff) Soziale Sensibilität Katzwinkel621 plädiert für eine Neugestaltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 VVG, die es ermöglicht zwischen erheblichem und nicht erheblichem Verschulden zu unterscheiden und des weiteren einen Teilverlust des Leistungsanspruches vorsieht. Zur Vermeidung von Existenzgefährdungen schlägt Katzwinkel zusätzlich vor, zwischen sozial sensiblen und anderen Versicherungszweigen zu unterscheiden. So soll die Quote der Leistungsreduzierung bei sozial sensiblen Versicherungszweigen niedriger angesetzt werden als bei anderen Versicherungszweigen. Bei sozial sensiblen Versicherungszweigen soll der Versicherer daher bei erheblichem Verschulden in Höhe einer Quote von 10 %, bei nicht erheblichem Verschulden in Höhe einer Quote von 5 % des Schadens leistungsfrei werden. Bei anderen Versicherungszweigen622 soll der Versicherer dagegen bei erheblichem Verschulden völlig leistungsfrei, bei nicht erheblichem Verschulden in Höhe von 50 % des Schadens leistungsfrei werden. Katzwinkel sieht durch diese Lösung Unter IV.7. Canaris, JZ 1987, S. 993, 1004; vgl. auch oben unter IV.7. 620 Römer, VersR 2000, S. 661, 663. 621 Katzwinkel, S. 89, 146 f. 622 Siehe weiter unten in diesem Abschnitt zur vorgeschlagenen Einstufung nach sozialer Sensibilität. 618 619

3. Ansätze für Einschränkungen aus Literatur und Rechtsprechung

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einerseits der Präventionswirkung der Sanktion Genüge getan, andererseits ist sie der Ansicht, daß eine Existenzgefährdung des Versicherungsnehmers bei einer Leistungsfreiheit in Höhe von 10 % ausgeschlossen sei. Auch hinsichtlich der Sanktionen bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten, bei Gefahrerhöhung sowie bei der Verletzung von vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllenden Obliegenheiten sieht Katzwinkel Reformbedarf.623 Auch hier soll nach ihrer Ansicht zwischen sozial sensiblen und anderen Versicherungszweigen unterschieden werden. So soll bei sozial sensiblen Versicherungen sowie, unabhängig von der sozialen Sensibilität, bei grobfahrlässiger Verletzung von Obliegenheiten das Proportionalitätsprinzip Anwendung finden, während hinsichtlich der übrigen Fallgestaltungen die bisherige Lösung beibehalten werden soll. Durch eine derartige Neugestaltung würden einerseits Härten für den Versicherungsnehmer vermieden, andererseits sei dem Präventionsbedürfnis des Versicherers Rechnung getragen. Hinsichtlich der Frage, ob eine Versicherung als sozial sensibel einzustufen ist, schlägt Katzwinkel vor, zwischen Jedermannversicherungen und Versicherungen zur Absicherung geschäftlicher Risiken zu unterscheiden.624 Bei Jedermannversicherungen soll es für die Frage der sozialen Sensibilität auf die Art der Versicherung ankommen, bei Versicherungen zur Abdeckung geschäftlicher Risiken auf das Verhältnis zwischen Größe des Betriebes und dem Umfang des versicherten Risikos und somit auf die Wahrscheinlichkeit, daß Leistungsfreiheit des Versicherers zur Insolvenz des Unternehmens führen könnte.

gg) Stellungnahme Das Ziel einer Differenzierung nach sozialer Sensibilität ist die Vermeidung von Existenzbedrohungen.625 Für die weitergehenden Probleme im Zusammenhang mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip bietet Katzwinkels Vorschlag jedoch nur insoweit einen Lösungsansatz, als zwischen erheblichem und nicht erheblichem Verschulden unterschieden wird. Diese Unterscheidung allein vermag jedoch keine befriedigende Lösung für die zahlreichen Fallgestaltungen der Leistungsfreiheitstatbestände zu bieten. Darüber hinaus ist Katzwinkels Vorschlag insoweit zu kritisieren, als es aus rein zivilrechtlicher Sicht nicht nachzuvollziehen ist, daß der Versicherungsnehmer einer sozial sensiblen Versicherung (z. B. Kfz-Haftpflichtversicherung) schutzwürdiger sein soll als der Versicherungsnehmer einer „Luxusversicherung“ (z. B. Sportbootversicherung).626 Katzwinkel, S. 202 ff. Katzwinkel, S. 129. 625 Katzwinkel, S. 107. 626 Den Begriff der Luxusversicherung sowie das Beispiel der Sportbootversicherung nennt Katzwinkel, S. 113. 623 624

10*

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VI. Einschränkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips

Man könnte zwar einwenden, auch im Schadensrecht werde eine Unterscheidung zwischen Luxusgütern und normalen Gebrauchsgütern vorgenommen. Denn bei deliktisch verursachten Schäden soll die Ersatzfähigkeit von entgangenen Gebrauchsvorteilen nach der Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes627 davon abhängen, ob es sich um Sachen handelt, auf deren Verfügbarkeit der Berechtigte für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist. Es wird also zwischen notwendigen Gebrauchsgütern und Luxusgütern unterschieden. Der Hinweis auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vermag jedoch keine unterschiedliche Behandlung von Luxusversicherungen und anderen Versicherungen zu rechtfertigen. Denn zum einen ist die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Unterscheidung zwischen notwendigen Gebrauchsgegenständen und Luxusgegenständen ausschließlich im Hinblick auf Nutzungsausfallschäden vorzunehmen.628 Eine Verallgemeinerung für das gesamte Schadensrecht findet nicht statt. Bei Sachschäden, um die es z. B. bei einer Sportbootversicherung zumeist gehen wird, spielt es daher für die Ersatzfähigkeit keine Rolle, ob es sich um einen teuren Luxusgegenstand oder einen einfachen Gebrauchsgegenstand handelt. Zum anderen betrifft die Entscheidung des Bundesgerichtshofes lediglich deliktisch verursachte Schäden. Der Schädiger haftet also nicht gewollt, sondern weil es vom Gesetz vorgesehen ist. Bei der Versicherung eines Luxusgegenstandes wird jedoch vom Versicherer bewußt und gewollt vertraglich ein Risiko übernommen. Hierbei spielt es für den Versicherer keine Rolle, ob es sich um einen Luxusgegenstand oder einen einfacheren Gebrauchsgegenstand handelt. Der Versicherungsnehmer einer Sportbootversicherung bezahlt für das vom Versicherer übernommene Risiko ebenso wie der Versicherungsnehmer einer Kfz-Haftpflichtversicherung die vom Versicherer für das jeweilige Risiko berechnete Prämie. Daher hat der Versicherungsnehmer einer Sportbootversicherung aus zivilrechtlicher Sicht dasselbe berechtigte Interesse daran, bei Einschlägigkeit eines Leistungsfreiheitstatbestandes keine unangemessene Sanktion zu erleiden. Die Unterscheidung zwischen Luxusversicherungen und anderen Versicherungen ist daher abzulehnen. Darüber hinaus vermag die Einteilung nach Versicherungsarten keinen sichereren Schutz vor Existenzgefährdungen zu gewährleisten. Für das Beispiel der Sportbootversicherung kann hier an einen Versicherungsnehmer gedacht werden, der finanziell zwar nicht begütert ist, sich aber aus Begeisterung für den Bootssport ein Boot kauft, das von einer Bank finanziert wird. Wird das Boot nun zerstört oder beschädigt und der Versicherer ist leistungsfrei, sind zahlreiche Fallgestaltungen denkbar, in denen der Versicherungsnehmer in existentielle finanzielle Schwierigkeiten gerät. Somit kann auch eine Sportversicherung eine soziale Sensibilität aufweisen. Eine Unterscheidung nach sozialer Sensibilität erscheint daher nur schwer möglich. 627 628

BGH NJW 1987, S. 50. Medicus, NJW 1989, S. 1889 ff.

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes 1. Lösung de lege lata? Die vorangegangene Darstellung zeigt, daß das Alles-oder-Nichts-Prinzip und die damit verbundene Inflexibilität der Rechtsfolge der Grund dafür ist, daß die Leistungsfreiheitstatbestände des Versicherungsrechts als unbefriedigende Lösung des Interessenkonfliktes zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer empfunden werden. Es wurde ebenfalls aufgezeigt, daß eine flexible Rechtsfolge vielfach zu befriedigenderen Ergebnissen führen würde. In der Literatur wurden, wie bereits oben dargestellt,629 mehrfach Vorschläge zur Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips gemacht, die sich allerdings nicht durchsetzen konnten. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat keinen Weg gefunden, das gesetzlich verankerte Alles-oder-Nichts-Prinzip zu durchbrechen. Eine Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips durch die Rechtsprechung ist bei bestehender Gesetzeslage und Beibehaltung der derzeitigen AVB auch für die Zukunft nicht zu erwarten. Denn eine Lösung, die das Alles-oder-Nichts-Prinzip de lege lata durchbricht, muß schon daran scheitern, daß das Versicherungsvertragsgesetz die Anwendung des Alles-oder-Nichts-Prinzips anordnet bzw. die Vereinbarung des Alles-oder-Nichts-Prinzips als Vertragsinhalt ausdrücklich zuläßt, eine flexible Rechtsfolge jedoch nicht vorsieht. Somit kann sich die Rechtsprechung über entsprechende vertragliche Vereinbarungen nicht hinwegsetzen. Die Schaffung einer flexiblen Rechtsfolge durch eine einschränkende Auslegung der Normen des VVG unter Anwendung einfachgesetzlicher Normen (etwa § 343 oder § 242 BGB) erscheint daher nur schwerlich vertretbar. Eine einschränkende Auslegung unter Berücksichtigung der höherrangigen Normen des Verfassungsrechts erscheint zwar grundsätzlich möglich. Allerdings kann eine derartige einschränkende Auslegung, wie bereits dargestellt,630 nur auf Härtefälle und somit auf einen Bruchteil der Fallgestaltungen Anwendung finden. Daher ist durch eine verfassungskonforme Auslegung von Leistungsfreiheitstatbeständen keine befriedigende Gesamtlösung zu erreichen. Eine Flexibilisierung der Rechtsfolge durch Änderung der AVB wäre grundsätzlich möglich, soweit die neuen AVB unter Beachtung der §§ 15a, 34a, 68a, 72 VVG den Versicherungsnehmer unter keinem Aspekt schlechter stellen, als das 629 630

Vgl. oben unter VI.3. Vgl. oben unter VI.3.e)dd), ee).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

VVG dies derzeit vorsieht. Eine Änderung der Rechtslage ausschließlich durch AVB ist jedoch abzulehnen. Zum einen ist eine Änderung der Rechtslage durch AVB seit der Dezentralisierung des Versicherungsmarktes 1994 dadurch erschwert, daß es jedem Versicherer unbenommen bleibt, eigene AVB zu verwenden, die von Verbandsempfehlungen oder den AVB der Konkurrenz abweichen. Zum anderen wird durch eine bloße Änderung der AVB für den Versicherungsnehmer keine dauerhafte Rechtssicherheit gewährleistet. Der Versicherungsnehmer wäre darauf angewiesen, daß der Versicherer die AVB nicht wieder zu Lasten des Versicherungsnehmers abändert. Die Schaffung einer flexiblen Rechtsfolge bei den Leistungsfreiheitstatbeständen kann somit nur de lege ferenda durch eine Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes erfolgen.

2. Lösung de lege ferenda a) Anforderungen an eine Lösung Allgemeines Ziel einer gesetzliche Neuregelung muß es sein, die Leistungsfreiheitstatbestände so auszugestalten, daß eine als gerecht empfundene Rechtsfolge in jedem Einzelfall zumindest theoretisch möglich ist, auch wenn sich dieses Ziel in der Praxis nicht voll verwirklichen lassen wird. Dieses Ziel soll bei den hier behandelten Leistungsfreiheitstatbeständen durch eine Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips und somit durch eine Einführung einer flexiblen Rechtsfolge erreicht werden. Die flexible Rechtsfolge muß grundsätzlich auf alle Fallgestaltungen anwendbar sein und darf nicht auf Härtefälle beschränkt sein. Dies schließt jedoch nicht aus, daß mit Hilfe einer flexiblen Rechtsfolge auch Existenzbedrohungen verhindert werden können und sollen. Allerdings muß der mit dem jeweiligen Leistungsfreiheitstatbestand bezweckte Interessenausgleich zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, wenn auch unter veränderten Bedingungen, weiter möglich sein. So ist die mit den Leistungsfreiheitstatbeständen bezweckte Prävention in ausreichendem Maße zu gewährleisten. Bei der Herbeiführung des Versicherungsfalles (§ 61 VVG) muß darüber hinaus die Abgrenzung zwischen versicherten und nicht versicherten Sachverhalten möglich sein. Bei Gefahrerhöhungen und Anzeigepflichtverletzungen ist neben dem Präventionsaspekt zu beachten, daß dem Versicherer nicht die Haftung für eine Gefahr aufgedrängt werden darf, die er unter keinen Umständen versichert hätte. Darüber hinaus ist bei diesen Leistungsfreiheitstatbeständen sowie bei Verletzung von bestimmten, vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllenden Obliegenheiten auch der äquivalenzsichernden Funktion dieser Tatbestände Rechnung zu tragen.

2. Lösung de lege ferenda

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Daneben müssen die zu schaffenden Lösungen von Rechtsprechung und Versicherungswirtschaft handhabbar sein. Dennoch ist die Regelung derart abstrakt zu fassen, daß einerseits die Besonderheiten jedes Einzelfalles berücksichtigt werden können, jedoch andererseits vermieden wird, daß häufig Gesetzesänderungen, beispielsweise durch Betragsanpassungen, erforderlich werden.

b) Ausländische Regelungen Es wurde bereits dargestellt, daß ausländische Rechtsordnungen zum Teil Lösungsmöglichkeiten aufweisen, die bei einer Änderung des VVG als Vorbild in Betracht kommen.631 So wurde hinsichtlich der Herbeiführung des Versicherungsfalles (§ 61 VVG) die mögliche Neuregelung nach Vorbild des Art 14 Abs. 2 SchweizVVG dargestellt. Daneben wurde auch das Proportionalitätsprinzip vorgestellt, das im schweizerischen, französischen, italienischen und finnischen Recht sowie in den Rechtsordnungen der skandinavischen Länder Anwendung findet.632 An dieser Stelle ist eine genauere Betrachtung von einigen ausländischen Regelungen vorzunehmen. Insbesondere soll betrachtet werden, wie das Proportionalitätsprinzip in den einzelnen Rechtsordnungen ausgestaltet ist und wie die Verletzung von nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheiten sanktioniert wird. Darüber hinaus soll die Neuregelung des § 6 des österreichischen VVG vorgestellt werden.

aa) Ausgestaltung des Proportionalitätsprinzips Französisches Recht:633 Im französischen Recht findet das Proportionalitätsprinzip bei Gefahrerhöhungen und Anzeigepflichtverletzungen Anwendung, soweit diese aus einfachem, nicht arglistigem Verschulden herrühren. Die vom Versicherer zu zahlende Summe wird in dem Verhältnis reduziert, in dem die gezahlte Prämie (Ist-Prämie) zu derjenigen steht, die bei Vorliegen der neuen Gefahrenlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart worden wäre (Soll-Prämie). Die praktischen Schwierigkeiten zur Feststellung der Soll-Prämie, die sich dann ergeben, wenn das tatsächlich bestehende Risiko in den Prämientabellen des Versicherers nicht vorgesehen ist, sind nicht weiter geregelt. Die Feststellung obliegt Unter VI.3.c), VI.3.d)aa). Siehe oben unter VI.3.d)aa). 633 Darstellung nach Werber, Gefahrerhöhung, S. 83 f.; Werber weist hinsichtlich des Proportionalitätsprinzips in seiner Darstellung auf Art. 22 Abs. 3 Loi sur le Contrat d’Assurances (LCA) hin. Heute findet sich die entsprechende Regelung, die das Proportionalitätsprinzip anordnet, in Art. 113 – 9 Codes des Assurances, abgedruckt bei Berr / Groutel, Code des Assurances, S. 38; bei Berr / Groutel, findet sich auch ein Hinweis auf Art. 22 Abs. 3 LCA. 631 632

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

dem Richter. Hat der Versicherungsnehmer arglistig gehandelt, ist der Versicherer leistungsfrei. Das Vorliegen von Arglist ist vom Versicherer zu beweisen. Sowohl bei Arglist, als auch bei einfachem Verschulden ist Kausalität der Gefahrerhöhung für den eingetretenen Schadensfall nicht erforderlich. Italienisches Recht:634 Das italienische Recht stellt nicht auf das Verschulden, sondern auf das Ausmaß der Folgen der Handlung des Versicherungsnehmers ab. So tritt totale Leistungsfreiheit ein, wenn sich die Gefahr derart erhöht hat, daß der Versicherer sich bei Vorliegen der neuen Gefahrenlage und bei Kenntnis von ihr im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überhaupt nicht entschlossen hätte, die Versicherung zu gewähren. Erreicht die Gefahrerhöhung nur ein solches Ausmaß, daß der Versicherer die Versicherung wohl abgeschlossen hätte, jedoch eine höhere Prämie verlangt hätte, so findet eine proportionale Leistungsreduzierung statt. Maßgeblich ist hierbei das Verhältnis zwischen der vertraglich festgesetzten Prämie und der Prämie, die festgesetzt worden wäre, wenn die neue Gefahrenlage bei Vertragsschluß bestanden hätte. Ob der Versicherer den Vertrag überhaupt nicht oder zu anderen Bedingungen geschlossen hätte, bestimmt sich wiederum nach objektivnachträglicher Beurteilung seiner Praxis und subsidiär nach der allgemeinen Versicherungspraxis. Kausalität zwischen der Gefahrerhöhung und dem eingetretenen Versicherungsfall ist für die Sanktionen nicht erforderlich. Schwedisches Recht:635 Das schwedische Recht kennt bei Gefahrerhöhungen und Anzeigepflichtverletzungen sowohl das Proportionalitätsprinzip als auch das Kausalitätsprinzip. Es besteht ein Wahlrecht des Versicherers, welches Prinzip er in seinen AVB zugrunde legen will. Das Proportionalitätsprinzip des schwedischen Rechts stellt wie das italienische Recht auf das Ausmaß der Gefahrerhöhung ab. Sofern der Versicherer das Risiko bei Vorliegen und Kenntnis der neuen Gefahrenlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht übernommen hätte, wird der Versicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles von seiner Leistungspflicht in vollem Umfang befreit. Sofern jedoch anzunehmen ist, daß der Versicherer die Versicherung zwar gewährt, sich aber eine höhere Prämie oder sonstwie bessere Bedingungen ausbedungen hätte, wird die von ihm zu erbringende Leistung im Verhältnis der wirklich vereinbarten Prämie zur angemessenen Prämie reduziert.

634 Darstellung nach Werber, Gefahrerhöhung, S. 85 ff.; Die Darstellung Werbers ist auch für die heutige Gesetzeslage noch gültig, was sich aus dem Wortlaut der Art. 1898 Codice civile ergibt. Der Wortlaut ist bei Società Editrice „Il Foro Italiano“, Codice Civile, S. 277 abgedruckt; ins Deutsche übersetzt bei Bauer, Italienisches Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, S. 898 f. 635 Darstellung nach Werber, Gefahrerhöhung, S. 87 f.; Hellner in: Ausblick und Rückblick S. 206 f.; nach Darstellung Werbers, handelt es sich bei den Rechtsnormen, in denen das Proportionalitätsprinzip geregelt ist, um §§ 45 und 46 des schwedischen VVG, „Lag om försäkringsavatl“ (FAL). Nach Informationen des „Juridiskt forum“ (Juridik informationsteknologi AB) über die Änderungen des FAL seit seinem Inkraftreten 1927 („Lag (1927:77) om försäkringsavtal – Ändringar“) ist §§ 45 und 46 seit dem Inkraftreten nicht geändert wurden. Werbers Darstellung hat somit immer noch Gültigkeit.

2. Lösung de lege ferenda

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bb) Neufassung des § 6 des österreichischen VVG Aufgrund der Nähe des österreichischen VVG (ÖVVG) zum deutschen VVG sollte eine Reform des österreichischen Versicherungsrechts nicht unerwähnt bleiben. § 6 ÖVVG wurde mit Wirkung zum 01. 01. 1995 geändert. Zuvor entsprach der Wortlaut des § 6 ÖVVG, abgesehen von einigen rein grammatikalischen Abweichungen, dem des § 6 VVG. § 6 ÖVVG hat nunmehr folgenden Wortlaut:636 (1)

Ist im Vertrag bestimmt, daß bei Verletzung einer Obliegenheit, die vor dem Eintritt des Versicherungsfalles dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei sein soll, so tritt die vereinbarte Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen ist. Der Versicherer kann den Vertrag innerhalb eines Monates, nachdem er von der Verletzung Kenntnis erlangt hat, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, es sei denn, daß die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen ist. Kündigt der Versicherer innerhalb eines Monates nicht, so kann er sich auf die vereinbarte Leistungsfreiheit nicht berufen.

(1a) Bei der Verletzung einer Obliegenheit, die die dem Versicherungsvertrag zugrundeliegende Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie aufrechterhalten soll, tritt die vereinbarte Leistungsfreiheit außerdem nur in dem Verhältnis ein, in dem die vereinbarte hinter der für das höhere Risiko tarifmäßig vorgesehenen Prämie zurückbleibt. Bei der Verletzung von Obliegenheiten zu sonstigen bloßen Meldungen und Anzeigen, die keinen Einfluß auf die Beurteilung des Risikos durch den Versicherer haben, tritt Leistungsfreiheit nur ein, wenn die Obliegenheit vorsätzlich verletzt worden ist. (2)

Ist eine Obliegenheit verletzt, die vom Versicherungsnehmer zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Erhöhung der Gefahr dem Versicherer gegenüber – unabhängig von der Anwendbarkeit des Abs. 1a – zu erfüllen ist, so kann sich der Versicherer auf die vereinbarte Leistungsfreiheit nicht berufen, wenn die Verletzung keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalls oder soweit sie keinen Einfluß auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat.

(3)

Ist die Leistungsfreiheit für den Fall vereinbart, daß eine Obliegenheit verletzt wird, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, so tritt die vereinbarte Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Wird die Obliegenheit nicht mit dem Vorsatz verletzt, die Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen oder die Feststellung solcher Umstände zu beeinträchtigen, die erkennbar für die Leistungspflicht des Versicherers bedeutsam sind, so bleibt der Versicherer zur Leistung verpflichtet, soweit die Verletzung weder auf die Feststellung des Versicherungsfalls noch auf die Feststellung

636

Abgedruckt bei Prölss / Martin – Prölss § 6.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung Einfluß gehabt hat. (4)

Eine Vereinbarung, nach welcher der Versicherer bei Verletzung einer Obliegenheit zum Rücktritt berechtigt sein soll, ist unwirksam.

(5)

Der Versicherer kann aus einer fahrlässigen Verletzung einer vereinbarten Obliegenheit Rechte nur ableiten, wenn dem Versicherungsnehmer vorher die Versicherungsbedingungen ausgefolgt worden sind oder ihm eine andere Urkunde ausgefolgt worden ist, in der die Obliegenheit mitgeteilt wird.

Die österreichische Neuregelung enthält sowohl engere Voraussetzungen für die Leistungsfreiheit des Versicherers, als auch eine wirkliche Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips. Die Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips ist in Abs. 1a S. 1 normiert. Dort wird für die Verletzung äquivalenzsichernder Obliegenheiten die Geltung des Proportionalitätsprinzips angeordnet. So soll die Leistungsfreiheit nur in dem Verhältnis eintreten, in dem die vereinbarte Prämie zu der Prämie steht, die tarifmäßig für das höhere Risiko vorgesehen ist. Voraussetzung der Anwendung dieser Regelung ist es also, daß das höhere, durch die Obliegenheitsverletzung geschaffene Risiko vom Versicherer überhaupt tarifmäßig erfaßt ist. Sehen die Tarife des Versicherers das höhere Risiko nicht vor, so kann die Regelung nach ihrem Wortlaut keine Anwendung finden und es verbleibt bei den Regelungen der Absätze 1 und 2 und somit beim Alles-oder-Nichts-Prinzip.637 Folglich wird die Frage, ob das Alles-oder-Nichts-Prinzip oder das Proportionalitätsprinzip Anwendung findet, von der Tarifgestaltung des einzelnen Versicherers entschieden.638 Des weiteren ist hinsichtlich der Ausgestaltung des Proportionalitätsprinzips bemerkenswert, daß für bestimmte Fallgestaltungen eine Kombination von Verschuldenserfordernis, Kausalitätserfordernis und Proportionalitätsprinzip vorgesehen ist. § 6 Abs. 2 ÖVVG sieht für gefahrvorbeugende Obliegenheiten ein konkretes Kausalitätserfordernis vor und stellt durch eine Parenthese gleichzeitig klar, daß diese Einschränkung zusätzlich zu § 6 Abs. 1a ÖVVG gelten soll.639 Das Verschuldenserfordernis wird daneben von § 6 Abs. 1 ÖVVG für alle Fälle der Leistungsfreiheit aufgrund von Obliegenheitsverletzungen angeordnet. Neben der Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips enthält der neu gefaßte § 6 ÖVVG auch eine ganze Reihe von neuen Tatbestandsmerkmalen, die die Anzahl der Fallgestaltungen, in denen der Versicherer leistungsfrei ist, einschränken. Der neu eingefügte § 6 Abs. 5 ÖVVG begründet eine Informationspflicht des Versicherers zu den Folgen von Obliegenheitsverletzungen. Befolgt der Versicherer diese Pflicht nicht, so kann er sich in Fällen fahrlässiger Verletzung von 637 638 639

Ähnlich Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 141. Ähnlich Berliner Kommentar – Schwintowski § 6 RN 267. Berliner Kommentar – Schwintowski § 6 RN 269.

2. Lösung de lege ferenda

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Obliegenheiten nicht auf Leistungsfreiheit berufen. In § 6 Abs. 2 ÖVVG wird das abstrakte Kausalitätserfordernis des § 6 Abs. 2 ÖVVG a.F. durch ein konkretes Kausalitätserfordernis ersetzt. Bei Verletzungen von Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind und nicht der Äquivalenzsicherung dienen, tritt Leistungsfreiheit gemäß § 6 Abs. 1a S. 2 VVG nur bei Vorsatz ein und erfordert keinerlei Kausalität. Derartige Obliegenheitsverletzungen wären vor der Reform von § 6 Abs. 1 ÖVVG erfaßt gewesen. Voraussetzung der Leistungsfreiheit wäre somit lediglich Verschulden gewesen. § 6 Abs. 3 ÖVVG unterscheidet nicht mehr zwischen grober Fahrlässigkeit und Vorsatz, sondern berücksichtigt nunmehr die Motive einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung. So tritt die Leistungsfreiheit bei folgenlosen vorsätzlichen Obliegenheitsverletzungen nur dann ein, wenn der Versicherungsnehmer den Vorsatz hatte, die Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen oder die Feststellung solcher Umstände zu beeinträchtigen, die erkennbar für die Leistungspflicht des Versicherers bedeutsam sind.640 Bei anderem Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit tritt Leistungsfreiheit nur ein, soweit die Verletzung weder auf die Feststellung des Versicherungsfalls noch auf die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung Einfluß gehabt hat. Die in Österreich vollzogene Gesetzesänderung ist als Schritt in die richtige Richtung zu werten. Insbesondere die Einführung des Proportionalitätsprinzips verbunden mit der Eingruppierung von Obliegenheiten anhand der Äquivalenzsicherungsfunktion ist begrüßenswert, da zu erwarten ist, daß sich hierdurch materiell gerechtere Ergebnisse erzielen lassen als mit der alten Regelung. Auch die in § 6 Abs. 3 ÖVVG neu vorgesehene Berücksichtigung der Motive bei einer Obliegenheitsverletzung erscheint grundsätzlich dazu geeignet, gerechtere Ergebnisse zu ermöglichen. Allerdings wird sich die praktische Umsetzung dieser Vorschrift schwierig gestalten. Denn die Beweislast für das Fehlen der Absicht, die Leistungspflicht des Versicherers oder deren Umfang zu beeinflussen, obliegt dem Versicherungsnehmer.641 Diesem ist ein Nachweis seiner Motivation jedoch nur mit Hilfe nach außen erkennbarer Indizien möglich, was ihm in vielen Fällen mißlingen wird. Wie bereits oben ausgeführt, dürfte auch der praktische Anwendungsbereich des Proportionalitätsprinzip aufgrund des Erfordernisses der tarifmäßigen Erfassung begrenzt sein. Der Hintergrund für die Schaffung des einschränkenden Merkmals der tarifmäßigen Erfassung ist zwar insoweit nachvollziehbar, als hierdurch einerseits praktische Probleme bei der Berechnung der Soll-Prämie verhindert werden können und andererseits eindeutig bestimmt werden kann, ob der Versicherer das 640 641

Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 148. Berliner Kommentar – Schwintowski § 6 RN 272.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Risiko auch bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände übernommen hätte. Allerdings erscheint es fraglich, ob es sachdienlich ist, zur Vermeidung praktischer Probleme eine Proportionalitätsregelung zu schaffen, deren tatsächlicher Anwendungsbereich beschränkt ist. Darüber hinaus trägt das Erfordernis der tarifmäßigen Erfassung dem Umstand nicht Rechnung, daß in einigen Versicherungszweigen, insbesondere bei gewerblichen Versicherungsnehmern,642 auch individuell ausgehandelte Tarife möglich und üblich sind. In diesen Fällen ist weder das versicherte noch das tatsächlich bestehende Risiko beim Versicherer tarifmäßig erfaßt. Das Proportionalitätsprinzip kann somit von vornherein keine Anwendung finden. Im Zusammenhang mit der Einführung des Proportionalitätsprinzips ist die Schaffung der durch § 6 Abs. 1a ÖVVG neu abgegrenzten Gruppe der Obliegenheiten, die der Aufrechterhaltung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie dienen, zu sehen. Das Proportionalitätsprinzip kann nur dort eine sachgerechte Lösung darstellen, wo das tatsächliche Verhältnis von Risiko und Prämie vom vertraglich vereinbarten abweicht. Der bisherige Wortlaut des § 6 ÖVVG sah eine Abgrenzung, wie sie durch den neuen Absatz 1a vorgenommen wird, nicht vor. Vielmehr wurde zuvor, wie auch im deutschen VVG, danach unterscheiden, ob die Obliegenheiten vor oder nach dem Versicherungsfall zu erfüllen sind, bzw. danach, ob die Obliegenheit zum Zwecke der Verminderung der Gefahr oder Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen ist. Zwar dient auch die letztgenannte Gruppe von Obliegenheiten der Äquivalenzsicherung, die durch § 6 Abs. 1a ÖVVG vorgenommene Abgrenzung ist jedoch allgemeiner und genauer auf die Funktionsweise des Proportionalitätsprinzips abgestimmt. Allerdings bleibt fraglich, ob es über die in § 6 Abs. 1a ÖVVG vorgenommene Abgrenzung hinaus weiterhin der Abgrenzung in § 6 Abs. 2 ÖVVG bedarf. Denn Obliegenheiten, die zum Zwecke der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen sind, sichern das vom Versicherer übernommen Risiko und somit gleichzeitig die Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie. Fälle, in denen § 6 Abs. 2 ÖVVG Anwendung findet, ohne daß gleichzeitig der aufgrund der Parenthese in § 6 Abs. 2 ÖVVG ebenfalls anwendbare § 6 Abs. 1 a ÖVVG Anwendung findet, sind daher nicht vorstellbar. Es wäre somit auch möglich gewesen, die durch § 6 Abs. 2 ÖVVG vorgenommene Abgrenzung durch die nunmehr in § 6 Abs. 1a ÖVVG vorgenommene Abgrenzung zu ersetzen. Im übrigen wird durch die Neufassung des § 6 ÖVVG der Anwendungsbereich der Leistungsfreiheit des Versicherers zu Gunsten des Versicherungsnehmers eingeschränkt. Trotz des hierdurch erreichten höheren Maßes an Schutz für den Versicherungsnehmer erscheint die Schaffung einer flexiblen Rechtsfolge vorzugs642 Die Leistungsfreiheit des Versicherers kann auch gewerbliche Versicherungsnehmer (insbesondere kleine und mittelständische Betriebe) hart treffen, was bis zur Existenzvernichtung und eine hierdurch verursachte Vernichtung von Arbeitsplätzen führen kann. Vgl. hierzu die Ausführungen von Katzwinkel, S. 115 ff.

2. Lösung de lege ferenda

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würdig. Denn Ziel einer Neuregelung darf nicht nur der Schutz des Versicherungsnehmers, sondern muß vielmehr die Ermöglichung eines gerechten Interessenausgleichs zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer sein.

cc) Obliegenheitsverletzungen nach Eintritt des Versicherungsfalles Auch andere ausländische Rechtsordnungen sehen vor, daß der Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalles gewisse Handlungen zu erfüllen hat. Ob es sich hierbei dogmatisch um Obliegenheiten im Sinne des deutschen Versicherungsrechts handelt, kann für die vorliegende Betrachtung dahingestellt bleiben. Als Rechtsfolge der Verletzung solcher Obliegenheiten ist in einigen europäischen Ländern die Leistungsfreiheit entweder gesetzlich vorgesehen oder sie kann vertraglich vereinbart werden.643 Das Alles-oder-Nichts-Prinzip findet Anwendung.644 Somit lassen sich diese Rechtsordnungen nicht zur Entwicklung einer Lösung unter Auflösung des Alles-oder-Nichts-Prinzips heranziehen. Eine Ausnahme stellen die skandinavischen Rechtsordnungen dar. Nach schwedischem Recht hat der Versicherungsnehmer nach Eintritt des Versicherungsfalles Obliegenheiten zu erfüllen.645 Versäumt er dies zumindest fahrlässig und kann angenommen werden, daß das Versäumnis den Versicherer schädigt, ist dieser in entsprechenden Maße zu einem Abzug am Versicherungsersatz berechtigt oder völlig leistungsfrei. Es besteht ein Kausalitätserfordernis.646 Bei arglistiger Täuschung ist vom Gesetz vorgesehen, daß der Versicherer nur insoweit frei wird, als angenommen werden kann, daß er aus dem Verhalten des Versicherungsnehmers einen Schaden erleidet. Diese Vorschrift ist jedoch nicht zwingend. Behält sich der Versicherer für den Fall der Arglist strengere Rechtsbehelfe vor, so kann unter Beachtung der Umstände entschieden werden, daß der Berechtigte den Versicherungsersatz oder einen Teil erhalten soll, wobei den Gerichten eine bedeutende Prüfungsmacht zuteil wird.647 Eine Besonderheit hinsichtlich der Regelung der Leistungspflicht des Versicherers enthält das dänische Recht. Bei betrügerischer Motivation des Versicherungsnehmers ist der Versicherer berechtigt, den Auszahlungsbetrag um das zu kürzen, was der Versicherungsnehmer zu ertrügen versucht hat.648 Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Begrenzung der Leistungsfreiheit der Höhe nach, wobei der Umfang der Leistungsreduzierung vom Einzelfall abhängig ist. Die Regelung erscheint insoweit sachgerecht, als der Grad der Verwerflichkeit einer arglistigen 643 644 645 646 647 648

So Sackhoff für Frankreich (S. 151), England (S. 151) und die Schweiz (S. 169). Sackhoff für die Schweiz (S. 169), England und Frankreich (S. 184). Hellner in: Ausblick und Rückblick, S. 205, 209 f. Hellner in: Ausblick und Rückblick, S. 205, 210. Hellner in: Ausblick und Rückblick, S. 205, 215. Hellner in: Ausblick und Rückblick, S. 205, S. 215.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Täuschung nicht zuletzt davon abhängt, in welchem Umfang der Versicherungsnehmer den Versicherer schädigen will.649 Es ist jedoch fraglich, ob die Bestimmung des Ausmaßes der Leistungsreduzierung ausschließlich aufgrund des Kriteriums des Umfanges der Täuschung sachgerecht ist. Denn es sind einerseits durchaus Umstände denkbar, in denen eine Leistungsreduzierung die betragsmäßig höher ist als die Summe, die der Versicherungsnehmer zu ertrügen versucht hat, gerechtfertigt wäre. So z. B. dann, wenn ein wohlhabender Versicherungsnehmer bei einem geringen Schaden versucht, den Versicherer hinsichtlich eines Teils des Schadens arglistig zu täuschen. Zu Erreichung einer Präventionswirkung könnte es hier unter Umständen angemessen erscheinen, die Leistungspflicht des Versicherers über den zu ertrügen gesuchten Betrag hinaus entfallen zu lassen. Andererseits kann auch die Leistungsfreiheit in Höhe des zu ertrügen gesuchten Betrages einen wirtschaftlichen schwachen Versicherungsnehmer in Existenznot bringen und daher ungerechtfertigt erscheinen. Der Umfang der Leistungsreduzierung durch den Versicherer kann somit nicht allein vom zu ertrügen gesuchten Betrag abhängig gemacht werden.

c) Regelungen auf europäischer Ebene aa) Entwicklung Seit 1965 gab es Bestrebungen der Europäischen Kommission, das materielle Versicherungsvertragsrecht auf europäischer Ebene zu harmonisieren, die schließlich in einem offiziellen Richtlinienvorschlag mündeten, den die Kommission am 10. Juli 1979 dem Rat der Europäischen Gemeinschaften vorlegte.650 Dieser Entwurf wurde nach Anhörung des Europäischen Parlaments sowie des Wirtschaftsund Sozialausschusses 1980 noch einmal geändert. Gegenstand der Regelung waren unter anderem vorvertragliche Anzeigepflichten, Gefahrerhöhungen sowie Pflichten des Versicherungsnehmers bei Eintritt des Versicherungsfalles. Die Richtlinie ist jedoch bis heute nicht vom Ministerrat verabschiedet worden, da zwischen den Mitgliedsstaaten eine Einigung über Inhalt und Umfang der Harmonisierung nicht zu erzielen war.651 1989 erklärte die Europäische Kommission, daß für sie die materielle Rechtsangleichung „nicht unerläßlich“ für die Verwirklichung des Binnenmarktes sei.652 649 Dieses Kriterium läßt auch der BGH (BGH VersR 1994, S. 45; BGH VersR 1984, S. 29) in die wertende Gesamtschau bei arglistigen Täuschungen einfließen; wenn der Versicherungsnehmer in geringem Umfang nur zur Höhe täuscht, soll die Sanktion milder ausfallen. 650 Müller, Versicherungsbinnenmarkt, S. 37; Berliner Kommentar – Schwintowski § 6 RN 14; Sackhoff, S. 21. 651 Müller, Versicherungsbinnenmarkt, S. 38; Berliner Kommentar – Roth Europ.VersR RN 110.

2. Lösung de lege ferenda

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Hierdurch ist eine Harmonisierung des materiellen Versicherungsvertragsrechts und somit auch der vorliegend zu behandelnden Regelungsbereiche vorläufig gescheitert. Neue Koordinierungsbestrebungen sind erst dann zu erwarten, wenn sich konkrete Mißstände ergeben sollten, die eine gemeinschaftliche Lösung erfordern.653 In der Literatur werden Zweifel geltend gemacht, daß sich eine Angleichung des Versicherungsvertragsrechts in wesentlichen Fragen überhaupt jemals verwirklichen lassen wird.654 Dies wird daraus geschlossen, daß das Versicherungsrecht stark von den Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts eines jeden Mitgliedsstaates bestimmt sei und daß die Gerichte in den Mitgliedsstaaten in unterschiedlichem Umfang von strengem Recht zugunsten von Einzelfallgerechtigkeit abweichen könnten. Darüber hinaus wird es als problematisch angesehen, daß einheitliche Regelungen von den Gerichten der Mitgliedsstaaten unterschiedlich interpretiert und angewandt werden könnten.

bb) Der Richtlinienentwurf von 1979 Der Richtlinienentwurf vom 10. Juli 1979655 enthält unter anderem Regelungen für die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten, für Gefahrerhöhungen sowie für die Verletzungen von nach dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheiten. Hinsichtlich der Leistungsfreiheit bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten unterscheidet Artikel 3 des Entwurfes zwischen unverschuldeten, verschuldeten und in Täuschungsabsicht begangenen Anzeigepflichtverletzungen. Bei unverschuldeten bleibt der Versicherer gemäß Artikel 3 Abs. 2 b) Nr. 3 zur Leistung verpflichtet, während er bei Täuschungsabsicht des Versicherungsnehmers gemäß Artikel 3 Abs. 4 c) gänzlich von der Leistungspflicht befreit wird. Ist eine Anzeigepflicht schuldhaft begangen, so sieht Artikel 3 Abs. 3 c) eine Proportionalitätsregelung vor und weicht somit vom Alles-oder-Nichts-Prinzip ab. Artikel 3 Abs. 3 c) hat folgenden Wortlaut: „Tritt ein Versicherungsfall vor Änderung des Vertrages oder Wirksamwerden der Kündigung ein, so ist der Versicherer nur nach dem Verhältnis der gezahlten Prämie zu der Prämie, die der Versicherungsnehmer bei vorschriftsmäßiger Gefahranzeige geschuldet hätte, zur Leistung verpflichtet.“

652 GB BAV 1989, S. 43; Müller, Versicherungsbinnenmarkt, S. 39; Berliner Kommentar – Schwintowski § 6 RN 14. 653 Müller, Versicherungsbinnenmarkt, S. 39. 654 Steindorff, ZHR 144 (1980), S. 447, 479; Berliner Kommentar – Roth Europ. VersR RN 110. 655 Abgedruckt im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 190 / 2.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Hinsichtlich der Bestimmung der Soll-Prämie kann aus dem Wortlaut geschlossen werden, daß es auf die Regeln des jeweils betroffenen Versicherers ankommen soll. Allerdings trifft der Artikel 3 Abs. 3 c) keine nähere Bestimmung darüber, was geschehen soll, wenn der Versicherer das Risiko bei vorschriftsmäßiger Gefahranzeige nicht übernommen hätte. Hierin ist eine Regelungslücke zu sehen. Hinsichtlich der Frage einer etwaigen Leistungsfreiheit bei Gefahrerhöhungen besteht gemäß Artikel 4 Abs. 4, 5 und 6 c) Parallelität mit den Regelungen bei vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzungen. Auch für die Verletzungen von Obliegenheiten, die nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, enthält der Entwurf Regelungen. Verletzt der Versicherungsnehmer schuldhaft derartige Obliegenheiten, so soll er nach Artikel 8 Abs. 4 und Artikel 9 Abs. 3 dem Versicherer zum Schadensersatz verpflichtet sein. Kann der Versicherer beweisen, daß der Versicherungsnehmer in Schädigungs- oder Täuschungsabsicht gehandelt hat, so ist der Versicherer gemäß Artikel 8 Abs. 5 und Artikel 9 Abs. 4 in vollem Umfang leistungsfrei.

cc) Der überarbeitete Richtlinienentwurf von 1980 Der überarbeitete Richtlinienentwurf vom 30. Dezember 1980656 weicht unter anderem bei den Regelungen für die vorvertragliche Anzeigepflicht sowie für die Gefahrerhöhung vom älteren Entwurf ab. Die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten ist weiterhin in Artikel 3 des Entwurfs geregelt. Hinsichtlich der Frage, ob der Versicherer leistungspflichtig ist, falls der Versicherungsfall eintritt, bevor die Anzeigepflichtverletzung entdeckt wird, unterscheidet der Entwurf nunmehr nur noch nach den Motiven für die Anzeigepflichtverletzung. Hat der Versicherungsnehmer bei der Verletzung der Anzeigepflicht in Täuschungsabsicht gehandelt, so soll der Versicherer nach Artikel 3 Abs. 4 a), c) des Entwurfes leistungsfrei sein. Bei einfacher Anzeigepflichtverletzung gilt gemäß Artikel 3 Abs. 3 c) das Proportionalitätsprinzip. Weder Verschulden noch Kausalität sind erforderlich. Artikel 3 Abs. 3 c) hat folgenden Wortlaut: „Tritt ein Versicherungsfall vor Änderung des Vertrages oder Wirksamwerden der Kündigung ein, so zahlt der Versicherer dem Versicherungsnehmer einen Teil der Entschädigung, die, wenn der Versicherungsnehmer die Erfüllung seiner Verpflichtungen nach Absatz 1 nicht unterlassen hätte, zu zahlen gewesen wäre, wobei dieser Teil dem Verhältnis zwischen der vereinbarten Prämie und der Prämie entspricht, die ein umsichtiger Versicherer festgesetzt hätte, wenn der Versicherungsnehmer seinen Pflichten gemäß Absatz 1 nachgekommen wäre. Wenn jedoch der Versicherer nachweisen kann, daß kein umsichtiger Versicherer ungeachtet der Prämienhöhe das Risiko eingegangen wäre, wenn er die 656

Abgedruckt im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 355 / 30.

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Umstände gekannt hätte, die der Versicherungsnehmer hätte anzeigen müssen, oder wenn der Versicherer nachweisen kann, daß ein umsichtiger Versicherer das Risiko nur nach Erfüllung bestimmter Bedingungen eingegangen wäre, braucht er keinerlei Leistung zu erbringen.“

Bei der Ausgestaltung des Proportionalitätsprinzips stellt der Entwurf somit in zweifacher Hinsicht auf das fiktive Verhalten eines umsichtigen Versicherers ab. Zum einen soll mit Hilfe dieses Tatbestandsmerkmals die Soll-Prämie für das tatsächlich bestehende Risiko ermittelt werden. Zum anderen dient dieses Tatbestandsmerkmal auch dazu, unversicherbare tatsächliche Risiken gänzlich vom Versicherungsschutz auszuschließen. Das Abstellen auf einen umsichtigen Versicherer hat gegenüber der österreichischen Konzeption,657 die auf die tarifmäßige Erfassung eines Risikos beim betreffenden Versicherer abstellt, den Vorteil, daß das Proportionalitätsprinzip auch für nicht tarifmäßig erfaßte tatsächlich bestehende Risiken anwendbar ist. Das Proportionalitätsprinzip findet hierdurch einen weiteren Anwendungsbereich. Allerdings hat die Konzeption des Entwurfs auch einen Nachteil. Durch das Abstellen auf einen fiktiven umsichtigen Versicherer kann dem Versicherer gegebenenfalls ein Risiko aufgedrängt werden, das er nach seinen eigenen Geschäftsgrundsätzen niemals übernehmen würde. Denn allein aus dem Umstand, daß ein umsichtiger Versicherer den Versicherungsvertrag geschlossen hätte, kann nicht geschlossen werden, daß auch der jeweils betroffene Versicherer den Versicherungsvertrag geschlossen hätte. Die negative Vertragsfreiheit des Versicherers wird somit eingeschränkt. Man könnten nun einwenden, daß die negative Vertragsfreiheit des Versicherers von der deutschen Rechtsprechung nicht uneingeschränkt geschützt werde. Denn in den Fällen, in denen ein Versicherungsvertreter gegenüber dem Versicherungsnehmer vor Vertragsschluß unrichtige Auskunft über Art und Umfang des Versicherung gemacht hat, trifft den Versicherer nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts658 und des Bundesgerichtshofes659 eine Erfüllungshaftung. Die vom Versicherungsvertreter abgegebenen Erklärungen werden so behandelt, als seien sie Vertragsinhalt geworden, mit der Folge, daß ein entsprechender Versicherungsschutz besteht.660 Dies gilt selbst dann, wenn Versicherungen mit dem versprochenen Inhalt allgemein gar nicht angeboten werden.661 Diese gewohnheitsrechtliche Erfüllungshaftung wird mit dem Schutz des Vertrauens des Versicherungsnehmers begründet.662

657 658 659 660 661 662

Siehe oben unter VII.2.b)bb). RGZ 86, S. 128. BGHZ 40, S. 23. Römer / Langheid – Langheid § 43 RN 18. So im Fall RGZ 86, S. 128. RGZ 86, S. 128, 132.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Dadurch, daß der Versicherungsvertrag einen Inhalt erhält, den der Versicherer so nicht gewollt hat, wird seine negative Vertragsfreiheit eingeschränkt. Der entscheidende Unterschied zur Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten besteht jedoch darin, daß der Grund für die Einschränkung der negativen Vertragsfreiheit vom Versicherungsagenten gesetzt wird und somit aus der Sphäre des Versicherers stammt. Nur dann kann es gerechtfertigt sein, die negative Vertragsfreiheit des Versicherers einzuschränken. Dies wird durch die Rechtsprechung zur gewohnheitsrechtlichen Vertrauenshaftung des Versicherers in den Fällen deutlich, in denen den Versicherungsnehmer ein erhebliches Eigenverschulden trifft und somit der Grund für die Fehlvorstellung des Versicherungsnehmers über den Umfang des Versicherungsschutzes nicht allein aus der Sphäre des Versicherers stammt.663 In diesen Fällen kommt nicht etwa § 254 BGB zur Anwendung. Vielmehr fällt der Haftungsgrund vollständig weg.664 Bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten stammt jedoch der Grund für die Fehlvorstellung der Parteien aus der Sphäre des Versicherungsnehmers. Eine Einschränkung der negativen Vertragsfreiheit des Versicherers kann daher nicht gerechtfertigt sein. Bei Gefahrerhöhungen sieht der Entwurf eine ähnliche Regelung wie bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten vor. Soweit es der Versicherungsnehmer in Täuschungsabsicht unterläßt, den Versicherer von der Gefahrerhöhung zu informieren, ist der Versicherer leistungsfrei. Bei einfacher Gefahrerhöhung gilt das Proportionalitätsprinzip wie bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten mit der Maßgabe, daß bei der Berechnung der Verhältnismäßigkeit nur der Teil der Prämie berücksichtigt wird, der der Versicherungsperiode nach Eintritt der Gefahrerhöhung entspricht.

d) Exkurs zum Kündigungsrecht des Versicherers Die bisherigen Darstellungen im Rahmen dieser Arbeit beschränken sich auf die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit des Versicherers. Einige Leistungsfreiheitstatbestände sehen jedoch als Rechtsfolge neben der Leistungsfreiheit auch ein Kündigungsrecht des Versicherers vor. Bei Verletzung von Obliegenheiten vor dem Versicherungsfall (Obliegenheiten nach § 6 Abs. 1 und Abs. 2 VVG) und bei subjektiver verschuldeter Gefahrerhöhung hat der Versicherer ein Recht zur fristlosen Kündigung des Versicherungsvertrages (§§ 6 Abs. 1 S. 2, § 24 Abs. 1 S. 1 VVG). Bei objektiver sowie bei subjektiver unverschuldeter Gefahrerhöhung beträgt die Kündigungsfrist einen Monat (§§ 27 Abs. 1, 24 Abs. 1 S. 2 VVG). Das Kündigungsrecht ist zeitlich befristet auf 663 664

OLG Schleswig VersR 1985, S. 756; OLG Frankfurt / M VersR 1990, S. 782. OLG Bamberg VersR 1990, S. 260.

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einen Monat nach Kenntnis des Versicherers von der Obliegenheitsverletzung oder der Gefahrerhöhung (§§ 6 Abs. 1 S. 2, 24 Abs. 2 VVG). Die Ausübung dieses Kündigungsrechts ist die Voraussetzung dafür, daß der Versicherer sich auf Leistungsfreiheit berufen kann (§§ 6 Abs. 1 S. 3, 25 Abs. 3, 28 Abs. 2 VVG). Sinn dieser Regelung ist es, dem Versicherer die Möglichkeit zu nehmen, mit dem Einwand der Leistungsfreiheit bis zum nächsten Versicherungsfall zu warten, gleichwohl jedoch in den Genuß der Prämie zu kommen.665 Des weiteren soll sich der Versicherer auf die Leistungsfreiheit nur dann berufen können, wenn er den Verstoß für so schwerwiegend ansieht, daß er sich auch zur Kündigung des Vertrages entschließt.666 Der Versicherer soll veranlaßt werden, eine schnelle Entscheidung darüber zu treffen, ob er aus einer ihm bekannten Obliegenheitsverletzung Rechte herleiten will oder nicht.667 Die Kündigungsrechte bei Obliegenheitsverletzungen und Gefahrerhöhung haben unterschiedliche Wurzeln.668 Das Kündigungsrechts bei Obliegenheitsverletzungen nach § 6 Abs. 1 VVG soll es dem Versicherer ermöglichen, sich vom Vertrag zu lösen, wenn sein Vertrauen in die Vertragstreue des Versicherungsnehmers enttäuscht ist.669 Die Kündigung des Vertrages sanktioniert somit die schuldhafte Verletzung einer Obliegenheit.670 Die Wurzel des Kündigungsrechts bei Gefahrerhöhung liegt hingegen in der Erhöhung der Vertragsgefahr.671 Nach herrschender Ansicht672 handelt es sich bei den Regeln über die Gefahrerhöhung um einen Sonderfalls des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.673 Somit ist der Grund für das Kündigungsrecht des Versicherers in der Störung des Verhältnisses zwischen Risiko und Prämie zu sehen. Dem Versicherer soll es ermöglicht werden, sich von einem Vertrag zu lösen, dessen Risiko er nicht übernommen hat. Vor demselben Hintergrund ist das Kündigungsrecht des Versicherers wegen der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG zu sehen. Diese Obliegenheiten dienen wie die Regeln über die Gefahrerhöhung der 665 Römer / Langheid – Römer § 6 RN 75; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 109; BGH VersR 1952, S. 81, 82; für die Gefahrerhöhung: Winter in: FS für Möller, S. 537, 552. 666 BGH VersR 1952, S. 81, 82. 667 Sogenanntes „Klarstellungserfordernis“: BGH VersR 1982, S. 395, 396; BGH VersR 1984, S. 550; 551; kritisch: Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 109. 668 BGH VersR 1989, S. 1250, 1251. 669 Römer / Langheid – Römer § 6 RN 70; BGH VersR 1989, S. 1250, 1252. 670 BGH VersR 1989, S. 1250, 1251. 671 BGH VersR 1989, S. 1250, 1251. 672 BGHZ 7, S. 311, 318; Bruck / Möller § 23 Anm. 4; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 204 f.; Eichler, Versicherungsrecht S. 39; Winter in: FS für Möller, S. 537, 539; Deutsch, Versicherungsrecht, § 17 RN 155; Werber, Gefahrerhöhung, S. 62; Röhr, S. 23; vgl. oben unter VI.3.d)bb). 673 Bruck / Möller § 23 Anm. 4 führen aus, daß es sich bei den Vorschriften über die Gefahrerhöhung um Spezialfall der Veränderung der Geschäftsgrundlage handele, die insbesondere das allgemeine außerordentliche Kündigungsrecht verdrängen.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Wahrung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie.674 Somit ist das Kündigungsrecht als Reaktion auf eine Störung dieser Äquivalenz zu sehen. Vor dem Hintergrund, daß die Parteien auch im allgemeinen Zivilrecht bei Dauerschuldverhältnissen ein außerordentliches Kündigungsrecht im Falle von schwerwiegenden Vertragsverstößen haben,675 erscheinen die dem Versicherer eingeräumten Kündigungsrechte auf den ersten Blick unproblematisch. Bei näherer Betrachtung muß diese Beurteilung allerdings eingeschränkt werden.

aa) Schwierigkeiten bei der Erlangung von neuem Versicherungsschutz Die Kündigung der Versicherung kann für einen Versicherungsnehmer eine Härte bedeuten, da die Erlangung von neuem Versicherungsschutz bei einem anderen Versicherer dem Versicherungsnehmer erschwert, wenn nicht sogar verwehrt sein könnte.676 Denn die Versicherer fragen in ihren Antragsformularen in der Regel danach, ob eine Vorversicherung bestanden hat und ob diese vom Versicherer gekündigt worden ist. Wird diese Frage bejaht, könnte sich der neue Versicherer gehindert sehen, den Vertrag zu schließen. Besonders deutlich wird diese Problematik in Fällen, in denen der Versicherungsnehmer auf einen Versicherungsschutz dringend angewiesen ist, beispielsweise in der privaten Krankenversicherung.677 Der BGH678 hat in Fällen zur Krankentagegeldversicherung, in denen es allerdings nicht um eine Kündigung wegen Obliegenheitsverletzung oder Gefahrerhöhung ging, auf die soziale Funktion der Krankentagegeldversicherung hingewiesen. Der BGH führt in diesen Entscheidungen aus, daß die Beendigung des Versicherungsverhältnisses eine empfindliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Position des Versicherungsnehmers bedeute. In Fällen, in denen es um die Wirksamkeit der Kündigung einer Krankengeldtagegeldversicherung bzw. Krankenhaustagegeldversicherung wegen Obliegenheitsverletzungen ging, hat der BGH die Kündigung allerdings als wirksam erachtet.679 Der BGH führt in einer der Entscheidungen680 aus, die Beendigung des Vertragsverhältnisses verstoße nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da die Kündigungsfolgen im allgemeinen keine einschneidende Wirkung hätten. Zwar könne es gegen die Verhältnismäßigkeit der Sanktion sprechen, wenn der VersicheVgl. oben unter III.1.c)cc). BGHZ 41, S. 108; Palandt – Heinrichs Einl. vor § 241 RN 18 f. 676 BGH VersR 1989, S. 1250, 1252; Römer / Langheid – Römer § 6 RN 70 sieht dieses Problem insbesondere bei älteren Versicherungsnehmern in der privaten Krankenversicherung. 677 Römer / Langheid – Römer § 6 RN 70. 678 BGH VersR 1992, S. 477, 478; BGH VersR 1983, S. 848. 679 BGH VersR 1983, S. 848; BGH VersR 1989, S. 1250. 680 BGH VersR 1989, S. 1250, 1251 f. 674 675

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rungsnehmer nur erschwert neuen Versicherungsschutz erhalte. Jedoch dürfe die soziale Funktion der Versicherung nicht überbewertet werden. Der Versicherer müsse das Recht haben, sich von einem unzuverlässigen Versicherungsnehmer zu trennen. Eine Unverhältnismäßigkeit liege des weiteren auch deshalb nicht vor, weil der Versicherer ein berechtigtes Interesse an der Erfüllung der Obliegenheit habe und ein mildere Sanktion nicht ersichtlich sei. Diesen Ausführungen des BGH ist in Bezug auf das Kündigungsrecht wegen Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 1 VVG zuzustimmen. Zwar kann die Kündigung des Vertrages für den Versicherungsnehmer im Einzelfall eine Härte bedeuten. Die Folgen der Kündigung werden für den Versicherungsnehmer jedoch im Regelfall weit weniger einschneidend sein als die Folgen der Leistungsfreiheit des Versicherers. bb) § 40 Abs. 1 VVG Eine weitere Besonderheit der Kündigung eines Versicherungsvertrages wegen Obliegenheitsverletzung oder Gefahrerhöhung gegenüber der Kündigung anderer Dauerschuldverhältnisse liegt in den Bestimmungen des § 40 Abs. 1 VVG. Dort wird geregelt, daß der Versicherer einen Anspruch auf die Versicherungsprämie für die volle Versicherungsperiode hat, auch wenn der Vertrag vor deren Ablauf wegen Obliegenheitsverletzung oder Gefahrerhöhung gekündigt wird, bzw. der Versicherer zurücktritt oder den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anficht. Eine entsprechende Regelung für den Fall, daß der Versicherungsnehmer eine Folgeprämie nicht rechtzeitig zahlt, enthält § 40 Abs. 2 VVG. Die in diesen Normen enthaltene Regelung wird oft als „Grundsatz der Unteilbarkeit der Prämie“ bezeichnet. Dieser Begriff ist allerdings mißverständlich, da ein Grundsatz der Unteilbarkeit der Prämie nicht für das gesamte Versicherungsvertragsrecht gilt, sondern nur insoweit, als es § 40 VVG vorsieht.681 Die Regelung des § 40 VVG wird von der Rechtsprechung682 und Teilen der Literatur683 mit dem Argument gerechtfertigt, es handele sich um eine Zubilligung eines pauschalierten Schadensersatzes wegen Nichterfüllung einschließlich entgangenen Gewinns. Darüber hinaus handele es sich um ein dem Versicherer an die Hand gegebenes Druckmittel, um ihm einen Schutz vor Vertragsbrüchen zu gewähren.684 Gegen die Regelung des § 40 VVG sind in Literatur685 und Rechtsprechung686 verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden. So hat das AG Haßfurt687 die 681 682 683 684 685

Prölss / Martin – Prölss § 40 RN 1. BGH VersR 1991, S. 1277; OLG Düsseldorf VersR 1990, S. 1261. Bentrup, Anmerkung zur Entscheidung des AG Haßfurt, VersR 1986, S. 862. So BGH VersR 1991, S. 1277, 1278; AG Hannover VersR 1990, S. 1264. Sieg, BB 1987, S. 2249; Prölss / Martin – Prölss § 40 RN 9 ff.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Ansicht vertreten, § 40 Abs. 2 VVG verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG sowie gegen das Rechtsstaatsprinzip. Art. 3 GG sei verletzt, da § 40 VVG den Versicherer einseitig privilegiere und somit nicht dem Gerechtigkeitsgebot entspreche. Das Rechtsstaatsprinzip sieht das AG Haßfurt dadurch verletzt, daß es sich bei § 40 VVG um eine für den Versicherungsnehmer überraschende Regelung handele. Das AG Kaiserslautern688 führt aus, § 40 VVG verstoße gegen den aus dem Sozialstaatsprinzip hervorgegangenen Grundsatz der Ausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung. Sieg689 stimmt den Ansichten des AG Haßfurt und des AG Kaiserslautern zu und führt ergänzend aus, die Regelung des § 40 Abs. 1 VVG sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil durch diese Regelung Fälle unterschiedlichster Art (etwa arglistiges Verhalten und unverschuldetes Verhalten) gleich behandelt werden. Darüber hinaus könne es sich bei der Regelung des § 40 VVG nicht um eine Zubilligung von pauschaliertem Schadensersatz handeln, da dem Versicherungsnehmer in diesem Fall der Nachweis offenstehen müßte, daß dem Versicherer kein oder ein geringerer Schaden entstanden ist. Dies sehe § 40 VVG jedoch nicht vor. Prölss690 äußert die Ansicht, daß sich eine Verfassungswidrigkeit des § 40 VVG sowohl dann ergebe, wenn man die Regelung als Zubilligung vom pauschalierten Schadensersatz auffasse, als auch dann, wenn man in § 40 VVG ein Druckmittel des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer sehen wolle. Betrachte man die Regelung des § 40 VVG als Zubilligung des pauschalierten entgangenen Gewinns, so sei nicht zu rechtfertigen, warum der den einzelnen Versicherungsnehmer belastende Betrag von der Dauer des Zeitraumes zwischen Kündigung und Ende der Versicherungsperiode abhängen solle. Denn die vom Zeitpunkt der Kündigung bis zum Ende der Versicherungsperiode zu entrichtende Prämie kennzeichne nicht einmal annähernd den dem Versicherer aufgrund der Kündigung entgangenen Gewinn. Viele Versicherungsnehmer müßten daher ohne sachlichen Grund einen Betrag zahlen, der den Schaden des Versicherers erheblich übersteige. Hierdurch werde Art. 14 GG oder Art. 2 GG verletzt. Darüber hinaus liege eine Ungleichbehandlung der Versicherungsnehmer vor, was gegen Art. 3 GG verstoße. Auch der negative Gleichheitssatz sei verletzt, da bei Versicherungsverträgen, die auf mehrere Jahre abgeschlossen sind, die verbleibende Laufzeit nicht berücksichtigt werde. Diese sei jedoch maßgeblich für den entgangen Gewinn. Betrachte man die Regelung des § 40 VVG als ein Druckmittel des Versicherers, liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG deshalb vor, weil es möglich sei, daß verschieAG Haßfurt NJW-RR 1986, S. 654; AG Kaiserslautern r+s 1980, S. 23. AG Haßfurt NJW-RR 1986, S. 654; das Bundesverfassungsgericht (VersR 1985, S. 852) hat die Normenkontrollvorlage des AG Haßfurt mit der Begründung als unzulässig verworfen, bei § 40 VVG handele es sich um vorkonstitutionelles Recht. 688 AG Kaiserslautern r+s 1980, S. 23. 689 Sieg, BB 1987, S. 2249, 2250 f. 690 Prölss / Martin – Prölss § 40 RN 9 ff. 686 687

2. Lösung de lege ferenda

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dene Versicherungsnehmer zwar zum gleichen Zeitpunkt der Versicherungsperiode in Verzug geraten, die Kündigung des Vertrages jedoch zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgt. In diesem Fall müßten diese Versicherungsnehmer unterschiedlich hohe Prämien für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entrichten, ohne daß hierfür ein sachlicher Grund ersichtlich sei. Hierin sei eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu sehen. Der BGH691 vermochte in den Regelungen des § 40 VVG keinen Verstoß gegen Art. 3 GG zu erblicken. Er führt aus, bei der Vorschrift des § 40 VVG handele es sich nicht um eine ungerechtfertigte Privilegierung des Versicherers. Denn es handele sich um die Zubilligung von pauschaliertem Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diese Pauschalierung wirke sich nicht nur zugunsten des Versicherers aus. Es seien auch Fälle denkbar, in denen die Pauschalierung für den Versicherungsnehmer vorteilhafter sei als eine Schadensersatzpflicht nach § 326 Abs. 1 BGB. Mit Härten für den Versicherungsnehmer sei nur vereinzelt zu rechnen. Dies müsse im Interesse der Bedürfnisse des Massengeschäfts hingenommen werden. Von einigen Autoren692 wird eine Änderung des § 40 VVG de lege ferenda befürwortet, ohne auf verfassungsrechtlicher Ebene zu argumentieren. Schwampe693 äußert die Ansicht, bei der Regelung des § 40 Abs. 1 VVG handele es sich um eine ungerechtfertigte Bevorzugung des Versicherers. Eine Rechtfertigung könne nicht in der Abgeltung von Geschäftsunkosten des Versicherers gesehen werden, da die Höhe des überschüssigen Prämienanteils vom Zeitpunkt der Kündigung abhängig sei und damit dem Zufall unterliege.694 Präve695 führt aus, die Bestimmung des § 40 VVG sei historisch aus versicherungstechnischen Gründen entstanden. Die Verhältnisse hätten sich jedoch grundlegend geändert, eine Pro-rata-temporis-Abrechnung sei heute versicherungstechnisch problemlos möglich. Die Regelung des § 40 VVG begründe eine unangemessen Verteilung von Rechten und Pflichten. Die Prämie bilde regelmäßig die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für die Leistung des Versicherers. Ohne Leistung des Versicherers entfalle jedoch die ratio für eine weitere Prämienzahlung des Versicherungsnehmers. Dieser Argumentation ist zuzustimmen. Auch der BGH696 hat in einer Entscheidung, in der es um die Bestimmung des materiellen Versicherungsbeginns ging, den Zusammenhang zwischen Prämie und Gegenleistung des Versicherers hervorgehoben und ausgeführt, der Versicherungsnehmer habe kein Interesse an Prämienzahlungen ohne Gegenleistung. Außerhalb des Versicherungsrechts hat der BGH697 mit § 40 VVG vergleichbare vertragliche Regelungen als unwirksam an691 692 693 694 695 696 697

BGH VersR 1991, S. 1277. Präve, VW 1992, S. 737; Schwampe, VersR 1984, S. 308, 315. Schwampe, VersR 1984, S. 308, 315. So auch Präve, VW 1992, S. 737. Präve, VW 1992, S. 737. BGH VersR 1982, S. 841, 842. BGH VersR 1982, S. 870; BGH NJW 1978, S. 1432.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

gesehen. So hatte der BGH698 einen Fall aus dem Leasingrecht zu entscheiden, in dem es um die Wirksamkeit einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen Klausel ging. Nach dieser Klausel sollte der Leasinggeber bei fristloser Kündigung des Vertrages (z. B. wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers) zur Rücknahme der Leasinggegenstände berechtigt sein, gleichwohl jedoch die Leasingraten für die gesamte Laufzeit des Vertrages verlangen können. Der BGH entschied, diese Klausel verstoße gegen § 9 AGBG. Der BGH betonte, daß diese Klausel nicht als Regelung eines pauschalierten Schadensersatzes aufgefaßt werden könne, da sie als Verfallsklausel ausgestaltet sei. Die der Entscheidung zugrundeliegende Vertragsbestimmung hat eine starke Ähnlichkeit mit der Regelung des § 40 VVG. In beiden Fällen wird dem einen Vertragsteil die Gegenleistung zugesprochen, obwohl dieser die Leistung nicht mehr erbringen muß. Dem Versicherer wird dieses Recht durch § 40 VVG zugesprochen, während dem Leasinggeber nach der Rechtsprechung des BGH die vertragliche Vereinbarung einer solchen Klausel durch AGB verwehrt ist. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum ein Versicherer vom Gesetz diesbezüglich besser gestellt werden sollte als ein Leasinggeber. Darüber hinaus vermag auch die Interpretation der Regelung des § 40 Abs. 1 VVG als Druckmittel des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer ihre Notwendigkeit nicht zu rechtfertigen. Denn dem Versicherer steht in den Fällen, in denen § 40 Abs. 1 VVG zur Anwendung kommt, mit der Leistungsfreiheit ein Druckmittel mit erheblich höherem Gewicht zur Verfügung. Dies macht die Regelung des § 40 Abs. 1 VVG de lege ferenda entbehrlich. Im Formulierungsvorschlag unten unter VIII. ist dies zu berücksichtigen.

cc) Kündigung wegen Gefahrerhöhung Betrachtet man die Regeln über die Gefahrerhöhung als Spezialfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage,699 so stellt sich die Frage, ob das Kündigungsrecht des Versicherers sachgerecht ist. Denn im allgemeinen Zivilrecht besteht die Rechtsfolge eines Wegfalls des Geschäftsgrundlage in einer Anpassung des Vertrages an die geänderten Verhältnisse.700 Eine Vertragsbeendigung kommt nur dann in Betracht, wenn der Vertrag bei Kenntnis der wahren Umstände auch nicht mit abweichendem Inhalt geschlossen worden wäre und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses daher nicht zumutbar ist.701

BGH VersR 1982, S. 870. So die h.M.: BGHZ 7, S. 311, 318; Bruck / Möller § 23 Anm. 4; Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 204 f.; Eichler, Versicherungsrecht S. 39; Winter in: FS für Möller, S. 537, 539; Deutsch, Versicherungsrecht, § 17 RN 155; Werber, Gefahrerhöhung, S. 62; Röhr, S. 23; vgl. oben unter VI.3.d)bb). 700 BGHZ 47, S. 48, 52; BGH NJW 1984, S. 1747; vgl. oben unter VI.3.d)bb). 701 Medicus, Bürgerliches Recht, § 7 III 3a); BGH NJW 1997, S. 1705. 698 699

2. Lösung de lege ferenda

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Überträgt man diese Grundsätze auf die Gefahrerhöhung im Versicherungsrecht, so wäre die naheliegende Rechtsfolge einer Gefahrerhöhung ein Recht des Versicherers, die Prämie zu erhöhen.702 Diese Argumentation läßt sich auch auf das Kündigungsrecht wegen Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG übertragen. Denn ebenso wie die Regeln über die Gefahrerhöhung dienen diese Obliegenheiten der Aufrechterhaltung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie. Bei einer Störung dieser Äquivalenz wäre wie bei der Gefahrerhöhung eine Prämienerhöhung die naheliegende Rechtsfolge. Ein Kündigungsrecht käme in diesen Fällen nur dann in Betracht, wenn der Versicherer nicht bereit ist, die erhöhte Gefahr zu versichern.

dd) Ergebnis Das Kündigungsrecht des Versicherers erscheint bei der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 1 VVG sachgerecht. Allerdings sollte auf die Bestimmung des § 40 Abs. 1 VVG de lege ferenda verzichtet werden, um so zu verhindern, daß der Versicherungsnehmer für Zeiträume ohne Versicherungsschutz eine Prämie entrichten muß. Bei Gefahrerhöhungen sowie bei der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG ist zu erwägen, das Kündigungsrecht im Rahmen einer Gesetzesänderung durch ein Recht zur Prämienanpassung zu ersetzen.

e) Lösungsvorschlag für eine Änderung des § 61 VVG Wie bereits oben unter VI. 3. c) aa), cc) ausgeführt, sprechen zahlreiche Argumente dafür, sich bei der Änderung des § 61 VVG an Art. 14 Abs. 1 und 2 SchweizVVG zu orientieren und bei grober Fahrlässigkeit eine bloße Leistungsreduzierung anstelle der Leistungsfreiheit des Versicherers zu ermöglichen. Eine Leistungsreduzierung bei grober Fahrlässigkeit würde die Präventivfunktion des § 61 VVG aufrechterhalten. Denn ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird sich auch durch den drohenden Verlust eines Teils seines Anspruches auf die Leistung des Versicherers davon abhalten lassen, deswegen mit der versicherten Sache besonders leichtfertig umzugehen, weil sie versichert ist. Die Aufrechterhaltung der Abgrenzungsfunktion des § 61 VVG bei Einführung einer flexiblen Rechtsfolge erscheint dagegen problematischer. Denn eine Trennung zwischen versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen ist bei einer bloßen Leistungsreduzierung in Fällen von grober Fahrlässigkeit nicht möglich. Es wären andernfalls grob fahrlässige Verhaltensweisen „teilweise versichert“, was zu erheblichen Unklarheiten führen würde und daher nicht erstrebenswert ist. 702 Ein solches Recht zur Prämienerhöhung sehen einige ausländische Rechtsordnungen als Teil des sogenannten „Proportionalitätsprinzips“ vor; vgl. oben unter VII.2.b).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Um dennoch eine Leistungsreduzierung bei grober Fahrlässigkeit unter Gewährleistung der Abgrenzungsfunktion zu ermöglichen, ist wiederum auf das Vorbild des Art. 14 Abs. 1 und 2 SchweizVVG zurückzugreifen. Denn auch in der Schweiz wird der Vorschrift über die Herbeiführung des Versicherungsfalles trotz der flexiblen Rechtsfolge von der Literatur eine Abgrenzungsfunktion zugeschrieben.703 Art. 14 Abs. 1 SchweizVVG ordnet an, daß der Versicherer nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, während Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG anordnet, daß der Versicherer bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles seine Leistung dem Grad des Verschuldens entsprechend kürzen kann. Die Trennungslinie zwischen versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen wird somit zwischen vorsätzlichen und grob fahrlässigen Verhaltensweisen gezogen. Vorsätzliche Verhaltensweisen sind nicht versichert, während grob fahrlässige Verhaltensweisen grundsätzlich versichert sind. Bei grob fahrlässigem Verhalten ist der Versicherer allerdings zu einem Abzug berechtigt. Abgrenzungs- und Präventionsfunktion werden somit getrennt. Art. 14 Abs. 1 SchweizVVG nimmt die Trennung zwischen versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen vor, während Art 14 Abs. 2 SchweizVVG ausschließlich der Prävention dient. Nur diese Konstruktion ermöglicht es, eine teilweise Leistungspflicht des Versicherers bei grober Fahrlässigkeit zu schaffen und gleichzeitig die Abgrenzungsfunktion des § 61 VVG zu gewährleisten. Ein weiterer positiver Aspekt dieser Konstruktion liegt darin, daß eine Abgrenzung von versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen nunmehr leichter ist, da die Abgrenzung zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit präziser möglich ist als die Trennung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit.704 Zur deutlichen Umsetzung dieser Konstruktion im VVG erscheint es zweckmäßig, § 61 VVG nach dem Vorbild der Art. 14 Abs. 1 und 2 SchweizVVG in mehrere Absätze zu unterteilen.

aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Wichtigster Anknüpfungspunkt zur Bestimmung der Rechtsfolge ist der Umfang des Verschuldens. Zunächst ist zwischen einfacher Fahrlässigkeit, grober Fahrlässigkeit und Vorsatz zu unterscheiden. Bei einfacher Fahrlässigkeit sollte der Versicherer vollumfänglich zur Leistung verpflichtet sein, bei Vorsatz dagegen leistungsfrei. Bei grober Fahrlässigkeit sollte eine Leistungsreduzierung möglich sein. Somit ist zu bestimmen, nach welchen tatbestandlichen Voraussetzungen sich das Maß dieser Leistungsreduzierung richten soll. Wichtigster AnknüpPinckernelle, Die Herbeiführung des Versicherungsfalles, S. 15 m. w. N. Zur Problematik der Trennung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit, siehe oben unter IV.3.a). 703 704

2. Lösung de lege ferenda

171

fungspunkt ist der Umfang des Verschuldens innerhalb der Bandbreite grob fahrlässiger Verhaltensweisen. Der Begriff des Verschuldens ermöglicht es, zahlreiche objektive und subjektive Umstände der Herbeiführung des Versicherungsfalles in die Bewertung einfließen zu lassen, wodurch sich ein hinreichend differenziertes Bild vom betreffenden Schadensfall ergibt, um eine Leistungsreduzierungsquote festzulegen. Da nach dem hier gemachten Vorschlag grob fahrlässige Verhaltensweisen grundsätzlich versichert sein sollen, erscheint es angebracht, bei der Bemessung des Umfangs der Leistungsreduzierung neben dem Verschulden auch die wirtschaftliche Situation des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen, um so die Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz des Versicherungsnehmers zu verhindern.705 Es sollte daher eine Auffangklausel geschaffen werden, die eine Berücksichtigung einer drohenden Existenzgefährdung des Versicherungsnehmers bei der Bemessung des Umfanges der Leistungsreduzierung bei grober Fahrlässigkeit zuläßt.

bb) Beweislast Bislang obliegt dem Versicherer der Nachweis, daß der Versicherungsnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat.706 Diese Regelung der Beweislast erscheint grundsätzlich auch für die vorgeschlagene Neuregelung geeignet. Allerdings kann es dem Versicherer nicht zugemutet werden, auch sämtliche für den Versicherungsnehmer hinsichtlich des Umfanges der Schuld entlastenden Umstände zu erforschen. Diese stammen aus der Sphäre des Versicherungsnehmers und sind für diesen leichter darzulegen und zu beweisen. Wenn der Versicherer beweisen kann, daß grobe Fahrlässigkeit vorliegt, sollte die Bestimmung des Umfanges der Schuld und somit auch des Umfanges der Leistungsreduzierung anhand des vom Versicherer bewiesenen Sachverhalts erfolgen. Weitere entlastende verschuldensrelevante Umstände hat nach allgemeinen Beweislastregeln der Versicherungsnehmer darzulegen und zu beweisen. Darüber hinaus ist auch die Beweislast für das Vorliegen einer aufgrund der Leistungsreduzierung drohenden Existenzgefährdung dem Versicherungsnehmer aufzuerlegen, da nur er seine wirtschaftliche Situation darlegen und beweisen kann. Aus Transparenzgründen sollte diese Beweislastverteilung bei der Formulierung der Vorschrift zum Ausdruck gebracht werden.

705 706

Siehe oben unter VI.3.c)cc). Prölss / Martin – Prölss § 61 RN 34.

172

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge Wie bereits oben ausgeführt,707 vermögen Lösungsansätze, die den Umfang der Leistungsreduzierung vorab auf einen bestimmten Betrag oder Prozentsatz festlegen, nicht zu überzeugen, da sie nicht für alle Fallgestaltungen einen akzeptablen Interessenausgleich bieten können. Nach schweizerischem Vorbild sollte das VVG den Umfang der Leistungsreduzierung nicht genau festlegen, sondern vielmehr Spielraum für richterliches Ermessen eröffnen. Nur auf diese Weise kann sichergestellt werden, daß die Rechtsfolge dem Verschulden des Versicherungsnehmers im Einzelfall angepaßt werden kann und Übersanktionierungen verhindert werden. Eine solche Lösung ist auch nicht als unpraktikabel für die Rechtsanwendung zu betrachten.708 Es ist zu erwarten, daß sich innerhalb kurzer Zeit nach Einführung einer derartigen Regelung durch die Rechtsprechung Anwendungsleitlinien entwickeln. Auch in anderen Bereichen des Zivilrechts werden Rechtsfolgen ins Ermessen des Gerichts gestellt, ohne daß es zu gravierenden Praktikabilitätsproblemen käme.709 Für den innerbetrieblichen Schadensausgleich im Arbeitsrecht710 wurde eine solche flexible Rechtsfolge sogar durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelt. So haftet der Arbeitnehmer bei mittlerer Fahrlässigkeit nur anteilsmäßig.711 Bei der Bestimmung der Höhe des Haftungsanteils sind vom Gericht die Gesamtumstände von Schadensanlaß und Schadensfolge nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen.712 Die vorgeschlagene Lösung kann auch vom Versicherer für seine eigene Schadenssachbearbeitung praktikabel gestaltet werden, wenn auch der Anfall eines Mehraufwandes im Vergleich zur alten Regelung nicht geleugnet werden kann. Denn es bleibt dem Versicherer unbenommen, unter Festlegung von Fallgruppen mit Regelprozentsätzen zu arbeiten,713 um so den Sachbearbeitern eine Orientierung zu ermöglichen. Der vom Versicherer festgelegte Betrag der Leistungsreduzierung wäre in Zweifelsfällen gerichtlich überprüfbar. Darüber hinaus könnten die Versicherer den Umfang von Leistungskürzungen vorab in ihren AVB festlegen. Vor dem Hintergrund, daß derartige AVB wohl der Inhaltskontrolle nach § 9 ABGB unterliegen,714 ist gegen eine derartige AusgestalUnter VI.3.c)cc) und VI.3.e)bb), cc). Vgl. die Argumente oben unter VI.3.c)cc) und hinsichtlich Obliegenheitsverletzungen unter VI.3.a)ee). 709 Z. B. §§ 254, 242, 847, 315, 343, 829 BGB; § 17 StVG, § 287 ZPO; vgl. auch unter VI.3.a)ee). 710 Vgl. die Darstellungen unter V.2.a)dd) und IV.4. 711 BAG NZA 1987, S. 579. 712 So das BAG NZA 1987, S. 579. 713 So auch Lindacher, JuS 1975, S. 289, 292. 714 Es handelt sich im vorliegenden Fall wohl nicht um eine bloße Leistungsbeschreibung, die nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen ist. 707 708

2. Lösung de lege ferenda

173

tung der gesetzlichen Regelung durch AVB nichts einzuwenden, soweit die AVB ausreichende Differenzierungen zulassen.

dd) Ergebnis Die Neufassung des § 61 VVG sollte drei Absätze enthalten. Im ersten Absatz sollte festgestellt werden, daß der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat. Dadurch ist der Abgrenzungsfunktion von versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen Genüge getan. Absatz 2 des neu zu fassenden § 61 VVG sollte die Regelung enthalten, daß der Versicherer bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Versicherungsnehmer berechtigt ist, seine Leistung entsprechend der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers einzuschränken. Der Umfang der Einschränkung der Leistung soll jedoch vom Gesetz nicht näher bestimmt werden. Der dritte Absatz sollte als Auffangklausel ermöglichen, daß bei der Bemessung der gemäß Absatz 2 durchzuführenden Leistungsreduzierung eine gegebenenfalls hierdurch drohende Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers berücksichtigt werden kann. Durch diese Regelung wird auch der Präventivfunktion des § 61 VVG Genüge getan. Denn soweit dem Versicherungsnehmer droht, bei grober Fahrlässigkeit auf einen Teil des Schadensersatzes verzichten zu müssen, wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den Umstand, daß eine Sache versichert ist, nicht dazu nutzen, besonders leichtfertig mit der Sache umzugehen. Auch der Abgrenzungsfunktion ist Genüge getan. Die Trennungslinie zwischen versicherten und nicht versicherten Verhaltensweisen verläuft nunmehr zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. Darüber hinaus besteht eine Möglichkeit, die Existenzvernichtung von Versicherungsnehmern abzuwenden. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung des § 61 VVG befindet sich unten unter VIII. 1.

f) Lösungsvorschlag für die Änderung der Rechtsfolgen einer Gefahrerhöhung Die Vorzüge des Proportionalitätsprinzips gegenüber dem Alles-oder-NichtsPrinzip bei Tatbeständen, die u. a. der Äquivalenzsicherung dienen, wurde bereits mehrfach hervorgehoben.715 Auch ausländische Rechtsordnungen, so das französische, das italienische, das schwedische und mittlerweile auch das österreichische 715

Siehe oben unter VI.3.d)aa), bb); VII.2.b)aa).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Recht, wenden das Proportionalitätsprinzip bei solchen Tatbeständen an.716 Für die Einführung des Proportionalitätsprinzips bei Gefahrerhöhungen im deutschen Recht spricht vor allem, daß die Regeln über die Gefahrerhöhung allgemein als Sonderfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angesehen werden und die Rechtsfolgen, die das Proportionalitätsprinzip vorsieht, mit den Rechtsfolgen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage im allgemeinen Zivilrecht weitgehend übereinstimmen.717 Die Regeln über die Gefahrerhöhung als Sonderfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage könnte somit den allgemeinen Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angenähert werden.718 Durch den hier zu entwickelnden Lösungsvorschlag sollte daher das Proportionalitätsprinzip anstelle des Alles-oderNichts-Prinzips in die Tatbestände der Gefahrerhöhung integriert werden. Der zu entwickelnde Lösungsvorschlag betrifft ausschließlich die Rechtsfolgen der Gefahrerhöhung. Es besteht jedoch keine Veranlassung die Grundstruktur der verschiedenen Tatbestände, die bislang die Leistungsfreiheit des Versicherers bzw. dessen Kündigungsrecht vorsehen, zu ändern. Denn die Kritik am Alles-oderNichts-Prinzip richtet sich nicht gegen die Regelungen, die festlegen, unter welchen Umständen ein Fehlverhalten des Versicherungnehmers sanktioniert werden kann, sondern gegen die Art der Sanktion. Das heißt, daß die bestehenden Verschuldens- und Kausalitätserfordernisse beibehalten werden sollten. Es sollte lediglich anstelle der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit eine mit Hilfe des Proportionalitätsprinzips zu bestimmende Leistungsreduzierung treten. Im Zuge dessen ist es aus Gründen der einheitlichen Umsetzung des Proportionalitätsprinzips darüber hinaus erforderlich, das Kündigungsrecht durch ein Recht zur Prämienanpassung zu ersetzen. Denn dem Proportionalitätsprinzip liegt der Gedanke zugrunde, daß der Vertrag den geänderten tatsächlichen Umständen angepaßt werden soll.719 Dieser Gedanke darf jedoch nicht nur dann zum Tragen kommen, wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist und daher der Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu bestimmen ist. Vielmehr ist der Gedanke der Vertragsanpassung auch auf Fälle anzuwenden, in denen eine Gefahrerhöhung bekannt wird, bevor der Versicherungsfall eingetreten ist.720 Würde man es in diesen Fällen beim Kündigungsrecht des Versicherers belassen, so würde der Gedanke der Vertragsanpassung nicht einheitlich zum Ausdruck kommen. Vgl. oben unter VII.2.b)aa). Siehe oben unter VI.3.d)bb). 718 Nach Ansicht von Werber, Gefahrerhöhung, S. 63 sowie Winter in: FS für Möller, S. 537, 552 ist der Umstand, daß die Rechtsfolgen der Gefahrerhöhung von den Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im allgemeinen Zivilrecht abweichen, damit zu begründen, daß die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Schaffung des VVG im Jahre 1908 noch nicht entwickelt war. 719 Der Gedanke der Vertragsanpassung kann argumentativ auf die Regeln über den Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden: vgl. oben unter VI.3.d)bb). 720 Vgl. die Ausführungen zum Kündigungsrecht oben unter VII.2.d)cc). 716 717

2. Lösung de lege ferenda

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Durch eine Beibehaltung der Grundstruktur der Tatbestände der Gefahrerhöhung wird zwar die Anwendbarkeit des Proportionalitätsprinzips teilweise von Verschulden und Kausalität abhängig gemacht. Hiergegen bestehen jedoch entgegen der Ansicht von Werber721 keine Bedenken. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum an Fallgestaltungen, die bisher wegen fehlendem Verschulden oder fehlender Kausalität nicht von Leistungsfreiheit bedroht waren, nunmehr eine, wenn auch ggf. mildere Sanktion geknüpft werden sollte. Soweit bislang eine Sanktion vom Gesetzgeber für nicht erforderlich gehalten wurde, besteht allein aufgrund der Einführung des Proportionalitätsprinzips aus rechtspolitischer Sicht kein Anlaß, dies zu ändern. Zwar ist Werber722 der Ansicht, das Proportionalitätsprinzip lasse sich gegebenenfalls mit dem Erfordernis der Kausalität, keinesfalls aber mit dem Verschuldenserfordernis kombinieren. Dies vermag jedoch nicht zu überzeugen. Das Verschuldenserfordernis ist schon dazu erforderlich, um zu verhindern, daß zufällige Gefahrerhöhungen zu Lasten des Versicherungsnehmers gehen. Der Versicherungsnehmer erkauft sich durch die Zahlung der Prämie eine Risikoverlagerung auf den Versicherer. Es würde zu Unbilligkeiten führen, wenn die erkaufte Risikoverlagerung, auch nur teilweise, durch vom Versicherungsnehmer nicht beherrschbare Vorgänge rückgängig gemacht werden könnte. Darüber hinaus ist das Verschuldenserfordernis auch durch die Präventionswirkung, die den Regeln über die Gefahrerhöhung zukommt, gerechtfertigt. Denn soweit unverschuldete Verstöße sanktioniert würden, könnten die Regeln über die Gefahrerhöhung nur schwerlich verhaltenssteuernd und somit präventiv wirken, da der Versicherungsnehmer auf den Verstoß gegebenenfalls gar keinen Einfluß hatte oder zumindest aus objektiver Sicht sorgfältig gehandelt hat. Die hier vertretene Auffassung wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, daß auch der österreichische Gesetzgeber keinen dogmatischen Bruch darin gesehen hat, das Proportionalitätsprinzip in Verbindung mit einem Kausalitätserfordernis und einem Verschuldenserfordernis anzuwenden. Wie bereits oben erwähnt ermöglicht § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 1a i.V.m. Abs. 2 ÖVVG eine solche Kombination.723 aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Wie bereits ausgeführt, sollten Verschuldens- und Kausalitätserfordernisse dort, wo sie im Gesetz vorgesehen sind, beibehalten werden. Die neue Rechtsfolge sollte vom Verhältnis der gezahlten Prämie (Ist-Prämie) zu der Prämie, die unter Berücksichtigung der erhöhten Gefahr zu zahlen wäre (Soll-Prämie), abhängig sein. 721 722 723

Werber, Gefahrerhöhung, S. 112 f. Werber, Gefahrerhöhung, S. 112 f. Unter VII.2.b)bb).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Da dem Versicherer jedoch kein Risiko aufgedrängt werden soll, das er nicht übernommen hätte, ist die Anwendbarkeit des Proportionalitätsprinzips davon abhängig zu machen, ob der Versicherer das höhere Risiko überhaupt versichert hätte.724 Im Unterschied zur oben erwähnten österreichischen Regelung sollte die Anwendbarkeit des Proportionalitätsprinzips allerdings nicht an die tarifmäßige Erfassung des erhöhten Risikos geknüpft werden. Vielmehr soll die Anwendung des Proportionalitätsprinzips lediglich dann ausgeschlossen sein, wenn der Versicherer das erhöhte Risiko nach seinen Geschäftsgrundsätzen nicht übernommen hätte. Während die Ist-Prämie mit Hilfe der Versicherungspolice leicht zu bestimmen ist, ist fraglich, wie die Soll-Prämie ermittelt werden kann.725 Ein vergleichbares Problem stellt sich bei der Frage, ob der Versicherer das höhere Risiko überhaupt übernommen hätte. Zunächst muß sich die Soll-Prämie danach richten, wie hoch die Prämie für die erhöhte Gefahr beim konkret betroffenen Versicherer gewesen wäre, und nicht etwa danach, wie hoch sie bei einem durchschnittlichen Versicherer gewesen wäre. Denn durch das Proportionalitätsprinzip wird ohne eine entsprechende Willenserklärung der Parteien quasi eine Vertragsanpassung vorgenommen, bei der zumindest der hypothetische Wille726 des Versicherers und somit auch die Höhe der zu zahlenden Prämie zu berücksichtigen ist. Die Ermittlung der Soll-Prämie kann anhand der Tarife des Versicherers erfolgen, soweit die erhöhte Gefahr tarifmäßig erfaßt ist. Ist dies nicht der Fall, ist die Soll-Prämie nach versicherungskaufmännischen und versicherungsmathematischen Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Geschäftsgrundsätze des Versicherers für den Einzelfall zu ermitteln. Eine derartige Regelung, die auf die Geschäftsgrundsätze des Versicherers abstellt, ist bereits in § 41 Abs. 2 VVG enthalten. § 41 Abs. 1 VVG sieht vor, daß der Versicherer, sofern der Versicherungsnehmer eine Anzeigepflicht schuldlos verletzt hat, ein Recht zur Prämienerhöhung hat. § 41 Abs. 2 VVG ergänzt diese Regelung dahingehend, daß der Versicherer anstelle des Rechts zur Prämienerhöhung ein Kündigungsrecht hat, sofern er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäfts724 So auch das italienische, das schwedische Recht und das österreichische Recht: vgl. oben unter VII.2.b)aa), bb); vgl. auch die Kritik am Entwurf der Europäischen Kommission von 1980 unter VII.2.c)cc). 725 Im französischen Recht obliegt die Bestimmung der Soll-Prämie dem Richter: vgl. oben unter VII.2.b)aa). 726 Auch in anderen Fällen der Vertragsanpassung wird auf den hypothetischen Parteiwillen abgestellt. So kommt es bei ergänzender Vertragsauslegung nach der Rechtsprechung darauf an, was die Parteien bei einer Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGHZ 90, S. 68, 77, vgl. auch unten unter VII.2.f)cc)). Ebenso ist bei der Vertragsanpassung im Falles des Wegfalls der Geschäftsgrundlage darauf abzustellen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die geänderten Umstände bei Vertragsschluß bekannt gewesen wären (BGH NJW 1984, S. 1747).

2. Lösung de lege ferenda

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betrieb maßgebenden Grundsätzen auch nicht gegen eine höhere Prämie übernommen hätte. Auch bei Beurteilung einer anderen Frage im Bereich der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sind die Geschäftsgrundsätze des betreffenden Versicherers von Bedeutung. Die Rechtsprechung727 entscheidet die Frage, ob ein Umstand für die Übernahme einer Gefahr erheblich war, unter Berücksichtigung der Geschäftsgrundsätze des konkret betroffenen Versicherers, d. h. unter Berücksichtigung der Grundsätze, von denen sich der Versicherer bei der dem Vertragsabschluß vorausgehenden Risikoprüfung leiten läßt. In ähnlicher Weise kann auch bei der Bestimmung der Soll-Prämie vorgegangen werden, soweit diese nicht tarifmäßig erfaßt ist. Es müssen die Grundsätze berücksichtigt werden, von denen sich der Versicherer bei der Berechnung seiner Prämien leiten läßt. Ebenso ist bei der Frage vorzugehen, ob der Versicherer das höhere Risiko überhaupt versichert hätte. Ein weiterer Anknüpfungspunkt auf Tatbestandsseite könnte die Motivation des Versicherungsnehmers sein. So könnte man erwägen, für arglistige Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers weiterhin Leistungsfreiheit vorzusehen, wie dies teilweise in ausländischen Rechtsordnungen vorgesehen ist728 und auch in den Richtlinienentwürfen der EG-Kommission vorgesehen war.729 Eine solche Regelung wäre dann sinnvoll, wenn ein erhöhtes Präventionsbedürfnis hinsichtlich arglistiger Verhaltensweisen bestünde und durch die Anordnung der Leistungsfreiheit auch tatsächlich ein höheres Maß an Prävention erreicht werden könnte. Beides ist allerdings zweifelhaft. Gegen ein höheres Präventionsbedürfnis des Versicherers bei arglistigen Verhaltensweisen spricht, daß eine Gefahrerhöhung für den Versicherer gleichermaßen schädlich ist, ohne Rücksicht darauf, ob sie nun arglistig oder nur einfach fahrlässig verursacht worden ist. Gegen die Annahme, daß der Sanktion der vollständigen Leistungsfreiheit im Vergleich zu einer bloßen Leistungsreduzierung eine höhere Präventionswirkung zukommt, sprechen die oben unter IV. 6. dargestellten kriminologischen Untersuchungen. Gegen eine härtere Sanktionierung arglistiger Verhaltensweisen spricht darüber hinaus der Umstand, daß auch bislang im VVG keine abweichende Behandlung arglistiger Gefahrerhöhungen, etwa durch Wegfall des Kausalitätserfordernisses, vorgesehen ist. Die für einfach schuldhafte Verhaltensweisen vorgesehene Sanktion wird somit derzeit hinsichtlich ihrer präventiven Wirkung auch für arglistige Verhaltensweisen für ausreichend gehalten. Diese Wertung muß sich bei Schaffung einer Möglichkeit zur Milderung der Rechtsfolge nicht zwangsläufig ändern. 727 728 729

BGH VersR 1984, S. 629, 630. Beispielsweise im französischen Recht: siehe oben unter VII.2.b)aa). Siehe oben unter VII.2.c)bb), cc).

12 Neumann

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Das entscheidende Argument gegen eine Sondervorschrift für arglistige Verhaltensweisen ist jedoch darin zu sehen, daß das Proportionalitätsprinzip weniger die Intensität des Verhaltens als vielmehr die Intensität der Risikoerhöhung berücksichtigt. Zwar soll nach obiger Darstellung das generelle Verschuldenserfordernis beibehalten werden. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine Art „Schwelle“, jenseits derer lediglich die Intensität der Gefahrerhöhung und nicht die Intensität des Verhaltens maßgeblich sein soll. Eine Sonderregelung für arglistige Verhaltensweisen ist daher abzulehnen. Des weiteren könnte erwogen werden, zur Vermeidung einer Existenzvernichtung eine Auffangklausel aufzunehmen. Für eine derartige Auffangklausel spricht das Interesse des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall nicht wegen irgendeines Fehlverhaltens wirtschaftlich ruiniert zu werden. Gegen eine derartige Auffangklausel bei der Gefahrerhöhung sprechen verschiedene Argumente. Soweit der Versicherer leistungsfrei ist, weil er das tatsächliche Risiko nicht versichert hätte, spricht gegen eine Auffangklausel, daß hierdurch dem Versicherer ein Risiko aufgedrängt wird, das er niemals übernommen hätte. Es handelt sich somit um eine Einschränkung der negativen Vertragsfreiheit.730 Der Versicherer hat weder die Möglichkeit die Gefahrerhöhung, noch die finanzielle Situation des Versicherungsnehmers zum Zeitpunkt des Schadensfalles vorherzusehen. Darüber hinaus wäre der Versicherungsnehmer, wenn er in diesem Fall einen Teil der Leistung erhalten würde, im Einzelfall besser gestellt, als wenn er die Gefahrerhöhung vorschriftsmäßig angezeigt hätte. Denn sofern der Versicherer das Risiko nach seinen Geschäftsgrundsätzen nicht übernimmt, hätte er in diesem Fall ein Kündigungsrecht gehabt. Das Vertragsverhältnis bestünde somit unter Umständen bei Eintritt des Versicherungsfalles schon nicht mehr und der Versicherungsnehmer hätte keinerlei Anspruch auf die Leistung. Soweit der Versicherungsnehmer jedoch vorschriftswidrig gehandelt hat, darf er nicht besser gestellt werden, als wenn er vorschriftsmäßig gehandelt hätte. Soweit unter Anwendung des Proportionalitätsprinzips eine Leistungsreduzierung stattfindet, spricht zum einen gegen eine Auffangklausel, daß die Berechnung der Leistungsreduzierung aufgrund eines Schemas stattfindet, das nur schwer für weitere Einflüsse oder Korrekturen zugänglich ist. Zum anderen spricht in diesem Fall gegen eine Auffangklausel, daß der Versicherungsnehmer ja einen Teil der Leistung erhält. Mehr könnte eine Auffangklausel ohnehin nicht leisten. Die Aufnahme einer Auffangklausel zur Vermeidung von Existenzgefährdungen ist daher abzulehnen. 730 Wie bereits oben unter VII.2.c)cc) ausgeführt, sieht die Rechtsprechung (z. B. RGZ 86, S. 128) auch in Fällen der gewohnheitsrechtlichen Haftung des Versicherers für Aussagen seiner Agenten vor, daß der Versicherer ein Risiko übernehmen muß, welches er nie übernehmen wollte. Hierdurch wird die negative Vertragsfreiheit des Versicherers eingeschränkt. In diesen Fällen stammt jedoch der Grund für die Einbeziehung des Risikos in den Versicherungsschutz ausschließlich aus der Sphäre des Versicherers, während der Grund vorliegend ausschließlich aus der Sphäre des Versicherungsnehmers stammt.

2. Lösung de lege ferenda

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bb) Beweislast Hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale, die durch den hier entwickelten Lösungsvorschlag nicht geändert werden, kann es bei der bisherigen Regelung verbleiben. Bei den neuen Tatbestandsmerkmalen stellt sich die Frage der Beweislast insbesondere hinsichtlich der Höhe der Soll-Prämie. Die Beweislast für die Höhe der Soll-Prämie muß im Ergebnis beim Versicherer liegen, da der Versicherungsnehmer nicht in der Lage sein wird, sich substantiiert über die vom Versicherer beachteten Geschäftsgrundsätze oder Tarife zu erklären.731 Als Begründung für die Beweislast des Versicherers läßt sich ferner anführen, daß eine Abweichung der Soll-Prämie von der Ist-Prämie ein Umstand ist, der für den Versicherer im Schadensfall eine günstige Rechtsfolge auslöst und daher von ihm zu beweisen ist. Somit ist auch die Höhe der Soll-Prämie vom Versicherer zu beweisen. Die Beweislast dafür, daß der Versicherer den Vertrag bei Kenntnis der erhöhten Gefahr nicht geschlossen hätte, muß ebenfalls beim Versicherer liegen. Denn zum einen stammt dieser Umstand aus seiner Sphäre, zum anderen kann nur er sich hierzu substantiiert erklären. Der Versicherer kann diesen Beweis beispielsweise durch seine Tarife, verbunden mit seinen Geschäftsgrundsätzen, oder durch ein Sachverständigengutachten, z. B. zur generellen Unversicherbarkeit eines Risikos, führen.

cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge Anstelle der bisher vorgesehenen Leistungsfreiheit sollte eine Leistungskürzung treten. Diese sollte im Verhältnis der gezahlten Prämie zu der aufgrund des erhöhten Risikos gerechtfertigten Prämie erfolgen. Zur einheitlichen Umsetzung des Proportionalitätsprinzips ist es darüber hinaus erforderlich, das bisher vorgesehene Kündigungsrecht des Versicherers in ein Recht zur Prämienerhöhung bei Fortsetzung des Vertrages, ähnlich der Regelung in § 41 Abs. 1 VVG, umzuändern. Die erhöhte Prämie sollte hierbei auf Grundlage der erhöhten Gefahr ermittelt werden. Ist der Versicherungsnehmer mit der Prämienerhöhung nicht einverstanden, so muß es ihm unbenommen bleiben, den Vertrag gemäß § 31 VVG zu kündigen. Ein derartiges Kündigungsrecht wird in der Literatur teilweise bereits nach bestehender Gesetzeslage angenommen,732 jedoch sollte zur Klarstellung eine Klausel aufgenommen werden, die zum Ausdruck bringt, daß das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers aus § 31 VVG unberührt bleibt. 731 So auch BGH, VersR 1984, S. 629, 630 zur Frage wer im Bereich der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten bei der Beurteilung der Frage, ob ein Umstand für die Übernahme der Gefahr erheblich ist, die Substantiierungslast trägt. 732 Prölss / Martin – Prölss § 31 RN 1.

12*

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Die vorgeschlagene Regelung zur Prämienerhöhung weist deutliche Parallelen zur der Regelung auf, die der BGH733 im Fall unwirksamer Preisanpassungsklauseln („Tagespreisklauseln“) im Kfz-Neuwagengeschäft mittels ergänzender Vertragsauslegung entwickelt hat. Der BGH734 hat zunächst entschieden, daß eine durch AGB vereinbarte Preisklausel, nach welcher der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers gelten soll, sofern zwischen Vertragsschluß und vereinbartem Liefertermin mehr als vier Monate liegen, im Rechtsverkehr mit Verbrauchern unwirksam sei. Denn eine solche Klausel gewähre dem Verkäufer über den tatsächlichen Kostenanstieg hinaus ein unbegrenztes Preisänderungsrecht, ohne dem Käufer die Möglichkeit zu geben, sich vom Vertrag zu lösen. In einer weiteren Entscheidung, der ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde lag, hat der BGH735 dann zur Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung Stellung genommen. Der BGH hat ausgeführt, daß die unwirksame Preisanpassungklausel eine Lücke hinterlasse, die sich nicht durch einen Rückgriff auf dispositives Recht schließen lasse. Die Lücke sei durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, bei deren Durchführung der – objektiv zu ermittelnde – hypothetische Parteiwillen zu berücksichtigen sei. Der BGH führt aus, daß einerseits der Verkäufer ein berechtigtes Interesse an einer angemessenen Preissteigerung haben könne, der Käufer andererseits vor einer willkürlichen Preiserhöhung geschützt werden müsse. Daher stelle es einen angemessenen Interessenausgleich dar, wenn der Käufer zwar grundsätzlich den bei der Auslieferung gültigen Listenpreis zahlen müsse, soweit die Preiserhöhung einer nach billigem Ermessen zu treffenden Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1, 3 BGB entspreche. Soweit die Preiserhöhung jedoch den Anstieg der allgemeinen Lebenshaltungskosten in der Zeit seit der Bestellung erheblich übersteige, habe der Käufer ein Rücktrittsrecht. Die Parallele zwischen der Entscheidung des BGH und der hier vorgeschlagenen Regelung besteht nun darin, daß in beiden Fällen eine erforderliche Preissteigerung im angemessenen Verhältnis an den Kunden weitergegeben werden kann, dieser allerdings ein Kündigungsrecht hat. Ein Unterschied besteht allerdings insoweit, als das Kündigungsrecht nach der hier vorgeschlagenen Regelung nicht auf Fälle unangemessener Prämienerhöhungen beschränkt sein soll. Dieser Unterschied ist dadurch zu rechtfertigen, daß bei Gefahrerhöhungen im Versicherungsrecht die Geschäftsgrundlage verändert wird. Der Versicherungsnehmer muß daher eine Entscheidung treffen können, ob er an einem Vertrag mit veränderter Geschäftsgrundlage festhalten will. Andernfalls könnte es passieren, daß der Versicherungsnehmer eine wesentlich höhere Prämie zahlen muß, die zwar angesichts des Risikos angemessen ist, bei deren Kenntnis er jedoch vom Abschluß eines Versicherungsvertrages Abstand genommen hätte. Auch zu Preisanpassungsklauseln in allgemeinen 733 734 735

BGHZ 90, S. 69. BGHZ 82, S. 21. BGHZ 90, S. 69.

2. Lösung de lege ferenda

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Geschäftsbedingungen wird vertreten, daß dem Käufer selbst bei angemessener Preiserhöhung ein Rücktrittsrecht eingeräumt werden muß, wenn die Kalkulationsund Geschäftsgrundlage spürbar verändert wird.736 Eine Rückwirkung der Prämienerhöhung, wie in § 41 Abs. 1 VVG vorgesehen, ist in die neue Bestimmung nicht aufzunehmen. Für eine derartige Regelung ist kein Grund ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein Grund für eine derartige Regelung nicht aus der Unteilbarkeit der Prämie. Denn nach überwiegender Ansicht läßt sich ein solcher Grundsatz aus dem VVG nicht entnehmen.737 Vielmehr ist die Prämie nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen unteilbar.738 Darüber hinaus spricht gegen die Notwendigkeit der Aufnahme einer rückwirkenden Regelung, daß das VVG mit § 51 Abs. 1 VVG eine weitere Regelung enthält, die eine Prämienänderung mit sofortiger Wirkung vorsieht. Soweit der Versicherer die tatsächliche Gefahr nicht versichert hätte, sollte an Stelle des Rechts zur Leistungskürzung die Leistungsfreiheit des Versicherers und an Stelle des Rechts zur Prämienerhöhung das Recht zur Kündigung des Vertrages treten. Für diesen Fall sollte also die derzeitige Regelung weiter gelten. Für die Beurteilung der Bereitschaft des Versicherers, die erhöhte Gefahr zu versichern, muß an den Zeitpunkt angeknüpft werden, in dem der Versicherer die Risikoprüfung vorgenommen hat, also an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, daß § 23 Abs. 1 VVG dem Versicherungsnehmer untersagt, Gefahrerhöhungen nach Abschluß des Vertrages vorzunehmen. Geschieht dies dennoch, ist fraglich, was der Versicherer getan hätte, wenn er bei der Risikoprüfung von der erhöhten Gefahr Kenntnis gehabt hätte. Somit ist der Zeitpunkt der Risikoprüfung und nicht etwa ein späterer Zeitpunkt relevant. Zum selben Ergebnis gelangt man auch durch einen Vergleich mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Auch hier ist bei der Bestimmung der Rechtsfolge darauf abzustellen, was die Parteien bei Kenntnis der geänderten Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart hätten.739 Die für Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Literatur740 diskutierte Neuverhandlungspflicht ist für das Versicherungsrecht nicht geeignet, da die Versicherungsbedingungen wohl in der überwiegenden Anzahl der Fälle standardisiert sind und zumindest für den Privatkunden schon bei Abschluß des Vertrages nicht verhandelbar sind.

Wolf / Horn / Lindacher, AGBG, § 11 Nr. 1 RN 49. Bruck / Möller § 40 Anm. 4; Prölss / Martin – Prölss § 40 RN 1; Heiss VersR 1989, S. 1125; vgl. oben unter VII.2.d)bb). 738 Prölss / Martin – Prölss § 40 RN 1. 739 BGH NJW 1984, S. 1747; Medicus, FS für Flume, S. 637. 740 Horn, AcP 181 (1981), S. 255 ff.; Eidenmüller, ZIP 1995, S. 1063 ff. 736 737

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

dd) Ergebnis Sowohl in § 24 Abs. 1 VVG, als auch in § 27 Abs. 1 VVG sollte das Recht des Versicherers zur fristlosen Kündigung des Vertrages durch ein Recht zur fristlosen Prämienerhöhung unter Berücksichtigung der erhöhten Gefahr ersetzt werden. Der Gesetzeswortlaut sollte den Hinweis enthalten, daß die Rechte des Versicherungsnehmers aus § 31 VVG unberührt bleiben. Des weiteren ist in die genannten Normen die Bestimmung einzufügen, daß der Versicherer das Versicherungsverhältnis dann fristlos kündigen kann, wenn er nachweist, daß er die höhere Gefahr nach seinen Geschäftsgrundsätzen auch nicht gegen eine höhere Prämie übernommen hätte. Bei fehlendem Verschulden des Versicherungsnehmers sollte in Anlehnung an die bisherige Regelung sowohl für die Prämienerhöhung, als auch für die Kündigung die Frist von einem Monat gelten. Die Regelung des § 24 Abs. 2 VVG ist dahingehend zu ergänzen, daß sie auch für das Recht zur Prämienerhöhung gelten soll. In § 25 Abs. 1 VVG und in § 28 Abs. 1 VVG sollte die Leistungsfreiheit des Versicherers durch eine Begrenzung der Leistungsverpflichtung des Versicherers ersetzt werden. Der Versicherer sollte nur in dem Verhältnis zur Leistung verpflichtet sein, in dem die gezahlte Prämie zu der Prämie steht, die nach den Geschäftsgrundsätzen des Versicherers für die erhöhte Gefahr angemessen wäre. Zusätzlich ist aufzunehmen, daß der Versicherer leistungsfrei ist, wenn er nachweist, daß er die erhöhte Gefahr nach seinen Geschäftsgrundsätzen nicht übernommen hätte. § 25 Abs. 2 VVG kann ohne Änderung übernommen werden. § 25 Abs. 3 VVG und § 28 Abs. 2 VVG sind dahingehend zu ergänzen, daß die Regelung auch dann gilt, wenn die Frist für die Prämienerhöhung abgelaufen ist und eine solche nicht erfolgt ist. Ein Formulierungsvorschlag für eine Neufassung der §§ 24, 25, 27 und 28 VVG befindet sich unten unter VIII. 2.

g) Lösungsvorschlag für die Änderung der Rechtsfolgen der Verletzung einer vorvertraglichen Anzeigepflicht Da auch die Regeln über die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten der Äquivalenzsicherung dienen, sollte in die betreffenden Tatbestände das Proportionalitätsprinzip eingearbeitet werden. Wie auch bei dem für die Gefahrerhöhung erarbeiteten Vorschlag sollte die Grundstruktur der Tatbestände dabei erhalten bleiben. Denn die Kritik am Allesoder-Nichts-Prinzip richtet sich nicht dagegen, unter welchen Voraussetzungen eine vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung nach derzeitiger Rechtslage eine Rechtsfolge nach sich zieht, sondern vielmehr gegen die vorgesehen Rechtsfolge selbst. Die Änderungen sollten daher lediglich die Rechtsfolge betreffen. Im Unter-

2. Lösung de lege ferenda

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schied zu den Regeln über die Gefahrerhöhung sehen die bestehenden Regeln über die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten nicht Kündigung und Leistungsfreiheit, sondern den Rücktritt des Versicherers vor. Um das Proportionalitätsprinzip zu integrieren, muß das Rücktrittsrecht durch ein Recht des Versicherers zur Prämienerhöhung bzw. zur proportionalen Reduzierung der Leistung ersetzt werden.

aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Wie bei der Gefahrerhöhung sollte zur Bestimmung der Rechtsfolge an das Verhältnis zwischen gezahlter Prämie und der Prämie, die unter Berücksichtigung des Umstandes, hinsichtlich dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, angemessen gewesen wäre (Soll-Prämie), angeknüpft werden. Denn wie bereits oben741 ausgeführt, besteht ein enger rechtlicher und versicherungstechnischer Zusammenhang zwischen den Regeln über die vorvertragliche Anzeigepflicht und den Regeln über die Gefahrerhöhung. In beiden Fällen besteht eine vergleichbare Interessenlage der Vertragsparteien,742 nämlich die Schaffung und Wahrung einer angemessenen Relation zwischen Risiko und Prämie. Die Wahrung dieser Relation kann durch die Anknüpfung der Rechtsfolge an das Verhältnis zwischen Ist-Prämie und SollPrämie erreicht werden. Die Bestimmung der Soll-Prämie sollte in gleicher Art und Weise wie bei der Gefahrerhöhung, d. h. unter Berücksichtigung der Geschäftsgrundsätze des Versicherers, geschehen. Auch bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten sollte dem Versicherer kein Risiko aufgedrängt werden, das er nicht übernommen hätte. Daher ist die Anwendbarkeit des Proportionalitätsprinzips, wie bei der Gefahrerhöhung, davon abhängig zu machen, ob der Versicherer das höhere Risiko nach seinen Geschäftsgrundsätzen überhaupt versichert hätte. Auch bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten stellt sich die Frage, ob die Motivation des Versicherungsnehmers Berücksichtigung finden soll, insbesondere ob eine Sonderbestimmung für arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers erforderlich ist. Im Gegensatz zur Gefahrerhöhung besteht eine derartige Regelung bei der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten bereits de lege lata. Im Falle einer arglistigen Täuschung vor oder bei Abschluß des Versicherungsvertrages ist der Versicherungsvertrag bereits nach allgemeinem Zivilrecht (§ 123 Abs. 1 BGB) anfechtbar. Dies wird durch § 22 VVG nochmals bestätigt. Die erfolgreiche Anfechtung des Versicherungsvertrages führt, sofern der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, zur Leistungsfreiheit des Versicherers. Der Versicherungsnehmer kann sich, anders als bei der Anzeigepflichtverletzung nach § 16 741 742

Unter VI.3.d)bb). Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 203; Röhr, S. 22; vgl. oben unter VI.3.d)bb).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

VVG, nicht durch den Kausalitätsgegenbeweis des § 21 VVG entlasten.743 Auch die Täuschung über einen Teil des Vertrages hat die Nichtigkeit des gesamten Vertrages und somit die vollständige Befreiung des Versicherers von der Leistungspflicht zur Folge.744 Somit folgt aus der Anwendbarkeit des § 123 Abs. 1 BGB die vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers, selbst wenn der Umstand, hinsichtlich dessen getäuscht wurde, für den Eintritt des Versicherungsfalles nicht kausal war . Die Schwelle für die Anwendbarkeit des § 123 Abs. 1 BGB ist eine arglistige Täuschung, die vom Versicherer nachzuweisen ist. Eine arglistige Täuschung liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes745 bei Versicherungsverträgen dann vor, wenn der Versicherungsnehmer durch falsche Angaben auf die Entschließung des Versicherers Einfluß nehmen will und sich daher bewußt ist, daß der Versicherer möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde. Es ist also zumindest Eventualvorsatz erforderlich. Eine Vermögensschädigung des Versicherers muß allerdings nicht Inhalt des Vorsatzes sein. Fraglich ist somit, ob es im Sinne der hier vorgeschlagenen Neuregelung wäre, wenn der Umstand, daß der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflichten zumindest mit Eventualvorsatz verletzt, zum Ausschluß des Proportionalitätsprinzips und somit zur Weitergeltung des Alles-oder-Nichts-Prinzips führen würde. Dies kann einerseits deshalb angezweifelt werden, weil, wie bereits oben bei der Gefahrerhöhung erläutert,746 für arglistige Verhaltensweisen ein höheres Maß an Prävention nicht erforderlich ist, da eine arglistige Anzeigepflichtverletzung genauso schädlich für den Versicherer ist wie eine fahrlässige. Andererseits wird durch eine schärfere Sanktion nicht unbedingt ein höheres Maß an Prävention gewährleistet. Im Unterschied zur Gefahrerhöhung tritt jedoch vorliegend hinzu, daß zum Ausschluß einer Sonderregelung für arglistige Verhaltensweisen eine Einschränkung der Anwendbarkeit des § 123 Abs. 1 BGB und somit einer Regelung des allgemeinen Zivilrechts erforderlich wäre. Eine solche Einschränkung erscheint nur dann vertretbar, wenn sie durch die Besonderheiten des Versicherungsvertrages gerechtfertigt ist. § 123 BGB dient dem Schutz der freien Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem Gebiet.747 Ein Ausschluß oder eine Einschränkung des Anfechtungsrechts ist nur dann zu rechtfertigen, wenn der Versicherer anderweitig vor den negativen 743 744 745 746 747

Römer / Langheid – Langheid § 22 RN 19. OLG Hamm, VersR 1956, S. 123. BGH VersR 1985, S. 156; BGH VersR 1987, S. 91; BGH VersR 1990, S. 297. Siehe oben unter VII.2.f)aa). Münchner Kommentar – Kramer § 123 RN 1; BGHZ 51, S. 141, 147.

2. Lösung de lege ferenda

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Auswirkungen einer arglistigen Täuschung auf seine rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit geschützt wird. Ein solcher Schutz der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit würde durch das Proportionalitätsprinzip in seiner hier vorgeschlagenen Ausprägung gewährleistet werden. Der Versicherer ist hiernach leistungsfrei oder kann das Versicherungsverhältnis kündigen, wenn er das Risiko bei Kenntnis des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer getäuscht hat, nach seinen Geschäftsgrundsätzen nicht versichert hätte. Somit ergeben sich in diesem Fall für den Versicherer keine negativen Folgen aus der Täuschung. Insbesondere ergeben sich für den Versicherer nicht dadurch Nachteile, daß eine Kündigung ex nunc wirkt, während eine Anfechtung ex tunc wirkt. Denn zum einen kann der Versicherer bei einer Kündigung die bereits bezahlten Prämien behalten, ohne daß es hierzu der Regelung des § 40 Abs. 1 VVG bedürfte. Zum anderen gibt es im Gegensatz zu anderen Verträgen beim Versicherungsvertrag nichts, was der Versicherungsnehmer dem Versicherer aufgrund der ex tunc-Wirkung der Anfechtung zurückgewähren könnte. Hinsichtlich der Rechtsfolgen besteht für den Versicherer somit kein Unterschied zur Anfechtung. Der Versicherer ist umfassend vor den Auswirkungen einer arglistigen Täuschung geschützt. Sofern der Versicherer das Versicherungsverhältnis auch bei Kenntnis des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer getäuscht hat, geschlossen hätte, kann der Versicherer nach der hier vorgeschlagenen Regelung die für das Risiko angemessene höhere Prämie verlangen. Falls der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, wäre der Versicherer nur im Verhältnis der Ist-Prämie zur Soll-Prämie zur Leistung verpflichtet. Diese Regelung begünstigt den Versicherer nicht im gleichem Maße wie eine Anfechtung. Allerdings wird hier die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit des Versicherers zumindest dadurch geschützt, daß der mutmaßliche Wille des Versicherers berücksichtigt wird.748 Der im Vergleich zur Anfechtung geringere Schutz der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit des Versicherers erscheint durch die besondere Interessenlage des Versicherungsnehmers gerechtfertigt. Wie oben unter V. 2. b) ee) ausgeführt, hat die Leistung des Versicherers für den Versicherungsnehmer eine überragende Bedeutung. Dieses Interesse wird durch das Proportionalitätsprinzip nur in einem gewissen Ausmaß geschützt, da der Versicherungsnehmer nur einen Teil der Leistung erhält. Das Interesse des Versicherers an seiner rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit wird ebenfalls nur in einem gewissen Ausmaß geschützt. Es liegt somit ein Interessenausgleich vor, der einen, im Vergleich zur Anfechtung, geringeren Schutz der rechtsgeschäftlichen Entschließungsfreiheit des Versicherers rechtfertigt. Es bestehen daher keine Bedenken, das Proportionalitätsprinzip auch bei arglistigen Täuschungen des Versicherungsnehmers zur Anwendung zu bringen. Hierfür 748

Vgl. die Ausführungen oben unter VII.2 f.)aa).

186

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

ist es erforderlich, das Anfechtungsrecht aus § 123 BGB einzuschränken oder auszuschließen. Da der Versicherungsnehmer in erster Linie vor der Leistungsfreiheit geschützt werden soll, genügt es, das Anfechtungsrecht des Versicherers aus § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung zeitlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalles zu begrenzen. Hinsichtlich der Frage, ob eine Auffangklausel zur Vermeidung von Existenzgefährdungen eingefügt werden soll, kann auf die Ausführungen bei der Gefahrerhöhung verwiesen werden.749 Eine solche Klausel ist demnach abzulehnen.

bb) Beweislast Die Beweislast hinsichtlich der beibehaltenen Tatbestandsmerkmale kann unverändert bleiben. Hinsichtlich der Beweislast für die Höhe der Soll-Prämie sowie des Umstandes, daß der Versicherer das höhere Risiko unter Berücksichtigung seiner Geschäftsgrundsätze nicht versichert hätte, kann auf die Erörterung bei der Gefahrerhöhung verwiesen werden. Hinsichtlich beider Tatbestandsmerkmale sollte die Beweislast somit der Versicherer tragen.

cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge Bislang ist als Rechtsfolge der Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten der Rücktritt des Versicherers vorgesehen. Zur Umsetzung des Proportionalitätsprinzips sollte dieses Rücktrittsrecht durch ein Recht des Versicherers zur Prämienerhöhung und für den Fall, daß der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, durch ein Recht zur proportionalen Leistungskürzung ersetzt werden. Für den Fall, daß der Versicherer aufgrund des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht verletzt hat, den Versicherungsvertrag auch nicht gegen eine höhere Prämie geschlossen hätte, sollte das Rücktrittsrecht durch ein Kündigungsrecht und für den Fall, daß der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, durch Leistungsfreiheit ersetzt werden. Wie auch bei der Gefahrerhöhung vorgeschlagen, sollte der Versicherungsnehmer im Falle der Prämienerhöhung die Möglichkeit haben, sich durch Kündigung vom Versicherungsvertrag zu lösen. Es ist daher zum Ausdruck zu bringen, daß dem Versicherungsnehmer die Rechte aus § 31 VVG zustehen sollen, falls der Versicherer von seinem Recht zur Prämienerhöhung Gebrauch macht. Eine Rückwirkung der Prämienerhöhung zum Beginn der Versicherungsperiode, wie sie derzeit in § 41 Abs. 1 VVG vorgesehen ist, soll als Rechtsfolge nicht vorgesehen werden. Zur Begründung kann auf die Ausführungen zur Gefahrerhöhung750 verwiesen werden. 749 750

Siehe oben unter VII.2.f)aa). Siehe oben unter VII.2.f)cc).

2. Lösung de lege ferenda

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Als Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Frage, ob der Versicherer das höhere Risiko nach seinen Geschäftsgrundsätzen überhaupt versichert hätte, maßgeblich sein soll, kommt aus den bereits oben bei der Gefahrerhöhung ausgeführten Gründen751 nur der Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Frage.

dd) Ergebnis Anstelle des derzeitigen § 16 Abs. 2 VVG sollten drei Absätze treten, nämlich § 16 Abs. 2, § 16 Abs. 3 und § 16 Abs. 4 VVG. Absätze 2 und 3 sollen an Stelle des derzeitigen Abs. 2 S. 1 treten, Absatz 4 soll an Stelle des Abs. 2 S. 2 treten. In § 16 Abs. 2 VVG sollte das Rücktrittsrecht des Versicherers durch ein Recht zur Prämienerhöhung unter Berücksichtigung der erhöhten Gefahr ersetzt werden, wobei in den Gesetzeswortlaut ein Hinweis aufzunehmen ist, daß der Versicherungsnehmer in diesem Fall das Kündigungsrecht aus § 31 VVG hat. Wenn der Versicherer nachweisen kann, daß er nach seinen Geschäftsgrundsätzen den Versicherungsvertrag bei Kenntnis des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht verletzt hat, nicht geschlossen hätte, so sollte an die Stelle des Rechts zur Prämienerhöhung ein Kündigungsrecht treten. In § 16 Abs. 3 VVG sollte künftig der Fall geregelt werden, daß der Versicherungsfall bereits eingetreten ist. Anstelle des Rücktrittsrechts des Versicherers sollte für diesen Fall ein Recht zur Reduzierung der Leistung treten. Die verbleibende Leistungspflicht des Versicherers sollte nach dem Verhältnis bestimmt werden, in dem die gezahlte Prämie zu der Prämie steht, die nach den Geschäftsgrundsätzen des Versicherers in Anbetracht des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht verletzt hat, angemessen wäre. Sofern der Versicherer jedoch nachweist, daß er nach seinen Geschäftsgrundsätzen das Risiko bei Kenntnis des Umstandes, hinsichtlich dessen der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht verletzt hat, nicht übernommen hätte, sollte er von der Verpflichtung zur Leistung frei sein. Der künftige § 16 Abs. 4 VVG sollte den bisherigen § 16 Abs. 2 S. 2 VVG ersetzen. Hierzu ist der Wortlaut des bisherigen § 16 Abs. 2 S. 2 VVG dahingehend abzuändern, daß Absätze zwei und drei auch dann gelten sollen, wenn eine Anzeige unterblieben ist, weil sich der Versicherungsnehmer der Kenntnis des Umstandes arglistig verschlossen hat. Der künftige § 16 Abs. 5 VVG sollte die Regelung des bisherigen § 16 Abs. 3 VVG ersetzen. Um zu erreichen, daß das dort geregelte Verschuldenserfordernis für die neuen Absätze zwei und drei gilt, müssen die Wörter „Der Rücktritt“ durch „Die Anwendung der Absätze (2) und (3)“ ersetzt werden. 751

Siehe oben unter VII.2.f)cc).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

In §§ 17 Abs. 1 und 2, 18 Abs. 2 und 19 VVG sollten die Begriffe „Rücktritt“, „zurücktreten“ und „Rücktrittsrecht“ durch eine Bezugnahme auf die Rechte aus § 16 Abs. 2 und 3 ersetzt werden. Auch die Regelung des § 20 Abs. 1 VVG muß dem Umstand angepaßt werden, daß das Rücktrittsrecht durch die Rechte aus § 16 Abs. 1 und 2 VVG ersetzt wird. Hierzu ist eine Regelung zu schaffen, die inhaltlich der Regelung der §§ 24 Abs. 2 und 25 Abs. 3 VVG bei der Gefahrerhöhung entspricht. Der Versicherer soll die Rechte aus § 16 Abs. 2 VVG innerhalb eines Monates ab Kenntnis ausüben müssen. Unterbleibt dies, soll er auch die Rechte aus § 16 Abs. 3 VVG nicht für sich beanspruchen können. Da durch die hier vorgeschlagene Neuregelung der Rücktritt des Versicherers bei vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzung nicht mehr vorgesehen ist, kann die allgemein für den Rücktritt geltende Vorschrift des § 20 Abs. 2 VVG an dieser Stelle entfallen. Da die bisherige Regelung des § 20 Abs. 2 VVG inhaltlich jedoch auch für das Rücktrittsrecht des Versicherers gemäß § 38 Abs. 1 VVG gilt,752 sollte sie nicht ersatzlos gestrichen werden, sondern in § 38 VVG als Absatz 3 eingefügt werden. Das in § 21 VVG geregelte Kausalitätserfordernis sollte ebenfalls an den Umstand angepaßt werden, daß kein Rücktrittsrecht des Versicherers mehr besteht. Es ist klar zum Ausdruck zu bringen, daß sich der Versicherer nur dann auf die Rechte aus § 16 Abs. 3 VVG berufen kann, wenn der Umstand, hinsichtlich dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles und den Umfang der Leistung gehabt hat. § 22 VVG ist dahingehend neu zu fassen, daß das Recht des Versicherers zur Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung nur vor Eintritt des Versicherungsfalles besteht. Die Regelung des § 41 VVG wird aufgrund der Neuregelung des § 16 VVG obsolet und kann daher entfallen. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung der §§ 16 bis 22 VVG befindet sich unten unter VIII. 3.

h) Verletzung von nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllenden Obliegenheiten (§ 6 Abs. 3 VVG) Ziel einer Änderung des Gesetzes hinsichtlich der Verletzung von nach Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllenden Obliegenheiten ist die Einführung einer flexiblen Rechtsfolge, mit Hilfe derer es möglich wird, einerseits Übersanktionierungen zu verhindern, andererseits jedoch weiterhin eine ausreichende Präventionswirkung zu gewährleisten. Hierzu ist eine einschränkende Klausel zu schaf752

Weyers, Versicherungsvertragsrecht, RN 239, 240.

2. Lösung de lege ferenda

189

fen, die bei Vorliegen bestimmter Umstände eine angemessene Leistungsreduzierung anstelle der Leistungsfreiheit zuläßt.

aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Die Grundstruktur des § 6 Abs. 3 VVG kann für dieses Ziel erhalten bleiben. Das heißt, leicht fahrlässige Obliegenheitsverletzung können weiterhin sanktionslos bleiben, während bei grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzungen die Sanktion durch ein konkretes Kausalitätserfordernis beschränkt ist. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum Verletzungshandlungen, für die vom Gesetzgeber bislang kein Sanktionsbedürfnis gesehen wurde, im Zuge einer Reform nunmehr mit einer Sanktion belegt werden sollten. Eine neu zu schaffende Regelung muß daher lediglich in den Fällen eingreifen, in denen nach bestehender Rechtslage eine Sanktion vorgesehen ist, der Versicherer also leistungsfrei ist. Die Sanktionierung der Verletzung von unter § 6 Abs. 3 VVG fallenden Obliegenheiten dient der Prävention.753 Bei der Bemessung einer Sanktion, die das erforderliche und angemessene Maß an Prävention gewährleisten soll, muß, ähnlich wie im Strafrecht, auf den Unrechtsgehalt der Tathandlung abgestellt werden.754 Andernfalls drohen Übersanktionierungen.755 Der wichtigste Anknüpfungspunkt auf der Tatbestandsseite ist daher der Unrechtsgehalt der Obliegenheitsverletzung. Des weiteren ist eine etwa drohende Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers zu berücksichtigten. Als Merkmale zur Bestimmung des Unrechtsgehalts kommen insbesondere das Maß des Verschuldens, die Beweggründe des Versicherungsnehmers zur Verletzungshandlung sowie der Umfang der tatsächlichen Gefährdung der Versichererinteressen in Betracht.756 Hierbei handelt es sich um Merkmale, auf die der BGH757 in Fällen zurückgreift, in denen der Versicherungsnehmer zwar arglistig getäuscht hat, der Versicherungsvertrag jedoch hierfür nicht die Sanktion der Leistungsfreiheit vorsieht.758 Mit Hilfe dieser Merkmale bestimmt der BGH im Rahmen einer Gesamtschau, ob und inwieweit der Unrechtsgehalt der Verletzungshandlung es rechtfertigt, dem Versicherer den Versicherungsschutz zu entziehen. Vgl. oben unter III.1.a). Ähnlich Römer, NVersZ 2000, S. 259, 262; Römer verwendet den Begriff „Unwertgehalt“, für dessen Bemessung die Schwere des Verschuldens maßgeblich sein soll; ähnlich auch Lindacher, JuS 1975, S. 289 ff.; BGH VersR 1972, S. 363, 364 verwendet den Begriff „Gewicht der Zuwiderhandlung“ und führt aus, daß im Verhältnis zur Strafe des Verfalls der Vertragsrechte eine gewisse Angemessenheit bestehen müsse. 755 Darauf weist auch BGH VersR 1972, S. 363, 346 hin. 756 Ähnliche Merkmale nennt auch Lindacher, Jus 1975, S. 289, 292. 757 BGH VersR 1991, S. 1129. 758 Vgl. oben unter IV.1.e); VI.2.a)bb). 753 754

190

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Ähnlich kann bei der Bestimmung der Sanktion in Fällen des § 6 Abs. 3 VVG vorgegangen werden. Unter Heranziehung der genannten Merkmale kann im Rahmen einer Gesamtschau bestimmt werden, inwieweit der Unrechtsgehalt es nicht rechtfertigt, dem Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz zu entziehen. Die genannten Merkmale sind dazu geeignet, ein umfassendes Bild von den Umständen der Verletzungshandlung zu gewinnen, um so den Unrechtsgehalt hinreichend zu bestimmen. Mit Hilfe des Merkmals des Maßes des Verschuldens können, unabhängig von der in § 6 Abs. 3 VVG bereits enthaltenen Unterscheidung zwischen den Verschuldenskategorien einfacher Fahrlässigkeit, grober Fahrlässigkeit und Vorsatz, sämtliche verschuldensrelevanten Umstände erfaßt werden. Auch Differenzierungen innerhalb der einzelnen Verschuldenskategorien werden möglich. Einen vergleichbaren Ansatz hat der BGH gewählt, indem er als Bestandteil seiner Relevanzrechtsprechung das Merkmal des groben Verschuldens einführte.759 Auch dieses Merkmal dient dazu, innerhalb der Bandbreite des Vorsatzes eine weitere Unterscheidung vornehmen zu können. Durch Berücksichtigung der Beweggründe des Versicherungsnehmers zur Verletzungshandlung kann bei vorsätzlichen Verletzungshandlungen eine zusätzliche Differenzierung vorgenommen werden.760 Beispielsweise kann berücksichtigt werden, ob der Versicherungsnehmer in Bereicherungsabsicht oder aus anderweitigen Motiven gehandelt hat.761 Des weiteren wird durch die Erwähnung der Beweggründe des Versicherungsnehmers klargestellt, daß das Vorliegen von Vorsatz nicht per se die vollständige Leistungsfreiheit des Versicherers begründet, sondern daß auch hier bloße Leistungsreduzierungen möglich sein sollen. Das Merkmal der Gefährdung der berechtigten Interessen des Versicherers ermöglicht es, die Intensität der Verletzungshandlung und deren mögliche Folgen im konkreten Fall zu berücksichtigen, ohne jedoch ein Kausalitätserfordernis einzuführen.762 Beispielsweise kann hierdurch Berücksichtigung finden, daß sich die Verletzungshandlung nur auf einen Teil des versicherten Gegenstandes oder nur auf einen Gegenstand mit geringem Wert gerichtet hat.763 Im Gegensatz zur Relevanzrechtsprechung sollte jedoch nicht darauf abgestellt werden, ob die Verletzungshandlung generell geeignet war,764 die Interessen des Versicherers zu gefährden, sondern ob sie konkret hierzu geeignet war. Nur so kann den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden.765 Vgl. oben unter VI.2.b). Auch der neue § 6 Abs. 3 ÖVVG berücksichtigt die Motive des Versicherungsnehmers: vgl. oben unter VII.2.b)bb). 761 Vgl. oben unter IV.1.a). 762 Vgl. hierzu die Ausführungen unter VI.3.b)bb). 763 Diese Umstände werden vom BGH im Rahmen der Rechtsprechung zur arglistigen Täuschung ebenfalls berücksichtigt; vgl. BGH VersR 1985, S. 875; BGH VersR 1986, S. 77. 764 Vgl. BGH VersR 1998, S. 577. 765 Vgl. hierzu die Ausführungen unter IV.1.b). 759 760

2. Lösung de lege ferenda

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Ein weiterer möglicher Anknüpfungspunkt auf der Tatbestandsseite ist die wirtschaftliche Folge eines Anspruchsverlustes für den Versicherungsnehmer, insbesondere eine drohende Existenzgefährdung. Dieses Merkmal wird vom BGH im Rahmen seiner Rechtsprechung zur arglistigen Täuschung ebenfalls berücksichtigt.766 Auch für die Fälle des § 6 Abs. 3 VVG erscheint die Möglichkeit der Berücksichtigung einer etwaigen Existenzgefährdung ratsam. Denn sofern durch Leistungsfreiheit oder Leistungsreduzierung die wirtschaftliche Existenz des Versicherungsnehmers gefährdet wird, ist das Vorliegen eine Übersanktionierung wahrscheinlich. Die tatsächlichen Auswirkungen der Leistungsentziehung sind vom Präventionszweck nicht gedeckt. Das Merkmal einer drohenden Existenzgefährdung sollte allerdings nicht Voraussetzung für eine Leistungsreduzierung sein, da sonst die Anwendbarkeit der neuen Regelung auf Ausnahmefälle beschränkt bliebe. Vielmehr sollte eine drohende Existenzgefährdung, wie bei der Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung, in einer Gesamtschau mit den oben genannten Merkmalen bei der Bestimmung einer Sanktion Berücksichtigung finden.

bb) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge Durch eine Neuregelung soll es dem Versicherer nicht untersagt werden, Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzungen vertraglich zu vereinbaren. Sofern der Versicherer sich jedoch auf Leistungsfreiheit beruft, sollte der Versicherungsnehmer die Möglichkeit haben, anstelle der Leistungsfreiheit eine bloße Leistungsreduzierung zu verlangen. Diese Gestaltung hat gegenüber der ebenfalls möglichen Variante eines Verbots der Vereinbarung der Leistungsfreiheit, verbunden mit der Möglichkeit, eine Leistungsreduzierung zu vereinbaren, einen entscheidenden praxisrelevanten Vorteil für den Versicherer. Dieser besteht darin, daß der Versicherer, sofern er eine Sanktion geltend machen will, nicht zuerst Ermittlungen über die Umstände, die zur Bemessung einer Leistungsreduzierung relevant sind, anstellen muß. Vielmehr kann er sich zunächst auf Leistungsfreiheit berufen. Ist der Versicherungsnehmer hiermit nicht einverstanden, kann er vom Versicherer unter Vortrag der maßgeblichen Umstände verlangen, die Leistung lediglich angemessen zu reduzieren. Die Bemessung dieser Reduzierung sollte in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur arglistigen Täuschung im Rahmen einer Gesamtschau der unter aa) genannten Merkmale erfolgen. Eine starre Festlegung von Quoten oder Beträgen ist jedoch abzulehnen. Vielmehr sollte die Bestimmung der Rechtsfolge im Rahmen einer Abwägungs- und Ermessensentscheidung getroffen werden.767 Trotz 766

Vgl. BGH VersR 1991, S. 1129.

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

eines nicht zu leugnenden Mehraufwandes bei der Sachbearbeitung ist eine solche flexible Lösung einer Lösung, die mit starren Quoten oder Beträgen arbeitet, vorzuziehen. Denn ähnlich wie im Strafrecht768 kann nur durch eine flexible Rechtsfolge gewährleistet werden, daß in jedem Einzelfall die Sanktion vom Präventionszweck gedeckt wird und eine Übersanktionierung verhindert wird.769 Etwaigen Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität einer derartigen Lösung ist, wie bereits beim Lösungsvorschlag zu § 61 VVG ausgeführt,770 zu entgegnen, daß es den Versicherern unbenommen bleibt, bei der Sachbearbeitung mit Fallgruppen und Regelsätzen zu arbeiten bzw. in AVB entsprechende Klauseln zu vereinbaren, die eine hinreichende Differenzierung zulassen. cc) Beweislast Nach der hier vorgeschlagenen Änderung des § 6 VVG kann der Versicherungsnehmer, soweit sich der Versicherer nach § 6 Abs. 3 VVG i.V.m. seinen AVB auf Leistungsfreiheit beruft, beantragen, daß anstelle der Leistungsfreiheit lediglich eine Leistungsreduzierung treten solle. Entscheidend für die Frage, ob und in welchem Umfang eine Leistungsreduzierung stattfindet, sollen die oben unter aa) dargestellten Tatbestandsmerkmale sein. Es handelt sich somit um dem Versicherungsnehmer günstige Tatsachen, die nach allgemeinen Beweislastregeln vom Versicherungsnehmer zu beweisen sind. Hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale „Maß des Verschuldens“, „Beweggründe“ und „drohende Existenzgefährdung“ erscheint eine derartige Beweislastverteilung auch sachgerecht, da diese Umstände aus der Sphäre des Versicherungsnehmers stammen. Nur er kann hierzu substantiiert vortragen. Lediglich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der tatsächlichen Beeinträchtigung der Versichererinteressen könnten Zweifel daran aufkommen, ob eine derartige Beweislastverteilung sachgerecht ist. Denn der volle Beweis der Tatsache, daß die Obliegenheitsverletzung im konkreten Fall nicht oder nur in geringem Umfang geeignet war, die berechtigten Interessen des Versicherers zu gefährden, dürfte dem Versicherungsnehmer in vielen Fällen schwerfallen oder sogar unmöglich sein. Dieses Problem kann in Anlehnung an die Relevanzrechtsprechung gelöst werden. Die Frage, ob das Verhalten des Versicherungsnehmers generell geeignet war, die Interessen des Versicherers zu gefährden, wird von der Relevanzrechtsprechung aufgrund einer nachträglichen objektiven Prognose beurteilt.771 Grundlage 767 Auch das schwedische Recht enthält eine Regelung, nach der die Höhe der Leistungsreduzierung ins Ermessen des Gerichts gestellt wird: vgl. oben unter VII.2.b)cc). 768 Vgl. Ausführungen unter VI.3.a)ee) und VI.3.e)cc); einen Vergleich mit dem Strafrecht stellt auch BGH VersR 1972, S. 363, 364 an. 769 Vgl. Ausführungen unter VI.3.e)cc). 770 Vgl. oben unter VII.2.e), cc). 771 OLG Saarbrücken VersR 1976, S. 157.

2. Lösung de lege ferenda

193

für die Prognose ist das festgestellte Verhalten des Versicherungsnehmers,772 d. h. die jeweilige Obliegenheitsverletzung. Diese ist wiederum vom Versicherer nachzuweisen.773 In gleicher Weise kann bei der Beurteilung der Frage vorgegangen werden, ob und inwieweit das Verhalten des Versicherungsnehmers tatsächlich geeignet war, die berechtigten Interessen des Versicherers zu gefährden. Anstelle des Beweises durch den Versicherungsnehmer soll somit eine Prognose durch das Gericht treten.

dd) Ergebnis Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 VVG sollte in der bestehenden Form beibehalten werden. Es sollte jedoch ein neuer § 6 Abs. 5 VVG eingefügt werden, der vorsieht, daß die Leistungsfreiheit des Versicherers auf Antrag in eine Leistungsreduzierung abgeändert werden kann. Der Umfang der Leistungsreduzierung sollte mit Hilfe einer Gesamtschau der maßgeblichen Umstände der Verletzungshandlung im Wege einer Ermessensentscheidung bestimmt werden. Als maßgebliche Umstände sind insbesondere das Maß des Verschuldens, die Beweggründe des Versicherungsnehmers im Falle von Vorsatz sowie die tatsächliche Gefährdung der berechtigten Interessen des Versicherers zu berücksichtigen. Durch die Verwendung des Adverbs „insbesondere“ soll zum Ausdruck gebracht werden, daß die Aufzählung der maßgeblichen Umstände nicht abschließend ist, die aufgezählten Umstände jedoch auf jeden Fall berücksichtigt werden müssen. Andere berücksichtigenswert erscheinende Umstände sollen allerdings ebenfalls berücksichtigt werden können. Der Umfang der Leistungsreduzierung ist durch die vorgeschlagene Regelung weder nach oben noch nach unten beschränkt. So sind Leistungsreduzierungen von null bis hundert Prozent möglich, abhängig davon, was aufgrund der Gesamtschau der maßgeblichen Umstände angemessen erscheint. Wenn es zu einem Rechtsstreit kommt, ist der Antrag auf Leistungsreduzierung vom Versicherungsnehmer bei Gericht zu stellen. Soweit ein Rechtsstreit nicht geführt wird, ist der Antrag des Versicherungsnehmers dem Versicherer unter Angabe und ggf. Nachweis der maßgeblichen Umstände mitzuteilen. Der Versicherer kann dann einen Regulierungsvorschlag machen. Ein Vorschlag für die Formulierung des § 6 Abs. 5 befindet sich unten unter VIII. 4.

772 Dies kommt in der Entscheidung BGH VersR 1969, S. 652 zum Ausdruck. Der BGH führt auf S. 652 aus, das festgestellte Verhalten des Versicherungsnehmers lasse keine Relevanz für die Interessen des Versicherers erkennen. 773 Römer / Langheid – Römer § 6 RN 83; Prölss / Martin – Prölss § 6 RN 124.

13 Neumann

194

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

i) Verletzung von äquivalenzsichernden Obliegenheiten (§ 6 Abs. 2 VVG) § 6 Abs. 2 VVG enthält eine Regelung für die Verletzung von Obliegenheiten, die zum Zwecke der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen sind. Derartige Obliegenheiten ergänzen das Verbot der Gefahrerhöhung (§ 23 VVG) und dienen somit, wie auch die Regeln über die Gefahrerhöhung, der Aufrechterhaltung der Äquivalenz zwischen Gefahr und Prämie.774 Es wurde bereits ausgeführt,775 daß das Proportionalitätsprinzip bei Leistungsfreiheitstatbeständen, die der Äquivalenzsicherung dienen, eine sachgerechte Lösung darstellt. Daher sollte das Proportionalitätsprinzip in § 6 Abs. 2 VVG eingearbeitet werden.

aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Die tatbestandliche Grundstruktur des § 6 Abs. 2 VVG sollte, wie auch bei der Gefahrerhöhung vorgeschlagen,776 nicht verändert werden. Das bedeutet, daß eine unter § 6 Abs. 2 VVG fallende Obliegenheitsverletzung weiterhin nur dann sanktionierbar sein soll, wenn sie verschuldet ist und ursächlich für den Eintritt des Versicherungsfalles oder den Umfang der Leistung des Versicherers war. Es ist allerdings zu erwägen, die durch § 6 Abs. 2 VVG erfaßten Obliegenheiten neu abzugrenzen. Im österreichischen VVG wurde im Zuge der Reform des § 6 ÖVVG ein Absatz 1a geschaffen, der das Proportionalitätsprinzip enthält, während § 6 Abs. 2 ÖVVG inhaltlich unverändert blieb.777 § 6 Absatz 1a ÖVVG verwendet den Begriff, der „Obliegenheit, die die dem Versicherungsvertrag zugrundliegende Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie aufrecht erhalten soll“ (äquivalenzsichernde Obliegenheiten). Dieser Begriff ist zumindest hinsichtlich des Wortlauts allgemeiner als der von § 6 Abs. 2 VVG gebrauchte Begriff der „Obliegenheit, die zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder Verhütung einer Gefahrerhöhung zu erfüllen ist“ (gefahrmindernde Obliegenheiten) und umfaßt somit sämtliche Obliegenheiten, die unter den in § 6 Abs. 2 VVG gebrauchten Begriff der gefahrmindernden Obliegenheiten fallen. Allerdings dürfte der Anwendungsbereich des Begriffes der äquivalenzsichernden Obliegenheiten auch nicht über den der gefahrmindernden Obliegenheiten hinausgehen, da die Sicherung der Äquivalenz nur durch eine gleichbleibende Gefahr möglich ist. Diese bedeutet, daß äquivalenzsichernde Obliegenheiten gleichzeitig auch immer solche sind, die der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Gefahrerhöhung dienen. Da die beiden Begriffe somit die gleichen Obliegenheiten bezeich774 775 776 777

Vgl. oben unter III.1c)cc). Vgl. oben unter VI.3.d)bb); VII.2.b)bb); VII. 2.f). Vgl. oben unter VII.2.f). Vgl. die Darstellung oben unter VII. 2.b)bb).

2. Lösung de lege ferenda

195

nen, ist eine Einführung des Begriffes der äquivalenzsichernden Obliegenheiten aus materiellrechtlicher Sicht nicht zwingend erforderlich. Der entscheidende Vorteil des Begriffes der äquivalenzsichernden Obliegenheiten liegt jedoch darin, daß er die Funktionsweise des Proportionalitätsprinzips, nämlich den Ausgleich einer eingetretenen Störung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie sehr gut zum Ausdruck bringt. Dies erscheint wichtig, da das Proportionalitätsprinzip neu im Gesetz verankert werden sollte und seine Funktionsweise für den Rechtsanwender erkennbar zum Ausdruck kommen soll. Der Begriff der gefahrmindernden Obliegenheit in § 6 Abs. 2 VVG sollte daher durch den Begriff der „Obliegenheit, die zur Aufrechterhaltung der dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist,“ ersetzt werden. Hinsichtlich der weiteren tatbestandlichen Anknüpfungspunkte zur Bestimmung der Rechtsfolge kann auf die bei der Entwicklung des Lösungsvorschlags für die Gefahrerhöhung gemachten Ausführungen verwiesen werden.778

bb) Beweislast Wie bereits zur Gefahrerhöhung ausgeführt,779 sollte die Beweislast für die Höhe der Soll-Prämie beim Versicherer liegen, was mit Hilfe der allgemeinen Beweislastregeln begründet werden kann. Des weiteren sollte der Umstand, daß der Versicherer den Vertrag bei Kenntnis der erhöhten Gefahr nicht geschlossen hätte, ebenfalls vom Versicherer bewiesen werden.

cc) Gesetzliche Gestaltung der Rechtsfolge An die Stelle der Leistungsfreiheit sollte eine proportionale Leistungsreduzierung treten. Soweit der Versicherer allerdings das durch die Obliegenheitsverletzung erhöhte Risiko nicht übernommen hätte, sollte es bei der bisherigen Regelung bleiben. Da auch das Recht zur Prämienerhöhung Bestandteil des Proportionalitätsprinzips ist,780 muß an die Stelle des Kündigungsrechts des Versicherers ein Recht zur Prämienerhöhung treten. Die höhere Prämie soll auf Grundlage des durch die Obliegenheitsverletzung erhöhten Risikos ermittelt werden. Der Versicherungsnehmer muß sich nach einer Prämienerhöhung durch den Versicherer seinerseits vom Vertrag lösen können. Somit ist ihm ein Kündigungsrecht nach § 31 VVG zuzugestehen. Soweit der Versicherer das durch die Obliegenheitsverletzung erhöhte Risiko 778 779 780

13*

Vgl. oben unter VII. 2.f)aa). Vgl. oben unter VII. 2.f)bb). Vgl. oben unter VII.2.f).

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

nicht übernommen hätte, sollte es beim Kündigungsrecht des Versicherers bleiben. Zur Begründung ist auf die Ausführungen zur Gefahrerhöhung oben unter VII. f. zu verweisen.

dd) Ergebnis Der Begriff der „Obliegenheit, die zum Zwecke der Verminderung der Gefahr oder Verhütung einer Gefahrerhöhung dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist“, sollte durch den Begriff „Obliegenheit, die zur Aufrechterhaltung der dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist“, ersetzt werden. Es sollte nach Satz 1 ein Satz 2 eingefügt werden, der zum Ausdruck bringt, daß trotz einer etwa vereinbarten Leistungsfreiheit der Versicherer im Verhältnis der Ist-Prämie zur Soll-Prämie zur Leistung verpflichtet bleibt, es sei denn der Versicherer weist nach, daß er das erhöhte Risiko nicht übernommen hätte. Es ist in den Gesetzeswortlaut ein Hinweis aufzunehmen, daß der ebenfalls neu geschaffene § 6 Abs. 5 VVG keine Anwendung findet. Denn dieser stellt auf den Unrechtsgehalt einer Obliegenheitsverletzung und nicht auf die Bedeutung der Obliegenheitsverletzung für die Sicherung der Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie ab. Anschließend ist noch eine Bestimmung des Inhalts aufzunehmen, daß der Versicherer anstelle eines Kündigungsrechts ein Recht zur Prämienerhöhung nach Maßgabe des erhöhten Risikos hat. Es ist im Gesetzeswortlaut darauf hinzuweisen, daß der Versicherungsnehmer in diesem Fall ein Kündigungsrecht gemäß § 31 VVG hat. Des weiteren ist eine Bestimmung des Inhalts aufzunehmen, daß es jedoch beim Kündigungsrecht des Versicherers bleibt, wenn der Versicherer nachweisen kann, daß er das erhöhte Risiko auch nicht gegen eine höhere Prämie übernommen hätte. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung des § 6 Abs. 2 VVG befindet sich unten unter VIII. 4.

j) Verletzung von Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind (§ 6 Abs. 1 VVG) Für die Verletzung von Obliegenheiten, die unter § 6 Abs. 1 VVG fallen, jedoch nicht der Äquivalenzsicherung dienen, sollte wie für Obliegenheiten, die unter § 6 Abs. 3 VVG fallen, eine flexible Rechtsfolge geschaffen werden. Diese soll es bei Gewährleistung der erforderlichen Präventionswirkung ermöglichen, Übersanktionierungen zu verhindern.

2. Lösung de lege ferenda

197

aa) Anknüpfungspunkte auf der Tatbestandsseite Wie auch zu § 6 Abs. 3 VVG vorgeschlagen, kann die Grundstruktur des Tatbestandes des § 6 Abs. 1 VVG erhalten bleiben. Das bedeutet, daß eine Sanktionierung von Obliegenheitsverletzungen weiterhin verschuldensabhängig sein soll. Die neu zu schaffende Regelung soll somit nur in den Fällen eingreifen, in denen der Versicherer nach bestehender Rechtslage leistungsfrei ist. Die Sanktionierung der Verletzung von unter § 6 Abs. 1 VVG fallenden Obliegenheiten dient, ebenso wie die Sanktionierung der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG, der Prävention.781 Wie bereits oben zum Lösungsvorschlag zu § 6 Abs. 3 VVG dargestellt,782 ist wichtigster Anknüpfungspunkt daher der Unrechtsgehalt der Obliegenheitsverletzung. Daneben ist eine etwaige Existenzbedrohung des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen. Zur Bestimmung des Unrechtsgehalts können dieselben Merkmale herangezogen werden, mit Hilfe derer auch bei unter § 6 Abs. 3 VVG fallenden Obliegenheitsverletzungen der Unrechtsgehalt bestimmt werden soll. Hierbei handelt es sich um das Maß des Verschuldens, die Beweggründe des Versicherungsnehmers zur Verletzungshandlung sowie um den Umfang der tatsächlichen Gefährdung der Versichererinteressen. Der BGH verwendet im Rahmen seiner Rechtsprechung zur Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Verletzung der gesetzlichen Obliegenheit des § 71 Abs. 1 VVG ähnliche Kriterien.783 Die Parallele zur Rechtsprechung des BGH zu § 71 Abs. 1 VVG bietet sich vorliegend an, da es sich bei der Bestimmung des § 71 Abs. 1 VVG ebenfalls um eine Obliegenheit handelt, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist und nicht der Äquivalenzsicherung dient. Es liegt somit eine vergleichbare Situation vor. Nach der Rechtsprechung des BGH führt eine Verletzung des § 71 Abs. 1 VVG nur dann zur Leistungsfreiheit des Versicherers, wenn die Verletzung verschuldet ist und die Rechtsfolge nicht außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes steht.784 Hierbei ist im Rahmen einer Abwägung zu berücksichtigen, in welchem Umfang den Versicherungsnehmer ein Verschulden trifft, inwieweit die Interessen des Versicherers beeinträchtigt sind und welches Gewicht die Entziehung der Leistung für den Versicherungsnehmer hat. Die vom BGH herangezogenen Merkmale decken sich somit inhaltlich weitgehend mit den hier vorgeschlagenen, einschließlich des Merkmals einer etwaigen Existenzbedrohung. Lediglich die Beweggründe des Versicherungsnehmers finden in der Rechtsprechung des BGH zu § 71 Abs. 1 VVG

Vgl. oben III.1.a). Vgl. oben VII.2.h)aa). 783 Vgl. die Darstellung oben unter VI.2.c) mit Verweis auf BGH VersR 1987, S. 477; BGH VersR 1987, S. 705. 784 Vgl. hierzu auch die Darstellung oben unter VI.2.c). 781 782

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

keine Berücksichtigung. Dies kann darauf zurückgeführt werden, daß Beweggründe nur im Falle von Vorsatz vorliegen können und die Obliegenheit nach § 71 Abs. 1 VVG wohl in den wenigsten Fällen vorsätzlich verletzt wird. Der BGH wägt mit Hilfe der genannten Kriterien ab, ob es gerechtfertigt ist, dem Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz gemäß § 71 Abs. 1 VVG ganz zu entziehen. Es ist jedoch ebenfalls möglich, mit Hilfe dieser Kriterien abzuwägen, inwieweit dem Versicherer der Versicherungsschutz im Falle der Verletzung von vertraglichen Obliegenheiten zu entziehen ist. Die genannten Merkmale, einschließlich der Beweggründe des Versicherungsnehmers zur Verletzungshandlung, sind somit auch als geeignete tatbestandliche Anknüpfungspunkte zur Festlegung des Ausmaßes einer Rechtsfolge anzusehen. Wie bereits oben zu § 6 Abs. 3 VVG ausgeführt,785 sollte zum Schutz des Versicherungsnehmers vor Übersanktionierungen auch das Merkmal der drohenden Existenzgefährdung des Versicherungsnehmers berücksichtigt werden. Jedoch sollte eine drohende Existenzgefährdung nicht Voraussetzung einer Leistungsreduzierung sein, da eine Leistungsreduzierung dann nur in Ausnahmefällen möglich wäre. Vielmehr soll eine drohende Existenzgefährdung, wie die zuvor genannten Merkmale auch, im Rahmen einer Abwägung berücksichtigt werden.

bb) Gesetzliche Ausgestaltung der Rechtsfolge Hinsichtlich der gesetzlichen Ausgestaltung der Rechtsfolge kann auf die Ausführungen zur Entwicklung eines Lösungsvorschlages für die Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG786 verwiesen werden. Es soll dem Versicherer somit nicht untersagt werden, Leistungsfreiheit zu vereinbaren. Sofern er sich im Schadensfall jedoch auf Leistungsfreiheit beruft, soll der Versicherungsnehmer unter Vortrag und ggf. Nachweis der maßgeblichen Umstände eine bloße Leistungsreduzierung verlangen können. Die Frage, ob eine bloße Leistungsreduzierung in Betracht kommt bzw. welchen Umfang diese hat, soll durch eine abwägende Gesamtschau der maßgeblichen Umstände der Obliegenheitsverletzung bestimmt werden.

cc) Beweislast Wie bereits oben zu § 6 Abs. 3 VVG ausgeführt,787 muß die Beweislast für die maßgeblichen Umstände der Obliegenheitsverletzung, einschließlich einer drohenden Existenzgefährdung, beim Versicherungsnehmer liegen. Hinsichtlich des 785 786 787

Unter VII.2.h).aa). Siehe oben unter VII.2.h)bb). Siehe oben unter VII.2.h)cc).

2. Lösung de lege ferenda

199

Merkmals des „Umfangs der tatsächlichen Gefährdung der berechtigten Interessen des Versicherers“ ist aufgrund der vorgetragenen und bewiesenen Tatsachen vom Gericht eine objektive nachträgliche Prognose vorzunehmen.

dd) Ergebnis Die hier entwickelte Lösung für die Sanktionierung der Verletzung von Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen sind, entspricht der oben entwickelten Lösungen für Obliegenheitsverletzungen, die unter § 6 Abs. 3 VVG fallen. Der dort vorgeschlagene und neu ins Gesetz einzufügende § 6 Abs. 5 VVG788 soll daher auch für die Verletzung von Obliegenheiten, die unter § 6 Abs. 1 VVG fallen, Anwendung finden. Dies ist in § 6 Abs. 5 VVG zum Ausdruck zu bringen. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung des § 6 Abs. 1 VVG befindet sich unten unter VIII. 4.

k) § 71 VVG aa) Anlehnung an die einschränkende Klausel zu § 6 Abs. 1 VVG Bei der Verpflichtung zur Anzeige der Veräußerung einer versicherten Sache handelt es sich um eine gesetzliche Obliegenheit.789 Zweck der Obliegenheit ist es, dem Versicherer Gelegenheit zu geben, das versicherte Risiko zu überprüfen und zu überlegen, ob er von seinem Kündigungsrecht nach § 70 Abs. 1 VVG Gebrauch machen will. Ferner dient die Anzeige dazu, dem Versicherer Name und Anschrift des Erwerbers mitzuteilen, der nach § 69 Abs. 1 S. 2 VVG neuer Prämienschuldner wird.790 Würde es sich bei der Bestimmung des § 71 Abs. 1 VVG um eine vertragliche Obliegenheit handeln, wäre sie gemäß § 6 Abs. 1 VVG zu behandeln, da die Obliegenheit vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist und nicht unmittelbar der Äquivalenzsicherung dient. Das Reichsgericht791 war sogar der Ansicht, § 71 Abs. 1 VVG bilde eine Obliegenheit, die unter § 6 Abs. 1 VVG falle. Die unter § 6 Abs. 1 VVG fallenden Obliegenheiten und die Obliegenheiten nach § 71 VVG sind sich somit sehr ähnlich mit dem Unterschied, daß es sich bei den Obliegenheiten nach § 71 VVG um gesetzliche Obliegenheiten handelt. Es ist jedoch in rechtspolitischer Hinsicht kein Grund dafür ersichtlich, warum die Verletzung gesetzlicher 788 789 790 791

Siehe oben unter VII.2.h)dd). Vgl. BGH VersR 1987, S. 477, 478. BGH VersR 1987, S. 477. RGZ 150, S. 181, 188.

200

VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

Obliegenheiten unter anderen Voraussetzungen oder mit anderen Folgen sanktioniert werden sollte als die Verletzung vergleichbarer vertraglicher Obliegenheiten. Für die vorliegend beabsichtigte Schaffung einer flexiblen Rechtsfolge kann daher auf den Lösungsvorschlag zu § 6 Abs. 1 VVG zurückgegriffen werden. Hinsichtlich der Argumente zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen, zur Gestaltung der Rechtsfolge sowie zur Beweislast ist auf die dortige Darstellung zu verweisen.792 Ein wichtiger Unterschied zwischen den Obliegenheiten nach § 71 VVG und anderen Obliegenheiten besteht jedoch darin, daß die Obliegenheit nach § 71 Abs. 1 VVG sowohl Erwerber als auch Veräußerer trifft, während andere Obliegenheiten üblicherweise vom Versicherungsnehmer zu erfüllen sind. Es ist daher fraglich, auf welche Person hinsichtlich der für eine Gesamtschau zu berücksichtigenden Umstände der Verletzungshandlung abzustellen ist. Die Sanktionierung der Verletzung der Obliegenheit des § 71 VVG trifft unmittelbar immer den Erwerber, da dieser als Eigentümer den unmittelbaren Schaden an der Sache zu tragen hat, ohne Rücksicht darauf, ob nun der Erwerber oder der Veräußerer die Anzeige versäumt hat. Es ist zwar möglich, daß der Erwerber gegen den Veräußerer Regreßansprüche aus positiver Forderungsverletzung hat, dies kann jedoch nicht vorausgesetzt werden, da ein Veräußerer nur bei Vorliegen einer entsprechender Vereinbarung verpflichtet ist, eine Sache in versichertem Zustand zu verkaufen.793 Soll eine Sanktion für den Betroffenen verhältnismäßig und angemessen gestaltet werden, so müssen bei einer Abwägung auf Seiten des Betroffenen auch dessen Belange und nicht etwa die Belange eines Dritten berücksichtigt werden. Somit sind hier zur Vermeidung von Übersanktionierungen die beim Erwerber vorliegenden Umstände zu berücksichtigen. Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man die Rechtsprechung des BGH794 zur Verhältnismäßigkeit der Leistungsfreiheit nach § 71 VVG795 als Vergleich heranzieht. Der BGH stellt im Rahmen einer Abwägung den Interessen des Versicherers die Interessen des Versicherungsnehmers gegenüber. Versicherungsnehmer ist in diesen Fallkonstellationen immer der Erwerber. Denn in den Fällen des § 71 VVG fällt der Begriff des Erwerbers mit dem des Versicherungsnehmers zusammen, da die Anzeigeobliegenheit nach § 71 Abs. 1 VVG erst mit Vollendung des sachenrechtlichen Erwerbes entsteht und der Erwerber gleichzeitig gemäß § 69 Abs. 1 VVG die Stellung des Versicherungsnehmers erhält.796 Vgl. oben unter VII.2.j). BGHZ 114, S. 34, 39. 794 BGH VersR 1987, S. 477, 478. 795 Vgl. die Ausführungen oben unter VI.2.c) und VII.2.j)aa). 796 Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH VersR 1987, S. 477) bezeichnet das Tatbestandsmerkmal „Veräußerung“ in § 69 VVG und § 71 VVG den sachenrechtlichen Eigentumswechsel. 792 793

2. Lösung de lege ferenda

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Hinsichtlich der für die Gesamtschau zu berücksichtigen Umstände der Obliegenheitsverletzung ist daher, wie auch bei der für § 6 Abs. 1 VVG entwickelten Lösung, auf den Versicherungsnehmer abzustellen. Die für § 6 Abs. 1 und. 3 VVG entwickelte Lösung kann daher ohne inhaltliche Veränderung auch auf die Verletzung von Obliegenheiten nach § 71 Abs. 1 VVG Anwendung finden.

bb) Weitere Ergänzung des Tatbestandes Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,797 enthält der Wortlaut des § 71 VVG zwar kein Verschuldenserfordernis, die Rechtsprechung entnimmt ein solches jedoch aus dem Tatbestandsmerkmal „unverzüglich“. Aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit des Gesetzes empfiehlt es sich, das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Zuge einer Reform des § 71 VVG in den Gesetzeswortlaut einzufügen. Da die Obliegenheit des § 71 VVG sowohl den Veräußerer, als auch den Erwerber trifft, ist das Verschuldenserfordernis nach der Rechtsprechung des BGH798 bereits dann erfüllt, wenn einer von beiden schuldhaft gehandelt hat. Eine entsprechende Regelung ist in § 71 Abs. 2 VVG aufzunehmen.

cc) Ergebnis In § 71 Abs. 2 S. 1 VVG ist zu ergänzen, daß die Leistungspflicht des Versicherers auch dann bestehen bleibt, wenn die Anzeige weder aufgrund eines Verschuldens des Erwerbers, noch aufgrund des Verschuldens des Veräußerers unterblieben ist. Des weiteren ist in § 71 Abs. 2 VVG ein Satz einzufügen, der auf eine entsprechende Anwendbarkeit des oben vorgeschlagenen § 6 Abs. 5 VVG hinweist. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung des § 71 VVG befindet sich unten unter VIII. 5.

l) § 62 VVG Bei der Rettungsobliegenheit nach § 62 Abs. 1 VVG handelt es sich um eine gesetzliche Obliegenheit, die bei Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist.799 Müßte man die Rettungsobliegenheiten in die von § 6 VVG für vertragliche Obliegenheiten vorgegeben Kategorien einordnen, so wären sie wohl am ehesten § 6 Abs. 3 VVG zuzuordnen, obwohl nach der Rechtsprechung des BGH800 zumindest Vgl. oben unter V.1.a)cc). BGH VersR 1965, S. 425, 427. 799 BGHZ 52, S. 86, 93 stellt für den Bereich der Haftpflichtversicherung klar, daß die Rettungsobliegenheit nicht vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist. 800 BGH VersR 1985, S. 656, 658; BGH VersR 1994, S. 1181. 797 798

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VII. Entwicklung eines eigenen Lösungsansatzes

im Bereich der Sachversicherung eine Rettungsobliegenheit auch bei einem unmittelbar drohenden Versicherungsfall, d. h. vor Eintritt des Versicherungsfalles, zu erfüllen sein kann. Die entscheidende Gemeinsamkeit mit den unter § 6 Abs. 3 VVG fallenden Obliegenheiten besteht jedoch darin, daß die Pflicht zur Erfüllung der Rettungsobliegenheit vom Eintritt des Versicherungsfalles abhängig ist. Dies ist bei Obliegenheiten nach § 6 Abs. 1 VVG nicht der Fall. Die Gemeinsamkeit mit den unter § 6 Abs. 3 VVG fallenden Obliegenheiten wird auch dadurch deutlich, daß die bislang vorgesehene Rechtsfolge für die Verletzung von Obliegenheiten nach § 62 Abs. 1 VVG und § 6 Abs. 3 VVG weitgehend dieselbe ist. In der Rechtsprechung des BGH kommt die Vergleichbarkeit der Rettungsobliegenheiten mit den Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG dadurch zum Ausdruck, daß die Grundsätze der Relevanzrechtsprechung auf Fälle vorsätzlicher Verletzung von Rettungsobliegenheiten angewandt wurden.801 Der BGH prüfte in dem entschiedenen Fall, wie sonst bei der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten, ob den Versicherungsnehmer hinsichtlich der Verletzung der Rettungsobliegenheit nur ein geringes Verschulden traf. Aufgrund der vergleichbaren rechtlichen Situation bei der Verletzung von Rettungsobliegenheiten und der Verletzung von Obliegenheiten nach § 6 Abs. 3 VVG kann zur Auflösung des in § 62 Abs. 2 VVG normierten Alles-oder-Nichts-Prinzips auf den zu § 6 Abs. 3 VVG entwickelten Lösungsvorschlag802 zurückgegriffen und auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Denn auch bei der Verletzung von Rettungsobliegenheiten können Übersanktionierungen nur dadurch verhindert werden, daß die Umstände der Obliegenheitsverletzung ausreichende Berücksichtigung finden. Die oben genannten Tatbestandsmerkmale sind auch für Fälle des § 62 VVG geeignet, die maßgeblichen Umstände der Obliegenheitsverletzung zu bestimmen. Zur gesetzlichen Umsetzung dieses Lösungsvorschlages ist in § 62 Abs. 2 VVG ein Satz einzufügen, der auf die entsprechende Anwendbarkeit des neu einzufügenden § 6 Abs. 5 VVG hinweist. Ein Vorschlag für eine Neuformulierung des § 62 VVG befindet sich unten unter VIII. 6.

801 802

BGH, VersR 1972, S. 363. Siehe oben unter VII.2.h).

VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung 1. Herbeiführung des Versicherungsfalles § 61 (1) Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführt. (2) Führt der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall durch grobe Fahrlässigkeit herbei, so ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem Verschulden des Versicherungsnehmers angemessenen Maß zu reduzieren. (3) Weist der Versicherungsnehmer in Fällen des Absatzes 2 nach, daß er aufgrund der Leistungsreduzierung in schwere wirtschaftliche Not geraten werde, so ist dieser Umstand bei der Bestimmung des Maßes der Leistungsreduzierung zu berücksichtigen.

2. Gefahrerhöhung § 23 (1) Nach dem Abschluß des Vertrages darf der Versicherungsnehmer nicht ohne Einwilligung des Versicherers eine Erhöhung der Gefahr vornehmen oder deren Vornahme durch einen Dritten gestatten. (2) Erlangt der Versicherungsnehmer Kenntnis davon, daß durch eine von ihm ohne Einwilligung des Versicherers vorgenommene oder gestattete Änderung die Gefahr erhöht ist, so hat er dem Versicherer unverzüglich Anzeige zu machen.

§ 24 (1) Verletzt der Versicherungsnehmer die Vorschrift des § 23 Abs. 1, so kann der Versicherer, falls mit Rücksicht auf die höhere Gefahr eine höhere Prämie angemessen ist, ohne Einhaltung einer Frist die höhere Prämie verlangen. Die Rechte des Versicherungsnehmers aus § 31 bleiben unberührt. Weist der Versicherer nach, daß er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen ha-

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VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung

ben würde, so kann der Versicherer das Versicherungsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Beruht die Verletzung des § 23 Abs. 1 nicht auf einem Verschulden des Versicherungsnehmers, so braucht dieser die Prämienerhöhung oder die Kündigung erst mit dem Ablauf eines Monates gegen sich gelten zu lassen. (2) Das Recht zur Prämienerhöhung sowie das Kündigungsrecht erlischt, wenn es nicht innerhalb eines Monates von dem Zeitpunkt an ausgeübt wird, in welchem der Versicherer von der Erhöhung der Gefahr Kenntnis erlangt, oder wenn der Zustand wiederhergestellt wird, der vor der Erhöhung bestanden hat. § 25 (1) Tritt der Versicherungsfall nach der Erhöhung der Gefahr ein, ist der Versicherer im Fall einer Verletzung der Vorschrift des § 23 Abs. 1 nur nach dem Verhältnis der gezahlten Prämie zu der Prämie, die nach den für den Geschäftsbetrieb des Versicherers geltenden Grundsätzen mit Rücksicht auf die höhere Gefahr angemessen wäre, zur Leistung verpflichtet. Weist der Versicherer nach, daß er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen haben würde, so ist er von der Verpflichtung zur Leistung frei. (2) Die Verpflichtung des Versicherers bleibt bestehen, wenn die Verletzung nicht auf einem Verschulden des Versicherungsnehmers beruht. Die Vorschrift des Abs. 1 findet jedoch dann Anwendung, wenn die § 23 Abs. 2 vorgesehene Anzeige nicht unverzüglich gemacht wird und der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen, eintritt, es sei denn, daß ihm in diesem Zeitpunkt die Erhöhung der Gefahr bekannt war. (3) Die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung bleibt auch dann bestehen, wenn zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles die Frist für die Prämienerhöhung oder Kündigung abgelaufen und eine Prämienerhöhung oder Kündigung nicht erfolgt ist oder wenn die Erhöhung der Gefahr keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat. § 26 VVG bleibt unverändert. § 27 (1) Tritt nach dem Abschluß des Vertrages eine Erhöhung der Gefahr unabhängig von dem Willen des Versicherungsnehmers ein, so kann der Versicherer, falls

3. Vorvertragliche Anzeigepflicht

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mit Rücksicht auf die höhere Gefahr eine höhere Prämie angemessen ist, ohne Einhaltung einer Frist die höhere Prämie verlangen. Die Rechte des Versicherungsnehmers aus § 31 bleiben unberührt. Weist der Versicherer nach, daß er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen haben würde, so kann der Versicherer das Versicherungsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 findet Anwendung. (2) Der Versicherungsnehmer hat, sobald er von der Erhöhung der Gefahr Kenntnis erlangt, dem Versicherer unverzüglich Anzeige zu machen.

§ 28 (1) Wird die in § 27 Abs. 2 vorgesehene Anzeige nicht unverzüglich gemacht und tritt der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt ein, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen, so ist der Versicherer nur nach dem Verhältnis der gezahlten Prämie zu der Prämie, die nach den für den Geschäftsbetrieb des Versicherers geltenden Grundsätzen mit Rücksicht auf die höhere Gefahr angemessen wäre, zur Leistung verpflichtet. Weist der Versicherer nach, daß er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen haben würde, so ist er von der Verpflichtung zur Leistung frei. (2) Die Verpflichtung des Versicherers bleibt bestehen, wenn ihm die Erhöhung der Gefahr in dem Zeitpunkt bekannt war, in welchem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen. Das gleiche gilt wenn zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles die Frist für die Prämienerhöhung oder Kündigung abgelaufen und eine Prämienerhöhung oder Kündigung nicht erfolgt ist oder wenn die Erhöhung der Gefahr keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat.

§§ 29 und 29a bleiben unverändert. 3. Vorvertragliche Anzeigepflicht § 16 (1) Der Versicherungsnehmer hat bei der Schließung des Vertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Erheblich sind die Gefahrumstände, die geeignet sind, auf den Entschluß des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalte abzuschließen, einen Einfluß auszuüben. Ein Umstand, nach wel-

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VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung

chem der Versicherer ausdrücklich gefragt hat, gilt im Zweifelsfall als erheblich. (2) Ist dieser Vorschrift zuwider die Anzeige eines erheblichen Umstandes unterblieben, so kann der Versicherer, falls mit Rücksicht auf den Umstand, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, eine höhere Prämie angemessen ist, die höhere Prämie verlangen. Die Rechte des Versicherungsnehmers aus § 31 bleiben unberührt. Weist der Versicherer nach, daß er das Versicherungsverhältnis bei Kenntnis des Umstandes, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht eingegangen wäre, so kann der Versicherer das Versicherungsverhältnis kündigen. (3) Tritt der Versicherungsfalls ein, ist der Versicherer im Fall einer Verletzung der Vorschrift des § 16 Abs. 1 nur nach dem Verhältnis der gezahlten Prämie zu der Prämie, die nach den für den Geschäftsbetrieb des Versicherers geltenden Grundsätzen mit Rücksicht auf den Umstand, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, angemessen wäre, zur Leistung verpflichtet. Weist der Versicherer nach, daß er das Versicherungsverhältnis bei Kenntnis des Umstandes, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen haben würde, so ist er von der Verpflichtung zur Leistung frei. (4) Absätze 2 und 3 gelten auch dann, wenn die Anzeige eines erheblichen Umstandes deshalb unterblieben ist, weil sich der Versicherungsnehmer der Kenntnis des Umstandes arglistig entzogen hat. (5) Die Anwendung der Absätze 2 und 3 ist ausgeschlossen, wenn der Versicherer den nicht angezeigten Umstand kannte oder wenn die Anzeige ohne Verschulden des Versicherungsnehmers unterblieben ist.

§ 17 (1) Dem Versicherer stehen die Rechte aus § 16 Abs. 2 und 3 auch dann zu, wenn über einen erheblichen Umstand eine unrichtige Anzeige gemacht worden ist. (2) Die Anwendung von § 16 Abs. 2 und 3 ist ausgeschlossen, wenn die Unrichtigkeit dem Versicherer bekannt war oder die Anzeige ohne Verschulden des Versicherers unrichtig gemacht worden ist.

3. Vorvertragliche Anzeigepflicht

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§ 18 (1) (aufgehoben) (2) Hatte der Versicherungsnehmer die Gefahrumstände an Hand schriftlicher, von dem Versicherer gestellter Fragen anzuzeigen, so stehen dem Versicherer wegen unterbliebener Anzeige eines Umstandes, nach welchem nicht ausdrücklich gefragt worden ist, die Rechte aus § 16 Abs. 2 und 3 nur im Fall arglistiger Verschweigung zu.

§ 19 Wird der Vertrag von einem Bevollmächtigten oder von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen, so kommt für die Rechte des Versicherers aus § 16 Abs. 2 und 3 nicht nur die Kenntnis und Arglist des Vertreters, sondern auch die Kenntnis und Arglist des Versicherungsnehmers in Betracht. Der Versicherungsnehmer kann sich darauf, daß die Anzeige eines erheblichen Umstandes ohne Verschulden unterblieben oder unrichtig gemacht ist, nur berufen, wenn weder dem Vertreter noch ihm selbst ein Verschulden zur Last fällt.

§ 20 Die Ausübung der Rechte aus § 16 Abs. 2 kann nur innerhalb eines Monats erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erlangt. Übt der Versicherer seine Rechte aus § 16 Abs. 2 innerhalb dieser Frist nicht aus, so kann er sich nicht auf die Rechte aus § 16 Abs. 3 berufen.

§ 21 Ungeachtet der Vorschrift § 16 Abs. 3 bleibt die Leistungspflicht des Versicherers bestehen, wenn der Umstand, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat.

§ 22 Das Recht des Versicherers, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung über Gefahrumstände anzufechten besteht nur vor Eintritt des Versicherungsfalles.

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VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung

§ 38 (1) Wird die erste oder einmalige Prämie nicht rechtzeitig gezahlt, so ist der Versicherer, solange die Zahlung nicht bewirkt ist, berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. Es gilt als Rücktritt, wenn der Anspruch auf die Prämie innerhalb von drei Monaten vom Fälligkeitstage an gerichtlich geltend gemacht wird. (2) Ist die Prämie zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles noch nicht gezahlt, so ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei. (3) Unbeschadet der Regelung des Absatzes 1 Satz 2 erfolgt der Rücktritt durch Erklärung gegenüber dem Versicherungsnehmer. Im Falle des Rücktritts sind, soweit dieses Gesetz nicht in Ansehung der Prämie ein anderes bestimmt, beide Teile verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren; eine Geldsumme ist von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen. § 40 Abs. 1 VVG fällt weg. § 41 VVG fällt weg. 4. Verletzung vertraglicher Obliegenheiten §6 (1) Ist im Vertrag bestimmt, daß bei Verletzung einer Obliegenheit, die vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfüllen ist, der Versicherer von der Verpflichtung frei sein soll, so tritt die vereinbarte Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen ist. Der Versicherer kann den Vertrag innerhalb eines Monats, nachdem er von der Verletzung Kenntnis erlangt hat, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, es sei denn daß die Verletzung als eine unverschuldete anzusehen ist. Kündigt der Versicherer innerhalb eines Monats nicht, so kann er sich auf die vereinbarte Leistungsfreiheit oder eine Leistungsreduzierung nicht berufen. (2) Ist eine Obliegenheit verletzt, die zur Aufrechterhaltung der dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden Äquivalenz zwischen Risiko und Prämie dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, so kann sich der Versicherer auf die vereinbarte Leistungsfreiheit nicht berufen, wenn die Verletzung keinen Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles oder den Umfang der ihm obliegenden Leistung gehabt hat. Ungeachtet einer vereinbarten Leistungsfreiheit bleibt der Versicherer in dem Verhältnis der gezahlten Prämie zu der Prämie, die nach den für den Geschäftsbetrieb des Versicherers geltenden Grundsätzen mit Rücksicht auf das höhere Risiko angemessen ist, zur Leistung verpflichtet, es sei denn der Versicherer weist nach, daß er die höhere Gefahr nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie

5. § 71 VVG

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nicht übernommen haben würde. Absatz 5 findet keine Anwendung. Anstelle des Kündigungsrechts tritt das Recht des Versicherers ohne Einhaltung einer Frist, falls mit Rücksicht auf das höhere Risiko eine höhere Prämie angemessen ist, die höhere Prämie zu verlangen. Die Rechte des Versicherungsnehmers aus § 31 bleiben unberührt. Weist der Versicherer nach, daß er das höhere Risiko nach den für seinen Geschäftsbetrieb geltenden Grundsätzen auch gegen eine höhere Prämie nicht übernommen haben würde, so kann der Versicherer das Versicherungsverhältnis nach Maßgabe des Absatzes 1 kündigen. (3) Ist die Leistungsfreiheit für den Fall vereinbart, daß eine Obliegenheit verletzt wird, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalles gegenüber dem Versicherer zu erfüllen ist, so tritt die vereinbarte Rechtsfolge nicht ein, wenn die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Bei grob fahrlässiger Verletzung bleibt der Versicherer insoweit zur Leistung verpflichtet, als die Verletzung Einfluß weder auf die Feststellung des Versicherungsfalls noch auf die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat. (4) Eine Vereinbarung nach welcher der Versicherer bei Verletzung einer Obliegenheit zum Rücktritt berechtigt sein soll, ist unwirksam. (5) In den Fällen der Absätze 1 und 3 kann auf Antrag des Versicherungsnehmers an die Stelle der Leistungsfreiheit eine Reduzierung der Leistung des Versicherers auf einen Betrag, der nach einer Gesamtschau der maßgeblichen Umstände der Obliegenheitsverletzung angemessen erscheint, treten. Als maßgebliche Umstände sind insbesondere das Maß des Verschuldens, die Beweggründe des Versicherungsnehmers zur Verletzungshandlung, der Umfang der tatsächlichen Gefährdung der berechtigten Interessen des Versicherers sowie eine etwaige schwere wirtschaftliche Not, in der Versicherungsnehmer aufgrund der Leistungsfreiheit oder der Leistungsreduzierung geraten würde, zu berücksichtigen.

5. § 71 VVG § 71 (1) Die Veräußerung ist dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Wird die Anzeige weder von dem Erwerber noch von dem Veräußerer unverzüglich gemacht, so ist der Versicherer von seiner Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen. (2) Die Verpflichtung des Versicherers zur Leistung bleibt bestehen, wenn ihm die Veräußerung in dem Zeitpunkt bekannt war, in welchem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen oder die Anzeige weder aufgrund eines Verschulden des 14 Neumann

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VIII. Formulierungsvorschlag für eine Gesetzesänderung

Erwerbers noch aufgrund des Verschuldens des Veräußerers unterblieben ist. Das gleiche gilt, wenn zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles die Frist für die Kündigung des Versicherers abgelaufen und eine Kündigung nicht erfolgt ist. § 6 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

6. § 62 VVG § 62 (1) Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, bei dem Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und dabei die Weisungen des Versicherers zu befolgen; er hat, wenn die Umstände es gestatten, solche Weisungen einzuholen. Sind mehrere Versicherer beteiligt und sind von ihnen entgegenstehende Weisungen gegeben, so hat der Versicherungsnehmer nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen zu handeln. (2) Hat der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit verletzt, so ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, es sei denn, daß die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht. Bei grobfahrlässiger Verletzung bleibt der Versicherer zur Leistung insoweit verpflichtet, als der Umfang des Schadens auch bei gehöriger Erfüllung der Obliegenheit nicht geringer gewesen wäre. § 6 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

IX. Zusammenfassung und Ausblick Die Untersuchung hat gezeigt, daß die mit dem Alles-oder-Nichts-Prinzip verbundenen Probleme auf die Inflexibilität der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit zurückzuführen sind. Mit nur einer einzigen vorgesehenen Rechtsfolge für eine Fülle unterschiedlichster Sachverhalte kann nicht in jedem Fall ein gerechtes und befriedigendes Ergebnis erzielt werden. Zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die zwar die Anwendbarkeit der Rechtsfolge der Leistungsfreiheit einschränken, jedoch die Rechtsfolge selbst unverändert lassen, vermögen zwar die Anzahl der Fälle, in denen der Versicherungsnehmer von der harten Rechtsfolge betroffen ist, einzuschränken, jedoch können sie die grundsätzlichen Probleme nicht zu lösen. Des weiteren wurde aufgezeigt, daß seit Inkrafttreten des BGB im Zivilrecht allgemein eine Tendenz zum Abbau von Alles-oder-Nichts-Regelungen zu Gunsten flexibler Regelungen auszumachen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Versicherungsrecht als ein Relikt überholter Rechtsauffassungen. Ferner erscheint es speziell für das Versicherungsrecht zweifelhaft, ob das Alles-oder-Nichts-Prinzip überhaupt eine akzeptable Regelung sein kann. Denn die Leistung des Versicherers hat im Schadensfall für den Versicherungsnehmer eine überragende Bedeutung. Eine Entziehung der Leistung aufgrund einer schematischen Bewertung, die die Versicherungsnehmer in zwei Gruppen einteilt, nämlich solche die die Leistung erhalten sollen und solche die keine Leistung erhalten sollen, wird der überragenden Bedeutung der Leistung des Versicherers für den Versicherungsnehmer nicht gerecht. Es wurde auch dargestellt, daß durch die Sanktion der Leistungsfreiheit in vielen Fällen die Ausgleichsfunktion des Zivilrechts überschritten wird. Der Versicherungsnehmer muß eine härtere Sanktion erdulden, als dies zu Erreichung eines gerechten Interessenausgleichs erforderlich wäre. Darüber hinaus wurde dargestellt, daß die Leistungsfreiheit nicht aufgrund der bezweckten Präventionswirkung erforderlich ist, sondern daß eine ausreichende Prävention auch mit einer milderen Rechtsfolge erreicht werden könnte. Das Versicherungsvertragsgesetz bedarf daher hinsichtlich des Alles-oderNichts-Prinzips einer gesetzgeberischen Korrektur. Die Abhilfemöglichkeiten der Rechtsprechung de lege lata sind ausgeschöpft, bereits erfolgte Einschränkungen haben die Situation zwar verbessert, konnten jedoch keine zufriedenstellende Situation schaffen. Insbesondere konnten diese Einschränkungen das Alles-oderNichts-Prinzip nicht beseitigen. Im Rahmen einer Gesetzesänderung sollten daher für die Verletzung gesetzlicher und vertraglicher Obliegenheiten, für Gefahrerhöhungen und vorvertragliche An14*

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IX. Zusammenfassung und Ausblick

zeigepflichtverletzungen sowie für die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungfalles gemäß § 61 VVG neue, flexiblere Rechtsfolgen eingeführt werden, die anstelle der Leistungsfreiheit eine bloße Leistungsreduzierung vorsehen. Für eine solche Gesetzesänderung wurden Vorschläge erarbeitet, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: Für eine Änderung des § 61 VVG empfiehlt sich die Orientierung an Art. 14 Abs. 2 SchweizVVG. Bei einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles soll der Versicherer berechtigt sein, seine Leistung entsprechend der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers einzuschränken. Abweichend vom schweizerischen Vorbild soll eine etwa drohende wirtschaftliche Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers bei der Festlegung des Umfanges der Leistungskürzung berücksichtigt werden können. Als Rechtsfolge der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten nach § 6 Abs. 1 und § 6 Abs. 3 VVG soll es dem Versicherer weiterhin möglich sein, Leistungsfreiheit zu vereinbaren. Sofern er sich im Fall der Verletzung dieser Obliegenheiten auf Leistungsfreiheit beruft, soll der Versicherungsnehmer jedoch die Möglichkeit habe, einen Antrag des Inhalts zu stellen, daß an die Stelle Leistungsfreiheit eine bloße Leistungsreduzierung treten soll. Bei der Bestimmung des Umfanges der Leistungsreduzierung ist insbesondere das Maß des Verschuldens des Versicherungsnehmers, seine Beweggründe zur Obliegenheitsverletzung, der Umfang der tatsächlichen Gefährdung der Interessen des Versicherers sowie eine etwa drohende Existenzvernichtung des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen. Eine entsprechende Regelung soll für die Verletzung der gesetzlichen Obliegenheiten nach § 62 und § 71 VVG gelten. Sowohl in § 61 VVG, als auch bei Obliegenheitsverletzungen sollten vom Gesetz keine Quoten oder Beträge zur Bestimmung des Umfanges der Leistungsreduzierung vorgegeben werden. Denn die Möglichkeit, in jedem Einzelfall zu einem akzeptablen Interessenausgleich zu kommen, besteht nur dann, wenn die Besonderheiten eines jeden Einzelfalls Berücksichtigung finden können. Durch die Vorgabe von Prozentsätzen oder Beträgen würde wieder ein Schema geschaffen, durch dessen Anwendung verschiedene Fallgestaltung gleich behandelt werden würden und somit unbillige Ergebnisse nicht ausgeschlossen werden könnten. Bei vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzung und Gefahrerhöhung sowie bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten nach § 6 Abs. 2 VVG sollte das Proportionalitätsprinzip Anwendung finden. Das bedeutet, daß anstelle der Leistungsfreiheit eine proportionale Leistungsreduzierung tritt. Der Umfang der Leistungsreduzierung richtet sich nach dem Verhältnis, in dem die Prämie, die der Versicherungsnehmer gezahlt hat, zu der Prämie steht, die Versicherungsnehmer zu zahlen gehabt hätte, wenn dem Versicherer die tatsächlichen Umstände bekannt gewesen wären. Wenn der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, soll anstelle des Kündigungsrechts ein Recht des Versicherers zur proportionalen Prämienerhöhung treten. Diese Regelungen zur Leistungsreduzierung und Prämienerhöhung sollen

IX. Zusammenfassung und Ausblick

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jedoch dann nicht gelten, wenn der Versicherer das höhere Risiko nach seinen Geschäftsgrundsätzen nicht versichert hätte. In diesen Fällen soll die bisherige Regelung weiter gelten. Der zu erwartenden Einwendung, die vorgeschlagenen Regelungen seien aufgrund ihrer flexiblen Rechtsfolge unpraktikabel und es sei Rechtsunsicherheit zu befürchten, ist entgegenzuhalten, daß sowohl die Zivilrechtsordnung, als auch die Strafrechtsordnung in zahlreichen Vorschriften flexible Rechtsfolgen vorsehen, ohne daß es zu gravierenden Problemen hinsichtlich der Praktikabilität oder der Rechtssicherheit käme. Ferner ist zu erwarten, daß die Rechtsprechung innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes Leitlinien für die Anwendung der neuen Regelungen entwickeln wird, so daß Rechtsunsicherheit allenfalls während eines Übergangszeitraumes entstehen könnte. Des weiteren können auch die Versicherer einen Beitrag leisten, um die Praktikabilität der neuen Regelungen zu gewährleisten bzw. zu steigern. Beispielsweise können die Versicherer bei der Schadenssachbearbeitung mit Regelfallgruppen arbeiten. Darüber hinaus erscheint es möglich, den Umfang der Leistungsreduzierung vorab durch AVB festzusetzen. Allerdings kann nicht geleugnet werden, daß durch die neuen Regelungen ein erhöhter Verwaltungsaufwand bei den Versicherern entstehen würde. Dieser erhöhte Aufwand wäre über den Umweg der Prämien letztendlich wohl von den Versicherungsnehmern zu tragen. Es ist daher zu erwarten, daß als Folge der Einführung der neuen Regelungen die Versicherungsprämien generell ansteigen würden. Im Gegenzug würde der Versicherungsnehmer jedoch durch die neuen Regelungen einen deutlich aufgewerteten Versicherungsschutz erhalten. Aus diesem Grund besteht Anlaß zu der Annahme, daß die neuen Regelungen trotz eines Anstiegs der Prämien auf Seiten der Versicherungsnehmer auf eine breite Akzeptanz stoßen würden. Eine Akzeptanz auf Seiten der Versicherungsnehmer ist auch deshalb zu erwarten, weil durch die vorgeschlagen Lösung die Vertragsgerechtigkeit erhöht würde. Versicherer und Versicherungsnehmer stünden sich in höherem Maße als bisher als gleichberechtigte Partner gegenüber. Es besteht Anlaß zu der Hoffnung, daß sich eine Abkehr vom Alles-oderNichts-Prinzip oder zumindest eine Einschränkung auch gesetzgeberisch verwirklichen lassen wird. Denn eine Reform des VVG scheint in absehbarer Zeit bevorzustehen. So hat die Bundesministerin der Justiz im Jahr 2000 eine Kommission zur Reform des VVG eingesetzt, die inzwischen ihre Arbeit aufgenommen hat. Es wäre zu begrüßen, wenn im Rahmen der Reformbestrebung die bereits seit über 70 Jahren erhobene Kritik am Alles-oder-Nichts-Prinzip im Versicherungsrecht berücksichtigt werden könnte und entsprechende Änderungen des VVG vorgenommen würden. Vielleicht kann die vorliegende Untersuchung hierzu als Vorarbeit einen Beitrag leisten.

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Sachwortverzeichnis Abgrenzungsfunktion 33, 75, 87, 169, 170, 173 Abschreckungswirkung 29, 126, 142 Alles-oder-Nichts-Prinzip 13, 15, 17, 18, 20, 28, 30, 36, 39, 42, 43, 46, 49, 54, 57, 59, 63, 65, 75, 76, 78, 79, 81, 83, 86, 87, 89, 91, 95, 106, 108, 110, 112, 113, 115, 118, 121, 122, 125, 127, 129, 134, 144, 146, 147, 149, 150, 154, 157, 159, 173, 174, 182, 184, 202, 211, 213 Angemessenheit 49, 51, 52, 56, 63, 65, 142 Äquivalenz 33, 35, 153, 156, 164, 169, 194, 196, 208 Äquivalenzsicherung 155, 156, 173, 182, 194, 196, 197, 199 Arbeitnehmerhaftung 74, 97, 98 arglistige Täuschung 26, 27, 39, 40, 57, 58, 109, 110, 157, 158, 165, 183, 185, 188, 191, 207 Auffangklausel 131, 171, 173, 178, 186 Aufklärungsobliegenheit 53, 55, 57, 110, 114, 116 Augenblicksversagen 44, 45, 71, 73, 141 Ausgleichsfunktion 31, 61, 63, 65, 79, 86, 211 Bereicherungsabsicht 50, 51, 126, 127, 190 Betrug 29, 56, 57, 134, 157 Beweggrund 37, 41, 189, 190, 192, 193, 197, 198, 209, 212 Beweiserleichterung 46, 47 Beweislast 16, 18, 20, 22, 24, 51, 83, 116, 126, 155, 171, 179, 186, 192, 195, 198, 200 Billigkeitskontrolle 110, 113 Binnenmarkt 158 Bußgeldkatalog 120 Doppelbestrafung 66 Druckmittel 165, 166, 168

Ermessensentscheidung 191, 193 Existenzbedrohung 72, 81, 131, 197 Existenzgefährdung 41, 58, 109, 131, 144, 146, 147, 171, 191, 192, 198 Existenzverlust 41 Existenzvernichtung 80, 81, 108, 118, 131, 141, 143, 173, 178, 189, 212 Fehlverhalten 32, 51, 53, 55, 68, 118, 174, 178 Feuerversicherung 39, 40, 57 Flexibilisierung 149 Folgeprämie 23, 165 Gebrauchsgegenstand 148 Gefahrerhöhung 16, 17, 19, 20, 27, 33, 35, 44, 47, 71, 72, 84, 87, 107, 124, 133, 135, 137, 139, 141, 147, 152, 156, 160, 162, 165, 168, 169, 173, 175, 177, 178, 182, 184, 186, 188, 194, 196, 203, 212 Generalprävention 58, 120 Gerechtigkeitsgefühl 55 Geschäftsgrundlage 34, 35, 135, 140, 168, 174, 180, 181 Geschäftsgrundsätze 161, 176, 179, 182, 183, 185, 187, 213 Gleichheitsgrundsatz 166 Güterabwägung 112 Hausratversicherung 22 Herbeiführung des Versicherungsfalles 13, 15, 16, 83, 87, 125, 128, 130, 145, 146, 150, 151, 170, 171, 203, 212 Inäquivalenz 59 Inflexibilität 54, 149, 211 Interessenabwägung 25, 103 Interessenausgleich 64, 118, 121, 125, 135, 141, 150, 172, 180, 185, 212 Ist-Prämie 133, 140, 151, 175, 176, 179, 183, 185, 196

Sachwortverzeichnis Jedermannversicherung 147 Kaskoversicherung 69 Kausalität 17, 21, 24, 25, 39, 43, 49, 52, 54, 84, 85, 106, 117, 119, 126, 127, 134, 152, 155, 160, 175 Kausalitätserfordernis 17, 18, 20, 21, 53, 54, 60, 65, 84, 85, 104, 106, 111, 119, 126, 127, 142, 154, 155, 157, 175, 177, 188, 190 Kausalitätsprinzip 18, 39, 104, 152 Konfliktpotential 128 Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung 48, 62, 71, 76, 106, 108, 110 Krankentagegeldversicherung 164 Krankenversicherung 16, 164 Kulanz 36, 37, 82, 89, 124 Kulpakompensation 90, 91 Kündigungsrecht 17, 31, 34, 104, 136, 138, 140, 162, 165, 168, 169, 174, 176, 178, 180, 186, 187, 195, 196, 199, 204 Lebensversicherung 16, 21, 138, 140 Leistungsfreiheit 13, 21, 23, 44, 48, 58, 60, 63, 65, 67, 73, 75, 76, 78, 80, 89, 103, 105, 113, 115, 124, 126, 127, 130, 131, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 152, 160, 162, 163, 165, 168, 169, 174, 175, 177, 179, 181, 183, 186, 189, 193, 195, 198, 200, 208, 209, 211, 212 Leistungsminderung 21 Leistungsreduzierung 13, 17, 25, 56, 64, 65, 75, 77, 88, 108, 111, 152, 157, 158, 169, 174, 177, 178, 189, 191, 193, 195, 198, 203, 208, 209, 212, 213 Luxusgegenstand 148 Luxusversicherung 147 Maß des Verschuldens 41, 189, 192, 193, 197, 209, 212 Mißbrauch 94 Mitverantwortlichkeit 95 Mitverschulden 90, 91, 93 Motiv 40, 51 Motivation 41, 51, 55, 57, 155, 157, 177, 183

223

Normenkontrollverfahren 145 Normsituation 76, 88 Obliegenheit 16, 18, 21, 24, 25, 27, 34, 35, 38, 49, 50, 54, 56, 64, 83, 85, 86, 88, 104, 106, 107, 110, 111, 114, 120, 126, 134, 135, 138, 142, 147, 150, 151, 153, 157, 159, 160, 162, 163, 165, 169, 188, 189, 194, 202, 208, 212 Obliegenheitsverletzung 13, 14, 16, 18, 24, 28, 29, 34, 39, 48, 52, 54, 58, 60, 66, 86, 106, 108, 110, 111, 113, 117, 119, 121, 122, 126, 132, 134, 141, 144, 145, 154, 155, 157, 163, 165, 189, 191, 199, 201, 202, 209, 212 Personenversicherung 16 Plafondierung 122, 142, 143 pönal 30, 59, 61 pönaler Charakter 30, 62 Praktikabilität 114, 123, 125, 131, 142, 192, 213 Prämienänderung 181 Prämienerhöhung 140, 169, 176, 179, 183, 186, 187, 195, 196, 204, 205, 212 Prämienkalkulation 32, 35, 38, 132 Prämienverzug 22 Prävention 28, 30, 59, 64, 76, 86, 88, 111, 118, 120, 127, 129, 132, 150, 170, 177, 184, 189, 197, 211 Präventionswirkung 64, 77, 88, 132, 143, 147, 158, 175, 177, 188, 196, 211 Präventionszweck 64, 78, 86, 87, 145, 191, 192 präventiv 29, 34, 35, 63, 65, 88, 132 Preisanpassungsklausel 180 Privatstrafe 120 Proportionalitätsprinzip 122, 132, 135, 140, 141, 147, 151, 152, 154, 156, 160, 162, 173, 176, 178, 179, 182, 186, 194, 195, 212 Prozeßflut 120, 125 Quotierung 118, 122, 143 Rechtsmängelhaftung 100 Rechtsmißbrauch 41

224

Sachwortverzeichnis

Rechtssicherheit 58, 70, 72, 82, 101, 114, 123, 124, 131, 150, 213 Rechtsstaatsprinzip 66, 166 Rechtsunsicherheit 82, 89, 117, 120, 121, 123, 125, 131, 213 Regelfallgruppen 213 Regreßvereitelung 25 Relevanzrechtsprechung 18, 42, 47, 48, 51, 52, 110, 112, 115, 117, 190, 192, 202 Rettungsobliegenheit 21, 22, 86, 88, 105, 201, 202 Risikoprüfung 177, 181 Risikoverlagerung 175 Rücktrittsrecht 20, 26, 35, 104, 139, 180, 181, 183, 186, 188 Sachversicherung 81, 202 Sanktion 15, 18, 24, 28, 31, 34, 35, 50, 56, 64, 65, 76, 78, 83, 85, 86, 88, 105, 111, 113, 115, 117, 121, 122, 124, 127, 132, 135, 142, 148, 164, 174, 175, 177, 184, 189, 192, 200, 211 Sanktionsintensität 77 Schadensanzeige 53, 55, 133 Schadensrecht 43, 78, 81, 90, 95, 97, 106, 148 Schadenssachbearbeitung 172, 213 Soll-Prämie 133, 140, 151, 155, 160, 161, 175, 177, 179, 183, 185, 186, 195, 196 soziale Härten 58 soziale Sensibilität 146, 148 Strafcharakter 59, 61, 66 Strafe 30, 49, 63, 65, 69, 77, 115, 118, 120 Straffunktion 30 Strafschadensersatz 61 Summenversicherung 140 Tarifgestaltung 154 Täuschungsabsicht 159, 160, 162 Teilersatz 22 Teilleistungspflicht 20, 22, 103, 110, 113, 115, 130 Teilverlust 106, 132, 146 Tierversicherung 16 Totalverwirkung 21, 42

Transportversicherung 16 Treu und Glauben 111 Übermaßverbot 30, 65, 78, 81, 144, 145 Übersanktionierung 64, 65, 86, 87, 191, 192 Unfallversicherung 16 Unrechtsgehalt 49, 50, 52, 54, 57, 83, 189, 190, 196, 197 Unterversicherung 140 Unzulässige Rechtsausübung 39 Vereinsstrafe 60, 62 Verfallsklausel 168 Verhältnismäßigkeit 30, 78, 79, 81, 88, 115, 121, 162, 164, 200 Verschulden 16, 21, 23, 26, 37, 43, 49, 52, 54, 79, 83, 85, 90, 92, 94, 96, 98, 110, 112, 115, 116, 119, 121, 128, 131, 141, 143, 146, 147, 151, 152, 155, 160, 170, 175, 182, 190, 197, 201, 204, 206, 207, 209, 212 Verschuldenserfordernis 52, 85, 139, 154, 175, 178, 187, 201 Versichererinteressen 53, 54, 57, 189, 192, 197 Versicherungsschutz 15, 43, 56, 72, 81, 87, 103, 106, 130, 132, 139, 143, 145, 161, 164, 165, 169, 189, 190, 198, 213 Versicherungswirtschaft 36, 125, 151 Vertragsanpassung 136, 139, 140, 174, 176 Vertragsfreiheit 122, 161, 162, 178 Vertragsstrafe 40, 60, 62, 63, 113, 117, 120, 121, 123, 126 Vertrauenshaftung 162 Vertrauensverhältnis 31 Verwirkung 40, 66, 117, 119 Vorsatz 15, 18, 20, 22, 51, 55, 57, 75, 84, 87, 96, 98, 104, 107, 111, 119, 127, 141, 145, 153, 155, 170, 171, 173, 190, 193, 198, 203, 209, 210 Vorvertragliche Anzeigepflichtverletzung 34 Wegfall der Geschäftsgrundlage 135, 137, 139, 140, 163, 168, 174, 181