Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft [1 ed.] 9783428440818, 9783428040810

Citation preview

HANSJÖRG WEBER

Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 44

Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Von

Dr. Hansjörg Weher

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1978 Duneleer & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04081 3

Vorbemerkung Ohne Prinzipien und Grundsätze scheint die Rechtswissenschaft nicht auskommen zu können. Insbesondere die Rechtsprechung sieht sich häufig veranlaßt, Entscheidungen auf allgemeine Grundsätze zu stützen, wenn eine gesetzliche Regelung nicht vorhanden ist oder als nicht anwendbar angesehen wird. Nicht selten entwickelt die höchstrichterliche Rechtsprechung die für notwendig erachteten Regeln selbst und begibt sich damit auf das Gebiet der Rechtschöpfung. Ohne die grundsätzliche Zulässigkeit von Richterrecht und gerichtlichem Gewohnheitsrecht hier diskutieren zu wollen, soll anhand der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft die Problematik aufgezeigt werden, die dann entsteht, wenn Gerichte in einer Reihe von (Einzel-) Entscheidungen ein ganzes Rechtsinstitut entwickeln. Die vom Schrifttum weitgehend anerkannten Grundsätze der Rechtsprechung zur Behandlung einer auf fehlerhaftem Gesellschaftsvertrag in Vollzug gesetzten offenen Handelsgesellschaft erweisen sich dabei als widersprüchlich und so brüchig, daß sie die heute allgemein angenommenen Rechtsfolgen nicht tragen können. Es wird zu zeigen sein, daß die Fehlentwicklung dieser Lehre im Innenverhältnis bei richtiger Anwendung der bereicherungsrechtlichen Vorschriften hätte vermieden werden können. Im Zusammenhang mit der fehlerhaften Gesellschaft wird häufig das faktische Arbeitsverhältnis genannt. Es weist aber durchaus eigene Problemstellungen auf, deren Behandlung im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht erfolgen konnte und einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben muß. Die Anfertigung dieser Arbeit wurde durch ein einjähriges Stipendium der Deutschen Forschungsgemeinschaft wesentlich gefördert. Dafür möchte ich auch an dieser Stelle danken. Marburg, im Dezember 1977

Hansjörg Weber

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

I. Die Bedeutung des Gesellsthaftsvertrages für das Entstehen einer oHG 19 1. Der Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung der oHG .................. .. ............ .... .................... 19 a) b) c) d) e)

Die Die Die Die Die

Ansicht Ansicht Ansicht Ansicht Ansicht

Labands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wielands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Staubs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sieberts ............ ~ . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. Simiüs' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 20 21 22 29

2. Die Bedeutung des Vertragsschlusses für das Innen- und für das Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Die Behandlung der einzelnen Nldttigkeits- und Anfedttungsgriinde in Lehre und Redttspredtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 36 1. Die allgemeinen Rechtsfolgen der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

a) b) c) d)

36

nach dem Entwurf I zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nach dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nach Ansicht von Pawlowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 38 42

2. Die anfängliche Nichtigkeit (Nichtigkeitsgründe) . . . . . . . . . . . . .

43

a) Gesamtnichtigkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formnichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Scheingeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzliches Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Dissens· . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Geschäftsgrundlage .. .. .. . . . .. . . . . .. .. .. .. .. .. . . . .. . .. gg) Bedingung, Befristung .. . .. .. .. .. . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . hh) Objektive Teilnichtigkeit . .. . . . .. . .. .. . .. . .. . .. . .. . . ..

43 43 46 46 48 49 50 50 50

b) Einzelnichtigkeitsgründe .. .. .. .. . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . .. . aa) Geschäftsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkte Geschäftsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mentalreservation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Scheingeschäft .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . .. . . .. . . . .. . .. .. . . ee) Mangel der Ernstlimkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Subjektive Teilnichtigkeit . . . . . . . .. . . .. . . . . .. .. . .. . . . .

52 52 53 55 56 57 57

Inhaltsverzeichnis

8

3. Die rückwirkende Nichtigkeit (Anfechtungsgründe) . . . . . . . . . .

60

a) Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Täuschung und Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 4. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) b) c) d)

Fehlerhafter Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Fehlerhafter Austritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Fehlerhafte Vertragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Fehlerhafte Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

111. Die Grundsätze über die Behandlung einer fehlerhaften oHG . . . . . .

67

1. Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

a) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 70 71

2. Auflösung ex nunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

a) Auflösungsklage gem. § 133 HGB oder formlose Willenserklärung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Auseinandersetzung gem. §§ 145 ff. HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Gemeinschaftsrecht oder Gesellschaftsrecht? . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

5. Anwendung dieser Grundsätze auf die Fallbeispiele . . . . . . . . . .

81

IV. Die Begründungen für die Einschränkung der Niebtlgkeltsfolgen bei der fehlerhaften oHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht . . . . .

83

1. Argumentation ... .. ............. , .. . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Die Behandlung der verschiedenen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe . .. .. . . . ... ... ...... .. : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Das Entstehen eines Gesamtbandsvermögens . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Ansicht Rulands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Ansicht Schulze-Osterlohs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Ansicht v. Tuhrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 86 89 91 94

c) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . 94

Inhaltsverz1!ichnis aa) Ältere Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Ansicht Rödigs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 95 96 98

B. Geschaffene Rechtstatsachen können nicht rückwirkend beseitigt werden .............................. . . .. . . ......... . . .. ....... 104

1. Argumentation ......... ... ... ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Kritik . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen . . 107

1. Argumentation

.... . ........... . . .. ... . .............. . . . .... 107

a) Dauerschuldverhältnis verdient Bestandsschutz . . . . . . . . . . . 107 b) Dauerschuldverhältnis ist nicht rückwirkend vernichtbar .. 108 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

a) Die Struktur des Dauerschuldverhältnisses ... . . . .... . .. . .. a I. Das Schuldverhältnis ...... . . . . . ..... . .. . a I 1. Schuldverhältnis und Forderung . . . . . . . . . . a I 2. Die Struktur des Schuldverhältnisses . . . . . Folgerungen ......... .. ........... .. ..... ai 3. Das Dauerschuldverhältnis .... . . ....... ., . all. Die Ansicht 0. v. Gierkes . . . . . . . . . . . . . . . . . a II 1. Die Ansicht F. C. v. Savignys ............. . a II 2. Die Leistung im Dauerschuldverhältnis .. . all 3. a II 3. a) Dauerschuldverhältnis stets Gattungsschuldverhältnis? .. . ............. . .... . . . a II 3. b) Leistung während eines Zeitraums . . . . . . . a II 3. c) Zwei Arten der Dauerleistung . . . . . . . . . . . . a II 3. c) aa) Die echte Dauerleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . a II 3. c) bb) Die unechte Dauerleistung . . . . . . . . . . . . . . . a II 3. d) Zwischenergebnis und Folgerungen . . . . . . . a II 4. Gesamtanspruch und Einzelansprüche . . . . . a II 4. a) Bei der echten Dauerleistung . . . . . . . . . . . . a II 4. b) Bei der unechten Dauerleistung . . . . . . . . . . a li 5. Die Beendigungsgründe der Dauerleistungspflicht .... . ......... ... .......... ,·, .. .. .. Die Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a li 5. a) Der Rücktritt . ... . ... . . ... .. ...... : . . . . . . a li 5. b) a li 5. c) Sonstige Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . a II 5. c) aa) Erlaßvertrag . . .. .. .. . , .. , . , . . . . . . . . . . . . . . a II 5. c) bb) Aufhebungsvertrag .. . ........ ' . . . . . . . . . . a li 5. c) cc) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a li 5. c) dd) Tod, Kcmkurs; Konfusion ; Novation; Befristung ... . .. .. . . . . ..... . . . ............ . . a III. Die Bedeutung der Verschiedenheit bei der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a III 1. Die Bedeutung der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 109 109 110

111 112

112 113 114 114 115

116 116 117 118 120

123 124 125

126 129

133 133 134

136 137 137 137

10

Inhaltsverzeichnis a III 1. a) a III 1. b) a III 1. c) a III 2. a III 3. a III 4. aiV.

für echte Dauerschuldverhältnisse für unechte Dauerschuldverhältnisse . . .. . Ergebnis . .. ....... . ... . . ... .. . .. ... . .. . . § 346 Satz 2 BGB . . . ... . . ........... . . . .. . § 818II BGB ...... . ... .............. . . .. . Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

137 138 139 139 139 140 140

b) Rückwirkende Vernichtbarkeit und Bestandsschutz ... . . . . . 141 D. Personenrechtliche Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Argumentation .......................... . ............... . . .. 143

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 E. Gesetzeslücke ... . ... . . . .................. ... ............... ... . 145

1. Argumentation

. . ....................... . ................ ... 145

2. Kritik .... ... .... . .. .. .... . . . ..... ... . . . .... . . . .. ... .. ...... 146 a) Ergänzende Auslegung .................................. . 146 b) Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 F. Erklärung an die Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Argumentation ........... ... .... . . . ........ .. . . .... .. ....... 147

2. Kritik . . . . .. . ....... . ...................... . .... . ........... 149 a) b) c) d)

Die Die Die Die

Anmeldung zum Handelsregister ......... . . . ....... . . Eintragung in das Handelsregister .................... Eröffnung des gemeinsamen Geschäftsbetriebes . . . . . . . Vorstellungsmitteilung ..... .. ... .. . . ....... ..... .. . ..

G. Gewohnheitsrecht

149 151 152 152 153

1. Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 H . Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

1. Argumentation . .. . . . ... . . .. ......... . ..... . ... ...... .. ...... 155

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) b) c) d)

Öffentlicher Glaube des Handelsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veranlassung der Eintragung ... . ............... . . . .. . ... Gesellschaftsverhältnis und Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . Geltung als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155 156 156 157

aa) Die Ansicht Staubs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Die Ansicht Canaris .. . ... . . .. ... . . . . .. . .. .... . . .. ... 159 cc) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

11

J. Vertragsmäßige Unterwerfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 K. Eintragung im Handelsregister und unrichtige Bekanntmachung (§ 15 III HGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Argumentation ... . .................. . . . . . ........... .. ...... 163 2. Kritik .............................. . . .. . ·:. ~ .' ...... . . . . .. . .. ' 164

L. Analoge Anwendung des § 15 III HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Argumentation ... . ............... . .. .. .. . ................... 167 2. Kritik ............................. . .. .. ............. .. . .. .. 167

M. Treu. und Glauben ... . .................... -. .............. ..• . . . . . . 167 1. Argumentation .... .. .... . . . ........... . ...... . ...... . . .. .... 167 2. Kritik ........... . .......... .. .... •.......... .. ...... . . . . . .. •. 168

N. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

a) Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

V. Die rechtliebe Behandlung einer fehlerh&flen oBG ....... . ........ 170 1. Ausgangspunkt: Bildung eines Gesamtbandsvermögens . .... . 2. Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Innenverhältnis .. . . .. ...................•............... .. ... 4. Anwendung auf die Fallbeispiele ......... , . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 171 174 180

5. Schlußbemerkung .. . ..... . ..... .. ... . ....... . .. .. .. .... .. . ~ . . 181 Schrifttum .. . . .. . . . . . .. . . ................_. ............. .... . . .. .. ...... 184

Abkürzungsverzeichnis a.A. aaO. Abs. AcP a.E. AGB Anh.

Anm.

ArchBürgR Art. Aufi. AuR BayZeitschrRpft. BB Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ bzw. Betrieb DAR Diss. DJZ DNotZ DR DRWiss. DVBl. Einf. Ein!. f., ff. Fußn. GmbHRdsch Gruchot GrünhutsZ HGB h.A. h.L. h.M. HRR insb. JheringsJb. JR

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende Allgemeine Geschäftsbedingungen Anhang Anmerkung Archiv für bürgerliches Recht Artikel Auflage Arbeit und Recht Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern Der Betriebs-Berater Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen beziehungsweise Der Betrieb Deutsches Arbeitsrecht Dissertation Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht Deutsche Rechtswissenschaft Deutsches Verwaltungsblatt Einführung Einleitung folgende Fußnote GmbH-Rundschau Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Zeitschrüt für das Privat- und öffentliche Recht Handelsgesetzbuch herrschende Ansicht herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis JuS JW JZ KG KO KTS LZ MDR m.(w.)N. NJW Nr. oHG OLG OLGZ Rdnr. Recht RG RGBl. RGRK RGZ ROHG

s.

s. (o.; u.) SeuffBl. u.a. Überbl. usw.

v.

vgl. Vorb. WarnRspr. WM ZAkDR ZfA ZGR ZHR ZPO

13

Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kammergericht Konkursordnung Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht mit (weiteren) Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts Randnummer Das Recht Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reichsoberhandelsgericht Satz; Seite siehe (oben; unten) Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern und andere; unter anderem Überblick und so weiter vom, von, vor vergleiche Vorbemerkung Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, herausgegeben von Warneyer Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht; Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung

Einleitung Wird eine oHG betrieben, der ein von Anfang an nichtiger oder ein infolge wirksamer Anfechtung nichtiger Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt, spricht man heute von einer "fehlerhaften" Gesellschaft!. Früher wurden diese2, aber auch noch andere Fallgruppen3 als "faktische" Vertragsverhältnisse bezeichnet. Aus der Zahl der damals entwickelten faktischen Vertragsverhältnisse interessiert in unserem Zusammenhang also nur die Gruppe der von Haupt' sog. "faktischen Vertragsverhältnisse kraft Einordnung in ein Gemeinschaftsverhältnis"11• Wenn diese jetzt als "fehlerhafte" Vertragsverhältnisse bezeichnet werden, soll damit deutlich gemacht werden, daß nach heute herrschender Meinung allein das tatsächliche Betreiben einer oHG (als "faktischer" Gesellschaft) das Heranziehen der oHG-Vorschrüten jedenfalls dann nicht rechtfertigt, wenn nicht einmal ein nichtiger Gesellschaftsvertrag vorliegt. Die Herauslösung der Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage aus dem Bereich der faktischen Vertragsverhält.., nisse ist, wie sich zeigen wird, sachgerecht und wird daher zu Recht begrüßt8 • Sie ist für die Lösung der mit der fehlerhaften oHG zusammenhängenden Probleme aber nur von untergeordneter Bedeutung. Allerdings scheinen heute auch die Probleme, die dann entstehen, wenn eine oHG auf mangelhafter Vertragsgrundlage gebildet und in Vollzug gesetzt worden ist, im großen und ganzen gelöst zu sein. Die Lösung dieser Probleme soll im wesentlichen der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu verdanken sein, das Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften Personalgesellschaft entwickelt hat, in denen ein beredtes eindrucksvolles Zeugnis von der rechtsschöpferischen Kraft des 1 Seit BGH, LM Nr.19 zu§ 105 HGB. s. auch BGHZ 11, 190; 44, 235; BGH, BB 1965, 1004 f.; FischeT, Großkomm. HGB § 105 Anm. 77 und Anm. zu BGH, LM Nr.19 zu § 105 HGB; Rödig, Bereicherung S.1 ff., 5 ff.; Wes'termann, Handbuch I, 450 Rz. 754. 2 Vgl. dazu Haupt, FaktVertrVerh. S.16 ff.; s. auch Siebert, DRWiss. 1936, 204 ff., Hedemann-Festschr. S. 266 ff.; Schumann, DR 1943, 265 ff., 1193 ff.; Wieacker, ZAkDR 1943, 33 ff.; Löning, ZAkDR 1942, 289 ff. 3 Hierzu vgl. etwa Larenz, AT § 28 II; Haupt, FaktVertrVerh. S. 7 ff., 21 ff.; Esser, AcP 157, 88; Betti, Lehmann-Festschr. I, 255 ff.; s. a. Börner, Nipperdey-Festschr. I, 189 ff. · 4 So Haupt, FaktVertrVerh. S. 16. 5 Ebenso Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 29. o Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 77; Rödig, Bereicherung S. 5.

16

Einleitung

RG gesehen wird7 • Die angenommenen Rechtsfolgen finden eine derart breite Zustimmung, daß bereits seit langem von einem Gewohnheitsrecht gesprochen wird8• Gelegentlich wird allerdings eingeräumt, daß in den Einzelheiten noch erhebliche Zweifelsfragen bestehen' und daß eine Unsicherheit in der Begründung der nunmehr (in Fortentwicklung durch den BGH und das Schrifttum) ausgebildeten Rechtsgrundsätze bemerkbar ist10• Es erscheint daher als nützlich, diese Grundsätze daraufhin zu überprüfen, ob sie wirklich allgemeine Geltung als (Gewohnheits-)Rechtssätze gefunden haben bzw. finden können. Dazu ist zu untersuchen, ob die ermittelten Grundsätze bestimmt genug sind, um als abstrakte generelle Rechtsregeln angesehen zu werden, und ob sie geeignet und erforderlich sind, um die Probleme der fehlerhaften Personalgesellschaft sachgerecht und dogmatisch überzeugend zu lösen. Bei diesen Problemen handelt es sich darum, ob und inwieweit die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen auf die in Vollzug gesetzte oHG Anwendung finden können bzw. inwieweit eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen eingreifen muß. Es sind daher die Auswirkungen der möglichen anfänglichen und nachträglichen Nichtigkeit auf eine Personalgesellschaft ebenso zu betrachten wie die Grundsätze, mit deren Hilfe die "an sich" eintretenden Folgen der Nichtigkeit vermieden werden sollen. Ferner sind die für die Notwendigkeit, die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen hier auszuschließen, angefiihrte Gründe auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen. Um die praktische Bedeutung der angesprochenen Probleme sichtbar zu machen, sollen Fallbeispiele gebildet werden, auf die im Verlauf der Untersuchung zurückzukommen sein wird. Dabei betreffen die Fälle 1 und 2 das Außenverhältnis, also das Verhältnis der oHG zu Dritten, und die übrigen Fälle das unter den Mitgliedern der fehlerhaften oHG bestehende Innenverhältnis. l.FaH:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG hat jeder Gesellschafter seine Einlage in Höhe von 100 000 DM erbracht. Die oHG kauft von X Geräte im Werte von 50 000 DM. Nach Lieferung durch X wird die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages entdeckt. a) Kann X dennoch den Kaufpreis von der oHG verlangen? b) Haften A, B und C dem X gern. § 128 HGB? 7 Ronke, Laufke-Festschr. S . 252. Die Behandlung der fehlerhaften Gesellschaft gilt nach Ansicht von Diederichs'en, NJW 1975, 1803, als "Meisterstück sorgsamer Rechtsfortbildung". s .Vgl. Erman, Personalges. s. 43; Ruland, Innenverhältnis S . 1; Hueck, AcP 149, 2; Siebert, DRWiss. 1936, 232; Cohn, Nichtige oHG S. 52; Langen, Konflikt, S. 3 m. w. N. in Anm. 2, 45; Heymann I Kötter, HGB Allgem. Einf. VIII; vgl. auch RGZ 123, 102 ff. (für GmbH). 8 Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 (S. 324 vor a). 10 Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 68 a. E.

Einleit\mg

17

2.Fall:

Aistin die aus B und C bestehende oHG eingetreten. Nach Abschluß des Geschäftes der oHG mit X (Fall1) und nach dessen Lieferung wird die Nichtigkeit des Beitritts des A zur oHG festgestellt. a) Kann X auch den A auf Zahlung in Anspruch nehmen? b) Ist der Nichtigkeitsgrund von Bedeutung? 3.Fall:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG hat jeder Gesellschafter seine Einlage in Höhe von 100 000 DM erbracht. Als Gewinnverteilungsschlussel ist ein Verhältnis von 1 : 1: 1 vereinbart worden. Der Gesellschaftsvertrag ist nichtig. a) Wie ist die dingliche Rechtslage bezüglich der 300 000 DM? b) Welche Ansprüche stehen A, Bund C zu und gegen wen richten sie sich? 4.Fall:

Im 3. Fall ist als Gewinnverteilungsschlüssel ein Verhältnis von 1:2:3 vereinbart worden. a) Welche Ansprüche stehen A, B und C zu, wenn ein Gewinn von 90 000 DM erzielt worden ist? b) Welche Ansprüche stehen A, B und C zu, wenn C die Regelung über die Gewinnverteilung durch Täuschung von A und B erzielt hat und diese den Gesellschaftsvertrag deshalb gem. § 123 BGB wirksam angefochten haben? 5.Fall:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG haben nur A und B die vereinbarte Einlage in Höhe von jeweils 100 000 DM erbracht, als die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages festgestellt wird. a) Muß C seine Einlage noch erbringen? b) Kommt es dabei auf den Nichtigkeitsgrund an? 6.FaU:

In die aus A und B bestehende oHG ist C eingetreten. C hat seine Einlage noch nicht geleistet. Der Gesellschaftsbeitritt ist nichtig. a) Muß C seine Einlage noch erbringen? b) Kommt es dabei auf den Nichtigkeitsgrund an? 7.Fall:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG haben A und B je 100 000 DM eingelegt; C hat seinen entsprechend bewerteten Anteil dadurch erbracht, daß er 1 Jahr lang seine volle Arbeitskraft der oHG gewidmet hat. Welche Ansprüche der Beteiligten bestehen bei einem Gewinnverteilungsschlüssel 1 : 1 : 1, wenn nach einem Jahr die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages festgestellt wird und a) ein Gewinn von 30 000 DM erzielt worden ist; b) ein Verlust von 30 000 DM gemacht wurde? B.Fall:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG haben A und B je 100 000 DM, C ein Grundstück als Einlage erbracht. Der Gesellschaftsvertrag ist nichtig. z Weber

Einleitung

18

a) Kann C sein Grundstück zurückverlangen? b) Was gilt, wenn auch die Übereignungsgeschäfte nichtig sind? 9. Fatl:

Bei der aus A, B und C bestehenden oHG haben alle drei Gesellschafter neben Geldbeträgen jeweils gleichwertige Grundstücke eingebracht. Der Gesellschaftsvertrag ist nichtig. Um Gläubiger befriedigen zu können, die mit der fehlerhaften oHG kontrahiert haben, muß eines der Grundstücke veräußert werden. a) Kann A verhindern, daß das von ihm eingebrachte Grundstück veräußert wird? b) Wenn A dies nicht verhindern kann, ist er dann auf Geldansprüche gegen Bund C zu verweisen, weil diese ihr Grundstück zurückerhalten?

Alle in den angeführten Fällen aufgeworfenen Fragen beruhen darauf, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Sie sind deshalb nur zu beantworten, wenn man sich zuvor über die Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen einer oHG Klarheit verschafft hat. Denn nur, wenn der gültige Gesellschaftsvertrag unabdingbare Voraussetzung für das Bestehen einer oHG ist, kann seine Nichtigkeit das Bestehen der oHG in Frage stellen.

I. Die Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen einer oHG 1. Der Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung der oHG Während bei den Kapitalgesellschaften der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages ausdrücklich1 als Wirksamkeitsvoraussetzung vorgeschrieben ist, fehlt eine entsprechende Bestimmung bei der oHG. Hier ergibt sich das Erfordernis des Vertragsabschlusses jedoch daraus, daß auf die oHG als Sonderform2 der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts gern. § 105 II HGB die Vorschrift des§ 705 BGB anzuwenden ist. Somit ist auch bei der oHG der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung3 • Entgegen dieser klaren Schlußfolgerung wird aber von einigen sogleich (a- e) zu besprechenden Autoren ein Gesellschaftsvertrag nicht als erforderlich angesehen. Haben die Beteiligten überhaupt keinen, also auch keinen nichtigen Gesellschaftsvertrag geschlossen, liegt eine Nicht-Gesellschaft vor'. Sie stellt nach allgemeiner Ansicht nur eine tatsächliche Gemeinschaft zwischen den Beteiligten dar, die nach Gemeinschaftsrecht jederzeit (§ 749 BGB) beendet werden kann5 • Das gleiche soll gelten, wenn die Beteiligten zwar eine oHG betreiben, aber einen anderen als einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben6 • a) Hiergegen wandte sich noch während der Geltung des ADHGB 7 Laband8 , nach dessen Ansicht eine oHG (oder KG) auch dann soll ent-

Vgl. §§ 2, 23 ff. AktG; 2 ff. GmbHG; 6 ff. GenG. Baumbach I Duden, HGB Einf. Buch II, 2 A, § 105, 2 A; vgl. auch Buchner, AcP 169, 483 ff. s h. M. Vgl. z. B. Westermann, Handbuch I, 454 Rz. 750; Hueck, AcP 149, 4; Wegener, Nichtigkeit S. 10, 13; Schmidt, Stellung S. 154; HerbeTt Wolff, Anfechtung S. 1; Cohn, Nichtige oHG S.1 f.; Mähler, Nichtigkeit S. 5; Wilk, Unwirksamkeit S.1; Reyers, Zurückdrängung S. 44. Zum Vertragsabschluß allgemein s. Lange, Laufke-Festschrift S. 101 ff. 4 Cohn, Nichtige oHG S. 7, 10, 13, 14; er will im Interesse der Gläubiger "die zwar rechtlich verschieden(en) aber praktisch gleichliegenden Fälle der Nicht-Gesellschaft nach den Grundsätzen über die nichtige (im heutigen Sinne: fehlerhafte) oHG ... behandeln" (S. 9). 5 BGHZ 11, 190; Fischer, NJW 1955, 879; Westermann, Handbuch I, 466 Rz. 777; s. auch Schumann, DR 1943, 270 Ziff. 3. e RGZ 77, 227. 7 Baumbach I Duden, HGB Einf. Buch I, 2 C; Ronke, Laufke-Festschr. S. 218. Der hier interessierende Art. 85 ADHGB lautete: t

2

20

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

stehen können, wenn das zwischen den Gesellschaftern vereinbarte Rechtsverhältnis kein Gesellschaftsverhältnis ist. Er sah als ausreichend z. B. die Vereinbarung eines Darlehensverhältnisses oder eines Dienstverhältnisses an. Dabei ging Laband davon aus, daß die inneren Beziehungen der Beteiligten zueinander für den Begriff der oHG gleichgültig seien, weil deren entscheidendes Kriterium die unbeschränkte Haftung der Beteiligten sein müsse. Denn nach seiner Auffassung sind die Handelsgesellschaften keine Gesellschaftsarten, sondern Haftungsarten•. Labands Ansicht ist zumindest10 mit dem geltenden Recht nicht vereinbar. Denn gemäß §§ 105 HGB, 705 BGB muß das einer oHG zugrunde liegende Rechtsverhältnis ein auf den Betrieb eines Vollhandelsgewerbes (§§ 1 - 3, 4 II HGB) unter gemeinschaftlicher Firma gerichtetes Gesellschaftsverhältnis sein. Die Denkschrift zum Entwurf des Handelsgesetzbuches bemerkt dazu11, man habe § 705 BGB bei der Formulierung des § 105 HGB berücksichtigt, um zum Ausdruck zu bringen, daß ein Gesellschaftsvertrag die Grundlage der oHG bilde. Die Ansicht von Laband gilt daher seit langem als überwunden12• b) Aus dem gleichen Grund ist auch die einschränkende Lehre Wielands13 abzulehnen, der zwar für das Innenverhältnis unter den Beteiligten ein Gesellschaftsverhältnis für erforderlich hält, es aber für das Außenverhältnis der Beteiligten zu Dritten und damit also für ihre Haftung und Vertretung als unerheblich ansieht, ob ein Gesellschaftsverhältnis oder irgend ein anderes Rechtsverhältnis (Darlehen, Verbürgung, Erbengemeinschaft) zwischen den Beteiligten besteht14• Eine derart nur nach außen gerichtete Haftungsgemeinschaft entspricht "Eine offene Handelsgesellschaft ist vorhanden, wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben und bei keinem der Gesellschafter die Beteiligung auf Vermögenseinlagen beschränkt ist. Zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages bedarf es der schriftlichen Abfassung oder anderer Förmlichkeiten nicht." s Laband, ZHR 30, 509. Ferner v. Hahn, ADHGB Art. 90 § 3; Schwalb, ZHR 34, 354 (für KG); Adler, Entwicklungslehre S. 71 Anm. 6; s. auch RGZ 19, 197. • Laband, ZHR 30, 508; vgl. dazu Siebert, DRWiss. 1936, 244; HeUmuth Wolff, Nichtigkeit S. 9. 10 Nach Wieland, HandelsR I, 504 Anm. 5, geht dies auch schon aus dem Art. 85 I1 ADHGB hervor. Vgl. auch RGZ 10, 102. Gegen Laband bereits v. Gierke, Genossenschaftstheorie S. 442- 446, 470, 478; Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm. 2. Vgl. auch Schmidt, Stellung S. 155. u Hahn I Mugdan, Bd. VI S. 255. 12 Haas, Nichtigkeit S. 11 ff.; Terkamp, Rechtsgrund S. 34; Cohn, Nichtige oHG S. 2; Schulte, Scheinhandelsgesellschaft S. 5; Herbert Wolff, Anfechtung S. 2; Hueck, AcP 149, 2 und Recht der oHG S. 5 f.; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 6. 1s Wieland, HandelsR I, 502 ff. 14 Wieland, HandelsR I, 503 f.

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

21

aber ebenfalls nicht dem gesetzlich fixierten Zweckgedanken einer oHG15. c) Wichtiges Begriffsmerkmal des oHG-Vertrages im Sinne der essentialia negotii16 ist die Vereinbarung der Beteiligten, die Erreichung des gemeinsamen Zweckes zu fördern. Da die oHG den Betrieb eines Vollhandelsgewerbes bezweckt, beabsichtigen die Beteiligten, hierdurch einen Gewinn zu erzielen. Die Gemeinsamkeit des Zweckes17 ist nach Ansicht Staubs18 dann nicht gegeben, wenn der erwirtschaftete Gewinn nicht den Gesellschaftern zugute kommt, sondern einem Dritten, der den Gesellschaftern eine Vergütung dafür bezahlt, daß sie das Geschäft zwar im eigenen Namen (als oHG), aber für Rechnung des Dritten führen. Auch wenn allein der Dritte den Gewinn bezieht und den Verlust trägt, liegt aber ein Gesellschaftsverhältnis unter den an der oHG Beteiligten vor, denn dafür genügt es, daß der gemeinsame Zweck in der Gewinnerzielung der oHG besteht. Die Gewinnabsicht muß nicht auch zugleich für die Person jedes einzelnen Gesellschafters bestehen19. Daraus folgt ferner, daß auch bei der societas leonina, bei der ein Gesellschafter nicht am Gewinn beteiligt wird, ein Gesellschaftsverhältnis vorliegt20 , wenn der oben definierte Zweck von allen Gesellschaftern gemeinsam verfolgt wird und wenn weitere Beschränkungen der Gesellschafterrechte in der Person dieses Gesellschafters nicht vereinbart worden sindZ1. Enthält ein zwischen den Beteiligten geschlossener Vertrag keine Vereinbarung darüber, das Erreichen des oben definierten22 gemeinsamen Zwecks zu fördern, so liegt ein Gesellschaftsvertrag nicht vor23 15 Vgl. hierzu Cohn, Nichtige oHG S. 2; Hueck, AcP 149, 2 ff. und Recht der oHG S. 6; Herbert Wolf!, Anfechtung S. 2; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm.6. 1& Flume, Rechtsgeschäft § 6 Nr. 2; Ballerstedt, JuS 1963, 253; Cohn, Nichtige oHG S. 12. 17 Vgl. auch RG, JW 1930, 2655; BGH, WM 1965, 795; BB 1960, 15; Schulte, Scheinhandelsgesellschaft S. 6. 18 Staub I Pinner, HGB § 105, Anm. 3, 11; s. auch Wie land, HandelsR I, 462f., 548. 19 Hueck, Recht der oHG S. 3; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105, 6; Heymann I Kötter, HGB § 5, 2 (S. 330 o.); Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm. 6; Lehmann I Ring, HGB § 105 Nr. 5; RGZ 99, 159; Cohn, Nichtige oHG S. 12 ff. 2o a. A. Staub I Pinner, HGB § 105 Anm. 4; Wieland, HandelsR I, 462; Palandt I Thomas, BGB § 705, 4 b; Ballerstedt, JuS 1963, 255 f. 21 RGZ 90, 16; RG, JW 1915, 1428; Düringer I Hachenburg 1Flechtheim, HGB § 105 Anm. 2; Cohn, Nichtige oHG S.13 f.; Schlegelberger I Geßler, HGB § 105, 6. 22 Zur Rechtsfolge, wenn der vereinbarte Zweck gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstößt, s. u. S. 46 ff. 2s RGZ 77, 227.

22

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

und also auch keine oHG. Auch hier ist eine Nicht-Gesellschaft24 als Handelsgesellschaft aufgetreten. Auf sie können nach vorherrschender Meinung die Regeln über die fehlerhafte oHG nicht angewandt werden25, weil bei ihr der für die Wirksamkeit der oHG erforderliche Gesellschaftsvertrag nicht einmal in nichtiger Fassung vorliegt. d) Ein Gesellschaftsvertrag ist zur Wirksamkeit einer oHG jedoch dann nicht erforderlich, wenn man der älterente Lehre Sieberts27 vom faktischen Vertragsverhältnis28 folgt. Darin will SiebeTt die allgemeinen Teile und die Allgemeinbegriffe des BGB zurückdrängen und auflösen, um unter Abkehr vom individualistischen System des Privatrechts29 die das BGB beherrschende normativistisch-abstrakte Systematik30 durch ein wirklich lebendiges neues Recht zu überwinden, das auf der Volksgemeinschaft und ihren Gliederungen aufgebaut ist und sich in diesen Ordnungen entfaltet31 . Schwerpunkt der Arbeit ist dabei für ihn insbesondere die Auflösung des Vertragsbegriffes, die im Handelsrecht durch die Ordnung des Unternehmens erfolgt32 • Das Unternehmen ist die unterste Stufe und letzte Einheit der völkischen Wirtschaftsordnung33. Das Unternehmen einer Handelsgesellschaft wird nicht durch einen Vertrag bzw. körperschaftlichen Gesamtwillensakt 24 Cohn, Nichtige oHG S. 14; von einer Scheingesellschaft sprechen DüringeT I Hachenburg I Ftechtheim, HGB § 105, 2 a. E.; HachenbuTg, JW 1915, 1470; Hueck, AcP 149, 4. 25 BGHZ 11, 190; BGH, NJW 1953, 1220; LM Nr. 4 zu § 105 HGB; Betrieb 1961, 1256; Fischer, NJW 1955, 849; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105, 62 q., r. a. A. Hueck, AcP 149, 4. 26 SiebeTt hat die im folgenden dargestellten Auffassungen nach 1945 nicht mehr wiederholt (vgl. etwa SiebeTt, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958);

da er sie aber auch nicht ausdrücklich aufgegeben hat und sie im Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung große Beachtung gefunden haben, sind sie hier näher zu erörtern. Ihr zeitbedingter Charakter ist nicht zu verkennen. 27 SiebeTt, DRWiss. 1936, 204 ff., Hedemann-Festschr. S. 266 ff.; zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis s. SiebeTt, Arbeitsverhältnis S. 20 ff., 89 ff., DAR 1937, 14 ff., 305 ff., JW 1937, 1103 ff.; s. auch Haupt, FaktVertrVerh. S.11, 16 ff.; Schuinann, DR 1943, 268 ff.; Simitis, FaktVertrVerh. S. 188. Zur Entwicklung der Lehre von der Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages s. FTeibeTgeT, Nichtigkeit S. 45 f., und der des Arbeitsvertrages s. Hientzsch, Arbeitsrechtslehren S. 69 ff., 78 ff. 28 Die Lehre SiebeTts erfaßt nur eine Gruppe der von den Vertretern der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis entwickelten Fälle. Da es jedoch die in unserem Zusammenhang entscheidende Fallgruppe ist (s. o. S. 15), bestehen keine Bedenken, insoweit einheitlich von der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis zu sprechen. ETman, Personalges. S. 12, 13 f., nimmt dagegen eine getrennte Untersuchung vor. 29 SiebeTt, DRWiss. 1936, 27. ao Lobedanz, Einfluß S. 229, kritisiert die "voreilige Abstraktion" des Allgemeinen Teils des BGB. s1 Siebert, DRWiss. 1936, 204, 207. 32 Siebert, DRWiss. 1936, 205. Vgl. auch Schumann, DR 1943, 267. 33 Siebert, DRWiss. 1936, 225.

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

23

geschaffen, sondern durch den Zusammenschluß zu einem Unternehmen34.

Entscheidend für den verbandsrechtlichen Schöpfungsakt ist danach die lebendige Einheit und Ordnung dieses wirklichen "Organismus". Das so entstandene Unternehmen stellt seine "Gründer" in eine besondere Lebens- und Gemeinschaftsordnung, die sie unmittelbar in ihrer Persönlichkeit erfaßt. Als Ausdruck und Folge dieser besonderen Ordnung besteht auch eine besondere Verbundenheit der Glieder dieser Ordnung35• Das auf der Grundlage und im Rahmen einer besonderen Lebensordnung erwachsene Gliedschafts- und Zugehörigkeitsverhältnis nennt Siebert personenrechtliches Rechtsverhältnis3e. Das Wesen37 des personenrechtlichen Rechtsverhältnisses liegt - natürlich und wirklichkeitsgemäß gesehen - eben in der besonderen Einheit und Ordnung38• Die personenrechtliche Ordnung unterscheidet sich vom Vertrag dadurch, daß Gegenstand und Rechtsgrund des Rechtsverhältnisses nicht eine einzelne Leistung oder ein Güteraustausch ist, sondern daß hier eine "Gesamtbeziehung" vorhanden ist. Diese tritt als natürliche und notwendige Grundlage aller einzelnen Rechte und Pflichten in Erscheinung und kann als Grundlage der Ordnung niemals durch einzelne Ansprüche ausgeschöpft werden. Da das Unternehmen natürlich und ständig vorhandener Rechtsgrund ist, wird die Anwendung der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung innerhalb dieser personenrechtlichen Ordnung ausgeschlossen39• Denn die §§ 812 ff. BGB greifen nur dann ein, wenn wegen Fehlens des Rechtsgrundes ein Ausgleich zu schaffen ist. Dies kann beim Unternehmen nicht eintreten, da mit ihm eine personenrechtliche Ordnung besteht, die selbst und die allein der Rechtsgrund für alle Rechte und Pflichten innerhalb dieser Ordnung ist. Dieser Rechtsgrund ist naturgemäß ein anderer als die causa im Sinne der pandektischen BGB-Systematik; er ist gewissermaßen eine "Gesamtcausa", die zwar durch die causae der einzelnen Vereinbarungen näher gestaltet werden kann, die aber durch deren Fehlen oder Wegfall nicht berührt wird. Dies ist die Konsequenz da84 Siebert, DRWiss. 1936, 234; ebenso z. B. Schumann, DR 1943, 1197, nach dessen Ansicht die vertragliche Gesellschaft ihre Entstehungsgrundlage in erster Linie (?) im Gesellschaftsvertrag findet, während die faktische Gesellschaft auf der Tatsache ihrer Lebensbetätigung selbst beruht. Ablehnend z. B. Lehmann, JheringsJb. 90, 131 ff. und NJW 1958, 1; Tasche, JheringsJb. 90, 111 ff.; Kalter, KTS 1958, 99. 35 Siebert, DRWiss. 1936, 248/9. 36 Siebert, DRWiss. 1936, 249. Außer dem Unternehmen (also z. B. auch den Handelsgesellschaften) rechnet er u. a. noch das Arbeitsverhältnis und die familienrechtlichen Rechtsverhältnisse hierzu. 37 Zum "Wesen" des "Wesens" vgl. Scheuerle, AcP 163, 429 ff.; s. in diesem Zusammenhang auch Rüthers, Auslegung S. 299. 38 So und wie folgt, Siebert, DRWiss. 1936, 250. 39 So und wie folgt, Siebert, DRWiss. 1936, 251.

24

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

raus, daß nach Sieberts Ansicht zwar Vereinbarungen jede personenrechtliche Ordnung im einzelnen näher gestalten, diese Ordnung aber niemals begründen können. Damit hat Siebert40 den auf einer positivistischen Auffassung beruhenden Dualismus von (vertrags-)rechtlichem Verhältnis und tatsächlichem Verhältnis überwunden, der nach seiner Ansicht mit dem Wesen einer wirklichen Ordnung unvereinbar ist. Denn wenn dem rechtlichen Verhältnis ein faktisches Verhältnis gegenübergestellt werde, entkleide man damit das letztere jeder Rechtserheblichkeit, jeder ordnungsbestimmten Wesenheit. Die Unterscheidung wird nach seiner Ansicht völlig sinnlos, weil die positivistische Auffassung gleichzeitig in offenem Widerspruch zu ihrer Grundeinstellung an das faktische Verhältnis die wichtigsten Rechtfolgen (des vertraglichen Vethältnisses) knüpft. Statt in Trennungen muß nach Ansicht Sieberts41 in Abstufungen gedacht werden, so daß es nur noch fehlerfreie und fehlerhafte Handelsgesellschaften (Unternehmen) gibt. Die Gründe der Fehlerhaftigkeit müssen in ihrer Bedeutung aus der Ordnung des Unternehmensrechts entwickelt und in ihrer Wirkung abgestuft werden. Da die Fehlerhaftigkeit dabei so gut wie nie zu einer wirklichen Nichtigkeit führen wird, sollte man nicht mehr von "nichtigen" und von "faktischen" Handelsgesellschaften sprechen, sondern von fehlerhaften'1• Gegen diese Auffassung ist alsbald" eingewandt worden, sie baue die Gesellschaften im Gegensatz zur Lehre vom Gesellschaftsvertrag auf einer rein tatsächlichen Gemeinschaft auf; dies sei historisch und dogmatisch unzutreffend und mit dem Gedanken der Rechtssicherheit nicht vereinbar. Außerdem bedeute Sieberts Auffassung eine unmögliche Identifizierung von Sein und Sollen, die zu einer Preisgabe der Rechtsordnung überhaupt führen müsse. Siebert hat den Einwand als bloßes Mißverständnis hingestellt'' und erwidert, er habe gerade die antithetische Gegenüberstellung eines Vertrages und eines faktischen Verhältnisses als systematisch zwiespältig und als wirklichkeitsfremd und somit methodisch unbefriedigend bezeichnet; er habe versucht, zu ihrer Überwindung die Notwendigkeit und Fruchtbarkeit einer eigentümlich unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise45 Siebert, DRWiss. 1936, 243, Hedemann-Festschr. S. 269 f. Siebert, DRWiss. 1936, 244, Hedemann-Festschr. S. 288. 41 Siebert, DRWiss. 1936, 244, Hedemann-Festschr. S. 289. 43 Würdinger, Personalges. S. 24, 41, 44. Gegen die von Würdinger, Hellmuth Wolff (Nichtigkeit S. 31 ff.; NJW 1952, 500; 1953, 1250; MDR 1952, 535), Erman (Personalges. S. 12) und Beitzke (Nichtigkeit S. 8 f.) an dieser Lehre geübte Kritik wendet sich Simitis, FaktVertrVerh. S. 192 f., 201. " Siebert, Hedemann-Festschrift. S. 270. Vgl. dazu Lehmann, JheringsJb. 90, 133 f. •s Hiergegen schon Beitzke, Nichtigkeit S. 8 f.; zustimmend aber Betti, Lehmann-Festschr. I, 260 f. 40

41

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

25

darzulegen. Aus dieser Betrachtungsweise heraus sehe er in der Begründung einer (Unternehmer-)Gesellschaft eine "körperschaftliche Schöpfungshandlung", die man "Gesellschaftsvertrag" nennen könne, die aber gegenüber den allgemeinen Vorschriften des BGB über den Vertrag aus ihrem Ziel und ihrem dadurch bestimmten Wesen48 heraus eine innere Selbständigkeit aufweise. Die gleiche "konkrete" unternehmens- und verbandsrechtliche Betrachtungsweise führe dazu, daß bei Inhalt und Wirkungen des Gesellschaftsverhältnisses an die Stelle der Nichtigkeit grundsätzlich nur eine Fehlerhaftigkeit mit Wirkung ex-nunc trete, also eine Auflösbarkeit und Auflösung. Darin, daß das in Gesellschaftsform betriebene Unternehmen bei der rechtlichen Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Fragen in den Vordergrund gestellt werde, liege keineswegs eine Gleichsetzung von Sollen und Sein47 • Denn die Sanktionen, die die "Anfechtungs"- und "Nichtigkeits"-Tatbestände nach allgemeinem Vertragsrecht nach sich ziehen, sollten ja nicht gänzlich aufgehoben, sondern nur den Notwendigkeiten des Unternehmensrechts angepaßt werden. Damit hat Siebert das angebliche Mißverständnis aber nur scheinbar beseitigt, denn er hat dem Einwand Würdingers nur dadurch begegnen können, daß er den Vertragsbegriff über seinen bislang gültigen Inhalt hinaus erweitert und auch die ohne Willenserklärungen durch "körperschaftliche Schöpfungshandlung" (also durch Realakt) begründete Gesellschaft als durch "Gesellschaftsvertrag" begründet ansieht. Damit ist Siebert zwar die von ihm angestrebte Auflösung des Allgemeinbegriffes "Vertrag" gelungen48, doch keineswegs die behauptete Widerlegung des genannten Einwandes, der nicht auf ein Mißverständnis zurückzuführen ist, sondern auf einer grundsätzlich anderen Begriffsbestimmung beruht. «B Vgl. o. Anm. 37.

47 Für Larenz, DRWiss. 1936, 35, war dagegen der Dualismus von Sollen und Sein, Normordnung und Lebensordnung bereits weggefallen, da "uns der Nationalsozialismus (heute) die echte Gemeinschaft geschenkt (hat), indem er zurückkehrte zu den ursprünglichen Quellen des völkischen Lebens". Der Gegensatz von objektivem Recht und subjektivem Recht ist für ihn aufgehoben im neuen Begriff des "objektiven" Rechts, das nicht mehr die abstrakte Zwangsordnung ist, "sondern die völkische Lebenswirklichkeit als konkret gestaltete Ordnung, in der jedes Gemeinschaftsglied seinen Platz hat" (S. 39). 48 Siebert, DRWiss. 1936, 248, beschränkt den (allgemeinen) Vertragsbegriff auf sein "eigenstes und ursprüngliches Anwendungsgebiet, den Rechtsverkehr". Es sei stets das wahre Wesen des Vertrages gewesen, daß er auf die Verpflichtung zu bestimmten einzelnen Leistungen und auf den Austausch einzelner Güter gerichtet sei. Damit begründe er aber für sich allein keine besondere Gemeinschaftsordnung, sondern schaffe Beziehungen zwischen Volksgenossen, die ihre Persönlichkeit nicht unmittelbar erfaßten, sondern sich im Versprechen und Gewähren einzelner Leistungen erschöpften. Vgl. Siebert, Arbeitsverhältnis S. 117 ff., ZAkDR 1936, 93 ff.; s. auch Larenz, Vertrag und Unrecht I, 18 ff., der die Rechtsakte, die auf die "Eingliederung

26

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

Nach der allgemein üblichen Begriffsbestimmung49 setzt ein Vertrag mindestens zwei einander entsprechende Willenserklärungen voraus. Kann also gern. §§ 105 II HGB, 705, 305 BGB ein Gesellschaftsverhältnis einer oHG nur durch einen Gesellschaftsvertrag begründet werden, so kann dieser Vertrag nur durch mehrere einander entsprechende Willenserklärungen zustande kommen, nicht aber durch eine reale "körperschaftliche Schöpfungshandlung". Rechtsgrund für die Gesellschaft ist daher nicht die "personenrechtliche Ordnung"50, sondern allein der schuldrechtliche Gesellschaftsvertrag. Diese Folgerung ergibt sich so eindeutig aus dem Gesetz, daß man51 versucht ist, die Lehre Sieberts nur als Vorschlag de lege ferenda aufzufassen; doch wird dies dem Anspruch Sieberts52 nicht gerecht, daß sein Ergebnis aus der "Konkretisierung der Allgemeinen Teile" zu erzielen sei, die eine bestätigende Rückkehr zu dem ursprünglich konkreten Inhalt auch nur scheinbar so "neutraler" Rechtssätze darstelle. Eine solche Konkretisierung des Vertragsbegriffsist jedoch mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren und somit ausgeschlossen. Die wesensbezogene Betrachtungsweise Sieberts hat zwar einen großen Einfluß insbesondere auch im Arbeitsrecht63 gewonnen, doch muß aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung im Recht der oHG das konkrete Ordnungsdenken insoweit64 als überwunder ganzen Persönlichkeit in eine Gemeinschaft" gerichtet sind, als "Einung" bezeichnen will, um sie gegen den Vertrag abzugrenzen. Die Überwindung der Vertragsfreiheit "als Grundprinzip und Ausgangspunkt der Privatrechtsordnung" "unter der nationalsozialistischen Führung" begrüßte Larenz in DR 1935, 489. Hierzu ausführlich Rüthers, Auslegung S. 360 ff. - Simitis, FaktVertrVerh. S. 204 f., erblickt in der Ersetzung des Gesellschaftsvertrages durch die autonome Gesellschaft die Zerstörung der Privatrechtsordnung durch Siebert. 49 Enneccerus I Nipperdey, AT § 161; Lange, Laufke-Festschr. S.lOl; Palandt I Heinrichs, Einf. v. § 145, 1. so Hellmuth Wolf!, Nichtigkeit S. 11, hält es für wahrscheinlicher, daß aus dem Zusammenwirken ohne vertragliche Grundlage eine "lebendige Unordnung" entsteht als die von Siebert postulierte "lebendige Ordnung", denn keiner der Beteiligten wisse, was aus seiner Einlage geworden sei, welchen Gewinnanteil er aus den getätigten Geschäften zu erhalten oder welchen Verlustanteil er zu tragen habe. Solle aufgrund der Tatsache und nach Maßgabe der gesellschaftlichen Zusammenarbeit der Beteiligten ein für die Bestimmung der gesellschaftlichen Rechte und Pftichten der einzelnen maßgebendes Vertragsverhältnis angenommen werden, so frage es sich, welchen Inhalt dieses Vertragsverhältnis bei einer Divergenz im Verhalten der Beteiligten haben solle. Ohne Willkür lasse sich in solchen Fällen kaum jemals eine Regelung treffen (aaO. S. 32; so schon Erman, Personalges. S. 51), selbst wenn man den Grundsatz von Treu und Glauben heranziehe. 51 Vgl. z. B. Ruland, Innenverhältnis S. 73, 74 in Anm. 60 und Lehmann, NJW 1958, 1. Erman, Personalges. S. 12, und Hellmuth Wolf!, Nichtigkeit S. 10 ff., lehnen sie auch insoweit ab. s2 Siebert, DRWiss. 1936, 205. 53 Vgl. Ruland, Innenverhältnis, S. 73; ausführlich hierzu Hientzsch, Arbeitsrechtslehren S. 61 ff., 66 ff.; Rüthers, Auslegung S. 384 ff., 399. 54 Simitis, FaktVertrVerh. S . 27 ff.; ausführlich dazu Rüthers, Auslegung S. 293 ff. -Für das Arbeitsverhältnis hat E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 14 ff.,

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

27

den angesehen werden. Wenn heute die Forderung Sieberts erfüllt zu werden scheint, vom "fehlerhaften" statt vom "faktischen" Gesellschaftsverhältnis zu sprechen, so darf nicht übersehen werden, daß damit ein ganz anderer Tatbestand erfaßt wird, als er Siebert vorschwebte55. Ließe man mit Siebert den tatsächlichen gesellschaftlichen Zusammenschluß der Beteiligten als Voraussetzung für das Entstehen der wirksamen Gesellschaft genügen, so müßte nach dieser Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis durch das gemeinschaftliche Zusammenwirken der Gesellschafter eigentlich auch dann ein faktisches Vertragsverhältnis entstehen, wenn ein gültiger Gesellschaftsvertrag vorliegt. Hierauf weist kritisch Hellmuth Wolff56 hin, der meint, nach der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis müßten dann zwei Gesellschaften entstehen, wenn die Gesellschafter z. B. in gutem Einvernehmen leben und sich im Laufe der Jahre gewollt oder ungewollt in einzelnen vielleicht wichtigen Punkten von der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Regelung etwa über die Gewinn- und Verlustverteilung entfernen. Einmal müßte das auf dem gültigen, nicht geänderten Vertrag basierende und zum anderen das auf den rein tatsächlichen Vorgängen, also auf dem gesellschaftlichen Zusammenwirken beruhende Gesellschaftsverhältnis betrachtet werden. Konsequent müßte diese Lehre nach Ansicht von Wolff jede dieser Gesellschaften ihren eigenen Regeln folgen lassen. Diese zur Ablehnung der Siebertschen Lehre vorgetragenen Folgerungen könnten als bloße Überspitzung oder Übertreibung abgetan werden, wenn nicht eine neuere Entscheidung des BGH Anlaß gäbe, sich an die Ausführungen Wolffs zu erinnern. Zunächst hatte das RG57 zu diesem Problem lapidar festgestellt, die Grundsätze über die faktischen Vertragsverhältnissekönnten auf die auf einem gültigen Gesellschaftsvertrag beruhende Gesellschaft nicht angewandt werden, wenn die Beteiligten, ohne rechtsändernde Willenserklärungen abzugeben, rechtsirrige Meinungen über die Rechtslage haben oder äußern. Eben diesen Fall hatte der BGH58 zu entscheiden. 17, 19 f., 79 ff., nachgewiesen, daß die Lehre vom personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis nicht haltbar ist; vgl. auch die Bespr. durch van Gelder, AuR 1971, 300 ff., und durch Schwerdtner, NJW 1972, 1700. s. ferner Blomeyer, ZfA 1972, 96 f. m. w. N.; Wiedemann, Arbeitsverhältnis S. 1 ff., 9 ff., 25 ff., 36 ff.; dazu die Bespr. durch Söllner, AuR 1968, 242 ff., und durch Neumann, AcP 168, 92 f.; Güldener, Arbeitsverhältnis S. 30 ff., 71 ff.; Rüthers, Auslegung S. 399. 55 s. 0. s. 24. 56 Hellmuth Wolf!, Nichtigkeit S. 33. 57 RG, DR 1942, 275. ss BGH, NJW 1966, 826 = MDR 1966, 401 = JZ 1966, 243 = BB 1966, 304 = LM Nr. 22 zu § 105 HGB = WPM 1966, 159. Kritisch dazu schon Hueck, Betrieb 1968, 1207 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung S . 383 f.

28

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

In einer oHG war über zwanzig Jahre lang der Gewinn vorbehaltlos und widerspruchslos nach einem bestimmten, vom Gesellschaftsvertrag abweichenden Schlüssel verteilt worden. Der BGH zieht sich wenig elegant aus der Affäre. Zwar nimmt er nicht ein vom vertraglichen abweichendes und abtrennbares faktisches Gesellschaftsverhältnis an, aber er benutzt das tatsächlich praktizierte Verteilungsverfahren, um aus ihm eine rechtsgeschäftliche Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels zu konstruieren. Da ein entsprechender ausdrücklich oder schlüssig erklärter Gesellschafterbeschluß eindeutig fehlt, muß der BGH seine Ansicht mit allgemeinen Redensarten begründen19• Dabei erweckt der BGH den Eindruck, daß ohne die Anerkennung des tatsächlichen Verteilungsschlüssels ein (vertraglich) ungeregelter Zustand herrschen würde. Er stellt schließlich den "Rechtssatz" auf, daß eine zwar widerlegbare, aber die Darlegungs- und Beweislast umkehrende tatsächliche Vermutung bestehe, daß die Gesellschafter einer oHG den Verteilungsschlüssel- auch unter Verzicht auf die im Vertrag für Vertragsänderungen vorgesehene Schriftform - insoweit verbindlich abgeändert haben, als sie vorbehalt- und widerspruchslos über mehr als zwanzig Jahre den Gewinn nach einem bestimmten, vom Gesellschaftsvertrag abweichenden Schlüssel verteilt haben. Dieser Grundsatz soll Vorrang vor dem allgemeinen Grundsatz haben, nach dem in der Regel derjenige, der sich auf die Abänderung eines schriftlichen Vertrages beruft, die nicht in der vorgesehenen Schriftform vollzogen worden ist, im Prozeß dartun und beweisen muß, daß die Vertragsänderung und die Nichtbeachtung der Schriftform gewollt und vereinbart worden ist. Sieht man einmal von der dürftigen Begründung des gefundenen Rechtssatzes und der seiner Priorität gegenüber dem weiter genannten allgemeinen Grundsatz ab, bleibt als Ergebnis festzuhalten, daß der BGH dem tatsächlich praktizierten Gesellschaftsverhältnis (vertragsse Die wichtigsten Sätze dieser Begründung lauten: "Es wäre schlechthin ungewöhnlich, würden die Gesellschafter einer oHG mehr als zwanzig Jahre lang einen dem Vertrag widersprechenden Verteilungsschlüssel vorbehaltlos anwenden, ohne diesem früher oder später Verbindlichkeit zumessen zu wollen. Eine jahrelang vertraglich ungeregelte, nicht für die Zukunft gültige Gewinnverteilung kann erfahrungsgemäß kaufmännisch kaum je gewollt sein; denn sie könnte weder für die gesellschaftlichen, noch für die damit zusammenhängenden persönlichen Zukunftsplanungen der Gesellschafter eine Grundlage bilden. Einer ruhigen, von Auseinandersetzungen freien Entwicklung des innergesellschaftlichen Lebens widerspräche es, auf die Dauer den Gewinn in einer Weise zu verteilen, die nicht den Boden einer vertraglichen Grundlage hätte . . . Die Annahme, in der Gesellschaft der Parteien könnte die Verteilung des Gewinns zwanzig Jahre hindurch gewolltermaßen unverbindlich gewesen sein, widerspricht daher einem feststehenden Erfahrungssatz des Gesellschaftsrechts. Die Lebenserfahrung spricht im Gegenteil in entscheidender Weise dafür, daß eine derart lange tatsächliche 'Obung im Laufe der Zeit auch eine feste vertragliche Grundlage gefunden hat."

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

29

ändernde) Rechtswirkungen beilegt und damit ebenso wie Siebert den Vertragsbegriff auflöst. Dies wird nur dadurch verschleiert, daß eine (rechtsgeschäftliche) Vertragsänderung unterstellt wird, weil sie einfach (erfahrungsgemäß!) vorliegen muß. Und da sie vorliegen muß, braucht sie auch nicht mehr bewiesen zu werden. Im Gegenteil: derjenige, der sich auf den (gültigen!) Vertrag beruft, muß nach Ansicht des BGH behaupten und beweisen, daß die Vertragsänderung (von der man nicht weiß, ob und wann sie "vorgenommen" worden ist) nicht vorgenommen worden ist80• Damit triumphiert das tatsächliche über das vertragliche Gesellschaftsverhältnis und der vom BGH erfundene "Rechtssatz" liefert die Legitimation dafür. Die dogmatisch nicht vertretbare und praktisch nicht durchführbare Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis61 feiert unter dem Deckmantel einer "tatsächlichen Vermutung" fröhliche Urständ. Nachgerade peinlich wirkt dabei die Leichtigkeit, mit der sich der BGH über das im Vertrag vorgesehene Erfordernis der Schrütform einer Vertragsänderung hinweggesetzt hat'2• Ohne zwingende Notwendigkeit wird der BGH also rechtsschöpferisch tätig, obwohl ein Vertrag mit eindeutigem Gewinnverteilungsschlüssel vorgelegen hat, so daß er sich gerade auf die Rechtsfindung und Rechtsanwendung hätte beschränken können und müssen•a. e) Obwohl er die Lehre Sieberts ablehnt" und ihr den Bruch mit der gesetzlichen Regelung vorwirft", gelangt Simitis im Ergebnis zu der gleichen Ansicht wie Siebert. Denn wie dieser das Zusammenwirken der Gesellschafter als ausreichende (vertragliche) Grundlage für das Entstehen einer wirksamen Gesellschaft ansieht, genügt Simitis hierfür die Betätigung der Beteiligten als Gesellschaft86• Sobald eine solche Betätigung vorliegt, erscheint Simitis der vom Gesetz vorausgesetzte Vertrag nur noch als eine, aber nicht mehr als die alleinige Begründungsmöglichkeit des Gesellschaftsverhältnisses. Die nach der Auffassung des Gesetzgebers absolut konstitutive Bedeutung des Vertrages für das eo Vgl. dagegen Pawlowski, Folgen S. 16 f. m. Anm. 46. So schon Erman, Personalges. S. 14, 52; Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 31 f. Vgl. auch Pawlowski, Folgen S. 25 ff. 82 Allerdings ist dies auch in anderem Zusammenhang zu beobachten; vgl. etwa BGHZ 49, 364 ff., dazu kritisch Reinicke, Rechtsfolgen S. 159 ff. und Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 51 ; BGH, NJW 1972, 1189 ff. zu § 313 BGB. Vgl. auch Gernhub er, Schmidt-Rimpler-Festschr. S. 151 ff., 158 ff. Grundlegend zur Prozeßschriftform jetzt Voltkommer, Formenstrenge S. 12 ff. ea Zur Rechtschöpfung durch die Gerichte s. u. S. 153 f. 84 Simitis, FaktVertrVerh. S . 27 ff., 74 ff., 197 ff. es Simitis, FaktVertrVerh. S. 204 f. 68 Simitis, FaktVertrVerh. S. 232 f. Die Auseinandersetzung mit der Arbeit von Simitis muß auf den hier interessierenden Problemkreis beschränkt bleiben. Eine kritische Würdigung seiner umfassenden und umfangreichen Arbeit nimmt Ballerstedt in AcP 157, 117 ff. vor; s. auch die Bespr. von Steindorff, BB 1958, 492, und Larenz, NJW 1958, 862 f. 81

30

I.

Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

Gesellschaftsverhältnis wird somit relativiert, diese gesetzliche Bestimmung also eingeschränkt. Als Begründung hierfür dient Simitis die Erkenntnis, daß durch die Betätigung der Beteiligten als Gesellschaft Interessenkonflikte ausgelöst würden; um die gefährdeten wirtschaftlich bedeutungsvolleren Interessen, sei es der Gläubiger, sei es der Gesamtheit der übrigen Beteiligten schützen zu können, müsse das die Erfüllung dieser Interessen garantierende Unternehmen aufrecht erhalten werden, so daß sich notgedrungen ( !) die faktische Gesellschaft in eine echte Gesellschaft verwandeln müsse. Der durch den Wandel der sozialen Funktion verursachte strukturelle Wandel des Rechtsinstituts "Gesellschaft" bedinge eine Anpassung seiner statischen (d. h. gesetzlichen) Form an die sich aus diesem Wandel ergebenden Erfordernisse. Die Tatsache der Betätigung der Beteiligten als Gesellschaft führe zu der Annahme des Bestehens einer Gesellschaft, die weder strukturell, noch in irgendeiner anderen Beziehung Unterschiede zu der vom Gesetz erfaßten und geregelten vertraglichen Gesellschaft aufweise. Der einzige Unterschied beruhe darauf, daß sich die eine auf einen Vertrag zwischen den Beteiligten gründe und die andere auf die Betätigung dieser als Gesellschaft. Grundlage seiner Lehre ist die Vorstellung, das Recht sei ein gesellschaftliches Phänomen67 und seine Funktion daher ebenfalls eine gesellschaftliche, eine soziale68• Simitis spricht dem Recht eine "aktive, gestaltende Funktion"68 zu, eine ordnende und stabilisierende Aufgabe innerhalb einer konkreten Gesellschaftsordnung. Das aus dem gesellschaftlichen Sein entstehende rechtliche Sollen enthält und verkörpert nach der Ansicht von Simitis Forderungen, die sich aus den Notwendigkeiten und Erfordernissen des gesellschaftlichen Seins ergeben69• Insofern sei das rechtliche Sollen stets auf die Wirklichkeit bezogen, da es gelte, diese Forderungen durch es zu realisieren. Die Tendenz, sich zu verwirklichen, sei ihm immanent. Als Erscheinungsform des Rechts betrachtet Simitis das einzelne Rechtsinstitut, das ihm als der Inbegriff einer Reihe von Rechtsnormen erscheint70 • Es ist für ihn zugleich Deutungsschema der das Recht bestimmenden und zustande bringenden Elemente des gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses. Die aus diesem sich ergebenden Notwendigkeiten und Erfordernisse bilden nach seiner Ansicht den Inhalt des Rechtsinstituts71 , Da der Inhalt des Rechtsinstituts somit den gesellschaftlichen Entwicklungsprozeß widerspie67

Simitis, FaktVertrVerh. S. 35 ff. FaktVertrVerh. S. 47. Simitis, FaktVertrVerh. S . 50. Simitis, FaktVertrVerh. S. 49 ff. Simitis, FaktVertrVerh. S. 52. Vgl. hierzu Rödig, Bereicherung S. 4

&s Simitis, 61 10

71

Anm.l6.

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

31

gele, sei er notwendig wandelbar, er sei dynamisch. Diesem dynamischen Inhalt des Rechtsinstituts, den Simitis als dessen soziale Funktion bezeichnet72, steht nach seiner Ansicht als statisches Element die Form des Rechtsinstituts gegenüber. Diese Form bestehe nicht für sich allein, sondern als Form eines bestimmten Inhalts, durch den sie bedingt sei71 • Die Form des Rechtsinstituts sei das Erstarrungsprodukt des sich vollziehenden gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses. Sie ist gewissermaßen eine Momentaufnahme dieses Prozesses. Sie bilde den Prozeß nicht als Prozeß ab, sondern verwandle diesen, um ihn ausdrücken zu können, in eine statische Gegebenheit. Sie lasse ihn erstarren, um ihn erfassen zu können73• Im Augenblick seines Zustandekommens reflektiere also das Rechtsinstitut eine Reihe von Vorgängen des gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses und bringe die sich aus diesem ergebenden Erfordernisse rechtlich adäquat zum Ausdruck. In diesem Augenblick stimmten die (gesetzlich normierte74) Form des Rechtsinstituts als Ausdruck des erfassenden Moments und sein Inhalt als Ausdruck des Prozesses, dem dieses Moment angehöre, überein. Infolge der Dynamik des Inhalts deckten sich Form und Inhalt aber nur im Augenblick der Entstehung des Rechtsinstituts75• Das Moment des gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses, das die Form des Rechtsinstituts rechtlich adäquat zum Ausdruck brachte, werde von dem den Entwicklungsprozeß mitvollziehenden Inhalt überholt; es gehe im Prozeß unter. Das Rechtsinstitut bleibe aber in dieser Form als Ausdruck einer nunmehr widerspruchsvollen, dialektischen Einheit bestehen78• Das im Inhalt des Rechtsinstituts verkörperte dynamische Element negiere nicht das durch die Form ausgedrückte statische Element, sobald die ihm eigene Dynamik auf Grund des Überholens der Form hervortritt77• Die Erkenntnis des dialektischen Zusammenhangs zwischen Inhalt und Form des Rechtsinstituts führt Simitis zu dem Ergebnis, daß es bestehen und wirken, also gelten könne, obwohl das Moment des gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses, dessen rechtlich adäquater Ausdruck seine Form ist, überholt worden ist. Seine soziale Funktion sei unabhängig von diesem Moment, sie sei als rechtlich-adäquater Ausdruck des gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses selbst prozeßartig und wandele sich also stets. Der Wandel der sozialen Funktion bedeutet nach Ansicht von Simitis nichts anderes, als daß im Inneren des Rechtsinstituts ein ununterbrochener Prozeß stattfindet, der dessen Deutung tiefgreifenden Veränderungen unterwirft. In der Aufrechterhaltung des Rechtsinstituts 72 Vgl. z. B. Simitis, FaktVertrVerh. S. 63. 73 So Simitis, FaktVertrVerh. S. 53. 74 Simitis, FaktVertrVerh. S. 110. 75 Simitis, FaktVertrVerh. S. 55. 78 Simitis, FaktVertrVerh. S. 57. 11 Simitis, FaktVertrVerh. S. 58.

32

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

durch die Erkenntnis des eingetretenen Wandels seines Inhalts liege die Garantie der Erfüllung seiner Aufgabe78 • Im Bereich der faktischen79 Gesellschaft wird nach der Ansicht von Simitis80 das Spannungsverhältnis zwischen der Form und dem Inhalt des Rechtsinstituts "Gesellschaft" durch den Interessenkonflikt zwischen den Gläubigern und den beteiligten "Gesellschaftern" ausgelöst. Im gesamtwirtschaftlichen Zusammenhang gesehen, erscheinen ihm die Interessen der Gläubiger als die wirtschaftlich bedeutungsvolleren, da sich in der Gestalt der Gesellschaftsgläubiger "der wirtschaftliche Verkehr überhaupt" konkretisiere. Das Erfordernis, diese Interessen zu schützen, habe Lehre und Rechtssprechung veranlaßt, das nun einmal tatsächlich bestehende Gebilde rechtlich als Gesellschaft anzuerkennen. Die Anerkennung der faktischen Gesellschaft auch im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern sei auf den Interessenkonflikt zwischen dem einzelnen beteiligten Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern zurückzuführen81 ; denn die Interessen der übrigen Beteiligten seien höher zu bewerten als die des einzelnen benachteiligten Gesellschafters und ihren Interessen könne nur dann Rechnung getragen werden, wenn man annehme, daß eine Gesellschaft bestanden habe, so daß auch ihre bisherige Zusammenarbeit als eine gesellschaftliche gewertet werden müsse. Zuzustimmen ist Simitis sicher, soweit er die Möglichkeit einer Divergenz zwischen Form und Inhalt eines Rechtsinstituts aufzeigt. Wie schnell gesetzliche Regelungen veralten, d. h. der veränderten gesellschaftlichen Wirklichkeit nicht mehr gerecht werden, zeigt sich heute in allen Rechtsbereichen82• Zweifelhaft ist dagegen sein Versuch, dem gesellschaftlichen Entwicklungsprozeß einen dialektischen Prozeß innerhalb des Rechtsinstituts an die Seite zu stellen. In Wirklichkeit verbirgt sich nämlich hinter dieser Problematik die Frage nach der Auslegungsfähigkeit einer Norm. Denn die veränderte soziale Wirklichkeit zwingt den Richter zu der Prüfung, ob der ihm unterbreitete Sachverhalt (noch) unter die (veralteten) Tatbestandselemente einer bestimmten Norm zu subsumieren ist, indem man diese Tatbestandsmerkmale durch 78 Simitis, FaktVertrVerh. S. 59. Hiergegen wendet Lehmann, NJW 1958,1, ein, daß damit noch nicht gesagt sei, daß der Richter einem solchen Wandel in der sozialen Funktion eines vom Gesetz geordneten Rechtsinstituts auf Grund freier eigener Wertung ohne weiteres Rechnung tragen darf. 711 Hier kann nicht von der fehlerhaften Gesellschaft gesprochen werden, da Simitis ausdrücklich nur auf die Betätigung als Gesellschaft abstellt und das Vorliegen eines (mangelhaften) Gesellschaftsvertrages nicht für notwendig hält; vgl. Simitis, FaktVertrVerh. S. 161, 232 ff. 80 Simitis, FaktVertrVerh. S. 111 ff. 81 Simitis, FaktVertrVerh. S. 124 ff. 82 Hier ist etwa an die Reformen und Reformvorhaben im Strafrecht, Ehescheidungsrecht, GmbH- und Aktienrecht, Mietrecht zu denken.

1. Gesellschaftsvertrag als Wirksamkeitsvoraussetzung

33

Auslegung aktualisiert. Dies ist aber ein Prozeß der Rechtsanwendung bzw. der Rechtsfindung und kein Prozeß, der sich innerhalb der Rechtsnorm abspielt. Insofern ist die Auffassung Simitis' von der Aktivität, also vom Eigenleben des Rechts(-instituts) unzutreffend. Der Inhalt einer Norm ändert sich nicht von selbst aufgrund der veränderten gesellschaftlichen Wirklichkeit, sondern wird (vom Richter) durch Anpassung an diese geändert, soweit dies möglich ist. Wird die Grenze der Auslegungsmöglichkeit erreicht, bleibt nur die gesetzgeberische Anpassung der veralteten Norm an die eingetretenen gesellschaftlichen Veränderungen. Das bedeutet für den Bereich der fehlerhaften Gesellschaft, daß zunächst geprüft werden muß, ob sich der Inhalt des Rechtsinstituts "Gesellschaft" verändert hat. Wenn Simitis diese Veränderung bejaht und auf die Interessenkonflikte zwischen den Gläubigern und den benachteiligten Gesellschaftern und zwischen dem einzelnen benachteiligten Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern zurückführt, so muß untersucht werden, ob diese Interessenkonflikte nicht auch schon durch die (gesetzlich normierte) Form des Rechtsinstituts "Gesellschaft" erfaßt worden sind. Nach der gesetzlichen Regelung in den §§ 705 BGB, 105 HGB setzt eine Gesellschaft einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraus. Ist dieser Gesellschaftsvertrag aus einem bestimmten Grund unwirksam, so ist eine Gesellschaft nicht entstanden. Es greifen daher grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften über die Abwicklung nichtiger Rechtsgeschäfte ein. Ob diese den Ausgleich zwischen den Interessengegensätzen der an der fehlerhaften Gesellschaft Beteiligten untereinander und zwischen den beteiligten Gesellschaftern und den Gläubigern der Gesellschaft sicherstellen, wird zwar ebenso zu prüfen sein, wie die Frage, ob dieser Interessenausgleich sachgerecht und für die Betroffenen zufriedenstellend geregelt ist oder ob er etwa aus unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten undurchführbar istsa. Dadurch wird aber nicht der Inhalt des Rechtsinstituts "Gesellschaft" von der Wirklichkeit verändert, sondern es wird die Frage aktuell, ob diese Konflikte etwa durch die Anwendung anderer als der grundsätzlich heranzuziehenden Rechtssätze besser zu lösen sind. Die genannten Interessengegensätze sind also nicht im Laufe eines gesellschaftlichen Entwicklungsprozesses entstanden und haben demgemäß auch nicht die (gesetzlich normierte) Form des Rechtsinstitutes "Gesellschaft" überholt; sie waren vielmehr von Anfang an, also seit Inkraftsetzen der gesetzlichen Regelung des Rechtsinstituts vorhanden; ein Wandel seines Inhalts, also seiner sozialen Funktion, liegt daher nicht vor. Simitw4 verkennt die Bedeutung der praktischen Abwicklungsschwierigkeiten, wenn er sie nur als "Begleiterscheinung eines gewissen sa Einzelheiten dazu s. u. S. 83 ff. 3 Weber

34

I. Bedeutung des Gesellschaftsvertrages für das Entstehen der oHG

Zustandes" und als "Erscheinungsformen der Interessengegensätze" betrachtet. Denn die Undurchführbarkeit der Rückabwicklung, die den "normalen" Interessenausgleich angeblich verhindert, und die Erkenntnis, daß sich die gesellschaftliche Wirklichkeit (insoweit) nicht geändert hat, ein Wandel in der sozialen Funktion des Rechtsinstituts "Gesellschaft" also nicht eingetreten ist, führen zu der Frage, ob nicht die rechtliche Würdigung dieser Wirklichkeit bislang nur deshalb nicht gerecht geworden ist, weil sie falsche Regelungen herangezogen hat. Da der von Simitis angenommene Wandel des Inhalts, also der sozialen Funktion des Rechtsinstitutes "Gesellschaft" nicht erfolgt ist, kann das Entstehen einer wirksamen Gesellschaft auch nicht auf die Betätigung der Beteiligten als Gesellschaft zurückgeführt werden. Die (gesetzlich normierte) Form des Rechtsinstituts "Gesellschaft" ist nicht überholt worden, so daß als Wirksamkeitsvoraussetzung der Abschluß eines gültigen Gesellschaftsvertrages bestehen bleibt. 2. Die Bedeutung des Vertragsschlusses für das Innen- und für das Außenverhältnis Die gegen das gesetzliche Erfordernis eines Gesellschaftsvertrages vorgetragenen Ansichten überzeugen also nicht. Wirksamkeitsvoraussetzung für eine oHG ist somit gern.§§ 105 II HGB, 705 BGB ein gültiger Gesellschaftsvertrag. Die oHG entfaltet ihre Wirkung zwar unmittelbar, nachdem der Vertrag abgeschlossen worden ist. Doch ,gilt dies gern. § 123 I HGB nur für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander85. Im Außenverhältnis zu Dritten hängt die Wirksamkeit der oHG davon ab, daß sie zuvor ins Handelsregister eingetragen wird und ihre Geschäfte aufnimmt86• Liegt ein mangelhafter Gesellschaftsvertrag vor, sollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch im Innenverhältnis nur dann gelten, wenn die Gesellschaft nach außen hin in Vollzug gesetzt worden ist, wenn also die gern. § 123 HGB erforderlichen weiteren Voraussetzungen für das Wirksamwerden einer gültigen oHG erfüllt sind87• Da gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen einer oHG also der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages ist88, stellt sich das Problem, 84 Simitis, FaktVertrVerh. S. 21415, 24112, 245. 85 Vgl. RGZ 112, 281; RG, DR 1941, 1944; 1943, 1221. 86 Einzelheiten bei Baumbach I Duden, HGB § 123, 1- 5; Heymann I Kötter, HGB § 123, 1- 3; RG, DR 1941, 1944. 87 SchlegelbergeT I Geßler, § 123, 17; Hueck, Recht der oHG S. 79 ff.;Heymann I Kötter, § 123, 2 (S. 397); vgl. auch RGZ 165, 203; BGHZ 3, 285; 8, 166; 10, 51; 11, 190; 13, 322; 17, 167; 26, 334; Siebert, MDR 1952, 287, NJW 1953, 806 ff.; Fischer, NJW 1955, 849 ff.

2. Bedeutung des Vertrages für Innen- und Außenverhältnis

35

ob es bei den Wirkungen der absoluten Nichtigkeit bleiben kann oder ob und warum andere Rechtsfolgen eintreten müssen, erst dann, wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages kann darauf beruhen, daß er von Anfang an nichtig ist oder darauf, daß er durch eine wirksame Anfechtungserklärung rückwirkend nichtig geworden ist. Es ist daher zu untersuchen, wie sich nach Rechtsprechung und Lehre das Vorliegen eines Nichtigkeits- oder eines Anfechtungsgrundes auf den Bestand der oHG auswirken soll.

88 Heymann I Kött er, HGB § 105, 1; Baumbach I Duden, HGB § 105, 2 A, 8 D a. E. mit w. N. Vgl. auch Gyr, Willensmängel S. 3 ff.; Plutta, Grundsätze S. 5; Sasse, Fragen S.l.

3•

II. Die Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe in Lehre und Rechtsprechung 1. Die allgemeinen Rechtsfolgen der Niclltigkeit Da die Entstehung einer oHG einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraussetzt, ist zu klären, welche Wirkung es nach Lehre und Rechtsprechung hat, wenn dieser Vertrag nichtig ist. Das HGB enthält keine Sonderbestimmungen, die die Rechtsfolgen für den Fall regeln, daß der Gesellschaftsvertrag einer oHG nichtig ist; deshalb müssen gern. Art. 2 I EGHGB insoweit die allgemeinen Regeln des BGB Anwendung finden 1• Als Vertragsmängel, die die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages einer oHG bewirken können, kommen sowohl Anfechtungs- als auch Nichtigkeitsgründe in Betracht. Während das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen den Vertrag ohne weiteres nichtig sein läßt (ursprüngliche Nichtigkeit), führen die Anfechtungsgründe die Nichtigkeitsfolgen nur dann gern.§ 142 BGB rückwirkend herbei, wenn der Anfechtungsberechtigte die Anfechtung wirksam erklärt hat (rückwirkende Nichtigkeit). Die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen, die - wie gesagt - für die fehlerhafte oHG eingeschränkt werden sollen, sind für die ursprüngliche und rückwirkende Nichtigkeit gleich2 • Sie ergeben sich zwar nicht direkt aus einer Vorschrift des Gesetzes, liegen dem BGB aber zugrunde. a) Bei den Vorarbeiten zum BGB konnte allerdings noch nicht auf einen festumrissenen Begriff der Nichtigkeit zurückgegriffen werden. Dieser mußte vielmehr erst aus der Meinungsvielfalt herausgearbeitet werden, die im gemeinen Recht hierzu bestand3 • Der Entwurf I verwandte noch den Begriff Ungültigkeit und verstand darunter sowohl die Nichtigkeit(§ 108) als auch die Anfechtbarkeit (§ 112)4• Doch wurde Cohn, Nichtige oHG S. 15; Haas, NichtigkeitS. 16. Vgl. Jacobi, AcP 86, 110; Enneccerus I Nipperdey, AT § 203 II 1; Larenz, AT§ 23 V c (S.411); BGH, LM Nr. 5 zu§ 140 BGB; Westermann, Handbuch I, 456 Rz. 754; Weipert in RGRK- HGB § 105, 73 a. E. Zweifelnd, aber ohne nähere Begründung, Schulze-Osterloh, Prinzip S. 260 Anm. 124. Nach Ansicht von Flume, Rechtsgeschäft § 30 Nr. 4, hat die Unterscheidung nur lehrhafte Bedeutung. a Vgl. dazu etwa Savigny, System IV, 537 f.; Wächter, Pandekten I, 422 ff.; Windscheid, Pandekten I, 424 m. Anm. 2; Brinz, Pandekten IV, 397; Regelsberger, Pandekten I, 632; BiHow, AcP 62, 77 Anm. 62; Jacobi, AcP 86, 71; Mitteis, JheringsJb. 28, 86; Köppen, JheringsJb. 11, 219, 388 ff. 4 Motive I, 216. Vgl. hierzu auch Jacobi, AcP 86, 106 ff.; Schlottmann, Anfechtbarkeit S. 41 ff. - Siehe auch zu dem in Antrag 3 zu den §§ 98, 99 1

2

1. Allgemeine Rechtsfolgen der Nichtigkeit

37

der "Ausdruck Unwirksamkeit ... nicht im Gegensatz zu Ungültigkeit gebraucht, sondern seinem Wortverstande gemäß im Allgemeinen zur Bezeichnung des Falles, in welchem das Rechtsgeschäft ohne die beabsichtigten rechtlichen Wirkungen ist, mögen diese von vornherein überhaupt wegen Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes ausgeschlossen sein oder infolge einer vorgesehenen Eventualität, wie beim Ausfalle der aufschiebenden Bedingungen, dem Willen der Parteien gemäß ausbleiben". Da mit dem Ausdruck Nichtigkeit kein bestimmter Begriff so allgemein verbunden wurde, daß der Begriffsinhalt als gegeben hätte vorausgesetzt werden können, sah man sich zu einer Definition gezwungen. Nichtig im Sinne des Entwurfs I ist "dasjenige Rechtsgeschäft, welches hinsichtlich der gewollten rechtlichen Wirkungen so angesehen wird, als ob es nicht vorgenommen worden wäre" 5 • Zur Vermeidung von Mißverständnissen wurde besonders betont, daß das Rechtsgeschäft nur bezüglich der gewollten rechtlichen Wirkungen als nicht vorgenommen gelte. Anderweitige unbeabsichtigte Wirkungen eines nichtigen Rechtsgeschäftes wurden also ausdrücklich für möglich gehalten. b) Nur diese Rechtsfolgen der Ungültigkeit sind im BGB entsprechend dem Entwurf I geregelt worden; der Begriff Ungültigkeit ist dagegen nicht in das Gesetzbuch aufgenommen worden. Er fehlte bereits im Entwurf 118 • Das BGB verwendet als allgemeinen Begriff den der UnwirksamkeiF und faßt darunter alle Fälle zusammen, in denen ein Rechtsgeschäft ohne die beabsichtigten rechtlichen Wirkungen ist, gleichgültig aus welchem Grund8 • Deshalb werden dazu nicht nur die (ursprünglich) nichtigen und angefochtenen Rechtsgeschäfte gezählt, sondern auch die zur Zeit unwirksamen9 und die nur bestimmten Per(Protokolle I, 103) verwandten Ausdruck "Unverbindlichkeit" die Ablehnung durch die Kommission (Protokolle I, 105). s Vgl. § 108; Motive I, 217. e Die Legaldefinition in § 108 des Entwurfs I wurde gestrichen, weil die Kommission meinte, "daß der Begriff des nichtigen Rechtsgeschäfts in der Wissenschaft feststehe und es deshalb einer Bestimmung nicht bedürfe"; Protokolle I, 125. Vgl. Pawlowski, Folgen S. 9. 7 Dazu vgl. den Überblick bei Palandt I Heinrichs, BGB Überbl. v. § 104, 4. Schon BähT hatte in seinem Gegenentwurf (S. 28 zu § 112) den Ausdruck "nichtige Rechtsgeschäfte" abgelehnt. Er nannte ihn einen Romanismus mit der Bedeutung, die Sache sei so anzusehen, als ob das Rechtsgeschäft gar nicht existiere. Nun existiere es aber doch und man könne es nicht aus der Welt bringen; "warum also den Mund so voll nehmen?", es genüge vollkommen der Ausdruck "unwirksam". - Zu den Versuchen, die Begriffe Nichtigkeit und Unwirksamkeit voneinander abzugrenzen, vgl. Lieven, Rechtsgeschäft S. 17 ff.; Lemke, Unwirksamkeit S. 3 ff., 25 ff. und insbes. Wolf, AT § 10 B III (S. 348 ff.). s So Schlottmann, Anfechtbarkeit S. 42 m. Anm. 3. Ausführlich zum Begriff der Unwirksamkeit Markwald, Begriff S. 13, 14 ff., 30 ff.; Figge, Begriff S. 17 ff.; s. auch Finger, Umgestaltung S. 40 ff. Zur quantitativen Teilnichtigkeit vgl. Herzog, Teilnichtigkeit S. 8 f., 13 ff.

38

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

sonen gegenüber unwirksamen1o. Zur näheren Bestimmung der Rechtsfolgen der Nichtigkeit wird wie schon im Entwurf I an das Rechtsgeschäft angeknüpft. Während für das BGB11 ein Rechtsgeschäft eine auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges gerichtete Willenserklärung12 ist, bei der der Erfolg nach der Rechtsordnung deshalb eintritt, weil er gewollt ist13, wird also das nichtige Rechtsgeschäft dementsprechend vom BGB hinsichtlich der gewollten rechtlichen Wirkungen so angesehen, als ob es nicht vorgenommen worden wäre14• Damit ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit eindeutig bestimmt. Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes bedeutet danach also, daß die rechtsgeschäftliche Regelung, die nach dem Inhalt des Rechtsgeschäftes gelten sollte, nicht gilt. Andere, nicht gewollte, sondern gesetzlich normierte Rechtswirkungen kann das nichtige Rechtsgeschäft dagegen haben. So beruht beispielsweise die Haftung gern. §§ 122, 307, 309 BGB auf dem nichtigen Rechtsgeschäft. Dieses ist daher keineswegs etwas rechtlich überhaupt nicht Vorhandenes (nullum) oder rechtlich überhaupt nicht Wirksames15, das nur als faktisches Geschehnis existiert16, sondern es bleibt ein rechtlich relevanter Sachverhalt, der nur die gewollte(n) Rechtswirkung(en) nicht hervorbringen kann1 7• c) Gegen diesen Nichtigkeitsbegriff hat neuerdings Pawlowski Bedenken geäußert, der- wie früher schon Kipp18 - die Nichtigkeit auf • Vgl. §§ 108, 111, 174, 308, 319, 458, 1831 BGB. 1o Vgl. § 135 BGB; Figge, BegriffS. 38 ff. u Motive I, 126; ebenso schon die älteren Systematiker, vgl. Pernice, GrünhutsZ. 7, 473 m. w. N. 12 Der Unterschied zwischen Willenserklärung und Rechtsgeschäft hat für die vorliegende Untersuchung keine Bedeutung, so daß die Begriffe im folgenden synonym gebraucht werden können, wie dies auch schon Pawlowski, Folgen S. 1 Anm. 1, getan hat. Richtig ist die Ansicht, daß Willenserklärung gegenüber Rechtsgeschäft die "Grundeinheit" ist und jedes Rechtsgeschäft zumindest aus einer Willenserklärung besteht; so Lüke I Zawar, JuS 1970, 206 Anm. 4; ebenso schon Rumpf, AcP 119, 3. Vgl. auch Wolf, AT S. 210 ff., 228 ff.; Tuhr, AT II, 1 S.143 ff.; Zitelmann, Irrtum S. 280 ff., 288; Brose, AcP 130, 188 ff.; Natter, Nichtigkeit S. 3. 13 Dieser allgemein herrschenden Ansicht (vgl. Larenz, AT § 18 I m. w. N.) widersprechen aber unter Hinweis auf den Fall der Mentalreservation (§ 116 BGB) z. B. Markwald, Begriff S. 10, und Liev~n. Rechtsgeschäft S. 37. 14 Motive I, 217; Beitzke, Nichtigkeit S. 15. u So aber z. B. Cosack, Lehrbuch I, 157; Christians, NichtigkeitS. 39; Tuhr, AT II, 1 S. 275, 292; Wächter, Pandekten I, 421, 430. Auch Häsemeyer, Form S. 103, spricht vom "juristischen Nichts", dagegen Tiedtke, NJW 1972, 749 Anm. 21. - Wie hier z. B. auch Larenz, AT § 23 I; Flume, Rechtsgeschäft § 30 Nr. 1. Siehe auch u. Anm. 39. 16 So z. B. Staudinger I Coing, BGB § 141 Rdnr. 2. 17 Vgl. hierzu Flume, Rechtsgeschäft § 30 Nr. 1; Freiberger, Nichtigkeit S. 4; Sgryska, Anfechtbarkelt S. 27. 18 Kipp, Doppelwirkungen S. 211 ff., 224 ff.; dazu neuerdings Oellers, AcP 169, 69 ff.; s. auch Bauer, Doppelwirkungen S. 2 ff., 169 ff. ; Henle, Zitelmann-Festschr. S. 29 ff., dazu Pawlowski, Folgen S. 103 ff.; Hubernagel,

1. Allgemeine Rechtsfolgen der Nichtigkeit

39

ein bestimmtes Verfahren - den Zivilprozeß - ausgerichtet sieht. Von daher ergibt sich für ihn19, daß die Nichtigkeitsvorschriften (soweit sich aus weiteren Bestimmungen nichts anderes ergibt) nur auf den Ausschluß bestimmter, zivilprozessualer Folgen gerichtet sind, daß aber die von ihnen betroffenen Rechtsgeschäfte im übrigen die von den Parteien gewollten Rechtsfolgen auslösen können. Diese betrachtet er konsequenterweise als rechtsgeschäftliche Folgen der nichtigen Willenserklärung. Er geht dabei von der Verschiedenartigkeit der Rechtsfolgen nichtiger Rechtsgeschäfte aus00, die von der vollen Gültigkeit (z. B. bei faktischen Vertragsverhältnissen wegen tatsächlicher Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen21 ) bis zum Fehlen jeglicher Rechtsfolgen (z. B. bei formnichtigen Verträgen vor der Erfüllung22) reicht und gelangt dadurch zu einem nach dem Umfang der (rechtsgeschäftlichen) Rechtsfolgen abgestufen Nichtigkeitsbegriff. Damit befindet sich Pawlowski im Gegensatz zu der bisher noch herrschenden Ansicht, nach der die nichtige Willenserklärung keinerlei rechtsgeschäftliche (gewollte) Wirkungen hat, sondern allenfalls gesetzliche. Während diese in § 108 des I. Entwurfes zum BGB23 zum Ausdruck gelangte allgemeine Ansicht also jede rechtsgeschäftliche Wirkung eines nichtigen Rechtsgeschäftes ausschließt, geht Pawlowski24 davon aus, daß die "nichtige" Willenserklärung als solche25 vorhanden ist, aber aus den im Gesetz (z. B. §§ 125, 134, 311 BGB usw.) verkörperten Gründen nicht alle von ihr intendierten Wirkungen haben kann. Ihre (rechtsgeschäftlichen) Wirkungen können seiner Ansicht nach jedoch eintreten, soweit das Gesetz nicht entgegensteht. Der von Pawlowski vorgeschlagene Nichtigkeitsbegriff soll somit nur die Folgen eines Rechtsgeschäftes ausschließen, die von dem "Zweck" der Nichtigkeitsvorschrift betroffen werden, deren Ausschluß also mit dem Ziel, das mit der Nichtigkeitsvorschrift verfolgt wird, sinnvoll verbunden werden kann26. Damit bezieht er die Nichtigkeit nicht auf die Willenserklärung selbst, sondern auf deren Rechtsfolgen27• Der nichtigen WilAcP 137, 250 ff.; 138, 224 ff.; Kersting, Probleme S. 6 ff.; Peter, AcP 132, 1 ff.; Fischer AcP 117, 143 ff., 186; Engisch, Einführung S. 36, 38 ff. 19 Pawlowski, Folgen S. 122; vgl. auch Pawlowski, AT II S. 239 ff. 20 Pawlowski, Folgen S. 31 f.; vgl. Ditteney, Anfechtung S. 50.

Vgl. den Parkplatzfall, BGHZ 21, 319 ff. Vgl. BGHZ 20, 338 ff. 23 s. o. bei Anm. 4. 24 Pawlowski, Folgen S. 4; ähnlich Beuthien, RdA 1969, 173 (C). 25 s. o. bei Anm. 15, 16. 26 Pawlowski, Folgen S. 37, 156 f.; zustimmend Rödig, Bereicherung S. 13 Anm.48. 27 Pawlowski, Folgen S. 158 f. Vgl. dazu auch Sgryska, Anfechtbarkeit S. 32; Natter, Nichtigkeit S. 17 f., 35. 21

22

40

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

lenserklärung kommen danach nur "bestimmte (und zwar durch den Zweck der die Nichtigkeit anordnenden Vorschrift bestimmte) Rechtsfolgen nicht zu ..., die sie nach den Intentionen der Parteien haben sollte. Soweit der Zweck des Gesetzes nicht entgegensteht, hat sie alle Folgen, die ihr normalerweise zukommen, sie ist insoweit wirksam." Infolgedessen spricht Pawlowski dann auch nur von einer Teilnichtigkeit28 der Willenserklärung. Für die hier besonders interessierende Rückabwicklung nichtiger Verträge kommt er29 zu dem Ergebnis, daß ein nichtiger Kaufvertrag zwar nicht die Kraft habe, alscausader Vermögensverschiebung zu wirken, daß er aber insoweit wirksam sei, als er die Parteien zur Verfügung über die ausgetauschten Gegenstände ermächtige und die gegenseitige Abhängigkeit der Leistungen bestimme. Das "faktische Synallagma" ist deshalb nach seiner Ansicht "kein faktisches, d. h. gesetzliches, sondern (ein) rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis". Gleichwohl wendet Pawlowski die §§ 816, 812 BGB direkt oder sinngemäß an. Der u. a. auf KreßOO zurückgehende Gedanke, daß die Bereicherungsansprüche, die die Rückabwicklung erfüllter nichtiger Verträge regeln, keine gesetzlichen, sondern rechtsgeschäftliche Ansprüche sind, wird jedoch zu Recht als nicht mit dem Gesetz vereinbar abgelehnt31 • Denn die Rückabwicklungsansprüche entstehen zwar deshalb, weil die Leistungen zur Erfüllung eines nichtigen Vertrages erbracht worden sind. Doch liegt dem Bereicherungsrecht gerade der Gedanke zugrunde, daß das Kausalgeschäft nichtig, mithin ohne jede rechtsgeschäftliche Wirkung ist. Hieraus ergibt sich auch ein weiterer Einwand gegen Pawlowskis Auffassung. Denn wenn er behauptet, die dogmatische Grundlage der Ansprüche auf Rückerstattung der auf Grund des nichtigen Vertrages gewährten Leistungen sei in dem nichtigen Vertrag und nicht in einem gesetzlichen Schuldverhältnis zu suchen, so übersieht er, daß eine derartige Rechtsfolge in dem nichtigen Vertrag nicht vereinbart worden, also nicht gewollt istM. Wenn Pawlowski daher den Begriff der Nichtigkeit dahin einschränkt, daß nur die dem Zweck der jeweiligen Nichtigkeitsvorschrift entgegenstehenden Rechtsfolgen nicht eintreten, wohl aber alle übrigen, so bedeutet dies noch nicht, daß eine rechtsgeschäftliche Rückabwicklung stattfindet, denn eine solche ist von den Parteien (ebenso wie eine gesetzliche) nicht gewollt.

Pawlowski, Folgen S. 75 f ., 160 Ziff. 3. Pawlowski, Folgen S. 45 ff. 30 Kreß, SchuldR II, 329 ff.; vgl. auch Windscheid, AcP 78, 178; MüUereisert, Vertragslehre S. 110 ff. 31 Vgl. z. B. Flume, NJW 1970, 1161 Anm. 2; Beuthien, RdA 1969, 161. a2 So schon Larenz, AT § 23 I. 2s

28

1. Allgemeine Rechtsfolgen der Nichtigkeit

41

Die Fragwürdigkeit der Abstufung des Nichtigkeitsbegriffes nach dem Grad der Nichtigkeit wird besonders deutlich, wenn Pawlowski33 dem Irrenden das Recht gibt, "sich vermittels der Anfechtung von denjenigen Rechtsfolgen des Vertrages zu lösen (diejenigen Rechtsfolgen des Vertrages "auszuschließen"), die angesichts des Irrtums bei Verträgen dieser Art nicht mehr als sinnvoll und angemessen erscheinen". Was dies im Einzelfall heißt, hat er offengelassen34, obwohl gerade hier deutliche Kriterien erforderlich sind, wenn willkürliche Entscheidungen vermieden werden sollen. Für die hier besonders interessierenden Gesellschaftsverträge hat Pawlowski jedoch ausdrücklich festgestellt35, "daß sich der Irrtum gegenüber den Rechtsfolgen, die man Verträgen nach geltendem Recht trotz ihrer "Nichtigkeit" zuerkennt, von vornherein als "unerheblich" (unwesentlich) erweist, daß es also nicht einleuchtet, daß sich die irrende Partei in dieser Hinsicht . . . von einem von ihr freiwillig abgeschlossenen Vertrage lösen können soll. Diese Rechtsfolgen finden damit ihre Grundlage in dem Vertrage, der insoweit auch durch eine Anfechtung nicht beseitigt ("vernichtet") werden kann." Damit läßt Pawlowski z. B. das auf einem angefochtenen Gesellschaftsvertrag beruhende Gesellschaftsverhältnis als vertragliches bestehen, da der Vertrag durch die Anfechtung nur für die Zukunft vernichtet wird36• Nähere Ausführungen hierzu hat er ebenfalls nicht gemacht. Doch ist damit deutlich geworden, daß der von ihm propagierte Nichtigkeitsbegriff nicht nur dem Gesetz widerspricht, dem ein anderer Nichtigkeitsbegriff zugrundeliegt, wie sich aus dem Entwurf I, den Motiven und den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung ergibt, sondern daß er auch nicht zu einer dogmatisch sauberen Lösung des Problems führt, das sich bei oHG-Verhältnissen auf mangelhafter Vertragsgrundlage stellt. Denn den Ausschluß der Anfechtung mit ex-tunc-Wirkung hat Pawlowski nicht begründet37 und die Anfechtung mit ex-nunc-Wirkung verstößt gegen§ 142 I BGB. Seine überlegungen scheinen im übrigen allzu stark von der Vorstellung beeinflußt zu sein38, die h. Lehre betrachte das nichtige Rechtsgeschäft als "nicht vorhanden", was jedoch nicht der Fall ist39, wie bereits gezeigt wurde. Vgl. Pawlowski, Folgen S; 307. Vgl. Pawlowski, Folgen S. 312. 35 Pawlowski, Folgen S. 311/312. 38 Pawlowski folgt hier ausdrücklich der herrschenden Meinung und hält die "Lehre von den NiChtigkeitsbeschränkungen" für dogmatisch gerechtfertigt, Folgen S. 326. 37 Sein Hinweis, weder dem Gesellschaftsvertrag, noch dem Arbeitsvertrage komme eine "Lenkungsfunktion" in bezug auf die "wirtschaftlichen Entscheidungen der Gemeinschaft" zu, vermag eine Begründung nicht zu ersetzen. 38 Vgl. z. B. Pawlowski, Folgen S. 3 f.; 16 ff., 19, 23 usf. 33 34

42

Il. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

d) Die von Pawlowski gegen den "absoluten" Nichtigkeitsbegriff des BGB und der h. M. geltend gemachten Bedenken überzeugen nicht; der von ihm propagierte abgestufte Nichtigkeitsbegriff40 stellt keinen Gewinn dar. Die hier anzustellende Untersuchung hat deshalb von dem geltenden Nichtigkeitsbegriff auszugehen. Er besagt, daß ein ursprünglich nichtiges oder ein wirksam angefochtenes Rechtsgeschäft die gewollten Rechtswirkungen nicht hat, daß es aber gesetzliche Rechtswirkungen haben kann. Zu diesen gesetzlichen Rechtsfolgen sind nicht nur die unmittelbar an das nichtige Rechtsgeschäft geknüpften zu zählen, sondern auch mittelbare. Zwar kommen also in erster Linie die Schadensersatzansprüche aus §§ 122, 307, 309 BGB in Betracht, aber es sind auch die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung hierzu zu rechnen4t, die sich infolge des Abstraktionsprinzips mittelbar aus der Nichtigkeit des Kausalvertrages ergeben. Unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmung ist nun zu untersuchen, welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages einer oHG nach bisheriger Anschauung haben bzw. nicht haben soll, je nachdem, welcher Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, daß eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen nur für das Innenverhältnis unter den Beteiligten und nur bei der in Vollzug gesetzten42 fehlerhaften oHG diskutiert wird. Im Außenverhältnis zu (gutgläubigen) Dritten, die auf das rechtswirksame Zustandekommen und Bestehen der oHG vertrauen, sollen die für die nur zum Schein eingegangene Gesellschaft aus§§ 5, 15 HGB entwickelten Rechtsschein-Grundsätze entsprechend gelten und insoweit wird auch hier von einer Scheingesellschaft gesprochen43 • Solange die auf einem mangelhaften Vertrag beruhende oHG noch nicht in Vollzug gesetzt ist, greifen (im Innenverhältnis) nach durchaus h. M.44 die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen ein.

39 Dagegen zu Recht z. B. Flume, DJT-Festschr. I, 189. Mißverständlich formuliert allerdings auch Westermann, Handbuch I , 466 Rz. 777 und BGB AT S. 83, wenn er sagt, ein nichtiger Vertrag sei nach der h. M. ein "Nichts". 40 Über die Risiken einer Untersuchung, die sich die Neufassung eines Begriffs zum Ziel setzt, war sich Pawlowski durchaus in klaren, Folgen S. 3. 41 Larenz, AT § 23 I. 42 Zeitpunkt und Voraussetzungen sind streitig; vgl. Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 85; Hueck, Recht der oHG S. 97 f.; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 132 f.; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252; Brox, Einschränkung S. 268; Erman, Personalges. S. 58. 43 Einzelheiten bei Rödig, Bereicherung S. 16 ff.; Siebert, FaktVertrVerh.

s. 42 f .

44 Statt vieler s. Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 86; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105 Anm. 62; Hueck, Recht der oHG S. 75 f. ; Sasse, Fragen S. 6 m. w. N. in Anm. l.

2. Nichtigkeitsgründe

43

2. Die anfängliche Nichtigkeit (Nichtigkeitsgründe) Bei den Nichtigkeitsgründen können die Gesamtnichtigkeitsgründe, die zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages führen, von den Einzelnichtigkeitsgründen unterschieden werden, die zunächst nur zur Nichtigkeit der einzelnen Willenserklärung und erst über § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen 45• a) Gesamtnichtigkeitsgründe aa) Formnichtigkeit Der Abschluß des Gesellschaftsvertrages einer oHG ist formfrei möglich. Nur ausnahmsweise ist für den Abschluß dann kraft Gesetzes (§:§ 311, 313 BGB)46 die notarielle Beurkundung gern. §§ 128 BGB, 1 ff. BeurkundungsG erforderlich, wenn sich in dem Gesellschaftsvertrag (mindestens) ein Gesellschafter verpflichtet, ein ihm gehörendes Grundstück oder sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben in die oHG einzubringen47• Wird in diesen Fällen die Form nicht gewahrt, ist der Vertrag gern. § 125 S. 1 BGB nichtig. Der Gesellschaftsvertrag ist ferner dann an eine Form gebunden, wenn die Parteien seine Gültigkeit von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig gemacht haben. Wird diesem rechtsgeschäftlich vereinbarten Formerfordernis nicht genügt, so ist der Gesellschaftsvertrag gern. § 125 S. 2 BGB im Zweifel ebenfalls nichtig. In beiden Fällen der Formnichtigkeit sollen zwar die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelten (s. u. III) 48, doch hat der BGH49 Vgl. Cohn, Nichtige oHG S. 20 ff., 28 ff. RGZ 52, 4; 162, 80; BGHZ 8, 165; Peters, Nichtigkeit S. 73 ; Wegener, Nichtigkeit S. 17. 47 Dagegen findet § 313 BGB keine Anwendung, wenn der Gesellschaftszweck im Erwerb und in der Veräußerung von Grundstücken besteht (vgl. RGZ 68, 262 f.; Steindorff, ZHR 129, 21) oder wenn ein Gesellschafter sich zur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet, das er erst noch erwerben muß (vgl. BGH, BB 1967, 731). Zur Unanwendbarkeit des § 313 BGB bei dem auf Grundstücksverschaffung gerichteten Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag vgl. RGZ 54, 78; 91, 70 f.; BGH, BB 1956, 1124. 48 BGHZ 8, 165; BGH, BB 1975, 1081 (Ziff. 4); Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 D; Pommering, Auseinandersetzung S. 57; Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 83 und NJW 1955, 850, wo er darauf hinweist, daß die formnichtige Einzelbestimmung keine Wirksamkeit entfalten kann, und- anders als der BGH aaO. - die Anwendung des § 139 BGB ausschließt (unter Hinweis auf Weipert in RGRK - HGB § 105, 73 a. E., und Erman, Personalges. S. 65). Der Hinweis auf Erman ist insoweit nicht überzeugend, als die angeführte Stelle in deutlichem Widerspruch zu den grundlegenden Ausführungen Ermans (aaO. S. 28 f.) steht, auf die sich Erman zwar ausdrücklich beruft (aaO. S. 63 bei Anm. 93), ohne aber aus ihnen die folgerichtigen Schlüsse zu ziehen. - Die Anwendung von § 139 BGB kommt nur dann nicht in Betracht, wenn die Beteiligten den Mangel der Form der einzelnen Klausel bei Vertragsschluß erkannt hatten; RGZ 122, 140 f.; 45 46

44

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

versucht, die Nichtigkeit aufgrund der Nichteinhaltung der rechtsgeschäftlich vereinbarten Form erst gar nicht eintreten zu lassen. Dies erreicht der BGH durch die Behauptung, die Auslegungsregel des § 125 S. 2 BGB könne wegen "der besonderen Verhältnisse, die insoweit für eine offene Handelsgesellschaft maßgeblich sind, auf diese Gesellschaft nicht angewendet werden" (aaO. S. 365). Die Besonderheiten der oHG sieht der BGH darin, daß mit ihrer Errichtung zwischen den Beteiligten ein Dauerschuldverhältnis begründet wird, durch das wirtschaftliche Werte geschaffen werden, die Bestandsschutz verdienen. Es liegt nach Ansicht des BGH in der Natur der Gesellschaftsverträge, daß sie häufigen und vielfältigen Abänderungen unterliegen. Das bringe schon die Notwendigkeit einer Anpassung an die sich ständig ändernden wirtschaftlichen Verhältnisse mit sich. Diese Anpassung vollziehe sich erfahrungsgemäß in einer allmählichen Abwandlung kaufmännischer Gepflogenheiten, wie sie in dem Unternehmen bis dahin üblich waren, und erfasse dabei auch solche Bräuche, die im Gesellschaftsvertrag eine Regelung erfahren haben, ohne daß sich die Beteiligten dessen vielfach bewußt würden. Nun kann es sicher unbewußte Vertragsänderungen nicht geben, denn auch die vom BGH für möglich gehaltene formlose Änderung des Gesellschaftsvertrages bleibt ja ein Rechtsgeschäft, das u. a. ein (Erklärungs-)Bewußtsein50 voraussetzt. Aber selbst dann, wenn die "vielfältigen" Abänderungen bewußt vorgenommen werden, behält das vertraglich vereinbarte Formerfordernis seinen guten Sinn. Allein die Einhaltung der Form gewährleistet nämlich die Rechtssicherheit unter den Gesellschaftern, so daß der Behauptung des BGH (aaO. S. 366) widersprochen werden muß, solchen formlosen Abänderungen des Gesellschaftsvertrages mit der harten Auslegungsregel des § 125 S. 2 BGB zu begegnen, werde den besonderen Rechtstatsachen bei einer oHG nicht gerecht und entspräche damit in der Regel auch nicht dem Willen der Gesellschafter. Der Wille der Gesellschafter, die Abänderung des Gesellschaftsvertrages an eine Form zu binden, ist eindeutig. Dagegen ist niemals eindeutig, ob und ggf. seit wann und wie der Vertrag formlos abgeändert worden ist. Es besteht auch keine sachliche Notwendigkeit, ein formloses Abweichen von dem rechtsgeschäftlich vereinbarten Formerfordernis zuzulassen51 • Denn wenn die Gesellschafter es für notwendig erachten, den Gesellschaftsvertrag den wirtschaftlichen VerhältBGHZ 45, 379 m. w. N. Für uneingeschränkte Nichtigkeit aber z. B. Simitis, FaktVertrVerh. S. 254 f. n BGHZ 49, 364 ff. 5o Dazu ausf. Larenz, AT § 19 III; Wolf, AT § 7 B II 1, 13 (S. 230, 234 f.); KeZlmann, JuS 1971, 609 (612). 51 So aber allgem. Ansicht; vgl. RGZ 95, 175; Larenz, AT§ 21 c; einschränkend nur Wolf, AT § 7 CI e 2 d (S. 251 f. m. Anm. 72).

2. Nichtigkeitsgründe

45

nissen anzupassen, so sind sie an ihren eigenen Willen gebunden. Sie daran gern. § 125 S. 2 BGB festzuhalten, bedeutet keine unbillige Belastung, da bei Nichtigkeit der Änderungsvereinbarung die alte Regelung weitergilt. Es kann daher weder von einer "harten" Auslegungsregel gesprochen werden, noch ergibt sich aus der Tatsache, daß die oHG ein Dauerschuldverhältnis ist, etwas Entscheidendes gegen § 125 S. 2 BGB. Und es ist dunkel, was der BGH (aaO. S. 367), der "zwar einer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, nach der Abänderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, nicht von vornherein jede rechtliche Bedeutung absprechen" will, damit meint, daß die rechtliche Bedeutung einer derartigen Bestimmung darin liege, "daß die Gesellschafter einer oHG damit im Regelfall der Schriftform nicht eine Wirksamkeitsvoraussetzung im Sinne des § 125 S. 2 BGB beilegen, sondern mit ihr lediglich eine Klarstellungsfunktion bezwecken". Denn wenn eine solche Formabrede eine Klarstellung bezweckt, dann doch eben die, daß formlose Änderungen des Vertrages nicht wirksam sein sollen62 • Es ist daher davon auszugehen, daß § 125 S. 2 BGB auch auf den Abschluß oder die Änderung des Gesellschaftsvertrages Anwendung findet. Liegt danach eine unwirksame Abänderung (z. B. Ausscheiden eines Gesellschafters113) vor, ist der Gesellschaftsvertrag zwar an sich unverändert in Kraft. Die Grundsätze über die fehlerhafte oHG sollen nach h. M.64 aber auch hier Anwendung finden, denn das Ausscheiden aufgrund eines fehlerhaften Vertrages wird nur als Spiegelbild eines fehlerhaften Eintritts in die Gesellschaft oder einer fehlerhaften Gesellschaftsgründung angesehen66 • Im übrigen sollen an sich unwirksame Abänderupgen (z. B. Änderung der Gewinnverteilung56) nur dann wirksam sein, wenn sie in die Stellung der Gesellschafter derart eingreifen, daß eine rückwirkende Beseitigung nicht möglich ist und es der Billigkeit widersprechen würde, sie als rechtlich nicht eingetreten zu betrachten57.

52 Zur "deklaratorischen" und "konstitutiven" Bedeutung des rechtsgeschäftlich vereinbarten Formerfordernisses s. Larenz, AT § 21 I c. 53 Zu diesen Problemen s. u . Ziff. 4. Ausführlich zu der fehlerhaft aufgelösten oHG: Steines, oHG S.1 ff., 27 ff.; vgl. ferner Ulmer, Großkomm. HGB § 131 Anm. 119 ff. 54 BGHZ 26, 335; BGH, Betrieb 1956, 65; WM 1968, 892; NJW 1969, 1483; Hueck, Recht der oHG S. 99 ff.; Erman, Personalges. S. 38; Ulmer, Großkomm. HGB § 131 Anm. 121 m. w. N. 65 BGH, NJW 1969, 1483; WM 1955, 1702; Fischer, NJW 1955, 851. 58 Dazu s. Hueck, Recht der oHG S. 101 bei Anm. 91, der es für möglich hält, die dadurch eingetretenen Folgen durch entsprechende Geldzahlungen auszugleichen. a. A. SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105 Anm. 62 p . 57 So Hueck, Recht der oHG S.100; BGH, Betrieb 1956, 65; LM Nr.ll zu§ 138 HGB.

46

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

bb) Scheingeschäft Wird der Gesellschaftsvertrag von allen58 Gesellschaftern einverständlich nur zum Schein abgeschlossen, so ist er gern. § 117 I BGB nichtig. Durch den Scheinabschluß eines oHG-Vertrages kann z. B. verdeckt werden, daß nicht ein gemeinschaftlicher Betrieb eines Handelsgewerbes beabsichtigt ist, sondern das Betreiben des Unternehmens durch einen Einzelhandelskaufmann o. ä. 59• Ob und inwieweit hier die Grundsätze über die fehlerhafte oHG Anwendung finden, ist umstritten. Einerseits sollen diese Grundsätze auch hier gelten60 , wenn nicht lediglich eine nach außen gezeigte, unter den Beteiligten nicht gewollte und nicht verwirklichte Scheingesellschaft vorliegt81 • Im Innenverhältnis soll dann gern. § 117 II BGB der wirkliche Wille der Beteiligten gelten; im Außenverhältnis wird - wie auch sonst - eine Haftung der Scheingesellschafter nach Vertrauensschutz- und Rechtsscheingrundsätzen angenommene2• Andererseits wird gegen ihre Anwendung jedoch grundsätzlich eingewandt63, die Nichtigkeitsfolgen müßten hier "schlechthin und im ganzen" eintreten, da es die Beteiligten selbst "nicht besser wollen und sich demgemäß mit der angerichteten Unordnung abfinden müssen"; es bestehe kein Grund, den Beteiligten die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft gegen ihren erklärten Willen aufzuzwingen64 • cc) Gesetzliches Verbot Der gegen ein gesetzliches Verbot85 verstoßende Gesellschaftsvertrag ist gern. § 134 BGB nichtig6&. Hier sollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft keine Anwendung finden 87, weil dies den überwiegenden Interessen der All58 Zum Problem, wenn nur zwei von mehreren Gesellschaftern den Vertrag zum Schein abschließen, s. u. S. 56; Cohn, Nichtige oHG S. 30 ff. 59 Vgl. RG, JW 1927, 1674; 1930, 2655; WarnRspr. 1909 Nr. 150; BayObLG, LZ 1921, 385; BGH, LM Nr. 4 zu § 105 HGB. 80 Vgl. Peters, Nichtigkeit S. 65 f.; Boesebeck, DR 1943, 1224. 81 BGH, NJW 1953, 1220. u Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 248; Pommerening, Auseinandersetzung

s. 59.

83 Erman, Personalges. S. 63 f.; Ganssmüller, Betrieb 1955, 259; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 51; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325 m.); SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105 Anm. 62 b, c. " Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 161; BGH, NJW 1953, 1220; BGHZ 11, 190. 65 BGHZ 62, 234 (betrifft eine stille Gesellschaft, auf deren typische Form

die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ebenfalls anwendbar sind, BGHZ 55, 5). Beispiele bringen etwa Cohn, Nichtige oHG S. 23 f.; Fischer, NJW 1958, 969; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 161. 88 Vgl. auch Höfig, NichtigkeitS. 62 ff.; Wegener, Nichtigkeit S. 17. 87 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn z. B. die zur Durchführung

2. Nichtigkeitsgründe

47

gemeinheit widerspräche68 und mit den "Grundprinzipien unserer Rechtsordnung in Widerspruch" stände69 • Der Gesellschaft, die solche Zwecke verfolgt, wird nicht einmal zeitweilig Rechtsschutz gewährt. Damit ist auch vom BGH70 die Frage, ob alle Nichtigkeitsgründe, die einem Gesellschaftsvertrag anhaften können, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen lassen, verneint worden. Diese Grundsätze sind nach seiner Ansicht dann nicht heranzuziehen, wenn die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustandes mit wichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde71 • Dies sei z. B. der Fall, wenn der gesellschaftliche Zusammenschluß einen bewußten und gewollten Verstoß gegen ein Verbotsgesetz bezwecke72. Dabei gehe es allein darum, ob die Rechtsordnung dem bewußten Gesetzesverstoß der Gesellschafter rechtliche Wirksamkeit verleiht oder nicht73 und nicht darum, ob es Aufgabe des bürgerlichen Rechts ist, die Gesellschafter für ihren Gesetzesverstoß durch eine Nichtanerkennung ihres tatsächlich vollzogenen gesellschaftlichen Zusammenschlusses zu bestrafen74. Ausnahmsweise sollen jedoch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden, wenn es sich nicht um einen bewußten und gewollten Gesetzesverstoß handelt76 und wenn die Anwendung der Grundsätze nicht mit dem Sinn und Zweck des betreffenden Verbotsgesetzes in Widerspruch steht76. des gesetzlichen Verbots zuständige Behörde die Gesellschaft zeitweilig wirken ließ; BGH, LM Nr. 8 zu § 105 HGB. 68 Hueck, Recht der oHG S . 93 f.; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 249; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105, Anm. 62 f, g; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325m.); Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 E; Erman, Personalges. S. 63 f.; Simiti s, FaktVertrVerh. S. 253 m. w . N.; Beckmann, Personenges. S. 76f.; Fischer, NJW 1955, 849 ; 1958, 969; Boes'ebeck, DR 1943, 1224; BGHZ 3, 288; 13, 323; 17, 166; s. a. Westermann, Handbuch I, 465 Rz. 776. Für Anwendung der Grundsätze z. B . Ruland, Innenverhältnis S . 112; Pommerening, Auseinandersetzung S . 62 ff.; Bei tzke, Nichtigkeit S. 63. Differenzierend auch hier Plutta, Grundsätze S. 108 ff. oe So z. B. Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 50 f. 70 BGHZ 62, 234; BGH, Urteil v . 11. April 1951 - II ZR 9150, zitiert in BGHZ 3, 288; ebenso z. B. Erman, Personalges. S. 63 f.; Schumann, DR 1943, 1196 f. 71 So BGHZ 62, 241 ; 55, 9; 17, 167 ; 3, 288. Ebenso Esser, AcP 157, 91 ff. ; Siebert, FaktVertrVerh. S. 62 f. 72 BGH, Urteil vom 11. April 1951 - II ZR 9150, zitiert nach Fischer, NJW 1955, 850; s. a. BGHZ 62, 241. 73 Fischer, NJW 1955, 850. 74 So aber Buchwaldt, GmbH-Rdsch. 1954, 148. 75 BGH, LM Nr. 8 zu § 105 HGB; zustimmend Fischer, NJW 1955, 850; vgl. auch SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105, 62 g ; Simitis, FaktVertrVerh. S. 254 Anm. 74. 76 Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 96 und NJW 1958, 970; Sasse, Fragen S. 20.

48

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

dd) Sittenwidrigkeit Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden nach einer häufig vertretenen Ansicht ebenfalls keine Anwendung, wenn der Gesellschaftsvertrag gegen § 138 BGB verstößt77. Als Verstoß gegen § 138 BGB wird z. B. angesehen, wenn als Zweck78 der oHG die Herstellung und der Vertrieb eines gesundheitsschädlichen oder gar lebensgefährlichen Arzneimittels vereinbart wird71• Damit wird insoweit von der Rechtsprechung des Reichsgerichts abgewichen. Dieses hatte, vorn Recht der Kapitalgesellschaften ausgehend80, keinen wesentlichen Unterschied zwischen den Tatbeständen der §§ 119 ff. BGB und denen des § 138 BGB gefunden81 und die Geltendrnachung des Nichtigkeitsgrundes des § 138 BGB nach dem InVollzug-Setzen zunächst für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts82 und sodann für die Personalgesellschaften83 ausgeschlossen. Dabei ging es davon aus, daß die Sittenwidrigkeit in erster Linie in den Beziehungen zwischen den Gesellschaftern wurzele und das öffentliche Interesse nur mittelbar berührt werde. Auf die Interessen der Allgerneinheit84 stellt auch eine andere Auffassung& ab, nach der die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls anzuwenden sind, wenn die Sittenwidrigkeit des Gesellschaftsvertrages in dem Verhalten eines Gesellschafters gegenüber den anderen zu sehen ist (z. B. Bewucherung) und nicht in einem gemeinsamen Verstoß der Gesellschafter gegen§ 138 BGB etwa durch die Vereinbarung eines sittenwidrigen Vertragszweckes. Auch der BGH86 will die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht bei jedem Verstoß gegen § 138 BGB zur Anwendung kommen 11 Hueck, Recht der oHG S. 93 f.; Fischer, Großkomm. HGB, § 105 Anm. 97; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325 m.); Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 E; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 161; Simitis, FaktVertrVerh. S. 253 m. w. N.; Beckmann, Personenges. S. 76 f .; s. a. Westermann, Handbuch I, 465 Rz. 776. 78 Ein Gesellschaftsvertrag ist i. d. R. nur dann gern. § 138 I BGB nichtig, wenn der durch ihn verfolgte Zweck sittenwidrig ist; BGH, NJW 1970, 1540; Leh.mann I Dietz, GesellschaftsR S. 51. 78 Vgl. RG, LZ 1926, 224; weitere Beispiele bei Coh.n, Nichtige oHG S. 25, und Hueck, Recht der oHG S. 94 Anm. 64; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR s. 51. 80 RGZ 123, 107 f.; 127, 191. 8t RGZ 123, 108. Zur Abgrenzung des § 138 I BGB von § 123 BGB s. auch RGZ 72, 217. 82 RG, JW 1933, 1996. 83 RG, JW 1943, 1222. Vgl. Simitis, FaktVertrVerh. 5.142. 84 s.o. Anm. 68; ferner s. Peters, Nichtigkeit S. 70; Schumann, DR 1943, 296, 1196 f. 86 s. auch Erman, Personalges. S. 64; Sasse, Fragen S. 43 ff. 88 BGHZ 13, 323; 55, 9; s. a. BGH, BB 1975, 758f.; WM 1973, 900; 1968, 532; 1962, 462; 1955, 1054; NJW 1973, 651, 1606.

2. Nichtigkeitsgründe

49

lassen, sondern nur dann, wenn nicht eine "besonders grobe Sittenwidrigkeit" vorliegt. ee) Dissens Der Gesellschaftsvertrag kann deshalb nicht wirksam zustande gekommen sein, weil sich die Parteien über einen wesentlichen Punkt in Wirklichkeit nicht geeinigt haben und der Vertrag ohne eine Regelung über diesen Punkt nicht geschlossen sein würde, § 155 BGB87• Auch hier werden nach allgemeiner Ansicht auf die in Vollzug gesetzte oHG die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft angewandt88• Umstritten ist dagegen die Anwendung dieser Grundsätze auf den Fall des offenen Einigungsmangels, § 154 BGB. Da hier infolge der unterbliebenen Regelung ein mangelhafter Vertrag und deshalb eine "fehlerhafte" Innengesellschaft nicht vorliegt, sollen auf eine solche in Vollzug gesetzte oHG die für die fehlerhafte oHG entwickelten Grundsätze keine Anwendung finden89• Eine mangelhafte Vertragsgrundlage liegt aber gem. § 154 I BGB im Zweifel auch dann vor, wenn über einen für einen Partner wichtigen Punkt eine Einigung nicht erzielt worden und der Vertrag deshalb nicht zustande gekommen ist, so daß auch hier die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelten müßten80• EtWas anderes dürfte jedoch gelten, wenn sich entgegen der Auslegungsregel des § 154 I BGB aus den Erklärungen der Beteiligten ergibt, daß sie den Gesellschaftsvertrag in voller Kenntnis der Nichteinigung in wesentlichen Punkten abgeschlossen und in Vollzug gesetzt haben. Denn dann haben sie klar zu erkennen gegeben, daß der Gesellschaftsvertrag91 unbeschadet der Tatsache, daß eine Einigung über bestimmte wesentliche Punkte noch nicht erzielt ist, gelten und die Grundlage ihrer Rechtsbeziehungen zueinander sein soll. Entgegen § 154 I BGB ("im Zweüel") ist daher die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages in dem Umfang, in dem eine Einigung bereits erzielt wurde, gewollt, so daß diese Wirksamkeit durch die noch ausstehende Einigung über einzelne Vertragspunkte nicht berührt werden soll. In diesem Fall ist die Anwendung des § 154 I BGB ausgeschlossen; der abgeschlossene 87 BGHZ 3, 289. ss Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325 m.); Baumbach I Duden, § 105, 8 D; Peters, Nichtigkeit S. 67 f.; vgl. auch BGHZ 3, 289; zum versteckten Einigungsmangel s. RGZ 165, 198 f. 89 Vgl. Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325 m.). so Vgl. Fischer, NJW 1955, 849; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105, 62 b, Abs. 2; Sasse, Fragen S. 92 ff., 99. 111 Das scheint Fischer, NJW 1955, 849 f., zu verkennen, der den durch Dissens nicht berührten Willen der Gesellschafter zum gemeinsamen Zusammenschluß und zur gemeinsamen Arbeit nicht als wirksamen Gesellschaftsvertrag - betrachtet, sondern lediglich als ausreichende Grundlage einer faktischen (im heutigen Sinne: fehlerhaften} Gesellschaft.

4 Weber

50

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- Und Anfechtungsgründe

Gesellschaftsvertrag ist voll gültig; es liegt also eine wirksame, keine fehlerhafte Gesellschaft vor92 • ff) Geschäftsgrundlage Fehlt bei einem wirksamen Gesellschaftsvertrag die Geschäftsgrundlage, weil z. B. eine Einlage rechtswirksam nicht erbracht werden kann93, oder ist die Geschäftsgrundlage später weggefallen94, so finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nach herrschender Meinung ebenfalls Anwendung95, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht gern. § 242 BGB an die Sachlage angepaßt werden kann und deshalb nichtig ist96• gg) Bedingung, Befristung Es bestehen keine Bedenken dagegen, den Gesellschaftsvertrag einer oHG unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abzuschließen97• Unproblematisch sind dabei in diesem Zusammenhang die Fälle der auflösenden Bedingung oder des Endtermins, denn hier entsteht die oHG zunächst wirksam und der Eintritt der Bedingung oder des Termins führen nur zu einer Auflösung der Gesellschaft für die Zukunft98• Wird der Gesellschaftsvertrag dagegen unter einer aufschiebenden Bedingung99 geschlossen, so ist der Vertrag bis zum Bedingungseintritt gern. § 158 I BGB schwebend unwirksam, eine oHG also wirksam. nicht entstanden. Fällt die Bedingung (oder der Anfangstermin) aus, besteht der Vertrag nicht und also auch keine wirksame oHG. Doch sollen auf die bereits in Vollzuggesetze oHG die für die fehlerhafte Gesellschaft entwickelten Grundsätze Anwendung finden1oo. hh) Objektive Teilnichtigkeit In einem Gesellschaftsvertrag wird eine Fülle von Rechten und Pflichten geregelt, die in verschiedenen Klauseln, Absätzen oder Paragraphen untergebracht werden. Infolgedessen kann ein Gesellschaftsvertrag in seiner Gesamtheit einem Nichtigkeitsgrund unterfallen oder aber nur BGH, NJW 1960, 430. BGH, BB 1959, 318. 94 RGZ 165, 199; BGHZ 10, 51. 95 Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 D; BGHZ 10, 51; BGH, BB 1959, 318; RGZ 165, 199 f. 96 Vgl. dazu BGH, NJW 1974, 498 (501 Züf. 4); ferner Simon, Rechtsfolgen s. 5ff. 97 Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105, 16. 98 Cohn, Nichtige oHG S. 27. 99 Die Bedingung kann z. B. darin bestehen, daß es einem Gesellschafter gelingt, ein bestimmtes Grundstück zu erwerben, um es einzubringen. 1oo Cohn, Nichtige oHG S. 28, der jedoch zu Recht darauf hinweist, daß hier in Wirklichkeit kein fehlerhaftes Rechtsgeschäft vorliegt, da die Wirkungslosigkeit des Gesellschaftsvertrages ja auf dem erklärten Parteiwillen beruht (aaO. S. 14 f. m. w. N.). 92 98

2. Nichtigkeitsgründe

51

in einzelnen Bestimmungen. Ist das letztere der Fall, weil z. B. die Regelung über die Gewinnverteilung gegen § 138 BGB verstößt, so muß geprüft werden, ob die Nichtigkeit der einzelnen Bestimmung (objektive Teilnichtigkeit)1°1 zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages gern. § 139 BGB führen muß. Zum Teil102 wird bei einer in Vollzug gesetzten oHG die Anwendbarkeit des§ 139 BGB überhaupt verneint; zum Tei1103 wird entgegen der Vermutung des § 139 BGB im Zweifel der übrige Vertrag als gültig angesehen. Dies letztere muß jedenfalls dann gelten, wenn die Parteien in den Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung aufgenommen haben, wonach die Ungültigkeit der einen oder anderen Vertragsklausel auf die Gültigkeit der übrigen keinen Einfluß haben solll04. Aus der Häufigkeit, mit der eine solche Klausel in Gesellschaftsverträge aufgenommen wird, schließt Erman 105 auf eine typische positive Einstellung der Beteiligten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, das Gesellschaftsverhältnis auch dann anzuerkennen und durchzuhalten, wenn ihnen das Gesetz Handhaben zu seiner Beseitigung geben sollte. Diese typische positive Einstellung will er auch beim Fehlen einer entsprechenden Klausel insofern vorsichtig verwerten, als an die Widerlegung der Vermutung des§ 139 .BGB keine allzu hohen Erwartungen zu stellen seien. Doch ist selbst das vorsichtige Heranziehen typischer Umstände bei der Widerlegung der Vermutung des § 139 BGB unzulässig, da diese Vorschrift gerade der Verwirklichung des Parteiwillens im konkreten Fall dient106. Allein dieser Wille und die Umstände dieses Vertragsschlusses dürfen daher berücksichtigt werden; ein Rückgriff auf typische oder allgemeine Verhaltensweisen oder Einstellungen ist hier nicht zulässig107. Bei der Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen kann daher nur dann entgegen § 139 BGB von der Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages ausgegangen werden, wenn die Erforschung des mutmaßlichen Willens der Beteiligten dies ergibtl08 . Dann tritt an die Stelle 1o1 Dazu vgl. Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 48 a. 1o2 Weipert in RGRK- HGB § 105, 73 a. E. 1os Vgl. BGH, Betrieb 1955, 750; WM 1962, 463; s. dazu auch Pawtowski, Folgen S. 6, der von einer "Korrektur" des § 139 BGB spricht. 104 BGH, Betrieb 1955, 750. 105 Erman, Personalges. S. 28 f. 1oo RGZ 122, 141. 1o1 a. A. etwa bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen BGHZ 22, 92; 47, 179; 51, 55; BGH, NJW 1972, 1227, dazu Hj. Weber, NJW 1972, 1794 f. Dazu s. jetzt § 6 I AGB-Gesetz. 1os Vgl. hierzu RGZ 99, 55; 118, 222; 146, 118, 239; BGHZ 45, 380; ausführlich Sandrock, AcP 156, 481 ff., der auf die Einengung der Privatautonomie auch in diesem Bereich hinweist (aaO. S. 482 f., 504, 544); ferner Esch, Rechtsgeschäfte S . 119 f., 122 ff. 4*

52

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

der nichtigen Klausel des Gesellschaftsvertrages die dispositive Regelung gern. §§ 109 ff. HGB oder- wenn diese Hilfe versagt- eine den Verhältnissen entsprechende angemessene Regelung1oe. Die Anwendung des § 139 BGB kann jedoch nach allgem. Ansicht110 dann nicht mehr zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen, wenn die oHG in Vollzug gesetzt worden ist. Dann sollen die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze den nach § 139 BGB sonst maßgeblichen Parteiwillen verdrängen. Das würde bedeuten, daß trotz entsprechenden Parteiwillens die Nichtigkeit etwa einer sittenwidrigen Regelung über die Gewinnverteilung nicht zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages führen kann. Dieser bleibt also im übrigen wirksam und wird in der eben erörterten Weise ergänzt110a. Der Ausschluß des § 139 BGB führt hiernach zur Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages. Eine "fehlerhafte" oHG liegt danach also nicht vor. b) Einzelnichtigkeitsgründe aa) Geschäftsunfähigkeit Die Willenserklärung eines gern. § 104 BGB Geschäftsunfähigen ist nichtig, § 105 BGB. Ein wirksamer Gesellschaftsvertrag kommt daher nicht zustande, wenn einer der Gesellschafter beim Abschluß geschäftsunfähig istm. Hier sollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft jedoch nicht anzuwenden sein, da der Schutz des Geschäftsunfähigen es nach h. M.112 erfordert, diesen nicht wie einen Gesellschafter haften zu lassen. Die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustandes (einer in Vollzug gesetzten oHG) wird hier im Interesse einer einzelnen schutzwürdigen Person (des Geschäftsunfähigen) versagt113• Das Verkehrs- und Vertrauensinteresse Dritter hat also hinter den Schutz des Geschäftsunfähigen zurückzutreten114• Dieser kann sich z. B. auch nicht durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr wie ein Kaufmann verpflichten115. Doch bezieht sich die Einschränkung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch nur auf die Person des Geschäftsunfähi109 BGHZ 47, 301; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 251; Fischer, NJW 1958, 971, unter Hinweis auf Weipert, RGRK - HGB § 105, 74 a Ziff. a. uo Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 48 a und 90; Sandrock, AcP 156, 501 ff.; Siebert, FaktVertrVerh. S. 64. uoa BGHZ 47, 301; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR 8.162. 111 RGZ 145, 156; Wegener, Nichtigkeit S. 16. m RGZ 145, 159; Haas, Nichtigkeit S. 55; Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105, 17 a. E., § 123, 9; Würdinger, Personalges. S. 46; Peters, Nichtigkeit S . 63; Wegener, Nichtigkeit S. 51; Heimann, Rechtsgrund S. 52. ua BGHZ 3, 288. 114 Fischer, Großkomm. HGB, § 105 Anm. 99. 1u1 RGZ 145, 155.

2. Nichtigkeitsgründe

53

gen. Die gesunden Gesellschafter sollen gern. § 128 HGB haften, eine Berufung auf § 139 BGB wird ihnen nicht gestattet118. bb) Beschränkte Geschäftsfähigkeit Ein Minderjähriger kann einen Gesellschaftsvertrag117 gern. §§ 106 ff. BGB nur durch seinen gesetzlichen Vertreter118 und nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts schließen,§§ 1822 Nr. 3, 1643 I BGB119. Hat der Minderjährige den Vertrag selbst abgeschlossen, so ist die gern. § 108 I BGB erforderliche Genehmigung des gesetzlichen Vertreters ebenfalls vom Vormundschaftsgericht zu genehmigen120. Werden diese Genehmigungen nicht erteilt, ist die Willenserklärung des Minderjährigen nichtigm. Auch hier kommen nach allgemeiner Ansicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nur auf die unbeschränkt Geschäftsfähigen122 zur Anwendung, der Minderjährige haftet nicht wie ein Gesellschafter123. Denn die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft würde mit den Vorschriften über den Minderjährigenschutz in Widerspruch stehen, weil sie zu - insbesondere auch schuldrechtlichen - Verpflichtungen des Minderjährigen führen würde. Deshalb muß nach dieser Ansicht124 die rechtliche Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes eine Einschränkung zum Schutze des Minderjährigen .erfahren, weil sonst Sinn 1..md Zweck dieser Vorschrift in rechtlich untragbarer Weise verletzt würden. Wie in anderen Fällen müßten auch insoweit die sonst durchaus schutzwerten Interessen der übrigen an der Gesellschaft beteiligten Personen an einer rechtlichen Anerkennung des von ihnen geschaffenen Zustandes gegenüber dem Minderjährigenschutz zurücktreten. 116 RGZ 145, 158; vgl. auch RGZ 89, 98; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 A a. E.; Erman, Personalges. S. 64 f.; a. A. wohl Wegener, Nichtigkeit S.16. 117 Der vormundschaftsgerichtliehen Genehmigung gern. § 1822 Nr. 2 BGB bedarf auch der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages, in dem sich der Minderjährige nur als Kommanditist mit einer festgelegten Einlage an einer KG beteiligt, BGHZ 17, 161 ff., 165. 118 Dieser darf nicht Mitgesellschafter sein, §§ 181, 1795 II, 1629 II BGB; ist er Mitgesellschafter, muß ein Pfleger bestellt wer'den, § 1909 BGB. 119 Baumbach I Duden, HGB § 105, 1 B. uo Palandt I Heinrichs, BGB § 107, 4; Wegener, Nichtigkeit S. 26. 121 Vgl. hierzu Haas, Nichtigkeit S. 18 ff.; Möhler, Nichtigkeit S. 23 ff.; Cohn, Nichtige oHG S. 28 ff.; Wegener, NichtigkeitS. 25 f.; Heimann, RechtsgrundS. 52. 122 Die voll geschäftsfähigen Gesellschafter können sich nicht darauf berufen, daß die Minderjährigen nicht in Anspruch genommen werden dürfen; dies ist eine unzulässige exceptio ex iure tertii, vgl. ROHG 13, 375; Ronke, Laufke-Festschr. S. 240. 12s Vgl. RGZ 51, 33 ff., 37; BGHZ 17, 167 f.; Fischer, NJW 1955, 851; Erman, Personalges. S. 64 f.; Pommerening, Auseinandersetzung S. 65; Haas, Nichtigkeit S. 55; Wegener, Nichtigkeit S. 51. 124 Zum folgenden vgl. insbesondere BGHZ 17, 168.

54

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

Während insoweit Einigkeit darüber besteht, daß der Minderjährige bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung "ohne weiteres" als NichtMitglied der zwischen den übrigen Kontrahenten bestehenden fehlerhaften Gesellschaft zu betrachten ist125, scheinen die für den Minderjährigen daraus resultierenden Rechtsfolgen nicht klar gesehen zu werden. So hat insbesondere Ganssmüller126 die Auffassung vertreten, daß der nicht voll Geschäftsfähige keine (schuldrechtlichen) Verpflichtungen hat, daß er aber die Stellung eines "hinkenden" Gesellschafters habe, der am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist und an einem etwaigen Gewinn, nicht aber am Verlust teilnimmt. Auch Fischer127 wollte zunächst dem Minderjährigen keineswegs nur einen bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch gegen die übrigen Gesellschafter geben128, sondern ihm einen darüber hinausgehenden sozialrechtlichen Anspruch zugestehen, wenn die fehlerhafte Gesellschaft einen Gewinn erzielt. Das heißt aber den Minderjährigenschutz überspannen und dogmatische Bedenken unterdrücken129• Denn entweder ist der Minderjährige NichtGesellschafter, dann hat er keine (schuldrechtlichen) Verpflichtungen, aber auch keine gesellschaftlichen Rechte oder er ist Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten. Dem Minderjährigen nur den Gewinnanteil zuzusprechen und ihn am etwaigen Verlust nicht zu beteiligen, widerspricht jedenfalls den Vorschriften über den Minderjährigenschutz. Denn dieser besteht gern. § 107 BGB darin, den Minderjährigen selbst nur vorteilhafte Geschäfte abschließen zu lassen, und ihn an nicht lediglich vorteilhaften Geschäften130 nur unter bestimmten Voraussetzungen (§§ 108, 1643, 1821, 1822 BGB) zu beteiligen. Die Möglichkeit, ein solches für den Minderjährigen nicht lediglich vorteilhaftes Rechtsgeschäft in einen vorteilhaften und einen belastenden Teil zu zerlegen und nur den vorteilhaften Teil für den Minderjährigen gelten zu lassen, besteht bei dieser gesetzlichen Regelung nicht. Vgl. dazu Fischer, NJW 1955, 851. Ganssmüller, Betrieb 1955, 257 ff. und NJW 1955, 1067 f.; ihm sind u. a. gefolgt: Staudinger I Kessler, BGB § 705 Rdnr. 128; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105 Anm. 62 k; Hueck, Recht der oHG S. 95; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 250; Pommerening, Auseinandersetzung S. 66 f. 127 Fischer, NJW 1955, 851 und Anm. LM Nr. 10 zu § 105 HGB. Jetzt hält Fischer, Großkomm. HGB, § 105 Anm. 100, die Wahlmöglichkeit des nicht voll Geschäftsfähigen und seines Vertreters, sich auf den Nichtigkeitsgrund zu berufen oder ihn durch Nachholung der vormundschaftsgerichtliehen Genehmigung zu beseitigen, für einen ausreichenden Schutz. Zu diesem Wahlrecht s. Höltzcke, Anwendungsfälle S. 109; Beckmann, Personenges. s. 77 f., 164 ff. 12s Welche Ansprüche der Minderjährige hat, ist später im einzelnen zu erörtern; vgl dazu auch Hueck, Recht der oHG S. 95. 12u Gegen Fischer schon Simitis, FaktVertrVerh. S. 257 Anm. 81 und Westermann, Handbuch I, 469 Rz. 783 a. E. 1so Zum Begriff vgl. Palandt !Heinrichs, BGB § 107, 2. t25

128

2. Nichtigkeitsgründe

55

Da der Minderjährigenschutz jedoch nur dann voll verwirklicht wird, wenn die eben für das Innenverhältnis ausgeführten Überlegungen auch im Außenverhältnis gelten, wird insoweit der Minderjährigenschutz auch dem Vertrauensschutz Dritter vorgezogen. cc) Mentalreservation Schließt einer der Kontrahenten den Gesellschaftsvertrag mit dem geheimen Vorbehalt ab, nicht Gesellschafter werden zu wollen, so ist seine Willenserklärung gern. § 116 S. 1 BGB dennoch gültig. Es liegt dann ein wirksamer Gesellschaftsvertrag, also auch eine wirksame oHG vor131 • Dagegen ist die Erklärung gern. § 116 S. 2 BGB nichtig, wenn die übrigen Kontrahenten den Vorbehalt des Erklärenden kennen. Ob der Gesellschaftsvertrag trotz der Nichtigkeit dieser Erklärung Gültigkeit hat, ist nach§ 139 BGB zu entscheiden132• Schwierig ist die Rechtslage, wenn mehr als zwei Gesellschafter vorhanden sind und nur einer oder einige, nicht aber alle den ·geheimen Vorbehalt des Erklärenden kennen. Die wörtliche Anwendung des§ 116 BGB müßte dazu führen, die Willenserklärung gegenüber den "wissenden" Gesellschaftern für nichtig und gegenüber den "nichtwissenden" Gesellschaftern für wirksam zu halten. Dann läge aber ein einheitlicher Gesellschaftsvertrag nicht vor. Dieses Ergebnis könnte verhindert werden, indem die Entscheidung der Frage, ob die Erklärung nichtig oder wirksam ist, davon abhängig gemacht wird, ob die "wissenden" oder die "nichtwissenden" Gesellschafter in der Mehrzahl sind. Doch dürfte damit dem Gedanken des § 116 BGB133 nicht Rechnung getragen werden134• Denn aus Satz 2 dieser Vorschrift folgt zwingend die Nichtigkeit der Willenserklärung, wenn der Erklärungsempfänger den geheimen Vorbehalt kennt. Vertragspartner und damit Erklärungsempfänger des Erklärenden sind bei der Gründung einer oHG alle anderen Gesellschafter. Daraus ergibt sich, daß dann, wenn auch nur einer von mehreren Gesellschaftern den geheimen Vorbehalt des Erklärenden kennt, die Erklärung diesem gegenüber nichtig ist und somit diese Gesellschaft (mit allen Gesellschaftern) nicht zustande kommen kann. Infolgedessen ist die Erklärung stets und dann nichtig, wenn einer der übrigen Gesellschafter den geheimen Vorbehalt kennt. Eine (teilweise) Gültigkeit der Willenserklärung gegenüber den "nichtwissenden" Gesellschaftern kann nicht in Betracht kommen. Die einzelne Willenserklärung ist also ein einheitliches und unteilbares Rechtsgeschäft 131 Vgl. hierzu Möhler, Nichtigkeit S.17 f.; Haas, Nichtigkeit S. 21; Cohn, Nichtige oHG S. 30. 132 Wegener, Nichtigkeit S. 16. 133 Vgl. dazu Manigk, Willenserklärung S.165 ff. 134 Auch die "Umstände des Falles" können nicht über das Bestehen der Gesellschaft entscheiden; so aber Mähler, Haas, Cohn aaO. (Anm. 131).

56

li. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

jedenfalls insoweit, als sie (insbesondere bei einem Gesamtwillensakt) nur entweder allen Adressaten gegenüber gültig oder nichtig sein kann, so daß auf diesen Fall§ 139 BGB nicht anzuwenden ist. Da somit die Willenserklärung eines Kontrahenten nichtig ist, muß gern. § 139 BGB geprüft werden, ob der Gesellschaftsvertrag zwischen den übrigen Gesellschaftern zustande gekommen ist. Falls danach der gesamte Vertrag nichtig ist, dürften auch hier die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung findentas. dd) Scheingeschäft Hat bei einer aus zwei Personen bestehenden oHG der eine Kontrahent seine Willenserklärung mit dem Einverständnis des andern nur zum Schein138 abgegeben, so ist sie gern. § 117 I BGB nichtig. Ein wirksamer Gesellschaftsvertrag liegt dann nicht vor; nach einer verbreiteten Ansicht finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung137. Wird dagegen bei einer aus mehreren Personen bestehenden Gesellschaft eine Scheinerklärung nur mit dem Einverständnis eines oder mehrerer anderer, nicht aber mit Einverständnis aller Gesellschafter abgegeben, so muß hier ebenso wie bei der Mentalreservation die Erklärung insgesamt als nichtig138 betrachtet werden. Da somit die Willenserklärung eines Kontrahenten nichtig ist, muß gern. § 139 BGB geprüft werden, ob der Gesellschaftsvertrag auch ohne die Beteiligung dieses Kontrahenten zwischen den übrigen Gesellschaftern geschlossen wäre. Ist danach der gesamte Vertrag nichtig, dürften die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden, soweit nicht gern. § 117 II BGB die Regeln über das verdeckte Rechtsgeschäft herangezogen werden können139. Dies bestimmt sich danach, ob das verdeckte Rechtsgeschäft den daran Beteiligten annähernd die gleiche Rechtsposition gewährt, wie sie ihnen bei Gültigkeit des oHG-Vertrages zustehen würde.

135

Vgl. Peters, Nichtigkeit S. 65 f.

m Wegener, Nichtigkeit S. 16. Vgl. dazu auch die bei Cohn, Nichtige oHG

S. 16, angeführten Beispiele. - Das mit Hilfe eines Strohmannes vorgenommene Geschäft ist i. a. nicht nichtig; vgl. BGHZ 21, 381; OLG Karlsruhe, NJW 1971, 619. 117 Haas, Nichtigkeit S. 21, 57; Möhler, Nichtigkeit S. 18, 53; Peters, Nichtigkeit S. 65 f. Ablehnend Fischer, Großkomm. HGB, § 105 Anm. 108. 1ss Ebenso im Erg. Planck, BGB § 705, 3. Knoke, GesellschaftS. 27, nimmt dagegen Gültigkeit der Erklärung an. Auf die Umstände des Einzelfalles stellen Möhler, Nichtigkeit S. 18, und Cohn, Nichtige oHG S. 31, ab, während Haas, Nichtigkeit S. 21 f., den unwissenden Gesellschaftern u. U. ein Anfechtungsrecht nach § 123 I BGB zugestehen will. tae Vgl. Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 b (S. 325 m.).

2. Nichtigkeitsgründe

57

ee) Mangel der Ernstlichkeit Während sich für die Mentalreservation und das Scheingeschäft Beispiele finden lassen, wird beim Abschluß eines Gesellschaftsvertrages wohl kaum jemals eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung in der Erwartung abgegeben, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden140• Eine solche Willenserklärung ist gern. § 118 BGB nichtig. Sollte in einem derartigen Fall gern. § 139 BGB von der Nichtigkeit des gesamten Vertrages auszugehen sein, dürften auch hier die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden141 • ff) Subjektive Teilnichtigkeit Ist der Gesellschaftsvertrag nicht als Ganzes nichtig, sondern liegt der Nichtigkeitsgrund nur in der Willenserklärung eines Gesellschafters vor, ist der Vertrag jedenfalls dann nicht zustande gekommen, wenn an seinem Abschluß nur zwei Personen beteiligt sind142• Sind mehr als zwei Personen beteiligt, muß grundsätzlich gern. § 139 BGB geprüft werden, ob der Vertrag auch ohne Beitritt dieses Gesellschafters geschlossen sein würde. Von manchen143 wird allerdings die Anwendbarkeit des § 139 BGB abgelehnt. Sie gehen z. T. davon aus, daß die Willenserklärungen der Gesellschafter genetisch voneinander abhängen, so daß die Verpflichtungen der übrigen Gesellschafter in sich zusammenfallen, wenn die Willenserklärung eines Gesellschafters nichtig ist. Wenn die übrigen Gesellschafter am Gesellschaftsvertrag festhalten wollen, müssen sie hiernach einen neuen Vertrag abschließen. Nach anderer Ansicht144 ist§ 139 BGB anwendbar145, so daß im Zweifel der gesamte Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Doch wird dieses i. a. unerwünschte Ergebnis dann vermieden, wenn anzunehmen146 ist, daß die übrigen Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag bei Kenntnis der 140 Vgl. Cohn, Nichtige oHG S. 31; Haas, NichtigkeitS. 23; Mähler, Nichtigkeit S. 18; Wegener, Nichtigkeit S. 16 f. 141 Vgl. Peters, Nichtigkeit S. 65 f. 142 h. M.; Hueck, AcP 149, 8; Möhler, Nichtigkeit S. 16; Haas, Nichtigkeit S. 16; Freiberger, Nichtigkeit S. 45; Cohn, Nichtige oHG S. 15. 148 Sehregelberger I Geßler, HGB § 105 Anm. 49; Freiberger, Nichtigkeit S. 47. Vgl. .die -Nachweise bei Freiberger, Nichtigkeit S. 45 Anm. 2; Lobedanz, Einfluß S. 29; Hueck, Recht der oHG S. 77 und AcP 149, 9 Anm.15; Siebert, FaktVertrVerh. S. 65; Fischer, NJW 1958, 971 (s. aber jetzt Anm. 144). 144 Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 48 a; Erman, Personalges. S. 34; Würdinger, Personalges. S. 42, 45; Staudinger I Kessler, BGB § 705 Anm. 98; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 135; Planck, BGB § 705, 3; Lobedanz, Einfluß S. 29; Kleppe, Anfechtung, S. 7; Wegener, Nichtigkeit S. 15; Herbert Wolff, Anfechtung S. 36 ff.; Sasse, Fragen S. 7 ff.; vgl. RGZ 51, 33 ff., 35; 79, 303; 138, 278. 145 Für analoge Anwendung: Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 a (S. 324 u.). 148 Zur Widerlegung der Vermutung des § 139 BGB, wenn eine oder einige Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nichtig sind, vgl. Erman, Personalges. S. 28 f.

58

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

Nichtigkeit der Willenserklärung des einen Gesellschafters auch ohne ihn abgeschlossen hätten147. Die Anwendbarkeit des § 139 BGB setzt voraus, daß in dem hier behandelten Fall ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist. Für die Entscheidung ist also ausschlaggebend, ob der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages durch mehr als zwei Personen ein teilbares Rechtsgeschäft i. S. des§ 139 BGB ist. Die Einigung beim Abschluß eines solchen Gesellschaftsvertrages erfolgt nicht in der Weise, daß (nacheinander) jeder einzelne Gesellschafter den jeweils anderen gegenüber erklärt, mit ihnen eine oHG gründen zu wollen148• Es liegen also nicht (hintereinander geschaltete) Einzelverträge zwischen jedem einzelnen und der Gruppe der übrigen Gesellschafter bzw. der Gesellschaft149 vor, sondern der Abschluß des Gesellschaftsvertrages stellt sich als ein einheitlicher Akt dar. Hierbei gibt jeder der Beteiligten gegenüber den übrigen die Erklärung ab, zusammen mit ihnen Gesellschafter zu werden 150• Zu prüfen ist also, ob § 139 BGB auch dann Anwendung findet, wenn nicht ein Teil des objektiv aus mehreren Teilen (Vertragspunkten) bestehenden Rechtsgeschäfts nichtig ist, sondern auch dann, wenn eine von mehreren an dem Rechtsgeschäft beteiligten Personen eine nichtige Willenserklärung abgegeben hat (subjektive Teilnichtigkeit) 151 • Da nach den Motiven zum BGB152 als Teile eines Rechtsgeschäfts i. S. des § 139 BGB alle seine Bestimmungen gelten, insbesondere auch die Bestimmungen darüber, welche Personen bei dem Rechtsgeschäft mitwirken, wird § 139 BGB seit langem zu Recht angewandt11; 3 , wenn an einem Rechtsgeschäft auf einer Seite mehrere Personen beteiligt sind und eine von ihnen eine nichtige Willenserklärung abgegeben hat. Somit ergreift in diesen Fällen die Nichtigkeit den ganzen Vertrag, wenn nicht anzunehmen ist, daß er auch ohne den betreffenden Kontrahenten geschlossen worden wäre. Dabei muß aber nicht nur der entsprechende Wille des Vertragspartners der mehreren Personen vorliegen, sondern auch der entsprechende Wille der um den untauglichen Kontrahenten verminderten Personengruppe. Denn auch diese Perso-

s.

Dazu etwa Hueck, Redit der oHG S. 95; Fischer, Großkomm. HGB Anm. 101 a. E. 148 Vgl. die Rechtslage, wenn ein neuer Gesellschafter in eine bereits bestehende oHG eintritt. 149 Vgl. BGHZ 26, 333. töo Knoke, Gesellschaft S. 26; Möhler, Nichtigkeit 8. 14; Moos, Interessenkonflikte S. 14 f.; Cohn, Nichtige oHG 8.16; Hellmuth Wolff, Nichtigkeit 147

§ 105

8.16 f. 151 Fischer, Großkomm., § 105 Anm. 48 a; Schmidt, NJW 1975, 669. 152 Motive I, 222. tss RGZ 59, 175; 62, 186 f.; 65, 405; 71, 201; 99, 54; 114, 38 f.; 141, 108; BGHZ 24, 349; 53, 179; Es'ch, Rechtsgeschäfte 8. 55; Cohn, Nichtige oHG 8.16.

2. Nichtigkeitsgründe

59

nen müssen bereit sein, den Vertrag ohne den Betreffenden zu schließen. Etwas anderes kann auch nicht gelten, wenn mehrere Personen nicht mit einem Dritten, sondern miteinander kontrahieren wollen und einer von ihnen eine nichtige Willenserklärung abgibt, denn insoweit ist die Interessenlage dieselbe. Infolgedessen findet § 139 BGB auf den Gesellschaftsvertrag Anwendung, wenn die Willenserklärung eines Gesellschafters nichtig ist154• Der Gesellschaftsvertrag ist also auch insoweit155 als einheitliches Rechtsgeschäft156 in der Weise teilbar, daß nach der Abtrennung der nichtigen Willenserklärung ein Rest übrig bleibt, der als selbständiges Rechtsgeschäft unverändert bestehen kann157• Auch hier ist deshalb der ganze Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß er auch ohne den betreffenden Kontrahenten geschlossen worden wäre. Aus der Tatsache, daß der Gesellschaftsvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft ist, kann man nicht schließen, daß deshalb für die Anwendung des § 139 BGB kein Raum ist1118, denn in § 139 BGB wird ja gerade ein einheitliches, aber teilbares Rechtsgeschäft vorausgesetzt159• Auch der Hinweis auf die §§ 131 ff. HGB und insbesondere auf § 138 HGB160 vermag nicht zu überzeugen. Aus dem Wesen161 der oHG wird zunächst geschlossen, daß die Gesellschaft; die grundsätzlich durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aufgelöst wird, ebenso auch grundsätzlich nicht zustande kommt, wenn ein Gesellschafter wegen der Nichtigkeit seiner Willenserklärung ausfällt. Damit werden ohne nähere Begründung zwei völlig verschiedene Sachverhalte gleichbehandelt. Denn das hier in Betracht kommende Ausscheiden eines Gesellschafters durch Kündigung, also durch Abgabe einer wirksamen Willenserklärung, mit der die anderen Gesellschafter (jederzeit) rechnen mußten, wird dem Nichtzustandekommen der Gesellschaft aufgrund einer nich154 RGZ 51, 35; 99, 55; Möhter, Nichtigkeit S. 16; Würdinger, Personalges. S. 45; Lobedanz, Einfluß S. 29; Kleppe, Anfechtung S. 7; Terkamp, Rechtsgrund S.17. 155 Zur Teilbarkeit des Vertrages in einzelne Bestimmungen s.o. S. 50 ff. 156 Vgl. dazu RGZ 102, 64; 103, 297 ff. 157 Dazu vgl. RGZ 146, 236; BGH, NJW 1962, 912 f. 158 So aber z. B. Freiberger, Nichtigkeit S. 47, der daraus, daß das Anfechtungs- und das Rücktrittsrecht nur allen anderen Gesellschaftern gegenüber geltend gemacht werden könne, die Unanwendbarkeit des § 139 BGB herleitet. Dabei übersieht er aber, daß sich die in § 139 BGB verlangte "Einheitlichkeit" des Rechtsgeschäfts nicht darauf bezieht, ob die genannten Erklärungen nur allen anderen Gesellschaftern gegenüber oder auch nur einem gegenüber abgegeben werden können. Vgl. aber auch Hueck, AcP 149, 10 f . 159 Vgl. Hild. Meyer, Beiträge S. 17 (Ziff. 4). 160 Hueck, AcP 149, 9 f. und Recht der oHG S. 77 f.; Freiberger, Nichtigkeit S. 46. t&1 Vgl. Scheuerle, AcP 163, 429 ff.

60

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

tigen Willenserklärung gleichgestellt, mit der die Gesellschafter nicht rechnen mußten. Ja selbst dann, wenn die Gesellschafter gern. §138 HGB vereinbart haben, daß die oHG bei Ausscheiden eines Gesellschafters unter den übrigen fortbestehen soll, wird völlige Nichtigkeit des Vertrages z. B. dann angenommen, wenn die Beitrittserklärung des Gesellschafters nichtig ist, der das von der oHG fortzuführende Unternehmen oder ein von ihr auszunutzendes Patent, um dessentwillen die oHG gegründet wurde, einbringen sollte. Auch hierfür wird eine Begründung nicht gegeben. Sie kann auch nicht in der Überlegung1" gefunden werden, daß die oHG ohne den wirksamen Beitritt dieses Gesellschafters wirtschaftlich (!) zusammenbrechen wird. Die Anwendbarkeit des§ 139 BGB ist somit nicht überzeugend ausgeschlossen worden; sie ist daher zulässig. Die Anwendung des § 139 BGB ist auch insofern sachgerecht, als es dadurch den übrigen Gesellschaftern obliegt, die Vermutung dieser Vorschrift zu widerlegen, wenn sie sich auf die Gültigkeit des Vertrages berufen183• Hat also einer der Gesellschafter bei Abschluß des Gesellschaftsver:... trages eine nichtige Willenserklärung abgegeben, so greift § 139 BGB ein. Danach ist zu ermitteln, ob die übrigen Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag auch ohne 1den untauglichen Gesellschafter abgeschlossen hätten. Ist das der Fall, so liegt ein wirksamer Gesellschaftsvertrag zwischen ihnen vor. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheiden als gegenstandslos aus164• Hätten die übrigen Gesellschafter dagegen ohne den untauglichen Gesellschafter keine oHG gegründet, so handelt es sich um eine fehlerhafte Gesellschaft und die dazu entwickelten Grundsätze sollen Anwendung findentss. 3. Die rückwirkende Nichtigkeit (Anfechtungsgründe) Hat ein Gesellschafter seine Willenserklärung wirksam angefochten, so ist diese nach der allgemeinen Regelung des § 142 I BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Die Anfechtungserklärung führt damit die Nichtigkeit einer der bei Vertragsabschluß abgegebenen Willenserklärungen herbei, so daß auch· hier · das Problem der Teilnichtigkeit gern. § 139 BGB entsteht; es wird ebenso wie bei der anfänglichen Nichtigkeit gelöst188• Als Anfechtungsgründe kommen Irrtum, sowie Drohung und Täuschung in Betracht. t62 1&3

164 165

166

So wohl Freiberger, Nichtigkeit S. 46. Vgl. RGZ 141, 108 f. Schmidt, NJW 1975, 665 (669).

Vgl. Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 101.

s. 0.

s. 57 ff.

3. Anfechtungsgründe

61

a) Irrtum Wollte einer der Beteiligten eine Beitrittserklärung zu der oHG überhaupt nicht abgeben oder befand er sich bei der Abgabe einer solchen Willenserklärung im Irrtum über deren Inhalt167, so kann er die Erklärung gern. § 119 I BGB anfechten, wenn die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sind. Neben dieser Anfechtung wegen Inhaltsoder Erklärungsirrtums kommt bei der Gründung einer oHG insbesondere die Anfechtung wegen eines Motivirrtums gern. § 119 II BGB in Betracht. Da das Gesellschaftsverhältnis nach h. M.168 in besonderem Maße persönliches Vertrauen voraussetzt, wird der Irrtum über Charaktereigenschaften, Fähigkeiten und Vermögensverhältnisse eines Teilhabers als wesentlich i. S. dieser Vorschrift angesehen1&9 • Zunächst trug das RG170 keine Bedenken, die Anfechtung gern. § 119 BGB sowohl im Innen-, als auch im Außenverhältnis zuzulassen. Vornehmlich im Interesse der Gläubiger der tatsächlich in Vollzug gesetzten Gesellschaft171 beschränkte das RG die Wirkung dann zunächst im Außenverhältnis17l! und zuletzt auch im Innenverhältnism. Damit ist die Berufung auf die rückwirkende Nichtigkeit der Anfechtung in diesem Bereich ausgeschlossen174 und es finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung.

187 Der Irrtum über die Rechtsfolgen einer Erklärung berechtigt nicht zur Anfechtung nach§ 119 I BGB; vgl. RGZ 76, 440.- Beispiele für Irrtumsfälle bei Herbert Wolff, Anfechtung 5.16 ff.; s. auch Lessmann, JuS 1969, 478 ff.; Flad, Bumke-Festschr. S. 233 ff. 188 Vgl. Baumbach I Duden, HGB Einf. Buch II Anm. 2 B; Reinhardt, GesellschaftsR Nr.155 f.; RGZ 81, 235; s. auch Lobedanz, Einfluß S. 22 Anm. 25. 1&11 Düringer I Bachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm. 17; Cohn, Nichtige oHG S.31. 170 Vgl. dazu RGZ 127, 191 (BGB-Ges.), hierzu s. Ronke, Laufke-Festschr. S. 243 f. (Ziff. f 5). Zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. ferner Lobedanz, Einfluß S. 23 ff.; Bleser, Anfechtung 5.19 ff.; Peters, Nichtigkeit S. 20 f.; Ruland, Innenverhältnis S. 66 ff.; Ditteney, Anfechtung S. 22 ff. 171 Ist die Gesellschaft noch nicht in Vollzug gesetzt, sind also insbesondere noch keine Rechtsbeziehungen der fehlerhaften Gesellschaft zu Dritten begründet worden, ist die Anfechtung im Innenverhältnis stets als zulässig angesehen und ein Leistungsverweigerungsrecht angenommen worden; vgl. dazu Mähler, Nichtigkeit S. 28 ff.; Freiberger, Nichtigkeit S. 44 ff.; Griffel, Ausschluß S. 42 f. 112 RG, JW 1933, 1996; 1937, 1242; RGZ 142, 102ff.; 165, 201; s. auch Siebert, Hedemann-Festschr. S. 268; Wilrdinger, Personalges. S. 45 f. 17S RG, DR 1941, 1943 f.; Peters, Nichtigkeit S . 67; vgl. aber RG, JW 1937, 1242, dazu RGZ 165, 201 f., und Ronke, Laufke-Festschr. S. 246 (Züf. d 11). m Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 83; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 D; Cohn, Nichtige oHG S. 32; Wegener, Nichtigkeit S. 22 f.; Sasse, Fragen S. 84 m. w. N. in Anm. 1.

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

62

b) Täuschung und Drohung Nicht selten wird ein Gesellschafter durch betrügerische Vorspiegelungen zum Abschluß des Vertrages veranlaßt, weniger oft durch Drohung. Der arglistig getäuschte oder bedrohte Gesellschafter kann seine Erklärungen gern. § 123 I BGB anfechten; u. U. kommt auch § 123 II BGB in Betracht. Ist der Gesellschafter bei einer aus mehr als zwei Personen bestehenden Gesellschaft von einem oder mehreren, nicht aber von allen übrigen Gesellschaftern getäuscht oder bedroht worden, besteht nur ein einheitliches Anfechtungsrecht für ihnm. Eine Anfechtung, die sich in ihrer Wirkung nur auf die täuschenden oder bedrohenden Gesellschafter beschränkte, kann nicht in Betracht kommen176. Sind mehrere Gesellschafter durch die Drohung oder Täuschung eines anderen zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages veranlaßt worden, steht jedem einzelnen von ihnen ein Anfechtungsrecht zu177 und nicht etwa nur allen gemeinsam178. Die wirksame Anfechtung gern. § 123 BGB führt ebenfalls nach § 142 BGB zur rückwirkenden Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Eine Einschränkung dieser Anfechtungswirkung erfolgte auch hier zunächst nur im Außenverhältnis179• Im Verhältnis zu Dritten wurde der Getäuschte oder Bedrohte also weiter als Gesellschafter angesehen. Mit Wirkung für das Innenverhältnis wurde ihm jedoch das Anfechtungsrecht zugebilligt180 mit der Möglichkeit, der Klage der Gesellschaft oder eines Gesellschafters (actio pro socio181) auf Leistung seiner Beiträge mit der exceptio doZi zu begegnen182. Später gelangte das RG183 zu der Auffassung, daß der infolge der Anfechtung nach§ 142 BGB zwar nichtige, aber in Vollzug gesetzte Gesellschaftsvertrag auch im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander nicht ohne jede Wirkung bleibe. Aus der Tatsache, daß ein Gemeinschaftsverhältnis unter den Gesellschaftern bestanden habe, folge, daß der (getäuschte) Gesellschafter nicht schlechthin das von ihm in die Gesellschaft Eingebrachte 175 Moos, Interessenkonflikte S. 17, 41. Vgl. o. S. 57 ff.; a. A. Möhler, Nichtigkeit, S. 21. 177 RGZ 56, 424; Tuhr, AT II, 1 S. 305; Wegener, Nichtigkeit S. 18 ff.; Herbert Wolff, Anfechtung S. 27 ; Cohn, Nichtige oHG S. 34; Moos, Interessenkonflikte S. 18. 11s So aber z. B. Endemann, BürgerIR I S. 372 Anm. 11; Hellwig, Anspruch 176

8.189.

179 RGZ 76, 441. 180 Langen, Konflikt S. 44; Herbert Wolff, Anfechtung S. 14. 1s1 Hadding, Actio S. 1 ff.; RG, JW 1938, 3181; BGHZ 10, 101; Baumbach / Duden, HGB § 124, 6 E. 182 Moos, Interessenkonflikte S. 41; a. A. Hild. Meyer, Beiträge S. 42. 18S RG, JW 1935, 2617, dazu Siebert, Hedemann-Festschr. S. 266 ff.; vgl. RGZ 165, 202, 204 f. ; RG, DR 1941, 1943; 1943, 1221.

3. Anfechtungsgründe

63

zurückfordern, sondern lediglich den sich aus der Auseinandersetzung ergebenden Überschuß verlangen könne. Schließlich überwand das RG 1B4 die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis und ließ eine Anfechtung des Gesellschaftsvertrages wegen Willensmängeln überhaupt nicht mehr zu. Es gestattete dem betreffenden Gesellschafter lediglich, gern. § 133 HGB auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund zu klagen. Dabei ging das RG zunächst davon aus, daß Außen- und Innenverhältnis in einer sehr engen Wechselbeziehung zueinander stehen und sich in ihren Wirkungen vielfach kaum trennen lassen. Weder im Innen-, noch im Außenverhältnis könne daran vorbeigegangen werden, daß die Gesellschaft entsprechend dem Gesellschaftsvertrag gelebt und Rechtstatsachen geschaffen habe. Nach innen und nach außen könnten klare und durchsichtige Rechtsverhältnisse nur dadurch geschaffen werden, daß bei der vollzogenen oHG (oder KG) Willensmängel nur zur Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund gern. § 133 ff. HGB führen könnten. Infolgedessen seien die Rechtsbeziehungen einer solchen "Scheingesellschaft" sowohl im Verhältnis zu Dritten als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander i. d. R. so abzuwickeln, wie wenn der Gesellschaftsvertrag wirksam und die Gesellschaft gültig zustande gekommen wäre. Grundsätzlich hat sich der BGH185 dieser Rechtsauffassung des RG angeschlossen. Doch hält er es ausnahmsweise186 für möglich187, daß u. a. besonders schutzwürdige Belange einzelner Personen es rechtfertigen, den geschaffenen Rechtstatsachen die rechtliche Anerkennung zu versagen und das Gesellschaftsverhältnis rückwirkend als nichtig zu behandeln. Hierzu führt er insbesondere den Fall an, daß sich ein Gesellschafter durch Drohung oder Täuschung einen überaus günstigen Gewinn- oder Liquidationsanteil zugestehen läßt und ein deswegen in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellender Schadensersatzanspruch keinen genügenden Ausgleich ermöglicht. Auch das Verlangen der übrigen Gesellschafter, der getäuschte Gesellschafter solle seine Einlage RGZ 165, 203 ff. BGHZ 3, 285; 8, 166; 13, 322; 26, 335; 44, 236; 47, 300; 55, 10; 63, 338 NJW 1975, 1022; BGH, NJW 1969, 1483; 1972, 1466f.; 1976, 894; BGH, BB 1975, 758 f., 759 f.; 1973, 1091. 186 Für ein uneingeschränktes Eingreifen der Nichtigkeitsfolgen in den Fällen der arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung tritt z. B. Freiberger, Nichtigkeit S. 59 f., ein. Die von ihm gegebene Begründung, das Lebensrecht (?) jeder Rechtsordnung müsse in solchen schweren Fällen dem Sein, das dem Sollen widerspreche, jede Anerkennung versagen, überzeugt aber auch dann nicht, wenn er ergänzt, dies geschehe um der Selbstachtung(?) der Rechtsordnung als auch um der Abschreckung(!) willen. Um Differenzierungen bemüht sich Plutta, Grundsätze S. 32 ff., 50 ff., 83 ff. 187 BGHZ 13, 323; 26, 335. 184

185

64

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

erbringen oder eine andere gesellschaftsvertragliche Verpflichtung erfüllen, wird u. U. als arglistig angesehen und ihm dann ein Leistungsverweigerungsrecht zugebilligt188• Ein solches Leistungsverweigerungsrecht bezüglich seiner Einlage will der BGH189 dem getäuschten (oder bedrohten) Gesellschafter jedoch nur dann zugestehen, wenn die Erfüllung der Einlageverpflichtung mit Rücksicht auf die begangene Täuschung (oder Drohung) zu einem rechtlich unerträglichem Ergebnis führt. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sollen hier also nur im Einzelfall Anwendung finden; im Normalfall gelten sie nicht190 •

4. Sonderfälle Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte oHG wird aber nicht nur darauf beschränkt, daß der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages fehlerhaft ist. Sie wird vielmehr auch für die Fälle diskutiert, in denen entweder der Beitritt zu der oder der Austritt aus einer (wirksam) bestehenden oder eine sonstige Vertragsänderung einer derartigen oHG fehlerhaft ist. Diese Fälle brauchen hier jedoch nicht in ihren Einzelheiten erörtert zu werden, da sie z. T. keine Besonderheiten aufweisen (u. Ut. a, c) und da sie, soweit dies der Fall ist (u. lit. b, d), eigenen Lösungen .zugeführt werden müssen, die für die hier interessierende Behandlung der allgemeinen Problematik kaum fruchtbar sein dürften. Gleichwohl sollen sie zur Abrundung des Problemkreises hier erwähnt, aber schon im Zwischenergebnis (u. Ziff. 5) nicht mehr berücksichtigt werden. a) Der nichtige oder wirksam angefochtene Beitritt zu einer wirksamen oHG191 hat für den Beitretenden nach h. M.192 die gleichen Rechtsfolgen, wie sie der fehlerhaften Gesellschaft zugeschrieben werden. Das erscheint konsequent, denn der Beitritt erfolgt durch den Abschluß eines (neuen) Gesellschaftsvertrages zwischen dem Eintretenden und den Altgesellschaftern. Wird die Gesellschaftstätigkeit aufgrund dieses mangelhaften Vertrages fortgesetzt, liegt deshalb ebenfalls eine fehler188 Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 90 und NJW 1958, 971; SchlegelbergeT I Geßler, . HGB § 105 Anm. 62; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 F; Erman, Personalges. S. 80; Hueck, Recht der oHG S. 88 f. 181 BGHZ 26, 335; 63, 347; BGH, BB 1973, 1091; vgl. Fischer, NJW 1955, 851. 110 Fischer, Großkomm. HGB § 105 Anm. 90 Abs. 1 a. E. 191 Zum "fehlerfreien" Beitritt zu einer mangelhaften oHG s. Hueck,

.R echt der oHG S. 99. 19! BGHZ 26, 335; 44, 235; 55, 8 f.; 63, 344; BGH, NJW 1977, 1820; 1975, 1024; BGH, BB 1975, 758 f., 759 f.; 1973, 1090; Hueck, Recht der oHG S. 99 m. w. N. in Anm. 84, 85; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 e (S. 328); Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 I; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 84; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 163; Pommerening, Auseinandersetzung S. 69.

4. Sonderfälle

65

hafte oHG vor, so daß auch hier die Anfechtung oder die Berufung auf die Nichtigkeit des Beitritts nur mit Wirkung für die Zukunft zum Ausscheiden des Beigetretenen führtus. b) Auch beim fehlerhaften Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer wirksam begründeten oHG soll der Tatsache, daß der Ausgeschiedene für eine kürzere oder längere Zeit nicht Mitglied der Gesellschaft war, durch entsprechende Anwendung der Grundsätze über eine fehlerhafte oHG Rechnung getragen werden194• So soll z. B. die Wiedereingliederung des "Ausgeschiedenen" nur mit Wirkung für die Zukunft verlangt und herbeigeführt werden können1•5. c) Nach Ansicht des BGH1118 sollen auch bei jeder fehlerhaften grundlegenden Änderung im Status der wirksam begründeten oHG die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft gelten. Welche Änderungen hierzu zählen, ist jedoch vom BGH nicht gesagt worden117 und infolgedessen im einzelnen umstritten198• Einigkeit besteht aber weitgehend darüber, daß Abweichungen von den allgemeinen Nichtigkeitsfolgen nur zulässig sind, wenn sie durch das Wesen der Gesellschaft unbedingt gefordert werden199 ; nicht jede mangelhafte Änderung des Gesellschaftsvertrages soll also nach den Grundsätzen über die fehlerhafte oHG behandelt werden. Nur ausnahmsweise wird nach Meinung des BGH200 bei der fehlerhaften Abänderung eines rechtsgeschäftlich einwandfrei abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages überhaupt ein Bedürfnis nach Bestandsschutz als rechtfertigender Grund dafür bestehen, die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen auch hier nicht eingreifen zu lassen. d) Schließlich entstehen auch bei der fehlerhaften Auflösung einer wirksam begründeten oHG ähnliche Probleme wie bei der fehlerhaften 1ea Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 134. Vgl. dazu und zum "fehlerhaften Gesellschafterwechsel" Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 e (S. 328). 194 Hueck, Recht der oHG S . 99 m. w . N. in Anm. 86; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S.16314; Fischer in Großkomm. § 105 Anm. 84 m. w. N.; Gursky, Ausscheiden S. 27 ff.; Pommerening, Auseinandersetzung S. 69; vgl. BGH, BB 1975, 758 f.; BGH, NJW 1969, 1483; a. A. Ganssmüller, NJW 1956, 699; s. a. Däubler, BB 1966, 1292 ff. 195 Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 e (S. 329); Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 J. Vgl. außerdem BGH, NJW 1969, 1483; Gursky, Ausscheiden S.192. 188 BGH, Betr. 1956, 65; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 1951, 29 und BGH, NJW 1969, 1483. 187 Kritisch deshalb zu Recht Ganssmüller, Betr. 1956, 698, dem auch Fischer in Großkomm. § 105 Anm. 84 zugesteht, daß der vom BGH verwendete Ausdruck "etwas unklar" sei. 198 Ausführlich dazu Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 84; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 e (S. 329); Ulmer in Großkomm. HGB § 131 Anm. 121; Hueck, Recht der oHG S. 100 f., jeweils m. w. N. 198 So und wie folgt Hueck, Recht der oHG S. 100; vgl. auch Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 84; ferner s. Erman, Personalges. S. 38. zoo BGHZ 62, 26 f. = BGH, NJW 1974, 498 (501 Züf. 4 m. w. N.); dazu Finger, ZGR 1976, 249. 5 Weber

66

II. Behandlung der einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe

Gründung. Soweit die fehlerhafte Auflösung in Vollzug gesetzt worden ist, sollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden 201 • Das bedeutet, daß die Gesellschafter ihren Anspruch auf Fortsetzung der oHG als werbende Gesellschaft analog § 133 HGB durch eine Gestaltungsklage geltendmachen müssen. Doch wird diese Klage nur zugelassen, solange nicht Vollbeendigung der Gesellschaft eingetreten ist202•

5. Zwischenergebnis Schon der kursorische Überblick zeigt, daß ein einheitliches Rechtsfolgensystem trotz jahrzehntelanger Beschäftigung mit den Problemen der Gesellschaft auf mangelhafter Vertragsgrundlage bislang nicht entwickelt worden ist. Sieht man von den in jedem Einzelpunkt nachweisbaren abweichenden Ansichten einzelner oder mehrerer Gerichte oder Gelehrter ab, so ergibt sich folgendes grob gezeichnete Bild: a) Die Gesamtnichtigkeitsgründe der anfänglichen Nichtigkeit führen zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit Ausnahme der in §§ 134 und 138 BGB geregelten Nichtigkeitsgründe. b) Die Einzelnichtigkeitsgründe der anfänglichen Nichtigkeit führen zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit Ausnahme der in den §§ 104 und 106 BGB geregelten Nichtigkeitsgründe. c) Die Anfechtungsgründe führen zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit Ausnahme der im § 123 BGB geregelten (rückwirkenden Nichtigkeits-)Gründe im Einzelfall. Bevor die Begründungen untersucht werden, auf die man die Einschränkung bzw. den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei einem mangelhaften Gesellschaftsvertrag stützt, sind zunächst die bisher für die fehlerhafte Gesellschaft entwickelten Grundsätze darzustellen, die als Rechtssätze angesehen werden2o3.

2o1 Ausführlich hierzu Steines, Fakt. aufgelöste oHG S. 5 ff.; Ulmer in Großkomm. HGB § 131 Anm. 119 ff.; Hueck, Recht der oHG S.101 f .; beachte in diesem Zusammenhang auch Kötter, Gessler-Festschr. S. 247 ff. 2o2 Ulmer in Großkomm. HGB § 131 Anm. 123; a . A. Steines, Fakt. aufgelöste oHG S. 34 f. 2oa Vgl. hierzu insbes. Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 87 ff.

III. Die Grundsätze über die Behandlung einer fehlerhaften oHG Wenngleich im wesentlichen Einigkeit darüber herrscht, die Nichtigkeitsfolgen eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrags auszuschließen, bleibt für die Anhänger dieser Lehre neben der Aufgabe, hierfür eine überzeugende Begründung zu finden (dazu u. IV), auch das Problem zu lösen, welche Rechtssätze auf die in Vollzug gesetzte fehlerhafte oHG anzuwenden sind. Dabei fällt auf, daß vom Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen nicht etwa auf die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages geschlossen wird. Ausdrücklich wird die Fragestellung verworfen1, ob die "tatsächliche Gesellschaft" eine vollgültige Gesellschaft ist oder nicht. Die "richtige" Frage soll lauten2 , wieweit die Rechtsvorschriften über die oHG auf den durch die tatsächliche Durchführung des mangelhaften Gesellschaftsvertrages entstandenen Sachverhalt anzuwenden sind. Man geht also von der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages aus und versucht lediglich, die für die "geschaffenen Tatsachen" angemessene rechtliche Regelung zu finden 3• Die sogleich im einzelnen zu besprechenden Grundsätze sind also nur dann heranzuziehen, wenn die auf einem fehlerhaften Gesellschaftsvertrag beruhende oHG in Vollzug gesetzt worden ist. Das Merkmal des In-Vollzug-Setzens4 hat deshalb als Voraussetzung für die Anwendung dieser Grundsätze eine besondere Bedeutung. Denn nur dann, wenn die Gesellschaft ins Leben getreten ist und wenn durch ihre Wirksamkeit Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht mehr achtlos vorbeigehen kann, soll es geboten und gerechtfertigt sein, die allgemeinen Nichtigkeitsgründe zu beschränken5. Es ist gewiß nicht überraschend, daß auch zu der Frage, wann dieses Merkmal erfüllt ist, unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Zwar herrscht Einigkeit darüber, daß die fehlerhafte oHG durch die Aufnahme von Rechtsbeziehungen zu Dritten in Vollzug gesetzt wird (vgl. § 123 II HGB) 6 ; dazu genügen die sog. VorbereitungsFreiberger, Nichtigkeit S. 53. Hueck, AcP 149, 6 f. m. Anm. 12. 3 Freiberger, Nichtigkeit S. 66. 4 Vgl. dazu schon Haas, Nichtigkeit S. 38 ff., 48 ff.; konflikte S. 37, 42; Terkamp, Rechtsgrund S. 49 f . 5 So Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 85. 1

2

Moos, Interessen-

68

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

geschäfte, denn ausschlaggebend ist, daß die "Gesellschafter" vom Rechtsverkehr als Gesellschafter angesehen werden7 • Umstritten ist aber, ob auch das bloße Einbringen der Leistungen oder die schlichte Eintragung in das Handelsregister genügen. Überwiegend8 wird in der Bildung einer Vermögensgemeinschaft im Innenverhältnis durch das Einbringen der Leistungen kein In-VollzugSetzen der oHG gesehen9 • Denn dann seien die Einlagen noch vorhanden und könnten zurückgewährt werden; es seien keine Rechtstatsachen geschaffen worden, die zu einer Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen nötigen. Die Rückerstattung nach den allgemeinen Regeln (§ 812 ff. BGB) sei ohne Schwierigkeiten möglich'. Dies ändert sich jedoch nach Ansicht einiger10, wenn innerhalb der Gesellschaft (z. B. durch Vermögensumschichtungen) bereits so viel geschehen ist, daß eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde. Als zu unbestimmt lehnt aber z. B. Hueck11 diese Abgrenzung ab. Im Gegensatz zur h. M.12 hält er13 dafür die Eintragung der fehlerhaften oHG in das Handelsregister als ausreichend, um deren In-Vollzug-Setzen anzunehmen. Wenn man sich den Ausgangspunkt der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vergegenwärtigt, dann wird man der h. M. insoweit Folgerichtigkeit nicht absprechen können, als sie darauf abstellt, ob die Einschränkung bzw. der Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen erforderlich ist oder nicht. Jedoch wird sich zeigen, daß das In-Vollzug-Setzen Bedeutung nur für das Außenverhältnis haben kann, so daß die geschilderten Differenzen im Bereich des Innenverhältnisses hier nicht weiter & Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 (8. 324); Lehmann I Dietz, GesellschaftsR 8.132 f.; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252; Hueck, Recht der oHG 8. 98 m. w. N. in Anm. 81; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR 8.161; Westennann, Handbuch I, 461 Rz. 765. 7 Vgl. dazu RGZ 165, 205; RG, DR 1941, 1943; 1943, 1221; BGHZ 13, 321. s BGHZ 13, 321 f., und Westermann, Handbuch I, 461 Rdz. 765, lassen bereits das Entstehen von Gesellschaftsvermögen ausreichen. ' Hueck, Recht der oHG 8. 97; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 85 m. w. N.; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252. 10 Erman, Personalges. 8. 58; Brox, Einschränkung 8. 268; Westermann, Handbuch I, 461 Rz. 765; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR 8.161. Nach Ansicht des BGHZ 13, 320 (324), scheidet eine rückwirkende Vernichtung des Gesellschaftsverhältnisses aus, ,.wenn die Gründergesellschaft soviele Rechtstatsachen geschaffen hat, daß Recht und Verkehrssicherheit es verbieten, ihnen die rechtliche Anerkennung zu versagen". u Hueck, Recht der oHG 8. 97. 12 Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 252; Schlegdberger I Gessler, HGB § 105, 62 a; Fischer in Großkomm. § 105 Anm. 85 m. w. N.; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR 8. 161; Westermann, Handbuch I, 461 Rz. 765. 1a Hueck, Recht der oHG 8 . 98; ebenso aber Dietz, GesellschaftsR 8. 132; Soergel I Schultze-v. Lasaulx, BGB § 705 Anm. 58.

1. Gleichstellung mit wirksam begründeter oHG

69

zu vertiefen sind. Es genügt deshalb die Feststellung, daß nach ganz herrschender Ansicht die Grundsätze über die Behandlung einer fehlerhaften Gesellschaft erst dann eingreifen, wenn die oHG in Vollzug gesetzt worden ist. Davon, daß dies geschehen ist, wird also hier stets ausgegangen. Die Grundsätze, nach denen eine fehlerhafte Gesellschaft zu behandeln ist, sind und waren umstritten. Im folgenden werden die heute überwiegend vertretenen Grundsätze vorangestellt14•

1. Gleichstellung Die tatsächlich vorhandene Gesellschaft wird einer auf einem voll wirksamen Gesellschaftsvertrag beruhenden oHG gleichgestellt15• a) Ausgangspunkt für diesen Grundsatz war zunächst die Erkenntnis des Reichsgerichts16, daß den Gläubigem einer fehlerhaften Gesellschaft die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht entgegengehalten werden dürfe. Im Außenverhältnis wurde deshalb zum Schutz des Rechtsverkehrs von einer Haftung der fehlerhaften Gesellschaft und der Gesellschafter ausgegangen, die auf eine öffentlich abgegebene Haftungserklärung gestützt wurde. Diese Erklärung der "Gesellschafter" an die Öffentlichkeit, wie Gesellschafter haften zu wollen, konnte nicht nur durch Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister abgegeben werden, sondern z. B. auch durch die Eröffnung des Geschäftsbetriebes (Einzelheiten u. IV F)17• Die Haftung knüpft also an den durch das Auftreten als Gesellschafter gesetzten Rechtsschein18 an und damit auch an die Gutgläubigkeit des Gesellschaftsgläubigers. Die Gutgläubigkeit wird heute jedoch nicht mehr unbedingt als Voraussetzung für die Haftung angesehen19 , insbesondere dann nicht, wenn die fehlerhafte oHG nach § 123 HGB in Vollzug gesetzt worden ist20• Im Außenu Zu diesen vgl. Fischer, NJW 1958, 971, und in Großkomm. HGB § 105 Anm. 87ff. u BGH, NJW 1972, 1466 f.; Freiberger, NichtigkeitS. 66; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 F; Richert, MDR 1962, 352.- Die in Vollzug gesetzte fehlerhafte oHG wird übrigens als konkursfähig angesehen; vgl. Richert, MDR 1960, 976 ff., 979 m. N.; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 104; s. a. Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 123 Anm. 10 und § 144 Anm. 2 a. E. 16 RGZ 40, 146; 51, 39; 76, 439; 89, 97; 93, 227. 17 RGZ 142, 98; 145, 158; 147, 257; 149, 25; RG, JW 1934, 1488. 18 Vgl. hierzu Siebert, FaktVertrVerh. S. 42 f.; Lobedanz, Einfluß S. 65 ff.; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 70; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 237; Westermann, Handbuch I, 459 Rz. 762. Hueck, Recht der oHG S. 79 Anm. 20, spricht insoweit von einem Gewohnheitsrecht. 19 BGHZ 44, 235; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 A; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm.l04, meint, von einer Vertrauenshaftung oder einer Haftung kraft Rechtsscheins könne nicht mehr die Rede sein, "seitdem die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich anerkannt ist".

70

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

verhältnisgelten also alle auf die wirksame oHG anwendbaren Bestimmungen, insbesondere die §§ 124 ff. HGB. b) Im Innenverhältnis ging man zunächst von der rückwirkenden Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages aus. Doch stellte das RG21 erstmals im Jahre 1935 fest, daß ein nichtiger Gesellschaftsvertrag, wenn er bereits in Vollzug gesetzt worden ist, auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander nicht ohne jede Wirkung bleiben könne. Zur Begründung wurden u. a. die praktischen Schwierigkeiten angeführt, die fehlerhafte Gesellschaft nach Bereicherungsrecht abzuwickeln. Außerdem wurde etwa darauf verwiesen, daß durch das tatsächliche In-Vollzug-Setzen der oHG unter den Beteiligten ein Gemeinschaftsverhältnis entstanden sei, das nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden könne. Auch dieser Gedanke des Bestandsschutzes, den die fehlerhafte Gesellschaft als Dauerschuldverhältnis genießen soll, hat noch heute eine besondere Bedeutung für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen im Innenverhältnis. Hier bewirkt der Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen u . a., daß die Gesellschafter trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich verpflichtet sind, ihre Einlagen zu erbringen22. Dies wurde früher für undenkbar gehalten, da infolge der Nichtigkeit des Vertrages alle Beteiligten von ihren Pflichten, die sie daraus als Gesellschafter der oHG treffen sollten, befreit sein mußten2s. Doch findet auch der heute geltende Grundsatz nur eingeschränkt Anwendung24, denn nach h. M. bleiben z. B. formnichtige Verpflichtungen auch während des Bestehens der fehlerhaften Gesellschaft unwirksam25 und Minderjährige sind nicht verpflichtet, ihre Einlagen zu erbringen26. Ob dagegen der bewucherte, erpreßte oder arglistig getäuschte Gesellschafter seine derart beeinflußten Verpflichtungen erfüllen muß, ist umstritten27. Überwiegend wird dem Bewucherten, Bedrohten oder Getäuschten gegen die Ansprüche des Betrügers, aber auch 2o Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 162. 21 RG, JW 1935, 2617 Nr. 1; es folgten: RGZ 165, 204; 170, 109; RG, DR 1941,

1943; 1942, 275; 1943, 1220. 22 Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 133; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR 8.162; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 88; Freiberger, Nichtigkeit s. 50. 23 RGZ 162, 78 ff., 84; Wiirdinger, Personalges. S. 45; Haas, NichtigkeitS. 28; Kleppe, Anfechtung S. 7; Lobedanz, Einfluß S. 46, 64, 76; Möhler, Nichtigkeit S. 28; Moos, Interessenkonflikte S. 20; Wölz, Gesellschaftsvermögen S. 111. 24 Vgl. dazu BGH, NJW 1975, 1024 (Ziff. li 1); BGHZ 55, 9 f. m. w. N. 25 Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 d (S. 326 m.); Hueck, Recht der oHG S. 88 m. w. N. in Anm. 45. 26 BGHZ 17, 168; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 134; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 1621163; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 101. 27 Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 251; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 d (S. 32617).

1. Gleichstellung mit wirksam begründeter oHG

71

gegen die Ansprüche der Gesellschaft die Einrede der Arglist zugestanden28. Die infolge arglistiger Täuschung usw. übernommene Einlagepflicht soll jedoch dann zu erfüllen sein, wenn sie nicht dem Betrüger zugutekommt, sondern dazu dient, die bei Abwicklung der Gesellschaft eintretenden Verluste auf seine Opfer nach Maßgabe ihrer Einlagezusagen gleichmäßig zu verteilen29 • Auf jeden Fall kann der Betroffene aufgrund der Täuschung usw. die Auflösungsklage gern. § 133 HGB (dazu sogleich u. Ziff. 2) erheben. Besonders schutzwürdige Belange des Betroffenen sollen es auch rechtfertigen, ihm die Übernahmeklage gern.§ 142 HGB zu geben30• Daneben will ihm Fischers 1 ein eigenes rechtsgestaltendes Kündigungsrecht zusprechen, durch dessen Ausübung der Betroffene selbst sein Ausscheiden aus der Gesellschaft herbeiführen kann32• Ein derartiges außerordentliches Kündigungs-, Ausschließungs- oder Übernahmerecht (§§ 133, 140, 142 HGB) erkennt dem Betroffenen in ergänzender Vertragsauslegung (!) auch der BGH33 zu, der von den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft auch in den Fällen der arglistigen Täuschung keine Ausnahme machen will. Bis zur Auflösung der fehlerhaften oHG ist also grundsätzlich die vertragliche Regelung des Gesellschaftsverhältnisses maßgeblich34 und auf die Geschäfte der fehlerhaften oHG sind die Vorschriften der §§ 343 ff. HGB anzuwenden35• c) Gegen die Gleichstellung der faktischen (heute: fehlerhaften) mit der rechtswirksamen oHG wandte sich bereits Siebert36• Sieht man einmal von seinen besonderen Intentionen ab, so ist ihm hier zuzugeben, daß die Unterscheidung zwischen fehlerhaftem und vertraglichem 2s Erman, Personalges. S. 80; Hueck, Recht der oHG S. 88, 96; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S.l33; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 251; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 90 und NJW 1958, 971. 29 So BGHZ 26, 335, vgl. dazu Hueck, Recht der oHG S. 88 Anm. 44; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 F; Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 133. 30 Hueck, Recht der oHG S . 87; BGHZ 47, 301. 31 Fischer, NJW 1958, 972 f. und in Großkomm. HGB § 105 Anm. 102; vgl. auch BGHZ 47, 301 f.; 32, 22; 31, 298. Zust. wohl Siebert, FaktVertrVerh.

s. 64f.

32 Ablehnend Hueck, Recht der oHG S . 96 Anm. 74; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 251 a. E.; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 d (S. 32617). 33 BGH, NJW 1975, 1024 (Ziff. II 1); 1973, 1604; BGHZ 55,9 f. m. w. N. 34 Fischer in RGRK HGB § 105, 90; Simitis, FaktVertrVerh. S. 259 f.; vgl. BGHZ 26, 330. Nach BGH, BB 1975, 1081 (Ziff. 4) kann der Gesellschaftsvertrag "aber dann nicht angewandt werden, wenn und soweit ein Bedürfnis, die Gesellschaft nicht mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben zu streichen, für einzelne Bestimmungen nicht besteht und mit diesen Bestimmungen ein mit dem Gesellschaftsvertrag bezweckter Erfolg herbeigeführt werden würde, den das Gesetz, das bei Vertragsschluß nicht beachtet wurde, mißbilligt". ss Hild. Meyer, Beiträge S. 48. so Siebert, DRWiss. 1936, 243; s. auch Erman, Personalges. S. 51 f.

72

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

Rechtsverhältnis dann sinnlos wird, wenn an das fehlerhafte die (wichtigsten) Rechtsfolgen des vertraglichen Rechtsverhältnisses geknüpft werden. Es ist deshalb erstaunlich, daß man bei einer derartigen Betrachtungsweise nicht vom Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen auf die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages37 geschlossen hat. Denn die Anwendung der vertraglichen Regelung auf ein nichtiges Rechtsverhältnis macht aus diesem im Ergebnis ein wirksames. Die Nichtigkeit und nicht die Wirksamkeit erscheint deshalb bei der fehlerhaften Gesellschaft fiktiv. Wenn auch nicht ausdrücklich von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages gesprochen wird, geht man heute doch von ihr aus, wenn etwa gesagt wird: "die fehlerhafte Gesellschaft ist (!) bis zu ihrer Auflösung und Beendigung eine voll wirksame Gesellschaft"38. Entsprechendes bringt der BGJI311 zum Ausdruck, wenn er feststellt, das Vorliegen von Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen habe zur Folge, "daß die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden sind. Die Gesellschaft hätte mithin auch dann rechtswirksam (!) bestanden." Ebenso klar ist seine Aussage40 : "Die fehlerhafte Gesellschaft ist (!) bis zu ihrer Beendigung und Auflösung eine voll wirksame Gesellschaft und unterscheidet sich im Rechtsverkehr nicht von der fehlerfreien Gesellschaft." Eine differenzierende Lösung dieses Problems versucht Huecl~\ indem er es ablehnt, die Beziehungen der Gesellschafter zueinander (und zu Dritten) so zu behandeln, als ob der gesamte Gesellschaftsvertrag wirksam wäre. Statt dessen will er sorgfältig prüfen, welche Folgen der Mangel des Gesellschaftsvertrages auf der einen Seite und das tatsächliche In-Vollzug-Setzen des mangelhaften Vertrages auf der anderen Seite im einzelnen mit sich bringen. Damit gerät Hueck aber in die Nähe des bereits abgelehnten (s. o. II 1 c) abgestuften Nichtigkeitsbegriffs Pawlowskis, so daß auch seine Auffassung nicht überzeugen kann.

s1 Irreführend ist es, wenn Hueck, Recht der oHG S. 81 Arun. 30, ohne nähere Erläuterung behauptet, Siebert habe in der Festschrift für Hedemann die Nichtigkeit der Gesellschaft - und das bedeutet: die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages! - (auch) im Innenverhältnis verneint. Denn die von Siebert (aaO. S. 270) geäußerte Ansicht basiert auf seiner "eigentümlich Unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise" und seinem besonderen Vertragsbegriff (DRWiss. 1936, 251); dazu vgl. o. S. 22 ff. aa Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 104. Vgl. dagegen noch Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm.17 a. E.: "Auch der nichtige Gesellschaftsvertrag ist nicht ganz ohne Wirkung." ae BGHZ 55, 6 f. = NJW 1971, 376 (Ziff. 3). 40 BGH, NJW 1972, 1466 (1467 Ziff. 2). 41 Hueck, AcP 149, 6 f.; ders., Recht der oHG S. 73 f., 88 f.; vgl. auch Schumann, DR 1943, 1195 ff.

2. Auflösung ex nunc

73

2. Auflösung ex nunc Der tatsächlich vollzogene gesellschaftliche Zusammenschluß kann nur für die Zukunft aufgelöst werden. a) Das RG42 schloß daraus, daß der in Vollzug gesetzte nichtige Gesellschaftsvertrag auch im Innenverhältnis nicht ohne jede Wirkung bleibe, daß das unter den Gesellschaftern begründete tatsächliche Gemeinschaftsverhältnis (in aller Regel) nur im Wege der Auseinandersetzung aufgelöst werden könne. Der einzelne Gesellschafter dürfe nicht schlechthin das von ihm in die Gesellschaft Eingebrachte zurückfordern, sondern nur den sich aus der Auseinandersetzung für ihn ergebenden Überschuß verlangen. Wenn auch über das Ergebnis, eine Auflösung der "faktischen" Gesellschaft nur für die Zukunft zuzulassen, weitgehend Einigkeit besteht, sind die konstruktiven Begründungen dafür doch sehr verschieden. Für die Fälle der Anfechtung43 wurde die Auflösung der fehlerhaften Gesellschaft zunächst dadurch bewirkt, daß man der Anfechtung nicht die gesetzliche ex-tune-Wirkung beilegte, sondern nur eine ex-nuncWirkung44. Es liegt auf der Hand, daß eine derart offensichtlich gegen das Gesetz (§ 142 I BGB) verstoßende Rechtsfolge als äußerst unbefriedigend anzusehen ist45. Das RG48 fand daher weitgehend Zustimmung47 , als es Willensmängel bei einer in Vollzug gesetzten oHG oder KG nur zur Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund durch Urteil gern. § 133 HGB führen und die formlose Anfechtungserklärung nicht mehr genügen ließ48• Bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, wurde vom RG auf die gegenwärtigen Verhältnisse abgestellt49, da die Gesellschaft nicht ohne Rücksicht auf die Entwicklung aufgelöst werden 42 RG, JW 1935, 2617 Nr. 1; RGZ 165, 204 f.; 166, 59. 43 Allgemein gegen eine rückwirkende Nichtigkeit z. B. Cohn, Nichtige oHG S. 78; dazu vgl. Hild. Meyer, Beiträge S. 29 f. 44 Vgl. insbes. Schumann, HandelsR I, 225; Simitis, FaktVertrVerh. S. 244, 246; Pawlowski, Folgen S. 311; Ditteney, Anfechtung S. 32; vgl. auch Erman, Personalges. S. 68; Bleser, Anfechtung S. 20; Beitzke, Nichtigkeit S. 24, 25; Lobedanz, Einfluß S. 47; Kubatsch, Gestaltung S. 48 f.; OGHZ 4, 245; BGHZ 26, 335. Vgl. auch die eigentümliche Auffassung zur ex-tunc-Nichtigkeit von Rödig, Bereicherung S. 13 ff., 19. 45 Vgl. auch Peters, Nichtigkeit S. 6. 48 RGZ 165, 204; DR 1941, 1943; 1942, 275; 1943, 1221. 47 Beitzke, Nichtigkeit S. 62; Erman, Personalges. S. 70; Hueck, Recht der oHG S. 82 ff.; Brox, Einschränkung S. 249; Barz, DR 1941, 1944 f.; Moos, Interessenkonflikte S. 42 ff.; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 H; abl.: Herbert Wolff, Anfechtung S. 29 f. 48 Zum Meinungsstreit. darüber, ob zur Geltendmachung der Anfechtung die formlose Anfechtungserklärung gern. § 143 BGB genügt, oder ob eine Anfechtungsklage (gern. § 133 HGB) erforderlich ist, vgl. Wegener, Nichtigkeit S. 24 ff.; Herbert Wolff, Anfechtung S. 28 ff. 49 Ebenso z. B. Schumann, DR 1943, 269.

74

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

könne, die sie genommen habe. Es sah also die Willensmängel nicht als selbständige Auflösungsgründe anso. Dadurch hat das RG eine doppelte Problematik heraufbeschworen. Einmal wird nun darüber gestritten, ob für eine Auflösungsklage gern. § 133 HGB jeder Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund genügt und zum anderen darüber, ob auch noch im Zeitpunkt der Auflösungsklage (d. h. in der letzten mündlichen Verhandlung) ein wichtiger Grund i. S. des § 133 HGB vorliegen muß51 • Während weitgehend Einigkeit darüber herrscht, daß grundsätzlich jeder Anfechtungsgrund und jeder Nichtigkeitsgrund als Auflösungsgrund i. S. des § 133 HGB anzusehen52 ist, gehen die Meinungen über das zweite Problem stärker auseinander. Läßt man als Auflösungsgrund nur einen wichtigen Grund53 i. S. des § 133 HGB genügen, so muß der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgrund außerdem dazu führen, daß dem klagenden Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar ist. Das bedeutet, daß der "Auflösungsgrund" noch in der letzten mündlichen Verhandlung wirksam sein muß54• Die Beantwortung dieser Frage setzt voraus, daß man sich darüber klar wird, welcher Unterschied zwischen beiden Sachverhalten besteht. Die Auflösungsklage gern. § 133 HGB setzt eine gültige oHG voraus, die aufgelöst werden soll, weil während ihres Betreibens ein wichtiger Grund entstanden ist, der es dem klagenden Gesellschafter unzumutbar macht, die Gesellschaft weiter mit zu betreiben. Beim Vorliegen von Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründen existiert dagegen keine wirksame oHG, da diese "Auflösungsgründe" bereits vor dem In-Vollzug-Setzen der oHG bestanden. Bei der Auflösung gern. § 133 HGB wird die oHG für die Zukunft beendet, während bei der Anfechtung oder Nichtigkeit die oHG von Anfang an nichtig ist. Will man diese (Nichtigkeits-)Folge ausschließen und greüt deshalb zu der Auflösungsklage des § 133 HGB, so stellt sich die Frage, ob man mit der Anwendung ihrer Rechtsfolge auch zur Erfüllung ihrer Voraussetzungen gezwungen ist. Wendet man die Vorschrift direkt an, kann kein Zweifel bestehen, daß der eindeutige Begriff des wichtigen Grundes voraussetzt, daß die so Ronke, Laufke-Festschr. S. 250; Griffel, Ausschluß S. 44. st Vgl. dazu Hueck, Recht der oHG S. 83 ff.; Brox, Einschränkung S. 257 ff. 52 Beitzke, Nichtigkeit S. 62; Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S. 163; s. auch BGHZ 3, 291. über Einschränkungen dieses Grundsatzes vgl. Hueck, Recht

der oHG S. 85 f. 53 Zur Definition des wichtigen Grundes s. jetzt § 626 BGB; ferner Hj. Weber, NJW 1973, 788 m. Anm. 10; Wolf I Bienert, AP Nr. 66 zu § 626 BGB. s. auch RG, JW 1929, 1360; Baumbach I Duden, HGB § 133, 3 A; Lohmeyer, DJZ 1929, 1592 ff. 54 Hueck, Recht der oHG S. 87, stellt auf den Zeitpunkt der Klageerhebung ab, Schumann, DR 1943, 1193, auf den der Urteilsverkündung.

2. Auflösung ex nunc

75

Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe auch zur Unzumutbarkeit geführt haben müssen. Damit ist dann aber die Selbständigkeit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe als Auflösungsgründe beseitigt, da sie nur noch im Rahmen der Prüfung herangezogen werden können, ob ein wichtiger Grund i. S. des § 133 HGB vorliegt oder nicht. Erinnert man sich daran, daß die Auflösungsklage des § 133 HGB dazu dienen sollte, die unbefriedigende Rückwirkung der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages auszuschließen und die Auseinandersetzung (nur) für die Zukunft zu sichern, kann man nur mit Verwunderung feststellen, daß ihre Anwendung nun auch die Auseinandersetzung für die Zukunft soll verhindem können55• Dies zeigt deutlich, daß der Ansatz verfehlt ist. Wenn es darum geht, die Nichtigkeitsfolgen auszuschließen, kann die Frage daher nur lauten, ob die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe wie (nicht als) Auflösungsgründe i. S. des § 133 HGB behandelt werden können. In Betracht kommt daher nur eine entsprechende Anwendung des § 133 HGB auf die Fälle der Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe56• Die Unzumutbarkeit ist also nicht zu prüfen67 • Aus der eigenständigen Bedeutung der Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe als Auflösungsgründe i. S . des § 133 HGB folgt u. a., daß bei einer Anfechtung wegen Irrtums der die Auflösung betreibende Gesellschafter weiterhin der Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB unterliegt58• Dieselbe Wirkung wie die Auflösung gern. § 133 HGB hat die Kündigung. Es ist daher zu fragen, wie die analoge Anwendung des § 133 HGB begründet wird und warum nicht eine einfache Kündigungserklärung bei Vorliegen eines Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes soll genügen können. Gern. § 131 Ziff. 6 HGB wird die oHG durch Kündigung und gerichtliche Entscheidung aufgelöst. Während die ordentliche Kündigung gern. § 132 HGB formfrei ist59, muß die "Auflösung", 55 Vgl. dazu BGHZ 3, 291 f. Zum angeblichen Bestandsschutz für die fehlerhafte Gesellschaft in diesem Zusammenhang s. Plutta, Grundsätze s. 11 ff. 56 Gegen die Ansicht des RG aber die heute h. M., u. a. BGHZ 3, 290; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 c (S. 325 f.); Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 91 m. w. N.; Erman, Personalges. S. 31; Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 241 ; Hueck, Recht der oHG S. 86; wie das RG aber z. B. Kuhn, JR 1951, 514; Si m i ti s, FaktVertrVerh. S. 163 f.; vgl. auch Si ebert, MDR 1952, 287 ff. ; H ellmuth Wolff, NJW 1952, 507 f. und MDR 1952, 535 ff. ; Ben k e, JZ 1952, 307 f .; v. d. Goltz, BB 1952, 68. 57 Hueck, Recht der oHG S. 86 f., verlangt aber, daß der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund im Zeitpunkt der Klageerhebung noch wirksam ist; ebenso Schumann, DR 1943, 269; abl. zu Recht Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 c (S. 326). ss h. M.; Hueck, Recht der oHG S . 87 m. w. N. in Anm. 42; R einhardt, GesellschaftsR Nr. 241; Hey mann I Kötter , HGB § 105, 1 c (S. 326). 59 Baumbach I Duden, HGB § 132, 2 B.

76

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

die im Recht der oHG die Kündigung aus wichtigem Grund ersetzt, gern. § 133 HGB im Klageweg durchgesetzt, also durch gerichtliche Entscheidung ausgesprochen werden. Damit unterscheidet sie sich von der Kündigung einer BGB-Gesellschaft aus wichtigem Grund, die gern. § 723 I BGB ebenfalls formlos möglich ist. Die unterschiedliche Behandlung der Kündigung aus wichtigem Grund bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und bei der oHG findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Rechtssicherheit eindeutige Klarheit über das Bestehen oder Nichtbestehen einer oHG fordert60. Denn für die im Wirtschaftsleben stehende oHG ist eine Unsicherheit darüber, ob sie noch als Erwerbsgesellschaft besteht oder bereits aufgelöst ist und deshalb abgewickelt werden muß, ebenso unerträglich wie für Dritte, die mit ihr kontrahierten oder kontrahieren wollen. Da das Vorliegen eines wichtigen Grundes häufig umstritten ist, wird die der Bedeutung der oHG angemessene Regelung als sachgerecht angesehen, hier nicht eine formlose Kündigungserklärung genügen zu lassen, sondern eine gerichtliche Entscheidung über die Begründetheit der Kündigung aus wichtigem Grund zu verlangen. Dieselben Überlegungen sollen aber für die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe gelten, so daß auch insoweit eine formlose Erklärung nicht genügen soll, sondern die klageweise Geltendmachung erforderlich ist. Daher bestehen gegen die analoge Anwendung des § 133 HGB heute keine Bedenken'1• Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß in § 133 HGB nur der Fall geregelt ist, daß ein rechtswirksames Gesellschaftsverhältnis vorliegt, nicht aber der Fall einer fehlerhaften Gesellschaft. "In der Wirklichkeit des Lebens" soll nun zwischen beiden kein so großer Unterschied bestehen, der eine grundsätzlich andere Behandlung rechtfertigen könnte62, denn in beiden Fällen könnten tatsächliche Wirkungen immer nur für die Zukunft herbeigeführt werden. Wie wir noch sehen werden83, geht es aber nicht darum, daß Tatsachen nicht rückwirkend beseitigt werden können. Infolgedessen geht diese Begründung der analogen Anwendbarkeit des § 133 HGB auf die fehlerhafte Gesellschaft von falschen Voraussetzungen aus. Wenn es sich wirklich nur darum handelt, durch die Auflösungsklage tatsächliche Wirkungen (für die Zukunft) zu erzielen, müßte man im übrigen statt von einem rechtsgestaltenden64 von einem tatsachengestaltenden Urteil sprechen. Die analoge Anwendbarkeit des § 133 HGB könnte sich deshalb nur aus der oben festgestellso Hueck, Recht der oHG S. 82 f.; Freiberger, Nichtigkeit S. 54 f.; RGZ

165, 206. 61

62 63

o•

BGHZ 3, 289 f. So Hueck, Recht der oHG S. 83. s. u. s. 104 ff. Freiberger, Nichtigkeit S . 55; Boesebeck, DR 1943, 1224.

2. Auflösung ex nunc

77

ten Gleichbehandlung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe mit den in dieser Vorschrift genannten wichtigen Gründen ergeben. Die Auflösungsklage wird - wie wir gesehen haben86 - allerdings dann ausgeschlossen, wenn Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe vorliegen, bei denen im Interesse der Allgemeinheit oder eines schutzwürdigen Einzelnen die tatsächlich in Vollzug gesetzte Gesellschaft rechtlich nicht anerkannt werden kann. Es soll dann bei den allgemeinen Nichtigkeitsfolgen bleiben88• Doch wird diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß eine fehlerhafte oHG nicht rückabgewickelt, sondern nur für die Zukunft aufgelöst werden kann, vom BGH87 eingeschränkt. Wenn der Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund nur einer einzelnen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung - etwa derjenigen über die Höhe des Gewinnanteils oder des Auseinandersetzungsguthaben - anhaftet, soll der Vertrag entgegen § 139 BGB im allgemeinen aufrechterhalten bleiben .und es soll lediglich an die Stelle der mangelhaften Bestimmung die angemessene Regelung treten (s. o. II 2 b ff.). Statt der Auflösungsklage nach § 133 HGB kann auch die Ausschließungsklage gern. § 140 HGB und bei einer zweigliedrigen Gesellschaft die Übernahmeklage gern. § 142 HGB erhoben werden88• Dann muß der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters begründet sein. Das ist z. B. der Fall, wenn er die übrigen Gesellschafter durch arglistige Täuschung zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages veranlaßt hat69• Die übrigen Gesellschafter müssen dann die in Vollzug gesetzte Gesellschaft ohne den Betrüger fortsetzen wollen. b) Die Berechtigung des hier dargestellten Grundsatzes kann erst dann beurteilt werden, wenn die für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen gegebenen Begründungen im einzelnen nachgeprüft worden sind (u. IV). Soweit jedoch die heute h . M. die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe als selbständige wichtige Gründe i. S. des § 133 HGB ansieht, ist ihr der Vorzug vor der Ansicht des RG zu geben.

s. o. s. 46, 48, 52, 53, 62. Vgl. BGHZ 13, 323; 26, 335; Freiberger, Nichtigkeit S. 66. 87 Vgl. BGHZ 47, 301. es Vgl. BGHZ 10, 51; 32, 22; 47, 30lf.; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 H; Fischer, NJW 1955, 852. Zu den Problemen der Ausschließungsklage s. Lindacher, Paulick-Festschr. S . 73 ff. ee Hueck, Recht der oHG S. 87; s. auch Baumbach I Duden, HGB § 140, 2 A, B. s. o. Ziff. 1 b. 65

88

78

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

3. Auseinandersetzung gem. §§ 145 ff. HGB

Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens einer tatsächlich in Vollzug gesetzten oHG erfolgt nach den für die wirksame Gesellschaft geltenden Bestimmungen. a) Eine Auseinandersetzung braucht nur zu erfolgen, wenn ein Gesellschaftsvermögen besteht. Bei der fehlerhaften oHG ist eine Auseinandersetzung daher nur dann notwendig, wenn bei ihr ebenso wie bei einer rechtswirksam entstandenen oHG gesamthänderisch gebundenes Vermögen vorhanden ist {dazu ausführlich u. IV). Die Bildung eines Gesellschaftsvermögens wurde einhellig abgelehnt, solange man im Innenverhältnis die Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe des Gesellschaftsvertrages wirksam werden ließ70. Da man aber glaubte, die Rückabwicklungsschwierigkeiten nicht überwinden zu können, sollte eine Auseinandersetzung nur nach den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts (§§ 741 ff. BGB) erfolgen71. Eine direkte Anwendung dieser Vorschriften würde allerdings voraussetzen, daß die infolge der Nichtigkeit fehlgeschlagene Bildung des Gesamthandseigenturns zur Bildung eines Bruchteilseigentums geführt hätte. Dies ist aber nicht der Fall, da ein Erwerb nach Bruchteilsrecht nicht in der Absicht der Gesellschafter lag72. Das Entstehen von Bruchteilseigentum wird jedoch bei Eigentumsübertragungen von Dritten auf die fehlerhafte oHG angenommen, weil es dem Dritten gleichgültig sei, ob die Gesellschafter den Gegenstand nach Gesamthands- oder Bruchteilsrecht erwerben73. Da eine Gesamthand infolge des nichtigen Gesellschaftsvertrages nicht bestehe, sei nur eine Eigentumsübertragung auf die Gesellschafter nach Bruchteilen möglich. Zumindest die für die Gesellschaft Handelnden wollten einen solchen Eigentumserwerb. Hiergegen ist jedoch einzuwenden, daß eine derartige Auffassung mit dem wirklichen Willen der Beteiligten ebenfalls nicht in Einklang zu bringen ist. Wie bei der Bildung des Gesellschaftsvermögens wollen die Gesellschafter auch beim Eigentumserwerb der oHG von Dritten Gesamtbandseigentum erwerben. Der Dritte will an die "oHG" übereignen, nicht an eine "Gemeinschaft". Alle Beteiligten gehen bei der Eigentumsübertragung auch von der rechtswirksamen Existenz der 10 Würdinger, Personalges. S. 46, 108; Freiberger, Nichtigkeit S. 50; Cohn, Nichtige oHG S. 84; weitere Nachweise bei Ruland, Innenverhältnis S. 63. 11 Vgl. hierzu Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 24 ff. m. w. N. 12 Vgl. Protokolle li, 430; Möhler, Nichtigkeit S. 33; Moos, Interessenkonflikte S. 22; Cohn, Nichtige oHG S. 41; . Kleppe, Anfechtung S. 8; Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 25. 73 Moos, Interessenkonflikte S. 21; Cohn, Nichtige oHG S. 41; Möhler, Nichtigkeit S. 58; Kleppe, Anfechtung S. 8; Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 26 f.; Schulze-Osterloh, Prinzip S. 183 ff., 237 ff.

3. Auseinandersetzung gern. §§ 145 ff. HGB

79

oHG aus. Ein Wille zum Eigentumserwerb bzw. zur Eigentumsübertragung nach Bruchteilen liegt nicht vor. Er wird hier unterstellt. Die Bildung und der Erwerb von Bruchteilseigentum widerspricht also dem wirklichen Willen der Gesellschafter. Gemeinschaftsrecht ist deshalb auf die Auseinandersetzung der fehlerhaften oHG weder direkt, noch analog anzuwenden. Als interessant ist dabei zu erwähnen, daß dieses Ergebnis u. a. noch damit begründet wird, daß die Gemeinschaft jederzeit aufgehoben werden könne (§ 749 I BGB), was für die Auflösung einer nichtigen oHG nicht in Betracht kommen könne74 , Auch hier scheint man aus den Augen verloren zu haben, daß es nur darum geht, eine passende gesetzliche Regelung zu finden, die die Auflösung und die Auseinandersetzung der fehlerhaften oHG für die Zukunft (und das heißt in diesem Zusammenhang: sofort) gewährleistet76, Schon früh wurde das Gemeinschaftsrecht als unbrauchbares Mittel angesehen, um die fehlerhafte Gesellschaft auseinanderzusetzen76. Von der Nichtigkeit der Gesellschaft ausgehend, versuchte man zunächst, die Regeln über die Auflösung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts anzuwenden77 . Dabei wurde das "tatsächlich zu gemeinsamem Betriebe zusammengekommene vermeintliche Gesellschaftsvermögen als ein besonderes nach Gesamtbandsgrundsätzen zu behandelndes Betriebssondervermögen" angesehen. Mit der Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages sei ein analoges Rechtsverhältnis gegeben wie mit der Beendigung der Gesellschaft. Auf dieses Rechtsverhältnis seien diejenigen Gesetzesbestimmungen für die vorgehende und nachfolgende Zeit anzuwenden, die sich auch bei der rechtsgültigen Gesellschaft als rechtsnotwendige Konsequenzen der Anerkennung eines absolut wirkenden Sondervermögens, d. h. eines gemeinsamen tatsächlichen Betriebes ergeben, und die nicht bloß in dem rein obligatorischen Gesellschaftsvertrag ihre Grundlage haben. Die danach für die fehlerhafte Gesellschaft des bürgerlichen Rechts allein heranzuziehenden78 Vorschriften der §§ 730 ff. BGB erlauben aber nur eine in doppeltem Sinne analoge Anwendung. Einmal fehlt für die direkte Anwendbarkeit der gültige Gesellschaftsvertrag, zum anderen aber beziehen sich diese Vorschriften nur auf Fälle, in denen ein Auflösungsgrund ex nunc vorliegt79. 74 Kleppe, Anfechtung S. 11. 75 Die Aufteilung des Bruchteilsvermögens muß nicht unkomplizierter und rascher durchführbar sein als die Liquidation einer Gesellschaft, wie Wölz, Gesellschaftsvermögen, S. 112, und Moos, Interessenkonflikte S. 27, annehmen. 7& Vgl. dazu etwa Schumann, DR 1943, 1195. 77 Wölz, Gesellschaftsvermögen S. 115 ff. Zum Versuch, diese Regeln auch auf die nichtige oHG anzuwenden, s. Lobedanz, Einfluß S. 92. 78 Nur die gesetzlichen Bestimmungen dürfen danach angewandt werden, nicht etwa auch die Regelungen des nichtigen Gesellschaftsvertrages; s. I-obedanz, Einfluß S. 47.

80

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG

Dementsprechend zog man für die Auflösung einer nichtigen oHG die Vorschriften der §§ 145 ff. HGB analog heran80• Dabei wurde zur Begründung auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr81 abgestellt. Die §§ 145 ff. HGB wurden aber bald direkt82 und auch nicht mehr allein herangezogen. Vielmehr führte die Auffassung des Reichsgerichts, daß der in Vollzug gesetzte nichtige Gesellschaftsvertrag auch im Innenverhältnis nicht ohne jede Wirkung bleiben könne, dazu, bei der Auflösung der faktischen Gesellschaft in immer stärkerem Maße auch die für diesen Fall im Gesellschaftsvertrag getroffenen Bestimmungen (z. B. über die Anteile der einzelnen Gesellschafter) zu berücksichtigen83• Dabei geht man davon aus, daß der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag im Zweifel in seinen Auseinandersetzungs-Bestimmungen die Absichten der Gesellschafter auch für den Fall zum Ausdruck: bringt, daß sich der Vertrag später als nichtig erweist. Eine Einschränkung wird nur insofern gemacht, als diese Bestimmungen dann nicht angewandt werden sollen, wenn gerade sie zur Fehlerhaftigkeit des Vertrages geführt haben. Dann soll die gesetzliche Regelung geltens4 • b) Auch die Richtigkeit dieses Grundsatzes hängt zunächst davon ab, ob die Begründungen für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen überzeugen oder nicht. In diesem Zusammenhang (u. IV) wird auch zu untersuchen sein, ob trotz des nichtigen Gesellschaftsvertrages ein Gesamtbandsvermögen gebildet worden ist oder nicht.

4. Zwischenergebnis Die Grundsätze, die auf die fehlerhafte Gesellschaft angewandt worden sind und heute angewandt werden, kann man vereinfachend dahin definieren, daß sie sich von der strikten Geltung der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen zur mehr oder weniger umfassenden Geltung der gesetzlichen Vorschriften über die oHG und der Bestimmungen des nichtigen Gesellschaftsvertrages gewandelt haben.

1e Moos, Interessenkonflikte S. 25. 80 Haas, Nichtigkeit S. 33; Kleppe, Anfechtung S.ll; Lobedanz, Einfluß S. 91 f.; Moos, Interessenkonflikte S. 46 f.; Pete-rs, Nichtigkeit, S.105; BGHZ 3, 289. Abl. noch Düringer I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm. 17 a. E. 81 Dagegen hat sich die von Ruland, Innenverhältnis S. 59, 74 ff., aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitete Abwicklung eigener Art nicht durchgesetzt. 82 Haupt, FaktVertrVerh. S. 9; vgl. Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 30; s. a. Kraft I Kreutz, GesellschaftsR S.163. sa Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 F; RG, DR 1943, 1222; vgl. auch OGHZ 4, 244 a. E.; BGHZ 26, 335 f.; BGH, BB 1975, 1081 (Züf. 4). 84 Hueck, Recht der oHG S. 92 f.; Simitis, FaktVertrVerh. S. 261 Anm. 95; Baumbach I Duden, HGB § 105, 8 F; vgl. auch Schumann, DR 1943, 1195 ff.

5. Anwendung der Grundsätze auf die Fallbeispiele

81

5. Anwendung dieser Grundsätze auf die Fallbeispiele Unter Berücksichtigung der Behandlung, die nach Lehre und Rechtsprechung die einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe finden sollen, führt die Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf die eingangs gebildeten Fallbeispiele zu folgenden Ergebnissen: l.Fall:

a) X kann den Kaufpreis von der oHG verlangen, da die oHG in Vollzug gesetzt worden ist. Daß X bezüglich der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages gutgläubig sein muß, wird heute nicht mehr einhellig gefordert. b) A, B und C haften dem X gern. § 128 HGB, weil sie entweder selbst nach außen als Mitglieder der oHG aufgetreten sind oder geduldet haben, daß andere für die oHG und damit auch in ihrem Namen gehandelt haben. 2.Fall:

a) Auch hier kann X den A persönlich in Anspruch nehmen, denn insoweit unterscheidet sich der fehlerhafte Beitritt zu einer wirksamen oHG nicht von der fehlerhaften Gründung einer oHG. b) Wie auch im 1. Fall ist eine Haftung desjenigen Beteiligten (A, B, C) dem X gegenüber ausgeschlossen, der geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist. Der Schutz des Geschäftsunfähigen und des Minderjährigen wird über den Schutz des (gutgläubigen) Gesellschaftsgläubigers gestellt, dem aber die übrigen Gesellschafter nach § 128 HGB haften. 3. Fall:

a) Es herrscht keine Klarheit darüber, ob trotz des nichtigen Gesellschaftsvertrages ein Gesamthandvermögen gebildet worden ist oder ob Bruchteilseigentum vorliegt. b) Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages ist mit der Klage aus§ 133 HGB geltendzumachen und führt zur Auseinandersetzung der fehlerhaften oHG gern. §§ 145 ff. HGB. 4. Fall:

a) Trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wird bei der Gewinnverteilung der vereinbarte Schlüssel zugrundegelegt, so daß dem A 15 000 DM, dem B 30 000 DM und dem C 45 000 DM zustehen. b) Die Nichtigkeit der Gewinnverteilungsklausel führt entgegen § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, dieser wird vielmehr um eine angemessene Regelung der Gewinnverteilung ergänzt. Dies kann die gesetzliche Regelung (§ 121 HGB), aber auch eine davon abweichende sein. 5. Fall:

a) Grundsätzlich muß C seine Einlage trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages erbringen. b) C ist hierzu nur dann nicht verpflichtet, wenn er geschäftsunfähig oder minderjährig ist oder wenn der Gesellschaftsvertrag wegen Formmangels nichtig ist. Wurde C durch Drohung, Täuschung oder Wucher zur Abgabe seiner Verpflichtungserklärung veranlaßt, steht ihm die Einrede der Arglist zu. Die infolge arglistiger Täuschung usw. übernommene Einlagepflicht ist jedoch dann zu erfüllen, wenn sie nicht dem Betrüger zugute6 Weber

82

III. Grundsätze zur Behandlung der fehlerhaften oHG kommt, sondern dazu dient, die bei Abwicklung der Gesellschaft eintretenden Verluste auf seine Opfer nach Maßgabe ihrer Einlagezusagen gleichmäßig zu verteilen.

6. Fall:

a) Wie in Fall 5 muß C seine Einlage grundsätzlich erbringen. b) Doch sind auch für ihn die zu Fall5 Frage b) genannten Ausnahmen zu beachten. 7. Fall:

a) Bei der Auseinandersetzung ist zu berücksichtigen, daß die Summe des Wertes seiner künftigen einjährigen Dienste als Einlage des C bewertet worden ist86 und deshalb allen drei "Gesellschaftern" gleiche Anteile zustehen. Daher hat jeder von ihnen bei der Auseinandersetzung 113 des zu verteilenden Gesellschaftsvermögens (§ 155 HGB) zu fordern. b) Auch für den Fall des Verlustes gilt dasselbe. 8. Fall:

a) Die fehlerhafte oHG ist gern. §§ 145 ff. HGB auseinanderzusetzen. Danach sind Gegenstände, die der Gesellschaft als Einlage zu Eigentum übertragen sind, wie das sonstige Gesellschaftsvermögen zu versilbern, falls nichts anderes vereinbart istse. C hat daher nur einen Auseinandersetzungsanspruch in Geld. b) Wenn auch die Übereignungen nichtig sind, müssen sie erneut vorgenommen werden, da die Gesellschafter einer fehlerhaften oHG grundsätzlich verpflichtet bleiben, ihre Einlagen zu erbringen. 9. Fall:

a) A kann die Veräußerung seines Grundstücks nicht verhindern, da alle Gesellschaftsgrundstücke versilbert werden müssen (vgl. Fall 7). b) AuchBund C verlieren ihre Grundstücke in der Auseinandersetzung.

8& Hierzu s. Sudhoff, NJW 1964, 1249 ff.; Schnorr v. Carolsfeld, HueckFestschrift S. 261 ff.; Baumbach I Duden, HGB § 120, 3 C. 88 Baumbach I Duden, HGB § 155, 2. Vgl. Palandt I Thomas, BGB § 733, 2, 3. Beachte § 149 HGB im Gegensatz zu § 733 II BGB.

IV. Die Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen bei der fehlerhaften oHG Die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen im. Innen- und im Außenverhältnis wird mit verschiedenen Begründungen vertreten1 • Die angeführten Gründe werden dabei nicht immer klar voneinander getrennt, sie gehen häufig ineinander über und erschweren damit die Nachprüfung ihrer Stichhaltigkeit. Als die wichtigsten Begründungen werden, wie schon erwähnt (s. o. III 1 a, b), die Schwierigkeiten bei einer Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht und der erforderliche Bestandsschutz für vollzogene Dauerrechtsverhältnisse angeführt. Beide Gründe werden noch durch HUfsargumente gestützt. Für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen im Außenverhältnis hat ferner die mit dem Schlagwort "Erklärung an die Öffentlichkeit" zu umreißende Argumentation besondere Bedeutung. A. UNDURCIIFtrHRBARE RtrCK.ABWICKLUNG NACH

BEREICHERUNGSRECHT

1. Argumentation

Die in Vollzug gesetzte Gesellschaft tätigt Rechtsgeschäfte. Sie geht also Verbindlichkeiten ein und erfüllt diese, indem sie Leistungen erbringt; sie erzielt in jedem Geschäftsjahr Gewinn oder Verlust; Grundstücke werden erworben und bebaut, eingebrachte Patente ausgewertet. Die oHG ist eine Realität geworden, die aus materiellen undimmateriellen Werten (good will) besteht. Grundlage für ihre rechtswirksame Existenz ist aber ein gültiger Gesellschaftsvertrag (s. o. I 2). Wendet man auf den fehlerhaften Gesellschaftsvertrag einer derart in Vollzug gesetzten oHG die allgemeinen Vorschriften über die anfängliche und rückwirkende Nichtigkeit an, so entzieht man der oHG diese Rechtsgrundlage2 • Die allgemeinen Rechtsfolgen der Nichtigkeit müßten daher auch hier dazu führen, alle eingetretenen Rechtsänderungen rückgängig zu machen und insbesondere einen Ausgleich nach Bereicherungsrecht zu schaffen. Dies soll zwar theoretisch denkbar, Vgl. dazu BGHZ 55, 8; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 68 a. E . So und wie folgt Hueck, Recht der oHG S. 80. s. a. Sasse, Fragen S. 4 m. w. N . in Anm. 1. 1

2

84

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

praktisch aber nicht durchführbar sein2 • Der Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen wird deshalb mit einer Darstellung der Rechtslage untermauert, die bei einer Anwendung dieser allgemeinen Rechtsfolgen auf eine fehlerhafte oHG bestehen soll. Dabei wird insbesondere auf das von Ruland3 so abschreckend dargebotene Bild4 Bezug genommen5 • Danach sollen die allgemeinen Nichtigkeitsregeln hier zur Folge haben, daß im Innenverhältnis ein Gesamthandsvermögen nicht gebildet wurde6, so daß jeder Gesellschafter seine Einlage, soweit sie noch in natura vorhanden ist, gern. § 985 BGB herausverlangen könne. Ist die Einlage bereits verwertet, sollen ihm Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, aus Geschäftsführung ohne Auftrag, Ansprüche auf Verwendungs- und Nutzungsersatz (§§ 987 ff. BGB) und auf Schadensersatz zustehen. An die Stelle des Gesellschaftsverhältnisses trete eine Vielzahl von Einzelansprüchen, deren Abwicklung zu unüberwindbaren Schwierigkeiten führe. Denn um im Einzelfall die Höhe eines Anspruchs feststellen zu können, müsse jeweils geprüft werden, ob und welchen Gewinn oder Verlust ein Geschäft gebracht habe und auf welche Gesellschafter dieser zu verteilen sei. Häufig würden sich solche Feststellungen für einzelne Geschäfte gar nicht treffen lassen. Da die Nichtigkeit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirke, müßten auch bereits ausgeschiedene Gesellschafter ihre Einlage zurückfordern bzw. die oben genannten Ansprüche geltend machen können. Aufgrund dieser angedeuteten Schwierigkeiten werden die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen als unangemessene Regelung bezeichnet7. Sie sollen einer verständnisvollen Wirklichkeitsbetrachtung8 , die nicht daran vorbeigehen könne, daß die Gesellschaft gelebt und tatsächlich9 existiert habe, widersprechen. Infolgedessen werden die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen hier abgelehnt und es wird nur die Auflösung der a Ruland, Innenverhältnis S. 4 ff. 4 So kritisch Rödig, Bereicherung S. 54. Hueck, Recht der oHG S. 80 Anm. 23, findet das von Ruland gezeichnete Bild dagegen "anschaulich". 5 z. B. von Erman, Personalges. S. 9 Anm. 5; Hueck, Recht der oHG S. 80 Anm.23. s Ausführlich hierzu Ruland, Innenverhältnis S. 4 ff., 13 ff., 20 ff., 23 ff.; Westermann, Handbuch I, 459 Rz. 763; Hueck, Recht der oHG S. 80 m. w. N. über die h. L. in Anm. 24. Vgl. ferner Brox, Einschränkung S. 233; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 (S. 324 m.); Freiberger, Nichtigkeit S. 48; Griffel, Ausschluß S . 41, 44 f.; s. auch RGZ 165, 205. 7 RGZ 165, 205; 166, 59; RG, JW 1935, 2617; RG, DR 1941, 1943; 1943, 801; BGHZ 3, 291; 44, 236; BGH, WM 1971, 129; Barz, DR 1941, 1944; Beitzke, Nichtigkeit S. 6; Bernstorff, Personenges. S. 1 ff., 137 f.; Brox, Einschränkung S. 228 f.; Haupt, FaktVertrVerh. S. 17; Ruland, Innenverhältnis S. 44 f.; Schulze-Osterloh, Prinzip S. 232; Westermann, Handbuch I, 459 Rz. 763 ff. Vgl. ferner Lange, JheringsJb. 89, 277 ff., 298 ff. 8 So Freiberger, Nichtigkeit S. 50. 9 Hierzu s. u. S. 104 ff.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

85

Gesellschaft für die Zukunft zugelassen. Eine Rückabwicklung wird nicht vorgenommen, so daß auch die Auseinandersetzungen mit früheren Gesellschaftern unberührt bleiben und als Eigentümer des Gesellschaftsvermögens nur die zur Zeit der Geltendmachung des Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsgrundes an der Gesellschaft Beteiligten anzusehen sind.

2. Kritik a) Die Behandlung der verschiedenen Nichtigkeitsund Anfechtungsgründe Bevor die Richtigkeit dieser Ansicht im einzelnen nachgeprüft wird, muß schon hier auf eine besondere Schwäche dieser Argumentation hingewiesen werden. Denn wenn die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht im Innenverhältnis wirklich nicht durchführbar ist, müßte dies zum Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen in allen Nichtigkeitsund Anfechtungsfällen führen. Wie dargelegt10, wird aber von der h. M. für eine erhebliche Zahl von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen (z. B. §§ 134, 138; 123 BGB) eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gefordert. Es ist deshalb erstaunlich, daß bei der Bedeutung, die das Argument von der Undurchführbarkeit der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung erlangt hat, diese frappierende Inkonsequenz bislang völlig unbeachtet geblieben ist. Denn wenn die Schwierigkeiten der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung in diesen Sonderfällen als überwindbar angesehen werden, müßte man die Mühe einer derartigen Rückabwicklung auch in allen übrigen Fällen auf sich nehmen, oder erklären, daß nur aus Bequemlichkeit o. ä. in bestimmten Fällen auf eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung verzichtet wird. Und wenn diese Rückabwicklung - die "an sich" gerechte und gesetzliche Rechtsfolge der Nichtigkeit - nur wegen der dabei auftretenden Schwierigkeiten ausgeschlossen wird, würde ihre erzwungene Praktizierung11 gerade in den Fällen der §§ 134, 138, 123 BGB dazu führen, daß ausgerechnet bei diesen gesetzlich besonders mißbilligten Mängeln 10 s. o. s. 66. Im Zusammenhang mit dem Nichtigkeitsgrund des § 134 BGB hat z. B. der BGH folgendes ausgeführt (BGHZ 62, 242): "Die unheilbare Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages bewirkt, daß an die Stelle der Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag die im allgemeinen Vertragsrecht geltenden Nichtigkeitsfolgen treten, wonach die aufgrund eines nichtigen Rechtsverhältnisses erbrachten gegenseitigen Leistungen nach Bereicherungsgrundsätzen abzurechnen und zurückzugewähren sind." u Sollte man jedoch in voller Kenntnis der Unmöglichkeit einer durchführbaren (und das heißt auch: gerechten) Rückabwicklung in diesen Fällen auf den Nichtigkeitsfolgen bestehen, hat die Verweisung auf die Bereicherungsregeln Strafcharakter, ohne daß sicher ist, daß sich diese Rückabwicklung stets nur zu ungunsten des täuschenden (usw.) Gesellschafters und nicht (auch) zu ungunsten des getäuschten Gesellschafters auswirkt.

86

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

dem Gesetz entsprochen, in den übrigen Fällen aber den Gesellschaftern ihr "Recht" vorenthalten würde. b) Das Entstehen eines Gesamtbandsvermögens Ausgangspunkt der Argumentation ist die sachenrechtliche Rechtslage, also die Frage, ob trotz des nichtigen Gesellschaftsvertrages ein Gesamtbandsvermögen entstanden ist oder nicht. Ruland, der diese Frage verneint12, räumt ein, daß sich bei ihrer Bejahung "gewiß . . . eine erhebliche Vereinfachung der Rechtslage ergäbe" 13. Es ist deshalb erforderlich, dieser Frage ausführlich nachzugehen und sich über die Besonderheiten der Gesamthand Klarheit zu verschaffen. aa) Ruland14 und die h. L.15 gehen davon aus, daß unser Recht eine Gesamtbandsgemeinschaft nur auf Grund besonderer Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten kenne und verweisen dazu auf die im Gesetz geregelten Gesamtbandsgemeinschaften der Gesellschaft, der allgemeinen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaftf5a. Fehlen diese Beziehungen, so soll Gesamtbandseigentum nicht in Betracht kommen, da es von den Parteien nicht willkürlich geschaffen werden könne. Wenn ein Gesellschaftsvertrag nicht oder nicht wirksam zustande gekommen ist, kann deshalb nach dieser Ansicht - wie Ruland14 ausdrücklich feststellt - auch ein Gesamtbandsverhältnis nicht begründet werden. bb) Daß auch bei nichtigem Gesellschaftsvertrag Gesamtbandsvermögen gebildet werden könne, folgert aber neuerdings Schulze-Osterloh1' aus dem von ihm17 entwickelten gesamthänderischen Prinzip. Danach genügt für den Eintritt der gesamthänderischen Bindung eine objektive gleichartige Zweckbestimmung gemeinschaftlicher Gegenstände; eine wirksame vertragliche Zweckvereinbarung sei nicht erforderlich. Vielmehr soll auch der objektiv feststellbare übereinstim12 Ruland, Innenverhältnis S. 4 ff.

1a Ruland, Innenverhältnis S. 7; vgl. dazu schon Rödig, Bereicherung S. 54. u Ruland, Innenverhältnis S. 4. 16 Hueck, Recht der .o HG S. 80 .rn. w. N. in Anrn. 24; Palandt I Heinrichs, BGB Überbl. v. § 420, 1 c bb; RGZ 152, 355. 15a Thielmann, ZHR 136, 397, weist zu Recht darauf hin, daß neben der Gesellschaft in der Form der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff.

BGB) mit den davon abgeleiteten Sonderformen der handelsrechtliehen Personalgesellschaften oHG (§§ 105 ff. HGB) und KG (§§ 161 ff. HGB), neben der ehelichen Gütergemeinschaft(§§ 1415 ff. BGB) und der Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB) auch noch der nichtrechtsfähige Verein, auf den gern. §54 S. 1 BGB das Recht der BGB-Gesellschaft anzuwenden ist, und die Gesamthandelsgerneinschaft der Miturheber gern. § 8 II 1 UrhG zu berücksichtigen sind. 18 Schulze-Osterloh, Prinzip S. 234. 11 Schulze-Osterloh, Prinzip S. 171 ff., 177.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

87

mende Zweck der gemeinschaftlichen Gegenstände ausreichen, der sich aus dem tatsächlichen Zusammenschluß der Gesellschafter ergebe. Nach der Formulierung, die Schulze-Osterloh18 für das gesamthänderische Prinzip gefunden hat, kann sich der übereinstimmende Zweck aus einem Vertrag (Gesellschaftsvertrag, Ehevertrag), aus dem Gesetz (Erbengemeinschaft), aus voneinander unabhängigen Entscheidungen der Teilhaber oder auch nur aus dem wirtschaftlichen Zweck der gemeinschaftlichen Gegenstände ergeben. Betrachtet man dieses Prinzip jedoch genauer, muß man feststellen, daß Schulze-Osterloh - zumindest bei der fehlerhaften Gesellschaft - eine petitio principii unterlaufen ist. Denn er geht bei seinem Prinzip bereits davon aus18, daß "mehrere Gegenstände, die einem übereinstimmenden Zweck gewidmet sind, mehreren Teilhabern in gleicher Weise gemeinschaftlich" zustehen. Das aber ist bei der fehlerhaften Gesellschaft gerade erst zu klären. Wenn Schulze-Osterloh schließlich meint, es bedürfe keiner vertraglichen Zweckvereinbarung und statt dessen den tatsächlichen Zusammenschluß der Gesellschafter genügen läßt19, verkennt er die Bedeutung des Gesellschaftsvertrages20• Denn nur infolge des Gesellschaftsvertrages nehmen die Gesellschafter überhaupt Verfügungsgeschäfte über die von ihnen einzubringenden Gegenstände vor. An diese Verfügungsgeschäfte ist daher anzuknüpfen, wenn festgestellt werden soll, ob auch bei einem nichtigen Gesellschaftsvertrag eine Gesamtbandsgemeinschaft unter den Scheingesellschaftern zustandekommt oder nicht. Bevor diese Frage beantwortet werden kann, muß jedoch geklärt werden, wodurch sich eine Gesamtbandsgemeinschaft auszeichnet bzw. wann Gesamtbandseigentum oder ein Gesamtbandsvermägen vorliegt. Denn als rechtstechnisches Mittel, sachenrechtliche Zuordnungen zu verändern, setzt eine Verfügung hier voraus, daß diese sachenrechtliche Zuordnung des von einem Gesellschafter eingebrachten Gegenstandes vor und nach dem Einbringen eine andere ist. Über die juristische Konstruktion der Gesamtbandsgemeinschaft besteht noch immer keine Klarheit21 • Insbesondere ist bislang auch das Problem der Rechtszuständigkeit noch nicht gelöst, das sich im Bereich der Gesellschaft in die Frage kleiden läßt, ob die Rechtszuständigkeit 18 19

Schulze-Osterloh, Prinzip S. 177. Schulze-Osterloh, Prinzip S. 234, 258.

2o Diese Fehleinschätzung beeinflußt seine Behandlung der fehlerhaften Gesellschaft von Anfang an. Grundlage der Personalgesellschaften ist eben nicht, wie Schulze-Osterloh, Prinzip S. 165, meint, "ein gemeinschaftliches Vermögen, das dem in § 705 BGB vorausgesetzten gemeinsamen Zweck der Teilhaber gewidmet ist", sondern der Gesellschaftsvertrag (s.o. I 2). 21 Ausführlich hierzu zuletzt Schünemann, Grundprobleme S. 22 ff., 33 ff., 60 ff.; Hennecke, Gesamthand S.ll ff.; Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 27 ff.;Blomeyer, JR 1971, 397; Buchner, AcP 169, 483 ff.; Huber, ZZP 82, 240 ff.; Hoffmann, NJW 1969, 724 ff.

88

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

bezüglich des Gesamtbandsvermögens nur bei den einzelnen Gesellschaftern22 oder bei der Gesellschaft als der ihnen übergeordneten organisatorischen Einheit liegt oder ob es hier gar eine Art Doppelzuständigkeit gibt, nämlich die der Gesellschaft als Gesamtheit und außerdem die der einzelnen Gesellschafter23• Im Laufe der Entwicklung der Gesamthandslehre, die hier im einzelnen nicht dargestellt werden kann2 4, ist es deshalb auch immer wieder um die Frage gegangen, ob und ggf. inwieweit die Gesamthand eine juristische Person ist oder nicht24a. Der Ursprung dieser Problematik liegt in den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 718, 1416, 2032 BGB und §§ 105 II, 161 II HGB i. V. m. § 718 BGB, in denen die Möglichkeit geschaffen ist, daß ein Vermögen mehreren Personen "gemeinschaftlich" zustehe. Diese gemeinschaftliche Zuständigkeit bei der Gesamthand wird als Übergang und Mittelding zwischen "Einheit" und "Vielheit "oder als "Einheit in der Vielzahl" betrachtet25• Rechtsträger sind danach die Gesamtbänder in ihrer Verbundenheit, was dazu führt, daß der einzelne Gesamtbänder sein Recht an dem Gesamtbandsvermögen und an dem einzelnen dazu gehörenden Gegenstand nicht selbständig ausüben kann28 • Daranknüpfen diejenigen an, die die Rechtszuständigkeit des einzelnen Gesamthänders verneinen und die Gesamthand der juristischen Person gleichstellen. Obwohl dieses Prädikat den Personalgesellschaften ebensowenig vom Gesetz beigelegt worden ist wie den übrigen Gesamthandsgemeinschaften, wird deshalb z. B. die oHG mehr27 oder weniger28 als juristische Person angesehen. Doch ist dies nicht der einzige Lösungsvorschlag, wenngleich er den Vorzug der Klarheit hat. Die Stellungnahme etwa von Flume29 , der die Gesellschaft als "Gruppe" begreift, die zwar keine 22 So z. B. Kunz, Rechtsnatur S. 110 ff.; neuerdings auch Buchner, AcP 169, 483 ff., dessen Ansicht von Kornblum, BB 1970, 1445 Anm. 4, als "extrem individualistisch" bezeichnet wird. 23 Vgl. dazu Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 37 ff.; Schulze-Osterloh, Prinzip S. 5 ff.; Kunz, Rechtsnatur S . 1 ff.; Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S.28. 24 Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Buchda, Geschichte S. 166 ff.; s. auch Hennecke, Gesamthand S. 45 ff., 65 ff.; Kaufmann, Eigentum S. 1 ff.; Kunz, Rechtsnatur S. 1 ff., 56 ff. 24a Vgl. z. B. Huber, Vermögensanteil S. 106; Schmidt, Stellung S. 99 f.; ROHG 21, 130; RGZ 7, 92. Hierzu und zur Abgrenzung von Gesamthandsund Bruchteilsgemeinschaft s. auch Hoffmann, NJW 1969, 724 f. Beachte auch Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 7 ff., 28 ff., 36 ff. 25 Blomeyer, JR 1971, 397 m. w. N. in Anm. 4, 5. 28 Westermann, Handbuch I, 35 Rz. 48; Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 31 ff. 27 Für Rechtsfähigkeit z. B. R einhardt, GesellschaftsR Nr. 37 ff., 53, 110, 187 ff.; dagegen z. B. Hueck, Recht der oHG S. 33. 28 Von Teilrechtsfähigkeit spricht Fabricius, Relativität S . 145 ff., 154 ff., 158 ff., 163 ff.; vgl. dagegen Buchner, AcP 169, 484 ff.; zust. Hoffmann, NJW 1969, 725 bei Anm. 14.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

89

"persona mystica", aber doch "als solche Rechtssubjekt" sein soll, wird dagegen als weniger klar angesehen30• Denn mit dem Terminus "Gruppe" sollte seiner Meinung nach "nicht die Assoziation der Personenhaftigkeit verbunden werden"; die Gruppe sei auch als Rechtssubjekt nichts anderes als die Mitglieder in ihrer Verbundenheit. Andere31 wollen die Zuordnungsproblematik dadurch lösen, daß sie zwischen dem Recht an einem Gegenstand und der damit verbundenen Verfügungsmacht unterscheiden; das Eigentum soll den einzelnen Gesamthändern, die Verfügungsmacht allein der Gesamthand zustehen. Doch läßt sich eine derartige Zuständigkeitsteilung nicht mit dem Eigentumsbegriff des § 903 BGB in Einklang bringen32 • Immerhin ist aber der Eigentumsbegriff und damit das Vermögen ein durchaus geeigneter Anknüpfungspunkt, um die Gesamthand rechtlich zu erfassen. Daher orientieren sich die Definitionsversuche der Gesamthand auch entweder am Gesamtbandsvermögen oder an der Gesamthand als Personengemeinschaft33. Die Versuche, die juristische Konstruktion der Gesamthand dadurch zu ermitteln, daß man von der Gesamthand als Personengemeinschaft ausgeht, beruhen auf der deutschrechtlichen Gesamthandslehre34, die die Gesamthand im Personenrecht bei den "personenrechtlichen Gemeinschaften" behandelte. Es fragt sich aber, ob es nicht erfolgversprechender ist, den Gesamtbandsbegriff mit der h. M. 35 am Gesamtbandsvermögen zu orientieren. Dies erscheint hier schon deshalb angebracht, weil es um die Frage geht, ob ein Gesamtbandsvermögen auch dann entsteht, wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. cc) Schon v. Tuhr36 hat die Gesamthand im Vermögensrecht und nicht im Personenrecht eingeordnet. Zwischen den Gesamtbändern besteht nach seiner Ansicht37 in bezug auf das gemeinsame Vermögen ein Rechtsverhältnis; die Summe der Rechte und Pflichten des Einzelnen aus 29 Flume, ZHR 136, 177 ff., 189; s. auch Flume, Raiser-Festschr. S. 27 ff. und Hengeler-Freundesg. S. 76 ff., sowie Betrieb 1973, 2470. Dazu vgl. Kuchinke, Paulick-Festschr. S. 45 ff. 30 Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 41 a. Ablehnend auch Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 27. 31 Kunz, Rechtsnatur S . 91 ff., 115 f., 167. Ähnlich Kämmerer, NJW 1966, 801, der zwischen Rechtssubjektivität und Rechtsträgerschaft unterscheidet. 32 So zu Recht Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 38. 33 Dazu s. Flume, ZHR 136, 184 ff., 193. 34 Zu dieser vor allem von Georg Beseler und Otto v. Gierke entwickelten Lehre s. Buchda, Geschichte S. 166 ff., 172 ff. 35 Vgl. dazu Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 27; Flume, ZHR 136, 184 ff. und Raiser-Festschr. S. 30, jeweils m . w. N. ; Huber, Vermögensanteil S. 61 ff. 36 v. Tuhr, AT I § 3 II, Ill; § 20. 37 v. Tuhr, AT I § 3 II 1 (S. 79).

90

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

diesem Verhältnis sei sein Anteil an dem Gesamtvermögen. Da jeder Gesamtbänder an den einzelnen zum Gesamtvermögen gehörenden Rechten mitberechtigt sei, könne man auch von einem Anteil an diesen einzelnen Rechten sprechen; das tue auch das Gesetz z. B. §§ 719, 2033 BGB, § 859 ZPO, aber nur um zu bestimmen, daß eine Verfügung des Gesamthänders über den Anteil an den einzelnen Gegenständen ausgeschlossen sei. Verfügt werde nur über das ganze dem Gesamtvermögen angehörende Recht. Wer dazu befugt sei, ergebe sich aus der Organisation der Gesamthand. Das Gesamtvermögen sieht v . Tuhr38 als vom Einzelvermögen der Teilhaber vollkommen getrennt an und zwar vor allem durch die Verschiedenheit des Subjekts: wenn A, Bund C Genossen einer Gesamthand seien, so sei jeder Subjekt seines Einzelvermögens; das Gesamtvermögen aber gehöre keinem von ihnen, sondern der ganzen Personengruppe A, B und C. Daher sei ein Recht des Gesamtvermögens nicht zugleich ein Recht des einzelnen Teilhabers; an einer Sache, die zum Gesamtvermögen gehöre, habe der Teilhaber kein Eigentum, auch keinen Teil des Eigentums; er sei an ihr nur insofern berechtigt, als er zusammen mit seinen Genossen Subjekt des Gesamtvermögens sei. Eine Bestätigung hierfür finde sich in §§ 717, 1442, 2040 BGB, wonach eine Forderung des Gesamtvermögens nicht mit einer Forderung aufgerechnet werden kann, für welche nur einer der Teilhaber hafte. Da bei der Gesamthand ein vom Einzelvermögen getrenntes Gesamtvermögen besteht, können zwischen diesen Vermögensmassen Verschiebungen vorkommen38 : es kann ein Recht aus dem Einzelvermögen in das Gesamtvermögen übertragen werden und umgekehrt. Die dabei stattfindende Sukzession betrifft nach Ansicht v. Tuhrs (aaO.) das ganze Recht. Wenn von den drei Teilhabern A, B, und C der A seine Sache dem Gesamtvermögen zuwende (z. B. als Beitrag in eine Gesellschaft), so habe er sein ganzes Eigentum veräußert; das Eigentum sei in vollem Umfang aus seinem Vermögen in ein anderes übergegangen, obgleich A als Gesellschafter zu der Personengruppe gehöre, die Subjekt des Gesellschaftsvermögens sei. Ebenso verhalte es sich, wenn aus dem Gesamtvermögen eine Sache an den Teilhaber A übertragen werde. Hierbei verfügen nach v. Tuhr nicht etwa die übrigen Teilhaber B und C über ihre Anteile am Gegenstand (was gern. §§ 719, 2033 BGB unzulässig ist), sondern es verfügen alle Teilhaber gemeinschaftlich bzw. durch den geschäftsführenden Gesellschafter über den ganzen Gegenstand, der dadurch aus dem Gesamtvermögen ausscheidet und in das Einzelvermögen des A übergeht. 38 39

v. Tuhr, AT I § 20 V (S. 352). v. Tuhr, AT I § 20 V (S. 353).

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

91

dd) Dies entspricht seit langem der h. M.4°, die deshalb z. B. für die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters auf die Gesellschaft die Auflassung und für eine Forderungsübertragung die Abtretung verlangt. Da also die Rechtsübertragung vom Gesellschafter auf die Gesellschaft (und umgekehrt) echte Übertragung vom einen auf den anderen Rechtsträger ist, liegt eine echte Zuordnungsänderung vor. Denn vor dem Einbringen ist der Gesellschafter Alleinberechtigter an dem Gegenstand. Er ist also entweder Inhaber einer Forderung oder eines sonstigen (z. B. Patent-) Rechts oder Eigentümer einer beweglichen oder unbeweglichen Sache, die er auf die Gesellschaft überträgt. Nach dieser Übertragung ist die Zuordnung eine andere. Die alleinige Rechtszuständigkeit des Einbringenden ist beendet und an ihre Stelle ist die gesamthänderische Zuständigkeit aller Gesellschafter getreten. Die Rechtszuständigkeit der Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Gesamtbandsgemeinschaft bedeutet, daß nunmehr nur alle Gesellschafter zusammen über den eingebrachten Gegenstand verfügen können41 • Es liegt eine dingliche Gemeinschaft vor42• Diese Gemeinschaft ist dadurch entstanden, daß durch dingliche Verträge (§§ 398, 873, 925, 929 BGB usw.) ein Gesamthandsvermögen geschaffen worden ist. Zu diesen Verfügungen haben sich die Gesellschafter zwar in dem Gesellschaftsvertrag43 verpftichtet44 • Das Gesamtbandsvermögen entsteht aber unabhängig von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages, denn die dinglichen, die rechtliche Zuordnung ändernden Rechtsgeschäfte sind auch hier abstrakt gültig45, an die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäftes also nicht gebunden48 • Entscheidend für das Entstehen von Gesamtbandseigentum und den sonstigen im 40 Vgl. dazu schon die Angaben bei v. Tuhr, AT I § 20 V (S. 353) Anm. 19; ferner s. Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 37; Westermann, Handbuch I, 203 Rz. 284; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 42, 42 a; Baumbach I Duden, HGB § 124, 6 A; Wiedemann, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4 S. 27, 34. 41 Zur Gesamthand s. Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 14 ff.; Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 33 ff.; Hueck, Recht der oHG S. 32 ff.; Westermann, Handbuch I, 34 f. Rz. 48; BGHZ 23, 302; 34, 296. 42 Dazu s. Wotf, AcP 173; 103 ff. 43 Bei einem wirksamen Gesellschaftsvertrag bilden schon die daraus entstandenen Ansprüche auf die Beiträge als Gesamtbandsforderungen das Gesamthandsvermögen; RGZ 76, 278; 111, 83; Westermann, Handbuch I, 203 Rz. 284. 44 Aufgrund dieser wirksamen Verpflichtung besteht zwischen den Gesellschaftern auch eine schuldrechtliche Gemeinschaft; vgl. hierzu Wolf, AcP 173, 103 ff. es Über den möglichen Einfluß der Nichtigkeit des Grundgeschäftes auf die Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäftes s. in diesem Zusammenhang insbes. Schulze-Osterloh, Prinzip S. 239 ff. 48 Rödig, Bereicherung S. 55; s. auch Moos, Interessenkonflikte S. 26; Wölz, Gesellschaftsvermögen S. 116 ff.

92

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Gesamthandsvermögen zusammengefaßten Gesamthandsberechtigungen ist allein der entsprechende Wille der Scheingesellschafter. Dieser ist solange zu unterstellen als sie von der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages keine Kenntnis haben. Denn aufgrund des Gesellschaftsvertrages will der Einbringende seine Alleinberechtigung an dem einzubringenden Gegenstand aufgeben und die übrigen Gesellschafter (nebst dem Einbringenden) wollen den Gegenstand gemeinschaftlich erwerben. Für den Erfolg dieser sachenrechtliehen Einigung (Verfügung) ist allein die Übereinstimmung der Willenserklärungen entscheidend. Liegt diese Einigung nicht vor, kann eine tatsächliche Zwecksetzung für die Entstehung von Gesamthandseigentum nicht genügen47. Zum Inhalt des dinglichen Rechtsgeschäftes gehört deshalb die Einigung der Parteien über den Eintritt der gesamthänderischen Bindung48. Denn nur dadurch kann überhaupt der Verfügungsempfänger (und damit die eine Vertragspartei!) bestimmt werden. Deshalb gehören gern. § 718 I BGB zum Gesellschaftsvermögen (nur) die Gegenstände, die durch die Geschäftsführung "für die Gesellschaft" (d. h. für die Gesamthand!) "erworben" (d. h. dinglich erlangt) werden49 • Fehlt dagegen der Wille, als Gesamthänder zu erwerben auf der Empfängerseite, findet überhaupt keine Zuordnungsänderung statt, weil eine dingliche Einigung nicht zustandegekommen ist. Insbesondere liegt dann auch keine Bruchteilsgemeinschaft vor50, denn ein derartiger Erwerbswille fehlt ebenso. Dies alles ergibt sich allein daraus, daß die gesamthänderische Bindung als besondere Form der Zuordnung dann, wenn eine Zuordnungsänderung vorgenommen werden soll, in den dazu erforderlichen Verfügungsgeschäften zum Ausdruck gebracht werden muß. Während aber bezüglich des Erwerbes von Bruchteilseigentum ohne weiteres davon ausgegangen wird51, daß dazu ein entsprechender Erwerbs- bzw. Übertragungswille erforderlich ist, so daß bei seinem Fehlen eine gültige Übertragung nicht vorliegt, wird nicht erkannt, daß dies für den Erwerb von Gesamthandseigentum entsprechend gelten muß. Es ist deshalb nicht richtig, wenn Hueck52 die Entstehung von Gesamthandseigentum, also von dinglich gebundenem Sondervermögen der Gesellschafter53, von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages abhängig macht. 47 So aber Schulze-Osterloh, Prinzip S. 258. 48 a. A. Schulze-Osterloh, Prinzip S. 183 ff., 237. 49 a. A. Schulze-Osterloh, Prinzip S. 184. so So aber Schulze-Osterloh, Prinzip S. 238 f. 51 Vgl. z. B. Hueck, Recht der oHG S. 80. 52 Hueck, Recht der oHG S. 80. 53 Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 41 b.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

93

Und erst recht kann SchuZze-OsterZoh54 nicht gefolgt werden, der meint, eine Einigung der Parteien über den Eintritt der gesamthänderischen Bindung gehöre nicht zum Inhalt des Erwerbsgeschäftes und der deshalb bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages eine Bruchteilsberechtigung (!) der Scheinsgesellschafter annimmt. Denn dabei wird verkannt, daß das Gesamtbandseigentum ebenso wie etwa das Miteigentum55 oder das Bruchteilseigentum als Sonderform der Rechtszuständigkeit anzusehen ist und daß die (dingliche) Rechtszuständigkeit dieser Gesamtbandsgemeinschaft nur durch (dinglichen) Vertrag, also durch entsprechende Willensübereinstimmung hergestellt werden kann56 • Dieses Verfügungsgeschäft lautet daher, wenn A in die aus A, B und C bestehende oHG ein Hausgrundstück einbringen will, eben nicht einfach: ich, A, übereigne mein Hausgrundstück, und: wir, A, Bund C wollen es erwerben, sondern: ich, A, übereigne mein Hausgrundstück an die aus A, B und C bestehende (Gesamthandsgemeinschaft) oHG57 und: wir, A, B und C wollen es gemeinschaftlich (als oHG, als Gesamthand) erwerben! Vertragspartner des A ist also die Gesamthand. Eine zwingende Notwendigkeit, die Gesamthand als juristische Person zu etablieren, besteht deshalb aber nicht, so daß dieser Frage hier nicht weiter nachzugehen ist. Denn es genügt die Feststellung, daß die einzelnen Vermögensgegenstände, also das Gesellschaftsvermögen, den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht. Über die Tatsache, daß bei der Gesamthand nicht eine Person (allein) Rechtsträger ist, sondern mehrere, hatte schon v. Tuhr58 geäußert, er könne kein logisches Hindernis dagegen erkennen: warum solle man sich nicht denken können - so fragt er - , daß zwei Menschen über eine Sache gemeinsam zu bestimmen haben, daß zwei Gläubiger von einem Schuldner die Leistung gemeinsam59 verlangen können? Hier also können die Gesell54 55

Schulze-Osterloh, Prinzip S. 183 ff., 237 ff., 239. Dazu s. Baur, SachenR § 3111 b (S. 16 f.); Lent I Schwab, SachenR § 48 I,

111 (S. 195 f.).

Vgl. dazu Wolf, AcP 173, 102, 104; Rödig, Bereicherung S. 58 f. Auch hier finden die Regeln des Geschäftes wen es angeht Anwendung, wenn dem veräußernden Dritten gleichgültig ist, wer den Gegenstand erwirbt; entscheidend für das Entstehen von Gesamtbandseigentum ist also stets der gemeinschaftliche Erwerbswille der Gesamthänder. Dieser muß deshalb auch dann vorliegen, wenn es dem veräußernden Dritten gleichgültig ist, ob der Gegenstand von den mehreren Erwerbern in Bruchteilsgemeinschaft oder in Gesamtbandsgemeinschaft erworben wird. Anderer Ansicht aber Schulze-Osterloh, Prinzip S. 184. 58 v. Tuhr, AT I § 3 Ill (S. 80) Anm. 11. 59 Die Gesellschafter sind deshalb nicht Gesamtgläubiger i. S. von § 428 BGB, da nicht jeder (einzelne) Gesellschafter die ganze Leistung fordern darf; sie sind gemeinschaftliche Gläubiger (Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 35). Der Schuldner wird daher auch nur durch eine Leistung an alle gemeinschaftlich von seiner Schuld frei (RGZ 86, 68). 6&

57

94

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

schafter nur gemeinschaftlich über das Gesamtbandsvermögen (d. h. über seine einzelnen Gegenstände) verfügen. Daß bei nichtigem Gesellschaftsvertrag eine schuldrechtliche Gemeinschaft nicht vorliegt, ändert an dem Entstehen der dinglichen Ge-' meinschaft, wie gesagt60, nichts. Allerdings hat das unwirksame Kausalgeschäft zur Folge, daß das Gesamtbandseigentum oder sonstige Gesamthandsberechtigungen von der Gesamthand ohne rechtlichen Grund erlangt sind. In dem eben gebildeten Beispiel bestand eine Einlageverpfiichtung des A gegenüber der aus A, B und C gebildeten oHG nicht, da der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Bevor nun die Frage geklärt werden kann, ob eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hier möglich ist oder nicht, soll nochmals festgehalten werden, daß Gesamtbandsvermögen auch bei nichtigem Gesellschaftsvertrag gebildet werden kann. Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht dem Satz, daß es außer bei den im Gesetz geregelten Gesamtbandsgemeinschaften kein von den Parteien willkürlich geschaffenes Gesamtbandsvermögen gibt61 • Denn das Gesamtbandsvermögen ist hier nicht willkürlich, sondern aufgrund des Gesellschaftsvertrages von den Parteien geschaffen worden, die von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ausgegangen sind und ihn durch die Schaffung des Gesamtbandsvermögens zu erfüllen glaubten. ee) Damit hat sich die Grundlage der hier behandelten Argumentation als unrichtig erwiesen. lnfolge des sachenrechtliehen Abstraktionsprinzips entsteht auch dann ein Gesamthandsvermögen, wenn die Scheingesellschafter ihre Einlagen aufgrund eines nichtigen Gesellschaftsvertrages erbringen. c) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung

Die Unsicherheit darüber, ob bei nichtigem Gesellschaftsvertrag von den Scheingesellschaftern Bruchteils- oder Gesamtbandseigentum erworben wird oder ob Eigentums- und sonstige Rechtsübertragungen überhaupt nicht stattfinden, hat sich auch auf die Frage ausgewirkt, ob und wie in diesen Fällen der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages eine Rückabwicklung zu erfolgen habe. Wie wenig klar heute die Ausgangssituation für eine Rückabwicklung ist, läßt sich besonders deutlich bei Hueck62 feststellen. Er verneint zunächst sowohl die Entstehung von Gesamtbandseigentum (wegen der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages) als auch die Entstehung von Bruchteilseigentum (weao s. o. S. 91. 01 So die h. M.; vgl. Hueck, Recht der oHG S. 80 m. w. N. in Anm. 24; PaZandt I Thomas, BGB § 741, 4 a; PaZandt I Heinrichs, BGB Uberbl. v. § 420, 1 c bb. s. o. s. 86. e2 Hueck, Recht der oHG S. 80 f.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

95

gendes Fehlenseines entsprechenden Willens der Scheingesellschafter), lehnt aber dann die Anwendung der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen deshalb ab, weil die h. M. schon seit langer Zeit anerkannt habe, daß man an der Tatsache der Bildung eines gemeinschaftlichen Vermögens (? !) nicht vorübergehen könne und daß deshalb eine besondere Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten notwendig sei. Sodann fährt Hueck fort, man streite nur darüber, ob diese Auseinandersetzung mit Rücksicht darauf, daß ein Gesamthandsvermögen nicht gebildet werden konnte (!), nach Gemeinschaftsrecht (§§ 741 ff. BGB) oder in entsprechender Anwendung der Regeln des Gesellschaftsrechts zu erfolgen habe. aa) Ältere Auffassungen Wie bereits erwähnt63 , fand das RG nach der Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen im Außenverhältnis weitgehend Zustimmung bei der Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen auch im Innenverhältnis. Es gibt daher nur wenige Stimmen im älteren Schrifttum, die in den Fällen der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages die allgemeinen Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Innenverhältnis angewandt wissen wollen. Ritter64 meint, es sei "natürlich keine oHG da, die aufgelöst werden könnte", wenn der Gesellschaftsvertrag nicht zustandegekommen oder nichtig sei. Infolgedessen kommt auch für ihn keine Liquidation gern. § 145 HGB in Betracht. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit sei vielmehr die Auseinandersetzung nach Bereicherungsrecht85• Nur wenn ein Anfechtungsgrund zugleich ein Auflösungsgrund i. S. des § 133 HGB ist, soll der Berechtigte die Wahl zwischen Anfechtung (und bereicherungsrechtlicher Abwicklung) und Auflösungsantrag (mit der Folge gesellschaftsrechtlicher Liquidation) haben66• Neben dieser klaren Stellungnahme verblassen die der beiden in diesem Zusammenhang ebenfalls noch zu nennenden Autoren. Zwar gehen auch Flechtheim61 und Pinneres sowohl von der Geltung der allgemeinen Grundsätze über die Nichtigkeit und Anfechtung von Rechtsgeschäften für den Gesellschaftsvertrag als auch davon aus, daß eine Liquidation nicht stattfindet. Eine eindeutige Aussage zugunsten der bereicherungsrechtlichen Abwicklung fehlt jedoch bei ihnen. Während sich Flechtheim119 hierzu nur für den Fall des nichtigen Beitritts zu einer fehlerfreien oHG bekennt, meint er70 , daß die unter den Gesellschaftern 63

84 65

s. o. s. 70.

Ritter, HGB § 131 Anm. 11. Ritter, HGB § 105 Anm. 2 c.

ee Abl. Moos, Interessenkonflikte S. 43.

DüTinger I Hachenburg I Ftechtheim, HGB § 105 Anm.17. Staub I PinneT, HGB § 133 Einl. ee DüTinger I Hachenburg I Ftechtheim, HGB § 130 Anm. 7 a. E. 70 DüTinger I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 105 Anm. 17 a. E. 67

68

96

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

einer fehlerhaften Gesellschaft bestehenden Rechtsbeziehungen "zu einer Art Auseinandersetzung führen müssen, wenn auch eine eigentliche Liquidation im Sinne der§§ 145 ff. HGB nicht" stattfinde. Pinner71 dagegen läßt für die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern die §§ 751 ff. BGB eingreifen. Auch soweit eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung für nötig bzw. möglich gehalten wurde, ist aber nicht der Versuch gemacht worden, die Einzelheiten dieser Abwicklung zu untersuchen. Dies muß infolgedessen hier geschehen. bb) Die Ansicht Rödigs In neuerer Zeit hat Rödig72 den Nachweis zu führen versucht, daß die fehlerhafte Gesellschaft nach Bereicherungsrecht abgewickelt werden kann. Er geht dabei zu Recht davon aus73, daß bei dem Erbringen der Einlage die Überführung einer Sache aus dem Alleineigentum des Veräußerers in Gesamtbandseigentum ebenso ein die sachenrechtliche Güterzuordnung ändernder Akt sei wie beispielsweise die Übereignung einer beweglichen Sache von einer Person an eine andere gern. § 929 S.l BGB. Worauf es ankomme, sei, wer i. S. d. § 903 BGB mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen dürfe. Vor der Veräußerung sei dies der einzelne Gesellschafter, nach dem Erbringen der Sacheinlage seien es die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit. Daher sieht auch er das Gesamtbandseigentum als Sonderform des Eigentums an, für das der Abstraktionsgrundsatz ebenfalls gilt74• Rödig75 wirft der h. A., die meint, die Anwendung des Bereicherungsrechts führe nicht zu einer angemessenen Lösung, vor, die Anwendung eines Rechtsinstituts auf einen Sachverhalt weniger auf die Subsumiebarkeit des Sachverhalts unter den Tatbestand der dieses Rechtsinstitut bildenden Normen als vielmehr auf die "Sachgerechtigkeit" der in diesen Normen angeordneten Rechtsfolgen zu stützen. Ob der Eintritt einer Rechtsfolge "sachgerecht" sei, sollte nach seiner Meinung aber nach geltendem Recht entschieden werden können, und welche Rechtsfolgen aufgrund des geltenden Rechts eintreten sollen, lasse sich im allgemeinen aus den diese Rechtsfolgen implizierenden Tatbeständen ersehen. Ausgehend von der Erkenntnis v. Caemmerers76 , daß der Anspruch auf Herausgabe einer durch Leistung erlangten Bereicherung weithin Staub I Pinner, HGB Rödig, Bereicherung 73 Rödig, Bereicherung 74 Rödig, Bereicherung 75. Rödig, Bereicherung 71

12

76

§ 133 Einl. S. 54 ff. S. 56. S. 59 m. Anm.192. S. 59. v. Caemmerer, Rabel-Festschr. S. 337 ff., 342.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

97

ähnliche Funktionen erfülle wie beispielsweise ein Rückabwicklungsanspruch infolge Wandlung (§§ 459, 462, 467, 346 ff. BGB), sieht Rödig eine innere Verwandtschaft der Leistungskondiktion mit den Rücktrittsvorschriften. Durch die Anwendung der in den Rücktrittsregeln niedergelegten legislatorischen Wertung glaubt er77, die beklagten praktischen Schwierigkeiten einer bereicherungsrechtlichen Lösung weitgehend ausschließen zu können. Dazu knüpft er an die Vorschrift des § 818 li BGB und den damit verbundenen Streit an, ob sich der vom Bereicherungsschuldner zu ersetzende Wert nach dem (objektiven) Verkehrswert78 oder nach dem subjektiven Wert des Erlangten für gerade diesen Bere~cherungsschuldner79 bemißt. Was die Leistung des Empfangenen wert war, läßt sich nach der richtigen Ansicht von Rödig kaum besser als anhand des von dem Empfänger dafür zu erbringenden oder bereits erbrachten Entgelts bestimmen. So ist es für ihn auch nicht verwunderlich, daß die in Geld vereinbarte Gegenleistung im Fall des vertraglich vorbehaltenen Rücktritts bei der Bemessung des Wertes geleisteter Dienste oder einer Gebrauchsüberlassung gern. § 346 S. 2 BGB gegenüber dem Verkehrswert den Vorzug genießt. Wenn nicht das Fehlen einer causa gerade durch das Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung verursacht ist, hält es Rödig daher für nicht unvertretbar, die Anwendung des § 818 II BGB jedenfalls insoweit, als es um die Rückerstattung von Leistungen geht, an der Bestimmung des § 346 S. 2 BGB zu orientieren. Was insbesondere die Abwicklung der fehlerhaften Gesellschaft angehe, so pflege die Ansicht der Beteiligten, für wie wertvoll sie ihre Mitarbeit sowie ihre sonstigen Beiträge halten, typischerweise im Verhältnis ihrer Kapitalanteile (§ 155 I HGB) zum Ausdruck zu gelangen. Nach diesem Verteilungsschlüssel sei daher der Ausgleich vorzunehmen, wenn nicht das Zustandekommen gerade des genannten Schlüssels durch den zur Unwirksamkeit des gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisses führenden Mangel bestimmt worden sei. So richtig der Ausgangspunkt dieser Lehre ist, so wenig überzeugend ist aber der aus der Heranziehung des § 346 S. 2 BGB gefolgerte Schluß. Denn Rödig hat bei der Anwendung dieser Norm auf den § 818 II BGB außer Betracht gelassen, daß es bei beiden Regelungen lediglich um den Fall geht, daß Vorteile bewertet werden müssen, die der Empfänger in Natur nicht zurückgewähren kann. Diese Bewertung erfolgt sicherlich am besten und gerechtesten anhand der Wertvorstellungen der Beteiligten. Bei der fehlerhaften oHG sind aber nicht nur Rödig, Bereicherung S. 60 ff. So die h. M.; vgl. Staudinger I Seufert, BGB § 818 Rdnr. 22; Palandt I Thomas, BGB § 818, 5 c m. w. N . 79 So z. B. Hj. Weber in Beuthien I Weber, Unger. Bereicherung S. 56 m. w. N. in Anm. 25; Esser, SchuldR II § 105 I 2; Beuthien, StudKomm. § 818, 77

78

4a.

7 Weber

98

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

derartige Vorteile durch Wertersatz auszugleichen, sondern es besteht im allgemeinen auch die Möglichkeit, andere von der fehlerhaften Gesellschaft als Gesamthand erlangte Gegenstände einzelnen Scheingesellschaftern in Natur zurückzugewähren. Insoweit kommt daher § 818 II BGB und auch die Wertung des§ 346 S. 2 BGB überhaupt nicht zur Anwendung. Ein derartiger Ausgleich im Verhältnis der Kapitalanteile entspricht deshalb nicht dem Bereicherungsrecht, sondern stellt im Ergebnis nichts anderes dar, als die von der h. M. praktizierte Anwendung des nichtigen Gesellschaftsvertrages bei der Auseinandersetzung. Ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich unter den Scheingesellschaftern hat differenzierter zu erfolgen und muß auch die Herausgabemöglichkeit einzelner eingebrachter Gegenstände in Natur berücksichtigen. Eine Wertbestimmung derjenigen Leistungen, die in Natur zurückgewährt werden können, nach § 818 II i. V. m. § 346 S. 2 BGB kommt also nicht in Betracht, so daß eine allgemeine Leistungsbewertung und eine am Verhältnis der Kapitalanteile orientierte Rückerstattung auszuscheiden hat. Rödigs Vorschlag führt daher nur scheinbar zu einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung. Wie diese durchzuführen ist, muß daher hier dargestellt werden. cc) Durch das rechtsgrundlose Einbringen ihrer Einlagen haben die Scheingesellschafter ein Gesamtbandsvermögen gebildet. Infolgedessen richten sich die Herausgabeansprüche der einzelnen Scheingesellschafter gegen die Gesamtbandsgemeinschaft "als solche". Solange die eingebrachten Gegenstände (Sachen, Rechte, Forderungen) noch in natura im Gesamthandsvermögen vorhanden sind, macht ihre Rückübertragung auf den früheren Rechtsinhaber keine Schwierigkeiten. Die aus A, B und C bestehende Gesamtbandsgemeinschaft muß das von A eingebrachte Grundstück an diesen zurückübereignen, die von B eingelegten 100 000 DM an diesen zurückzahlen und die von C eingebrachten Rechte und Forderungen auf diesen zurückübertragen. Insofern ist es also völlig belanglos, ob die fehlerhafte oHG durch Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister in Vollzug gesetzt worden ist oder nicht80• Denn allein die Eintragung hindert in diesem Fall die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht. Diese hat in Natur zu erfolgen, da dies möglich ist. Rödig aber kommt mit seinem Vorschlag hier in Bedrängnis, wenn der eine oder andere Gegenstand höher oder niedriger bewertet worden ist80a und das Verhältnis der Kapitalanteile deshalb nicht dem Wert der erbrachten Leistungen entspricht. Etwas schwieriger scheint die Situation allerdings dann zu sein, wenn z. B. von dem eingebrachten Geldbetrag des B ein Teil bereits für Reklame (Inserate, Handzettel) oder sonstige Aufwendungen verbraucht so Dazu s. o. S. 67. soa Vgl. dazu Baumbach I Duden, HGB § 120, 3 C.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

99

worden ist. Insoweit könnte die Bereicherung der Gesamthand gern. § 818 III weggefallen sein. Dann würde zwar A sein Grundstück und C seine Rechte und Forderungen in Natur zurückerhalten können, aber B hätte diese Ausgaben der Gesamthand allein zu tragen. Nur deshalb, weil er Geld eingebracht hat, stände B also schlechter als die übrigen Gesamthänder. Der Nachweis, daß dieses ungerechte Ergebnis auch unrichtig ist, setzt zunächst voraus, daß die Tätigkeit der Gesamthand nach außen rechtlich gewürdigt wird. Die infolge der Einlagenerbringung entstandene Gesamthand ist nicht mehr lediglich eine dingliche Gemeinschaft, wenn sie in Rechtsbeziehungen zu Dritten tritt. Vielmehr wird sie hier durch den Abschluß eines Werkvertrages mit der die Inserate veröffentlichenden Zeitung Partner eines schuldrechtlichen Verhältnisses81 • Wenn daher mit dem von B eingebrachten Geld Verbindlichkeiten der Gesamthand erfüllt werden, liegen insoweit ersparte Aufwendungen der Gesamthand vor, so daß ein Wegfall der Bereicherung nicht in Betracht kommt82 • Das aber bedeutet, daß B den eingebrachten Betrag in voller Höhe geltendmachen kann. Die einzelnen Scheingesellschafter haben dann Herausgabeforderungen an die Gesamthand, die insgesamt höher sind als der Wert des noch vorhandenen Gesamthandsvermögens. Die Lösung des Problems liegt auf der Hand: Wenn A und C ihre Gegenstände in Natur von der Gesamthand (der ja auch B angehört) heraus bekommen wollen, muß die Gesamthand auch den B in vollem Umfang befriedigen. Dazu ist es erforderlich, daß sie den ausgegebenen Betrag ersetzt, d. h. die Scheingesellschafter müssen den fehlenden Betrag durch entsprechende Zahlungen an die Gesamthand einlegen. Wie diese Zahlungen im einzelnen zu berechnen sind, soll gleich erörtert werden. Kommt eine derartige Regelung nicht zustande, so muß die Gesamthand die einzelnen Scheingesellschafter anteilig befriedigen und dazu ggf. alle erlangten Gegenstände versilbern. Auch hier stellt sich dann das Problem, wie die anteilmäßige Befriedigung der Scheingesellschafter zu erfolgen hat. Wenn die Ansprüche der Scheingesellschafter gegen die Gesamthand höher sind als der Wert des Gesamthandsvermögens, kommt nur eine quotenmäßige Befriedigung für sie in Betracht. Diese hat sich nach der Höhe der Forderungen zu richten, die den einzelnen Scheingesellschaftern zustehen83• Die Höhe dieser Forderungen ergibt sich aus § 818 II 81 Einzelheiten über das Außenverhältnis der fehlerhaften Gesellschaft werden u. S. 171 ff. erörtert. 82 Dazu s. Beitzke, Nichtigkeit S. 24. ss Vgl. dazu die entsprechenden Regeln im Vergleich (§ 8 I VerglO), im Konkurs (§ 61 Il 2 KO) und bei der beschränkten Gattungsschuld (Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 1 V 3, § 6 V). Im Ergebnis so schon Kohler, BürgerlR !11 § 98 (S. 261 f.), der das bei nichtigem Vertrag vorliegende "tatsächliche

.,.

100

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

BGB, da die Gesamthand auch die noch in Natur vorhandenen Gegenstände einzelner Scheingesellschafter versilbern muß, um alle anteilig befriedigen zu können. Dadurch wird sie zur Herausgabe auch dieser Gegenstände außerstande und muß auch insoweit Wertersatz leisten. Der Wert der von den Scheingesellschaftern eingebrachten Gegenstände richtet sich, wie bereits festgestellt wurde84, nach dem (subjektiven) Wert für den Bereicherungsschuldner, also die Gesamthand. Deshalb scheint es nahe zu liegen, die von den Scheingesellschaftern vorgenommene Wertbestimmung zugrundezulegen und von den Kapitalanteilen auszugehen, wie es Rödig vorgeschlagen hat. Doch wird dabei außer acht gelassen, daß die Bewertung der einzelnen Leistung hier unter dem Aspekt der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages vorgenommen worden ist. Das bedeutet, daß die einzelne eingebrachte Leistung jeweils unter dem Gesichtspunkt bewertet wurde, welche Bedeutung gerade sie für die wirksame Gesellschaft hat. Diese Bewertung kann daher z. B. dazu führen, daß ein Grundstück, das durch seine Lage oder Beschaffenheit für die Erreichung des Gesellschaftszweckes von besonderer Bedeutung ist, weit über den objektiven Verkehrswert hinaus veranschlagt wird. Die subjektive Wertbestimmung gern. § 818 II BGB hat also zwar davon auszugehen, welchen Wert der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand gerade für diesen Bereicherungsschuldner hat. Bereicherungsschuldner ist bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages aber eben nicht eine wirksame oHG, sondern eine dingliche Gemeinschaft ohne Gemeinschaftsaufgabe85• Für diese Gesamthandsgemeinschaft, die wegen des fehlenden kausalen Gesellschaftsverhältnisses auf Auflösung drängt, hat das erlangte Grundstück keinen über den objektiven Wert hinausgehenden besonderen subjektiven Wert. Dieser entspricht vielmehr bei allen86 empfangenen Leistungen dem objektiven Verkehrswert. Allein hieraus ergibt sich daher das Verhältnis der einzelnen Ansprüche der Scheingesellschafter gegen die Gesamthand. Dieses Verhältnis bestimmt auch die Beträge, die auf die einzelnen Scheingesellschafter entfallen, wenn die Rückgewähr aller Gegenstände in Natur davon abhängt, daß ein Teil des eingelegten, aber bereits ausgegebenen Geldes ersetzt werden muß. Gegenseitigkeitsverhältnis" aber "nach Rechtsähnlichkeit eines Rücktrittsgeschäfts" abwickeln will: Beiträge, Nutzungen und Dienste sind gern. § 346 (nicht § 733) BGB zurückzuerstatten, der Gewinn ist nach dem Verhältnis dieser Beiträge zu verteilen. 84 s. o. S. 97 Anm. 79. 85 Dazu s. Wotf, AcP 173, 106. su Etwas anderes gilt nur für einen Gegenstand, den die Gesamthand mit besonderem Gewinn veräußert hat, denn dann stellt der erzielte Kaufpreis den Wert dar, den der Gegenstand für die Gesamthand hatte (vgl. § 818 I BGB). Dieser ist dem früheren Eigentümer gern. § 818 II BGB zu ersetzen.

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

101

Ist also das Gesamtbandsvermögen geringer als die Summe der Forderungen, die den Scheingesellschaftern gegen die Gesamthand zustehen, so ist das Gesamtbandsvermögen zu versilbern und der erlöste Betrag unter die Scheingesellschafter im Verhältnis der Höhe ihrer Forderungen zu verteilen. Wenn das von A eingebrachte Haus 60 000 DM wert ist, B 100 000 DM eingelegt hat und C Maschinen im Werte von 40 000 DM eingebracht hat, stehen bei einem verbliebenen Gesamtbandsvermögen von 100 000 DM dem A 30 000 DM, dem B 50 000 DM und dem C 20 000 DM zu, auch wenn ihre Einlagen einheitlich mit 100 000 DM bewertet und ihre Kapitalanteile entsprechend festgesetzt worden sind. Eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung (vgl. § 155 I HGB), bei der jeder der drei Scheingesellschafter 33 000 DM erhalten würde, erscheint dagegen ungerecht. Denn allein die Tatsache, daß die einzelnen Gegenstände des Gesamtbandsvermögens nicht mehr in Natur zurückgewährt werden können, rechtfertigt es nicht, die bereicherungsrechtliche Auseinandersetzung des Gesamthandsvermögens durch eine nichtige gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungsregelung zu ersetzen. Nichts anderes gilt, wenn die fehlerhafte Gesellschaft Gewinn gemacht hat. Dann greift § 818 I BGB ein und führt zu einer Gewinnverteilung im Verhältnis der Bereicherungsansprüche aus 818 II BGB. Die Gesamthand hat aus den erlangten Gegenständen und Rechten der Scheingesellschafter Gewinn gezogen und muß diesen als Nutzung zurückgewähren. Denn der Gewinn eines Unternehmens wird zu den Rechtsfrüchten (§ 99 III BGB) gezählt, die gern. § 818 I BGB herauszugeben sind86a. Weist das Gesamtbandsvermögen einen Gewinn von 50 000 DM aus, so ist dieser im eben angeführten Beispiel daher in der Weise zu verteilen, daß davon 15 000 DM an A, 25 000 DM an Bund 10 000 DM an C zu zahlen sind. Besonders zu behandeln ist in diesem Zusammenhang, wie erbrachte Dienstleistungen und gewährte Gebrauchsvorteile zu bewerten sind87 • Hat z. B. ein Gesellschafter ·längere Zeit für die Scheingesellschaft gearbeitet, so ist ihm gern. § 818 II BGB der Wert zu ersetzen, den seine Tätigkeit für die Gesamthand hatte. Das wird im allgemeinen der objektive Verkehrswert (vgl.§ 612 II BGB) sein, wie er in der Entgeltabrede zum Ausdruck gelangt ist (vgl. § 346 S. 2 BGB); es kann aber auch ein höherer Wert sein, wenn die Tätigkeit der Gesamthand besondere materielle Vorteile gebracht hat. Ebenso sind Gebrauchsvorteile u. ä. im Zweifel nach dem objektiven Verkehrswert einer derssa Palandt I Danckelmann, BGB § 99, 2 a m. w. N.; BGHZ 7, 218; Palandt I Thomas, BGB § 818, 3 a. 87 Dazu Sudhoff, NJW 1964, 1249 ff.; Schnorr v. Carolsfeld, Hueck-Festschr. s. 261 ff.

102

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

artigen Leistung zu bewerten und nur ausnahmsweise wird ein besonderer (subjektiver) Wertvorteil der Gesamthandsgemeinschaft vorliegen und deshalb auszugleichen sein. Auch hier spielen - um es zu wiederholen - die in der Festsetzung der Kapitalanteile zum Ausdruck gelangten Bewertungen dieser Leistungen durch die Scheingesellschafter keine Rolle. Auch derjenige Scheingesellschafter, der keine Sacheinlage, sondern Dienstleistungen erbracht hat, nimmt gern. § 818 I BGB an der Verteilung eines Gewinns teil. Denn da der Gewinn auch auf das Tätigwerden dieses Scheingesellschafters zurückzuführen ist, kann man insoweit entweder von mittelbaren Rechtsfrüchten88 der Gesamthand sprechen oder aber den gern. § 818 Il BGB zu ersetzenden Wert der Dienstleistungen wie einen von der Gesamthand erlangten Geldbetrag betrachten und einer Kapitalnutzung entsprechend behandeln. Schwierig soll die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer fehlerhaften oHG dann sein, wenn sie bereits seit längerer Zeit in Vollzug ist89• Doch lassen sich auch diese Probleme bereicherungsrechtlich lösen, wenn man sich von der falschen Vorstellung frei macht, es müsse jeweils geprüft werden, ob und welchen Gewinn oder Verlust ein Geschäft gebracht habe und auf welche Gesellschafter dieser zu verteilen sei, um im Einzelfall die Höhe eines Anspruchs feststellen zu können90• Diese Vorstellung ist deshalb falsch, weil auch bei der wirksamen oHG keineswegs bei jedem einzelnen Geschäft festgestellt wird, ob und welchen Gewinn oder Verlust es gebracht hat und auf welche Gesellschafter er zu verteilen ist. Vielmehr wird eine derartige Gewinn- oder Verlustfeststellung nur einmal jährlich getroffen. Gern. § 6 HGB ist die oHG als Vollkaufmann verpflichtet, kaufmännische Bücher zu führen und die Korrespondenz aufzubewahren, § 38 HGB. Sie hat außer der Eröffnungsblianz und dem Eröffnungsinventar (§ 39 I HGB) eine solche Bilanz und ein solches Inventar für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres aufzustellen (§ 39 Il HGB). Gewinn ist dann erzielt worden, wenn das sich hierbei durch Abzug der Passiven von den Aktiven ergebende Reinvermögen verglichen mit dem des vorhergehenden Jahresabschlusses einen Zuwachs aufweist; im umgekehrten Fall liegt Verlust vor91 • Da also für jedes Jahr festgestellt wird, ob und in welchem Umfang die Gesellschaft Gewinn oder Verlust gemacht hat, läßt sich ohne besondere Schwierigkeiten ermitteln, welche Ansprüche den einzelnen Scheingesellschaftern zustehen. Denn da diese von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages ausgehen, ist die Erfüllung der (öffentlichPalandt I Danckelmann, BGB § 99, 2 a, 3 b; § 100, 1. Statt vieler vgl. Lehmann I Dietz, GesellschaftsR S. 49. to Vgl. etwa Brox, Einschränkung S. 233; s.o. S. 84. 81 Reinhardt, GesellschaftsR Nr. 196. 88

88

A. Undurchführbare Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht

103

rechtlichen) Verpflichtungen92 aus §§ 38 ff. HGB auch durch die fehlerhafte oHG anzunehmen. Die Durchführbarkeit eines bereicherungsrechtlichen Ausgleichs läßt sich zunächst an dem bereits ausführlich behandelten Fall93 zeigen, daß in einer (wirksamen) oHG zwanzig Jahre lang der Gewinn nach einem vom Gesellschaftsvertrag abweichenden Schlüssel verteilt worden ist. Hier haben die durch den fälschlich zugrundegelegten Schlüssel begünstigten Gesellschafter jahrzehntelang Leistungen ohne rechtlichen Grund erlangt und die dadurch benachteiligten Gesellschafter sind nicht bezüglich ihres vollen Gewinnanspruchs befriedigt worden. Nun läßt sich aber anhand der jeweils bei der Gewinnverteilung zugrundegelegten Jahresabschlüsse unschwer feststellen, wie die Gewinnverteilung nach dem (wirksamen) Gesellschaftsvertrag hätte erfolgen müssen und in welchem Umfang jeweils rechtsgrundlose Leistungen der oHG an die durch den falschen Schlüssel begünstigten Gesellschafter bewirkt worden sind, die zu entsprechenden Ansprüchen der oHG aus § 812 I BGB gegen diese Gesellschafter führen. Ebenso leicht ist zu ermitteln, in welchem Umfang berechtigte Forderungen der durch den falschen Schlüssel benachteiligten Gesellschafter von der oHG noch zu befriedigen sind. Dies wird auch von Hueck94 anerkannt, der den Einwand von Geßler95 zurückweist, daß eine geänderte Gewinnverteilung zu zahlreichen Maßnahmen und Unterlassungen der Gesellschafter geführt haben könne wie Entnahmen, Stehenlassen von Gewinn, Einlagen usw. Dies sei zwar richtig, aber auch solche Maßnahmen ließen sich durch entsprechende Zahlungen ausgleichen, wenn auch die Berechnung im einzelnen nicht immer ganz leicht sein könne. Auf der anderen Seite wäre es aber ungerecht, meint Hueck, wenn ein Gesellschafter durch eine rechtlich nichtige Vereinbarung über einen höheren Gewinnanteil einen dauernden Vorteil erlangen, ein anderer Gesellschafter entsprechend geschädigt würde. Damit aber ist der für unser Problem entscheidende Gesichtspunkt angesprochen, nämlich die Tatsache, daß ein wirksamer (vertraglicher) Anspruch auf eine bestimmte Gewinnverteilung bei der fehlerhaften oHG nicht besteht. Infrage kommen kann daher nur die bereicherungsrechtliche Verteilung des Gewinns gern. § 818 I BGB. Da sich diese Verteilung nach dem Verhältnis der Höhe der Ansprüche, die den einzelnen Scheingesellschaftern gern. § 818 II BGB gegen die Gesamthand zustehen, bestimmt, ist auch hier nicht anders zu verfahren als im eben behandelten Fall des falschen Verteilungsschlüssels. Denn auch hier ist 92 Baumbach I Duden, HGB § 38, 3 A. es BGH, NJW 1966, 826; s.o. S. 27 ff. und u. S. 176 ff. 94 Hueck, Recht der oHG S. 101 mit Anm. 91. 95 SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 105 Anm. 62 p.

104

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

rechnerisch zu ermitteln, welcher Gewinn jeweils am Ende eines Geschäftsjahres nach der Höhe der bereicherungsrechtlichen Ansprüche auf den einzelnen Scheingesellschafter entfiel und welchen Betrag er tatsächlich aufgrunddes im fehlerhaften Gesellschaftsvertrages vereinbarten Gewinnverteilungsschlüssel erhalten hat. Diese Rechnung mag ebenfalls nicht immer ganz einfach sein, aber sie ist durchführbar und das Ergebnis entspricht der Gerechtigkeit. Denn es ist nicht einzusehen, warum dann, wenn mehrere Leistungen an einen Dritten (die Gesamthand) ohne Rechtsgrund erbracht werden, die mit Hilfe dieser Leistungen erzielten Vorteile in einem anderen Verhältnis unter den Leistenden verteilt werden sollten als im Verhältnis des Wertes der einzelnen Leistungen. Keine Schwierigkeiten bereitet infolge der geschilderten Bilanzierungs- und lnventarisierungspflicht auch das fehlerhafte Ausscheiden oder Eintreten eines Gesellschafters bei einer wirksamen oHG und der vollzogene Austritt oder Eintritt bei einer fehlerhaften oHG. Stets sind die bereicherungsrechtlichen Ausgleichsansprüche anhand des von diesem Gesellschafter Erlangten oder Empfangenen zu berechnen. Somit steht auch die längere Dauer einer in Vollzug gesetzten fehlerhaften oHG der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht entgegen. Diese ist vielmehr möglich. Das Argument von der Undurchführbarkeit der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung hat sich damit insgesamt als nicht stichhaltig erwiesen. B. GESCHAFFENE RECHTSTATSACHEN KÖNNEN NICHT RVCKWIRKEND BESEITIGT WERDEN

1. Argumentation Das Argument von der Undurchführbarkeit der Rückabwicklung nach BereiCherungsrecht wird ergänzt und gestützt durch die Behauptung, geschaffene Rechtstatsachen könnten nicht rückwirkend beseitigt werden. Das Gesetz, so wird gesagt96 , könne zwar die bestimmten Handlungen beigelegten Rechtswirkungen rückwirkend beseitigen, es könne aber die Tatsache, daß eine solche Handlung real vorgenommen worden sei, nicht ungeschehen machen. An den durch das In-Vollzug-Setzen der Gesellschaft geschaffenen Rechtstatsachen97 kann nach dieser An98 Brox, Einschränkung S. 224 ff., 228 f.; Freiberger, Nichtigkeit S. 50 ff., 66; Ruland, Innenverhältnis S. 2; vgl. auch Beitzke, Nichtigkeit S. 13 ff.; Griffel, Ausschluß S . 43 f.; Dölle, Z. f. ges. Staatswiss. 103, 100 f.; BGHZ 3, 291.

97 Dieser Begriff wird allerdings nicht definiert. Nur die Verwendung der gleichgesetzten Begriffe "Tatsache" und "Rechtstatsache" ermöglicht überhaupt die angeführte Begründung. Vgl. dazu die Argumentation von Larenz, AT§ 20 II d (S. 331): "Da das, was tatsächlich geschehen ist, nicht rückgängig

B. Keine rückwirkende Beseitigung geschaffener Rechtstatsachen

105

sieht nicht vorbeigegangen werden98 • Es ist danach an das Vorliegen der tatsächlichen Gesellschaft anzuknüpfen. Das Recht kann angeblich nicht ignorieren, daß auf der Grundlage eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrages (u. U. über einen langen Zeitraum hinweg) eine oHG tatsächlich "als solche" betrieben worden ist. Damit sei ein Dauerrechtsverhältnis praktiziert worden, dessen Existenz auch rechtlich nicht übergangen werden könne. Der Vorteil, der im Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages als solchem liege, rechtfertige es nicht, die durch die Invollzugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend ungeschehen zu machen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen99• Die tatsächlich vorhandene Gesellschaft wird deshalb einer auf einem wirksamen Gesellschaftsvertrag beruhenden oHG gleichgestellt. Eine Rückabwicklung scheide aus, die oHG könne nur für die Zukunft aufgelöst werden. Diese Überlegungen gehen u . a. auf Erwägungen zurück, die zu einer Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen bei der Kapitalgesellschaft geführt habentoo. Sie sind zuweilentot als unzulässige naturwissenschaftliche Betrachtungsweise gerügt worden. Doch erscheint es - so wird dem von ihren Verfechtern entgegengehalten - als noch unbefriedigender, im Gegensatz zur naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise dann nicht einmal von einer tatsächlich vorhandenen Gesellschaft sprechen zu wollen, wenn der Vertrag gern. §§ 123, 142 BGB nichtig ist1°2 • gemacht werden kann, erscheint die rückwirkende Vernichtung der aus einem solchen Lebensverhältnis fortdauernd entstandenen Rechtsbeziehungen als eine Vergewaltigung der Wirklichkeit." Von einem "Lebensverhältnis", das nicht rückwirkend beseitigt werden könne, spricht z. B. auch Brox, Einschränkung S. 224.- Hier werden unter Rechtstatsachen Handlungen und Zustände verstanden, an die Rechtswirkungen geknüpft sind. 98 RGZ 165, 205; 166, 59; RG, JW 1935, 2617; RG, DR 1941, 1943; 1943, 801; Barz, DR 1941, 1944; Ruland, Innenverhältnis S. 44 f.; Bleser, Anfechtung S. 20; Simitis, FaktVertrVerh. S. 182 ff.; Julius v . Gierke, Handels- u. SchifffahrtsR li, 15 ff., spricht vom "gesteigerten Offenkundigkeitsprinzip", vgl. dazu Freiberger, Nichtigkeit S. 50 f. 99 BGHZ 13, 323, abl. dazu bereits Rödig, Bereicherung S. 15 Anm. 52; BGHZ 55, 10. too Vgl. Hahn I Mugdan, VI, 334 (zur AG): ,;Die Gesellschaft ist tatsächlich ins Leben getreten. Möglicherweise hat der Betrieb des Unternehmens längere Zeit gedauert, sind Rechtsgeschäfte abgeschlossen, Ansprüche erworben und Verbindlichkeiten eingegangen worden. Alles dies kann nicht einfach als nicht geschehen behandelt werden." Vgl. dazu Siebert, DRWiss. 1936, 241; Hueck, Recht der oHG S. 73 m. Anm. 4; Cohn, Nichtige oHG S. 77. 101 z. B. von Beitzke, Nichtigkeit S. 13 f. 1o2 So z. B. Freiberger, Nichtigkeit S. 59, nach dessen Ansicht dann lediglich ein Sachverhalt (ist das keine Tatsache?) vorhanden ist, der seine Entstehung Umständen verdankt, die dem sittlichen und ethischen Wollen(!) der Rechtsordnung widerstreiten. Vgl. schon o. S. 63 Anm. 186.

106

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

2. Kritik Dazu ist zu sagen: Soweit durch das In-Vollzug-Setzen einer oHG Tatsachen geschaffen werden, kann es nur darum gehen, ob Rechtsfolgen, die mit diesen Tatsachen verbunden sind, rückgängig zu machen sind oder nicht. Daß reale Handlungen oder sonstige Tatsachen nicht rückwirkend aus der Welt geschafft werden können, bedarf keiner besonderen Erklärung. Rechtstatsachen, also rechtserhebliche Tatsachen, können somit zwar ihrer Rechtserheblichkeit nachträglich entkleidet, sie können aber nicht rückwirkend beseitigt werden. Das gilt sowohl für vorübergehende Schuldverhältnisse als auch für Dauerschuldverhältnisse. Denn Beitzke103 weist mit Recht darauf hin, daß auch beim vorübergehenden Schuldverhältnis des Kaufs durch die Anfechtung die Tatsache des Kaufabschlusses nicht geleugnet oder beseitigt wird. Es werde nur die einmal eingegangene rechtliche Bindung mißbilligt und wieder beseitigt; eine derartige normative Rückwirkung sei jedenfalls möglich. Der Umstand allein, daß zunächst rechtserhebliche Tatsachen entstanden sind, zwingt jedoch nicht dazu, diese Tatsachen auch weiter als TechtseTheblich zu behandeln, wenn (Anfechtungs-)Gründe vorliegen, die die Beseitigung der Rechtserheblichkeit gebieten. Außerdem ist nicht ersichtlich, worin der vom BGH99 behauptete Vorteil besteht, der im Zustandekommen des (nichtigen!) Gesellschaftsvertrages als solchem liegen und es ausschließen soll, Bereicherungsrecht anzuwenden. Kein nichtiges Rechtsgeschäft stellt einen Wert "an sich" dar, auch nicht ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag104• Genauso wie bei einem Kaufvertrag der rechtserheblichen Tatsache des Vertragsabschlusses die Rechtserheblichkeit durch die Anfechtung genommen werden kann, wird dadurch auch der gesellschaftsrechtliche Vertragsschluß der Rechtserheblichkeit entkleidet. Schließlich muß darauf hingewiesen werden, daß beim Vorliegen von Nichtigkeitsgründen rechtserhebliche Tatsachen insoweit überhaupt nicht gegeben sind. Soweit durch das In-VollzugSetzen der oHG im Innenverhältnis Rechtstatsachen geschaffen worden sind, indem z. B. ein Gesamthandsvermögen gebildet wurde, ist bereits nachgewiesen worden, daß diese Rechtstatsachen bereicherungsrechtlich rückgängig gemacht werden können, d. h. daß die Rechtserheblichkeit der Übertragungsakte durch die Rückübertragung wieder aufgehoben wird. Auch dieses Argument hat sich daher als nicht stichhaltig erwiesen.

1os Beitzke, Nichtigkeit S. 14. 1o4 Dazu s. u. S. 141 f.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

107

C. AUSSCHLUSS DER NICHTIGKEITSFOLGEN BEl DAUERSCHULDVERHÄLTNISSEN

1. Argumentation

a) Die Anmerkung Walters zu einem Urteil des LG Wiesbaden105, das sich mit dem unwirksamen Beitritt zu einem rechtsfähigen Verein befaßt, schließt unter Berufung auf Larenz108 mit der Feststellung, "daß nach heutiger gesicherter dogmatischer Erkenntnis bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe nicht mehr nachträglich geltend gemacht werden können". Diese Ansicht läßt sich schon in den Arbeiten von Kohler und Gschnitzer belegen107. Während Kohler 108 bei Dauerrechtsverhältnissen die Anfechtung ausschließen wollte, erklärte Gschnitzer109 die Kündigung unter Ausschluß von Anfechtung und Rücktritt zum alleinigen Auflösungsmittel von Dauerschuldverhältnissen. Später hat dann insbesondere Beitzke110 auf die Notwendigkeit hingewiesen, die Besonderheit der Dauerrechtsverhältnisse zu beachten, wenn Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe gegeben sind. Auch bei ihm111 dreht sich die Argumentation zwar zunächst darum, daß hier rückwirkend etwas anderes rechtens sein solle, als was bisher geschehen sei. Zur Wiederherstellung der Rechtsordnung müßte das Rad der Geschichte zurückgedreht werden. Das aber sei meist nicht möglich. Damit unterstützt Beitzke das Argument, daß geschaffene Rechtstatsachen nicht beseitigt werden könnten. Dann aber führt er als weitere Begründung dafür, daß die anfängliche Nichtigkeit oder rückwirkende Auflösung als unzweckmäßig (!) erscheine, an, "daß ein Vertragspartner oft ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung eines Dauerrechtsverhältnisses hat" 111• Dieser Gedanke des Bestandschutzes ist später ausgedehnt worden. So meint etwa der BGHuz, daß die fehlerhafte Gesellschaft als eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft im Interesse der Gesellschafter bis zu dem Zeitpunkt Bestandsschutz verdiene, in dem der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund geltend gemacht wird.

105 NJW 1975, 1033 f. m. Anm. Walter. 1oo Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre S. 377 ff. (382 f.), 410; AT § 20 II d (S. 33lf.); SchuldR II § 60 VII. 107 Dazu s. Beitzke, Nichtigkeit S. 4. Ablehnend Plutta, Grundsätze S. 5 ff. 1os Kahler, Bürgerliches Recht II 1, § 98, § 134 111. 109 Gschnitzer, JheringsJb. 76, 317 ff. 11o Beitzke, Nichtigkeit S. 4 ff.; s. auch Siebert, FaktVertrVerh. S. 48 ff. 111 Beitzke, Nichtigkeit S. 6. 112 BGHZ 55, 8; s. auch BGH, NJW 1974, 501 Ziff. 4.

108

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

b) Neben dem Gedanken des Bestandsschutzes spielt für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen also auch die Überlegung eine besondere Rolle, daß die fehlerhafte Gesellschaft als tatsächlich vollzogenes Dauerschuldverhältnis nicht rückwirkend beseitigt werden könne. Denn mit den auf Austauschverträge, insbesondere Kaufverträge abgestellten allgemeinen Vorschriften über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit sei bei Dauerrechtsverhältnissen nicht auszukommen113• Da das Gesellschaftsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist114, muß hier untersucht werden, ob Dauerschuldverhältnisse in bezug auf die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen einer besonderen Regelung unterliegen oder unterliegen müssen. Ein zwingender Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen setzt daher voraus, daß sich das Dauerschuldverhältnis von einem vorübergehenden Schuldverhältnis derart unterscheidet, daß die allgemeinen Nichtigkeitsregeln hier keine Lösung bieten oder daß diese Lösung unbefriedigend ist.

2. Kritik An der dargestellten Argumentation kann also erst dann Kritik geübt werden, wenn festgestellt worden ist, ob und inwieweit die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen auch für Dauerschuldverhältnisse anwendbar sind, und wenn außerdem geklärt ist, ob sich der angeblich erforderliche Bestandsschutz aus der Besonderheit des Dauerschuldverhältnisses herleiten läßt. Die Struktur des Dauerschuldverhältnisses ist daher in einem ausführlichen Exkurs zu untersuchen. a) Die Struktur des Dauerschuldverhältnisses Das Dauerschuldverhältnis gehört zusammen mit einigen Rechtsverhältnissen des Personen-, Sachen-, Familien- und Erbrechts zur Gruppe der Dauerrechtsverhältnisse115• Im Gegensatz zum Dauerschuldverhältnis sind die anderen Dauerrechtsverhältnisse infolge eingehender gesetzlicher Regelung in ihren Besonderheiten erfaßt und daher als einzelne Rechtsinstitute i. a. unproblematisch116• Erst relativ spät finden sich Ansätze dazu, alle diese verschiedenen Rechtsinstitute unter dem übergeordneten Gesichtspunkt des Dauerrechtsverhältnisses genauer zu betrachten und zu definieren. So konnte etwa Wüstney 111 noch 1936 113

s. 59.

So Gschnitzer, JheringsJb. 76, 397, 398 ff.; vgl. Erman, Personalges.

Beitzke, Nichtigkeit S. 8; Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 4114 (S. 22). m Gierke, JheringsJb. 64, 407 f.; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 325; Ditteney, Anfechtung S. 4; Staudinger I Weber, BGB-Komm. Einl. v. § 241 Rdnr. 0 1. 116 Beitzke, Nichtigkeit S. 4; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 325; E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 91. 117 Wüstney, BedeutungS. 7. 114

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

109

feststellen, daß eine genaue Begriffsbestimmung des Dauerrechtsverhältnisses in der juristischen Literatur fehle. Als Grund hierfür nimmt er wohl zu Recht an, daß die Bedeutung des Unterschiedes zwischen dauernden und vorübergehenden Rechtsverhältnissen verkannt wurde. Auf die Bedeutung der zeitlichen Dauer für das Rechtsverhältnis hat zuerst 0. v. Gierke118 hingewiesen. Er hat die Erörterung dieser Problematik auf das Schuldverhältnis beschränkt. Auch hier kann und braucht keine allgemeine Theorie über die besondere Struktur der Dauerrechtsverhältnisse entwickelt zu werden. Vielmehr soll nur versucht werden, die Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses zu verdeutlichen. Dazu ist es erforderlich, den Unterschied zwischen dem Dauerschuldverhältnis und dem gewöhnlichen Schuldverhältnis herauszuarbeiten119• Denn das Dauerschuldverhältnis ist eine Sonderform des Schuldverhältnisses. Es finden deshalb alle Regeln Anwendung, die für Schuldverhältnisse gelten, soweit sich nicht aus der Besonderheit des Dauerschuldverhältnisses etwas anderes ergibt. Ausgangspunkt der Untersuchung muß daher das Schuldverhältnis sein. a I. Das Schuldverhältnis a I 1. Schuldverhältnis und Forderung Der Begriff des Schuldverhältnisses ist im BGB nicht definiert. Auch in § 241 BGB ist keine Begriffsbestimmung des Schuldverhältnisses enthalten. Diese Vorschrift stellt nur klar, daß aus dem Schuldverhältnis das Forderungsrecht des Gläubigers auf eine Leistung des Schuldners entsteht. Wird die Leistung vom Schuldner erbracht, so erlischt das Forderungsrecht gern. § 362 I BGB, wo es allerdings mißverständlich als Schuldverhältnis bezeichnet wird120• Eine Zeitlang sprach man deshalb vom Schuldverhältnis im weiteren und im engeren Sinne und verstand unter dem letzteren das Forderungsrecht121 • Das aus dem Schuldverhältnis entstehende Forderungsrecht wurde früher vom Anspruch122 us 0. v. Gierke, JheringsJb. 64, 355 ff. Schon vor ihm hatte Kohler, BürgerlR Bd. II, 1, §§ 98, 143, auf die Besonderheiten von Rechtsverhältnissen hingewiesen, bei denen eine "dauernde Gegenseitigkeitsbeziehung" stattfinde, ohne diese aber näher zu untersuchen und von anderen Rechtsverhältnissen abzugrenzen. 1111 Vgl. dazu Esser, SchuldR I § 23 II (S. 135 f .); Larenz, SchuldR I § 2 VI (S. 26 ff.); Fikentscher, SchuldR § 8, 7 c (S. 33 f.). 120 Vgl. hierzu Larenz, SchuldR I § 2 V (S. 22). 121 Vgl. v. Tuhr, AT I S.127 Anm. 17m. w. N.; dazu Gschnitzer, JheringsJb. 76, 331. 122 In seiner 1856 erschienenen Schrift "Die Actio des römischen Zivilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts" hatte Windscheid den Gedanken ausgeführt, die römische actio sei "ein selbständiger Ausdruck des Rechts oder vielmehr des Rechtsanspruchs" (S. III). Er prägt darin den Anspruchsbegriff als materiell-rechtlichen Begriff, indem er aus der römischen actio die materiell-rechtlichen Elemente aussondert und sie den subjektiven Rechten zuordnet; s. auch Windscheid I Kipp, Pandekten I S. 182 ff., insb.

110

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

unterschieden. Das Forderungsrecht wurde als Quelle, der Anspruch als Ausfluß betrachtet123• Das Forderungsrecht kann nach dieser Ansicht eine Mehrheit von Ansprüchen erzeugen; andererseits ist danach ein Forderungsrecht denkbar, das keinen Anspruch gewährt. Der Vergleich des § 241 BGB mit der in § 194 I BGB enthaltenen Legaldefinition des BegrUfs Anspruch ergibt jedoch, daß Forderungsrecht und Anspruch identische Begriffe sindm. Denn als Anspruch wird das Recht bezeichnet, von einem anderen ein Tun oder ein Unterlassen zu verlangen und unter Forderung wird das Recht des Gläubigers verstanden, von dem Schuldner eine Leistung zu verlangen, wobei die Leistung in einem Tun oder auch in einem Unterlassen bestehen kann, wie § 241 S. 2 BGB ausdrücklich klarstellt. a I 2. Die Struktur des Schuldverhältnisses Aus dem Schuldverhältnis können sich verschiedene Ansprüche bzw. Forderungsrechte ergeben. Der wichtigste Anspruch ist der auf die geschuldete (Haupt-)Leistung gerichtete125, neben ihm können Sorgfalts-, Auskunfts- und sonstige (Neben-)Ansprüche entstehen und (insbesondere im Falle ihrer Nichterfüllung) bedeutsam werden12&. Es können außerdem Gestaltungsrechte (z. B. Kündigungsrechte) und sonstige "Rechtslagen" (z. B. Zuständigkeit zum Empfang einer Kündigung) entstehen, so daß man127 das Schuldverhältnis als einen Inbegrüf von konkreten Rechtsfolgen, als komplexes Sinngebilde, als sinnhaftes Ge191 m. Anm. 5. Vgl. dazu de Boor, Gerichtsschutz S. 16; Hölder, AcP 93, 4 ff., JheringsJb. 64, 284 f., ZZP 29, 50 f.; Kleinfeller, AcP 137, 147 ff.; Leonhard, ZZP 15, 331 ff.; Okuda, AcP 164, 536; Raiser, JZ 1961, 466; Gansauge, Dauerschuldverhältnis, S. 32 f. bezeichnet erst die fällige Forderung als Anspruch. Den mit gerichtlicher Klage durchsetzbaren Anspruch nannte man Klagerecht; vgl. Hellwig, Anspruch S.153 ff., 157; Hölder, ZZP 29, 57; Windscheid I Kipp, Pandekten I S.191, 553 Anm. 5, 615 Anm. 6. Vgl. auch Bruns, EkelöfFestschr. S. 161 ff. Zum aktionsrechtlichen Denken s. de Boor, Gerichtsschutz

s. 8ff.

123 s. u. a. Gierke, JheringsJb. 64, 367 f.; Kleinfeller, AcP 137, 133; Wilstney, Bedeutung S. 8. A. v. Tuhr, AT I S. 242, bezeichnet den Anspruch als Kern der Forderung, da diese außer dem Recht auf die Leistung noch Nebenbefugnisse enthalte wie z. B. das Recht der Kündigung, Aufrechnung und zur Geltendmachung einer Einrede. m So auch Larenz, AT § 14 I; Enneccerus I Nipperdey, AT § 222 II 2 mit Anm.19. Vgl. zur terminologischen Bedeutung aber auch die Ansichten von Hölder, AcP 73, 141 und Leonhard, ZZP 25, 339. 12s Zur Struktur der Forderung als Recht auf Leistung und nicht als Recht zur Herrschaft über eine Person oder über die Leistungshandlung des Schuldners, vgl. Larenz, SchuldR I § 2 II. m Häufig sind diese Verhaltensweisen in der Leistungspflicht des Schuldners enthalten, der nicht zweierlei schuldet: die Leistung und das dabei zu beachtende Verhalten, sondern nur eines: sorgfältiges, also richtiges Leisten. So E. Wolf, AcP 153, 112; Larenz, Schuldrecht I § 2 I (S. 9 Anm.1). 127 Zum folgenden vgl. Larenz, SchuldR I § 2 V m. w. N.; dagegen E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 81 f. und Herrfahrdt-Festg. S. 197 ff.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

111

füge bezeichnet. Damit wird eine Auffassung128 überwunden, die das Schuldverhältnis als Organismus betrachtet und durch dieses Bild die Annahme nahelegt12', das Schuldverhältnis reproduziere sich wie der lebende Organismus selbst und lasse Rechte und Pflichten aus sich "entspringen". Das Schuldverhältnis und damit die einzelnen Rechte und Pflichten werden jedoch durch das dem Schuldverhältnis entsprechende oder widersprechende Verhalten und durch die jeweils eingreifenden Rechtsnormen gestaltet1S0 • Dieses "sinnhafte Gefüge" erlischt nach Ansicht von Larenz auch dann nicht, wenn einzelne Leistungspflichten erfüllt worden und deshalb gern. § 362 BGB erloschen sind. Vielmehr wirkt es als Behaltensgrund i. S. des § 812 BGB selbst dann noch fort, wenn die geschuldeten Leistungen sämtlich erbracht wurden. Schließlich ist nach dieser Lehre zu beachten, daß das Schuldverhältnis als konkretes Rechtsverhältnis unter bestimmten Personen in der Zeit besteht. Deshalb und weil ihm als Zweck die Befriedigung des Leistungsinteresses des Gläubigers innewohnt, nennt Larenz das Schuldverhältnis auch "Prozeß", ohne daß er darin einen Widerspruch zur Kennzeichnung als Gefüge sieht131. a I 3. Folgerungen Wenn man auch die "Gefügetheorie" als allzu idealistisch und die "Organismus-Theorie" als allzu empirisch kritisiert132, sieht man doch in diesen beiden Theorien und in der Auffassung des Schuldverhältnisses als "konstanter Rahmenbeziehung" 100 oder als "Ursprungsverhältnis"134 die gemeinsame Grundlage für den heutigen Begriff des Schuldverhältnisses135. Denn alle diese Bezeichnungen sollen zum Ausdruck bringen, daß das Schuldverhältnis in dem Zeitraum, der bis zu seiner Erfüllung notwendigerweise vergeht, verschiedenartigen Störungseinflüssen ausgesetzt ist und daß aus der jeweiligen Situation heraus der einen oder anderen Partei neue, sachdienliche Befugnisse erwachsen1" . 12s Siber, Schuldrecht, S. 1 und JheringsJb. 70, 227; Planck I Siber, Komm.

zum BGB, Vorbem. I 1 b vor § 241 m. w. N. 129 Vgl. dazu auch Zepos, AcP 155, 488, sowie Bruns, Zepos-Festschr. S. 69 ff. 130 So Larenz, SchuldR I § 2 V (S. 24 Anm. 3). s. a. Christodoulou, Zeitelement S. 125. 1s1 Dazu vgl. Simitis, FaktVertrVerh. S. 71 mit Anm. 9; Christodoulou, Zeitelement S. 126. 132 Zepos, AcP 155, 488. 133 Esser, SchuldR I § 3 III (S. 13 f.); Herholz, AcP 130, 257; Simitis, FaktVertrVerh. S. 70. 134 E. Wolf, AcP 153, 115 Anm. 82 und Festg. f. Herrfahrdt S. 200. 1ss Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 838 f.; ebenso Zepos, AcP 155, 488, der als neue Variante eine "gestalttheoretische" Auffassung des Schuldverhältnisses entwickelt und in ihm eine besondere "phänomenologische Gegebenheit" sieht, einen "eigentlichen Komplex von Rechten und Pflichten mit eigenem Sinn und eigener Funktion und Wirkung" (S. 490, 492). 1se So Esser, SchuldR I § 3 III.

112

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Gleichzeitig soll damit zum Ausdruck gebracht werden, daß Schuldverhältnis und einzelnes Forderungsrecht nicht identisch sind137 • Das Schuldverhältnis stellt die Rechtsgrundlage und den Rahmen dar, auf Grund deren und innerhalb dessen die verschiedensten Forderungsrechte, sonstigen Rechte und Rechtspositionen entstehen können138• Das Schuldverhältnis als Ganzes erlischt erst, wenn sein Zweck vollständig erreicht ist, wenn also alle entstandenen Forderungsrechte erfüllt und dadurch erloschen sind139• Diese Erfüllung des Schuldverhältnisses insgesamt und sein damit verbundenes Erlöschen ist jedoch nicht in§ 362 I BGB geregelt. Diese Vorschrift betrifft entgegen ihrem Wortlaut nur das Erlöschen der einzelnen aus dem Schuldverhältnis entstandenen Leistungspflicht140• Forderungsrecht und Schuldverhältnis sind also zu unterscheiden. Das Schuldverhältnis stellt sich somit dar als rechtliche Sonderverbindung zwischen mindestens zwei Personen, aus der Leistungspflichten bzw. -ansprüche, Verhaltenspflichten bzw. -ansprüche, Gestaltungsrechte und sonstige Rechtspositionen entstehen können. Ob und inwieweit diese Rechte, Pflichten und sonstigen Rechtspositionen entstehen, richtet sich nach den Vereinbarungen und dem Verhalten der Parteien und nach den für das Schuldverhältnis einschlägigen Rechtsnormen. Diese werden durch den wichtigsten Bestandteil des Schuldverhältnisses bestimmt, den (Haupt-)Leistungsanspruch, der dem Schuldverhältnis seine besondere rechtliche Qualifikation gibt1 41 (z. B. als Kauf-, Arbeitsoder Gesellschaftsverhältnis). a II. Das Dauerschuldverhältnis a II 1. Die Ansicht 0. v. Gierkes Ebensowenig wie das BGB eine Definition des Schuldverhältnisses enthält, findet man darin eine Definition des Dauerschuldverhältnisses. Vielmehr ist in ihm nicht einmal dieses Wort enthalten. Lediglich das Wort "dauernd" wird in verschiedenen Paragraphen erwähnt, allerdings keineswegs in einheitlicher Bedeutung142• Als erster hat Gierke143 den Versuch unternommen, den strukturellen Unterschied zwischen den vorübergehenden ("normalen", "einfachen"144) und den dauernden Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 838 f.; Gauch, System S. 3 f. 1as So Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 839.

137

E. Wolf, Herrfardt-Festg. S. 211; Kretschmar, JheringsJb. 85, 242. Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 1 III; Esser, SchuldR I § 26 I 1 (S. 149). w Ebhardt, Beendigung S. 7. 142 Vgl. dazu Staudinger I Weber, BGB-Komm. Einl. v. § 241 Rdnr. 0 2. s. auch Siebert, FaktVertrVerh. S. 49. 143 Gierke, JheringsJb. 64, 356 ff. Dazu s. Christodoulou, Zeitelement S. 6 ff. 139

140

144 Zu diesen u. weiteren gebräuchlichen Ausdrücken s. Wiese, NipperdeyFestschr. I S. 837 in Anm. 2.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

113

Schuldverhältnissen aufzuzeigen. Er führte den begrifflichen Gegensatz auf die Frage zurück, "ob die den Inhalt von Schuld und Forderung bildende Leistung in einem Zeitpunkt oder wähTend eines ZeitTaums bewirkt werden soll". Infolgedessen sprach er von einem vorübergehenden Schuldverhältnis, "wenn die Verpflichtung sich auf eine in einem bestimmten Zeitpunkt konzentrierte Leistung richtet". Ein dauerndes Schuldverhältnis nahm er an, "wenn den Schuldinhalt eine Leistungspflicht bildet, die sich auf einen Zeitraum erstreckt". Die Dauerschuld als solche solle nicht bei Eintritt eines bestimmten Fälligkeitstermins, sondern während der ganzen Dauer ihres Bestandes erfüllt werden. Deshalb sei das dauernde Schuldverhältnis auf eine konstante Wirkungskraft angelegt und erlösche nicht durch Erfüllung. Sein normaler Beendigungsgrund sei vielmehr Zeitablauf. Als das Bedeutsame dieser Begriffsbestimmung wird angesehen146, daß GieTke nicht auf die mehr oder weniger lange Dauer der rechtlichen Bindung der Parteien abgestellt hat, sondern nur darauf, ob die Erfüllung in einem Zeitpunkt oder während eines Zeitraumes zu erfolgen habe. Die Dauer der rechtlichen Bindung ist auch sicher nicht als Abgrenzungskriterium geeignet. Denn aus der oben getroffenen Begriffsbestimmung ergibt sich, daß auch das vorübergehende SchuJdverhältnis ein in zeitlicher Dauer verlaufender Prozeß ist, so daß insofern kein Unterschied zum Dauerschuldverhältnis zu sehen ist. Obwohl daher die Definitionen GieTkes Zustimmung fanden 14e, bedurften sie doch einiger Klarstellungen. So wird etwa darauf hingewiesen147, daß mit der vorübergehenden und der dauernden Leistung nicht die Unterscheidung zwischen der in einem Augenblick erfolgenden Leistung und einer zeitraubenden, aber dennoch nur einmaligen Leistung verwechselt werden darf. Deshalb liegt kein Dauerschuldverhältnis vor, wenn eine von vornherein bestimmte Gesamtmenge (z. B. von Kartoffeln) ratenweise (in mehreren Fuhren) zu verschiedenen Zeitpunkten geliefert oder wenn eine bestimmte Geldsumme in Teilbeträgen (z. B. als Kaufpreisraten) gezahlt werden soll148• a II 2. Die Ansicht F. C. v. Savignys Der Gegensatz von vorübergehenden und dauernden Leistungen war schon im gemeinen Recht bekannt149• Savigny 11S0 verstand unter vor145 Wüstney, Bedeutung S. 8; Ditteney, Anfechtung S. 5. 146 Das schließt kritische Stimmen allerdings nicht aus. So ist etwa Gschnitzer, JheringsJb. 76, 423 f., mit der Bezeichnung Dauerschuldverhältnis einverstanden, weist aber darauf hin, daß die Kennzeichnung als vorübergehendes Schuldverhältnis irreführend sei, da auch die Dauerschuldverhältnisse vorübergingen, weil sie in der Regel ja nicht ewig dauerten. 147 Ebhardt, Beendigung S. 9; Gutzler, Lösung S. 5 f. 148 Larenz, SchuldR I § 2 VI (S. 26 f.); Gauch, System S. 7; Ebhardt, Beendigung S. 9 f.; Gutzler, Lösung S. 3 ff., 6; Christodoulou, Zeitelement S.146ff.

8 Weber

114

1V. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

übergehenden Leistungen solche, die nur ein augenblickliches Dasein haben oder die als keinen Zeitraum erfüllend gedacht werden, weil die auch für sie erforderliche, allerdings geringe Zeit nicht in Betracht zu ziehen ist und als gleichgültig erscheint. Er sah bereits als das Eigentümliche dieser Leistungen an, daß mit der Erfüllung des Forderungsrechts die Obligation aufgelöst oder vernichtet wird. Dies erinnert an die heutige Anschauung, wonach beim vorübergehenden Schuldverhältnis durch die Erfüllung der (Haupt-)Leistungspfl.icht dieser Anspruch erlischt, während die innerhalb des Zeitraumes eines Dauerschuldverhältnisses erbrachte Leistung den (Haupt-)Leistungsanspruch nicht zum Erlöschen bringt1111. Die dauernden Leistungen verbreiten sich nach Ansicht Savignys stets über einen ganzen Zeitraum, so daß diese Zeiterfüllung zu ihrem Wesen gehöre. Damit zeigt sich aber, daß Savigny unter der vorübergehenden Leistung nur die in einem Augenblick erfolgende und unter einer dauernden Leistung auch die zeitraubende, aber dennoch nur einmalige Leistung verstand. Seine Unterscheidung deckt sich also wohl der Bezeichnung nach, nicht aber inhaltlich mit der auf GieTke zurückgehenden. a 113. Die Leistung im Dauerschuldverhältnis Ausschlaggebende Bedeutung für die Definition des Dauerschuldverhältnisses bekommt daher die Leistung152• Es darf aber dabei nicht auf die Leistung während eines Zeitraumes1113, sondern es muß auf die dauernde Leistungspflicht abgestellt werden. Während das vorübergehende Schuldverhältnis nur einen Leistungstermin kennt (der allerdings in Teilleistungs-Termine zerlegt sein kann), muß beim Dauerschuldverhältnis die geschuldete Dauerleistung während eines Zeitraumes ständig erbracht werden154, so daß der Umfang der (Dauer-)Leistung von der Länge der Zeit abhängt166, während der die Leistung fortgesetzt erbracht werden muß. a 11 3. a) Daraus folgt aber nicht, daß ein Dauerschuldverhältnis stets ein Gattungsschuldverhältnis sein muß1116• E. Wolf meint bei der Begründung dieser Ansicht, "daß bei einem Dauerschuldverhältnis die ue Vgl. dazu Steinberger, Verträge S. 3 ff.

Savigny, Obligationenrecht Bd. I, S. 302 f. Dazu siehe sogleich im Folgenden. 162 Vgl. dazu SteinbergeT, Verträge S. 4 ff.; Ditteney, AnfechtungS. 6. 163 Insofern ist die von Gierke gegebene Definition zu weit gefaßt, wie z. B. Gutzler, Lösung S. 5, schon festgestellt hat. u' Vgl. Gutzler, Lösung S. 5 f.; Christodoulou, Zeitelement S. l39 ff. 165 Nach einer von Gschnitzer, JheringsJb. 76, 324, zitierten Formulierung Ehrenbergs richten sich im Dauerschuldverhältnis die Leistungen nach der Dauer des Verhältnisses und nicht umgekehrt die Dauer des Verhältnisses nach den Leistungen. 158 So aber E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 97. 150

161

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

115

Menge der geschuldeten Leistungen von der Länge der Zeit, während deren das Schuldverhältnis besteht, von der Zeitmenge, abhängt". Diese Abhängigkeit sei nur möglich, wenn die geschuldeten Leistungen der Gattung nach bestimmt seien. Seine daraus gezogene Schlußfolgerung, ein Dauerschuldverhältnis müsse deshalb ein Gattungsschuldverhältnis sein, beruht darauf, daß er die "Menge" der geschuldeten Leistungen allein im Sinne von zahlenmäßigem Umfang versteht. Dabei wird aber außer acht gelassen, daß sich der Umfang der Leistung auch aus ihrer zeitlichen Dauer ergeben kann. Denn der Leistungsumfang ist bei der Vermietung einer Sache für 5 Jahre größer als bei ihrer Vermietung für nur 2 Jahre. Gerade bei den zeitlich begrenzten Mietverhältnissen wird dies besonders leicht einsichtig, da hier der für den längeren Zeitraum Vermietende für diese "größere" Leistung auch die größere Gegenleistung (also "mehr" Miete) erhält. So steht denn auch außer Frage, daß das Mietverhältnis, das dem Wolfsehen Begriffsmerkmal "Gattungsschuldverhältnis" nicht genügtm, zu den Dauerschuldverhältnissen gehört1 68 • Deshalb ist aber nur die Schlußfolgerung, nicht jedoch die Prämisse unzutreffend, von der Wolf ausgeht. Denn daß bei einem Dauerschuldverhältnis die Menge der geschuldeten Leistung von der Länge der Zeit, während der das Schuldverhältnis besteht, also von der Zeitmenge, abhängt, trifft auch - und gerade - auf das Mietverhältnis zu, bei dem die Leistungsmenge des Vermieters genau der Zeitmenge entspricht. Hier ist deshalb Zeiteinheit gleich Leistungseinheit. a II 3. b) Die Leistung kann in einem fortdauernden Verhalten (Unterlassen, Belassen, Dulden) oder in periodisch wiederkehrenden einzelnen Teilleistungen159 (z. B. in Zinsen und Vergütungen) bestehen160• Die Verschiedenheit von dauernder und vorübergehender Leistung kann auch nicht etwa dadurch beseitigt werden, daß man in der Dauerleistung nur unzählige, den menschlichen Sinnen nicht erkennbare, vorübergehende Leistungen sieht161 • Eine Zerlegung der Dauerleistung in eine Unzahl von (vorübergehenden Einzel-)Leistungen widerspricht der Lebensanschauung162 und läßt die Zeit als Begriffsmerkmal der dauernden Leistung außer Betracht. 157 Vgl. auch die die Miete umfassende Aufzählung bei E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 91. 158 Eingehend dazu Stürmann, Anwendbarkeit S. 1 ff. 159 Ablehnend z. B. Nikisch, Grundformen S.149; Gansauge, Dauerschuldverhältnis S. 20. 160 Gierke, JheringsJb. 64, 359 ff., 402 ff.; Larenz, SchuldR I § 2 VI (S. 26). 161 So aber zunächst Siber, JheringsJb. 50, 181/182 und Lehmann, Unterlassungspflicht S. 59 ff.; anders später Planck I Siber, BGB-Komm. § 271, 1 a. Vgl. auch Gierke, JheringsJb. 64, 364 f.; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 365 f.; Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 847 f. 162 Stutz, Rücktritt S. 3.

116

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Als gemeinsames Merkmal der dauernden Schuldverhältnisse hatte Gierke163 festgestellt, daß sie als solche durch Erfüllung nicht erlöschen, weil sie auf dauernde Erfüllung angelegt sind. Damit wird der Gegensatz zum vorübergehenden Schuldverhältnis verdeutlicht, das darauf gerichtet ist, in einem bestimmten Zeitpunkt zu erlöschen, wenn nämlich die (Haupt-)Leistung erbracht wird. Nimmt man dazu den Kaufvertrag als BeispieJ164, so läßt sich leicht erkennen, daß hier die Leistung des Verkäufers nicht während eines Zeitraums erbracht wird, sondern in einem einzigen Zeitpunkt. Dieser Zeitpunkt besteht in dem Augenblick, in dem das Eigentum an der gekauften Sache vom Verkäufer auf den Käufer übergeht, also der Anspruch aus § 433 I BGB erfüllt wird. Deshalb wird heute pointiert auf diesen Zeitpunkt der Erfüllung abgestellt, wenn der Unterschied zwischen vorübergehenden und dauernden Schuldverhältnissen deutlich gemacht wird. Die Definition soll dann lauten165 : vorübergehende Schuldverhältnisse sind durch Leistung in einer logischen Sekunde (in einem Zeitpunkt) erfüllbar, während Dauerschuldverhältnisse nicht in einer logischen Sekunde, sondern nur durch dauernde Leistung während eines Zeitraumes erfüllt werden können. Damit wird materiell etwas durchaus anderes ausgedrückt, als was Gierke mit seiner Definition erfaßte. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob die Leistung "während eines Zeitraumes" erbracht wird186, sondern darauf, ob sie nur "im Laufe der Zeit", d. h. durch zeitlich bestimmtes Verhalten erbracht werden kann. Dauerschuldverhältnisse haben also Leistungspflichten zum Gegenstand, die um die zeitliche Dimension erweitert sind167• Diese Verbindung der Leistung mit dem Ablauf der Zeit (Zeitraum) bedarf aber näherer Präzisierung. a II 3. c) Der Ablauf der Zeit kann für das Erbringen der Dauerleistung in zweierlei Weise bedeutsam sein. a II 3. c) aa) Einmal kann die Leistung dadurch gekennzeichnet sein, daß sie nur ständig während eines Zeitraumes, d. h. im Ablauf der Zeit, erbracht werden kann, daß sie also permanent zeitlich andauern muß. Das trüft beispielsweise auf die Pflicht des Vermieters gern. § 535 BGB zu, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter kann daher seine Hauptleistungspflicht bei einem zeitlich begrenzten Mietverhältnis nicht dadurch erbringen, Gierke, JheringsJb. 64, 363 ff., 367. So bei Steinberger, Verträge S. 5. 165 Vgl. z. B. Steinberger, Verträge S. 6; Ebhardt, Beendigung S. 8; Ditteney, Anfechtung S. 7 f. 166 Das liegt, wie wir bereits sahen, z. B. auch beim Abzahlen einer Kaufpreisschuld in Raten vor. 167 Beitzke, Nichtigkeit S. 20. 163

164

C.

Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

117

daß er dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache erst und nur am letzten Tag der vereinbarten Mietzeit gewährt. Der mit dem Mietvertrag bezweckte Erfolg besteht für den Mieter eben gerade darin, die gemietete Sache während des (ganzen) Mietzeitraumes, also dauernd, zu gebrauchen. Die Leistung des Vermieters kann daher nur im Zeitablauf erbracht werden, d. h. durch andauerndes Gewähren des Gebrauchs der Sache in dem Mietzeitraum. Sie kann also nicht in einem Zeitpunkt erbracht werden. Dies ist das besondere Merkmal des echten Dauerschuldverhältnisses. Die im Ablauf der Zeit zu erbringende Leistung muß nun aber nicht notwendig ununterbrochen erfolgen, sondern es ist durchaus möglich, daß sie nur in bestimmten Zeitspannen verlangt bzw. erbracht werden darf. So ist etwa die vom Arbeitnehmer geschuldete dauernde Arbeitsleistung von ihm nur in der dafür bestimmten Arbeitszeit zu erbringen bzw. zu fordern. Das ändert nichts daran, daß die dann während dieser Arbeitszeit ständig erbrachte Leistung eine Dauer.., Ieistung ist. Auch das Arbeitsverhältnis ist daher ein echtes Dauerschuldverhältnis. a II 3. c) bb) Die Dauerleistung kann zum anderen dadurch gekennzeichnet sein, daß sie in Teilleistungen zu erbringen ist, die jeweils nach dem Ablauf eines bestimmten Zeitraumes fällig werden. Derartige Teilleistungen liegen aber immer dann vor, wenn Raten zu leisten sind. Deshalb ist es hier erforderlich, die Ratenleistungen bei einer umfangmäßig von vornherein bestimmten Menge auszuscheiden, da die Vereinbarung einer solchen Leistungsmodalität, wie bereits erwähnt168, nichts mit dem Dauerschuldverhältnis zu tun hat. In Betracht kommen daher hier nur solche Ratenleistungen, die zwar wie alle Ratenleistungen jeweils nach dem Ablauf eines bestimmten Zeitraumes zu erbringen sind, die sich aber dadurch auszeichnen, daß sie auf einer zeitlich unbegrenzten (daher: Dauer-)Leistungspflicht beruhen, so daß die Dauer der Zeit auch hier den Umfang der Leistungspflicht bestimmt. Als Beispiel hierfür mag die für die Lebenszeit des Gläubigers zu gewährende Leibrente dienen. Denn die (Dauer-)Leistungspflicht des zu ihrer Gewährung Verpflichteten wird insofern durch den Ablauf der Zeit bestimmt, als er die Raten nur nach bestimmten Zeitabschnitten (monatlich, jährlich) entrichten darf169 und erst eine zeitliche Begrenzung (Tod des Berechtigten; vgl. § 759 I BGB) den Anspruch beendet170 und damit den (Gesamt-)Umfang der Dauerleistung bestimmt. Diese darf also hier in ihrem (Gesamt-)Umfang nicht von vornherein feststehen, so daß eine zeitliche Begrenzung des Schuldverhältnisses nicht von Anfang an erfolgt sein darf. Es muß sich also um ein ursprünglich zeitlich unbegrenz168 169 110

s.o. S. 113 bei Anm. 148. Vgl. § 760 BGB. Dazu s. u. S. 125 ff., 137.

118

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

tes Schuldverhältnis handeln. Da in diesem Fall die Entscheidung darüber, ob ein vorübergehendes oder ein Dauerschuldverhältnis vorliegt, davon abhängt, ob die betreffende Leistungspflicht von Anfang an zeitlich begrenzt und damit umfangmäßig bestimmt ist oder nicht, kann man derartige zeitlich unbegrenzte Dauerschuldverhältnisse als unechte Dauerschuldverhältnisse bezeichnen. Während also im zuerst geschilderten Fall allein die dauernde Leistungspflicht das Entscheidende ist, so daß es nicht darauf ankommt, ob das Schuldverhältnis zeitlich begrenzt ist oder nicht, ist hier ausschlaggebend, daß es sich um ein ursprünglich zeitlich unbegrenztes Schuldverhältnis handelt, das zu Leistungen in regelmäßigen Abständen verpflichtet171• Nur wenn dies festgestellt ist, wird der Unterschied zur zeitraubenden Leistung in einem vorübergehenden Schuldverhältnis beachtet, bei dem der Gesamtumfang der Leistung von vornherein feststeht. Wird also etwa eine Leibrente für 10 Jahre172 mit einem Jahresbetrag von 6000,- DM geschuldet, so steht der Umfang der Gesamtleistung fest (60 000,- DM} und die Zeitdauer hat keinen Einfluß darauf. Es liegt daher eine zeitraubende, umfangmäßig bestimmte, aber ratenweise zu erbringende Leistungspflicht in einem vorübergehenden Schuldverhältnis vor. Von einem Dauerschuldverhältnis kann deshalb nicht gesprochen werden. Es gibt also Fälle, in denen das regelmäßig als dauerndes auftretende Schuldverhältnis ausnahmsweise als vorübergehendes vorkommt (und umgekehrt173). a II 3. d) Leistung und Zeitraum sind somit beim Dauerschuldverhältnis in der Weise verbunden, daß die Länge des Zeitraumes, während dessen das Schuldverhältnism besteht, den Umfang der Leistung bestimmt, weil die Leistung entweder dauernd während des (begrenzten oder unbegrenzten) Zeitraumes oder in bestimmten Abständen während des (ursprünglich unbegrenzten) Zeitraumes erbracht werden muß. Dieser Zusammenhang zwischen Leistung und Zeit ist bislang nicht klar gesehen worden. Während Gierke nicht ganz zutreffend auf das "Wie-lange?" der Leistung abstellte, fragte Siber175 nach dem "Wieoft?". Er hielt für ausschlaggebend, ob der dem Gläubiger gebührende Er171 Zur Notwendigkeit, die zeitlich unbegrenzten Dauerschuldverhältnisse beenden zu können, s. u. S. 125 ff. m Zur Möglichkeit der zeitlichen Begrenzung einer Leibrente s. Palandt I Thomas, § 759, 2 a. na Dazu vgl. Stürmann, Anwendbarkeit S. 2 f. 174 Unter Schuldverhältnis ist, wie sich später (s. u. S.128) zeigen wird, hier das "Dauer"-Schuldverhältnis bzw. der Dauerleistungsanspruch zu verstehen, da das Schuldverhältnis auch nach Beendigung des Dauerleistungsanspruchs als vorübergehendes Schuldverhältnis weiter bestehen kann. 175 Siber, JheringsJb. 70, 282; vgl. dazu Ditteney, Anfechtung S. 6.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

119

folg einmalig ist oder nicht. Gschnitzer116 wiederum glaubte, die Dauerschuldverhältnisse kürzer und treffender unter der Bezeichnung unverbrauchbare Schuldverhältnisse zusammenzufassen177. Bei den vorübergehenden nahm er allerdings mit Gierke178 den Verbrauch durch den Gebrauch an. Diese Ansichten konnten sich aber nicht durchsetzen178. Unzutreffend ist auch die weitverbreitete Vorstellung, Dauerschuldverhältnisse seien widerstandsfähiger180, stabiler, stärker, weniger anfällig gegenüber Mängeln als vorübergehende Schuldverhältnisse. Zur Begründung dieser auf Silberschmidt und Müller-Erzbach181 zurückgehenden Meinung wird angeführt, das Dauerschuldverhältnis begründe ein stärkeres Treupflicht- und Vertrauensverhältnis18! als sonstige Schuldverhältnisse183, weil es nicht zu einer einmaligen vorübergehenden Leistung, sondern zu einem während eines Zeitraumes von gewisser Dauer anhaltenden Tun oder Unterlassen verpflichte. Dadurch werde zwischen den Beteiligten eine Bindung erzeugt, die nicht nur vorübergehender Art sei. Diese Bindung könne sich zu einem alle Beteiligten umfassenden Gemeinschaftsverhältnis auswachsen. Dann soll von einem "Gegenseitigkeitsdauerverhältnis" gesprochen werden184 • In Grenzfällen kann nach dieser Ansicht185 die gegenseitige "Treupflicht" derart beherrschend in den Mittelpunkt treten und die eigentlichen "Leistungspflichten" an Bedeutung so weit überragen, daß sich das gesamte Rechtsverhältnis in seiner Grundstruktur einem "personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis" annähere. Als einen solchen 176 Gschnitzer, JheringsJb. 76, 324. 177 Nehm, Rechtsverhältnisse S. 10, spricht von Bestandsverträgen und Veränderungsverträgen. 178 Gierke, JheringsJb. 64, 357 mit Anm. 1; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 324. 179 Über die Auffassungen von Nikisch, Silberschmidt, Jäger, Ehrenzweig unterrichten u. a. Ebhardt, Beendigung S. 9 Anm.12; Ditteney, Anfechtung S.7. 180 Ditteney, Anfechtung S. 73 f., 93, 95, 100, 105 ff., 113, 136; Ebhardt, Beendigung S. 11; Gutzler, Lösung S. 6 f. 181 Silberschmidt, BayZeitschrRpft. 1916, 369; Müller-Erzbach, DJZ 1904, 1158 f. Vgl. auch Palandt I Putzo, BGB Einf. v. § 535, 5. 182 Silberschmidt, BayZeitschrRpft. 1916, 369, definiert das Dauerschuldverhältnis sogar als das auf die Dauer berechnete Vertrauensverhältnis. Dieses Vertrauensverhältnis soll sich um so enger ("inniger") gestalten, je mehr der Vertrag die Parteien zum persönlichen Zusammenwirken zwinge; vgl. dazu Stürmann, Anwendbarkeit S. 2. Ebenso gefühlvoll sieht Rumpf, AcP 119, 21, die Vertrauensgeschäfte, denn für ihn ist "das Vertrauen ... eine Gefühlslage von einer gewissen Dauer und Gleichmäßigkeit". Hemprich, Kündigung S. 30 ff., 34 f., schließlich spricht sogar von dem "durch die Miete(!) als Dauerschuldverhältnis geschaffene(n) personenrechtliche(n) Vertrauensverhältnis". 183 Hierzu s. BuU, JR 1954, 256 ff.; Staudinger I Weber, BGB Einl. v. § 241 Rdnr.027. 184 Herschel, JW 1936, 633 ff. 18& So z. B. Larenz, SchuldR I § 2 VI (S. 28129).

120

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Grenzfall sieht Larenz das Arbeitsverhältnis an, für das aber zu Recht eine personenrechtliche Struktur heute immer mehr abgelehnt wird186. Hier ist daher lediglich daran zu erinnern, daß das Schuldverhältnis durch die Hauptleistungspflicht charakterisiert wird und daß, ebenso wie nicht "Sorgfalt" "an sich" geschuldet werden kann187, auch nicht "Vertrauen" oder "Treue" "als solche" Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann. Diese Verhaltenspflichten können lediglich die Art und Weise der Erfüllungshandlung beeinflussen und das richtige Leisten bestimmen (vgl. § 242 BGB). Wichtigste Verpflichtung in einem Schuldverhältnis- auch in einem Dauerschuldverhältnis - ist also die Hauptleistungspflicht, im angeführten Beispiel also die Arbeitsleistungspflicht bzw. die Vergütungspflicht. Die Dauerschuldverhältnisse erfordern zwar häufig ein besonders vertrauensvolles Zusammenwirken, doch kann bei ihnen dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht eine derart übersteigerte Bedeutung zugesprochen werden, wie es die Anhänger der geschilderten Ansicht tun. Das Vertrauensmoment spielt zwar auch im Dauerschuldverhältnis eine Rolle, doch beschränkt sich diese auf die Regelung der Modalitäten der Leistung. Damit besteht aber insoweit kein Unterschied zum vorübergehenden Schuldverhältnis, so daß von einer besonderen, stärkeren Bindung der Beteiligten eines Dauerschuldverhältnisses keine Rede sein kann. Die hier abgelehnte Auffassung klingt bereits bei Gierke188 an, der die vorübergehenden Schuldverträge als Instrumente des Güteraustausches bezeichnete, den dauernden Schuldverträgen aber die Kraft zusprach, ständige Machtverhältnisse ins Leben zu rufen und in Wirksamkeit zu erhalten. Wie hier die dauernden Schuldverträge imstande seien, Brücken vom Schuldrecht zum Sachenrecht zu schlagen, könnten sie ebenso ins Personenrecht hinüberführen. Gierke hat diesen Brückenschlag selbst für den Gesellschaftsvertrag und den Dienstvertrag vorgenommen189. Überzeugender ist dagegen von ihm die Struktur des Anspruchs aus dem Dauerschuldverhältnis dargestellt worden. a II 4. Gesamtanspruch und Einzelansprüche Da nach Gierkes Ansichtl9o das Dauerschuldverhältnis während der ganzen Dauer seines Bestandes erfüllt wird und deshalb von konstanter Wirkungskraft ist, also durch Erfüllung nicht erlischt, stellte sich für tse E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 28 ff.; Hj. Weber, NJW 1973, 789 Anm.

37 m.w.N. 187

E. Wolf, AcP 153, 112 und Arbeitsverhältnis S. 37.

Gierke, JheringsJb. 64, 406 f. tau Gierke, JheringsJb. 64, 409 f. und Brunner-Festschr. S. 40 ff. Ausführlich hierzu Jobs, ZfA 1972, 305 ff. 190 Gierke, JheringsJb. 64, 359. 188

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

121

ihn die Frage, ob das dauernde Forderungsrecht eine Mehrheit von Ansprüchen oder überhaupt keinen Anspruch oder etwa einen Gesamtanspruch über und neben Einzelansprüchen erzeugt191 • Seine Antwort darauf lautet, daß das Forderungsrecht192 auf dauernde Unterlassung einen einheitlichen Gesamtanspruch auf Unterlassen erzeugt und das Forderungsrecht auf ein dauerndes Tun einen einheitlichen Gesamtanspruch auf fortgesetzte Erfüllung19:t. Wird der Unterlassungsanspruch durch Zuwiderhandeln und der auf ein Tun gerichtete Gesamtanspruch durch Unterlassen oder fehlerhaftes Tun verletzt, so entstehen daraus Einzelansprüche. Diese sind nicht etwa als in dem Gesamtanspruch enthaltene Teilansprüche zu verstehen, sondern selbständige Ansprüche auf eine vorübergehende Leistung. Während Gierke diese Ansprüche aber aus dem dauernden Forderungsrecht entspringen sah, müssen sie nach der oben gegebenen Definition des Schuldverhältnisses auf das vertragswidrige Verhalten der einen Partei zurückgeführt werden. Sie entstehen also aus dem Dauerschuldverhältnis. Die Einzelansprüche haben ihr eigenes rechtliches Schicksal und sind vom Gesamtanspruch unabhängig. Sie können z. B. selbständig eingeklagt, gestundet oder erlassen werden. So klar damit die Struktur auch bereits von Gierke gemacht worden ist, so wenig glücklich scheint doch die Bezeichnung "Gesamtanspruch" oder "Stammrecht" 194 zu sein. Dabei ist weniger bedenklich, daß man z. B. den Erbschaftsanspruch oder den aus der aktiven Solidarobligation entspringenden Anspruch ebenfalls als Gesamtansprüche bezeichnet195, als vielmehr die Tatsache, daß Verwirrung entsteht, weil der klaren Struktur nicht klare Begriffe entsprechen. Deshalb ist es zunächst erforderlich, darauf hinzuweisen, daß in einem Dauerschuldverhältnis der Gesamtanspruch lediglich der auf die dauernde Leistung gerichtete Anspruch ist. Bei einem Mietverhältnis ist z. B. der Anspruch des Mieters gegen den Vermieter, ihm den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren, ein auf eine dauernde Leistung gerichteter Anspruch. Doch dieser Anspruch ist nicht in einem Zeitpunkt (einer logischen Sekunde) zu erfüllen, sondern nur in einem Zeitraum. Er ist deshalb ein Gesamtanspruch im Sinne Gierkes. Auch der Gierke, JheringsJb. 64, 368 ff. Auf die Differenzierung von Forderungsrecht und Anspruch bei Gierke ist bereits hingewiesen worden; s. o. bei Anm. 123. Sie wirkt sich hier aber im Ergebnis nicht aus. 198 Gierke, JheringsJb. 64, 368, 372. 194 Ablehnend auch Beitzke, Nichtigkeit S. 20. Hinter der Bezeichnung Stammrecht bzw. Gesamtanspruch verbirgt sich aber nicht etwa das Rechtsverhältnis als Ganzes, wie Beitzke aaO. meint, sondern lediglich ein (Haupt-) Forderungsrecht innerhalb des Rechtsverhältnisses. Dazu s. sogleich im Text. 195 Darauf weist Langheinecken, Anspruch S. 143 Anm. 1, hin, der den Ausdruck ,.Sammelanspruch" für die letztgenannten Ansprüche vorschlägt. 191

192

122

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Zahlung des vereinbarten Mietzinses ist beim unbefristeten Mietverhältnis ebenfalls nicht in einem einzigen Zeitpunkt zu erfüllen, da der Gesamtumfang nicht feststeht. Es liegen daher beim unbefristeten Mietverhältnis (gegenseitige) Gesamtansprüche vor196• Anders ist es dagegen beim befristeten Mietverhältnis. Zwar ist auch bei ihm die Leistung des Vermieters eine dauernde, aber die Leistung des Mieters kann in einem bestimmten Zeitpunkt erfüllt werden. Ist nämlich ein Haus für 5 Jahre gemietet worden, so kann der Mietzins in einer Summe zu Beginn, während oder am Ende der Mietzeit oder aber auch in jährlichen oder monatlichen Teilbeträgen (Raten) gezahlt werden. Im letzten Fall handelt es sich also um eine vorübergehende (wenn auch zeitraubende) Leistung197 , die umfangmäßig von vornherein bestimmt und insoweit also nicht von der Dauer der Zeit abhängig ist. Ihr fehlt daher die zeitliche Dimension. Beim befristeten Mietverhältnis bestehen deshalb nicht zwei gegenseitige Gesamtansprüche, sondern ein vorübergehender und ein dauernder Leistungsanspruch198• Zu den vorübergehenden Ansprüchen sind, wie Gierke zu Recht ausgeführt hat, auch die aus der Verletzung des Gesamtanspruches entstehenden Einzelansprüche zu zählen, die i. a. auf Schadensersatz gerichtet sind (dazu s. u. Ziff. a und b). Die durch die Bezeichnung "Einzel"- und "Gesamt"-Anspruch nahegelegte Verknüpfung beider Begriffe zu der Vorstellung, der Gesamtanspruch setze sich aus (den) Einzelansprüchen zusammen, läßt sich jedoch vermeiden, wenn man statt der Bezeichnung "Gesamtanspruch" die Bezeichnung "Dauerleistungsanspruch" wählt. Diese verdeutlicht am besten, daß der Anspruch auf eine dauernde, d. h. auf eine entweder während eines begrenzten oder unbegrenzten Zeitraumes fortwährend oder auf eine in bestimmten Zeitabständen während eines (ursprünglich) unbegrenzten Zeitraumes zu erfüllende Leistung gerichtet ist. Mit dieser Bezeichnung sind also sowohl die echte als auch die unechte Das verkennt z. B. Ditteney, Anfechtung S. 11, 13. s.o. s. 113, 117. 188 Wie man das einseitig oder zweiseitig verpflichtende Schuldverhältnis vom gegenseitigen unterscheidet, muß man also auch das einseitige oder zweiseitige Dauerschuldverhältnis vom gegenseitigen Dauerschuldverhältnis unterscheiden; s. dazu Zander, Lehre S. 9 ff., 16 ff. ; E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 98. Vgl. aber Gauch, System S. 5, B, der allein auf die "typische Hauptleistungspflicht" abstellt und das Schuldverhältnis nur dann als dauerndes bezeichnen will, wenn sich die genannte typische Verbindlichkeit als Dauerschuld qualifiziert. - Es ist schon zweifelhaft, ob man bei einem gegenseitigen Vertrag von einer "typischen Hauptleistungspflicht" sprechen kann; falsch ist es aber ganz sicherlich wenn Gauch die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung als typische Hauptleistungspflicht des Mietvertrages bezeichnet, während die Mietzinspflicht des Mieters nicht typisch sein soll. Denn gerade durch die Mietzinspflicht unterscheidet sich die Miete von der Leihe. Ein Dauerschuldverhältnis liegt deshalb stets schon dann vor, wenn eine Hauptleistungspflicht eine Dauerleistungspflicht ist. Dazu siehe sogleich. 196

197

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

123

Dauerleistung erfaßt. Das ist bezüglich der echten Dauerleistung ohne weiteres einsichtig, ergibt sich aber auch für die unechte Dauerleistung, also z. B. für den Zahlungsanspruch des Vermieters bei unbefristeten Mietverhältnissen eindeutig daraus, daß auch hier eine dauernde Leistungspflicht des Mieters besteht, die in Form von z. B. monatlichen Teilleistungen fällig wird und zu erfüllen ist. Der Begriff des "Einzelanspruchs" ist als besonderer Begriff also überflüssig, weil er lediglich den normalen sekundären Leistungsanspruch199 nach einer Leistungsstörung bezeichnet und nicht unmittelbar mit dem Charakteristikum des Dauerleistungsanspruchs in Beziehung steht, der zeitlichen Dimension200. Dies ist für beide Arten der Dauerleistung näher zu verdeutlichen. a li 4. a) Besteht ein Dauerleistungsanspruch derart, daß die geschuldete Leistung dauernd während des begrenzten oder unbegrenzten Zeitraumes zu erbringen ist (echte Dauerleistung; z. B. die Vermieterleistung), so entsteht ein Einzelanspruch etwa, wenn die geschuldete Dauerleistung nicht erbracht wird, weil sie dem Vermieterschuldhaft unmöglich geworden ist. An die Stelle des Dauerleistungsanspruchs tritt dann gern. § 325 I der Schadensersatzanspruch als sekundärer Leistungsanspruch201. Dieser ist auf die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages gerichtet, also auf eine in einem Zeitpunkt zu erfüllende Leistung; es handelt sich also nicht (mehr) um einen Dauerleistungsanspruch. Bei verspäteter Gebrauchsüberlassung gilt dasselbe. Kommt dagegen der Vermieter mit der Beseitigung eines von ihm zu vertretenden Mangels der dem Mieter überlassenen Sache in Verzug (§ 538 1), dann besteht der Schadensersatzanspruch des Mieters, also sein sekundärer Leistungsanspruch, als Einzelanspruch neben dem fortbestehenden Dauerleistungsanspruch und unabhängig davon. Die Bezeichnung "Dauerleistungsanspruch" macht also deutlich, daß dieser Anspruch dauernd erfüllt werden muß und deshalb auch durch das Erbringen von zeitlichen Teilleistungen nicht erlischt, weil weiter erfüllt werden muß. Dem Dauerleistungsanspruch entspricht also die Dauerleistung202 als Erfüllungshandlung203. Der Vermieter, der dem 199 Vgl. dazu Larenz, SchuldR I § 2 I (S. 10). 200 Vgl. dazu aber Gierke, JheringsJb. 64, 366 f.; Gutzler, Lösung S. 28 f. 201 Vgl. dazu allgemein Larenz, SchuldR I § 2 I (S. 7). 2o2 Von Dauerleistung spricht z. B. auch Nehm, Rechtsverhältnisse S. 9 usf. Zu Recht meint Christodoulou, Zeitelement S. 173, bei Dauerleistungen bedeute die Invollzugsetzung des Dauerschuldverhältnisses nur den Beginn der Erfüllung; erst die gehörige Bewirkung der geschuldeten Leistung während des ganzen Erfüllungszeitraumes bedeute Vollerfüllung der Dauerverbindlichkeit mit der Folge des Erlöschens gem. § 362 I BGB. 2os Zur Problematik der Teilleistung bei der Dauerleistung s. Stutz, Rücktritt S. 4 f.

124

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Mieter die Sache zum Gebrauch überlassen hat, muß sie ihm weiter belassen, wenn erst ein Teil der vereinbarten Mietzeit verstrichen ist. Das ist selbstverständlich, weil es sich bei dem Dauerleistungsanspruch um einen einheitlichen Anspruch handelt. Dieser ist erst dann erfüllt und damit erloschen, wenn die Leistung (voll-)ständig erbracht worden ist. Dies gilt entsprechend, soweit der primäre Dauerleistungsanspruch in einen sekundären Schadensersatzanspruch übergegangen ist. Unzutreffend und auf die bereits abgelehnte Vorstellung von aneinandergereihten "Einzelansprüchen" zurückgehend ist daher die Auffassung, daß die Leistungspflichten immer neu entstehen, solange das Rechtsverhältnis besteht und daß sie fortdauernd erfüllt werden und gleichsam fortdauernd nachwachsen204• Auch die Wendung Gierkes163, das Dauerschuldverhältnis erlösche nicht durch Erfüllung205 , dürfte auf diese Vorstellung zurückzuführen sein. Dieser Satz stimmt jedoch nur dann, wenn man das Wort "Erfüllung" durch die Worte "das Erbringen von Teilleistungen" ersetzt: Dann aber sagt er etwas Selbstverständliches aus. a II 4. b) Ein Dauerleistungsanspruch kann, wie gezeigt wurde, auch in der Art bestehen, daß eine (unechte Dauer-)Leistung in bestimmten Abständen, also in Teilleistungen, während eines (ursprünglich) unbegrenzten Zeitraumes zu erbringen ist. Der etwa zur Gewährung einer Leibrente Verpflichtete kann und muß zwar die einzelne Rate in einem Zeitpunkt erbringen (sie ist infolgedessen eine vorübergehende Leistung), aber auch hier besteht eine Dauerleistungspflicht, die in Form von monatlichen oder jährlichen Teilleistungen fällig wird und zu erfüllen ist. Gerät der Verpflichtete mit einer oder mehreren Teilleistungen (Raten) in Verzug, so entsteht auch hier der Schadensersatzanspruch als sekundärer Leistungsanspruch neben dem Dauerleistungsanspruch als Einzelanspruch. Insofern bestehen also zwischen den beiden Arten des Dauerschuldverhältnisses keine Unterschiede. Ein Unterschied besteht nur darin, daß bei der zuerst behandelten Art der echten Dauerleistung (Beispiel: Vermieterleistung) das Schuldverhältnis unabhängig davon als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist, ob es zeitlich begrenzt ist oder nicht, während bei der hier behandelten Art der unechten Dauerleistung das Schuldverhältnis nur dann als Dauerschuldverhältnis zu betrachten ist, wenn diese Leistungspflicht für einen ursprünglich unbegrenzten Zeitraum eingegangen ist (Beispiel: Mieterleistung bei unbefristetem Mietverhältnis). Wurde sie für einen begrenzten Zeitraum übernommen, steht ihr Umfang dagegen von Anfang an fest und es handelt sich nicht um eine Dauerleistung, 204 So aber Larenz, AT § 18 I (S. 214). 2os Vgl. auch Gschnitzer, JheringsJb. 76, 323; Gutzler, Lösung S. 28; Nehm,

Rechtsverhältnisse S. 19; Gauch, System S. 18 f., 35.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

125

sondern um eine vorübergehende (einmalige) Leistung, die lediglich in Teilleistungen zu erbringen ist. Liegt eine zeitliche Begrenzung des Dauerschuldverhältnisses nicht vor, so ist für beide Arten ein Beendigungstatbestand erforderlich, um die dauernde Leistungspflicht des Schuldners zu beenden208 • a II 5. Die Beendigungsgründe der Dauerleistungspflicht Als normalen Beendigungsgrund207 des dauernden Schuldverhältnisses sah Gierke208 den Zeitablauf an. Danach sei das Schuldverhältnis nicht mehr erfüllbar und jeder Wirkungskraft beraubt, es könne aber Nachwirkungen äußern. Die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses durch Zeitablauf ist auf zwei Arten möglich209• Einmal kann der Zeitablauf von vornherein durch die Bestimmung eines Endtermins für das Schuldverhältnis festgelegt werden, dann erlischt es ohne weiteres mit Zeitablauf210• Zum anderen kann das Dauerschuldverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen worden sein; dann muß der Endtermin durch einseitige oder gemeinsame Erklärung festgelegt werden211 • Als einseitige Erklärung kommt die Künd,igung in Betracht, als gemeinsame die Auflösungsvereinbarung (Aufhebungsvertrag). Die unproblematische (weil einverständliche) Auflösungsvereinbarung außer acht lassend, sah Gierke212 als kennzeichnendes Merkmal der dauernden Schuldverträge das Rechtsinstitut der Kündigung an. Er grenzte Kündigung gegen den (gesetzlichen) Rücktritt ab, für den nach seiner Ansicht bei dauernden Schuldverhältnissen kein Raum ist. Während er21 3 die Kündigung als einen Fall des Zeitablaufs betrachtet, wollen andere214 Kündigung und Zeitablauf zu Unrecht als zwei selbständige von einander unabhängige Endigungsarten des Dauerschuldverhältnisses ansehen. Denn beide führen eine Begrenzung der zeitlichen Dauer Vgl. E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 98. Gauch, System S. 25, definiert als Beendigungsgründe "Tatsachen, welche den Eintritt des Vertragsendes rechtfertigen". Besser scheint mir, darunter Tatsachen zu verstehen, die den Eintritt des Vertragsendes herbeiführen oder mindestens einer Vertragspartei das Recht geben, ihn herbeizuführen. 2os Gierke, JheringsJb. 64, 378. 209 Gutzler, Lösung S. 29; Nehm, Rechtsverhältnisse S. 20 ff.; Ebhardt, Beendigung S. 20 f. 21o Beachte aber die in den §§ 568, 625 BGB geregelten Fälle der relocatio 2oa 207

tacita. 211

Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 837.

212

Gierke, JheringsJb. 64, 386 ff.; zustimmend etwa Wüstney, Bedeutung

S.16.

Gierke, JheringsJb. 64, 381 f. So schon von Tuhr, AT I, S. 130 bei Anm. 33; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 327; Gansauge, Dauerschuldverhältnis S. 52 f.; E. Wolf, Arbeitsverhältnis 213

214

S.94.

126

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

des Schuldverhältnisses herbei; da die Kündigung ebenso ein zeitliches Ende setzt wie der vorher vereinbarte Endtermin, endet auch bei einer Kündigung das Dauerschuldverhältnis durch Zeitablauf. a li 5. a) Die Kündigung Als Kündigung wird die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung bezeichnet, durch die ein Dauerschuldverhältnis216 für die Zukunft beendet wird216, Das Gestaltungsrecht217 der Kündigung kann also nur in einem Dauerschuldverhältnis ausgeübt werden, das sich (in der Vergangenheit ausgewirkt hat%18 und auch) noch in der Zukunft auswirken könnte219• In einem vorübergehenden Schuldverhältnis, das lediglich auf den in einem einzigen Zeitpunkt zu bewirkenden Leistungserfolg ausgerichtet ist, kann ein Kündigungsrecht sinnvoll nicht gedacht werden220, da dort das Andauern der Leistung keine Rolle spielt und eine zeitliche Beendigung des Forderungsrechtes für die Zukunft deshalb nicht (möglich und nicht) nötig ist. Bei den gesetzlich geregelten Dauerschuldverhältnissen hat der Gesetzgeber aus der Erkenntnis heraus, daß ein Vertragsverhältnis auch dann, wenn es auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde, nicht bis in alle Ewigkeit dauern kann221, den Parteien die Möglichkeit gegeben, das Vertragsverhältnis mit oder ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist durch eine einseitige Willenserklärung zu beenden222• Das dem dauernden Schuldverhältnis zugrundeliegende Befriedigungsinteresse des Gläubigers ist nicht unbegrenztm, er muß daher eine Beendigung der Erfüllungstätigkeit des Schuldners herbeiführen können. Die auf solche 216 Molitor, Kündigung S. 1, 3, spricht von .,Dauerrechtsverhältnissen"; ebenso z. B. Gschnitzer, JheringsJb. 76, 325. 216 Die gängigen Definitionen weisen i. a. nur geringe sprachliche, z. T. allerdings auch inhaltliche Abweichungen von dieser Begriffsbestimmung auf. Vgl. etwa die Definitionen von Molitor, Kündigung S.l; Esser, SchuldR I § 31; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 331, 344; Immerwahr, KündigungS. 1; Thiele, AcP 89, 89. 211 Zum Begrüf Gestaltungsrecht vgl. Seckel, Koch-Festg. S. 205 ff.; Adomeit, Gestaltungsrechte S. 7 ff.; Bötticher, Dölle-Festschr. I, S. 41 ff., sowie Gestaltungsrecht S. l fi. 21s So Molitor, Kündigung S. 3. Zum Problem, ob ein Dauerschuldverhältnis gekündigt werden kann, bevor es in Vollzug gesetzt worden ist, vgl. Wüstney, Bedeutung 8.10. 219 Molitor, Kündigung S. 3. 22o Wüstney, Bedeutung S. 16. Hiervon scheint aber § 649 BGB eine Ausnahme zu machen, doch ist der hier gebrauchte Ausdruck .,Kündigung" nicht als terminus technicus zu verstehen; so z. B. auch Fikentscher, SchuldR § 8, 7 c (S. 34). 221 Vgl. auch Gschnitzer, JheringsJb. 76, 324 f. 222 So in den §§ 564 li, 567, 604 III, 620 li, 624, 723 I 1 BGB. Vgl. hierzu Steinberger, Verträge S. 24. 22s Vgl. hierzu Kubatsch, Gestaltung S. 41 ff.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

127

Weise kündbaren Dauerschuldverhältnisse müssen aber auf unbestimmte Zeit eingegangen sein, da der Vertrag sonst bereits ipso iure durch Zeitablauf erlischt224 • Diese ordentliche Kündigung wird als "natürliche" Beendigungsart der Dauerschuldverhältnisse angesehen225 • Aber auch ein für eine bestimmte Zeit226 abgeschlossener Vertrag kann vor seinem ordnungsmäßigen Ablauf gekündigt werdenm, wenn sich die Verhältnisse so geändert haben, daß das Schuldverhältnis nicht fortgesetzt werden kann228 • Infolgedessen bezeichnet Molitor229 die außerordentliche Kündigung zu Recht als einen Fall der cZausula rebus sie stantibus. Da aber auch für Dauerschuldverhältnisse der Grundsatz pacta sunt servanda gilt, berechtigt nicht schon jede geringfügige Veränderung der bei Vertragsschluß zugrundeliegenden Umstände zur einseitigen Lösung des Vertragsverhältnisses durch eine außerordentliche Kündigung. Wird ein Vertrag für eine länger befristete oder für unbestimmte Zeit geschlossen, müssen die Parteien mit einer Veränderung der äußeren Umstände rechnen, die sich zum Vorteil oder zum Nachteil für die eine oder die andere Partei auswirken kann230• Dieses Risiko übernehmen sie daher bewußt. Die Vertragstreue endet aber dort, wo ganz außergewöhnliche, unvorhersehbare und einschneidende Änderungen eintreten, die ein weiteres gedeihliches Zusammenwirken ausschließen. Ein derartiges Ereignis kann als wichtiger Grund bezeichnet werden, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Diese Kündigung wird meist eine fristlose sein, da das außergewöhnliche Ereignis in aller Regel die sofortige Lösung der vertraglichen Beziehungen erfordert. Infolgedessen wird als wichtiger Grund jedes Ereignis bezeichnet, das es für den Betroffenen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar macht, den Vertrag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen 231• Der wichtige Grund im Sinne des Kündigungsrechts 224 Nehm, Rechtsverhältnisse S. 22 f.; Kubatsch, Gestaltung S. 42; ChTistodoulou, Zeitelement S. 161. 225 Nehm, Rechtsverhältnisse S. 117; Kubatsch, Gestaltung S. 42. 22e

Ebenso natürlich ein für unbestimmte Zeit eingegangener Vertrag;

Nehm, Rechtsverhältnisse S. 27; Kubatsch, GestaltungS. 44. 227 So in den §§ 542, 544, 553, 626, 723 I 2 BGB. Vgl. auch Molitor, Kündigung

S.260. 22s Zu dieser (außerordentlichen) Kündigung "aus wichtigem Grund" s. insb. Esser, SchuldR I § 31 IV 2 b; Palandt I Putzo, BGB § 626, 4; ferner Hj. Weber, NJW 1973, 788 m. w. N. in Anm. 8 ff.; Wüstney, Bedeutung S. 26 ff. 229 Molitor, Kündigung S. 250; ebenso Nehm, Rechtsverhältnisse S. 23 f.; Ebhardt, Beendigung S. 29; Gutzler, LösungS. 54; a. A. Oertmann, Geschäftsgrundlage S. 43. 2so Kubatsch, Gestaltung S. 44. 2s1 Vgl. die Definition in § 626 BGB. s. auch Molitor, Kündigung S. 284; Wolf I Bienert, AP Nr. 66 zu§ 626 BGB; Nehm, Rechtsverhältnisse S. 34, 121; Gauch, System S. 176 f.

128

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

entspricht daher der wesentlichen Veränderung im Sinne der Lehre von der clausula rebus sie stantibus232• Ordentliche und außerordentliche Kündigung beenden das Dauerschuldverhältnis für die Zukunft. Durch die Beendigung wird der Dauerleistungsanspruch umfangmäßig bestimmt. Denn über den Kündigungstermin hinaus setzt er sich nicht fort. Im Normalfall, in dem ordnungsgemäß geleistet wurde, fallen die Beendigung und das Erlöschen des Dauerleistungsanspruchs zusammen. Mit dem Ablauf der Vertragsdauer hat der Schuldner dann seine Dauerleistungspflicht erfüllt233, die durch den Zeitablauf beendet worden ist. Mit der Beendigung und dem Erlöschen der dauernden Leistungspflicht hört zwar das "Dauer"-Schuldverhältnis234 auf zu bestehen. Es kann aber als vorübergehendes Schuldverhältnis weiterbestehen, wenn noch Einzelansprüche (z. B. Schadensersatzforderungen) zu erfüllen sind235. Infolgedessen unterscheidet Wiese236 zu Recht die zeitliche Beendigung von dem Erlöschen der Dauerschuld. Der vereinbarte oder durch Erklärung (Kündigung, Aufhebungsvertrag) begrenzte Erfüllungszeitraum und damit auch die primäre Verpflichtung zur Dauerleistung endigt ohne Rücksicht auf Erfüllung durch Zeitablauf. Die Dauerschuld erlischt dagegen nur dann gern. § 362 I BGB, wenn sie insgesamt erfüllt worden ist. Dieses Erlöschen tritt bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung also gleichzeitig mit der Beendigung des Dauerleistungsanspruchs ein, so daß hier Beendigung und Erlöschen der Dauerschuld zeitlich zusammenfallen. Ist dagegen der Dauerleistungsanspruch nicht durchgehend erfüllt worden, so kommt es darauf an, ob diese Nichterfüllung der Dauerleistung zum Verzug oder zur Unmöglichkeit geführt hat. Bei schuldhafter Unmöglichkeit wandelt sich der Dauerleistungsanspruch in dem Umfang, in dem er nicht erfüllt wurde, in einen Einzelanspruch, den sekundären Schadensersatzanspruch (§§ 280, 325), um und besteht mit diesem geänderten Leistungsziel auch nach der zeitlichen Beendigung des Dauerleistungsanspruchs als selbständiger, vorübergehender Anspruch fort237. Bis zu seiner Erfüllung ist daher ein vorübergehendes Schuldverhältnis gegeben. Hat die Nichterfüllung der Dauerleistung dagegen zum Verzug des Schuldners geführt, so besteht der Dauerleistungsanspruch insoweit über die Beendigung hinaus, als er noch 232 So Nehm, Rechtsverhältnisse S. 34 m. w. N.; Gauch, System S. 174 Anm.3. 233 Larenz, SchuldR I § 2 VI (S. 26 ff.), § 19 II c (S. 222); Gansauge, Dauerschuldverhältnis S. 69 ff.; Gutzler, Lösung S. 56; Gauch, System S. 202 ff., 232. 234 Vgl. Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 843 ff. 235 Vgl. die in Anm. 233 Genannten. 236 Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 843 ff.; zustimmend insoweit E. Wolf, Arbeitsverhältnis S. 96 f., s. aber S. 94 f. 237 Wiese, Nipperdey-Festschr. I S. 842 f. m. w. N.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

129

nicht erfüllt worden ist. Infolgedessen erlischt in diesem Fall die Dauerschuld erst dann gem. § 362 I BGB, wenn vollständig geleistet worden ist. Hier hat also die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses (z. B. durch Kündigung)· zwar ebenfalls zur umfangmäßigen Begrenzung der Dauerleistung geführt, aber das Erlöschen des Dauerleistungsanspruchs erfolgt nach Ablauf der Kündigungsfrist erst in dem Augenblick, in dem die rückständige (Teil-)Leistung erbracht worden ist. Bis dahin besteht das Dauerschuldverhältnis fort. Beim Verzug kann neben dem weiterbestehenden Dauerleistungs(-rest-)anspruch auch noch ein selbständiger vorübergehender Nebenanspruch auf Schadensersatz (§ 286) zu erfüllen sein, für den jedoch nichts Besonderes gilt. Mit diesem Ergebnis ist die Auffassung Gierkes nur begrenzt in Ein,.. klang zu bringen. Soweit er den Zeitablauf als normalen Beendigungsgrund des dauernden Schuldverhältnisses ansieht, befindet er sich in Übereinstimmung mit der hier vorgetragenen Meinung. Seine Aussage, Dauerschuldverhältnisse würden nicht durch Erfüllung erlöschen, muß dagegen auf die während der Vertragsdauer erbrachten Teilleistungen beschränkt werden. Durch sie erfüllt der Schuldner seine Dauerleistungspfiicht, ohne daß diese aber dadurch vollständig erlischt. Ein Erlöschen durch Erfüllung gem. § 362 I BGB ist jedoch möglicp. und tritt bei gehöriger Erfüllung mit Ablauf der Vertragsdauer, also mit Beendigung des Dauerleistungsanspruchs ein oder bei nicht gehöriger Erfüllung mit Erbringen der rückständigen (Teil-)Leistung bzw. der sekundär geschuldeten Leistung, also mit Erfüllung des während der Vertragsdauer infolge Nichterfüllung entstandenen Einzelanspruchs aus §§ 280, 325 BGB. Neue Einzelansprüche können nach der Beendigung des Dauerleistungsanspruchs nicht mehr entstehen. Die ex-nunc-Wirkung der Kündigung hat zur Folge, daß die bisher erbrachten Leistungen mit Rechtsgrund erbracht worden sind und die dadurch geschaffene Rechtslage bestehen bleibt. Anders als die Kündigung wirkt jedoch der Rücktritt. a II 5. b) Der Rücktritt · Wie bereits angedeutet, sah sich schon Gierke238 genötigt, auf den Unterschied zwischen Kündigung und Rücktritt~• hinzuweisen. Nach seiner Ansicht und nach der lange Zeit herrschenden Meinung240 "löst 238

Gierke, JheringsJb. 64, 387.

Zur geschichtlichen Entwicklung des Rücktrittsrechts s. Leser, Rücktritt S.lff., 26 ff., 94 ff., 150 ff.; E. Wolf, AcP 153, 97; Larenz, SchuldR I § 26 (S. 327 ff.); Stutz, Rücktritt S. 40; StolZ, AcP 131, 142 ff. - Wegen der Abgrenzung zur Kündigung s. BGHZ 52, 16 ff.; vgl. auch Müller-Erzbach, DJZ 1904, 1160. uo Zur älteren Rücktrittslehre s. insbesondere Oertmann, Seuff. Bl. 69, 65 ff.; Happeck, ArchBürgR 35, 425; Strohal, JheringsJb. 33, 367 f.; Keidel, Seuff. Bl. 69, 321; Larenz, SchuldR I § 26 a (S. 328); Enneccerus I Lehmann, 239

II Weber

130

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

der Rücktritt den Vertrag auch für die Vergangenheit auf und entkräftet daher dessen schon eingetretene Wirkung". Damit beendet der Rücktritt das Schuldverhältnis nicht nur wie die Kündigung für die Zukunft, sondern er beseitigt auch rückwirkend den Rechtsgrund der bislang erbrachten Leistungen. Bereits entstandene, aber noch nicht erfüllte Verpflichtungen erlöschen nach dieser Lehre, schon erbrachte Leistungen sind sine causa erfolgt und deshalb zurückzugewähren. Die für diesen Fall eigentlich einschlägigen Bereicherungsvorschriften in den §§ 812 ff. BGB finden auf diese Rückgewährungsansprüche nur deshalb keine Anwendung, weil die §§ 346 ff. BGB als Sonderregelung vorgehen. Durch den Rücktritt entsteht somit ein rechtliches Sonderverhältnis, das inhaltlich durch die §§ 346 ff. BGB bestimmt wird. Die Wirkung des Rücktritts entspricht nach dieser Lehre also der Wirkung der Anfechtung241. Wegen der rückwirkenden Kraft des Rücktritts wurde aber sowohl bei den vertraglich vereinbarten, als auch bei den gesetzlich geregelten Rücktrittsrechten (z. B. §§ 325, 326 BGB) von einigen242 eine Anwendung dieser Rechte auf einmal vollzogene Dauerschuldverhältnisse abgelehnt. Dabei wurden die gleichen Begründungen gegeben, die beim Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen beim Vorliegen von Anfechtungsoder Nichtigkeitsgründen angeführt werden. Die Rückgewähr der bewirkten Dauerleistung sei häufig tatsächlich unmöglich (z. B. Rückgewähr von Dienstleistungen, von Dauerunterlassungen) oder zumindest außerordentlich schwierig (z. B. Abwicklung einer Gesellschaft)243. Außerdem wird auf die Besonderheit der Dauerleistung abgestellt244• Wenn diese ein Jahr lang erbracht worden sei und erst nach dieser Zeit ein Umstand eintrete, der die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses erforderlich mache, so bleibe die Tatsache beachtlich, daß während des einen Jahres ordnungsgemäß erfüllt worden sei. Hier könne der Rücktritt daher mit seiner ex-tunc-Wirkung den Interessen der Parteien nicht gerecht werden, die das Vertragsverhältnis nur für die Zukunft beenden, für die Vergangenheit aber unberührt lassen wollen. InfolgeSchuldR § 38 II; Leser, Rücktritt S. 87 ff., 150 ff.; Gansauge, Dauerschuldverhältnis S. 50 f.; Stutz, Rücktritt, S. 1, 15. 241 Thiele, AcP 89, 89. 242 Als erster hat darauf Mii.ller-Erzbach, DJZ 1904, 1158 ff., hingewiesen; ebenso Gierke, JheringsJb. 64, 390; Krii.ckmann, JheringsJb. 59, 365; Beitzke, Nichtigkeit S. 21 ff.; Siebert, FaktVertrVerh. S. 51 ff.; vgl. aber auch Staub, PosVertrVerl. S. 49. Allgemein geht man von dem bei Dauerschuldverhältnissen geltenden Grundsatz aus, daß das Rücktrittsrecht nach ihrer Ausführung durch die Kündigung verdrängt werde, s. Ulmer in Großkomm. HGB § 133 Anm. 6 m. w. N. 243 Vgl. dazu Keidel, Seuff. Bl. 69, 322; Stutz, Rücktritt S. 25, 39; RGZ 81, 305.

244 Zum folgenden vgl. Nehm, Rechtsverhältnisse S. 26; Kubatsch, Gestaltung S. 46 f.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

131

dessen setzte sich immer mehr die Vorstellung durch, daß in diesen Fällen der Rücktritt durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung ersetzt werde245• Es wurde darauf hingewiesen, daß die zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Gründe auch die Fälle umfassen, die den Rücktritt vom Vertrag gern. §§ 325, 326 gestatten248 • Aus den Vorschriften des BGB247 über ein außerordentliches Kündigungsrecht in verschiedenen Dauerschuldverhältnissen wurde geschlossen, daß diese Bestimmungen eine erschöpfende Sonderregelung der regelwidrigen Beendigung von Dauerschuldverhältnissen enthielten, durch die das Recht zum Rücktritt wegen Vertragsverletzung ausgeschlossen werde. Neben der außerordentlichen Kündigung sei ein Rücktrittsrecht weder möglich noch nötig248• Dieser Satz gelte nicht nur für die Dauerschuldverhältnisse, für die ein außerordentliches Kündigungsrecht ausdrücklich normiert sei, sondern für alle dauernden Schuldverhältnisse249• Das danach für alle Dauerschuldverhältnisse gegebenen Recht zur außerordentlichen Kündigung wurde auf die analoge Anwendung der vorhandenen diesbezüglichen Bestimmungen oder auch nur auf § 242 BGB (clausuZa rebussie stantibus) gestützt250• Im Ergebnis setzte sich also die Auffassung Gierkes251 durch, wonach bei den dauernden Schuldverhältnissen für das Rücktrittsrecht kein Raum sei und bei Vertragsverletzungen statt dessen das Recht zur fristlosen Kündigung252 gegeben sei. Dieser Auffassung könnte jedoch die Grundlage dadurch entzogen worden sein, daß eine Abkehr von der früheren Rücktrittslehre stattgefunden hat253• Die Voraussetzung dafür, daß sich bezüglich der Rück245 RG, JW 1911, 106; 1912, 73; Seuff.Arch. 76 Nr.139; RGZ 78, 303; 92, 158; 105, 167; 112, 283; BGHZ 29, 171; Gierke, JheringsJb. 64, 390; Steinberger, Verträge S. 26f., 69 ff.; Müller-Erzbach, DJZ 1904, 1158 ff.; Nehm, Rechtsverhältnisse S. 27; Stutz, RücktrittS. 9 ff. m. w. N.; Staudinger I Weber, BGBKomm. Einl. v. § 241 Rdnr. 0 54. 248 Ebhardt, Beendigung S. 30, 33; vgl. auch Stutz, Rücktritt S. 8 ff. 247 s. o. Fußn. 227. 248 RG, JW 1911, 909. Vgl. auch BGHZ 50, 312 (Miete); Stutz, Rücktritt S. 37; Beitzke, Nichtigkeit S. 21 ff.; Heilmann, JW 1938, 1785; Ebhardt, Beendigung S. 36. 249 Gierke, JheringsJb. 64, 391; Planck I Siber, BGB-Komm. § 346, 4; Siber, SchuldR S. 201; Gschnitzer, JheringsJb. 76, 386 ff.; Müller-Erzbach, DJZ 1904, 1163; Ebhardt, Beendigung S. 34; Wüstney, BedeutungS. 20, schränkt es aber auf Dauerrechtsverhältnisse ein, bei denen ein persönliches Zusammenwirken der Parteien und ein gutes Einvernehmen zwischen diesen erforderlich ist, S. 72 ff.; einschränkend auch Molitor, Kündigung S. 262. 250 Ebhardt, Beendigung S. 34. 251 Gierke, JheringsJb. 64, 390 f. 2s2 Die Kennzeichnung der außerordentlichen Kündigung als "fristlose" ist nicht korrekt, da sowohl ordentliche als auch außerordentliche Kündigung befristet oder fristlos wirken können. Vgl. dazu Molitor, Kündigung S. 252. 253 Grundlegend StolZ, JW 1928, 58, unter Hinweis auf seine ungedruckte Dissertation "Die Wirkungen des vertragsmäßigen Rücktritts", Bonn 1912 (ablehnend hierzu Herholz, AcP 130, 268ff.); StolZ, AcP 131, 171, 183ff.; 9*

132

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

trittswirkung überhaupt zwei gegensätzliche Ansichten entwickeln konnten, hat der Gesetzgeber selbst geschaffen, der eine dem § 142 I BGB entsprechende oder ähnliche Bestimmung für den Rücktritt nicht getroffen hat!l5'. Diese Enthaltsamkeit ist nicht auf ein Versehen zurückzuführen, sondern auf Meinungsverschiedenheiten über die Wirkung der Rücktrittserklärung während der Beratung der 2. Kommission. Es wurde deshalb bewußt auf eine nähere Bestimmung der Rücktrittsfolgen verzichtetu&. In § 346 BGB wird daher nur die Verpflichtung statuiert, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren; es wird aber nicht geregelt, wie der Rücktritt auf das Schuldverhältnis insgesamt wirkt. Nach der neueren Lehre hebt der Rücktritt das Schuldverhältnis nicht ex tune auf, sondern er wandelt es in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Gleichzeitig bewirkt er das Erlöschen der beiderseitigen Leistungspflichten ex nunc. Die bereits erbrachten Leistungen sind nicht sine causa erbracht, so daß die Rückgewähransprüche nicht mehr als besonders geregelte Bereicherungsansprüche angesehen werden. Das Rückgewährverhältnis ist deshalb auch kein gesetzliches, sondern ein - durch den rechtsgeschäftliehen Rücktritt umgewandeltesUG - vertragliches SchuldverhältnisU7 • Die Rückgewährpflichten entstehen daher nicht etwa aus dem einseitigen Rechtsgeschäft der Rücktrittserklärung, sondern aus dem durch die Rücktrittserklärung in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelten VertragsverhältnisU8• Ziel der Rückgewähr der erbrachten Leistungen ist die Herstellung des status quo ante!l58 • So fruchtbar diese dogmatische Klärung für das Rechtsinstitut des Rücktritts auch ist, so gibt sie doch keinen Anlaß, das oben festgestellte Verhältnis von Kündigung und Rücktritt beim Dauerschuldverhältnis zu ändern. Denn hierfür ist es gleichgültig, ob die erbrachten Leistungen auf bereicherungsrechtlicher oder auf rechtsgeschäftlicher Grundlage zurückgefordert werden können. Auch die Vertreter der neuen Rücktrittslehre lehnen daher ein Rücktrittsrecht für (in Vollzug gesetzte280) Dauerschuldverhältnisse ab2'1• E. Wolf, AcP 153, 102 ff. s. a. Larenz, SchuldR I § 26 a (S. 328); Esser, SchuldR I § 30 III (S. 185 f.); Wunner, AcP 168, 425 ff.; Canaris, JZ 1965, 475 ff.; Leser, Rücktritt S. 159 ff.; Palandt I Heinrichs, BGB-Komm. Einf. v. § 346, 1 b. 264 Einzelheiten hierzu bei Oertmann, Seuff. BI. 69, 65 f. und Wunner, AcP 168, 430 ff. 266 Vgl. Protokolle I, 789; VI, 158. Dazu s, Leser, Rücktritt S. 54 f. 268 Vgl. dazu E. Wolf, AcP 153, 105, 106; Wunner, AcP 168, 440 ff. 257 BGHZ 16, 156 bezeichnet das Rückabwicklungsverhältnis als "Vertragsverhältnis eigener Art". ue Vgl. dazu die in Anm. 256 Genannten. 268 Motive II, 211. 260 Ausführlich zu der Streitfrage, ob das Rücktrittsrecht erst ausgeschlossen ist, wenn das Dauerschuldverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist oder auch schon vorher, Stutz, Rücktritt S. 37 ff.; Molitor, Kündigung 8.19 ff.;

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

133

· Gegen diese Auffassung lassen sich Bedenken allenfalls aus § 346 S. 2 BGB herleiten. Denn in dieser Vorschrift scheint der Gesetzgeber von der Vorstellung auszugehen, von einem Dauerschuldverhältnis könne zurückgetreten werden. Eine genauere Betrachtung dieser Bestimmung zeigt aber, daß sie keineswegs zur Rückgewähr erlangter Dauerleistungen und damit zur Wiederherstellung des status quo ante führt. Die Regelung des § 346 S. 2 BGB bedeutet vielmehr gerade umgekehrt einen Verzicht auf die schuldrechtliche Rückabwick:lung282 , indem sie anordnet, daß hier beim Rücktritt das für Dienstleistungen oder Gebrauchsüberlassungen vereinbarte Entgelt zu zahlen ist. Der "Rücktritt" führt also in einem derartigen Dauerschuldverhältnis gar nicht zu einer Rückabwicklung, sondern zu einer Beendigung des Dauerschuldverhältnisses e:r nunc. Im Ergebnis liegt also auch in diesen Fällen eine Kündigung und kein Rücktritt vor (vgl. § 570 a BGB). Das entspricht der rechtlichen Verschiedenheit von Kündigung und Rücktritt, die auf der Unterscheidung von dauernden und vorübergehenden Schuldverhältnissen beruht. Denn ebenso wie die Kündigung eines vorübergehenden Schuldverhältnisses nach dem BGB nicht möglich istzes, kann umgekehrt von euiem vollzogenen Dauerschuldverhältnis nicht zurückgetreten werden284• Das Rücktrittsrecht wird hier durch das Kündigungsrecht verdrängt. Beendigungsgrund eines Dauerschuldverhältnisses ist daher der vereinbarte oder der durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung lier-:beigeführte Zeitablauf. lnfolge der verschiedenen Arten der Leistung unterscheiden sich das einfache und das dauernde Schuldverhältnis also sowohl bei der Durchführung, d. h. insbesondere bei der Erfüllung, als auch bei der Beendigung. Bevor untersucht wird, ob und inwieweit. eine Unterscheidung auch im Falle der Rückgewährpflicht erbrachter vorübergehender Leistungen und Dauerleistungen zu machen ist (u. Ziff. 111), muß zunächst noch auf die übrigen möglichen Beendigungsgründe eingegangen werden. a II 5. c) Sonstige Beendigungsgründe a II 5. c) aa) Von wesentlich geringerer Bedeutung als die Kündigung ist der Erlaßvertrag gern. § 397 BGB, bei dem der Gläubiger durch VerStürmann, Anwendbarkeit 5. 61 ff.; Keidel, 5euff. BI. 69, 322; s. auch Nehm, Rechtsverhältnisse 5. 25. 281 Larenz, 5chuldR I § 26, d (5.336 ff.); Esser, 5chuldR I § 31 V (S. l97 f.); Fikentscher, 5chuldR § 8, 7 c (5. 33 m. w. N.). Vgl. auch BGHZ 50, 312, 315; Gauch, System S. 29 f. 282 Vgl. dazu Siebert, FaktVertrVerh. S. 54. m Wüstney, Bedeutung 5. 16 m. Anm. 51. Hiervon macht § 649 BGB nur scheinbar eine Ausnahme; .s. Palandt I Thomas, BGB § 649, 1. !64 Vgl. dazu die in Anm. 260 Genannten; ferner P. Ulmer in Großkomm. HGB § 133 Anm. 6; Siebert, FaktVertrVerh. 5. 52 ff.

134

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

trag285 mit dem Schuldner auf die Dauerleistung verzichtet266• Als Verfügungsgeschäft beendet der Erlaßvertrag das Forderungsrecht unmittelbar und bringt es dadurch zum Erlöschen. a II 5. c) bb) Während der Erlaßvertrag nur das einzelne Forderungsrecht, also hier den Dauerleistungsanspruch, zum Erlöschen bringt und das Schuldverhältnis im übrigen bestehen läßt267 , führt der Aufhebungsvertrag (contrarius consensus) zur Aufhebung des ganzen Schuldverhältnisses268. Der Erlaß beseitigt also zunächst allein das einzelne Forderungsrecht und wirkt nur dann als Beendigungsgrund für das ganze Schuldverhältnis, wenn sich dieses in dem erlassenen Anspruch erschöpft, wenn also keine weiteren (Neben-)Leistungsansprüche mehr bestehen. Der Aufhebungsvertrag beseitigt dagegen das Schuldverhältnis insgesamt. Deshalb besteht er bei gegenseitigen Verträgen nicht etwa lediglich aus zwei synallagmatisch verbundenen Erlaßverträgen2&9 • Er ist vielmehr ein eigenständiger gegenseitiger Vertrag270• Da der Aufhebungsvertrag gesetzlich nicht geregelt ist, wird auch bei ihm darüber gestritten, ob er rückwirkende Kraft hat oder nur für die Zukunft wirkt. Man wird beide Möglichkeiten zulassen271 und gegebenenfalls durch Auslegung ermitteln müssen, welche Rechtsfolge die Parteien gewollt haben. Erfolgt danach die Aufhebung mit ex-tuncWirkung, sollte die Rückgewähr der beiderseits erbrachten Leistungen früher nach Bereicherungsrecht stattfinden, weil man annahm, daß der contrarius consensusdas Rechtsverhältnis wie der Rücktritt nach alter Lehre ipso iure mit Wirkung ex tune auflöse und damit also die causa der Leistung entfalle. Später wurde die Ansicht entwickelt, daß statt dieser Bereicherungsansprüche ein Anspruch aus einem vertraglichen Rückgewährschuldverhältnis gegeben sein müsse, auf das die Rücktrittsvorschriften entsprechend anzuwenden seien272• Dabei wurde davon ausgegangen, daß durch die Aufhebungsabrede nicht ein neuer selbständiger Vertrag begründet werde, sondern nur ein zur Restitution verpflichtendes neues Forderungsrecht, das auf dem Gesichtspunkt der 285 Vgl. hierzu schon Cohn, Gruchot 47, 229; du Chesne, ArchBürgR 42, 301 f.; Hartmann, AcP 85, 1 ff. 288 Palandt I Heinrichs, BGB § 397, 1 b; Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 74 I 2. 287 So schon Happek, ArchBürgR 35, 425 und Cohn, Gruchot 47, 247, die allerdings von Schuldgrund und Schuldverhältnis sprechen. 288 Vgl. dazu Gschnitzer, JheringsJb. 76, 375 ff.; Palandt I Heinrichs, BGB

§ 397, 5. 280 Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 74 I 3; Esser, SchuldR I § 32 vor 1; Larenz, SchuldR I § 19 II b (S. 221 f.); a. A. Motive II, 79. 210 Gschnitzer, JheringsJb. 76, 378. 271 Enneccerus I Lehmann, SchuldR § 74 I 3; Larenz, SchuldR I § 19 l i b (S. 221); Ebhardt, Beendigung S. 37. 272 Happek, ArchBürgR 35, 426 f.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

135

causa finita beruhe. Dieses Forderungsrecht löse sich aus dem Urvertrag ab. Damit weist diese Ansicht bezüglich ·der Rechtsfolge keine Besonderkeiten gegenüber der neuen Rücktrittslehre auf. Dieser neuen Rücktrittslehre folgend, wird man bei der ex-tunc-Wirkung der Aufhebung ein vertragliches Rückgewährschuldverhältnis annehmen müssen, auf das die Vorschriften über den Rücktritt entsprechend anzuwenden sind273• Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich aus der Aufhebungsvereinbarung ergibt, daß eine ex-nunc-Wirkung von den Parteien gewollt ist. Dies kommt insbesondere bei den Dauerschuldverhältnissen in Betracht. Man wird Gschnitzer274 folgen können, der annimmt, daß bei Dauerrechtsverhältnissen die Parteien regelmäßig eine Aufhebung mit ex-nunc-Wirkung vereinbaren wollen. Nur die Dauerleistungspflicht soll in diesen Fällen beendet werden, die bereits entstandenen oder bis zum vereinbarten Endtermin noch entstehenden Pflichten sollen aber noch erfüllt werden. Die bereits erbrachten Leistungen sind cum causa erfolgt und bleiben von der Aufhebung unberührt. Damit entsprechen sich die Wirkungen von Aufhebungsvertrag und Kündigung bei Dauerschuldverhältnissen. Infolgedessen ist es häufig schwierig festzustellen, welcher dieser Beendigungsgründe vorliegt275• Schwierigkeiten bereitet insbesondere der Fall, daß ein Vertragsteil kündigt und der andere sich mit der Kündigung einverstanden erklärt. Bedeutsam wird die Frage, welcher Beendigungsgrund hier vorliegt, wenn zwar die Kündigung, nicht aber die vertragliche Aufhebung gesetzlich beschränkt ist276• Wird nämlich wie im Miet- und Arbeitsrecht nur das Kündigungsrecht einer Partei beschränkt, so ist der Aufhebungsvertrag zulässig, da die geschützte Partei ebenso, wie sie selbst kündigen kann, auch eine vertragliche Aufhebung vereinbaren darf. Ist dagegen das Kündigungsrecht beider Parteien beschränkt oder ausgeschlossen, wird i. a. auch ein Aufhebungsvertrag unzulässig sein (§ 134 BGB). Ein Aufhebungsvertrag kann ebenfalls nicht ohne weiteres gern.§ 140 BGB angenommen werden, wenn .nur eine Partei kündigt, der Gekündigte den Empfang der Kündigung bestätigt und sich später herausstellt, daß eine Kündigung nicht zulässig war. Zu Recht sieht hier Gschnitzer271 die erste Schwierigkeit darin, die Kündigungserklärung Larenz, SchuldR I § 19 II b (S. 221); Patandt I Heinrichs, BGB § 305, 3. Gschnitzer, JheringsJb. 76, 376; ebenso Larenz, SchuldR I § 19 II b (S. 221); Ebhardt, Beendigung S. 37. 275 Zum folgenden s. Gschnitzer, JheringsJb. 76, 378 ff. 27& Vgl. Palandt I Putzo, BGB § 556 a, 2 c. 277 Gschnitzer, JheringsJb. 76, 379 f.; s. auch Molitor, Kündigung S. 9 ff. 273

274

m.w.N.

136

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

in .ein Angebot auf Abschluß eines Aufhebungsvertrags umzudeuten. Denn beide Willenserklärungen sind zwar empfangsbedürftig, aber der Antrag ist annahmebedürftig, während es die Kündigung nicht ist. Man wird Gschnitzer aber darin zustimmen können, in der Kündigung als der rechtlich weitergehenden Erklärung für den Fall ihrer Unwirksamkeit einen Aufhebungsantrag enthalten zu sehen. Denn Ziel der Erklärung ist die Beendigung des Vertrages. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, daß der Kündigende u. U. den Vertrag nicht auf jeden Fall beenden will, sondern nur dann, wenn er ihn (allein und aus einem besonderen, für ihn vielleicht wichtigen Grund) beenden kann. Deshalb wird eine Umdeutung gern. § 140 BGB zu Recht nur dann zugelassen, wenn der Kündigende bei Kenntnis der Unzulässigkeit seiner Kündigungserklärung damit einverstanden wäre, die Kündigung in einen Antrag auf Abschluß eines Aufhebungsvertrages umzudeuten178. Die nächste Schwierigkeit besteht darin, die Erklärung des Gekündigten als Annahmeerklärung zu qualifizieren. Häufig wird sie als rechtlich unerhebliche Äußerung zu betrachten sein, mit der sich der Gekündigte in die (für wirksam gehaltene) Kündigung schickt. Da die Wirksamkeit der Kündigung nicht von einer Annahmeerklärung2711 des Gekündigten abhängt, kann seine Äußerung grundsätzlich nur dann als Willenserklärung betrachtet werden, wenn er wußte oder annahm, daß die Kündigung unzulässig ist. Nur dann ist auch bei ihm ein auf die Beendigung des Schuldverhältnisses gerichteter Wille anzunehmen. Doch kann sich die Bedeutung seiner Willenserklärung auch darin erschöpfen, daß der Gekündigte gegen die von ihm für unzulässig gehaltene Kündigung nicht vorzugehen gedenkt. Dann fehlt ihm ein eigener Beendigungswille. Schließlich kann auch in zwei sich kreuzenden Kündigungserklärungen nicht ohne weiteres ein Aufhebungsvertrag gesehen werdenzso. a ll 5. c) cc) Als Beendigungsgrund von Dauerschuldverhältnissen wird zuweilen auch die Anfechtung angesehen281 • Dies ist sicherlich unzutreffend, wenn man der Ansicht ist, die Anfechtung vernichte auch bei Dauerschuldverhältnissen die angefochtene Willenserklärung rückwirkend .und entziehe damit dem Vertrag die Grundlage, so daß er hinfällig wird. Denn damit wird das Dauerschuldverhältnis nicht beendet, der Dauerleistungsanspruch also nicht zeitlich begrenzt, sondern ns. Molitor, Kündigung S. 10 f.; RGZ 143, 124 ff. Die Kündigung kann aber an die Zustimmung des Gekündigten oder eines Dritten (Behörde) gebunden sein. Muß der Gekündigte zustimmen, liegt nach Ansicht Molitors, Kündigung S. 9, zwar ein zweiseitiges Rechtsgeschäft vor, aber kein Aufhebl.ingsvertrag. zso Dazu Gschnitzer, JheringsJb. 76, 380 f. 281 Ebhardt, Beendigung S. 37 f.; s. a. Staudinger I Weber, BGB Einl. v. § 241 Rdnr. 0 59; Motitor, Kündigung S. 23 ff. 1!78

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

137

rückwirkend beseitigt. Wegen ihrer gesetzlich·bestimmten ·Rückwirkung (§ 142 BGB) ist die Anfechtung daher nicht geeignet, ein Dauerschuldverhältnis für die Zukunft zu beenden. Sie hat somit als Beendigungsgrund auszuscheiden. a II 5. c) dd) Dagegen sind als Beendigungsgründe anzuerkennen: der Tod einer Vertragspartei282 oder ihr Konkurs2s:t; und ebenso wie für vorübergehende gelten auch für Dauerschuldverhältnisse Konfusion, Novation und Befristung284 als Beendigungsgründe. a III. Die Bedeutung ·der Verschiedenheit bei der Rückabwicklung Vorübergehendes Schuldverhältnis und Dauerschuldverhältnis unterscheiden sich also durch die Art der Leistung. Während die Leistung, die im vorübergehenden Schuldverhältnis erbracht werden muß, gern. § 241 BGB in einem einmaligen Tun oder Unterlassen besteht285, wird die Leistung in einem Dauerschulqverhältnis durch ihren zeitlichen Bezug bestimmt. Es fragt sich deshalb, ob und inwieweit diesem tiefgreifenden strukturellen Unterschied vom Gesetzgeber des BGB Rechnung getragen worden ist. Dabei empfiehlt es sich, echtes und unechtes Dauerschuldverhältnis getrennt zu betrachten. a Illl. Die Bedeutung der Zeit a III 1. a) für echte Dauerschuldverhältnisse Die mehrfach ·erwähnte Bedeutung der Zeit für die in einem echten Dauerschuldverhältnis zu erbringende Leistung bewirkt nicht nur, daß das Dauerschuldverhältnis durch Zeitablauf beendet wird, sondern führt auch dazu, daß Dauerleistungen nicht in Natur zurückgewährt werden können. Dies ist bei ·der Behandlung des Rücktritts bereits erwähnt worden. Denn die Um die zeitliche Dimension im oben erläuterten Sinne erweiterte echte Dauerleistung kann nicht zurückgewährt werden, weil nicht auch die Zeit der Leistung, also der Zeitraum, an den die Leistung gebunden war, zurückgewährt werden kann. Der status quo ante, der z. B. mit dem Rücktritt erreicht werden soll, kann bei einer derartig zeitlich bestimmten Leistung nicht mehr wiederhergestellt werden. . . Die im Rahmen eines echten Dauerschuldverhältnisses überlassenen Sachen können zwar zurückgewährt werden, doch werden damit nicht die erbrachten Leistungen zurückgewährt, die ihre Bedeutung durch die zeitliche . Dimension erhielten. _Der Vermieter, der etwa nach zwei Jahren infolge des Rücktritts des Mieters die vermietete Wohnung tst §§ 613, 727 283 284

BGB; 131 Ziff. 4 HGB.

§§ 728 BGB; 131 Ziff. 6 HGB. Vgl. auch §§ 19, 22 KO. Molitor, Kündigung S. 27 ff.; Ebhardt, Beendigung S. 38.

285 Die Einmaligkeit ist nach dem oben Ausgeführten auch dann gegeben, wenn die umfangmäßig bestimmte Leistung in Teilleistungen erbracht wird.

138

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

zurückerhielte, könnte den Zeit-"Verlust" nicht durch erneutes Vermieten an einen Dritten wettmachen. Der Mieter ist nämlich nicht in der Lage, die Gebrauchsüberlassung auf Zeit zurückzugewähren. Er kann nur die Mietsache selbst, nicht aber den Zeitraum des Gewährens zurückgeben, also nicht die empfangene (Dauer-)Leistung. Der status quo ante ist also nicht zu erreichen288• a III 1. b) für unechte Dauerschuldverhältnisse Zu untersuchen bleibt, ob dies auch für die unechte Dauerleistung gilt. Bei dieser besteht die Besonderheit des Zeitmoments darin, daß es aus einer "an sich" vorübergehenden (Raten-)Leistung eine Dauerleistung macht, weil der auf die Leistung gerichtete Anspruch zeitlich und damit umfangmäßig nicht begrenzt ist. Tritt nun die Notwendigkeit der Rückgewährung einer derartigen Dauerleistung auf, so ergibt sich zunächst einmal, daß sie umfangmäßig bestimmt worden ist, weil sie nun eine zeitliche Begrenzung erfahren hat. Denn z. B. ist durch den Rücktritt die weitere Erfüllung der Dauerleistungspflicht ausgeschlossen worden und die bislang erbrachten Teilleistungen sind zurückzugewähren. Es ist also der Gesamtbetrag der bislang gezahlten Raten zurückzuerstatten. Daraus ergibt sich, daß die Bedeutung des Zeitmoments sich hier allein auf die umfangmäßige Begrenzung des Dauerleistungsanspruchs beschränkt. Ist eine derartige Begrenzung und damit eine umfangmäßige Bestimmung der Leistung erfolgt, unterscheidet sich die Rechtslage nicht mehr von der, die dann gegeben ist, wenn eine von Anfang an umfangmäßig bestimmte Leistung in zeitlich gestaffelten Teilleistungen erbracht worden ist. Infolgedessen ist hier die Herausgabe der empfangenen Leistung in Natur jedenfalls nicht durch den Ablauf der Zeit ausgeschlossen. Es gilt daher etwa bei der Nichtigkeit des Leibrentenversprechens der § 812 I 1 Falll BGB. Der status quo ante ist hier zu erreichen wie in jedem vorübergehenden Schuldverhältnis. Wird etwa aufgrund eines nichtigen vorübergehenden Schuldverhältnisses eine übereignete Sache zurückgewährt, so erhält der Veräußerer dieselbe Rechtsposition wieder, die er vor der Veräußerung hatte. Er kann erneut über die Sache verfügen. Zwar ist er auch erst im Zeitpunkt der Rückgewähr wieder Eigentümer geworden, aber der Zeit-"Verlust" wirkt sich für ihn nicht aus. Denn die Möglichkeit, die Sache zu veräußern (d. h. zu verwerten), ist ihm wieder voll eingeräumt. Die von ihm erbrachte und wieder zurückerhaltene Leistung ist durch den inzwischen eingetretenen . Zeitablauf nicht verändert bzw. beeintlußt worden. Dem Vermieter "fehlt" dagegen dieser Zeitraum, da er die Mietsache nur durch Gebrauchsgewährung "in der Zeit" nutzen, also verwerten kann. 28& St einhauer, Entwicklung S.17, betrachtet deshalb die Wiederherstellung des früheren Zustandes als eine "logische Unmöglichkeit".

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

139

a III 1. c) Ergebnis Die Zeit als Begriffsmerkmal der echten Dauerleistung schließt daher nur deren Rückgewährung in Natur aus. Es fragt sich deshalb, was gelten soll, wenn eine echte Dauerleistung zurückgewährt werden muß, weil entweder ein gesetzliches (§§ 327; 812 BGB) oder ein vertragliches (§ 346 BGB} Rückgewährschuldverhältnis entstanden ist. a III 2. § 346 Satz 2 BGB Für den Rücktritt ist in § 346 Satz 2 BGB bestimmt, daß für geleistete Dienste oder für Überlassung der Benutzung der Sache der Wert zu vergüten ist oder, wenn im Vertrag eine Gegenleistung in Geld bestimmt ist, diese entrichtet werden muß. Damit will der Gesetzgeber also die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen wie Dienstverhältnis und Miete regeln. Hierzu sah er sich gezwungen, da die erbrachte Arbeitsleistung offensichtlich ebensowenig in Natur zurückgewährt werden kann wie der genossene Gebrauchsvorteil einer Sache. Betrachtet man diese Bestimmung aber genauer, so ist aus ihr zu entnehmen, daß in Wirklichkeit nicht eine Regelung zur Rückabwicklung getroffen wurde, sondern die Rückabwicklung gerade ausgeschlossen worden ist287. Denn der Mieter hätte beim Rücktritt nicht nur die Mietsache zurückzugeben, sondern die empfangene Leistung, die in der Gebrauchsgewährung während des Mietzeitraumes besteht288. Beschränkt der Gesetzgeber daher die "Rückgewähr"-Pfiicht des Mieters auf die Zahlung des (vereinbarten) Wertes für die Überlassung der Benutzung der Sache, so findet gar keine Rückgewähr der beiderseits empfangenen Leistungen statt, sondern eine Verrechnung ihrer Werte. Das Vertragsverhältnis wird daher im Fall des § 346 Satz 2 BGB nur für die Zukunft gelöst. Der "Rücktritt" im Dauerschuldverhältnis gern. § 346 Satz 2 BGB führt also im Ergebnis zu einer ex-nunc-Auflösung wie bei der Kündigung288a. a III 3. § 818 II BGB Auch § 818 II BGB enthält keine Regelung, die die Rückgewähr erbrachter Leistungen im echten Dauerschuldverhältnis sicherstellt289. Die Bestimmung schreibt vor, daß dann, wenn die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande ist, der Wert 287 Ebenso schon Ditteney, Anfechtung S. 101 f., der diese Vorstellung aber unter dem als unzutreffend abgelehnten Gesichtspunkt der besonderen Widerstandsfähigkeit von Dauerschuldverhältnissen erörtert. - Vgl. auch Beitzke, Nichtigkeit S. 16. 288 Eingehend dazu Stürmann, Anwendbarkeit S. 1 ff. 288a Vgl. dazu schon Beitzke, Nichtigkeit S. 21 ff. 289 Ditteney, Anfechtung S. 102 f.

140

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

zu ersetzen ist. Der Vermieter erhält daher bei Nichtigkeit des Mietvertrages nicht nur die Mietsache zurück, sondern auch deren (Gebrauchs-)Wert im verflossenen Zeitraum in Gestalt des Mietzinses2' 0 • Auch hier findet somit keine Rückabwicklung dergestalt statt, daß der status quo ante wieder hergestellt würde, was ja nicht möglich ist, sondern es erfolgt auch hier, soweit es sich um gegenseitige Rückgewährschuldverhältnisse handelt, durch Anwendung der Saldotheorie291 eine Wertverrechnung der erbrachten Leistungen. a III 4. Folgerungen Daraus ergibt sich, daß der Gesetzgeber die Rückabwicklung von bestimmten Dauerschuldverhältnissen in § 346 Satz 2 BGB geregelt hat und daß diese Regelung darin besteht, daß die erbrachten echten Dauerleistungen beim jeweiligen Empfänger verbleiben und das Schuldverhältnis im Ergebnis für die Zukunft, also mit ex-nunc-Wirkung aufgelöst wird. Es bestehen keine Bedenken, diese Regelung auch auf andere Dauerschuldverhältnisse anzuwenden. Außerdem hat sich gezeigt, daß eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von erbrachten echten Dauerleistungen nach § 818 II BGB durch Wertersatz zu erfolgen hat und auch erfolgen kann. Insofern unterscheidet sich nämlich die in Natur niemals zurückgewährbare Dauerleistung nicht von einer ausnahmsweise ebenfalls nicht in Natur zurückgewährbaren vorübergehenden Leistung. In beiden Fällen bietet der Wertersatz die angemessene und gerechte Regelung. Auch sie führt aber nicht zu einer wirklichen Rückabwicklung, sondern nur zu einer Wertverrechnung, so daß das Schuldverhältnis im Ergebnis für die Zukunft beendet wird. a IV. Zwischenergebnis Das Dauerschuldverhältnis unterscheidet sich vom vorübergehenden Schuldverhältnis durch das Moment der Zeit, das die Leistungsart, die Durchführung und die Rückabwicklung bestimmt. Die Dauerleistung ist nicht in einem Zeitpunkt zu erbringen, sondern in einem Zeitraum, wobei die Länge dieses Zeitraumes den Umfang der Leistung bestimmt. Die echte Dauerleistung ist während des (ursprünglich begrenzten oder unbegrenzten) Zeitraumes dauernd zu erbringen. Die unechte Dauerleistung muß in bestimmten Abständen während des (ursprünglich unbegrenzten) Zeitraumes erbracht werden.

21o

Zur Frage, ob der objektive oder der subjektive Wert zu ersetzen ist,

s. o. S. 97 Anm. 79, 100, 101/102. 281 Zur Saldotheorie: Larenz, SchuldR II § 70 111; Enneccerus I Lehmann,

SchuldR § 227 111.

C. Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen bei Dauerschuldverhältnissen

141

Der Dauerleistungsanspruch ist ein einheitlicher Anspruch, für dessen Erfüllung, Nicht- oder Schlechterfüllung die allgemeinen Regeln gelten. Die Rückgewährung einer echten Dauerleistung in Natur ist infolge des Zeitmoments nicht möglich. Hier greift (§ 346 S. 2 bzw.) § 818 II BGB ein. Die Rückgewährung einer unechten Dauerleistung in Natur ist dagegen möglich. Das Zeitmoment spielt insoweit keine Rolle, da es nur den Umfang der (Dauer-)Leistungspflicht bestimmt. Echte und unechte Dauerleistung unterscheiden sich also hinsichtlich ihrer Rückgewährbarkeit. Dasselbe gilt für die echte Dauerleistung und die vorübergehende Leistung, von deren Rückgewährbarkeit in Natur regelmäßig auszugehen ist. b) Rückwirkende Vernichtbarkeit und Bestandsschutz Für den Fall der Nichtigkeit des zugrundeliegenden Vertrages ergibt sich daraus, daß die hier allein interessierende echte Dauerleistung nicht gern. § 812 I 1 Fall1 BGB in Natur zurückgewährt werden kann und daher gern. § 818 II BGB ihr Wert zu ersetzen ist. Damit unterscheidet sie sich aber nicht von einer ebenfalls in Natur nicht zurückgewährbaren vorübergehenden Leistung, für die auch nur Wertersatz gern. § 818 II BGB verlangt werden kann. Das Bereicherungsrecht stellt daher auch für Dauerschuldverhältnisse eine ausreichende Regelung der Rückabwicklung zur Verfügung, so daß eine Notwendigkeit, für diese Rechtsgeschäfte insoweit besondere Rechtssätze zu entwickeln, nicht besteht. Die gegen eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen vorgetragenen Bedenken können deshalb nicht überzeugen. Von einer rückwirkenden Vernichtbarkeit des vollzogenen fehlerhaften Dauerschuldverhältnisses kann bei der Anwendung des § 818 II BGB überhaupt nur sehr bedingt gesprochen werden. Es geht hierbei eben nicht darum, geschaffene Rechtstatsachen rückwirkend zu beseitigen, sondern nur darum, die zunächst eingetretene oder von den Parteien fälschlich als eingetreten angenommene Rechtserheblichkeit bestimmter Handlunggen zu beseitigen bzw. ihr Nichtvorliegen festzustellen. Es sind daher auch nicht etwa alle vorgenommenen Handlungen realiter rückgängig zu machen, sondern es erfolgt lediglich eine andere juristische Wertung dieser Handlungen. So werden etwa die Leistungen eines Scheingesellschafters an die fehlerhafte oHG nicht als wirksam erbrachte Einlagen an eine gültige oHG betrachtet, sondern lediglich als rechtsgrundlos an eine Gesamtbandsgemeinschaft erbrachte Leistungen. Soweit der-

142

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

artige Leistungen in Natur zurückgewährt werden können, steht dem Anspruch aus § 812 I 1 FaUl BGB kein Hindernis entgegen. Falls ihre Rückgewähr in Natur nicht (mehr) möglich ist, weil es sich um Dauerleistungen oder um nicht mehr vorhandene vorübergehende Leistungen handelt, erfolgt Wertersatz gern. § 818 II BGB. Zu Recht geht deshalb Beitzke292 davon aus, daß auch bei Dauerrechtsverhältnissen die Nichtigkeit des zugrundeliegenden Vertrages nach ihrer In-Vollzug-Setzung noch geltend gemacht werden kann. Dadurch soll nach seiner Ansicht das Rechtsverhältnis aber nicht beseitigt, sondern lediglich umgestaltet werden. Denn auch im Falle der Nichtigkeit von Verträgen bestehe noch ein recht umfassendes Rechtsverhältnis. Die Nichtigkeit von Verträgen bedeute nämlich nicht ein Fehlen jeder Rechtsfolgen, es bedeute zunächst nur, daß die Rechtsfolgen eines Vertrages nicht eintreten. Über die sonst eintretenden Rechtsfolgen sei damit noch nichts gesagt293 ; sie müßten im einzelnen festgestellt werden. Für das Gesellschaftsverhältnis kommt Beitzke294 dann allerdings zu dem Ergebnis, daß auch bei Nichtigkeit des Vertrages eine gültige Gesellschaft vorliege. Dann kann aber die von ihm propagierte Umwandlung hier gar nicht erfolgen295• Denn mit der Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe gern. § 133 HGB tritt die Liquidation ein, da dies die notwendige Folge der Auflösung einer Personalgesellschaft ist. Auch aus dieser Bezugnahme auf die Rechtsnatur des Gesellschaftsverhältnisses als eines Dauerschuldverhältnisses ergibt sich daher kein überzeugendes Argument für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen. Auch der geforderte Bestandsschutz rechtfertigt weder eine von dem Verhältnis der erbrachten Leistungen der einzelnen Scheingesellschafter abweichende Auseinandersetzung des Gesamthandsvermögens, noch steht er einer Rückabwicklung in Natur bzw. in Wertersatz entgegen. Er geht vielmehr fehl. Denn ebensowenig wie ein durchgeführter fehlerhafter Kaufvertrag verdient auch ein durchgeführter fehlerhafter Gesellschaftsvertrag Bestandsschutz. Der Besonderheit des Dauerschuldverhältnisses wird im Bereicherungsrecht in § 818 II BGB ausreichend Rechnung getragen. Das Dauerschuldverhältnis stellt keinen Wert an sich dar, der um seiner selbst willen zu schützen wäre. Es ist daher genauso zu behandeln wie alle anderen Schuldverhältnisse, wenn es auf mangelhafter Vertragsgrundlage vollzogen worden ist. Infolgedessen ist auch die hier behandelte Argumentation nicht stichhaltig. 292 293 284

296

Beitzke, Nichtigkeit S. 14 f ., 24 ff., 62 ff. Beitzke, Nichtigkeit s. 15. Beitzke, Nichtigkeit S. 63. Hellmuth Wolff, Nichtigkeit S. 55.

D. Personenrechtliche Zusammenarbeit

143

D. PERSONENRECHTLICHE ZUSAMMENARBEIT

1. Argumentation Der Bestandsschutz, den die fehlerhafte Gesellschaft genießen soll, wird ferner auf ein besonderes Merkmal gestützt, das das gesellschaftliche Dauerschuldverhältnis auszeichnen soll: die personenrechtliche Zusammenarbeit. Sobald die Gesellschaft in Vollzug gesetzt worden ist und die Gesellschafter ihre Tätigkeit aufgenommen haben, sprach Siebert298 zunächst davon, daß dadurch von den Beteiligten in gemeinsamer Arbeit das Unternehmen geschaffen werde, das die Rechtsgrundlage für den Organismus "Gesellschaft" darstelle. Später297 legt er den entscheidenden Wert auf die personenrechtliche Zusammenarbeit der Gesellschafter. Das realisierte Dauerschuldverhältnis erfordere den Bestandsschutz für die werteschaffende Arbeitsgemeinschaft der Gesellschaft298 • Denn im Grundsatz beruhe die Behandlung fehlerhafter Dauerrechtsverhältnisse auf dem rechtsökonomischen Gedanken, Geschaffenes und Bestehendes zu schützen299•

2. Kritik Bei der fehlerhaften Gesellschaft ist lediglich Gesamtbandsvermögen gebildet worden, das wieder aufgeteilt und in Alleineigentum zurückverwandelt werden muß und kann. Die Gesellschaft "als solche" ist, wie gesagt300, kein Wert an sich, der geschützt werden müßte. Im übrigen ist nicht recht einleuchtend, warum die fehlerhafte oHG dann, wenn man ihr Bestandsschutz gewähren will, diesen nur bis zur Geltendmachung des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes soll genießen dürfen und müssen und nicht auch darüber hinaus. Denn das angeblich schützens- und erhaltenswerte "Geschaffene" wird dann ja doch zerstört, wenn die fehlerhafte oHG aufgelöst wird. Konsequenter Bestandsschutz müßte also das Geltendmachen von Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen bei Dauerschuldverhältnissen überhaupt ausschließen. Soweit gehen aber selbst die Anhänger dieser Auffassung nicht. 296 297

Siebert, DRWiss. 1936, 248 f.; s. o. S. 22 fl. Siebert, FaktVertrVerh. S. 49 Anm.159; vgl. auch Siebert, Hedemann-

Festschr. S. 266 fl. 298 Siebert, FaktVertrVerh. S. 53 unter Berufung auf § 723 BGB. Sasse, Fragen S. 16, spricht vom "Schutzwert und der Schutzbedürftigkeit des tatsächlich vorhandenen Gemeinschaftsverhältnisses". 299 Erman, Personalges. S. 57, spricht vom "konstruktiven Bestand des Geschehenen". 300 s. 0. s. 142.

144

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Sie erwähnen jedoch andererseits auch nicht, daß der Bestandsschutz, dem die weitgehende Gleichbehandlung der fehlerhaften mit einer wirksamen Gesellschaft entspricht (s.o. III 1), zu ungerechten Auswirkungen nicht etwa nur dann führt, wenn die Aufrechterhaltung gegen den an sich wohlbegründeten Willen der Gesellschafter oder eines von ihnen erfolgt301 , sondern vielmehr stets, weil die Aufrechterhaltung gegen· die gesetzlich angeordnete Nichtigkeitsfolge verstößt. Schon Beitzke302 hat den Gedanken, daß Geschaffenes und Bestehendes zu schützen sei, dahin eingeschränkt, daß aus den verschiedensten von ihm angeführten gesetzlichen Bestimmungen30' über den Bestandsschutz bestehender Rechtslagen nicht die schrankenlose Aufrechterhaltung fehlerhafter Geschäfte abzuleiten sei. Hier stellt sich daher die Frage, ob die behauptete "personenrechtliche Zusammenarbeit" geeignet ist, die Aufrechterhaltung einer fehlerhaften oHG zu rechtfertigen. Das setzt zunächst voraus, daß eine derartige personenrechtliche Zusammenarbeit der Gesellschafter überhaupt vorliegt. Das Gesellschaftsverhältnis wtirde - wie bereits erwähnt304 -früher ebenso wie das· Arbeitsverhältnis vorwiegend als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis angesehen. Diese Auffassung wird heute nur noch vereinzelt vertreten; die h. M.305 bezeichnet das Gesellschaftsverhältnis zu Recht als Schuldverhältnis. Denn unter einem personenrechtlichen Verhältnis wird ein persönliches rechtliches Verhältnis zwischen bestimmten Menschen mit dem Inhalt verstanden, für das Wohl des anderim zu sorgen306. Einen derartigen Inhalt hat das Gesellschaftsverhältnis aber nicht. Es ist daher ein vermögensrechtliches Verhältnis; allerdings kein dingliches, sondern ein persönliches (schuldrechtliches) vermögensrechtliches Verhältnis307. Von einer personenrechtlichen Zusammenarbeit kann daher keine Rede sein. Und selbst wenn man einmal annimmt, bei dem Gesellschaftsverhältnis handele es sich um ein personenrechtliches (Gemeinschafts-)Verhältnis, so würde allein daraus noch nicht folgen, daß es nicht rückabgewickelt werden kannsos, wie bereits Ditteney309 nachgewiesen hat. ao1 So aber Erman, Personalges. S. 52. ao2 Beitzke, Nichtigkeit S. 16 ff. aoa z. B. §§ 130, 145, 109, 178, 1830, 183; 81, 790, 658; 222 II; 343; 363 BGB. 304 s. o. s. 26 mit Anm. 54, 120. aos Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 31 ff., 47 ff.; Heymann I Kötter, HGB § 105, i (S. 318); Flume, ZHR 136, 190; vgl. auch Baumbach I Duden, H;GB § 105, 2 F; Hueck, Recht der oHG S. 50; Buch~a, Geschichte S. 240 ff.; Beitzke, Nichtigkeit s: 9 f!. aoe So E. Wolf, AcP 173, 103. ao1 So E. Wolf, AcP 173, 103 f. aos So aber Griffel, Ausschluß S. 25 f. aoo Ditteney, Anfechtung S. 67 ff.

E. Gesetzeslücke

145

Auch die behauptete Zusammenarbeit selbst braucht zwischen den Gesellschaftern nicht vorzuliegen. Denn für die oHG müssen nur die dazu verpflichteten und berechtigten Gesellschafter arbeiten, also z. B. der oder die geschäftsführenden Gesellschafter oder diejenigen, deren Einlage im Erbringen bestimmter Dienst- oder Arbeitsleistungen besteht. Dagegen haben die Gesellschafter, die sich zu bestimmten gegenständlichen Einlagen verpflichtet haben, ihre Leistungen mit dem Einbringen dieser Gegenstände bereits erbracht. Zu weiteren Dienst- oder Arbeitsleistungen, also zu einer aktiven Zusammenarbeit sind sie weder verpflichtet noch berechtigt. Soweit danach also überhaupt Dienst- und Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbracht werden (müssen), stehen diese einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung auch nicht entgegen, denn derartige Leistungen sind gem. § 818 II BGB im Wege des Wertersatzes zurückzugewährenato. Auch dieses Argument hat sich daher als nicht stichhaltig erwiesen. E. GESETZESLVCKE

1. Argumentation Ebenfalls darauf, daß das Gesellschaftsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist, stellt eine andere Begründung ab311 • Sie geht davon aus, daß die Nichtigkeitsvorschriften des BGB auf Austauschverträge, insbesondere auf Kaufverträge zugeschnitten sind und auf Dauerschuldverhältnisse nicht passen. Im Wege der abändernden Rechtsfindung werden dann die Nichtigkeitsgebote im Einzelnen begrenzt und die so offenbar gewordenen Lücken nach dem Sinn des Gesetzes ausgefüllt. Hierbei werden den einzelnen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen verschiedene Ordnungsfunktionen unterschoben, die zu einer differenzierten, aber nicht näher begründeten312 Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen führen. Die Rechtfertigung für die abändernde Rechtsfindung, durch die nichtige Verträge ganz oder teilweise gültig und teilweise nichtige Verträge mit neuem Inhalt versehen werden, soll nicht im Willen der Parteien, sondern darin liegen, daß kraft "hoheitlicher Regelung" Vertragsbeziehungen anerkannt würden, die nach "normalem Recht" entweder nicht zustande gekommen oder schon beendet oder nicht gültig sind313• Die Beteiligten werden nach dieser Ansicht also kraft hoheitlicher Regelung in Rechtsbeziehungen hineinge-

s. 0. s. 101 f. au Erman, Personalges. S. 59 U.; vgl. auch Lobedanz, Einfluß S . 46 ff. a12 Vgl. Erman, Personalges. S. 63 ff. 818 Erman, Personalges. S. 67; die Anführungszeichen sind von dort übernommen. 310

10 Weber

146

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

zwungen, deren Grundlage den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht entspricht, die demgemäß auch nicht in dem Maße, wie dies normalerweise ein gültiger Vertrag tut, in jedem Einzelfall zu klaren und zurnutbaren Folgerungen führt. Daraus ergebe sich die Pflicht und das Recht des Gesetzgebers zu den Eingriffen, die etwa zur zurnutbaren Ausgestaltung der künstlich aufrechterhaltenen Beziehungen nötig seien. Die abändernde Rechtsfindung aber habe den hypothetischen Willen des Gesetzgebers zur Auswirkung zu bringen. Da eine Vertragsänderung durch konstitutiven Richterspruch nur aufgrund einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung des Richters erfolgen könne und eine solche hier fehle, sollen die Vertragskorrekturen durch "ergänzende Auslegung" erfolgen, so daß dem Richter nur noch die Ermittlung, nicht aber die konstitutive Festsetzung des Vertragsinhalts zukomme.

2. Kritik a) Dazu ist zunächst zu sagen, daß eine solche Ermittlung des Vertragsinhalts stets zugleich seine konstitutive Festsetzung istm, da der ermittelte Inhalt notwendig als verbindlich festgesetzt wird. Aber auch die Voraussetzungen und Folgerungen dieser Ansicht erscheinen nicht überzeugend. Es gibt weder eine hoheitliche Regelung, kraft deren Vertragsbeziehungen anerkannt würden, die nach normalem Recht nicht oder nicht mehr wirksam wären, noch gibt es dieses normale und dementsprechend ein unnormales Recht. Es gibt nur das Problem, ob und in welcher Weise die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen für bestimmte Rechtsverhältnisse auszuschließen sind. Wenn Erman von seiner Voraussetzung einer hoheitlichen Regelung zu der Schlußfolgerung gelangt, daß sich daraus für den Gesetzgeber die Pflicht und das Recht zu einer zurnutbaren Ausgestaltung der künstlich aufrechterhaltenen Beziehungen ergibt, so hätte es neben einer Erklärung über die Anforderungen, die an diese Zumutbarkeit zu stellen sind, doch einiger Worte darüber bedurft, warum der Richter hier befugt sein soll, die Aufgaben (und Pflichten) des Gesetzgebers zu erfüllen. Dies um so mehr, als er dem Richter sonst ohne gesetzliche Ermächtigung nicht einmal die "Vertragshilfe", also die Wahrnehmung der Aufgaben der Vertragsparteien, gestatten will. Denn daß etwa die "ergänzende Auslegung" eines nach "normalem" Recht nichtigen Vertrages Vertragsgestaltung, mithin also Vertragshilfe ist, kann schwerlich bestritten werden. 314 Erman, Personalges. S. 67 Anm. 96, sieht beides u. U. dicht beieinander liegen, hält aber gleichwohl den Ausgangspunkt für verschieden und will die theoretische Scheidung auch so aus dogmatischen Gründen klar aufrechterhalten. Eine nähere Begründung seiner Ansicht gibt er nicht.

F. Erklärung an die Öffentlichkeit

147

b) Im übrigen hätte es der näheren Untersuchung bedurft, ob überhaupt eine Gesetzeslücke vorliegt. Und wenn eine solche Gesetzeslücke festgestellt worden wäre, hätte Erman klarstellen müssen, warum er eine "ergänzende Vertragsauslegung" und nicht eine Analogie zu den Vorschriften der§§ 275 ff. AktG, §§ 75 ff. GmbHG, §§ 94 ff. GenG315 oder der §§ 17, 18, 26, 30 - 34, 37 EheG316 in Betracht zieht. Eine derartige Lücke liegt aber, wie bereits festgestellt wurde, nicht vor. Denn die Nichtigkeitsvorschriften des BGB sind nicht auf Austauschverträge beschränkt, sondern gestatten es gern. § 818 II BGB auch, Dauerschuldverhältnisse rückabzuwickeln. Infolgedessen ist auch die Ansicht von Plutta311 unzutreffend, der ebenfalls glaubt, die Abwicklung des fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses habe im Wege der Lückenausfüllung nach den Normen für das gültige Gesellschaftsverhältnis zu erfolgen. Er meint, der Gesellschaftsvertrag unterscheide sich vom normalen Austauschvertrag insbesondere dadurch, daß er zur Verfolgung eines Zweckes geschlossen werde, der bei Handelsgesellschaften im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehe. Aber auch normale Austauschverträge können Zweckabreden enthalten und sie können dann ebenfalls nach Bereicherungsrecht (Zweckverfehlungskondiktion gern. § 812 I 2 Fall2 BGB) rückabgewickelt werden317a. Daher besteht also auch insofern weder ein UnterSchied zwischen dem Gesellschaftsvertrag und zweckgerichteten Austauschverträgen, noch liegt eine Gesetzeslücke vor. Auch dieses Argument überzeugt daher nicht. F. ERKLÄRUNG AN DIE ÖFFENTLICHKEIT

1. Argumentation Für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen (insbesondere für den Anfechtungsausschluß318) im Außenverhältnis wird als Begründung auch 315 Hierzu s. schon Brox, Einschränkung S. 221 ff., 251 f.; Cohn, Nichtige oHG S. 46 ff., 76 ff. ; Griffet, Ausschluß S. 47 ff.; Hild. Meyer, Beiträge S. 19 (III); Ruland, Innenverhältnis S. 46 ff.; Herbert Wotff, Anfechtung S. 10 ff. Gegen die Analogie z. B. Canaris, Vertrauenshaftung S. 175. s1u Dazu s. schon Gschnitzer, JheringsJb. 76, 398 ff. (zum alten Eherecht). 317 Plutta, Grundsätze S. 15 ff. Ähnlich schon Beckmann, Personenges. s. 33 ff., 81 ff. 317a Einzelheiten dazu bei Hj. Weber in Beuthien I Weber, Unger. Bereicherung S. 39 ff. 318 Die Unanfechtbarkeit dieser Erklärung kann allerdings nicht daraus hergeleitet werden, daß sie an die Öffentlichkeit gerichtet ist, denn die Auslobung ist ebenso wie die Dereliktion anfechtbar und beide sind an die Öffentlichkeit gerichtete (Willens-)Erklärungen; Griffel, Ausschluß S. 8 m. w. N.; Palandt I Thomas, BGB § 658, 1; § 959, 1. 10°

148

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

die Erklärung an die Öffentlichkeit genanntm. Sie hat zunächst nur Bedeutung für die Kapitalgesellschaften und dabei insbesondere für das Aktienrecht gehabt. Das RG320 sah in der Aktienzeichnung keinen gegenseitigen oder zweiseitigen Vertrag, sondern vielmehr einen rechtserzeugenden Akt, der sich nicht nur an die Gründer oder Gesellschafter richte, sondern zugleich eine Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit enthalte. Diese in st. Rspr. vom RG vertretene Auffassung geht auf die Rechtsprechung des ROHG321 und auf die Arbeiten Wieners322 zurück, der in der Aktienzeichnung infolge der Unterscheidung in Außenund Innenverhältnis zwei Erklärungen sah: einmal die (an die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter gerichtete) Erklärung, Mitglied der Gesellschaft sein zu wollen (Beitrittsfunktion, Mitgliedschaftserwerb) und zum anderen die (an die Öffentlichkeit gerichtete) Erklärung, das Grundkapital in Höhe der Zeichnung aufbringen zu wollen (Haftungsfunktion)323. Während Wiener 24 keinen Unterschied zwischen Personal- und Kapitalgesellschaften machte, wurde ein solcher später gesehen325 und danach die Erklärung an die Öffentlichkeit bei der oHG in der Deklaration des Gesellschaftsvertrages an die Außenwelt durch das Hervortreten unter einer gemeinsamen Firma erblickt328• Diese Kundgabe kann durch die Anmeldung des Gesellschafters bzw. der oHG zum Handelsregisterm, durch die Eintragung der oHG in das Handelsregister32B oder durch die Eröffnung des gemeinschaftlichen Geschäfts319 Hierzu s. Siebert, DRWiss. 1936, 228 ff.; Moos, Interessenkonflikte S. 36 ff., 58 ff.; Langen, Konßikte S. 5 ff.; Griffet, Ausschluß S. 7 ff.; ferner Reintänder, Erklärungen S. 5, 6 ff.; Fritz, Haftung S. 6 ff.; Gattewski, Publizitätsfunktionen S. 28 ff.; Granzow, Schutz S. 15 ff.; Stuckart, Erklärungen S. 4 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung S. 80, 153 ff.; RGZ 142, 105; 145, 158. Die Grundsätze über die Erklärung an die Öffentlichkeit gelten seit langem als Gewohnheitsrecht, vgl. Terkamp, Rechtsgrund S. 40 m. w. N.; Fester, Bedeutung S. 90 ff.; Granzow, Schutz S. 15 ff.; Enneccerus I Nipperdey, AT § 165 II 4 Anm. 18. s2o So z. B. RGZ 118, 274. s. auch RGZ 2, 132, 264; 9, 38; 19, 126; 28, 76; 54, 129; 57, 297; 62, 29; 68, 311; 71, 98; 79, 114; 82, 377; 83, 264; 85, 286; 88, 188; 123, 107; 124, 286; 127, 186; 147, 270; 149, 28. s21 ROHG 5, 415; 13, 375; 15, 20; 20, 270; 21, 37; 23, 280; 24, 320. Vgl. hierzu auch Stuckart, Erklärungen S. 12 ff. s22 Wiener, ZHR 21, 333 ff.; 24, 1 ff., 450 ff. (469). 323 So in der Formulierung von Moos, Interessenkonflikte S. 59, die ihrer größeren Klarheit wegen schon von Kteppe, Anfechtung S. 32, vorgezogen wurde; dagegen aber Langen, Konflikte S. 7 f.; vgl. auch Wietand, ZHR 64, 76; Möhter, Nichtigkeit S. 49 f. 324 Wiener, ZHR 24, 469. 826 Vgl. etwa RGZ 142, 103 ff.; Mi.mer-Erzbach, JheringsJb. 83, 258 ff., 268 ff. 326 Staub I PinneT, HGB § 123, 1 ff.; Wietand, ZHR 64, 78 ff.; Kteppe, Anfechtung S. 14; Moos, Interessenkonflikte S. 36 f . 827 RGZ 89, 98; 142, 98; Gyr, Willensmängel S. 18 ff. s2s Vgl. RGZ 40, 146; 51, 39; 142, 104; s. auch Fester, Bedeutung S. 59 ff.

F. Erklärung an die Öffentlichkeit

149

betriebes328 erfolgen. Die hierin liegende Erklärung an die Öffentlichkeit, als Gesellschafter gern. § 128 HGB haften zu wollen, kann nicht angefochten werden330, selbst wenn der Gesellschafter zu ihrer Abgabe durch arglistige Täuschung veranlaßt worden ist331 • Das Interesse der Allgemeinheit, also des gutgläubigen Verkehrs, geht dem des getäuschten Gesellschafters vor332, ja es schließt sogar die Möglichkeit aus, daß sich ein Gesellschafter (nach der Eintragung) wegen einer in seinen Beziehungen zu Mitgründern wurzelnden Sittenwidrigkeit auf die Nichtigkeit seiner Erklärung gern. § 138 BGB beruft333 • Es ist daher von der rechtlichen Selbständigkeit dieser Erklärung auszugehen. Wenn zur Begründung einer oHG beide Vorgänge erforderlich sind, also sowohl der Abschluß des Gesellschaftsvertrages als auch dessen Kundgabe, so bewirkt doch die Kundgabe auch bei Fehlen eines wirksamen Gesellschaftsvertrages, daß die Gesellschafter den Adressaten gegenüber wie offene Handelsgesellschafter haften334• 2. Kritik

Die Nachprüfung dieser Begründung erfordert zunächst die Feststellung, daß die Erklärung an die Öffentlichkeit eine Willenserklärung ist. Denn nur wenn dies der Fall ist, kann sie Rechtswirkungen haben, so daß sich auch nur dann die Frage stellt, ob etwaige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe hier die allgemeine Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich ziehen können oder nicht. Da die Erklärung an die Öffentlichkeit in drei Formen soll abgegeben werden können, ist für jede von ihnen die Frage nach ihrer Rechtsnatur gesondert zu prüfen. a) Die Anmeldung zum Handelsregister Die oHG ist gern. §§ 106, 108 HGB von allen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Das bedeutet, daß die Anmeldung eine amtsempfangsbedürftige Erklärung ist. Sie ist aber nur dann eine Willenserklärung, wenn sie auf die Herbeiführung eines m RGZ 142, 98, 103/104 = JW 1934, 224m. Anm. Larenz m. w. N.; 154, 158. 330 Zu Recht weist Wegener, Nichtigkeit S. 45 f., darauf hin, daß für die Ablehnung der Anfechtungsmöglichkeit keine ausreichende Begründung gegeben wird. 331 RGZ 57, 297 (AG) unter Berufung auf ROHG 5, 415; 7, 412; 20, 270 und RGZ 9, 36; 19, 124. s. auch RGZ 62, 30; 71, 98; 72, 293; 82, 377; 124, 286; 147, 270; 149, 28. 332 RGZ 82, 377 (AG); vgl. Reinländer, Erklärungen S. 8 f.; Fester, Bedeutung S. 96 ff. 333 RGZ 123, 106 (GmbH). 334 Moos, Interessenkonflikte S. 37.

150

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Rechtserfolges gerichtet ist335• Dieser beabsichtigte Rechtserfolg soll für die Anmeldenden darin bestehen, als Gesellschafter gern. § 128 HGB haften zu wollen, und zwar unabhängig von der Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages336. Es erscheint mehr als fraglich, ob die Anmeldenden eine solche Erklärung abgeben wollen. Sie sind kraft Gesetzes zur Anmeldung der oHG gezwungen (§ 14 HGB). Sie geben daher eine Wissenserklärungss7 ab und keine Willenserklärung338• Mit der Anmeldung geben sie auch nicht einen auf den Eintritt einer bestimmten Rechtswirkung gerichteten Willen kund. Denn sie gehen bei der Anmeldung davon aus, daß der von ihnen geschlossene Gesellschaftsvertrag wirksam ist. Aus dieser Wirksamkeit ergeben sich die Rechtsfolgen des § 128 BGB bereits ohne Anmeldung und ohne Eintragung ins Handelsregister (vgl. § 123 II HGB). Die Gesellschafter, die die Gesellschaftserrichtung zur Eintragung anmelden, wollen also, dem gesetzlichen Zwang gehorchendss9, eine Tatsache kundtun und denken nicht daran (da sie von der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags ausgehen) zu erklären, für die Schulden dieser Gesellschaft haften zu wollen, wenn der Vertrag etwa wegen Betruges oder Gesetzesverstoßes nichtig istsco. Hält man daher die Anmeldung zum Handelsregister für eine Willenserklärung und gibt man ihr den Inhalt, eine Haftung (rechtsgeschäftlich) übernehmen zu wollen, die der gesetzlichen Haftung des § 128 HGB entspricht, so arbeitet man mit einer doppelten Fiktion341 • Es liegt weder das Bewußtsein vor, eine Willenserklärung abzugeben, noch der Wille, eine derartige Haftung zu übernehmen. Da die Anmeldung zur Eintragung daher keine Willenserklärung ist, kann die Frage nach ihrer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit nicht entstehen. Vgl. dazu Motive I, 421 und die Definitionen bei Flume, Rechtsgeschäft Züf. 3, 4, Enneccerus I Nipperdey, AT § 137 IV 1, Larenz, AT § 25 I. Zur stillschweigenden und ausdrücklichen Willenserklärung s. Hanau, AcP 165, 222 ff. Vgl. auch E. Wolf, AT § 6 C II b (S. 210 f.), § 7 B II a 12 (S. 234), der die "Willenserklärung" als Entschlußerklärung auffaßt. sse Vgl. RGZ 76, 441; 89, 98 (betr. Haftung gern. § 28 HGB). 887 Vgl. dazu Manigk, Willenserklärung S. 701 ff.; Mähler, Nichtigkeit S. 45; Fester, Bedeutung S. 80; Kleppe, Anfechtung 5.19 f.; a. A. Hueck, Recht der oHG S. 98; Stuckart, Erklärungen S. 32 f. 838 Die Regeln über die Willensmängel bei Willenserklärungen können auf Wissenserklärungen auch nicht entsprechend angewandt werden. Denn bei diesen geht es nicht darum, die in Abweichung vom wirklichen Willen eingetretenen (Rechts-)Folgen zu beseitigen, sondern darum, die im Erklärungsempfänger über die Existenz einer behaupteten, in Wirklichkeit aber nicht existenten Tatsache hervorgerufene Vorstellung wieder zu beseitigen. 839 Larenz, JW 1934, 224; Lobedanz, Einfluß S. 77; Griffel, Ausschluß S. 8. 340 Simitis, FaktVertrVerh. S. 147 f.; Canaris, Vertrauenshaftung S. 154. 841 Wieland, HandelsR I, 236; Kleppe, Anfechtung S. 16 f. 835

§2

F. Erklärung an die Öffentlichkeit

151

b) Die Eintragung in das Handelsregister Ist die Eintragung der fehlerhaften oHG in das Handelsregister und ihre Bekanntmachung erfolgt342, soll darin die Erklärung der anmeldenden Gesellschafter liegen, wie Gesellschafter gegenüber allen haften zu wollen, die im Vertrauen auf diese Eintragung mit der oHG in Rechtsbeziehungen getreten sind343. Diese Haftung soll ohne Rücksicht darauf bestehen, ob der der Erklärung zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag an Willensmängeln leidet oder nicht. Zur Begründung dieser Ansicht wird darauf hingewiesen, daß sich unter dem Einfluß der ständigen Rechtsprechung (insbesondere zum Recht der Kapitalgesellschaften) und unter dem Eindruck des Verkehrsbedürfnisses durch langjährige Übung ein entsprechender Sprachgebrauch gebildet habe, so daß jede Eintragung als in diesem Sinne abgegeben behandelt werden müsse. Damit wird zum Ausdruck gebracht, daß der Inhalt der Eintragung durch Auslegung gern. § 133 BGB ermittelt werden kann. Hier wird also unterstellt, daß eine amtliche Bekanntmachung Rechtsgeschäftscharakter344 hat. Die Eintragung in das Handelsregister ist aber nichts weiter, als die Beurkundung einer gegenüber dem Registerrichter abgegebenen Erklärung345• Das Wesentliche der Eintragung ist also die ihr zugrundeliegende Erklärung, also die Anmeldung346• Sieht man einmal von der Problematik ab, die sich daraus ergibt, daß die Anmeldung keine Willenserklärung ist, ihre Bekanntmachung dann aber Willenserklärung sein würde, so fällt die Bezugnahme auf die langjährige Übung auf. Diese durch eine ständige Rechtsprechung (!) mitgestaltete Übung kann weder das fehlende Erklärungsbewußtsein, noch den fehlenden Erklärungswillen ersetzen. Auch in der Eintragung in das Handelsregister kann daher keine Willenserklärung gesehen werden, so daß auch insoweit die Frage nach ihrer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit nicht entstehen kann. Schließlich könnte die angebliche Übung leicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, daß durch eine entsprechende Erklärung der GesellsCl~after ausdrücklich ein entgegengesetzter Wille bekannt gegeben wird347 • 342 Zu der von Fischer, Ehrenbergs Handbuch III, 1 S. 100, vertretenen Ansicht, der Eintrag (einer AG) in das Handelsregister stelle einen (von der Erklärung an die Öffentlichkeit) selbständigen Ausschließungsgrund sämtlicher Willensmängel dar, vgl. Langen, Konflikte S. 8. 343 RGZ 142, 104 f. = JW 1934, 224 m. Anm. Larenz, vgl. dazu Fritze, Haftung, S. 6 ff.; Kleppe, Anfechtung S. 17; Lobedanz, Einfluß S. 66. 344 Fester, Bedeutung S. 77 ff. 345 Vgl. ROHG 23, 280 ff., 285. 346 Reinländer, Erklärungen S. 10. 347 Kleppe, Anfechtung S. 18.

152

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen c) Die Eröffnung des gemeinsamen Geschäftsbetriebes

Auch in der Eröffnung des gemeinsamen Geschäftsbetriebes soll die (rechtsgeschäftliche) Erklärung zu sehen sein, wie ein Gesellschafter haften zu wollen, wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig ist. Aber ebenso wie bei der Anmeldung bzw. der Eintragung und Bekanntmachung ist auch hier ein derartiger Wille der handelnden Gesellschafter unwahrscheinlich. Sie treten in den Geschäftsverkehr ja nur deshalb ein, weil sie glauben, Mitglieder einer wirksamen oHG zu sein. An die Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages denken sie nicht. In ihrer Geschäftstätigkeit kann daher keine (konkludente) Willenserklärung im beschriebenen Sinne gesehen werden. Die Erklärung an die Öffentlichkeit348 hat somit nicht die Rechtsnatur einer Willenserklärung. Eine Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit kommt daher nicht in Betracht. Die auf den ersten Blick einleuchtende Unterscheidung in zwei Erklärungen erweist sich damit als unfruchtbar für die Lösung des Problems. d) Die Vorstellungsmitteilung Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch der Versuch zu behandeln, die Gesellschafterhaftung und den damit verbundenen Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen im Außenverhältnis aus der analogen Anwendung des § 171 BGB abzuleiten349• In der Kundgebung vom Bestehen einer (tatsächlich nichtigen) oHG wird danach auch die Kundgebung gesehen, daß jeder Beteiligte Vertretungsmacht für die (an sich nichtige) Handelsgesellschaft oder für die Gesamtheit der an ihr Beteiligten habe. Die Kundgebung soll besagen, daß jeder der Beteiligten die anderen Beteiligten gern. § 125 HGB bevollmächtigt habe. Diese Kundgebung entspreche derjenigen in § 171 BGB, so daß diese Vorschrift auf die fehlerhafte oHG analoge Anwendung finde. D~ in § 171 BGB die Kundgabe einer rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht geregelt ist, setzt ihre analoge Anwendung voraus, daß es sich auch bei der in§ 125 HGB geregelten Vertretungsmacht um eine

acs Als dogmatische Begründung für die vom RG behauptete unzerstörbare Kraft der Erklärung an die Öffentlichkeit kann die von Fester, Bedeutung S. 93, und Ehrenberg, Handbuch I, 644 ff., vertretene Ansicht, daß sich hier durch Gerichtsgebrauch Gewohnheitsrecht durchgesetzt habe, nicht überzeugen; kritisch hierzu und zu den Erfordernissen eines Gewohnheitsrechts Cohn, Nichtige oHG S. 62 ff. aco Vgl. hierzu Mähler, Nichtigkeit S. 50 ff., 58 ff.; Moos, Interessenkonflikte S. 38 ff.; Haas, NichtigkeitS. 52 ff.; Fester, BedeutungS. 80 ff.; Terkamp, Rechtsgrund S. 60 ff., 77 ff.; Heimann, Rechtsgrund S. 48 ff.; ferner Motive I, 237; Wiener, ZHR 24, 455 ff. Nach Wieland, ZHR 64, 72, liegt der Haftungsgrund des Scheingesellschafters in seiner Erklärung, ein selbständiges Gesellschaftsvermögen ins Leben zu rufen; dazu s. Moos, Interessenkonflikte S. 38 Anm. 4 und S. 19 ff.

G. Gewohnheitsrecht

153

rechtsgeschäftlich erteilte und nicht.um eine gesetzliche handelt. Gerade das ist aber seit langem umstritten350• Man kann jedoch mit der vorherrschenden Meinung351 den Streit um den rechtsgeschäftliehen oder gesetzlichen Charakter der in § 125 HGB geregelten Vertretungsmacht auch hier auf sich beruhen lassen. Denn · im Auftreten als , Gesellschafter liegt niemals die Kundgabe, ·von den Mitgesellschaftern bevollmächtigt zu sein. Der Gesellschafter einer fehlerhaften oHG geht nämlich davon aus, daß die oHG besteht und er deshalb gern. § 125 I HGB zu ihrer Vertretung berechtigt ist. Es fehlt ihm daher schon der natürliche Wille, eine derartige Vorstellungsmitteilungm abzugeben. Das Heranziehen des § 171 BGB ist für das Problem der fehlerhaften oHG daher unergiebig. Die Argumentation mit der Erklärung an die Öffentlichkeit überzeugt also ebenfalls nicht.

GGFWOHNHEITSRECBT 1. Argumentation

Insbesondere unter Berufung auf die "ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts" zur "Erklärung an die Öffentlichkeit" wird der Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen eines fehlerhaften oHG-Vertrages mit Hilfe des Gewohnheitsrechts begründet353•

850 Ausführlich dazu Fischer in Großkomm. HGB § 125 Anm. m . w . ~.; Hueck, Recht der oHG S. 277 m. Anm. 2; vgl. einerseits z. B. Baumbach I Duden, HGB § 125, 1 B und Canaris, Vertrauenshaftung S. 168/9; andererseits z. B. Heymann I Kötter, HGB § 125, 1 (S. 406). 851 Vorwiegend beschränkt man sich darauf von "organschaftlicher Vertretung" zu sprechen; vgl. Hueck, Recht der oHG S. 277 ff.; SchlegelbergeT I Geßler, HGB § 125 Anm. 3; BGHZ 33, 108; 36, 295. m Die Kundgabe ist keine Willenserklärung, doch wird verlangt, daß der Vertreter bei Vornahme des Kundgebungsaktes geschäftsfähig war; vgl. OLG Stuttgart, MDR 1956, 673; Palandt I Heinrichs, BGB §§ 170- 173, 1. Auf die besondere Ansicht von FZume, Rechtsgeschäft § 49, 2 a, über die Mitteilung nach § 171 BGB braucht hier nicht näher eingegangen zu werden; vgl. dazu ablehnend bereits Larenz, AT § 33 I a (S. 517) und Canaris, Vertrauenshaftung S. 32 f. FZume meint, die besondere Mitteilung oder die öffentliche Bekanntmachung enthalte eine "Bekräftigung" der vorangegangenen internen Vollmachtserteilung, so daß die Vertretungsmacht durch sie selbständig begründet würde, falls die interne Vollmachtserteilung aus irgendeinem Grunde unwirksam ist. 853 Schumann, DR 1943, 226; Mayer, GrünhutsZ 32, 276; Wegener, Nichtigkeit S. 46 ff. Vgl. ferner GaUewski, Publizitätsfunktionen S. 37 ff.; Granzow, Schutz S. 15 ff.; Stuckart, Erklärungen S. 66 ff.

154

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

2. Kritik Dabei wird darüber hinweggesehen, daß diese juristische Konstruktion nicht einmal den Juristen befriedigt354 und wegen der schwankenden Entscheidungsgründe355 kaum die Erfordernisse erfüllt, die nach allgemeiner Ansicht gegeben sein müssen, um überhaupt von einem Gewohnheitsrecht sprechen zu können. Es fehlt insbesondere an der langandauernden gleichförmigen übung358• Unbeantwortet bleibt auch die Frage, wie die ersten zur Erklärung an die Öffentlichkeit ergangenen Entscheidungen zu begründen wären, die auf ein derartiges Gewohnheitsrecht noch nicht gestützt werden konnten357 • Als Begründung für das angebliche Gewohnheitsrecht reicht es nicht aus, daß das Reichsgericht in vielen Entscheidungen seinen "wiederholt ausgesprochenen Grundsatz" erwähnt und auf frühere Entscheidungen verweist358. Darin kann man vielleicht "gesponnene Rechtsfäden" sehen359, einen abstrakten Rechtssatz wird man schwerlich aus ihnen begründen können. Dieselben Einwände sind gegen den weiteren Versuch geltend zu machen, den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen durch Gewohnheitsrecht zu begründen und das Gewohnheitsrecht unmittelbar auf die Interessenlage der Parteien zu stützen380• Hinzu kommt hier das Bedenken, daß die Interessenlage der Parteien durchaus verschieden sein kann, so daß sie einmal einen Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen gebieten kann und ein anderes Mal das Eingreifen der Nichtigkeitsfolgen. Eine sichere Rechtsgrundlage ist damit also nicht gewonnen. Auch diese Argumentation ist daher nicht überzeugend.

354 Kleppe, Anfechtung S. 21, vgl. aber auch S. 45 ff., 51. Bezüglich der AG s. auch noch Brox, Einschränkung S. 221 f. 355 Wieland, HandelsR I, 236 Anm. 76. 35e Hierzu s. Enneccerus I Nipperdey, AT § 39 II 2; Larenz, AT § 1 I c; kritisch zum Gewohnheitsrecht aufgrund "Gerichtsgebrauchs" z. B. Esser, Hippel-Festschr. S. 95 ff., 113 f.; vgl. fernerE. Wolf, SachenR § 7 C II f (S. 189) bei Anm. 33, Lübtow-Festschr. S. 130 und JZ 1971, 275 ff. 357 Griffel, Ausschluß S. 18. - Unbefriedigend ist jedenfalls die von Rümelin, Gewohnheitsrecht S. 13, überlieferte Antwort eines alten schwäbischen Praktikers an seinen zaudernden Referendar: "Wisse Se, so a Gewohnheitsrecht muß au amol anfange." Vgl. hierzu auch Esser, HippelFestschr. S. 106 ff. 358 z. B. auf RGZ 31, 33; 40, 146; 50, 428; 51, 33. 359 Vgl. Fester, Bedeutung S. 93, der ein Gewohnheitsrecht annimmt. 3eo Hierzu s. Kleppe, Anfechtung S. 45 ff.; Simitis, FaktVertrVerh. S. 166 f.

H. Rechtsschein

155

H. RECHTSSCHEIN

1. Argumentation Wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig, die oHG aber in Vollzug gesetzt worden ist, sollen neben der fehlerhaften Gesellschaft auch die Gesellschafter Dritten gegenüber gern. § 128 HGB persönlich haften, weil sie durch ihr Verhalten einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt haben, auf den Dritte sollen vertrauen dürfen. Für die Begründung dieser Haftung und den damit verbundenen Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen im Außenverhältnis werden unterschiedliche, aber auf dieselben Grundvorstellungen zurückgehende Bestimmungen bzw. Überlegungen angeführt3603, die im einzelnen kritisch zu würdigen sind.

2. Kritik a) Öffentlicher Glaube des Handelsregisters Nach Ansicht von Wieland 361 ergibt sich die Haftung der Gesellschafter einer fehlerhaften oHG "in der Tat und Wahrheit" aus dem Registereintrag als solchem und aus dem dadurch erweckten Rechtsschein362, auf den Dritte bauen dürfen. Nach seiner Ansicht wirkt der tatsächlich unrichtige Eintrag gegen gutgläubige Dritte, wie der richtige Eintrag wirken würde; der Registereintrag genießt also positiven öffentlichen Glauben. Allerdings erkennt Wieland an, daß der positive öffentliche Glaube des Handelsregisters der gesetzlichen Anerkennung entbehrt, doch leitet er ihn aus der ("gesunden") Rechtsprechung zur Erklärung an die Öffentlichkeit ab36s. Auf die von Wieland364 vorgetragenen Einschränkungen des Anwen-' dungsgebietes des öffentlichen Glaubens einer Eintragung im Handelsregister braucht nicht näher eingegangen zu werden, da das Handelsssoa Bezeichnend dafür ist etwa die Ausdrucksweise, die sich bei Wegener, Nichtigkeit S. 48, findet: "Die Rechtsscheintheorie ist .... nur eine andere Formulierung des .... (als Gewohnheitsrecht geltenden) Grundsatzes von der verpflichtenden Kraft der für die Allgemeinheit bestimmten Erklärungen an die Offentlichkeit." Vgl. auch Hild. Meyer, Beiträge S. 20 f. 361 Wieland, HandelsR I, 236 f. 382 Zur Bedeutung des Rechtsscheins s. insbes. Herb. Meyer, Publizitätsprinzip, dazu Gierke, ZHR 70, 388 ff.; Herb. Meyer, Rechtsschein; Siebert, DRWiss. 1936, 235; Naendrup, Begriffe S. 1 ff. und JheringsJb. 75, 237 ff.; Krückmann, JheringsJb. 57, 189. Kritisch zur Lehre vom Rechtsschein: Keim, Publizitätsprinzip S. 8, der zwischen Tatsachenschein und Rechtsschein unterscheidet (aaO. S. 13, 35 ff.), und Griffel, Ausschluß S. 16 f.; s. auch W egener, Nichtigkeit S. 47; Hild. Meyer, Beiträge S. 22 ff. 363 Wieland, HandelsR I, 235. 364 Wieland, HandelsR I, 237 f.

156

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

register nach der eindeutigen Fassung des § 15 HGB jedenfalls bis zur Neufassung dieser Bestimniung365 keinen positiven öffentlichen Glauben genossen hat386• Infolgedessen kann eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen auch nicht darauf gestützt werden. b) Veranlassung der Eintragung Eng verknüpft mit der Lehre von der Erklärung an die Öffentlichkeit ist der Grundsatz367, dem ebenfalls gewohnheitsrechtliche Geltung zugesprochen wird: Wer im Handelsregister eine seine Angelegenheiten betreffende unrichtige Registereintragung veranlaßt oder die Berichtigung einer solchen Eintragung oder Bekanntmachung unterlassen hat, muß die Eintragung bzw. Bekanntmachung einem gutgläubigen Dritten gegenüber gegen sich gelten lassen. Dieser Grundsatz verlor jedoch an Bedeutung, sobald das RG begann368, die Haftung als Gesellschafter (ohne Rücksicht darauf, ob eine Eintragung erfolgt war) an den tatsächlichen Vollzug der Gesellschaft zu knüpfen, also daran, daß die Beteiligten faktisch nach Gesellschaftsrecht gelebt und gehandelt haben. Er spielt daher heute als Begründung für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen keine Rolle mehr369. c) Gesellschaftsverhältnis und Willenserklärung

Ebenfalls auf die Erklärung an die Öffentlichkeit geht die Ansicht zurück, die Gesellschafter einer fehlerhaften oHG müßten wegen des erzeugten Rechtsscheins eines gültigen Gesellschaftsverhältnisses gern. § 128 HGB haften370• Dabei wird auf den durch eine Willenserklärung geschaffenen Rechtsschein abgestellt. Da eine solche Willenserklärung, wie wir sahen, aber nicht vorliegt, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. 185 Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v. 15. 8. 1969 (BGBI. I 146). Hierzu s. u. S. 163 ff. 388 h. M. Beymann I Kötter, HGB Vorbem. § 15, 1; v. Olshausen, BB 1970, 137; Fester, Bedeutung S. 30 ff., 99; Telgmann, Wirkung S. 12. Zur Publizität des Handelsregisters s. auch Keim, Publizitätsprinzip S. 5 ff., 26 ff., 52 ff., 9lff.; Herb. Meyer, ZHR 81, 378, 386, 398 ff.; Schönberg, Wirkungen S. 5 ff., 18 ff., 37 ff. 867 Ausführlich hierzu v . Olshausen, BB 1970, 137 m. w. N. in Anm. 2- 4; s. auch Bürck, AcP 171, 330 f. m. Anm.12, 13; Canaris, Vertrauenshaftung S. 156 ff.; vgl. ferner RGZ 40, 146 f. 388 RGZ 165, 203 U. 369 Vgl. hierzu v. Olshausen, BB 1970, 137, 144 f.; soweit diesem Grundsatz noch ein Anwendungsbereich zugesprochen wurde, soll er diesen durch den neu gefaßten § 15 III HGB weitgehend verloren haben; dazu Bürck, AcP 171, 339. 370 Vgl. hierzu Freiberger, Nichtigkeit S. 65; Griffel, Ausschluß S. 4, 16 f., 40; Larenz, JW 1934, 224; Ruth, JW 1934, 2109 f.; Kleppe, AnfechtungS. 52 ff.; Siebert, DRWiss. 1936, 235 ff.

H. Rechtsschein

157

d) Geltung als Gesellschafter aa) Im Interesse der auf die Gültigkeit der (fehlerhaften) oHG und somit auf die solidarische Haftung der Gesellschafter gern. § 128 HGB vertrauenden Gläubiger sollen sich die Gesellschafter diesen gegenüber nicht auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages berufen können, sondern die Rechtslage so gegen sich gelten lassen müssen, als bestände eine gültige oHG371 • Den Haftungsgrund und damit zugleich den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen im Außenverhältnis leitet Staub372 aus dem Auftreten der Gesellschafter als Mitglieder einer (gültigen) oHG ab: Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann. Dieser insbesondere im Zusammenhang mit den §§ 5, 15 HGB entwickelte Gedanke373 wird i. a. als zu weit gefaßt kritisiertm. Für das hier behandelte Problem der fehlerhaften Gesellschaft wird er jedoch seit langem akzeptiert375 und als Gewohnheitrecht betrachtetm. Staub377 führte die Haftung wegen des Auftretens als Gesellschafter auf § 5 HGB378 und auf die §§ 157, 242 BGB zurück, denn jeder müsse sich gefallen lassen, daß seine Erklärung diejenige Auffassung und Bedeutung erhalte, die ihr nach Treu und Glauben im Rechtsverkehr zukomme. Hieraus wird unter anderem gefolgert, daß sich nur Gutgläubige auf die Geltung des angeführten Grundsatzes berufen dürften37• und daß Geschäftsunfähige und vermindert Geschäftsfähige nicht haften müßten3 B0, da hier wie auch sonst der Schutz des Geschäftsunfähigen stärker sei als der Schutz des gutgläubigen Verkehrs. Staub I Bondi, HGB Anhang zu § 5, 1; Staub I Pinner, HGB § 123, 9. Staub I Bondi, HGB Anhang zu § 5, 1; Staub I Pinner, HGB § 123, 9; vgl. dazu Moos, Interessenkonflikte S. 37 f.; Baas, NichtigkeitS. 42 ff.; Langen, Konflikte S. 6; Schulte, Scheinhandelsgesellschaft S. 3; Wegener, Nichtigkeit S. 42 f.; GaUewski, Publizitätsfunktionen S. 30 ff. ; Granzow, Schutz S. 26 ff. 373 Vgl. Baumbach I Duden, HGB § 5, 2; Schu lte, Scheinhandelsgesellschaft 371

372

S. 3. an Ritter, HGB § 5, 4; Düringer I Bachenburg I Flechtheim, HGB § 123, 8 m. w. N.; Beymann I Kötter, HGB Vorbem. § 15, 3; Terkamp, Rechtsgrund S. 38; vgl. Wieland, HandelsR I, 237; Würdinger, Personalges. S. 108; Bueck, ArchBürgR 43, 434 ff.; Cohn, Nichtige oHG S. 68; Bild. Meyer, Beiträge S. 21; RGZ 89, 163; 93, 228; Beimann, Rechtsgrund S. 16 ff. Vgl. auch die Zurückweisung der Kritik durch Staub I Pinner, HGB § 123, 9 a. E. 375 Makower, HGB § 123, IV b; Lehmann I Ring, HGB § 105, 1; Richert, NJW 1959, 1806. 378 Statt vieler vgl. Beymann I Kötter, HGB Vorb. § 15, 3; RGZ 65, 413. 377 Staub in den von ihm besorgten älteren Auflagen, HGB Exkurs zu § 5, 1; vgl. Staub I Bondi, Anhang zu § 5, 1. 378 Zur Scheinhandelsgesellschaft gern. § 5 HGB s. insbesondere Schulte, Scheinhandelsgesellschaft S. lO ff. m . w . N. 37& Würdinger, Personalges. S. 108; Baas, Nichtigkeit S. 46; RG, JW 1898, 163 Nr. 30 a. E.; Staub I Bondi, HGB Anhang zu § 5, 1. aso Vgl. Baumbach I Duden, HGB § 5, 2 E; RGZ 145, 159.

158

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Während hier also die Vorstellung von einer (rechtsgeschäftlichen) Erklärung an die Öffentlichkeit sehr deutlich zutagetritt, wird heute mehr an das Verhalten381 angeknüpft und von einer "Art Gefährdungshaftung" gesprochen382. Trotzdem wird eine Anfechtung der "Quasi-Erklärung an die Öffentlichkeit", die die Haftung begründe, nicht zugelassen383. Der Grund für die Haftung ist also noch immer nicht geklärt, obwohl sie seit Jahrzehnten gewohnheitsrechtlich gelten soll. Erkennt man an, daß die Haftung weder auf einer (rechts-geschäftliehen) Erklärung, noch auf einer Quasi-Erklärung an die Öffentlichkeit beruhen kann, bleibt als Anknüpfungspunkt nur das tatsächliche Geschehen bzw. Verhalten. Wer sich öffentlich als Gesellschafter einer oHG geriert, sei es durch Anmeldung zum bzw. Eintragung im Handelsregister, durch Auftreten im Geschäftsverkehr oder durch Erklärungen gegenüber Einzelnen, gefährdet Dritte, die dem von ihm gesetzten Schein vertrauen. Hält man ihn im Interesse des Dritten an dem gesetzten Rechtsschein fest, muß er aber auch konsequent wie ein Gesellschafter behandelt werden. Es geht nicht an, ihn nur wie einen Gesellschafter haften zu lassen, ihm aber dem Dritten gegenüber nicht auch die Rechte eines Gesellschafters zu geben384. Wenn der Schutz des mit der fehlerhaften oHG kontrahierenden Dritten es erfordert, die oHG als wirksam zu betrachten. dann muß sie ihm gegenüber in vollem Umfang als wirksam angesehen werden. Andernfalls führt dies zu einer nicht berechtigten Bevorzugung des Gläubigers, der sich auf den Schein berufen kann, soweit es ihm günstig ist, und der sich auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages stützen kann, wenn ihm dadurch Nachteile erspart bleiben. Bei einem einheitlichen Geschäft läßt sich leicht erkennen, daß dies zu ungerechten Ergebnissen führen muß. Der Schutz des Dritten darf nur darin bestehen, ihn so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die oHG wirksam wäre385. Wenn Staub388 schließlich die Grundsätze von Treu und Glauben zur Auslegung des Parteiwillens heranzieht und mit ihrer Hilfe zur Haftung der Scheingesellschafter gelangt, legt er (ähnlich wie das RG bei der Erklärung an die Öffentlichkeit) den Parteien einen rechtsgeschäftliehen Willen unter, den sie nicht haben387. Die Bezugnahme auf § 5 381 BGHZ 17, 15; 44, 235; BGH, NJW 1972, 1466 f. 382 Baumbach I Duden, HGB § 5, 2 D. 383 Baumbach I Duden, HGB § 5, 2 E. 384 So aber die h. M.; vgl. Baumbach I Duden, HGB § 5, 2 C m. w. N.; Haas, NichtigkeitS. 45; Terkamp, RechtsgrundS. 38; vgl. auch Wieland, HandelsR I, 504.

385 Vgl. hierzu BGHZ 12, 109; 17, 17; Simitis, FaktVertrVerh. S. 171 Anm. 12; Canaris, Vertrauenshaftung S. 172. 386 Staub I Pinner, HGB § 123, 11; s.o. S. 157 Anm. 378. 387 Cohn, Nichtige oHG S. 68; Fester, Bedeutung S. 65 f.

H. Rechtsschein

159

HGB ist ebenfalls nicht überzeugend. Diese Vorschrift versagt einem eingetragenen Unternehmen lediglich den Einwand, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe oder Vollhandelsgewerbe ist. Auf andere Sachverhalte kann sie nicht angewandt werden388, insbesondere nicht auf die fehlerhafte oHG389. bb) Canaris390, der ein System der Rechtsscheinhaftung entwickelt hat, leitet die persönliche Haftung bei einer Scheingesellschaft daraus ab, daß der Betreffende in zurechenbarer Weise den Schein seiner Mitgliedschaft (in einer rechtswirksamen oHG) hervorgerufen habe. Dann soll er nach §§ 125, 128 HGB haften, ohne daß es auf einen zusätzlichen Rechtsschein hinsichtlich der Verpflichtungsmacht desjenigen "Gesellschafters" ankomme, der das fragliche Rechtsgeschäft mit dem Dritten abgeschlossen hat. Zurechenbar ist der Rechtsschein nach Ansicht von Canaris391 , wenn der Betroffene entweder selbst als Gesellschafter aufgetreten ist oder wissentlich geduldet hat, daß ihn ein anderer als solchen bezeichnete. Auch Canaris kommt zu dem Ergebnis392, daß für den Scheingesellschafter nicht nur die ihn benachteiligenden Vorschriften gelten, sondern auch die ihm günstigen. Denn die Sondervorschriften über die Handelsgesellschaften seien nicht willkürliche Einzelregeln, sondern ständen im inneren Zusammenhang; deshalb sei es nicht zu rechtfertigen, jemandem ausschließlich ·die Nachteile aufzuerlegen, die für oHG und KG gelten: man würde auf diese Weise zu einer Art Meistbegünstigung und zu einer Kombination handelsrechtlicher und bürgerlichrechtlicher Vorschriften kommen, die der Gesetzgeber so nicht statuiert habe. Canaris erinnert dann ebenfalls an den Grundsatz, daß der gutgläubige Dritte nicht besser gestellt werden solle als er stände, wenn der Schein der Rechtswirklichkeit entspräche: dann wären auch die ihm nachteiligen Bestimmungen ohne weiteres anwendbar. cc) Eine Rechtsscheinhaftung der fehlerhaften oHG und die gern. § 128 HGB daran geknüpfte persönliche Haftung der Scheingesellschafter greifen daher nur ein, wenn ein derartiger Schein geschaffen worden ist. Dies kann durch Anmeldung oder Eintragung der oHG ins Handelsregister sowie durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebes "als oHG" geschehen. Beim Abschluß des Vertrages muß der Dritte also davon ausgegangen sein, mit einer oHG zu kontrahieren. Infolgedessen Vgl. die Denkschrift zum HGB S.17, 18. Ehrenberg, JheringsJb. 47, 317 und Handbuch I, 617; Cohn, Nichtige oHG S. 44, 68; Möhler, Nichtigkeit S. 55; Moos, Interessenkonflikte S. 39 f. ; Haas, Nichtigkeit S. 37 f.; Wieland, HandelsR I, 504 Anm. 6. 390 Canaris, Vertrauenshaftung S. 120 ff., 168 ff., 175. 391 Canaris, Vertrauenshaftung S.169. 392 Canaris, Vertrauenshaftung S. 171 f. 888 S89

160

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

ist insoweit Gutgläubigkeit zu fordern3928• Denn wenn der Dritte weiß, daß eine wirksame oHG nicht vorliegt, ist er nicht schutzwürdig, vgl. § 179 111 BGB. Dem gutgläubigen Dritten wird aber ebenfalls nur die Position eingeräumt, die er hätte, wenn es sich um eine rechtswirksame oHG handelte. Für ihn, aber auch gegen ihn gelten die Vorschriften der §§ 105 ff. HGB. Da eine wirksame Gesamtbandsgemeinschaft besteht, betrifft der Rechtsschein nur die Erscheinungsform dieser Gemeinschaft. Der Dritte kontrahiert mit einer Gesamthand, von der er annehmen muß, daß es sich um eine Gesamthand in der Form einer oHG handelt. Infolgedessen wirkt sich sein Irrtum nur insoweit aus, als es um die Anwendung der Vorschriften über die oHG geht. Nur diese werden infolge des gesetzten Rechtsscheins anwendbar. Darüber hinaus braucht das Rechtsscheinsprinzip nicht einzugreifen. Denn bei den dinglichen Vollzugsgeschäften z. B. wirkt sich der Irrtum des Dritten nicht aus. Er will an eine Gesamthand "oHG" übereignen und übereignet an die Gesamthand der Scheingesellschafter dieser fehlerhaften oHG: Falsa demonstratio non nocet313• Es entsteht also Gesamthandseigentum, denn die Unrichtigkeit der Bezeichnung der zwischen den Scheingesellschaftern bestehenden Gesamtbandsgemeinschaft als "oHG" schadet nicht, da zwischen den Parteien Einigkeit über das Bestehen der Gesamthandsgemeinschaft herrscht, so daß ihre Einigungserklärungen den erforderlichen entsprechenden Inhalt haben1". Die Rechtsscheinhaftung knüpft also daran an, daß die GesamtbandsgemeinschaU der Scheingesellschafter als oHG aufgetreten ist. Daraus ergibt sich zunächst einmal, daß aufgrund dieses Rechtsscheins alle Mitglieder der Gesamtbandsgemeinschaft dem Dritten wie Gesellschafter haften. Es fragt sich jedoch, ob darüber hinaus auch diejenigen Scheingesellschafter dem Dritten haften, die zwar den fehlerhaften oHG-Vertrag mitabgeschlossen haben, aber nicht Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft geworden sind. Das kann einmal darauf beruhen, daß diese Scheingesellschafter ihre Einlage noch nicht erbracht oder darauf, daß sie ihre Einlage nicht wirksam erbracht haben, weil sie geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig waren. Auch diejenigen Scheingesellschafter, die ihre Einlage noch nicht erbracht haben und deshalb nicht Mitglieder der Gesamtbandsgemeinschaft geworden sind, haften dem Dritten wie Gesellschafter. Denn auch sie haben den Rechtsschein einer oHG hervorgerufen, sei es dadurch, daß sie die oHG zur Eintragung in das Handelsregister mit angemeldet se2a s. die in Anm. 379 Genannten; ferner DüTinger I Rachenburg I Flechtheim, HGB § 123 Anm. 8; a. A. Jacobi, JheringsJb. 70, 326. 383 Dazu s. LaTenz, AT § 19 II a (S. 283); Flume, Rechtsgeschäft § 16, 2 a. 394

Dazu vgl. o. S. 93.

J. Vertragsmäßige Unterwerfung

161

haben (§ 108 I HGB) oder als Gesellschafter der oHG eingetragen worden sind (§ 106 II Ziff.1 HGB) oder der Aufnahme der Geschäfte (konkludent) zugestimmt haben. Dagegen haften dem Dritten die Geschäftsbeschränkten und Geschäftsunfähigen nicht. Deren Leistungen an die fehlerhafte oHG sind gem. §§ 108, 105 BGB nicht wirksam erbracht, daher nicht Gesamtbandsvermögen geworden. Sie stehen weiterhin den geschäftsbeschränkten oder -unfähigen Berechtigten zu, die sie - soweit erforderlich - gem. § 985 BGB von der Gesamtbandsgemeinschaft herausverlangen können. Dem Dritten gegenüber haften sie deshalb nicht, weil der Schutz des gutgläubigen Dritten hier - wie sonst auch - gegenüber dem Minderjährigen- und Geschäftsunfähigenschutz zurücktreten mußse&, Somit ergibt sich, daß die Rechtsscheinhaftung neben der fehlerhaften oHG auch deren Mitglieder gem. § 128 HGB persönlich trifft, soweit sie nicht geschäftsbeschränkt oder geschäftsunfähig sind. Sie greift aber nur bei Gutgläubigkeit des Dritten ein. Zu Unrecht wird jedoch heute die Rechtsscheinhaftung geleugnet und die Haftungsgrundlage allein darin gesehen, daß die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich anerkannt sei3Ua. J. VERTRAGSMÄSSIGE UNTERWERFUNG

1. Argumentation Wie Staub39& versucht auch Flechtheimn1, aus dem Verhalten der Gesellschafter eine liaftung gem. § 128 HGB herzuleiten und somit die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen eines mangelhaften Gesellschaftsvertrages auszuschließen. Allerdings knüpft er die Gesellschafterhaftung nicht an das bloße Auftreten als Gesellschafter nach außen, sondern daran, daß beim Abschluß des Rechtsgeschäftes mit dem Dritten gleichzeitig eine "vertragsmäßige Unterwerfung" (des Gesellschafters) unter das Gesellschaftsrecht erfolgt sei. Eine solche Unterwerfung ist nach Ansicht Flechtheims z. B. in der Anmeldung der oHG zum Handelsregister zu sehen oder in jedem anderen Verhalten des Gesellschafters, das seinen Willen für Dritte deutlich macht, Gesellschaftsrecht (gegen 395 Baumbach I Duden, HGB § 5, 2 E; Heymann I Kötter, HGB § 105, 1 (S. 326m.); s.o. 5.157. 395a Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 104; vgl. auch Fors'thojj, Rechtsprobleme S. 45. 398 Staub I Bondi, HGB Anhang zu § 5, 1; Staub I PinneT, HGB § 123, 9; s.o. 5.157 ff. m Dünnger I Hachenburg I Flechtheim, HGB § 123, 8; vgl. dazu Langen, Konflikt 5. 6 f. Vgl. auch Wieland, ZHR 64, 80 f.; Makower, HGB § 123 IV a; Gyr, Willensmängel 5. 22; RG, JW 1898, 163; ROHG 13, 376.

11 Weber

162

IV. Begründungen für . die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

sich) gelten zu lassen. Diese Unterwerfungserklärung soll unanfechtbar sein, da ihr lediglich ein unbeachtlicher Motivirrtum zugrunde liegt, wenn der Gesellschafter sie im Hinblick auf die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages abgegeben hat.

2. Kritik Wie bei der Erklärung an die Öffentlichkeit fehlt aber auch bei dieser Unterwerfungserklärung398 jeder Bezug zur Wirklichkeit. Für den Scheingesellschafter besteht überhaupt keine Veranlassung, eine derartige Erklärung abzugeben, da er von der Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages und der damit gesetzlich eingreifenden Haftung des § 128 HGB ausgeht. Es ist auch .kein Grund für ihn ersichtlich, aus dem heraus er eine derartige Unterwerfungserklärung für den Fall der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages abgeben sollte. Die nach Flecktheim vorzunehmende Auslegung kann daher nicht dazu führen, eine solche Unterwerfungserklärung aus einem Rechtsgeschäft des Scheingesellschafters mit einem Dritten zu entnehmen. Schließlich setzt die vertragsmäßige Unterwerfung außerdem voraus, daß der Dritte diese Erklärung des Scheingesellschafters annimmt. Da auch er von der Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages ausgeht, fehlt ihm aber ebenfalls ein derartiges Geschäftsbewußtsein und ein entsprechender Geschäftswille. Wenn man bei der Erklärung an die Öffentlichkeit bereits von einer doppelten Fiktion spricht399, müßte man hier von einer vierfachen Fiktion sprechen. Dabei ist noch unberücksichtigt geblieben, daß die Öffentlichkeit grundsätzlich nicht als Adressat eines Vertragsangebotes in Betracht kommt400 , und daß sie auch nicht in der Lage ist, eine Annahmeerklärung abzugeben401 • Diese Argumentation ist daher nicht überzeugend.

398 Unbefriedigend sind auch die Versuche, den Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsausschluß aus der "Kundgebung in fremdem Interessenbereich" (MüllerErzbach, JheringsJb. 83, 257 ff.) oder aus der "verantwortlichen Erklärung" (Leist, AcP 102, 215 ff., 279) herzuleiten; vgl. dazu Griffel, Ausschluß 8.10 f.; Kleppe, Anfechtung S. 42 ff.; Lobedanz, Einfluß S. 67. Als Fiktion ist auch der von Müllereisert, Vertragslehre S. 183 ff., angenommene Haftungsvertrag abzulehnen; vgl. dazu Simitis, FaktVertrVerh. S. 149 ff. 399 s.o. s. 150. 400 Zur Offerte "ad incertas personas" s. Enneccerus I Nipperdey, AT § 161 I b; Larenz, AT § 33 I a; Zimmermann, Offerte S. 18 ff., 54 ff., 81. 401 Lobedanz, Einfluß S. 77; Griffel, Ausschluß S. 9.

K. Eintragung im Handelsregister und unrichtige Bekanntmachung 163

K. EINTRAGUNG 1M HANDELSREGISTER UND UNRICHTIGE BEKANNTMACHUNG (§15m BGB)

1. Argumentation Die Vorschrift des § 15 HGB ist in den Begründungen bereits erwähnt worden402 • Eine eigenständige Bedeutung für den Ausschluß der Nichtigkeitsfolgen einer fehlerhaften oHG kam ihr bislang nach einhelliger Ansicht nicht zu403• Denn § 15 I, II HGB betrifft "einzutragende Tatsachen" und als eine solche wird die nichtige oHG nicht betrachtet. Im Gegensatz zu § 892 BGB enthält § 15 HGB nicht den Grundsatz, daß sich Dritte auf die Richtigkeit der Eintragung verlassen dürfen. Das Handelsregister genießt also keinen positiven öffentlichen Glauben. Ist eine fehlerhafte oHG in das Handelsregister eingetragen worden, enthält dieses eine unzulässige und unrichtige Eintragung, für die ein Vertrauensschutz nicht besteht. Nach der Neufassung404 des § 15 HGB werden allerdings von der bisherigen Ansicht abweichende Rechtsauffassungen vertreten405 • Soweit danach aus dem neu eingefügten§ 15III HGB jetzt eine positive Publizität des Handelsregisters folgen soll, bedeutet das, daß die Gesellschafter einer eingetragenen fehlerhaften oHG von gutgläubigen Dritten gern. § 128 HGB in Anspruch genommen werden könnten. Durch Art.1 Nr. 2 Buchst. b des am 1. 9.1969 in Kraft getretenen Gesetzes zur Durchführung der ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts406 vom 15. 8. 1969 wurde als neuer407 Abs. 3 in § 15 HGB folgende Bestimmung aufgenommen: "Ist eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht, so kann sich ein Dritter demjenigen gegenüber, in dessen Angelegenheiten die s.o. S. 155 f. Vgl. dazu auch Canaris, Vertrauenshaftung S. 151 ff. Möhler, Nichtigkeit S. 55; Haas, Nichtigkeit S. 38; Moos, Interessenkonflikte S. 40; Terkamp, Rechtsgrund S. 53; Cohn, Nichtige oHG S. 44; Hild. Meyer, Beiträge S. 20. 404 Zur Kritik an der alten Fassung und zu dim sich aus ihr ergebenden Problemen s. Forsthoff, Rechtsprobleme S. 7 ff.; Keim, Publizitätsprinzip s. 50f. 4os Vgl. hierzu Heymann I Kötter, HGB Vorb. § 15, 1- 3; Bürck, AcP 171, 328 ff.; v. Olshausen, BB 1970, 137 ff. und NJW 1971, 966 ff.; Beuthien, NJW 1970, 2283 f. und Reinhardt-Festschr. 8.199 ff.; Lutter, Europarecht 1969, 1 ff.; Ankele, GmbH-Rdsch. 1969, 52 ff.; Einmahl, Aktiengesellschaft 1969, 131 ff.; Capelle, HandelsR § 3 III 4 b; Steckhahn, NJW 1971, 1594 und DNotZ 1971, 211 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung S. 162 ff.;Beyerle, BB 1971, 1482 ff.; s. auch Gessler, BB 1968, 717. 406 BGBI. 1969 I, 1146. Allgemein zu den Problemen bei der Durchführung von Richtlinien der EWG: Rambow, DVBI. 1969, 445 ff. 407 Der bisherige Abs. 3 wurde Abs. 4. 402

403

164

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Tatsache einzutragen war, auf die bekanntgemachte Tatsache berufen es sei denn, daß er die Unrichtigkeit kannte." Mit dieser Gesetzesänderung erfüllte der deutsche Gesetzgeber eine Verpflichtung, die sich aus der auf Art. 54 Abs. 3 lit. g) EWG-Vertrag gestützten Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechtes in den Mitgliedstaaten vom 9. 3. 1968408 ergibt. Diese lautet in Art. 3 Abs. 6: "Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um zu verhindern, daß der Inhalt der Bekanntmachung in der Presse und der Inhalt des Registers oder der Akte voneinander abweichen. Im Falle einer Abweichung kann jedoch der in der Presse bekanntgemachte Text Dritten nicht entgegengesetzt werden. Diese können sich jedoch auf den bekanntgemachten Text berufen, es sei denn, daß die Gesellschaft beweist, daß die Dritten den in der Akte hinter;. legten oder im Register eingetragenen Text kannten." 2. Kritik

Die Richtlinie ordnete damit nicht eine "Meistbegünstigungsklausel" zugunsten des gutgläubigen Dritten an, nach der sich dieser bei einer Divergenz zwischen Bekanntmachung und Eintragung wahlweise auf die eine oder die andere berufen dürfte409 • Der Normierungsauftrag betraf vielmehr nur die Fälle, in denen eine richtige Eintragung unrichtig bekanntgemacht wird410 • Die Richtlinie nimmt auch nicht ausdrücklich zu der bedeutsamen und hier interessierenden Konstellation Stellung, daß Eintragung und Bekanntmachung übereinstimmen, die Rechtslage aber unrichtig wiedergegeben wird. Nach Ansicht von Einmahzm können sich gutgläubige Dritte auch hier auf die durch die fehlerhaften Publizitätsmaßnahmen vorgespiegelten Tatsachen und Rechtsverhältnisse berufen. Dies ergebe sich aus dem logischen Schema, das der Richtlinie zugrunde liege. Denn wenn sich ein gutgläubiger Dritter bereits auf die bloß unrichtige Bekanntmachung einer Tatsache berufen könne, obwohl sie richtig eingetragen worden ist (Art. 3 IV 2 a. E.), müsse er es erst recht können, wenn zudem die Eintragung falsch sei. Dabei wird aber verkannt, daß sich der gutgläubige Dritte •os Amtsblatt der. Europäischen Gemeinschaften vom 14. 3. 1968, Nr. L 65/8. Zur Entwicklungsgeschichte der Richtlinie s. Lutter, Europarecht 1969, 1 Anm. 2; Einmaht, Aktiengesellschaft 1969, 131. Zur Auslegung der Richtlinie s. Forsthoff, Rechtsprobleme S. 59 ff. •oe So aber Lutter, Europarecht 1969, 13; Einmaht, Aktiengesellschaft 1969, 137. uo v. Otshausen, BB 1970, 138; Beuthien, NJW 1970, 2283. m Einmaht, Aktiengesellschaft 1969, 137.

K. Eintragung im Handelsregister und unrichtige Bekanntmachung 165 nur deshalb auf die unrichtige Bekanntmachung berufen darf, weil eine richtige Eintragung vorliegt. Die Richtlinie geht also davon aus, daß die Bekanntmachung vom Inhalt der richtigen Eintragung abweicht. Die Schlußfolgerung, daß es für die Haftung nicht auf die Richtigk~it der Eintragung ankomme, weil es auf die Richtigkeit der Bekanntmachung nicht ankomme, ist daher nicht überzeugend. Aus der Richtlinie ist jedenfalls ein solches .,logisches Schema" nicht zu entnehmen. Allerdings ist der deutsche Gesetzgeber in mehrfacher Hinsicht bewußt über die Erfordernisse der Richtlinie hinausgegangen412 • Hier interessiert daher besonders, ob § 15 III HGB auch dann eingreüt, wenn die Eintragung unrichtig ist oder fehlt. Während der Wortlaut dieser Vorschrift in Übereinstimmung mit der Richtlinie den Anmeldenden nur für Bekanntmachungsfehler bei richtiger Eintragung haften läßt413 , soll § 15 111 HGB nach der Begründung des Regierungs-Entwurfs auch für jene Fälle gelten. Mehr als zweifelhaft ist jedoch, ob diese Ansicht mit der Fassung des § 15 III HGB vereinbar ist. Um dies bejahen zu können, muß man414 das Wort "unrichtig" auch auf die Eintragung bzw. die Tatsache beziehen, was grammatikalisch und syntaktisch sicherlich nicht möglich ist. Es führt außerdem dazu, die Anwendbarkeit des § 15111 HGB aus einem anderen Grund in Frage zu stellen. Denn wenn eine unrichtige Eintragung gleichlautend bekanntgemacht wird, gibt die Bekanntmachung den (unrichtigen) Eintrag zutreffend wieder. Sie ist dann nicht fehlerhaft i. S. des § 15 III HGBm. Fehlt eine Eintragung, kann eine Divergenz zwischen ihr und der Bekanntmachung nicht eintreten. Zweifelhaft ist ebenfalls der Versuch, durch Auslegung des in§ 15 III HGB gebrauchten Begriffes "einzutragende Tatsachen" zu einer Haftung des Anmeldenden zu gelangen, wenn die Eintragung unrichtig ist oder fehltm. Bislang wurden als "einzutragende Tatsachen" i. S. des § 15 HGB nur "anfänglich (d. h. bei Eintragung) wahre" Tatsachen verstanden417 • Im Gegensatz zu diesem für die Abs.1 und 2 weitergel412 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie, BT-Drucksache V/3862 S. 10 f. - Einschränkend aber insoweit Einmahl, Aktiengesellschaft 1969, 138. 413 Einmahl, Aktiengesellschaft 1969, 137; v. Olshausen, BB 1970, 138 f .; Canaris, Vertrauenshaftung S. 164. 414 So Beuthien, NJW 1970, 2283. 415 Wird eine Tatsache unrichtig eingetragen, aber richtig bekannt gemacht, soll es nach der Begründung zum Regierungsentwurf bei den Grundsätzen über die Rechtsscheinhaftung bleiben, da dieser Fall nicht von § 15 III HGB erfaßt werde; so z. B. auch Ankele, GmbH-Rdsch. 1969, 54; Mayer-Ladewig, MDR 1969, 819; s. noch Einmahl, Aktiengesellschaft 1969, 137. 418 Heymann/ Kötter, HGB Vorb. § 15, 1; § 15, 8; vgl. auch Bürck, AcP 171, 342; Baumbach I Duden, HGB § 15, 4 C a. E. m Bürck, AcP 171, 333, 342. Vgl. ferner Telgmann, Wirkung S. 30 ff.; Wiegand, Auslegung S. 9 ff.

166

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

tenden Begriffsinhalt sollen in Abs. 3 unter "einzutragenden Tatsachen" nun auch "anfänglich unwahre" Tatsachen zu verstehen sein. Diese Auslegung trägt zwar der in der Regierungs-Begründung zum Ausdruck gekommenen Regelungsabsicht Rechnung, läßt sich aber mit der Fassung des § 15 HGB nicht vereinbaren. Einmal widerspricht es jeder gesetzlichen Systematik, in Abs. 3 einer Vorschrift einen gleichlautenden Begriff mit gänzlich anderem Inhalt zu verwenden als in den vorangehenden Absätzen 1 und 2. Zum anderen bleibt die Norm des Abs. 3 nicht hinter dem zurück, was in ihr geregelt werden mußte, wenn man den Begriff wie in den Absätzen 1 und 2 auf wahre, d. h. "anfänglich richtige" Tatsachen beschränkt und in Abs. 3 nicht darüber hinaus noch auf "anfänglich unrichtige" Tatsachen erstreckt. Auch bei einer solchen einheitlichen Auffassung des Begriffes "einzutragende Tatsachen" ist, wie auch Kötter418 einräumt, der Normierungsauftrag der Richtlinie erfüllt. Wenn der deutsche Gesetzgeber über diesen Auftrag hinaus gehen wollte, so hat seine weitere Intention in der Fassung des§ 15 III HGB jedenfalls keinen Ausdruck gefunden. Bei der Auslegung von Gesetzen ist zwar der Wille und die Motivation des (historischen) Gesetzgebers als Hilfsmittel heranzuziehen. Doch kann dies. nicht dazu führen, eine gegen den eindeutigen Wortlaut verstoßende Auslegung zu rechtfertigen. Der deutsche Gesetzgeber hätte seinen weitergehenden Willen in § 15 III HGB klar formulieren müssen419 • In ihrem jetzigen Wortlaut läßt die Bestimmung eine derartige Auslegung nicht zu. Infolgedessen bleibt es bei dem Grundsatz, daß eine nichtige oHG keine einzutragende Tatsache i. S. des § 15 HGB ist420 • Das bedeutet, daß die Gesellschafter einer fehlerhaften Gesellschaft nicht infolge der positiven Publizität des § 15 III HGB421 von gutgläubigen Dritten gern. § 128 HGB in Anspruch genommen werden können. Der Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen ist daher mit dieser Argumentation nicht zu begründen.

Heymann/Kötter, HGB §15, 8 (8.47 m.); anders Bürck, AcP 171,342. Vgl. die von Beuthien, Reinhardt-Festschr. S . 210, vorgeschlagene Neufassung des § 15 III HGB. 420 Nach Meyer-Ladewig, MDR 1969, 819, kommt es für die Anwendbarkeit des § 15 III HGB nur auf die unrichtige Bekanntmachung der Tatsache an, nicht darauf, ob die Tatsache richtig, unrichtig oder überhaupt nicht eingetragen ist; erfaßt würden alle abstrakt eintragungspflichtigen Tatsachen. 421 Im Gegensatz zur Publizität des Grundbuchs und des Erbscheins handelt es sich bei§ 15 III HGB nicht um eine uneingeschränkte positive Publizität, vgl. dazu Bürck, AcP 171, 341; Hild. Meyer, Beiträge S. 20 f. 418 419

M. Treu und Glauben

167

L. ANALOGE ANWENDUNG DES § 15 ID HGB

1. Argumentation Selbst wenn man § 15 III HGB für die Fälle heranzieht, daß eine Eintragung fehlt oder daß Eintragung und Bekanntmachung übereinstimmen, die Rechtslage aber unrichtig wiedergegeben wird, bleiben die Fälle offen, in denen weder eine Eintragung, noch eine Bekanntmachung vorliegen. Die Frage, wie dann eine Haftung der in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft bzw. ihrer Gesellschafter zu begründen ist, stellt sich z. B. für Bürck, der i. ü. § 15 III HGB für anwendbar hält422• Er lehnt eine Haftung aus Gewohnheitsrecht, aus Erklärung an die Öffentlichkeit, aus allgemeinen Ordnungsprinzipien des bürgerlichen und des Handelsrechts und aus Rechtsscheingrundsätzen ab423 und begründet sie aus einer analogen Anwendung des § 15 III HGB. Dafür läßt er es genügen, daß die Gesellschaft öffentliche Bekanntmachungen (z. B. Zeitungsanzeigen, Rundschreiben oder Handzettel) veranlaßt hat, die "abstrakt" geeignet sind oder "konkret" dazu geführt haben, Geschäftsbeziehungen mit Dritten herzustellen.

2. Kritik Eine Gleichstellung der Registereintragung {und Bekanntmachung) mit den genannten andersartigen öffentlichen Bekanntmachungen kann aber nicht vorgenommen werden, wenn man nicht unter dem Deckmantel des § 15 III HGB doch wieder die gerade verabschiedetem Haftung aus einer {nach Bürcks eigenen Worten: ohne inhaltliche Berechtigung verwendeten) Erklärung an die Öffentlichkeit einführen will. Denn die Haftung aus einer öffentlichen "Bekanntmachung" läßt sich von der Haftung aus der öffentlichen "Erklärung" nicht unterscheiden, wenn man die Voraussetzungen vergleicht, die für beide Haftungsgründe gefordert werden. Auch diese Argumentation ist daher nicht überzeugend. M. TREU UND GLAUBEN

1. Argumentation Der Grundsatz von Treu und Glauben wird in verschiedenen Begründungen für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen heran422 423 424

Bürck, AcP 171, 342. Bürck, AcP 171, 343 ff., 346 ff., 348 ff., 350 ff., 354 ff. Bürck, AcP 171, 348.

168

IV. Begründungen für die Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen

gezogen4211• Im Innenverhältnis wird aus diesem Grundsatz u. a. geschlossen, daß das tatsächliche Verhältnis, das unter den an einer fehlerhaften oHG beteiligten Gesellschaftern bestanden hat, jeden verpflichte, seine Ansprüche gegen die übrigen nur so geltend zu machen, daß deren berechtigte Interessen nicht verletzt werden426 • Während hier also eine Anfechtung bzw. eine Berufung auf Nichtigkeitsgründe zugelassen und nur die Abwicklung mit Hilfe des Grundsatzes von Treu und Glauben reguliert werden soll, schließt Hueck427 bereits die Anfechtung aus. Nach seiner Ansicht entstehen auch aus einem anfechtbaren vollzogenen Gesellschaftsvertrag Treuepflichten, weil mit Willen aller Gesellschafter eine tatsächliche Gemeinschaft begründet worden sei. Aus dem Wesen einer so begründeten Gemeinschaft ergebe sich, daß jeder Beteiligte auf die Interessen der Mitbeteiligten gebührende Rücksicht nehmen müsse. Die Geltendmachung der Nichtigkeitsfolgen könne in bestimmten Fällen mit dem Treuegedanken in Widerspruch stehen, so daß dann von dem betreffenden Gesellschafter verlangt werden könne, die Interessen der anderen Gesellschafter an der Aufrechterhaltung der oHG zu berücksichtigen und sich nicht von seinem einmal gegebenen Wort loszusagen. 2. Kritik Sieht man einmal davon ab, daß es bei einem anfechtbaren, aber noch nicht angefochtenen Gesellschaftsvertrag nicht auf die tatsächlich begründete Gemeinschaft ankommt, um Rechte und Pflichten begründen zu können, weil diese aus dem (noch) wirksamen Vertrag bzw. Gesellschaftsverhältnis entstehen, so bleiben beide Begründungen für unser Problem unergiebig, weil sie nicht geeignet sind, eine generelle Lösung herbeizuführen, sondern nur im Einzelfall grobe Ungerechtigkeiten verhindern können. Darüber hinaus scheint dieses Ergebnis besser mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründbar zu sein, als mit dem Einwand der Arglist42B. Auch dieses Argument überzeugt daher nicht.

N.

~SCBENERGEBNlS

Die kritische Oberprüfung der für die Nichtanwendbarkeit der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen auf die fehlerhafte oHG gegebenen Be425 Vgl. o. S.l57 f.; s. auch OLG München, OLGZ 40, 177 (venire contra factum proprium); RGZ 89, 163; kritisch hierzu Fester, Bedeutung S. 89 f. m Kleppe, Anfechtung S. 11; Ruland, Innenverhältnis S. 61. 427 Hueck, AcP 149, 20 ff., 26; dazu Erman, Personalges. S. 29 ff. 428 So aber Erman, Personalges. S. 30.

N. Zwischenergebnis

169

gründungenhat zu unterschiedlichen Ergebnissen bezüglich des Innenund des Außenverhältnisses geführt. a) Im Außenverhältnis zu gutgläubigen Dritten ist die fehlerhafte oHG in Übereinstimmung mit der h. M. als wirksame Gesellschaft anzusehen, weil sie einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat, auf den der Dritte vertrauen durfte. Die Rechtsscheinhaftung erstreckt sich gern. § 128 HGB auf alle Scheingesellschafter, sofern sie nicht minderjährig oder geschäftsunfähig sind. b) Im Innenverhältnis der Scheingesellschafter zueinander finden dagegen weder die gesetzlichen Vorschriften über die oHG noch der nichtige Gesellschaftsvertrag Anwendung. Insoweit sind keine überzeugenden Argumente für den Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen vorgebracht worden. Diese greifen vielmehr ein, so daß das Gesamthandsverhältnis nach Bereicherungsrecht abzuwickeln ist. Die sich daraus für die rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG ergebenden Konsequenzen sind, da sie noch eine Fülle von Einzelproblemen aufwerfen, ausführlich und zusammenhängend darzustellen.

V. Die rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oBG 1. Ausgangspunkt: Bildung eines Gesamtbandsvermögens

Für die rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG ist von ausschlaggebender Bedeutung - wie Ruland 1 richtig erkannt hat -, ob ein Gesamtbandsvermögen gebildet wird oder nicht. Wie sich herausgestellt hat2 , ist entgegen der bislang herrschenden Meinung davon auszugehen, daß dann, wenn die Scheingesellschafter Einlagen erbringen, ein Gesamthandsvermögen entsteht. Während also beim wirksamen Abschluß eines Gesellschaftsvertrages das Gesamtbandsvermögen sofort in Gestalt der auf die Erfüllung der übernommenen Einlageverpflichtungen gerichteten Forderungen entsteht, wird beim fehlerhaften Gesellschaftsvertrag das Gesamtbandsvermögen erst mit der ersten übertragung eines Gegenstandes von einem Scheingesellschafter auf die als oHG angesehene Gemeinschaft der Scheingesellschafter gebildet. Da diese dinglichen Zuordnungsänderungen aufgrund eines nichtigen Gesellschaftsvertrages erfolgen, kann jeder Scheingesellschafter seine eingebrachte Leistung gern. § 812 I 1 FaHl BGB von der Gesamtbandsgemeinschaft (der auch er angehört) zurückverlangen, solange sie dort noch in Natur vorhanden ist. Wenn die Leistung nicht oder nicht mehr in Natur zurückgewährt werden kann, steht dem Scheingesellschafter der Anspruch auf Wertersatz aus § 818 II BGB zu. Soweit auch das dingliche Geschäft der Zuordnungsänderung nichtig ist, weil z. B. der einbringende Scheingesellschafter geschäftsunfähig oder geschäftsbeschränkt ist, steht diesem, wenn es sich um Sachen handelt, ein Anspruch aus § 985 BGB gegen die Gesamthand zu, der er in diesem Fall nicht angehört. Sollten (Forderungs-)Rechte an die fehlerhafte oHG abgetreten werden, so stehen diese dem Geschäftsunfähigen ohne weiteres als dem Berechtigten zu. Derartige nicht wirksam in das Gesamtbandsvermögen eingebrachte Vermögensgegenstände nehmen deshalb auch nicht an der Auflösung des Gesamtbandsvermögens teil, die unter den Mitgliedern der Gesamtbandsgemeinschaft zu erfolgen hat. Diese bereicherungsrechtliche Auseinandersetzung des Gesamthandsvermögens wird weder durch den Antrag auf Eintragung, noch 1

Ruland, Innenverhältnis 8 . 4 ff.; ebenso Plutta, Grundsätze 8.17; s.o.

2

s. 0. 8. 86 ff., 94.

8.84.

2. Außenverhältnis

171

durch die Eintragung der fehlerhaften oHG in das Handelsregister ausgeschlossen, noch dadurch, daß die fehlerhafte oHG mit Dritten kontrahiert. Von einem In-Vollzug-Setzen, das derartige rechtliche Konsequenzen für die fehlerhafte oHG und für ihre Scheingesellschafter hätte, kann nicht gesprochen werden. Konsequenzen ergeben sich zwar, wenn Rechtsgeschäfte mit Dritten getätigt worden sind. Diese Konsequenzen betreffen die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Gesamtbandsvermögens aber nur in zweiter Linie (s. Ziff. 2 a. E.). 2. Außenverhältnis

Tritt die fehlerhafte Gesellschaft mit einem gutgläubigen Dritten in Rechtsbeziehungen, so wird sie aus diesem Rechtsgeschäft wie eine wirksame oHG verpflichtet, aber auch berechtigt. Die Haftung erstreckt sich dabei gern. § 128 HGB auf alle Scheingesellschafter, ohne Rücksicht darauf, ob sie ihre Einlage bereits erbracht haben oder nicht. Gleichgültig ist auch, ob der handelnde Scheingesellschafter nach dem nichtigen Gesellschaftsvertrag Vertretungsmacht haben sollte oder nichtil. Nicht erfaßt von der Rechtsscheinhaftung werden die geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Scheingesellschafter. Denn ihr Schutz wird höherbewertet als der des gutgläubigen Dritten. Ist der Dritte nicht gutgläubig, greift die Rechtsscheinhaftung nicht ein. Er hat dann auch nicht wirksam mit einer Gesamtbandsgemeinschaft kontrahiert4, zu deren Vertretung der handelnde Gesamtbänder ..,..- wie der Bösgläubige weiß - nicht bevollmächtigt worden ist, da sich die Gesamtbänder als Gesellschafter betrachten und deshalb keinen derartigen Willen haben. Da der Bösgläubige also weiß, daß der handelnde Scheingesellschafter keine Vertretungsmacht hat, haftet ihm dieser auch nicht persönlich, § 179 III l BGB. Die Gesamtbandsgemeinschaft kann jedoch das Geschäft mit dem bösgläubigen Dritten gern. § 177 I BGB genehmigen. Dann steht sie ihm als haftender Vertragspartner gegenüber, aber nur als Gesamthandsgemeinschaft, nicht al~ oHG. Neben dieser Gesamtbandsgemeinschaft haften dem Dritten aber auch hier deren Mitglieder persönlich mit ihrem gesamthänderisch nicht gebundenen Vermögen. Während beim gutgläubigen Dritten diese persönliche Verpflichtung der Scheingesellschafter aus der Behandlung der fehlerhaften oHG als wirksame oHG, also aus § 128 .HGB fölgt, ergibt sie sich für den bösgläubigen Dritten daraus, daß er mit einer (genehmigenden) Gesamthand kontrahiert hat. Denn neben der Haftung a Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung 8 . 169; s.o. S. 159 ff. 4 Vgl. Hoffmann, NJW 1969, 725.

172

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG

der Gesamthandsgemeinschaft mit dem Gesamthandsvermögen besteht eine persönliche Haftung der Gesamthänder, die insoweit Gesamtschuldner sind, §§ 427, 431, 1437 II, 1459 II 1, 2058, 2059 BGB; 128 HGB5 • Da zugunsten des Bösgläubigen die Rechtsscheinsgrundsätze nicht eingreifen, die sich auf die Form der Gesamthand (oHG) beziehen, kann er sich in diesem Fall nicht auf die§§ 105 ff. HGB berufen. Doch dürfte ein solcher Fall der Bösgläubigkeit selten sein, da die Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages eher bei den Gesellschaftern als bei Dritten vorhanden sein wird; und der hier erörterte Fall, daß wohl der Dritte, nicht aber die Gemeinschaft der Gesellschafter diese Kenntnis hat, ist nur schwer vorstellbar. Die Haftung der fehlerhaften Gesellschaft gegenüber· gutgläubigen Dritten beruht auf dem gesetzten Rechtsschein, eine wirksame oHG zu sein. Daraus folgt u. a., daß der Dritte nur soweit geschützt wird als sein Vertrauen reicht. Ist einer der Gesellschafter der (wirksamen oder fehlerhaften) oHG fehlerhaft beigetreten, so haftet dieser Scheingesellschafter daher dem Dritten gegenüber nicht gern. § 130 HGB für die vor seinem "Beitritt" entstandenen Altschulden. Denn diese Forderungen hat der Dritte nicht im Vertrauen auf die Mitgliedschaft des ScheinBeitretenden gegen die alte oHG begründet. Insoweit besteht für ihn kein schutzwürdiges Interesse. Die h. M.8 hält dagegen in diesen Fällen die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes der Rechtsscheinhaftung für nicht erforderlich, "weil die Haftung des neu eintretenden Gesellschafters schon nach § 130 HGB ohne Rücksicht auf ein schutzwertes Vertrauen des einzelnen Gesellschaftsgläubigers besteht" 7• Als Begründung wird angeführt, daß bei der fehlerhaften Gesellschaft ein Beitrittsmangel nicht mit ex-tunc-Wirkung geltend gemacht werden könne und daß dies nicht nur Folgen für das Innenverhältnis, sondern ebenso auch für das Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten sowie für die Rechtsstellung der Gesellschafter gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger habes. In diesem Zusammenhang wird von dem Grundsatz gesprochen9 , daß zwischen Innen- und Außenverhältnis kein Unterschied zu machen sei. Einen solchen Grundsatz gibt es aber nicht. Daß damit dem Altgläubiger ohne sein Zutun (besser wäre zu sagen: ohne daß er es durch sein Vertrauen verdient hätte!) die zusätzliche persönliche Haftung des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters als ein Geschenk (man wird I Palandt I Heinrichs, BGB Oberbl. v. § 420, 2 c aa; s. aucll · Hoffmann, NJW 1969, 724 f!. und Thielmann, ZHR 136, 401 ff. a Weipert in RGRK- HGB § 130 Anm.18; SchlegelbergeT I Gessler, HGB § 13 Anm. 27; Fischer in Großkomm. HGB § 130 Anm. 28; Hueck, Recht der oHG S. 78 f.; Erman, Personalges. 5 . 18. 1 So BGHZ 44, 237. s. außerdem BGH, NJW 1972, 1466 f. s BGHZ 44, 236. e Ranke, Paulick-Festschr. S. 70.

2. Außenverhältnis

173

sagen müssen: der h. M.!) in den Schoß fällt10, wird als richtig angesehen11. Wie bei der Behandlung des § 133 HGB12 zeigt sich auch hier sehr deutlich, daß man den Ursprung für die Entwicklung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft völlig aus den Augen verloren hat. Der in erster Linie auf die Rückabwicklungsschwierigkeiten und die Rechtsscheinhaftung gestützte Ausschluß der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen führt zur Anerkennung der fehlerhaften oHG als einer wirksamen auch in Bereichen, in denen diese Voraussetzungen gar nicht gegeben sind. Das von Lehre und Rechtsprechung entwickelte "Institut" entfaltet eine eigene "Dynamik" und reißt seine Erfinder und Bewahrer immer weiter mit sich fort: Der Vertrauensgrundsatz soll deshalb hier keine Bedeutung mehr haben, sondern es soll allein der Satz gelten: Die fehlerhafte Gesellschaft ist (!) bis zu ihrer Beendigung und Auflösung eine voll wirksame Gesellschaft und unterscheidet sich im Rechtsverkehr nicht von der fehlerfreien Gesellschaft13• Daraus wird hier gefolgert14 : "Eine Heranziehung des Vertrauensgrundsatzes im Einzelfall scheidet aus; die Haftung folgt unmittelbar aus den §§ 128 ff. HGB. Eine andere Beurteilung würde das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft, das in jahrzehntelanger Entwicklung in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft allgemein Anerkennung gefunden hat, wieder in Frage stellen. Der erkennende Senat hat demgemäß (!) zu § 130 HGB ausgesprochen, daß er uneingeschränkt Anwendung finde, wenn ein Gesell~chafter rechtlich fehlerhaft in eine wirksame oHG eintrete" (BGHZ 44, 235). Ein durch nichts gerechtfertigter Vorteil wird also einem (bösgläubigen) Dritten nur deshalb zugesprochen, weil anderenfalls das "Institut" in Frage gestellt würde! Da das in dieser Arbeit ohnehin getan wird, darf hier auch auf die Unhaltbarkeit der h. M. zu diesem Problem hingewiesen werden. Denn der Dritte ist nur dann schutzwürdig, wenn und soweit er auf einen Rechtsschein vertrauen durfte. Das ist beim Altgläubiger bezüglich des fehlerhaften Beitritts eines Gesellschafters gerade nicht der Fall. Dieser haftet daher nicht gem. § 130 HGB. Entsprechendes gilt für den fehlerhaften Austritt aus einer fehlerhaften oHG. Auch hier haftet der "Ausgeschiedene" nicht für die nach seinem "Ausscheiden" entstandenen Verbindlichkeiten der oHG. Denn ein Vertrauenstatbestand, an den die Rechtsscheinhaftung noch anknüp10 Fischer, Anm. zu BGHZ 44, 235 in LM Nr. 2 zu § 130 HGB. u Ronke, Paulick-Festschr. S. 70. 12

s. o. s. 73 ff.

ts Fischer in

Großkomm. HGB § 105 Anm. 104, § 130 Anm. 28; s. o. S. 69 ff. BGH, NJW 1972, 1466 (1467 Ziff. 2) zitiert den angeführten Satz von Fischer und fährt wie im Text folgt fort. 14

174

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG

fen könnte, ist nicht mehr gegeben, da er durch den "Austritt" den Rechtsschein, Mitglied der (fehlerhaften) oHG zu sein, zerstört hat. Beim fehlerhaften Austritt aus einer wirksamen oHG bleibt der "Ausgeschiedene" dagegen in Wahrheit Mitglied der oHG, so daß ihn alle Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis auch weiterhin treffen, also auch die Haftung aus § 128 HGB. Daraus, daß die fehlerhafte oHG gutgläubigen Dritten gegenüber wie eine wirksame oHG zu behandeln ist, ergibt sich ferner, daß sie konkursfähig gern. §§ 209 ff. KO ist15 und daß auch ein besonderes Vergleichsverfahren über das Vermögen der fehlerhaften oHG gern. § 109 f. VerglO zulässig ist. Denn der Schutz der Rechtsscheinhaftung wäre unvollkommen, wenn er nicht zur Anwendung auch dieser Bestimmungen über die oHG führen würde, die in besonderem Maße dem Gläubigerschutz dienen. Wenn sich die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages herausgestellt hat, müssen die aus Rechtsgeschäften mit Dritten entstandenen Verpflichtungen erfüllt sein, bevor im Innenverhältnis eine Verteilung des Gesamthandsvermögens erfolgen darf. Auch dies ergibt sich daraus, daß eine Gesamthandsgemeinschaft vorliegt, vgl. §§ 733, 2046 BGB. Nur insoweit hat also das In-Vollzug-Setzen der oHG besondere Bedeutung. Dabei zeigt sich, daß dafür weder der Antrag, noch die Eintragung allein, also ohne die Aufnahme des Geschäftsbetriebes von irgendeiner Bedeutung sind. Diese gewinnen sie als Vertrauenstatbestand, an den die Rechtsscheinhaftung anknüpft, erst im Zusammenhang mit einem Vertragsabschluß. Erst durch den Abschluß eines Vertrages mit einem (gutgläubigen) Dritten wird also die fehlerhafte oHG mit der Folge in Vollzug gesetzt, daß eine bereicherungsrechtliche Auseinandersetzung des Gesamthandsvermögens nun erst erfolgen darf, wenn die Verpflichtungen gegenüber dem oder den Dritten erfüllt worden sind.

3. Innenverhältnis

An dieser Verteilung des Gesamthandsvermögens sind allerdings nur die Mitglieder der Gesamthandsgemeinschaft beteiligt, die ihre Einlage schon erbracht haben. Bei einem bereits längere Zeit andauernden Geschäftsbetrieb werden das alle Partner des mangelhaften Gesellschaftsvertrages sein. Wird aber der Fehler so frühzeitig erkannt, daß die Beiträge von einem oder mehreren Scheingesellschaftern noch nicht erbracht worden sind, so sind diese zwar ebenfalls Mitglieder der durch die eingebrachten Leistungen der anderen Scheingesellschafter entstandenen Gesamthandsgemeinschaft geworden, aber sie haben keine ts s. dazu o. S. 69 Anm. 15.

3. Innenverhältnis

175

Ansprüche aus § 812 I 1 Fall1 bzw. § 818 II BGB gegen die Gesamthand, da sie keine Leistungen an diese erbracht haben. Infolgedessen nehmen sie nur passiv an der (Rück-)Übereignung von Gesamtbandsgegenständen auf die einzelnen Scheingesellschafter teil, deren bereicherungsrechtliche Ansprüche die Gesamtbandsgemeinschaft befriedigen muß. Soweit Scheingesellschafter aktiv an dieser Verteilung des Gesamthandsvermögens teilnehmen, also Ansprüche gegen die Gesamthand geltend machen können, erfolgt ihre Befriedigung im Verhältnis der Anspruchshöhen, wenn die Summe der Forderungen höher ist als das nach der Befriedigung der Verpflichtungen der Gesamthandsgemeinschaft gegenüber Dritten verbleibende Gesamthandsvermögen. Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen, die z. B. in § 61 II 2 KO, § 6 I VerglO und bei der Behandlung der beschränkten Gattungsschuld zum Ausdruck kommen16. Da eine Rückerstattung der erbrachten Leistungen in Natur in diesem Fall regelmäßig ausscheidet, bestimmt sich die Höhe der einzelnen Forderungen gern. § 818 II BGB nach dem Wert, den die erbrachte Leistung für den Bereicherungsschuldner, also für die Gesamthandsgemeinschaft, hatte. Dieser Wert ist zwar grundsätzlich subjektiv zu bestimmen17, doch wird er im allgemeinen dem objektiven Verkehrswert der jeweiligen Leistungen entsprechen. Weist das Gesamtbandsvermögen nach Befriedigung der Drittgläubiger einen Überschuß auf, so ist auch dieser Gewinn nach dem Verhältnis der Ansprüche aus § 812 I 1 Fall 1 bzw. § 818 II BGB unter die Scheingesellschafter zu verteilen. Dies ergibt sich einmal aus dem in § 818 I BGB allgemein zum Ausdruck gebrachten Gedanken, daß der Bereicherungsschuldner auch die aus dem erlangten Bereicherungsgegenstand gezogenen Nutzungen an den Berechtigten herausgeben muß; zum anderen ergibt es sich aus der in§ 2047 BGB für die Gewinnverteilung in der Gesamthand einer Erbengemeinschaft getroffenen Regelung. Denn dem Verhältnis der Erbteile entspricht bei der hier vorliegenden Gesamthand das Verhältnis der einzelnen Forderungen. Soweit für andere Gesamtbandsgemeinschaften abweichende Gewinnverteilungen vorgesehen sind, können diese nicht herangezogen werden. Dies ist bei der Bestimmung des § 120 HGB leicht einsichtig, da sonst für die Gewinnverteilung der nichtige Gesellschaftsvertrag entscheidend wäre. Aber auch die in § 734 BGB getroffene Regelung, die auf § 722 BGB zurückführt und jedem BGB-Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn zuspricht, muß außer Betracht bleiben. Denn sie berücksichtigt nicht in erster Linie das Vorliegen eines Gesamthandsvermögens, sondern geht 16 11

s. dazu o. S. 99 Anm. 83. s. dazu o. S. 97 Anm. 79.

176

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG

vorrangig von einer bestehenden Personalgesellschaft aus und gibt deshalb dem Personalgrundsatz den Vorzug vor dem Kapitalgrundsatz18. Da bei der fehlerhaften oHG eine wirksame Personalgesellschaft aber nicht besteht, sondern nur eine dingliche Vermögensgemeinschaft wie bei der Erbengemeinschaft, kann allein der für die Gewinnverteilung in einer {dinglichen) Gesamtbandsgemeinschaft ohne vertragliche Grundlage in§ 2047 BGB zum Ausdruck gekommene Kapitalgrundsatz über die Gewinnverteilung bei der fehlerhaften oHG entscheiden. Diese Gewinnverteilung nach dem Verhältnis der Höhe der einzelnen Forderungen der Scheingesellschafter kann auch dann noch vorgenommen werden, wenn die fehlerhafte Gesellschaft längere Zeit hindurch tätig gewesen ist. Wie dargelegt19, läßt sich anhand der jährlich zu errichtenden Bilanzen und Inventare feststellen, welcher Gewinn erwirtschaftet wurde und welche Leistungen der Scheingesellschafter zu berücksichtigen ·sind, so daß der auf den einzelnen Scheingesellschafter nach der Höhe seiner bis dahin an die Gesamthand erbrachten Leistungen entfallende Gewinn sich mit dem von ihm tatsächlich erlangten Gewinnanteil vergleichen läßt. Hat er danach zuviel erhalten, muß er den Überschuß gern. § 812 I 1 Fall1 BGB an die Gesamthand zurückzahlen. Steht ihm danach noch Geld zu, muß er es von der Gesamthand nachfordern, die ihn durch Abtretung der ihr zustehenden Ansprüche gegen die ungerechtfertigt bereicherten Scheingesellschafter befriedigen kann. Eine derartige Neuverteilung des Gewinnsaufgrund des Verhältnisses der Forderungen gegen die Gesamthand kann etwa wie folgt aussehen: Eröffnung:

Wert

Kapitalanteil

Gewinnverteilung nach Vertrag

Grundstück 60000DM 100000DM 1/3 B: Maschinen 90000DM 100000DM 1/3 C: Rohstoffe 45000DM 50000DM 1/6 D: Geld 30000DM 50000DM 1/6 Nach dem ersten Geschäftsjahr ist ein Gewinn von 60 000 DM ausgewiesen worden. Entsprechend dem {nichtigen) Gesellschaftsvertrag sind davon gutgebracht worden: A: 20000DM B: 20000DM C: lOOOODM D: lOOOODM Während A und C ihren Gewinn entnehmen, lassen ihn B und D stehen. A:

18 Palandt I Thomas, BGB § 722, 1 c a. E. 19 s. 0. s. 102 ff.

3. Innenverhältnis

177

Nach dem zweiten Geschäftsjahr ist ein Gewinn von 90 000 DM ausgewiesen worden. Entsprechend dem (nichtigen) Gesellschaftsvertrag sind davon gutgebracht worden: A: B: C: D:

30000DM 30000DM HiOOODM 15000DM

Wird im Laufe des dritten Geschäftsjahres die Mangelhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages festgestellt, müssen die Gewinnverteilungen neu berechnet werden nach dem Verhältnis der Forderungen, die den Scheingesellschaftern aus§ 812 I 1 FaUl bzw. § 81811 BGB entsprechend dem Wert ihrer Einlagen und sonstigen Leistungen gegen die Gesamthandsgemeinschaft zustehen. Der Gewinn des ersten Geschäftsjahres in Höhe von 60 000 DM hätte deshalb wie folgt verteilt werden müssen: A: B: C: D:

16000DM 24000DM 12000DM SOOODM 60000DM

Daraus ergibt sich, daß den Scheingesellschaftern bei der nach dem ersten Geschäftsjahr vorgenommenen Gewinnverteilung folgende Beträge zuviel ( +) oder zuwenig (-) von der Gesamtbandsgemeinschaft gutgeschrieben worden sind: A: B: C: D:

+ 4000DM -4000DM -2000DM + 2000DM

In der jeweiligen Höhe bestehen daher Bereicherungsansprüche von B und C gegen die Gesamtbandsgemeinschaft und Bereicherungsansprüche der Gesamtbandsgemeinschaft gegen A und D. Berücksichtigt man diese Ansprüche und die Tatsache daß Bund D ihren Gewinn (soweit er ihnen zukommt!) stehen ließen, so ist bei der Gewinnverteilung für das zweite Geschäftsjahr von folgenden Leistungs- bzw. Anspruchshöhen der einzelnen Scheingesellschafter auszugehen: A: B: C: D:

60000- 4000= 90 000 + 24 000 = 45000+ 2000= 30000 + 8000 =

56000DM 114 000 DM 47000DM 38000DM

Der im zweiten Geschäftjahr erzielte Gewinn von 90 000 DM ist daher im Verhältnis dieser Forderungshöhen wie folgt zu verteilen: 12 Weber

178

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG A: B: C: D:

19765DM 40235DM 16588DM 13412DM 90000DM

Daraus ergibt sich, daß den Scheingesellschaftern bei der nach dem zweiten Geschäftsjahr vorgenommenen Gewinnverteilung folgende Beträge zuviel ( +) oder zuwenig (-) von der Gesamtbandsgemeinschaft gutgeschrieben worden sind: A: + 10235DM B: -10235DM C:- 1588DM D: + 1588DM

In der jeweiligen Höhe bestehen auch jetzt wieder BereicherungsansprüchevonBund C gegen die Gesamtbandsgemeinschaft und Bereicherungsansprüche der Gesamtbandsgemeinschaft gegen A und D. Im einzelnen bestehen aufgrund der nach den beiden Geschäftsjahren vorgenommenen fehlerhaften Gewinnverteilungen folgende Bereicherungsansprüche: Gesamthand gegen A: 4 000 + 10 235 = 14 235 DM Gesamthand gegen D: 2 000 + 1 588 = 3 588 DM

17823DM B gegen Gesamthand: 4 000 + 10 235 = 14 235 DM C gegen Gesamthand: 2 000 + 1 588 = 3 588 DM 17823DM

Da es hierbei um eine Umverteilung von zuviel und zuwenig gezahlten bzw. gutgeschriebenen Gewinnanteilen geht, muß die Summe der an A und D zuviel gezahlten bzw. gutgebrachten Beträge mit der Summe der an Bund C zuwenig gezahlten bzw. gutgeschriebenen Beträge übereinstimmen. Das ist der Fall (17 823 DM). Haben alle Scheingesellschafter nach dem zweiten Geschäftsjahr ihren Gewinn stehengelassen und stellt sich nun im Laufe des dritten Geschäftsjahres die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages heraus, so ist der nach der Befriedigung sämtlicher Gläubiger verbleibende Wert des Gesamtbandsvermögens von (nur noch) 120 000 DM in folgendem Verhältnis ihrer gegenwärtigen Forderungshöhen gegen die Gesamtbandsgemeinschaft unter den Scheingesellschaftern zu verteilen: Gegenwärtige Forderungshöhe (Verhältniszahlen): A: B: C: D:

56 000 + 19 765 = 75 765 DM 114 000 + 40 235 = 154 235 DM 47 000 + 16 588 = 63 588 DM 38 000 + 13 412 = 51 412 DM

3. Innenverhältnis

179

Daraus ergeben sich für die Verteilung des Gesamtbandsvermögens im Werte von 120 000 DM folgende Ansprüche der einzelnen Scheingesellschafter gegen die Gesamthandsgemeinschaft: A: B: C: D:

26353DM 53647DM 2211BDM 17882DM 120000DM

Legt man dagegen bei der Verteilung der 120 000 DM die vertraglich vorgesehene Gewinn- und Verlustregelung zugrunde, so würden erhalten: A: 40000DM B: 40000DM C: 20000DM D: 20000DM

Dieses von der h. M. befürwortete Ergebnis dürfte kaum als gerecht anzusehen sein. Da auf die fehlerhafte Gesellschaft im Innenverhältnis weder die Bestimmungen des nichtigen Gesellschaftsvertrages noch die Vorschriften der §§ 105 ff. HGB Anwendung finden, ist auch weder für die Anfechtungserklärung noch für die Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes die Form der Klage gern. § 133 HGB zu beachten. Damit erweist sich die Diskussion darüber als gegenstandslos, ob die Anfechtungsund Nichtigkeitsgründe wichtige Gründe im Sinne dieser Bestimmung sind und ob und ggf. in welchem Zeitpunkt sie noch wirksam sein müssen (Unzumutbarkeit). Es genügt also - wie auch sonst - die einfache Anfechtungserklärung bzw. das formlose Berufen auf einen Nichtigkeitsgrund. Rechtsunsicherheit ist dadurch jedoch nicht zu befürchten, denn derjenige Scheingesellschafter, der sich auf den Mangel des Gesellschaftsvertrages beruft, muß seinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesamtbandsgemeinschaft im Klagewege geltendmachen, wenn die übrigen Scheingesellschafter den Mangel nicht anerkennen. Insofern wird durch eine derartige Leistungsklage dem in § 133 HGB enthaltenen Gedanken der Rechtssicherheit auch hier Rechnung getragen. Erkennen die übrigen Gesellschafter dagegen den Vertragsmangel an, besteht keine Rechtsunsicherheit. Die Auswirkungen der hier entwickelten Ansicht sind nun noch anhand der eingangs gebildeten Fallbeispiele zu verdeutlichen.

180

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG

4. Anwendung auf die Fallbeispiele Wendet man die eben dargestellte Rechtsansicht auf die (o. S. 16 ff.) aufgeführten Fallbeispiele an, so ergeben sich folgende Lösungen: 1. FalZ:

a) X kann den Kaufpreis von der oHG verlangen, wenn er gutgläubig auf den gesetzten Rechtsschein vertraut hat. b) A, Bund C haften unter derselben Voraussetzung dem X auch persönlich gern. § 128 HGB wegen des gesetzten Rechtsscheins. 2. FalZ:

a) Auch hier kann X den A persönlich in Anspruch nehmen, denn insoweit unterscheidet sich der fehlerhafte Beitritt zu einer wirksamen oHG nicht von der fehlerhaften Gründung einer oHG. b) Wie auch im 1. Fall ist eine Haftung desjenigen Beteiligten (A, B, C) dem X gegenüber ausgeschlossen, der geschäftsunfähi~ oder beschränkt geschäftsfähig ist. Der Schutz des Geschäftsunfähigen und des Minderjährigen ist über den Schutz des (gutgläubigen) Gesellschaftsgläubigers zu stellen, dem aber die übrigen Scheingesellschafter nach§ 128 HGB haften. 3. Fall:

a) A, Bund C sind als Gesamtbänder gemeinschaftlich Eigentümer des aus 300 000 DM bestehenden Gesamthandsvermögens. b) Jedem der drei Gesamtbänder steht aus § 812 I 1 Fall 1 BGB ein Anspruch auf Rückübereignung (Rückzahlung) seiner ohne Rechtsgrund geleisteten 100 000 DM gegen die Gesamtbandsgemeinschaft zu. 4. Fall:

a) Die Gewinnverteilung erfolgt in Anlehnung an § 818 I BGB nach dem in§ 2047 BGB für die Gewinnverteilung in einer Gesamtbandsgemeinschaft ohne vertragliche Grundlage zum Ausdruck gebrachten Kapitalgrundsatz nach dem Verhältnis der den einzelnen Gesamtbändern gegen die Gesamtbandsgemeinschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehenden Forderungen. Da diese Forderungen gleich hoch sind (je 100 000 DM), erhalten A, Bund C jeweils 30 000 DM. b) Dieselben Ansprüche wie zu a). 5. Fall: a) C muß seine Einlage nicht mehr erbringen, denn eine Verpflichtung dazu besteht infolge des nichtigen Gesellschaftsvertrages nicht.

4. Anwendung auf die Fallbeispiele

181

Allerdings kann C von einem Gesellschaftsgläubiger gern. § 128 HGB in Anspruch genommen werden (s.o. 1. Fall unter b). b) Nein; eine Verpflichtung besteht in keinem Fall.

6. Fall: a) Nein; es gilt das zur 5. Frage unter a) Gesagte. b) Nein; es gilt das zur 5. Frage unter b) Gesagte.

7. Fall: a) Da das Verhältnis der gegen die Gesamthand gerichteten Forderungen der Scheingesellschafter über die Gewinnverteilung entscheidet, kommt es hier darauf an, wie hoch der Wert der von C erbrachten Arbeits- und Dienstleistungen gern. § 818 II BGB war. Betrug er ebenfalls 100 000 DM, dann erhält jeder Scheingesellschafter 10 000 DM; war der Wert geringer, verändert sich die Verteilung entsprechend. b) Bei einem Verlust von 30 000 DM beträgt das zu verteilende Gesamtbandsvermögen noch 170 000 DM. Für dessen Verteilung gilt das eben unter a) Gesagte entsprechend. 8. Fall: a) Solange alle erbrachten Leistungen noch in Natur im Gesamthandsvermögen vorhanden sind, können sie denjenigen Scheingesellschaftern zurückgewährt werden, die sie eingebracht hatten. b) Nichtige Übereignungsgeschäfte haben zur Folge, daß diese Gegenstände nicht in das Gesamtbandsvermögen gelangt sind, sondern nach wie vor demjenigen Scheingesellschafter als Alleinberechtigten zustehen, der sie einbringen wollte. Soweit Sachen übergeben worden sind, kann er sie nach § 985 BGB von der Gesamtbandsgemeinschaft herausverlangen. 9. Fall: a) Die Auseinandersetzung der Gesamthand muß einstimmig, d. h. einvernehmlich erfolgen. Da die von der Gesamtbandsgemeinschaft rechtsgrundlos erlangten Leistungen nicht mehr sämtlich in Natur zurückgewährt werden können, müssen alle Gegenstände des Gesamthandsvermögens versilbert und der Erlös verteilt werden. b) AuchBund C verlieren ihre Grundstücke. 5. Schlußbemerkung Ein Vergleich dieser Ergebnisse mit den von der h. M. (s.o. S. 81 f.) erzielten zeigt, daß erhebliche Unterschiede bestehen. Diese beruhen

182

V. Rechtliche Behandlung einer fehlerhaften oHG

auf der Behandlung der fehlerhaften oHG als wirksame oHG durch die h. M. und auf der hier vertretenen bereicherungsrechtlichen Lösung des Problems. Daß diese Lösung zu ungerechten oder unerträglichen Ergebnissen führte, wie behauptet wird20 , ist nicht ersichtlich. Sie erscheint im Gegenteil allein als sachgerecht, zumal sich die Begründungen für ihre Unanwendbarkeit sämtlich als nicht stichhaltig erwiesen haben. Während also im Innenverhältnis unter den Scheingesellschaftern durch die Anwendung des Bereicherungsrechts durchaus ein gerechter Interessenausgleich herbeigeführt werden kann, greift im Außenverhältnis zu gutgläubigen Dritten die Rechtsscheinhaftung ein. Nur insoweit hat also die fehlerhafte oHG als wirksam zu gelten. Infolgedessen sollte man besser nicht mehr von einer "gewohnheitsrechtlich anerkannten" fehlerhaften Gesellschaft sprechen, "auf die die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen keine Anwendung finden können". Denn im Innenverhältnis führt, wie gesagt, die Mangelhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages- den allgemeinen Nichtigkeitsfolgen entsprechendzu einer bereicherungsrechtlichen Verteilung des Gesamthandsvermögens. Der in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 5. März 193521 aufgestellte Satz, auch im Verhältnis der Gesellschafter zueinander bleibe der nichtige Gesellschaftsvertrag, wenn er bereits in Vollzug gesetzt worden sei, nicht ohne jede Wirkung, hat also zur Entwicklung einer Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft geführt, die nicht stichhaltig begründet und in sich widerspruchsvoll ist, so daß von einem Gewohnheitsrecht schon deshalb nicht gesprochen werden kann. Im Verlaufe dieser Entwicklung ist in der Argumentation eine aufschlußreiche Wechselwirkung zwischen Außenverhältnis und Innenverhältnis zu beobachten. Zunächst wurden die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen nur im Außenverhältnis eingeschränkt und die Scheingesellschaft dem gutgläubigen Dritten gegenüber an dem gesetzten Rechtsschein festgehalten; die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien waren so abzuwickeln, wie wenn die Gesellschaft gültig zustandegekommen wäre22• Seit der eben erwähnten Entscheidung des Reichsgerichts im Jahre 1935!1 wurde die zuvor im Innenverhältnis noch. angenommene Nichtigkeit allmählich bis zur vollständigen Geltung der in dem nichtigen Vertrag vereinbarten Regelungen zurückgedrängt. Da sonach die fehlerhafte Gesellschaft bis zu ihrer Auflösung wirksam ist, sollen nun nach h. M.23 auch im Außenverhältnis die Gutgläubigkeit und der Rechtsschein keine Rolle mehr spielen. 2o 21 22

23

Statt vieler s. BGHZ 55, 8. RG, JW 1935, 2617 Nr. 1. So RGZ 165, 204. Statt vieler s. Fischer in Großkomm. HGB § 105 Anm. 104.

5. Schlußbemerkung

183

Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Fehlentwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dadurch zu korrigieren, daß im Außenverhältnis die Rechtsscheinhaftung nur zugunsten des gutgläubigen Dritten einzugreifen und im Innenverhältnis eine bereicherungsrechtliche Verteilung des Gesamthandsvermögens zu erfolgen hat.

Schrifttum Adler, Karl: Zur Entwicklungslehre und Dogmatik des Gesellschaftsrechts,

Berlin 1895.

Adomeit, Klaus: Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche. Zur Stellung

der Privatautonomie im Rechtssystem, Berlin 1969.

Ankele, Jörg: Die Anpassung des deutschen Rechts an die Erste gesellschafts-

rechtliche Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und ihre Auswirkungen für die GmbH, GmbH-Rundschau 1969, 52 ff.

Arx, Kurt von: Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages bei der Kollektiv-

und Kommanditgesellschaft, Zürich 1948.

Bähr, Otto: Gegenentwurf zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches

für das Deutsche Reich, Kassel 1892.

Bailas, Demetrios: Das Problem der Vertragsschließung und der vertrags-

begründende Akt, Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien Bd. 43, Göttingen 1962.

Ballerstedt, Kurt: Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff des Rechts der

-

Personengesellschaften, JuS 1963, 253 ff. Besprechung von Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, AcP 157, 117 ff.

Bangemann, Martin: Bilder und Fiktionen in Recht und Rechtswissenschaft,

Diss. München 1963.

Barta, Heinz und Gottfried Call: Der Sukzessivlieferungsvertrag. Ein Beitrag

zur Lehre vom Ziel- und Dauerschuldverhältnis, Juristische Blätter (Wien) 1971, 76ff.

Barz, Carl-Hans: Urteilsanmerkung, DR 1941, 1944 f. Bauer, Wolf Otto: Die Rechtsfolgen der fehlerhaften Beteiligung Minder-

jähriger oder Geschäftsunfähiger an der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Diss. München 1969.

Baur, Fritz: Sachenrecht, 9. Aufl. München 1977. Baur, Wolfram: Doppelwirkungen im Recht, Diss. Köln 1969. Baumbach I Duden: Handelsgesetzbuch, 22. Aufl. München 1977. Beckmann, Günter: Die fehlerhafte Personengesellschaft, Diss. Freiburg 1963. Behrens, Heino: Das Wiederkehrschuldverhältnis, Diss. Harnburg 1972. Beitzke, Günther: Mündigkeit und Minderjährigenschutz, AcP 172, 240 ff.

-

Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen (Rechtswissenschaftliche Studien zu Gegenwartsfragen Heft 9), Schloß Bleckede a. d. Eibe 1948. Beling, Ernst: Drohung in Anfechtbarkeits- und Erpressungstatbestand (§ 119 BGB, § 253 StGB), AcP 125, 263 ff.

Schrifttum

185

Belz, Hans-Georg: Zur Problematik der "faktischen Gesellschaft", Betrieb 1965, 133 f. Benke, H.: Urteilsanmerkung, JZ 1952, 307 f. Bergbohm, Karl: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd. I Leipzig 1892. Bernstorff, Dietrich: Personengesellschaften auf mangelnder Vertragsgrund-

lage im deutschen, italienischen und amerikanischen Recht, Diss. Harnburg 1968.

Betti, Emilio: Über sogenannte faktische Vertragsverhältnisse, Festschrift

für Heinrich Lehmann, Bd. I, S. 251 ff., Berlin, Tübingen und Frankfurt 1956.

Beuthien, Volker: Sinn und Grenzen der Rechtsscheinhaftung nach § 15

-

Abs. 3 HGB, Festschrift f. R. Reinhardt, S. 199 ff., Köln-Marienburg 1972. Fragwürdige Rechtsscheingrenzen im neuen § 15 Abs. 3 HGB, NJW 1970, 2283 f. Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, RdA 1969, 161 ff.

Beuthien I Weber: Ungerechtfertigte Bereicherung und Aufwendungsersatz,

München 1976.

Beyerle, Konrad: Fragwürdige Rechtsscheinhaftung in § 15 Abs. 3 HGB n. F.,

BB 1971, 1482 ff.

Bierling, Ernst Rudolf: Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Gotha 1877. Binder, Julius: Philosophie des Rechts, Berlin 1925. Bleser, Manfred: Die Anfechtung im Arbeitsrecht, Diss. Köln 1953. Blomeyer, Wolfgang: Die rechtliche Bewertung des Betriebsfriedens im

Individualarbeits- und Betriebsverfassungsrechts, ZfA 1972, 85 ff.

Börner, Bodo: Faktische Verträge im Energierecht, Festschrift für Nipperdey

Bd. I S. 185 ff., München u. Berlin 1965.

Boesebeck, Ernst: Urteilsanmerkung, DR 1943, 1223 f. Bötticher, Eduard: Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht,

-

Berlin 1964. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht, Festschrift f. Dölle Bd. I, S. 41 ff., Tübingen 1963.

de Boor, Hans Otto: Gerichtsschutz und Rechtssystem, Leipzig 1941. Brinz, Alois: Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl. Erlangen und Leipzig 1873

bis 1892.

Brose, Johannes: Grundsätzliches zur Willenserklärung, AcP 130, 188 ff. Brox, Hans: Die Anfechtung von Dauerrechtsverhältnissen, BB 1964, 523 ff.

-

Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, Karlsruhe 1960.

Bruns, Rudolf: Der materiellrechtliche Anspruch und der Zivilprozeß, Fest-

-

schrift f. Ekelöf S. 161 ff., Stockholm 1961. Das Schuldverhältnis als Organismus - Wegweisung und Mißdeutung, Festschrift für Pan. Zepos Bd. I S. 69 ff., Athen 1973.

186

Schrifttum

Buchner, Herbert: Zur rechtlichen Struktur der Personalgesellschaften,

AcP 169, 483 ff.

Buchwald: Personalgesellschaften ohne Gesellschaftsvertrag?, GmbH-Rdsch.

1954, 145 ff.

Bülow, - : Civilprozessualistische Fiktionen und Wahrheiten, AcP 62, 1 ff. Bürck, Harald: § 15 III HGB und die Grundsätze der Haftung von fehler-

haften und entstehenden Personengesellschaften gegenüber Dritten, AcP 171, 328 ff.

Bull, - : Besondere Pflichten aus dem Dauerschuldverhältnis, JR 1954, 256. Burchardi, G. C.: Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,

Göttingen 1831.

Buß, Rudolf: Nichtigkeitsbeschränkung bei Dauerschuldverhältnissen, Diss.

Kiel 1953.

Canaris, Claus-Wilhelm: Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,

München 1971. - Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin 1969. - Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, BB 1967, 165 ff. -Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475 ff. - Die Feststellung von Lücken im Gesetz. Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter Iegern, Diss. München 1964. Ca pelle, K. H.: Handelsrecht, 15. Auft. München 1972. Christi ans, Ferdinand Wilhelm: Über die sogenannte "relative Nichtigkeit

der Rechtsgeschäfte", Diss. Erlangen 1898.

Christodoulou, Phoebus: Vom Zeitelement im Schuldrecht, Diss. Harnburg

1968.

Cohn, Richard: Die nichtige offene Handelsgesellschaft im Rechtsverkehr

und der Gläubigerschutz, Diss. Leipzig 1930.

Coing, Helmut: Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Auft. Berlin 1969. Cohn, L.: Erlaß und Verzicht nach dem BGB, Gruchot 47, 221 ff. Cosack, Konrad: Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts, 4. Auft. Jena

1903.

Däubler, Wolfgang: Das fehlerhafte Ausscheiden eines Gesellschafters aus

einer offenen Handelsgesellschaft, BB 1966, 1292 ff.

Dernburg, Heinrich: Pandekten, Bd. I, 5. Auft. Berlin 1896.

Lehrbuch des Preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, I. Bd., 5. Auft. Halle 1894. Diederichsen, Uwe: Die Industriegesellschaft als Herausforderung an das bürgerliche Recht, NJW 1975, 1801 ff. Diesselhorst, Malte: Die Natur der Sache als außergerichtliche Rechtsquelle verfolgt an der Rechtsprechung zur Saldotheorie, Tübingen 1968. Ditteney, Bernhard: Die Anfechtung vollzogener Dauerrechtsverhältnisse, Diss. Heidelberg 1968. -

Schrifttum

187

Dölle, Hans: Juristische Entdeckungen, Verhandlungen des 42. Deutschen

Juristentages Bd. II Teil B Tübingen 1958.

Du Chesne, - : Begrüf und Arten des Verzichts, ArchBürgR 42, 296 ff. Düringer I Hachenburg: Das Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. Mannheim/Berlin/

Leipzig 1932.

Ebbecke, - : Die Ungültigkeit in ihren verschiedenen Gestaltungen, Gruchot

63, 177 ff.

Ebhardt, Hermann: Die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses, Diss.

Leipzig 1934.

Ehrenberg, Victor: Handbuch des gesamten Handelsrechts, Leipzig 1913 - 1922.

-

Personen im Handelsrecht, Ehrenbergs Hdb. I, 523 ff. Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister, JheringsJb. 47, 273 ff.

Ehrenzweig, Armin: System des Österreichischen allgemeinen Privatrechts,

2. Bd. 1. Hälfte: Das Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufi. Wien 1928.

Einmal, Jürgen: Die erste gesellschaftsrechtliche Richtlinie des Rates der

Europäischen Gemeinschaften und ihre Bedeutung für das deutsche Aktienrecht, Die Aktiengesellschaft 1969, 131 ff., 167 ff.

Endemann, Friedrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes, I. Bd. 8. Aufl.

-

Berlin 1903. über die civilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze, Leipzig 1887.

Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken, 4. Aufi. Stuttgart,

Berlin, Köln, Mainz 1956.

Enneccerus I Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl.

Tübingen 1959/60.

Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufi.

-

Münster 1967. Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, Münster 1947.

Esch, Heinrich Pierer von: Teilnichtige Rechtsgeschäfte, Köln, Berlin, Bonn,

München 1968.

Esser, Josef: Möglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im

-

modernen Zivilrecht, AcP 172, 97 ff. Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (Studien u. Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts, Bd. 7) Frankfurt 1970. Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, Festschrift für F. v. Hippe! S. 95 ff., Tübingen 1967. Gedanken zur Dogmatik der "faktischen Schuldverhältnisse", AcP 157, 86ff. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956. Schuldrecht Bd. I, 4. Aufi. Karlsruhe 1970.

Fabricius, Fritz: Relativität der Rechtsfähigkeit, Köln 1963. Fester, Fritz: Die Bedeutung des Eintrags im Handelsregister, Diss. Marburg

1911.

188

Schrifttum

Figge, Wilhelm: Der Begriff der Unwirksamkeit im BGB, Diss. Rostock 1902. Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 5. Aufl. Berlin-New York 1975. Finger, Hans-Joachim: Die Umgestaltung nichtiger Rechtsgeschäfte (§ 140

BGB), Berlin 1932.

Fischer, H. A.: Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft, AcP 117,

143 ff.

Fischer, Robert: Kollision zwischen Gesellschaftsrecht und ehelichem Güter-

-

recht, NJW 1960, 937 ff. Grenzen für die Anerkennung der faktischen Gesellschaft, NJW 1958, 969 ff. Die faktische Gesellschaft, NJW 1955, 849 ff.

Fischer, Rudolf: Die Aktiengesellschaft, Ehrenbergs Handbuch III, 1 S. 12 ff.,

Leipzig 1916.

Flad, - : Der Geschäftsirrtum in der neueren Rechtsprechung des Reichs-

gerichts, Festschrift für Erwin Bumke S. 233 ff., Berlin 1939.

Flume, Werner: Das "Halten und Verwalten" eines Vermögens oder Ver-

-

mögensgegenstandes als BGB-Gesellschaft in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, Betrieb 1973, 2470 ff. Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 1972, 177 ff. Die Entreicherungsgefahr und die Gefahrtragung bei Rücktritt und Wandlung, NJW 1970, 1161 ff. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. Das Rechtsgeschäft, Berlin, Heidelberg, New York 1975. Rechtsgeschäft und Privatautonomie, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschr. Deutscher Juristentag Bd. I, 136 ff., Karlsruhe 1960. Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, Festschrift für Niedermeyer S. 103 ff., Göttingen 1953. Irrtum und Rechtsgeschäft im römischen Recht, Festschrift für Fritz Schulz Bd. I, S. 209 ff., Weimar 1951.

Förster-Eccius: Preußisches Privatrecht, I. Bd. 7. Aufl. Berlin 1896. Fontheim, Georg: Das Anfechtungsrecht des bürgerlichen Rechts, insbe-

sondere seine Übertragbarkeit, zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Gestaltungsrechten, Berlin 1906.

Forsthoff, Martin: Rechtsprobleme des neuen § 15 HGB, Diss. Heidelberg

1973.

Freiberger, Georg Friedrich: Die Nichtigkeit, die Anfechtung und der Rück-

tritt bei Dauerrechtsverhältnissen, Diss. München 1948.

Fritze, Hertha: Die Haftung aus einer Erklärung an die Öffentlichkeit im

Handelsverkehr, Diss. Harnburg 1948.

Gallewski, Werner: Wie weit können Publizitätsfunktionen des Handels-

registers durch Erklärungen an die Öffentlichkeit erweitert werden? Diss. Freiburg 1932. Gansauge, Rudolf: Das Dauerschuldverhältnis, Diss. Leipzig 1928. Ganßmüller, H .: Fehlerhafte Abänderungen von Gesellschaftsverträgen, NJW 1956, 698 f.

Schrifttum

189

Ganßmüller, H.: Einzelfragen zum Recht der Gesellschaften auf mangelhafter

Grundlage, Betrieb 1955, 257 ff.

Gauen, Peter: System der Beendigung von Dauerverträgen, Freiburg

(Schweiz) 1968.

Gernnuber, Joachim: Formnichtigkeit und Treu und Glauben, Festschrift

f. Schmidt-Rimpler S. 151 ff., Karlsruhe 1957.

Gessler, Ernst: Entwicklungstendenzen im Gesellschaftsrecht, BB 1968, 717 ff. Gierke, Julius von: Handels- und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl. Berlin 1958. Gierke, Otto von: Die Wurzeln des Dienstvertrages, Festschrift für Heinrich

-

Brunner S. 37 ff., München und Leipzig 1914. Dauernde Schuldverhältnisse, JheringsJb. Bd. 64, 355 ff. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin 1887. Besprechung von Herbert Meyer, Das Publizitätsprinzip im deutschen Bürgerlichen Recht, ZHR 70, 382 ff.

Giger, Hans: Besprechung von Peter Gauch, System der Beendigung von

Dauerverträgen, Schweizerische Juristen-Zeitung 1972, 99 f.

Goltz, -

Graf von der: Auflösung einer "faktischen Gesellschaft" auch ohne Auflösungklage, BB 1952, 68.

Goepel, Heinz: Die Anfechtung von Beitrittserklärungen zu handelsrechtliehen Korporationen, Diss. Leipzig 1937. Gradenwitz, Otto: Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, Berlin

1887.

Granzow, Christian: Der Schutz des Vertrauens auf öffentliche Erklärungen

im Handelsverkehr, Diss. Breslau 1926.

Griffel, Helmut: Der Ausschluß der Irrtums- und Täuschungsanfechtung,

Diss. Frankfurt 1948.

Gscnnitzer, Franz: Die Kündigung nach deutschem und österreichischem

Recht, JheringsJb. 76, 317 ff. ; 78, 1 ff.

Gursky, Karl-Heinz: Das fehlerhafte Ausscheiden eines Gesellschafters aus

einer Personalgesellschaft, Diss. Köln 1969.

Gutzler, Helmut: Lösung von Dauerlieferungsverträgen durch Rücktritt und

Kündigung, Diss. Heidelberg 1938.

Gyr, Max: Willensmängel im Gesellschaftsrecht, Bern 1936. Haas, Karl: Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages bei der oHG, Diss.

Greifswald 1913.

Hadding, Walter: Actio pro socio. Die Einzelklagebefugnis des Gesellschafters

bei Gesamthandansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, Marburg 1966.

Häsemeyer, Ludwig: Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, Frankfurt

1971.

Hahn, Albert: Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und

Beitrittserklärungen zu juristischen Personen, Diss. Marburg 1922.

Hahn, Friedrich von: Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, I. Bd., 3. Aufl. Braunschweig 1877.

190

Schrifttum

Hahn I Mugdan: Die gesammelten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen,

Bd. VI Berlin 1897.

Hamel, Walter: Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft, Bonner

rechtswissenschaftliche Abhandlungen Heft 3, Bonn 1928.

Hanau, Peter: Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserklärung. Ein

Beitrag zur Kritik der ,.stillschweigenden und schlüssigen Willenserklärungen", AcP 165, 220 ff.

Happek, George: Wesen und Bedeutung des contrarius consensus nach

römischem Recht und BGB, insbesondere bei erfüllten Verträgen. ArchBürgR 35, 404 ff.

Hartmann, Gustav: Die liberatorischen Verträge und ihr Rechtsgrund

insbesondere, AcP 85, 1 ff.

Haupt, Günter: Über faktische Vertragsverhältnisse, Festschrift für Heinrich

Siber, Bd. II, S. 5 ff., Leipzig 1943.

Haupt, Peter: Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgeschäft

seit der Rezeption, Weimar 1941.

Heck, Philip: Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel bei der Gesell-

schaft des Bürgerlichen Gesetzbuches, Festschrift für Otto Gierke, S. 319 ff., Weimar 1911.

Hedemann, Justus Wilhelm: Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen

1933.

Heimann, Rudolf: Der Rechtsgrund für die Haftung der Gesellschafter von

offenen Handels- und Kommanditgesellschaften bei Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages für die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten, Diss. Erlangen 1910.

Heinemann, Gerhard: Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters einer

offenen Handelsgesellschaft aus Dauerschuldverhältnissen der oHG, Diss. Marburg 1972.

Hellmann, - : Zur Terminologie der römischen Rechtsquellen in der Lehre

von der Unwirksamkeit der juristischen Tatsachen, SZ 23, 380 ff.; 24, 50 ff.

Hellwig, Konrad: Anspruch und Klagerecht, Jena 1900. Hemprich, Herbert: Die Kündigung des Mietvertrages aus wichtigem Grund,

zugleich ein Beitrag zum Dauerschuldverhältnis, Diss. Göttingen 1937.

Hente, Rudolf: Drohung im Anfechtbarkeits- und Erpressungstatbestand (§ 119 BGB, § 253 StGB), Gießen 1925.

-Das Anwendungsgebiet der Anfechtbarkeit wegen Drohung; Festschr. für Ernst Zitelmann, München u. Leipzig 1913. Hennecke, Bernd: Das Sondervermögen der Gesamthand, Berlin 1976. Herholz, Felix: Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, AcP

130, 257 ff.

Herschel, Wilhelm: Wiederkehrschuldverhältnis, Sukzessivlieferungsvertrag

und Gemeinschaft, JW 1936, 633 ff.

Herzog, Bertold: Quantitative Teilnichtigkeit, Diss. Göttingen 1926.

Schrifttum

191

Hesse, Anton: Die Verträge auf fortgesetzte Lieferung nach dem Rechte des

Bürgerlichen Gesetzbuchs, Diss. Marburg 1905.

Heymann I Kötter: Handelsgesetzbuch, 21. Aufl. BerliniNew York 1971. Heyn, Karl: Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters aus Dauer-

schuldverhältnissen, NJW 1959, 923 ff.

Hientzsch, Ulf: Die Arbeitsrechtslehren im Dritten Reich und ihre historiadle

Vorbereitung, Diss. Marburg 1969.

Höfig, Wilhelm: Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB, Diss. Greifswald 1908. Hölder, Eduard: Pandekten, Freiburg 1891.

-

Zum allgemeinen Theil des Entwurfes eines deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, AcP 73, 1 ff. Über das Klagrecht, JheringsJb. 46, 265 ff. Über Ansprüclle und Einreden, AcP 93, 1 ff. Anspruch und Klagrecht, ZZP 29, 50 ff.

Höltzcke, Norbert: Die Anwendungsfälle der "faktischen Gesellschaft", Diss.

Heidelberg 1960.

Hoffmann, Hans Joachim: Gesamthandsverpflichtungen bei der BGB-Gesell-

schaft ohne gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, NJW 1969, 724ff.

Hofmann, Paul: Besprechung von Josef Esser, Vorverständnis und Methoden-

wahl in der Rechtsfindung, NJW 1971, 1443.

Huber, Ulrich: Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an

-

Personalgesellschaften des Handelsrechts, Heidelberg 1970. Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechts und ihr Wegfall während des Prozesses, ZZP 82, 224 ff.

Hubernagel, G.: Doppelwirkungen im Zivilrecht, AcP 138, 224 ff. Doppelwirkungen und Konkurrenzen, AcP 137, 250 ff.

-

Hueck, Alfred: Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl. Berlin-

New York 1971. - Die Auflösung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses, BB 1952, 263 f. -Mängel des Gesellschaftsvertrages bei der oHG, AcP 149, 1 ff. - Der Scheinkaufmann, ArchBürgR 43, 415 ff. - Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, Festschrift für Rudolf Hübner S. 72 ff.; Jena 1935. - Der Sukzessivlieferungsvertrag, München, Berlin, Leipzig 1918. Hueck I Nipperdey: Lehrbuch des Arbeitsrechts, I. Bd. 7. Aufl. Berlin und

Frankfurt a. M. 1963.

Hug, Walter: Das Kündigungsrecht, Ausgabe A: Diss. Zürich 1926, Ausgabe B:

Züricher Beiträge zur Rechtswissenschaft N.F. Heft 2 und 4, Zürich 1927.

Immerwahr, Walter: Die Kündigung, Breslau 1898. Isay, Hermann: Die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts

nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich, .Jena 1899.

Jacobi, Leonhard: Die fehlerhaften Rechtsgeschäfte, AcP 86, 51 ff.

192

Schrifttum

Jobs, Friedhelm: Die Bedeutung Otto von Gierkes für die Kennzeichnung

des Arbeitsverhältnisses als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis, ZfA 1972, 305 ff.

Kämmerer, Ludwig: Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft, NJW

1966, 801 ff.

Karlowa, Otto: Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, Berlin 1877. Kaser, Max: Das Römische Privatrecht, I. Abschnitt, 2. Aufl. München 1971. Kaufmann, Hannes: Das Eigentum am Gesamthandsvermögen, München

1911.

Keidel, Fritz: Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung

der Miete, SeuffertsBlätter 69, 317 ff.

Keim, Otto: Das sogenannte Publizitätsprinzip im deutschen Handelsrecht unter Berücksichtigung verwandter Rechtsgrundsätze; Beiträge zum Handelsrecht Heft 2, Leipzig 1930. Kellmann, Christof: Grundprobleme der Willenserklärung, JuS 1971, 609 ff. Kersting, Wilhelm-Christian: Probleme der sog. Doppelwirkungen im Recht,

Diss. Harnburg 1964.

Kipp, Theodor: Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die

Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, Festschrift für Ferdinand von Martitz S. 211 ff., Berlin 1911.

Kleinfeller, G.: Der Begriff "Anspruch", AcP 137, 129 ff. Kleinheyer, Gerd: Eingriffsbereicherung durch unbefugte Nutzung und

Wertersatz, JZ 1961, 473 ff.

Kleppe, Heinrich: Die Anfechtung des Beitritts zu Personal- und Kapital-

gesellschaften des Handelsrechts, Diss. Köln 1936.

Klöppel, - : Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche

Reich, Gruchot 32, 611 ff.

Klii.gel, Georg: Die Haftung aus dem rechtswirksamen und dem Scheinein-

tritt als Gesellschafter in das Unternehmen eines Einzelkaufmanns. Ein Beitrag zur Lehre von der Erklärung an die Öffentlichkeit. Diss. Göttingen 1923.

Knoke, Paul: Das Recht der Gesellschaft nach dem bürgerlichen Gesetzbuch

für das Deutsche Reich, Fischers Abhandlungen HeftVII, 3, Jena 1901.

Koch, Christian Friedrich: Lehrbuch des Preussischen gemeinen Privatrechts, I. Bd. 3. Auft., Berlin 1857. Kötter, Hans-Wilhelm: Der Zeitpunkt der Auflösung einer offenen Handels-

gesellschaft oder Kommanditgesellschaft, Festschrift f. Gessler S. 247 ff., München 1971.

Kötz, Hein: Diskussion zu den Referaten Esser, Spiros Simitis und Pleyer, AcP 172, 172 ff. KohleT, Josef: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, Berlin 1904; Bd. II, 1,

Berlin 1906.

Kraft, Alfons und Peter Kreutz: Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. Frankfurt am

Main 1977.

Schrifttum

193

Kreß, Hugo: Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München 1929, Lehr-

buch des besonderen Schuldrechts, München, Berlin 1934.

KTü.ckmann, Paul: Einige Bemerkungen zu den "dauernden Schuldverhält-

-

nissen", JheringsJb. Bd. 66, 1 ff. Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, JheringsJb. 57, 1 ff.; 59, 20 ff., 233 ff.

Kubaschewski, Kurt: Die Anfechtbarkeit des nichtigen Rechtsgeschäfts,

Diss. Jena 1911.

Kubatsch, Eberhard: Gestaltung und Rechtfertigung der Auflösung gegen-

seitiger Schuldverträge durch Anfechtung, Rücktritt, Wandlung, Kündigung und Resolutivbedingung, Diss. Breslau 1937.

Kuchinke, Kurt: Die Besitzlage bei Sachgütern des Gesellschaftsvermögens,

Festschrüt für Paulick S. 45 ff., Köln-Marlenburg 1973.

Küchenhoff, Günther: Handelsrechtliche Willenserklärungen an die Öffent-

lichkeit und öffentlich-rechtliche Willenserklärungen von Privatpersonen, Festschrüt für Laufke S. 271 ff., Würzburg 1971.

Kühne, Werner: Das Verhältnis von Unmöglichkeit und Kündigung aus

wichtigem Grund bei Dauerrechtsverhältnissen, Diss. Göttingen 1950.

Kuhn, Georg: Das Problem der Gründungs- und Beitrittsmängel bei Per-

sonalgesellschaften, JR 1951, 513 ff.

Kunz, Romano: über die Rechtsnatur der Gemeinschaft zur gesamten Hand,

Bem 1963.

Laband, - : Zur Dogmatik der Handelsgesellschaften, ZHR 30, 469 ff. Lang, Eduard: Teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, Diss. Göttingen

1927.

Langanki, Wolfgang: Vertragstreue und richterliches Ermessen bei der

Anfechtung, Diss. Breslau 1936.

Lange, Heinrich: Abschluß und Durchführung der Verträge -

-

Versuch eines überblicks, Festschrüt für Laufke S. 101 ff., Würzburg 1971. Leistungsstörungen beim schwebend unwirksamen Geschäft, Festschr. f. Schmidt-Rimpler S. 139 ff., Karlsruhe 1957. Die Eindämmung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, AcP 144, 149 f1. Die Neugestaltung der Anfechtung und das Vertragsverhältnis, JheringsJb. Bd. 89, 277 ff.

Langen; Eugen: Der Konflikt zwischen Gesellschaftern und Gläubigem bei

betrügerischen Gründungen von Handelsgesellschaften (nach deutschem und französischem Recht), Diss. Frankfurt 1928.

Langheinecken, Paul: Anspruch und Einrede riach dem Deutschen Bürger-

lichen Gesetzbuch, Leipzig 1903.

Lappe, Liesel: Die Teilnichtigkeit des gesetz- oder sittenwidrigen Rechts-

geschäfts, Diss. Münster 1950.

LaTenz, Karl: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 3. Aufl. .

-

München 1975. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin, Heidelberg, New York 1975.

13 Weber

194

Schrifttum

Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 11. Aufl. München 1976; Bd. 11, 10. Aufl. München 1972. - Gemeinschaft und R:echtsstellung, DRWiss. 1936, 31 ff. -Vertrag und Unrecht, I. Teil: Vertrag und Vertragsbruch, Harnburg 1936. - Die Wandlung des Vertragsbegriffs, DR 1935, 488 ff. Lehmann, Heinrich: Faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1958, 1 ff. _ - Das "faktische" Vertragsverhältnis, JheringsJb. Bd. 90, 131 ff. ----' Die Unterlassungspflicht im bürgerlichen Recht, München 1906. Lehmarm I Dietz: Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. Berlin und Frankfurt a. M. 1970. Lehmann I Ring: Das Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich, 2. Aufl. Berlin 1914. Leist,-: Die Einschränkung der Irrtums- und Täuschungsanfechtung in der Praxis, AcP 102, 215 ff. Lemke, Richard: Unwirksamkeit, Diss. Leipzig 1908. Lent !Schwab: Sachenrecht, 16. Aufl. München 1977. Lenz, Kai'1-H~inz: Das Vertragsschutz-Prinzip, Berlin 1968. Leonhard, Rudolf: Der Irrthum bei nichtigen Verträgen nach römischen Recht, I. Theil Berlin 1882, II. Theil Berlin 1883. - Der Allgemeine .Teil des . BGB, Berlin 1900. - Beiträge zur Irrtumslehre, DJZ 1905, 21 ff. - Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, ZZP 15, 327 ff. Leser, Hans Georg: Von der Saldotheorie zum faktischen Synallagma, Diss. Freiburg 1956. - Der Rücktritt vom Vertrag, Tübingen 1975.

Lessmann, Herbert: Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB, JuS 1969, 478 ff. Lieven, Quirin: Das nichtige und das anfechtbare Rechtsgeschäft nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches, Diss. Leipzig 1909. Lindacher, Walter F.: Die Klage auf Ausschließung eines oHG- bzw. KGGesellschafters, Festschrüt für Paulick S. 73 ff., Köln-Marlenburg 1973. Lobedanz, Gerhard: Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte, Diss. Rostock 1938. Löning, George A.: Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, Jena 1930. Lohmeyer, - : Der wichtige Grund, DJZ 1929, 1592 ff. Lüke, Gerhard und Rolf Zawar: Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten, JuS 1970, 205 ff. Lutter, Marcus: Die erste Angleichungs-Richtlinie zu Art. 54 Abs. 3 lit g) EWGV und ihre Bedeutung für das geltende deutsche Unternehmensrecht, Europarecht 1969, 1 ff.

Makower, F.: Handelsgesetzbuch, I. Bd., 13. Aufl. Berlin 1906. Manigk, Alfred: Willenserklärung und Willensgeschäft, Berlin 1907. - Das rechtswirksame Verhalten, Berlin 1937.

Schrifttum

195

Markwald, Richard: Der Begriff der Unwirksamkeit im Bürgerlichen Gesetz-

buche, Diss. Rostock 1903.

Meyer, Herbert: Handelsregistererklärung und Widerruf der Prokura, ZHR

81, 365 ff. -Vom Rechtsschein des Todes, Leipzig 1911. -Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht, München 1909. Meyer, Hildegard: Beiträge zur Lehre von der nichtigen oHG unter be-

sonderer Berücksichtigung der Diss. Breslau 1933.

Socil~te

de fait des französischen Rechtes,

Meyer-Ladewig, Jens: Die Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates

der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts in der Bundesrepublik, MDR 1969, 818 ff.

Mitteis, Ludwig: Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Leipzig

-

1908. Zur Lehre von der Ungiltigkeit der Rechtsgeschäfte, JheringsJb. 28, 85 ff.

Möhler, Eugen: Die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages bei der Offenen

Handelsgesellschaft, Diss. Tübingen 1907.

Molitor, Erich: Die Kündigung unter besonderer Berücksichtigung der

Kündigung des Arbeitsvertrages, 2. Aufl. Mannheim 1951.

Moos, Felix: Die Interessenkonflikte bei dem betrügerischen Abschluß von

Gesellschaftsverträgen, Diss. Tübingen 1911.

Motive: Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das

Deutsche Reich, Bd. I. Allgemeiner Theil, Berlin und Leipzig 1888, Bd. II. Recht der Schuldverhältnisse, Berlin und Leipzig 1888.

Müllereisert, F. Arthur: Vertragslehre. Der Schuldvertrag und der Haftungs-

vertrag, Stuttgart 1947.

Müller-Erzbach,

Rudolf: Kundgebung in fremdem Interessenbereich, JheringsJb. 83, 257 ff. - Über den Rücktritt bei "sukzessiven Lieferungsgeschäften" und ähnlichen Verträgen, DJZ 1904, 1158 ff. Naendrup, Hubert: Begriff des Rechtsscheins und Aufgabe der Rechtsscheinsforschung, Rechtsscheinforschungen Heft 1, Münster 1910. - Die Verjährung als Rechtscheinwirkung, JheringsJb. 75, 237 ff. Natter, Edmund: Die teilweise Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, Diss. Tübin-

gen 1907.

Nawiasky, Hans: Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grund-

begriffe, 2. Aufi. Einsiedeln-Zürich-Köln 1948.

Nehm, Eduard: Die kündbaren Rechtsverhältnisse im Schuldrecht, Mannheim,

Berlin, Leipzig 1933.

Neumann, Dirk: Besprechung von Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als

Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, AcP 168, 92 f.

Neumann-Dues'berg, Horst: Präzisierung des Unterschieds zwischen un-

wirksamer und nichtiger Kündigung, NJW 1965, 1895 f.

Nikisch, Arthur: Über "Faktische Vertragsverhältnisse", Festschrift für Hans

Dölle, Bd. I, S. 79 ff., Tübingen 1963.

196

Schrifttum

Oellers, Bernd: Doppelwirkungen im Recht? AcP 169, 67 fi. Oertmann, Paul: Recht der Schuldverhältnisse, 3. u. 4. Auftage Berlin 1910, 5. Auft. Berlin 1928/1929. - Die Geschäftsgrundlage, Leipzig-Erlangen 1921. - Das Problem der relativen Rechtszuständigkeit, JheringsJb. 66, 130 ff. - Die Bedeutung der Rücktrittserklärung, Seuff.Bl. 69, 65 ff. Oettinger; Kurt: Der Begriff Unwirksamkeit im Bürgerlichen Gesetzbuch,

Diss. Rostock

1904~

Okuda, Masamichi: über den Anspruchsbegriff im deutschen BGB, AcP 164, 536 ff. Olshausen, Eberhard von: Fragwürdige Rechtsscheingrenzen im neuen § 15 Abs. 3 HGB, NJW 1971, 9G6 ff.

-' Neuerungen im System der handelsrechtliehen Rechtsscheingrundsätze, BB 1970, 137 ff. Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 36. Auft. München 1977. Pawlowski, Hans-Martin: Allgemeiner Teil des BGB Bd. II, Tübingen 1972.

-

-

Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen (Amt- und Parteinichtigkeit von Rechtsgeschäften) -Zum Verhältnis von Privatautonomie und objektivem Recht. Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien, Bd. 57, Göttingen 1966. Urteilsanmerkung, JZ 1970, 506 ff.

Pernice, Alfred: Rechtsgeschäft und Rechtsordnung, Grünhuts Zeitschrift 7, 465 ff. Peter, Karl: Die Möglichkeit mehrerer Gründe derselben Rechtsfolge und mehrerer gleicher Rechtsfolgen, AcP 132, 1 ff. Peters, Karl-Heinz: Die Nichtigkeit des Beitritts zu Vereinen und Gesellschaften des Handelsverkehrs, Diss. Greifswald 1938. Petzoldt, Rudolf: Beurkundungszwang im Gesellschaftsrecht wegen § 313 BGB, BB 1975, 905 ff. Plank, - : Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auft. Berlin und Leipzig 1928. Pleyer, Klemens: Die Bedeutung von System und Dogmatik für die Rechtsfragen des Massenverkehrs in der DDR, AcP 172, 155 f!.. Plutta, Hans-Adolf: Grundsätze über fehlerhafte Gesellschattsverhältnisse, Diss. Marburg 1975. Pommerening, Dieter: Die Auseinandersetzung im Innenverhältnis bei den

sogenannten faktischen Gesellschaften im deutschen und französischen Recht, Diss. Harnburg 1968.

Priem, Adolf: "Giebt es eine Mittelstufe zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit?, Diss. Erlangen 1899. Raisch, Peter: Die Abgrenzung des Handelsrechts vom Bürgerlichen Recht als Kodüikationsproblem im 19. Jahrhundert, Stuttgart 1962. Raiser, Ludwig: Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht, JZ 1961, 465 ff.

197

Schrifttum

Rambow, Gerhard: Probleme bei der Durchführung von Richtlinien der

EWG, DVB1.1968, 445 ff.

Regelsberger, Ferdinand: Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893. Reinhardt, Gert: Das Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung des Form-

mangels im bürgerlichen Recht, Diss. Heidelberg 1968 (1969). Reinhardt, Rudolf: Gesellschaftsrecht, Tübingen 1973. - Der gerechte Preis, ein Bestandteil unserer Rechtsordnung?, Festschrift für Heinrich Lebmann S. 221 ff.; Berlin 1937. Reinicke, Dietrich: Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Verträge, Bad

Hornburg v. d. H., Berlin, Zürich 1969.

Reinländer, Walter: Erklärungen an die Öffentlichkeit, Diss. Göttingen 1919. Reyers, Josef: Die Zurückdrängung der allgemeinen Regeln über die Nich-

tigkeit und Anfechtbarkeit von Willenserklärungen im Interesse des gutgläubigen Verkehrs, Diss. Köln 1928.

RGRK- HGB, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, früher herausgegeben

von Mitgliedern des Reichsgerichts, II. Bd. 2. Aufl. (Weipert), Berlin 1950, 3. Aufl. (Rob. Fischer). Richert, Erich: Beginn der faktischen Gesellschaft und ihre Beendigungsformen, MDR 1962, 352 ff. - Konkursfähigkeit der faktischen Gesellschaft (Scheingesellschaft), MDR 1960, 976 ff. - Vertrauensschutz öffentlicher Register, NJW 1959, 1805 ff. Riezler, Erwin: Die Anfechtbarkelt schwebend nichtiger Willenserklärungen,

-

Seuff. BI. 74, 189 ff. Anfechtung anfechtbarer Rechtsgeschäfte? LZ 1928, 155 ff. Venire contra factum proprium, Leipzig 1912.

Ritter, Carl: Das Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. München und Berlin 1932. Rödig, Jürgen: Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag,

Berlin 1972.

Ronke, Maximilian: Die Rechtsprechung des BGH zur fehlerhaften

-

Gesell~

schaft, Festschrift für Paulick S. 55 ff., Köln-Marlenburg 1973. Der fehlerhafte Beitritt zu einer Gesellschaft und die fehlerhafte Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Festschrift für Laufke S. 217 ff., Würzburg 1971.

Rothoeft, Dietrich: System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechts-

vergleichung (dargestellt am deutschen und englischen Vertragsrecht), Tübingen 1968.

Riimelin, Max: Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begrün-

dung, Tübingen 1919.

Riithers, Bernd: Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen 1968. Ruland, Karl: Das Innenverhältnis der nichtigen oHG, Diss. München 1941. Rumpf, Max: Wirtschaftsrechtliche Vertrauensgeschäfte, AcP 119, 1 ff. Ruth, - : Die Berufung des eingetragenen Genossen auf fehlende Beitritts-

erklärung oder auf rechtzeitig erklärten Austritt, JW 1934, 2106 ff.

198

Schrüttum

Sandrock, Otto: Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften, AcP 159, 481 ff. Sasse, Detlef: Ungelöste Fragen des fehlerhaften Vertrages einer Personengesellschaft des Handelsrechts, Diss. Köln 1969. Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, Bd. IV, Berlin 1841. Schachian, Herbert: Die relative Unwirksamkeit der Rechtsgeschäfte, Diss. Berlin 1910. Schefold, - : "'ber Nichtigkeit und Anfechtbarkeit in der nichtstreitigen Rechtspflege, AcP 87, 453 ff. Scheuerle, Wilhelm A.: Das Wesen des Wesens, AcP 163, 429 ff. Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. Berlin u. Frankfurt a. M. 1963. Schlossmann, Siegmund: Der Vertrag, Leipzig 1876. Zur Lehre vom Zwang, Leipzig 1874.

-

Schlottmann, R. : Die Anfechtbarkelt nach römischem Rechte und nach dem

Bürgerlichen Gesetzbuche, Berlin o. J .

Schmidt, Karsten: Haftungsverhältnisse bei werbender Tätigkeit in den Gründungsstadien der GmbH u. Co., NJW 1975, 665 ff. - Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, Bonn 1972. Schmidt-Rimpler, Walter: Eigenschaftsirrtum und Erklärungsirrtum, Festschrift für Heinrich Lehmann, Bd. I, S. 213 ff.; Berlin, Tübingen, Frankfurt 1956. - Besprechung von Schumann, Handelsrecht, AcP 155, 158 ff; Schmitt, Fritz: Die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, Diss. Heidetberg 1948. Schnorr von Carolsfeld, Ludwig: Zur Arbeitsleistung im Rahmen von Gesellschaftsverhältnissen, Festschrift für Alfred Hueck S. 261 ff., München und Berlin 1959. Schönberg, Fritz: Wie unterscheiden sich die Wirkungen der Eintragung in

das Handelsregister nach altem und neuem Handelsgesetzbuch?, Diss.

L~ipzig

1902.

Schilnemann, Wolfgang: Grundprobleme der Gesamtbandsgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Vollstreckungsrechts, Bietefeld 1975. Schulte, Emil: Die Scheinhandelsgesellschaft, Diss. Göttingen 1935. Schulze-Osterloh, Joachim: Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, München 1972. Schumann, Hans: Faktische Personalgesellschaft und Feststellungsklage, DR 1943, 265 ff. - Die Lebensverhältnisse der faktischen· Personengesellschaft, DR 1943, 1193 ff. Schumann, - : Die faktische Gesellschaft, Der Jurist 1953, 209 ff. Schwalb, Max: Die Haftung des Kommanditisten nach dem "Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch", ZHR 34, 3381f.

Schrifttum

199

Schwarz, Wolfgang: Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages einer oHG,

Diss. München 1942.

Seckel, Emil: Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts, Festgabe für

Koch, S. 205 ff.; Berlin 1903.

Sgryska, Heinrich: Anfechtbarkeit nichtiger Rechtsgeschäfte, Diss. Breslau

1935.

Siber, Heinrich: Die schuldrechtliche Vertragsfreiheit, Jherings-Jahrbücher 70,

-

223 ff. Zur Theorie von Schuld und Haftung nach Reichsrecht, JheringsJb; 50, 55ff. Grundriß des deutschen bürgerlichen Rechtes, Bd. II Schuldrecht, Leipzig 1931.

Siebert, Wolfgang: Faktische Vertragsverhältnisse, Schriftenreihe der Juri-

-

stischen Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 41, Karlsruhe 1958. Die faktische Innengesellschaft, BB 1958, 1065 ff. Zur atypischen stillen Gesellschaft, NJW 1953, 806 ff. Die "faktische" Gesellschaft, Festschrift für Hedemann S. 266 ff., Jena 1938. Grundfragen des Arbeitsverhältnisses im Lichte der neueren Rechtsprechung, JW 1937, 1103 ff. Subjektives Recht, konkrete Berechtigung, Pflichtenordnung, DRWiss. 1936,23 ff. BGB-System und völkische Ordnung, DRWiss. 1936, 204 ff. Arbeitsverhältnis und Vertrag, ZAkDR 1936, 93 ff. Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit, Harnburg 1935.

Silberschmidt, W.: Die Zeitdauer als Einteilungsgrund der vertraglichen

-

Schuldverhältnisse, Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern 1916, 369 ff. Das "gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnis", ZHR 79, 465 ff.

Simitis, Spiros: Die Bedeutung von System und Dogmatik- dargestellt an

rechtsgeschäftliehen Problemen des Massenverkehrs, AcP 172, 131 ff. Die Faktischen Vertragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt 1957. Simon, Günter: Die Rechtsfolgen der gestörten Vertragsgrundlage, Diss. iviarburg 1969. Sintenis, Carl Friedrich Ferdinand: Das praktische gemeine Civilrecht, I. Bd. 3. Aufl. Leipzig 1868. Söllner, Alfred: Besprechung von Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und- Gemeinschaftsverhältnis, AuR 1968, 242 ff. Stammler, Rudolf: Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin, Leipzig 1928, - Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, 5. Aufl. Berlin-Leipzig 1924. Staub, Hermann: Die positiven Vertragsverletzungen, Neudruck Bad Hornburg v. d . H., Berlin, Zürich 1969. - Kommentar zum Handelsgesetzbuch, I. Bd., 14. Aufl. Berlin und Leipzig 1932.

-

200

Schrifttum

Staudinger, J. von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Aufl.

München 1957 ff.

Steckhahn, Hans-Wemer: Zu Normzweck und Rechtsfolge des neuen § 15

-

Abs. 3 HGB, NJW 1971, 1594 ff. Grenzen des öffentlichen Glaubens der Handelsregisterbekanntmachung, DNotZ 1971, 211 ff. Die Innengesellschaft, Berlin 1966.

Steger, Alfred: Die Anfechtbarkelt nach dem Rechte des Bürgerlichen Ge-

setzbuches, Diss. Leipzig 1902.

Steinberger, Max: Die Verträge auf dauernde Leistung (Dauerverträge), Diss.

Erlangen 1910.

Steindorff, Ernst: Besprechung von Simitis, Die Faktischen Vertragsver-

-

hältnisse, BB 1958, 492. Allgemeine Formvorschriften in Gesellschafts- und Auftragsverhältnissen, ZHR 129, 21 ff.

Steines, Wemer: Die faktisch aufgelöste offene Handelsgesellschaft, Diss.

Marburg 1964.

Steinhauer, Karl: Die Entwicklung und Gestaltung des Rechts des Rücktritts

bei gegenseitigen Verträgen im römisch-gemeinen Recht und im bürgerlichen Gesetzbuch, Diss. Rostock 1903.

Stoll, Heinrich: Urteilsanmerkung, JW 1928, 57 ff. - Rücktritt und Schadensersatz, AcP 131, 141 ff. Strasser, Rudolf: Die Beendigung der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht.

Ein Beitrag zu den allgemeinen Lehren des Dauerschuldverhältnisses und der Gesellschaft, Wien u. New York 1969.

Strohal, E.: Zur Beurtheilung des Rechtes der Schuldverhältnisse nach der

-

zweiten Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, JheringsJb. 33, 361 ff. Ober relative Unwirksamkeit, Wien 1911.

Stuckart, Wilhelm: Erklärungen an die Öffentlichkeit, insbesondere die An-

meldung zum Handelsregister, Diss. Frankfurt 1925.

Stii:rtnann, Fritz: Die Anwendbarkeit der §§ 320 - 327 BGB auf die Miete als

Dauerschuldverhältnis, Diss. Münster 1937.

Stutz, Heinrich: Der Rücktritt bei den Dauerverträgen des BGB, Diss. Halle

1935.

Sudhoff, Heinrich: Dienstleistungen als Gesellschaftereinlage, NJW 1964,

1249 ff.

Tasche, - : Vertragsverhältnis nach nichtigem Vertragsschluß? JheringsJb.

90, 101 ff.

Teichmann, Amdt: Die Flugreise-Entscheidung, JuS 1972, 247 ff.

-

Die Gesetzesumgehung, Göttingen 1962.

Telgmann, Johannes: Wirkung der Eintragung in das Handelsregister und

die Veröffentlichung aus demselben, Diss. Göttingen 1903.

Schrifttum

201

Terkamp, Wilhelm: Der Rechtsgrund für die Haftung der Gesellschafter von

Offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften für die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten bei Nichtigkeit oder Anfechtbarkelt des zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages, Diss. Greifswald 1920.

Thiele, - : Die Kündigung, insbesondere bei Darlehen, nach dem Bürger-

lichen Gesetzbuch, AcP 89, 85 ff.

Thielmann, Georg: Bereicherung des Gesellschaftsvermögens und der Eigen-

vermögen der Gesellschafter, ZHR 136, 397 ff.

Thon, August: Die rechtsverfolgende Einrede, JheringsJb. 28, 37 ff. Tiedtke, Klaus: Pfändungspfandrecht an einer nach Pfändung wiedererwor-

benen Forderung?, NJW 1972, 746ff.

Tuhr, Andreas von: Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechtes,

Bd. I. München und Leipzig 1910, Bd. II, 1 München und Leipzig 1914, Bd. II, 2 München und Leipzig 1918, Unveränderter Nachdruck Berlin 1957.

Unger, Josef: System des Österreichischen allgemeinen Privatrechts, 4. Aufl.

1894.

Vollkommer, Max: Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, München 1973. Wächter, C. G. von: Pandekten, I. Bd. Stuttgart 1880. Walter, Franz R.: Urteilsanmerkung, NJW 1975, 1033 f. Weber, Hansjörg: Die Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes aus wichtigem Grund, NJW 1973, 787 ff.

-

Inhaltsgrenzen für Allgemeine Geschäftsbedingungen, Diss. Marburg 1966. s. a. Beuthien I Weber. Wegener, tnrich: Die Nichtigkeit der offenen Handelsgesellschaft, Diss. Rostock 1928.

Weigelin, Ernst: Die Lücken im Recht, JheringsJb. 88, 1 ff. Wendt, Otto: Lehrbuch der Pandekten, Jena 1888. Westermann, Harry: BGB Allgemeiner Teil, 3. Aufl. Karlsruhe 1975. Westermann, Harry u. a.: Handbuch der Personengesellschaften, Köln-

Marlenburg 1967 ff.

Wieacker, Franz: Leistungsbeziehungen ohne Vereinbarung, ZAkDR 1943,

33 ff.

Wiedemann, Herbert: Juristische Person und Gesamthand als Sonderver-

mögen, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4. - ESJ Gesellschaftsrecht, München 1973. - Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, Karlsruhe 1966. Wiegand, Willy: Zur Auslegung des HGB § 15 Abs. I und II, Diss. Göttingen

1910.

Wieland, Alfred: Die Rechte des Gesellschafters gegenüber der Handels-

gesellschaft, welche ihn durch Betrug zum Beitritte veranlaßt hat, in Konkurrenz mit den Ansprüchen der Gesellschaftsgläubiger, ZHR Bd. 64, 58ff.

202

Schrifttum

Wieland, Karl: Handelsrecht, 1. Bd. Das kaufmännische Unternehmen und

die Handelsgesellschaften, München und Leipzig 1921.

Wiener, - : Die Errichtung der Aktiengesellschaft und die Gründer-Ver-

-

antwortliChkeit, ZHR 24, 1 ff., 450 ff. Besprechung von: J. F. E. Hahn, über die aus der Zeichnung von Aktien hervorgehenden Rechtsverhältnisse, ZHR 21, 333 ff.

Wiese, Günther: Beendigung und Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, Festschrift f. H. C. Nipperdey, Bd. I S. 837 ff., München und Berlin 1965. Wilburg, Walter: Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 155, 346 ff. Wilk, Gerhard: Die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages einer oHG

und der Gläubigerschutz, Diss. Göttingen 1928.

Windscheid, Bernhard: Die Actio des römischen Zivilrechts vom Standpunkt

-

des heutigen Rechts, Düsseldorf 1856. Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 9. Aufl. bearbeitet von Theodor Kipp, Frankfurt/Main 1906.

Wölz, Otto: Das Gesellschaftsvermögen nach bürgerlichem Recht und bei der Offenen Handelsgesellschaft, Diss. Tübingen o. J. Wolf, Ernst: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Köln, Bonn, Berlin,

-

München 1973. Grundlagen des Gemeinschaftsrechts, AcP 173, 97 ff. Lehrbuch des Sachenrechts, Köln, Berlin, Bonn, München 1972. Tatsächliches Arbeitsverhältnis, tatsächliche übung und tatsächliche Ordnung, JZ 1971, 273 ff. Der Begriff Gesetz, Festgabe für U. v. Lübtow S. 109 ff., Berlin 1970. Das Arbeitsverhältnis. Personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis oder Schuldverhältnis?, Marburg 1970. Zum Begriff des Schuldverhältnisses, Festgabe für Herrfahrdt S; 197 ff., Marburg 1961. Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, AcP 153, 97 ff.

Wolf, Ernst und Gunther Bienert: Urteilsanmerkung, AP Nr. 66 zu § 626

BGB.

Wolff, - : Die faktische Gesellschaft, MDR 1952, 535 ff.

-

Urteilsanmerkung, NJW 1952, 500 f.

Wolff, H.: über faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1953, 1250 f. Wolff, Helmuth: Nlchtigkeit von Personalgesellschaften, Diss. Harnburg 1951. Wolff, Herbert: Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages der oHG und

deren Folgen für das Innenverhältnis, Diss. Jena 1934.

Wolff, Martin: über einige Grundbegriffe des Handelsrechts, Festgabe der

Berliner juristischen Fakultät für Otto Gierke Bd. 2, S. 115 ff., Breslau 1910. Würdinger, Hans: Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personalgesellschaften, Harnburg 1937. .Wüstney, Detlef: Die rechtliche Bedeutung .des wichtigen Grundes für den

Bestand von Dauerrechtsverhältnissen, Diss. Frankfurt 1936.

Schrifttum

203

Wunner, Sven Erik: Die Rechtsnatur der Rückgewährpflichten bei Rück-

tritt und auflösender Bedingung mit Rückwirkungsklausel, AcP 168, 425 ff.

Zander, Siegfried: Zur Lehre von den Sukzessiv- und Dauerverträgen, Diss.

Würzburg 1909.

Zepos, Panajiotis: Die Unmöglichkeit von Doppelwirkungen im Recht, Archiv

-

für Rechts- und Sozialphilosophie 27, 480 ff. Zu einer "gestaltungstheoretischen" Auffassung des Schuldverhältnisses, AcP 155, 486 ff.

Zimmermann, Alexander: Die Offerte an das Publikum, Diss. Göttingen 1926. Zitelmann, Ernst: Irrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig 1879.

-

Lücken im Recht, Leipzig 1903.

Zschaler, - : Die sofortige Kündigung langfristiger Verträge bei Vorliegen

eines wichtigen Grundes, Sächs. Arch. f. Rechtspfl. 120, 139 ff.

Zunft, Fritz: Grenzen der Rückwirkungen im Zivil- und Zivilprozeßrecht,

AcP 152, 289 ff.