Werbefernsehen und Öffentliches Recht: Ein Beitrag zur Problematik der öffentlichen Aufgabe sowie zu Grundlagen und Grenzen fiskalischer Staatstätigkeit [1 ed.] 9783428409051, 9783428009053

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 56

Werbefernsehen und Öffentliches Recht Ein Beitrag zur Problematik der öffentlichen Aufgabe sowie zu Grundlagen und Grenzen fiskalischer Staatstätigkeit

Von

Walter Leisner

Duncker & Humblot · Berlin

WALTER

LEISNER

Werbefernsehen und öffentliches Recht

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 56

Recht

••

Werbefernsehen und Öffentliches Recht Ein Beitrag zur Problematik der öffentlichen Aufgabe sowie zu Grundlagen und Grenzen fiskalischer Staatstätigkeit

Von Dr. W a l t e r L e i s n e r o. Professor des öffentlichen Rechts an der Universität Erlangen-Nürnberg

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1967 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1967 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Prlnted in Germany

Vorwort Die folgenden Untersuchungen sind aus längerer Beschäftigung m i t den Beziehungen zwischen Werbefernsehen und Presse hervorgegangen. Diese ergaben sich für den Verfasser aus seiner Tätigkeit als Mitglied der von der Bundesregierung auf Ersuchen des Deutschen Bundestags eingesetzten Sachverständigenkommission zur Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse von Presse, Funk, Fernsehen und Film. Die hier geäußerten Meinungen stellen jedoch weder i m allgemeinen noch i m einzelnen die Auffassung dieser Kommission dar. Die Untersuchung verzichtet auf rechtspolitische Stellungnahmen. Sie versucht, mit der Begrifflichkeit des öffentlichen Rechts Fragen zu lösen, die wie wenige andere zur Zeit i m Mittelpunkt leidenschaftlicher politischer Diskussionen stehen. Der Verfasser hofft aber, daß die erwünschte K r i t i k vor allem aus Bereichen des Rechts kommen wird, die dem Widerstreit der Interessen entrückt sind. I n dieser Arbeit w i r d unter Auswertung der zahlreichen bisherigen Stellungnahmen versucht, die oft pragmatische und vordergründige Diskussion über das Werbefernsehen i m Blick auf die Grundlagen des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts zu vertiefen. Neue Impulse können so für das öffentliche Recht gewonnen werden, gerade weil es fraglich ist, ob seine Kategorien diese neue Realität v o l l zu erfassen vermögen. Anstaltsnutzung und Meinungsbegriff, Finanzmonopol und Grundrechtsbindung des Fiskus — viele derartige Begriffe werden durch das Werbefernsehen wieder zu Fragen. Es zeigt sich aber auch, daß das Deutsche öffentliche Recht neuartige Phaenomene nicht nur zu neuem Recht machen kann, sondern sie bestehender Ordnung unterwirft, die sich i n ihnen erneuert. Meinen Assistenten Josef Isensee, Jürgen Lafrenz und Hans-Joachim Theuner danke ich herzlich für ihre treue und verständnisvolle Hilfe. Erlangen, den 1. 7.1967 Walter Leisner

Inhaltsverzeich nis A. Die Veranstaltung von Rundfunk- und Fernsehsendungen, insbesondere von Werbesendungen, als „öffentliche Aufgabe" der Rundfunkanstalten I. Die Fragestellung I I . Rundfunk

13 13

und WF als „wesentliche

Staatsaufgabe"

1. Der Begriff der „wesentlichen Staatsauf gäbe"

14 14

a) Der „notwendige Staats vorbehält" — Allgemeines

14

b) „Wesentliche Staatsaufgaben" als Verfassungsbegriff

15

c) Die Bestimmung der „wesentlichen Staatsaufgaben" aus dem notwendigen Einsatz von Hoheitsgewalt

16

d) Schlichte Hoheitstätigkeit als E r f ü l l u n g „wesentlicher Staatsaufgaben"

18

2. Das W F als „wesentliche Staatsauf gäbe"

19

a) Fehlen des Einsatzes der Hoheitsgewalt

19

b) W F als schlicht-hoheitliche Tätigkeit?

20

c) W F als „ v o n Privaten nachahmbare Tätigkeit"

20

III. Das WF als öffentliche

Aufgabe nach allgemeinen

Grundsätzen

1. Der Begriff der öffentlichen Aufgabe

22 22

a) „öffentliche Aufgabe" u n d „staatliche Aufgabe"

22

b) „öffentliche Aufgabe" u n d „ i n der Öffentlichkeit zu erfüllende Aufgabe"

23

c) Der Begriff der „öffentlichen Aufgabe" nach der Rechtsprechung des B V e r f G

24

d) E r f ü l l u n g „öffentlicher Aufgaben" als Tätigkeit i n einem (besonderen) öffentlichen Interesse

25

e) Die rechtliche Bedeutung der Anerkennung einer „öffentlichen Aufgabe"

26

2. Die Rundfunkveranstaltung, insbesondere das WF, als Durchführung der Daseinsvorsorge

28

a) Die h. L.: Rundfunkveranstaltungen als Ausdruck der Daseinsvorsorge

28

b) Bedenken gegen eine Begründung der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben aus der Qualifizierung der Rundfunkveranstaltungen als T e i l der Daseinsvorsorge

29

c) W F als Daseinsvorsorge?

31

8

Inhaltsverzeichnis 3. W F als Forderung der Sozialstaatlichkeit? a) Begründung der E r f ü l l u n g einer öffentlichen Aufgabe durch das W F aus dem Sozialstaatsprinzip u n d Begründung aus dem Begriff der Daseinsvorsorge

32

33

b) Das Sozialstaatsprinzip als selbständige Begründung f ü r den ö f fentlichen-Auf gaben-Charakter des W F aa) Die normative W i r k k r a f t des Sozialstaatsprinzips bb) Der I n h a l t der Sozialstaatsentscheidung u n d das W F

33 34 35

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe? 37 a) Handeln der öffentlichen Hand m i t Gewinnerzielungsabsicht als legitime Staatstätigkeit oder als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben 37 aa) Die richtige Fragestellung 37 bb) Die h. L .von der Unzulässigkeit des Gewinnstrebens als Verfolgung eines öffentlichen Zweckes 38 b) Unzulässigkeit des W F als Finanzmonopol 40 aa) Finanzmonopol u n d Verwaltungsmonopol — Allgemeines 41 bb) Unzulässigkeit eines — v o m Programmrundfunk isolierten — W F als Finanzmonopol 42 a) Verstoß gegen die Berufsfreiheit 42 ß) Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit 44 y) Keine Zulässigkeit von W F als Finanzmonopol nach den Grundsätzen von A r t . 105 f. G G 45 c) Ergebnisse f ü r das W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben . . . 46 5. Werbung als „öffentliche Aufgabe"? a) Die Fragestellung b) Die These „Werbung ist öffentliche Aufgabe"; W F als schlichte Hoheitstätigkeit? c) Die Bereitstellung von Werbemitteln allgemein als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben? d) „Werbung als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben" aus dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung von gewerblichen Grundrechten der Werbenden durch das Werbemedium? I V . WF als Erfüllung öffentlicher Aufgaben: mögliche Begründung dem Verhältnis WF — allgemeiner Programmrundfunk

aus

1. Die Rechtsprechung des B V e r f G u n d das W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben — aus dem Gesichtspunkt der Zugehörigkeit des W F zum Rundfunkbereich 2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen a) Die Aufgabenumschreibung des Rundfunks nach den R u n d f u n k gesetzen u n d das W F aa) Die allgemeinen Aufgabenumschreibungen bb) Die Behandlung des W F i n den Rundfunkgesetzen b) Erweiterung der gesetzlich fixierten „öffentlichen Aufgaben" der Rundfunkanstalten durch Grundsätze des Anstaltsrechts m i t der Folge, daß durch das W F öffentliche Aufgaben erfüllt werden? aa) Erweiterung des Funktionsbereiches der Rundfunkanstalten auf G r u n d ihres Selbstverwaltungsrechts bb) W F — öffentliche Aufgabe der Anstalten als „Neben- u n d Hilfstätigkeit" des Programmrundfunks

47 47 48 49

51 52

52 56 56 56 61

64 64 68

Inhaltsverzeichnis cc) W F — „öffentliche Aufgabe" der Anstalten als „ A n n e x " des Programmrundfunks, als „Randnutzung" der Anstaltsmittel dd) W F — E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben aus dem Prinzip der „Wirtschaftlichkeit der Anstalten" 3. W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht a) Mögliche verfassungsrechtliche Grundlagen f ü r eine Qualifizierung des W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben aa) Die i n Betracht kommenden Grundrechtsbestimmungen . . . bb) Können sich die Anstalten auf Grundrechte u n d insbesondere auf die Rundfunkfreiheit als Grundrecht berufen? . . . cc) Die Rundfunkfreiheit als Einrichtungsgarantie b) Die Rundfunkfreiheit u n d die (angebliche) wesentliche Einheit von W F u n d Programmrundfunk — Begründung f ü r die These von der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch das WF? aa) Der I n h a l t der Rundfunkfreiheit — Allgemeines — Schutz der Programmgestaltung bb) W F als herkömmlicher Bestandteil des deutschen Rundfunkwesens? cc) Gehört das W F i n den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit als Ausdruck einer „Meinung"? a) Der verfassungsrechtliche Standort der Werbung — A l l gemeines ß) Unmöglichkeit einer Abgrenzung Meinung — Werbung aus dem Meinungsbegriff y) Grundrechtssystematische Notwendigkeit einer Zuordnung der Werbung zur „ M e i n u n g " oder „Berufsausübung" 5) Abgrenzungsmöglichkeiten der Wirtschaftswerbung: Käuferbeeinflussung e) Die Rechtsprechung des B V e r f G ; Werbung u n d „Nachricht" £) Bedeutung der Zuordnung der Wirtschaftswerbung zur Berufsausübung f ü r das W F rj) W F als Meinungsbildung? dd) „Informationsrecht auf WF"? ee) W F — öffentliche Aufgabe aus dem Gesichtspunkt der notwendigen Aufrechterhaltung der Neutralität auch i n diesem Bereich u n d des Zugangs aller „relevanten Kräfte"? c) Insbesondere: W F — öffentliche Aufgabe aus dem Gesichtsp u n k t der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der A n stalten? aa) Sicherung eines Normkomplexes oder eines soziologischen Sachverhalts durch die Einrichtungsgarantie bb) Der Schutzumfang der Einrichtungsgarantie cc) W F als „notwendige wirtschaftliche Grundlage der Anstalten"? Andere Möglichkeiten der Ausgabendeckung dd) Vergleich m i t der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Presse durch die Garantie der Pressefreiheit V. Zusammenfassung

der Ergebnisse von Teil A — Folgerungen

1. W F als fiskalische Tätigkeit der Anstalten

69 73 76 77 77 78 82

84 84 86 89 91 92 95 97 101 102 104 105 106

110 111 112 113 120 121 121

10

Inhaltsverzeichnis 2. Anhang: Die Tochtergesellschaften f ü r Werbung u n d das W F als Fiskaltätigkeit 122 3. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines teilweisen oder vollständigen Verbotes des W F 124 a) Verletzung von Grundrechten der Anstalten durch Verbot des WF? 124 b) Verletzung von Grundrechten der Werbenden durch ein W F Verbot? 126

B. Rechtliche Grenzen der Zulässigkeit des W F I. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit die Zulässigkeit des WF

129

der Verwaltung

(Legalität)

und

129

1. Geltung des Legalitätsprinzips gegenüber fiskalischem Staatshandeln — Allgemeines 129 a) Notwendige Legitimation der fiskalischen Tätigkeit durch einen speziellen Satz des Verfassungsrechts? 129 b) Vorbehalt des Gesetzes und fiskalisches Handeln 130 2. Legalitätsgrundlagen f ü r das W F als erwerbswirtschaftliche T ä t i g keit der öffentlichen Hand 132 3. Anhang: Verstoß einer Ausdehnung des W F gegen die Legalität (gegen die Rundfunkgesetze) 133 I I . Verstößt das WF gegen Art. 12 GG (Berufs-

und Gewerbefreiheit)?...

1. Verletzung der Berufswahl privater WF-Veranstalter durch Monopolisierung des W F a) Verletzung durch Monopolisierung zugunsten der öffentlichen Hand aa) Keine Rechtfertigung des WF-Monopols der Anstalten nach Rundfunk(verfassungs)recht bb) „Commercial Broadcasters" u n d Berufsbild — Rechtfertigung der Monopolisierung des W F unter dem Gesichtspunkt, daß hier kein selbständiger Beruf vorliegt cc) Verletzung des Subsidiaritätsprinzips durch die Monopolisierung des W F b) Verletzung der Berufswahlfreiheit (potentieller) privater W F Unternehmer durch mögliche objektive Zugangsbeschränkungen zum WF? aa) Die Notwendigkeit objektiver Zulassungsschranken bb) „Schutz eines überragenden Gemeinschaftsgutes"? cc) Rechtfertigung von objektiven Zulassungsbeschränkungen aus der natürlichen (technischen) Beschränktheit der A u s übungsmöglichkeit des Berufs? dd) „Verlegerwerbefernsehen" als Zulassungsform Privater zur Veranstaltung von WF? ee) Übertragung des Z d F oder eines ganzen Anstaltsprogramms auf die Verleger? ff) Einfluß Privater auf das W F i n F o r m von Beiräten

136 137 137 137 139 143

144 144 145 146 148 154 156

2. Die Bindung der Fiskaltätigkeit der öffentlichen H a n d an G r u n d rechte — Allgemeines 158

Inhaltsverzeichnis a) Beschränkung der Grundrechtsbindung auf verwaltungsprivatrechtliche Tätigkeit? 158 b) Bindung des Fiskus an die Grundrechte 159 c) K e i n Grundrechtsschutz gegenüber staatlicher Konkurrenz? . . . 160

III.

3. Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater, insbesondere der Presse, durch das W F a) Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit durch „ P r i v i legierung" der W F - T ä t i g k e i t der Anstalten? b) Verletzung der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. I S. 2 GG) Privater durch die fiskalische Ausübung des W F c) Sdiwere Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater ( = Verletzung von deren Berufswahlfreiheit) durch das WF?

163

WF und privater

165

Wettbewerb

aus öffentlich-rechtlicher

Sicht

1. Der Begriff der verfassungsrechtlichen Wettbewerbsfreiheit

161 161 162

165

2. Der Begriff „Wettbewerb" — Verfassungsrecht u n d Wettbewerbsrecht 166 3. Verletzung das W F

verfassungsrechtlicher

Wettbewerbsgleichheit

durch

4. Wettbewerbsfreiheit als Gewährleistung eines Wettbewerbs unter Privaten — Verbot des Eingreifens des Fiskus i n den Wettbewerb — Das „Subsidiaritätsprinzip" a) Die Lehre von der Unzulässigkeit des W F als Konkurrenz seitens der öffentlichen H a n d b) Das Subsidiaritätsprinzip i m Verhältnis öffentliche Hand — Private c) Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips auf etwaige Konkurrenzbeziehungen W F — Presse aa) Unanwendbarkeit der Grundsätze des § 67 DGO bb) Ablehnung eines allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität der Tätigkeit der öffentlichen H a n d gegenüber privaten Veranstaltungen cc) Die Ablehnung eines Subsidiaritätsprinzips u n d die „ W i r t schaftsverfassung" der B R D I V . Verletzung

des Eigentums

Privater

(der Presse) durch das WF

1. Die Fragestellung 2. W F als enteignungsgleicher E i n g r i f f gegenüber Privaten (der Presse) a) Eingriffscharakter des WF? b) Enteignungsfähige Rechtsposition? c) Das Fehlen eines Sonderopfers — Keine Verletzung des Gleichheitssatzes (durch die Veranstaltung des WF) gegenüber der Presse aa) Beurteilung nach der Schwere des Eingriffs bb) Beurteilung nach Schwere des Eingriffs u n d Verletzung des Gleichheitssatzes

168

169 169 171 173 173 175 178 181 181 183 183 183

184 185 186

3. Anhang: Verstoß der Veranstaltung des W F gegen A r t . 3 Abs. I G G (allgemeiner Gleichheitssatz)? 187

Inhaltsverzeichnis

12 V. Die Pressefreiheit

als Grenze des WF

190

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie — Die öffentliche A u f gabe der Presse a) Pressefreiheit als subjektives öffentliches Recht u n d als Einrichtungsgarantie >... b) Die herrschende Lehre von der öffentlichen Aufgabe der Presse aa) Die allgemeinen Aufgaben der Presse bb) Die H a u p t f u n k t i o n der Presse: M i t w i r k u n g bei der öffentlichen Meinungsbildung cc) Folgerung daraus: Die „öffentliche Aufgabe" der Presse . . c) Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie aa) Die Lehre von der Gewährleistung der „freien Presse" . . . bb) Die Lehre von der Pressefreiheit als I n s t i t u t i o n der T e i l habe an der Staatsgewalt — Das Verhältnis von institutionalisierter zu subjektiv-öffentlicher Pressefreiheit cc) Die Garantie der „Vielfalt der Meinungen"

191 191 192 193 194 195 198 198 199 201

2. Anzeigenpresse als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben u n d als Bestandteil der Einrichtung „freie Presse" 206 a) E r f ü l l u n g „öffentlicher Aufgaben" durch die Inseratpresse? . . . 206 b) Die Anzeigenpresse als Bestandteil der I n s t i t u t i o n „freie Presse"; Inserate als wirtschaftliche Grundlage der Presse . . . 209 3. Die Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentlichen Hand, insbesondere Beeinträchtigungen durch das W F a) W F als Verletzung des institutionellen Schutzbereichs der Pressefreiheit b) Verletzung der Einrichtungsgarantie der „freien Presse" durch den Aktualitätsvorsprung von F u n k u n d Fernsehen? c) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Pressefreiheit durch das W F V I . Ergebnisse von Teil A und B — Zulässigkeit

und Grenzen des WF

C. Die Gesetzgebungszuständigkeiten zu einer Regelung des W F I. Allgemeine I I . Allgemeine III. Zuständigkeit

Rundfunkgesetzgebungszuständigkeit WF-Regelungskompetenz

des Bundes?

des Bundes?

des Bundes auf presserechtlichem

IV. Bundeszuständigkeit lichem Gebiet

auf

1. „Recht der Wirtschaft"

wirtschaftlichem

und

212 213 215 218 224 229 229 230

Gebiet wettbewerbsrecht-

232 236 236

2. „Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen" . . . 242 Literaturverzeichnis

245

Sachregister

262

A. Die Veranstaltung von Rundfunk- und Fernsehsendungen, insbesondere von Werbesendungen als „öffentliche Aufgabe" der Rundfunkanstalten I. Die Fragestellung Die Vertreter des Massenmediums Presse werfen den Rundfunkanstalten vor, sie überschritten durch die Veranstaltung v o n Werbesendungen den gesetzlich festgelegten Funktionsbereich der Anstalten. Die Monopolisierung der Fernseh- u n d Hörfunkwerbung bei Anstalten des öffentlichen Rechts hindere die anderen Werbetreibenden an der Benutzung dieser Medien zu Werbezwecken. Die Konkurrenz der Anstalten schädige die Presse wirtschaftlich erheblich und gefährde sie als verfassungsrechtlich garantierte Institution. D a m i t diese V o r w ü r f e i m einzelnen rechtlich gewürdigt werden können, und die hierfür erforderliche Qualifizierung der Sendetätigkeit vorgenommen werden kann, muß zuvor eine zentrale Frage geklärt werden: Das Bundesverfassungsgericht hat i m Fernsehurteil 1 ausgesprochen: „Die Veranstaltung v o n Rundfunksendungen ist nach der deutschen Rechtsentwicklung eine öffentliche Aufgabe. Wenn sich der Staat m i t dieser Aufgabe i n irgendeiner F o r m befaßt (auch dann, wenn er sich p r i v a t rechtlicher F o r m bedient), w i r d sie zu einer „staatlichen Aufgabe" i m Sinne von A r t . 30 GG." Es fragt sich, ob dies auch für das Werbefernsehen (im folgenden WF) u n d ob es von Verfassungs wegen gilt. Wäre das der Fall, so könnte es für diese Betätigungsform der öffentlichen Hand bedeuten: — Es w i r d durch das W F (in seiner heutigen F o r m oder ganz allgemein) eine „wesentliche Staatsauf gäbe" erfüllt. Die öffentliche Hand — u n d n u r sie — k a n n u n d muß dies leisten. Möglicherweise wäre sogar eine Übertragung der E r f ü l l u n g auf Private ausgeschlossen. Daraus ergäbe sich die Unzulässigkeit einer Beschränkung oder gar eines Verbotes der WF-Tätigkeit der öffentlichen Hand. — Die Veranstaltung des W F ist zwar keine „wesentliche Staatsauf gäbe", w o h l aber eine „öffentliche Aufgabe" i n dem Sinn, daß die öffentliche Hand sie „ a n sich" erfüllen darf, aber nicht nach der Verfassung 1

BVerfGE 12, S. 205 L . S. 7 a (vgl. S. 245/6).

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I I . Rundfunk u n d W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

erfüllen muß. Dann wäre eine gesetzliche Beschränkung oder gar ein Verbot des W F möglich. Sollte die Veranstaltung des W F weder eine wesentliche Staatsaufgabe, noch auch nur eine öffentliche Aufgabe darstellen, so fragt es sich, ob ihre Erfüllung überhaupt rechtmäßig ist. Die Beantwortung dieser Frage ist vorgreiflich für die Untersuchung der gegen die WF-Tätigkeit der öffentlichen Hand vorgebrachten Vorwürfe: — nur auf ihrer Grundlage kann das W F als hoheitlich, verwaltungsprivatrechtlich oder fiskalisch qualifiziert werden — allein auf Grund solcher Qualifikation kann wiederum entschieden werden, ob und inwieweit das W F der öffentlichen Hand gesetzlicher Grundlage bedarf (Vorbehalt des Gesetzes; Legalität) — die Beurteilung möglicher Grundrechtsverletzungen (Art. 12, 14, 3, 5 GG) durch das W F kann nicht erfolgen, ohne daß geklärt wäre, ob die Verfassung nicht diese Veranstaltung fordert oder inwieweit sie solche rechtfertigt. Wenn i m folgenden von W F die Rede ist, so w i r d darunter das Bereitstellen und Ausstrahlen von Sendegut verstanden, das überwiegende kommerzielle Werbewirksamkeit besitzt. Dabei w i r d nur dort nach der Ausdehnung und Intensität der Werbesendungen, nach deren A r t 2 oder nach der Organisationsform i m einzelnen (Tochtergesellschaften für Werbung u. ä. m.) differenziert, wo sich daraus besondere rechtliche Folgerungen ergeben könnten. I n diesem der generellen Zulässigkeit des W F gewidmeten Teil w i r d vielmehr i m allgemeinen unter Werbetätigkeit alles verstanden, was die Rundfunkanstalten vom Eingang des Antrags eines Werbenden bis (einschließlich) zu der Ausstrahlung der Sendung an Tätigkeit entfalten. I I . Rundfunk und W F als „wesentliche Staatsaufgabe" Es fragt sich zunächst, ob durch das W F eine öffentliche Aufgabe i n dem Sinn erfüllt wird, daß von einer „wesentlichen Staatsaufgabe" gesprochen werden kann. 1. Der Begriff der „wesentlichen Staatsaufgabe"

a) Der „notwendige

Staatsvorbehalt"

— Allgemeines

Wesentliche Staatsaufgaben sind solche, welche nur durch Tätigkeiten erfüllt werden können, die „nach heutigen Vorstellungen der organisier2 E t w a „mediales", „instrumentales" WF, vgl. Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, F r a n k f u r t 1965, S. 11 f.

1. Der Begriff der „wesentlichen Staatsauf gäbe"

15

ten Gemeinschaft, i n erster Linie dem Staate, vorbehalten bleiben müssen" 3 . Der Inhalt des Begriffs der „wesentlichen Staatsaufgaben" i m einzelnen war bereits wenig klar, als i h n das BVerfG zu einer der Grundlagen seiner berufsrechtlichen Systematik machen wollte 4 . Er ist auch heute noch problematisch: man spricht von „Aufgaben, die ihrer Natur nach öffentlich sind" 5 , die ihrer Substanz nach jedenfalls staatliche Funktionen bleiben®, von notwendig staatlichen Funktionen 7 , von notwendigem Staatsvorbehalt. Die Bedeutung liegt darin: was diesem Begriff unterfällt, kann seinem Wesen nach nicht als Gegenstand privater Initiative gedacht werden 8 , es besteht hier ein wesentlicher Vorzug des Staatsmonismus gegenüber dem Pluralismus der Aufgabenerfüllung oder Gewaltausübung®. Nur vereinzelt w i r d ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, daß es einen solchen „notwendigen Staatsvorbehalt" überhaupt nicht gebe 10 . Bei der Inhaltsbestimmung ist jedenfalls davon auszugehen, daß es nicht auf einen apriorischen Staatsbegriff, sondern nur auf den ankommen kann, welcher sich i n der Verfassungsstruktur eines konkreten Staates, hier i m GG, niedergeschlagen hat 1 1 . Es sind also zu unterscheiden: notwendig staatliche Funktionen i m Sinne der Allgemeinen Staatslehre, insbesondere nach der Dogmatik der Staatsziele, und notwendig staatliche Tätigkeiten, welche nach dem jeweiligen Staats Verständnis ausschließlich vom Staat selbst zur Erreichung der Staatsziele durchgeführt werden dürfen und als solche von Privaten nicht nachahmbar sind. b) „Wesentliche Staatsauf gaben" als Verfassungsbegriff Es fragt sich nunmehr, ob der Inhalt der „wesentlichen Staatsaufgaben" der deutschen Staatsgewalt vorbehalten ist oder von ihr allgemein oder von Fall zu Fall bestimmt werden kann. Würde es dann genügen, daß ein W F gesetzlich vorgesehen oder gar nur tatsächlich von der öffentlichen 8

BVerfGE 7, S. 377 (397) (Apothekenurteil). Dazu k r i t . Badura, P., Das Verwaltungsmonopol, B e r l i n 1963, S. 255 f. 5 Ipsen, K . P., Gesetzl. Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben, Festg. f. E. Kaufmann, S t u t t g a r t - K ö l n 1950, S. 157. 6 Huber, E. R., Wirtschafts-Verwaltungsrecht, 2. Aufl. I, Tübingen 1953, S. 535. 7 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 93. 8 Schick, W., Gemeindemonopole u n d Grundgesetz, D Ö V 1962, S. 931 (932). 9 Vgl. dazu Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge u n d i n der V e r waltungsordnung von B u n d u n d Ländern, H a m b u r g 1960, S. 47/59. 10 Evers, H.-U., Verbände — V e r w a l t u n g — Verfassung, Der Staat 3 (1964), S. 41 f. (56). 11 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 94. 4

16

I I . Rundfunk u n d W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

Hand durchgeführt werde, u m das Vorliegen einer wesentlichen Staatsaufgabe bejahen zu können? I n diesem letzteren Sinn könnten Thesen gedeutet werden, wie sie vor allem Herbert Krüger aufgestellt hat 1 2 . Der Staat selbst entscheide über die Aufgabenverteilung 1 3 , könne nicht abstrakt auf bestimmte Zwecke festgelegt werden 1 4 ; er allein bestimme, was die Lage erfordere und welche Aufgaben man sich demgemäß zu stellen habe 15 . Diese Auffassung darf jedoch nicht dahin verstanden werden, daß der Inhalt der „wesentlichen Staatsaufgaben" zur freien Disposition des deutschen (einfachen) Gesetzgebers oder gar der Verwaltung stehe: K r ü ger geht von der Fragestellung der Allgemeinen Staatslehre, nicht des deutschen Verfassungsrechts aus. Er w i l l nur ausschließen, daß diese Aufgaben durch eine A r t von „ökonomischem Naturrecht" aller Staatsgewalt, also auch dem deutschen Verfassungsgesetzgeber, vorgegeben seien1®. Er selbst erkennt an, daß gewisse Funktionen essentiell vom Staat zu erfüllen seien (Einsatz unwiderstehlicher Macht, Gerichtsbarkeit 17 ). Dies folgt aber i m einzelnen aus der konkreten deutschen Verfassungsstruktur. Diese ist also entscheidend. Es ist daher festzustellen, daß der Inhalt der „wesentlichen Staatsaufgaben" zwar vom Staat als solchem, nicht aber von jeder seiner Gewalten bestimmt werden kann. Liegt eine wesentliche Staatsaufgabe vor, so werden Grundrechte der Bürger, insbesondere die Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 12 GG), wenn nicht begrifflich ausgeschlossen, so doch weitestgehend zurückgedrängt 18 . Daher muß kraft Verfassung festliegen, wie der Begriff der wesentlichen Staatsaufgabe zu bestimmen ist. Weder der einfache Gesetzgeber noch die Verwaltung allein können das W F zur wesentlichen Staatsaufgabe machen, wenn es nicht diesem verfassungskräftig festgelegten Begriff unterfällt. c) Die Bestimmung der „wesentlichen Staatsauf gaben" aus dem notwendigen Einsatz von Hoheitsgewalt Als h. L. kann heute angesehen werden, daß das Monopol der Ausübung unwiderstehlicher Gewalt 1 9 dem Begriff der wesentlichen Staats12 Allg. Staatslehre, Stuttgart 1964, S. 86 f., 767 f.; vgl. aber auch Zeidler, K., Gedanken zum Fernsehurteil des BVerfG, AöR 86 (1961), S. 361 ff. (397/8); dazu auch Fleiner, F., I n s t i t u t i o n des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., T ü bingen 1928, S. 341/2. 13 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 86. 14 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 759/60. 15 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 767. 16 So deutlich Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 86. 17 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 768, 770. 18 BVerfGE 7, S. 377 (398). 19 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 768.

1. Der Begriff der „wesentlichen Staat sauf gäbe"

17

aufgaben zuzurechnen ist 2 0 . Hierzu gehören nach der Lehre jedenfalls Rechtsetzung und Gerichtsbarkeit, nach dem Bundesverfassungsgericht 21 sind Rechtspflege und Freiwillige Gerichtsbarkeit „originäre Staatsaufgaben", die der Staat selbst erfüllen 2 2 oder einem beliehenen Unternehmer übertragen muß 2 8 . Diese Auffassung entspricht auch dem Prinzip, daß wesentliche Staatsaufgaben i m allgemeinen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erfüllt werden 2 4 : hoheitsrechtliche Aufgaben sind i n der Regel sogar von Berufsbeamten zu erfüllen 2 5 — eben weil es sich um essentielle Staatsaufgaben handelt. Auch aus der Rechtsprechung des BVerfG 2 0 ergibt sich, daß Hoheitsaufgaben als solche von der öffentlichen Hand unmittelbar oder doch für sie von Selbstverwaltungsorganen oder beliehenen Unternehmern erfüllt werden müssen — eben weil wesentliche Staatsaufgaben vorliegen. Freilich kann eine Tätigkeit nicht schlechthin dadurch zur Erfüllung von wesentlichen Staatsaufgaben werden, daß der Gesetzgeber zu ihrer Durchführung den Einsatz hoheitlicher Gewalt gestattet oder gar anordnet. Es kommt hier nicht auf M i t t e l und Form, sondern nur auf Aufgabe und Ziel an 2 7 . Wenn daher die Erfüllung einer Aufgabe den Einsatz von Hoheitsgewalt zwingend fordert, gehört jene nach h. L. zu den wesentlichen Staatsaufgaben.

20 So u.a. Fleiner, F., Institutionen, S. 341/2; Schick, D Ö V 1962, S. 931/2; Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 93; Vogel, K., öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, H a m b u r g 1959, S. 60 f. 81

BVerfGE 17, S. 371. BVerfGE 17, S. 371 (379). 23 Dazu Vogel, K., öffentliche Wirtschaftseinheiten, S. 81; Huber, E. R., W i r t sch. Verw. R. I, S. 533; Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I , S. 305; Terrahe, J., Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, Diss. Münster 1961, S. 112; Siebert, W., Rechtstellung u n d Haftung der Technischen Uberwachungsvereine i m Kraftfahrzeugprüfungswesen, Heidelberg 1957, S. 26 m. Nachw.; z. Rspr. u. a. B G H Z 3, S. 120; B a y V e r f G H n. F. 13 I I , S. 53 (57/8). 24 Vgl. dazu die — allerdings insoweit nicht eindeutigen — Ausführungen i n BVerfGE 7, S. 377 (397/8). 25 A r t . 33 Abs. I V GG; B R R G v. 1. 7.1957 § 2 Abs. I I ; B B G v. 18. 7.1957 § 4; B a y B G v. 18. 7.1960 A r t . 5. 2 « Vgl. etwa BVerfGE 10, S. 302 (327); E 15, S. 235 (242). 27 So allgemein für die öffentliche V e r w a l t u n g Partsch, K . J., Verfassungsprinzipien u n d Verwaltungsinstitutionen, Tübingen 1958 (unter Berufung auf Bachof), S. 29/30. 22

2 Leisner

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I I . R u n d f u n k u n d W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

d) Schlichte Hoheitstätigkeit als Erfüllung „wesentlicher Staatsauf gaben" Es fragt sich jedoch, ob sich der Inhalt des Begriffs der „wesentlichen Staatsaufgaben" i n der Ausübung solcher Funktionen erschöpft, die nur durch Einsatz der Hoheitsgewalt erfüllt werden können. Eine gewisse Erweiterung entspricht der h. L : Z u m Hoheitsbereich gehört auch die sog. schlichte Hoheitsverwaltung, deren Begriff zwar nicht voll geklärt ist 2 8 , zu der aber sicher alle Tätigkeiten zu rechnen sind, welche wesentlich zur Vorbereitung oder zur M i t w i r k u n g bei Hoheitstätigkeit erfolgen 29 . I n diesem Zusammenhang werden etwa öffentliche Wohlfahrtspflege 30 , sowie Unterrichts- und Kultusverwaltung genannt 3 1 . Eine Ausweitung darüber hinaus auf leistende Verwaltung allgemein ist nicht möglich. I n diesem Sinn einer stärkeren Ausweitung der wesentlichen Staatsaufgaben über die (notwendige) Hoheitstätigkeit hinaus könnte auf das öffentliche Dienstrecht verwiesen werden: Beamte sollen nicht nur zur Hoheitstätigkeit, sondern auch zur „Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens" eingesetzt werden — und zwar gerade mit der Begründung, daß dies nicht Personen überlassen werden kann, die i n einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen 82 . Unter diesen Begriff der „Sicherung des öffentlichen Lebens" werden aber auch Versorgungstätigkeit (Gas, Wasser, Elektrizität, Verkehrsbetriebe), ja sogar Fiskaltätigkeit gebracht 33 . Dies zeigt die wahre Bedeutung dieser Vorschrift: hier soll nicht der Begriff der wesentlichen Staatsauf gäbe über die Hoheitstätigkeit hinaus ausgedehnt, sondern lediglich über letztere hinaus ein weiterer Kreis staatlicher Aufgaben, aber nicht wesentlicher Staatsaufgaben bestimmt werden. Den Unterschied erweist deutlich das Gesetz: für erstere können (vgl. § 2 Abs. 2 BRRG), für letztere müssen (vgl. § 2 Abs. 3 BRRG) Beamte eingesetzt werden. Aus dem Beamtenrecht (Art. 33 GG i n Verbindung mit den Beamtengesetzen) ergibt sich also keine Ausweitung, sondern eine Präzisierung des Bereiches der „wesentlichen Staatsaufgaben", die einem weiteren Raum der „staatlichen Aufgaben" gegenüberzustellen sind. Es w i r d schließlich behauptet, der Staat müsse i m Bereich der Wohlfahrtspflege Vorbehalte für sich begründen, um Krisen entgegenwirken 28

Vgl. Neumann, P., Wirtschaftslenkende Verwaltung, Stuttgart 1959, S. 73. Vgl. dazu m. Nachw. Leisner, W., Öffentlichkeitsarbeit der Regierung i m Rechtsstaat, B e r l i n 1966, S. 50 f., insbes. S. 54 f. 30 Leusser- Gerner, Bay. Beamtenges., München 1961, A r t . 5/29. 31 Hefele-Schmidt, Bay. Beamtenges., München-Berlin 1961, A r t . 5/2. 32 B R R G § 2 Abs. I I , vgl. i. übr. A n m . 25. 33 So etwa Hefele-Schmidt, Bay. Beamtenges., Neuwied-Berlin 1961, A r t . 5/3; Fischbach, O. G., Bundesbeamtengesetz I, 3. Aufl., K ö l n 1964, § 4 I I 1. 29

2. Das W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

19

zu können, ja er müsse i n der Wirtschaft gewisse Positionen zur Abwehr existentieller Gefahren wie zur Aufrechterhaltung echten Wettbewerbs einnehmen. I n beiden Fällen ist an wesentliche Staatsaufgaben gedacht 84 . Dieser Auffassung kann i n solcher Allgemeinheit nicht gefolgt werden, sie w i r d auch anderweit nicht vertreten oder bedeutet nur ein Postulat: Zur Abwehr solcher Gefahren oder zu entsprechender Intervention stehen dem Staat hoheitliche M i t t e l zur Verfügung, auch kann er die Erfüllung anderer Aufgaben i m Not-, ja i m Bedarfsfall übernehmen 85 . Wollte man all dies bereits zum Begriff der wesentlichen Staatsaufgabe rechnen, so wäre eine Abgrenzung dieses Raumes kaum mehr möglich, wesentliche Grundrechte (insbes. A r t . 12 GG) würden völlig ausgehöhlt. Als Ergebnis kann daher festgestellt werden: Wesentliche Staatsaufgaben werden nur dort erfüllt, wo der Einsatz hoheitlicher Machtmittel zur Erfüllung der Aufgabe erforderlich ist, und wo damit eng verbundene Vorbereitungs- und Hilfstätigkeit entfaltet wird. 2. Das W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

a) Fehlen des Einsatzes der Hoheitsgewalt Gegen eine Einordnung des W F i n den soeben umschriebenen Begriff der wesentlichen Staatsaufgaben bestehen schon deshalb Bedenken, weil hier Hoheitsgewalt ausgeübt werden müßte. Wie dargelegt, kann eine — wie auch immer wichtige — Daseinsvorsorgefunktion allein eine Tätigkeit der öffentlichen Hand noch nicht zur Erfüllung einer wesentlichen Staatsaufgabe machen. Es müßte vielmehr der Einsatz der Hoheitsgewalt hinzukommen, an dem es hier fehlt. Selbst beim allgemeinen Programmrundfunk w i r d keine öffentliche Gewalt eingesetzt. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben „bedienen sich die Rundfunkanstalten vorwiegend der M i t t e l des Privatrechts" 8 6 , unbeschadet der Tatsache, daß es sich u m Anstalten des öffentlichen Rechts handelt 8 7 . Dem steht nicht entgegen, daß die Anstalten dabei auch (ausnahmsweise) m i t öffentlicher Gewalt tätig werden können, wie etwa bei der Zuteilung oder Verweigerung von Sendezeiten an die politischen Parteien 8 8 : soweit sich hier die Annahme der öffentlichen Gewalt nicht aus dem besonderen Status der politischen Parteien rechtfertigt, kann jene nur m i t der Zu34

Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 770/1. Vgl. unten I I . 86 BVerfGE 7, S. 99 (104). 87 A fortiori gilt dies, w e n n der Staat privatrechtliche Organisationsformen benutzt — vgl. dazu BVerfGE 12, S. 205 (246). 88 BVerfGE 7, S. 99 (104). 85

2*

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I I . R u n d f u n k u n d W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

lassung zu einer öffentlichen Leistung der Daseinsvorsorge begründet werden 3 9 . Dieses Ergebnis muß auch für das W F zutreffen: handelt es sich bei i h m u m einen unausscheidbaren Teil des allgemeinen Programmrundfunks oder u m einen m i t diesem notwendig verbundenen Teil des Sendebetriebs, so gilt das Dargelegte unmittelbar auch für das WF. Liegt eine andere Form staatlicher Betätigung vor, so kann diese nur darin gefunden werden, daß das W F näher beim kommerziell-privatrechtlichen Bereich steht, als der allgemeine Programmrundfunk: a fortiori fehlt es an hoheitlicher Betätigung. b) WF als schlicht-hoheitliche

Tätigkeit?

Das WF kann auch nicht als schlicht-hoheitliche Staatstätigkeit gedeutet werden. Schon der allgemeine Programmrundfunk kann nicht als Vorbereitung von oder als M i t w i r k u n g bei der Ausübung von Hoheitstätigkeit 4 0 verstanden werden: nur i n unwesentlichem Umfang sind die Anstalten Medien der Hoheitstätigkeit des Staates oder seiner Öffentlichkeitsarbeit, welche schlichte Regierungstätigkeit darstellt 4 1 . Beim W F fehlt es selbst daran: die entsprechende Public-Relations-Tätigkeit w i r d nur für private Gewerbetreibende entfaltet. c) WF als „von Privaten nachahmbare Tätigkeit" Wenn das WF, ja der Programmrundfunk schlechthin, „wesentliche Staatsaufgaben" wahrnähmen, so müßte, nach dem oben Dargelegten, Privaten eine entsprechende Tätigkeit kraft Verfassungsrecht verboten sein, oder sie dürfte von ihnen nur i n der Form des beliehenen Unternehmers ausgeübt werden 4 2 , w e i l sie als solche von Privaten „nicht nachahmbar" wäre. Dies widerspricht den Grundsätzen, welche das BVerfG i m Fernsehurteil 4 3 aufgestellt hat. Das Gericht hat ausdrücklich ausgesprochen, es werde von der Bundesverfassung nicht gefordert, daß Veranstalter von Rundfunksendungen nur Anstalten des öffentlichen Rechts sein könnten. Als mögliche Träger kämen vielmehr alle diejenigen i n Frage, welche nach ihrer Organisationsform hinreichende Gewähr dafür böten, daß die besonderen, diesem wichtigen Medium obliegenden Aufgaben i n der ver39 2-Stufen-Theorie: Zulassung zum Leistungsbezug als A k t öffentlicher Gew a l t - A b w i c k l u n g i n den Formen des Privatrechts. 40 Vgl. oben I I 1 d. 41 So etwa bei der Ausstrahlung von amtlichen Verlautbarungen. 42 Vgl. oben 1 aa) E. 43 BVerfGE 12, S. 205 (259 f., insbes. 262/3).

.

W F als „wesentliche Staatsaufgabe"

fassungsrechtlich geforderten A r t (Neutralität, Beteiligung der wesentlichen Kräfte) erfüllt werden könnten. Diese organisatorischen und sachlichen Grundsätze müßten durch Gesetz allgemein verbindlich gemacht werden. Daraus folgt, daß bei Rundfunk und Fernsehen gewisse staatliche A u f lagen — verbunden m i t Überwachungsrechten — vom GG gefordert werden. Es ergibt sich aus dem Fernsehurteil aber nicht, daß diese Organisation nur i n Form der Übertragung einer wesentlich staatlichen Aufgabe auf einen beliehenen Unternehmer i m verwaltungsrechtlichen Sinn möglich wäre 4 4 , der einen „verlängerten A r m der Staatsverwaltung" darstellen müßte und nur als solcher die wesentlich staatliche Rundfunkaufgabe erfüllen könnte. Das Fernsehurteil fordert nur ein Zulassungssystem, keine Verleihung eines ursprünglichen Teiles der Staatsgewalt; nicht an Konzession i m engeren, sondern an Zulassung i m weiteren Sinn ist gedacht. Dies ergibt deutlich ein Vergleich zwischen Fernsehurteil und Notarentscheidung 45 . Das Fernsehurteil geht auch allgemein nicht von einem staatlichen „Regal" aus, dessen Ausübung verliehen werden könne, sondern vom Vorliegen einer höchst gemeinschaftswichtigen Aufgabe, deren Erfüllung sich der Staat aus historisch-kontingenten Gründen i n steigendem Maß angenommen hat. Private können also — wenn auch unter staatlicher Aufsicht — senden wie die öffentliche Hand. Dann aber erfüllt der allgemeine Programmrundfunk, und, a fortiori, das W F keine wesentliche Staatsaufgabe. Staatsaufsicht schafft keine wesentliche Staatsaufgabe, sie beweist vielmehr, daß eine solche nicht vorliegt. Diese Feststellungen i n Auslegung des Fernsehurteils schließen es auch aus, daß etwa — unter Erweiterung der allgemeinen Begrifflichkeit 4 ® — eine „wesentliche Staatsaufgabe des Sendens" unmittelbar aus Art. 5 GG (als einer Spezialnorm) abgeleitet werden könnte: Was auch immer zur öffentlichen Aufgabe sich aus dieser Vorschrift ergeben mag — sie macht das Senden als solches nicht zur Erfüllung einer wesentlichen Staatsaufgabe 47 . Ergebnis: Die Veranstaltung von Rundfunk- und Fernsehsendungen erfüllt keine wesentlich staatliche Aufgabe. Dies gilt auch, oder a fortiori, für das WF. M i t dem GG ist ein Gesetz vereinbar, welches den Anstalten jede Form von Werbesendungen verbietet und die Veranstaltung der44

Vgl. oben 1 c). E 12, S. 205 (262/3) i. Gegensatz zu E 17, S. 371 (377 f.). 49 Welche wesentliche Staatsaufgaben n u r bei Vorliegen von Hoheitstätigkeit annimmt. 47 Die entsprechenden Ausführungen i n BVerfGE 12, S. 259 f. verstehen sich ausdrücklich als Auslegung von A r t . 5 GG. 45

22

I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

selben Privaten überläßt, soweit dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Sendens nicht beeinträchtigt oder gar unmöglich gemacht w i r d 4 8 . Inwieweit bei einer solchen Regelung vom Gesetzgeber Sorge getragen werden müßte, daß „besondere öffentliche Aufgaben" auch beim W F i n besonderer A r t (Neutralität u. a.) erfüllt werden, hängt davon ab, ob auch das W F als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe anzusehen ist 4 9 .

I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen Stellt das W F die Erfüllung einer staatlichen Aufgabe dar? Ist es vom Grundgesetz oder von verfassungsmäßigen Gesetzen, wenn schon nicht als solche erzwungen (vgl. oben II), so doch gerechtfertigt, ermöglicht? Das BVerfG spricht von der „öffentlichen Aufgabe" der Veranstaltung von Rundfunksendungen 60 — gilt dies auch für das WF? 1. Der Begriff der öffentlichen Aufgabe

I n der Lehre w i r d gelegentlich die Auffassung vertreten, mit dem Begriff „öffentliche Aufgabe" solle überhaupt nicht argumentiert werden. Sie i m Einzelfall zu bestimmen, werde stets Sache des Staats bleiben 5 1 . Da aber das BVerfG i n der „öffentlichen Aufgabe" ein Wesenselement der Qualiiikation der Sendetätigkeit gesehen hat, muß versucht werden, den Begriff wenigstens i m Hinblick auf diese Veranstaltungen zu präzisieren und seine Anwendbarkeit auf das W F zu klären. ö) „öffentliche

Aufgabe u und „staatliche

Aufgabe"

„öffentliche Aufgabe" ist nicht identisch m i t „staatlicher Aufgabe" 5 2 . Dies ist vor allem für den Bereich der Selbstverwaltung erkannt worden. I m „Raum des öffentlichen, der nicht staatlich" ist 5 8 , so wie er sich i m 19. Jahrhundert schon entwickelt hat, können aber nicht nur juristische Personen des öffentlichen Rechts tätig werden, sondern auch Subjekte des privaten 48

Vgl. dazu unten I V . Vgl. dazu unten I I I u n d I V . M L S 7 a, E 12, S. 206. 51 Zeidler, K., AöR 86 (1961), S. 361 ff. (398). 62 Forsthoff, E., Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat, Tübingen 1931, S. 18; Zeidler, K., AöR 86 (1961), S. 361 ff. (398); Peters, K., öffentliche u n d staatliche Aufgabe, Nipperdey-Festschrift Bd. 2, München-Berlin 1965, S. 877 (879); Klein, H., Z u m Begriff der öffentlichen Aufgabe, D Ö V 1965, S. 755 (758). 55 Forsthoff, E., Die öffentliche Körperschaft, S. 22. 49

1. Der Begriff der

entlichen

ufgbe

23

Rechts. I n diesem Sinn versteht das BVerfG 5 4 den Beginn der „öffentlichen Aufgabe": Befaßt sich der Staat m i t dieser Aufgabe „ i n irgendeiner Weise", so w i r d die öffentliche Aufgabe zur staatlichen Aufgabe i. S. von A r t . 30 GG. Geschieht dies nicht, so kann die „öffentliche Aufgabe" — ihrem Wesen nach — auch von Privaten erfüllt werden. I h r Wesen w i r d sogar darin gesehen, daß sie nicht vom „Staat", sondern von der „Gesellschaft" zu erfüllen sei 55 . Gerade für Funk und Fernsehen hat dies das Fernsehurteil des BVerfG deutlich ausgesprochen. Daraus folgt, daß von „staatlicher Aufgabe" nur i n zweifacher Hinsicht gesprochen werden kann: — entweder i m Sinne der „wesentlichen Staatsaufgabe" (vgl. oben II) — oder i m Sinne der „öffentlichen Aufgabe, m i t deren Erfüllung sich der Staat befaßt". Für die folgende Erörterung des Wesens der „öffentlichen Aufgabe" hat also der Begriff der „staatlichen Aufgabe" keine selbständige dogmatische Bedeutung. Die Tatsache, daß sie vom Staat erfüllt w i r d — obwohl dies auch durch Private geschehen könnte — ändert die Struktur der öffentlichen Aufgabe nicht. Von der „wesentlichen Staatsaufgabe" dagegen bleibt sie dadurch geschieden, daß sie durch Private erfüllt werden kann, während dies bei jener ausgeschlossen ist 5 6 . b) „öffentliche „in der Öffentlichkeit

Aufgabe" und zu erfüllende Aufgabe"

Ist so die „öffentliche Aufgabe" nicht m i t der „staatlichen Aufgabe" zu identifizieren oder auch nur aus dieser zu erklären, so muß sie umgekehrt von der „ i n der Öffentlichkeit" 5 7 oder „der Öffentlichkeit gegenüber" zu erfüllenden Aufgabe unterschieden werden. Nach dem BVerfG 5 8 gehört die Veranstaltung von Rundfunksendungen „nicht nur i n den Bereich des öffentlichen, sondern i n den der öffentlichen Aufgabe". Aufgabe i m „Bereich der Öffentlichkeit" ist daher der weitere Begriff. Dies schließt es aus, daß etwa die allgemeinen Kategorien des „öffentlichen Wirkens" der politischen Parteien 5 9 für eine Bestimmung der öffentlichen Aufgabe übernommen werden können. Ebensowenig kann der öffentlichkeits54 55 68 57

BVerfGE 12, S. 205 (206). Peters, H., a.a.O., S. 879; Klein, H., a.a.O., S. 758. Peters, H., Nipperdey-Festschrift, Bd. 2, S. 877 (879).

Z u m Begriff der staatsrechtlichen „Öffentlichkeit" vgl. u. a. Noltenius, J., Die freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft u n d das Zensurverbot des GG, Göttingen 1958, S. 102 f. 58 BVerfGE 12, S. 205 (245). 50 Dazu etwa Hesse, K , Die verfassungsrechtliche Stellung der Parteien i m modernen Staat, W d S t L 17 (1959), S. 11 ff. (39 f.).

24

I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

begriff des Staatskirchenrechts® 0 unbesehen verwendet werden, weil hier die Erfüllung der Aufgaben „ i n der Öffentlichkeit" i m Vordergrund steht. c) Der Begriff der „öffentlichen Aufgabe" nach der Rechtsprechung des BVerfG Das BVerfG verwendet den Begriff der „öffentlichen Aufgabe". Solche Aufgaben werden nach i h m erfüllt von öffentlich-rechtlichen Wasserverbänden 81 , von Standesvertretungen der Apotheker und Ärzte als Körperschaften des öffentlichen Rechts 62 , von Kassenärzten 83 , von Einrichtungen der Militärfürsorge 6 4 , von Industrie- und Handelskammern 65 , beim Straßenbau und der Regelung der Straßenbenutzung 68 . Diese Beispiele zeigen, daß auch das BVerfG eine klare Dogmatik der von der wesentlichen Staatsauf gäbe unterschiedenen „öffentlichen Aufgabe" nicht entwickelt hat: i n fast all den aufgezählten Fällen spricht gerade das Urteil aus, daß es sich um Aufgaben handelt, die eben und nur der Staat, oder von ihm gegründete juristische Personen des öffentlichen Rechts erfüllen können. I n diesen Fällen liegen also „wesentliche Staatsaufgaben" (im Sinn von II) vor. Die vom BVerfG zu klärende Frage ist sogar meist die, ob der Staat selbst oder öffentlich-rechtliche Verbände handeln dürfen 6 7 . öffentliche Aufgabe als „wesentlich staatliche Aufgabe" ist auch dort gemeint, wo nur die Verlagerung ihrer Erfüllung auf einen beliehenen Unternehmer i n Frage steht. So dürfte beim Kassenarzt noch von der Erfüllung öffentlicher Aufgaben die Rede gewesen sein, weil dieser insoweit i n einer einem beliehenen Unternehmer wenigstens vergleichbaren Weise tätig w i r d 8 8 ; ähnlich mag der „Straßenbau als öffentliche Aufgabe" 6 9 und mögen auch die Darlegungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ganz allgemein i m Notarurteil verstanden werden können 70 . 60 Vgl. hierzu Hesse, K., Die Entwicklung des Staatskirchenrechts seit 1945, JÖR n. F. 10 (1961), S. 3 ff. (25, 74/5). 81 BVerfGE 10, S. 89 (102,104) (Erftverband-Urteil). 82 BVerfGE 6, S. 246 (257). 88 BVerfGE 11, S. 30 (39). 84 BVerfGE 15, S. 46 (66, 68). 65 BVerfGE 15, S. 235 (241). 88 BVerfGE 16, S. 147. 67 So E 10, S. 89 (102 f.); 15, S. 46 (47 f.); 15, S. 235 (242) w o h l auch E 10, S. 302 (327). 68 Vgl. die Darlegungen i n BVerfGE 11, S. 30 (39). 69 BVerfGE 16, S. 147 (172). 70 BVerfGE 17, S. 371 (377) — obwohl dort von einer „breiten Skala von Möglichkeiten" die Rede ist, die v o m freien Beruf m i t öffentlich-rechtlichen Auflagen bis zu Berufen reiche, welche i n die unmittelbare Staatsorganisation einbezogen seinen. Erstere sind k a u m als „beliehene Unternehmer" zu ver-

1. Der Begriff der

entlichen

ufgbe

25

Dennoch dürfte das Gericht den Begriff der „öffentlichen Aufgabe" auch i n einem Sinn kennen, der m i t der „wesentlich staatlichen oder kommunalen Aufgabe" (mit der es i h n i m allgemeinen 71 identifiziert), nicht identisch ist. Dies zeigt nicht nur das Fernsehurteil, das den Begriff i n einem anderen Sinn gebraucht, als er gemeinhin i n der Rechtsprechung des Gerichts auftritt, sondern auch das Presseerwiderungsurteil 72 : dort w i r d von einer „öffentlichen Aufgabe der Presse" gesprochen, die i n der „Wahrnehmung eines öffentlichen Interesses" erblickt wird. Es ist also festzustellen, — daß das BVerfG den Begriff der „öffentlichen Aufgabe i m allgemeinen i m Sinne der „wesentlichen Staatsaufgabe" gebraucht, die hier ausscheidet. — daß es ihn aber (mindestens) für die Massenmedien auch i m Sinn einer Tätigkeit verwendet, durch welche ein (besonderes) öffentliches Interesse wahrgenommen wird. d) Erfüllung „öffentlicher Aufgaben" als Tätigkeit in einem (besonderen) öffentlichen Interesse Die bisherigen Darlegungen lassen zwei Auffassungen von der „öffentlichen Aufgabe" zu: — Man ist nach diesem Ergebnis versucht, der öffentlichen Aufgabe i m Fall der Massenkommunikationsmittel den Sinn eines Sonderbegriffs für diesen Bereich zuzusprechen: alle Veranstaltungen der Medien würden dann — global betrachtet — die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben darstellen, ohne Rücksicht auf die A r t der Veranstaltung (etwa WF) i m einzelnen 73 , insbesondere ihre wesentliche Nähe zu privater Tätigkeit. Eine solche Globalqualifikation aller Medientätigkeit als Erfüllung öffentlicher Aufgaben könnte — nur — aus A r t . 5 GG hergeleitet werden. Es wäre dann fraglich, wie ein solcher Sonderbegriff für die Medien von dem allerweitesten Begriff der i n der Öffentlichkeit zu erfüllenden Aufgabe 7 4 abzugrenzen wäre und welche Folgerungen noch aus i h m gezogen werden könnten. — Andererseits könnte man, und dies dürfte auch der Rechtsprechung (Kassenarzturteil) besser Rechnung tragen, von dem Begriff des bestehen, so daß hier der Ansatz f ü r eine Erweiterung des Begriffs der öffentlichen Aufgabe über die wesentlichen Staatsaufgaben liegen dürfte. Das U r teil zeigt aber auch, daß noch nicht völlige K l a r h e i t besteht. Vgl. dazu Rupp, H. H., AÖR 1967, S. 212 (239 f.). 71 Vgl. die Entscheidungen A n m . 66, sowie etwa noch BVerfGE 6, S. 257 (273). 72 BVerfGE 12, S. 113 (128). 75 So etwa, aus dem Begriff der öffentlichen Aufgabe, Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 768/9. 74 Vgl. oben b.

26

I I I . Das W F als öffentliche A u f g b e nach allgemeinen Grundsätzen

sonderen öffentlichen Interesses ausgehen, über den das BVerfG i m Fernseh- wie i m Presseerwiderungsurteil ersichtlich den Medien die Erfüllung „öffentlicher Aufgaben" bescheinigt. „öffentliche Aufgabe" ist dann (auch außerhalb des Massenmedienbereiches) ein allgemeiner Begriff. I h m sind Funktionen zuzurechnen, die zwar nicht zu den wesentlichen Staatsaufgaben gehören, aber „von einem bedeutenden öffentlichen Interesse getragen werden" 7 5 . W i r d so die „ A u f gabe, die i m öffentlichen Interesse steht" von der wesentlichen Staatsaufgabe abgegrenzt 76 , so müßte andererseits die Grenze zwischen „öffentlicher" und nicht-öffentlicher Aufgabe etwa derart gezogen werden, daß bei einem „bestimmten Expansions- und Intensitätsgrad die Qualität des öffentlichen erreicht w i r d " 7 7 , daß sich dann Träger privater Interessen zu Trägern einer öffentlichen Funktion und einer öffentlichen Verantwortung entwickeln 7 8 . Das Ergebnis dieser begrifflichen Klärung ist: — Während ein einigermaßen gesicherter Begriff der wesentlichen Staatsaufgaben festgestellt werden kann — den die Rundfunkveranstaltungen nicht erfüllen — ist ein davon verschiedener, weiterer Begriff der „öffentlichen Aufgabe" weithin ungeklärt. — „öffentliche Aufgabe" könnte als ein Sonderbegriff des Rechts der Massenmedien aufgefaßt werden. — „öffentliche Aufgaben" werden aber wohl — allgemein und i m Recht der Massenmedien — nach dem Sinn der Rechtsprechung dort erfüllt werden, wo ein (besonderes) öffentliches Interesse wahrgenommen wird. Dann muß gefragt werden, w o r i n bei den Massenmedien gerade dieses Interesse bestehe und ob es das W F ebenfalls präge. e) Die rechtliche Bedeutung der Anerkennung einer „öffentlichen Aufgabe" Welche rechtlichen Folgerungen ergeben sich, wenn anerkannt wird, daß durch das W F eine „öffentliche Aufgabe" erfüllt wird? Weshalb werden die folgenden Untersuchungen m i t Blick auf diese Kategorie durchgeführt? Angesichts der noch weithin unklaren Begriffsabgrenzung 79 kann nicht erwartet werden, daß Lehre und Rechtsprechung i m einzelnen bereits 75 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 93; vgl. auch Klein, H., D Ö V 1965, S. 755 (759). 78 Diese Unterscheidung dürfte etwa auch dem R K - U r t e i l des BayVerfGE zugrunde liegen (E 15 I I 22). 77 Huber, E. R., WirtschaftsVerw. R. I I , S. 377. 78 Huber, E. R., WirtschaftsVerw. R. I I , S. 378. 79 Peters, H., Nipperdey-Festschrift Bd. 2, S. 877 (890/1) erhebt m i t Recht

1. Der Begriff der

entlichen

ufgbe

27

eindeutige Folgerungen aus der Anerkennung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gezogen haben oder i n naher Zukunft entwickeln werden. Es soll hier auch nicht versucht werden, solche i m Wege einer verstärkten dogmatischen Konstruktion der „öffentlichen Aufgabe" zu entfalten. Dieser Begriff wäre wohl am besten ganz vermieden worden. Da er nun aber einmal vorgefunden wird, muß er geprüft und es müssen die möglichen Folgerungen, die aus i h m gezogen werden können, herausgestellt werden; nur so kann diesem „Begriff i n fieri" rechtzeitig die sprengende K r a f t genommen werden, die i n seiner Unklarheit liegt. Folgende hauptsächliche Konsequenzen könnten für die Tätigkeit gezogen werden 8 0 , welche als „Erfüllung öffentlicher Aufgaben" angesehen wird: — Erweiterte Eingriffsmöglichkeiten der Staatsgewalt i n diese Berufstätigkeit bis h i n zur Schaffung spezieller Rechtsformen, welche der Staatsorganisation nahe kommen; der Schutz der Berufsfreiheit würde insoweit — und zwar möglicherweise sehr weit — zurücktreten. — Vollständige oder weitgehende Gleichstellung derartiger Aktivitäten m i t staatlicher Hoheitstätigkeit. Die Folge wäre die volle Bindung der Veranstaltungen an Grundrechte und die Geltung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Minder weitgehende Folgen hätte eine Gleichstellung der Tätigkeit, durch welche öffentliche Aufgaben erfüllt werden, m i t einer Leistungsverwaltung, die, wenigstens hinsichtlich des Zugangs zu ihren Veranstaltungen, an Grundrechte und Rechtsstaatlichkeit gebunden wäre und i n all ihrer Tätigkeit die verfassungsrechtliche Gleichheit zu wahren hätte. — Möglichkeit — oder Verpflichtung — des Staates zu Privilegierung und Subventionierung derartiger Tätigkeit, welche dann nicht als unzulässiger Eingriff i n die Konkurrenzlage der privaten Wirtschaft erscheinen könnten. Dies alles zeigt, daß die Frage, ob das W F eine öffentliche Aufgabe erfüllt, heute weithin darauf hinauslaufen würde, ob es den öffentlichen Veranstaltungen der Leistungsverwaltung vergleichbar ist, oder ob es sich u m „reine Fiskaltätigkeit" handelt, wie umstritten dieser Begriff auch i m einzelnen sein mag. Das Ergebnis der vorliegenden Untersuchungen kann daher, ausgehend von einem wichtigen Phänomen der Rechtswirklichkeit, einen Beitrag zur Dogmatik von Leistungsverwaltung und den V o r w u r f , das B V e r f G trenne i m Fernsehurteil nicht k l a r „öffentliche" u n d „staatliche" Aufgaben; kritisch zur Weite des Begriffsinhalts auch Klein, H., D Ö V 1965, S. 755 (759). 80 Vgl. dazu die „Stadien der Staatsnähe", welche Peters, H., NipperdeyFestschrift Bd. 2, S. 877 (878) unterscheidet; dort w i r d der gleitende Übergang i n die Staatsorganisation hinein deutlich.

28

I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

Fiskaltätigkeit geben. Es w i r d sich dabei erweisen, ob es Sinn hat, die Kategorie der „öffentlichen Aufgabe" weiterzuentwickeln. Es soll zunächst ein kurzer Überblick über die Begründungen gegeben werden, die für oder gegen die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben durch die Rundfunkanstalten als solche oder speziell i m Rahmen des W F vorgebracht werden können. Es ist jeweils zu prüfen, ob die für die Rundfunktätigkeit allgemein angegebenen Gründe auch für das W F gelten sollen. Sie sind dann i m einzelnen zu untersuchen. Die Rundfunkanstalten könnten durch das WF eine öffentliche Aufgabe erfüllen, weil sich dies aus allgemeinen Grundsätzen des deutschen öffentlichen Rechts ergibt (Daseinsvorsorge, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als öffentliche Aufgabe, Sozialstaatlichkeit), weil es aus speziellen Normen des Verfassungsrechts folgt (Rundfunkfreiheit) oder weil einfache Gesetze den Anstalten solche Aufgaben zulässigerweise übertragen.

2. Die Rundfunkveranstaltungen, insbes. das W F als Durchführung der Daseinsvorsorge

a) Die h. L.: Rundfunkveranstaltungen als Ausdruck der Daseinsvorsorge Wenn es ein Grundprinzip des deutschen öffentlichen Rechts ist, daß Daseinsvorsorge öffentliche Aufgabe ist, so ist zu fragen, ob Rundfunkveranstaltungen und W F dadurch zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben werden, daß hier Daseinsvorsorge geleistet wird. Rundfunkveranstaltungen werden heute von der h. L. zum Bereich der Daseinsvorsorge gerechnet. Dies geschieht meist ohne nähere Begründung 8 1 , w i r d aber gelegentlich daraus abgeleitet, daß Rundfunksendungen ihren Schwerpunkt nicht auf dem Gebiet der öffentlichen Meinungsbildung, sondern auf dem der Unterhaltung und Belehrung fänden 82 , oder daraus, daß hier nützliche Leistungen i n der der öffentlichen Ver81 So etwa Quaritsch, H., J I R 8, 1957/8, S. 339 ff. (341); Schneider, H., R u n d f u n k als Bundesaufgabe, i n : Zehner, G., Der Fernsehstreit v o r dem B V e r f G I, 1964, S. 417 ff. (420); Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, F r a n k f u r t 1965, S. 14 (vgl. auch S. 24f.); Krause-Ablaß, G. B., Die Neutralitätspflicht der Rundfunkanstalten, RuF 1962; H. 2, S. 113 f.; Herrmann, G., Die R u n d f u n k anstalten, AöR 90 (1965), S. 286 ff. (322); Thieme, W., Der Finanzausgleich i m Rundfunkwesen, AöR 88, 1963, S. 38 ff. (S. 42/3); Jürgens, E., Verfassungsmäßige Grenzen der Wirtschaftswerbung, VerwArch. 53, 1962, S. 105 ff. (138/9); vgl. auch Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 45. 82 So Ridder, H., Meinungsfreiheit, i n : Die Grundrechte I I , B e r l i n 1954, S. 293 ff. (270/1), ähnlich Schmeißer, H . - K , Die jurist. Problematik d. Werbefunks, Diss. Erlangen 1960, S. 44 (nicht n u r Belehrung, sondern auch notwendige „geistige Entspannung der Allgemeinheit").

2. Rundfunkveranstaltungen als Durchführung der Daseinsvorsorge

29

waltung eigentümlichen Haltung (d. h. unter Auflösung aller Sonderinteressen und unter tunlicher Wahrung der Allgemeininteressen) dargeboten würden 8 3 . Eine entsprechende Neutralität gehört also gerade zum Begriff so verstandener Daseinsvorsorge 84 . Erklärtes Ziel dieser Qualifizierung der Rundfunkveranstaltungen ist es, das Rundfunkwesen i n den Bereich staatlicher Verwaltung einzubeziehen 85 , womit dann auch feststeht, daß hier eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird. b) Bedenken gegen eine Begründung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus der Qualifizierung der Rundfunkveranstaltungen als Teil der Daseinsvorsorge Wohl kann eine Tätigkeit unbeschadet der Rechtsform ihrer V e r w i r k lichung als Daseinsvorsorge bezeichnet werden 8 6 ; wohl w i r d mit der Bezeichnung als Daseinsvorsorge eine A k t i v i t ä t nicht zur Erfüllung wesentlicher Staatsaufgaben, sondern nur öffentlicher Aufgaben 8 7 gestempelt. Immerhin w i r d aber die Zurechnung zur staatlichen Verwaltung so vollzogen. Da nun nicht jede Darbietung von Unterhaltung oder gar jede Erbringung „nützlicher Leistung" schlechthin schon Erfüllung öffentlicher Aufgaben und zulässige (wenn nicht notwendige) öffentliche Verwaltungstätigkeit sein kann, müßte der Begriff der Daseinsvorsorge schärfer abgrenzbar sein, sollten aus ihm Folgerungen für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gezogen werden. 88

Ipsen, H. P., Die Rundfunkgebühr, 2. Auflage, Hamburg 1956, S. 39 f. Dies verkennt Peters, K., Die Zuständigkeit des Bundes i m R u n d f u n k wesen, Berlin-Göttingen-Heidelberg 1954, S. 29. 85 So ausdrücklich Ipsen, H. P., Rundfunkgebühr, S. 41/2; Jürgens, E., V e r w Arch. 1962, S. 139; vgl. auch Forsthoff, E., Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Auflage, München-Berlin 1961, S. 342; Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I, Eyermann-Fröhler, 6. Auflage, München-Berlin 1965, § 23/11 b ; vgl. auch V w G O , 4. Auflage, München-Berlin 1965, § 40, Rdnr. 51 (m. Nachw.); Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 45 f. m. w. Nachw. 88 Forsthoff, E., Verwaltungsrecht, S. 342; Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 189. 87 Obwohl hier häufig Unklarheit besteht. So spricht der B G H (St. 17, S. 137 (141/2)) bei der Rechtfertigung des Monopols staatlicher Arbeitsvermittlung davon, daß diese als „vorrangige, der Existenzsicherung weiter Teile des Volks dienende Aufgabe staatlicher Daseinsvorsorge" die E r f ü l l u n g der Aufgabe durch die Staatsorganisation nicht n u r zulasse, sondern vorschreibe; hier w i r d also Daseinsvorsorge u n d E r f ü l l u n g wesentlicher Staatsaufgaben gleichgesetzt. — Die Daseinsvorsorge w i r d häufig auch als Funktionskern der Gemeindeverwaltung angesehen (insbes. die Versorgungsbetriebe), vgl. etwa BayVerfGH, V G H E 10 I I S. 113 (122/3), ebenso Masson, Chr., BayVBl. 1956, S. 327; Masson, Chr., BayVBl. 1958, S. 143; Masson, Chr., Bay. Kommunalgesetze, München 1966, A r t . 75 Rdnr. 2 m. Nachw. Vgl. auch Hüttl, A., BayVBl. 1956, S. 324 ff. (325/7): auch hier wieder steht „Daseinsvorsorge" für E r f ü l l u n g wesentlicher Staatsaufgaben. 84

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

„Daseinsvorsorge" beinhaltete ursprünglich, nach Forsthoffs Begriffsbildung, alle Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des menschlichen Appropriationsbedürfnisses getroffen werden 8 8 . Sie war zunächst nur durch ihren Gegenbegriff, die Aufrechterhaltung öffentlicher Sicherheit und Ordnung, determiniert 8 9 . Der somit sehr weite Begriff 9 0 , der kaum mehr zu bieten scheint als eine allgemeine, injustiziable antiliberale Tendenz 91 , wurde allerdings zunächst dadurch abgegrenzt, daß er nur dort eingreifen sollte, wo einer existentiellen Angewiesenheit des modernen Menschen entsprochen werde 9 2 . Diese Begrenzung hat heute die h. L. wieder fallen lassen 98 : die Daseinsvorsorge darf nicht nur auf existentielle Leistungen bezogen werden: Theater und andere kulturelle Veranstaltungen werden durch den Begriff erfaßt 94 . Es kann also davon ausgegangen werden, daß die Rundfunkveranstaltungen einem derart ausgeweiteten Begriff mit Recht zugeordnet werden. Es muß aber, gerade wegen dieser Weite, bezweifelt werden, ob dem Begriff der Daseinsvorsorge noch eine normative Relevanz dahin zuerkannt werden kann, daß all das, was er umgreift, auch eo ipso öffentliche Verwaltungstätigkeit und Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein kann. Aus diesen Bedenken heraus w i r d i n Lehre 9 6 und Rechtsprechung 96 zunehmend die Auffassung vertreten, dem Begriff der Daseinsvorsorge 88

Forsthoff, E., Die V e r w a l t u n g als Leistungsträger, S t u t t g a r t - B e r l i n 1938, S. 5/6. 89 Forsthoff, E., Lehrbuch, S. 342, A n m . 1. 90 Vgl. Forsthoff, E., Die Daseinsvorsorge u n d die Kommunen, K ö l n 1958 (Nachdr. i n : Rechtsstaat i m Wandel, Stuttgart 1964, S. 111 ff. (113)); Forsthoff, E., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, Stuttgart 1959, S. 9 ff., vgl. auch Becker, E., V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, W d S t L 14 (1956), S. 96 ff. (HO), ebenso Becker, E., Die Leistungsaufgaben der öffentlichen V e r waltung, Germersheim 1956; Loschelder, W., DVB1. 1957, S. 819. 91 Dazu Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 188. 92 Forsthoff, E., Die V e r w a l t u n g als Leistungsträger, S. 7, 42; Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, Neuwied 1958, S. 68 f.; B G H St 17, S. 137 (141) — allerdings n u r f ü r die Daseinsvorsorge, welche E r f ü l l u n g w e sentlicher Staatsausgaben darstellt. 98 So neuerdings auch Forsthoff, E., Verwaltungsrecht, S. 342; vgl. auch die übr. Zitate Forsthoffs A n m . 87; Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 188; Becker, E., W d S t L 14, S. 110; Ridder, H., Meinungsfreiheit, S. 270/1. 94 Ausdrücklich Forsthoff, E., Verwaltungsrecht, S. 342. 95 u. a. Dürig, G., Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I (S. 31 A n m . 1); Dürig, G., BayVBl. 1959, S. 201; Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 ff. (2055); Maunz, Th., BayVBl. 1957, S. 4 ff.; Frentzel, G., Wirtschaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, Tübingen 1961, S. 30/31; Zeidler, K , W d S t L 19,1961, S. 208; Fischerhof, H., D Ö V 1957, S. 305 ff. (314/16); Fischerhof, H., D Ö V 1960, S. 41 ff. (41—44); vgl. auch Kollmar, H., Das Problem der staatlichen L e n k u n g u n d Beeinflussung des rechtsgeschäftlichen Verkehrs, Tübingen 1961, S. 162. 98 O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301/2).

2. Rundfunkveranstaltungen als Durchführung der Daseinsvorsorge

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fehle es überhaupt an normativer Relevanz, an justiziabler Schärfe: Unter Daseinsvorsorge könne letztlich jede Bevölkerungsvorsorge m i t essentiellen Gütern verstanden werden, all das, „was i n einer normalen Verkehrswirtschaft von der Privatwirtschaft erfaßt w i r d " 9 7 . Wenn Daseinsvorsorge Aufgabe öffentlicher Verwaltung sei, so werde die Wirtschaft als solche zum Machtregal, der einzelne sei nur mehr beliehener Unternehmer 9 8 . Diese Bedenken sind begründet. Dem Begriff der Daseinsvorsorge unterfallen zwar die Rundfunkveranstaltungen, er ist jedoch von der h. L. so weit ausgedehnt worden, daß aus i h m heraus die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Zugehörigkeit einer Veranstaltung zur öffentlichen Verwaltung nicht mehr begründet werden kann. Ein anderes könnte nur zutreffen, wenn entscheidend darauf abgehoben würde, daß die Daseinsvorsorgeleistung unter ausschließlicher oder doch primärer Verfolgung des öffentlichen Interesses erbracht werde 9 9 . Damit leitet der Begriff der Daseinsvorsorge aber nur zu dem zurück, was sich bereits oben 1 0 0 aus dem Begriff der öffentlichen Aufgabe ergeben hatte: es muß i m öffentlichen Interesse geleistet werden. Wann dies der Fall sei, darüber sagt der Begriff der Daseinsvorsorge als solcher nichts aus. Indem sie die Rundfunkveranstaltungen i m allgemeinen unter den Begriff der Daseinsvorsorge stellt, bringt also die h. L. letztlich nur zum Ausdruck, daß hier öffentliche Interessen verfolgt werden. Es ergibt sich aber aus dem Begriff der Daseinsvorsorge nicht, warum dies der Fall sei. c) WF als Daseinsvorsorge? Nachdem sich aus dem Begriff der Daseinsvorsorge kein näheres K r i t e r i u m ergibt, nach dem die Rundfunkveranstaltungen i m allgemeinen als Erfüllung öffentlicher Aufgaben anzusehen sind, ist kaum zu erwarten, daß aus der Daseinsvorsorge Wesentliches über die Zuordnung des W F zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeleitet werden kann. I n der Tat bringen die wenigen, welche das W F als Form der Daseinsvorsorge ansehen 101 , keine weiteren überzeugenden Argumente vor: es 97

Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , S. 31, A n m . 1. Fischerhof, H., D Ö V 1960, S. 43/44. 99 Ipsen, H. P., Die Rundfunkgebühr, S. 39/40. 100 1 a. E. 101 E t w a Bußmann, K., Rechtsgutachten über die Beziehungen der R u n d funkanstalten zu den Zeitungsverlagen 1965, S. 14, 21; Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit (i. f.: Werbefernsehen), F r a n k f u r t - B e r l i n 1965, S. 62 f.; Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes f ü r ein Verbot des Werbefernsehens durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, F r a n k f u r t - B e r l i n 1965, S. 13. 98

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

w i r d lediglich geltend gemacht, der werbenden Wirtschaft gegenüber werde Daseinsvorsorge geleistet. Selbst wenn dies zutrifft, ist so keine Grundlage für eine Qualifizierung des W F als Erfüllung öffentlicher Aufgaben gewonnen. Aus diesen allgemeinen Behauptungen ergibt sich nicht, weshalb gerade hier ein öffentlicher Zweck verfolgt wird. Es ist dagegen aufschlußreich, daß das W F überwiegend aus dem Begriff der Daseinsvorsorge ausgeklammert w i r d 1 0 2 . Dies w i r d damit begründet, daß hier ein selbständiger, erwerbswirtschaftlicher Zweck (und nicht mehr das öffentliche Interesse wie i m Fall der übrigen Rundfunkveranstaltungen) verfolgt werde; das W F folge nicht den Grundsätzen der Überparteilichkeit wie die übrige Funktätigkeit, sondern stehe i m Dienste des Erwerbstrebens weniger Privater. A u f das erste Argument ist beim Problem der erwerbswirtschaftlichen Betätigung als Staatszweck 103 , auf das zweite beim Zusammenhang von Programmrundfunk und W F 1 0 4 zurückzukommen. Nur bei diesen Fragen, nicht bei der Erörterung der Daseinsvorsorge, können Ergebnisse zum Verhältnis W F — öffentliche Aufgabe erarbeitet werden. Zusammenfassend ist festzustellen: Die Rundfunkveranstaltungen des allgemeinen Programmrundfunks werden überwiegend der sog. Daseinsvorsorge zugerechnet. Dies bedeutet aber nur, daß sie die Erfüllung öffentlicher Aufgaben i n den Formen öffentlicher Verwaltung darstellen, ohne daß sich aus der Qualifikation als Daseinsvorsorge mehr ergäbe, als daß die Veranstaltungen i m öffentlichen Interesse zu erfolgen haben. Darüber, ob auch das W F (das überwiegend nicht als Daseinsvorsorge angesehen wird) eine Erfüllung von öffentlichen Aufgaben darstelle, ergibt sich aus dem Problemkreis Rundfunk-Daseinsvorsorge nichts. Der Begriff der Daseinsvorsorge führt i m vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Er sollte daher für das W F nicht mehr verwendet werden. 3. W F als Forderung der Sozialstaatlicfakeit?

Es fragt sich nunmehr, ob das W F Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein kann, weil das Sozialstaatsprinzip des GG (Art. 20, 28) dies verlangt 1 0 5 . Dies w i r d ebenso ohne nähere Begründung behauptet wie die Bedeutung 102 So etwa Hamann, A., N J W 1957> S. 1422 (1424/5); Löffler, M., B B 1956, S. 729 (730); Schmeißer, H. K., Diss., S. 44 f.; Schneider, H., Werbung i m R u n d funk, S. 14 f.; ähnlich i m Ergebnis Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 112 f., 138/9.

loa V g l t 104 105

u n t e n

4.

Vgl. unten I V sowie I I I , 5. Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 ff. (2055).

3. W F als Forderung der Sozialstaatlichkeit?

33

des Sozialstaatsprinzips für das W F umgekehrt auch kurzerhand abgel e h n t 1 0 6 oder seine Indifferenz gegenüber dem W F angenommen w i r d 1 0 7 . a) Begründung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch das WF aus dem Sozialstaatsprinzip und Begründung aus dem Begriff der Daseinsvorsorge Es ist zunächst zu klären, ob eine Begründung für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe des WF, die sich auf das Sozialstaatsprinzip stützt, nicht auf dieselbe Argumentation hinausläuft, mit welcher dies bereits aus dem Gedanken der Daseinsvorsorge erfolgt war und abgelehnt worden ist 1 0 8 . Gerade bei der Begründung aus der Sozialstaatlichkeit w i r d hinzugefügt 1 0 9 , dies gelte deshalb, weil es sich beim W F nicht u m erwerbswirtschaftliche Tätigkeit, sondern u m öffentliche Verwaltung handle. Derselbe Autor leitet aber die Qualifikation des WF als öffentliche Verwaltungstätigkeit daraus ab, daß hier daseinsvorsorgerisch gehandelt werde 1 1 0 . Soweit also die Begründung aus der Sozialstaatlichkeit davon ausgeht, daß öffentliche Verwaltung vorliege, muß darauf hier nicht mehr eingegangen werden, weil dies bereits oben (2) behandelt wurde. Daß übrigens Hinweise auf das Sozialstaatsprinzip nur erfolgen, weil und nachdem bereits der Charakter öffentlicher (Leistungs-)Verwaltung beim W F bejaht worden ist, liegt umso näher, als das Sozialstaatsprinzip häufig als (verfassungsrechtliche) Grundlage für die Durchführung von Leistungsverwaltung verstanden w i r d 1 1 1 . b) Das Sozialstaatsprinzip als selbständige Begründung für den öffentlichen Aufgaben-Charakter des WF Das Sozialstaatsprinzip könnte aber auch als eine selbständige Grundlage für die Qualifizierung des W F als einer Erfüllung öffentlicher A u f gaben angesehen werden. Es müßte dann nachgewiesen werden, daß das Sozialstaatsprinzip eine entsprechende normative Wirkkraft entfalten 106 Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1424); Jürgens, E., VerwArch. 53, 1962, S. 105 ff. (143). 107 Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 20. 108 Vgl. oben 2. 109 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2055. 110 Ipsen, H. P., Die Rundfunkgebühr, S. 39 f. 111 A n k l i n g e n d etwa bei Bachof, O., Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, W d S t L 12, 1954, S. 37 ff. (39 f., insbes. 43, 80, LS 2); Wolff, H. J., V e r waltungsrecht I I I , 1966, § 138/1 (S. 132 f.), Hamann, A., Das GG, 2. Auflage, Neuwied-Berlin, 1961, S. 28; vgl. auch den Uberblick b. Jürgens, E., VerwArch. 53, 1962, S. 105 ff. (S. 121 f.); Dürig, G., JZ 1953, S. 196; Stern, K., D Ö V 1961, S. 327/8.

3 Leisner

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

kann (vgl. i m folgenden aa), und daß sich gerade aus seinem Inhalt ergibt, daß WF-Veranstaltungen einem besonderen öffentlichen Interesse dienen und daher Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein können (vgl. i m folgenden bb). aa) Die normative W i r k k r a f t des Sozialstaatsprinzips Nur selten w i r d angenommen, daß das Sozialstaatsprinzip die vollen determinierbaren, materiellen und formellen Wirkungen einer Verfassungsnorm entfalte 1 1 2 . H. L. ist heute, daß i n den A r t . 20 und 28 GG nur eine Staatszielbestimmung, aus der eine Auslegungsregel allenfalls folgen kann. Die Auffassung von der Sozialstaatlichkeit als Staatszielbestimmung 113 vertreten auch alle diejenigen, welche i m „Sozialstaat" eine Ermächtigung zu sozialgestaltendem staatlichen Tätigwerden erblicken 1 1 4 . Der Gesetzgeber muß insoweit selbst zur Konkretisierung des Prinzips tätig werden 1 1 5 . Dies schließt nicht aus, daß Sozialstaatlichkeit einen materiellen Inhalt aufweist, dieser kann jedoch nicht unmittelbar Normwirkungen entfalten 1 1 6 . Die normative Qualifikation einer Tathandlung, wie des WF, durch die Sozialstaatlichkeit (in dem Sinn, daß hier eine öffentliche Aufgabe vorliege) begegnet daher Bedenken, weil der Gesetzgeber sie vornehmen müßte und sich dabei auf die Sozialstaatlichkeit lediglich kompetenzmäßig berufen könnte — wenn dies dem Inhalt von A r t . 20 GG entspricht (vgl. dazu unten bb). 112 So etwa Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 28, 2. Aufl., K ö l n 1961, S. 37; Hamann, A., Das GG, S. 28; w o h l auch Gerber, H., Die Sozialstaatsklausel des GG, AöR 81,1956, S. 1 ff. (28 f., 40 f.). 113 So etwa Ipsen, H. P., Über das GG, H a m b u r g 1950, S. 14, 17; Ipsen, H. P., Enteignung u n d Sozialisierung, W d S t L 10, 1952, S. 74 ff. (85); v. MangoldtKlein, Das Bonner GG, 2. A u f l . I, A r t . 20/VII; Thieme, W., Liberalismus u n d GG, ZfGesStW 113, 1957, S. 285 (294/9); Ballerstedt, K., Wirtschaftsverfassungsrecht, i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 1 ff. (50 f.); i. Erg. auch Forsthoff, E., Z u r Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961, S. 29/30; Forsthoff, E., Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, W d S t L 12, 1954, S. 8 ff. (27/8). 114

Vgl. oben A n m . 111. Vgl. z. B. BVerfGE 1, S. 97 (105) sowie Weber, W., Die verfassungsrechtlichen Grenzen sozialstaatlicher Forderungen, Der Staat 4, 1965, S. 409 ff. (415/6) auf G r u n d eingehender Untersuchungen der Rechtsprechimg des BVerfG. 115

116 D a m i t unterscheidet sich diese Auffassung praktisch nicht von der — vor allem früher vertretenen — These, es liege ein „Programmsatz" vor, vgl. etwa Nawiasky-Leusser, Die Verfassung des Freistaates Bayern, 1. Aufl., M ü n chen 1948 (zu A r t . 3 BV, S. 79/80); Wernicke, Bonner Kommentar, H a m b u r g 1950, A r t . 20/111 d; v. Mangoldt, H., Das Bonner GG, 1953, S. 134; Radbruch, G., Zweigert, K., Einführung i n die Rechtswissenschaft, 9. Aufl., Stuttgart 1952, S. 83.

3. W F als Forderung der Sozialstaatlichkeit?

85

Sozialstaatlichkeit als Auslegungsregel 117 könnte bestehendes Gesetzesrecht besonders akzentuieren — aber nur dann, wenn Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsfähigkeit gegeben ist. Die h. L. w i l l nämlich ersichtlich 1 1 8 keine Umprägung klarer Gesetzesbegriffe durch die Sozialstaatlichkeit; dieser Grundsatz soll vielmehr i m Ermessensbereich, bei der Lückenausfüllung, bei der Entscheidung von i n sich zweifelhaften Interpretationsfragen eingesetzt werden. Nur dann könnte also der öffentliche Aufgabencharakter der WF-Veranstaltung „aus der Sozialstaatlichkeit" begründet werden, wenn dies i m Wege einer Auslegung von an sich unklaren Rundfunkgesetzen erfolgen könnte. bb) Der Inhalt der Sozialstaatsentscheidung und das W F Eine Anwendung der Sozialstaatsklausel, selbst i n den engen Grenzen, welche oben (aa) aus der normativen W i r k k r a f t des Prinzips entwickelt wurden, wäre jedoch nur möglich, wenn der Grundsatz i n eine inhaltliche Beziehung zum „ W F als öffentliche Aufgabe" zu bringen wäre. Selbst wenn man die Sozialstaatlichkeit nicht als einen schlechthin substanzlosen Blankettbegriff deuten w i l l 1 1 9 , sondern i h m m i t der h. L. einen gewissen Inhalt zuerkennt (ohne den die Klausel weder Staatszielbestimmung, noch Auslegungsregel, schon gar nicht wertentscheidende Grundsatznorm sein könnte 1 2 0 ), so zeigt doch ein Blick durch die Literatur, daß hier nur sehr allgemeine Inhalte normativ fixiert sein können — wenn dieser Ausdruck überhaupt angebracht ist. Es heben sich vor allem heraus: — Die Verpflichtung zur möglichen Sicherung des Existenzminimums oder lebenswichtiger Interessen (im Zusammenhang m i t der Menschenwürde) 121 . — Die Notwendigkeit des Schutzes (wirtschaftlich) Schwächerer 122 * 1 1 7 So Maunz, Th., Deutsches Staatsrecht, 15. Aufl., München-Berlin 1966, S. 67; Forsthoff, E., W d S t L 12, S. 27/8; Bachof, W d S t L 12, S. 43; vgl. auch Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 121 f.; Hamann, A., Grundgesetz, S. 28. 118 Vgl. die i n A n m . 111, 113 f. genannten Autoren. 119 So Grewe, W., Das bundesstaatliche System des GG, DRZ 1949, S. 349 ff. (351). 120 Hamann, A., GG, S. 30/1. 121 So Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I I , § 138/1; Dürig, G., JZ 1953, S. 193 ff. (197/8); Hamann, A., GG, S. 28; O V G Lüneburg, AS 4, S. 224 (225/6); w o h l auch BVerfGE 1, S. 97 (105): Herstellung „erträglicher Zustände"; vgl. auch Maunz, Th., Staatsrecht, S. 67; Lerche, P., Übermaß u n d Verfassungsrecht, K ö l n 1961, S. 231/2. 122 Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 38; w o h l auch Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 143; B V e r w G DVB1. 1964, S. 824 (825). 3*

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

— das Erfordernis einer gewissen Gemeinschaftsbindung der jeweils (grund)gesetzlich garantierten Freiheit 1 2 3 i n Ablehnung einer extremliberalen Freiheitsvorstellung. Keines dieser Norm- und Interpretationselemente weist auch nur eine nähere Beziehung zur Frage der Qualifikation des W F als öffentliche Aufgabe auf: Selbst bei weitester Ausdehnung des Begriffs des „Existenzminimums" oder der „Erfüllung lebenswichtiger Interessen" kann die Veranstaltung von Werbesendungen dadurch nicht erfaßt werden: hier sollen ja gerade neue Bedürfnisse i n einem weithin gesättigten Bereich geweckt werden. Auch die zugleich gebotene wirtschaftliche Information kann nicht als Befriedigung existentieller Bedürfnisse angesehen werden. Dem WF liegt keine Tendenz zum Schutze Schwächerer zugrunde, allenfalls könnte ein generell egalisierender Trend behauptet werden, aber auch er kann nicht m i t der erforderlichen Präzision festgestellt werden. Auch würde i h m die unmittelbare Beziehung zu dem hier erörterten Element der Sozialstaatlichkeit fehlen. Die allgemeine „Interpretation auf Gemeinschaftsbezogenheit" weist überhaupt keine unmittelbaren Berührungspunkte mit der hier zu untersuchenden Problematik auf. Auf ihrer Basis könnten auch keine derart konkreten Folgerungen (WF als Erfüllung öffentlicher Aufgaben) gezogen werden. Ergebnis: Aus dem Grundsatz der Sozialstaatlichkeit kann nicht abgeleitet werden, daß durch W F eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird. M i t Berufung auf dieses Prinzip kann kaum mehr geltend gemacht werden, als was bereits oben (2) bei der Erörterung der Daseinsvorsorge herausgestellt worden ist. Sozialstaatlichkeit könnte, der Norm Wirkungskraft des Grundsatzes entsprechend, nur als Auslegungsprinzip für auslegungsfähiges und -bedürftiges Gesetzesrecht i n Frage kommen. Wie auch immer der Inhalt der Sozialstaatlichkeit bestimmt werden mag — aus diesem Prinzip kann nichts dafür abgeleitet werden, daß durch Veranstaltungen des W F öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Aus den Darlegungen zu 2. und 3. ergibt sich, daß aus den allgemeinen wirtschafts(verfassungs)rechtlichen Grundsätzen des Rechtes der BRD nicht abgeleitet werden kann, daß durch das WF deshalb eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, weil hier leistende Verwaltung vorliege. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, welcher normative Rang derartigen Fixierungen zukommt. 123 Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d Grundgesetz, S. 37; Fechner f E., Freiheit u n d Zwang i m sozialen Rechtsstaat, Tübingen 1953, S. 14; Gerber, H., AöR 81, S. 40 f.; Forsthoff, E., W d S t L 12, S. 28; Fischerhof, H., DÖV 60, S. 41 ff. (43/4); k r i t . gegen zu weitgeh. B i n d u n g hier Bachof, O., W d S t L 12, S. 45 f., ähnlich Scheuner, U., Die neuere Entwicklung des Rechtsstaates i n Deutschland, i n : Festschrift DJT, I I , Karlsruhe 1960, S. 229 ff. (261).

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe?

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4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe?

Damit eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde, müssen öffentliche Interessen verfolgt werden. Durch die Veranstaltung des WF erzielt die öffentliche Hand erhebliche Gewinne. Läßt sich sagen, daß diese Erzielung von Gewinnen als solche ein legitimer öffentlicher Zweck i m Sinne eines öffentlichen Interesses sei, dessen Verfolgung das WF an sich zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mache? Es handelt sich hier nicht um die Frage, ob anläßlich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zugleich Gewinn erzielt werden darf und dies dann — als Annex der „Haupttätigkeit" — auch noch vom Charakter derselben als Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitgeprägt wird. Hier ist vielmehr zu klären, ob das i m WF unbestrittenerweise zum Ausdruck kommende Gewinnstreben der öffentlichen Hand 1 2 4 als solches Verfolgung eines öffentlichen Zweckes sein kann. Rundfunkanstalten und Werbetöchter können insoweit als Einheit gesehen werden. a) Handeln der öffentlichen Hand mit Gewinnerzielung sab sieht als legitime Staatstätigkeit oder als Erfüllung öffentlicher Aufgaben aa) Die richtige Fragestellung Die neueren Stellungnahmen zur Gewinnerzielungsabsicht der öffentlichen Hand könnten zu der Auffassung verleiten, als ständen sich hier zwei Thesen gegenüber: während die einen behaupteten, Gewinnerzielungsabsicht der öffentlichen Hand sei grundsätzlich legitim, verträten die anderen die entgegengesetzte These 125 . Dieser scheinbare Gegensatz löst sich jedoch nahezu völlig auf, wenn man erkennt, daß hier zwei Fragestellungen miteinander verbunden oder gar vermengt werden: 1. die Frage, ob das Handeln der öffentlichen Hand m i t Gewinnerzielungsabsicht gleich der Hoheitstätigkeit einer (besonderen, gesetzlichen) Legitimation bedürfe, oder „an sich schon", aus dem Begriff des Fiskus, der Rechtspersönlichkeit der öffentlichen Hand, infolge von deren Gewerbefreiheit oder aus ähnlichen Gründen legitim sei. Hier handelt es sich also um den Problemkreis „Vorbehalt des Gesetzes für fiskalische Staatstätigkeit". 2. das Problem, ob Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht dann, wenn es seitens der öffentlichen Hand geschehe, als „Verfolgung eines öffentlichen Zweckes" angesehen werden könne. Diese Frage erhebt sich an 124 125

Vgl. Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 46. Vgl. Zacher, H., Entgegnung auf Ipsen, S. 66 f. m. Nachw.

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

sich, ohne Rücksicht auf die Antwort, welche auf die Frage 1 gegeben w i r d ; auch dann, wenn die öffentliche Hand ohne gesetzliche Grundlage fiskalisch handeln darf, ergibt sich das Problem, ob diese Tätigkeit Verfolgung öffentlicher Interessen i m Sinn der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe darstellt. Das Problem spitzt sich, wenn man für fiskalische Tätigkeit eine gesetzliche Grundlage verlangt, lediglich darauf zu, ob der Gesetzgeber dadurch die Fiskalität i n den Rang der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erhebe, ja ob er dies überhaupt könne. Die Frage 2 allein steht hier zur Beantwortung. Es w i r d ja i m vorliegenden Zusammenhang noch untersucht, ob das W F rein fiskalischer oder etwa, durch Erfüllung öffentlicher Aufgaben, verwaltungsprivatrechtlicher Natur ist. Erst wenn ersteres bejaht ist, kann gefragt werden (Frage 1), ob für dieses rein fiskalische Handeln (WF) eine spezielle gesetzliche Grundlage erforderlich und ob eine solche vorhanden ist (unten B I). Die bisherigen Stellungnahmen sind daher darauf zu untersuchen, ob sie sich nicht m i t Frage 1 befassen. bb) Die h. L. von der Unzulässigkeit des Gewinnstrebens als Verfolgung eines öffentlichen Zweckes Die als Vertreter der These von der Gewinnerzielung als zulässigem Zweck öffentlicher Verwaltung genannten Autoren und Entscheidungen12® wollen meist gar nicht zu der hier untersuchten Frage (2) Stellung nehmen, ob durch Gewinnstreben von der öffentlichen Hand eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ein öffentlicher Zweck verfolgt werde: sie erklären nur, daß das gewerbliche Staatsunternehmen nach wie vor eine legale Erscheinung sei 1 2 7 , daß es außerhalb der Bindung an den öffentlichen Zweck, wie sie i m Gemeinderecht erfolgt sei 1 2 8 , eine Zweckbindung der übrigen Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand nach deutschem Staatsund Verwaltungsrecht nicht gebe. Auch der B G H meint nur vorsichtig, die Berücksichtigung fiskalischer Interessen (im Rahmen der Regelung eines Sondernutzungsrechts) sei „nicht schlechthin unzulässig" 1 2 9 . Damit ist zu der hier untersuchten Frage, ob die Gewinnerzielungsabsicht Verfolgung öffentlicher Zwecke sei, unmittelbar nichts ausgesagt. Mittelbar aber ergibt sich sogar, daß an den angeführten Stellen Gewinnerzielung als öffentlich-Zweck-Verfolgung abgelehnt w i r d : würde dies nämlich be126

Vgl. Zacher, H., Entgegnung auf Ipsen, S. 67. Röttgen, A., i n : Festschrift DJT, I, S. 577 (594, 600/1); Scheuner, U., i n W d S t L 19, S. 264 (Aussprache), (in W d S t L 19, S. 262 äußert sich Scheuner zur Frage der Gemeinnützigkeit). 128 § 67 DGO u n d (landesrechtliche) Nachfolgebestimmungen dieser V o r schrift. 129 B G H N J W 1956, S. 1475 (1476). 127

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe

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jaht, so müßte nicht mehr gefragt werden, ob fiskalische Tätigkeit an einen „öffentlichen Zweck" gebunden sei — ein solcher läge ja dann i n der fiskalischen Tätigkeit selbst: i n der Gewinnerzielung! Es ist denn auch h. L., daß die Absicht der Gewinnerzielung, m i t der eine Veranstaltung von der öffentlichen Hand unternommen wird, diese nicht zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe prägt. Dies entspricht zunächst § 67 DGO und den Nachfolgevorschriften dieser Bestimmung 1 3 0 . Dort heißt es, die Gemeinde dürfe wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder erweitern, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertige (erfordere). Es fragt sich hier nicht, ob die Grundsätze des Gemeinderechts auf das W F anzuwenden seien, sondern nur, was sich aus diesem wichtigen Bereich deutscher Rechtsentwicklung für das Problem einer Gleichsetzung Gewinnerzielung — öffentliche-Zweck-Verfolgung ableiten lasse. Es steht fest, daß selbst hier der öffentliche Zweck nicht der der Gewinnerzielung sein kann. Schon die amtliche Begründung brachte dies klar zum Ausdruck 1 3 1 : Es könne einer Gemeinde nie erlaubt sein zu w i r t schaften, wenn ihr einziger Zweck dabei die Gewinnerzielung sei. „Vielmehr muß es sich bei der gemeindlichen Wirtschaft stets um Betätigungen handeln, die nach der ganzen Entwicklung und den herrschenden A n schauungen eine i m öffentlichen Interesse gebotene Versorgung der Einwohnerschaft zum Gegenstand haben. Demnach müssen Leistungen und Lieferungen selbst einem öffentlichen Zweck dienen." I m Schrifttum w i r d dazu des näheren ausgeführt 132 , daß ein „öffentlicher Zweck" nicht verfolgt werde, wenn nur mittelbar einem solchen gedient werde, aber gegeben sei, wenn die Leistung so eigenartig sei, daß nur die Gemeinde sie erbringen könne und ebenfalls verfolgt werde, wenn ein wesentlicher Konnex m i t einer Hoheitsveranstaltung bestehe. Aus all dem folgt für das Gemeinderecht, daß die Gewinnerzielungsabsicht allein niemals der Verfolgung öffentlicher Zwecke zugeordnet werden kann. Diese Auffassung w i r d heute, i m Anschluß und unter Erweiterung der Grundsätze von § 67 D G O 1 3 3 oder allgemein 1 3 4 vertreten: Gewinnmaxi130 A r t . 75 BayGO; § 69 N R W G O ; § 77 Rh-Pf. GO; § 82 Schlesw.-Holst. GO; § 89 Nieders. GO; § 98 Hess. GO; § 85 Bad.-Württ. GO. 131 A m t l . Begründung zur DGO (Dt. Reichsanzeiger u. Preußischer Staatsanzeiger 1935, Nr. 25 ff.), abgedr. i n Suren-Loschelder, Die DGO, B e r l i n 1940, S. 88 ff. (89). 132 Vgl. insbes. Suren-Loschelder, A n m . 3 a zu § 67 DGO. 133 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2102 (2103, 2107/8). 134 Röttgen, A., Gemeindliche Daseinsvorsorge u n d gewerbliche Unternehmerinitiative i m Bereich der Wasserversorgung u n d Abwässerbeseitigung, Göttingen 1961, S. 71; Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 26;

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

mierung auf Kosten des Konkurrenten ist keine öffentliche Aufgabe 1 8 5 , sie w i r d es auch dann nicht, wenn durch sie mittelbar öffentliche Aufgaben gefördert werden 1 3 6 . Der eigentliche Grund liegt darin, daß andernfalls eine Trennung von reinem Fiskalbereich und Erfüllung öffentlicher Aufgaben überhaupt nicht mehr zu ziehen wäre. Jede erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand wäre nicht nur gerechtfertigt, sondern, als Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch i n verschiedenster Hinsicht privilegiert; insbesondere könnten auf diese Weise berufsrechtliche Eingriffe i n die Rechte anderer Gewerbetreibender, ja es könnten Monopolisierungen gerechtfertigt werden. Weil daher durch eine Gleichsetzung von Erwerbsstreben und Erfüllung öffentlicher Aufgaben i m Bereich der öffentlichen Hand eine Aushöhlung der Berufsfreiheit der Staatsbürger bewirkt würde, ist eine solche kraft Bundesverfassungsrecht ausgeschlossen. Der Fiskus erfüllt keine öffentlichen Aufgaben. Das WF kann daher nicht mit der Begründung als Erfüllung einer „öffentlichen Aufgabe" gerechtfertigt werden, es werde zwar primär Gew i n n erstrebt, dieser komme jedoch der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben mittelbar zugute — sei es, daß dies generell i n der finanziellen Erleichterung des allgemeinen Programmrundfunkbetriebes gesehen wird, sei es auch, daß die so erzielten Gewinne sogleich der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben, etwa einer bestimmten nur vom Staat zu leistenden Kulturförderung, gewidmet werden. Die öffentliche Hand kann nicht i n großem Umfang rein fiskalisch Grundstücksgeschäfte betreiben und dies als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe deklarieren, weil die Erträge sogleich einer Kulturstiftung zufließen. Ebensowenig w i r d ein — selbständiges — „Unternehmen W F " deshalb selbst öffentliche Aufgaben wahrnehmen, weil seine Erträge für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben i n vollem Umfang verwendet werden. b) Unzulässigkeit

des WF als

Finanzmonopol

Weil das Erwerbsstreben als solches keine Erfüllung öffentlicher Aufgaben darstellt, sind sogenannte Finanzmonopole der öffentlichen Hand nur i n engsten Grenzen möglich. Könnte das WF als ein solches selbständiges Finanzmonopol zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben werden, oder nur dann, wenn es durch einen wesentlichen Zusammenhang m i t der Verfolgung anderer öffentlicher Zwecke, nicht durch einen Fiskalzweck allein, gerechtfertig werden sollte? Krüger, H., Die öffentlichen Massenmedien als notwendige Ergänzung der privaten Massenmedien, F r a n k f u r t - B e r l i n 1965, S. 75 f.; Dürig, G., JZ 1953, S. 193 ff. (198); Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 I I I , S. 31 A n m . 1; Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 74. 135 Krüger, H., Die öffentlichen Massenmedien, S. 75 f. 136 Dürig, G., J Z 1953, S. 193 ff. (198).

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe

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aa) Finanzmonopol und Verwaltungsmonopol — Allgemeines Es steht i n der publizistischen Literatur fest, daß nur dort von einem Monopol die Rede sein kann, wo „an sich" Konkurrenz m i t Privaten denkbar ist, wo also keine wesentliche Staatsaufgabe erfüllt w i r d 1 3 7 . Während die begriffliche Abgrenzung Monopol-Regal i m öffentlichen Recht Schwierigkeiten bereitet 1 3 8 — was hier ohne Belang ist — w i r d heute allgemein anerkannt, daß die staatlichen Monopole i n Lenkungs- oder Verwaltungsmonopole 139 auf der einen Seite, Finanzmonopole auf der anderen einzuteilen sind. Das Verwaltungsmonopol der öffentlichen Hand, das nur als ein rechtliches denkbar sein soll 1 4 0 , ist eine Technik des Staates, um eine bestimmte Aufgabe zu erfüllen, die das Gemeinwohl aufgibt 1 4 1 . Das Verwaltungsmonopol dient einem bestimmten Verwaltungszweck, der aus dem Wesen des Staates abgeleitet werden muß 1 4 2 , es w i r d nur wegen dieses öffentlichen Zweckes betrieben und arbeitet höchstens, aber nicht notwendig, mit normalem Unternehmergewinn 1 4 8 . Verwaltungsmonopole stellen also echte öffentliche Verwaltung durch Wirtschaftstätigkeit 1 4 4 (aber nicht nur durch sie) dar 1 4 5 . Zu den Verwaltungsmonopolen gehört auch die Veranstaltung von Rundfunksendungen 1 4 6 » 1 4 7 —aber eben deshalb, weil hier öffentliche Verwaltung, Verfolgung echter öffentlicher Zwecke, Erfüllung öffentlicher Aufgaben vorliegt. Das WF könnte nur dann zu den Verwaltungsmonopolen gezählt werden, wenn durch diese Veranstaltung eine öffentliche 137

So schon Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht I, 1. Aufl., Leipzig 1895, S. 434; Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht I I , 2. Aufl., München-Leipzig 1917, S. 434; Fleiner, F., Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928, S. 342; Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 91 f.; Schick, W., DÖV 1962, S. 931/2. iss V g l . jellinek, W., Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931, S. 399; Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I, 5. Aufl., 1963, S. 89; Huber, E. R., Wirtschaftsverw. Recht I, S. 480. 139 j ) e r Begriff w i r d allerdings abweichend von der i m folgenden zugrundegelegten Bedeutung gebraucht von Huber, E. R., Wirtschaftsverw. Recht I, S. 66. 140

Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 86 f. Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 86. 142 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 90/1. 143 Bühler, O., Bonner Kommentar, Hamburg 1950, A r t . 105 I I 2 b ; Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 105, Rdnr. 18, 19; Huber, E. R., Wirtsch.Verw. R. I, S. 481; Uber, G., Freiheit d. Berufs, Hamburg 1952, S. 153; W ü r t t . Bad. VGH, DVB1. 1950, S. 754 (755); vgl. auch Wacke, G., Das Finanzwesen der Bundesrepublik, 1950, S. 19. 144 Vgl. Huber, E. R., Wirtsch.-Verw. R. I, S. 482. 145 Z u r weiteren Aufgliederung der Verwaltungsmonopole Badura, P., V e r waltungsmonopol, S. 108/110. 146, 147 s 0 m i t näherer Begründung Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 175 f. 141

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

Aufgabe erfüllt würde, was sich bisher nicht hat erweisen lassen, oder wenn ein wesentlicher Zusammenhang m i t dem Programmrundfunk, einem Verwaltungsmonopol, bestünde. Wenn dagegen das W F — wie es i n diesem Abschnitt geschieht — isoliert betrachtet und die dort unbestrittenermaßen bestehende primäre Gewinnerzielungsabsicht als mögliche Begründung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gedeutet wird, so könnte es sich nur um ein Finanzmonopol handeln. Bei diesem w i r d zugunsten der öffentlichen Hand ein Ausschließlichkeitsrecht begründet, u m Gewinn zu erzielen, der möglicherweise über den hinausgehen soll, der i m Rahmen normaler privatwirtschaftlicher Betätigung erzielt werden kann 1 4 8 . Zweck der Finanzmonopole ist die allgemeine Mittelbeschaffung durch Erzielung von Einkünften 1 4 9 . Die öffentlich-rechtliche Doktrin sträubt sich zwar dagegen, die Finanzmonopole — wie dies i n der Finanzwissenschaft geschieht — als Form der Steuer (Verbrauchssteuer) anzusehen 150 ; trotz ihrer steuerexternen Nebenzwecke w i r d aber immer mehr erkannt, daß sie den Verbrauchssteuern gleichkommen 151 . Dadurch, daß Private (etwa die Zeitungsverleger) von einer Funkwerbetätigkeit durch das Monopol der Anstalten ausgeschlossen werden, w i r k t die heutige Organisation des W F dann als Finanzmonopol, wenn sie isoliert und nicht i m Rahmen der allgemeinen Rundfunktätigkeit (als wesentlicher Teil des allgemeinen Programmrundfunks) verstanden wird. Die beim W F erzielten Gewinne sind so hoch, die Absicht der Gewinnerzielung so zentral, daß die Begriffselemente des Finanzmonopols insoweit erfüllt wären. bb) Unzulässigkeit eines — vom Programmrundfunk isolierten — W F als Finanzmonopol Gegen die Errichtung eines neuen, selbständigen „Finanzmonopols W F " bestehen zum jetzigen Zeitpunkt Bedenken und zwar: a) Verstoß gegen die Berufsfreiheit Art. 12 GG garantiert die Berufsausübungsfreiheit und die Berufswahlfreiheit. I m Apothekenurteil hat das BVerfG dazu folgende Grundsätze aufgestellt 1 5 2 : Während die Freiheit der Berufsausübung beschränkt werden kann, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dies als 148

So Bühler u n d die h. L., vgl. auch die oben i n A n m . 140 Genannten. i. S. von § 1 A O ; vgl. dazu Wacke, Das Finanzwesen, S. 19. 150 So schon Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Aufl., S. 434 A n m . 4; Wacke, G., Das Finanzwesen, S. 19. 151 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 219 f. 152 BVerfGE 7, S. 377 ff. (Apothekenurteil). 149

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe

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zweckmäßig erscheinen lassen, und hier nur i n sich verfassungswidrige, weil etwa übermäßig belastende und nicht zumutbare Auflagen verboten sind, darf die Berufs wahlfreiheit nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter dies zwingend fordert. Dabei muß stets diejenige Form des Eingriffs gewählt werden, durch welche das Grundrecht am wenigsten beschränkt wird. Bei der Errichtung eines selbständigen „Finanzmonopols WF", d. h. eines Ausschlußrechts, das nicht i n notwendigem Zusammenhang m i t der Verfolgung anderer öffentlicher Aufgaben steht, sondern nur und in sich durch seinen „öffentlichen" Zweck der Gewinnerzielung für die öffentliche Hand gerechtfertigt werden könnte, liegt ein Eingriff i n die Berufswahlfreiheit vor: durch die Monopolisierung w i r d jedermann die Betätigung i n diesem Bereich völlig und endgültig verboten. Der Eingriff ist besonders schwerwiegend, weil er sich als eine totale Sperre auswirken muß. Eingriffe i n die Berufswahlfreiheit dürfen i m allgemeinen nur durch Aufstellung von sog. „subjektiven Zulassungsvoraussetzungen" erfolgen 1 6 3 . A n den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind dagegen besonders strenge Anforderungen zu stellen: hier soll nur die Abwehr nachweisbarer oder höchst wahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut die Maßnahme rechtfertigen können. Es muß m i t hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden, daß die befürchteten Gefahren anders nicht wirksam bekämpft werden können. Objektive Bedingungen für die Berufsaufnahme sind solche, deren Erfüllung dem Einfluß des Einzelnen schlechth i n entzogen ist 1 6 4 . Die Errichtung eines Finanzmonopols schafft zwar nicht objektive Bedingungen für die Aufnahme der entsprechenden Berufstätigkeit, wohl aber verbietet sie diese jedermann. Dieses Verbot kann der Einzelne durch — subjektive — Anstrengung für seine Person nicht beseitigen. Es liegt daher zwar keine objektive Bedingung i m Sinn der Einschränkung der Berufswahlfreiheit, wohl aber ein völliger Ausschluß derselben durch objektive, dem Einfluß des Einzelnen entzogene Schranken vor. Was für erstere gilt, muß daher a fortiori für die Monopolisierung zutreffen. Eine Monopolisierung, auch i n Form der Errichtung eines Finanzmonopols, stellt deshalb einen schweren objektiven Eingriff i n die Berufswahlfreiheit dar. Dies ist heute von der h. L. anerkannt 1 6 6 ; neuerdings hat es das iss BVerfGE 7, S. 377 (378 L . S. 6 c). 154 BVerfGE 7, S. 377 (404). 155 Vgl. u. a. Herzog, R., Subsidiaritätsprinzip u. Staatsverfassung, Der Staat 2, 1963, S. 399 ff. (415); Jesch, D., A n m . z. B a y V G H Urt. v. 17.3.61, D Ö V 62, S. 428 ff. (429); Lenz, H., J Z 63, S. 338 ff. (341); Vogel, H., B B 1962, S. 681 ff.

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

BVerfG für ein durch 1 5 6 Gesetz geschaffenes wirtschaftliches Monopol ausdrücklich festgestellt; die Auffassung, daß Finanzmonopole die Berufsfreiheit an sich begrifflich nicht verletzen, w i r d heute kaum mehr vertreten 1 5 7 . Entsprechend den Grundsätzen des Apothekenurteils müßte daher eine derartige Monopolisierung zugunsten eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes erfolgen. Ein solches ist bei einem isoliert betrachteten W F nicht ersichtlich, weil dann das „überragende Gemeinschaftsgut" nicht etwa i n der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Rundfunks als solchen gesehen werden kann 1 5 8 , sondern nur i n der Gewinnerzielung. Wenn diese aber kein öffentlicher Zweck ist 1 5 9 , so kann sie — a fortiori — kein überragendes Gemeinschaftsgut darstellen. Dies ist auch i n der Lehre von den Finanzmonopolen anerkannt 1 6 0 . Es läßt sich sogar die Meinung vertreten, daß hier ein Musterfall für einen Eingriff i n den Wesensgehalt der Berufswahlfreiheit vorläge 1 6 1 . Als selbständiges Finanzmonopol wäre daher das W F mit dem GG (Art. 12) unvereinbar. ß) Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit Dasselbe läßt sich aus der grundgesetzlich geschützten Wettbewerbsfreiheit derjenigen ableiten, die sich etwa i n diesem Bereich i n der Form freier Konkurrenten bewegen wollten: Die Wettbewerbsfreiheit als Aspekt des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. I GG) wäre i n ihrem Wesensgehalt (Art. 19 Abs. I I GG) verletzt, wenn die öffentliche Hand beliebig neue Finanzmonopole gründen dürfte 1 6 2 . Derartiges könnte also auch nicht durch einfaches Gesetz vorgesehen werden. Die Errichtung eines selbständigen Finanzmonopols WF ist auch aus diesem Grunde ausgeschlossen. (682/3); Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 399; Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 105, Rdnr. 22; Hoff mann, H., DVB1. 1964, S. 457 ff. (459/60, sogar beim faktischen Monopol); Schick, W., DÖV 1962, S. 931 (932/3). i5« BVerfG J Z 1967, S. 309 (310); B V e r f G J Z 1967, S. 312. 157 Eine gewisse Ausnahme macht Bachof, nach dem (wenn er auch keine nähere Begründung gibt) die Monopolisierungen ihre Grenzen n u r an der E x i stenz einer freien Berufsordnung finden sollen, so daß nicht einzelne Monopolisierungen, sondern n u r die Häufung derselben gegen A r t . 12 verstoßen könnte (Freiheit des Berufes, i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 155 ff. (S. 166, 203)); zur Auffassung von Krüger, H., Allg. Staatslehre, S. 86/7 vgl. oben I I 1 a, b. 158 Z u r Erhaltung der Funktionsfähigkeit einer Selbstverwaltungskörperschaft als „überragendes Gemeinschaftsgut" vgl. Schick, W., DÖV 1962, S. 931 (934). 159 Vgl. oben a. 190 Vgl. die i n A n m . 152 zit. Autoren. 161 Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 105, Rdnr. 22. 162 Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52, ebenso Nipp er dey, H. C., Soziale Marktwirtschaft und GG, S. 26.

4. Gewinnerzielung an sich als öffentliche Aufgabe

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y) Keine Zulässigkeit von W F als Finanzmonopol nach den Grundsätzen von Art. 105 f. GG Gelegentlich w i r d behauptet, die Errichtung selbständiger Finanzmonopole — also auch des W F als eines solchen — könne unter Berufung auf A r t . 105 Abs. I GG gerechtfertigt werden, nach welchem dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungs-Zuständigkeit über Finanzmonopole zusteht. I n dieser Vorschrift sei zum Ausdruck gekommen, daß das GG Finanzmonopole billige 1 6 3 , es lasse sich dem GG nicht entnehmen, daß sich Art. 105 GG nur auf bestehende Monopole beziehe 164 ; auch sei eine grundsätzliche Trennung von Finanz- und Verwaltungsmonopol nicht zu ziehen: die Finanzhoheit konvergiere m i t den anderen Formen staatlicher Hoheit i m Begriff der öffentlichen Gewalt. Die Finanzverwaltung könne von der sonstigen Verwaltung nicht getrennt werden, da auch durch die Auferlegung von Abgaben i n äußerst mannigfacher Weise Sozialgestaltung betrieben, also auch hier die Idee der Verwaltung zur Geltung gebracht werde 1 6 5 . Diese These stellt, soweit ersichtlich, den einzigen näher begründeten Versuch dar, die Gewinnerzielungsabsicht bei der öffentlichen Hand als Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu qualifizieren. Daß sie allgemein für die grundgesetzliche Ordnung nicht vertreten werden kann, weil auf diese Weise der Unterschied zwischen Fiskaltätigkeit und öffentlicher Verwaltung aufgegeben würde, ist bereits oben 1 6 6 dargetan worden. Aus diesen Gründen kann aber auch nicht angenommen werden, daß das GG i n Normen, die ersichtlich nur die Kompetenz- und Ertragsverteilung regeln sollten (Art. 105 f.), eine so einschneidende, materiell-konstitutive allgemeine Vorschrift bringen wollte, welche die Grundprinzipien unserer (Wirtschafts-)Verfassungsordnung modifizieren und wichtige Grundrechte verfassungsimmanent erheblich einschränken, ja teilweise aushöhlen müßte. Eine allgemeine Zulässigkeit von Finanzmonopolen kann also nicht aus den Art. 105 f. GG abgeleitet werden 1 6 7 . Es ist vielmehr der Auffas163 So Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 336/7. Aus dem A r t . 15 G G (Sozialisierungsklauseln) läßt sich derartiges nicht ableiten; vgl. Badura, P., V e r waltungsmonopol, S. 335. 164

Thieme, W., JZ 1961, S. 280 (282).

165

So Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 90/1; sehr weitgehend auch a l l gemein Constantinesco, L . J., i n : Annales Universitatis Saraviensis, V I I , 1960, S. 107 (124). 188 167

Vgl. oben a.

Derartiges ergibt sich auch nicht aus vereinzelten Stellungnahmen der Rechtsprechung, etwa Württ.-Bad. VGH, DVB1. 1956, S. 754; bedenkl. allgemein allerdings B F H , B S t B l 1954 I I I , S. 141 ff. (144).

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

sung beizupflichten, daß derartige Monopole nur insoweit vom GG gebilligt sind, als sie bereits 1949 bestanden 168 . c) Ergebnisse für das WF als Erfüllung

öffentlicher

Aufgaben

Die Lehre von den Finanzmonopolen der öffentlichen Hand bekräftigt also das bereits oben gefundene Ergebnis: die Absicht der Gewinnerzielung der öffentlichen Hand allein konstituiert keinen öffentlichen Zweck, ihre Verfolgung ist nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Die Errichtung neuer Finanzmonopole ist durch das GG verboten. Weil durch sie der Wesensgehalt (Art. 19 Abs. I I GG) wichtiger Grundrechte (Art. 12: Berufswahlfreiheit; A r t . 2 Abs. I : Wettbewerbsfreiheit) verletzt würde, könnte sie nicht einmal durch einfaches Gesetz erfolgen; sie müßte durch eine Verfassungsänderung (Art. 79 GG) eingeführt werden. I m vorliegenden Zusammenhang ergibt sich daraus für das WF: dieses könnte nur dann — trotz seiner primär erwerbswirtschaftlichen Zwecksetzung — die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben darstellen, wenn — das WF als ein traditionelles Finanzmonopol der öffentlichen Hand anzusehen wäre, also bereits vor 1949 i m wesentlichen so betrieben worden wäre, wie dies i n Gewinnerzielungsabsicht heute geschieht. Dann könnte — nach den Grundsätzen von A r t . 105 f. GG — ausnahmsweise die finanzmonopolistische Erhebung des Gewinnstrebens zur Verfolgung eines öffentlichen Interesses hingenommen werden; oder wenn — das WF nicht „isoliert" betrachtet, sondern i m Zusammenhang mit dem allgemeinen Programmrundfunk gesehen würde. Erschiene es als dessen wesentlicher Bestandteil oder als unbedingt erforderlich, um die Funktionsfähigkeit dieser Selbstverwaltungseinheit zusichern, die öffentliche Aufgaben erfüllt 16 ®, so könnte es insoweit gleichfalls als Erfüllung öffentlicher Aufgaben angesehen werden. Die erste Frage kann nur geklärt werden, wenn die traditionelle Aufgabe der Rundfunkanstalten i n ihrer historischen Entwicklung untersucht w i r d 1 7 0 , weil allein i n diesem Zusammenhang deutlich wird, ob und inwieweit ein selbständiges „Finanzmonopol der Werbung" herkömmlich bestanden hat. Das zweite Problem spitzt sich zu der i m selben Zusammenhang zu beantwortenden Frage zu, ob sich aus der Zugehörigkeit des W F zum 168 Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 26; Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52; Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 105, Rdnr. 23; Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 ff. (1425); Hamann, A., GG, Anm. B 3 zu A r t . 105 m. Nachw., w o h l auch B F H B S t B l 1959 I I , S. 129 („Übernahme der Finanzmonopole i n die verfassungsmäßige Ordnung"). 1W Dazu allgemein Schick, W., DÖV 1962, S. 931 (932/3). 170 Dazu unten I V .

5. Werbung als „öffentliche Aufgabe"?

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Rundfunkbereich eine Privilegierung auch für diese Veranstaltung i n dem Sinn ergibt, daß durch sie ebenfalls öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Hierbei muß auch klargestellt werden, ob diese Besonderheit etwa auf Verfassungsrecht (als Ausfluß der Rundfunkfreiheit) beruht, oder sich aus einfachen Gesetzen (Rundfunkgesetzen) ergibt. Als Einnahmequelle oder als Steuerersparnis der öffentlichen Hand schlechthin ist die Veranstaltung des W F nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben. 5. Werbung als „öffentliche Aufgabe"?

a) Die Fragestellung Die bisherigen Darlegungen haben gezeigt, daß das W F — isoliert und ohne einen (angeblich) notwendigen Bezug zum Rundfunkbegriff betrachtet — nicht deshalb Erfüllung einer „öffentlichen Aufgabe" ist, w e i l hier vielleicht eine Tätigkeit der Daseinsvorsorge ausgeübt w i r d (oben 2). Es mußte vielmehr eine nähere, gerade die spezifische WF-Tätigkeit betreffende Begründung gesucht werden. Eine solche ließ sich weder aus einem besonderen sozialstaatlichen Charakter (oben 3) noch daraus ableiten, daß i m W F ein allgemeines Gewinnstreben der öffentlichen Hand i n Erscheinung t r i t t (oben 4). Es ist nun — diesen Abschnitt abschließend — zu untersuchen, ob es eine öffentliche Aufgabe „Werbung" gibt, die vom W F erfüllt werden könnte. Diese Frage darf hier jedoch nicht i n dem Sinn verstanden werden, i n welchem sie i m Schrifttum meist erörtert wird. Dort w i r d 1 7 1 geprüft, ob das W F Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sei, weil und nachdem das W F i n Zusammenhang m i t der allgemeinen Rundfunkaufgabe, m i t dem generellen Rundfunkbegriff gebracht worden ist. Dem ist unten 1 7 2 nachzugehen und es w i r d sich erweisen, ob aus der Tatsache, daß hier Werbung gerade durch das spezifische Medium Rundfunk betrieben w i r d oder (und) deshalb, weil dies i n speziell rundfunkrechtlichen Formen erfolgt (Neutralität u. ä. m.), die erfüllte Aufgabe den Charakter einer „öffentlichen" annehmen kann. Hier dagegen geht es nur darum, ob aus dem Begriff einer so allgemein für die Wirtschaft betriebenen Werbung an sich etwas dafür abgeleitet werden kann, daß hier eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird. Diese Fragestellung unterscheidet sich also von der des Fernsehurteils, aus welcher 171

Vgl. für viele Schmeißer, H. K., Diss., S. 44 f.; Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 49/50; Krause, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des R u n d f u n k wesens i n der BRD, Flensburg 1960, S. 36; Krause-Ablaß, G. B., R u F 1963, H. 2, S. 129 ff. (130). 172 A IV.

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

heraus Kundfunk und Fernsehen allgemein die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bescheinigt worden ist: deutlich geschah dies dort auch wegen der A r t und des Gewichts des eingesetzten Mediums und der dadurch geprägten Form der Aufgabenerfüllung, nicht (nur) wegen des Inhalts dieser Aufgabe. Es muß hier aber zuerst geprüft werden, welches Gewicht die „Aufgabe Werbung" allein aus der Sicht einer „öffentlichen Aufgabe" haben kann; später w i r d dann auch die Bedeutung des Mediums, durch welches sie wahrgenommen wird, darauf untersucht werden, ob sie allein das WF zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe macht. b) Die These „Werbung ist öffentliche Aufgabe"; WF als schlichte Hoheitstätigkeit? Die These, daß Werbung an sich Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sei, ist i n dieser Allgemeinheit bisher, soweit ersichtlich, noch nicht vertreten worden. I h r würde sogleich der Einwand entgegenstehen, daß Werbung ganz wesentlich und nahezu ausschließlich von Privaten betrieben w i r d und hier stets einen Teil der jeweiligen Berufs- und Gewerbeausübung bildet 1 7 3 . „Werbung an sich" weist also keinen Bezug zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf. Unzweifelhaft ist allerdings, daß i n werbender Form öffentlichen Aufgaben, ja wesentlichen Staatsauf gaben nachgekommen werden kann. Die öffentliche Hand w i r b t für sich, die Hoheitsgewalt sogar leistet vielfache werbende Öffentlichkeitsarbeit 1 7 4 . Hier w i r d aber nicht eine „öffentliche Aufgabe Werbung", sondern eine öffentliche Aufgabe durch Werbung wahrgenommen. Der spezielle Inhalt der Aufgabe schafft die Form (schlicht-hoheitliches Handeln) einer öffentlichen-Aufgaben-Erfüllung. I n diesem Zusammenhang einer Gleichstellung von schlichter (werbender) Hoheitsgewalt und hoheitlicher Eingriffsgewalt dürften Äußerungen zu verstehen sein, nach denen Methoden unmerklicher Gefügigmachung, wie sie vor allem die moderne Werbung entwickelt habe, um Menschen i n ihrem Denken und Handeln zu bestimmen, und wie sie gerade den Massenkommunikationsmitteln eigen seien, den staatlichen Vorbehalt unwiderstehlicher Macht i n Frage stellten 1 7 5 . Hier ist nicht vom Inhalt der Aufgabe, sondern von dem der Hoheitsgewalt ähnlichen Gewicht der Form ihrer Erfüllung die Rede. Daß diese Ähnlichkeit allgemein Werbung gar zu einer „wesentlichen Staatsaufgabe" mache 176 , kann 173

Vgl. dazu i m übrigen unten d). Vgl. dazu neuerdings Leisner, W., Öffentlichkeitsarbeit der Regierung i m Rechtsstaat, B e r l i n 1966, passim. 175 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 768/9; zur Bedeutung u n d Macht der Werbung vgl. Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, München 1967, S. 3 f.; Zippelius, R., JuS 1965, S. 379 (380). 176 Die j a — vgl. oben I — durch den notwendigen Einsatz der Hoheitsgew a l t bestimmt w i r d . 174

5. Werbung als „öffentliche Aufgabe"?

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so generell schon deshalb nicht behauptet werden, weil Werbung meist von Privaten betrieben wird. Ob aus der Ähnlichkeit „Hoheitsgewalt — Werbung durch Massenmedien" einiges wenigstens für den Charakter der „Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe" abgeleitet werden kann, muß wiederum der Erörterung der rundfunkrechtlichen Problematik (unten IV) vorbehalten bleiben. Werbetätigkeit ist also i n sich nie Erfüllung öffentlicher Aufgaben; sie kann es nur deshalb werden, weil der spezifische Inhalt dessen, wofür geworben wird, sie dazu macht, etwa die schlichte Hoheitstätigkeit. W F ist allerdings inhaltlich i n aller Regel auch nicht schlichte Hoheitstätigkeit. Aufklärung durch die Hoheitsgewalt und Werbung für sie sind heute dort kaum festzustellen. Würde gerade das WF — analog den A n zeigenserien — stärker hierfür herangezogen, so dürfte dies doch nie einen Grad erreichen können, der das gesamte WF inhaltlich zu einer Veranstaltung schlichter Hoheitsgewalt macht. Derartiges wäre auch bedenklich, weil der Hoheitsgewalt i n der Regel speziell dafür besondere Sendezeiten eingeräumt worden sind 1 7 7 , und weil i m übrigen die Öffentlichkeitsarbeit der Regierung vielfachen Beschränkungen unterliegt 1 7 8 . c) Die Bereitstellung von Werbemitteln allgemein als Erfüllung öffentlicher Aufgaben? Selbst wenn Werbung an sich, unabhängig vom Inhalt dessen, wofür geworben wird, einen Bezug zu einer „öffentlichen Aufgabe" hätte, so müßte beim WF beachtet werden, daß hier die öffentliche Hand nicht selbst wirbt, sondern lediglich Werbemittel zur Verfügung stellt: Die eigentlichen Werbenden sind die Privaten, deren Interessen die Werbung dienen soll. Es fragt sich daher allgemein, ob das Bereitstellen von Werbemitteln eine öffentliche Aufgabe darstellt. Ob das spezifisch für das Medium Funk gilt, ist unten (IV) zu prüfen. Dies ist früher i m Zusammenhang mit der Erörterung des öffentlichen Zwecks bejaht worden, den ein wirtschaftliches Unternehmen der Gemeinde erfüllt (§ 67 DGO): Die Betätigung auf dem Gebiet des Plakatanschlags verfolge „den öffentlichen Zweck, die heimische Wirtschaft durch Ermöglichung der Werbung zu fördern" 1 7 9 (Hervorh. v. Verf.). 177 z. B. Ges. betr. d. Staatsvertrag über den NDR (Nds. GVB1. S. 167) § 4; Ges. über den Hess. Rdf. (Hess. GVB1. 1948, S. 128, 149) § 3; Staatsvertrag über den Südwestfunk (Rh.-Pf. GVB1. 1952, S. 71) § 6; Gesetz über Radio Bremen (Ges.Bl. Bremen 1948, S. 225) § 2 u. a. m. 178 Vgl. dazu m. Nachw. Leisner, W., Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, S. 121 f., 148 f. 179 Suren, F. C. u n d Loschelder, W., Die Deutsche Gemeindeordnung, B e r l i n 1940, § 67 Anm. 3 a, aa.

4 Leisner

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I I I . Das W F als öffentliche Aufgabe nach allgemeinen Grundsätzen

W F kann dennoch nicht als Bereitstellung von Werbemitteln Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein. Die erwähnte These ist aus der speziellen Lage 1935/1940 zu verstehen: damals sollte die deutsche Wirtschaft ganz allgemein, aus der NS-Machtvorstellung heraus, „so zweckmäßig und rationell organisiert werden, als dies irgend möglich" w a r 1 8 0 . I m Rahmen solcher Rationalisierung und Etatisierung wurde schlechthin alles zur „öffentlichen Aufgabe", was, i m Zusammenhang m i t dem damals geschaffenen Begriff Daseinsvorsorge, zur Erreichung dieses Zieles beitragen konnte. Daraus ergibt sich aber auch, daß eine so weite Auslegung des öffentlichen Zwecks die Subsumtion unter den Begriff der „öffentlichen Aufgabe" kaum besser begründen kann, als wenn man W F als Teil der Daseinsvorsorge betrachtet. M i t dieser, oben abgelehnten, Argumentation w i r d übrigens die hier erörterte These auch neuerdings wieder i n Zusammenhang gebracht 181 . Wollte man heute jede Bereitstellung von irgendwelchen allgemein bedeutsamen Werbemitteln i n größerem Umfang als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ansehen, so würde eine solche etwa auch wahrgenommen von Druckereien von Plakaten und Herstellern von anderem Werbematerial, Plakatierungsfirmen, Vermietern von Werbeflächen, Kinobesitzern, vor allem aber auch von den Werbeagenturen, die den verlängerten A r m der Werbemedien bilden; sie sind Vermittler, die, wie die Bereitsteller von Medien, unmittelbar nur daran interessiert sind, daß geworben wird, nicht aber, m i t welchem Erfolg dies geschieht. Insoweit stehen sie also, von der Interessenlage her, näher bei den Medien und müßten eine öffentliche Aufgabe erfüllen, wenn die Bereitstellung jener die Wahrnehmung einer solchen wäre. Es bedarf keiner Begründung, daß dies den Begriff der öffentlichen Aufgabe über Gebühr, i n die Sphäre rein privatwirtschaftlicher Tätigkeit hinein, erweitern würde. M i t Recht w i r d daher angenommen, daß die Verbraucherinformation ihrem Wesen nach keine staatliche Aufgabe sein kann 1 8 2 , daß das WF nicht mit der Begründung als Erfüllung einer solchen angesehen werden darf, daß hier den Interessen der Wirtschaft gedient werde 1 8 3 . (Daraus ergibt sich allerdings umgekehrt noch nicht, daß deshalb das W F als nichtstaatliche Aufgabe privatisiert werden müsse 184 .) 180

A m t l . Begründung zur DGO, Dt. Reichsanzeiger u n d Preußischer StaatsDGO, S. 89. anzeiger 1935, Nr. 25 ff., abgedruckt i n Surén-Loschelder, 181 Vgl. Fröhler t L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 39 f.; k r i t . Spanner, i n : Zehner, G., Der Rundfunkstreit I, S. 359/60. 182 „Überlegungen" S. 4. 183 Apelt, W., Nawiasky-Festschrift, München 1956, S. 375 ff. (382); Rosenberg, L., Z Z P 70, 1957, S. 285 ff. (287); Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1424); vgl. auch Reichert, H.-U., Der K a m p f u m die Autonomie des Deutschen R u n d funks, Heidelberg-Stuttgart 1955, S. 310. 184 Dazu Arndt, A., J Z 1965, S. 337.

5. Werbung als „öffentliche Aufgabe?"

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Auch die Bereitstellung von Werbemedien oder Werbemitteln allgemein hat also m i t einer öffentlichen Aufgabe nichts zu tun. Insoweit das W F eine solche erfüllt, kann i h m keine herausgehobene Stellung zukommen. Daß die Wirtschaft — aus der Monopolstellung des Rundfunks — ein Recht gegenüber den Anstalten geltend macht, Werbung i n Funk und Fernsehen zu betreiben 1 8 5 , verwandelt das W F nicht i n die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, sondern setzt die — zu beweisende — Zulässigkeit von Monopolisierung und Privilegierung des W F voraus und gehört zudem i n den rundfunkverfassungsrechtlichen Zusammenhang. d) „Werbung als Erfüllung öffentlicher Aufgaben " ans dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung von gewerblichen Grundrechten der Werbenden durch das Werbemedium? Es fragt sich, ob die Rundfunkanstalten i m Rahmen des W F gewerbliche Grundrechte der Werbenden ausüben und ob sich daraus die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ergeben könnte. Es ist nicht unproblematisch, ob Grundrechte überhaupt zur Ausübung übertragen werden können 1 8 6 und ob Anstalten des öffentlichen Rechts, etwa als „Sachwalter", solche private Grundrechte i m eigenen Namen geltend machen können 1 8 7 . Dies mag hier unterstellt werden. Dann kann behauptet werden, der Rundfunk treibe nicht selbst Wettbewerb, sondern er gebe den Wettbewerb der wirtschaftlichen Kräfte weiter 1 8 8 . Das W F sei ein Medium der Werbenden — ganz abgesehen davon, daß die Anstalt selbst i n Wettbewerb (etwa zur Presse) trete 1 8 9 . Mag dies alles zutreffen — die Anstalt kann daraus selbst nicht nach außen mehr Rechte und Privilegien ableiten, als sie i n dieser Form der Sachwalterschaft von Privaten erhält und für diese geltend macht. Die gewerblichen Rechte Privater sind aber auch dann, vor allem dann, wenn von Grundrechten Gebrauch gemacht wird, Erfüllung privater, nicht öffentlicher Aufgaben. Ermöglicht sie die Anstalt, so erfüllt sie insoweit keine öffentlichen Aufgaben. Ergebnis: Werbung ist keine öffentliche Aufgabe. Die Eröffnung einer Werbemöglichkeit durch die Rundfunkanstalten ist als solche keine Erfüllung öffentlicher Aufgaben. 185 Fröhler , L., Gesetzgebungstätigkeit, S. 22/3; Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 6/7; vgl. unten V, 3 b. 186 Dazu Peters , H., Elternrecht, Erziehung, Bildung, Schule, i n : Die G r u n d rechte IV/1, 1960, S. 369 ff. (378/9). 187 Vgl. dazu Dürig , G., Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnrn. 36, 45/6; Rupp, H. H., Privateigentum an Staatsfunktionen, Tübingen 1963, S. 11, sowie, m. weit. Nadiw., unten I V , 3. 188 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2053); vgl. auch Maunz, Th., BayVBl. 1957, S. 4 (8). 189 Zacher , H., Rechtsgutachten, S. 51.

4*

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

„Werbung" könnte, als solche, isoliert von den Besonderheiten des Mediums Funk, durch das sie erfolgt, m i t der Erfüllung öffentlicher A u f gaben i n Zusammenhang gebracht werden, indem sie gesehen w i r d — als Befriedigung des Informationsanspruchs der Staatsbürger (in Verbindung mit A r t . 5 Abs. I G G ) — als Form der Meinungs-, ja der politischen Willensbildung, die i m besonderen öffentlichen Interesse steht. Diese Probleme können erst unten (IV) i m Zusammenhang m i t der spezifischen Fragestellung „ W F als Teil des Funks" untersucht werden: beide verlangen eine Klärung von Begriffen wie (öffentliche) Meinung, Unterhaltung, Belehrung, wie sie nur i m spezifischen Rundfunkrecht vorzunehmen sind, weil aus dem, dort besonderen, Gehalt dieser Begriffe gerade für den Funkbereich vom BVerfG spezielle Folgerungen hinsichtlich der öffentlichen Aufgabe gezogen worden sind. Die Untersuchung kann nunmehr auf die Frage, ob durch das W F eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde, die A n t w o r t geben. Aus den allgemeinen Grundsätzen des Wirtschaftsverfassungs- und -verwaltungsrechts der BRD läßt sich derartiges nicht entnehmen. Das W F könnte also nur dann die Erfüllung einer solchen Aufgabe darstellen, einem (besonderen) öffentlichen Interesse dienen, wenn sich dies aus der engen oder gar wesensnotwendigen Verbindung dieser Tätigkeit der öffentlichen Hand mit der Veranstaltung von Sendungen schlechthin ergäbe. Auch die Fragen, welche i n diesem Abschnitt I I I offen bleiben mußten (WF als nach dem GG zulässiges vorkonstitutionelles Finanzmonopol — oben 4 a. E. —, Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch das WF i m Wege der Befriedigung eines verfassungsmäßig garantierten Informationsanspruchs der Bürger oder durch öffentliche Meinungsbildung — oben 5 a. E.) können nur dort eine A n t w o r t finden. IV. W F als Erfüllung öffentlicher Aufgaben: mögliche Begründung aus dem Verhältnis W F — allgemeiner Programmrundfunk 1. Die Rechtsprechung des BVerfG und das W F als Erfüllung öffentlicher Aufgaben — aus dem Gesichtspunkt der Zugehörigkeit des W F zum Rundfunkbereich

Das BVerfG hat schon früh entschieden 190 : „Die von Rundfunkanstalten erfüllten Aufgaben gehören zum Bereich der öffentlichen Verwaltung." Gilt dies nur für den allgemeinen, den sog. Programmrundfunk, oder auch für das WF? wo BVerfGE 7, S. 99 (104).

1. Rechtsprechung des B V e r f G u. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben

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Die erwähnte Formulierung scheint keinen Unterschied zwischen den Inhalten machen zu wollen, die ausgestrahlt werden. Auch war zur Zeit dieser Entscheidung (1958) die Diskussion um die Zulässigkeit des W F bereits soweit geführt worden 1 9 1 , daß i n vollem Umfang das Problem erkannt werden konnte, ob dies alles auch für das WF gelten solle. Andererseits könnte daraus wieder der Schluß gezogen werden, das Gericht habe gerade deshalb nur ansprechen wollen, was i n jener Zeit zur Entscheidung gestanden habe. Infolge der damals schon bestehenden Unklarheiten hätte andernfalls das W F ausdrücklich erwähnt werden müssen. Das Fernsehurteil bezieht sich auf die erwähnte Entscheidung 192 und fügt hinzu: „Wenn sich der Staat mit dem Rundfunk i n irgend einer Form befaßt, so nimmt er damit eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahr." Die Worte „ i n irgend einer Form" beziehen sich, wie der Zusammenhang ergibt, nur auf die Organisationsform der Rundfunkanstalten, nicht auf den Inhalt des durch sie Ausgestrahlten 193 . Auch hier wieder ist die Formulierung eine sehr allgemeine, was zunächst dafür spricht, daß auch das WF zur Erfüllung der öffentlichen A u f gaben herangezogen wird, welche das BVerfG allgemein den Rundfunkanstalten zuordnen w i l l . Ein weiteres Argument i n diesem Sinn ergibt sich aus der Begründung, welche das BVerfG — i m unmittelbaren Zusammenhang — für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die A n stalten bietet. Die Kernsätze lauten 1 9 4 : „Entscheidend für die Einbeziehung des Rundfunks i n den Bereich der öffentlichen Verwaltung war die Tatsache, daß ,der Rundfunk ein Publikationsmittel und Nachrichtenträger ersten Ranges war und ist' und ,im politischen Raum w i r k t ' (vgl. Hans Schneider, Gutachten, S. 8). Daß ein Teil der Darbietungen des Rundfunks als ,freie persönliche Betätigung' gekennzeichnet werden mag, die ,keinen inneren Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben' aufweist (vgl. Scheuner, Gutachten, S. 21) hat seit jeher für die rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Rundfunk nur eine untergeordnete Rolle gespielt. Die Nachrichtengebung i m weitesten Sinne (vgl. Hans Schneider, a.a.O.) war seit Entstehung des Rundfunks Anlaß und Rechtfertigungsgrund dafür, die Veranstaltungen von Rundfunksendungen i n den Kreis der öffentlichen Aufgaben einzubeziehen." 191 Vgl. etwa die Abhandlung von Rosenberg, L., aus dem Jahre 1957 (in ZZP 70, 1957, S. 285 ff.). 192 BVerfGE 12, S. 205 (246). 193 a. A . w o h l Bachof, O., Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz?, F r a n k f u r t 1966, S. 10, der dieser Feststellung aber i. Erg. auch keine entscheidende Bedeutung beimißt. 194 BVerfGE 12, S. 205 (244).

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

A u f Grund dieser Ausführungen könnte die Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch durch das W F folgendermaßen begründet werden: Auch beim WF sei entscheidend, daß hier der Rundfunk als „Publikationsmittel und Nachrichtenträger ersten Ranges" i n Erscheinung trete. Der Begriff „Publikationsmittel" beziehe sich unmittelbar auf das WF. Beim WF liege zwar eine „freie persönliche Betätigung" vor, indem die werbenden Äußerungen Privater weitergegeben würden. Selbst wenn aber zugegeben werde, daß hier jeder „innere Zusammenhang m i t öffentlichen Aufgaben fehle" — was die bisherigen Darlegungen (oben I I — I I I ) ergeben haben — so folge daraus nicht, daß öffentliche Aufgaben durch das WF nicht erfüllt würden. Das Fernsehurteil habe deutlich ausgesprochen, daß dieser Tatsache für die Qualifizierung nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme. Nachrichtengebung i m weitesten Sinn sei die wahre Rechtfertigung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben i m Bereich der Massenmedien — Nachrichtengebung i m weitesten Sinn aber sei auch das WF, weil hier wirtschaftliche Information geboten werde. Aus dem Fernsehurteil könnte aber auch der Versuch einer Widerlegung dieser These hinsichtlich des W F unternommen werden. Es läßt sich sagen: Das BVerfG habe nicht dem Einsatz des Mediums allein, sondern nur i n Verbindung m i t dem meinungsbildenden Ergebnis desselben die Qualifikation der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zuerkannt. Diese Meinungsbildung i m Sinne des Fernsehurteils werde aber durch das W F nicht geleistet. Zwar habe das Gericht den Begriff der Nachrichtengebung i n diesem Zusammenhang ausgeweitet. Wie dies aber zu verstehen sei, zeige das Urteil selbst dort, wo die Begründung der öffentlichen Aufgabe aus A r t . 5 GG gegeben werde 1 9 5 : „Diese M i t w i r k u n g an der öffentlichen Meinungsbildung beschränkt sich keineswegs auf die Nachrichtensendungen, politischen Kommentare, Sendereihen über politische Probleme der Gegenwart, Vergangenheit oder Zukunft; Meinungsbildung geschieht ebenso i n Hörspielen, musikalischen Darbietungen, Übertragungen kabarettistischer Programme, bis hinein i n die szenische Gestaltung einer Darbietung. Jedes Rundfunkprogramm w i r d durch die Auswahl und Gestaltung der Sendungen eine gewisse Tendenz haben, insbesondere soweit es u m die Entscheidung darüber geht, was nicht gesendet werden soll, was die Hörer nicht zu interessieren braucht, was ohne Schaden für die öffentliche Meinungsbildung vernachlässigt werden kann, und wie das Gesendete geformt und gesagt werden soll." „Meinungsbildend" sei also nicht jede Mitteilung, sondern nur eine solche, welche eine bestimmte i m weitesten Sinn des Wortes „politische" Tendenz aufweise. Möge man diesen Begriff soweit wie immer ausdehnen — die Veranstaltung eines W F könne i h m keinesfalls zugerechnet werden. iss ß V e r f G E 12, S. 205 (260).

1. Rechtsprechung des B V e r f G u. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben

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Welcher Argumentation zuzustimmen ist, läßt sich auf Grund der i m Fernsehurteil gegebenen Kriterien nicht m i t Eindeutigkeit sagen. Man w i r d sich zwar nicht ohne weiteres vorstellen können, daß das BVerfG die Grundsätze seines Fernsehurteils i m Bund-Länder-Verhältnis nicht auf das W F angewandt und die Organisation eines solchen dem Bund freigestellt hätte. Dies aber führt zu dem Problem, ob nicht die gesamten Ausführungen dieses Urteils vorwiegend oder ausschließlich aus der Bund-Länder-Sicht zu verstehen und i n anderen Zusammenhängen, wie hier, nur mit größter Vorsicht i n Bezug genommen werden dürfen. Dabei aber gerät man i n den Raum von Vermutungen. Aus der Analyse der Rundfunkrechtsprechung des BVerfG ergibt sich immerhin dies: — Das BVerfG hat hinsichtlich des W F und der durch dieses etwa zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben keine klare Entscheidung getroffen. Seine bisherige Rechtsprechung gestattet es ihm, die Frage eines Tages positiv oder negativ, oder auch unter Einführung von Nuancierungen und Distinktionen zu entscheiden, die heute auch nicht annähernd vorausgesehen werden können. — Das Gericht hat bereits die i m Fernsehurteil gestellte Frage auf Grund breiter Berücksichtigung der Gesamtaufgaben des Rundfunkbereichs, i m besonderen Hinblick auf A r t . 5 GG entschieden. I n derselben Weise muß eine A n t w o r t auch für das W F gefunden werden (vgl. i. folgenden 2 f.). — Von besonderer Wichtigkeit sind dabei m i t Sicherheit nach der bisherigen Rechtsprechung zwei Fragestellungen: — Begründet bereits der Einsatz des Funkmediums als solchem für das W F die „öffentliche Aufgabe"? Hier w i r d es entscheidend darauf ankommen, ob notwendige Organisationsformen des Mediums selbst (vgl. etwa Neutralität, Unabhängigkeit), die bei der A n erkennung einer „öffentlichen Aufgabe" i m Vordergrund stehen, auch Relevanz für das W F besitzen oder gar für dieses unentbehrlich sind. — Sind die Sendeinhalte des WF „Meinungen" oder haben sie doch Relevanz für die öffentliche Meinungsbildung? 2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

Der Begriff der öffentlichen Aufgabe i m Recht der Massenmedien ist vom BVerfG wiederholt aus der Verfassung abgeleitet worden. Die Entscheidung über den Inhalt dieser Aufgabe ist, soweit sie bisher getroffen wurde, aus Verfassungsrecht gewonnen worden. Es können also die oben

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

(1 a. E.) angedeuteten Fragen nicht beantwortet, es kann schon die allgemeine Zuordnung des W F zum Rundfunkbereich nicht geklärt werden, wenn ausschließlich vom Rundfunkgesetzesrecht ausgegangen und gefragt wird, ob die Rundfunkgesetze das WF als Erfüllung öffentlicher Aufgaben erkennen lassen. Selbst wenn dies eindeutig der Fall wäre, müßte dennoch die Frage nach Verfassungsrecht gestellt werden: es wäre nicht auszuschließen, daß eine solche Aufgabenstellung durch einfaches Gesetz verfassungswidrig sein könnte. I m Schrifttum werden die rein anstaltsrechtlichen Argumente und die Erörterung zu der möglichen Überschreitung des Aufgabenbereiches der Rundfunkanstalten nur selten und kaum klar von Begründungen getrennt, welche einem (meist unklaren) allgemeinen deutschen Rundfunkrecht entnommen werden. Dieses w i r d sodann i n der Verfassung aufgehängt. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Untersuchung sich nicht nur mit den einzelnen Rundfunkgesetzen beschäftigen, die vielmehr generell aus dieser allgemeineren, verfassungsrechtlichen Sicht interpretiert werden müssen. Immerhin haben die Rundfunkgesetze, insbesondere hinsichtlich ihrer Aufgabenstellung für das WF, Bedeutung über die Stufe des einfachen Gesetzes hinaus: das BVerfG und die Lehre gewinnen aus der Begrifflichkeit der einfachen (Rundfunk-)Gesetze wesentliche Elemente für den Aufbau der Begriffsstrukturen, die dann aus dem Verfassungsrecht herabgeholt und zur Entscheidung der ausstehenden Fragen eingesetzt werden. Diese „Interpretation von unten nach oben" 1 9 6 verstärkt sich naturgemäß dort, wo die Zuordnung des W F zu einer „Einrichtungsgarantie freier Rundfunk" i n Frage steht 1 9 7 . a) Die Aufgabenumschreibung des Rundfunks nach den Rundfunkgesetzen und das WF aa) Die allgemeinen Aufgabenumschreibungen Sämtliche Rundfunkgesetze enthalten allgemeine Aufgabenumschreibungen für die betreffenden Sender. Je genereller diese gehalten sind, umso weniger eindeutig läßt sich aus ihnen ablesen, ob ein WF mit dem jeweiligen einfachen Gesetzesrecht vereinbar ist oder nicht. Unternimmt man eine Stufung der verschiedenen Aufgabenumschreibungen i m Hinblick auf die Präzision ihres inhaltlichen Aussagewertes, so lassen sich etwa folgende Gruppen bilden: — Bei einigen Anstalten w i r d als allgemeine Aufgabe die Veranstaltung von Sendungen bezeichnet, welche der Bildung, Unterrichtung und 198 Vgl. dazu Leisner, W., Von der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, Tübingen 1964, passim. 197 V g l . u n t e n 3

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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Unterhaltung dienen sollen. Dies gilt für Bayern 1 9 8 , Hessen 199 , aber wohl auch für Bremen, wo von Unterrichtung, Belehrung und Unterhaltung die Rede ist 2 0 0 : bei diesen nahezu gleichzeitig gegründeten Sendern der früheren US-Besatzungszone wurde eine verhältnismäßig weitgehende inhaltliche Determinierung versucht. I n ersichtlicher Anlehnung an diese Regelungen sind die Aufgaben des Südwestfunks dahin umschrieben worden, daß hier „die für die A l l gemeinheit bestimmte Verbreitung von Nachrichten und Darbietungen erbauender, bildender, belehrender und unterhaltender A r t i n Wort, Ton und B i l d " geleistet werden soll 2 0 1 . — Zwei gesetzliche Rundfunkregelungen übertragen den Anstalten die Aufgabe der „für die Allgemeinheit bestimmten Verbreitung von Nachrichten und Darbietungen in Wort, Ton und Bild — so der Staatsvertrag über den Norddeutschen Rundfunk 2 0 2 und das Gesetz über den Westdeutschen Rundfunk 2 0 3 . Hier handelt es sich um die Länder der früheren britischen Besatzungszone, i n der das Rundfunkwesen später als i n der amerikanischen Zone neu geordnet wurde. — Einige Rundfunkgesetze schließlich beschränken sich darauf, nur mehr von der „Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen" als A u f gabe der Rundfunkanstalten zu sprechen — so beim Süddeutschen Rundfunk 2 0 4 , beim Sender Freies B e r l i n 2 0 5 und beim Saarländischen Rundfunk 2 0 6 . Bei dieser Übersicht war nur die Aufgabenstellung als solche zu berücksichtigen, nicht die A r t und Weise, wie die Aufgaben von den Sendern erfüllt werden sollen 2 0 7 . 198 Gesetz über die Errichtung u n d die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts, „Der Bayerische R u n d f u n k " v. 10. 8.1948 (BayGVBl. S. 135), i. d. Fassung der Bekanntmachung v. 22.12.1959 (BayGVBl. S. 314) — BayRdfGes. A r t . 4 Abs. I. 199 Gesetz über den Hessischen Rundfunk v. 2.10.1948, Hess. GVB1. 1948, S. 128, berichtigt i n GVB1. 1948, S. 149 — HessRdfGes. § 2 Abs. I. 200 Gesetz über die Errichtung u n d die Aufgaben einer Anstalt des öffentlichen Rechts — „Radio Bremen" v. 22.11.1948, GVB1. Bremen S. 225 — BremRdfGes. — § 2 Abs. I. 201 Vgl. den Staatsvertrag über den Südwestfunk v. 27.8.1951, i. d. Fassung v. 22. 4.1952 (RhPf. GVB1. S. 71), § 3 Abs. I I I . 202 Vgl. das Gesetz betr. den Staatsvertrag über den Norddeutschen R u n d funk v o m 19. 4.1955 (Niedersächs. GVB1. S. 167), § 3 Abs. I. 203 Gesetz über den Westdeutschen Rundfunk K ö l n v. 25. 5.1954 (GVB1. von N R W S. 151), NRWRdfGes. — § 3 Abs. I. 204 Ehem. Württemberg-Bad. Gesetz Nr. 1096 (Rundfunkgesetz) v o m 21.11. 1950 (Reg. Bl. Württ.-Baden 1951, S. 1), § 2. 205 Gesetz über die Errichtung einer Rundfunkanstalt „Sender Freies B e r l i n " v o m 12.11.1953, i. d. Fassung v o m 26.10.1964 (Berliner GVB1., S. 1152), § 2. 208 Gesetz Nr. 806 über die Veranstaltung von Rundfunksendungen i m Saarland v o m 2.12.1964 (ABL Saar S. 1111) — SaarlRdfGes. — § 9 Abs. I I . 207 Vgl. etwa die Neutralitätsverpflichtung, aber auch allgemeine Programm-

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Eine gewisse Sonderstellung i n der Skala der Aufgabenfixierungen nehmen die Bundesregelungen ein: Die Sendungen der „Deutschen Welle sollen den Hundfunkteilnehmern i m Ausland ein umfassendes B i l d des politischen, kulturellen und wirtschaftlichen Lebens i n Deutschland vermitteln und ihnen die deutsche Auffassung zu wichtigen Fragen darstellen und erläutern" 2 0 8 . Ähnliches gilt für den „Deutschlandfunk" 2 0 0 und war für das „Zweite Deutsche Fernsehen" vorgesehen worden 2 1 0 . Die Satzungen der Rundfunkanstalten ergeben darüber hinaus nichts für die allgemeine Aufgabenfixierung der Anstalten: nur wenige von ihnen verweisen auf die gesetzliche Aufgabenstellung 2 1 1 oder übernehmen sie voll ohne inhaltliche Änderung 2 1 2 . Dieser Uberblick zeigt, daß als Aufgaben der Anstalten angesprochen werden — Unterrichtung, Belehrung, Unterhaltung — Vermittlung eines umfassenden Deutschlandsbildes — Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen schlechthin; zu dieser Gruppe gehören auch Aufgabenfixierungen, die noch das Wort „Nachrichten" hinzufügen — dieser Begriff w i r d durch die nachfolgende Generalklausel überdeckt. Zeitlich gesehen ist man versucht, von einem „Gesetz der abnehmenden Präzision der Aufgabendeterminierung" zu sprechen, das allerdings nicht absolut gilt. Immerhin w i r d gerade i n neueren Rundfunkregelungen häufiger jeder inhaltlichen Bestimmung der Aufgaben ausgewichen. Zugunsten der These, daß W F diesen Aufgabenstellungen zuzuordnen sei, kann folgendes angeführt werden: Von den drei eben erwähnten Aufgabenfixierungen scheint die letzte ein W F ohne weiteres zu gestatten gestaltungsgrundsätze, wie etwa i n A r t . 4 Abs. I BayRdfGes.: „(Die Sendungen) sollen von demokratischer Gesinnung, von k u l t u r e l l e m Verantwortungsbewußtsein, von Menschlichkeit u n d O b j e k t i v i t ä t getragen sein u n d der Eigenart Bayerns gerecht werden." Derartige Ausführungen können bei ihrer Allgemeinheit — wenn sich aus ihnen überhaupt noch etwas entnehmen läßt — entweder auch auf das W F bezogen werden, oder ihre Nichtanwendbarkeit ergibt doch nichts über die Zugehörigkeit des W F zu den vorher i m Gesetz fixierten Aufgaben. 208 Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts v. 29.11.1960 (BGBl. I, S. 862), § 1 Abs. I. 209 Vgl. § 5 Abs. I (Anm. 202), vgl. auch die Satzung des „Deutschlandfunks", BAnz. v. 9. 9.1961, Nr. 174, S. 11, § 2. 210 Staats vertrag über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts „Zweites Deutsches Fernsehen" v. 6. 6.1961 (Bad.-Württ. GBl. S. 215), § 2. 211 Vgl. Satzung des N D R v. 2. 3.1956 (MB1. Nds. S. 326), A r t . 3 Abs. I. 212 Satzung des SWF v. 20. 6.1952, BAnz. Nr. 138, S. 15, A r t . 2 Abs. I I , S. 2; Satzung des SFB v. 22.12.1956 (GVB1. Berl. 1957), S. 1, § 2.

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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— auch beim W F liegt ja eine „Rundfunkveranstaltung" vor. Auch zur „Vermittlung eines umfassenden Deutschlandbildes" kann begrifflich das WF gerechnet werden: durch diese Veranstaltung w i r d die wirtschaftliche A k t i v i t ä t großer deutscher Firmen gezeigt und ein Schluß auf die Verbrauchergewohnheiten, ja auf die soziologische Situation i n Deutschland ermöglicht, der sich die Werbung ja anpaßt (Idealvorstellungen aller A r t , insbes. Schönheitsideale u. ä. m.). W i r d die Rundfunkaufgabe mit „Unterrichtung — Belehrung — Erbauung — Unterhaltung" umschrieben, so w i r d das WF zwar nicht zur Erbauung, vielleicht auch nicht zur Belehrung gerechnet werden können. Primäres Ziel der Veranstaltung ist auch nicht die Unterhaltung der Teilnehmer, mag diese auch als M i t t e l zur Erreichung des primären Zieles (Steigerung der Kauffreudigkeit) eingesetzt und insoweit als sekundäres Ziel mitverfolgt werden 2 1 3 . Man könnte dagegen „Werbung" dem Begriff der „Unterrichtung" zuordnen, weil dort der Verbraucher über neue oder (angeblich) besonders wirksame Erzeugnisse informiert wird. Dies könnte damit begründet werden, daß der kognitive Werbungsbegriff i m Vordergrund stehe: Werbung sei primär Bekanntmachung des Produkts, nicht voluntative Einwirkung auf die Entscheidung des Käufers, welche diesem überlassen bleibe. Gegen eine Zuordnung

des WF zu den erwähnten

allgemeinen

Rund-

funkaufgaben spricht: Der Hinweis auf Rundfunkveranstaltungen schlechthin t r i f f t überhaupt keine Entscheidung i n der Aufgabenfrage. Insbesondere ist damit nicht gemeint, daß alles, was sendbar ist, auch zum Aufgabenbereich der Anstalten gehören muß. Diese „Umschreibung" ist nichts als eine Verweisung darauf, was nach allgemeinem deutschen Rundfunk(verfassungs)recht zulässige Aufgabe ist. Das BVerfG hat auch i n dieser Richtung Betrachtungen angestellt und nicht allein aus dem (technischen) Einsatz des Mediums heraus über das Vorliegen einer „öffentlichen Aufgabe" entschieden. Werbung ist ihrem Wesen nach nicht Information, sondern Beeinflussung des Willens der (potentiellen) Kunden. Sie ist daher von der Wirtschaftsinformation zu unterscheiden, mag diese auch i m einzelnen Elemente bieten, welche die Kauflust Privater für die Produkte eines Unternehmens erhöhen. Es ist ein wesentlicher Unterschied, ob i n einer Sendung die Öffentlichkeit davon unterrichtet wird, was ein Unternehmen produziert, welche Erfolge es erzielt, oder ob sich dieses Unternehmen selbst dem (potentiellen) Kunden anpreist. Nur an Wirtschaftsinformation ist aber gedacht, wenn i n den Gesetzen von „Unterrichtung" oder vom „Deutschlandbild" die Rede ist. Wenn schon die Kategorien Primärzweck — Sekundärzweck eingesetzt und nur Primärzwecke den gesetzlich fixierten Aufgaben zugerechnet 218 Ohne eine derartige Unterscheidung von primärem u n d sekundärem Zweck, w i e sie auch sonst i m öffentlichen Recht geläufig ist, läßt sich aus so allgemeinen Aufgabenstellungen k a u m etwas entnehmen.

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werden, so scheidet das W F aus der Aufgabenstellung der Anstalten ohne weiteres aus, weil sein Primärzweck (Überzeugung potentieller Kunden) m i t den gesetzlichen Aufgabenstellungen nichts zu t u n hat. These und Antithese zeigen: Die Schwierigkeit der Zuordnung des WF zu den gesetzlich fixierten Aufgaben der Anstalten entsteht nicht aus Begriffen wie „Unterrichtung", „Deutschlandbild" u.ä.m., sondern aus der Konzeption der Werbung. Man w i r d sicher von der Trennung von Primär« und Sekundärzwecken ausgehen müssen. Nur um erstere kann es sich bei der gesetzlichen Aufgabenfixierung handeln. Dann aber ist zu fragen, ob es auf subjektive Zwecksetzung oder auf objektive Wirkung ankommt, ob bei der Werbung überhaupt mehrere Zwecke verfolgt werden, ob sich diese unterscheiden lassen oder wesentlich i m Gemenge liegen und ob hier insbesondere Käuferbeeinflussung von der Unterrichtung i m Sinn der Rundfunkgesetze zu trennen ist. W i r d letzterem zugestimmt, so kann es kaum zweifelhaft sein, daß das Ziel der Beeinflussung beim WF primär verfolgt wird, das W F also von der allgemeinen Aufgabenstellung der Rundfunkgesetze i n keinem Fall erfaßt wird. Das Problem spitzt sich also auf die Frage zu, ob der Komplex „Werbung" als solcher auch i m Sendebereich etwas Selbständiges sei, mögen i h n auch vielfache Übergänge mit „Information" und „Unterhaltung" 2 1 4 verbinden. Es fragt sich, ob dieses Problem noch mit rechtlichen K r i t e rien, ob es nicht nach soziologischen, ökonomischen, ja psychologischen Grundsätzen zu entscheiden ist 2 1 5 , die kurzerhand i n den rechtlichen Bereich rezipiert werden. Es spricht vieles dafür, W F von Unterrichtung und Unterhaltung zu trennen. Es könnte dann, wenigstens für die Sender der früheren USBesatzungszone, nicht zur allgemeinen Aufgabenstellung der Anstalten gehören und dürfte daher auch nicht, auf Grund dieser Rundfunkgesetze, als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angesehen werden 2 1 6 . I n diesem Zusammenhang ist jedoch noch keine endgültige A n t w o r t auf die Frage möglich, ob nach geltendem Rundfunkrecht das W F als Teil des Programmrundfunks (ebenfalls) Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sei oder nicht: die angedeutete Lösung würde jedenfalls unmittelbar nur für drei Anstalten gelten; es ist nicht auszuschließen, daß auch dieses (mög214 Z u den gleitenden Übergängen auch zwischen diesen Begriffen vgl. Lerche, P., Z u m Kompetenzbereich des Deutschlandfunks, B e r l i n 1963, S. 23. 215 So rechnet Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 f. das W F zu den unterhaltenden Darbietungen, was auch demoskopische Umfragen ergeben hätten. 216 Ebenso i. Ergebnis Rosenberg, L., Z Z P 70 (1957), S. 285 ff. (287, 292); Löffler, M., B B 1956, S. 729 ff.; Kratzer, J., der das W F zur „Unterhaltung" rechnen w i l l (BayVBl. 1965, S. 435), hat offensichtlich die Sekundärwirkung i m Auge.

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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liehe) Ergebnis wiederum durch allgemeine Grundsätze des deutschen Rundfunkrechts überlagert und verändert wird, auf welche es hier vor allem ankommt 2 1 7 ; es muß insbesondere berücksichtigt werden, daß eine Zuordnung des W F zu Unterrichtung und Unterhaltung nicht nur dann nach soziologisch-ökonomischen, sondern auch nach entwicklungsgeschichtlichen Kriterien erfolgen könnte 2 1 8 . Diese aber müssen i m Zusammenhang mit den rundfunkverfassungsrechtlichen Erörterungen untersucht werden, weil es hier nicht mehr auf die isolierte Interpretation eines Einzelbegriffs (etwa Unterhaltung) ankommen kann. Die Entscheidung, wie die Werbung von Unterrichtung und Unterhaltung abzugrenzen sei, hat schließlich nach denselben Grundsätzen zu geschehen, nach welchen die Zuordnung der Werbung zur Meinungsbildung erfolgt 21 ®. Sie ist erst i n diesem rundfunkverfassungsrechtlichen Zusammenhang möglich. Aus der gesetzlichen Aufgabenfixierung der Anstalten ergibt sich daher keine klare Entscheidung der Frage, ob durch das WF eine öffentliche Aufgabe erfüllt w i r d : wo allgemein von „Rundfunkdarbietungen" die Rede ist, fehlt jede Aussagekraft. I m übrigen sind die Aufgabenumschreibungen der geltenden Rundfunkgesetze alle — wenn auch mehr oder minder weitgehend — allgemeiner rundfunk(verfassungs)rechtlicher Begrifflichkeit und Wertung weit geöffnet. Aus ihnen allein heraus kann die vorliegende Frage nicht abschließend beantwortet werden. bb) Die Behandlung des W F i n den Rundfunkgesetzen Nachdem sich aus den allgemeinen Aufgabenfixierungen i n den Rundfunkgesetzen keine Lösung ergibt, ist zu untersuchen, ob eine solche aus der A r t abzuleiten ist, i n welcher das W F i n den Gesetzen geregelt worden ist. Hier ist sehr aufschlußreich, daß die Rundfunkgesetze i n keinem Fall die Veranstaltung von Werbesendungen i m unmittelbaren Zusammenhang m i t der unter aa) besprochenen Aufgabenfixierung behandeln. Davon macht auch die bayerische Regelung redaktionell keine Ausnahme: I n Art. 4 Abs. I BayRdfGes. w i r d die allgemeine Aufgabenfixierung geboten, i n Abs. I I I erst das W F für zulässig erklärt. Dazwischen steht der lange Abs. II, i n dem die Grundsätze dargestellt werden, welche bei der Aufgabenerfüllung zu beachten sind. Dies ist redaktionell umso gewichtiger, als einige dieser Prinzipien (vgl. etwa Ziff. 8, 9) auch für das WF von Bedeutung sein können. Daß dieses erst nachher i n einem besonderen Absatz behandelt wird, läßt den Schluß zu, daß hier ein Sonder217 218 219

So zutreffend Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 (98). So etwa O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301). Vgl. unten 3.

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komplex geregelt werden sollte, für den nicht dasselbe gilt, wie für die übrigen Aufgaben der Anstalten. Es spricht also eine gewisse Vermutung dafür, daß die Rundfunkgesetzgeber das WF nicht derselben Qualifikation unterwerfen wollten, welche für den allgemeinen Programmrundfunk gilt. Daraus ergibt sich die Frage, ob das W F von den Rundfunkgesetzen überhaupt als eine „Aufgabe" der Anstalten behandelt wird. Ist dies nicht der Fall, so kann beim WF a fortiori keine „öffentliche Aufgabe" vorliegen. Es müssen darauf die einzelnen Regelungen näher untersucht werden. Bei einer Zahl von neun funktionierenden Rundfunkanstalten w i r d das WF i n den gesetzlichen Regelungen oder i n der Satzung nur für vier A n stalten erwähnt. Wenn nach den oben (aa) erwähnten soziologisch-ökonomischen Kriterien das W F als ein besonderer, von Unterhaltung und Unterrichtung zu trennender, typischer Sendeinhalt anzusehen ist, so kommt seiner Nichterwähnung i n den Rundfunkgesetzen erhebliche Bedeutung zu: es könnte dann angenommen werden, der Gesetzgeber habe i h n durch sein Schweigen aus dem öffentlichen Aufgabenbereich der A n stalten ausscheiden wollen. Diese Folgerung dürfte aber doch wohl nur für den Hessischen Rundfunk und Radio Bremen gezogen werden: bei den anderen Sendern ist die Aufgabenstellung so allgemein („Veranstaltung von Rundfunksendungen"), daß das Schweigen des Gesetzes immerhin dahin gedeutet werden könnte, daß das W F schon „als Rundfunkveranstaltung" i n ihren unmittelbaren, allgemeinen Aufgabenbereich falle. Bei den drei gesetzlichen Regelungen, welche das W F erwähnen 2 2 0 , zeigt sich jeweils deutlich eine Sonderbehandlung 221 , die sich von den allgemeinen Aufgaben und ihrer Erfüllung abhebt, oder es w i r d das W F geradezu i n Form ausnahmsweiser Gestattung eingeführt 2 2 2 . Dem NDR w i r d das W F nur durch seine Satzung erlaubt 2 2 3 . Es könnte darin eine Aufgabenerweiterung durch Satzung erblickt werden, deren Rechtfertigung aus dem Selbstverwaltungsrecht der Anstalt noch besonderer Begründung bedarf 2 2 4 . Gegen die These, daß i n der Erwähnung des W F i n Rundfunkgesetzen und Satzungen eine „Aufgabenstellung W F " zu sehen sei, spricht nicht nur die Tatsache, daß das W F nicht i m Zusammenhang m i t der Fixierung der übrigen Aufgaben eingeführt wird, sondern auch die A r t seiner Erwähnung. I n allen Fällen w i r d W F nur gestattet, ermöglicht, nie zur 220

BayRdfGes. A r t . 4 Abs. I I I ; RdfGes. B e r l i n § 4; Saarl. RdfGes. § 35 Abs. I. Vgl. f ü r Bayern oben bb a. A . ; Saarl. RdfGes. § 35 Abs. I. 222 So die Regelung f ü r SFB (§ 4). 223 Satzung des N D R A r t . 3 Abs. I I . 224 v g l § i s. 2 Staatsvertrag über den NDR, sowie allgemein zu der Frage unten b. 221

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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Pflicht gemacht. Mehr noch: es erscheint als eine nur zögernd zugestandene, ersichtliche Ausnahmegestaltung, die sogar mit besonderen Sicherungen umgeben wird. Selbst wenn die Werbung zur Pflicht gemacht würde, wie es beim „Zweiten Deutschen Fernsehen" geschehen sollte 2 2 5 , so würde das W F wohl nur i n der Form der obligatorischen Erschließung einer zusätzlichen Einnahmequelle i n Erscheinung treten. Nur i n dem Sinn könnte das W F Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sein, i n welchem der Finanzierung einer Anstalt des öffentlichen Rechts diese Bedeutung zukommt. Die Finanzierung kann aber auch durch Verwertung des „rein fiskalischen Vermögens" erfolgen, die dadurch nicht zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe w i r d — andernfalls wäre jede fiskalische Tätigkeit doch wieder Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Das W F w i r d also i n den meisten Rundfunkgesetzen nur als eine besondere Möglichkeit der Finanzierung der übrigen (öffentlichen) Aufgabenerfüllung gestattet, nicht als eine (selbständige) öffentliche Aufgabe anderen öffentlichen Zwecken an die Seite gestellt. Es ist ersichtlich nur gesetzliche Genehmigung fiskalischer Tätigkeit. Als Ergebnis der Behandlung des W F i n den Rundfunkgesetzen der Länder ist also festzustellen: I m Bereich des NDR, des SFB, des Bayerischen und des Saarländischen Rundfunks spricht die Erwähnung des W F i n den Rundfunkgesetzen nur für die gesetzliche Gestattung einer rein fiskalischen Tätigkeit. I m Bereich des Hessischen Rundfunks und von Radio Bremen könnte aus dem Fehlen besonderer Erwähnung des W F i n Verbindung m i t der (engeren) Umschreibung der von den Sendern zu erfüllenden „öffentlichen Aufgaben" geschlossen werden, daß der Rundfunkgesetzgeber das W F jedenfalls nicht als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ansieht. I m Bereich der übrigen Anstalten ergeben die Rundfunkgesetze keinen Anhaltspunkt für oder gegen die These „ W F als öffentliche Aufgabe". Es überwiegt also i m Landesgesetzesrecht die Auffassung, daß durch das W F keine öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Das Gegenteil ist nirgends ausdrücklich normiert. Gegen die Ausdehnung der bei den meisten Anstalten geltenden Grundsätze (WF als gesetzlich gestattete Fiskaltätigkeit) auf alle Rundfunkanstalten dürfte sich kaum etwas einwenden lassen. Auch diese — nun bereits deutlichere — Lösung der untersuchten Fragen muß allerdings vorläufig noch unter dem Vorbehalt einer möglichen Modifikation aus dem Rundfunkverfassungsrecht gesehen werden 2 2 6 . 225 § 23 Abs. I I des Staats Vertrages über das „Zweite Deutsche Fernsehen". 226 v g l z u diesem Vorbehalt oben aa a. E.; zum Rundfunkverfassungsrecht unten 3.

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Bevor dieses untersucht wird, ist noch zu prüfen, ob sich aus allgemeinem Anstaltsrecht eine (immanente) Erweiterung der gesetzlich festgelegten und vorstehend interpretierten Aufgaben der Anstalten dahin ergeben kann, daß das W F dennoch zu einer der von ihnen zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben zu rechnen wäre — obwohl es diesen bisher nicht zugeordnet werden konnte. b) Erweiterung der gesetzlich fixierten „öffentlichen Aufgaben" der Rundfunkanstalten durch Grundsätze des Anstaltsrechts mit der Folge, daß durch das WF öffentliche Aufgaben erfüllt werden? aa) Erweiterung des Funktionsbereiches der Rundfunkanstalten auf Grund ihres Selbstverwaltungsrechts Da es sich bei den Rundfunkanstalten um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt, haben sie „einen bei ihrer Errichtung bestimmten Kreis von Aufgaben. Die Erfüllung dieser Aufgaben ist ihr Daseinszweck. Die Aufgaben durchzuführen sind die Anstalten nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet" 2 2 7 . Dieser „Inbegriff potentieller Zuordnungen" 2 2 8 ist oben (a) beschrieben worden. Er w i r d allgemein i m A n staltsrecht als „Funktionsbereich" bezeichnet 229 und durch Gesetz oder Satzung festgelegt 230 . I n diesem Bereich w i r d die Anstaltsgewalt tätig 2 3 1 , indem sie den öffentlichen Zweck verfolgt, die öffentliche Aufgabe erfüllt 232. Es ist aus anstaltsrechtlichen Gründen die Auffassung abzulehnen, alle mit der normierten Aufgabenstellung der Rundfunkanstalten gegenständlich zu vereinbarenden Veranstaltungen — also auch das W F — gehörten ohne Rücksicht auf ihren konkreten Inhalt zu den öffentlichen Aufgaben 2 3 3 . Für die Annahme einer öffentlichen Aufgabe genügt es nicht, daß ihre Erfüllung mit den (anderen) öffentlichen Aufgaben des Funktionsbereichs vereinbar ist; vielmehr muß sie selbst zu diesem Funktionsbereich gehören 234 . 227

Ullrich, W. u n d Thomsen, H., DÖV 1962, S. 245 (247). Klotz, E., DÖV 1964, S. 181 (183). 229 Vgl. noch insbes. Büß, E. W., DÖV 1956, S. 566 ff. m. Nachw.; Forsthoff, E., Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., S. 448 f.; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, I, 9. Aufl., München-Berlin 1964, Allg. Vorbemerkung I, Rdnr. 148; Fabricius, F., Relativität der Rechtsfähigkeit, München-Berlin 1963, S. 82 f.; 3echt, H., Die öffentl. Anstalt, B e r l i n 1963, insbes. S. 57 f. 230 Löffler, M., B B 1956, S. 729 ff. 231 Dazu Becker, E., Anstalten des öffentlichen Rechts, Hdw.buch d. Staatswiss., I, 1956, S. 208 (209). 232 Vgl. Schmeißer, H. K., Diss., S. 117. 233 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2054/55). 234 ob. das W F i n diesem Sinn „vereinbar ist", dazu vgl. unten cc. 228

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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Es fragt sich also, ob das W F i n diesen Funktionsbereich der Anstalten fällt. Daß die Bezeichnung des Funktionsbereiches i n den Rundfunkgesetzen nicht dafür spricht, wurde oben (a) dargetan und w i r d sich auch aus rundfunkverfassungsrechtlichen Erwägungen noch ergeben (unten 3.). Hier ist dagegen zu untersuchen, ob der Funktionsbereich, der Kreis der von den Anstalten zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben, nicht nach Grundsätzen des Anstaltsrechts doch soweit ausgedehnt werden könnte, daß das WF deshalb bereits dem gesetzlich umschriebenen Funktionsbereich der Anstalten zuzuordnen wäre. Es ist hier also nicht zu untersuchen, ob die Anstalten WF als rein fiskalische Tätigkeit durchführen dürfen, sondern ob diese Veranstaltung unter Erweiterung des Funktionsbereiches selbst, oder als „Annex" desselben (bb), doch als Erfüllung derjenigen öffentlichen Aufgaben angesehen werden kann, zu denen es nicht i n unmittelbarem Zusammenhang steht (oben a). Die erstere Frage spitzt sich darauf zu, ob eine solche Funktionsbereichserweiterung von den Anstalten unter Berufung auf ihr Selbstverwaltungsrecht m i t der Wirkung unternommen werden könnte, daß W F doch zu den öffentlichen Aufgaben der Sender gehöre. Daß dies bisher nicht i n Satzungen zum Ausdruck gekommen ist, dürften die Darlegungen zu a) ergeben haben 2 8 5 . Es könnte aber jederzeit versucht, ja es könnte schon für den jetzigen Rechtszustand die Meinung vertreten werden, die Anstalten dehnten durch ihre Praxis die gesetzlichen Regelungen auf das W F unter Berufung auf ihr Selbstverwaltungsrecht aus — m i t der W i r kung, daß, unabhängig von der Umschreibung der Funktionsgrenzen i n den Rundfunkgesetzen, das WF als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erschiene. Es ist i n Lehre 2 3 6 und Rechtsprechung 237 anerkannt, daß der Funktionsbereich gerade i m Selbstverwaltungsrecht bedeutsam ist, daß er nicht unter Berufung auf dieses überschritten werden darf. Dies ist besonders i m Bereich des Gemeinderechts 238 und des Stiftungsrechts 230 herausge-

235 Denkbar wäre es nach den bisherigen Regelungen formell n u r i m F a l l des NDR, wenn nämlich dem A r t . 3 Abs. I I der Satzung die Auslegung gegeben würde, daß hier i m Sinn einer echten Aufgabenerweiterung § 3 des Staatsvertrages auf das W F ausgedehnt werden sollte. 236 Fleiner, F., Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., T ü bingen 1928, S. 108; Forsthoff, E., Lehrbuch, S. 448 f.; Schmeißer, H. K., Diss., S. 117; Klotz, E., DÖV 1964, S. 186; Fabricius, F., Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 183; Rosenberg, L., Z Z P 70, S. 285 ff. (287 f.); Fuß t E. W., D Ö V 1956, S. 566. 237 RGZ 157, S. 246 (250, 254); B G H Z 20, S. 119 (124); vgl. auch B V e r w G DVB1. 1960, S. 722 ff.; V G F r a n k f u r t DVB1. 1964, S. 329 f.; O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301). 238 Nawiasky-Leusser-Gerner-Schweiger-Zacher, Die Verfassung des Freistaats Bayern, 2. Aufl., München 1964, A r t . 11, Rdnrn. 9/10; Gönnenwein, O.,

5 Leisner

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stellt worden, muß aber auch für die Rundfunkanstalten gelten: auch sie sind also „ i n der autonomen Ausdehnung ihres Wirkungskreises durch das für sie maßgebende staatliche Recht bestimmt und beschränkt" 2 4 0 . Dann aber muß eine Erweiterung des Funktionsbereichs unter Berufung auf das Selbstverwaltungsrecht grundsätzlich ausscheiden. Die A n stalten sind m i t der Erfüllung konkreter Aufgaben betraut, sie verdanken ihren Funktionsbereich dem Staat, der sie i n dieser Beschränkung i n die öffentliche Verwaltung eingliedert; sie können daher keine anderen A u f gaben erfüllen, als die, welche i n Gesetz und Satzung ausdrücklich bestimmt sind 2 4 1 . Eine Erweiterung der Funktionsgrenzen durch Selbstverwaltung würde bedeuten, daß diese über dem staatlichen Recht stünden, das sie geschaffen hat und sie endgültig begrenzt. Bei den Gemeinden ist zwar anerkannt, daß ihnen hinsichtlich dessen, was sie zur Verwirklichung des Anstaltszwecks für notwendig oder erforderlich halten dürfen, grundsätzlich ein weiter Spielraum gegeben ist 2 4 2 . Dies folgt jedoch aus der besonders umfangreichen allseitigen Aufgabenstellung dieser Selbstverwaltungskörper. Auch den Anstalten sind die von ihnen zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben nur sehr generell fixiert (vgl. oben a). Es mag also, aus einer Analogie zu eben dem Gemeinderecht, naheliegen, daß sie selbstverwaltend ihren Funktionsbereich i n gewissem Umfang interpretieren und damit — i m Ergebnis — punktuell erweitern können. Dies kann aber nicht dazu führen, daß sie sich auf Grund der Autonomie den Betrieb des W F als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Ziel setzen 243 : wenigstens bei den Anstalten, für welche dies die gesetzlichen Regelungen ausschließen (vgl. oben a), würde dadurch nicht mehr eine Aufgabenfixierung i m einzelnen interpretiert, sondern ein so umfangreicher, bedeutsamer Komplex von Aufgaben, wie er sich i m W F darbietet, würde den anderen Aufgaben hinzugefügt werden. Dies könnte nur dann als zulässig angesehen werden, wenn zwischen den Bereichen Programmrundfunk — W F ein naher, wesentlicher Zusammenhang bestünde. Ein solcher konnte bisher nicht festgestellt werden. Nur i m ZuGemeinderecht, Tübingen 1963, S. 34 f., 59, 475 f.; Hölzl-Rollwagen, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, 3. Aufl., München 1960, A r t . 1 GO, A n m . 5 b u n d c; besonders w i r d dies dort unterstrichen, w o den Anstaltsbenutzern durch Erweiterung des Funktionsbereichs spezielle Verpflichtungen erwachsen, vgl. BayVGH, B a y V B l . 1961, S. 92. 239 Strickrodt, G., N J W 1962, S. 1480 ff. (1482). 240 Klotz, E., D Ö V 1964, S. 186. 241 So Forsthoff i n einem von Rosenberg, L., Z Z P 70, S. 285 ff. (287 ff.) zitierten Gutachten v. 24.10.1953 (S. 38/9). 242 Vgl. B a y V G H E 12 (1960), S. 52 (53). 243 Rosenberg, L., Z Z P 70, S. 285 (287).

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sammenhang m i t rundfunkverfassungsrechtlichen Erwägungen (unten 3) könnte es sich rechtfertigen, daß das W F zu den öffentlichen Aufgaben der Anstalten gerechnet würde. Auch bei denjenigen Sendern, bei welchen die Umschreibung des Funktionsbereiches das W F nicht ausschließt oder seine Ausklammerung aus den zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben nicht nahelegt (vgl. oben a), könnte das WF nicht unter Berufung auf Funktionsbereichserweiterung i m Wege der Autonomie zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben werden: auch für diese Sender stellt das W F einen großen, selbständigen Komplex gegenüber dem allgemeinen Programmfunk dar. Wenn für diesen aus rundfunkverfassungsrechtlichen Gründen dasselbe wie für das W F gelten soll, so ist damit der öffentliche Funktionsbereich der Anstalten, wenigstens potentiell, bereits auf das W F erweitert — dies geschieht nicht etwa durch Ausübimg einer Autonomie seitens der Rundfunkanstalten. Die Autonomie der Sender kann also für die Anerkennung einer „öffentlichen Aufgabe W F " nie den Sinn haben, daß der Funktionsbereich insoweit eine echte Erweiterung erführe — sie kann nur darin sich auswirken, daß der bereits virtuell weitere Funktionsbereich 2 4 4 durch einen autonomen A k t der Anstalten voll ausgefüllt wird. Anstaltsautonomie der Sender ist Form der Ausnutzung des (erweiterten) Funktionsbereiches, nicht selbst Grundlage für dessen Ausweitung. Damit ist lediglich festgestellt, daß die Veranstaltung des W F nicht nach besonderen Grundsätzen des Anstaltsrechts zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe werden kann. Nichts ist darüber ausgesagt, ob jede wirtschaftliche Betätigung der Anstalten irgendeiner Form der Bindung an den öffentlichen Zweck der Anstalten unterliegt 2 4 5 , oder ob nicht erst dann der Funktionsbereich verletzt (nicht überschritten!) wird, wenn dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (Programmrundfunk) vereitelt w ü r d e 2 4 6 : Es steht nur fest, daß das W F nicht deshalb Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist, w e i l es m i t dem Funktionsbereich der Anstalten vereinbar ist 2 4 7 . Nochmals ist zu betonen, daß hier nur der öffentliche-Aufgaben-Charakter des WF, nicht dessen Zulässigkeit zur Erörterung steht: Selbst wenn das W F nicht zum Funktionsbereich der Anstalten gehört, so kann ~ 2 4 4 Z u dem „ a n sich" das W F gehört. 245 Vgl. Gönnenwein, O., Gemeinderecht, S. 476 — aber eben i m Hinblick auf die besonderen Regelungen der DGO u n d ihrer Nachfolgebestimmungen. 246 Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- u. Warenzeichenrecht I, Allgem. Vorbemerkungen, Rdnr. 148. 247

Entgegen der Auffassung von Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 1049 (2054/5); zutr. Zacher, H., Ergänzungsgutachten 1964, S. 28/9, 40. 5«

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es dennoch — als rein fiskalische Tätigkeit — rechtmäßig sein. Zwar w i r d verschiedentlich behauptet, die Überschreitung der Funktionsgrenzen führe zur Nichtigkeit der entsprechenden Rechtsakte einer Anstalt des öffentlichen Rechts 248 . Dies w i r d meist m i t der „beschränkten Rechtsfähigkeit" i n Zusammenhang gebracht 249 . Wie dem aber auch sein mag 2 5 0 — die Streitfrage hat i n erster Linie Bedeutung für die hoheitsrechtliche Tätigkeit der Anstalten (sind A k t e außerhalb des Funktionsbereiches anfechtbar oder nicht?). Sie könnte nur dann zu einer generellen „Rechtswidrigkeit aller WF-Veranstaltungen" führen, wenn für diese, obwohl sie „rein fiskalisch" erfolgten, eine spezielle gesetzliche Grundlage erforderlich wäre. Darauf ist noch i m Zusammenhang zurückzukommen 251 . Es könnte dann ein „engerer" und ein „weiterer" Funktionsbereich unterschieden werden: der erstere würde die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (hier: Programmrundfunk), der letztere darüber hinaus noch alle damit nicht unvereinbaren (fiskalischen) Tätigkeiten der Rundfunkanstalten (WF) umfassen. Aber auch dann stünde fest, daß nicht alles, was die Anstalten rechtlich und faktisch vermögen, auch zur Erfüllung der ihnen obliegenden öffentlichen Aufgaben zu rechnen ist. Ergebnis: Die Rundfunkanstalten können öffentliche Aufgaben nur i n ihrem Funktionsbereich erfüllen. Diesen können sie nicht auf Grund ihres Selbstverwaltungsrechtes erweitern, sondern nur, m i t der Wirkungen allenfalls punktueller Ausdehnung, autonom interpretieren. I n keinem Fall kann das WF — wenn seine Veranstaltung nicht an sich zu den öffentlichen Aufgaben der Anstalten gehört — i m Wege der autonomen Funktionsbereichserweiterung zu einer solchen werden. Dadurch w i r d aber nicht ausgeschlossen, daß das W F eine rechtmäßige Betätigungsform der Anstalten sein kann (Funktionsbereich i m weiteren Sinn). bb) WF — öffentliche Aufgabe der Anstalten als „Neben- und Hilfstätigkeit" des Programmrundfunks Es wurde (oben aa) die Auffassung abgelehnt, daß das W F schon dann eine öffentliche Aufgabe erfülle, wenn es m i t der Verfolgung der (anderen) öffentlichen Zwecke der Anstalten vereinbar sei 2 5 2 . Dieser Meinung steht eine andere nahe, ist aber nicht mit ihr identisch: Es sei zwischen der Hauptfunktion und den Neben- und Hilfsfunktionen der Anstalt zu 248 Vgl. etwa Forsthoff, E., Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 448 f.; Schmeißer, H. K., Diss., S. 32/3; vgl. Forsthoff i n dem b. Rosenberg, Z Z P 70, S. 285 ff. zitierten Gutachten v o m 24.10.1953 (S. 38/9). 249 Dazu allgemein Fabricius, F., Relativität der Rechtsfähigkeit, passim, insbes. S. 82 f. 250 K r i t . etwa Fuß, E. W., D Ö V 1956, S. 566 ff. 251 Vgl. unten B I. 252 So Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2054/5).

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

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unterscheiden. Der Funktionsbereich (im engeren Sinn des Raumes, i n welchem öffentliche Aufgaben erfüllt werden) werde nicht überschritten, wenn mannigfache Neben- und Hilfstätigkeiten ausgeübt würden, welche sinngemäß zum Aufgabenbereich der Anstalten gehörten, selbst wenn sie i n der gesetzlichen Umschreibung des Wirkungskreises nicht ausdrücklich angesprochen seien 253 . Das W F stelle daher die Verfolgung eines derartigen „Nebenzweckes" der Rundfunkanstalten dar 2 5 4 . Diese These kann nicht aus dem Anstaltsrecht als solchem heraus begründet werden. Sie wurde aufgestellt aus allgemein rundfunkrechtlichen Erwägungen (historische Zugehörigkeit des WF zum Programmrundfunk) und kann nur i m Zusammenhang mit diesen widerlegt werden (vgl. unten 3). Oben (a) konnte das WF weder als „primäre" noch als „sekundäre" Aufgabe der Anstalten festgestellt werden. Die anstaltsrechtlichen Kategorien „Haupt Nebenzweck" geben kein spezielles K r i t e r i u m für die Zuordnung gerade des WF zu den „öffentlichen Aufgaben der Anstalten" ab. Wenn man aber als derartige „Neben- und Hilfstätigkeiten" diejenigen begreift, welche „zur Bewältigung der sachlich-technischen Aufgaben der Anstalt notwendig" sind 2 5 5 und mit dieser Begründung das WF zu solchen Tätigkeiten zählen w i l l , so kann dies nur darauf hinauslaufen, daß irgendwelche die wirtschaftliche Basis der Anstaltstätigkeit sichernde Veranstaltungen eo ipso zum Funktionsbereich gehören sollen 2 5 6 . Hier aber gerät man i n die Gefahr, jede Fiskaltätigkeit schlechthin i n den Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben einzubeziehen. Eine derartige Konstruktion ist daher abzulehnen 257 . Der Begriff der „Hilfs- und Nebentätigkeit" ist zur Erweiterung des Funktionsbereiches unbehilflich. cc) WF — „öffentliche Aufgabe" der Anstalten als „Annex" des Programmrundfunks, als „Randnutzung" der Anstaltsmittel Stellt das WF die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unter dem Gesichtspunkt dar, daß hier eine Nebentätigkeit vorliegt, die nur eine lukrative Ausnutzung der Betriebsanlagen ermöglicht 258 ? I m vorliegenden Fall muß scharf zwischen zwei möglichen Ergebnissen der Bejahung dieser Frage unterschieden werden: Wenn das W F eine derartige Randnutzung der sachlichen und persönlichen M i t t e l der A n 258

So grundlegend Forsthoff, E., DÖV 1957, S. 97 ff. Forsthoff, E., a.a.O.; vgl. (mit rundfunkpolitischen Argumenten) Warner, J.-F., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, München 1958, S. 167 ff. (178). 255 So Jecht, H., Die öffentliche Anstalt, S. 60. 256 Ähnlich w o h l auch Herrmann, G., AöR 90, S. 314. 257 Vgl. i m übrigen dazu näher unten 3 c. 258 Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 ff. (99). 254

I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

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stalten des öffentlichen Rechts darstellen soll, so könnte damit gemeint sein, daß diese — rein fiskalische — Nebentätigkeit den Anstalten nicht verboten sei (Randnutzung als Legalitätsgrundlage für fiskalisches WF). W F als Annex könnte aber auch bedeuten, daß damit das WF i n den Funktionsbereich der Anstalten i m engeren Sinn einbezogen werden soll. Dann würde auch bei Entfaltung dieser Tätigkeit ein öffentlicher Zweck verfolgt, eine öffentliche Aufgabe erfüllt. I m Schrifttum werden die beiden Fragen meist nicht klar von einander geschieden 269 . Auch hier ist zunächst ganz allgemein zu fragen, ob beim W F eine „Randnutzung" des Anstaltsvermögens vorliegen kann. Nur wenn dies bejaht würde, müßte weiter untersucht werden, ob dies „zur öffentlichen Aufgabe — W F " oder nur zur allgemeinen Zulässigkeit dieser Veranstaltung führen kann. Unter Randnutzung ist nicht die Errichtung von wirtschaftlichen Betrieben zu verstehen, die geschaffen werden müssen, um eine Verwaltungsmaßnahme durchführen zu können 2 6 0 . Hier liegt begrifflich nicht Randnutzung vor, sondern eine echte Nebentätigkeit i m engeren Funktionsbereich; diese Qualifizierung kommt für das W F nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht i n Frage 2 6 1 . Aus demselben Grund w i r d das W F nicht insoweit zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, als eine öffentliche Institution „nach Erfüllung ihres spezifischen Auftrages i n dem hierdurch gezogenen Rahmen auch alle anderen Anliegen der A l l gemeinheit zu fördern h a t " 2 6 2 : Dies würde voraussetzen, daß das W F i m Rahmen des Programmrundfunks läge und eine öffentliche Aufgabe darstellte — also das Demonstrandum vorwegnehmen. Randnutzung i m eigentlichen Sinn liegt vielmehr nur vor, wenn die Anstalt des öffentlichen Rechts „bei Gelegenheit" ihrer öffentlichen Tätigkeit 2 6 3 , nicht „ i n Ausübung" derselben, wirtschaftlich tätig wird, um sonst brachliegendes Wirtschaftspotential — das i m übrigen aber notwendig dem öffentlichen Zweck dient — auszunutzen 264 . 250 w a s f ü r den Ausgangspunkt der neueren Diskussion, die DGO, verständlich ist; hier waren die besonderen grundrechtlichen, vor allem berufsrechtrechtlichen Probleme noch nicht aufgetreten, die heute zu einer derartigen Unterscheidung zwingen. 260

Vgl. dazu Surön-Loschelder,

261

Vgl. dazu oben bb a. E.

282

So Krüger,

283

Krüger,

284

DGO, § 67 A n m . 3 a cc.

H., Die öffentlichen Massenmedien, S. 85.

H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 96.

Vgl. dazu Suren-Loschelder, DGO, § 67 A n m . 3 a dd; vgl. i m übrigen zu dem Begriff insbes.: Ipsen, H. P., N J W 63, S. 2102 (2108 A n m . 50); Maunz, Th., BayVBl. 57, S. 4 (6); Hamann, A., N J W 1957, S. 1422; Lerche, P., Rechts-

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

71

Es w i r d nun die Meinung vertreten 2 6 5 , die „bei Gelegenheit" des Sendens sich ergebenden Leistungen (Reklame) dürften die Sender durch das W F finanziell nutzen, ja die wirtschaftliche Betrachtungsweise könne eine solche finanzstärkende Randnutzung i m Einzelfall sogar gebieten, soweit die primäre öffentlich-rechtliche Zwecksetzung und -nutzung des anstaltlichen Vermögenskomplexes dadurch nicht gefährdet werde. Dies sei bei der Indienststellung öffentlicher Sachen zu Zwecken der p r i v a t w i r t schaftlichen Werbung nicht der Fall 2 6 6 . Dieses Ergebnis w i r d häufig m i t einem Vergleich zur Bahn- und Postreklame begründet 2 6 7 : wie dort potentielle Werbeflächen, die sonst ungenutzt blieben, i n Form der Randnutzung wirtschaftlich nutzbar gemacht würden, so habe dies auch beim Senden zu geschehen, das ein W F ermögliche. Aus einem Vergleich mit der Bundesbahn- und der Bundespostreklame läßt sich nicht die Zugehörigkeit des W F zum Funktionsbereich (i. e. S.) der Anstalten m i t dem Ergebnis ableiten, daß durch das W F eine öffentliche Aufgabe erfüllt würde. Durch die Vermietung von Werbeflächen bei Post und Bahn werden die öffentlichen Aufgaben dieser Anstalten nicht beeinträchtigt, die Beförderung w i r d i n genau derselben Weise durchgeführt, sie w i r d vielleicht sogar dadurch „bunter", abwechslungsreicher gestaltet. Freilich schaltet sich so die Bundesbahn durch rein fiskalische Tätigkeit i n die Erwerbswirtschaft ein und dient damit nicht mehr dem öffentlichen Zweck, an den sie gebunden ist 2 6 8 . Dies macht aber die Veranstaltung nicht unzulässig, weil es sich u m eine Randnutzung persönlicher und sachlicher M i t t e l handelt, die sonst brachliegen würden. Keinesfalls aber w i r d eine solche Reklame damit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie muß vielmehr, wie alle fiskalische Tätigkeit, daraufhin überprüft werden, ob durch sie nicht i n unzulässiger Weise i n Rechte der Konkurrenten der B B oder von Mitbewerbern der durch die Flächenwerbung begünstigten privaten Kunden der Bundesbahn eingegriffen w i r d 2 6 9 . Darauf kommt es aber i m vorliegenden Zusammenhang der Beprobleme, S. 19 f., 29, 33; Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 15 f., 33/4; Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 15; Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 897/8; Schmidt-Tophoff, A., D Ö V 1961, S. 493 f.; Schmidt-Tophoff, A., DVB1. 1964, S. 98 f.; Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 ff. 285 Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 97 f.; Krüger, Die öffentlichen Massenmedien, S. 84; Maunz, Th., BayVBl. 57, S. 4 (6). 260 Lerche, P., Rechtsprobleme des WF, S. 19 f.

H.,

267 Maunz, Th., BayVBl. 57, S. 4 (6); Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 33/4; vgl. auch Bussmann, K., Die Beziehung der Rundfunkanstalten, S. 4/5. 268 269

Schmidt-Tophoff,

A., DVB1. 1964, S. 98 (98/9).

Dazu Jürgens, E., VerwArch. 1962, S. 130 f.; Schmidt-Tophoff, 64, S. 98 (98/9).

A., DVB1.

I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

72

Stimmung der möglichen öffentlichen Aufgaben eines W F nicht an 2 7 0 . Es genügt vielmehr, hier festzustellen, daß das W F auch dann nicht zur öffentlichen Aufgabe der Sender (qua Randnutzung) gehören könnte, wenn es sich um eine echte derartige Annexnutzung handelte, wie etwa i m Fall der Bundesbahn. Dies ist übrigens gar nicht der Fall. Während nämlich bei Post und Bahn die Werbung dem Betrieb akzidentell anhaftet, w i r d sie beim Rundfunk zum Gegenstand des Betriebes, nämlich der Sendung 271 . „Beim Werbefunk handelt es sich nicht um eine für den Betrieb gleichgültige Nebennutzung, sondern um einen Teil des Betriebes selbst. Ein Fortfall der Werbesendungen würde die Rundfunkanstalten veranlassen, den Sendebetrieb irgendwie umzugestalten, also entweder dafür andere Sendungen auszustrahlen, oder Sendepausen einzulegen" 272 . Solange W F ausgestrahlt wird, kann der essentielle Anstaltszweck (Programmrundfunk) nicht erfüllt werden 2 7 3 . Wenn das WF nicht zu diesem gehört, so w i r d die Tätigkeit i m Funktionsbereich der Anstalten durch das WF beeinträchtigt. Diese „FunktionsWidrigkeit" des W F kann also nur dann nach A n staltsrecht überhaupt zulässig sein, wenn sie quantitativ und qualitativ so wenig bedeutsam ist, daß von einer echten Beeinträchtigung der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Sender nicht die Rede sein kann 2 7 4 . Der Vergleich m i t der Leerwagenreklame von öffentlichen Verkehrsmitteln t r i f f t für das W F nicht völlig zu: Soweit hier anders nicht mehr verwendbare Wagen eingesetzt und mit sonst schwer zu beschäftigendem Personal betrieben werden, liegt echte Randnutzung vor. Werden auch zur Beförderung verwendbare Wagen benutzt, w i r d der öffentliche Beförderungszweck aber dadurch nicht beeinträchtigt, so handelt es sich um selbständige fiskalische Tätigkeit 2 7 5 . Wenn dagegen durch solche Leerwagenreklame der Beförderungszweck beeinträchtigt wird, weil diese Reklamewagen nicht zur Verfolgung des öffentlichen Zweckes eingesetzt werden können 2 7 8 — erst dann ist die Vergleichbarkeit mit dem W F (im Verhältnis zum Programmrundfunk) hergestellt. Es kommt dann auf die qualitative und quantitative Bedeutung der Beeinträchtigung des Hauptzwecks (Beförderung — Programmrundfunk) an. Wiederum aber fragt 270

Vgl. dazu unten B, I I I . Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 (98). 272 Jürgens, E., VerwArch. 1962, S. 133/4. 273 Fröhler, L., Werbefernsehen und Pressefreiheit, S. 15. 274 Dazu näher unten B I. 275 Der Unterschied zur Randnutzung liegt i n der hier nicht mehr vorhandenen Legalitätsgrundlage — wenn man eine solche für fiskalische Tätigkeit verlangt (vgl. unten B I). 270 Diese Unterscheidungen übersieht Schmidt-Tophoff, A., DÖV 1961, S. 494 ff. (494 f.). 271

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den Rundfunkgesetzen

73

es sich dann nicht, ob durch Werbung eine öffentliche Aufgabe erfüllt w i r d — dies liegt i n keinem Fall vor — sondern nur, ob die fiskalische Staatstätigkeit nach Anstaltsrecht überhaupt zulässig ist, was hier nicht zu erörtern ist. Aus demselben Grund ist hier nicht näher zu prüfen, ob die Randnutzungs-Tätigkeit fiskalischer A r t i m Falle der Werbung nicht gewissen Begrenzungen aus dem Staatsbegriff unterliegt 2 7 7 . Ergebnis: Das W F ist keine Randnutzung der sächlichen und persönlichen Mittel der Rundfunkanstalten, weil durch diese Veranstaltung nicht sonst brachliegende, dem Anstaltszweck dienstbare Mittel fiskalisch genutzt werden, sondern diesem Zweck selbst (Programmrundfunk) M i t tel (Sendezeiten) entzogen werden. Ob dies zulässig ist, hängt vom Ausmaß der Beeinträchtigung der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ab und ist hier nicht zu erörtern. Aus dem Gesichtspunkt der Randnutzung kann sich für das W F nicht die Qualifikation der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ergeben. Selbst wenn aber das W F als echte Randnutzung des Anstaltsbestandes aufgefaßt würde, so wäre die Folge nur, daß insoweit eine Legalitätsgrundlage für fiskalisches Handeln der öffentlichen Hand anzunehmen wäre, nicht aber, daß diese Veranstaltungen als Erfüllung öffentlicher Aufgaben angesehen werden müßten. dd) W F — Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus dem Prinzip der „Wirtschaftlichkeit der Anstalten" I m Rahmen der Annexproblematik w i r d gelegentlich angenommen, das W F werde durch einen besonderen anstaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Verwendung der Betriebsmittel gefordert 2 7 8 . Für die öffentliche Hand gelte der Grundsatz der wirtschaftlichen Haushaltsführung. Sie dürfe kommerzielle Möglichkeiten, die sich bei ihren Betrieben eröffneten, nicht verschenken 279 . Es fragt sich, ob damit etwas anderes als die bereits erörterte Randnutzungsfrage angesprochen ist und ob sich aus einem derartigen Wirtschaftlichkeitsprinzip der Charakter der Erfüllung öffentlicher Aufgaben für das WF ergeben kann. Ein solches Prinzip der Wirtschaftlichkeit wäre zunächst scharf von dem Grundsatz der sparsamen Verwendung öffentlicher M i t t e l zu unterscheiden, der das öffentliche Haushaltsrecht ganz allgemein beherrscht. Der Haushaltsplan muß bereits so aufgestellt werden, daß nur die zur Erfüllung der Aufgaben erforderlichen M i t t e l aufgenommen werden 2 8 0 . 277

So Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 897/8. A n k l i n g e n d etwa bei Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 19 f.; Krüger, H., Die öffentlichen Massenmedien, S. 84/5. 278

279 280

Ullrich, W., Thomsen, H., DÖV 1962, S. 245 ff. (246). Viaion, F. K., Haushaltsrecht, 2. Aufl., B e r l i n - F r a n k f u r t 1959, S. 98.

74

I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

Die Verwendung der M i t t e l muß sodann auf das beschränkt werden, was zur Erfüllung eines i m Haushaltsplan vorgesehenen Zweckes unbedingt erforderlich ist 2 8 1 . Daß die öffentlichen Aufgaben dergestalt möglichst sparsam erfüllt werden, ist auch das Ziel der Kontrolle des Bundesbeauftragten für Wirtschaftlichkeit 2 8 2 . Dieses Wirtschaftlichkeitsprinzip kann also nie zu einer Ausweitung der öffentlichen Aufgaben führen, es setzt vielmehr deren (gesetzliche) Umschreibung voraus und betrifft ihre Erfüllung. Auf diese Weise kann dagegen — bei unbestimmter Aufgabenumschreibung — der Umfang der zu lösenden Aufgaben durch Sparsamkeit bei ihrer Erfüllung i n der Praxis häufig reduziert werden 2 8 3 . Auf den Rundfunkbereich angewendet würde dies bedeuten: unter Berufung auf den Sparsamkeitsgrundsatz kann begrifflich nicht das W F zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe werden. Es könnte nur gefragt werden, ob die öffentlichen Aufgaben (Programmrundfunk) i n so aufwendiger Weise erfüllt werden müssen, wie dies heute der Fall ist. Würde dies verneint, so könnte dieses Ergebnis nur dann indirekt eine Auswirkung auf die Qualifizierung des W F als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe haben, wenn diese i n der Bereitstellung von Mitteln für den Programmrundfunk gesehen würde, M i t t e l dann aber nur i n geringem Maß erforderlich wären. Wie bereits oben (III) dargelegt wurde und unten (IV, 3) noch nach Verfassungsrecht zu vertiefen ist, kann aber allein i n der Bereitstellung von M i t t e l n für öffentliche Aufgaben nicht die Erfüllung von solchen gesehen werden. Das Sparsamkeitsprinzip kann also auch keine indirekten Auswirkungen auf den öffentlichen Aufgaben-Charakter des W F haben. Der davon zu trennende Wirtschaftlichkeitsgrundsatz kommt i m Gemeinderecht zum Ausdruck: alle Unternehmen und Einrichtungen der Gemeinde sind nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten (vgl. § 67 Abs. I I DGO). Das heißt nicht nur allgemein, daß das Gemeindevermögen pfleglich, wirtschaftlich und nutzbringend zu verwalten i s t 2 8 4 : die Einnahmen jedes Unternehmens sollen mindestens alle Aufwendungen (einschließlich Zinsen, Steuern, Abschreibungen) des Unternehmens decken, wenn irgend möglich aber darüber hinaus einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen 2 8 5 . 281

Viaion, F. K., Haushaltsrecht, S. 508; vgl. R H O § 26 Abs. I. Bekanntmachung über den Bundesbeauftragten f ü r Wirtschaftlichkeit i n der V e r w a l t u n g v. 30. 6.1952, BAnz. Nr. 128 v. 5. 7.1952, S. 1, A 1, B 1. 282

283 Diese rechtlich bedenkliche Tendenz k l i n g t an bei Viaion, F. K., Haushaltsrecht, S. 508. 284 So z. B. GO f ü r Baden-Württemberg v o m 25. 7.1955, GVB1. S. 129, § 78 Abs. I. 285 BayGO v. 25.1.1952 (GVB1. 1958, S. 100), A r t . 79 Abs. I I u n d Abs. I.

2. Die „öffentliche Aufgabe W F " nach den

undfunkgesetzen

75

Aber auch hier ist nicht an eine Erweiterung der öffentlichen Aufgaben gedacht, sondern an eine so wirtschaftliche Art und Weise ihrer Erfüllung, daß sich aus dieser, nicht aus der Angliederung neuer Aufgaben, Überschüsse ergeben können. Die weiteste Auslegung ginge noch dahin, daß bei diesen Einrichtungen die Gewinnerzielung sekundäre öffentliche Aufgabe wäre, deren Erfüllung allerdings die der primären Aufgabe nicht beeinträchtigen dürfte. Abgesehen davon aber, daß das so verstandene Prinzip nur eine Sollvorschrift g i b t 2 8 6 — es ist auf das W F überhaupt nicht anzuwenden: dieses ist nicht eine A r t und Weise der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Programmrundfunks; es bildet entweder m i t diesem eine wesentliche Einheit — dann ist es schon deshalb Erfüllung öffentlicher Aufgaben; oder dies ist nicht der Fall — dann bezieht sich das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht auf das WF, sondern nur auf die davon zu trennende Programmveranstaltung. W i r d schließlich die Einheit dennoch darin gesehen, daß i m Rahmen desselben Sendens das eine wie das andere geschehe, so erscheint das W F eben doch als Randnutzung oder gar als ein Teil des Programmfernsehens, das Prinzip der Wirtschaftlichkeit verliert dann seine selbständige Bedeutung für gerade diese Werbetätigkeit 2 8 7 . Das Wirtschaftlichkeitsprinzip kann daher nicht zu einer Erweiterung der öffentlichen Aufgaben der Rundfunkanstalten auf das WF herangezogen werden 2 8 8 . Dieser Abschnitt 2 b hat ergeben, daß die unter a) untersuchten A u f gabenumschreibungen der Rundfunkanstalten nicht aus anstaltsrechtlichen Erwägungen auf das W F erweitert werden können. Die gesamten bisherigen Ergebnisse führen also dahin, daß das WF nach gesetzlichen (und) anstaltsrechtlichen Rundfunkvorschriften nicht zu der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Sender gerechnet werden kann, welche das Fernsehurteil des BVerfG anspricht. Es liegt vielmehr nahe, an eine rein fiskalische Staatstätigkeit zu denken, die i n keiner Weise privilegiert wäre. Ob diesem Ergebnis der bisherigen Untersuchung nach Bundesverfassungsrecht Bedenken entgegenstehen, soll nun nochmals i m Zusammenhang geprüft werden.

289

79/3.

Vgl. Masson, Ch., Bayerische Kommunalgesetze, München 1966, GO A r t .

287 Vgl. dazu Röttgen, A., Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, Festgabe für den DJT, I, Karlsruhe 1960, S. 577 (613). 288

Ebenso i m Ergebnis Schmidt-Tophoff,

A., D Ö V 1961, S. 493 ff. (494 f.).

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben 3. W F als Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht

Das WF kann nach den bisherigen Untersuchungen nur dann als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angesehen werden, wenn ein wesentlicher, notwendiger Zusammenhang zwischen WF und allgemeinem Programmrundfunk besteht, der nach dem BVerfG 2 8 9 öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Da das Gesetzesrecht einen solchen Zusammenhang nicht ergibt (oben 2), könnte er nur verfassungsrechtlich begründet werden. Art. 5 Abs. I S . 2 bestimmt: „Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und F i l m werden gewährleistet." Aus dieser Bestimmung hat das BVerfG die öffentliche Aufgabe der Anstalten abgeleitet 2 9 0 — die des W F könnte sich nur aus ähnlichen Erwägungen ergeben. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit hier Begriffsinhalte und Normelemente aus einfachen Gesetzen i n die Verfassung „hinaufinterpretiert" werden. Entscheidend ist lediglich, daß sie heute wieder m i t Verfassungsrang aus dem GG abgeleitet werden. Formell, normstufenmäßig ist es von besonderer Bedeutung, ob das WF öffentliche Aufgaben kraft Verfassungsrechts erfüllt. Wäre dies der Fall, so könnte das W F durch den einfachen Gesetzgeber den Anstalten nicht oder nur i n Ausfüllung besonderer Gesetzesvorbehalte verboten werden, während es der Legislative möglich wäre, eine gesetzliche Aufgabenumschreibung (oben 2) — auch durch ein Verbot des WF — zu modifizieren, wenn das WF nach Gesetz heute wesentlicher Bestandteil des Programmrundfunks wäre oder dazu gemacht würde. Schließlich würde ein WF, das kraft Verfassungsrechts öffentliche Aufgaben der Anstalten erfüllt, kaum noch, als solches, Grundrechte anderer Werbewilliger verletzen können. I m folgenden Abschnitt fällt also nicht nur die Entscheidung, ob das W F generell verboten werden darf, sondern diese Untersuchung w i r d auch wichtige Vorergebnisse hinsichtlich möglicher Grundrechtsverletzungen durch das W F bringen. Die bisherige Erörterung i m Schrifttum zeigt, daß die Mehrzahl der Stimmen sich dagegen ausspricht, daß das WF Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe sei 2 9 1 . Es finden sich aber auch, vor allem i n letzter 28» BVerfGE 12, S. 205 ff. 290 Dazu oben 1. 291 Z u r überblickhaften Orientierung seien erwähnt: Apelt, W., Festschrift für Nawiasky, S. 375 ff. (382); Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht S. 71/2; Rosenberg, L., ZZP 70, S. 285 ff.; Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 357 ff. (360); Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 14; Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 48 f.; Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 42 f.; Dürig, G., JZ 1953, S. 193 ff. (198); Schmeißer, H.-K., Diss., S. 44 f.; Mikat, P.,

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht

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Zeit, Äußerungen zugunsten des öffentlichen Aufgabencharakters des WF292. Für beide Thesen werden die verschiedensten, meist aber verfassungsrechtliche Argumente vorgebracht. Diese sind i m folgenden systematisch zu ordnen und darauf zu untersuchen, ob sich eine Zugehörigkeit des W F zum Programmrundfunk und den von diesem erfüllten öffentlichen A u f gaben erweisen läßt (unten b, c). Zuvor muß jedoch geprüft werden, ob sich die Anstalten (zugunsten der Auffassung, sie erfüllten durch das W F öffentliche Aufgaben) überhaupt auf Grundrechtsvorschriften berufen dürfen und i n welcher Form diese hier wirken können (unten a). a) Mögliche verfassungsrechtliche Grundlagen für eine Qualifizierung des WF als Erfüllung öffentlicher Aufgaben aa) Die i n Betracht kommenden Grundrechtsbestimmungen Als mögliche Grundlage kommt an erster Stelle Art. 5 Abs. I S . 2 GG i n Betracht: es fragt sich, ob die dort gewährleistete „Rundfunkfreiheit" 2 9 3 auch für das W F begrifflich gilt. W i r d dies abgelehnt, so scheitert jede Begründung für einen öffentlichen-Aufgaben-Charakter des WF, da dies sich dann auch nicht aus dem Verfassungsrecht ableiten läßt. Erfaßt umgekehrt die Rundfunkfreiheit auch das WF, so spricht immerhin manches dafür, daß auch durch dieses eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen w i r d : Der öffentliche-Aufgaben-Charakter w i r d vom BVerfG gerade aus der (herkömmlichen) Bedeutung des Massenmediums abgeleitet 294 , die auch zur Regelung des Art. 5 geführt h a t 2 9 5 ; durch jede Tätigkeit der Medien, welche insoweit 2 9 6 durch Art. 5 geschützt wird, könnte auch eine Rechtsprobleme des Rundfunks u n d Fernsehens i m Blickfeld von Kirche u n d Staat, i n : Becker-Siegel, „ W e m gehört der Rundfunk"?, F r a n k f u r t 1959, S. 24 ff.; Löf fier, M., B B 1956, S. 729 ff.; w o h l auch Arndt, A., JZ 1965, S. 337 (337/8). Aus der politischen Diskussion vgl. u. a. i n demselben Sinn: Blumenfeld, E., F A Z v o m 24. 3.1965, Nr. 70, S. 15/6; Reichert, H. U., Der K a m p f u m die A u t o nomie des deutschen Rundfunks, S. 309 f. ; Zimmermann, BT-Drucks., 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8733. 292 u.a.: Ipsen, H. P., D Ö V 1964, S. 793 (794/5); Krause-Ablaß, G. B., i n : Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik, 1925 (10), S. 23 (33); Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 39; (vgl. allerdings Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit, S. 7); i n gewissem Umfang auch Lerche, P., S. 15; L G München, B B 1957, S. 307; O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301/2). Vgl. auch Stadelmayer-Denkschrift, RuF 1958, H. 1, S. 51 f. 293 Z u r Einheit dieses Begriffs u n d zu seinem I n h a l t vgl. unten a, cc. 294 BVerfGE 12, S. 205 (244 f.). 295 BVerfGE 12, S. 205 (259 f.). 296 Dies gilt also nicht für den F i l m , der j a kein derart bedeutsames Massenmedium ist.

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

öffentliche Aufgabe erfüllt werden. Es w i r d allerdings noch näher zu prüfen sein, ob es nicht doch eine massenmediale Tätigkeit (hier das WF) geben kann, für die der Schutz der Meinungsfreiheit gilt, ohne daß sie sogleich als Form der Meinungsbildung Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sein müßte 2 0 7 . Die Rundfunkanstalten könnten sich weiter auf A r t . 12 Abs. I GG (Berufswahl- und -ausübungsfreiheit) hinsichtlich des W F berufen 2 9 8 . Sie könnten allerdings damit nicht erreichen, daß diese Tätigkeit als Erfüllung öffentlicher Aufgaben angesehen würde: gerade durch eine Berufung auf A r t . 12 würde ja unterstrichen, daß W F und Programmrundfunk (für den diese Bestimmung nicht gilt) verschiedene Komplexe sind und daher durch das W F nicht öffentliche Aufgaben erfüllt werden, sondern i n „gewerblicher Weise m i t Gewinnerzielungsabsicht" gehandelt w i r d 2 9 9 . Auch wenn die Anstalten i n diesem Zusammenhang geltend machen wollten, durch ein Verbot des W F würde i n ihren „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" eingegriffen, sie würden also i n ihrem Grundrecht der Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG) beeinträchtigt, so würde sich daraus nichts für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch das W F ergeben. Dasselbe ist von einer möglichen Berufung auf A r t . 3 Abs. I GG zu sagen. A r t . 2 Abs. I GG (Recht auf freie Entfaltung der „Persönlichkeit der Anstalten") scheidet völlig aus, weil die nachfolgenden Grundrechte (Art. 5,12) leges speciales darstellen 8 0 0 . Nur mit Bezug auf A r t . 5 Abs. I GG (Rundfunkfreiheit) könnte also die wesentliche Zugehörigkeit des W F zum allgemeinen Programmrundfunk m i t der Folge behauptet werden, daß auch durch jenes öffentliche Aufgaben erfüllt werden. A r t . 5 GG (Rundfunkfreiheit) könnte i n doppelter Weise i n Betracht kommen — als Grundrecht, auf welches sich die Rundfunkanstalten berufen (unten bb) — als Einrichtungsgarantie (unten cc). bb) Können sich die Anstalten auf Grundrechte und insbesondere auf die Rundfunkfreiheit als Grundrecht berufen? Von manchem w i r d den Anstalten generell die Befugnis abgesprochen, sich auf die Rundfunkfreiheit als Grundrecht zu berufen. Dies geschieht entweder m i t der Begründung, als juristische Personen des öffentlichen 297

Dazu unten b, cc. Vgl. allgemein dazu Bachof, O., Verbot des WF, S. 42 f. m. Nachw. 299 Vgl. dazu oben I I I . 800 Die Wendung erfolgte bereits i n BVerfGE 6, S. 32 (37); dazu m. Nachw. Bachof, O., a.a.O., S. 39. 298

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Rechts könnten sie nicht Träger von Grundrechten sein 8 0 1 , oder gerade unter Hinweis darauf, daß die Anstalten ja öffentliche Aufgaben erf ü l l t e n 3 0 2 : soweit öffentliche Aufgaben wahrgenommen würden, komme eine Berufung auf A r t . 5 als Grundrecht nicht i n Betracht. Dies würde bedeuten, daß nur die beim Rundfunk Tätigen ein aus Art. 5 GG abzuleitendes subjektives öffentliches Recht geltend machen könnten. Es kann dahingestellt werden, ob auf dem Umweg, daß sich die WFSchaffenden auf Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe beriefen, etwas für die vorliegende Frage gewonnen werden könnte: dieser Umweg ist unnötig; die Anstalten können sich selbst auf dieses Grundrecht berufen. Dies ergeben folgende Erwägungen: Das vorliegende Problem ist i n seinem größeren Zusammenhang zu lösen: es fragt sich, ob sich juristische Personen des öffentlichen Rechts auf Grundrechte berufen können 3 0 3 . Dabei ist nicht nur die Grundrechtsträgerschaft als solche, sondern auch das spezielle Ziel zu berücksichtigen, dem hier die Berufung auf Grundrechte dienen soll: der Erweiterung einer öffentlichen Aufgabe. Für die verschiedenen Tätigkeitsformen der öffentlichen Hand könnte die Grundrechtsfähigkeit verschieden geregelt sein. Es ist anerkannter Grundsatz, daß der Individualrechtsschutz der Grundrechte für Hoheitsträger i m hoheitlichen Raum nicht i n Betracht k o m m t 8 0 4 : wenn die juristischen Personen des öffentlichen Rechts Hoheitsrechte ausüben, so sind sie insoweit typische Grundrechtsgegner, nicht Grundrechtsträger 305 . Von vielen w i r d den juristischen Personen des öffentlichen Rechts Berufung auf Grundrechte selbst dann versagt, wenn sie nicht-hoheitsrechtlich, sondern etwa „wirtschaftlich" tätig werden 3 0 6 . Diese vor allem für A r t . 12 GG, aber auch allgemein entwickelten Grundsätze würden für den Fall gelten, daß die Rundfunkanstalten die Einheit von W F und Pro301

Scheuner, U., W d S t L 22 (1965), S. 1 (13 m. A n m . 38). Klein, F., U F I T A 36 (1962), S. 428 ff. (445 f.). 303 Dies erkennt richtig Bettermann, K . A., DVB1. 1963, S. 41 ff.; vgl. auch Bachof, O., Verbot des WF, insbes. S. 37/8. 304 Fuß, H. W., DVB1. 1958, S. 739; Dürig, G., i n Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnrn. 8, 19, 29—36, impliz. Bachof, O., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 155 (180/1). 305 v g l dazu i. einz. Leisner, W., Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, S. 126 f. m. Nachw.; vgl. auch BVerfGE 15, S. 256 (262). 302

306 So Nipperdey, H.-C., B B 1951, S. 593 (594) (allerdings f ü r A r t . 12 GG); Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG A r t . 19 Abs. I I I , Rdnrn. 42—45; Dürig, G., Bay VB1. 1959, S. 201; Fröhler, L., BayVBl. 1956, S. 135 (136) (für A r t . 2, 12); Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 125; Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1423); Ipsen, H. P., öffentliche Subventionierung Privater, B e r l i n - K ö l n 1956, S. 36 (Anm. 66), S. 78 f.; Landmann-Rohmer-Eyermann-Fröhler, Ge-

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grammrundfunk aus ihrem Grundrecht nach A r t . 5 GG herleiten wollten: sie beriefen sich dann nicht auf Grundrechte als hoheitlich handelnde juristische Person des öffentlichen Rechts, sondern als „wirtschaftlich Tätige", die allerdings insoweit öffentliche Aufgaben erfüllten 8 0 7 . Demgegenüber bejaht ein Teil der Lehre 8 0 8 und der Rechtsprechung 800 die Anwendbarkeit von A r t . 12 GG auf wirtschaftlich tätige juristische Personen des öffentlichen Rechts. Dasselbe könnte aber wohl nicht für eine Berufung der Anstalten auf Art. 5 GG gelten, weil sie hier zwar nicht Erweiterung ihrer Hoheitstätigkeit erstreben, wohl aber Ausweitung des Bereiches, i n dem sie, wirtschaftlich tätig, öffentliche Aufgaben erfüllen. Dieser aber steht dem Hoheitsbereich näher als dem Raum „privater" Aktivität, für den gerade die Anwendbarkeit von A r t . 12 GG auf die juristischen Personen des öffentlichen Rechts bejaht worden ist. Als „wirtschaftlich Tätige" können sich die Anstalten also auf das Grundrecht des A r t . 5 GG nicht berufen. Die Grundrechtsträgerschaft der Anstalten läßt sich jedoch begründen: Die Rundfunkanstalten sind wesentlich Selbstverwaltungsträger, die dem Staat gegenüber neutralisiert sind 8 1 0 . Der Grundsatz, daß Hoheitsträger sich nicht auf Grundrechte berufen können, gilt dann nicht, wenn Einrichtungen des Staates Grundrechte i n einem Bereich verteidigen, i n dem sie vom Staate unabhängig sind 8 1 1 : Es ist sinnvoll, die Anstalten des öffentlichen Rechts insoweit zu Grundrechtsträgern zu machen, als sie werbeordnung, 12. Aufl., München-Berlin 1964, Einleitung 71; Ehrensberger, O., DÖV 1956, S. 129 (132 f.); Arndt, A., N J W 1959, S. 6 (7 A n m . 12); Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 (140/1); Frentzel, G., Wirtschaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, Tübingen 1961, S. 13 f.; Rupp, H . H . , Privateigentum an Staatsfunktionen?, Tübingen 1963, S. 11; Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 59 f.; Haußleiter, O., D Ö V 55, S. 496 (497); Sieg, H., DVB1. 1950, S. 197 (199); V G H Bebenhausen, DÖV 1955, S. 733. 307 Dies würde übrigens die Berufung auf Grundrechte beim W F für~die Anstalten dann ausschließen, w e n n man diese Möglichkeit n u r eröffnen w i l l , soweit nicht ein Bestandteil öffentlicher Staatsverwaltung vorliegt, so etwa Schmidt-Bleibtreu, B., i n : Maunz-Sigloch-Sdimidt-Bleibtreu-Klein, BVerfGG, München-Berlin 1965, § 90, Rdnr. 32 a, ebenso w o h l Fuß, E. W., DVB1. 1958, S. 745. 308 Vgl. u.a. Jacobi, W., B B 1951, S. 764 (764/6); Erler, G., Freiheit u n d Grenze berufständischer Selbstverwaltung, Göttingen 1952, S. 26; Becker, H. J., DÖV 1956, S. 422 (423); Wernicke, Bonner Kommentar, A r t . 19 I I A n m . 3 a; Groß, R., DÖV 1965, S. 443. 309 Das U r t e i l des BVerfGE 6, S. 45 (49/50) k a n n allerdings hier nicht herangezogen werden, w e i l dort n u r die Berufungsmöglichkeit des Fiskus auf prozessuale Grundrechte i n Frage stand. W o h l aber hat das Grundsatzurteil des BVerwG, DÖV 1959, S. 61 (62) die Frage f ü r die Praxis vorläufig entschieden. 310 Vgl. unten b a. E. 311 So das B V e r f G (E 15, S. 256 (262)) für die Universitäten vgl. Bachof, O., Verbot des WF, S. 28.

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dem Staat ebenso unabhängig gegenübertreten wie Private 3 1 2 . Die Unabhängigkeit besteht aber für das WF ebenso wie für den übrigen Rundfunkbereich. Zweifelhafter ist allerdings die Begründung einer Grundrechtsträgerschaft hinsichtlich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nach der „Sachwalterlehre" 313: nach dieser soll es darauf ankommen, ob die Selbstverwaltungsträger sich als „Sachwalter des Staates" oder als Sachwalter von „gebündelten" Individualinteressen erweisen. Die Sachwaltereigenschaft könnte bei den Rundfunkanstalten insoweit schlechthin ausgeschlossen sein, als diese öffentliche Aufgaben erfüllen 3 1 4 . Diese und nicht nur die „wesentlichen Staatsaufgaben" stehen ja i m Gegensatz zu jenen privaten Interessen, denen der Grundrechtsschutz dient. Die Anstalten wären also keine Sachwalter von Individualinteressen mehr, soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Allerdings könnten als „Individualinteressen" für die Anstalten die Interessen der gesellschaftlich-relevanten Kräfte i n Frage kommen, denen der Rundfunk offenstehen, ja die er praktisch allein zum Tragen bringen sollte 3 1 5 . Auch schließt nicht immer die Tatsache, daß öffentliche Aufgaben erfüllt werden, die Grundrechtsträgerschaft schlechthin aus 316 . Es wäre immerhin denkbar, daß die i m Rahmen der „öffentlichen Aufgabe" verfolgten öffentlichen Interessen die gleichzeitig wahrgenommenen privaten Interessen nur überlagern, nicht aber i n einer solchen Weise umprägen, daß jede Sachwalterschaft ausgeschlossen ist, mag dies auch i n den Folgerungen nicht unbedenklich und als eigenartiger „Mischtatbestand" noch nicht näher untersucht worden sein. Was insbesondere das W F anlangt, so könnte ein solcher „atypischer Fall" darin gesehen werden, daß die „gebündelten Individualinteressen", durch deren Verfolgung die Sender zugleich öffentliche Aufgaben erfüllen würden, i n den (nach Neutralitätsgrundsätzen zugelassenen und selektionierten) Werbeinteressen erblickt werden 3 1 7 . 312 Insoweit werden z. T. auch Gemeinden als Grundrechtsträger anerkannt, vgl. etwa O V G Lüneburg, OVG E 10, S. 446; Jacobi, W., B B 1951, S. 764; a. A. Fischerhof, H., DÖV 1960, S. 41 (45); Dürig, G., i n Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnr. 38 (umfangr. Nachweise S. 21, A n m . 5). 313 So Dürig, G., i n Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnrn. 35, 42 f.; vgl. auch Bachof, O., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 155 (180/1); Bachof, O., Verbot des WF, S. 38. 814 Vgl. Dürig, G., a.a.O., Rdnr. 35, der aber w o h l wesentliche Staatsaufgaben meint. 315 BVerfGE 12, S. 205 (262). 316 Vgl. etwa den F a l l der politischen Parteien, die nach A r t . 21 G G echte Grundrechtsträger sind. 317 Bedenken könnten sich hier daraus ergeben, daß rein geschäftliche Beziehungen zwischen Anstalt u n d Werbewilligen bestehen (so Bachof, O., V e r bot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz, 1966, S. 43). Dies allein dürfte jedoch — vor allem angesichts des Monopolcharakters des W F — die Sachwalterschaft nicht ausschließen, denn geschäftliche Beziehungen zwischen Sach-

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Wie immer man also begründen w i l l — die öffentlichen Rundfunkanstalten können sich, selbst hinsichtlich ihrer öffentlichen Aufgaben, aufA r t . 5 GG (Rundfunkfreiheit) berufen. Dies entspricht auch der überwiegenden speziellen Lehre zu diesem Problem 3 1 8 . Die Frage, ob die A n stalten durch das W F öffentliche Aufgaben erfüllen, muß also dahin gestellt werden, ob die WF-Tätigkeit durch das Grundrecht der Anstalten auf Rundfunkfreiheit gedeckt wird. cc) Die Rundfunkfreiheit als Einrichtungsgarantie Die Frage, ob das W F als wesentlicher Bestandteil des allgemeinen Programmrundfunks Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe darstellt, kann auch i n anderer Weise aus der Rundfunkfreiheit heraus beantwortet werden: indem es als Bestandteil einer durch A r t . 5 Abs. I GG geschützten Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" verstanden wird, der als solcher ganz wesentlich eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Dies setzt voraus, daß es eine Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" nach deutschem Verfassungsrecht gibt. Einige Autoren haben dies i n Zweifel gezogen und hier einen Unterschied zur Gewährleistung der Pressefreiheit gesehen. A r t . 5 setze die Einrichtung Rundfunk als selbstverständlich voraus, ohne etwas Wesentliches über ihre Ausgestaltung zu sagen 819 — bei der Pressefreiheit ist dies auch nicht der Fall; es ist der Einrichtungsgarantie gerade wesentlich, daß Bestehendes garantiert w i r d 3 2 0 . Auch die Unterscheidung, daß die Pressefreiheit nur institutionalisiert werde, w e i l hier die öffentliche politische Meinungsbildung i m Vordergrund stehe, während beim Rundfunk der Schwerpunkt auf Unterhaltung und Belehrung liege 3 2 1 , läßt sich nicht halten, ebensowenig die These, daß der Institutionalisierung entgegenstehe, daß Rundfunkfreiheit nur das Gebrauchmachen von dem Medium bedeute 3 2 2 — gerade darin kann die institutionalisierte Freiheit gefunden werden. walter u n d Betreuten bestehen z. B. auch den Rundfunkhörern gegenüber, bei denen die Sachwalterschaft (ebd.) erwogen w i r d . Sie können sowohl bei denen gegeben sein, welche empfangen, w i e bei denen, welche zu W o r t kommen. Sachwalterbeziehungen u n d Mitgliedschaft darf nicht gleichgesetzt werden. 818 So Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnr. 41; Groß, R., DÖV 1965, S. 443; Krause-Ablaß, G. B., R u F 10 (1962), S. 114; Krause-Ablaß, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des Rundfunkwesens i n der BRD, Flensb u r g 1960, S. 97 f.; Rüfner, W., AöR 89 (1964), S. 261 ff. (298); unter gegenständlicher Begrenzung des Rechts grundsätzlich auch Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 357 (260 f.). 319 Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 357 (370). 320 v g l dazu unten cc). 321 Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 243 (270/1); Ridder, H., i n : Kirche — Staat — Rundfunk, S. 40 f. 322 B D Z V , Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, 1965, S. 72/3.

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Ein Unterschied zwischen den Einrichtungsgarantien von Presse- und Rundfunkfreiheit und ein Bedenken gegen letztere könnte sich allenfalls daraus ergeben, daß i m einen Fall „die Presse", i m anderen nur die „Freiheit der Berichterstattung durch den Rundfunk" i n A r t . 5 gewährleistet ist 3 2 3 . Das BVerfG hat sich darüber hinweggesetzt 324 . I m Fernsehurteil 3 2 5 stellt es eindeutig der Einrichtungsgarantie der Presse eine solche der Rundfunkfreiheit gleichgewichtig und aus denselben Gründen an die Seite: „Durch A r t . 5 Abs. I Satz 2 GG ist insbesondere auch die institutionelle Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachrichten und der Meinung gewährleistet." „Bei solcher Betrachtung w i r d deutlicher, daß für den Rundfunk . . . die institutionelle Freiheit nicht weniger wichtig ist als für die Presse." Die überwiegende Auffassung i m Schrifttum billigt diese Auslegung 3 2 6 . Die Folgen der Anerkennung einer Einrichtungsgarantie der Rundfunkfreiheit für die W i r k k r a f t von Art. 5, insbesondere i m Hinblick auf das Problem, ob das W F wesentlich zur Erfüllung der öffentlichen A u f gaben des Rundfunks gehöre, sind i m Schrifttum weithin unklar. Insbesondere bedürfte die auch hier nicht näher zu vertiefende Frage der Untersuchung, was sich für den Inhalt der Garantie daraus ergeben kann, daß diese rechtlich aus mehreren „Elementen" aufgebaut ist (Meinungs-, Informations-, Kunstfreiheit). Jedenfalls soll nun die Rundfunkfreiheit zwei Komponenten enthalten: Die Meinungsfreiheit, d. h. das Recht des einzelnen Mitarbeiters, sich i m Rundfunk frei äußern zu dürfen, und die institutionelle Rundfunkfreiheit, durch die die gesamten Einrichtungen des Rundfunkwesens geschützt sind 3 2 7 , d. h. (jedenfalls) ein Gefüge aufeinander bezogener persönlicher und rechtlicher Gestaltungsmittel für Rundfunksendungen. 323 Peters, H., Die Rechtslage von Rundfunk u n d Fernsehen nach dem U r t e i l des B V e r f G v o m 28. 2.1961, Gütersloh 1961, S. 13/4. 324 K r i t . dazu Bettermann, K . A., DVB1. 1963, S. 41 ff. 325 BVerfGE 12, S. 205 (259 f.). 326 Zeidler, K., AöR 86 (1961), S. 361 (364, 388/9); Thieme, W., AöR 88 (1963), S. 38 (43/4); Scheuner, U., RuF 1955, S. 353 ff.; Scheuner, U., i n : Recht — Staat — Wirtschaft I V , 1953, S. 88 (108); Scheuner, U., W d S t L 22 (1965), S. 1 (14); Scheuner, U., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 314 (354); i m p l i z i t Bachof, O., Verbot des WF, S. 31 f.; vorsichtig zustimmend auch Klein, F., U F I T A 36 (1962), S. 428 ff.; Krause-Ablaß, G. B., J Z 1962, S. 158 (160); Krause-Ablaß, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des Rundfunkwesens, S. 98; Rüfner, W., AöR 89 (1964), S. 261 (298) unter Hinweis auf Lenz, W., JZ 1963, S. 338 ff.; Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338); Arndt, A., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I I , S. 70, 79; Arndt, A., BT-Drucksache, 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8730; Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 234 (258); vgl. auch Mittas, W., Stellungnahme des SFB zu den Angriffen der Berliner Zeitungsverleger, 1965, S. 5. 827 Scheuner, U., R u F 1955, S. 354.

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Die Bedeutung der Anerkennung einer „Einrichtungsgarantie freier Rundfunk" für die zu untersuchende Frage liegt darin, daß so A r t . 5 GG zu einer möglichen Grundlage für eine verfassungsrechtliche Begründung der öffentlichen Aufgabe des Fernsehens, ja des W F wird. Letzteres allerdings muß i m Zusammenhang mit den verschiedenen Argumenten für die Zugehörigkeit des W F zum Programmrundfunk 3 2 8 i m einzelnen nachgewiesen werden. b) Die Rundfunkfreiheit und die (angebliche) wesentliche — Begründung für die Einheit von WF und Programmrundfunk These von der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch das WF? aa) Der Inhalt der Rundfunkfreiheit — Allgemeines — Schutz der Programmgestaltung Schutzobjekt der Rundfunkfreiheit ist nicht allein der technische Sendevorgang, sondern primär die Freiheit der Programmgestaltung. I m Bereich des Sendens werden herkömmlicherweise zwei Komplexe unterschieden: die Sendetechnik und die Programmgestaltung 329. Zu ersterem gehören die technischen Voraussetzungen, deren Regelung für einen geordneten Ablauf des Betriebes der Rundfunksender und des Empfangs ihrer Sendungen unerläßlich ist. Den Sendern müssen bestimmte Wellenbereiche zugeteilt werden, die auf die Frequenzen der anderen Sender abgestimmt sind. U m Überschneidungen und Störungen zu vermeiden, müssen Standort und Sendestärke der Sender nach funktechnischen Gesichtspunkten festgelegt werden. Die Einhaltung der Frequenzen und Sendestärken muß überwacht werden. Es muß Vorsorge getroffen sein, daß Ausstrahlung und Empfang der Sendungen nicht durch andere Fernmeldeanlagen und elektrische Einrichtungen gestört werden und daß sie nicht ihrerseits den allgemeinen Funkverkehr stören. Entsprechendes gilt für Leistungen und Funkverkehr, durch die Ton- und Bildsignale vom Studio zum Sender übermittelt werden 3 3 0 . Durch die Programmgestaltung w i r d dagegen das Sendegut übermittlungsfertig bereitgestellt (sog. Studiotechnik). Es kann hier dahingestellt bleiben, wie weit die Bundespost oder die Rundfunkanstalten für den sendetechnischen Bereich zuständig sind: Für 328

Vgl. unten b u n d c. Dazu Moser, A., Nochmals Rundfunk u n d GG, DÖV 1954, S. 380 f.; ferner: Leiling, O. H., Die Gesetzgebungsbefugnis zur Neuordnung des R u n d f u n k wesens, München-Berlin 1955, S. 52, 63; Brugger, G., N J W 1961, S. 49 f.; Krause, G. B., U F I T A 30 (1960/1), S. 257 ff. (260 f.); Ridder, H., Kirche — Staat — Rundfunk, 2. Beiheft zu Becker-Siegel, Rundfunk u n d Fernsehen i m Blick der Kirche »Frankfurt 1958, S. 36. 330 So umschreibt das BVerfGE 12, S. 205 (227) den Bereich des Fernmeldewesens. 329

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den Inhalt der Rundfunkfreiheit, die den „Rundfunk als Ganzes" erfaßt 3 3 1 , kommt es primär auf die Programmgestaltung an, nicht auf die sendetechnische Seite. Der Rundfunk ist über das technische Fernmeldewesen hinausgewachsen 332 , das früher sein Wesen geprägt haben mag 3 3 3 . Senden ist heute Übermittlung von Programminhalt, nicht Ausstrahlung und Empfang auf elektromagnetischem Wege 3 3 4 . Der Rundfunk „bedient sich des Funks" 3 3 5 , „den fernmeldetechnischen Einrichtungen kommen . . . schon seit Jahrzehnten nur noch untergeordnete, dienende Funktionen z u " 3 3 6 . Aus der Sicht der verfassungsmäßig garantierten Rundfunkfreiheit steht also die Freiheit der Programmgestaltung i m Vordergrund 3 3 7 . Es mag dahinstehen, ob das Senden durch Funk eine durch die Entwicklung der Technik bestimmte Form menschlicher Äußerungsmöglichkeiten und als solches rechtlich neutral ist. Rechtlich relevant w i r d es hier jedenfalls mit dem Sendeinhalt 3 3 8 oder doch insoweit, als seine Beschränkung die Freiheit der Programmgestaltung antastet. Es t r i t t also der Freiheitsaspekt beim Sendevorgang zurück — als Gegenstand der Rundfunkfreiheit muß die Programmgestaltungs- und Verbreitungsfreiheit angesehen werden 83®. Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob alle Sendungen gleichmäßig der Rundfunkfreiheit des A r t . 5 Abs. I GG unterfallen 3 4 0 , ins331

Vgl. BVerfGE 12, S. 205 (227). Moser, A., Rundfunk u n d Grundgesetz, JZ 1951, S. 70 f. 333 BVerfGE 12, S. 205 (227). 334 Ridder, H., Kirche — Staat — Rundfunk, a.a.O. (vgl. A n m . 1); Krause, G. B., U F I T A 30 (1960/1), S. 260; Brugger, G., N J W 1961, S. 49 f.; Moser, A., D Ö V 1954, S. 389 ff. (389/90). 335 Moser, A., JZ 1951, a.a.O. 336 BVerfGE 12, S. 105 (227); vgl. dazu auch Zeidler, K., Probleme der R u n d funkgebühr i m Anschluß an das U r t e i l des B V e r f G v o m 28. 2.1961, Freiburg 1961. 337 Internationales Handbuch f ü r Rundfunk u n d Fernsehen, Hans-vonBredow-Institut, Hamburg 1961, S. 6; Mallmann, W., Rundfunkreform i m Verwaltungswege (1960), i n : Zehner, Der Fernsehstreit, S. 234 f. (insbes. 257) — mag auch dabei zugleich stets auf die Ausstrahlungsfreiheit hingewiesen werden (wie insbes. von Mallmann, a.a.O. u n d Peters, H., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, Berlin-Göttingen-Heidelberg 1954, S. 48): dies geschieht nur, u m eine indirekte Beeinträchtigung der Programmgestaltungsfreiheit durch die Reglementierung der Sendetechnik zu vermeiden. 338 So auch O L G München, N J W 1958, S. 1298 ff.; k r i t . Quaritsch, H., JR 1957/8 (8), S. 341 f.; Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 ff. 339 Leiling, O., Die Gesetzgebungsbefugnis zur Neuordnung des R u n d f u n k wesens, S. 52, 63, 86; Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (257); Maunz, Th., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 276 (277, 290); Scheuner, U., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 314 (331); Lerche, P., Z u m Kompetenzbereich des Deutschlandfunks, B e r l i n 1963, S. 22 f.; Haensel, C., U F I T A 36 (1962), S. 176 (181 f.). 340 Weitgehend differenzierend z.B. Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 357 (359/60). 332

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besondere, ob dies auch für W F zutreffe: nur dann könnte — i n Verbindung mit dem Fernsehurteil — angenommen werden, daß deshalb durch das W F ebenfalls eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde. Der allgemeine Inhalt der Rundfunkfreiheit ergibt hierzu jedoch nichts. Es steht lediglich fest, daß durch A r t . 5 Abs. I S. 2 nicht nur die Informationsfreiheit gesichert wird. Die Rundfunkfreiheit verpflichtet nach h. L. den Staat nicht nur, alle Eingriffe i n den eben allgemein bezeichneten Raum zu unterlassen, sondern auch, diesen durch geeignete Maßnahmen zu sichern 3 4 1 : diese „ A k t i v funktion" verpflichtet und berechtigt den Staat zu positivem Handeln gegenüber allen Bestrebungen, die auf die Antastung der Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung durch den Rundfunk gerichtet sind 3 4 2 . Dies kann auch aus der Rundfunkfreiheit als Grundrecht begründet werden, w i r d aber i m allgemeinen aus der Einrichtungsgarantie hergeleitet. Es fragt sich nun, ob diese grundrechtliche oder institutionelle Rundfunkfreiheit auch für das W F gilt. Wenn dies nicht der Fall wäre, so käme die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch Funkwerbung nicht i n Betracht. Wäre es dagegen zu bejahen, so müßte noch geklärt werden, ob hier nur eine Freiheit geschützt, oder eine öffentliche Aufgabe ebenso statuiert würde, wie für den Bereich des Programmfernsehens 343 . bb) W F als herkömmlicher Bestandteil des deutschen Rundfunkwesens? Das BVerfG hat i m Fernsehurteil 3 4 4 die Erfüllung öffentlicher A u f gaben durch die Rundfunkanstalten ausdrücklich m i t dem Argument begründet, die Veranstaltungen von Rundfunksendungen gehörten seit 1926 herkömmlich zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Auch i m übrigen legt das Urteil — wie überhaupt die Rechtsprechung des BVerfG — großes Gewicht auf die Begründung aus der Tradition. Inwieweit dies verfassungsrechtlich bedenklich ist, steht hier nicht zur Erörterung. Es ließe sich daher behaupten, durch das W F würden öffentliche A u f gaben erfüllt, w e i l es sich dabei u m einen traditionellen Bestandteil des 841 Peters, H., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, 1954, S. 48; Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (261); Maunz, Th., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 276 (277); Scheuner, U., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 314 (322); Scheuner, U., W d S t L 22, S. 1 (15); Herrmann, G., AöR 90 (1965), S. 286 (297); Krause, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des R u n d funkwesens, S. 97; Arndt, A., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I I , S. 70. 342 343 344

Peters, H., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, S. 48. Dazu unten cc. BVerfGE 1,2 S. 205 (244).

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. A u f g b e n nach Rundfunkverfassungsrecht

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deutschen Rundfunkwesens handle 8 4 5 : Werbesendungen seien seit dem Jahre 1924 laufend ausgestrahlt worden (also nahezu seit Beginn der Rundfunkveranstaltungen i n Deutschland). Sie seien nur i n der NS-Zeit verboten gewesen (1935—1945), hätten sonst aber immer einen festen Bestandteil des Programms der Anstalten gebildet. Dies müsse auch weiterh i n für das Recht der BRD gelten. Diese These w i r d von den Rundfunkanstalten vertreten 8 4 6 . Die Argumentation läuft darauf hinaus, daß die Aufgabenstellung der Anstalten stets so verstanden worden sei, daß sie das W F einschließe. Neue Umstände seien nicht ersichtlich (historisch-evolutionistische Interpretation der Rundfunkaufgaben). Selbst wenn die Anstaltsaufgaben ursprünglich enger bestimmt gewesen sein sollten, habe sich eine Ausweitung auf das W F durch Gewohnheitsrecht vollzogen. Diese Auffassung könnte besonders i m Hinblick auf den institutionellen Charakter der Rundfunkfreiheit vertreten werden. Zwar schützt auch die Einrichtungsgarantie nicht Überholtes 8 4 7 . Immerhin aber w i r k t jede Einrichtungsgarantie wesentlich perennierend 8 4 8 ; i n ihr liegt die Garantie eines bestehenden Zustandes und einer vorhandenen Rechtslage, Elemente der Gewährleistung eines status quo 8 4 9 — heute wie gestern; „ w e i l gestern", müsse daher das W F wesentlicher Teil des Rundfunkwesens sein. Diese These ist nicht haltbar. Ein entsprechendes Gewohnheitsrecht würde, nach allgemeinen Grundsätzen, eine durch Rechtsüberzeugung getragene, langdauernde Übung voraussetzen. Was die lange Dauer anlangt, so kann nur die Zeit von 1924 bis 1964 (Einsetzung der Enquete-Kommission) i n Betracht kommen. Davon scheidet die Zeit von 1935 850 bis 1945 aus, weil WF verboten war, die von 1945 bis 1949, w e i l erst zu diesem 345 Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, S. 5 (vgl. auch Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 16); Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 (98); Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 390 (412); O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301), anklingend w o h l auch bei Haensel, C., U F I T A 36 (1962), S. 176 (181 f.). 346 Werbung i m Rundfunk GmbH, i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, F r a n k f u r t 1965, S. 44 (54); Reinowski, H., Hörfunk-Fernsehen-Tagespresse, S. 18/9, vgl. auch Spiegel-Gespräch m i t dem BT-Abgeordneten E r i k Blumenfeld, i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 300 (301). 347

Dazu Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 23. Klein, F., Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutsgarantien, 1934, S. 134. 349 Schmidt, C., Verfassungsrechtliche Aufsätze, B e r l i n 1958, S. 155; vgl. auch Röttgen, A., Das Grundrecht der deutschen Universität, Göttingen 1959, S. 24; Abel, G., Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien f ü r die Auslegung des Bonner GG, B e r l i n 1964, S. 75. 350 Vielleicht sogar von 1933 an — vgl. Fernsehurteil (BVerfGE 12, S. 205 (236)). 348

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

Zeitpunkt das W F i n deutschen Sendern betrieben wurde. Eine Periode von 23 bis 25 Jahren könnte zwar lange genug sein, um ein Gewohnheitsrecht zur Entstehung zu bringen, wenn sie nicht unterbrochen wäre. Die i n der NS- und Nachkriegszeit eingetretene Unterbrechung könnte unbeachtet bleiben. Entscheidend müßte auch nicht ins Gewicht fallen, daß einige Sender kein W F betrieben oder betreiben 3 5 1 . Wohl aber spricht gegen die Entstehung eines Gewohnheitsrechts das deutliche Fehlen einer einheitlichen, gleichmäßigen Rechtsüberzeugung. Diese müßte darauf gerichtet gewesen sein, daß das W F als Bestandteil des Rundfunkfreiheitsbereiches Erfüllung öffentlicher Aufgaben sei. Davon kann vor 1935 nicht die Rede sein: es bestand kein mit A r t . 5 Abs. I GG vergleichbarer Verfassungszustand und die Rundfunkveranstaltungen wurden zunächst privatrechtlich betrieben 3 5 2 . Die Zeit seit 1949 allein aber dürfte für die Entstehung eines Gewohnheitsrechts nicht ausreichen. Überdies war die rechtliche Zulässigkeit wenigstens ab 1956 nicht mehr unbestritten 3 5 3 : von diesem Zeitpunkt an kam die Erörterung i n großem Umfang i n Gang, wobei bis vor kurzem deutlich die Auffassung überwog, daß W F nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben sei. I n diesen wenigen — sechs oder sieben — Jahren (1949—1955) konnte sich aber mit Sicherheit ein Gewohnheitsrecht nicht bilden. Auch durch höchstrichterliche Entscheidungen ist nie ein unzweifelhaft sicherer Rechtszustand hergestellt worden 3 5 4 . Daß die Anstalten W F allen Bedenken entgegen weiter betrieben haben, genügt allein nicht. Ein Gewohnheitsrecht kann also nicht entstanden sein; eine entsprechende Auslegung der Rundfunkaufgaben hat früher nie i n einer m i t der heutigen Situation vergleichbaren Lage stattgefunden und kann also auch nicht durch eine Einrichtungsgarantie perpetuiert worden sein 3 5 5 . Für die besondere Erscheinungsform des Werbefernsehens, die i m Mittelpunkt dieser Untersuchungen steht, ergibt sich dies noch aus einem zusätzlichen Gesichtspunkt: die Gewohnheitsrechtsthese würde hier voraussetzen, daß die Praxis der Hörfunkwerbung m i t der der Fernsehwerbung eine Einheit bildet, so daß der letzteren ohne weiteres zugerechnet werden kann, was für die erstere als rechtens einst angesehen wurde. Das erweckt Bedenken: gerade die Tatsache, daß die Diskussion um die Zulässigkeit des W F i n den Jahren 1955/56 recht eigentlich erst i n 351

Vgl. dazu Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 49/50. Dazu für diesen Zusammenhang Rosenberg, L., ZZP 70, S. 285 (287/8). 353 Vgl. die i n A n m . 291 zitierten Autoren. 354 Der Streit i n Bayern wurde erst 1957 von L G u n d O L G München entschieden. 355 Vgl. Rosenberg, L., ZZP 70, S. 285 (287/8); Schmeißer, H.-K., Diss., S. 135; Klinge, E., Die Organisation des Rundfunks als Rechtsproblem, Diss. Mainz, S. 67; Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 49/50. 352

3. W F als Erfüllung öffentl. Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht

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größerem Umfang begann (zur dem Zeitpunkt also, i n dem zuerst Fernsehveranstaltungen durchgeführt worden sind), zeigt deutlich, daß von der Überzeugung hinsichtlich der Zulässigkeit der Hörfunkwerbung noch nicht auf eine ebensolche hinsichtlich der v i e l intensiveren und eben doch andersartigen Fernsehwerbung geschlossen werden darf. W F ist also nicht deshalb E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, w e i l es von jeher i n der deutschen Tradition als wesentlicher Teil des Rundfunkwesens angesehen worden wäre. E i n entsprechender Gewohnheitsrechtssatz hätte sich nicht bilden können. N u n kann auch die (oben I I I ) noch offene Frage beantwortet werden, ob W F deshalb als Finanzmonopol angesehen werden könne, w e i l es als solches schon bestanden habe, bevor das GG i m Jahre 1949 die damaligen Finanzmonopole legalisiert hat (vgl. A r t . 105 f. GG). I m Jahre 1949 konnte sich, w i e dargelegt, noch keine Überzeugung dahin entwickelt haben, daß das W F zum Rundfunkwesen gehöre u n d daher öffentliche Aufgaben wahrgenommen würden. Es bestand überhaupt keine feste Rechtsauffassung über die Zulässigkeit eines Werbe/ernsehmonopols, w e i l ein solches vor 1949 noch nicht entstanden war. Aus der Entwicklung kann sich also auch nicht ergeben, daß ein vorkonstitutionelles Finanzmonopol W F bestanden habe. cc) Gehört das W F i n den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit als Ausdruck einer „Meinung"? Das B V e r f G hat die Rundfunkveranstaltungen nicht nur deshalb als Erfüllung öffentlicher Aufgaben angesehen, w e i l der „Rundfunk ein Publikationsmittel u n d Nachrichtenträger ersten Ranges w a r und ist", sondern auch, w e i l er „ i m politischen Raum w i r k t " 3 5 6 . Es was also ersichtlich nicht nur die Gewalt, die Einmaligkeit des Mediums, sondern auch die A r t seiner Wirksamkeit, die den öffentlichen-Aufgaben-Charakter begründen sollte. Dieser wurde angenommen, w e i l „der Rundfunk ebenso w i e die Presse zu den unentbehrlichen modernen Massenkommunikationsmitteln (gehört), durch die Einfluß auf die öffentliche Meinung genommen w i r d " 3 5 7 . Die herrschende These lautet daher: öffentliche Aufgabe, Institutionalisierung des Rundfunks insoweit, als hier öffentliche Meinungsbildung betrieben w i r d . Es fragt sich daher, ob das W F begrifflich zur „Meinungsbildung" gezählt werden kann. 356

BVerfGE 12, S. 205 (244). 357 BVerfGE 12, S. 205 (260).

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

Dem steht nicht entgegen, daß die Anstalten — infolge der ihnen obliegenden Neutralitätsverpflichtung — meist keine eigene Meinung vertreten, sondern ihr Medium anderen Meinungen öffnen: diese Neutralitätsverpflichtung obliegt den Anstalten ja auch und gerade da, wo sie unbestritten Meinungsbildung betreiben (politische Kommentare). „Meinungsbildung" bedeutet i m Recht der Massenmedien nicht, daß eine eigene, profilierte Meinung geäußert werden muß, sondern daß das Medium den relevanten gesellschaftlichen Kräften zur Äußerung solcher zur Verfügung gestellt w i r d 3 5 8 . Nicht weiter führt hier der Hinweis darauf, daß durch WF „Publizistik" betrieben werde 3 5 9 , es sei denn, daß man diesen Begriff m i t Unterrichtung und Information gleichsetzt 860 . W i r d Werbung zum Bereich der Unterhaltung gerechnet 861 , so ist ebenfalls über ihren Meinungsbildungsgehalt nichts Entscheidendes ausgesagt: Das BVerfG hat ersichtlich 362 auch der Unterhaltung einen Meinungsbildungsgehalt nicht generell absprechen wollen. Dies würde i n der Praxis auch zu großen Schwierigkeiten führen 3 6 3 , weil die Übergänge oft fließend sind (politisches, sozialkritisches Theater!). Es hat aber sicher nur diejenige Unterhaltung ansprechen wollen, bei der eben ein wesentlicher Meinungsbildungsgehalt „irgendwie" vorhanden sein kann. Dies ist nun bei der Werbung höchst zweifelhaft. Es ist vom Rundfunk allgemein behauptet worden, daß sein Schwerpunkt bei Unterhaltung und Belehrung, aber nicht (wie bei der Presse) i m Raum der politischen Meinungsbildung liege 3 6 4 . Mag dies auch bedenklich sein — es läßt sich für die Werbung jedenfalls die Frage stellen: Hat eine Werbeveranstaltung überhaupt begrifflich etwas m i t Meinungsäußerung (und damit Meinungsbildung) zu tun, mag sie auch zugleich Unterhaltung oder Unterrichtung 3 6 5 sein? Fehlt ihr nicht jeder Meinungsbildungsgehalt, weil sie wesentlich gewerbliche Äußerung ist und daher nicht durch Art. 5, 358 Mißverständlich daher Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e. V., Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I , S. 389/90. 359 Krause-Ablaß, G. B., R u F 1962, S. 46 (47); vgl. auch Krause, G. B., U F I T A 30 (1960) I, S. 257 (265). 360 So M d B Arndt, A., BT-Drucksachen, 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8732. 361 So etwa Kratzer, J., B a y V B l . 1965, S. 435; Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 97 ff.; O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1301); a. A. Rosenberg, L., Z Z P 70, S. 285 (287); Löffler, M., B B 1956, S. 729 (731); vgl. i. übrigen oben 2 a. 362 BVerfGE 12, S. 205 (260). 363 U n d zwar nicht n u r wegen der Schwierigkeit einer brauchbaren Definit i o n des Begriffes der „Unterhaltung", vgl. etwa Prager, G., RuF 1959, S. 233 (237) (!). 364 Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 270/1. 365 So etwa Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (339); Kratzer, J., BayVBl. 1965, S. 435.

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht

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sondern durch A r t . 12 GG erfaßt wird? Oder kann Werbung Meinung und meinungsbildend sein, obwohl sie (zugleich) eine geschäftliche Äußerung darstellt? a) Der verfassungsrechtliche Standort der Werbung — Allgemeines Die Frage nach dem verfassungsrechtlichen Standort der Werbung ist erst vor kurzem zum ersten M a l systematisch, kritisch und vertieft untersucht worden 3 6 6 . Dabei ist gezeigt worden, daß pauschale Urteile keine befriedigende Lösung bringen können 3 6 7 , daß vielmehr die herkömmliche Auffassung der Nuancierung, ja vielleicht der Korrektur bedarf. Nach bisher ganz herrschender Auffassung i n Rechtsprechung 368 und Schrifttum 3 6 9 ist die Werbung grundsätzlich nicht A r t . 5 Abs. I GG (Meinungsäußerung), sondern A r t . 12 Abs. I GG (Berufs(ausübungs)freiheit) zuzuordnen. „Sinn der Werbung ist nicht die Äußerung einer bestimmten Ansicht, sondern die Beeinflussung des Käufers mit dem Ziel, i h n kaufbereit zu machen" 3 7 0 . Der Werbende wolle für ein Erzeugnis werben und nicht eine persönliche Meinung zum Ausdruck bringen 3 7 1 . „Meinungsäußerung" und „Käuferbeeinflussung" werden also gegenübergestellt. Ob dies so generell möglich ist, hängt zunächst von der Definition der „Meinung" ab. Diese w i r d heute i m allgemeinen umschrieben als Äußerung von „Ansichten, Wertungen, Urteilen, Beurteilungen, Einschätzungen usw., die der Meinende als Denkender und Wollender hervorbringt, 866

Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, München-Berlin 1967, passim, insbes. S. 72f.; über die z . T . unkritischen früheren Versuche orientiert auch i n gutem Überblick Wacke, G., Werbeansagen als Meinungsäußerungen, H a m burger Festschrift f ü r Friedrich Schack, H a m b u r g 1966, S. 197 f. 867 Vgl. vor allem Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 77 f. 868 B V e r w G E 2, S. 172 (179); B V e r w G N J W 1954, S. 1133 (1136); B V e r w G N J W 1964, S. 217; B V e r w G N J W 1966, S. 69 (70); BGHSt 5, S. 12 (22/23); B G H S t N J W 1956, S. 431 (433) = B G H S t 8, S. 360 (379/80); O L G Braunschweig, N J W 1956, S. 839 (840); B a y V e r f G H 11 I I , S. 23 (34); B a y V e r f G H 4, S. 63 (76). Vgl. auch Schweiz. Bundesgericht AS 36 (1910), 39 (BGE 36 I, 41); B G E 73 (1947), I V , 12 (15). Vgl. dazu Wacke, a.a.O., S. 198 f. 869 Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 390 (406); Scheuner, U., W d S t L 22 (1965), S. 1 (65); Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 (112); Strödthoff, H.-J., Werbung i n Wirtschaft u n d Recht, Diss. H a m b u r g 1964 (S. 68 f.); Schmidt-Tophoff, A., Das Recht der Außenwerbung, K ö l n u.a. 1965, S. 58; Droste, H., GRUR 55 (1953), S. 16 f.; Rauschenbach, G., Außenwerbung u n d Veranstaltung, Der M a r k e n a r t i k e l 17 (1955), S. 677 (683); a. A. m i t Ausnahme der erwähnten Arbeiten von Lerche u n d Wacke bisher, soweit ersichtlich, n u r Seubert, R., Die zulässige vergleichende Werbung, B B 1960, S. 965 (966); Hansen, U., Werbefreiheit — Gewerbefreiheit, M a r k e n a r t i k e l 22 (1960), S. 735; Lesigang, H. R. v., Das Verbot der vergleichenden Werbung, W R P 1962, S. 283 (284/5) — jedoch ohne nähere Begründung. 870 B V e r w G D Ö V 1954, S. 346 f. 871 B G H N J W 1953, S. 1802 (1804).

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wobei er jedoch oft vom Wissen von Tatsachen ausgeht" 3 7 2 . Einem so weiten Meinungsbegriff 3 7 3 würde auch die Werbeaussage unterfallen, denn auch bei ihr t r i t t der Werbende als Wollender durch Bekanntgabe von Tatsachenmitteilungen und Einschätzungen hervor. Dasselbe gilt auch, wenn man den Begriff der Meinung dahin verengt, daß es sich um eine These handle, die von der Form der Äußerung und Aufnahme unabhängig sei, dem Betrachter jedoch intellektuell verständlich sein müsse, und wenn man den „Thesencharakter" so bestimmt, daß hier eine gewisse „inhaltliche, wesentliche Wahrscheinlichkeit" vorliegen müsse 374 . Dann hat man „Werbung" von reiner „Mitteilung" abgegrenzt und m i t dem Begriff des „wesentlich Unnachprüfbaren", der „Diskussionswahrheit" gleichgesetzt. Aber auch dann kann „Werbung" „Meinung" sein: Der Werbende spricht mit einer „These" an (die Ware ist an sich, für deine Gruppe oder gerade für dich „gut"), er w i l l auch die Zustimmung — daß diese sich sogleich zu einer A k t i o n (Kauf) verdichten soll, unterscheidet die Veranstaltung i n nichts von politischer Werbung, die etwa auf den Wahlvorgang zielt und sicher Meinung ist 3 7 5 . Dasselbe ergibt sich, wenn man nur das dem Begriff der Meinung unterfallen läßt, was mit Anspruch auf „Allgemeingültigkeit" auftritt, eine „grundsätzliche" Stellungnahme bietet 3 7 6 . Schließlich kann nicht „rational" wirkende Meinung von „emotional" ansprechender Werbung abgehoben werden 3 7 7 . Kurz: aus der Sicht des herkömmlichen Meinungsbegriffs ist die Abgrenzung Meinung — Werbung nicht zu leisten 3 7 8 . Die Werbung hat i n diesem Sinn allgemein, grundsätzlich einen „Meinungsgehalt". ß) Unmöglichkeit einer Abgrenzung Meinung — Werbung aus dem Meinungsbegriff Seit langem sind daher Versuche unternommen worden, den Meinungsinhalt der Werbung begrifflich zu erfassen, zu isolieren und damit dennoch die Gegenüberstellung Meinung — Werbung zu halten. 372 Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 390 (403); vgl. Ridder, H., Die Grundrechte I I , S. 264. 373 Z u m Problem an sich vgl. m. umfangr. Nachweisen Leisner, W., Begriffliche Grenzen verfassungsrechtlicher Meinungsfreiheit, U F I T A 37 (1962), S. 129 ff. 374 Leisner, W., U F I T A 37 (1962), S. 129 (139, 144). 375 Dazu Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 79 f.; Wacke, G., a.a.O., S. 206. 379 Rothenbücher, K., W d S t L 4, S. 16, vgl. dazu Leisner, W., U F I T A 37 (1962), S. 145. 377 Vgl. O V G Münster, D Ö V 58, S. 824 f.; k r i t . dazu Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 577. 378 Lerche, P., a.a.O.: Insoweit müßte der I n h a l t des Meinungsbegriffs neu bestimmt werden.

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht

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Ausgangspunkt war die Lehre von der „geistigen Wirkung der Mein u n g " 8 7 9 . Ursprünglich sollte sie nur die „Meinung" von der reinen Tatsachenmitteilung abgrenzen (vgl. dazu unten). Wenn aber „Meinung" wesentlich auf geistige Wirkung zielt, so scheint damit zugleich ein brauchbares K r i t e r i u m für eine Unterscheidung Meinung—Werbung gefunden zu sein: letzterer w i r d die „geistige Wirksamkeit" abgesprochen. Der BayVerfGH hat diese These am klarsten formuliert 8 8 0 : die Meinungsfreiheit wolle das Geistesleben und die dazu erforderliche Verbreitung von Gedankengut schützen; Äußerungen, die keine überzeugende, belehrende oder sonst richtunggebende geistige Wirkung auf die Umwelt haben sollten und könnten, genössen ihren Schutz nicht. Damit allerdings ist eine pauschale Trennung Meinung — Werbung nicht mehr vereinbar. Das Gericht meint: es könne nicht allgemein gesagt werden, daß Werbemaßnahmen niemals eine solche geistige Wirkung entfalten könnten; eine Ausnahme sei etwa denkbar bei einer zugleich belehrenden Werbung für Werke einer neuen Kunstrichtung 8 8 1 . Das Schrifttum hat dies aufgenommen: Bei einer Werbung m i t Gutachten und Erzeugnissen beabsichtige der Werbende nicht nur, die Käufer zu beeinflussen, um dadurch w i r t schaftliche Erfolge zu erzielen; er wolle auch geistige Inhalte publizieren, um zur geistigen Auseinandersetzung anzuregen 882 . Diese These ist jedoch mit einer grundsätzlichen Gegenüberstellung Meinung — Werbung noch durchaus vereinbar. Eine Stellungnahme kann eben zugleich der „geistigen Auseinandersetzung" und der Beeinflussung des Kunden dienen, Meinung und Werbung zugleich sein. Dies gilt etwa dann, wenn mit der Werbung wirtschaftspolitische Stellungnahmen verbunden werden 8 8 8 . I n solchen Fällen ist eine volle Grundrechtskonkurrenz (Art. 5,12 GG) gegeben. Die Frage spitzt sich aber nun darauf zu, ob nicht möglichst weitgehend i n solchen Fällen versucht werden sollte, Werbung und Meinung doch nach einem „Schwerpunktkriterium" zu trennen. Der BayVerfGH bejaht ersichtlich eine solche Notwendigkeit und Möglichkeit, wenn er die Werbung nur „ausnahmsweise" (auch) als Ausdruck einer Meinung gelten lassen w i l l 3 8 4 . Dafür spricht auch, daß „Kunst" (i. S. von A r t . 5 Abs. I I I GG) und „Werbung" begrifflich entsprechend getrennt werden sollen 3 8 5 379

Nachw. b. Wacke, G., a.a.O., S. 197, A n m . 3. B a y V e r f G H 11 I I , S. 23 (24). 381 Vgl. B a y V e r f G H 4, S. 63 (76). 382 Schneider, H., Heilmittelwerbung, Essen 1965, S. 73. 383 Schon i n RGZ 135, S. 38 (45) heißt es, den Anhängern verschiedener Systeme der Wirtschaft dürfe das Recht der freien Meinungsäußerung nicht genommen werden. 384 B a y V e r f G H 11 I I , S. 23 (34). 385 Dazu Lerche, P., Werbung und Verfassung, S. 88 f. (der allerdings den Unterschied zur „Wissenschaft" heraushebt); Eichmann, H., Auswirkungen des 380

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— wobei übrigens bezeichnenderweise meist die Kunstfreiheit der Beruf sfreiheit untergeordnet wird. Dies setzt aber doch wieder voraus, daß „Werbung" und „Meinung" begrifflich zu unterscheiden sind. Hier aber erweckt die Lehre von der „geistigen Wirksamkeit" Bedenken. Werbung entfaltet eben auch (vgl. oben) „geistige Wirkungen". Dies ist jeder menschlichen Äußerungsform irgendwie eigen — eben weil der Mensch (auch) ein geistiges Wesen ist. Alle seine Äußerungen kommen vom Geist und sprechen zum Geist. Das K r i t e r i u m der Geistigkeit ist als solches unbrauchbar — nicht nur für die Unterscheidung Meinung — Werbung, sondern auch für die Abgrenzung der „Meinung" gegenüber irgendwelchen anderen menschlichen Äußerungsformen. Es geht nicht an, auf diese Weise ein weiteres m i t vielen Problemen beladenes Recht der Persönlichkeitsentfaltung zu schaffen. Auch die Modifikationen, m i t denen das K r i t e r i u m der „geistigen Wirksamkeit" für die Unterscheidung Meinung — Werbung ausgewertet werden könnte, erwecken Bedenken: das „Richtungweisende" ist nur eine andere Fassung der „Allgemeingültigkeit", die oben bereits abgelehnt worden ist; „belehrend" kann auch die Werbung, ja wiederum nahezu jedes menschliche Verhalten sein, indem es Aufschlüsse über andere vermittelt. A l l e diese Begriffe sind ungeeignet, w e i l sie keine klaren grundrechtssystematischen Beziehungspunkte erkennen lassen und daher nicht mit eindeutigem verfassungsrechtlichem Inhalt zu erfüllen sind. Das zeigt gerade der Versuch der Abgrenzung der Meinung nach ihrem „Belehrungsgehalt": dies ist kein Grundrechtsbegriff. Würde dagegen von Forschung, wissenschaftlicher Lehre oder Schule gesprochen, so wären klare Abgrenzungen gefunden — allerdings wiederum zu eng, u m einen „Meinungsbegriff" zu konstituieren. Die Abgrenzung Meinung — Werbung ist weiter i n Anlehnung an die Lehre von der „Geistigkeit der Werbung" wie folgt versucht worden: Das bloße Erinnern an ein Produkt oder einen Produzenten, der Aufbau (Abbau) eines gefühlsmäßigen Vorurteils zu(un)gunsten eines Herstellers oder eines Erzeugnisses könnten den Meinungsschutz nach A r t . 5 Abs. I GG nicht genießen. Jedenfalls sei Werbung nur auf einen sehr schmalen Sektor der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet 3 8 8 . Hier liegen verschiedene Kriterien i m Gemenge, keines von ihnen ist bedenkenfrei: mit einem Quantitätskriterium (schmaler Sektor) ist keine Abgrenzung möglich; das K r i t e r i u m der Rationalität (im Gegensatz zum „Gefühlsmäßigen") wurde bereits abgelehnt; die Intensität ist ebenfalls problematisch, weil brauchbare Abgrenzungen hier kaum zu finden sind. GG auf die Werbepraxis, GRUR 1964, S. 57 (65); vgl. auch Strodthoff, H.-J., Werbung i n Wirtschaft u n d Recht, S. 71; B V e r w G E 2, S. 172 (179); B V e r w G N J W 1959, S. 1194 (1195). äse V g l zacher, H., Rechtsgutachten, S. 31/2.

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Die beiden letzten Bedenken stehen auch einem neueren Versuch entgegen, „reine Werbung" und „Meinung" zu trennen 8 8 7 : „einfache" Formen der Reklame 8 8 8 sollen A r t . 5 Abs. I GG nicht unterfallen, wohl aber etwa Werbung, die sich auf Meinungsforschung und wissenschaftliche Begutachtung stützt, „demzufolge auch Meinungen und Überzeugungen verbreiten und begründen" w i l l . Diese Abgrenzung sei zwar verständlicherweise unklar. I m Zweifel sei aber die „Werbung" als „Meinung" zu fassen. Hier w i r d letztlich doch auch nur Rationalitäts- und Intensivitätskriterium kombiniert, was nicht genügen kann. Übrigens ist es sehr zweifelhaft, ob nicht gerade „lapidare Werbung" von wesentlich höherer Überzeugungskraft (und durchaus von Rationalität) zeugt als eifrig und umständlich erklärende Reklame. Dies alles zeigt: aus dem Meinungsbegriff läßt sich eine durchgehende Abgrenzung „Meinung" — „Werbung" z. Z. schlechthin nicht gewinnen. Nur für einige wenige Sektoren können Vermutungen aufgestellt werden 8 8 9 . Y) Grundrechtssystematische Notwendigkeit einer Zuordnung der Werbung zur „Meinung" oder „Berufsausübung" Bedeutet dies nun endgültig, daß Werbung sowohl nach A r t . 5 wie nach A r t . 12 GG geschützt wird? Daß sie als eine Form der Berufsausübung der letzteren Norm zuzuordnen bleibt, ist ganz generell anerkannt und bedarf hier keiner weiteren Begründung 8 9 0 . Ist sie darüber hinaus (im allgemeinen oder doch sehr oft) zugleich Ausdruck einer „Meinung", so w i r d sie aber auch durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt. Dies w i r f t nun die zentrale Frage auf, welchen Grundrechtsschranken 891 ein derart vielseitiges Phänomen unterliegen soll. A r t . 12 GG bietet — wenigstens hinsichtlich der Berufsfreiheit — erheblich weitere, jedenfalls aber andersartige Eingriffs- und Ausgestaltungsmöglichkeiten als A r t . 5 GG 8 9 2 . Diese Möglichkeiten stehen aber weder beziehungslos nebeneinander, noch t r i t t der weniger weite „Vorbehalt" (Art. 5 Abs. I I GG) einfach gegenüber dem weitergehenden zurück 8 9 8 — das Umgekehrte ist der Fall: ist „Werbung" weithin (auch) „Meinung", so kann (nur mehr) i m Rahmen von A r t . 5 Abs. I I GG, nicht mehr nach den Grundsätzen des Apothekenurteils (Art. 12 GG) eingegriffen werden. 887

Wacke, G., a.a.O., S. 207. „Persil bleibt Persil"; Firmenschilder. 889 Vgl. Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 86. seo v g l die grundlegenden Ausführungen von Lerche, P., Werbung u n d V e r fassung, S. 72 f. m. Nachw. 888

891 892 893

Dazu allg. Lerche, P., a.a.O., S. 98 f. Vgl. dazu einerseits unten B I I , zum anderen B V 2 c. Zutr. Lerche, P., a.a.O., S. 103.

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Die Grundrechtssystematik kennt viele derartige Fälle, i n denen ein Phänomen eine Schutzkonkurrenz mehrerer Grundrechte auslöst. Dennoch wäre eine so weitgehende Konkurrenz von Freiheitsrechten bedenklich: Es droht hier eine Umgehung der komplizierten Vorbehaltsschranken bei den einzelnen Grundrechten. Die Gewerbefreiheit w i r d schlechth i n umgeprägt, wenn so zentrale Äußerungsformen dieses Freiheitsbereiches einer anderen, der meinungsschützenden, Grundrechtsregelung unterfallen. „Berufsfreiheit" würde dann nicht länger mehr durch A r t . 12 GG, sie würde durch Art. 12 und 5 GG gesichert. Doch diese grundrechtssystematischen Bedenken reichen noch weiter. Die versuchte Abgrenzung Werbung — Meinung ist doch einzig deshalb gescheitert, weil der Meinungsbegriff zu weit ist. Wenn er aber alle menschlichen Stellungnahmen umfaßt — was ist dann nicht „Meinungsäußerung" i m menschlichen Leben? Von der Vereinsgründung bis zur Eheschließung, vom Abschluß eines Kaufvertrags bis zum öffentlichen Gebet — Menschen können sich nicht „verhalten" ohne Stellung zu nehmen, d. h. dann aber: ohne „Meinungen" zu äußern. Die letzte Konsequenz einer zu weiten Öffnung des Meinungsbegriffs ist die völlige Zerstörung der Grundrechtssystematik, indem sich A r t . 5 GG allen anderen Grundrechten überlagert. Dies kann nicht gebilligt werden. Andererseits ist es rechtlich wie politisch bedenklich, den Begriff der Meinung als solchen einzuengen, ihn etwa nur auf politische Äußerungen zu beschränken. Auch der Begriff des „Politischen" ist recht unklar 3 9 4 . Angesichts der zentralen Bedeutung der Meinungsfreiheit für Rechtsstaat und parlamentarische Demokratie muß sichergestellt werden, daß der Begriff „freie Meinung" nicht so eng definiert werde, daß er dann unschwer beseitigt werden kann. Unzerstörbare Potentialität muß i h m erhalten bleiben. Eine Mittellösung, welche die Weite des Meinungsbegriffs sichert, dennoch aber nicht alles zur „Meinung" macht, könnte i n folgendem liegen: Die verschiedenen Lebenssachverhalte sind einzelnen Grundrechten — bei aller Weite von deren Inhalt — näher zugeordnet als anderen. Wenn die „Sachnähe"3®5 stark genug ist, so muß das i n der Grundrechtskonstellation „weiter entfernte" Grundrecht ganz zurücktreten. So ist auch wissenschaftliche Lehre Meinungsäußerung. Sie w i r d jedoch durch A r t . 5 Abs. I I I GG, nicht durch A r t . 5 Abs. I geschützt. Die Gewissens- und Glaubensfreiheit schützt auch die Kundgabe der religiösen Auffassungen nach 394 Dazu unter anderen Leisner, W., L a Conception d u „Politique" selon la Jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande, Revue d u Droit public 1961, S. 754. 395 Dieser Begriff ist der neueren Dogmatik durchaus geläufig, vgl. etwa Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, der mehrfach (z. B. S. 85) von der „ p r i mären Zuordnung" spricht; vgl. auch Bachof, O., Verbot des WF, S. 30.

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außen 396 . Es gibt sogar eine „Freiheit religiöser Propaganda". Diese Fälle, denen andere hinzugefügt werden könnten 3 9 7 , zeigen: Wenn sich eine Meinungsäußerung als „Annex" eines Verhaltens darstellt, das anderweitig speziell grundrechtlich geregelt ist (etwa als religiöse Betätigung, Vereinsgründung, Eheschließung), so überlagert die Meinungsfreiheit nicht das andere, spezielle Grundrecht; dieses ist vielmehr ausschließlich anwendbar. Die Meinungsfreiheit verlangt nicht die Verselbständigung aller Sekundärrechte. Sie ist vielmehr i n diesem Sinn ein „Auffanggrundrecht" gegenüber anderen Regelungen: wenn das Phänomen nicht als solches von einem anderen Grundrecht erfaßt wird, so w i r d sein Meinungsaspekt nach A r t . 5 GG geschützt. Die Meinungsfreiheit hat darüber hinaus ganz selbständige Schutzbereiche. Wenn schließlich die Zuordnung zu anderen Grundrechten keine sehr nahe und m i t h i n „ausschließliche" ist, so erfaßt die Meinungsfreiheit „gleichzeitig" das zu regelnde Phänomen. Steht dieses ihr ferner — aber doch nicht ganz entfernt — so können die näherstehenden Grundrechte ihren Wertungen geöffnet werden 3 9 8 . ö) Abgrenzungsmöglichkeiten der Wirtschaftswerbung: Käuferbeeinflussung Damit ist nun erwiesen, daß eine „schwerpunktmäßige" Abgrenzung von „Meinung" und „Werbung" nötig ist und daß eine durchgehende Überlagerung von A r t . 5 und Art. 12 GG vermieden werden sollte. Läßt sich sagen, daß die Werbung generell so nahe bei der Berufsausübung steht — dahin muß jetzt die Frage gestellt werden — daß eine Zuordnung zu dem (nicht i m einzelnen zu klärenden) Meinungsbegriff nicht mehr i n Frage kommt? Dies kann nur entschieden werden, wenn der bisher meist gewählte Ausgangspunkt aufgegeben w i r d : nicht vom Inhalt des Meinungsbegriffs, sondern vom Gehalt des Begriffs „Werbung" ist auszugehen und zu fragen, ob durchgehend, eng, notwendig Werbung und gewerbliche Berufsausübung zusammenhängen. Sicher würde es die Entscheidung erleichtern, wenn unter Verwendung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse eine nähere Typisierung der Werbungsarten vorgenommen würde 3 9 9 . Selbst auf die Gefahr der Verallgemeinerung hin können dennoch schon heute einige Aussagen zu die896 A u f die Gefahren der A n w e n d u n g von A r t . 5 GG macht hier zutr. aufmerksam Scholler, H., Die Freiheit des Gewissens, S. 123 f. 897 So sollte die K u n s t k r i t i k der Kunstfreiheit, nicht aber der Meinungsfreiheit ausschließlich zugeordnet werden: der Zugriff des Staates auf die F r e i heit der K u n s t hat sich stets zunächst gegenüber der K u n s t k r i t i k ausgewirkt. 398 Damit dürfte dem Anliegen von Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 85, allgemein wenigstens i n etwa entsprochen werden. 899 Wesentliches dazu bringt nunmehr bereits Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 11 f., 14 f.

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sem Zuordnungsproblem gemacht werden — dabei ist wieder auf die h. L. von der Werbung als Käuferbeeinflussung zurückzukommen. So wenig m i t der Behauptung, Werbung solle kaufbereit machen, die Reklame begrifflich der „Meinung" gegenübergestellt werden kann — sie enthält eine wesentliche Feststellung über die Nähe der Werbung zur gewerblichen Berufstätigkeit. Gewerbe ist ohne Güteraustausch undenkbar. Das Kaufs- und Verkaufsstreben ist kein Akzidens — es gehört zum innersten Kern, zum Wesen gewerblicher Betätigung. Werbung ist nichts anderes als ein besonders deutlicher Ausdruck dieses Strebens. Sachfremd wäre es, wollte man die Werbung deshalb auch nur i n etwa von der Berufsausübung entfernen, w e i l sie sich weithin instrumental, medial verselbständigt hat. Dies ist ausschließlich deshalb geschehen, u m die Berufstätigkeit zu potenzieren, sie effizienter zu gestalten. Der Gedanke, er könnte hier „Meinungen" äußern, w i r d i n aller Regel einem Werbetreibenden fernliegen: er w i l l besser, mehr verkaufen, informieren w i l l er nur — u m zu verkaufen; forschen nur — u m besser abzusetzen; seinen Namen nur ins Unterbewußtsein senken — u m wieder und wieder zu verkaufen. Der Erinnerungswerbung Betreibende denkt doch nicht etwa daran, dem Bürger volkswirtschaftlich interessante Fakten darzubieten: sein Name soll m i t dem Produkt identifiziert, dieses mit oder ohne Reflexion gekauft werden. Wenn es überhaupt eine ausschließliche Zuordnung gibt: sie vollzieht sich i m Geist der Werbenden zwischen Berufsausübung und Werbung. Ein Interesse an einem Schutz durch die Meinungsfreiheit werden sie nur insoweit haben, als sie hier erhöhten Schutz genießen, der aber natürlich wieder nur ihrer Berufsausübung zugute kommen soll. Sicher gibt es Fälle, wo Berufsausübung i n Volkswirtschaftspolitik übergeht — etwa i m ständestaatsähnlichen Einfluß von Verbänden oder Großunternehmen auf die (Partei-)Politik. Hier mag eine gewisse graue Zone liegen — sie hellt sich aber weitgehend auf, wenn man Einzelfälle untersucht: Geschäftsleute unterscheiden meist sehr genau Werbung und rein politischen Lobbyismus. Solche Übergangszonen können auch die Zuordnung als solche nicht problematisch machen. Es kann nicht eingewendet werden, auf die „subjektive Absicht" der Werbenden komme es nicht an, die Grundrechtsdogmatik habe es m i t „objektiven Sachverhalten" zu tun: die Absicht, den Verkauf zu forcieren, prägt auch objektiv sämtliche Werbeveranstaltungen, bindet sie nach ihrem objektiven Erscheinungsbild an den Gewerbebetrieb. Auch unbeabsichtigte Werbung steht nahe der Berufsausübung, soweit sie nicht nur ein Akzidens einer objektiven anderen Zuordnung gegenüber ist 4 0 0 . Die 400 Wenn etwa ein Politiker i n einer Wahlrede (unbewußt) f ü r ein U n t e r nehmen w i r b t , so k o m m t es auf den Gesamtinhalt der Ausführungen, auf die

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These, das verfolgte „Ziel" dürfe bei der grundrechtlichen Einordnung menschlichen Verhaltens keine entscheidende Rolle spielen 4 0 1 , darf nicht überspannt werden: das (objektiv feststellbare) verfolgte „Ziel" prägt ja das Gesamtverhalten. Ein Missionar verfolgt ein religiöses „Ziel" — gerade deshalb bewegt er sich nicht i m Raum des A r t . 5 GG, sondern i n dem von Art. 4 GG. Werbung ist grundsätzlich der Berufsausübung zuzurechnen — aber nur, soweit es sich u m Wirtschaftswerbung 4 0 2 handelt, nicht etwa u m politische Werbung. Der Begriff der „Werbung als solcher" ist Art. 12 GG nicht wesentlich zugeordnet. Religiöse Werbung fällt unter A r t . 4 GG, Werbung für wissenschaftliche und künstlerische Erzeugnisse und Ergebnisse unter A r t . 5 Abs. I I I GG 4 0 3 , Gewerkschaftswerbung unter A r t . 9 GG, Parteienwerbung ist A r t . 21 GG zugeordnet. Werbung für politische Ideen steht i m übrigen deutlich i m Schutz von A r t . 5 Abs. I GG. Anhand des Werbungsphänomens läßt sich also die gesamte Grundrechtssystematik verdeutlichen, wobei Überschneidungen keineswegs auszuschließen sind. Hier ist aber nur eines wichtig: es gibt auch und vor allem eine ausschließliche Zuordnung gewerblicher Wirtschafts Werbung zu A r t . 12 GG. Sie w i r d nicht dadurch aufgehoben, daß ja auch bei anderer Werbung (materielle) Vorteile erzielt werden. Auch der Parlamentskandidat erstrebt solche durch die W a h l 4 0 4 — aber eben nicht i m Rahmen eines Gewerbes, einer gewerblichen Berufsausübung. Wissenschaft kann insoweit kein Privileg über A r t . 12 GG hinaus genießen, als sie sich zur — durchaus ehrenwerten! — Magd der Gewinnerzielungsabsicht macht. Soweit sie ersichtlich verselbständigt w i r k t , steht sie unter dem Schutz von A r t . 5 Abs. I I I GG. Hier kann wirklich die Entscheidung nur — i m Einzelfall getroffen werden 4 0 5 . Wenn ein Gewerbetreibender seine Produkte m i t geradezu missionarischem Elan vertreibt 4 0 6 , so steht i h m dies als Kaufmann wohl an. Vernachlässigt er bei solcher Produktwerbung gezielt, systematisch, durchUmstände der Veranstaltung an — i n aller Regel w i r d Meinungsäußerung vorliegen. 401 Vgl. dazu Wacke, G., a.a.O., S. 205. 402 Vgl. die Definition der „Wirtschaftswerbung" bei Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 18. 403 Soweit sie Gegenstand eines reinen Geschäftsbetriebes sind; soweit sie von K ü n s t l e r n u n d Wissenschaftlern selbst ausgehen, w i r d man eine Überlagerung von A r t . 12 u n d A r t . 5 Abs. I I I annehmen müssen, wobei dem Überwiegen der kommerziellen oder der Verbreitungsaspekte Bedeutung zukommt. 404 405 408

*

Dazu Wacke, G., a.a.O., S. 206. Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 85. Dazu Wacke, G., a.a.O., S. 202.

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gehend marktwirtschaftliche Gesichtspunkte, so geht er i n die reine w i r t schaftspolitische oder betriebspolitische Meinungsäußerung über — A r t . 5 Abs. I G G greift ein. Dies alles zeigt — wie auch immer man nuancieren mag — es bleibt ein klar abgrenzbarer Komplex gewerblicher Wirtschaftswerbung, bei dem der Meinungsgehalt nicht primär ist. Hier greift A r t . 12 Abs. I GG allein ein. Damit ist der Werbung keineswegs ein geringer Schutz gegeben. Die Reklame ist heute für den gewerblichen Bereich so zentral, ihre Bedeutung steigt so rasch, daß schwere Eingriffe i n die Werbefreiheit die Fortführung des Gewerbes unmöglich machen können. Es kann daher sowohl der innere Schutzbereich der Berufswahlfreiheit verletzt sein 4 0 7 , wie auch ein enteignungsgleicher Eingriff i n den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben sein 4 0 8 . Solcher Schutz aber geht möglicherweise über den hinaus, der durch A r t . 5 GG geboten wird. Nur am Rande sei noch angemerkt, daß Äußerungen von Konsumenten als solche nicht Wirtschaftswerbung, sondern wirtschaftliche Meinungsäußerung sein werden 4 0 9 . Verbreiten jedoch Gewerbetreibende solche Stellungnahmen, u m den Absatz zu steigern, so liegt echte Wirtschaftswerbung vor. Eine letzte Abgrenzung ist gegenüber der „reinen" Tatsachenmitteilung zu treffen. Nach den bisherigen Ergebnissen scheidet hier Art. 12 GG aus, soweit die Tatsachen nicht zum Zweck der Käuferinformation, zum Ziel der Erhöhung der Kaufbereitschaft verbreitet werden. I n aller Regel ist daher die bedeutsame informative Werbung 4 1 0 doch echte Wirtschaftswerbung. Weder die Meinungs- noch die Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. I GG kommt zur Anwendung. Es gibt jedoch einen bedeutenden Sektor von reinen „Nachrichten", die nicht als „Werbung" bezeichnet werden können. Dorthin gehören sicher alle persönlichen Annoncen (etwa Geburts-, Heirats-, Todesanzeigen). Ob man dazu auch Stellenanzeigen rechnen kann, mag zweifelhaft sein. Es spricht manches dafür, Stellenangebote als „reine Mitteilungen" selbst dann anzusehen, wenn sie von Geschäftsbetrieben ausgehen. A n dererseits sind auch solche „Nachrichten" so eng „geschäftsbezogen", daß es systemgerecht ist, sie der Berufsausübung zuzurechnen. Dies gilt sicher dann, wenn eine echte Anwerbung unter Anpreisung der günstigen A r 407 Dazu allerdings O V G Berlin, OVGE 3, S. 8 f. — k r i t . m. Recht Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 6 f., 106,118. 408 Vgl. dazu Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, insbes. S. 73, 88. 409 Vgl. dazu m. Nachw. Kübler, F., Wirtschaftsordnung u n d Meinungsfreiheit, Tübingen 1966, S. 19 f. 410 Z u r informativen Werbung vgl. Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 18/9.

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beitsbedingungen erfolgt. Die reine „Tatsachenmitteilung" w i r d i m geschäftlichen Bereich Ausnahme bleiben. c) Die Rechtsprechung des BVerfG; Werbung und „Nachricht" Das BVerfG hat sich zu der verfassungsmäßigen Einordnung der Werbung i n die Grundrechtssystematik noch nicht grundsätzlich geäußert. Immerhin hat es einmal ein gesetzliches Werbeverbot an A r t . 5 GG gemessen 411 . Hier war allerdings wohl maßgebend, daß „die Veröffentlichung eines Buches oder Kunstwerks — für welches geworben w i r d — ihrerseits als eine Meinungsäußerung anzusehen ist, deren Verbreitung durch ein Werbeverbot oder eine Werbebeschränkung betroffen würde. Ein derartiger Ausnahmefall liegt aber bei der Werbung für andere Produkte nicht v o r " 4 1 2 . Weit bedenklicher ist ein Urteil des BVerfG aus neuester Zeit 4 1 3 , nach dem die Annoncenverbreitung i n der Presse durch die Meinungsfreiheit geschützt wird. Dieses Ergebnis entspricht zwar durchaus der h. L . 4 1 4 . Diese begründete es mit der traditionellen Zugehörigkeit des Annoncengeschäfts zum verfassungsgeschützten Begriff der „freien Presse". Das BVerfG hat diese Frage offengelassen und geglaubt, dieselbe Lösung unmittelbar aus der Begrifflichkeit von A r t . 5 Abs. I GG gewinnen zu können. Annoncen seien „Nachrichten" — sie dürften deshalb nach A r t . 5 Abs. I GG frei verbreitet werden. Für den vom Gericht entschiedenen Fall der Stellenangebote könnte dies — allenfalls — gerade noch behauptet werden. Das Gericht hätte aber nicht derart pauschal die Gleichung Annonce — Nachricht aufstellen dürfen. Gerade bei der Presse enthält der Annoncenteil so vielschichtige Mitteilungen, daß eine generelle Zuordnung unzulässig ist. Entgegen der absolut h. L. und Rechtsprechung hat das BVerfG die konkurrierende Anwendung von Art. 12 Abs. I GG m i t keinem Wort erwähnt. Noch größere Bedenken erweckt der folgende Satz: „Außerdem ist der Anzeigenteil allgemein geeignet, die Anliegen der Inserierenden zu offenbaren, und läßt daher einen gewissen Schluß auf die kulturelle, politische und wirtschaftliche Lage i m Bereich des Verbreitungsgebietes der Zeitung zu." Diese „Nachrichtenfunktion" hat ja auch die Werbung, jede Werbung. Jede menschliche Willensäußerung leistet dasselbe. Alles was Menschen tun und lassen wäre dann „Nachricht" und unterfiele dem A r t . 5 Abs. I GG. Das kann das BVerfG nicht gemeint haben. 411

BVerfGE 11, S. 234 (238). Wacke, G., a.a.O., S. 201. 418 B V e r f G N J W 1967, S. 976 (977). 414 Vgl. B V 2 b , ebenso w o h l auch das Ausgangsurteil BSG N J W 1964, S. 1691 (1692). 418

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Ersichtlich hat es kein Grundsatzurteil fällen wollen. Die erwähnten Sätze sind mehr oder weniger glücklich formulierte (Hilfs-)Begründungen. Jede, auch nur ansatzweise, Beschäftigung m i t der einheitlichen Judikatur aller zuständigen oberen Bundesgerichte fehlt. Dem umfangreichen, gerade i n neuerer Zeit grundlegenden Schrifttum w i r d nicht ein Argument, nicht eine Kategorie entnommen. Zur Werbung — einem so zentralen Phänomen — w i r d überhaupt nicht ausdrücklich Stellung genommen — und doch fallen Äußerungen, welche so wirken, als könnte ein gordischer Knoten m i t der linken Hand durchhauen werden. M i t Recht ist pauschalierendes Urteil abgelehnt worden — die vereinfachte Gleichsetzung der Berufsausübung m i t jeder Werbung. Das BVerfG begeht — zieht man alle Konsequenzen — einen noch weit schwereren Fehler: anstatt vorsichtig tastender Einzelfallentscheidung bietet es die völlig pauschale Gleichsetzung von „Äußerung" und „Nachricht" — ohne eine Andeutung zu den grundrechtssystematischen Folgen, zu den Gesetzesvorbehalten u. ä. m. Gerade ein wahrhaft souveränes Gericht sollte, wenn es gegen eine wohlformierte h. L. entscheidet, wenn es sich über die Judikatur mehrerer oberer Bundesgerichte hinwegsetzt, derartige Alleingänge vermeiden. Es steht allerdings zu hoffen, daß diese dicta isoliert bleiben werden. Sie sollten w o h l nur eines begründen, was richtig und allgemein anerkannt ist: daß alles, was i n Zeitungen publiziert wird, den Schutz der Pressefreiheit genießt. Das Ergebnis lautet also: Werbung als solche kann nicht einer Grundrechtsvorschrift ausschließlich zugeordnet werden. Soweit aber W i r t schaftswerbung Käuferbeeinflussung erstrebt, ist sie i n der Regel als Form der Berufsausübung anzusehen. f) Bedeutung der Zuordnung der Wirtschaftswerbung zur Berufsausübung für das W F Scheidet damit das W F aus dem Meinungsbegriff und, a fortiori, aus dem Begriff der Meinungsbildung aus? Ist es schon deshalb kein Bestandteil der „Institution freier Rundfunk"? Dies ist zu bejahen. I m W F w i r d ausschließlich Wirtschaftswerbung veranstaltet. „Politische Werbung" bringt der Programmrundfunk. Reine Tatsachenmitteilungen finden sich kaum. Künstlerische, wissenschaftliche Werbung, bei der eine Überlagerung von Meinungs- und Berufsfreiheit i n Frage kommen könnte, t r i t t völlig zurück. Als wissenschaftliche, künstlerische Werbung w i r d sie — gerade i m Programmrundfunk gebracht (etwa i n Bücherbesprechungen, Musikkritik u. ä. m.). Selbst Annoncen erhalten hier werbende Akzente (etwa wenn die besonders angenehmen

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Arbeitsbedingungen gezeigt werden. W F ist rein kommerzielle Käuferbeeinflussung, meist i n sehr unmittelbarer Form. Es läßt sich daher die These aufstellen: Gerade i m W F zeigt sich die reinste Form einer Werbung, welche ausschließlich an A r t . 12 Abs. I GG zu messen ist. Es gibt kaum einen Bereich, wo all die vielen oben erwähnten grauen Zonen und Zweifelsfragen so eindeutig geklärt — oder eliminiert — werden können wie bei dieser Werbeveranstaltung. Das W F bietet daher der Rechtswissenschaft geradezu einen werbewissenschaftlichen Ansatzpunkt für weitere Lösungen: Wo immer i n einer WF-ähnlichen Weise geworben w i r d — da liegt echte, ausschließliche Wirtschaftswerbung vor. Je weiter man sich von ihren Formen entfernt, umso eher gelangt man i n jene Zweifelszonen, i n denen letztlich nur mehr die Einzelentscheidung bleibt. Die vielschichtige Problematik, die vorstehend erörtert wurde — sie findet hier ein klärendes Lösungsbeispiel. Gewiß lassen sich auch hier bei genauem Zusehen Beispiele für Werbung finden, welche nicht ausschließlich der Berufsausübung zugeordnet werden können — sie werden vereinzelt bleiben. Dann aber kommt es i n diesem Zusammenhang auf sie überhaupt nicht an; denn hier ist allein die Zuordnung des W F zur Institution des freien Rundfunks zu prüfen. N u r dann könnte sie — über die Einheit W F — Programmrundfunk — bejaht werden, wenn durchgehend, systematisch Meinungen (wenn schon nicht Meinungsbildung) geboten würden. Dies ist jedoch nicht der Fall. Daß für den Annoncenteil einer Zeitung anderes gelten kann, ändert an diesem Ergebnis nichts 4 1 5 : die Begründung kommt aus der herkömmlichen besonderen Bedeutung des Anzeigenteils für eine freie Presse, die m i t der Lage des Rundfunks nicht vergleichbar ist. Selbst wenn man aber m i t dem BVerfG 4 1 6 dem Anzeigenteil einen Nachrichtencharakter zusprechen w i l l , so muß dies für den Anzeigenteil „als ganzen" geschehen. Hier sind nun allerdings Presse und Rundfunk nicht vergleichbar. Wer den Annoncenteil als ganzes betrachtet, wer etwa den Stellenmarkt, den Immobilienmarkt dieses Teiles i m ganzen wie i n Einzelheiten bei einer oder gar mehreren Zeitungen verfolgt, der erhält wertvolle Aufschlüsse über einzelne Zweige der Volkswirtschaft wie über die wirtschaftliche Lage überhaupt. Hier besteht eben ein weiter Annoncenmarkt von größter Vielschichtigkeit, der sich täglich erneuert und wirklich auch globale Wirtschaftsinformation bietet. Wer dagegen das W F verfolgt, kann kaum je ähnliche Schlüsse ziehen. Über die Feststellung, daß dieses oder jenes Unternehmen — eben intensiv werbe, kommt er kaum hinaus. Hier zeigt sich, daß Annoncenteil und W F — schon wegen des größeren und gene415

Vgl. auch unten c dd; V 2 b. 41« B V e r f G N J W 1967, S. 976 (977).

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relleren Nachrichtengehalts des ersteren — unvergleichbare Phänomene sind. Zusammenfassend läßt sich daher sagen: I m W F werden nicht Meinungen geäußert, sondern es liegt gewerbliche Berufsausübung vor. Schon deshalb besteht keine Einheit von WF und Programmrundfunk. Das WF nimmt daher nicht an der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe teil 4 1 7 . W F könnte also nur dann Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sein, wenn es hierfür allein auf den Einsatz des Mediums ankäme. Dies ist oben 4 1 8 bereits widerlegt worden. V) WF als Meinungsbildung? W i l l man diesem Ergebnis nicht folgen und „Werbung" generell als Meinungsäußerung ansehen, so ergibt sich dennoch nicht notwendig, daß eine „Meinungsbildung" 4 1 8 3 vorliegt, wie sie zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben notwendig wäre. Zwar ist eine klare Unterscheidung zwischen Meinungsäußerung und Meinungsbildung bisher i n der Grundrechtsdogmatik noch nicht erarbeitet worden. Wenn aber der „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben" auch nur irgend ein rechtlicher Sinn zugemessen werden soll, so können Meinungsäußerung und Meinungsbildung nicht identisch sein — andernfalls würde jeder Staatsbürger i n jedem Augenblick öffentliche Aufgaben erfüllen. „Meinungsbildung" w i r d auch nicht nur dort betrieben, wo Massenmedien eingesetzt werden, wo politisch „neutral" gehandelt w i r d oder wo alle relevanten Kräfte zu Worte kommen. Bei den politischen Parteien etwa w i r d man die Meinungsbildungsfunktion nicht ausschließen können. Geht man aber von den Parteien und Massenmedien, von den Verbänden des Wirtschaftslebens oder den Sozialpartnern aus, so könnte für den Begriff der Meinungsbildung wesentlich sein: Die Meinungsäußerungen erfolgen i n einem bestimmten (größeren) Umfang, einer gesteigerten Intensität, sie kommen systematisch, auf weiten Bereichen und m i t Hilfe besonderer Medien oder einer besonderen Organisation zum Tragen. Hier 417 Bachof sucht dieses — von i h m gebilligte — Ergebnis m i t der bei den Werbesendungen angeblich fehlenden A u s w a h l u n d Tendenzfunktion der Anstalten zu begründen, denen hier n u r die Wahrung formaler Gleichbehandlung u n d die Verhütung strafbarer oder sonst unerlaubter Sendungen gestattet sei (Verbot des WF, S. 30/1). Dasselbe gilt jedoch für die „Übernahme" vieler anderer — etwa kirchlicher, politischer, gewerkschaftlicher — Sendeinhalte, die unbestritten meinungsbildend sind. Andererseits gibt die Programmgestaltungsfunktion den Anstalten bei diesen und bei den Werbesendungen mehr Einfluß, als es Bachof anzunehmen scheint. 418 Vgl. oben cc a. A . 418a Z u m Begriff der Meinungsbildung vgl. Scheuner, U., Die Meinungsbildung i n der Demokratie, i n : Die Mitarbeit 1965, Heft 6, S. 1 f.

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erscheinen aber echt ständestaatliche Kategorien i m Zentrum der parlamentarischen Demokratie. Der Unterschied zur Meinungsäußerung des Staatsbürgers ist offenkundig. Entscheidend dürften m i t h i n zwei Elemente für die Steigerung der Meinungsäußerung zur Meinungsbildung sein: Einsatz einer besonderen „Organisation" (Medium) und Bedeutung der Einwirkung für die Beeinflussung der öffentlichen Meinung. Nur selten w i r d nämlich erkannt, daß beim Übergang von Meinungsäußerung zu Meinungsbildung der Begriff der „Meinung" wechselt: i m ersteren Fall ist es die Meinung — conviction/opinion, die persönliche Meinung; i m letzteren die Meinung — Opinion (publique). Diese Opinion w i r d zwar durch viele einzelne opinions gebildet und verändert, „gestalten" jedoch können sie nur jene Pouvoirs intermédiaires, i n denen — eben doch — der Ständestaat i n veränderter Form zurückkehrt. Und gerade die Presse, i n ihren liberalen U r sprüngen bitterster Feind aller Ständestaatlichkeit, droht ein neues ständestaatliches Element zu werden; die von den gesellschaftlich relevanten Kräften kontrollierten Anstalten folgen 4 1 9 . Einem so definierten Begriff der Meinungsbildung kann das W F nicht zugeordnet werden. Es fehlt i h m die generelle Eignung zur Beeinflussung der Opinion. Diese besteht eben doch nicht i n der Stellung einzelner Produkte oder Produzenten auf dem Markt. Mehr aber kann das W F nicht fördern, nicht ändern, nicht beeinflussen. Sicher ist es auch volkswirtschaftlich wichtig, ob es einem Seifenfabrikanten gelingt, m i t Hilfe des W F den Markt zu erobern; aber es fehlt bei weitem jene Streuung, welche echte Meinungsbildung schafft. Meinungsbildung muß — über die Beeinflussung der Opinion — einen wesentlichen Bezug zur Gestaltung des Ganzen der staatlichen Gemeinschaft haben. Insoweit muß eben doch das private Interesse am Inhalt der Meinungsäußerung zurücktreten, oder es muß „privates Interesse als öffentliches Interesse" geboten werden. I n keinem Bereich geschieht dies weniger als beim WF: die kostbaren Sendeminuten werden allein i m privatesten aller Interessen, aus kommerziellem Eigennutz, gestaltet. Wenn ein Werbeleiter anderes wollte — wie lange könnte er sich halten? Ergebnis: Selbst wenn i m W F „Meinungen" verbreitet oder Informationen geboten würden — eine Meinungsbildung und damit die Voraussetzung für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wäre nicht gegeben. dd) „Informationsrecht auf WF"? Ein „Informationsrecht auf W F " der Staatsbürger gegen die öffentliche Hand kann nicht geltend gemacht werden. Das Informationsrecht ist 419

Z u m Begriff der Meinungsbildung vgl. Zippelius,

R., JuS 1965, S. 382/3.

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durch Art. 5 Abs. I GG gewährt worden. Es gilt daher nur für all das, was Meinung ist, nicht aber für rein gewerbliche Äußerungen, wie sie i m W F verbreitet werden. Nichts anderes ergibt sich, wenn „Werbung" der „Meinung" zugeordnet w i r d : das Informationsrecht (Art. 5 Abs. I) gewährt nur einen von staatlichen Eingriffen freien Empfang dessen, was an Information und Meinungsbildung i m Hundfunk jeweils geboten w i r d 4 2 0 . Es besteht dagegen kein Recht auf einen bestimmten Inhalt der Sendungen 421 . Aus einem solchen Informationsrecht der Bürger kann also nicht geschlossen werden, daß die Anstalten i m Rahmen des WF eine öffentliche Aufgabe erfüllen. ee) W F — öffentliche Aufgabe aus dem Gesichtspunkt der notwendigen Aufrechterhaltung der Neutralität auch i n diesem Bereich und des Zugangs aller „relevanten Kräfte"? Das BVerfG hat aus der institutionellen Garantie eines freien Rundfunks und aus der Tatsache, daß hier öffentliche Aufgaben erfüllt würden, die Folgerung gezogen, daß dieses Medium „weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert" werden dürfe. „Die Veranstalter von Rundfunkdarbietungen müssen also so organisiert werden, daß alle i n Betracht kommenden Kräfte i n ihren Organen Einfluß haben und i m Gesamtprogramm zu Wort kommen können, und daß für den Inhalt des Gesamtprogramms Leitgrundsätze verbindlich sind, die ein Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten 4 2 2 ." Es könnte nun behauptet werden, dieses Neutralitätsgebot gelte aus der Natur der Sache auch für das WF, weil andernfalls i n diesem Bereich ähnliche Gefahren wie beim Programmrundfunk drohten. Auch hier müßten also die entsprechenden „relevanten Kräfte" Einfluß besitzen. Außerdem gehöre das W F zu dem „Gesamtprogramm", für welches das BVerfG allgemein diese Grundsätze aufgestellt habe. Aus dieser notwendig gleichen Organisationsform von W F und allgemeinem Programmrundfunk folge die wesentliche Einheit beider Komplexe m i t dem Ergebnis, daß bei ersterem wie bei letzterem öffentliche Aufgaben erfüllt würden. Es t r i f f t zu, daß die Einrichtungsgarantie des „freien Rundfunks" verbietet, daß dieser oder ein Teil von i h m unmittelbar oder mittelbar von 420 Vgl. dazu Krause, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des R u n d f u n k wesens, S. 97. 421 Peters, H., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, S. 39/40; zur Problematik Informationsfreiheit — Rundfunkwesen allgemein vgl. Schreiber, H., N J W 1961, S. 53 ff. 422 BVerfGE 12, S. 205 (262/3).

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Staats wegen reglementiert oder gesteuert w i r d 4 2 3 . Darauf beisteht auch ein subjektives öffentliches (Grund-)Recht der Anstalten. Z u dieser Neutralisierung gegenüber dem Staat 4 2 4 — mag sie nun i m einzelnen heute durch die Organisation der Anstalten gewährleistet sein 4 2 5 oder nicht 4 2 6 — t r i t t die Unabhängigkeit gegenüber sozialen Gewalten 4 2 7 : Eben weil der Rundfunkbetrieb eine Angelegenheit „der Gesellschaft" ist 4 2 8 , soll er nicht von einer ihrer Kräfte allein beherrscht werden. Deshalb müssen, weil anders die Vielfalt der Meinungen auch gar nicht zum Ausdruck kommen kann, i n angemessenem Verhältnis Repräsentanten aller bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen die Möglichkeit haben, die Programmgestaltung darauf zu kontrollieren, daß den Grundsätzen über eine angemessen anteilige Heranziehung aller am Rundfunk Interessierten Genüge getan w i r d 4 2 9 .Ob durch diese Form der organisatorischen Neutralisierung 4 3 0 nicht die individuelle Meinungsäußerung gerade unterdrückt w i r d 4 3 1 , steht hier nicht zur Erörterung. Gegen die These, diese Neutralisierung sei auch für das W F nötig und mache es zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, kann nicht geltend gemacht werden, eine Neutralisierung sei dort ohnehin nicht gegeben, weil dezidierte Parteilichkeit herrsche 432 , oder w e i l dort Objektivität und Sachlichkeit nur i n geringem Maße gelten könnten 4 3 3 . Der Neutralisierung 423

BVerfGE 12, S. 205 (260/1). Vgl. dazu u. a. Lenz, H., JZ 1963, S. 338 ff. (m. Nachw.); Mikat, P., Rechtsprobleme des Rundfunks, S. 34/5; Thieme, W., AöR 88, S. 38 (44). 425 So w o h l BVerfGE 12, S. 205 (261 f.). 428 Was vor allem m i t dem Argument behauptet w i r d , i n den Rundfunkräten, Programmbeiräten u n d Verwaltungsräten seien zu viele Vertreter „des Staates" (Regierungsvertreter u n d Abgeordnete) tätig, vgl. etwa B D Z V , Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 74 f., 89 (vgl. auch „Wettbewerbsverzerrungen" zwischen Presse u n d Rundfunk, S. 2). Die Frage muß hier nicht vertieft werden; unrichtig ist es jedenfalls, i n diesem Zusammenhang die Parlamentarier schlechthin als Vertreter „des Staates" zu sehen. I n aller Regel handelt es sich bei ihnen gerade u m Repräsentanten der gesellschaftlich relevanten Kräfte. 427 Vgl. dazu u. a. Zeidler, K., Probleme der Rundfunkgebühr i m Anschluß an das U r t e i l des BVerfG; Löhning, C., D Ö V 1953, S. 193 (194); Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 218, 772, 877; Schmeißer, H.-K., S. 40; f ü r die A n stalten vgl. etwa Heinemann, G., N J W 1962, S. 889 ff.; v. Bismarck, K., i n : 10 Jahre Fernsehen i n Deutschland, S. 110 (116). 428 Krause-Ablaß, G. B., J Z 1962, S. 158 (160). 429 BVerfGE 12, S. 205 (261/2). 430 Dazu Scheuner, U., Die Meinungsbildung, S. 6; Krause-Ablaß, RuF 1962, S. 113 (1141); Dagtoglou, P., Der Private i n der V e r w a l t u n g als Fachmann u n d Interessen Vertreter, Heidelberg 1964, S. 77; Herrmann, G., AöR 90 (1965), S. 286 (296/7); Starkulla, H., i n : Festschrift f ü r Otto Groth, Bremen 1965, S. 198 (203). 431 Vgl. Bettermann, K . A., DVB1. 63, S. 41 ff. 432 So etwa B D Z V , Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 74 f. 433 Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 48. 424

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ist schon dann i n diesem Bereich Genüge getan, wenn sie i n der Zulassung zum Werbesenden zum Ausdruck kommt, weil sich i m übrigen die Anstalten ja vom („parteilichen") Inhalt der Sendungen distanzieren 4 3 4 . Wohl aber ergeben sich entscheidende Bedenken gegen die erwähnte Auffassung daraus, daß nach dem BVerfG die Neutralisierung Folge, nicht Voraussetzung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist. Es müßte also zuerst nachgewiesen werden, daß WF „an sich" Erfüllung öffentlicher Aufgaben sei, dann könnte daraus auch die Neutralitätsverpflichtung abgeleitet werden. Die Behauptung, diese Verpflichtung müsse auch für das WF gelten, nimmt das demonstrandum vorweg. Sie könnte nicht m i t der Begründung aufgestellt werden, für alles, was durch Funk gesendet werde, müsse die Neutralisierung schon deshalb erfolgen, weil hier dieses besonders potente Medium eingesetzt werde. Das BVerfG hat, wie mehrfach betont, seine Grundsätze — und die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben — nicht allein daraus abgeleitet, daß das Medium i n A k t i o n trete, sondern nur, weil dadurch gleichzeitig Meinungsbildung betrieben werde. Dies aber entfällt, wie oben (cc) dargetan, beim WF. Es wäre aber auch unzutreffend, die Grundsätze, welche für den allgemeinen Programmrundfunk zur Notwendigkeit der Neutralisierung geführt haben, auf das W F anwenden zu wollen. Bei den Sendungen, i n welchen Meinungsbildung betrieben wird, können für die Zulassung derjenigen, welche zu Wort kommen, keine marktwirtschaftlichen Gesichtspunkte maßgebend sein. Es ist insoweit die privatrechtlich-marktwirtschaftliche Organisationsform nicht geeignet, die für den Rundfunk geforderte institutionelle Freiheit zu gewährleisten 435 . Wollten die Anstalten bei meinungsbildenden Sendungen nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen den Meistbietenden zu Worte kommen lassen 436 , so würden sie nach fiskalischen Gesichtspunkten handeln, nicht aber nach meinungsbildenden Kriterien entscheiden, nach welchen u. U. eine völlig andere Gewichtung getroffen werden muß. Selbst (juristische) Personen des Privatrechts dürften, würden sie zum Sendebetrieb zugelassen, nicht nach rein marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten ihr Programm gestalten; auch dort müßte durch Gesetz sichergestellt werden, daß die relevanten gesellschaftlichen Kräfte angemessen zu Wort kommen, mehr noch: daß ihre Repräsentanten eine Instanz bilden, welche die spezifischen „Meinungsbildungskriterien" gegenüber den marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten zur Geltung bringen könnte. 434

485 499

Vgl. dazu Maunz, Th., BayVBl. 1957, S. 4 ff. (a. E.).

Heinemann, G., a.a.O.

Was durch die Grundsätze zur Zulassung der politischen Parteien nicht ausgeschlossen würde, vgl. BVerfGE 7, 99; 14, 121.

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Den Sinn hat also die Neutralisierung der Anstalten und der Einfluß der gesellschaftlichen Repräsentation: es soll die Instanz geschaffen werden, welche die Kriterien der Meinungsbildung herausarbeitet und zum Tragen bringt — gerade weil hier ohne Erwerbsstreben gehandelt wird. Beim W F dagegen ist all dies nicht angebracht, ja unnötig: wenn diese Veranstaltung der Sender, wie oben nachgewiesen, nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben darstellt, liegt eine fiskalische Tätigkeit der öffentlichen Hand vor, welche von Wirtschaftlichkeitskriterien getragen ist oder doch sein sollte. Diese lassen sich unter besonderer Berücksichtigung der Bindungen, welchen der Monopolist unterliegt, nach allgemeinen Grundsätzen ermitteln. Die öffentliche Hand ist auch gehalten, nach solchen Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten, möglicherweise noch unter Beachtung fiskalgerichteter Grundrechte, Werbende zuzulassen. Bei solchen Entscheidungen ist die Einschaltung eines besonderen Repräsentantengremiums gesellschaftlich relevanter Kräfte unnötig. Sie könnte sogar die sachgerechte, hier wirtschaftliche, Lösung stören. Die Fiskaltätigkeit des Staates sollte nicht „politisiert", „pluralisiert" werden. Auch bei anderen Monopolen der öffentlichen Hand sind solche „gesellschaftlichen Kontrollen" nicht eingebaut, die man ja, konsequenterweise, auf die gesamte Fiskaltätigkeit ausdehnen könnte. Hier genügt eben, nach heutiger A u f fassung, die allgemeine parlamentarische Kontrolle. Bei einem derart „wirtschaftlich" betriebenen WF könnten allerdings wirtschaftlich starke Werbekunden eine vorherrschende Stellung auf dem Werbemarkt einnehmen, den die Anstalt eröffnet. Insoweit mag sogar — i n Extremfällen — die Gefahr auftreten, daß dieser Programmbereich „ i n die Hände einer gesellschaftlichen Macht" fällt. Dies zu verhindern aber ist nicht eine Aufgabe i m Bereich der Sicherung der Rundfunkfreiheit: hier müssen die Grundsätze des Wirtschaftsrechts eingreifen, welche auf Verhinderung übermäßiger wirtschaftlicher Machtstellungen gerichtet sind. M. a. W.: Hier muß, unter Berücksichtigung des Monopolcharakters der Anstalten, die Gesetzgebung zur Aufrechterhaltung der M a r k t wirtschaft wirken — vor allem, wenn es sich bei Werbung um kommerzielle Tätigkeit, nicht um Meinungsbildung handelt. Andernfalls würde die von Art. 5 GG geforderte Organisationsform sachfremd i m Bereich von Art. 12 GG eingesetzt werden. Es mögen durchaus darüber verschiedene Ansichten bestehen können, ob die freie Meinungsbildung ein derart eigenartiges Gut ist, daß sie nur i n so besonderer Form gesichert werden kann, und ob die so weitgehende ständestaatsähnliche Konstruktion mit den Prinzipien der Verfassung vereinbar ist. Wie auch immer man sich aber hier entscheiden mag — W F muß nicht „neutralisiert" werden, es ist nicht etwa aus diesem Grund Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

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Eine andere Auffassung könnte nur dann vertreten werden, wenn man durch ein (mögliches) Übergewicht eines oder einiger Werbender die Institution „freier Rundfunk" deshalb als bedroht ansehen wollte, w e i l jene damit die wirtschaftlichen Grundlagen der Anstalten beherrschten und dadurch auf die Meinungsbildung einen monopolisierenden Einfluß ausüben könnten. Dem wäre zu entgegnen, daß einer solchen Entwicklung wohl bereits durch das Wirtschaftsrecht gewisse Schranken gezogen werden könnten. Jedenfalls aber könnten, ja müßten die gerade dazu institutionalisierten Repräsentanten der gesellschaftlich relevanten Kräfte einschreiten. Die fiskalische „Nebentätigkeit" der Anstalten dürfte deren Handeln i m engeren Funktionsbereich nicht gefährden. Es könnte die „Unabhängigkeit gegenüber dem übermächtigen Kunden" durch entsprechende Anordnungen wiederhergestellt werden. Darüber hinaus könnte eine solche Beeinträchtigung der Rundfunkfreiheit über den Einfluß auf deren ökonomische Grundlagen nur angenommen werden, wenn auch diese durch die Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" erfaßt und gesichert wären. c) Insbesondere: WF-öffentliche Aufgabe aus dem Gesichtspunkt der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Anstalten? Das W F könnte deshalb Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein, weil es die wirtschaftliche Funktionstätigkeit der Anstalten sichert 4 3 7 . Dies wäre nur der Fall, wenn die Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" auch die wirtschaftlichen Grundlagen der Institution umfaßte; es bedürfte dann allerdings noch weiterer Untersuchung, weil die institutionelle Sicherung nur Voraussetzung für die „Erfüllung öffentlicher Aufgaben" durch das W F ist, diese jedoch nicht notwendig impliziert (vgl. dazu unten V 1 c). Unter Einrichtungsgarantien werden (auch heute noch) verstanden: „Verfassungsvorschriften, die nicht oder nicht i n erster Linie auf die Gewährung bzw. Gewährleistung subjektiver Rechte 488 , sondern nur oder i n der Hauptsache auf eine Garantie bestimmter Rechtsinstitute abzielen, der A r t , daß sie das betreffende Institut als solches i n der Verfassung verankern, ohne es i n allen Einzelheiten seines Inhalts festzulegen 439 ." Man unterscheidet meist zwischen Institutsgarantien (Gewährleistung von 487

Vgl. Schick, W., D Ö V 1962, S. 931 f. Dazu i m einzelnen oben a, cc sowie noch Schmitt, C., Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, 1931, S. 149, 167; Klein, F., Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutionen, S. 130 f., 173, 187, 288; Abel, G., Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 68; Schlochauer, H. J., Grundzüge des Bundesstaatsrechts u n d des allgemeinen Verwaltungsrechts i n der B R D unter Berücksichtigung der Verbindung zum Völkerrecht, Karlsruhe 1957, S. 46 f.; Lerche, P., DVB1. 1958, S. 524 (528); Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338). 489 Vgl. Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I , 6. Aufl., S. 182. 438

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Rechtsinstituten des Privatrechts) und institutionellen Garantien (Gewährleistung öffentlicher Institutionen) 4 4 0 . Es müßte dann der „freie Rundfunk" durch eine „institutionelle Garantie" gesichert sein, da er Teil der öffentlichen Verwaltung ist. Es kommt jedoch dieser nicht unangefochtenen 441 Distinktion für die vorliegende Untersuchung keine Bedeutung zu. aa) Sicherung eines Normkomplexes oder eines soziologischen Sachverhalts durch die Einrichtungsgarantie Ob wirtschaftliche Grundlagen einer Institution (hier der Rundfunkanstalten) — i m Sinn von Möglichkeiten regelmäßige Einkünfte zu erzielen — von deren Garantie miterfaßt werden, hängt zunächst vom Schutzgegenstand der Gewährleistung ab. Geschützt w i r d ein Organisationsgebilde 442 , etwas „Gegenwärtiges, formiert und organisiert Bestehendes und Vorhandenes" (Schmitt). Es ist aber für die Frage des Schutzes der wirtschaftlichen Basis nicht gleichgültig, ob dies i n dem Sinn zu verstehen ist, daß ein Normenbestand 443 , oder daß ein Komplex soziologischer Sachverhalte gesichert w i r d 4 4 4 : die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, daß das W F keine spezielle normative Sicherung und nur i n wenigen Fällen überhaupt eine — vage — normative Zuordnung zur Anstaltstätigkeit aufweist, aber auch dann 440 Schmitt, C., Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, S. 143, 152; Abel, G., Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 40 f., 89; Dirksen, G., Das Feiertagsrecht, Göttingen 1961, S. 14 f.; Koellreutter, K , Dt. Staatsrecht, S t u t t g a r t - K ö l n 1953, S. 62. 441 Dennewitz, B., Die institutionelle Garantie, Diss. Jena, B e r l i n 1932, S. 39 f.; Huber, E. R., AöR 23, 1933, S. 1 (15); Klein, F., i n : v. Mangoldt-Klein, Das Bonner G G I, S. 23 f.; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner T e i l des B ü r gerlichen Rechts, 15. Aufl., 1. Hlbbd., Tübingen 1959, S. 92 (keine Unterscheidung); Hamel, W., Die Bedeutung der Grundrechte i m sozialen Rechtsstaat, B e r l i n 1957, S. 20. 442 Schmitt, C., Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, S. 16; Reinelt, M., Der Rundfunk i n der westdeutschen Verfassungsordnung, Göttingen 1959, S. 82/3. 443 Abel, G., Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 29 f. (Zusammenfassung S. 88); Sasse, Ch., AöR 85 (1960), S. 423 (446 f.); vgl. auch Löwenstein, K., Erscheinungsformen der Verfassungsänderung, Tübingen 1931, S. 288 f.; so, implizit, auch die meisten derjenigen, welche „Institutionen" aus den Grundrechtsbestimmungen ableiten, etwa Weber, W., i n : Die G r u n d rechte I I , S. 355 (Eigentum); Huber, E. R., Wirtschaftsverwaltungsrecht I I , S. 394 (Streikrecht); Rüthers, B., Streik u n d Verfassung, S. 24 f. (29) (Koalition); Füßlein, R. W., i n : Die Grundrechte I I , S. 429 f. (443) (Verein, Koalition). 444 V o r allem Klein, F., i n : Das Bonner GG, S. 83 f. (der aber ausdrücklich einräumt, daß das G G eine Garantie von soziologischen Sachverhalten ohne Verbindung m i t Rechtsnormen nicht kenne); Rüthers, B., Streik u n d Verfassung, S. 34; Reinelt, M . M., Diss., S. 74 f.; vgl. auch Köttgen, A., Das Grundrecht der dt. Universität, Göttingen 1959, S. 23 f. (24). Z u m Rechtssoziologischen Lühmann, N., Grundrechte als Institutionen, S. 12 f.; k r i t . Lerche, P., DVB1. 1958, S. 528, A n m . 51; Abel, G., Die Lehre von den Einrichtungsgarantien, S. 29 f.

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mehr als finanzielle Möglichkeit, denn als wesensnotwendige Grundlage der Institution 4 4 5 . Folgt man also der (heute wohl überwiegenden) A u f fassung, daß normative Komplexe (soziologische Sachverhalte nur i n Verbindung m i t diesen oder als Grundlagen von ihrer gewohnheitsrechtlichen Auslegung) von der Einrichtungsgarantie gesichert werden, so kommt eine Gewährleistung der wirtschaftlichen Grundlage i m Fall des W F nicht i n Betracht — es sei denn, man sehe i n dieser Betätigung den K e r n einer den Anstalten normativ garantierten „fiskalischen Privatautonomie". Hier geht man aber am eigentlichen Sinn der Einrichtungsgewährleistung als Sicherung bestimmter Kern-Normierungen eines Instituts vorbei 4 4 6 . Wenn also die Einrichtungsgarantie als Sicherung eines unnormierten Sachverhalts (hier: das W F als Praxis der Anstalten) verstanden w i r d 4 4 7 , so kann das W F als wirtschaftliche Grundlage von der Garantie erfaßt sein; andernfalls wäre dies nur möglich, wenn es, als wirtschaftliche Basis, der Institution Rundfunk normativ zugeordnet wäre (ohne daß es deshalb allerdings Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein müßte). Die Rundfunkgesetze gestatten zwar das W F (vgl. oben 2 a). Es ist aber sehr fraglich, ob hierin eine „normative Zuordnung als wirtschaftliche Basis" i m Sinn der Einrichtungsgarantie gesehen werden kann. Es sprechen also die allgemeinen Grundsätze von der Einrichtungsgarantie gegen eine Sicherung des WF als wirtschaftliche Basis der Anstalten. Ein anderes könnte nur gelten, wenn den Anstalten überhaupt keine wirtschaftliche Grundlage normativ zugeordnet wäre, so daß sie wesentlich auf derartige erwerbswirtschaftliche Betätigung angewiesen wären. Dies ist hier nicht der Fall: Die Rundfunkgebühr ist überall gesetzlich als wirtschaftliche Grundlage verankert, sie hat den notwendigen normativen Bezug zur Institution. Sie ergibt sich als Gegenleistung der Anstaltsnutzer aus dem anstaltlichen Wesen der Sender. Würde sie i n ihrer Struktur oder i n der Möglichkeit ihrer Erhebung wesentlich verändert, so könnte begrifflich eine Verletzung der Einrichtungsgarantie vorliegen. bb) Der Schutzumfang der Einrichtungsgarantie Die Bedenken gegen das W F als Gegenstand des Schutzes der Einrichtungsgarantie verstärken sich, wenn man den Schutzumfang der Garantie nach den Grundsätzen über die Einrichtungsgewährleistungen untersucht. Solche Garantien stehen nicht wieder unter Gesetzesvorbehalt 448 , 445

Vgl. dazu oben 2 a). Der etwa darin gesehen w i r d , daß die Testierfreiheit durch die Rechtsinstitutsgarantie des Erbrechts oder daß der Pensionsanspruch der Beamten durch die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums gesichert ist. 447 K r i t . dazu m i t Recht Lerche, P., Übermaßverbot, S. 241/2 (Anm.). 448 Vgl. dazu Schmitt, C., Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, S. 169; Klein, F., Institutionelle Garantien, S. 130 f. 446

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weil sie ja jederzeit i n Randzonen eingeschränkt werden können 4 4 9 ; sie schützen nur einen Kernbereich: das garantierte Institut ist „gegen völlige Abschaffung oder auch nur Verletzung des ,Minimums dessen, was sein Wesen ausmacht' u n b e d i n g t , . . . geschützt und der einfachen Gesetzgebung (ist es) nur gestattet, innerhalb der hiermit bezeichneten Schranken die Einzelheiten des Instituts zu regeln" 4 5 0 . Dieser Wesensgehalt muß unter Berücksichtigung der Entwicklung der Institution und der Auffassungen der Allgemeinheit 4 5 1 so bestimmt werden, daß die Identität der I n stitution erhalten bleibt 4 5 2 . Nur schwerwiegende Eingriffe, nicht Beeinträchtigungen i n Randzonen, können daher die Einrichtungsgarantie antasten 4 5 3 , etwa wenn nicht nur Elemente beeinträchtigt werden, die außerhalb des Wesens der Einrichtung liegen 4 5 4 . Zum Wesensgehalt des „freien Rundfunks" nach A r t . 5 Abs. I GG gehört das WF als solches nicht — dies ist oben (b) nachgewiesen worden. Es könnte daher nur als dessen wirtschaftliche Basis institutionell deshalb gesichert sein, weil ein „freier Rundfunk" ohne W F wirtschaftlich nicht mehr existieren würde. cc) W F als „notwendige wirtschaftliche Grundlage der Anstalten"? Andere Möglichkeiten der Ausgabendeckung Man kann davon ausgehen, daß die Institution „freier Rundfunk" dann i n ihrem Wesen getroffen würde, wenn durch Rechtsnormen (etwa durch Verbot des WF) jede mögliche Einnahmequelle verstopft würde, welche ein Funktionieren der Sender sichern könnte 4 5 5 . Es fragt sich aber, ob ein Wegfall der Einnahmen aus dem W F diese Wirkung notwendig zeitigen müßte. Nach der augenblicklichen Finanzlage der Anstalten könnten diese, wenn die Einkünfte aus dem W F fortfielen, nur mehr existieren 1. wenn sie entsprechende Zuschüsse vom Staat erhielten, oder 2. wenn ihre Gebühren entsprechend erhöht würden, oder 3. wenn sie ihre Ausgaben einschränkten. 449

Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I, S. 182. Anschütz, G., Die Verfassung des Deutschen Reichs, 14. Aufl., 1933, Vorbem. 87 Hauptt. 2 d. RV. 451 Dahm, G., Deutsches Recht, 2. Aufl., Stuttgart 1963, S. 294 f. 451 Abel, G., Die Bedeutung der Einrichtungsgarantien, S. 39, 89 f.; vgl. dazu auch Lerche, P., DVB1. 1958, S. 528. 453 Klein, F., Institutionelle Garantien, S. 136/7. 454 Abel, G., Die Bedeutung der Einrichtungsgarantie, S. 61 f., 89. 455 Insoweit zutreffend Arndt, A., J Z 1965, S. 337 f. 450

8 Leisner

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Zul456: Unter einer so weitgehenden Subventionierung der Anstalten müßte, so w i r d behauptet, die Freiheit des Rundfunks vom Staat leiden 4 5 7 . Eigenfinanzierung müsse daher stets angestrebt werden. I n derartiger Allgemeinheit kann diese These nicht gebilligt werden. Ein Verstoß gegen A r t . 5 GG läge erst dann vor, wenn der Staat den so subventionierten Anstalten hinsichtlich der Verwendung der Rundfunkgelder Auflagen machen würde, deren Erfüllung eine Einflußnahme auf die Freiheit der Programmgestaltung bewirkte 4 5 8 . Eine solche Gefahr mag nicht gänzlich unbeachtlich sein; sie könnte jedoch durch geeignete gesetzgeberische Maßnahmen (globale Mittelzuweisung) nahezu ausgeschlossen werden. Eine wirkliche Einflußnahme auf die Programmgestaltung der Anstalten durch Kürzung der Subventionen müßte sich i n der parlamentarischen und allgemeinen Öffentlichkeit abspielen und dürfte heute kaum gewagt werden. Überdies sind die parlamentarischen politischen Instanzen ohnehin sehr stark i n den Gremien der Anstalten vertreten (ja sie bilden zusammen mit den Repräsentanten nahestehender Interessenverbände i n der Regel eine Mehrheit), ohne daß darin i m allgemeinen bisher eine Verletzung der Staatsunabhängigkeit gesehen wurde — obwohl diese Vertreter auf die Programmgestaltung i m einzelnen Einfluß haben. Ein stärkerer, mehr gezielter Angriff auf die A n stalten ist auch bei globaler Subventionierung kaum zu erwarten. Staatliche Subventionierung bei Ausfall des W F würde also die Rundfunkfreiheit nicht antasten. Sie w i r d manchen anderen sozialen Gewalten zu einem noch höheren Prozentsatz gewährt, als dies bei den Anstalten je i n Frage kommen könnte — obwohl hier Chance und Gefahr der Staatsabhängigkeit i n vielem noch größer sind und kein unabhängiges Kontrollgremium vorhanden ist. Sicher schafft Subvention meist Staatsabhängigkeit, diese wäre hier aber auf ein ungefährliches M i n i m u m reduzierbar. Dennoch können die Anstalten nicht ohne weiteres auf Staatszuschüsse verwiesen werden 4 5 9 , wenn das W F ausfällt. Alle diejenigen Einkünfte, deren Fehlen Subventionen erforderlich macht, gehören zu der „wesentlichen wirtschaftlichen Basis" einer staatsunabhängigen Institution. A n 456 Allgemein zur Finanzierungspflicht des Staates vgl. Bachof, O., Verbot des WF, S. 31 f. 547 Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit, S. 22; Herrmann, G., AöR 90 (1965), S. 286 (300); vorsichtig Klinge, E., Die Organisation des Rundfunks als Rechtsproblem, S. 76; vgl. dazu auch Hagemann, W., Fernhören u n d Fernsehen, Heidelberg 1954, S. 164; Haensel, C., U F I T A 36 (1962), S. 176 (181 f.); Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 140. 458 Klinge, E., Diss., S. 76. 459 Auch Bachof, O., a.a.O., S. 34 spricht nicht von einer Subventiönierungs-, sondern von der Finanzierungspflicht des Staates, der auch durch die Gebührenhoheit genügt werden kann.

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dernfalls gäbe es keine wesentlichen wirtschaftlichen Grundlagen mehr, w e i l ja stets und von jedem staatliche Zuschüsse verlangt werden könnten. „Der Staat" ist auch nicht Träger des Rundfunks, sondern die i h m gegenüber neutralisierten Anstalten. Subventionen können von diesen kaum weitergehend gefordert werden, als von einem Privaten, der ebenso tätig würde. Ferner rechtfertigt auch die öffentliche Aufgabe nicht ohne weiteres die Verweisung auf Subventionen: Zunächst müssen auch hier die anderen Finanzierungsmöglichkeiten erschöpft sein, soweit diese nicht funktionswidrig sind. So könnte der Presse nicht etwa m i t der Begründung, sie erfülle öffentliche Aufgaben und könne ja zur Deckung ihres Defizits deshalb Subventionen verlangen, das Anzeigengeschäft verboten werden. Staatszuschüsse könnten schließlich nur dann eine Finanzierungsmöglichkeit darstellen, die andere Grundlagen entbehrlich macht, wenn auf sie ein gesetzlicher Anspruch bestünde. Daran fehlt es hier. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Rundfunk nicht doch deshalb wesentlich „subventionsnäher" ist, weil der Staat sich m i t der Erfüllung dieser Aufgabe befaßt und hierbei „daseinsvorsorgerisch tätig w i r d " , einen „Sozialauftrag erfüllt". Bejaht man dies, so werden Subventionen zu einer möglichen subsidiären Einnahmequelle — die Anstalten sind noch weniger auf WF-Erträge angewiesen. Zu 2: Es entspricht der h. L., daß die Rundfunkgebühr, als Benutzungsentgelt für die Leistungen der Anstalten 4 8 0 , die normale, die primäre Form der Eigenfinanzierung ist 4 6 1 . Daher liegt es nahe, zu überlegen, ob die A n stalten auf die Einnahmen aus dem W F jemals i n dem Sinn „angewiesen" sein können, daß dies die Einbeziehung des W F i n die Einrichtungsgewährleistung „freier Rundfunk" als Sicherung seiner wirtschaftlicher Basis rechtfertigen könnte: Der jetzige Finanzbedarf der Anstalten könnte aber durch eine entsprechende Anhebung der Gebühren gedeckt werden. Nur wenn dies rechtlich oder tatsächlich nicht möglich wäre, könnte das W F als notwendige wirtschaftliche Basis der Anstalten angesehen werden. Die Frage ist bisher kaum erörtert worden. Selbst wenn man also hier auf Schätzungen angewiesen bleibt, so ist keineswegs einsichtig, daß 460 Grundlegend Ipsen, H. P., Die Rundfunkgebühr, 2. Aufl., H a m b u r g 1958, S. 61 f.; Ipsen, H. P., Z u r Rechtsnatur der Rundfunkgebühr nach dem Fernsehurteil des BVerfG, H a m b u r g 1961, S. 8; Maunz, Th., B a y V B l . 1957, S. 4 f.; Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 25 f.; Herrmann, G., AöR 90 (1965), S. 286 (324/5). 461 Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 140; Krause-Ablaß, G. B., RuF, 1963, S. 129 (131); Schneider, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 417 (436) (mit bestreitbaren Feststellungen), „Überlegungen", S. 24; Eberhard, F., R u F 1955, S. 387 (390); vgl. die Darlegungen oben aa); dazu auch Bachof, O., Verbot des WF, S. 32. *

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I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

eine faktische Unmöglichkeit einer derartigen Gebührenanhebung besteht. Mag eine Reihe von Teilnehmern dann von der „Benutzung" absehen (es ist nicht wahrscheinlich, daß es viele sein würden) — selbst eine Anhebung der Gebühren auf (über) das Doppelte dürfte bei dem heutigen Interesse der Bevölkerung an den Sendungen möglich sein. Eine rechtliche Unmöglichkeit ist ebenfalls kaum zu begründen. Das Sozialstaatsprinzip 462 würde einer entsprechenden Gebührenerhöhung nicht i m Wege stehen, von der wohl nicht zu behaupten wäre, sie sei derart „unsozial", daß eine verfassungsrechtliche Sperre eintreten müßte. Ein Gewohnheitsrecht des Inhalts, daß W F stets veranstaltet und daher die Aufwendungen der Anstalten (zum Teil) auf diese Weise, nicht aber durch Gebührenerhöhung zu decken wären, hat sich nicht erweisen lassen 463 . Es würde vielmehr dem Wesen der Benutzungsgebühr als eines Entgelts 4 6 4 durchaus entsprechen, daß alle Aufwendungen der Anstalten durch erhöhte Gebühren getragen würden: das Kostendeckungsprinzip gestattet dies ebenso wie der Äquivalenzgrundsatz, während die Anwendung eines „Sozialgestaltungsprinzips" i m Gebührenrecht, nach welchem die Gebühren i n Abweichung von Äquivalenz und Kostendeckung niedrig angesetzt werden, vielleicht i m gesetzgeberischen Ermessen stehen mag 4 6 5 , aber sicher eine solche Gebührengestaltung nicht erzwingt. Es mögen also gewichtige politische Gründe sein, die den Gesetzgeber und die Anstalten daran hindern, die Gebühren derart zu erhöhen, daß die Sender auf die Einnahmen aus dem W F nicht mehr angewiesen sind; dies mag berechtigt sein, es mag sich hier gerade der Spielraum „gesetzgeberischen Ermessens" zeigen. Daraus folgt aber nicht, daß den A n stalten nicht zu jedem Zeitpunkt eine finanzielle Grundlage zur Verfügung stünde, die alle ihre bisherigen Aufwendungen tragen kann. Umgekehrt muß das W F deshalb nicht rechtswidrig sein. Wohl aber kann die Folge nur sein: wenn eine andere Möglichkeit der Ausgabendeckung (Gebührenerhöhung) vorhanden ist, so kann das W F nicht i m Rechtssinn den Schutz der Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" genießen, weil es keine notwendige wirtschaftliche Grundlage der Institution ist. Zu 3: Von den Anstalten w i r d geltend gemacht, eine erhebliche Senkung der Ausgaben sei unmöglich (und das W F daher notwendig wirtschaftliche 462

Dazu i m einzelnen oben I I , 3. Dazu oben b. 484 Vgl. etwa Wölfl H. J., Verwaltungsrecht I, S. 218; Bühler, O., A l l g e meines Steuerrecht I, S. 58; EhZe, D., DÖV 62, S. 45; BayVerfGH, BayVBl. 63, S. 183 (184). 465 V g l B V e r w G E 12, S. 162, dazu Bachof, O., Verfassungsrecht, V e r w a l tungsrecht, Verfahrensrecht, 2. Aufl., Tübingen 1964, S. 305; vgl. auch Leisner, 483

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. Aufgaben nach Rundfunkverfassungsrecht 117

Grundlage), weil nur so die Programmgestalter von der Versuchung frei seien, einem vermeintlichen Massengeschmack Zugeständnisse zu machen 466 und so das Niveau wesentlich zu senken, weil gerade i m jetzigen Zeitpunkt erhebliche neue Aufgaben von den Anstalten zu lösen seien 467 (Farbfernsehen, weiteres Fernsehprogramm, Programmergänzungen) und weil allgemeine Kostensteigerungen die Anstalten belasteten. Es kann davon ausgegangen werden, daß es die „neuen Aufgaben" und die Erhaltung oder Erhöhung des Programmniveaus sind, welche die erheblichen Ausgabensteigerungen i m Bereich der Anstalten i n den vergangenen Jahren hervorgerufen haben und weiterhin rechtfertigen sollen. Deshalb sollen insbesondere bedeutende Investitionen erforderlich gewesen sein und i n den folgenden Jahren noch weiter durchgeführt werden müssen 468 . Ob diese Investitionen gerade m i t den Uberschüssen aus dem W F erfolgen, was geschähe, wenn dessen Ausgaben entfielen — all dies ist für die rechtliche Untersuchung i n diesem Punkt dann ohne Bedeutung, wenn sich die Anstalten auf eine Aufgabenstellung berufen können, die sie i m wesentlichen selbst interpretieren, die aber jedenfalls so weit ist, daß sie diesen, ja noch einen viel höheren Finanzbedarf ohne weiteres rechtfertigen kann. Was ein „hohes Programmniveau" sei und i n welcher Weise, in welchem Umfang es ausgestrahlt werden müsse, damit die gesetzlichen Aufgaben erfüllt würden — es gibt kaum ein rechtliches Kriterium, nach dem dies von anstaltsexternen Instanzen festgestellt werden könnte 4 6 9 . Können die Ausgaben der Anstalten m i t der Begründung beschränkt werden, hier werde nicht mehr nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gearbeitet? Selbst wenn dies nämlich eindeutig feststellbar sein sollte — was hier nicht näher zu untersuchen ist —, so würden die A n stalten einwenden, sie hätten einen Auftrag der Meinungsbildung zu erW., Verwaltungspreis — Verwaltungssteuer, Peters-Gedächtnisschrift 1967, S. 730 f. (insbes. S. 745 f.) m. Nachw. 466 Vgl. dazu (für viele): Werbung im Rundfunk GmbH., i n : R u n d f u n k anstalten u n d Tageszeitungen I, S. 44 f. (insbes. S. 52, 571); Rasch, H., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I , S. 99 (109/10); Fischer, K . E., Der Rundfunk, Wesen u n d W i r k u n g , Stuttgart 1949, S. 30. 467 Vgl. A n m . 412, sowie Hess, W., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 247 (251). 468 Hinsichtlich der Notwendigkeit der Werbeeinnahmen wechseln übrigens gelegentlich die Fronten — je nachdem, wozu Stellung genommen w i r d . So erklärt Eberhard, Intendant des SDR, i. J. 1958, W F sei nicht die finanzielle Grundlage der Anstalten (in: Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, München 1958, S. 47; vgl. auch Eckert, ebd. S. 117). Andererseits meint Springer, A., (in: „Ehe es zu spät ist", F r a n k f u r t 1963, S. 97 (101)), die Sender seien m i t einer Ausnahme auf Werbeeinkünfte angewiesen, Diese seien aus den Etats der Anstalten nicht mehr wegzudenken. Ganze Partien der Programme w ü r d e n bereits allein durch die Werbung finanziert. 489 Zutr. Bachof, O., Verbot des WF, S. 33.

118

I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

füllen, dieser aber sei nicht nach marktwirtschaftlichen Rücksichten zu begrenzen und zu erledigen. Sie könnten sich dabei auf das Fernsehurteil und ihre dort gebilligte besondere Organisationsform berufen, die zeigten, daß man von ihnen kein „rein marktkonformes wirtschaftliches Verhalten" erwarten dürfe, w e i l es hier keinen Markt gebe. Gerade darin liege ja ihre „öffentliche Aufgabe". Bedeutet dies, daß man, solange diese i m Fernsehurteil aufgestellten Grundsätze gelten, dieser Argumentation i m Prinzip nicht entgegentreten kann, mögen auch größte Vorbehalte gegen eine auf diese Weise implizit gestattete massive Kulturförderung ohne Rücksicht auf „ W i r t schaftlichkeit" bestehen? Es ergeben sich rechtliche Bedenken gegen eine Aufblähung des Finanzbedarfs der Anstalten unter Berufung auf Kulturbedürfnis der Bevölkerung und Niveau der Sendungen: die Anstalten haben primär die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung, nicht der allgemeinen Kulturförderung oder der generellen Erziehung des Volkes. Sie sollen sicherstellen, daß ein allgemeines „Informations- und Meinungsklima" besteht, wie es die freiheitliche Demokratie verlangt. Weder sollen sie Schulen und Hochschulen ersetzen, noch reines Kunstmäzenatentum betreiben. Deshalb dürfen ihre Ausgaben nicht ins Ungemessene wachsen, w e i l auch andere öffentliche und private Institutionen kulturfördernd tätig sind und sein dürfen und eine grenzenlose Steigerung von kultureller W i r k mächtigkeit und kulturellem Niveau bei den Anstalten praktisch eine schwere Gefahr für jede A r t von anderer Betätigung i n diesen Bereichen bedeuten könnte. Gerade die „Vielfalt" würde hier leiden, die innerhalb der Anstalten und durch sie gewährleistet werden soll. Ein wichtiges Indiz dafür, daß auch das BVerfG nicht annimmt, die A n stalten dürften ohne jede Rücksicht auf Wirtschaftlichkeit handeln, kann darin erblickt werden, daß nach i h m diese öffentlichen Aufgaben auch von Privaten erfüllt werden könnten 4 7 0 . Diese würden jedoch ihr Handeln nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmen müssen. Es ist nicht einzusehen, daß die Anstalten hier „ganz anders" tätig werden dürften — gerade dann wäre ja jene „Auswechselbarkeit" nicht mehr gegeben, von der das Urteil ausgeht. Wenn dort allerdings die Monopolisierung zugunsten der öffentlichen Hand gebilligt wird, so geschieht dies sicher auch deshalb, weil diese die Gewähr dafür bietet, daß nicht nur p r i v a t w i r t schaftlich bei der Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe gedacht werden soll. Dem Fernsehurteil dürfte es also entsprechen, daß die Anstalten i n gewissem Umfang unabhängig von wirtschaftlichen Gesichtspunkten ihre Aufgaben erfüllen dürfen, daß dies aber doch seine Grenzen dort 470

BVerfGE 12, S. 205 (262).

3. W F als E r f ü l l u n g öffentl. A u f g b e n nach Rundfunkverfassungsrecht 119

finden müsse, wo jede Berücksichtigung von (und Abwägung gegenüber) wirtschaftlichen Verhaltensweisen fehle. Solche Grenzen sind allerdings praktisch und i m Einzelfall kaum anders als durch politische Entscheidung (des Gesetzgebers) näher zu bestimmen. Die Anstalten können hohe Ausgaben mit Berufung auf ihre öffentliche Aufgabe selbst dann rechtfertigen und Einsparungen ablehnen, wenn die Mehrausgaben ihnen keinen greifbaren wirtschaftlichen Vorteil bringen. Selbst die Spenden, welche aus den Überschüssen der Anstalten bezahlt werden, können diese Lage nicht erheblich ändern, indem den A n stalten Kostensenkungen hier zur Pflicht gemacht werden könnten: solche Spenden werden nicht von allen Anstalten gegeben; ihr Umfang ist gegenüber den Investitionen geringfügig; schließlich kann behauptet werden, ein Teil der Spenden komme den Anstalten mittelbar wieder zugute (Mitarbeit verdienter Künstler, Gelehrter, Institute; Ausstrahlung subventionierter Darbietungen). Es kann also davon ausgegangen werden, daß eine wesentliche Senkung der Ausgaben i m gegenwärtigen Zeitpunkt den Anstalten nicht zur rechtlichen Pflicht gemacht werden kann. Dennoch haben die Darlegungen zu 1 bis 3 gezeigt, daß die Einkünfte aus dem WF nicht eine notwendige wirtschaftliche Basis für die Anstalten darstellen: Selbst bei gleichbleibenden oder steigenden Ausgaben können diese, falls die Einnahmen aus dem W F wegfallen, die Gebühren entsprechend erhöhen lassen oder Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte bei der Programmgestaltung angemessen berücksichtigen und dadurch die Ausgaben begrenzen. Diese Gestaltungsmöglichkeiten können kombiniert werden, so daß keine wesentliche Niveausenkung erfolgen muß. Selbst wenn aber durch ein Verbot des W F trotz all dieser Maßnahmen eine gewisse Beeinträchtigung des „freien Rundfunks" i n irgendeiner Richtung erfolgen sollte, so würde diese stets nur Randzonen betreffen, nie i n das Zentrum, i n den Wesenskern eindringen, der allein durch die Einrichtungsgarantie geschützt wird. Ergebnis: Das W F gehört nicht zu den wesentlichen wirtschaftlichen Grundlagen des „freien Rundfunks". Durch seinen Wegfall würde diese # Einrichtungsgarantie nicht i n ihrem K e r n getroffen. Deshalb können durch das W F (als wesentliche wirtschaftliche Basis des Rundfunks) nicht öffentliche Aufgaben erfüllt werden. E i n Verbot des W F würde also nicht aus diesem Grunde gegen die Verfassung verstoßen. Dieses Ergebnis entspricht den allgemeinen Grundsätzen über das fiskalische Staatshandeln. Die Einnahmen aus der Verwaltung des Fiskalvermögens gehören sicher bei Staat und Kommunen zu den Wirtschaft-

120

I V . W F als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

liehen Grundlagen der Verwaltungstätigkeit dieser juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Würden sie nicht erzielt, so müßten die entsprechenden Mittel durch Steuererhöhungen beschafft werden. Weil diese aber möglich sind, kann die Fiskaltätigkeit als solche nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus dem Gesichtspunkt der „wesentlichen w i r t schaftlichen Grundlage" sein, mögen auch ihre Ergebnisse unmittelbar für die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben, ja von wesentlichen Staatsauf gaben eingesetzt werden. Ebenso bei den Rundfunkanstalten: nur wenn etwa eine Gebührenerhöhung unmöglich wäre, könnte das W F mehr sein, als reine fiskalische Gewinnerzielung, die es gestattet, Gebühren niedrig zu halten; dann allein wäre das W F wesentliche w i r t schaftliche Grundlage der „Institution freier Rundfunk". Ob es deshalb der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zugeordnet werden könnte, muß also hier nicht weiter untersucht werden, weil es bereits an der institutionellen Sicherung fehlt 4 7 1 . W F mag also möglich, vielleicht zweckmäßig sein, um die Institution Rundfunk i n gewisser Weise (Gebührenhöhe!) aufrecht zu erhalten — die Existenz des Rundfunks steht und fällt nicht mit den Einnahmen aus Werbeveranstaltungen. dd) Vergleich mit der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Presse durch die Garantie der Pressefreiheit Dieses Ergebnis kann nicht mit der Begründung i n Zweifel gezogen werden, i m Falle der Presse würden durch die Einrichtungsgewährleistung auch die wirtschaftlichen Grundlagen, insbesondere das Inseratund Werbegeschäft gesichert 472 . Man unterstelle die Richtigkeit dieser Auffassung 478 , mag sie auch nicht unbestritten sein 4 7 4 . Bei der Presse läßt sie sich jedoch aus Gesichtspunkten rechtfertigen, die beim Rundfunk nicht vorliegen: Das A n zeigengeschäft ist ein gesicherter, kaum je i n Zweifel gezogener Teil des Pressewesens. Seine institutionelle Gewährleistung entspricht daher der 471

Dazu unten B V 1 c. Vgl. dazu i m einzelnen unten B. 478 So etwa Häntzschel, K., Hdb. des Deutschen Staatsrechts I I , S. 655, A n m . w 12; Löffler, M., Presserecht I, A 22; Lerche, P., Werbefernsehen, S. 30; Vogel, H., JZ 60, S. 316 (318); Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, Diss. B e r l i n 1964, S. 35 f.; Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 113; Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, 1963, S. 12 f.; Obermayer, K., i n : Massenmedien u n d M e i nungsfreiheit 1965, S. 35 (38 f.); Scheuner, U., W D S t L 22, S. 1 (69, 75); Hamann, A., GG, A r t . 5 B 6; Arndt, A., J Z 65, S. 337 (338); Zacher, H., Zusatzgutachten, S. 57; Maurer, B., Z u r inneren Freiheit der Presse, Diss. Mainz 1953, S. 14 f.; vgl. au„ B G H Z 19, S. 392 (398 f.). 474 Fröhler, L., Werbefernsehen, S. 11; Krause-Ablaß, G. B., i n : Hamburger Jb., S. 25; einschränkend auch Lerche, P., a.a.O., S. 19 f. 472

1. W F als fiskalische Tätigkeit der Anstalten

121

Entwicklung der Einrichtung 4 7 5 , wenn man dies nicht geradezu als Gewohnheitsrecht ansehen w i l l . Vor allem aber ist es unbestritten, daß die Presseunternehmen ihre Verkaufs-, insbesondere ihre Abonnementpreise nicht frei, ja nicht einmal erheblich erhöhen können, ohne Gefahr zu laufen, durch Verkleinerung des Abnehmerkreises unter die Rentabilitätsgrenze zu fallen. Die den Anstalten eröffneten Möglichkeiten der Gebührenerhöhung stehen hier nicht i n annähernd vergleichbarem Maß zur Verfügung. Die Zeitungen können ferner ihre Kosten nicht i n demselben Umfang reduzieren, wie dies den Sendern möglich ist, wenn diese etwa auf besonders kostspielige Sendungen verzichten und dennoch ein Programm gestalten. Selbst ohne Untersuchung der ökonomischen Daten kann davon ausgegangen werden, daß ein tiefer Einbruch i n das Anzeigengeschäft oder dessen Eliminierung die Existenz von Presseerzeugnissen i n den meisten, i n den typischen Fällen unmöglich machen würde, während dies bei den Anstalten (wie oben cc) nachgewiesen) nicht der Fall wäre. Gerade ein Vergleich m i t der Lage eines anderen Mediums erhärtet also die Feststellung, daß durch das WF keine öffentlichen Aufgaben erfüllt werden, weil durch diese Veranstaltung keine wesentliche w i r t schaftliche Grundlage der „Institution freier Rundfunk" geschaffen wird. V. Zusammenfassung der Ergebnisse von Teil A — Folgerungen Die bisherige Untersuchung hat ergeben, daß durch das W F nicht eine wesentliche staatliche Aufgabe i n dem Sinn erfüllt wird, daß nur die öffentliche Hand dies leisten dürfte (oben II), und daß das W F auch nicht als Erfüllung einer „öffentlichen Aufgabe" i n dem Sinn verstanden werden kann, daß hier ein besonderes öffentliches Interesse verfolgt würde. Dies folgt weder aus allgemeinen Grundsätzen (oben III), noch aus einer notwendigen, wesentlichen Verbindung von W F und allgemeinem Programmrundfunk (oben IV). Daraus ergeben sich weitere Folgerungen: 1. W F als fiskalische Tätigkeit der Anstalten

Die Veranstaltung von W F kann unter keinem Gesichtspunkt irgendwelche Privilegien genießen oder Bindungen unterliegen, die über das hinausgehen, was auch für die übrige wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand gilt. Die Veranstaltung von WF ist eine reine Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand 479. 475

Vgl. Scheuner, U., W d S t L 22, S. 1 (69). So auch u.a. Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1424/5); Jürgens, VerwArch. 53 (1962), S. 105 (133/4); Schmeißer, H.-K., Diss., S. 124/5. 476

E.,

122

V. Zusammenfassung der Ergebnisse von T e i l A — Folgerungen

Der Gesetzgeber könnte das W F auch nicht zur Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe dadurch machen, daß er es einfach zur Erfüllung einer solchen deklarierte. Es müßte dann das besondere öffentliche Interesse definiert werden, das hier verfolgt werden sollte. Dieses müßte auch und vor allem die Organisation des W F prägen: Überwachungsgremien müßten geschaffen werden, die Vergabe von Sendezeiten dürfte nicht mehr ausschließlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen usw. Der Begriff der „öffentlichen Aufgabe" selbst steht ebensowenig wie der der „wesentlichen Staatsaufgabe" zur freien Disposition des Gesetzgebers. Seine wesentlichen Elemente kommen aus dem Verfassungsrecht. Andernfalls könnte unschwer jede Fiskaltätigkeit als Erfüllung öffentlicher Aufgaben deklariert und entsprechend privilegiert werden. 2. Anhang: Die Tochtergesellschaften für Werbung und das W F als Fiskaltätigkeit

Nachdem das W F als reine Fiskaltätigkeit qualifiziert worden ist, fragt es sich, wie angesichts dieser Feststellung die Ausgliederung der Werbegesellschaften aus der Rundfunkverwaltung zu beurteilen ist. Insbesondere ist zu untersuchen, ob die Ausgliederung zulässig ist und, wenn dies zu bejahen ist, ob ihr eine rechtliche Relevanz zukommt. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob eine solche Gestaltung auch für den allgemeinen Programmrundfunk gewählt werden könnte 4 7 7 . Es ist davon auszugehen, daß durch das W F keine öffentliche Aufgabe erfüllt w i r d (vgl. oben 1 und 2), daß hier die öffentliche Hand aber privatwirtschaftlich tätig w i r d 4 7 8 . Auffassungen, nach denen die Unzulässigkeit einer Ausgliederung sich als Folge einer generellen Unzulässigkeit des W F ergibt, brauchen i n diesem Zusammenhang ebenfalls nicht untersucht zu werden 4 7 9 . Unzutreffend ist ein Ansatz, der die Frage aus der angeblichen daseinsvorsorgerischen Aufgabe des W F heraus zu lösen unternimmt 4 8 0 . Es kann die Ausgliederung nicht deshalb unzulässig sein, weil die A n stalten auf diese Weise „Pflichtaufgaben" auf eine privatwirtschaftlich tätige Gesellschaft verlagern w ü r d e n 4 8 1 : das W F ist keine Pflichtaufgabe der Anstalten, w e i l es nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben darstellt und 477 Ablehnend Krüger, H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 98 A n m . 1. 478 Abzulehnen ist also der Ausgangspunkt des L G München, B B 1957, S. 307. 479 Vgl. etwa Apelt, W., i n : Nawiasky-Festschrift, S. 375 (382). 480 Krause-Ablaß, G. B., RuF 1962, S. 46 (47). 481 Ullrich, W., Thomsen, H., D Ö V 1962, S. 245 (247); Ullrich, W., Thomsen, H., N J W 1964, S. 574 (574/5); Krause-Ablaß, G. B., R u F 1963, S. 129 (135); vgl. dazu auch Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 37 f.

2. Tochtergesellschaften f ü r Werbung u n d W F als Fiskaltätigkeit

128

ihnen auch nicht durch die Rundfunkgesetze zur Pflicht gemacht worden ist (vgl. oben 2 a). Selbst wenn dies aber zu bejahen wäre, so würde nichts entgegenstehen, daß sogar wesentliche Staatsaufgaben von privatrechtlich organisierten „beliehenen Unternehmern" (nämlich den Tochtergesellschaften) wahrgenommen werden dürften, umso weniger, als diese Gesellschaften durchgehend zu 100 °/o von den betreffenden 482 Rundfunkanstalten getragen werden. Die Frage, ob eine zulässige Lizenz-Pacht vorläge, stellt sich hier nicht 4 8 8 . Die Zulässigkeit der Werbetochtergesellschaften muß umgekehrt nicht mit dem Argument begründet werden, diese seien ja nur (unselbständige) Werkzeuge bei der Durchführung der WF-Veranstaltung 4 8 4 , w e i l sie lediglich das Programm vorbereiteten, nicht aber ausstrahlten 485 , weil die Träger der Sendeeinrichtungen ohnehin über die nötige Rechts- und Handlungsfähigkeit verfügten 4 8 6 , oder weil das W F ja doch „faktisch" eine Abteilung der Rundfunkanstalten bleibe 4 8 7 : diese rein fiskalische Tätigkeit können die Anstalten (privatrechtlich) organisieren, wie es ihnen beliebt, sie müssen keinen besonders engen Kontakt zum Programmrundfunk herstellen. Dies wäre nur erforderlich, wenn auch beim W F öffentliche Aufgaben erfüllt würden. Die Anstalten können also die Fiskaltätigkeit so organisieren, daß kaufmännisches Risiko getragen werden k a n n 4 8 8 ; es ist sogar eine solche Ausgliederung der Werbegesellschaften erwünscht, w e i l so die buchmäßige Trennung der normalen Programmsendungen der Anstalten von ihrem Geschäft als Werbungsträger und die steuerlich verschiedene Behandlung beider Arten von Leistungen besser durchgeführt werden k a n n 4 8 9 : Programmrundfunk w i r d ja nach Grundsätzen der „Meinungsbildung" durchgeführt 4 9 0 , durch W F (als fiskalische Tätigkeit) w i r d dagegen primär Gewinn erstrebt 4 9 1 . 482 Ausnahme: Die Norddeutsche Werbefernseh-GmbH, bei der Radio B r e men zu 7,5 °/o beteiligt ist. 488 Es geht also die Polemik von Ullrich u n d Thomsen, a.a.O., gegen Ipsen fehl; w e i l das W F nicht zur E r f ü l l u n g der öffentlichen Aufgaben der A n s t a l ten gehört — auch nicht hinsichtlich der Ausstrahlung — ist hier die Ipsen'sche K o n s t r u k t i o n der Trennung von Ausstrahlung des W F u n d Programmgestalt u n g (vgl. Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049—2052/3 — ; Ipsen, H. P., D Ö V 1964, S. 793 ff.) entbehrlich. 484 Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 234 (270). 485 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2052/3). 486 Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 390 (416). 487 Krause-Ablaß, G. B., R u F 1963, S. 129 (135). 488 Vgl. dazu Lutz, H., i n : Der M a r k e n a r t i k e l 1955, S. 657 (671). 489 Rasch, H., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 99 (114). 490 Dazu oben I V 3 c, cc. 491 N u r insoweit ist die These von Blumenfeld, E., F A Z v o m 24.3.1965, S. 15/6 richtig, Werbesendungen i m Fernsehen gehörten i n den privatwirtschaftlichen Bereich.

1 2 4 V . Zusammenfassung der Ergebnisse von T e i l A

Folgerungen

Die Ausgliederung der Tochtergesellschaften für Werbung aus den Rundfunkanstalten ist daher zulässig, verfassungsrechtlich jedenfalls irrelevant 4 9 2 , vielleicht sogar als deutlicher Hinweis auf den — i m Gegensatz zum Programmrundfunk — rein fiskalischen Charakter der WFVeranstaltungen zu begrüßen.

3. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines teilweisen oder vollständigen Verbotes des W F

Das i m Teil A gewonnene Ergebnis allein, daß W F reine Fiskaltätigkeit darstellt, besagt an sich noch nicht, daß der zuständige Gesetzgeber berechtigt ist, das W F (ersatzlos) zu verbieten. I n Teil A sind aber die wesentlichen Voraussetzungen für die Beantwortung auch dieser Frage herausgestellt worden. Eine Grenze für gesetzgeberische Eingriffe könnte sich nur aus institutionellen Garantien oder Grundrechten der Anstalten oder der Werbewilligen ergeben, welchen so die Möglichkeit einer Funk- Fernsehwerbung entzogen würde. a) Verletzung von Grundrechten der Anstalten durch Verbot des WF? A r t . 5 Abs. I GG (Rundfunkfreiheit) wäre weder als Grundrecht der Anstalten (wenn man diesen die Berufung darauf gestattet) noch als Institutsgarantie verletzt: das W F w i r d durch diese Vorschrift, wie nachgewiesen, als Meinungsbildung durch die Anstalten nicht erfaßt. W i r d Werbung als Ausdruck einer Meinung anerkannt, so wäre es eine solche der Werbenden, nicht des Rundfunks 4 9 8 . A r t . 12 Abs. I GG (gewerbliches Grundrecht der Anstalten) könnte nur verletzt sein, wenn sich die Anstalten auf dieses Grundrecht berufen dürften. Wie bereits dargelegt 4 9 4 , w i r d dies behauptet. W i r d es aber damit begründet, daß die Anstalten Grundrechtsträger seien, insoweit sie vom Staat unabhängig sind, wo würden hinsichtlich des W F Grundrechte nicht beansprucht werden können: wie dargelegt, sind die Anstalten nur für den Bereich des Programmründfunks neutralisiert, dem das W F gerade nicht wesentlich zuzuordnen ist. Wollte man andererseits die Grundrechtsfähigkeit der Anstalten aus ihrer Sachwalterposition selbst für das 492 Hamann, A., N J W 1957, S. 1422; Ipsen, H. P., N J W 63, S. 2102 (2103); Löff ler, M., B B 1956, S. 729 (730); Zacher , H., Rechtsgutachten, S. 49; Zacher , H., Ergänzungsgutachten, S. 34 f. m. N a c h w . r w o h l auch Bachof, O., Verbot des WF, S. 8. 498 Dazu unten b. 494 Vgl. oben I V 3 a bb.

3. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines Verbotes des W F

125

WF bejahen 4 9 5 , so könnten diese Grundrechte des A r t . 12 GG nicht weiter reichen als die der Werbewilligen, auf die unten (b) einzugehen ist. Selbst wenn man schließlich den Anstalten „als wirtschaftlich Tätigen" schlechthin die Berufung auf A r t . 12 gestatten wollte, so könnte doch nie als unentziehbarer Bereich dieser Grundrechtsposition angesehen werden, was die Anstalten — i n vielleicht noch vertretbarer Weise — aus ihrem Funktionsbereich i. e. S. (meinungsbildende Programmgestaltung) herausnehmen, u m es wirtschaftlich zu nutzen 4 9 6 . W F ist eine „fiskalische Nebentätigkeit" bei der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der A n stalten. Dies allein verbietet es, hier den wesentlichen Gehalt eines gewerblichen Grundrechtes der Anstalten zu sehen. Es ist übrigens, abgesehen von dieser besonderen Situation, davon auszugehen, daß der Staat grundsätzlich i n der Organisation fiskalischer Tätigkeit der öffentlichen Hand nicht durch subjektive Grundrechte seiner „Rechtsgeschöpfe" gehindert werden darf 4 9 7 . Eine Berufung der Anstalten auf Art. 14 GG scheidet gegenüber einem generellen oder partiellen Verbotsgesetz aus ähnliche Gründen aus: Die Anstalten als „Eigentümer des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes W F " könnten nur dann ein Verbot des W F als „Enteignung" angreifen, wenn sie hinsichtlich ihres fiskalischen Eigentums gegen den Staat Grundrechtsträger wären. Insoweit aber sind sie i h m gegenüber nicht geschützt. „Die Eigentumsgarantie würde pervertiert, wollte man sie zu einer A r t von Bestandsgarantie für bestehende erwerbswirtschaftliche Betriebe der öffentlichen Hand werden lassen 498 ." Es kann daher dahingestellt bleiben, ob eine Enteignung i n dem speziellen Fall des W F nicht schon deshalb ausscheidet, weil hier die Anstalten ihrem Funktionsbereich i m engeren Sinn Sendezeit „entziehen" 4 9 9 , so daß dem Gesetzgeber jederzeit das Recht verbleiben müßte, diese Zweckentfremdung nach anstaltsrechtlichen Gesichtspunkten i n Grenzen zu halten oder rückgängig zu machen. Auch weitere Argumente gegen den Enteignungscharakter eines Verbotsgesetzes des W F brauchen aus diesem Grund nicht vertieft zu werden. Dem stünde etwa entgegen, daß die Anstalten i m W F 495

Vgl. oben I I I 5 d. Dazu unten B I. 497 So zur Eigentumsgarantie Bachof, O., Verbot des WF, S. 47, unter Berufung auf Rupp, H. H.; Privateigentum an Staatsfunktionen, u n d MaunzDürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I Rdnr. 46: was aber über A r t . 14 GG nicht von den Anstalten verlangt werden kann, darf auch nicht über A r t . 12 GG i n Anspruch genommen werden, der den Staat noch weitergehend binden würde, indem er nicht eine Entschädigung gewährt, sondern den Eingriff verbietet. 498 Bachof, O., Verbot des WF, S. 47. 499 Vgl. unten B I ; durch das Verbot des W F würde also nicht „die F o r t setzung der Sendungen erschwert", w i e bei der Alternative, die B V e r w G E 22, S. 299 (302/3) offengelassen hat. 498

V. Zusammenfassung der Ergebnisse von T e i l A

Folgerungen

nur ein gesetzliches Monopol nahezu risikolos, ja ohne den speziellen Einsatz bedeutender M i t t e l ausnützen 500 . Dies kann nicht mit einer durch eigene Leistung und m i t eigenem Risiko geschaffenen Privateigentumsposition gleichgesetzt werden. Selbst wenn es aber grundsätzlich anzunehmen wäre, so würde die anfallende Entschädigung unter diesem Gesichtspunkt keineswegs eine „volle" sein können. Grundrechte der Anstalten stehen also einem Verbot des WF durch den zuständigen Gesetzgeber nicht entgegen. b) Verletzung von Grundrechten der Werbenden durch ein WF-V erbot? Ein Verbot des W F würde für denjenigen, der als Commercial Broadcaster eine private Fernsehstation errichten oder i n sonstiger Weise i m Funkbereich Werbung betreiben w i l l , einen Eingriff i n seine Berufswahlfreiheit bedeuten — ebenso wie dies durch die Monopolisierung des W F bei den Anstalten der Fall ist. Insoweit kann auf die Erörterung dieser Problematik verwiesen werden 5 0 1 . Hier ist jedoch die davon zu unterscheidende Frage zu beantworten, ob ein generelles Verbot des W F die Werbenden nicht i n ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen müßte, w e i l ihnen so Werbeträger von hoher Potenz genommen würden 5 0 2 . Dem könnte nicht m i t der Begründung begegnet werden, niemand werde dann benachteiligt, weil alle gleichmäßig getroffen würden. Eine Freiheitsbeschränkung w i r d nicht dadurch rechtmäßig, daß sie jedermann auferlegt wird. Das Verbot des W F würde auch nachweislich gewisse, werbeintensive und gerade auf diese Werbeart angesprochene Firmen besonders schwer treffen. Verbote von Werbungstätigkeiten betreffen grundsätzlich nicht die Berufswahl, sondern die Berufsausübung: Nur dann also könnte ein Verbot des W F die Berufsfreiheit einzelner Werbewilliger berühren, wenn es sich (etwa) als übermäßig belastende und nicht zumutbare A u f lage darstellen 5 0 3 würde. I n den seltenen Fällen, i n welchen dies i n Frage kommen könnte, würde allerdings genau zu prüfen sein, ob nicht ein Ausweichen auf andere Werbeträger genügen könnte und dabei würde das Argument Bedeutung gewinnen, daß auch der Konkurrenz keine Werbung i n Funk und Fernsehen möglich sei. Könnten die Werbenden 500 Insofern tragen hier noch die Grundsätze, die das B V e r w G zu den enteignungsfähigen öffentlich-rechtlichen Positionen entwickelt hat, E 22, S. 299 (303/4) m. Nachw. 501 Dazu unten B I I . 502 So vor allem Krause-Ablaß, G. B., R u F 1963, S. 132 f. 608 BVerfGE 11, S. 234 (238 f.).

3. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines Verbotes des W F

127

hier ein gesetzliches Verbot durch Hinweise auf die Notwendigkeit eigener gewerblicher Tätigkeit blockieren, so würde dies schwerwiegende Folgen für jede Möglichkeit des Staates haben, Außenwerbung zu regulieren: Immer könnte behauptet werden, andere Interessen (etwa die der Sicherung des Straßenverkehrs, des Luftverkehrs, der Baugestaltung) müßten hinter den Werbungsinteressen zurücktreten. Dem Staat muß es i n vernünftigen Grenzen erlaubt sein, anderen Interessen als denen der Werbetreibenden den Vorzug zu geben. I m Falle eines Verbots des W F wäre insbesondere zu berücksichtigen, daß dies dem Schutz der Presse — und damit gerade der Stärkung der Funktionsfähigkeit eines anderen Werbeträgers — zugute kommen sollte und könnte. Selbst wenn man also an objektive Einschränkungen der Berufsausübung einen besonders strengen Maßstab anlegte 604 , so würden sich daraus kaum Schranken für eine Verbotsgesetzgebung aus der Berufsfreiheit der werbenden Wirtschaft ergeben. Wie die Anstalten (und der Staat) ferner Recht und Pflicht haben, die Werbung i n engeren Grenzen zu halten, damit die Meinungsbildungsfunktion nicht beeinträchtigt werde 5 0 5 , so könnte ihnen auch nicht das Recht abgesprochen werden, W F völlig zu verbieten, w e i l sie etwa wertvolle Sendeminuten i n goldenen Stunden der Programmfunktion nicht länger entziehen wollen. M i t der Entscheidung, daß W F nicht zur meinungsbildenden Programmfunktion der Anstalten gehört, ist ein so starkes „Gegenrecht" wider jede Werbung grundsätzlich anerkannt, daß die Berufsausübungsrechte der Werbenden generell dahinter zurücktreten müssen, ist doch die Rundfunkfreiheit um der Meinungsbildung, nicht u m der Werbung w i l l e n garantiert und institutionalisiert. Bedenken bestehen schließlich gegen eine Unzulässigkeit des (ersatzlosen) Verbots aus der Berufsfreiheit der Werbenden, w e i l dies letztlich einem Grundrecht auf Zugang zur Nutzung von Sachmitteln und Einrichtungen gleichkommen müßte, die primär zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Meinungsbildung eingesetzt werden dürfen, ja müssen. Derartige Berechtigungen verleihen aber Freiheitsrechte prinzipiell nicht. Das bereits oben herausgestellte Recht des Staates, den Fiskalbereich seiner „Rechtsgeschöpfe" zu bestimmen 5 0 6 , darf nicht durch Grundrechte der Bürger auf Existenz eben dieses Fiskalbereichs zunichte gemacht werden. Dem kann i m vorliegend Fall nicht entgegengehalten werden, es solle zwar kein Zugang zum monopolisierten W F erzwungen, sondern 504 Vgl. sprechung 505 Vgl. 606 Das

dazu Bachof, O., Verbot des WF, S. 44/5 i m Anschluß an die Rechtdes BVerfG. dazu unten B I. gerade Bachof, O., a.a.O., S. 47, zu Recht heraushebt.

128

V. Zusammenfassung der Ergebnisse von T e i l A — Folgerungen

nur festgestellt werden, daß ein ersatzloses Verbot verfassungswidrig sei. Wenn die Anstalten kein W F ausstrahlten, so müsse eine anderweitige Funkwerbung gestattet werden 5 0 7 . Die Frequenzen, und damit die Sende- und Programmmöglichkeiten, sind beschränkt. Sie stehen heute i n vollem Umfang monopolisiert den Anstalten zur Verfügung. Wer verlangt, es müßten, wenn das W F der Anstalten verboten würde, anderweitige WF-Möglichkeiten eröffnet werden, muß den Anstalten insoweit Frequenzen oder Sendezeit entziehen. Geschieht dies unter Berufung auf ein angebliches Freiheitsrecht der Werbenden, so w i r d eben doch durch die Konstruktion subjektiver Rechte das staatliche Recht zur Ausgestaltung des Fiskalbereichs seiner Rechtsgeschöpfe beschränkt, ja aufgehoben. Dies aber ist bereits oben als unzulässig nachgewiesen worden. Andererseits hat das BVerfG die Monopolisierung des Sendebetriebs bei den Anstalten für den gegenwärtigen Rechtszustand als zulässig anerkannt 5 0 8 . Die Begründung hierfür ist die Notwendigkeit ausgewogener Meinungsbildung unter Berücksichtigung aller gesellschaftlich relevanten Kräfte. Die grundrechtlich begründete Forderung, es müsse bei einem WF-Verbot anderweitig adaequater Ersatz geschaffen werden, zerbricht die Monopolisierung aus einem Grund, der mit der Meinungsbildung nichts zu t u n hat: wegen der geschäftlichen Interessen einiger (weniger) Gewerbetreibender. Damit aber werden die Grundsätze des BVerfG i n einer Weise erweitert, die sich aus der Grundsatzrechtsprechung nicht rechtfertigen läßt: es w i r d behauptet, die vom Gericht ausgesprochene Zulässigkeit der Monopolisierung könne nur unter dem Vorbehalt gelten, daß ein ausreichendes W F von den Anstalten gewährleistet werde. Dies läßt sich aus dem Fernsehurteil nicht ableiten. Es nimmt vielmehr das gerade nach diesem Urteil abzulehnende demonstrandum vorweg: daß nämlich das W F i m Rundfunkbereich dieselbe Interessenhöhe wie der Programmrundfunk habe, daß die Existenz eines W F von Bedeutung für die Monopolisierung der Funkgewalt bei den Anstalten sei. Den A n stalten darf aber nicht unter Berufung auf Grundrechte der Bürger eine andere Zielsetzung als die der Meinungsbildung aufgezwungen werden. Auch die Grundrechte der Werbenden stehen daher einem ersatzlosen Verbot des W F nicht entgegen. Ein solches könnte vom zuständigen Gesetzgeber ausgesprochen werden.

507 508

Dazu Bachof, O., a.a.O., S. 45/6. Vgl. i m einzelnen unten B I I 1.

B. Rechtliche Grenzen der Zulässigkeit des W F I n Teil A ist nachgewiesen worden, daß die Veranstaltungen von W F durch die Anstalten des öffentlichen Rechts nicht Erfüllung öffentlicher Aufgaben, sondern rein fiskalische Tätigkeit der öffentlichen Hand darstellen. Eine solche Tätigkeit kann grundsätzlich verboten 1 oder umgestaltet, muß aber nicht aufgegeben werden. Es ist daher nunmehr zu prüfen, ob das W F gegen geltendes Recht verstößt und daher verboten werden muß oder ob es umgestaltet werden muß (z. B. durch Zugang Privater, insbes. der Zeitungsverleger zum WF), und i n welcher Form dies zulässig ist. Schließlich fragt es sich, ob das geltende Recht einer Ausdehnung des WF Schranken zieht. Diese Fragen sind i n allen folgenden Abschnitten zu untersuchen. I. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Legalität) und die Zulässigkeit des W F Bedarf das W F als fiskalische Staatstätigkeit einer gesetzlichen Grundlage? Wenn ja, ist eine solche hier vorhanden? 1. Geltung des Legalitätsprinzips gegenüber fiskalischem Staatshandeln — Allgemeines

a) Notwendige Legitimation der fiskalischen Tätigkeit durch einen speziellen Satz des Verfassungsrechts? Es w i r d behauptet, die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand bedürfe der Legitimation, formell durch ein Gesetz, materiell durch einen Verfassungssatz 2 . Bei der selbständigen fiskalischen Tätigkeit (wie sie beim W F vorliegt) sei eine speziell hierauf bezügliche Legitimation erforderlich 3 . Diese Auffassung ist abzulehnen 4 . Die Verfassung enthält nur Grenzbestimmungen. Auch der Vertreter dieser Lehre kann nur auf das So1

Dazu oben A V 2. * So Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, 1958, S. 73 f.; Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1423); Becker, E., W d S t L 19 (1961), S. 249/50. 8 Hamann, A., Das GG, 2. Aufl., A r t . 20 A n m . B 8 a, aa. 4 Vgl. etwa Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 20; Torz, R., D Ö V 1958, S. 205 (208/9); Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 96 f. 0 Leisner

130

I. Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d Zulässigkeit des W F

zialstaatsprinzip verweisen 5 . Damit wäre eine spezielle Grundlage ohneh i n nicht gewonnen 6 . Wohl aber ergibt sich aus der Verfassung (Art. 20 Abs. I I I GG) der Grundsatz der Legalität („Vorbehalt des Gesetzes"): nur auf Grund eines Gesetzes darf die öffentliche Hand i n Freiheit oder Eigentum der Staatsbürger eingreifen 7 . Es fragt sich daher, ob die Anstalten aus diesem Grund einer speziellen Ermächtigung durch ein (einfaches) Gesetz zur Veranstaltung von W F bedürfen 8 . b) Vorbehalt

des Gesetzes und fiskalisches

Handeln

Kann fiskalisches Handeln einen „Eingriff i n Freiheit und Eigentum" darstellen und bedarf es deshalb spezieller gesetzlicher Grundlage 9 ? Die herkömmliche Lehre lehnt dies allgemein ab: die Initiative der Verwaltung werde so gelähmt, der Gesetzgeber überfordert, eine Vielzahl unzulänglicher Maßnahmegesetze müßte die Folge sein, die Eigenständigkeit der Verwaltung werde aufgehoben 10 . Die fiskalische Verwaltung könne daher nicht „vollziehende" Gewalt i m Sinne von A r t . 20 Abs. I I I GG sein, der nur die Eingriffsverwaltung i m Auge habe 11 . Demgegenüber weist die heute überwiegende Lehre grundsätzlich daraufhin, daß es eine selbständige Exekutivgewalt nicht mehr geben könne, daß die Exekutive vielmehr all ihre Gewalt vom Volk empfange 12 . Vor allem aber dürften Leistungen und Begünstigungen von der Ver5 Hamann, A., Das GG, A r t . 20 A n m . B 8 a, aa; vgl. dazu Bachof, O., W d S t L 12 (1954), S. 37 (43); Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 132 f. 6 Vgl. oben S. 35 f. m. Nachw. 7 Mayer , O., Deutsches Verwaltungsrecht I , München-Leipzig 1895, S. 108/9; Fleiner , F., Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Tübingen 1912, S. 116 f.; Jellinek, W., Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931, S. 88/9, 122/3. 8 Dazu Bachof , O., Verbot des WF, S. 10 f. 9 Die wichtige Frage, ob heute nicht das Legalitätsproblem als Problematik des Eingriffs i n Grundrechte gedeutet werden muß, die unter einem allgemeinen Gesetzes vorbehält stehen (Art. 2 Abs. I, 14 Abs. I GG), kann hier nicht vertieft werden. (Dazu grundlegend Vogel , K., Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g ; W d S t L , S. 125 (147 f.).) Die folgenden Ausführungen tragen auch einer solchen Fragestellung Rechnung, w e i l f ü r die Legalität darauf abgehoben w i r d , ob ein „ E i n g r i f f " vorliegt. 10 Wolff , H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 138 f. 11 Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 20; ebenso: Röttgen, A., i n : Festschrift D J T I, S. 577 (581); Torz, R., D Ö V 1958, S. 205 (208); Ipsen, H. P., N J W 63, S. 2102 (2103); Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht I, Allgemeine Vorbemerkung I, Rdnr. 148. Vgl. auch Röttgen, A., DVB1. 1953, S. 485 (487/8). 12 Jesch, D., Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961, S. 178 f. (insbes. S. 205); Mallmann, W., W d S t L 19 (1961), S. 165 f. (174 f., 198).

1. Geltung d. Legalitätsprinzips gegenüber fiskalischem Staatshandeln 131

waltung nur auf Grund eines Gesetzes vergeben werden 1 8 , w e i l Eingriffe und indirekte Einwirkungsmöglichkeiten insoweit gleichzusetzen seien 14 . Damit steht aber nur fest, daß die Leistungsverwaltung an die Legalität gebunden ist 1 5 , nicht aber, daß dies auch für die reine Fiskaltätigkeit zu gelten hat. Die Ausdehnung der Legalität von der Leistungsverwaltung auf die Fiskaltätigkeit 1 6 kann nur m i t der Begründung erfolgen, auch hier bestehe eine ebenso reale Machtsituation i m Verhältnis zwischen Bürger und öffentlicher Hand wie bei der Eingriffs- (und Leistungs-)Verwaltung 17 . Dies müsse wenigstens bei derjenigen Form des Fiskalhandelns gelten, die einem begünstigenden Verwaltungsakt vergleichbar sei, vor allem, indem einem Wettbewerber i n einer gegebenen Konkurrenzlage i n besonderer Weise der Rücken gestärkt werde 1 8 . Gerade beim W F mag eine solche Lage gegeben sein. Wer hier zur Verwaltung zugelassen wird, kann leicht, w i r d i n aller Regel einen entscheidenden Vorteil gegenüber seinem Konkurrenten erringen. Kann es der öffentlichen Hand völlig freistehen, wie sie sich fiskalisch verhalten will? Es bestehen doch erhebliche Bedenken gegen eine so weite Ausdehnung des Legalitätsgrundsatzes. Bei echter Fiskaltätigkeit — und nicht Leistungsverwaltung i n den Formen des Privatrechts —, wie sie beim W F vorliegt, muß und darf die öffentliche Hand nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten handeln. Diese determinieren, wie bei jedem Privaten, ihren Handlungsspielraum wohl hinreichend, wenn man sie i m Zusammenhang mit den wirtschaftsrechtlichen Grundsätzen über die Verhinderung von Monopolmißbrauch oder allgemein von wirtschaftlichem Machtmißbrauch sieht. Bei der fiskalischen Tätigkeit fehlt es aber an jener „typisch staatlichen" sozialen Leistungsbeziehung zwischen einem — doch irgendwie übergeordneten — Gemeinwesen und dem Bürger, i n deren Rahmen allein eine Gleichsetzung von „Leistung" und „Eingriff" zulässig ist 1 9 . „Zulassung zu fis13 Jesch, D., a.a.O.; Mallmann, W., a.a.O.; Ipsen, H. P., öffentliche Subventionierung Privater, S. 15 f.; Rupp, H. H., DVB1. 1959, S. 81 (84); Menger, Chr.F., VerwArch. 52 (1961), S. 197 f.; Zeidler, K., Der Staat 1 (1962), S. 321; Stern, K., D Ö V 1961, S. 325 (329); Stein , E., AöR 86 (1961), S. 320 (322/3); Czermak, F., N J W 1961, S. 1760; Bellstedt, Chr., DÖV 1961, S. 161. 14 Überzeugend Vogel, K., Gesetzgeber u n d Verwaltung, S. 153 f. 15 Vgl. Obermayer, K., D Ö V 1959, S. 267 (268). N u r i m Hinblick auf die Leistungsverwaltung ist w o h l auch zu verstehen Forsthoff, E., DVB1. 1957, S. 724 (725). 16 Wie sie fordern: Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1423); Frentzel, G., W i r t schaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, Tübingen 1961, S. 12/3. 17 Mallmann, W., W d S t L 19 (1961), S. 165 (198). 18 Vgl. Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 20, Rdnrn. 135/6.

9»

132

I. Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d Zulässigkeit des W F

kaiischen Rechtsbeziehungen" ist begrifflich keine m i t einem Verwaltungsakt vergleichbare „Begünstigung". Es ist noch zu prüfen, ob die fiskalische Tätigkeit einer Grundrechtsbindung unterliegt 2 0 — eine Legalitätsbindung nach herkömmlichem Verständnis w i r d sich kaum rechtfertigen lassen. Sinn dieses Prinzips ist es doch, nicht nur punktuelle, elementare Sicherungen zu verleihen, sondern die Gesamttätigkeit und -Organisation der öffentlichen Hand berechenbar, überschaubar zu gestalten. Dies aber ist bei der rein fiskalischen Tätigkeit gar nicht zu erstreben: es würde das wirtschaftliche Verhalten erheblich erschweren. Die Gefahr des Verschenkens von Staatsgeldern 2 1 w i r d durch diese Verhaltensweise ohnehin ausgeschlossen. Die Rechtsprechung hat noch nicht klar Stellung genommen, dürfte aber dem hier vertretenen Standpunkt zuneigen. Das BVerfG hat lediglich ausgesprochen, daß die Abgrenzungsformel „Eingriffe i n Freiheit und Eigentum" heute vielleicht nicht mehr ausreichend sei, und daß möglicherweise der Gesetzesvorbehalt auf neue Bereiche ausgedehnt werden müsse 22 . Das Urteil hat aber nur die Leistungsverwaltung i m Auge und ist sogar hier zurückhaltend. Nach dem BVerfG 2 3 bedarf ein begünstigender Verwaltungsakt keiner speziellen (materiellen) gesetzlichen Grundlage, es sei denn, er belaste gleichzeitig. Ein Bezug zu fiskalischem Handeln w i r d nicht hergestellt. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gilt also nicht für eine (rein) fiskalische Tätigkeit, wie sie das W F darstellt. Damit ist jedoch nichts darüber ausgesagt, ob der Staat wirtschaftlich, wie ein Privater, i n beliebigem Umfang i n den Konkurrenzkampf eingreifen darf 2 4 . Das ist nicht eine Frage der notwendigen Legalitätsgrundlage, sondern darüber hinaus der letzten Grenzen der Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand nach heutigem Wirtschaftsverfassungsrecht (dazu unten III). 2. Legalitätsgrundlagen für das W F als erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand

Sollte dem Ergebnis zu 1 nicht gefolgt und der Vorbehalt des Gesetzes auf die Veranstaltung von W F ausgedehnt werden, so ist zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage aufgefunden werden kann 2 5 . 19

Bachof, O., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 155 (175). Dazu unten I I , 1. Dazu Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 20, Rdnr. 136. 22 BVerfGE 8, S. 155 (167). 23 E 6, S. 282 (287). 24 Vgl. dazu u. a. Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52; Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 26. 25 Vgl. Bachof , O., Verbot des WF, S. 11/12. 20

21

3. Verstoß einer Ausdehnung des W F gegen die Legalität

133

Wie oben dargelegt, w i r d behauptet, daß sich die Anstalten auf Grundrechte berufen und, weil sie hier „wirtschaftlich" tätig werden, die verfassungsrechtlich garantierte Gewerbefreiheit i n Anspruch nehmen dürfen 2 6 . Aus demselben Grunde könnten sich dann die Anstalten auf § 1 GewO (Gewerbefreiheit) berufen 27 . Der Monopolcharakter stünde nicht i m Wege, weil sich aus ihm, i m Fall des WF, nicht die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ableiten läßt 2 8 . Damit aber wäre den Erfordernissen des Legalitätsprinzips nicht Genüge getan, sondern nur festgestellt, daß die öffentliche Hand Fiskaltätigkeit ausüben dürfe. Eine spezielle gesetzliche Grundlage dafür stellen A r t . 12 GG und § 1 GewO nicht zur Verfügung 2 9 . Eine ausreichende Legalitätsgrundlage bieten jedoch die Rundfunkgesetze, welche 30 das W F ausdrücklich vorsehen oder zulassen. Obwohl die Rundfunkgesetze, wie nachgewiesen, das W F durchweg wohl nicht als Erfüllung öffentlicher Aufgaben legalisieren wollten, ließe sich doch annehmen, daß eine gesetzliche Gestattung auch den Rundfunkgesetzen entsprechen könnte, i n denen sie nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist. Die Duldung derartiger wichtiger Praktiken i n den Ländern läßt darauf schließen, daß die Rundfunkgesetze bereits heute so ausgelegt werden. Eine entsprechende Gesetzesergänzung würde erforderlichenfalls mit Sicherheit erfolgen. Sollte also eine spezielle Legalitätsgrundlage für die Fiskaltätigkeit des W F als erforderlich angesehen werden (entgegen oben 1), so könnte eine solche zwar nicht i n der allgemeinen Gewerbefreiheit, wohl aber i n der Gestattung des W F durch die Rundfunkgesetze (oben A I V 2 a) gefunden werden. 3. Anhang: Verstoß einer Ausdehnung des W F gegen die Legalität (gegen die Rundfunkgesetze)

Das W F w i r d als fiskalische Tätigkeit durch die Rundfunkgesetze gedeckt. Dies bedeutet aber nicht, daß dies für jeden Umfang solcher Ver16

Dazu vgl. m. Nachw. oben A I V , 3 a, aa. So w o h l i m p l i z i t Fuhr, E., Kommentar zur GewO, Neuwied 1966, § 1/11; a. A. Fröhler, L., BayVBl. 1956, S. 137/8; Landmann-Rohmer-Ey ermann-Fr öhler, Gewerbeordnung, 12. Aufl., 1964 ff. Einl. 76; Jacobi, W., B B 1951, S. 764; Frentzen G., Wirtschaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen, S. 13/4. 28 Vgl. oben S. 40 f. m. Nachw.; dazu Landmann-Rohmer, Einl. 113/4. 29 Es schließt die Möglichkeit der öffentlichen Hand, sich auf die Gewerbefreiheit zu berufen, eine notwendige Legalitätsbindung nicht aus: es könnte behauptet werden, n u r insoweit besteht die Gewerbefreiheit, als ein legalitätskonform-organisiertes Gebilde auftrete. 80 Vgl. oben A I V 2 a. 27

134

I . Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g u n d Zulässigkeit des W F

anstaltungen gelten muß. Wie wäre etwa die Lage zu beurteilen, wenn die Anstalten täglich nicht 20 Minuten lang, sondern eine, zwei oder fünf Stunden W F ausstrahlten? Den Rundfunkanstalten obliegt die öffentliche Aufgabe der Veranstaltung des meinungsbildenden Programmrundfunks. Dies allein ist ihr Funktionsbereich i. e. S. 81 . Er darf nicht durch fiskalische Tätigkeit derselben Anstalten gestört werden, da sich diese insoweit ja nicht auf die öffentliche Aufgabe berufen können. W F ist allerdings nicht denkbar, ohne daß Sendezeiten i n Anspruch genommen werden; diese werden insoweit mit Notwendigkeit dem Programmrundfunk entzogen. Ein echter „Annex" liegt nicht vor 8 2 . Daraus ergibt sich der allgemeine Grundsatz: W F ist nur insoweit zulässig, als dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Veranstaltung eines meinungsbildenden Programmrundfunks nicht beeinträchtigt wird. Würde, durch eine entsprechende Erweiterung der Sendezeiten für das WF, letzteres eintreten, so würden die Anstalten gegen (einfaches) Rundfunkgesetzesrecht, aber auch gegen Verfassungsrecht verstoßen (Art. 5 Abs. I GG): den öffentlichen Aufgaben, zu deren Wahrnehmung sie geschaffen worden sind, könnte nicht mehr entsprochen werden, das W F ist aber nicht Erfüllung solcher Aufgaben. Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand hat stets zurückzutreten, wenn öffentliche Zwecke dadurch vereitelt würden, denen die betreffende A k t i v i t ä t zugeordnet ist. Umgekehrt: das W F kann lediglich damit gerechtfertigt werden, daß die Beeinträchtigung des Programmrundfunks nur eine „unwesentliche" sei. Es fragt sich, wer i m Fall einer Ausdehnung der Sendezeiten für W F über „Wesentlichkeit" und „Unwesentlichkeit" solcher Einschränkungen befinden kann. Dies darf nicht den Anstalten m i t der Begründung überlassen werden, was meinungsbildend sei, könnten nur sie selbst entscheiden 88 . Eine solche Freiheit kann sich nur auf den Inhalt dessen beziehen, was an sich meinungsbildend sein kann, auf seinen „Meinungsbildungsgehalt". Es steht den Anstalten nicht frei zu entscheiden, ob sie überhaupt Meinungsbildendes bringen sollten. Dies w i r d ihnen aber eingeräumt, wenn sie feststellen können, es sei genug Programmrundfunk ausgestrahlt worden, die restliche Zeit könne zur Werbung ausgenutzt werden. Die Anstalten haben nicht das Recht, darüber zu befinden, ob sie die ihnen nach Gesetz obliegenden Aufgäben erfüllen wollen oder nicht. 81 32 88

Dazu i m einzelnen m. Nachw. oben A I V , 2 a. Vgl. oben i m einzelnen m. Nachw. A I V 2 b. Dazu oben A I V 3 c a. E.

3. Verstoß einer Ausdehnung des W F gegen die Legalität

135

Gerade dies aber würde geschehen, wenn sie entscheiden könnten, was eine wesentliche oder unwesentliche Verkürzung der Sendezeit des Programmrundfunks durch W F darstelle. Ob eine Verlängerung der Sendezeit den Funktionsbereich verletzt, muß also nach objektiven Kriterien entschieden werden. Dabei sind rundfunkwissenschaftliche Überlegungen maßgebend, die gegebenenfalls durch demoskopische Feststellungen zu unterbauen wären. Aus rechtlicher Sicht kann hier nichts Abschließendes fixiert werden. Immerhin mag darauf hingewiesen werden, daß WF-Veranstaltungen mit Sicherheit dann den Funktionsbereich verletzen müssen, wenn sie — quantitativ so bedeutend sind, daß die Programmrundfunksendungen demgegenüber wesentlich zurücktreten. Eine WF-Dauer von fünf Stunden pro Tag könnte nicht mehr gerechtfertigt werden. — während all den Zeiten des Tages veranstaltet würden, zu denen eine Spitzenzahl von Teilnehmern durch Funk und Fernsehen erreicht w i r d : die Verluste des Programmrundfunks wären hier erheblich höher, als es die quantitative Relation der Sendezeiten zum Ausdruck brächte — längere Zeit ununterbrochen durchgeführt würden — bestimmte Tageszeiten würden so dem Programmrundfunk überhaupt verloren gehen, und gewisse Kreise von Teilnehmern könnten daher von i h m gar nicht oder nur mehr selten erreicht werden. Vor allem aber w i r d der Funktionsbereich der Anstalten i n dem Maß durch W F stärker beeinträchtigt, i n welchem die unterhaltende oder allgemein belehrende Werbung i n den Werbesendungen zurücktritt. W F kann grundsätzlich nur dann gerechtfertigt werden, wenn der Belehrungs- und vor allem der Unterhaltungsgehalt der als Ganzes gesehenen Sendung noch so erheblich ist, daß die Werbung „ i n Kauf genommen w i r d " , „mitläuft", entsprechend „verpackt dargeboten w i r d " — oder wie immer man dies ausdrücken w i l l . Nackte „harte" Werbung ist an sich bedenklich, sie steht deutlich außerhalb des Funktionsbereiches der A n stalten, entzieht diesen Sendezeiten ausschließlich für solche Zwecke, die m i t den zu erfüllenden Aufgaben nichts zu tun haben. W i r d entsprechend der Regel „je höher der Unterhaltungsgehalt, umso geringer die Beeinträchtigung des Funktionsbereiches" W F veranstaltet und werden zugleich die oben erwähnten Gesichtspunkte beachtet, so läßt sich das W F mit dem Programmrundfunk nach den Prinzipien der Rundfunkgesetze vereinbaren. Allerdings muß dann davon ausgegangen werden, daß ein gewisses „Unerheblichkeitskriterium" bei der Bestimmung des Funktionsbereichs einzusetzen ist, das noch näherer Untersuchung bedarf.

136

I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

Die zur Zeit gewählte Form des WF dürfte, etwa bei einer täglichen maximalen Sendezeit von 20 Minuten i m Fernsehen, den Rundfunkgesetzen entsprechen. Bei einer erheblichen Ausdehnung, etwa auf eine Stunde oder darüber, müßten starke Bedenken auftreten. Eine solche Praxis könnte eben nicht damit gerechtfertigt werden, daß „auch durch das WF öffentliche Aufgaben erfüllt" werden — i m Gegenteil: das W F würde dann ihre Erfüllung beeinträchtigen. I I . Verstößt das W F gegen Art. 12 GG (Berufs- und Gewerbefreiheit)? W F ist nicht „Verwaltung in den Formen des Privatrechts", sondern Fiskaltätigkeit. Die Veranstaltung des W F ist jedoch zugunsten der öffentlichen Hand (Rundfunkanstalten) monopolisiert. Es fragt sich, ob sich aus diesem Sachverhalt eine Verletzung der Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. I GG) ergeben kann. Es könnte vor allem verletzt sein: — die Berufswahlfreiheit all der Privaten, welche ebenfalls W F veranstalten wollen, durch das Monopol der Anstalten aber daran m i t hoheitlicher Gewalt gehindert werden. Als solche kommen etwa Zeitungsverleger i n Frage, die das WF übernehmen wollen; — die Berufsausübungsfreiheit derjenigen, welche ebenfalls Werbemedien zur Verfügung stellen und durch die Funkwerbung der öffentlichen Hand i n diesem Bereich Verluste erleiden. Bei existenzgefährdenden Verlusten könnte zugleich die Berufswahlfreiheit dieser Konkurrenzmedien verletzt werden (Konkurrenz Funk/Fernsehen — Presse); — die Berufswahl- oder -ausübungsfreiheit derjenigen, welche geschäftlichen Kontakt mit den fiskalisch handelnden Medien erstreben, diesen jedoch infolge eines Autarkiestrebens der Anstalten nicht i n dem Maß erhalten, wie es für ihre wirtschaftliche Existenz erforderlich ist (insbes. die Filmwirtschaft) 3 4 . Zunächst ist die erste Frage (Zulässigkeit einer Monopolisierung) zu untersuchen, weil die zweite oder dritte sich meist i n dieser Form nur ergeben kann, wenn jene bejaht w i r d : ist etwa den ZeitungsVerlegern Zugang zum Fernsehen zu gewähren, so können sie nicht mehr geltend machen, diese Veranstaltung bedrohe das i n ihrer Hand befindliche Konkurrenzmedium Presse. 34 Z u diesem Problemkreis w i r d demnächst noch gesondert Stellung genommen; zu den subjektiven Rechten als Schranken der Werbung vgl. allgemein Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 60 f.

1. Verletzung der Berufswahl durch Monopolisierung des W F

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1. Verletzung der Berufswahl privater WF-Veranstalter durch Monopolisierung des W F

a) Verletzung durch Monopolisierung zugunsten der öffentlichen Hand W i r d die Verletzung der Berufswahlfreiheit potentieller privater Commercial Broadcasters durch die Monopolisierung des W F bei den A n stalten des öffentlichen Rechts untersucht, so ist nicht von der Frage auszugehen, ob die Fiskaltätigkeit der Anstalten einer Grundrechtsbindung unterliege (dazu unten 2.). Hier würde der Verstoß gegen A r t . 12 GG nicht durch die Fiskaltätigkeit der Anstalten erfolgen, sondern allein durch die gesetzliche Regelung, welche jeden Privaten von der Veranstaltung von Werbesendungen ausschließt, also durch einen A k t der Hoheitsgewalt. aa) Keine Rechtfertigung des WF-Monopols der Anstalten nach Rundfunk(verf assungs)recht Die Monopolisierung einer Tätigkeit zugunsten der öffentlichen Hand, welche auch von Privaten als Beruf ergriffen, als Gewerbe ausgeübt werden kann 3 5 , verletzt an sich deren Berufswahlfreiheit; die totale Sperre des Zugangs zu dem Beruf, welche darin liegt, ist der schärfste denkbare „Eingriff" i n diesen Freiheitsraum: er hebt ihn vollständig auf. Es wurde daher oben 36 bereits festgestellt, daß das W F nach allgemeinen Grundsätzen als ein selbständiges Monopol unzulässig wäre. Auch hat sich ergeben, daß es nicht als „herkömmliches Finanzmonopol" zu rechtfertigen ist 3 7 . Eine Begründung für die Monopolisierung des W F könnte also nurmehr aus den Gesichtspunkten erfolgen, welche beim Programmrundfunk das Monopol der Anstalten als zulässig erscheinen lassen. Für den Programmrundfunk hat das BVerfG die Monopolisierung aus A r t . 5 GG gerechtfertigt 38 : aus technischen wie aus finanziellen Gründen könne es i m Funkbereich nicht eine Vielfalt von Veranstaltern geben, wie sie etwa der Lage i n der Presse entspräche. Die Sondersituation i m Bereich des Rundfunks erfordere besondere Vorkehrungen zur V e r w i r k lichung und Aufrechterhaltung der i n Art. 5 GG gewährleisteten Freiheit des Rundfunks. Diese Sicherungen seien bei den Rundfunkanstalten gegeben (Einfluß der gesellschaftlich relevanten Kräfte). Daraus schließt das BVerfG: „Es steht mit A r t . 5 GG nicht i n Widerspruch, wenn einer mit solchen Sicherungen ausgestatteten Institution unter den gegenwärtigen technischen Gegebenheiten und auf Landesebene ein Monopol für 85 38 37 38

Dazu unten bb. Vgl. dazu m. Nachw. oben A I I I 4 a bb. Vgl. oben A I V 3 b, aa. BVerfGE 12, S. 205 (261/2).

I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

die Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen eingeräumt w i r d ; aus A r t . 5 GG folgt aber keineswegs die Notwendigkeit, ein solches Monopol für eine Institution i m Lande zu begründen." Dieser Kernsatz des Urteils des BVerfG ist von Bedeutung für die Zulässigkeit einer Monopolisierung des WF. Das Gericht hat deutlich ausgesprochen, daß sich aus der beschränkten Zahl der zur Verfügung stehenden Frequenzen keineswegs mit Notwendigkeit eine Monopolisierung ergeben müsse: eine solche w i r d ja auch unter den gegebenen Umständen nicht als erforderlich angesehen. Der entscheidende Gesichtspunkt war vielmehr für das Gericht, daß bei den Anstalten entsprechende Vorkehrungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt und des Einflusses der gesellschaftlich relevanten Gruppen getroffen worden sind. Wäre dies nicht notwendig — so kann das Urteil ohne Bedenken ausgelegt werden — so hätte das BVerfG die Monopolisierung des Programmrundfunks nicht gebilligt. Gerade diese Notwendigkeit liegt aber für das W F nicht v o r 8 9 : dort w i r d nicht Meinungsbildung betrieben, sondern kommerzielle Tätigkeit entfaltet. A l l die Gestaltungsformen, welche zur Aufrechterhaltung der Meinungsvielfalt beim Programmrundfunk erforderlich werden, sind bei dieser wirtschaftlichen Tätigkeit nicht oder nicht i n vergleichbarer Weise notwendig. Damit entfällt aber für diesen Teil der Anstaltstätigkeit gerade die Rechtfertigung der Monopolisierung, welche nach dem BVerfG für den Programmrundfunk genügen kann. Die Zulässigkeit einer Monopolisierung des W F kann nur unter der Voraussetzung angenommen werden 4 0 , daß ein enger wesentlicher Zusammenhang zwischen Programmrundfunk und W F besteht. Dies hat sich i n Teil A nicht erweisen lassen. Wenn durch W F keine Meinungsbildung geleistet und keine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, so kann auch die Begründung für eine Monopolisierung des Programmrundfunks nicht bis zum W F tragen. Zwar ist also der Auffassung zuzustimmen 41 , daß die Rundfunkfreiheit nicht jedermann die Möglichkeit eröffnet, sich an der Programmgestaltung zu beteiligen. Es kann daraus aber nicht die Unzulässigkeit von privaten Werbesendern erschlossen werden 4 2 , wobei übrigens doch nur aus einer angeblichen „öffentlichen Aufgabe des W F " argumentiert wird. Die 89

Vgl. dazu oben I V 3 c. Vgl. oben A I V . 41 Krause-Ablaß, G. B., J Z 1962, S. 158 (16); Hans-von-Bredow-Institut, Hamburg, Intern. Handbuch f. Rundfunk u. Fernsehen, H a m b u r g 1961, S. 6; Rüfner, W., AöR 89, 1964, S. 261, 298; Arndt, A., JZ 1965, S. 337 (338); Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (256); Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 357 (389). 42 Krause, G. B., R u F 1958, S. 375 (386), vgl. auch Mikat, P., Rechtsproblem des Rundfunks, S. 24 (39). 40

1. Verletzung der Berufswahl durch Monopolisierung des

W F 1 3 9

Monopolisierung ist die Folge von beschränkter Zugangsmöglichkeit und öffentlicher Aufgabe. Beim W F liegt nur die erste Voraussetzung vor. I h r könnte aber durch eine entsprechende (objektive) Zulassungsbeschränkung Rechnung getragen werden 4 3 . Ein völliger Ausschluß Privater aus dem Gesichtspunkt technisch beschränkter Zugangsmöglichkeiten würde das Übermaßverbot verletzen, weil diese Maßnahme einen nicht erforderlichen schweren Eingriff bedeuten würde. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Berufsrechts würde also der Ausschluß Privater (etwa der Zeitungsverleger) deren Berufsfreiheit verletzen — wenn hier eine Tätigkeit vorläge, die von Privaten als „Beruf" ausgeübt werden könnte. bb) „Commercial Broadcasters" und Berufsbild — Rechtfertigung der Monopolisierung des W F unter dem Gesichtspunkt, daß hier kein selbständiger Beruf vorliegt Es fragt sich, ob es einen „Beruf des Funk- und Fernsehwerbetreibenden" gibt oder geben kann 4 4 oder ob die Rundfunkgesetzgebung eine solche Tätigkeitsform als selbständiges Berufsbild ausschließen darf. Nur solche Berufe können frei gewählt werden, die einem Berufsbild entsprechen. Die Bedeutung des Berufsbildes für die Berufsfreiheit ist i n der Rechtsprechung des BVerfG nicht immer gleich beurteilt worden. I m Apothekenurteil hieß es 45 noch, der Begriff des „Berufes" sei weit auszulegen. Er umfasse nicht nur alle Berufe, die sich i n bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten „Berufsbildern" darstellten, sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten untypischen (erlaubten) Betätigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben könnten. Das BVerfG hat jedoch dem Einzelnen nie das ausschließliche Recht zugestanden, sein eigenes Berufsbild (etwa ad hoc) zu bestimmen. Soweit vielmehr eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes nicht vorlag, hat es nur dann die Wahl eines Berufes geschützt, wenn diese Tätigkeit „nach der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend einer natürlichen Betrachtung als Ausübung des gleichen, typischen Berufes" erschien 46 , wenn ein durch die Rechtsanschauung geprägter typischer Beruf nach allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung vorlag 4 7 : Der Einzelne könne 48

Dazu unten b. A l l g . zur Frage „Werbung als Beruf" grundl. Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 115 f. m. Nachw.; vgl. auch Eichmann, H., GRUR 1964, S. 57 (65). 45 BVerfGE 7, S. 377 (397). 46 BVerfGE 16, S. 147 (164). 47 BVerfGE 17, S. 232 (241). 44

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I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

nicht unter Berufung auf sein Recht zur freien Berufswahl durch die jederzeit mögliche Erfindung untypischer Betätigungsformen fordern, daß die Gestalt eines typischen Berufs von eigenem sozialem Gewicht und charakteristischem Gepräge aufgelöst werde i n eine Vielzahl allein dem Belieben des Einzelnen anheim gegebener Berufe 4 8 . Diese Bedeutung der soziologischen Lage 4 9 , der Wirklichkeit des W i r t schaftslebens 50 , des „ganzen Zuschnitts der Berufstätigkeit" 5 1 , des „Existenzsinnes" 52 des Berufs, hat das Gericht noch i n einigen Richtungen weiter konkretisiert. A u f die Zahl der Berufstätigen kommt es nicht an 5S . Entscheidend ist vielmehr, ob nicht nur eine Ausübungsform eines (typischen) Berufes vorliegt 5 4 , eine „Modalität", i n der der „eigentliche" Beruf ausgeübt w i r d 5 5 . Eine Erweiterung der Berufstätigkeit 5 6 , insbesondere eine rein quantitative Ausdehnung 57 , schafft daher keinen neuen Beruf. Untersucht man näher die Fälle, i n welchen nur eine „Ausübungsform" vorliegen soll 5 8 , so zeigt sich, daß hier i m allgemeinen der enge Zusammenhang mit einem typischen Beruf und die Tatsache ausschlaggebend war, daß die „typische" Tätigkeit als „Nebenfunktion" des Hauptberufes ausgeübt wurde 5 9 . Beurteilt man nach diesen Grundsätzen die (mögliche) Tätigkeit eines privaten Commercial Broadcasters, so liegt es nahe, i n ihr kein selbständiges Berufsbild zu sehen. Eigenes soziales Gewicht, charakteristisches Gepräge, herkömmliche Form fehlen. Entscheidend fällt überdies ins Gewicht, daß heute ein solcher Beruf aus technischen Gründen nicht mit eigenen Sendern und über spezielle Frequenzen ausgeübt werden könnte, sondern nur i n der Form vorstellbar wäre, daß die verhältnismäßig kurze und nicht erheblich ausdehnbare 60 Werbesendezeit von Privaten „ver48

BVerfGE 17, S. 232 (241/2). Dazu (einschränkend) BVerfGE 17, S. 371 (380/1). 50 BVerfGE 18, S. 353 (361). 51 BVerfGE 17, S. 269 (274/6). " BVerfGE 16, S. 283 (295/7). 88 BVerfGE 7, S. 269 (274/6). 84 So beim Kassenarzt gegenüber dem frei praktizierenden A r z t (BVerfGE 11, S. 30 (41)), ebenso beim Kassenzahnarzt (BVerfGE 12, S. 144 (147)), beim Chefarzt, der zugleich Privatpraxis ausübt (BVerfGE 16, S. 283 (294/5)), bei gewissen Außenhandelsgeschäften (BVerfGE 12, S. 281 (294)) oder beim I n t e r zonenhandel (BVerfGE 18, S. 353 (361)). 55 BVerfGE 16, S. 147 (164). 58 BVerfGE 16, S. 283 (295 f.). 67 BVerfGE 17, S. 232 (242). 58 Vgl. oben A n m . 48 u n d 49. 59 Deutlich BVerfGE 16, S. 283 (294/5). 80 Vgl. oben I 3. 49

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waltet" würde. Das W F stellt sich heute als typische „Nebenfunktion" des allgemeinen Programmrundfunks dar, bei welcher dasselbe Medium, dieselben Mittel, die wesentlich für den allgemeinen Rundfunk zur Verfügung stehen, noch für eine andere Tätigkeit ausgenützt werden. Die Analogie zum Chefarzt, der noch einer (besonders lukrativen) privaten Nebenfunktion nachgeht, liegt nahe: hier wie dort w i r d m i t denselben Mitteln noch ein Zusätzliches geleistet. Daß diese Leistung völlig gleichartig m i t der Hauptfunktion sei, ist nicht Voraussetzung für den Ausschluß eines selbständigen Berufsbildes — es kann genügen, daß eine ganz wesentliche Verbindung über dasselbe Instrument vorliegt, das benutzt wird, und daß die eine der Tätigkeiten (WF) hier i n einem Nebenfunktionsverhältnis zur anderen (Programmrundfunk) steht. Daß i n einem Fall öffentliche Aufgaben erfüllt werden, i m anderen nicht, schafft nicht die Voraussetzungen für die Anerkennung eines besonderen Berufsbildes für das WF; auch der Arzt erfüllt gewisse öffentliche Aufgaben, „nebenbei" aber andere: nur insoweit diese eine systematische Einheit bilden und sich auch instrumental von den übrigen abgrenzen lassen, liegt ein spezielles Berufsbild vor. Selbst wenn die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben kein Beruf wäre und also auch kein Berufsbild begründen könnte — was hier nicht zu vertiefen ist —: sie könnte durch ihre Nähe einer anderen Tätigkeitsform (hier dem WF) die berufsbildliche Selbständigkeit nehmen. Dagegen könnte eingewandt werden, es handle sich beim Commercial Broadcaster u m ein Berufsbild, das sich bisher gerade deshalb nicht selbständig habe entwickeln können, weil eine (unzulässige) Monopolisierung zugunsten der Anstalten vorgenommen worden sei. Diese könne nicht m i t solcher Begründung aufrechterhalten werden. I n anderen Ländern gebe es das Berufsbild, es werde sich nach Aufhebung der Monopolisierung sogleich auch i n Deutschland entfalten. Daran dürfe der Gesetzgeber die Privaten nicht hindern; andernfalls greife er doch in ihre Berufswahlfreiheit ein. Nicht übersehen werden darf allerdings, daß diese Untersuchung sich nicht mit dem Berufsbild eines möglichen Private Broadcasters befaßt — ein solches gibt es nach dem Fernsehurteil sicher —, sondern mit dem des Commercial Broadcasters. Dieser müßte aber eine „geduldete", eine Nebenfunktion selbst dann ausüben, wenn der Rundfunk privatisiert würde. Auch dann nämlich würde der meinungsbildende Programmrundfunk völlig i m Vordergrund stehen, was durch Gesetz zu sichern wäre. Wiederum wäre der Commercial Broadcaster zu einer gewissen Unselbständigkeit verdammt. Commercial Broadcasting könnte auch zu jeder Zeit ganz verboten werden, weil es den Funktionsbereich des Programmfernsehens beeinträchtige. Eine derart kraft Verfassungsrecht prekäre Tätigkeit kann sich kaum zu einem selbständigen Berufsbild entwickeln.

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Da also das Verfassungsrecht bereits eine Lösung nahelegt, steht nur noch am Rande die allgemeine Frage, ob die gesetzgeberischen Maßnahmen, die bisher die Entwicklung des Berufsbildes verhindert haben, bei der heutigen Betrachtung berücksichtigt werden dürfen. Dies hängt davon ab, ob der Gesetzgeber (implizit durch die Monopolisierung) die „Berufsbilder" i m Rundfunkbereich fixieren durfte. Das BVerfG hat dies generell bejaht 6 1 : Dem Gesetzgeber stehe die Befugnis zu, Berufsbilder festzulegen und damit die freie Berufswahl i n diesem Bereich zu verengen. Er dürfe dabei typisieren und brauche Spezialisierungstendenzen nur i n gewissem Umfang zu beachten 62 . Welche Grenzen i h m hier gesteckt seien, lasse sich nur i m Einzelfall sagen und ein gewisser Spielraum müsse bestehen bleiben, selbst verbreitete Spezialisierungstendenzen könnten lediglich innerhalb gewisser Grenzen berücksichtigt werden. Nur zwei Grenzen werden sichtbar: das Herkommen und die tatsächliche Übung i m Beruf; die tatsächlich bestehenden Verhältnisse dürfen nicht verzerrt werden 6 3 und die Fixierung darf nicht „unvernünftig", „ w i l l k ü r l i c h " sein 64 . I m Falle des W F hat es eine solche „herkömmliche Form" nie gegeben. Die Frage kann also nur dahin gestellt werden, ob ihre Entwicklung vom Gesetzgeber durch die Monopolisierung i n einer „willkürlichen" Weise verhindert worden ist, wobei zu berücksichtigen ist, daß der Gesetzgeber den Gesamtbereich des Rundfunkwesens sinnvoll zu regeln hatte. Dies ist nicht der Fall. Für die Verfassungsmäßigkeit der Rundfunkgesetzgebung könnte also die instrumentale Verflochtenheit und der Randcharakter des WF, dagegen die Verschiedenartigkeit der beiden Tätigkeiten (Programmrundfunk — Meinungsbildung; W F — kommerzielle Tätigkeit) angeführt werden. Eine ganz zweifelsfreie Entscheidung ist i m jetzigen Zeitpunkt angesichts der elastischen Formeln des Handwerksurteils nicht zu treffen; das BVerfG wollte sich ersichtlich hier die Möglichkeit offenhalten, Entscheidungen m i t politisch-determinierendem Gehalt zu treffen. Immerhin würde es näher bei der — verschlungenen — Linie der Berufsbildrechtsprechung liegen, einen selbständigen Beruf des Commercial Broadcasters nicht anzunehmen. Es ist aber zuzugeben, daß dieses Ergebnis mit all den Bedenken belastet ist, welche m i t Recht gegen die Berufsbildlehre an sich vorgebracht werden 6 5 . 81

BVerfGE 13, S. 97 (Handwerksurteil). BVerfGE 13, S. 97 (98 Ls. 3). BVerfGE 13, S. 97 (117/8). 84 BVerfGE 13, S. 97 (S. 106). 85 Vgl. etwa die i n i h r e m K e r n berechtigte K r i t i k von Rupp, H. H., A ö R 1967, S. 212 (221/2). 82

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Ergebnis : Die Monopolisierung des W F bei den Rundfunkanstalten würde die Berufswahlfreiheit potentieller Werbefunkunternehmer verletzen und wäre deshalb verfassungswidrig, wenn es ein selbständiges Berufsbild solcher Unternehmer gäbe. Dies ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG wohl abzulehnen. Die Monopolisierung ist dann als zulässig anzusehen. cc) Verletzung des Subsidiaritätsprinzips durch die Monopolisierung des WF? W i r d durch die Monopolisierung des W F zugunsten der Anstalten des öffentlichen Rechts das Subsidiaritätsprinzip verletzt, das generell aus Verfassungs- und Gesetzesnormen 66 , speziell aus A r t . 2 Abs. I GG 6 7 , aus dem Sozialstaatsprinzip 68 oder rechtsanalog aus Kommunalbestimmungen abgeleitet oder damit i n Zusammenhang gebracht wird 6 9 ? Unbeschadet späterer näherer Untersuchung 70 , mag dieser Grundsatz hier i n dem allgemeinen Sinn verstanden werden, daß „nur soweit die freie individuelle oder genossenschaftliche Tat unvermögend ist, den vorgesetzten Zweck zu erreichen", der Staat dies übernehmen kann und muß 7 1 . Die Geltung des Prinzips unterstellt — verstößt die Monopolisierung deshalb dagegen, weil Private „genau so gut" die Werbegesellschaften tragen können, wie die öffentliche Hand? Diese Frage muß hier nicht i m einzelnen vertieft werden, w e i l sie bereits oben (bb) implizit beantwortet worden ist. Wenn es kein selbständiges Berufsbild des Werbefernsehunternehmers gibt und deshalb A r t . 12 Abs. I GG (Berufswahlfreiheit) nicht verletzt ist, so darf die Unzulässig66 So etwa Maunz , Th., Deutsches Staatsrecht, 15. Aufl., S. 69; Süsterhenn, A., i n : Nawiasky-Festschrift, S. 141 (148/9); K i p p , H., D Ö V 1956, S. 555 (561); Küchenhoff, G., i n : Utz, Das Subsidiaritätsprinzip, Heidelberg 1953, S. 67 f.; Küchenhoff t G., B a y V B l . 1958, S. 65 f., 101 f.; Münch, I. v., J Z 1960, S. 303 (305); Dürig, G., JZ 1953, S. 193 (198); Geiger , W., Grundgesetzliche Schranken f ü r eine Kartellgesetzgebung, K ö l n 1955, S. 19 f. 87 Vgl. etwa Dürig , G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I , Rdnr. 52; Dürig , G., BayVBl. 1959, S. 201 (203); Fischerhof , H., D Ö V 1960, S. 41; Röttgen, A., Gemeindliche Daseinsvorsorge, S. 61 f.; Nipperdey, H. C., Soziale M a r k t w i r t schaft u n d Grundgesetz, S. 26. 88 Dazu u. a. Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 136 f.; Bachof, O., W d S t L , 12 (1954), S. 37 (45); Constantinesco , L.-J., Annales Universitatis Saraviensis V I I I (1960), S. 107 (124); Gass, B., D Ö V 1960, S. 778 (781/2); Beierstedt , K., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 1 (55 f.); Stern , K., D Ö V 1961, S. 325 (327 f.); vgl. auch Huber , E. R., D Ö V 1956, S. 97 (205). 69 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2054); Ipsen, H. P., N J W 63, S. 2102 (2103 f.); Löffler, M., B B 1956, S. 729 (730); Frentzel, G., Wirtschaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen, S. 32 f.; Becker , E., W d S t L 19 (1961), S. 249/50; Bachof, O., Verbot des WF, S. 21. 70 Unten 3. 71 Jellinek, G., Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 1913, S. 259.

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keit der Monopolisierung des W F auch nicht aus einem Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip abgeleitet werden: auch diesem gegenüber würde dem Werbefernsehunternehmen der Charakter einer „selbständigen Aufgabe" fehlen, die allein dann von Privaten „besser erfüllt" werden könnte. Bei der Prüfung von A r t . 12 Abs. I GG ist insoweit das Subsidiaritätsprinzip bereits mit untersucht worden, wie dieses ja gelegentlich auch unmittelbar m i t der verfassungsrechtlichen Berufsfreiheit i n Zusammenhang gebracht w i r d 7 2 . Wollte man über das Subsidiaritätsprinzip Eingriffe für verfassungsw i d r i g erklären, die deshalb gegenüber A r t . 12 GG zu rechtfertigen waren, weil ein besonderes Berufsbild nicht vorlag, so würde der Sinn der gesamten Berufsbildrechtsprechung des BVerfG aufgehoben, durch welche dem Gesetzgeber ein gewisser berufsgestaltender Spielraum gewährt werden sollte. b) Verletzung der Berufswahlfreiheit (potentieller) privater WF-Unternehmer durch mögliche objektive Zugangsbeschränkungen zum WF aa) Notwendigkeit objektiver Zulassungsschranken? Schließt man sich der vorstehend a) vertretenen Auffassung nicht an, so ist die Monopolisierung des W F zugunsten der Rundfunkanstalten verfassungswidrig. Sie muß dann aufgegeben werden. Entschließt sich der Gesetzgeber i n diesem Falle nicht zu einem generellen (möglichen; vgl. oben A a. E.) Verbot aller WF-Veranstaltungen, so steht er vor der Frage, welche verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsformen er einsetzen darf, um den Privaten den Zugang zu diesem „Beruf" zu eröffnen. Dieselbe Problematik ergibt sich, wenn der Gesetzgeber — ohne daß eine Verfassungswidrigkeit anzunehmen wäre — das W F demonopolisiert und damit die Möglichkeit der Entwicklung eines neuen Berufsbildes eröffnet. Man w i r d i h m diese Fähigkeit nicht generell absprechen können. Auch i n diesem Fall würde nicht ein gänzlich freier Zugang aller zum W F möglich sein. Die beschränkte Zahl der Frequenzen verhindert voraussichtlich noch für eine Reihe von Jahren die freie Errichtung von Funk- und Fernsehsendern durch Private. Durch diese darf ja die — insoweit privilegierte — Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Programmrundfunks der Anstalten nicht beeinträchtigt werden. Was zu geschehen hätte, wenn sich diese technischen Gegebenheiten grundlegend ändern sollten, kann und muß hier nicht geprüft werden. 72 Hoff mann, H., DVB1. 1964, S. 457 (459/60); Jesch, D., D Ö V 1962, S. 428; Thieme, W., JZ 1961, S. 284.

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W F 1 4 5

Nicht nur die freie Errichtung von privaten selbständigen Werbesendern ist nach der augenblicklichen Lage unmöglich, sondern es ist auch der Werberaum i m Rahmen der Sendezeit der Anstalten durch den Funktionsbereich derselben sehr eng umgrenzt 7 3 . Nur zu seiner Ausnutzung aber könnten unter den hier erörterten Umständen Private zugelassen werden. Könnten daher objektive Zulassungsvoraussetzungen für den Zugang zum Beruf eines Veranstalters von WF aufgestellt werden? bb) „Schutz eines überragenden Gemeinschaftsgutes"? Objektive Zulassungsvoraussetzungen sind nur gerechtfertigt, „soweit dadurch ein überragendes Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, geschützt werden soll" 7 4 . A n den Nachweis der Notwendigkeit einer solchen Freiheitsbeschränkung sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; „ i m allgemeinen w i r d nur die Abwehr nachweisbarer oder höchst wahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diesen Eingriff i n die freie Berufswahl legitimieren können; der Zweck der Förderung sonstiger Gemeinschaftsinteressen . . . reicht nicht aus" 7 5 . I m Falle des W F würden solche Voraussetzungen für die Aufstellung objektiver Zulassungsbeschränkungen kaum vorliegen: ein „überragendes Gemeinschaftsgut" könnte lediglich i n der Förderung von W i r t schaftsinteressen der werbenden Unternehmen durch ein geordnetes WF gesehen werden. So bedeutsam diese aber auch sein mögen — es w i r d sich kaum annehmen lassen, daß sie „zwingend rechtlich (der Freiheit des Einzelnen) übergeordnet sind" 7 6 . Solche Güter müssen Grundlage der Existenz der Gemeinschaft i. e. S. und damit auch der Grundrechte sein. Dies t r i f f t etwa zu bei der öffentlichen Gesundheit 77 , geordneten Verhältnissen i m öffentlichen Verkehr 7 8 und der Sicherheit desselben 70 , aber nicht eo ipso für alle verfassungsinstitutionell gesicherten Güter 8 0 (weil diesen die auch verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit nicht ohne weiteres weichen muß), ebensowenig für Anstaltszwecke schlechthin 81 . Zwar darf der Gesetzgeber selbst Werte i n den Rang solcher Gemein73

Vgl. oben I, 3. BVerfGE 7, S. 377 (406). 75 BVerfGE 7, S. 377 (408). Z u r Auslegung dieser Begriffe vgl. Zippelius, R., Wertungsprobleme, S. 50 f. 73 Hamel, W., DVB1. 1958, S. 41, i m Anschl. an B G H (zit. ebd.). 77 BayVGH, B a y V B l . 1960, S. 56. 78 Vgl. B V e r w G E 9, S. 284 (286); BayVGH, BayVBl. 1961, S. 223. 79 F ü r Pflasterer BayVGH, BayVBl. 1959, S. 358. 80 Zweifelnd etwa B V e r w G E 8, S. 170 (171) f ü r die Wissenschaftsfreiheit. 81 Beispiel etwa B V e r w G E 9, S. 287 (288). 74

10 Leisner

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schaftsinteressen erheben 82 , das Gericht kann nur kontrollieren, ob dies nicht „offensichtlich fehlsam oder m i t der Wertordnung des GG unvereinbar ist"; mögen aber auch die Interessen der Wirtschaft als solche derartige Güter darstellen können, bei den Werbeinteressen ist es bereits sehr fraglich. Selbst wenn man sie aber, wegen ihrer engen Verflechtung m i t der Existenz der Unternehmen, noch zu den überragenden Gemeinschaftsinteressen rechnen wollte, so würde nicht nachzuweisen sein, daß sie durch den freien Zugang zur Veranstaltung des W F entscheidend getroffen würden: i m ungünstigsten Fall würde eine Funkwerbung überhaupt unmöglich werden. Selbst diese Beeinträchtigung würde jedoch nicht schwer genug wiegen. Wenn schließlich durch WF-Veranstaltungen nicht einmal eine öffentliche Aufgabe erfüllt w i r d (vgl. oben A), so ist schwer einzusehen, daß es sich hier u m ein so wesentliches Gemeinschaftsgut handeln soll, daß zu seiner Sicherung objektive Zulassungsbedingungen unbedingt eingeführt werden müssen. cc) Rechtfertigung von objektiven Zulassungsbeschränkungen aus der natürlichen (technischen) Beschränktheit der Ausübungsmöglichkeit des Berufs? Lassen sich dennoch objektive Zulassungsbeschränkungen für ein demonopolisiertes W F rechtfertigen? Es könnte dafür angeführt werden: Die unter bb) dargelegten Grundsätze des Apothekenurteils könnten nur für Fälle gelten, i n denen nach den natürlichen (hier: technischen) Gegebenheiten 83 „an sich" jedermann den Beruf ausüben könne. Dies sei hier nicht der Fall: „jedermann könne es nicht einmal unternehmen, die begrenzten, allein zur Verfügung stehenden Sendemöglichkeiten für W F unternehmerisch zu nutzen. Die Natur des Raumes der Berufstätigkeit fordere zwingend die Zulassungsregelung nach objektiven Gesichtspunkten. Erfolge sie nicht, so könne überhaupt keine Berufsausübung stattfinden. Sinn des A r t . 12 GG könne es aber nicht sein, jede Berufstätigkeit i n einem gewissen Bereich unmöglich zu machen, nur w e i l eine objektive Zulassungsregelung abgelehnt würde, die jedoch nach der Natur der 82 So f ü r die Berufsstandsförderung B V e r f G DVB1. 1961, S. 820, vgl. auch BVerfGE 9, S. 39 (51); E 11, S. 168 (185). 88 Letztlich handelt es sich gar nicht u m solche, sondern u m übergeordnete rechtliche Begrenzungen: „technisch" gesehen könnte i n Deutschland über alle möglichen Frequenzen gesendet werden, so daß jedermann Werbesender errichten „könnte". E r darf dies jedoch nicht, w e i l die B R D an den völkerrechtlich festgelegten „Wellenplan" gebunden ist. Dieser hat als völkerrechtlicher V e r trag zwar n u r (Bundes-)Gesetzesrang; dennoch geht er A r t . 12 Abs. I G G vor (auch der Berufswahlfreiheit), w e i l hier n u r eine Konkretisierung des Prinzips der Nichteinmischung i n die inneren Angelegenheiten anderer Staaten v o r liegt, das, als Bestandteil des Allgemeinen Völkerrechts, über A r t . 25 GG höchstrangiger Bestandteil des deutschen Bundes(verfassungs-)rechts ist.

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Sache erforderlich wäre. Für die Veranstaltung des W F wäre dann, wenn sie „demonopolisiert" würde, die Aufstellung von objektiven Zulassungsbedingungen zulässig, obwohl keine öffentliche Aufgabe durch diese Tätigkeit erfüllt wird. Diese Begründung ist abzulehnen. Es gibt eine Möglichkeit, den Zugang von der Erfüllung subjektiver Voraussetzungen abhängig zu machen. Zwar könnten nur verhältnismäßig wenige Private i n einem demonopolisierten W F tätig werden. Die notwendige Beschränkung der Interessenten könnte, müßte jedoch dem privatwirtschaftlichen M a r k t mechanismus vorbehalten bleiben. Eine Privatisierung des W F würde jedenfalls i n der Weise geschehen, daß für die Überlassung der Konzession gewisse (laufende) Leistungen von den Konzessionären zu erbringen wären. Diese wären nach der Nachfrage so zu bestimmen, daß sie einem echten wirtschaftlichen Preis entsprächen. Würde die Konzessionsabgabe durch Gesetz so niedrig festgesetzt, daß die Beteiligung am W F einen großen Zustrom von Interessenten anzöge, so könnte durch die Ausgabe von A k t i e n (die entsprechend hoch gehandelt würden) dennoch dem M a r k t die Bestimmung des Zugangs zum W F überlassen bleiben. Dies wäre dann eine Zugangsregelung nach subjektiven (wirtschaftlichen) Voraussetzungen, welche den vom BVerfG aufgestellten Prinzipien entspräche 84 . Der Gesetzgeber könnte zusätzlich die Zulassung an eine Reihe von Bedingungen knüpfen, welche jedoch wiederum nur subjektive Zulassungsbeschränkungen darstellen würden. Angesichts eines gewissen Zusammenhangs m i t dem Programmrundfunk wären bestimmte Gesichtspunkte angemessen zu berücksichtigen, die bei jenem eine Rolle spielen; weil W F sich ohnehin nur i n einem engen Senderaum prekärer Gestattung bewegen kann, der aus dem eigentlichen Funktionsbereich herausgelöst ist, w i r d man jede funktionsbereichskonforme Auflage für zulässig halten dürfen, also etwa die Einhaltung eines besonderen künstlerischen, geistigen Niveaus der Werbesendung. Derartige Voraussetzungen für die Zulassung Privater als WF-Veranstalter alterieren nicht etwa unzulässigerweise den Charakter des W F (an dessen Aufrechterhaltung ohnehin kein spezielles öffentliches Interesse besteht; vgl. oben A), sondern beseitigen i m Einzelfall nur Bedenken gegen die Zulässigkeit eines W F unter Legalitätsgesichtspunkten 85 . Der Gesetzgeber sollte aber nicht ein außerordentlich hohes Niveau der WF-Ver84 85

10»

BVerfGE 7, S. 377 (408). Vgl. oben I , 3.

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anstaltungen als Zulassungsvoraussetzung verlangen: er darf davon ausgehen, daß W F und Programmrundfunk zwei getrennte Komplexe darstellen, und daher spezielle Niveauhöhe beim W F nicht verlangt werden muß. I m Ergebnis läßt sich daher festhalten, daß bei einer Privatisierung des W F objektive Zulassungsbeschränkungen nicht aufgestellt werden dürfen. dd) „Verlegerwerbefernsehen" als Zulassungsform Privater zur Veranstaltung von WF? Nach diesen Grundsätzen ist die Zulässigkeit einer Gestaltung zu untersuchen, die dem Vorschlag der Zeitungsverleger entspräche, ihnen das W F etwa i n der Form zu „überlassen", daß an die Stelle der jetzigen Tochtergesellschaften (der Rundfunkanstalten) für Werbung juristische Personen des Privatrechts träten, welche von den Zeitungsverlegern getragen würden. Als Beispiel mag die Gründung der „Fernsehgesellschaft der Berliner Tageszeitungen mit beschränkter Haftung" dienen, welche am 9.11.1960 zu Berlin erfolgt ist. Laut § 2 des Gesellschaftsvertrages ist es Gegenstand des Unternehmens, Programme für Fernsehsendungen herzustellen oder zu beschaffen und bei Sendegesellschaften zu verwerten. Zum Gesellschaftszweck gehört es auch, Aufträge für Werbesendungen heranzuholen und an Sendegesellschaften zu vermitteln. Hier ist nur die Zulässigkeit einer Übernahme des W F durch eine solche Gesellschaft zu untersuchen. Sie würde eine A r t von „Ummonopolisierung" zugunsten der Zeitungsverleger bedeuten: während bisher allen Privaten der Zugang zum W F versperrt war, weil dieses ausschließlich von den Anstalten betrieben wurde, würden nunmehr wiederum alle potentiellen Commercial Broadcasters ausgeschlossen werden — nur diesmal zugunsten anderer Privater. Es würde eine objektive Zulassungsvoraussetzung geschaffen: U m W F veranstalten zu dürfen, müßte ein Privater zuerst Zeitungsverleger werden. Dazu mag er „ i n der Lage sein" — dennoch liegt keine subjektive Zulassungsvoraussetzung vor: die Ergreifung dieses „anderen" Berufes ist nicht so unmittelbar der Ausübung des Berufes des WF-Veranstalters zugeordnet, daß sie noch als „Qualifikation" für diese letztere Tätigkeit angesehen werden könnte. Eine Beschränkung des Zugangs zum W F auf die Zeitungsverleger wäre — als eine (grundsätzlich unzulässige) objektive Zulassungssperre für alle anderen Commercial Broadcasters — nur dann möglich, wenn dies zur Sicherung eines überragenden Gemeinschaftsgutes zwingend erforderlich wäre. Dies ist nicht ersichtlich. Wollte man dem nicht folgen und die Ausübung des Verlegerberufes als eine subjektive Zulassungsbedingung ansehen, so müßten jedenfalls

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„vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" zugunsten der Verleger gefunden werden können. N i m m t man eine objektive Schranke an, so könnte sich die Ummonopolisierung aus speziellen Sätzen des Verfassungsrecht rechtfertigen. Aus beiden Gründen ist i m folgenden noch näher zu prüfen, ob sich aus dem Verfassungsrecht, insbesondere aus der besonderen Sachnähe der Presse, sachgerechte Erwägungen für eine Ummonopolisierung ergeben könnten. Ist eine Zulassungspriorität der Verleger anzuerkennen? Eine Reihe von Argumenten könnte dem nicht entgegenstehen. Es könnte kaum, wie schon angedeutet, geltend gemacht werden, ein Verlegerfernsehen spiele das Funkmedium i n die Hand einer jener gesellschaftlichen Gruppen, von denen mehrere (die wichtigsten) dort nach dem Fernsehurteil stets zu Wort kommen müßten. Es mag schon fraglich sein, ob die Presse eine solche Gruppe ist (vergleichbar etwa Gewerkschaften, Religionsgemeinschaften, Parteien) und nicht nur ein davon zu unterscheidendes Publizitätsmedium. Selbst wenn sie eine solche wäre, könnten die Rechte der gesellschaftlich relevanten Kräfte durch das Privatisierungsgesetz gesichert werden. Da es sich aber nicht um Programmrundfunk, sondern nur u m W F handeln würde, wäre solches nach dem Fernsehurteil nicht unumgänglich 86 . Dieses fordert auch nicht, daß die gesellschaftlich relevanten Gruppen i m Falle einer Privatisierung alle schon bei der Neukonstruktion der Trägerschaft zu beteiligen wären. Auch eine Gefahr für die Unabhängigkeit eines solchen Verlegerfernsehens, das etwa ausschließlich auf Werbeeinnahmen angewiesen wäre, begründet kein durchgreifendes verfassungsrechtliches Bedenken. Da W F fiskalische, privat-erwerbswirtschaftliche Tätigkeit ist, wäre es von den Verlegern nach Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen zu führen. Die Problematik der (politischen) Abhängigkeit ist dem meinungsbildenden Programmfunk zuzuordnen. Eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit von Werbekunden wäre unbedenklich; durch das Kartellrecht und andere Vorschriften der Wirtschaftsgesetzgebung könnte sie i n Grenzen gehalten werden. Eine solche Abhängigkeit besteht übrigens auch i m gegenwärtigen Zustand, da die Anstalten meist zu über 50 °/o auf Werbeeinnahmen angewiesen sind. Ein Verleger-WF würde sogar die Unabhängigkeit des Funkbereichs verstärken: Wenn nur die Verleger W F betrieben, würde eine indirekte Beeinflussung der Programmfunktion durch starke Werbekunden ausgeschlossen, weil diese m i t den Anstalten keinen Kontakt mehr hätten. Dies alles spricht zwar nicht gegen eine Ummonopolisierung, stellt aber auch keine spezielle Begründung für ihre Zulässigkeit dar. Eine solche ist aber aus folgendem Grund erforderlich: 86

Vgl. oben A I V , 3 c.

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Es wäre wirtschaftsverfassungsrechtlich zwar nicht zu beanstanden, wenn der Staat durch Gesetzgebung das W F privatisierte. (Die Problematik wettbewerbsgesetzlicher Regelung ist hier auszuklammern.) Hierdurch würde nicht i m Wege staatlicher Gesetzgebung die legitime Konkurrenz zwischen zwei privaten Rechtssubjekten aufgehoben, indem das eine dem anderen ausgeliefert würde. Die Anstalten sind zwar programmrechtlich vom Staat neutralisiert; vermögensmäßig, hinsichtlich ihres Fiskalbereichs insbesondere, bleiben sie jedoch staatliche „Rechtsgeschöpfe". Hebt der Staat durch Gesetz eine fiskalische Monopolisierung auf, so liegt i n einer solchen Privatisierung lediglich die Entscheidung, daß der staatliche Wettbewerb aufgegeben wird. Dies ist nicht nur zulässig, sondern durchaus marktwirtschaftlich gedacht. Daß der Staat dadurch seinen „ A n t e i l " den bisher i n diesem Bereich tätigen Privaten überläßt, ist die selbstverständliche Folge und nicht zu beanstanden. W i l l er allerdings zugunsten der bisherigen Konkurrenten ein neues Monopol errichten, so kann dies nicht m i t der Begründung geschehen, den bisher durch das staatliche Monopol Geschädigten müsse geholfen werden: die „Schädigung" würde durch die Privatisierung aufgehoben; eine Ummonopolisierung müßte ohne Begründung diejenigen Dritten schädigen, welche sich i n dem nun „freien" Raum gleichfalls zu betätigen wünschen. Es müßte daher eine spezielle Rechtfertigung für eine solche Ummonopolisierung gefunden werden. Sie könnte nicht darin liegen, daß die Zeitungsverleger allgemein i n einer schwierigen wirtschaftlichen Lage seien und daher durch Übertragung des WF-Monopols gestärkt werden müßten: aus solchen Gründen könnte jeder notleidende Private die Zulassung begehren. Bedenklich wäre es auch, die Ummonopolisierung ganz offen als eine Subventionsform zu bezeichnen. Hier läge klare Subventionierung auf Kosten einzelner Privater (anderer potentieller Commercial Broadcasters) vor. Die zulässige Form einer Hilfe für die Presse wären vielmehr (gegebenenfalls) steuerliche Vergünstigungen oder Subventionszahlungen aus Steuermitteln, die i n verschiedenster Form (auch i m Bereich der Medien selbst) aufgebracht werden könnten. Keine ausreichende Begründung läge auch i n der Behauptung, da es kein Berufsbild „des Commercial Broadcasters" gebe (vgl. oben 1 a bb), könne diese Tätigkeit beliebig ummonopolisiert werden: Wenn die öffentliche Hand das W F aus ihrem Rundfunkmonopol entläßt und es einem ganz anderen Beruf zuordnet (Verleger), dessen „Nebenfunktion" das W F unbestrittenermaßen nicht ist, so liegt darin die Schaffung eines neuen Berufsbildes. Könnte auf die Zeitungsverleger der Zugang zum W F deshalb beschränkt werden, w e i l sie die „werbenächsten" Privaten seien? Veran-

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staltung von W F ist reine wirtschaftliche Verwaltung eines Mediums der Werbung, nicht Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Es könnte behauptet werden, die Zeitungsverleger stellten ebenfalls eine solche Möglichkeit (und zwar die einzige bedeutende Alternative) zur Verfügung. Sie seien daher besonders „werbeerfahren". Die Ummonopolisierung des W F auf sie werde eine wirtschaftlich erwünschte „Einheit des Werbemarktes" herstellen. Bei einer derartigen „Ummonopolisierung nach Werbenähe" könnten die einzelnen Werbetreibenden wohl unberücksichtigt bleiben: es würden lediglich Unternehmer zugelassen werden, bei denen der Kern der Tätigkeit i n der Bereitstellung von Werbemitteln läge. Dies könnte von der Stellung desjenigen getrennt werden, der für sich wirbt. Eine Ummonopolisierung des W F müßte aber auch nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen. Sie würde gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. I GG) verstoßen, wenn das für die Zulassung eingesetzte K r i t e r i u m der Sachnähe (Werbenähe) nicht bei der Prüfung aller Anträge gleichmäßig eingesetzt würde. Mindestens ebenso „werbeerfahren" und ebenfalls Medienträger aber sind die Zeitschriftenverleger. Sie müßten gleichfalls zugelassen werden. Die Filmwirtschaft würde nicht ausgeschlossen werden können. Vor allem aber: I n der BRD w i r d heute mehr außerhalb der Medien als durch die Medien geworben. Alle Unternehmer der Direktwerbung — sei es Postwurf, Plakatierung oder Schaufensterreklamegestaltung — hätten nach ihrer „Werbenähe" zumindest das gleiche Recht auf Zulassung zum W F wie die Presse. Wenn es schließlich bei der Zulassung zum W F auf die mediale Stellung ankommen sollte, so wäre auch und vor allem eine Zulassung der Werbeagenturen zu erwägen: sie sind sicher weit werbeerfahrener als die Zeitungsverleger. Auch sie stehen näher den Medien als den Werbenden: die Bereitstellung von Medien ist ihre Aufgabe, sie sind nicht selbst Werbeinteressenten. Es zeigt sich also, daß das von Seiten der Verleger vorgebrachte A r gument der „besonderen Sachnähe" nur zwei mögliche Begründungen verdeckt: der vor allem Geschädigte soll die schädigende Veranstaltung übernehmen dürfen; die Presse sei besonders „werbenah". Die erste Begründung trägt aber allenfalls bis zur allgemeinen Privatisierung des WF, nicht bis zu einer Ummonopolisierung auf die Verleger; die zweite gilt auch — und a fortiori — für eine Vielzahl von anderen Privaten, die dann vom Zugang zum W F nicht ausgeschlossen werden könnten. A n einer solchen — allein verfassungsmäßigen — Gestaltung aber dürfte für die Zeitungsverleger kein großes Interesse mehr bestehen. Nur die Eröffnung einer Zugangskonkurrenz von mehreren gleich werbenahen Privaten würde es der öffentlichen Hand ermöglichen, die

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Konzessionsgebühren für ein privatisiertes W F nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bilden und reine „Staatsgeschenke" an die privaten Medien zu vermeiden. Der Zugang so vieler verschiedenartiger Interessenten müßte durch ein Gesetz bis i n die Einzelheiten geregelt werden. Der Presse könnten zwar gewisse Beteiligungsquoten vorbehalten bleiben. Deren Verteilung unter die Verleger könnte aber kaum den Berufsverbänden überlassen werden. Zulässig wäre zwar — nach allgemeinen Grundsätzen des deutschen Berufsrechts —, daß solche Berufsvertretungen gehört würden, vielleicht sogar ein Vorschlagsrecht erhalten könnten. Wollte man ihnen, oder gar den einzelnen zugelassenen Privaten, jedoch das Recht zuerkennen, die Übernahme des W F selbst (etwa i n frei gewählter Gesellschaftsform) zu regeln, so würden die Privaten an Stelle des Staates die Zulassung aussprechen. Dies könnten sie nur als echte beliehene Unternehmer. Sie bedürften dann einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für ihre Tätigkeit. Die Bestimmung des Kreises der Zugelassenen allein würde nicht ausreichen, weil sich erst aus dem Umfang der übernommenen Aktien oder Anteile die Bedeutung der Zulassung ergäbe. Dies aber könnte nicht allein der Vereinbarung der Zugelassenen überantwortet werden. Nur wenn der Kreis der Zugelassenen und die Voraussetzung sowie der Umfang ihrer Zulassung vom Staat festgelegt würden — dazu gehört eben auch das jeweilige Beteiligungsverhältnis —, so könnten die weiteren Einzelheiten durch Vereinbarung zwischen den Zugelassenen geordnet werden. Bedenken bestehen also i n jedem Fall dagegen, daß die Zeitungsunternehmer das Beteiligungsverhältnis an den von ihnen gegründeten Fernsehgesellschaften selbst bestimmen könnten. Bei der gesetzlichen Bestimmung der Beteiligungsmöglichkeit der einzelnen Verleger oder Gruppen von Zeitungsverlegern würden nun mit Sicherheit so große Schwierigkeiten auftreten, daß es fraglich bleibt, ob hier überhaupt eine Regelung möglich ist, welche nicht gegen die Pressefreiheit und den Gleichheitssatz verstößt. Es kann unterstellt werden, daß das W F ein gewinnbringendes Unternehmen ist, so daß die Zulassung zu ihm eine geschäftliche Chance bedeuten würde. Gerade wenn aber viele Presseunternehmen Not leiden, würde es für alle Verleger, ja für die Presse als solche eine Existenzfrage werden, wie groß diese Chance für den einzelnen Verleger sein kann. Hier würde doch nichts anderes geboten, als eine verdeckte Subventionierung der Presse. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob dies überhaupt mit der Institution einer freien Presse vereinbar ist, ob es durch die Erfüllung einer „öffentlichen Aufgabe" gerechtfertigt werden kann 8 7 . 87

Vgl. dazu näher unten B V 1 b.

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Jedenfalls müßte es so geschehen, daß die Vielfalt der Meinungsbildung 8 8 nicht durch übermäßige Konzentration oder durch Verfestigung bestehender Verhältnisse beeinträchtigt würde. I n beiden Richtungen würden bei einem Verleger-WF große Gefahren kaum zu bannen sein: Wenn eine Beteiligung am WF nach Auflagenhöhe bestimmt würde, so müßte sich dies als eine Prämie der Macht auswirken und konzentrationsverstärkend wirken. Für eine journalistische Neugründung würden die Chancen weiter vermindert. Wollte man jedem Verleger von einer gewissen Auflagenhöhe an jeweils die gleiche Beteiligungsmöglichkeit eröffnen, so würde der Konzentrationsvorgang wenigstens bis i n diese Höhe getragen, darüber aber würde eine nivellierende Wirkung erzielt, bei der differenzierte sachliche Kriterien nicht eingesetzt würden. Wirtschaftlich starke Verleger würden sich überdies unschwer soweit „dezentralisieren", daß sie für verschiedene Verlage je eine Beteiligungseinheit erwerben könnten. Wenn eine Mindestauflagenhöhe fehlt, könnten alle Privaten über die Gründung von „Scheinverlagen" Zugang zum WF erhalten. Wie auch immer man gestalten wollte: entweder die Türe würde doch jedem Privaten geöffnet, oder — und dies ist viel wahrscheinlicher — der Zugang zum WF wäre nichts als ein beati possidentes für die jeweililigen Zeitungsverleger. Daß sich diese als Berufsstand fühlen, w i r d man nicht mißbilligen können — solange der Stand ein „offener" ist. Die Privilegien aber, die hier durch Zugang zu einem Monopol erstrebt werden, würden nach aller Voraussicht der „Schließung des Berufsstandes" Vorschub leisten. Hier kann berufsständisches Denken zur Ständestaatlichkeit führen. Der Staat muß größte Vorsicht üben, daß seine par excellence anti-ständestaatlichen Kontrolleure nicht mitten i n der parlamentarischen Demokratie, i m Zentrum des öffentlichen Lebens, sich einen Ständestaat gründen. Weitere Bedenken gegen eine Ummonopolisierung des W F auf die Zeitungsverleger ergeben sich daraus, daß so durch Zusammenfassung von WF und Anzeigengeschäft eine starke Konzentration auf dem Werbemarkt aufträte, die wohl kaum den Grundsätzen heutiger Wirtschaftsordnung entspräche. Rückwirkungen auf den gesamten Werbemarkt w ü r den folgen, welche die Struktur einzelner Wirtschaftszweige oder gar der Gesamtwirtschaft verändern könnten (Begünstigung der Konzentrationsbewegung i n verschiedenen Bereichen). Zusammenfassend ist festzustellen: Eine Ummonopolisierung des WF auf die Zeitungsverleger läßt sich nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen. Jedenfalls müßten dann auch viele andere Werbetätige zugelassen werden. Der Zugang müßte i m einzelnen durch Gesetze geregelt werden. 88

Dazu unten B V 1 c.

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Dies könnte kaum i n einer Weise geschehen, die nicht verfassungsrechtlich bedenklich wäre, die Konzentration i m Pressewesen fördern oder gar ständestaatliche Züge tragen würde. Dasselbe würde für eine Gestaltung des W F gelten, bei welcher die Verleger nicht die Tochtergesellschaften der Anstalten für Werbung übernähmen, sondern selbst unmittelbar „das Werbeprogramm gestalteten". Hier würden u. U. noch zusätzliche rundfunkorganisatorische Probleme auftreten. Dagegen ist eine volle Privatisierung des W F zulässig. Wie allen anderen Privaten könnte auch den Zeitungsverlegern der Zugang offen stehen. Die öffentliche Hand dürfte sie dann aber nicht — gegenüber anderen privaten Antragstellern — nach Gesichtspunkten bevorzugen, welche oben abgelehnt worden sind: ihre angebliche „Werbenähe" dürfte auch nicht zu einer „indirekten Ummonopolisierung durch Bevorzugung" führen. ee) Übertragung des ZdF oder eines ganzen Anstaltsprogrammes auf die Verleger Zugang zum W F könnten die Verleger aber auch dadurch erhalten, daß ihnen ein ganzes Programm der Anstalten oder gar das ZdF übertragen würde — mit der Maßgabe, daß sie entweder keine oder nur geringfügige Gebühren erhielten und das Programm völlig oder überwiegend durch Einnahmen aus dem W F finanzieren sollten. Damit kämen sie zugleich i n den Vollbesitz eines Mediums, das sie angeblich nicht nur durch das WF, sondern auch durch seinen — unbestreitbaren — Aktualitätsvorsprung schädigt 89 . Nach dem Fernsehurteil des BVerfG ist eine (Teil-)Privatisierung des Fernsehens zulässig. Sie muß durch ein Gesetz erfolgen, das den gesellschaftlichen Kräften angemessenen Einfluß sichert und Leitgrundsätze zum Tragen bringt, die ein Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten 90 . Dies könnte auch für ein Verlegerfernsehen vorgesehen werden. Dennoch stehen auch einer solchen — sehr weitgehenden — Ummonopolisierung erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken entgegen: — Vor allem i n diesem Fall würden Beteiligungsverhältnisse schwer ohne Verfassungsverstoß festzulegen sein (vgl. oben dd). — Das W F darf nicht erheblich weiter ausgedehnt werden; andernfalls würde allzuviel Sendezeit der Meinungsbildung entzogen, welche die 89 90

Dazu näher unten. BVerfGE 12, S. 205 (262 f.).

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öffentliche und damit die unbedingt primäre Aufgabe des Fernsehens darstellt 9 1 . Dies gilt auch für ein Fernsehen i n privater Hand. Bei diesen aber wäre zu befürchten, daß die neuen Träger sogleich die Werbung erheblich zu verstärken versuchten: sie wären darauf angewiesen, hier läge die einzige Chance für sie, ihre Gewinne erheblich zu steigern. Der Gesetzgeber müßte daher durch Gesetz die Länge der Werbezeiten, vielleicht sogar die A r t der zulässigen Werbung festlegen. Ob er dabei dem — wohl massiven — Druck gerade der Presse so viel Widerstand entgegensetzen könnte, daß die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung nicht leiden müßte, ist sehr fraglich. — Vor allem aber würde durch teilweise Ummonopolisierung des Fernsehens auf die Verleger eine weitgehende „publizistische Gewaltenkonfusion" bewirkt. Das GG nennt i n A r t . 5 Abs. I nebeneinander Rundfunk, Presse und Film. Damit sollte sicher nicht eine durchgehende personelle „publizistische Gewaltenteilung" zwischen den Medien dergestalt versteinert werden, daß i m Fernsehen nicht zu Wort kommen darf, wer sich i n der Presse äußert. Doppeltätigkeit und Fluktuation sind fruchtbar. Mißtrauisch steht jedoch das BVerfG der Bildung von Meinungsmonopolen gegenüber 92 . Überdies w i r d nach h. Auffassung durch Art. 5 GG das Bestehen einer Meinungsvielfalt vorausgesetzt, wenn nicht sogar institutionell verfestigt 93 . Die Gefahr der Entstehung von Meinungsmonopolen würde aber generell gesteigert, wenn dieselben Verleger, welche schon jetzt die öffentliche Meinung so stark beeinflussen, nun auch noch das Funkmedium, ihren einzigen gleichwertigen Rivalen, ganz oder teilweise i n ihre Gewalt bekämen. Die Zeitungskönige würden zugleich zu Fernsehpotentaten. Eine Meinungsbildung entgegen ihrem Willen hätte kaum mehr eine Chance. Für die meisten Staatsbürger, die nur eine Zeitung laufend verfolgen, sind Hörfunk und Fernsehen die einzige meinungsbildende Alternative. Die Meinungsvielfalt, aus der ihnen i n der Demokratie die Auswahl offenstehen soll, ist — vereinfacht — die Pressemeinung auf der einen, die Fernsehmeinung auf der anderen Seite. Fallen beide zusammen, so ist für die meisten Staatsbürger die mediale Meinungsvielfalt wesentlich eingeschränkt, wenn nicht aufgehoben. Manche dieser Bedenken mögen zunächst als gesetzgebungspolitische Erwägungen erscheinen — sie wiegen doch so schwer, daß sie verfassungsrechtliche Relevanz erhalten. Wenn ein freies Kräftespiel i n der öffentlichen Meinungsbildung erhalten bleiben soll, so darf die 91 92 98

Vgl. dazu i m einzelnen oben B I 3. BVerfGE 20, S. 162 (176). Vgl. unten B V 1 c cc.

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Presse nicht das Fernsehen übernehmen. Hier würden mächtige Fakten rechtlich relevant. Die erwähnten Bedenken, die hier nicht weiter vertieft werden können, gehen sogar so weit, daß die Frage berechtigt ist, ob die Presse nicht bei einer Privatisierung des Fernsehens von diesem ausgeschlossen werden könnte, dürfte, müßte. Ergebnis: Eine Ummonopolisierung von Programmrundfunk oder WF könnte sich nicht auf einen besonderen Satz des Verfassungsrechts stützen und wäre kaum durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls zu rechtfertigen. Es bleibt daher bei ihrer Unzulässigkeit, die oben (dd a. A.) festgestellt wurde. ff) Einfluß Privater auf das W F i n Form von Beiräten Privaten könnte Einfluß auf die Gestaltung des W F i n der Form gewährt werden, daß gewisse Kreise zur Bildung von Beiräten für das W F herangezogen würden. Als Modell mag die Vereinbarung zwischen Zeitungsverlegern und Südwestfunk vom 16. 7.1959 94 dienen. Sie ist hier nur unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Ob sie gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstößt, bleibt unerörtert. Ziel dieser Vereinbarung war es, alle den Rundfunk und die Presse berührenden gemeinsamen Probleme, insbesondere die des WF, mit dem Ziel einer gegenseitigen Verständigung zu erörtern (§ 1 Abs. I). Hierzu wurde eine gemeinsame, paritätisch (Verleger — Rundfunkanstalt) besetzte Kommission gebildet, die aus ihrer Mitte einen Vorsitzenden auf zwei Jahre wählte, dessen Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag geben sollte (§ 1 Abs. I I f.). Dieser „Beirat für das Werbefernsehen" (§ 4) hatte drei Aufgaben: 1. dafür zu sorgen, daß die von den Vertragschließenden übernommenen Verpflichtungen eingehalten werden (§ 4 Abs. I I a). Dabei steht i m Vordergrund die Pflicht (der Rundfunkanstalt), das Werbefernsehen unter Beachtung der Wirtschaftlichkeit 9 5 so zu gestalten, daß eine „ernste" Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage der Presse vermieden w i r d (§ 2), und die Verpflichtung, gewisse Höchstsendezeiten nicht zu überschreiten (3); 2. bei der Gestaltung der Tarife für das Werbefernsehen mitzuwirken (§4 Abs. I I b ) ; 94 Abgedr. i n Delp, L., Das Recht der Publizistik I V , Neuwied 1963 f., Nr. 453 a. 95 Aus dem Vertragstext geht nicht k l a r hervor, ob sich die Worte „seiner Wirtschaftlichkeit" auf „Werbefernsehen" oder „Südwestfunk" beziehen sollen. Bei einer grammatikalischen Auslegung dürfte der ersteren Version der Vorzug zu geben sein.

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3. bei einer Veränderung der bei Vertragsschluß bestehenden Zustände beratend mitzuwirken, ebenso i n dem Fall, daß außerhalb der Verantwortung der bestehenden Rundfunkanstalten Werbefernsehen durchgeführt wird. Diese Einflußmöglichkeiten der Verleger auf das W F sind von unterschiedlichem Gewicht: — I m Falle zu 3. werden die Verleger nur beratend tätig, i n einer Weise, wie sie für Sachverständige und wirtschaftlich interessierte Kreise i n der Verwaltung üblich ist 9 6 . Die Heranziehung zu solchen Funktionen steht unter dem Grundsatz der Sachgerechtigkeit. — I m Rahmen der Kompetenzen zu 1. soll der Beirat nur die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen überwachen, welche die Anstalt übernommen hat. Diese Funktion ist unbedenklich. Auch die vertragliche Bindung ist nicht zu beanstanden, die hier sanktioniert werden soll. Über die Gestaltung des WF als einer fiskalischen Tätigkeit können die Anstalten privatrechtliche Verträge abschließen und jede sachgerechte Lösung i n solcher Form fixieren. Die Vermeidung einer „ernsten Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlage der Presse" stellt eine solche Lösung dar: unbeschadet der Beantwortung der Frage, ob eine rechtliche Verpflichtung besteht, die Belange der Presse entsprechend zu berücksichtigen 97 , ist es zulässig, daß die Anstalt eine besondere Beeinträchtigung Privater unterlassen w i l l . — Die Zuständigkeit des Beirats zu 2. stellt ein echtes Mitwirkungsrecht bei der Gestaltung des Fernsehens durch die Anstalt dar. Solange die Verleger typische Beirats-, nicht Mitbestimmungsfunktionen ausüben, treten keine Bedenken wegen Verletzung der Gleichheit (durch Nichtzulassung anderer Interessenten) auf. Ein subjektiv-öffentliches Recht Privater auf Ratserteilung gegenüber der öffentlichen Hand ist nicht anzuerkennen. I n dem Maße jedoch, i n welchem echte Mitbestimmung erfolgt, schlagen dieselben Einwände durch wie oben dd. Bei einer derartigen Beiratsgestaltung handelt es sich also nicht um Zulassung zum WF, um „ Ummonopolisierung" auf die Verleger, wohl aber um eine Gestaltungsform, welche gewisse Ergebnisse einer solchen Lösung herbeiführen soll. Sie bedarf wohl (noch) nicht besonderer gesetzlicher Grundlage, soweit die beratende Einschaltung von Verbänden i m Vordergrund steht. Sollte sie zu einer wirklichen „Übernahme des W F " durch die Verleger ausgebaut werden, so ergäben sich dieselben Bedenken, welche (oben dd) bereits herausgestellt worden sind. 99 97

Vgl. dazu Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I , S. 56 f. Dazu unten 3, sowie V.

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I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

Ergebnis: Die Auflösung des WF-Monopols der öffentlichen Hand und seine Übertragung auf die Zeitungs- und Zeitschriftenverleger als Träger eines bedeutenden Werbemediums (Presse) wäre berufsrechtlich unzulässig. Dagegen wäre die Schaffung von Beiräten, i n denen die Verleger Sitz und Stimme erhielten, zur Verhinderung einer Gefährdung der Presse durch das W F berufsrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Die Bindung der Fiskaltätigkeit der öffentliehen Hand an Grundrechte — AUgemeines

Es bleibt zu untersuchen, ob die als Monopol betriebene Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand andere Private i n ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen kann. Hier sind nicht mehr die Rechte potentieller Commercial Broadcasters zu berücksichtigen, sondern die berufsrechtlichen Positionen derjenigen Privaten, welche durch das W F eine Einbuße erleiden könnten. Praktisch handelt es sich vor allem u m die Zeitungs- und Zeischriftenverleger. Voraussetzung der Geltendmachung solcher Rechte gegenüber den A n stalten ist, daß die Grundrechte, insbesondere A r t . 12 GG, den fiskalisch handelnden Staat binden. a) Beschränkung der Grundrechtsbindung auf verwaltungsprivatrechtliche Tätigkeit? Es ist heute allgemein anerkannt, daß die Grundrechte den Staat nicht nur da binden, wo er hoheitlich oder schlicht hoheitlich tätig wird, sondern auch dort, wo öffentliche Verwaltung i n den Formen des Privatrechts betrieben wird® 8 : durch Auswechslung der Rechtsformen darf sich die öffentliche Hand nicht ihrer grundrechtlichen Verantwortung entziehen". Die verwaltungsprivatrechtliche Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Rundfunkanstalten unterliegt also beim allgemeinen Programmrundfunk i n vollem Umfang der Grundrechtsbindung 100 . Es fragt sich, ob dies auch für die reine Fiskaltätigkeit, wie sie beim W F vorliegt, zu bejahen ist. •8 Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 1 Abs. I I I , Rdnr. 134; (vgl. auch Dürig, G., Nawiasky-Festschrift, S. 157 ff.); Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I , S. 88; Becker, E., W d S t L 14 (1956), S. 96 (111); Henze, K.-O., Verwaltungsrechtliche Probleme der staatlichen Finanzhilfe zugunsten Privater, 1958, S. 78 ff.; Krüger, H., DVB1. 1955, S. 380 (384); Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 98; Bachof, O., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 155 (175); B G H Z 29, S. 76; B G H J Z 1962, S. 176; vgl. auch Vogel, K., i n : W d S t L 1966, S. 147 f. Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, Das GG, A r t . 1 Abs. I I I , Rdnr. 134. loo Yixr die verwaltungsprivatrechtliche Subventionsverwaltung vgl. Ipsen, H. P., öffentliche Subventionierung Privater, S. 20.

2. Die Bindung der Fiskaltätigkeit der öffentl. H a n d an Grundrechte

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Der B G H hat i m Jahre 1961 entschieden 101 , die Grundrechte seien nicht auf sogenannte fiskalische Hilfsgeschäfte anzuwenden, insbesondere nicht auf privatrechtliche Verträge über die Beschaffung von Sachgütern, die der Verwaltungsträger nicht zur unmittelbaren Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe gegenüber dem Vertragsgegner, sondern zur Durchführung anderweitiger Aufgaben abschließe. Die privatrechtliche Handlungsfreiheit sei hier nicht durch grundrechtliche Normen beschränkt, insbesondere nicht durch A r t . 12 Abs. I G G 1 0 2 . b) Bindung des Fiskus an die Grundrechte Diese herkömmliche 1 0 3 Auffassung, daß die öffentliche Hand hier „wie ein Privatmann" 1 0 4 , unter Berufung auf die Privatautonomie handle 1 0 5 , daß nicht sie, sondern nur die hoheitliche Gewalt Grundrechte verletzen könne 1 0 6 , ist heute kaum mehr aufrechtzuerhalten. Der Fiskus ist als alter ego des hoheitlichen Staates niemals „wie ein Privatmann" behandelt worden 1 0 7 . Auch fiskalisches Handeln ist zuständigkeitsgemäßes Handeln zur Erfüllung von Staatsaufgaben 108 . Das staatliche Unternehmen muß aber stets i m legitimen Aufgabenkreis bleiben 1 0 9 , der Staat darf sich nicht der Privatautonomie hingeben 110 . Er ist vor allem deshalb an Grundrechte zu binden, weil der öffentliche Funktions-Status und die öffentliche Funktion der Verwaltungsträger bei allen Aktionen durchschlagen und stets öffentliche Aufmerksamkeit und Beachtlichkeit schaffen 111 , und weil die Einheit der Grundrechtsordnung, welche alles Staatshandeln beherrscht, auch die Bindung dieser Tätigkeitsform fordert 1 1 2 . Es muß daher eine Wirkung der Grundrechte wenigstens gegenüber dem Fiskus anerkannt werden 1 1 3 . 101

B G H J Z 1962, S. 176. B G H JZ 1962, S. 176 (179). los V g l . jellinek, W., Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1931, S. 25. 191

104 Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 22/3; Peters, H., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, S. 37; Peters, H., i n : Kaufmann-Festschrift, 1950, S. 292/3. 105 Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I , S. 88. 106 v. Mangoldt-Klein, Das B G G I, S. 159. 107 Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 1 Abs. I I I , Rdnr. 135. 108 Mallmann, W., W d S t L 19 (1961), S. 165 (196 f.). 109 Krüger, H., Die öffentlichen Massenmedien, S. 84. 110 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 327 f. 111 Stern, K., J Z 1962, S. 181 (182); Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 (142). 118 Zeidler, K., W d S t L 19 (1961), S. 208 (225 f.; grundlegend); Stern, K., J Z 1962, S. 181 (182). 118 Vgl. dazu Leisner, W., Grundrechte u n d Privatrecht, 1960, S. 198 f. m. Nachw.; neuerdings wieder Weber, W., Der Staat 4 (1965), S. 409 (438/9).

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Welcher A r t diese Grundrechtsbindung ist, ob die Grundrechte „unmittelbar" oder „mittelbar" über eine Sinnerfüllung der Generalklauseln des Zivilrechts gegenüber dem fiskalisch handelnden Staat geltend gemacht werden können, ist umstritten 1 1 4 . Jedenfalls diese Form der Grundrechtswirkung ist stets gegeben: „ I m bürgerlichen Recht entfaltet sich der Rechtsgehalt der Grundrechte mittelbar durch die privatrechtlichen Vorschriften. Er ergreift vor allem Bestimmungen zwingenden Charakters und ist für den Richter besonders realisierbar durch die Generalklauseln 1 1 5 ." Wie auch immer so die Grundrechtsgeltung i m einzelnen nuanciert sein mag — es ist davon auszugehen, daß durch das W F (Fiskaltätigkeit) Grundrechte der Bürger nicht verletzt werden dürfen. c) Kein Grundrechtsschutz

gegenüber staatlicher Konkurrenz?

Es w i r d behauptet, die Grundrechte könnten nur Freiheit von staatlichem Zwang verleihen, nicht von staatlicher Konkurrenz 1 1 6 . A r t . 12 GG verbiete nicht staatliche Konkurrenz, solange diese nicht zum Monopol führe 1 1 7 . Deshalb sei durch das W F A r t . 12 (als Recht der Presse) nicht verletzt, weil die Position i m Wettbewerb bei den freien Unternehmen nicht geschützt sei. Es könnte hinzugefügt werden: wenn der Staat Fiskaltätigkeit betreiben dürfe, so müsse er sich marktkonform verhalten. Dies schließe eine Rücksichtnahme auf private Konkurrenten aus, die den Fiskus doch nur zu einem unwirtschaftlichen Verhalten zwingen würde. Diese These ist nach dem oben (a, b) Dargelegten nicht i n vollem Umfang zu halten. Ihre Begründung übersieht, daß die D r i t t w i r k u n g der Grundrechte, um deren besondere Ausprägung es hier geht, privatrechtliches Verhalten nicht generell aufheben oder verändern w i l l . Es soll lediglich verhindert werden, daß i n den Formen des Privatrechts gewisse Grundrechtspositionen beeinträchtigt werden. Eine solche Bindung kann daher stets nur punktuell elementare Freiheitsräume absichern, schließt i m übrigen aber marktkonformes Verhalten des Fiskus nicht aus. Nur darum also geht es: ob an bestimmten Punkten nicht auch i m Wettbewerb seitens des Fiskus eine gewisse freiheitsschützende Rücksicht auf private Konkurrenten genommen werden muß. Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand läßt sich eben nicht mehr von der Form her, sondern nur nach den jeweiligen Inhalten der geschützten Rechte der Privaten bestimmen. Es ist daher i m folgenden 114

Dazu Leisner, W., Grundrechte u n d Privatrecht, S. 285 f. m. Nachw. BVerfGE 7, S. 198 Ls. 2. 118 Bettermann, K . A., DVB1. 1963, S. 41 (42). 117 Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 399 (415); vgl. auch Schneider, H., W e r bung i m Rundfunk, S. 19/20. 115

3. Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater

161

nicht zu fragen, i n welcher Form der Staat durch das W F i n die Rechte Privater, insbesondere der Presse, eingreife, sondern welches Recht er dabei verletze. Als solches kommt i m Rahmen des A r t . 12 GG die Berufsausübungsfreiheit i n Betracht (unten 3), i m übrigen die Wettbewerbsfreiheit (unten III) und das Eigentum (unten IV). 3. Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater insbesondere der Presse, durch das W F

a) Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit durch „Privilegierung " der WF-Tätigkeit der Anstalten? W i r d die Berufsausübungsfreiheit Privater dadurch beeinträchtigt, daß hier eine Anstalt des öffentlichen Rechts m i t dem der öffentlichen Hand angeblich zukommenden Prestige tätig wird? Es würde hier etwa ein mittelbarer hoheitlicher Eingriff i n die Freiheit der Presse vorliegen können, indem die Wettbewerbssituation zugunsten der öffentlichen Hand verändert würde. Es ist fraglich, ob es das Prestige einer Anstalt des öffentlichen Rechts ist, welches die werbende Wirtschaft an sich zum WF treibt, ob die Funkwerbung gegenüber der Zeitungsannonce begünstigt wird, weil man den Anstalten ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Was die Wirtschaft anlangt, so w i r d es ihr nur auf die Werbewirksamkeit ankommen. Auch die Rundfunkteilnehmer werden kaum deshalb den Anstalten besondere „Achtung" entgegenbringen und daher die Werbewirksamkeit durch ihr Verhalten verstärken, weil hier die öffentliche Hand auftritt. Selbst dort, wo eine besondere Achtung vor dem „Staat" noch besteht oder nicht i n raschem Abnehmen begriffen ist und nicht bekannt ist, wieweit die A n stalten staatsunabhängig sind, w i r d kaum deshalb dem WF größere Seriosität zugebilligt werden, als den Inseraten i n Zeitungen. Wieweit Werbung „seriös" ist — gleich wo sie erscheint — dürfte heute allgemein bekannt sein. Sollten aber auch durch demoskopische Untersuchungen hier gewisse Unterschiede festzustellen sein, so verbieten diese nicht jede WF-Tätigkeit der öffentlichen Hand: andernfalls dürfte der Staat überhaupt nicht mehr fiskalisch handeln, weil er stets „seriöser" wäre und dadurch die Berufsausübungsfreiheit seiner Konkurrenten beeinträchtigen müßte. Gerade als Gegengewicht gegen solches „staatliches Prestige" ist übrigens die Grundrechtsbindung des Fiskus angenommen worden 1 1 8 — aber eben nur bei starker Beeinträchtigung (vgl. unten c). Der Anstaltscharakter könnte entweder i n derselben Richtung oder deshalb von Bedeutung sein, weil dort das privatwirtschaftliche Risiko 118

Stern, K., J Z 1962, S. 181 (182).

11 Leisner

162

I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

ausgeschlossen ist. Dies wäre aber beim Fiskus stets der Fall und müßte dann jede Fiskaltätigkeit unzulässig machen. Subventionen von Fiskalunternehmen der öffentlichen Hand wären überdies bedenklich — ganz abgesehen von den Grundsätzen über den Unlauteren Wettbewerb. Schließlich w i r k t auch hier wieder die Grundrechtsbindung als letztes Gegengewicht 119 . I m übrigen werden die WF-Veranstaltungen nicht unter Einsatz typisch staatlicher, anstaltlicher Privilegien durchgeführt. Daß die Anstalten i m allgemeinen solche haben (Gebührenhoheit), ist für das W F nicht von Bedeutung; es handelt sich bei diesem u m eine selbständige fiskalische Tätigkeit. Die gebührenrechtlichen Privilegien kommen dem W F nicht zugute. Es erbringt seine Einkünfte davon völlig unabhängig, und dies würde wohl auch dann geschehen, wenn das WF, wie es manche Verleger wünschen, von Privaten getragen würde. Z u den „steuerrechtlichen Privilegien" ist hier nicht Stellung zu nehmen. Nach all dem ist ein Eingriff i n die Berufsausübungsfreiheit Privater durch hoheitliche Privilegierung des W F nicht ersichtlich. b) Verletzung der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. IS. 2 GG) Privater durch die fiskalische Ausübung des WF Das Recht Privater, insbesondere der Presse, auf freie Berufsausübung würde durch das W F jedoch auch berührt, wenn infolge der rein fiskalischen Veranstaltung des W F die Ausübung des Verlegerberufes erschwert würde. Würde der Presse etwa durch das W F ein Teil des Anzeigengeschäfts entzogen, so könnte — grundsätzlich — eine derartige „Berührung" vorliegen. Eine solche darf, auch wenn sie vom fiskalisch handelnden Staat kommt, i m Ergebnis nicht weiter gehen, als eine Regelung der Berufsausübung durch die Hoheitsgewalt (Gesetz, Verwaltungsakt) möglich wäre. Dies ergibt sich aus der Fiskalrichtung der Grundrechte (vgl. oben 2). Es kommt dabei nicht darauf an, ob eine „Konkurrenz" wirtschaftlicher A r t vorliegt: jede Folge (im weiteren Sinn) der fiskalischen Tätigkeit der öffentlichen Hand kann hier beachtlich sein. Die Freiheit der Berufsausübung darf beschränkt werden, „soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen" 1 2 0 . Solche Erwägungen rechtfertigen die Veranstaltung von W F durch die öffentliche Hand: Es werden hierdurch erhebliche Einkünfte erzielt, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zugute kommen. Dies ist eine vernünftige Zweckmäßigkeitserwägung. Mögen sich also auch heute oder i n naher Zukunft gewisse Folgen des W F beim Anzeigengeschäft der 119 120

Vgl. Zeidler, K., W d S t L 19 (1961), S. 208 (229). BVerfGE 7, 377 (405).

3. Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater

163

Zeitungen feststellen lassen — die Berufsausübungsfreiheit der Presseunternehmer w i r d dadurch nicht i n verfassungswidriger Weise verletzt. c) Schwere Verletzung der Berufsausübungsfreiheit Privater (= Verletzung von deren Berufswahlfreiheit) durch das WF? Die eben untersuchten möglichen Beeinträchtigungen der Berufsausübungsfreiheit Privater (der Presse) durch die Fiskaltätigkeit des W F wären allerdings wohl nicht i n jedem beliebigen Ausmaß zulässig. Das B V e r f G 1 2 1 hat für normative Regelungen anerkannt, daß ein Eingriff i n die Berufsausübungsfreiheit eine Rückwirkung auf die freie Berufswahl dann hat, wenn er den davon Betroffenen i n aller Regel die Fortsetzung der gewählten Berufstätigkeit unmöglich macht, wenn also der erdrosselnde Charakter des Eingriffs generell und allein die Einstellung des Betriebes erzwingt. Wenn dies (nach den oben zu 2 entwickelten Grundsätzen) auch auf Beeinträchtigungen durch fiskalische Tätigkeit anzuwenden wäre, so könnte es etwa bedeuten, daß die Anstalten durch das WF die Verleger nicht so weitgehend i n ihrem Anzeigengeschäft schädigen dürften, daß die Unternehmen deshalb unrentabel würden. Voraussetzung für eine Grundrechtsbindung wäre also jedenfalls, daß — die fehlende dauernde Rentabilität der Presseunternehmen m i t Sicherheit auf die Einwirkungen des W F zurückgeführt werden könnte und ohne diese keineswegs festzustellen wäre. Praktisch würde hier den Zeitungsverlegern eine A r t von Beweislast aufgebürdet. — die fehlende Rentabilität nicht etwa durch unternehmerische Leistung wiederhergestellt werden könnte. Durch die Berufswahlfreiheit w i r d nicht ein Unternehmen i n seiner konkreten Gestalt, sondern die Freiheit, dem Beruf nachzugehen gewährleistet. Wohl dürften hier nicht überhöhte Anforderungen an die unternehmerische Leistung gestellt werden, es kann aber kein ruhiger Genuß i n concreto erreichter Positionen gewährleistet sein. — die mangelnde Rentabilität i m Pressebereich nicht eine Folge des technischen Fortschritts als solchen, sondern eine Folge seiner Ausnutzung durch die öffentliche Hand wäre (vgl. dazu unten V 3), und daß auch die Entwicklung der allgemeinen Wirtschaftslage nicht als entscheidender Grund i n Betracht käme. — der Beruf eines Zeitungs- oder eines Zeitschriftenverlegers überhaupt nicht mehr gewählt werden könnte; es müßte dies also nicht nur i n einer gewissen Größenordnung, i n bestimmten Bereichen, hinsichtlich 121 BVerfGE 16, S. 147 (165); vgl. auch E 13, S. 181 (187). Vgl. dazu Zippelius , R., Wertungsprobleme, S. 49 f.

Ii*

I I . Verstößt das W F gegen A r t . 12 GG?

164

bestimmter Presseerzeugnisse unmöglich sein, sondern generell innerhalb eines Rahmens, der durch ein Berufsbild 1 2 2 bestimmt wird. Es müßte ein Ausweichen unmöglich gemacht werden. Praktisch könnte daher durch das WF die Schutzgrenze des Art. 12 Abs. I GG erst dann überschritten sein, wenn die Rentabilität i n ganzen Bereichen des Pressewesens dadurch zerstört würde. Dann käme aber auch eine Verletzung der Institutsgarantie der freien Presse (V) i n Betracht. Diese Grundsätze sind entsprechend auch auf die Berufsfreiheit der Journalisten anzuwenden: sie wäre verletzt, wenn die Journalisten wegen einer (nicht auf die erwähnten Faktoren zurückzuführenden) Beeinträchtigung des Pressewesens durch das W F ihren Beruf nicht mehr „wählen" könnten (vgl. unten V, 3). Nach der heute feststellbaren Sachlage und ohne daß hier deren ökonomische Einzelheiten untersucht werden müßten, kommt eine derartige Grundrechtsverletzung nicht i n Betracht. Sie wäre aber vorstellbar, wenn die Werbesendungszeit erheblich ausgedehnt würde. Es wären also Gegebenheiten denkbar, unter denen die Anstalten das WF einschränken müßten, u m die Erdrosselung privater Berufe zu vermeiden. Wollte man eine solche Lage heute näher bestimmen, so würde dies nur zu unklaren Spekulationen führen. Gegen diese Auffassung könnte eingewendet werden, es widerspreche der freien wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeit, die doch dem Fiskus zugestanden werde, i h n andererseits da zu binden, wo die Erdrosselung Privater die Folge sein müßte. Wenn er etwa Privaten das W F überlasse, so seien diese an derartige Schranken nicht gebunden. Es mag sein, daß hier Probleme der Fiskustheorie liegen, die heute noch nicht voll erkannt worden sind. Wenn jedoch an der Auffassung festgehalten werden soll, daß der Fiskus an Grundrechte gebunden ist, wenn er sich i m Wettbewerb besonderer Zurückhaltung befleißigen muß 1 2 3 , wenn der Staat selbst als Fiskus nicht alles unternehmen darf, was Privaten erlaubt ist, weil er eben einen besonderen, allgemeinen Schutzauftrag zu erfüllen hat — so w i r d man das Ergebnis billigen können, daß bei einer möglichen Erdrosselung privater Berufsstände Schranken auch für das WF beginnen. Dann mag dahingestellt bleiben, ob ähnliche Grenzen nicht auch von Privaten, als beliehenen Unternehmern oder aus einer allgemeinen D r i t t w i r k u n g des Art. 12 Abs. I GG heraus, zu beachten wären. Ergebnis: Die Anstalten verletzen bei Veranstaltung des WF die Berufsausübungsfreiheit Privater (der Presse) nicht dadurch, daß sie eine 122 123

Dazu oben 1 a bb. Vgl. O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1300, 1302).

1. Der Begriff der verfassungsrechtlichen Wettbewerbsfreiheit

165

besonders privilegierte Stellung einnehmen. Die Berufsausübungsfreiheit Privater (der Presse) darf durch das WF beeinträchtigt werden. Eine Grenze beginnt erst dort, wo das W F einen Beruf „erdrosselt". Daß dies z. Z. der Fall wäre, ist nicht ersichtlich. Es könnte jedoch zutreffen, wenn i n prekärer wirtschaftlicher Lage die Sendezeiten ausgedehnt würden. I I I . W F und privater Wettbewerb aus öffentlich-rechtlicher Sicht Nachdem die Grenzen deutlich geworden sind, an die das W F aus dem Gesichtspunkt der Berufs- und Gewerbefreiheit gebunden ist, bleibt zu untersuchen, ob darüber hinaus Bindungen aus der „Wettbewerbsfreiheit" der Einzelnen (hier vor allem: der Presse) bestehen.

1. Der Begriff der verfassungsrechtlichen Wettbewerbsfreiheit

Von der h. L. w i r d eine sog. (verfassungsrechtliche) Wettbewerbsfreiheit aus Art. 2 Abs. I GG als ein besonderer „Aspekt" der allgemeinen Handlungsfreiheit abgeleitet 124 . Dieses Freiheitsrecht ist (jedenfalls) gegen den Staat und, nach den obigen Ergebnissen (II, 2), auch gegen den Fiskus (WF) gerichtet. Über den Inhalt dieser Freiheit i m einzelnen besteht i m öffentlichen Recht keine volle Klarheit; immerhin heben sich zwei Komplexe heraus, welche hier m i t Art. 2 Abs. I GG i n Verbindung gebracht werden: Es kann angenommen werden: — Die Wettbewerbsfreiheit schütze die Privaten gegen eine Konkurrenz durch die öffentliche Hand deshalb, weil diese ein übermäßig starker Konkurrent sei 1 2 5 . Hier soll also eine gewisse „Wettbewerbsgleichheit" zwischen den Konkurrenten gewährleistet werden. — Der Staat habe die allgemeine Verpflichtung, den Wettbewerb als einen solchen zwischen Privaten zu gewährleisten 126 . Diese mißachte er, wenn er selbst als Konkurrent auftrete, obwohl der Wettbewerb sich ohne seine (selbst fiskalische) „Intervention" ebenso gut und ausgeglichen abspielen könne. Die Freiheit, nur mit Privaten i n Wettbewerb zu treten, solle gewährleistet werden. Eine so verstandene Wettbewerbsfreiheit deckt sich, hinsichtlich ihrer möglichen Bedeutung als Grenze eines WF, nicht m i t der Freiheit der 124

Vgl. für viele Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d GG, S. 26; Dürig, G., JZ 1953, S. 193 (198); Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52; B V e r w G JZ 1964, S. 452, Ls. 2; zurückhaltend m. Nachw. Lerche, P., Übermaßverbot, S. 276. 125 z. B. Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, Rdnr. 52 zu A r t . 2 Abs. I. 126 Vgl. dazu Fischerhof, H., D Ö V 1960, S. 41 (43/44).

166

I I I . W F u n d privater Wettbewerb aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Berufsausübung (oben II, 3). Sie ist einerseits enger, was die Voraussetzungen anlangt: nur gegen Wettbewerb w i r d gesichert, nicht gegen jede A r t von Schädigung oder Beeinträchtigung der Berufsausübung durch gewerbliche Tätigkeit der öffentlichen Hand, wie dies bei Art. 12 Abs. I GG der Fall ist. Andererseits könnten ihre Wirkungen weiter gehen: sie könnte u. U. einen Wettbewerb durch die öffentliche Hand schlechthin verbieten, vor allem dann, wenn eine Konkurrenz allein zwischen Privaten durch sie gewährleistet werden soll. Nicht nur als subjektives öffentliches Recht der privaten Wettbewerber kann die Wettbewerbsfreiheit verstanden werden, sondern auch als eine Einrichtungsgarantie 1 2 7 einer Situation „freier Wettbewerb" als solcher, die i n ihrem wesentlichen K e r n nicht alteriert werden dürfe. Für die folgenden Betrachtungen muß auf die Unterschiede zwischen diesen möglichen Wirkungsarten nicht näher abgehoben werden. Die besondere Bedeutung einer solchen Wettbewerbsfreiheit als einer grundrechtlich gesicherten kann sich daraus ergeben, daß sie i n ihrem K e r n durch den ordentlichen Gesetzgeber nicht angetastet werden dürfte (Art. 19 Abs. I I GG), mag sie i m übrigen auch dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterliegen 1 2 8 . Erkennt man ihr den oben bezeichneten Inhalt zu, so würde dies zur Folge haben: Der Fiskus darf nur auf Grund eines Gesetzes i m Wettbewerb tätig werden. Die öffentliche Hand darf auch dann nie den Wesenskern der Wettbewerbsfreiheit antasten. Das könnte für das W F i m Verhältnis zur Presse bedeuten: Die Veranstaltung der öffentlichen Hand stellt eine Konkurrenz gegenüber der Presse dar, w e i l diese ein Medium bereitstellt, das gleiche oder ähnliche Leistungen zu erbringen i m Stande ist. Das W F ist zwar durch (einfache) Rundfunkgesetze (ausdrücklich) gestattet 1 2 9 ; diese dürfen jedoch den Wesenskern des Grundrechts oder das Zentrum der Einrichtung „freier Wettbewerb" nicht alterieren. Sieht man diesen bereits darin, daß Wettbewerb grundsätzlich nur zwischen Privaten stattfinden dürfe, so könnte das W F zu verfassungsrechtlichen Bedenken aus dem besonderen Gesichtspunkt der Wettbewerbsfreiheit Anlaß geben.

2. Der Begriff „Wettbewerb" — Verfassungsrecht und Wettbewerbsrecht

Das Verfassungsrecht, das öffentliche Recht überhaupt, stellt keine ausgebildete Dogmatik des Wettbewerbsrechts i m allgemeinen und der Wettbewerbsbeziehungen i m besonderen zur Verfügung. Dies ist vielmehr bisher nur i m (privaten) Wettbewerbsrecht i n Verbindung m i t w i r t 127 128 129

Vgl. oben A I V 3 a. Vgl. dazu BVerfGE 6, S. 32. Vgl. oben I.

2. Der Begriff „Wettbewerb" — Verfassungsrecht u. Wettbewerbsrecht 167

schaftswissenschaftlichen Untersuchungen entwickelt worden: für das öffentliche Recht stehen diese Aspekte der Fiskaltätigkeit am Rande, die verfassungsrechtlichen Besonderheiten des Fiskus haben erst seit einiger Zeit zu Erörterungen geführt und das umfangreiche Vergleichsmaterial des Privatrechts steht als Hintergrund nicht zur Verfügung. Die folgenden öffentlich-rechtlichen Betrachtungen beschränken sich daher auf das, was i n der publizistischen Diskussion bisher herausgearbeitet worden ist, wobei dahingestellt bleibt, inwieweit dies m i t wettbewerbsrechtlichen Überlegungen vereinbar ist. Dem Wesen der Disziplinen des öffentlichen Rechts und des Wettbewerbsrechts entspricht es, daß ersteres lediglich gewisse Rahmenregelungen anbietet, während verfeinerte Untersuchung nur nach den Kriterien des Wettbewerbsrechts erfolgen kann, auf welche das Verfassungsrecht insoweit verweisen muß. Auch bei der Fixierung eines verfassungsrechtlichen Rahmens der Wettbewerbsfreiheit kann i m allgemeinen nur die wettbewerbsrechtliche Begrifflichkeit zugrunde gelegt werden. Dies allein entspricht der A r t der verfassungsrechtlichen Gewährleistung dieses Rechts: A r t . 2 Abs. I GG stellt keine eigenständigen Begriffselemente zur Bestimmung der Wettbewerbsfreiheit zur Verfügung, ja es liegt hier ein Fall von weitestgehender „Verfassung nach Gesetz" vor. Deutlich zeigt sich dies vor allem bei dem Begriff „Wettbewerb" selbst. Was darunter zu verstehen ist, welche Voraussetzungen hier erfüllt sein müssen, kann nur aus der Sicht des Wettbewerbsrechts bestimmt werden 1 3 0 . Einen wesentlichen Beitrag zur Bestimmung des Wettbewerbsbegriffs und des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Presse und W F 1 3 1 hat die öffentlich-rechtliche Diskussion bisher nicht geliefert: Thesen zur (Nicht-) Gleichstellung von Rundfunkfreiheit und Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie 1 3 2 können hier deshalb nicht herangezogen werden, weil dabei die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch den Programmrundfunk meist i m Vordergrund steht 1 3 3 : die Befürworter einer „öffentlichen Aufgabe des W F " weichen auf diese Weise der Frage der Konkurrenz aus, die Gegenseite argumentiert i m allgemeinen mit einer Verletzung der Berufsfreiheit oder der „Institution freie Presse"; gegenüber diesen „spezifisch öffentlichrechtlichen" Diskussionen t r i t t das Konkurrenzproblem zurück. 180

Vgl. dazu Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 a. E. Vgl. hierzu etwa O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1302), dazu Beyer, W., N J W 1958, S. 1298 £ 182 Vgl. zu ersterem oben A I V 3 a m. Nachw., zu dieser speziellen Frage vor allem Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 243 (270/1); Spanner, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 357 (389); Bettermann, K . A., DVB1. 1963, S. 41 f.; a. A. etwa Heinemann, G., N J W 1962, S. 889 f.; Haensel, C., U F I T A 36 (1962), S. 176 (181 f.). 138 Vgl. etwa Lenz, H., J Z 1963, S. 338 (343). 181

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I I I . W F u n d privater Wettbewerb aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Das BVerfG hat die Einrichtungsgarantie einer Rundfunkfreiheit aus denselben Gründen wie die der Pressefreiheit abgeleitet 1 3 4 : Unbeschadet der Besonderheit des Rundfunkwesens (daß hier freie Unternehmensgründungen nicht i n demselben Maße möglich seien wie bei der Presse) gehöre der Rundfunk „ebenso wie die Presse zu den unentbehrlichen modernen Massenkommunikationsmitteln, durch die Einfluß auf die öffentliche Meinung genommen und diese mitgebildet w i r d " . Der Rundfunk sei ein „neben der Presse stehendes, mindestens gleich bedeutsames, unentbehrliches modernes Massenkommunikationsmittel". Auch diese Darlegungen sind deutlich auf die „öffentliche Meinungsbildung" als Vergleichspunkt gerichtet, nicht auf das WF. Für dieses — i m Verhältnis zur Presse — dürfte allerdings als Meinung des BVerfG angenommen werden können, daß beide auch i m Bereich der Werbung Massenkommunikationsmittel seien, welche insoweit „nebeneinander stehen". Dies gestattet jedoch noch keine Aussage darüber, ob ein Konkurrenzverhältnis i m rechtlichen Sinn besteht. Für die folgenden Untersuchungen (3, 4) soll unterstellt werden, daß zwischen W F und Presse Konkurrenzbeziehungen vorliegen.

3. Verletzung verfassungsrechtlicher Wettbewerbsgleichheit durch das W F

Eine Verletzung der „Gleichheit des Wettbewerbs" (vgl. oben 1) könnte beim W F kaum darin gesehen werden, daß der Presse durch die öffentliche Hand dritte Wettbewerber geschaffen oder solche gestärkt werden. Dieser Aspekt bleibt jedenfalls außerhalb der folgenden Betrachtung. Es fragt sich vielmehr, ob die Wettbewerbsgleichheit nicht dadurch verletzt wird, daß hier die öffentliche Hand selbst als übermächtiger Konkurrent auftritt 1 3 5 . Nachdem W F auf Grund von Gesetzen betrieben wird, kann dies nur beantwortet werden, wenn geklärt ist, wie weit solche Gesetze i n die Wettbewerbsfreiheit eingreifen dürfen. Nach dem B V e r w G 1 3 6 obliegt dem Gesetzgeber maßgeblich die Ausformung des A r t . 2 Abs. I GG. Er dürfe den Persönlichkeitskern, den die Verfassung sichern will, nicht verletzen. Dies drohe aber erst dann, wenn 134 ß V e r f G E 12, S. 205 (260 f.). 135 Vgl. Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 (142). Geht man davon aus, daß eine Konkurrenzlage WF—Presse gegeben ist, so k a n n nicht mehr behauptet werden, A r t . 2 Abs. I GG sei nicht verletzt, w e i l die Träger des W F nicht am Wettbewerb der Wirtschaft teilnähmen (Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2055)). 136 B V e r w G E 17, S. 306 = JZ 1964, S. 452; dazu Bachof, O., Verbot des WF, S. 16.

4. Wettbewerbsfreiheit als Gewährleistg. e. Wettbewerbs unt. Privaten

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beabsichtigt sei, die privatwirtschaftliche Konkurrenz durch die öffentliche Hand zu drosseln 187 . Hier zeigt sich klar der entscheidende Gesichtspunkt: bis zur Grenze der Erdrosselung privater Konkurrenz ist die öffentliche Hand i n der Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit durch Gesetz ebenso frei, wie i m oben (II, 3) erörterten Fall der Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit. Nur dann w i r d der K e r n des freien Wettbewerbs getroffen 1 3 8 , der Wettbewerbsfreiheit der Lebensraum entzogen 139 , wenn dies auch gegenüber der Berufsausübungsfreiheit der Fall wäre, insbesondere, wenn nicht der natürliche Aktualitätsvorsprung des Konkurrenzmediums entscheidend ist. A u f das oben (II, 3) Ausgeführte darf daher insoweit verwiesen werden. Es könnte sogar angenommen werden, daß dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung eines der „Aspekte" der freien Entfaltung der Persönlichkeit ein noch weiterer Raum zur Verfügung stehe, als dies selbst bei A r t . 12 Abs. I GG (Berufsausübungsfreiheit) der Fall sei: A r t . 12 GG ist grundsätzlich lex specialis gegenüber A r t . 2 Abs. I GG und bei diesem letzteren kann, aus der Natur eines so allgemeinen Rechts wie es die „freie Entfaltung der Persönlichkeit" darstellt, nur i n allerengsten Grenzen von einem „Wesensgehalt" (Art. 19 Abs. I I ; Einrichtungsgarantie) die Rede sein. Diese dürften z. Z. durch das W F nicht überschritten sein.

4. Wettbewerbsfreiheit als Gewährleistung eines Wettbewerbs unter Privaten — Verbot des Eingreifens des Fiskus in den Wettbewerb — Das „Subsidiaritätsprinzip"

a) Die Lehre von der Unzulässigkeit des WF als Konkurrenz seitens der öffentlichen Hand Die unter 3 erörterten Grundsätze über die Einschränkbarkeit der Wettbewerbsfreiheit sind vorwiegend gegenüber gesetzlichen Regelungen entwickelt worden, durch welche der Wettbewerb zwischen Privaten geordnet wurde. Man könnte daher die Auffassung vertreten, sie seien auf den Fall nicht anzuwenden (wie dies unter 3 geschehen ist), i n welchem durch Gesetz dem Fiskus (WF) das Eingreifen i n den Wettbewerb (mit der Presse) als Konkurrent eröffnet worden sei. Hier handle es sich nicht um Wettbewerbsbeschränkungen durch Gesetz, sondern „auf Grund eines Gesetzes" durch die öffentliche Hand. Dies sei aber generell unzulässig und nicht nur dann, wenn die aufgezeigten letzten Grenzen (Erdrosselung) überschritten würden. 187

iss v 189

B V e r w G J Z 1964, S. 453. g L Thieme, W., JZ 1961, S. 280 (284). Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 96 f.

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I I I . W F u n d privater Wettbewerb aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Zur Begründung dieser Auffassung w i r d geltend gemacht 140 , die Wettbewerbsfreiheit lasse zwar die vom GG vorgefundenen, gewissermaßen traditionellen erwerbswirtschaftlichen Betätigungsformen der öffentlichen Hand gelten, verbiete aber Neuerrichtungen und Erweiterungen erwerbswirtschaftlicher Unternehmen der öffentlichen Hand auf Kosten vorhandener ausreichender Einrichtungen der Privatwirtschaft 1 4 1 . (Als eine solche müßte das W F erscheinen, weil es nicht durch eine längere Tradition gesichert ist 1 4 2 .) A r t . 2 Abs. I GG garantiere nicht nur den ak^ tuellen, sondern auch den potentiellen Besitzstand der Privatwirtschaft. Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sei daher m i t der Unternehmerinitiative nicht mehr i n dem Sinn kommensurabel, daß das Verhältnis beider ohne weiteres unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbs gewürdigt werden könnte 1 4 3 . Das Freiheits- und damit auch das Wettbewerbsprinzip habe stets Vorrang i n dem Sinn, daß ein Eingreifen der öffentlichen Hand nur statthaft sei, wenn feststehe, daß freie Initiative und freier Wettbewerb nicht ausreichten, u m dem Gemeinwohl zu genügen 144 . Diese These, von manchen 145 bis zu einem völligen Verbot der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben gesteigert, w i r d meist ausdrücklich als ein Anwendungsfall des sog. „Subsidiäritätsprinzips" gekennzeichnet 146 . Unter Berufung aus das Subsidiaritätsprinzip w i r d dann ausdrücklich die generelle Unzulässigkeit des W F 1 4 7 , seiner weiteren Ausdehnung 1 4 8 oder der Ausgliederung von Werbegesellschaften 149 behauptet: weil ausreichende Werbeeinrichtungen der Privatwirtschaft (Presse) bestünden, müsse nicht auf eine Veranstaltung der öffentlichen Hand zurückgegriffen werden, die dasselbe leiste. Diese Richtung der Anwendung des Subsidiaritätsprinzips setzt das Vorliegen einer Konkurrenzsituation W F — Presse hinsichtlich der Wer140

Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52. Vgl. auch Dürig, G., J Z 1953, S. 193 (198); Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2102 (2107/8). 142 Vgl. oben A I V 3 b. 148 So f ü r das — allerdings besonders gelagerte — Gemeinderecht Köttgen, A., Gemeindliche Daseinsvorsorge u n d gewerbliche Unternehmerinitiative, S. 61/2. 144 Huber, E. R., D Ö V 1956, S. 97 (205). 145 So etwa Löffler, M., B B 1956, S. 729 (730). 146 D ü n g , G., J Z 1953, S. 193 (198); Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I Rdnr. 52; A r t . 19 Abs. I I I Rdnr. 31 A n m . 1;-Art. 19 Abs. I I I Rdnr. 48; Dürig, G., BayVBl. 1959, S. 201 (203); Fischerhof, H , D Ö V 1960, S. 41 (43/4); Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2102 (2107/8). 147 Dürig, G., JZ 1953, S. 193 (198); Löffler, M., B B 1956, S. 729 (730). 148 Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, A r t . 2 Abs. I, Rdnr. 52. 149 Ipsen, a.a.O.; a. A. jedoch Fröhler, L., Werbefernsehen, S. 26; Lerche, P., Rechtsprobleme des WF, S. 28; Ullrich, W.; Thomsen, H., N J W 54, S. 574 (576). 141

4. Wettbewerbsfreiheit als Gewährleistg. e. Wettbewerbs unt. Privaten

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bung voraus, wie sie unterstellt wurde. Sie ist nicht identisch m i t der (möglichen) Anwendbarkeit desselben Grundsatzes, welche oben 1 5 0 zu erörtern war: dort fragte es sich, ob die öffentliche Hand das W F monopolisieren dürfe, obwohl auch Private durch Funk werben können. Hier dagegen ist nicht das Verhältnis zu den Zeitungsverlegern als potentiellen Commercial Broadcasters, sondern als Inhabern eines Konkurrenzmediums zu prüfen. Es muß deshalb die Bedeutung des (angeblichen) allgemeinen Subsidiaritätsprinzips näher untersucht werden: Dieses könnte als Verfassungsrechtssatz (Art. 2 Abs. I GG) oder gar als i n Art. 20, 28 GG enthaltenes allgemeines Rechtsprinzip der gesetzlichen Zulassung des W F der öffentlichen Hand eine Grenze setzen oder es verbieten. b) Das Subsidiaritätsprinzip im Verhältnis öffentliche Hand — Private Aus dem Subsidiaritätsprinzip, aus welchen Vorschriften oder Grundsätzen immer es abgeleitet werden mag, soll sich ergeben: „Nur soweit die freie individuelle und genossenschaftliche Tat unvermögend ist, den vorgesetzten Zweck zu erreichen, kann und muß ihn der Staat übernehmen; soweit reine Individualinteressen vorliegen, bleibt ihre Erringung auch dem Individuum überlassen 151 ." „Nichtregulierte individuelle und genossenschaftliche Tat soll nur insoweit zurücktreten oder ausgeschlossen werden, sofern der Staat m i t seinen M i t t e l n das betreffende Interesse i n besserer Weise zu fördern vermag 1 5 2 ." Derartige liberale Gedanken haben i n neuerer Zeit wesentliche I m pulse und neue Akzente aus der katholischen Sozialethik empfangen 158 , werden aber auch unabhängig von ihr vertreten, j a 1 5 4 als Inhalt eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, als Bestandteil des i n A r t . 20, 28 GG 150

Vgl. oben I I 1 a dd. Jellinek, G., Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 1913, S. 259. 152 Jellinek, G., Allgemeine Staatslehre, S. 263. 158 Pius XI., E n z y k l i k a Quadragesimo anno v o m 15. 5.1931, A m t l . Übersetzung i n : Die sozialen Rundschreiben, herausgegeben von Jostock, P., 3. Aufl., Freiburg-Basel-Wien 1961, n. 79: „ . . . so muß doch allzeit unverrückbar jener oberste sozialphilosophische Grundsatz festgehalten werden, an dem nicht zu r ü t t e l n u n d zu deuten ist: wie dasjenige, was der Einzelmensch aus eigener I n i t i a t i v e u n d m i t seinen eigenen K r ä f t e n leisten kann, i h m nicht entzogen u n d der Gesellschaft zugewiesen werden darf, so verstößt es gegen die Gerechtigkeit, das, was die kleineren u n d untergeordneten Gemeinwesen leisten u n d zum guten Ende führen können, für die weitere u n d übergeordnete Gemeinschaft i n Anspruch zu n e h m e n . . . Jedwede Gesellschaftsordnung ist j a ihrem Wesen u n d Begriff nach subsidiär; sie soll die Glieder des Sozialkörpers unterstützen, darf sie aber niemals zerschlagen oder aufsaugen." 154 Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 136 f. 151

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zum Ausdruck kommenden Rechtsstaatsprinzips postuliert 1 5 5 : Der Staat darf nichts leisten, was Private besser oder ebensogut vermögen. Es muß i m vorliegenden Zusammenhang nicht näher untersucht werden, welche Ausprägungen des Prinzips es (angeblich) gibt, ob sie wesentliche Gemeinsamkeiten aufweisen 156 oder auseinander entwickelt worden sind 1 5 7 . Hier steht ein besonderer Inhalt zur Erörterung: Subsidiarität der öffentlichen Hand (generell) gegenüber den Privaten, und zwar i m gewerblichen Raum der Konkurrenz. Die Geltung eines derartigen Subsidiaritätsgrundsatzes wird, soweit man ihn annimmt, überwiegend 1 5 8 ohne Beschränkung auf gewisse Tätigkeitsbereiche 159 vertreten. Allerdings w i r d gelegentlich 160 betont, die konkrete Verwirklichung des Subsidiaritätsgrundsatzes hänge von der historischen Entwicklung, den politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen, den Neigungen, Gewohnheiten und Fähigkeiten der i n Frage kommenden Menschen ab. Auch die grundgesetzlich gestellte Frage, ob die M i t t e l der Privatwirtschaft ausreichten, lasse sich nur konkret (örtlich und w i r t schaftlich differenzierend) beantworten 1 6 1 . Das Subsidiaritätsprinzip w i r d häufig aus § 67 der DGO und dessen Nachfolgebestimmungen abgeleitet, der ein allgemeines Prinzip des deutschen Rechts zum Ausdruck bringen soll 1 6 2 : Die Gemeinden dürfen w i r t schaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt w i r d oder erfüllt werden kann 1 6 3 . Es findet sich neuerdings auch die Formulierung „wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich" durch einen anderen erfüllt w i r d oder werden kann 1 6 4 . Die Bestimmung der 155

Wolff, H. J., a.a.O. Föderales Subsidiaritätsprinzip; S. i m Verhältnis Staat — Juristische Personen des öffentlichen Rechts; S. i m Verhältnis Staat — Gemeinden; S. i m Verhältnis Staat — Verbände u n d soziale Gewalten; S. i m Verhältnis Staat — Familie; S. i m Verhältnis Staat — Private; S. i m Verhältnis Soziale Gewalten — Familie — Einzelner usw. 157 Vgl. oben A n m . 141. iss v g l etwa Geiger, W., Grundgesetzliche Schranken f ü r eine Kartellgesetzgebung, K ö l n - B e r l i n 1955, S. 19 f.; Stern, K., DÖV 1961, S. 325 (327/8; 330). 159

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„Förderungen des Gemeinwohls" (Gass, B., D Ö V 1960, S. 778 (781)); „ B e friedigung lebenswichtiger Interessen d. Einzelnen u n d Verbände" (Wolff, H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 136 f.). 180 So z. B. Süsterhenn, A., Nawiasky-Festschrift, S. 141 (149), allerdings f ü r die vertikale Gewaltenteilung. 181 Dürig, i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnr. 47, S. 31 A n m . 1. 182 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2054); Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2102 (2103); Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 19 Abs. I I I , Rdnr. 48; Löffler, M., B B 1956, S. 729 (730); Frentzel, G., Wirtschaftsverfassungsrechtliche Betrachtungen, S. 32 f.; Becker, E., W d S t L 19 (1961), S. 249/50. 163 v g l dazu auch m. Nachw. oben I I 1 a dd. 184

z. B. BayGO A r t . 75 Abs. I Ziff. 3.

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DGO betraf allerdings vor allem Einrichtungen der Daseinsvorsorge, durch die nach damaliger Auffassung 1 6 5 eine öffentliche Aufgabe erfüllt wurde. Daraus kann jedoch nichts gegen eine Anwendung der Vorschrift auf „reine" Fiskaltätigkeit (WF) abgeleitet werden; man könnte geltend machen, wenn die Subsidiarität schon bei Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge eingreife, so a fortiori bei reiner Fiskaltätigkeit. Z u der entscheidenden Frage, wann eine gleiche oder bessere A u f gabenerfüllung durch Private gegeben, nach welchen Kriterien dies zu beurteilen sei, haben sich, soweit ersichtlich, i m Gemeinderecht keine festen Grundsätze entwickeln lassen 166 . c) Bedenken gegen die Anwendbarkeit des Subsidiaritätsprinzips auf etwaige Konkurrenzbeziehungen WF — Presse aa) Unanwendbarkeit der Grundsätze des § 67 DGO Gegen eine Anwendung der Grundsätze des § 67 DGO, wie sie i m geltenden Kommunalrecht verankert sind 1 6 7 auf eine etwaige Konkurrenzlage W F — Presse, läßt sich nicht einwenden, es handle sich beim W F nicht um Erwerbsunternehmen, da hier nicht produziert werde 1 6 8 : es werden Leistungen erbracht, und zwar i n „rein fiskalischer" Weise, gerade nicht i m Bereich jener öffentlichen Daseinsvorsorge, durch die u. U. öffentliche Aufgaben erfüllt werden, für welche jedoch das Subsidiaritätsprinzip heute nicht mehr gelten soll 1 6 9 . Wohl aber ergeben sich aus anderen Gesichtspunkten entscheidende Bedenken gegen die These, aus § 67 DGO könne eine allgemeine Subsidiarität staatlicher gegenüber privater Wirtschaftstätigkeit abgeleitet werden. Durch § 67 DGO sollte die deutsche Wirtschaft so zweckmäßig und rationell organisiert werden, wie dies irgend möglich erschien 170 . Nach den 165 Vgl. die amtliche Begründung zur DGO, abgedr. i n Suren-Loschelder, Die Deutsche Gemeindeordnung, B e r l i n 1940, S. 88 (89). 168 Vgl. Suren-Loschelder, DGO, § 67 Anm. 3 c. 167 A r t . 75 BayGO; § 69 N R W GO; § 77 Rh-Pf. GO; § 82 Schlesw.-Holst. GO; § 89 Nieders. GO; § 98 Hess. GO; § 85 Baden-Württ. GO. 168 Ullrich, W., Thomsen, H., N J W 1964, S. 574 (576) (für die Werbegesellschaften). 169 BayVerfGH, V G H E 10, I I S. 113 (122); vgl. dazu Masson, Chr., BayVBl. 1956, S. 327; Masson, Chr., BayVBl. 1958, S. 143; Masson, Chr., Bayerische K o m munalgesetze, München 1966, A r t . 75 Rdnr. 2 m. Nachw.; Hiittl, A., B a y V B l . 1956, S. 324 (325 f.); Hüttl, A., D Ö V 1958, S. 198 (109/200); a. A. z.T. aus allgemeinen Erwägungen Fröhler, L., BayVBl. 1956, S. 135 (139, vgl. aber S. 140); Menger, Chr. F., Der Begriff des sozialen Rechtsstaates i m BGG, Tübingen 1953, S. 30; Kollmar, H., Das Problem der staatlichen L e n k u n g u n d Beeinflussung des rechtsgeschäftlichen Verkehrs, Tübingen 1961, S. 162; Hippel, F. v., Z u m A u f b a u u n d Sinnwandel unseres Privatrechts, Tübingen 1957, S. 55; Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, 1958, S. 69, 71; Köttgen, A., i n : Festschrift DJT, S. 582, 588, 612. 170 Amtliche Begründung, abgedr. bei Suren-Loschelder, Die DGO, S. 88 (89).

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Grundsätzen der NS-Führung wurden i n diesen allgemeinen Rationalisierungsprozeß auch die privaten Kräfte einbezogen — aber unter völlig anderen Umständen als dies heute möglich wäre: die Privaten sollten weitgehend zu einer A r t von beliehenen Unternehmern werden. Nicht Erweiterung der Freiheitssphäre, sondern Hierarchisierung der dem Staat Verantwortlichen war der Sinn der Regelung. Nun würde zwar nichts entgegenstehen, daß durch dieselbe Norm aus heutigem, verändertem Staatsverständnis heraus, andere Ziele erreicht würden. Dennoch ist durch diese Änderung die Praktikabilität der Vorschrift erheblich herabgesetzt: damals bot die öffentliche Aufgabe, die i n concreto von der Führung bestimmt wurde, i n jedem Einzelfall ein einigermaßen sicheres Kriterium, um die Zentralfrage der Subsidiarität zu entscheiden: was ist „ebenso gute", was ist „bessere" Zweckerreichung? Die kommunalrechtliche Fragestellung des Subsidiaritätsgrundsatzes, vielleicht die Problemstellung überhaupt, zielt auf die Erfüllung von „Aufgaben" hin, die von irgendeiner Instanz fixiert werden. I m Verhältnis W F — Presse werden jedoch nicht Aufgaben erfüllt, sondern Bedürfnisse der Wirtschaft befriedigt. Wer soll entscheiden, wie soll determiniert werden, ob dies ausreichend geschieht? Es liegt die A n t w o r t nahe, hier sei ein weiter Entscheidungsraum des Gesetzgebers anzunehmen 171 . Dann würde sich die Regelung des W F wohl noch innerhalb desselben bewegen. Daß die Gerichte diese Schwierigkeiten erkennen und sich nicht auf eine Beurteilung der Frage einlassen wollen, ob i n concreto die Bedürfnisse durch Private besser erfüllt werden können, zeigt die Rechtsprechung, welche die Nachfolgebestimmungen der DGO nicht als Schutzgesetze i m Sinn von § 823 Abs. I I BGB zugunsten der privaten Konkurrenten ansieht 1 7 2 und Unterlassungsklagen der (geschädigten) Privaten aus den Subsidiaritätsnormen nicht zuläßt 1 7 3 . Wollte man die Grundsätze der DGO auf Konkurrenzbeziehungen W F — Presse ausdehnen, so müßte dort gleichfalls eine gerichtliche Nachprüfung ausgeschlossen sein, was das Prinzip weitestgehend seiner praktischen Wirksamkeit berauben würde. Bei einem so weithin injustiziablen Grundsatz ist übrigens eine Erweiterung zu einem allgemeinen Rechtsprinzip von einschneidender Bedeutung kaum vertretbar. Vor allem ist aber zu berücksichtigen, daß § 67 DGO und seine Nachfolgebestimmungen deutlich erkennbar aus der besonderen Lage des Ge171

Thieme, W., J Z 1961, S. 280 (284); sehr weitgehend: Constantinesco, L.-J., Annales Universitatis Saraviensis V I I I (1960), S. 107 (124). 172 B G H DVB1. 1962, S. 102 (104) für die GO von N R W ; a. A. für den gleichlautenden A r t . 75 der bay. Gemeindeordnung Masson, Chr. BayVBl. 1959, S. 90. Nach Gönnenwein, O., A n m . zu dem erwähnten U r t e i l des B G H (in J Z 1962, S. 219) k a n n das Unterlassen eines Einschreitens der Aufsicht bei einem V e r stoß der Gemeinde gegen die Subsidiaritätsnorm eine Amtspflichtverletzung der Aufsicht gegenüber dem privaten K o n k u r r e n t e n darstellen. 178 Vgl. etwa BayVGH, BayVBl. 1959, S. 90.

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meinderechts heraus verständlich sind und deshalb darauf beschränkt werden müssen, was heute auch von der h. L. angenommen w i r d 1 7 4 . Die typischen Gefahr der Kollision konkurrenzfreudiger Gemeinden m i t den Individualinteressen ist es, welche darartige Hegelungen i n einem Sektor erforderlich macht, wo ein gewisses Gegengewicht gegen Selbstverwaltungsrecht und Allzuständigkeit geschaffen werden mußte. Selbst wenn die letzteren Gesichtspunkte auch für eine Erstreckung dieser Subsidiarität auf das Verhältnis der Rundfunkanstalten zu den Privaten angeführt werden könnten — es fehlt an der sicheren Analogiebrücke für eine Gesetzesanalogie. Die rechtsanaloge Gewinnung eines allgemeinen Prinzips aus den kommunalrechtlichen Bestimmungen scheitert daran, daß nur einmalige, isolierte Regelungen vorliegen, aus denen Grundsätze nicht abgeleitet werden dürfen, denen so grundlegende Bedeutung für die gesamte Rechtsordnung zukommen müßte. bb) Ablehnung eines allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität der Tätigkeit der öffentlichen Hand gegenüber privaten Veranstaltungen Das BVerfG hat sich zur Geltung eines Subsidiaritätsprinzips i m Bereich der wirtschaftlichen Konkurrenz zwischen der öffentlichen Hand und Privaten noch nicht allgemein geäußert. Es läßt sogar die generelle Geltung des Grundsatzes „daß i n erster Linie die kleinere Gemeinschaft wirken soll, und m i t staatlichen M i t t e l n erst einzugreifen ist, wenn es unausweichlich w i r d " , ausdrücklich dahingestellt sein 1 7 5 . Nur i m Verhältnis Ehebereich — Staatseingriff w i r d derartiges anerkannt, wobei aber ausdrücklich auf Art. 6 Abs. I und I I GG zurückgegriffen wird. Dies legt die Auffassung nahe, daß die Annahme einer Subsidiarität jeweils einer besonderen Anknüpfung an einen Satz des Verfassungsrechts bedürfe, die i m vorliegenden Fall nicht möglich ist. Die heute wohl h. L. lehnt die allgemeine Geltung eines Subsidiaritätsprinzips 1 7 6 mit verschiedenen Begründungen ab: Der Grundsatz sei mit der Souveränität des Staates und seiner Aufgabe, sich dem Wechsel der Lagen anzupassen, nicht vereinbar 1 7 7 . Dies müsse gerade bei der gegen174 Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 21/2 (nur Schutzvorschrift f ü r das Gemeindevermögen); Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 28; Lerche, P., Verfassungsfragen u m Sozialhilfe u n d Jugendwohlfahrt, B e r l i n 1963, S. 56; Köttgen, A., Festschrift DJT, I, S. 577 (593/4, 600/1); Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 63 f.; Hamann, A., N J W 1957, S. 1422 (1424 A n m . 24); Thieme, W., Subsidiarität u n d Zwangsmitgliedschaft, Saarbrücken 1962, S. 18; Maunz, Th., B a y V B l . 1957, S. 4 (8). 175 BVerfGE 10, S. 59 (83). 178 Z u dessen Abgrenzung von der „Erforderlichkeit" vgl. Lerche, P., Übermaßverbot, S. 200 f. 177 Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 772/775; Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 399 (416).

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wärtigen vielseitigen Beanspruchung des Staates gelten 1 7 8 . Für das Subsidiaritätsprinzip sprächen zwar einige Garantien für kleinere gesellschaftliche Einheiten. Daraus folge aber noch nicht ein so allgemeiner Grundsatz 1 7 9 . Aus Grundrechten und Kompetenznormen des GG lasse sich jedenfalls kein übergreifendes Subsidiaritätsprinzip erschließen, vor allem keine von der Person zum Staat aufsteigende Stufenfolge der Gemeinschaften 180 und kein ideologisches K r i t e r i u m der Personennähe, das hier aber erforderlich sei 1 8 1 . Die Hilfspflicht, welche das Subsidiaritätsprinzip begründe, sei m i t der staatlichen Finanzhoheit nicht zu vereinen 1 8 2 . Aus der Sozialstaatlichkeit sei das Prinzip nicht abzuleiten, das nur eine Form der Verwirklichung derselben bedeute 183 . Das Subsidiaritätsprinzip könne infolge mangelnden Rückhalts i m allgemeinen Rechtsbewußtsein auch nicht ein vom GG als selbstverständlich geltend vorausgesetzes Rechtsprinzip darstellen 1 8 4 . Es sei zu wenig präzis, um Ausgangspunkt irgendeiner Ordnung sein zu können, öffne vielmehr der Dezision Tür und Tor 1 8 5 . E i n schwer erträglicher Zustand abwartenden Zögerns müsse entstehen, bis klar werde, ob die Gewaltunterworfenen einen Lebensbereich selbst ordnen könnten oder nicht. Staatliche Sozialgestaltung werde dadurch auf ein mehr oder weniger okkasionelles Zuhilfekommen beschränkt 186 . Vor allem ist aber nicht deutlich, wie und von wem bei Geltung des Grundsatzes jeweils die Voraussetzungen bestimmt werden sollten, unter denen der Staat eingreifen darf. Nach welchen Kriterien sollen die „ungenügenden Leistungen der privaten Wettbewerber" oder gar des „privaten Wettbewerbs" als solchen konstatiert werden? Wesen der freien Wettbewerbswirtschaft ist, daß sie selbst entscheiden muß, was gewünscht w i r d und wie diese Bedürfnisse befriedigt werden. Durch das Subsidiaritätsprinzip w i r d aber nicht der Wirtschaft allein und endgültig diese Entscheidung überlassen — dies würde die Staatlichkeit schlechthin aufheben. Es würde vielmehr lediglich die Entscheidung aus den Händen des Gesetzgebers — der die Legalitätsgrundlage auch für 178

Ballerstedt, K., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 1 (33). Thieme, W., Subsidiarität u n d Zwangsmitgliedschaft, Saarbrücken 1962, S. 18/20. 180 Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 399 (411 f.). 181 Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 415/6. 182 Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 417. 183 Zacher, H., Freiheit u n d Gleichheit i n der Wohlfahrtspflege, K ö l n 1964, S. 82 f. 184 Zacher, H., Freiheit u n d Gleichheit i n der Wohlfahrtspflege, S. 80; Lerche, P., Verfassungsfragen u m Sozialhilfe u n d Jugendwohlfahrt, S. 26 f. 185 Herzog, R., Der Staat 2 (1963), S. 399 (420 f.); ähnlich Haas, D., DVB1. 1960, S. 303 (305). 186 Badura, P., Das Verwaltungsmonopol, S. 315. 179

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den Fiskus schaffen muß (vgl. oben I) — genommen und i n die der Gerichte gelegt, die dann i m Prozeßfall beurteilen müßten, ob der Staat habe eingreifen dürfen. Zu solchen Dezisionen sind die Gerichte noch weit weniger gerüstet als der Gesetzgeber, hinter dem immerhin die Exekutive m i t einer informierten Bürokratie steht. Der unbestreitbar politische Gehalt der Interventionsentscheidung ginge völlig verloren. Praktisch würden die Gerichte voraussichtlich nur i n „argen Fällen" die Tätigkeit der öffentlichen Hand für subsidiaritätswidrig erklären und damit i m Ergebnis doch zu dem zurückführen, was bei einer Bindung des Fiskus an Berufs- und Wettbewerbsfreiheit ohnehin gilt (vgl. oben II, 3; I I I , 1). Wollte man aber die Entscheidung über den „Subsidiaritätsfall" dem Gesetzgeber überlassen, so hätte sich nichts geändert. Es würde ferner bei Geltung des Prinzips dem Grundsatz der freien Wettbewerbswirtschaft — wer auch immer nun entscheiden sollte — entsprechen, daß möglichst weitgehend „wirtschaftsplebiszitär" über die Notwendigkeit staatlichen Eingreifens vorentschieden werden sollte. Dies müßte praktisch dazu führen, daß ein staatliches Eingreifen stets nur i n „argen Fällen", also möglicherweise zu spät erfolgen würde, oder daß die Entscheidungsinstanz auf ein untragbares Risiko der Vorherberechnung möglicher Insuffizienz der Wettbewerbswirtschaft abgedrängt würde. Diese und ähnliche Argumente lassen sich noch weiter vertiefen. Eine verfassungsrechtlich tragfähige Grundlage dürfte nach dem Dargelegten für eine Rechtsanalogie ohnehin nicht vorhanden sein: Aus A r t . 12 Abs. I G G 1 8 7 ergibt sich nicht mehr, als was oben (II) als Begrenzung der Fiskaltätigkeit bereits dargelegt worden ist. Dasselbe gilt für die Wettbewerbsfreiheit. Die kommunalrechtlichen Bestimmungen scheiden aus. Ein Prinzip, das nicht vielfache Grundlagen i m geltenden Recht hat, kann nicht so allgemein anwendbar sein. Alle diese Gründe sind von Gewicht; i n ihrem Zusammenhang geben sie den Ausschlag gegen die Annahme der allgemeinen Geltung des Subsidiaritätsprinzips i m Verhältnis Privater zur öffentlichen Hand. Die spezielle Begründung der Geltung i n einzelnen Beziehungen und Bereichen w i r d dadurch nicht ausgeschlossen. Daß die Fiskaltätigkeit „an sich" möglich ist, w i r d denn auch ganz allgemein angenommen 188 — eben weil sie nicht einem allgemeinen Subsidiaritätsprinzip widerspricht.

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Der von einigen als Stütze der Subsidiarität herangezogen w i r d , vgl. etwa Hoff mann, H., DVB1. 1964, S. 457 (459/60); Jesch, D., D Ö V 1962, S. 428; Thieme, W., JZ 1961, S. 284. iss v g l die Erörterungen zur Bindung der öffentlichen Hand an die Legalität oben I. 12 Leisner

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cc) Die Ablehnung eines Subsidiaritätsprinzips und die „Wirtschaf tsverfassung" der BRD Es fragt sich, ob dieses Ergebnis (Ablehnung eines Subsidiaritätsprinzips von normativem Verfassungsrang für die Konkurrenzbeziehungen öffentliche Hand — Private) auch mit dem vereinbar ist, was heute als „Wirtschaftsverfassung" der BRD bezeichnet wird. Über den Begriff „Wirtschaftsverfassung" herrscht keine völlige K l a r heit 1 8 9 . Aus der Sicht des öffentlichen Rechts ist jedenfalls davon auszugehen, daß hierunter nicht ein Inbegriff von Wirtschaftstatsachen, sondern ein Zusammenhang von Normen verstanden werden muß, deren Zweck es ist, das Zusammenwirken der Wirtschaftskräfte zu ordnen 1 9 0 . Die Wirtschaftsverfassung muß nach einigen i n der Verfassung formell fixiert sein 1 9 1 . Eine solche Grundlegung der Rechtsordnung für den w i r t schaftlichen Bereich gehört jedoch nicht zu den notwendigen Bestandteilen einer Verfassung 192 und kann, nach anderen, auch aus den Hauptgrundsätzen der Einzelgebiete des Wirtschaftsrechts, vor allem aus den Prinzipien, die für die Stellung der Wirtschaft i n der staatlichen Gesamtordnung maßgeblich sind, erschlossen werden 1 9 8 . Ob auch einer solchen Ordnung dann normativer Verfassungsrang zukommen soll, ist nicht klar. Dies dürfte nur dadurch geschehen, daß sie i n Bestimmungen des GG „aufgehängt" würde 1 9 4 . Nur i n diesem Fall könnte sie, weil normativ über den gesetzlichen Regelungen des W F stehend, für die vorliegende Untersuchung von Bedeutung sein. Daß jede derartige Wirtschaf tsverfassung ein hohes Maß an Elastizität aufweisen muß, ist unbestritten 1 9 5 . Es ist jedoch zweifelhaft, ob die grundgesetzliche Ordnung überhaupt eine Wirtschaftsverfassung m i t 189 Vgl. die Uberblicke bei Ballerstedt, K., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 1 (3 f.); Leisner, W., Grundrechte u n d Privatrecht, S. 178 f. 100 Böhm, F., Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe u n d als rechtsschöpferische Leistung, 1937, S. 54; a. A . Raiser, L., i n : Festschrift für J. v. Gierke, B e r l i n 1950, S. 181 (192). 191 So Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d Grundgesetz, 2. Aufl., K ö l n usw. 1961, S. 9; Hamann, A., Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 13. 192 Scheuner, U., W d S t L 11 (1954), S. 1 (19). 193 Hub er, E. R., Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 18; ähnlich i m Sinn einer materiellen Grundordnung Ballerstedt, K., i n : Die Grundrechte I I I / l , S. 10 f.; zur „materiellen Wirtschaftsverfassung" vgl. auch Constantinesco, L.-J., A n nales Universitatis Saraviensis V I I I (1960), S. 107 (116 f.). 194 Eine Geltung m i t Verfassungsrang als „allgemeiner Rechtsgrundsatz — Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit" könnte k a u m angenommen werden; vgl. i m übrigen zum verfassungsnormativen Standort Lerche, P., Übermaßverbot, S. 61. 195 Vgl. Scheuner, U., W d S t L 11 (1954), S. 1 (19); Scheuner, U., i n : Recht — Staat — Wirtschaft I V , S. 88 (94 f.).

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einem bestimmten, faßbaren Inhalt aufweist und, wenn dies zu bejahen wäre, welche Regeln hier fixiert sind. Seit Erlaß des GG wurden bekanntlich i m wesentlichen drei Thesen aufgestellt, die für die vorliegende Untersuchung folgendermaßen zusammengefaßt werden können: 1. Das GG habe sich gegen jede wirtschaftsverfassungsrechtliche Festlegung ausgesprochen, es habe sich für die Nicht-Entscheidung entschieden 196 . Es verbiete dem Gesetzgeber und der Regierung, W i r t schaftspolitik als Verwirklichung eines wirtschaftstheoretischen Systems zu verstehen. Die „negative Wirtschaftsverfassung" beschränke die Verfassungsorgane darauf, Wirtschaftspolitik unter wirtschaftstheoretisch wertneutralen Gesichtspunkten zu treiben, also etwa zur Sicherung der staatlichen Existenz, zur Abwehr von Gefahren von der Allgemeinheit und zur undogmatischen Förderung der öffentlichen Wohlfahrt. Darin bestehe die „relativistische Demokratie", welche auf wirtschaftlichem Gebiet aufrechterhalten worden sei 1 9 7 . 2. Das GG habe die Soziale Mirktwirtschaft zugrundegelegt, die auf der Basis der Wettbewerbswirtschaft 1 9 8 freiheitliche und soziale Komponenten i n der Weise vereine, daß ein Höchstmaß persönlicher Freiheit bei steter Berücksichtigung der sozialen Notwendigkeit gewährleistet sei 1 9 9 . Das GG habe Planwirtschaft wie freie Wirtschaft ausgeschlossen. Dies involviere die Entscheidung zur sozialen M a r k t w i r t schaft, die der freiheitlich-demokratischen Grundordnung entspreche 200 . Dieses Ergebnis lasse sich auch aus Einzelnormen der Verfassung gewinnen 2 0 1 . 3. Es sei eine „gemischte Wirtschaftsverfassung" fixiert worden. Diese These w i r d — mindestens — i n zwei Hauptversionen vertreten: a) eine Dezision für ein bestimmtes Wirtschaftsmodell sei nicht getroffen worden 2 0 2 . Nur extreme Lösungen seien ausgeschlossen; 196 Krüger, H., DVB1. 1951, S. 361 f.; Krüger, H., DÖV 1952, S. 545; Krüger, H., B B 1953, S. 565; Krüger, H., Allgemeine Staatslehre, S. 575 f.; ähnlich Hamann, A., Rechtsstaat u n d Wirtschaftslenkung, Heidelberg 1953, S. 31 f.; Hamann, A., Das GG, Einführung 1 A 6. 197 Krüger, H., DVB1. 1951, S. 363. 198 Z u m Verhältnis von Wettbewerbswirtschaft u n d Demokratie vgl. Böhm, F., Wirtschaftsordnung u n d Staatsverfassung, Tübingen 1950, S. 46 f. 199 Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d Grundgesetz, 1961, S. 12/3; vgl. Nipperdey, H. C., DRZ 1950, S. 193 ff. 200 Nipperdey, H. C., Soziale Marktwirtschaft u n d Grundgesetz, S. 17/8. 201 Nipperdey, H. C., a.a.O. (Wettbewerbsfreiheit, S. 24/5; K o n s u m - V e r tragsfreiheit, S. 29 f.; Gewerbefreiheit, S. 33 f.; Sozialstaatlichkeit) vgl. auch S. 44 f. 202 Ehmke, H., Wirtschaft u. Verfassung, Karlsruhe 1961, S. 13; Dürig, G., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 2 Abs. I Rdnr. 44; Hamann, A., Rechtsstaat u n d

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I I I . W F u n d privater Wettbewerb aus öffentlich-rechtlicher Sicht

eine (irgendwie) mixed economy sei die verfaßte Wirtschaftsordnung; b) die Wirtschaftsverfassung bestehe i n einem Neben- und Ineinander zweier gegenläufiger, jedoch dialektisch verbundener Hauptgrundsätze gleichen Ranges: der Wirtschaftsfreiheit des Einzelnen und der Sozialstaatlichkeit 203 . Die These 3 b lenkt bereits, wenn auch i n nuancierter Form, zur These 2 zurück: Sie legt nur den Akzent auf die Verbindung verschiedener Elemente, aus denen keine neue Einheit entstehen soll, und schafft somit noch größerer Elastizität Raum. Dies ist auch das Hauptanliegen der These 3 a (Ausschluß der Extremlösungen). Dieser Überblick über Auffassungen, die letztlich ein nahezu bruchloses Meinungsspektrum zeigen, ist von Wichtigkeit für eine Beurteilung des Subsidiaritätsprinzips, welches Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand weithin ausschließen würde: keine der dargelegten Thesen würde zu einer derartigen Konsequenz führen; These 1 schließt nur einen systematisch-doktrinären Einsatz der öffentlichen Hand aus, der i m Fall des W F nicht i n Frage kommt. Die Thesen 2 und 3 b geben über die Sozialbindung und das Gleichgewicht zwischen Freiheit und Bindung dem Fiskalwirken Raum; nach der Auffassung zu 3 a würde ein solches allgemein wie auch i m hier untersuchten Fall mit Sicherheit i n dem Bereich bleiben, der legislativer Entscheidung eröffnet ist. Selbst wenn aber (etwa bei These 2) ein gewisser Vorrang der privaten Freiheit anzunehmen wäre 2 0 4 , so würde er nie soweit gehen, in so extremer Form zu verwirklichen sein, wie es das erwähnte Subsidiaritätsprinzip fordert. I n Übereinstimmung m i t Auffassungen, welche bereits während der Entstehungszeit des GG vorherrschten 205 , hat das BVerfG i n einem Grundsatzurteil 2 0 6 festgestellt, das GG garantiere weder die wirtschaftspolitische Neutralität der Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt, noch eine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde „soziale M a r k t w i r t Wirtschaftslenkung, S. 31 f.; Hamann, A., Das GG, Einführung 1 A 6; w o h l auch Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 69 f., 225 f. m. Nachw. 203 Huber, E. R., D Ö V 1956, S. 97, 135, 172, 200 (101); vgl. Huber, E. R., W i r t schaftsverwaltungsrecht I, S. 18 f., 30 f.; ähnlich: Stern, K., D Ö V 1961, S. 325 (326/7); Erlinghagen, P., Herrfahrdt-Festschrift, M a r b u r g 1961, S. 5 (8 f., 12 f.). 204 E t w a deshalb, w e i l i m m e r h i n auf der Wettbewerbswirtschaft aufgebaut werden soll, vgl. i n diesem Sinn auch Raiser, L., i n : Verhandlungen des 39. D J T 1951, T e i l B, Tübingen 1952, S. 57 (58). 205 Vgl. etwa Strauß, W., Wirtschaf tsverfassung u n d Staatsverfassung, T ü bingen 1952, S. 12 (Vortrag, gehalten 1948); Herrenchiemseer Konvent, Darstellender T e i l des Berichts, S. 21; Parlamentarischer Rat, 3. Sitzung des G r u n d satzausschusses v o m 21.1.1948 (JöR 1, S. 44, Abg. Zinn); 2. Plenarsitzung v o m 8. 9.1948 (JöR 1, S. 43, Abg. Heuß). 206 BVerfGE 4, S. 7 (17).

1. Die Fragestellung

181

schaft". Der Verfassunggeber habe sich nicht ausdrücklich für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden. Dies ermögliche es dem Gesetzgeber, die i h m jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, sofern er dabei das GG beachte 207 . Es ist daher bei jeder Maßnahme wirtschaftspolitischer A r t anhand der Einzelnormen des GG zu prüfen, ob ein Verfassungsverstoß gegeben ist 2 0 8 . Diese der oben erwähnten These 3 a am nächsten stehende Lösung schließt ein allgemeines Subsidiaritätsprinzip i m Verhältnis Private— Fiskus aus, das den Gesetzgeber binden könnte. Ein solcher Grundsatz würde ja, wie dargelegt, noch weiter gehen, als das Prinzip der „sozialen Marktwirtschaft", dem nach dem BVerfG kein Verfassungsrang zukommt. Mögen also Tendenzen i n dieser Richtung bleiben, Harmonisierungsfragen immer neu zu stellen sein 2 0 9 — die Entscheidung über die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand, und damit auch über die Zulässigkeit des WF, t r i f f t der Gesetzgeber. Er ist dabei an keinen allgemeinen Grundsatz gebunden, sondern hat nur die Verfassung, vor allem die Grundrechte, zu beachten. Das bedeutet: Mehr als sich aus A r t . 12 GG (vgl. oben II), aus der Wettbewerbsfreiheit (vgl. oben 1, 2), aus der Eigentumsfreiheit (vgl. unten IV) oder der Pressefreiheit (vgl. unten V) an Schranken für eine WF-Tätigkeit ergibt, die m i t der Legalität vereinbar ist (vgl. oben I), muß der Gesetzgeber nicht beachten. Ein weitergehendes Subsidiaritätsprinzip m i t Verfassungskraft gibt es i n diesem Bereich nicht, es würde der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Entscheidung des GG widersprechen. Ergebnis: Die Wettbewerbsfreiheit bildet keine weitergehende Schranke für das W F als die Berufsausübungsfreiheit. Auch hier ist nur die Erdrosselung durch übermäßig starke Wettbewerber verboten, nicht aber der Wettbewerb durch den Fiskus schlechthin. Veranstaltungen fiskalischer A r t werden auch nicht durch ein angebliches Subsidiaritätsprinzip verboten, dessen Existenz sich nicht erweisen läßt und das m i t den w i r t schaftsverfassungsrechtlichen Entscheidungen des GG unvereinbar wäre.

I V . Verletzung des Eigentums Privater (der Presse) durch das W F 1. Die Fragestellung

Die Verlagsunternehmen des Pressewesens stellen i n den Händen ihrer Inhaber einen Vermögenswert dar: sie sind eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetriebe. Als solche werden sie durch die verfassungs107

BVerfGE 4, S. 17 (18). «w B V e r w G E 17, S. 306 (308).

209

Zacher, H., Festschrift f ü r Franz Böhm, Karlsruhe 1965, S. 63 (90 f.).

182

I V . Verletzung des Eigentums Privater (der Presse) durch das W F

rechtliche Garantie der Eigentumsfreiheit erfaßt, auf welche sich die Verleger berufen können, wenn der Staat i n diese Rechte eingreift (Art. 14 GG) 2 1 0 . Derartige Verletzungen erfolgen nicht nur durch den Entzug solcher Rechte, sondern auch durch einen Eingriff i n die geschützten Positionen, welcher die betroffenen Einzelnen oder Gruppen i m Vergleich zu anderen ungleich, besonders t r i f f t und sie zu einem besonderen, den übrigen nicht zugemuteten Opfer für die Allgemeinheit zwingt* und zwar zu einem Opfer, das gerade nicht den Inhalt und die Grenzen der betroffenen Rechtsgattung allgemein und einheitlich festlegt, sondern aus dem Kreise der Rechtsträger Einzelne oder Gruppen von ihnen unter Verletzung des Gleichheitssatzes besonders t r i f f t 2 1 1 . Auch solche „enteigungsgleiche Eingriffe" sind daher nur zulässig, wenn sie durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das A r t und Ausmaß der Entschädigung regelt (Art. 14 Abs. I I I , S. 2 GG). Das W F erfolgt zwar auf Grund eines Gesetzes, es w i r d dort aber keine Entschädigungsregelung getroffen. Sollte das Gesetz daher einen enteignungsgleichen Eingriff gegenüber den Zeitungsverlegern darstellen, so wäre das W F als verfassungswidrig einzustellen, bis eine entsprechende gesetzliche Regelung der Entschädigungspflicht der öffentlichen Hand erfolgt wäre, denn i m Fall des W F liegt keine vorkonstitutionelle Regelung v o r 2 1 2 . Diese These w i r d gelegentlich vertreten 2 1 8 : wenn die öffentliche Hand unter Einsatz öffentlicher M i t t e l i n die Vermögensverhältnisse der privaten Wirtschaft eingreife, so liege ein enteignungsgleicher Eingriff vor. Daran ändere die Tatsache nichts, daß dies i m Wege des Wettbewerbs geschehe. Es mag unterstellt werden, daß die Zeitungsverleger durch das W F nicht unbedeutende finanzielle Einbußen erleiden. Für diesen Fall wäre die Frage nach einem entsprechenden enteignungsgleichen Eingriff der öffentlichen Hand wie folgt zu stellen: Liegt i m Falle der Konkurrenz ein „Eingriff" vor (unten 2 a)? W i r d durch diesen Eingriff i n concreto eine Eigentumsposition beeinträchtigt (unten 2 b)? Führt diese Beeinträchtigung zu einem Sonderopfer der Zeitungsverleger (unten 2 c)? M i t der Behauptung, die Eigentumsverletzung könne darin liegen, daß die öffentliche Hand ihre Stellung als Hoheitsträger ausnütze 214 , ließe sich 210 211 212 218 214

Vgl. BVerfGE 1, S. 277; vgl. auch B V e r w G E 3, S. 256; B G H Z 6, S. 280. So B G H Z 6, S. 280 (h. L.). BVerfGE 4, S. 236; vgl. dazu oben A I V 3 b. Löffler, M., B B 1956, S. 729 (731). Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 105 (142).

2. W F als enteignungsgleicher E i n g r i f f gegenüber Privaten (der Presse) 183

i m Fall des W F nichts begründen, weil bereits dargelegt wurde 2 1 5 , daß eine derartige Privilegierung bei den Anstalten nicht oder nicht weitergehend vorliegt, als bei anderer Fiskaltätigkeit. 2. W F als enteignungsgleicher Eingriff gegenüber Privaten (der Presse)

a) Eingriffscharakter

des WF?

Bereits der Eingriffscharakter der Konkurrenztätigkeit w i r d (beim WF) meist verneint 2 1 6 . Dies entspricht der Auffassung, daß nur durch den Einsatz von Hoheitsgewalt enteignet werden kann. Gegen diese h. Lehre bestehen allerdings gewisse Bedenken: Wenn auch der Fiskus grundsätzlich an die Grundrechte gebunden ist 2 1 7 , so sollte nicht ohne besondere Gründe für das Eigentum eine Ausnahme gemacht werden. Sie w i r d meist d a m i t 2 1 8 gerechtfertigt werden, daß „kein Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz" zu gewähren sei. Diese Auffassung würde jedoch die Grundrechtsbindung des Fiskus weithin entwerten, wie bereits oben dargetan wurde. Ferner darf nicht übersehen werden, daß die Bindung des Fiskus an das Grundrecht des Eigentums auch dann zum Zug kommen muß, wenn aus wettbewerbsrechtlicher Sicht das Vorliegen einer Konkurrenzsituation zwischen Presse und W F abzulehnen wäre. Dann aber könnte nicht mehr aus der Nichtbindung der öffentlichen Hand i m Konkurrenzverhältnis darauf geschlossen werden, daß ein „Eingriff" nicht vorliege: es müßte dann generell die Fiskalbindung an A r t . 14 GG geleugnet werden. Dies aber wäre eine kaum zu rechtfertigende Ausnahme von der allgemeinen Regel — wenn man dieser folgt! Verneint man dagegen den Eingriffscharakter, so ist schon aus diesem Grund A r t . 14 GG durch die Veranstaltung des W F nicht verletzt. b) Enteignungsfähige

Rechtsposition?

Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ist als solcher ein eigentumswertes enteignungsfähiges Recht. Wenn den Zeitungsverlegern durch das W F nachweislich finanzielle Einbußen entstehen sollten, so daß die einzelnen Unternehmen m i t geringerem oder ohne Gewinn oder gar (zeitweise) m i t Verlust arbeiten müßten, so wäre ein Eingriff i n den Gewerbebetrieb zu bejahen. Dennoch w i r d das Vorliegen einer enteig115

Oben I I , 3. Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 28; Maunz, Th., BayVBl. 1957, S. 4 (8); Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 99; Zacher, M., Rechtsgutachten, S. 100/1; 104/5. Ähnlich w o h l auch B a y V G H D Ö V 1962, S. 426 (427) selbst f ü r einen F a l l der Monopolisierung; dazu k r i t . Jesch, D., Döv 1962, S. 428. 217 Vgl. oben I. 218 So Schneider u n d i m p l i z i t Forsthoff, a.a.O. 219

184

I V . Verletzung des Eigentums Privater (der Presse) durch das W F

nungsfähigen Rechtsposition der Zeitungsverleger geleugnet 219 . I h r A n zeigengeschäft stelle nur eine Erwerbschance dar. Dies läßt sich kaum damit begründen, daß das Annoncengeschäft als akzidenteller oder sekundärer Geschäftsbereich qualifiziert wird. Es ist ferner fraglich, ob man die Betätigung auf dem Anzeigensektor, welche doch eine wesentliche Grundlage der gewerblichen Presseunternehmen darstellt, verselbständigen und von dem (durch ihre Beeinträchtigung dann nicht berührten) eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Verlag) isolieren darf. Dagegen spricht, daß der Annoncenbereich zu der institutionellen Garantie einer „freien Presse" gehört 2 2 0 . Eine solche Trennung von redaktionellem und Anzeigenteil ist schließlich nur dann möglich, wenn m a n 2 2 1 davon ausgeht, daß hier Wettbewerbsbeziehungen bestehen, i n diesen aber eine Grundrechtsbindung nicht vorliegt. Gegenüber dieser These bestehen dieselben Bedenken, die oben a) gegen die Leugnung des Eingriffscharakters vorgebracht wurden: es w i r d so implizit die Fiskalbindung beseitigt; für den Fall, daß keine Konkurrenzsituation gegeben sein sollte, würde die (stillschweigende) Begründung nicht ausreichen, „Positionen i m Wettbewerb" seien durch Fiskaltätigkeit nicht enteignungsfähig 222 . Folgt man dagegen dieser Auffassung nicht, so scheidet eine Verletzung von Art. 14 GG schon deshalb aus, weil es an der enteignungsfähigen Rechtsposition fehlt. c) Das Fehlen eines Sonderopfers — Keine Verletzung des Gleichheitssatzes (durch die Veranstaltung des WF) gegenüber der Presse Nach der Rechtsprechung des B G H ist nur dann ein enteignungsgleicher Eingriff gegeben, wenn die Enteigneten „ungleich", „besonders" getroffen werden 2 2 3 . Es muß daher eine Verletzung des Gleichheitssatzes vorliegen, zu der (vielleicht) noch ein materielles Element hinzutreten muß (Schwere des Eingriffs). Demgegenüber beurteilt das B V e r w G 2 2 4 das Sonderopfer nicht nach dem formellen K r i t e r i u m des gleichen oder un919 Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2056); Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 34; Forsthoff, E., D Ö V 1957, S. 99; vgl. auch Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 60. 220 Vgl. dazu ausführlich unten V, 2. 221 Wie dies allerdings von den erwähnten Autoren folgerichtigerweise angenommen w i r d . 222 N u r f ü r die Inhaber eines öffentlichen Amtes hat das B V e r f G ausgesprochen (E 11, S. 192 (193)), A r t . 14 gewährleiste nicht, daß ihnen K o n k u r r e n ten ferngehalten werden müßten. 228 B G H Z 6, S. 280. 224 B V e r w G E 5, S. 145.

2. W F als enteignungsgleicher Eingriff gegenüber Privaten (der Presse) 185

gleichen Eingriffs, sondern nach der materiellen Natur und Schwere desselben. I n der Rechtsprechung der ordentlichen und der Verwaltungsgerichte finden sich verschiedenste Kombinationen dieser Kriterien. Liegt bei einer Beeinträchtigung des Annoncengeschäfts der Presse durch das WF ein solches „Sonderopfer" vor 2 2 5 ? aa) Beurteilung nach der Schwere des Eingriffs Entscheidet man die Frage allein nach der Schwere des Eingriffs ("materielle Theorie"), so käme es darauf an, wie groß die damit für (einzelne) Presseunternehmen heraufbeschworene Gefahr wäre. Eine Eigentumswidrigkeit wäre dann denkbar, wenn die Ländergesetze die Abwanderung des Werbeaufwandes von den traditionellen Werbeträgern auf Funk und Fernsehen über Gebühr gefördert hätten 2 2 6 . Bevor eine solche Feststellung getroffen würde, müßte jedoch wiederu m 2 2 7 mit Sicherheit ausgeschlossen werden können, daß die Beeinträchtigung der Verleger — wenn sie konstatiert würde — auf deren unternehmerische Unfähigkeit zurückzuführen sei. Auch in diesem Bereich könnte also das WF praktisch nur dann unzulässig werden, wenn i n ganzen Kategorien von Presseerzeugnissen die Rentabilität nicht mehr gegeben oder erheblich verringert wäre, weil nur dann angenommen werden könnte, daß diese Entwicklung nicht durch Fehlleistungen der Unternehmer hervorgerufen oder maßgeblich gefördert worden sei 2 2 8 . Ferner müßte immer i n gewissen Grenzen 2 2 9 berücksichtigt werden, daß die Unrentabilität auch die Folge der allgemeinen technischen Entwicklung sein könnte, welche Funk und Fernsehen gegenüber den Druckerzeugnissen eine wirtschaftlich günstigere Position sichert. Die Grenze, jenseits welcher eine Beeinträchtigung den Charakter eines enteignungsgleichen Eingriffs gegenüber der Presse annehmen würde, ist jedoch möglicherweise eher erreicht, als dort, wo auch i m berufsrechtlichen Sinn von einer Erdrosselung gesprochen werden könnt e 2 3 0 und deshalb Unzulässigkeit der fiskalischen Veranstaltung anzu125 Ablehnend etwa Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2056); Forsthoff, E., DÖV 1957, S. 99. 228 Zacher, H., Rechtsgutachten, S. 100/1, 104/5. 227 Wie schon bei der „Erdrosselung", vgl. oben I I , 3. 228 Insofern w ü r d e hier die Verletzung des subjektiven öffentlichen Rechts der Eigentumsfreiheit praktisch meist n u r i n einem F a l l nachweisbar sein, i n dem bereits die „Institutsgarantie Eigentum" (Bestehen von Eigentumsrechten an bestimmten Kategorien eingerichteter u n d ausgeübter Gewerbebetriebe) tangiert würde. 229 Die auch durch die Garantie der Einrichtung Presse als solcher gezogen sind, vgl. dazu unten V. 239 Vgl. oben I I , 3.

186

I V . Verletzung des Eigentums Privater (der Presse) durch das W F

nehmen wäre: durch die Erdrosselung würde die Berufsfreiheit der Presseunternehmer i n einer Weise beeinträchtigt, die nur durch Verfassungsänderung gedeckt werden könnte. Würde jedoch i n das eigentumsgleiche Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb enteignungsgleich eingegriffen, so wäre dies zulässig, wenn nur eine angemessene Entschädigungsregelung (durch einfaches Gesetz) erfolgte. Die Beeinträchtigung müßte also wohl schwer, aber doch minder bedeutsam sein, als die nur durch Verfassungsgesetz zu rechtfertigende Verletzung der Berufsfreiheit 2 8 1 .

bb) Beurteilung nach Schwere des Eingriffs und Verletzung des Gleichheitssatzes Überwiegend w i r d heute — vor allem i n der Rechtsprechung des B G H — ein enteignungsgleicher Eingriff zwar von einer gewissen Schwere der Beeinträchtigung abhängig gemacht, zu der aber der „besondere" Charakter derselben kommen muß: es müßte ein Sonderopfer der Privaten (Presseunternehmer) nachgewiesen werden. Ein Sonderopfer dieser A r t liegt vor, wenn dem Beeinträchtigten gegenüber der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. I GG) verletzt wird. Die „besondere Schwere" kann hier nicht an irgendwie vergleichbaren anderen „Opfern" gemessen werden, welche i m Bereich von Werbemedien auftreten — es gibt solche kaum, keinesfalls sind sie vergleichbar. Es ist auch für eine Gleichheitsverletzung, welche eine Beeinträchtigung zum enteignungsgleichen Eingriff macht, nicht erforderlich, daß sie „ w i l l k ü r l i c h " geschehe — als solche wäre sie verfassungswidrig (vgl. unten Anhang). Es kommt vielmehr darauf an, ob das „Opfer" gegenüber dem, was anderen Staatsbürgern durch das Leben i n der Gemeinschaft abverlangt wird, unverhältnismäßig hoch ist. Die Verletzung liegt also nicht i n der „absoluten", sondern i n der „relativen" Schwere des Eingriffs. 181 Gegen dieses Ergebnis k a n n nicht eingewendet werden, es werde so der Schutz der gewerblichen Tätigkeit der Einzelnen nach A r t . 14 G G systemw i d r i g weiter ausgedehnt als nach A r t . 12 GG: dort sei die Grenze, das Verbot der Erdrosselung, nach A r t . 14 G G dagegen sei schon jeder minder schwere Eingriff praktisch unzulässig, der zu einer Entschädigungspflicht führen müsse. Wenn nämlich der Staat Entschädigung leisten müsse f ü r das, was er durch fiskalische Tätigkeit gewinne, so sei letztere nicht mehr zulässig, w e i l nicht mehr wirtschaftlich rentabel, da die Gewinne praktisch wieder abgeführt werden müßten. — Der Fehler liegt hier: Nicht jede Fiskaltätigkeit ist schon ein Eingriff, mag nach der erwähnten Auffassung auch die Grenze schwer zu ziehen sein. Es steht auch nicht fest, daß der Fiskus nicht mehr verdient als was die öffentliche H a n d an Entschädigung abführen müßte — ganz abgesehen von der Möglichkeit, die Entschädigungspflicht i n gewissem Umfang zu begrenzen.

3. Verstoß der Veranstaltung des W F gegen A r t . 3 Abs. I GG

187

Angesichts gewisser Schwankungen i n der Rechtsprechung läßt sich nicht m i t Sicherheit i m voraus sagen, wann diese Grenze erreicht sein dürfte. Jedenfalls würde dies dann der Fall sein, wenn dem Einzelnen für längere Zeit jede Möglichkeit der Gewinnerzielung genommen würde 2 8 2 . Beeinträchtigungen, die durch unternehmerisches Geschick ausgeglichen werden könnten, wären dagegen hinzunehmen. Es würde daher praktisch dem einzelnen Zeitungsunternehmer ein sehr schwer zu führender Beweis obliegen (vgl. oben aa), bei dem es auch auf die Lage i n der gesamten (Teil-)Branche ankäme. I m Ergebnis würden sich die Lösungen nach aa) und bb) kaum erheblich unterscheiden, um so weniger, als auch bei der ersteren Konstruktion die Schwere des Eingriffs praktisch nur unter Vergleich m i t anderen Belastungen beurteilt werden würde. Es gilt also auch hier das Ergebnis, das oben (zu aa, a.E.) herausgestellt werden konnte: Von einem Sonderopfer der Zeitungsverleger kann i m gegenwärtigen Zeitpunkt kaum die Rede sein, ein enteignungsgleicher Eingriff liegt nicht vor. 3. Anhang: Verstoß der Veranstaltung des W F gegen Art. 3 Abs. I G G (allgemeiner Gleichheitssatz)?

Es konnte oben (IV 2 c bb) festgestellt werden, daß das W F i n seiner jetzigen Form den Verlegern kein Sonderopfer auferlegt, daß also insoweit der Gleichheitssatz nicht verletzt ist. Weil jedoch i m Rahmen von A r t . 14 GG der Gleichheitssatz unter dem besonderen Aspekt der vergleichbaren Schwere des Eingriffs i n das Eigentum untersucht wurde, mag hier noch geprüft werden, ob eine Verletzung des „Gleichheitssatzes schlechthin" durch die Veranstaltung eines W F möglich ist. Von einigen w i r d behauptet, das W F verstoße gegen A r t . 3 Abs. I G G 2 M , und zwar i m Hinblick auf die Wettbewerbsmedien der Privatwirtschaft (Presse) und auf die werbende Wirtschaft. Was die letztere Richtung anlangt, so ist festzustellen: Dieses Prinzip bindet die öffentliche Hand i n ihren wirtschaftlichen Veranstaltungen als leistende Verwaltung 2 8 4 . Insbesondere ist bei der Vergabe von Subventionen Sorge zu tragen, daß die Ausgeschlossenen nicht dadurch geschädigt werden, daß ihre wirtschaftliche Lage durch die Unterstützungsmaßnahme zugunsten anderer noch weiter verschlechtert und ihre Kon231

Vgl. dazu m. Nachw. Hamann, A., Das GG, A r t . 14, A n m . B 8 b. Löffler, M., B B 1956, S. 729 (731); Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 102 (142); Krause-Ablaß, G. B., R u F 1962, S. 47 (48). 284 Wölfl H. J., Verwaltungsrecht I I I , S. 140 f. (142); Köttgen, A., DVB1. 1953, S. 485 (487/8); Henze, K . O., Verwaltungsrechtliche Probleme der staatlichen Finanzhilfe zugunsten Privater, Heidelberg 1958, S. 100/2. 238

188

I V . Verletzung des Eigentums Privater (der Presse) durch das W F

kurrenzfähigkeit noch weiter beeinträchtigt werden kann 2 3 5 . Allerdings treten hier schon bei der Leistungsverwaltung praktisch Schwierigkeiten auf: Es mögen 2 3 6 zwar die Grenzen des Einsatzes öffentlicher Finanzmacht enger gesteckt sein als beim „Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellung" 2 3 7 . Immerhin ist hier die Ermittlung rechtswesentlich gleicher Sachverhalte durch die Vielfalt der zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Daten erschwert 238 . Bei formalistischer Auslegung des Art. 3 GG besteht die Gefahr uferloser Ausdehnung der Subventionen; denn es ist auch die Konkurrenz des subventionierten Betriebes „betroffen" 2 3 9 . Man könnte dennoch versucht sein, derartige Prinzipien auch auf das W F anzuwenden und i n diesem eine A r t von „Subvention" zu sehen. Dies würde jedoch den oben A. herausgearbeiteten Ergebnissen widersprechen: trotz seines Monopolcharakters ist das W F keine verwaltungsprivatrechtlich erfüllte öffentliche Aufgabe, wie sie durch Vergabe von Subventionen wahrgenommen wird. Die Rundfunkanstalten und ihre Tochtergesellschaften sind allerdings bei der Vergabe von Werbesendezeiten an Art. 3 Abs. I (und Abs. III) GG gebunden, weil sie ja allgemein der Grundrechtsbindung unterliegen (vgl. oben I). Soweit sie sich jedoch dabei nach wirtschaftlichen Grundsätzen verhalten, schädigen sie niemanden i n gleichheitswidriger Weise. Insbesondere kann nicht anerkannt werden, daß besonders notleidende Firmen, die etwa beim W F aus wirtschaftlichen Gründen nicht zum Zuge kommen, deshalb i n ihrem Grundrecht auf gleiche Behandlung verletzt würden 2 4 0 : Die Grundrechte gewähren grundsätzlich kein Recht auf materielle Teilhabe; es ist nicht der (nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgte) Ausschluß eines Unternehmens vom WF, der dieses vernichtet. Es steht vielmehr unabhängig davon schlechter als andere und w i r d deshalb nicht zum W F zugelassen. Dies mag seine Lage weiter verschlechtern, ja zur Katastrophe führen. Es ist jedoch eine wirtschaftliche Folge, die der Unternehmer seinem erfolglosen Geschäftsgebaren zuzuschreiben hat, die aber nicht als Erdrosselung durch die öffentliche Hand gewertet werden kann. Auch bei Subventionen verbietet A r t . 3 Abs. I GG praktisch nur die „ W i l l k ü r " 2 4 1 . Willkürlich aber verfährt die öffentliche Hand dann nicht, wenn sie nach wirtschaftlichen Grundsätzen zum W F 135 B G H D Ö V 1959, S. 710. is« v g l z u m Subventionsproblem auch Ipsen, H. P., öffentliche Subventionierung Privater, S. 78 f. 237 Vgl. Röttgen, A., DVB1. 1954, S. 485 (488); dieses Problem ist hier nicht zu vertiefen. 238 Wolff , H. J., a.a.O. 289 Henze, K . O., a.a.O. 240 Abwegig Jürgens, E., VerwArch. 53 (1962), S. 102 (142/3). 241 Henze, K . O., a.a.O.

3. Verstoß der Veranstaltung des W F gegen A r t . 3 Abs. I GG

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zuläßt, weil es sich hier u m fiskalische Staatstätigkeit handelt, die von diesen und nur von diesen Prinzipien geleitet w i r d 2 4 2 . Was nun einen möglichen Gleichheitsverstoß gegenüber den Zeitungsverlegern durch Veranstaltung des WF anlangt, so kann ein solcher jedenfalls nicht darin gesehen werden, daß der Rundfunk m i t dem Prestige und dem Anschein der Hoheitsgewalt auftritt 2 4 3 . Ein gleichheitswidrig schweres Opfer würde allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, daß keine normmäßige Regelung vorliegt 2 4 4 : Das W F w i r d „auf Grund von Gesetzen" veranstaltet (oben I); übrigens ist auch der Fiskus an die Grundrechte gebunden (II, 2). Ein Gleichheitsverstoß scheidet auch nicht bereits deshalb aus, weil sich die Anstalten nicht m i t den Werbesendungen identifizieren 2 4 5 : nicht i n der Identifizierung, sondern i n der Veranstaltung selbst läge der Gleichheitsverstoß. Es könnte eine „Chancengleichheit" zwischen den Werbemedien dadurch gestört sein 2 4 6 , daß das W F i n der jetzigen Form betrieben wird. Das BVerfG hat jedoch ausgesprochen, daß wirtschaftslenkende Gesetze (a fortiori die gesetzliche Zulassung des WF) nicht schon deshalb gegen den Gleichheitssatz verstoßen, weil sie die Wettbewerbslage verändern. Sie können erlassen werden, wenn dies durch das öffentliche Wohl geboten ist und schutzwürdige Interessen anderer nicht willkürlich vernachlässigt werden 2 4 7 . Art. 3 Abs. I GG gewährt eben keinen generellen Anspruch auf wirtschaftliche Chancengleichheit, aus dem sich Bedenken ganz allgemein gegen die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand herleiten ließen. Es mag zutreffen, daß dem traditionellen Gleichheitssatz die Tendenz eigen ist, sich auf die Gleichheit der Chancen auszudehnen. Diese Entwicklung ist jedoch nicht soweit fortgeschritten, daß die Gerichte daraus allgemeine Schlüsse ziehen dürften. Vielmehr liegt der Sinn des A r t . 3 Abs. I GG i m Schutz gegen w i l l k ü r liche Regelungen 248 . Es kann nicht angenommen werden, daß der Rundfunkgesetzgeber durch Zulassung des W F die Chancenverhältnisse auf dem Werbemarkt willkürlich, d. h. ohne erkennbaren vernünftigen Grund, verschoben hätte: Mag hier auch keine öffentliche Aufgabe erfüllt werden — es w i r d eine technische Möglichkeit nutzbar gemacht, welche der öffentlichen 242 Z u r Frage des Zugangs vgl. Maunz, Th., BayVBl. 1957, S. 4 (7). 243 Vgl. dazu oben I I , 3. 244 So Schneider, H., Werbung i m Rundfunk, S. 27. 245 Forsthoff, E., DÖV 1957, S. 97 (99). 246 Vgl. Beyer, W., N J W 1958, S. 1298 f. 247 BVerfGE 4, S. 7 (19). 248 B V e r w G J Z 1964, S. 452 (453/4); dazu zust. Bachof t O., Verbot des WF, S. 16/7.

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

Hand erhebliche Gewinne bringt, die für die Verfolgung öffentlicher Zwecke verwendet werden können; gleichzeitig werden Bedürfnisse der werbewilligen Wirtschaft erfüllt. Wenn all dies nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten geschieht, so ist der Vorwurf der W i l l k ü r nicht begründet. Die Gestattung der Veranstaltung des W F verstößt daher nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. IGG). V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F Dis bisherigen Untersuchungen haben sich mit den möglichen Grenzen befaßt, welche die Veranstaltung eines W F an den Rechten Privater, insbesondere der Zeitungsverleger, findet. Dabei wurden diese als Träger wirtschaftlicher Grundrechte (Berufs-, Wettbewerbs-, Eigentumsfreiheit) berücksichtigt, die Konkurrenz- oder WF-nahe Unternehmen betreiben und durch diese Sendungen der Anstalten beeinträchtigt werden könnten. Es wurde jedoch nicht im besonderen der Tatsache Rechnung getragen, daß es sich bei den (möglicherweise) beeinträchtigten Privaten u m Träger des Mediums Presse handelt. Es fragt sich nun noch, ob sich daraus eine spezifische Begrenzung für das W F oder gar die Notwendigkeit eines Verbotes dieser Veranstaltung ergeben kann. Von Seiten der Zeitungsverleger w i r d geltend gemacht24®, das W F sei nicht nur deshalb verfassungsrechtlich bedenklich, weil hier gewerbliche Rechte beeinträchtigt würden: Die Presse sei als unentbehrliches Element der modernen Demokratie durch die Verfassung institutionalisiert worden und habe die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung zu erfüllen, was eine Vielfalt von Presseerzeugnissen voraussetze, i n der allein die Verschiedenheit der Meinungen sichtbar werden könne. Aus dieser nur entwickle sich die öffentliche Meinung. Die Verfassungsgarantie erstrecke sich auf den Bestand der Presse als einer relativ großen Zahl von selbständigen und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierenden Presseerzeugnissen sowie auf die privatwirtschaftlich organisierte Struktur dieser Vielfalt von Zeitungen und Zeitschriften 2 5 0 . Soweit dieser Schutzbereich i n einer Weise berührt werde, die der Presse die Erfüllung ihrer Aufgaben unmöglich mache oder Konsequenzen nach sich ziehe, die ein Strukturelement der Presse, nämlich ihre Vielfalt beseitigen müßten, könne auch jener Kern von Menschenrechten und Menschenwürde tangiert werden, der i n A r t . 1 GG unabdingbar geschützt sei (vgl. A r t . 79 249 959

Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 5 f., 18 f. Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 20.

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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Abs. I I I GG). Eine moderne freiheitliche Demokratie sei ohne das Recht der freien Meinungsäußerung und ohne freie Presse nicht denkbar 2 5 1 . Der Schutzbereich der Verfassungsgarantie werde berührt, wenn durch Auswirkungen oder Einwirkungen auf die Presse oder auf Elemente ihrer wirtschaftlichen Funktionsfähigkeit die Vielfalt verloren zu gehen drohe. Für jedes Presseunternehmen bilde aber die Wirtschaftswerbung einen entscheidenden Faktor seines Bestandes. Wesentliche Einbrüche auf diesem Gebiet müßten daher zwingend auf den von der Verfassung garantierten Schutzbereich einwirken, w e i l eben dadurch die Vielfältigkeit der Träger öffentlicher Meinungsbildung gefährdet werde 2 5 2 . Der Einbruch des W F auf dem Gebiet der Markenartikelwerbung und der Anzeigen für überregionale Dienstleistungen bringe für die Presse eine existenzbedrohende Schmälerung ihrer wirtschaftlichen Basis m i t sich 2 5 8 . Es ist daher zu untersuchen, ob die Presse eine von der Verfassung besonders gewährleistete Institution ist, ob sich diese Garantie gegebenenfalls auch auf ihre wirtschaftliche Basis erstreckt und ob das W F eine Verletzung der Garantie durch die öffentliche Hand darstellt. 1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie — Die öffentliche Aufgabe der Presse

Das GG gewährt i n A r t . 5 Abs. I jedermann Meinungsfreiheit. I n demselben Absatz w i r d bestimmt (S. 2): „Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Funk und F i l m werden gewährleistet." a) Pressefreiheit als subjektives öffentliches Recht und als Einrichtungsgarantie Die verfassungsrechtliche Pressefreiheit ist zunächst ein subjektives öffentliches Recht, das den einzelnen i n der Presse tätigen Personen gegenüber der Staatsgewalt Schutz gewährt 2 5 4 . Es könnte daher nahe151

Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 20. Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 21. 25s Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 8. 252

254

BVerfGE 20, S. 162 (175); Löffler, M., Presserecht (Kommentar), 1955, § 1 A 85; Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, B e r l i n 1964, S. 25; Reisnecker, H., Das Grundrecht der Meinungsfreiheit u n d die Schranken der allgemeinen Gesetze, Diss. München 1960, S. 73; Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit nach dem GG, 1962, S. 133. Ebenso die Autoren, welche sich gegen eine Einrichtungsgarantie „freie Presse" wenden (z.B. Forsthoff, E., D Ö V 1963, S. 633 f.; Schüle, A., i n : Schüle-Huber, Persönlichkeitsschutz u n d Pressefreiheit, 1961, S. 26 A n m . 63); aus journalistischer Sicht vgl. Sawatzki, G., Die v e r wirtschaftete Freiheit, S. 59, 74; Kerneck, U., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen, S. 152 f. (153).

V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

192

liegen, zuerst die möglichen Beeinträchtigungen der subjektiven Rechte der Verleger und der Journalisten durch das W F zu untersuchen. Dennoch soll hier zunächst die (angebliche) Verletzung der Einrichtungsgarantie der freien, vielfältigen Presse überprüft werden. Dies geschieht nicht nur deshalb, weil die Zeitungsverleger diesen Gesichtspunkt neben der Bedrohung ihrer gewerblichen Existenz meist i n den Vordergrund stellen. Es fragt sich doch, ob der einzelne Zeitungsverleger oder Journalist bei einer Beeinträchtigung seiner (subjektiven) Pressefreiheit durch das W F tiefer oder überhaupt nur anders getroffen wird, als i n seiner Berufs- oder Gewerbefreiheit, seiner Wettbewerbsfreiheit oder seinem Eigentumsrecht (vgl. oben II—IV). Nur insoweit dies der Fall ist, w i r d eine spezielle Untersuchung unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit erforderlich. Ein derart weitgehender Schutz der Pressefreiheit könnte sich darin zeigen, daß dieses Grundrecht unter einem andersartigen Gesetzesvorbehalt steht, als die eben erwähnten Freiheiten (vgl. Art. 5 Abs. I I GG), die grundrechtliche Sperre hier also früher eintritt als bei anderen Rechten. Dies aber kann nur dadurch gerechtfertigt sein, daß die Pressefreiheit, gegenüber anderer gewerblicher Tätigkeit, i n besonderem Maß schutzwürdig ist. Der Grund hierfür kann wiederum nur i n der speziellen Bedeutung der „Aufgabe" liegen, die alle diejenigen zu erfüllen haben, welche i m Pressewesen tätig werden. Diese „Aufgabe" aber ist i n den letzten Jahren nahezu ausschließlich i m Zusammenhang mit dem Problem der „Stellung der Presse als Institution" erörtert worden, nicht i n Verbindung mit dem Inhalt subjektivöffentlicher Freiheitsrechte. Es ist daher erforderlich, zunächst die Einrichtungsgarantie „freie Presse" und deren „öffentliche Aufgabe" zu untersuchen. Hier erzielte Ergebnisse können dann auch auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Pressetätigen i m Verhältnis zum W F Anwendung finden. b) D i e herrschende

Lehre von der öffentlichen

Aufgabe

der Presse

I n der Weimarer Zeit wurde von denjenigen, welche damals die Dogmatik der Einrichtungsgarantie 255 geschaffen haben, die „freie Presse" nicht als eine solche angesehen 256 . Daß sich hier eine Wandlung vollzogen hat, ist darauf zurückzuführen, daß heute ein neues, besonderes Ver155

Vgl. dazu auch oben A I V 3 a. Bei Klein, F., Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutsgarantien, 1934, ist nicht davon die Rede, daß A r t . 118 W V eine Einrichtungsgarantie enthalte. Carl Schmitt meint, es liege n u r ein reichsgesetzeskräftiges Grundrecht vor (Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, 1931, S. 170), sieht darin allerdings eine Verletzung von Grundgedanken der Pressefreiheit. 256

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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ständnis der von der Presse wahrzunehmenden Aufgaben herrscht. Es w i r d überwiegend angenommen, die Presse erfülle eine „öffentliche Aufgabe". aa) Die allgemeinen Aufgaben der Presse Als Mitträgerin des Nachrichtenwesens hat die Presse eine dreifache Aufgabe zu erfüllen 2 5 7 : Sie hat die i m demokratischen Staat besonders wichtige Funktion 2 5 8 , die Bürger über öffentliche Angelegenheiten — aber nicht nur über diese — zu informieren 2 5 9 und ihnen dadurch die Möglichkeit zu geben, sich i n ihre Umwelt und ihre soziologischen Gruppierungen einzuordnen 260 . Hierdurch w i r d ein Raum der Öffentlichkeit erst hergestellt, ohne den die pluralistische Machtrivalitäten nicht denkbar wären 2 6 1 . Ferner übt sie die politische Kontrollfunktion aus, welche sich nicht i n einer Überwachung des gesetzmäßigen Handelns der Staatsorgane erschöpft, sondern eine A r t von „Selbstkontrolle eines gesellschaftlich-staatlichen Gesamtsystems", eine Form von „Rundumkontrolle" darstellt, und zu der auch die Kontrolle des Verhältnisses zwischen Kommunikationsmedien und innerhalb eines Mediums gehört 2 6 2 . Schließlich w i r d die besondere Bildungs- und Erziehungsfunktion genannt. I h r Schwerpunkt liegt zwar auf kulturellem Gebiet; sie hat jedoch auch Bedeutung für die Heranbildung und Aktivierung der Staatsbürger, da Demokratie nicht ohne ein Mindestmaß an Bildung möglich ist 2 6 3 . A l l e n diesen „Funktionen" ist eines gemeinsam: sie erschöpfen sich hinsichtlich ihrer Bedeutung i n der Gemeinschaft nicht darin, daß hier Leistungen von gewissem kommerziellen Wert zwischen Privaten ausgetauscht werden, ein Vorgang, an dem ein staatliches Interesse nicht über seine wirtschaftliche Bedeutung hinaus begründet sein müßte. Es ist ihnen vielmehr ein gewisser „Öffentlichkeitsbezug" wesentlich, ein „politischer" Charakter i m weiteren Sinn, auf den bereits bei den einzelnen Funktionen hingewiesen wurde. 157

Dazu allgemein: Schneider, F., Presse- u. Meinungsfreiheit, S. 125 f.; Dagtoglou, P., Wesen u. Grenzen der Pressefreiheit, 1963, S. 23; Jescheck, H. H., Pressefreiheit u. militärisches Staatsgeheimnis, 1964, S. 5 f.; Löffler, M., Presserecht, § 1 A 1; Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, 1963, S. 5; Groß, R., Arch. f. Presserecht, 1965, S. 571; Ronneberger, F., Z V Z V 1965, S. 1163 f.; Kluthe, H. A., Z V Z V 1965, S. 1189 (1190); Mallmann, W., i n : Publizistik 1959, S. 323 (328 f.); Kötter, H., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen, S. 195. 258 BVerfGE 20, S. 162 (174/5). 159 160 261 282 263

B G H N J W 1960, S. 476 (477). Vgl. Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 15 f. Ronneberger, F. (vgl. A n m . 257), Sonderdruck des Vortrages, S. 11 f. Ronneberger, F., Vortrag (Anm. 246), S. 20. Dazu Ronneberger, F., Vortrag, S. 25.

13 Leisner

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

Dies verbindet die genannten allgemeinen Funktionen zu einer besonders wichtigen, gemeinsamen: der M i t w i r k u n g bei der öffentlichen Meinungsbildung. bb) Die Hauptfunktion der Presse: M i t w i r k u n g bei der öffentlichen Meinungsbildung Die Presse n i m m t am Vorgang der politischen Meinungsbildung, m i t h i n i n einem weiteren Sinn an jenem Prozeß öffentlicher politischer Auseinandersetzung teil, der die Grundlage demokratischer Staatsführung bildet 2 6 4 . Als wichtigstes Forum des freien Ideen- und Meinungsaustausches, der für den pluralistisch aufgebauten demokratischen Staat lebensnotwendig ist 2 6 5 , schafft die Presse einen verfassungskräftigen Freiheitsraum für das Bürgergespräch i n öffentlichen Angelegenheiten 266 . Man geht hierbei davon aus, daß politische Willensbildung und politische Meinungsbildung des Volkes als ein einheitlicher Vorgang zu begreifen sind 2 6 7 , und daß die Presse doch mehr und anderes leistet, als ein reines Gebrauchmachen von der (liberalen) Freiheit der Meinung: ob hier nun eine besondere, von der allgemeinen Meinungsfreiheit abgeschiedene „öffentliche Meinungsfreiheit" geltend gemacht w i r d 2 6 8 , oder ob die Ausübung der allgemeinen Meinungsfreiheit i m Fall der Presse nur einen besonderen Akzent, besondere Bedeutung als Meinungsbildung erhält, ist i m Ergebnis nicht von wesentlichem Gewicht. Einigkeit besteht jedenfalls darin, daß der Presse die Aufgabe zukommt, die staatliche Ordnung mitzugestalten 2 6 9 . Das BVerfG hat sich dieser Auffassung schon seit längerem angeschlossen. Nach i h m ist das Grundrecht der freien Meinungsäußerung für die freiheitliche Demokratie „schlechthin konstituierend" 2 7 0 . Dies müsse ebenso für das Grundrecht der Pressefreiheit gelten 2 7 1 , weil die Presse 264 So Scheuner, U., W d S t L 22, 1965, S. 1 (32); vgl. Kötter, H., a.a.O.; BVerfGE 20, S. 162 (175, 177). 265 Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 22. 2 M Schule, A., i n : Persönlichkeitsschutz u n d Pressefreiheit, S. 26. 287 Reinelt, M . M., Der R u n d f u n k i n der westdeutschen Verfassungsordnung, S. 86. 268 So Ridder, H., Meinungsfreiheit, i n : Grundrechte I I , S. 243 f. (vgl. S. 269). 269 Vgl. dazu Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 2; Schneider, E., Presserecht u n d Schutz bei Presse verstoßen, Schriftenreihe „Der Betrieb", 1963, S. 8; Mallmann, W., Publizistik, 1959, S. 328 f.; Coing, H., Ehrenschutz u n d Presserecht, Jur. Studiengesellsch. Karlsruhe, Heft 43,1960, S. 9; Dagtoglou, P., D Ö V 1963, S. 638; Groß, R., N J W 1963, S. 894; Groß, R., Arch. f. Presserecht, 1965, S. 571; Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit, S. 125; Ronneberger, F., Z V Z V 1965, S. 1163 f.; Kluthe, H. A., Z V Z V 1965, S. 1189 (1190); Maier, F. K., Z V Z V 1965, S. 900. 270 BVerfGE 5, S. 85 (134, 199, 206 f.); E 7, S. 198 (208, 212). 271 BVerfGE 10, S. 118 (121) — wobei das Verhältnis zwischen Meinungsfreiheit u n d Pressefreiheit offen bleibt.

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

195

zur öffentlichen Meinungsbildung entscheidend beitrage 2 7 2 . I m Fernsehurteil w i r d ebenfalls ausgeführt 273 , die Presse sei ein unentbehrliches modernes Massenkommunikationsmittel, durch welches Einfluß auf die öffentliche Meinung genommen und diese öffentliche Meinung mitgebildet werde. Sie sei nicht nur ein Medium, sondern ein Faktor der öffentlichen Meinungsbildung. Dabei sei es nicht erforderlich, daß das Bestreben der Meinungsbildung stets das Motiv der Pressetätigkeit bilde. Meinungsäußerungen i n der Presse seien häufig durch andere Motive als durch das Bestreben, der Öffentlichkeit zu dienen, bestimmt. Persönliche Wertungen und Interessen verschiedenster A r t pflegten i m Spiel zu sein. Dennoch dienten auch solche Äußerungen der Unterrichtung und trügen zur öffentlichen Meinungsbildung bei 2 7 4 . Es genügt also, daß einer Äußerung der Presse ein wesentlicher „Meinungsbildungsgehalt" innewohnt, u m sie der Meinungsbildungsfunktion schlechthin zuzuordnen. Dies gilt auch für unterhaltende A r t i k e l 2 7 6 . Für den Rundfunk hat das BVerfG ausgesprochen 278 , Meinungsbildung geschehe auch i n Hörspielen, musikalischen Darbietungen, Übertragungen kabarettistischer Programme, bis hinein i n die szenische Gestaltung einer Darbietung. Wenn aber selbst beim Rundfunk, bei dessen wesentlich kulturell-unterhaltendem Charakter von manchen 277 , gerade i m Gegensatz zur Presse, der Meinungsbildungsgehalt als gering angesehen wurde, der Unterhaltungsseite eine solche Bedeutung zukommen soll, so muß dies a fortiori für die Presse gelten. Vorbehaltlich der Beurteilung der „Geschäftspresse", insbesondere des Annoncenteils (dazu unten c), ist also von einer durchgehenden Meinungsbildungsfunktion aller Presseerzeugnisse auszugehen. cc) Folgerung daraus: Die „öffentliche Aufgabe" der Presse Als Folgerung aus dieser meinungsbildenden Bedeutung der Pressetätigkeit w i r d von publizistischer Seite m i t Nachdruck behauptet, die Presse erfülle eine „öffentliche Aufgabe" 2 7 8 . 172 BVerfGE 20, S. 162 (175, 177). 273 BVerfGE 12, S. 205 (260). 274

BVerfGE S. 113 (129). Vgl. dazu Groß, R., Arch. f. Presserecht, 1965, S. 571 f. 278 BVerfGE 12, S. 205 (260). 277 Insbes. Ridder, H., vgl. etwa Kirche — Staat — Rundfunk, F r a n k f u r t 1958, S. 40 f. 278 z.B. Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger, i n : Pressefreiheit u. Fernsehmonopol, S. 4 f., 15 f.; Rasch, H., Publizistik, 1965, I I , S. 113 (121); Springer, A., i n : Zehn Jahre Fernsehen, S. 97 (107); vgl. auch Starkulla, U., Festschrift f ü r Groth, S. 198 ff. 275

13*

196

V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

I n der Rechtslehre ist dies entwickelt worden. Dort ist es heute überwiegende Lehre, daß die Presse eine „öffentliche Funktion" ausübt 2 7 9 , daß sie zum Nutzen des Staatsganzen tätig w i r d 2 8 0 , daß sie eine „öffentliche Aufgabe w a h r n i m m t 2 8 1 . Auch der B G H 2 8 2 und das BVerfG 2 8 3 sprechen von einer solchen „öffentlichen Aufgabe", welche dieses Medium zu erfüllen habe. Als Begründung dient stets das besondere meinungsbildende Gewicht der Presseäußerungen, ohne welches eine Demokratie nicht funktionsfähig sein könne. So einhellig dieser Begriff verwendet wird, so wenig ist auch hier wieder i m einzelnen klar, welche Folgerungen sich daraus ergeben sollen. Es ist wenig sinnvoll, die öffentliche Aufgabe" der Presse nur darin zu sehen, daß sie sich selbst Aufgaben stelle 2 8 4 und insoweit staatsunabhängig sei — dies t r i f f t bei Privaten allgemein zu. Einen spezifischen Wert erhält der Begriff auch dann nicht, wenn man ihn nicht i m Sinn einer Staatsbezogenheit, sondern einer öffentlichkeitsbezogenheit versteht 2 8 5 : wenn „öffentlich" hier nur das heißen soll, was „für die Öffentlichkeit relevant" ist 2 8 6 , eine Aufgabe nur dadurch eine „öffentliche" wird, daß sie „der Öffentlichkeit" gegenüber zu erfüllen ist 2 8 7 , oder daß hier die politische Funktion der Presse soziologisch betrachtet werden soll 2 8 8 , so sollte auf diese Kennzeichnung überhaupt verzichtet werden. Es kann unter „Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe" auch hier wieder (vgl. oben A, I, II) nur die Verfolgung eines „besonderen öffentlichen Zweckes" verstanden werden — was dem Begriff i m einzelnen nichts von seiner Problematik n i m m t 2 8 9 . Immerhin steht dann fest, daß die Folgen für die „öffentliche Aufgabe" sein können 2 9 0 : 279

Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 2, 6; Löffler, M., Presserecht, § 1 A. 22; Schneider, E., Presserecht und Schutz bei Presseverstößen, S. 8. 280 Löffler, M., Presserecht, § 1 A 85. 281 V g L u > a Mallmann, W., Publizistik, 1959, S. 323 f.; Scheuner, U., W d S t L 22, S. 74; Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, 25; Jescheck, H. H., Pressefreiheit u n d militärisches Staatsgeheimnis, S. 5 f.; Groß, R., Arch. f. Presserecht, 1965, S. 571; Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit, S. 117; Kluthe, H. A., Z V Z V 1965, S. 1189 (1190). 282

B G H N J W 1960, S. 476 (477). 283 BVerfGE 12, S. 113 (128); 20, S. 162 (175).

284

Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit, S. 117. Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 25 f.; Thiele, W., Pressefreiheit, Theorie u n d Wirklichkeit, Abhandlungen u n d Materialien zur Publizistik, I V , S. 15. 286 Vgl. Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 27. 287 Haible, W., Das Recht der Presse i n den deutschen Bundesländern, Diss. Würzburg 1964, S. 38 f. 288 Scheuner, U., W d S t L 22, S. 74 f. 289 A u f die vor allem Forsthoff, E., Neue Aspekte der Pressefreiheit, Der Staat 5 (1966), S. 1 (12 f.), hinweist; vgl. auch Klein, H., D Ö V 1965, S. 755 (759). 200 Forsthoff, E., D Ö V 1963, S. 633 (634). 285

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

197

— der Staat ist i n besonderer, über den Schutz anderer privater Freiheitssphären hinausgehender Weise verpflichtet, den Pressebereich gegen Bedrohungen von außen und Mißbrauch der Pressefreiheit von innen zu sichern 291 ; — den Presseangehörigen w i r d i n gewissen Zusammenhängen eine bevorzugte Stellung eingeräumt (z. B. Auskunftsrecht) 2 9 2 ; — finanzielle Privilegierungen durch den Staat können bis zu einer Subventionierung der Presse gerechtfertigt sein 2 9 3 ; — es gibt ein staatliches „Engagement" auf die Presse hin, entweder durch staatliche Prüfung, ob die Presse ihre Aufgabe auch hinreichend wahrnimmt, oder durch staatliche Qualifikationserfordernisse an die i m Pressewesen Tätigen. Bei letzteren kann die herkömmliche private Pressefreiheit bereits i n Gefahr geraten, wenn es zu einer echten Prüfung der Presseleistungen durch den Staat kommen sollte. Daraus verstehen sich allgemeine Bedenken 2 9 4 gegen die Verwendung des Ausdruckes „öffentliche Aufgabe" bei der Presse 295 . M i t Nachdruck ist daher festzustellen, daß die „öffentliche Aufgabe" nicht eine solche des Staates, sondern der freien Gesellschaft ist, daß ein öffentliches A m t hierdurch nicht geschaffen w i r d und daß der „Aufgabe" keine öffentliche Rechtspflicht gegenübersteht 296 . Umgekehrt muß allerdings die Erfüllung „öffentlicher Aufgaben" nicht zu Staatsabhängigkeit führen 2 9 7 : mag eine spezifische Überwachung gegenüber Mißbräuchen bedenklich sein — es bleibt vor allem die Möglichkeit einer Privilegierung der Presse bei der Erfüllung ihrer Aufgabe. Ob öffentliche Aufgaben auch von der Anzeigenpresse erfüllt werden, ist unten i m Zusammenhang mit der Institutionalisierung dieser Tätigkeit c) zu prüfen. Ergebnis: Die Presse erfüllt die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung. Dies bedeutet nicht, daß sie i n besonderem Maß staatsabhängig 291 BVerfGE 20, S. 162 (175/6); Mallmann, W., Pressepflichten u n d öffentliche Aufgabe der Presse, J Z 1966, S. 625 (629); dazu auch Groß, R., DVB1. 1966, S. 562 (563). 292 B V e r f G a.a.O.; vgl. etwa das journalistische Auskunftsrecht, dazu Leisner, W., Öffentlichkeitsarbeit der Regierung i m Rechtsstaat, S. 122 f. m. Nachw. 298 Zurückhaltend Mallmann, W., a.a.O. 294 So etwa Forsthoff, a.a.O.; Forsthoff, E., Neue Aspekte der Pressefreiheit, Der Staat 5 (1966), S. 1 (12 f.); K l e i n , H., a.a.O.; neuerdings v. Hase, K . G., Wer gefährdet die Pressefreiheit?, Z V Z V 1966 (Sonderdruck). 295 Dieser erscheint auch i n den neueren Landespressegesetzen, welche dem i m Jahre 1963 von der Konferenz der Innenminister der deutschen Länder angenommenen Musterentwurf folgen. 298 Mallmann, W., J Z 1966, S. 625 (629). 297 Dies w i r d sogar von denen abgelehnt, welche, wie Ridder (in: Die G r u n d rechte I I , S. 243 ff.) die Presse als I n s t i t u t i o n i n Staatsnähe rücken (vgl. dazu unten c); vgl. auch Mallmann, W., JZ 1966, S. 625 (629).

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

werden müßte; wohl aber findet sich hier generell eine Grundlage für mögliche Privilegierungen seitens des Staates, welche über das hinausgehen können, was sonst nach der grundrechtlichen Ordnung zulässig ist (insbes. i m Hinblick auf A r t . 2 Abs. I, A r t . 3 Abs. I, A r t . 12 GG usw.). c) Die Pressefreiheit

als Einrichtungsgarantie

aa) Die Lehre von der Gewährleistung der „freien Presse" Es w i r d heute allgemein angenommen, daß die Presse „als solche als eine Institution von Verfassungs wegen garantiert ist". Die Pressefreiheit ist nicht nur ein subjektives öffentliches Hecht: es gibt eine institutionelle Eigenständigkeit der Presse 298 . Man spricht von der P r e s s e f r e i heit) als von einer durch die Verfassung i n ihrem Bestand garantierten „öffentlichen (Rechts-)Institution" 299 , „Einrichtungsgarantie" 3 0 0 , institutionellen Garantie 3 0 1 oder Institutsgarantie 3 0 2 . Sinn dieser Lehre 3 0 3 ist es, daß die Pressefreiheit nicht (nur) u m der einzelnen konkreten Institutsteilhaber willen, sondern unabhängig von ihnen i m Hinblick auf die A u f gaben und Zwecke der „Institution" gewährt worden ist. Es sollte der Presse ein ihren Aufgaben entsprechender Schutz gegeben werden 3 0 4 . Die Presse ist daher gerade als eine Institution des öffentlichen Meinungsbildungsprozesses i n ihrem Bestand und i n ihrer Funktion geschützt 306 ; dieser 198 Vgl. etwa Schneider, E., Presserecht u n d Schutz bei Presseverstößen, S. 8; Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 2; Maunz, Th., Staatsrecht, 14. Aufl., S. 107; vgl. auch BVerfGE 10, S. 118 (121); E 12, S. 205 (258 f.); E 20, S. 162 (175). 199 Löffler, M., Presserecht, § 1 A. 22, 85; Mallmann, W., Publizistik, 1959, S. 328 f. 800 Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit, S. 134; Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns i m Rahmen von A r t . 5 Abs. I u n d I I des GG, Diss. Münster 1961, S. 20; Reisnecker, H., Das Grundrecht der M e i nungsfreiheit, S. 79. 801 Scheuner, U., i n : Recht — Staat — Wirtschaft I V (1953), S. 88 (106); Groß, R., DVB1. 1966, S. 562 (563). 801 Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 11; Dagtoglou, P., D Ö V 1963, S. 636 (638). 808 Vgl. npch Jescheck, H. H., Pressefreiheit u n d militärisches Staatsgeheimnis, S. 4; Coing, H., Ehrenschutz u n d Presserecht, S. 9; Heinitz, E., Staatsgeheimnis u n d Pressefreiheit, 1963, S. 9; Scheuner, U., W d S t L 22, S. 33, 69 f.; v. Mangoldt-Klein, Das Bonner GG, I , S. 184; Geiger, W., i n : Geiger-Roegele u. a.: Die F u n k t i o n der Presse i m demokrat. Staat, Studien u n d Berichte der kath. Akademie i n Bayern, H. 5, 1958, S. 15; Krause-Ablaß, G. B., i n : H a m burger Jahrbuch f. Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik, 10. Jg., S. 23 (25); Bachof, O., W d S t L 22, S. 184; Groß, R , A r c h i v f. Presserecht, 1965, S. 571; Dahm, G., Deutsches Recht, 2. Aufl., 1963, S. 294; Wertenbruch, W., Grundgesetz u. Menschenwürde, K ö l n - B e r l i n 1958, S. 17; vgl. auch bereits Smend, R., W d S t L 4, S. 49 f. 804 Haible, W., Das Recht der Presse i n den deutschen Bundesländern, S. 38 f. 805 Reinelt, M. M., Der R u n d f u n k i n der westdeutschen Verfassungsordnung, S. 82.

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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Prozeß ist zwar selbst nicht unmittelbar institutionalisiert, weil er i n seiner Gesamtheit weder formiert, noch organisiert ist. Es findet jedoch eine mittelbare Institutionalisierung des Meinungsbildungsvorganges dadurch statt, daß die Organisationsgebilde, welche i h n tragen, i n gewisser Hinsicht besonders herausgehoben werden 8 0 6 . Die Anerkennung der öffentlichen Aufgaben der Presse war also der wahre Grund für die Institutionalisierung der Pressefreiheit 307 . Dies bedeutet nicht, daß nur die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Meinungsbildung als solche durch die Einrichtungsgewährleistung m i t besonderem verfassungsrechtlichen Schutz umgeben worden ist (vgl. zur wirtschaftlichen Basis unten 2). Wohl aber muß alles, was dieser Sicherung unterliegen soll, eine Beziehung zur Erfüllung solcher Aufgaben aufweisen, von denen daher stets auszugehen ist. Die Institutsgarantie gewährt allerdings dem Staat kein Recht an der Presse, weil er auch unter Berufung auf deren öffentliche Aufgabe nicht zu ihrem Zensor werden darf (vgl. oben b, cc). Der Staat hat vielmehr durch seine organisierenden und institutionalisierenden Dienste zu sichern, daß die Presse i n Freiheit wachsen kann 3 0 8 . I m übrigen ist die Presse als ganzes (vgl. unten cc) gegen Eingriffe des Staates besonders geschützt (vgl. unten 3). bb) Die Lehre von der Pressefreiheit als Institution der Teilhabe an der Staatsgewalt — Das Verhältnis von institutionalisierter zu subjektiv-öffentlicher Pressefreiheit Die Lehre, welche die Institutionalisierung der Pressefreiheit i n neuester Zeit herausgestellt hat 8 0 9 , sieht diese als ein Phänomen i m Rahmen des Absterbens der liberalen Repräsentativdemokratie 810 . Die Pressefreikeit sei aber nur ein vermeintlicher Unterfall der klassischen Meinungsfreiheit 3 1 1 . Deshalb dürfe sie nicht als eine individuelle oder auch kollekt i v negatorische Freiheit von staatlichen Eingriffen verstanden werden, sie gehöre vielmehr zum status activus (Teilhabe an der öffentlichen Gewalt) 3 1 2 . Daher seien auf sie die Grundsätze von A r t . 21 GG anzuwenden: Was von den Parteien als Institution des politischen Meinungsbildungs898

Reinelt, S. 83. Vgl. BVerfGE 20, S. 162 (175). 808 Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338); Krause-Ablaß, Hamburger Jb., a.a.O., S. 27 f.; Mallmann, W., JZ 1966, S. 625 (629); Z u r Grenze solcher I n s t i t u t i o n a l i sierung vgl. aber Zippelius, R., JuS 1965, S. 379 (383/4). 899 Insbes. Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I (1954), S. 243 ff. 810 Ridder, a.a.O., S. 250 f. 811 Ridder, a.a.O., S. 249. 811 Ridder, a.a.O., S. 258/9. 897

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

Prozesses gesagt sei, müsse auch für die Presse gelten. Aus diesen Gründen könne die Meinungsäußerung eines einzelnen Mitarbeiters i n einem Presseorgan nicht den traditionellen Schutz der individuellen Meinungsfreiheit, sondern nur den andersartigen, der Funktion der Presse gemäßen Schutz der Pressefreiheit genießen 318 . Für die vorliegende Untersuchung könnten sich aus dieser Lehre zwei wesentliche Folgerungen ergeben: — Die Presse könnte ebenso i n die Nähe der öffentlichen Gewalt gerückt werden, wie dies mit den Parteien geschehen ist, welche als „Organe" der Verfassung bezeichnet werden konnten 8 1 4 . Daraus würde — ohne daß hier alle Folgerungen i m einzelnen entwickelt zu werden bräuchten — jedenfalls folgen, daß die Pressetätigkeit i m einzelnen, die Organisation als solche, einen sehr weitgehenden privilegierenden Schutz erfahren müßte; jede Beeinträchtigung erschiene als besonders gravierend. Damit wäre ein Ausgangspunkt gewonnen, von dem aus eine etwaige Beeinträchtigung der Presse durch das W F „völlig anders" als der Fall einer Schädigung privater Interessen beurteilt werden könnte, ja müßte. Wo auch immer die Schutzzone beginnen würde — es müßte dies „unverhältnismäßig weit vorn" sein 8 1 5 . — Die subjektiv-öffentlichen (Grund-)Rechte der einzelnen Presseunternehmer und Journalisten (vgl. oben a) würden, dogmatisch gesehen, völlig hinter die Institutsgarantie zurücktreten. Die überwiegende Auffassung ist diesen Thesen 818 m i t Recht nicht gefolgt. Art. 21 GG bezieht sich expressis verbis nur auf die politischen Parteien 8 1 7 , er paßt auf die Presse gar nicht 8 1 8 : „Die Parteien streben legitim die Beteiligung an der Macht an, sie haben offiziell an Wahlen und Abstimmungen Anteil, sie sind i n ihren Funktionen i m parlamentarischen Staat die bestimmenden Träger der politischen Entscheidung. Die Presse dagegen zielt nur auf Einfluß auf politische Vorgänge, sie bleibt stets außerhalb der institutionellen Formen des Verfassungslebens 819 ." 918

Ridder, a.a.O., S. 260. BVerfGE 1, S. 225; E 2, S. 73; E 4, S. 28; E 5, S. 133 usf. 815 Es muß hier allerdings dahingestellt bleiben, ob die Position des B V e r f G hinsichtlich der Parteien als Organen des Verfassungslebens i n neuerer Zeit nicht vorsichtiger, zurückhaltender w i r d — vgl. das Parteienfinanzierungsu r t e i l v o m 19. 7.1966, E 20, S. 56. sie w i e sie — leicht abgewandelt — auch von Reinelt, M. M., Der R u n d funk i n der westdeutschen Verfassungsordnung, S. 83 f., vertreten werden. 814

817

Geiger, W., Die F u n k t i o n der Presse, S. 16. Mallmann, W., J Z 1956, S. 348 (351). 819 Scheuner, U., W d S t L 22, S. 31; ablehnend Heinitz, E., Staatsgeheimnis u n d Pressefreiheit, S. 9; zurückhaltend Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 84; vgl. auch Zippelius, R., JuS 1965, S. 379 (383/4). 818

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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Irgendwelche Privilegierungen als einem „Verfassungsorgan" können also der Presse nicht zuerkannt werden. Noch schärfer und einhelliger war der Widerspruch gegen das Zurücktreten des subjektiv-öffentlichen Grundrechts der Pressefreiheit von Verlegern und Journalisten: Die Institutionalisierung solle nicht die subjektiven Grundrechte aufsaugen, sondern verstärken 3 2 0 , indem ein Raum der Freiheitsausübung gesichert werde 8 2 1 . Es müsse daher von einem Nebeneinander von subjektivem öffentlichem Recht und Einrichtungsgarantie ausgegangen werden, wobei letztere das Ziel habe, das subjektive Recht vor einer Denaturierung durch die Gesetze zu schützen 322 . Der „Nebel des Institutionellen" 3 2 3 darf es also nicht ermöglichen, daß sich die institutionelle Seite des Grundrechts gegen die subjektiv-individuelle Seite k e h r t 8 2 4 : Die Einrichtungsgarantie läßt vielmehr die Grundrechte der Pressetätigen bestehen oder verstärkt sie mittelbar 3 2 5 . Gerade i m Fall der Pressefreiheit ist nicht die Institution, sondern das Grundrecht das Primäre, mag dieses auch aus der Institution gewisse Inhalte empfangen. Die Institution ist hier wesentlich Bündelung und dadurch Verstärkung von Individualrechten, sie schafft nicht etwas „ganz anderes über" den Individualrechten. cc) Die Garantie der „Vielfalt der Meinungen" Dieser Charakter der Institution Presse soll sich besonders i m wesentlichen Inhalt ihrer Sicherung erweisen: Es w i r d behauptet, es müsse die Vielfalt der Meinungsäußerungen und die durch diese sich vollziehende öffentliche Meinungsbildung durch die Einrichtungsgewährleistung „freie Presse" gesichert werden. Gerade ihre Bedrohung durch das W F rügen die Zeitungsverleger. 820

Reisnecker, H., Das Grundrecht der Meinungsfreiheit; Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338); vgl. dazu auch Lerche, P., Übermaßverbot, S. 238/9, 264/5. 821 Schlochauer, H. J., Grundzüge des Bundesstaatsrechts, S. 47. 822 Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit, S. 133/4; Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 12; Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns, S. 42. 828 Bettermann, K . A., DVB1. 1963, S. 41 f.; k r i t . auch Forsthoff, E., Der Staat 5 (1966), S. 1 (5 f.). 824 Badura, P., Das Verwaltungsmonopol, S. 326/7. 525 Klein, F., Institutionelle Garantien u n d Rechtsinstitutsgarantien, S. 130 f., 173. Bedenklich also i n seiner Allgemeinheit der Ausgangspunkt von Schmitt, C., Freiheitsrechte u. institutionelle Garantien, S. 149, nach dem die Gewährung subjektiver Rechte der Gewährleistung der I n s t i t u t i o n untergeordnet ist u n d dieser zu dienen hat — dies k a n n n u r für „primäre" Einrichtungsgarantien gelten (Berufsbeamtentum), aus denen dann erst subjektiv-öffentliche Rechte entwickelt werden, nicht aber i m F a l l der Pressefreiheit, w o sich die Einrichtungsgewährleistung auf dem subjektiven Recht aufbaut oder jedenfalls gleichberechtigt neben diesem steht.

202

V. Die Pressefreiheit als Grenze deis W F

Wenn Einrichtungen geschützt werden, so liegt dem meist der Sinn zugrunde, daß über einzelnen Berechtigungen, über handelnden Individuen ein einheitliches, selbständiges, irgendwie übergeordnetes Phänomen gewährleistet werden soll (Berufsbeamtentum, Selbstverwaltung). Gerade deshalb konnte dem Institutionalisierungsprozeß die Warnung entgegengehalten werden, es müsse verhütet werden, daß er die dem individuellen Grundrecht innewohnende Subjektivität unter seinen Konformismus bringe 3 2 6 . Auch i n dem Begriff „Presse" als Summierung vielfältiger Tätigkeit könnte derart Konformierendes liegen. I m Falle der Presse wäre aber ein besonderer Aspekt der institutionellen Sicherung vorstellbar: Die Pressefreiheit kann als „Integration der Desintegration" aufgefaßt werden: sie soll dann gewährleisten, daß die Vielfalt der Meinungen erhalten bleibt. Dieser Begriff ist i m einzelnen nicht voll geklärt. Dennoch hängt es gerade von seinem Inhalt ab, wann das W F die Pressefreiheit verletzen könnte. Nach den Zeitungsverlegern 327 ist die öffentliche Aufgabe von der Presse wesentlich i n ihrer Vielfalt zu erfüllen. K e i n Gesetz (wie etwa die Zulassung des WF) dürfe die „Vielfalt", ein Strukturelement der Presse, beseitigen: die Verfassungsgarantie erstrecke sich auf den Bestand der Presse als einer relativ großen Zahl von selbständigen und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierenden Presseerzeugnissen 328 . Es w i r d darauf hingewiesen, daß die Presse, der „Kontrolleur" des Staates, selbst wieder der Kontrolle bedürfe, gleichzeitig aber vom Staat unabhängig bleibe. Es müsse daher stets eine „gegenseitige Kontrolle i n Vielfalt" bestehen 329 . Wenn die Pressefreiheit als eine von der Meinungsfreiheit geschiedene, besondere Institution der Meinungsbildung verstanden w i r d (vgl. oben bb), soll sie als Medium und Faktor pluralistische Vielfalt und möglichste Chancengleichheit gewährleisten 8 3 0 ; denn der über die innere Freiheit des öffentlichen Meinungsprozesses weit hinausreichende politische Sinn dieser verfassungsmäßigen, grundrechtlichen Freiheit unter einer öffentlichen Aufgabe kann nur der sein, daß die Chance einer neuen Balancierung eröffnet w i r d 3 3 1 . Balancierung aber verlangt vielfältige Kräfte. 826 Badura, P., Verwaltungsmonopol, S. 327. 327 Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 6 f., 14 f., 19/20. 828

Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 20. Dazu Roegele, O., Festschr. f. Groth, S. 164 (169 f.); vgl. auch v. Hase, K . G., Z V Z V 1966 (Wer gefährdet die Pressefreiheit?); vgl. auch BVerfGE 5, S. 135. 330 Ridder, H., Probleme der inneren Pressefreiheit, i n : Der Journalist (Beilage), Heft M a i 1962, S. 13. 381 Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 243 (260/1); zur B i l d u n g der „ M e i nung" i n Diskussion vgl. Zippelius, R., JuS 1965, S. 379 (381/2). 829

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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Auch wenn man so weitgehender These nicht folgt, w i r d die Existenz der Presse i n Vielfalt 3 3 2 , ihre reichgegliederte Gesamterscheinung 833 , als von der Einrichtungsgerantie gesichert verstanden. Dies ergibt sich also stets als eine unmittelbare Folgerung aus der „öffentlichen Aufgabe" der Presse; es entspricht dem modernen Öffentlichkeitsbegriff, der keine statische, hierarchische Ordnung darstellt, sondern einen ständigen Kollektivierungsprozeß, der vielfache Kräfte voraussetzt, welche gerade i m Raum der Öffentlichkeit w i r k e n können 3 3 4 . Die Pressefreiheit erscheint hier als ein spezifischer Fall der allgemeinen Garantie der Vielgestaltigkeit der sozialen Ordnung, wie sie das GG bietet 8 3 5 . Neuerdings sind jedoch zur Garantie der Pressevielfalt Bedenken geäußert worden: Diese fördere nicht notwendig die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Presse 336 . Die Zahl der selbständigen Medien spiele eine ganz untergeordnete Rolle, sofern nur der Journalismus, d. h. die Vermittlung sozialer Kommunikation, funktioniere 3 3 7 . Selbst bei weitestgehender wirtschaftlicher Konzentration, ja sogar bei vollständigem w i r t schaftlichem Monopol sei eine vollkommene Kommunikationsmanifestation denkbar und möglich. Es sei auch vorstellbar, daß eine geringe Zahl von Medien, gleich welcher A r t , ihrer öffentlichen Aufgabe besser, d. h. der Manifestation von sozialer Kommunikation adäquater nachkämen, als deren Vielzahl i n noch so großer zersplitterter Vielfalt 3 8 8 . Es könnte hinzugefügt werden, daß sich die politischen Gegensätze zwischen den deutschen Zeitungen nach 1945 so weitgehend zugunsten einer erstaunlichen Solidarität verwischt hätten 8 8 9 , daß die Erhaltung der Vielfalt heute weder von der Presse selbst gewünscht werde, noch eine Notwendigkeit i m Hinblick auf ihre Aufgabenerfüllung sei. Ohne daß hier auf die Einzelheiten der Konzentrationsproblematik i m Pressewesen eingegangen werden soll — es muß doch angenommen werden, daß „eine gewisse Vielfalt" i m Pressebereich durch die Einrichtungsgarantie der „freien Presse" geschützt werden solL Das BVerfG hat ausgesprochen, die „Fülle der vom Staat unabhängigen Zeitungen" und Zeitschriften bestimme das „ B i l d der freien Presse" 340 . Innerhalb des 882

Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338). Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 57. 834 Vgl. dazu Scheuner, U., Die Meinungsbildung i n der Demokratie, S. 2/3; Noltenius, J., Die freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft u n d das Zensurverbot des GG, Göttingen 1958, S. 102 f. 885 Vgl. Thieme, W., Subsidiarität u n d Zwangsmitgliedschaft, Saarbrücken 1962, S. 20. 388 Bussmann, K., Rechtsgutachten, S. 40 f. 887 Starkulla, H., i n : Publizistik, 1965, S. 386/7. 888 Starkulla, H., a.a.O., S. 202 f. 889 Vgl. v. Hase, K . G., Z V Z V 1966 („Wer gefährdet die Pressefreiheit?"). 340 BVerfGE 12, S. 205 (260). 388

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

deutschen Pressewesens existiere eine „relativ große Zahl von selbständigen und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierenden Presseerzeugnissen" 8 4 1 . Diesen Zustand hält das Gericht für so bedeutsam, daß es i h n bei der (wesentlich gleichartigen) Rundfunkfreiheit, als eine Forderung aus Art. 5 GG, durch die Zugangsmöglichkeit aller gesellschaftlich relevanten Kräfte zu den Sendeveranstaltungen, mutatis mutandis, glaubt herstellen zu müssen. Es lasse sich sogar an eine Pflicht des Staates denken, Gefahren abzuwenden, welche einem freien Pressewesen aus der Bildung von Meinungsmonopolen erwachsen könnten 3 4 2 . Die Existenz einer „Vielfalt von konkurrierenden Presseerzeugnissen" gehört also zum Garantiebereich der Einrichtungsgewährleistung der „freien Presse". Es fragt sich dagegen, was das Bestehen einer solchen „Vielfalt" an Zahl und Tendenzverschiedenheit i m einzelnen erfordert. Das BVerfG hat hierzu, soweit ersichtlich, nur eine Voraussetzung aufgestellt: es muß eine Konkurrenz der Presseerzeugnisse untereinander bestehen können, ohne die die „Wächter (Presse) unbewacht bleiben würden" 8 4 8 . Es mag dahingestellt bleiben, ob für einen solchen Konkurrenzbegriff alle Voraussetzungen vorliegen sollen, welche bestehen müssen, damit von einem „freien Wettbewerb" i m wirtschaftlichen Bereich die Rede sein könne, oder ob die Eigenart der Publizistik hier gewisse Modifikationen verlangt. Solche könnten sich etwa daraus ergeben, daß selbst bei starker Konzentration eine gewisse Selbständigkeit der (wirtschaftlich i n einer Hand liegenden) Presseerzeugnisse voneinander weiterbestehen bleibt, daß es also, bis zu einem bestimmten Grad, zu einem „innerbetrieblichen publizistischen Wettbewerb" nach der Natur der Sache kommen muß oder nach dem Willen der Konzentrierenden sogar kommen soll, weil dies wirtschaftlich zweckmäßig ist. Bisher fehlen, soweit ersichtlich, noch die erforderlichen Einzeluntersuchungen zu diesem Problemkreis. Mögen also auch Pressefreiheit und Konzentration i n gewissem Umfang noch vereinbar sein: Die Existenz jeweils mehrerer voneinander unabhängiger Zeitungen (nicht notwendig i n jeder bisher existenten Größenordnung, aber doch) i n einigen Schichtungen, nach Auflagenumfang, Verbreitungsbereich (regional-überregional) und allgemeiner inhaltlicher Gestaltungsform, dürfte vom BVerfG als von der Institutsgarantie erfaßt angesehen werden. Eine Gesetzgebung, welche dies begünstigt, ist mit dem GG vereinbar. Die Herstellung oder Aufrechterhaltung der politischen Meinungsvielfalt durch staatliche Stützungsmaßnahmen erscheint dagegen als generell unzulässig: nur das Medium i n 841 841 848

BVerfGE 12, S. 205 (261). BVerfGE 20, S. 162 (176). Vgl. v. Hase, K . G., Z V Z V 1966 („Wer gefährdet die Pressefreiheit?").

1. Die Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie

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seiner Vielfalt von Organen, nicht die Vielfalt der Inhalte (welche eine Folge sein kann, aber nicht sein muß) ist von solcher staatlicher Schutzgarantie umgeben. Daraus ergibt sich umgekehrt, daß der Staat, die öffentliche Hand (vgl. oben I I a) alles zu unterlassen hat, was eine solche Vielfalt ernstlich beeinträchtigen könnte (dazu unten 3). Allerdings zeigen die bisherigen Darlegungen, daß hier nur Extremfälle verfassungsrechtlich bedenklich sein können; i m Begriff der „Vielfalt" liegt bereits eine wesentliche „Elastizität": es müßten bedeutsame Branchen, Schichtungen, Arten von Zeitungen verschwinden, damit ein Verstoß festgestellt werden könnte. Nie dürfte dies geschehen, ohne daß der Blick dabei auf die (Weiter-) Existenz der Presse als Ganzes gelenkt würde. Auch das Verschwinden ganzer Zweige des Pressewesens würde also dessen „Vielfalt" erst dann beeinträchtigen, wenn es dadurch nicht nur quantitativ eingeengt, sondern zugleich qualitativ verändert würde. Auswirkungen auf die „Presse als Ganzes" liegen aber nicht schon dann vor, wenn i n einem Teilbereich jede Konkurrenz aufhört oder sich die Presse aus einem solchen überhaupt zurückzieht; es muß eine Beeinträchtigung der Vielfalt auf dem Gesamtbereich des Pressewesens gerade dadurch bewirkt sein. Insoweit ist eben doch die Institution Presse ein „anderes" gegenüber ihren einzelnen Phänomenen, den Presseerzeugnissen. Selbst wenn also infolge des Wettbewerbs anderer Zeitungen (oder des WF) einige Blätter ihr Erscheinen einstellen müßten, so wäre die Vielfalt der Presse, und (insoweit) die Einrichtungsgarantie einer „freien Presse", dadurch noch nicht bedroht 3 4 4 . Insbesondere muß bereits bei der Bestimmung der Bedeutung der Garantie einer „Vielfalt" berücksichtigt werden, daß dies eine Vielfalt i n echtem marktwirtschaftlichem Wettbewerb ist, daß die Presseunternehmen zunächst und vor allem (auch) Gewerbebetriebe sind. Eine solche „Konkurrenzvielfalt" verlangt geradezu Dynamik, Möglichkeit des A u f steigens des einen, Untergang des anderen, vieler anderer. Garantie der Vielfalt darf daher nie zur Gewährleistung bestehender Vielfalt werden, weil i n dem Begriff gerade weitestgehende Änderungsmöglichkeiten m i t gedacht sind, wenn der gewerbliche Charakter der Verlage berücksichtigt wird. Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG (welches diesen gewerblichen Ausgangspunkt bei der Presse ebenso berücksichtigt 345 wie die Besonderheiten der Publizistik, die aus der öffentlichen Aufgabe kommen) wäre es unzulässig, die Vielfaltsgarantie allein aus publizistischer Sicht zu bestimmen: aus dieser mögen sich gewisse Aspekte ergeben — sie sind abzuwägen gegenüber den Erfordernissen freier Konkurrenz zwi844 845

Bussmann, K., Gutachten, a.a.O. Deutlich BVerfGE 20, S. 162 (175).

206

V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

sehen gewerblichen Unternehmen (Verlagen). Aus diesen Grundsätzen ergibt sich erneut, daß die Einrichtungsgarantie der Presse die Vielfalt i n diesem Bereich nur m i t einer Elastizität sichert, welche an der Grenze des rechtlich Faßbaren liegt (dazu i m einzelnen unten 3). Ergebnis: Die Presse w i r d als Einrichtungsgarantie durch die Verfassung besonders geschützt, ohne daß sie deshalb ein „Organ der Verfassung" wäre. Die subjektiv-öffentlichen Grundrechte der Pressetätigen stehen gleichberechtigt neben diesem institutionellen Schutz. Die Einrichtungsgewährleistung sichert insbesondere eine gewisse Vielfalt des Pressewesens, welche eine wirksame gegenseitige Kontrolle innerhalb des Mediums durch publizistischen Wettbewerb gestattet. Diese Vielfalt garantiert jedoch nicht ein bestimmtes Kräfteverhältnis. Sie w i r d auch noch nicht beeinträchtigt, wenn gewisse Presseorgane oder Kategorien von solchen verschwinden. Es kommt vielmehr stets darauf an, ob hierdurch die „Verfassung" des „Gesamtmediums Presse" alteriert wird, ob dort insbesondere der erwähnte publizistische Wettbewerb nicht nur unerheblich eingeschränkt wird. 2. Anzeigenpresse als Erfüllung öffentlicher Aufgaben und als Bestandteil der Einrichtung „freier Presse"

Die Zeitungsverleger machen geltend, das W F beeinträchtige erheblich ihr Anzeigengeschäft. Dadurch werde die institutionelle Garantie der freien Presse verletzt. Diese These kann i n doppelter Weise begründet werden: — entweder m i t der Behauptung, auch durch die Anzeigenpresse w ü r den öffentliche Aufgaben erfüllt. Da die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (vgl. oben 1 b cc) den Grund für die Anerkennung einer Einrichtungsgarantie darstellt (oben 1 c), ist all das institutionell besonders gesichert, was i n Erfüllung dieser Aufgaben geschieht. — oder man geht davon aus, daß durch die Anzeigenpresse zwar öffentliche Aufgaben nicht erfüllt werden, ohne sie aber ein Pressewesen i n heutiger Form undenkbar wäre. Dann müßte die Inseratpresse deshalb durch die Einrichtungsgarantie besonders (mit-)geschützt sein, weil es sich u m eine „notwendige wirtschaftliche Grundlage" der Institution „freie Presse" handeln würde. a) Erfüllung

„öffentlicher

Aufgaben" durch die Inseratpresse?

Soweit ersichtlich, ist noch nicht ausdrücklich behauptet worden, daß gerade durch das Inseratgeschäft von der Presse öffentliche Aufgaben erfüllt würden. Wohl aber w i r d gelegentlich geltend gemacht, daß bei der Mehrzahl der Zeitungen und Druckschriften eine Grenze zwischen den

2. Anzeigenpresse als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

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der Öffentlichkeitsaufgabe zuzuzählenden Publikationen und den nicht öffentlichen Akzidentien nur schwer zu ziehen sei 8 4 0 . Die Pressefreiheit lasse eine Unterscheidung nach der Qualität des Gebotenen ebensowenig zu wie die Lehrfreiheit 8 4 7 . A u f die Seriosität der Presse komme es nicht an: Sensations-, Skandal- und Geschäftspresse genössen ebenfalls den Schutz des A r t . 5 Abs. I S. 2 GG 3 4 8 , die „Sonne des Grundgesetzes solle über Gerechten und Ungerechten scheinen" 349 . Die meisten derartigen Äußerungen dürften allerdings so zu verstehen sein, daß die grundgesetzliche Verbürgung der Pressefreiheit auch für solche Tätigkeiten gelten solle, welche nicht als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angesehen werden könnten, da andernfalls die Einrichtungsgarantie ausgehöhlt werde 3 5 0 . Dann w i r d die Inseratpresse zwar zur „Institution Presse" gerechnet, es w i r d aber nicht behauptet, daß durch sie gerade öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Eine derartige Position ist dogmatisch zulässig. Es ist bereits oben 8 6 1 beim Rundfunk die Zurechnung des W F (als Pendant zum Inseratenteil) zur Einrichtungsgarantie „freier Rundfunk" nur als eine Voraussetzung dafür geprüft worden, daß durch das W F öffentliche Aufgaben erfüllt würden. Wenn das W F schon nicht zur Einrichtung „freier Rundfunk" gehört, so können — a fortiori — durch diese Veranstaltung nicht öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Es gilt jedoch nicht die Umkehrung: obwohl durch die Werbe Veranstaltung keine öffentlichen A u f gaben erfüllt werden, kann nämlich die Bereitstellung des Werbemediums von der Einrichtungsgarantie umfaßt werden, w e i l es sich um eine „notwendige wirtschaftliche Basis der Institution" handelt (vgl. unten c). M. a. W.: Die Anzeigenpresse kann von der Einrichtungsgarantie als wirtschaftliche Basis der Presse gesichert werden, muß aber deshalb nicht öffentliche Aufgaben erfüllen. Der Kreis, i n welchem dies geschieht, ist der Einrichtungsgarantie gegenüber der engere. W i r d bei der Anzeigenpresse die Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgelehnt, so w i r d nicht „nach Qualität" innerhalb der Presseäußerungen differenziert, was unzulässig wäre: die Unterscheidung erfolgt nach einem 840 Obermayer, K., i n : Massenmedien u n d Meinungsfreiheit, 1965, S. 35 (38 f.); vgl. auch Kluthe, H. A., Z V Z V 1965, S. 1189 (1190). 347 Jescheck, H. H., Pressefreiheit u n d militärisches Staatsgeheimnis, S. 5 f.; Arndt, A., N J W 1963, S. 193. 348 Groß, R., A r c h i v f. Presserecht, 1965, S. 571 f.; Groß, R., DVB1.1966, S. 562 (563); Schüle, A., Z V Z V 1965, S. 900; Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 30 f.; vgl. zu der Frage auch Lerche, P., Werbung u n d V e r fassung, S. 82; Forsthoff, E., Der Staat 5 (1966), S. 1 (11). 849 Rehbinder, M., N J W 1963, S. 1387. 350 So ausdrücklich Groß, R., N J W 1963, S. 894. 851 Vgl. insbes. S. 166/7.

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

generellen Inhaltskriterium, ohne Blick auf die Qualität des jeweils Gebotenen. Der Inseratpresse w i r d auch dadurch noch nicht der institutionelle Schutz entzogen: es sind ihr allerdings gewisse Privilegierungen wohl nicht zuzuerkennen (Informationsrecht, Gemeinnützigkeit u. ä. m.), deren sie aber meist — ihrem Wesen nach — nicht unbedingt bedarf. Nur dann aber wäre eine Trennung der Fragen nach der „öffentlichen Aufgabe der Inseratpresse" und nach dem institutionellen Schutz für diese unzulässig, wenn eine einigermaßen klare Scheidung der Anzeigenpresse von den übrigen Presseäußerungen unmöglich wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Problem der Anzeigenpresse ist stets als ein besonderes gesehen worden 8 5 2 , die Inserattätigkeit ist betriebswirtschaftlich von den übrigen Veranstaltungen meist klar geschieden, w i r d von den Unternehmern als selbständiger Komplex betrachtet, fast durchgehend nach anderen Gesichtspunkten behandelt als die sonstigen Stellungnahmen des Presseorgans und sie ist schließlich auch für den Außenstehenden i n aller Regel unschwer von anderen Presseäußerungen abzugrenzen. Gelegentliche Überschneidungen ändern an diesem Ergebnis nichts. Die Zugehörigkeit der Anzeigenpresse zur „Presse" i m Sinn der Einrichtungsgarantie, wie sie die meisten erwähnten Äußerungen i m Auge haben, bedeutet also nicht, daß durch das Anzeigengeschäft auch öffentliche Aufgaben erfüllt würden. Dies letztere ist abzulehnen: Werbung ist keine öffentliche Aufgabe der Presse 353 . Wie beim Rundfunk folgt dies wohl schon daraus, daß die Werbeveranstaltung nicht zur „Meinungsäußerung", sondern, grundrechtssystematisch, zur Berufsausübungsfreiheit der Werbenden gehört. Sie unterfällt m i t h i n als solche nicht dem Schutz von A r t . 5 GG, sondern von A r t . 12 GG 3 5 4 . Keinesfalls stellt sie Meinungsbildung dar. Für die Presse kann all dies i n gewisser Hinsicht noch eindeutiger festgestellt werden, als es i m Bereich des Rundfunks möglich war. Dort konnte ein gewisser Unterhaltungsgehalt bei allen Werbeveranstaltungen nicht ausgeschlossen werden. Wenn bei der Unterhaltung — entsprechend der A u f fassung des BVerfG — ein bestimmter Meinungsbildungsgehalt gegeben war, so konnte das WF nur dadurch vom Programmrundfunk abgesetzt werden, daß i n i h m eben doch „primär" geschäftliche Tätigkeit gesehen 352

Vgl. etwa Häntzschel, K., Hdb. d. Dt. Staatsrechts I I , S. 655, A n m . 12. Schule, A., i n : Schüle-Huber, Persönlichkeitsschutz, S. 23; ähnlich Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit nach dem GG, S. 141 f.; a fortiori auch Klein, F., i n : v. Mangoldt-Klein, Das BGG, A r t . 5 A n m . V I , 3, nach welchem j a die Geschäftspresse überhaupt nicht zur „Presse" i m Sinn von A r t . 5 GG gehört. Eine solche Unterscheidung entspricht w o h l auch am besten der Rspr. des B G H Z 19, S. 392 f. 354 Vgl. dazu i m einzelnen die Begründung oben A I V 3 b. 353

2. Anzeigenpresse als E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben

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wurde. Bei der Presse ist der Unterhaltungsgehalt der Werbung minimal, die Abgrenzung zu anderen redaktionellen Teilen ist noch wesentlich klarer. Daß eine Zuordnung der Anzeigenpresse zu A r t . 5 Abs. I GG nicht schlechthin mit der Begründung erfolgen kann, dort würden „Nachrichten" verbreitet, ist bereits nachgewiesen worden 3 5 5 . Die Anzeigenpresse erfüllt als solche keine öffentliche Aufgabe.. b) Die Anzeigenpresse als Bestandteil der Institution „freie PresseInserate als wirtschaftliche Grundlage der Presse Die Zeitungsverleger sind der Ansicht, der Schutzbereich der Verfassungsgarantie der Presse werde berührt, wenn durch Auswirkungen oder Einwirkungen auf die Presse oder auf Elemente ihrer wirtschaftlichen Tragkraft die Vielfalt (vgl. oben 1 c cc) dieses Mediums verloren zu gehen drohe. Für jedes Presseerzeugnis bilde aber die Wirtschafts Werbung einen entscheidenden Faktor seines Bestandes. Wesentliche Einbrüche auf diesem Gebiet müßten also zwingend i n den verfassungsgarantierten Schutzbereich hinüberwirken, weil eben dadurch die Vielfältigkeit dieser Träger der öffentlichen Meinungsbildung gefährdet werde 3 5 6 . Der Einbruch des Werbefernsehens auf dem Gebiet der Markenartikelwerbung und der Anzeigen für überregionale Dienstleistungen bringe für die Presse eine existenzbedrohende Schmälerung ihrer wirtschaftlichen Basis m i t sich 857 . Jedes Nachlassen des Anzeigenaufkommens treffe nämlich die Presse i n ihrem Lebensnerv und stelle die Wahrnehmung der ihr gesetzten Aufgabe, aus echter Unabhängigkeit meinungsbildend zu w i r ken, i n Frage 3 5 8 . Für die folgenden Betrachtungen mag ein derart bedeutsamer Einbruch des W F i n das Anzeigengeschäft der Presse zunächst unterstellt werden. Es fragt sich dann, ob die Anzeigentätigkeit als wirtschaftliche Basis der Institution „freie Presse" von der Einrichtungsgewährleistung der Presse (mit) geschützt wird. Soweit ersichtlich, ist dies i n neuerer Zeit i m Schrifttum nur selten 3 5 9 m i t der allgemeinen Begründung geleugnet worden, A r t . 5 GG schütze nur die geistige Auseinandersetzung, nicht aber das Inseratgeschäft. I m übrigen w i r d entweder nur i n Abrede gestellt, daß der Staat zu 855

Vgl. oben A I V 3 b cc. Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 20/1. 357 Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 8. 358 Von Studnitz, U. G., i n : Zehn Jahre Fernsehen, S. 119. 356

859

Fröhler, L., Werbefernsehen u n d Pressefreiheit, S. 19 f.; Eichmann, H., GRUR 1964, S. 57 (66); bedenklich auch BGHSt N J W 1956, S. 431 = E 8, S. 360 (379/80). 14 Leisner

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

positiver Bestandserhaltung verpflichtet sei 3 8 0 (was richtig ist; i m hier untersuchten Fall aber handelt es sich u m Unterlassung eines „Eingriffs"), oder es w i r d zutreffend darauf hingewiesen, daß eine institutionelle Garantie kein Abwehrrecht gegen Verschiebungen der finanziellen Situation von jeglicher A r t und jeglichem Grad geben könne 3 6 1 . Auch das OLG München hat zwar ausgesprochen, das Anzeigenwesen gehöre nicht zu dem durch A r t . 5 GG geschützten Pressewesen, dann aber hinzugefügt, Maßnahmen, welche dieses Geschäft beschränkten, könnten die Existenz der Presse bedrohen und damit Art. 5 GG verletzen 3 6 2 . Die Frage der Zugehörigkeit der Anzeigenpresse zu der verfassungsmäßig gesicherten Institution „Presse" ist nach folgenden Gesichtspunkten zu entscheiden: Es wurden bereits oben 3 6 3 , bei der Erörterung der etwaigen Zugehörigkeit des W F zur Einrichtung „freier Hundfunk", generelle Grundsätze über die Zugehörigkeit der „wirtschaftlichen Basis" zur „Institution" aus den allgemeinen Lehren entwickelt, die auch hier anzuwenden sind: Nur dann, wenn die Einrichtungsgarantie der Presse als Sicherung eines unnormierten Sachverhalts (Inseratgeschäft als Praxis der Presseunternehmen) verstanden wird, kann das W F als wirtschaftliche Basis von der Garantie erfaßt sein. Andernfalls wäre dies nur möglich, wenn das Inseratgeschäft als wirtschaftliche Grundlage der Institution Presse normativ zugeordnet wäre — oder wenn überhaupt keine derartige normative Zuordnung erfolgt wäre, die Presseunternehmen aber wesentlich auf derartige erwerbswirtschaftliche Tätigkeit angewiesen wären. Diese allgemeinen Voraussetzungen sind erfüllt. Nach überwiegender Auffassung w i r d durch die Garantie der Presse „der bestehende rechtliche Sachverhalt der Presse, damit aber auch der soziologisch-tatsächliche Sachverhalt des Pressewesens" geschützt 364 ; es soll sich u m die „Garantie eines gesellschaftlichen Sachverhaltes i n Verbindung mit einer Rechtseinrichtung und einem Grundrecht" 3 6 5 handeln. Selbst wenn man aber den Inhalt der Einrichtungsgarantie — i n einer nicht unbedenklichen Interpretation „von unten nach oben" — i m wesentlichen aus den Presse360 Krause-Ablaß, G. B., Hamburger Jahrbuch 1965, S. 25; vgl. aber auch Krause-Ablaß, R u F 1963, S. 133. 861 Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 11. 862 O L G München, N J W 1958, S. 1298 (1302). 868 S. 150 f. (151/2). 884 Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns, S. 21; Jescheck, H. H., Pressefreiheit u n d militärisches Staatsgeheimnis, S. 4 f.; Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 112 f.; Geiger, W., Staatslexikon „Grundrechte", Sp. 1131 Ziff. 10; Reinelt, M . M., Der R u n d f u n k i n der westdeutschen V e r fassungsordnung, S. 82. 865 Klein, F., i n : v. Mangoldt-Klein, Das B G G I , S. 244.

2. Anzeigenpresse als Erfüllung öffentlicher Aufgaben

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gesetzen entnehmen w i l l 8 6 6 , ergibt sich nichts anderes, w e i l auch diese davon ausgehen müssen, daß die Presse auf das Anzeigengeschäft angewiesen ist, und ihr eine andere Finanzierungsmöglichkeit nicht ausschließlich oder primär normativ zuordnen. Weil die Presse als „soziologisches Phänomen" geschützt sein soll, ist es h. L., daß das gesamte Pressewesen institutionell gesichert wird, also die ganze Tätigkeit, welche zur Herstellung, Veröffentlichung und Verbreitung von Presseerzeugnissen gehört" 3 6 7 . Dies bedeutet einmal, daß nicht nur der Kommunikationsvorgang der Presseaussage, sondern auch alle betrieblich zur Produktion und Kommunikation der Aussage dienenden M i t t e l und Tätigkeiten gesichert sind 3 6 8 , d. h. die Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und der Meinung 3 6 0 ; dies hat aber auch eine andere, hier wichtige Folge: der organisatorische Apparat als solcher w i r d bei der Presse geschützt 370 , also auch die wirtschaftlichen Anlagen 3 7 1 , der Inbegriff der sachlichen Auf bauelemente 372 . Von dieser Auffassung ist es nur mehr ein Schritt bis zu der ebenfalls von der absolut h. L. vertretenen These, daß das Inseratgeschäft als wirtschaftliche Basis nahezu jeder Pressetätigkeit von der Einrichtungsgarantie miterfaßt werde 3 7 3 . Die einhellig gegebene Begründung geht dahin, daß die Presse m i t Sicherheit nicht mehr funktionieren und daher auch ihre öffentliche Aufgabe nicht mehr erfüllen könne, wenn das A n zeigengeschäft wesentlich beeinträchtigt werde. Dies entspreche auch der traditionellen Lage i m Pressebereich 374 . 896 Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns, S. 22; Vogel, H., JZ 1960, S. 316 (318). 867 Füchtenbusch, W., Die Möglichkeit polizeilichen Handelns, S. 22; Dagtoglou, P., Wesen u n d Grenzen der Pressefreiheit, S. 13. 868 Krause-Ablaß, G. B., Hamburger Jahrbuch 1965, S. 25. 369 BVerfGE 10, S. 118 (121), E 20, S. 162 (176); Geiger, W., Die F u n k t i o n der Presse, S. 15. 870 Geiger, W., a.a.O.; Jescheck, H. H., Pressefreiheit u n d militärisches Staatsgeheimnis, S. 5; Obermayer, K., Grenzen u n d I n h a l t der Pressefreiheit, S. 38; Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, S. 32. 871 Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 2. 872 Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 243 (254). 878 Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338); Schüle, A., i n : Schüle-Huber, S. 63 f.; Schneider, F., Presse- u n d Meinungsfreiheit 1962, S. 105 f.; Hamann, A., Das GG, A r t . 5 B 6; Jürgens, E., VerwArch. 53, S. 113; Obermayer, K., Grenzen u n d I n h a l t der Pressefreiheit, S. 38 f.; Scheuner, U., W d S t L 22, S. 1 (16, 69, 75); Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 57; Maurer, B., Z u r inneren Freiheit der Presse, S. 14 f.; zur Abhängigkeit der Presse von Annoncen vgl. Zippelius, R., JuS 1965, S. 379 (382). 874 Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338); Scheuner, U., W d S t L 22, S. 1 (68/9); vgl. bereits Häntzschel, K., Hdb. d. Deutschen Staatsrechts I I , S. 655, A n m . 12.

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

Der B G H hat sich dieser Ansicht angeschlossen: er sieht i n dem Florieren des Anzeigengeschäfts eine Voraussetzung für die Erfüllung der der Presse i n der Demokratie „als Trägerin und Gestalterin der öffentlichen Meinung, als Organ des Nachrichtenwesens und als gesundes Gegengewicht gegenüber unerwünschter Machtkonzentration zukommenden A u f gaben" und deutet an, daß er den Schutz des A r t . 5 Abs. I S. 2 GG auch auf das Inseratwesen ausgedehnt wissen w i l l 3 7 5 . Dieses Ergebnis ist zu billigen 3 7 6 . Die Zeitungen können weder ihre Kosten erheblich reduzieren, noch ihre Verkaufs-, insbesondere ihre Abonnementpreise wesentlich erhöhen, ohne Gefahr zu laufen, durch Schrumpfung des Kundenstammes unter die Rentabilitätsgrenze zu fallen. Sie sind daher grundsätzlich 377 auf das Inseratgeschäft derart angewiesen, daß dieses zur Institution Presse gerechnet werden muß. Es ist jedoch zu betonen, daß dadurch nicht etwa die wirtschaftlichen Grundlagen des einzelnen Presseunternehmens i n concreto geschützt werden 3 7 8 : erst dann ist die Grenze erreicht, an der die verfassungsrechtliche Sicherung der Presse beginnt, wenn ein so großer Teil der Gesamtheit der Presseunternehmen i n seiner Existenz gefährdet ist, daß die Presse als Institution nicht mehr ausreichend funktionieren kann 3 7 9 (vgl. unten 3). Ergebnis: Die Anzeigenpresse gehört zu der durch A r t . 5 GG geschützten Einrichtung der freien Presse, weil ohne sie die Presse als solche nicht funktionieren und ihre öffentlichen Aufgaben nicht erfüllen kann. Die wirtschaftlichen Grundlagen der einzelnen Presseunternehmen werden hierdurch nicht unmittelbar geschützt.

3. Die Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentlichen Hand, insbesondere Beeinträchtigungen durch das W F

Da die Presse, einschließlich der Anzeigenpresse, durch die Verfassung institutionell gesichert ist, bleibt nun zu klären, wo die Grenzen verlaufen, welche einer Beeinträchtigung durch die öffentliche Hand, insbesondere i m Fall des WF, gezogen sind. Auszugehen ist davon, daß eine darartige Garantie kein Abwehrrecht gegen Verschiebungen der finanziellen Situation von jeglicher A r t und jeglichem Grad verleiht 3 8 0 . 375 376 377 378 879 880

B G H Z 19, S. 392 (398 f.). Vgl. dazu bereits oben, S. 166 f. Vgl. i m einzelnen zu den Eingriffen durch das W F unten 3. Hamann, A., Das GG, A r t . 5 A n m . 6; Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (338). Krause-Ablaß, G. B., Hamburger Jahrbuch 1965, S. 27 f. Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 11.

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

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a) WF als Verletzung des institutionellen Schutzbereichs der Pressefreiheit A r t . 5 GG w i r k t als Schranke für die Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand. Was oben (II, 1) generell für alle Grundrechte dargelegt worden ist, gilt nach h. L. für diese Bestimmung 3 8 1 schon deshalb (a fortiori), weil bei ihr die allgemeine D r i t t w i r k u n g (gegenüber jeder privaten Tätigkeit) überwiegend angenommen w i r d 3 8 2 . Bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Einrichtungsgewährleistung „freie Presse" ist von den allgemeinen Grundsätzen auszugehen, welche aus der Dogmatik der Einrichtungsgarantien bereits entwickelt worden sind 3 8 3 : nur ein Kernbereich ist gesichert, das garantierte Institut ist gegen völlige Abschaffung oder auch nur Verletzung des Minimums dessen, was sein Wesen ausmacht, unbedingt geschützt; lediglich die Einzelheiten der Einrichtung können innerhalb dieses Rahmens geregelt werden. Dieser Wesensgehalt muß unter Berücksichtigung der Entwicklung der Institution und der Auffassungen der Allgemeinheit so bestimmt werden, daß die Identität der Institution erhalten bleibt. Nur schwerwiegende Eingriffe, nicht Beeinträchtigungen i n Randzonen, können daher die Einrichtungsgarantie antasten. Was die Pressefreiheit i m besonderen anlangt, so ist zur Bestimmung dieses Kernbereichs u. a. gesagt worden: die freie Presse dürfe i n ihrer Bedeutung für die Bildung und Gestaltung der öffentlichen Meinung nicht herabgesetzt werden 3 8 4 ; der Zugang zum Pressewesen dürfe nicht beschränkt werden 3 8 5 , überdies seien Vorzensur und Nachzensur, Konzessionspflichten, Konzessionsauflagen, Sondersteuern, allgemeine polizeiliche Maßnahmen 3 8 6 , Papierkontingentierungen, Unterbindung von Nachrichtenquellen u. ä. m . 3 8 7 verboten. Das BVerfG spricht allgemein von dem „ B i l d der freien Presse" 388 . Das W F kann also dann die Einrichtungsgarantie der freien Presse verletzen, wenn durch diese Veranstaltungen i n ähnlicher Weise der We381

Löffler, M., Presserecht, § 1 A. 68. Schneider, F., Presse u n d Meinungsfreiheit, S. 51 f.; Nipperdey, H. C., DVB1. 1958, S. 445 (448); Maurer, B., Z u r inneren Freiheit der Presse, S. 20; Obermayer, K., Grenzen u n d I n h a l t der Pressefreiheit, S. 39 f.; B A G N J W 1955, S. 606 (607); vgl. auch Dürig, G., Festschrift für Nawiasky 1956, S. 170 f.; a. A . Bettermann, K . A., J Z 1964, S. 601 (607); Reisnecker, H., Das Grundrecht der Meinungsfreiheit, S. 191 f. 883 Vgl. oben S. 152/3 m. A n m . 384 Reisnecker, H., Das Grundrecht der Meinungsfreiheit, S. 74. 885 Scheuner, U., Recht — Staat — Wirtschaft I V , S. 88 (107); Dovifat, E., Zeitungslehre I, 4. Aufl., 1962, S. 21. 888 Coing, H., Ehrenschutz u n d Pressefreiheit, S. 9. 387 Geiger, W., Die F u n k t i o n der Presse, S. 15. ass BVerfGE 12, S. 205 (260). 382

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

sensgehalt der Einrichtung tangiert würde, wie dies durch die eben erwähnten Maßnahmen geschähe. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, daß auch die Vielfalt der Presse von der Garantie m i t erfaßt w i r d (dazu oben 1 c cc). Es müßte daher nachzuweisen sein: 1. Die Presse w i r d als ganze oder doch i n ihrer Vielfalt nicht unerheblich dadurch getroffen, daß das Anzeigengeschäft rückläufig ist. Dazu würde es nicht ausreichen, daß einzelne Presseerzeugnisse oder auch eine große Zahl von ihnen vom Markt verschwänden. Es ist nicht einmal erforderlich, daß die jetzigen Strukturen des Pressewesens m i t seinen Schichtungen nach verschiedenen Auflagenhöhen, Verbreitungsgebieten, inhaltlicher A r t der Gestaltung i n allen Einzelheiten erhalten blieben. Es würde vielmehr genügen, daß ein M i n i m u m herkömmlicher Strukturierung und damit eine Vielfalt bestehen bliebe, welche ein Meinungsmonopol i m Pressebereich durch einen gewissen Wettbewerb zu verhindern vermöchte. Die Frage, ob hier nicht überhaupt ganz wesentlich ein „Gruppengrundrecht" vorliegt, kann i n diesem Zusammenhang nicht vertieft werden. Indizien für eine bedenkliche Entwicklung würden etwa sein: Untergang ganzer Branchen des Zeitungswesens, allgemeine Rückläufigkeit der Auflagen i n allen Bereichen, weitestgehende Zurückdrängung der redaktionellen Teile durch Annoncen, verheerender allgemein festgestellter und kritisierter Niveauverlust der Zeitungen i n den redaktionellen Teilen. Gerade i n diesem letzteren Phänomen würde sich eine „allgemeine Krise" allerdings zunächst nur schleichend zeigen können. Es mag hier die Gefahr liegen, daß die Verleger eine durch den Rückgang des Anzeigengeschäfts bedingte schwierige wirtschaftliche Lage durch Qualitätssenkungen i m Rahmen der allgemeinen Redaktionsbereiche aufzufangen versuchen. Abgesehen davon aber, daß hier nur selten eine entscheidende Besserung erwartet werden kann — die Beurteilung einer allgemeinen Pressekrise nach Qualitätsgesichtspunkten würde den Juristen zu derart bestreitbaren Aussagen veranlassen, daß es praktisch ausgeschlossen sein dürfte, aus solcher Sicht allein eine Verletzung der Einrichtungsgarantie anzunehmen. Aus all dem ergibt sich, daß ein solcher Zustand heute noch nicht erreicht ist, daß somit eine Verletzung der Einrichtungsgarantie „freie Presse" durch das WF schon aus diesem Grunde ausscheidet. 2. Selbst wenn aber eine derartige „schwere Pressekrise" aufträte, so müßte sie m i t einer gewissen Eindeutigkeit — wie sie das Gegenstück zur Elastizität der Sicherung darstellt — gerade auf das WF und nicht wesentlich auf andere Faktoren zurückzuführen sein.

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

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Als solche kämen (mindestens) i n Betracht: Allgemeine Verschlechterung der Wirtschaftslage, andersweitige Konkurrenz, unternehmerische Fehlleistungen, sowie der generelle, durch technische Gegebenheiten bedingte Aktualitätsvorsprung eines anderen Mediums (Funk/ Fernsehen). Wohl würden nun i n einer derartigen Krise einige oder gar alle diese Faktoren zusammenwirken und es würde gerade dadurch ein Zeitungsunternehmer i n wirtschaftliche Not geraten. Es dürfte dann i n aller Regel unmöglich sein, das eine oder andere Element m i t Präzision zu isolieren. Theoretisch könnte zwar davon ausgegangen werden, daß das W F schon dann „Grund" der Beeinträchtigung wäre, wenn ohne die dadurch verursachten Verluste ein Unternehmen gerade noch konkurrenzfähig bleiben würde. I n der Praxis wäre aber der Versuch eines solchen Nachweises wohl überhaupt nur dann zu unternehmen, wenn die allgemeine Wirtschaftslage sich nicht allzusehr verschlechtert hätte und dennoch i n weiten Bereichen des Pressewesens überall dieselben wirtschaftlichen Schwierigkeiten aufträten. Sie müßten so einschneidend sein, daß die dauernde Unrentabilität m i t größter Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Davon kann heute, auch ohne nähere Betrachtung der wirtschaftlichen Daten, (noch) nicht die Rede sein. Es bedarf aus diesem Grund keiner weiteren Vertiefung der Frage, ob die Einrichtungsgarantien nicht i n einer Weise gesetzlich „ausgestaltet" werden können, welche der Ausweitung eines allgemeinen Gesetzesvorbehalts entspricht. Dafür ließe sich manches anführen. Jedenfalls müßte hier zunächst eine systematische Verbindung zwischen der Einschränkung von subjektiven Freiheitsrechten und der Ausgestaltung i m Rahmen von institutionellen Garantien gezogen werden. b) Verletzung der Einrichtungsgarantie der „freien Presse u durch den Aktualitätsvor sprung von Funk und Fernsehen Vor allem aber kann der unbestreitbare Aktualitätsvor sprung, den Funk und Fernsehen allgemein der Presse gegenüber aufweisen, nicht als eine Verletzung der Institutsgarantie der „freien Presse" gewertet werden. Hier w i r d allerdings nicht primär ein Vorsprung angesprochen, den gerade die Werbeveranstaltungen i m „Wettbewerb" zu den Tageszeitungen aufweisen. Der Aktualitätsvorsprung liegt vielmehr vor allem i n der rascheren und teilweise genaueren Tatsachenmitteilung i m Rahmen des Programmrundfunks 3 8 9 : weil hierdurch die Aufmerksamkeit des Publikums von der Zeitung abgezogen und dem Medium Funk zugewendet 389 v g l hierzu Hagemann, W., Fernhören u n d Fernsehen, Heidelberg 1954, S. 51; Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger, i n : Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 389 (398); Reinowski, H., H ö r f u n k — Fernsehen — Tagespresse,

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

wird, könnte generell eine stärkere Werbewirksamkeit der WF-Veranstaltungen erzielt werden. Die Zeitungsverleger sind daher allgemein der Auffassung 390 , die Vorwegnahme der Aktualität i n Rundfunk und Fernsehen störe den Zusammenhang zwischen Nachricht und Meinung und erschwere es der Presse, insbesondere der politisch oder weltanschaulich bestimmten Presse, meinungsbildend zu wirken. Dies gelte umso mehr 3 9 1 , als das Fernsehen daneben oft noch unter dem Deckmantel der Gegebenheiten seines technischen Apparates den V o r t r i t t erhalte. Durch die Nachrichtensatellitentechnik verstärke sich dies noch 392 . Es kann hier dahingestellt bleiben, ob dieser Aktualitätsvorsprung i n solchem Umfang besteht 3 9 3 und ob er als „WettbewerbsVerzerrung" i m Sinne des Wettbewerbsrechts relevant ist. Insoweit es i h n gibt, liegt eine besondere technische Gegebenheit des Rundfunkbereiches vor. Daß i n diesem unter gewerberechtlichen Gesichtspunkten ein Monopol der öffentlichen Hand bestehen darf, wurde oben (II, 1) bereits nachgewiesen. Auch die Institutsgarantie der freien Presse steht dem nicht entgegen und erzwingt nicht etwa einen Zugang der Zeitungsverleger zum Funk- und Fernsehbereich 394 allgemein: Generell bereits kann das, was von der technischen Entwicklung überholt ist, nicht Gegenstand des Schutzes einer Institutsgarantie sein 3 9 5 . Die Presse ist überdies gerade als ein „soziologisches Phänomen" garantiert worden (oben 1 c ). Sie w i r d also nur i n dem Umfang gesichert, den sie sich i n der außerrechtlichen Entwicklung jeweils hat behaupten können. Daß es Funk und Fernsehen gibt und daß der Staat dessen sachgemäße Nutzung erlaubt, kann nicht schon als ein „Eingriff" i n die Pressefreiheit angesehen werden. Es liegt hier zunächst nur eine durch die technische Entwicklung ermöglichte menschliche Tätigkeitsform vor. Die Existenz dieser Tätigkeitsform als solcher, nicht aber die Tatsache, daß sie durch die öffentliche Hand ausgeübt wird, beeinträchtigt durch Aktualitätsvorsprung die Presse. Dieser gehört also zu den „natürlichen Grenzen" des soziologischen Phänomens „Presse", das S. 33; Merkel, H. G., Anmerkungen zum Rundfunkwesen, Nürnberg 1965 (Privatdruck), S. 87; Springer, A., i n : Zehn Jahre Fernsehen i n Deutschland, 1963, S. 97 (106/7); Scholz, E., i n : Zehn Jahre Fernsehen i n Deutschland, 1963, S. 129 (154). 390 Vgl. Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 84. 391 Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol, S. 97. 392 Vgl. Werbung i m Rundfunk GmbH, Hinweisdienst Nr. 5 (28.11.1963), S. 10 (Nr. 16). 393 (Für die Rundfunkanstalten) k r i t . Bausch, H., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 141 (141/2). 394 w i e i h n Reinowski u n d Springer u n d Scholz, a.a.O., vorschlagen. 395 Fröhler, L., Werbefernsehen und Pressefreiheit, S. 23; vgl. hierzu auch Lerche, P., Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, S. 241, A n m . 336.

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

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allein geschützt ist. Die Grundrechte verleihen auch generell keinen Hechtsanspruch auf Teilhabe an der Nutzung von Gütern, die i n gewerberechtlich nicht zu beanstandender Weise i n anderen Händen liegen. Dies ist hier infolge der zulässigen Monopolisierung von Funk und Fernsehen zugunsten der öffentlichen Hand der Fall. Der Aktualitätsvorsprung von Funk und Fernsehen gegenüber der Presse ist also nicht etwa nur insoweit keine Verletzung der Pressefreiheit als Einrichtungsgarantie, als er diese nicht i n ihrem K e r n t r i f f t : gegen diesen Vorsprung sichert die Einrichtungsgarantie begrifflich überhaupt nicht, wie schwerwiegend immer er sich auch auswirken möge 3 9 6 . Effekte des allgemeinen Aktualitätsvorsprungs von Funk und Fernsehen auf die stärkere Werbewirksamkeit des Funkmediums gegenüber der Presse dürfen also i n keiner Weise als Beeinträchtigung der Institutsgarantie „freie Presse" durch das W F angesehen werden (vgl. oben a. a. E.). Es dürfte jedoch i n den meisten Fällen unmöglich sein, dieses Element (Beeinträchtigung durch Aktualitätsvorsprung) i m Fall einer schweren Pressekrise von den anderen Gründen (u. a.: Beeinträchtigung durch Fiskaltätigkeit WF) abzugrenzen, aus welchen heraus die Grenze des Wesensgehalts der Institutsgarantie nicht überschritten werden darf. Die etwaige Abwanderung zum WF erfolgt ja i n der Regel gerade wegen einer größeren, rein technisch bedingten Werbewirksamkeit dieses Mediums. Wenn der Fiskus an Grundrechte gebunden w i r d (oben II, 1), so gilt dies immer unter der Voraussetzung, daß seine „Eingriffe" nicht lediglich darauf zurückzuführen sind, daß hier technisch wirksamere Mittel eingesetzt werden. Ist der Fiskus hierzu nach Berufsrecht ermächtigt, so liegt i m Einsatz des Mediums als solchen noch keine Beeinträchtigung. Andernfalls würde durch ein Netz von Einrichtungsgarantien jeder technische Fortschritt blockiert 3 9 7 . 396 Daß bei F u n k u n d Fernsehen eine „gefunkte Zeitung" vorliegen soll (vgl. dazu Merkel, H. G., Anmerkungen zum Rundfunkwesen, S. 143), k a n n an diesem Ergebnis nichts ändern. Auch dann w ü r d e es sich n u r u m eine soziologische Verschiebung innerhalb des Mediums Presse handeln, nicht mehr u m eine Beeinträchtigung „ v o n außen". Sie würde von der Einrichtungsgarantie vorausgesetzt; es würde gegen sie kein Schutz gewährt. — Die erwähnte A u f fassung dürfte übrigens m i t der inzwischen fixierten Begrifflichkeit (Funk — Presse als zwei getrennte Bereiche) i n Lehre u n d Rechtsprechung nicht mehr zu vereinbaren sein. 397 Es ist nicht zu leugnen, daß hier eine gewisse Schwierigkeit f ü r die Lehre von der Fiskalbindung an die Grundrechte liegen k a n n (vgl. oben I I ) : w i e i m Text dargelegt, soll das „reine Gebrauchmachen" von neuen technischen Möglichkeiten begrifflich überhaupt keinen Verstoß gegen Grundrechte darstellen können. Dann aber entgeht der Fiskus doch i n vielen Fällen der Grundrechtsbindung, w e i l er die behauptete Verletzung privater Grundrechte als ein Gebrauchmachen von neuen Errungenschaften hinstellen kann, zu dem er ü b r i gens nach Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen verpflichtet ist. Grundrechtsgebunden bliebe dann lediglich die A r t u n d Weise des Gebrauchmachens von diesen neuen Mitteln, wobei der Staat sich eine „gewisse Zurückhaltung" auferlegen

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

N i m m t man die Fragestellung zu oben a aE. wieder auf, so läßt sich feststellen: Selbst i m Fall einer schweren Wirtschaftskrise würde sich wohl selten bestimmen lassen, daß die aufgetretenen Schädigungen auf „die Konkurrenz des W F " zurückzuführen seien. Vor allem dürfte nämlich eine solche nicht schon darin gesehen werden, daß der Funk als Medium m i t Aktualitätsvorsprung eingesetzt wird. Von dem Effekt dieses Phänomens w i r d sich aber i n aller Regel eine Beeinträchtigung „durch W F " — etwa durch das „Wie" des Einsatzes — kaum mehr trennen lassen (es sei denn, es würde gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze über die A r t des Einsatzes des Mediums verstoßen). I n der heutigen Situation, aber auch i n absehbarer Zeit, dürfte daher eine Beeinträchtigung der Einrichtungsgewährleistung der „freien Presse" durch das W F nicht i n Frage kommen. Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Einrichtungsgewährleistung der freien Presse könne begrifflich durch Veranstaltung des Programmrundfunks beeinträchtigt und dies könne nachgewiesen werden, so darf doch nicht übersehen werden, daß auch der Programmrundfunk durch die Rundfunkfreiheit institutionell gesichert ist (vgl. oben I V 3 a). Soweit sich die Presse durch den Aktualitätsvorsprung des Programmrundfunks verletzt fühlt, wären daher zwei Einrichtungsgarantien gegeneinander abzuwägen. Nach dem BVerfG müssen Rechtsgüter, die der Pressefreiheit i m Rang mindestens gleichkommen, auch von der Presse geachtet werden. Die Rundfunkfreiheit ist als der Pressefreiheit gleichartig anzusehen, weil die Verfassung unterschiedliche Gewichtung nicht erkennen läßt. Eine solche Abwägung würde, selbst wenn sie beide Institutionen berücksichtigte, dem Aktualitätsargument doch viel von seiner Wirkung nehmen. c) Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Pressefreiheit durch das WF Nicht nur die Einrichtungsgarantie einer „freien Presse", sondern auch, und vor allem, die subjektiv-öffentlichen (Grund-)Rechte der i n der Presse Tätigen (insbesondere Verleger und Journalisten) könnten durch das W F verletzt werden (vgl. oben V 1 a) 3 9 8 . Es fragt sich, ob hier eine Begrenzung solcher Veranstaltungen gefunden werden kann, welche über die institutionellen Schranken hinausgeht. müßte (vgl. O L G München N J W 1958, S. 1298 f.). Jedenfalls muß also bei einer solchen Beurteilung der „Schädigung durch den Fiskus" berücksichtigt werden, daß das „Handeln i n der L i n i e des technischen Fortschritts" an sich u n d absol u t erlaubt ist. Ob sich eine solche Trennung („daß"/„wie" des Gebrauches) ziehen läßt, mag bezweifelt werden. Die Problematik der Fiskalbindung an die Grundrechte w i r d hier offenbar, aas BVerfGE 20, S. 162 (176).

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

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Das subjektiv-öffentliche Grundrecht der Pressefreiheit gewährt die Freiheit, sich vom Staate ungehindert i n der Presse zu äußern sowie Presseerzeugnisse zu verlegen und zu verbreiten. Eine Behinderung solcher Betätigung durch das W F könnte darin liegen, daß die öffentliche Hand i n einer Weise W F betreibt, welche das Annoncengeschäft eines Verlegers schwer trifft, dessen Betrieb dadurch unrentabel werden läßt und so die Einstellung der Tätigkeit erzwingt. Die Rechte der dort tätigen Journalisten wären dann ebenfalls verletzt: wenn der Verlag seine Tätigkeit aufgibt, können sie nicht mehr i n demselben Presseorgan wie bisher, i n der von ihnen frei gewählten Weise, zu Worte kommen. Das W F w i r d auf Grund der Rundfunkgesetze betrieben. Es unterliegt auch als solches, als Fiskaltätigkeit, nach h. L. einer Bindung an die Grundrechte (vgl. oben I I 2). Es ist daher zu prüfen, ob der Gesetzgeber so weit i n die Pressefreiheit eingreifen, ob der Fiskus sie beeinträchtigen darf. Schranken, Beschränkungsmöglichkeiten der Pressefreiheit ergeben sich, nach Art. 5 Abs. I I GG, aus den Vorschriften der „allgemeinen Gesetze". Handelt es sich beim W F u m Beeinträchtigungen auf Grund von allgemeinen Gesetzen oder um „Eingriffe", die solchen gleichzustellen wären? Der Begriff der „allgemeinen Gesetze" 399 ist nicht nur durch ein Redaktionsversehen i n die Weimarer Verfassung aufgenommen worden 4 0 0 und weist heute, neben den Gesetzesvorbehalten des Ehren- und des Jugendschutzes i n A r t . 5 Abs. I GG 4 0 1 , einen selbständigen materialen Inhalt auf 4 0 2 . „Allgemeine Gesetze" sind sowohl Bundes- wie Landesgesetze 403 . Einigkeit besteht also darüber, daß der Inhalt des Begriffs der allgemeinen Gesetze nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stehen kann 4 0 4 , daß nicht jedes Gesetz ein „allgemeines" ist. Zum Inhalt des Begriffs 399 Übersicht über die Versuche der Inhaltsbestimmung des Begriffs bei Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns, S. 60 f.; Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, S. 57 f.; vgl. auch Lerche, P., Werbung u n d Verfassung, S. 104 f., 109 f. 499 So Jellinek, W., Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 371, 382; J W 1921, S. 1058; W d S t L 4, S. 82 f.; PrOVGE 7, S. 512 (519 f.). 401 Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, S. 59 f.; vgl. auch Reisnecker, H., Das Grundrecht der Meinungsfreiheit, S. 145. 402 Häberle, P., Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. I I GG, F r e i b u r ger rechts- u. staatswissensch. Abh., Bd. 21, 1962, S. 32. 403 Löffler, M., Presserecht, § 1 A 36 f.; Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 9; Schneider, E., Presserecht u n d Schutz bei Presseverstößen, S. 10j Kemper, G. H., Pressefreiheit u n d Polizei, S. 68 f. 404

Bettermann,

K . A., J Z 1964, S. 603; Arndt,

A., JZ 1965, S. 337 (340).

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V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

werden vor allem drei Thesen vertreten, an denen die Gestaltung des WF nunmehr zu messen ist. 1. Allgemeine Gesetze sind Regelungen, deren Schutzgut „wichtiger ist als die Meinungsfreiheit" 4 0 5 (konkurrierende Rechte und Freiheiten anderer, öffentliche Sicherheit und Ordnung). Es muß dann eine Güterabwägung stattfinden 406 , wobei es darauf ankommt, ob die Verfassung die Schutzgüter der „allgemeinen Gesetze" gleich oder höher stellt als die Pressefreiheit 407 . Das BVerfG scheint dieser Lehre zuzuneigen 408 , wenn es ausführt, das Recht der freien Meinungsäußerung müsse dann zurücktreten, wenn durch seine Betätigung schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem Rang beeinträchtigt würden 4 0 9 . Es w i l l allerdings den objektiven Wertvergleich nicht abstrakt vornehmen, sondern stellt auf die Umstände des Einzelfalls ab 4 1 0 . I m Verhältnis W F — Pressefreiheit müßte daher gefragt werden, ob die Veranstaltung eines WF ein so hochwertiges Gut sei, daß es der Pressefreiheit gleich — oder gar übergeordnet sei. I n diesem Fall müßte letztere zurücktreten. Beim allgemeinen Programmrundfunk ist eine Gleichstellung Funk — Presse zu bejahen, sie ist durch die Verfassung (Art. 5 Abs. I S. 2 GG) selbst ausdrücklich vorgenommen worden. I m Fall des WF könnten dagegen Zweifel bestehen: durch die Presse w i r d eine öffentliche Aufgabe erfüllt (vgl. oben V 1 b), während dies beim WF nicht der Fall ist (vgl. oben A a.E.). Bei jeder Beeinträchtigung der Pressefreiheit i m oben (c a.A.) bezeichneten Sinn müßte daher das W F als verfassungswidrig angesehen werden, nicht nur dann, wenn es die Einrichtungsgarantie, die „Presse als solche" bedrohte. Ein solcher Nachweis ließe sich naturgemäß viel leichter erbringen. M. A. würde jedoch eine derartige Auslegung zu weit gehen. Die Presse als solche erfüllt die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung. Wie oben (V 1 c) dargelegt, kann sie dies auch dann leisten, wenn einige Zeitungsunternehmen verschwinden. Es kann also nicht jeder einzelne Verlag mit der Begründung, er erfülle eine öffentliche Aufgabe, den status quo seiner speziellen ökonomischen Basis als ver405

Smend, E., W d S t L 4, S. 52; ähnlich Kaufmann, E., W d S t L 4, S. 81. Dazu Zippelius, R., Wertungsprobleme, S. 43 f. 407 Häberle, P., Die Wesensgehaltsgarantie, S. 14; Schnur, R., W d S t L 22, S. 125 f. (vgl. auch S. 157 Ls. I I 1). 408 Vgl. BVerfGE 7, S. 198 (209 f.); BVerfGE 12, S. 113 (124); B G H N J W 1964, S. 29 (31); zustimmend auch Löffler, M., Der Verfassungsauftrag der Presse, S. 9; Schneider, E., Presserecht u n d Schutz bei Presseverstößen, S. 10. 409 BVerfGE 7, S. 198 (209); E 20, S. 162 (176/7). 409

410

Vgl. dazu die zutr. K r i t i k von Lerche, P., Übermaßverbot, S. 150, 159/60.

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

221

fassungsrechtlich gesichert annehmen. Es entstünde sonst auch eine kaum tragbare Diskrepanz zwischen dem Schutzumfang des Einzelrechts und der Einrichtungsgarantie. Die erwähnte Güterabwägung könnte also nur erfolgen zwischen der „öffentlichen Aufgabe der Presse als solcher" und der Tätigkeit des WF — und hier müßten die Rechte der ersteren vorgehen, nicht aber die des einzelnen Presseunternehmens. Für diese These 411 lautet also das Ergebnis: nur wenn die Grundrechte einzelner Pressetätiger so schwerwiegend beeinträchtigt würden, daß die öffentliche Aufgabe der Presse als solche nicht mehr erfüllt werden könnte, wäre ein Grundrechtsverstoß zu bejahen. Der Schutzumfang des Grundrechts entspräche dem der Einrichtungsgarantie. 2. Die i m Schrifttum wohl herrschende Lehre geht dahin: allgemeine Gesetze sind solche, die es nicht speziell mit dem Rechtsgebiet der betreffenden Grundrechtsbestimmung(en) zu tun haben, und schon gar nicht auf die Einschränkung einer bestimmten Grundrechtsnorm oder mehrerer Grundrechtsbestimmungen abstellen, sondern bei der Regelung einer Materie zwangsläufig ein Grundrecht „ m i t einschränk e n " 4 1 2 . Nur dann liegt also kein allgemeines Gesetz vor, wenn die Äußerung bestimmter Meinungen (in der Presse) verboten w i r d oder sich die Regelung gegen die Pressetätigkeit als solche richtet 4 1 3 . I n diesem Zusammenhang werden als typische „allgemeine Gesetze" genannt: Bestimmungen des materiellen Straf rechts 414 und der StPO 4 1 5 , allgemeine Polizeigesetze 416 , Verkehrsgesetze 417 , Normen der Gewerbeordnung 418 , Vorschriften zur Wahrung des Amts- und Berufs411 A n der übrigens eindringliche K r i t i k geübt w i r d , vgl. etwa Kemper , G. H., a.a.O., S. 62; Füchtenbusch , W., a.a.O., S. 63; Gebhard , L., Reichsverfassung, Handkommentar, A r t . 118 A 5 b, S. 467. 412 v. Mangoldt-Klein, Vorbem. X V 3 b. 413 Gebhard , L., Handkommentar, A r t . 118, A 5 b; Giese, F., GrundgesetzKommentar, 4. Aufl., 1955, A r t . 5 I I 6; Hamann, A., Das Grundgesetz, A r t . 5 B 10; Maunz, T h . , i n : Zehner , Der Fernsehstreit I, S.276 (281); Maunz , Th., Staatsrecht, S. 108 (vgl. aber S. 108/9); Scheuner , U., i n : Zehner , Der Fernsehstreit I, S. 314 (329); Schneider , H., i n : Zehner , Der Fernsehstreit I, S. 448 (449/50); Spanner , H., i n : Zehner , Der Fernsehstreit I, S. 357 (366); Krüger , H., Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge, S. 36; Löffler , M., Presserecht, § 1 A 36 f.; Schule , A., i n : Schüle-Huber, S. 28; Geiger , W., Die F u n k t i o n der Presse, S. 19; Heinitz , E., Staatsgeheimnis u n d Pressefreiheit, S. 8; Thiele , W., Pressefreiheit, S. 17; Obermayer, K., Grenzen u n d I n h a l t der Pressefreiheit, S. 42; Groß, R., DVB1. 1966, S. 562 (564); vgl. auch Lerche, P., Übermaßverbot, S. 113, 149; Ausgangspunkt dieser Lehre dürfte die Definition von Anschütz, G., Kommentar zur RV, A r t . 118, A 3 sein. 414 Vgl. Anschütz, G., R V A r t . 118 Anm. 3; Löffler, M., Presserecht, § 1 A 39; Füchtenbusch, W., Die Möglichkeiten polizeilichen Handelns, S. 89 f. ; Maunz, Th., Staatsrecht, S. 108. 415 Füchtenbusch, W., a.a.O., S. 89 f.; Bettermann, K . A., J Z 1964, S. 604. 416 Anschütz, R V A r t . 118 A n m . 3; v. Mangoldt-Klein , BGG, A r t . 5 I X 3 a; E., a.a.O., S. 8.

222

V. Die Pressefreiheit als Grenze des W F

geheimnisses 419 , Bestimmungen des Zivilrechts 4 2 0 , aber auch Pressegesetze 421 . Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, daß Rundfunkgesetze als solche i m Verhältnis zur Pressefreiheit dann gleichfalls als „allgemeine Gesetze" angesehen werden müßten und die auf ihrer Grundlage erfolgenden Beeinträchtigungen der Pressefreiheit vom Grundgesetz gedeckt wären: Hier w i r d eine „andere Materie", ein „anderes Schutzgut" geregelt (der Rundfunk, nicht die Presse); es ergeben sich zwar möglicherweise Auswirkungen auf die Presse, diese aber sind nicht wesentlicher Gegenstand der Veranstaltung des WF: weder nach dem subjektiven Willen der Veranstalter noch nach dem objektiven Erscheinungsbild w i r d W F primär betrieben, u m regelnd i n den Pressebereich einzugreifen. Unbeschadet einer möglichen Verletzung des Kernbereichs der Pressefreiheit wäre also nach dieser These das W F m i t dem Grundrecht der Pressefreiheit vereinbar 4 2 2 . 3. Es w i r d auch die Auffassung vertreten, nicht-allgemeine Gesetze (und daher u. U. verfassungswidrig) seien Regelungen, welche eine an sich erlaubte (Presse-)Tätigkeit allein wegen ihrer geistigen Zielrichtung beschränken 423 . Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die These an sich haltbar i s t 4 2 4 : auch nach ihr wäre die Zulassung eines W F (unbeschadet der Verletzung des Wesensgehalts der Pressefreiheit) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie kann primär nur die wirtschaftliche Basis der Pressefreiheit beeinträchtigen, nicht aber deren geistige W i r k möglichkeiten; die geistige Zielrichtung fehlt hier. Zusammenfassend läßt sich also sagen, daß nach allen heute vertretenen Auffassungen zu dem Inhalt der „allgemeinen Gesetze" die Zulassung des W F eine erlaubte Beschränkung des Grundrechts der Pressefreiheit darstellt. Keine derartige Beschränkung darf allerdings dazu führen, daß 417

Ridder, H., Probleme der inneren Pressefreiheit, S. 36. Anschütz, G., a.a.O.; Füchtenbusch, W., a.a.O., S. 89 f.; Löffler, M., Presserecht, § 1 A 39; Obermayer, K., a.a.O., S. 42. 419 Maunz, Th., Staatsrecht, S. 108; Wernicke, BGG, A r t . 5 Erl. 262. 420 Löffler, M., a.a.O.; Obermayer, K., a.a.O.; Bettermann, K . A., J Z 1964, S. 604. 421 Anschütz, G., a.a.O.; Löffler, M., a.a.O.; Schneider, E., Presserecht u n d Schutz bei Presseverstößen, S. 20; Füchtenbusch, W., a.a.O.; Wernicke, a.a.O. 422 Vgl. dazu Ipsen, H. P., N J W 1963, S. 2049 (2056). 428 So f ü r die Meinungsfreiheit allgemein Häntzschel, K., Hdb. d. Dtsch. Staatsrechts I I , S. 659; Ridder, H., i n : Die Grundrechte I I , S. 243 (282/3); Füchtenbusch, W., a.a.O., S. 78; B A G N J W 1955, S. 606 (607). 424 K r i t . Schnur, R., W d S t L 22, S. 124. 418

3. Pressefreiheit als Grenze gegenüber Eingriffen der öffentl. H a n d

223

der „Wesensgehalt der Pressefreiheit" angetastet w i r d (Art. 19 Abs. I I GG). Wenn man diesen m i t der heute meist vertretenen Auffassung dahin bestimmt 4 2 5 , daß dem einzelnen Grundrechtsträger noch etwas von dem Grundrecht bleiben muß, so gilt für die Rechte der Zeitungsverleger und der Journalisten folgendes: Ein ZeitungsVerleger w i r d i n diesem Wesensgehalt seiner Pressefreiheit nicht schon dann beeinträchtigt, wenn er seinen Verlag nicht i n der bisherigen Form oder überhaupt nicht mehr weiterbetreiben kann. Dieser Bereich genießt weder den Schutz von A r t . 12 oder 14 GG, noch den des Wesensgehalts der Pressefreiheit. Es bleibt dem Verleger die Möglichkeit, ein anderes Presseunternehmen zu gründen, das sich gegenüber den Beeinträchtigungen behaupten kann, die — zulässigerweise — von den „allgemeinen Gesetzen" i n Form eines W F ausgehen. Erst dann dürfte die Wesensgehaltssperre erreicht sein, wenn eine gleichartige Tätigkeit als Zeitungsverleger überhaupt nicht mehr möglich sein sollte. Dies w i r d aber i n aller Regel erst dann der Fall sein, wenn auch die Presse als ganze, oder doch wesentliche Branchen dieser „gesellschaftlichen Institution" infolge des W F verschwinden sollten. Noch deutlicher gilt dies für eine (mögliche) Verletzung der Grundrechte der Journalisten aus A r t . 5 Abs. I S. 2 GG: Auch hier ist die Grenze des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. I I GG) erst dann überschritten, wenn dem Journalisten keine Möglichkeit mehr bleibt, i n einem irgendwie vergleichbaren Presseunternehmen tätig zu sein, wobei er freilich kein Recht darauf hat, für einen Verleger zu schreiben, der eine gewisse politische Richtung selbst vertritt oder i h m derartiges doch gestattet. Wiederum würde also praktisch erst dann die Wesensgehaltssperre überschritten werden, wenn auch die Einrichtungsgarantie der „freien Presse" verletzt wäre. Damit erweist sich der Wesensgehalt des Grundrechts der Pressefreiheit praktisch als identisch m i t dem Schutzumfang der Einrichtungsgewährleistung der „freien Presse" 426 . Einer Feststellung der Grundrechtswidrigkeit des WF i n dieser Richtung stehen daher dieselben Schwierigkeiten entgegen, die bereits oben aufgezeigt worden sind 4 2 7 . Diese Schwierigkeiten werden i n aller Regel so bedeutsam sein, daß nicht durch die Judikative eine allgemeine Abgrenzung grundrechtlich zulässiger und unerlaubter WF-Tätigkeit erwartet werden kann. Leichter w i r d sich noch bei A r t . 12 oder 14 GG die (punktuelle) Verletzung eines Grundrechtsträgers durch Richterspruch fixieren lassen. Das Entschei425 v g l allgemein dazu Häberle, P., Die Wesensgehaltsgarantie, passim. 426 427

Vgl. dazu Lerche, P., DVB1. 1958, S. 528. Vgl. dazu oben b m. Nachw.

224 V I . Ergebnisse von T e i l A u n d B — Zulässigkeit u n d Grenzen des W F

dende zur Sicherung einer Einrichtungsgarantie (Pressefreiheit) kann nicht der Richter, sondern nur der Gesetzgeber tun. I n diesem so elastischen Bereich, der auch politischen Wertungen weit geöffnet ist, sollte der zuständige (vgl. unten C) Gesetzgeber tätig werden, wenn eine Gefährdung der Presse durch das W F festzustellen wäre. Ergebnis: Angesichts der engen Grenzen, i n denen die Pressefreiheit unbedingt — als Einrichtungsgarantie oder als Wesensgehalt subjektivöffentlicher Rechte — gesichert ist, kann von einer ernsten Gefährdung der verfassungsrechtlich geschützten Pressefreiheit i m gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gesprochen werden. VI. Ergebnisse von Teil A und B — Zulässigkeit und Grenzen des W F Auf Grund der Ergebnisse der Untersuchungen von Teil A und B ist die verfassungsrechtliche und rundfunkgesetzliche Zulässigkeit von Gestaltungsmöglichkeiten i m Bereich von Werbefernsehen und Werbehörfunk wie folgt zu beurteilen: 1. Die z. Z. praktizierte Gestaltung des WF ist mit der Verfassung vereinbar. Sie beeinträchtigt Grundrechte (Art. 12, 14, 5, 3 GG) nicht i n einem solchen Maße, daß ein Verbot des W F ausgesprochen oder eine Änderung herbeigeführt werden müßte. Die Legalitätsgrundlage ist als ausreichend anzusehen. 2. Ein völliges Verbot jedes WF, welches vom zuständigen Gesetzgeber (vgl. unten C) ausgesprochen würde, wäre mit der Verfassung vereinbar. Es liegt reine Fiskaltätigkeit vor, welche vom Gesetz gestattet worden ist und von i h m auch verboten werden könnte. Die Anstalten könnten sich einer solchen Regelung gegenüber nicht auf Grundrechte gegen den Staat berufen. 3. Eine (nicht unerhebliche) Erweiterung der Sendezeiten für WF würde sowohl nach den Grundsätzen der Rundfunkgesetze, wie nach denen des Grundgesetzes Bedenken erwecken. Es würde hierdurch — der Funktionsbereich der Anstalten beeinträchtigt und ihnen die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben (Meinungsbildung) unmöglich gemacht werden; — die Gefahr der Erdrosselung von Presseunternehmen verstärkt werden (B I I 3, III); — möglicherweise ein enteignungsgleicher Eingriff gegenüber Presseunternehmen vorliegen ( B I V ) ; — unter gewissen (gesamtwirtschaftlichen) Umständen sogar die freie Presse als Einrichtungsgarantie oder der Wesensgehalt der Grundrechte der Pressetätigen verletzt werden können (B V 3).

V I . Ergebnisse von Teil A u n d B — Zulässigkeit u n d Grenzen des W F

225

Nur das erstere Bedenken könnte durch eine Gesetzesänderung ausgeräumt werden. 4. Eine Beteiligung der Zeitungsverleger am WF wäre bedenklich und ist (vgl. 1) keine notwendige Gestaltungsform des WF. Sie sollte nur erfolgen durch ein Beratungs- oder beschränktes Mitspracherecht der Zeitungsverleger bei der Gestaltung der WF-Programme, der WFZeit und/oder der WF-Preise. Es könnten hier durch Vertrag oder Gesetz Beiräte geschaffen werden, die von der reinen werbetechnischen Beratung bis zu Vorschlägen über alle wichtigen Fragen des W F eingeschaltet werden könnten (B I I 1 b). Allen gleich „WF-nahen" Privaten (also etwa auch den Zeitschriftenverlegern) wäre jedoch angemessene Gelegenheit zur Beteiligung zu geben. Eine (teilweise) Übernahme der bestehenden Tochtergesellschaften für Werbung durch die Zeitungs- und Zeitschriftenverleger ist abzulehnen. Hierdurch würde eine „Ummonopolisierung des W F " auf die Privaten erfolgen, welche verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Insbesondere könnten die Beteiligungsverhältnisse der Verleger kaum einwandfrei festgelegt werden. Die Überlassung der Gestaltung eines (selbständigen) Werbeprogramms an die Verleger müßte als unmittelbare Gestaltung eines Teils des Programms der Anstalten durch anstaltsexterne Private, selbst wenn sie zeitlich klar vom Programmrundfunk abgegrenzt wäre, gleichfalls verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen. 5. Privatisierung sehen").

von Funk und Fernsehen („allgemeines Verlegerfern-

a) Eine völlige Privatisierung des Rundfunks ist, wie das BVerfG i m Fernsehurteil festgestellt hat, m i t dem GG vereinbar. Nachdem aber das WF nur eine Nebentätigkeit des Rundfunks darstellt, ist es unzulässig, den Rundfunk deshalb i m ganzen auf die Zeitungsverleger umzumonopolisieren, weil diese „werbenah" seien. Eine derartige Gestaltung ist auch dann abzulehnen, wenn sie m i t der Begründung verlangt wird, die Presse sei neben dem Rundfunk am bedeutsamsten mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Meinungsbildung befaßt: Hier droht eine gefährliche publizistische Gewaltenkonfusion. Daher könnte sogar erwogen werden, ob i m Falle einer Privatisierung nicht gerade die Presse vom Rundfunk ausdrücklich auszuschließen wäre. Eine Privatisierung müßte jedenfalls durch ein Gesetz erfolgen, i n dem der Zugang zu dem Medium geregelt und sichergestellt würde, daß die gesellschaftlich relevanten Kräfte angemessen zu Wort kommen. Eine entsprechende Staatsaufsicht wäre vorzusehen. Bei dieser Gestaltung müßte dem Gesetzgeber ein größerer 15 Leisner

226 V I . Ergebnisse von T e i l A u n d B

Zulässigkeit u n d Grenzen des W F

Spielraum bleiben. Welche Formen noch mit dem Grundgesetz vereinbar wären, läßt sich nicht i m einzelnen bestimmen. Es wäre jedoch davon auszugehen, daß eine staatliche Aufsicht, ähnlich der Banken- und Versicherungsaufsicht, genügen könnte 4 2 8 . Bei einer derartigen völligen Privatisierung würde den neuen Trägern des Rundfunks auch das W F überantwortet werden. Sie könnten es jedenfalls i m bisherigen Umfang betreiben, dürften es aber wohl nicht weiter ausdehnen, weil die erwähnten Bedenken weiterhin entgegenstünden, insbesondere die mögliche Funktionswidrigkeit der Werbung. Die Grenzen des W F müßten durch das privatisierende Gesetz genau bestimmt werden, damit der Gefahr einer Vernachlässigung der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe (Meinungsbildung) bei Kommerzialisierung der Sender wirksam entgegengewirkt würde. b) Dasselbe gilt für eine teilweise Privatisierung des Rundfunks, etwa durch Überführung des Zweiten Deutschen Fernsehens oder eines „Programmes" bei einigen oder allen Anstalten i n Privatbesitz. Auch hier läßt sich eine „Ummonopolisierung" auf die Zeitungsverleger nicht rechtfertigen, mag auch die Gefahr einer publizistischen Gewaltenkonfusion nicht so groß sein wie i m Falle vollständiger Privatisierung zugunsten der Verleger. Bei solcher teilweiser Privatisierung liegt es nahe, daß den Privaten die Veranstaltung von W F erlaubt wird, wenn sie nicht m i t Gebührenhoheit beliehen werden. Es mag so eine erwünschte Konkurrenz zwischen dem durch Gebühren getragenen Staatsrundfunk (der dann kaum mehr werben dürfte) und den kommerziellen Sendern entstehen. Es w i r d dann jedoch sehr problematisch sein, ob sich bei letzteren die WF-Zeiten ebenso beschränken lassen, wie dies bisher bei den Anstalten der Fall war. Auch durch private Sender aber würden öffentliche A u f gaben erfüllt, auch dort dürfte das WF, gerade wenn man i h m größeren Raum gewähren wollte, m i t deren Wahrnehmung i n Widerstreit geraten. Bei einer Teilprivatisierung müßte daher besonders sorgfältig durch Gesetz der Raum des W F abgegrenzt werden. Unter dem Deckmantel der Privatisierung dürften nicht die Grundsätze des Fernsehurteils aufgehoben, es dürfte nicht ein Programm zugelassen werden, das sich hemmungsloser Werbetätigkeit hingibt. Dies mag i n anderen Ländern geschehen sein — i n Deutschland widerspräche es der Gestaltung und der ganzen Tradition des deutschen Rundfunkwesens. 428

Vgl. BVerfGE 12, S. 205 (262).

V I . Ergebnisse von T e i l A u n d B

Zulässigkeit u n d Grenzen des W F

Unter den gegenwärtigen Umständen erscheint die Beibehaltung des jetzigen Zustandes als vertretbar. Die Schaffung von Beiräten für das WF, an denen die Zeitungsverleger angemessen beteiligt werden müßten, wäre zu erwägen.

C. Die Gesetzgebungszuständigkeit zu einer Regelung des W F Nach den Ergebnissen der Untersuchungen zu A und B (vgl. oben VII) kommt ein Eingreifen des Gesetzgebers i m Bereich von W F und Presse i n folgenden Richtungen i n Betracht: 1. Völliges Verbot des W F 2. Erweiterung oder Einschränkung der Sendezeiten für WF (entsprechende Abgrenzung gegenüber dem Funktionsbereich der Anstalten) 3. Einräumung eines Beratungs- oder begrenzten Mitspracherechts an die Zeitungsverleger 4. Privatisierung des Rundfunks Ferner, wenn man den oben (B I I 1 b) begründeten Bedenken nicht folgt: 5. Übernahme der Tochtergesellschaften für Werbung durch die Zeitungsverleger (Ummonopolisierung des WF) oder Erlaubnis zur Gestaltung eines Verlegerwerbeprogramms 6. Überlassung „eines Programms" (Verlegerprogramm) an die Verleger oder Übernahme des ZdF durch die Verleger. Es fragt sich, ob für derartige gesetzliche Regelungen der Bundes- oder Landesgesetzgeber zuständig ist. Die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben ist Sache der Länder, soweit das GG keine andere Regelung t r i f f t oder zuläßt (Art. 30 GG). Insbesondere gilt dies für den Bereich der Gesetzgebung: Die Länder haben das Recht zur Gesetzgebung, soweit das GG nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht (Art. 70 Abs. I GG). Der Landesgesetzgeber ist daher für alle genannten Normierungen zuständig, soweit sich nicht eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers aus dem GG ergibt. I. Allgemeine Rundfunkgesetzgebungszuständigkeit des Bundes? Eine Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zur Regelung der Organisation der Veranstaltung und der Veranstalter von Rundfunksendungen ergibt sich nicht aus A r t . 73 Nr. 7 GG, nach dem der Bund die ausschließliche Kompetenz zur Regelung des Post- und Fernmeldewesens innehat. Dies hat das BVerfG i m Fernsehurteil ausdrücklich festgestellt 1 . 1

BVerfGE 12, S. 205 (226).

230

I I . Allgemeine WF-Regelungskompetenz des Bundes?

Es hat damit die Auffassung abgelehnt 2 , daß der Begriff „Fernmeldewesen" mehr umfasse, als die sendetechnischen Voraussetzungen des Programmbetriebes 3 . A r t . 5 GG stellt keine Zuständigkeitsnorm dar 4 , sondern eine Kompetenzbindung 5 , setzt also voraus, daß der Bund eine Gesetzgebungszuständigkeit durch eine andere Zuständigkeitsnorm erhält. Eine Bundeskompetenz kann auch nicht damit allgemein begründet werden, daß die Veranstaltung von Rundfunksendungen ein „überregionale" Aufgabe sei, oder daß das GG die Veranstaltung derjenigen Sendungen durch den Bund zugelassen habe, die der nationalen Repräsentation nach innen und der Pflege „kontinuitätsbewahrender Tradition" dienen sollen. Der Bund hat hierfür keine Kompetenz aus der Natur der Sache6. Daraus folgt: eine speziell rundfunkrechtliche, ein „allgemeines deutsches Rundfunkrecht" tragende Bundeskompetenz kommt nach dem Fernsehurteil des BVerfG nicht mehr i n Betracht 7 . Sie könnte auch nicht auf dem Umweg über irgendwelche (sendetechnische) „Verleihungsbedingungen" geschaffen werden 8 . Der Bund könnte sich nach diesen Grundsätzen für keine der oben erwähnten Regelungen auf eine allgemeine Rundfunkgesetzgebungskompetenz berufen. II. Allgemeine WF-Regelungskompetenz des Bundes? Bedeutet das Ergebnis zu I auch, daß der Bund keine allgemeine Regelungskompetenz für das W F besitzt? Für eine Sonderbehandlung der WF-Kompetenz gegenüber den vom BVerfG allgemein für den Rundfunk aufgestellten Grundsätzen könnte 2 So etwa Scheuner, U., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 314 (insbes. S. 351, 355); Friesenhahn, E., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I I , S. 236, 241 (a.a.O., auch Anders (S. 89) u n d Deringer (S. 113)); Peters, H., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, 1958, S. 144 (151); Klinge, E., Die Organisation des R u n d funks als Rechtsproblem, Diss. Mainz 1955, S. 37 f. 8 Ebenso Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (275); Ridder, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 292 (294/5); Ridder, H., ebd. I I , S. 138; Maunz, Th., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I , S. 276 (291); Leusser, K., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, 1958, S. 134 (139/40); Bachof, O., Verbot des WF, S. 49. 4 Mallmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (245); vgl. auch Arndt, A., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I I , S. 252. 6 Arndt, A., i n : Zehner: Der Fernsehstreit I I , S. 81; vgl. Friesenhahn, ebd. S. 236; a. A. offenbar Scheuner, U., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 314 (351). • So das B V e r f G ausdrücklich (BVerfGE 12, S. 205, 206 Ls 7 b); vgl. MaIlmann, W., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 234 (269). 7 Zacher, H., Ergänzungsgutachten, S. 5; Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, S. 3/4; Herrmann, G., AöR 90 (1965), S. 286 (292/3). 8 Ridder, H., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 292 (308).

I I . Allgemeine WF-Regelungskompetenz des Bundes?

— abgesehen von der Frage der Kompetenz auf wirtschaftsrechtlichem Gebiet (dazu unten IV) — angeführt werden: Das BVerfG habe i m Fernsehurteil 9 seine Entscheidung u. a. darauf gestützt, daß der Rundfunk auch ein kulturelles Phänomen sei. Das Gericht stellt fest: Soweit kulturelle Angelegenheiten überhaupt staatlich verwaltet und geregelt werden können, fallen sie nach der Grundentscheidung des Grundgesetzes (Art. 30, 70 ff. und A r t . 83 ff. GG) i n den Bereich der Länder 1 0 , wenn nicht besondere Bestimmungen des Grundgesetzes Begrenzungen oder Ausnahmen zugunsten des Bundes vorsehen. Diese Grundentscheidung der Verfassung, die nicht zuletzt eine Entscheidung zugunsten des föderalistischen Staatsaufbaues i m Interesse einer wirksamen Teilung der Gewalten ist, verbietet es gerade i m Bereich kultureller Angelegenheiten, ohne eine hinreichend deutliche grundgesetzliche Ausnahmeregelung anzunehmen, der Bund sei zuständig. A n einer solchen fehlt es jedoch. Das W F gehört nun nicht primär i n den kulturellen Bereich 11 . Es hat auch keinen Sinn, das W F einem — schwer definierbaren — Bereich der „Publizistik" zuzuweisen 12 : Das W F ist ein Teil der Berufsausübung der Werbenden 13 , es gehört zur „Wirtschaft" jedenfalls weit mehr als zur „Kultur"14. Andererseits war das Argument der Kulturhoheit der Länder i m Fernsehurteil ersichtlich eine rein „zusätzliche" Begründung für die Länderzuständigkeit. Auch wenn sie ausfällt, ändern sich die rechtlichen Grundlagen der Entscheidung nicht. Zwar haben die Untersuchungen (oben A, B) durchgehend gezeigt, daß das BVerfG i m Fegmsehurteil eine Entscheidung über das W F weder ausdrücklich noch implizit getroffen hat. Seine Kompetenzgrundsätze können nicht unbesehen auf das W F Anwendung finden, soweit sie ersichtlich für den Programmrundfunk aufgestellt worden sind. Der Ausschluß einer allgemeinen Rundfunkgesetzgebungskompetenz des Bundes kann jedoch nicht nur für den Programmrundfunk Bedeutung haben: Das Gericht hat ganz allgemein die Zuständigkeit des Bundes aus A r t . 73 Ziff. 7 GG auf den sendetechnischen Bereich beschränkt. Es kann daher auch keine selbständige Bundeszuständigkeit für die Ordnung der Programmgestaltung bei der Werbung geben. Eine solche könnte nur aus änderen Zuständigkeitsregelungen hergeleitet werden. • BVerfGE 12, S. 205 (229). 10 BVerfGE 6, S. 309 (354). 11 a. A. Möller, J., R u F 1956, S. 38 (45). 12 Arndt, A., BT-Drucksachen, 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8732. 18 Vgl. oben A I V 3 b. 14 Peters, H., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, S. 144 (149/50); a. A . Die Stadelmayer-Festschrift, R u F 1958, S. 51 (57).

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I I I . Zuständigkeit des Bundes auf presserechtlichem Gebiet

I I I . Zuständigkeit des Bundes auf presserechtlichem Gebiet Der Bund hat das Recht, Rahmenvorschriften über die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse zu erlassen (Art. 75 Ziff. 2 GG). M i t dem Begriff „Rahmenvorschrift" kann hier aber nicht nur die grundsätzliche Statuierung der Pressefreiheit gemeint sein, denn diese ist bereits in Art. 5 GG enthalten. Der Bundesgesetzgeber muß also diese Pressefreiheit durch Aufstellung weiterer Grundsätze ausgestalten können. Er darf nur keine abschließende Regelung erlassen, die den Ländern keinen Raum für die Berücksichtigung landesrechtlicher Besonderheiten ließe 15 . Ergibt sich daraus eine Regelungszuständigkeit für alle oder einige der eingangs (C) aufgeführten Bereiche? Überwiegend w i r d dies i m Schrifttum abgelehnt. Zwar soll die Pressefreiheit aus institutioneller Sicht einen Verfassungsauftrag an den Staat enthalten. Dies könnte, auf den Bund bezogen, bedeuten, daß diesen, wenn er auch nur eine Rahmenkompetenz zur Pressegesetzgebung hat, die verfassungsrechtliche Verantwortung für die Existenzmöglichkeit einer freien und vielfältigen Presse i m ganzen t r i f f t 1 6 . Denoch w i r d i m Schriftt u m hinzugefügt, es dürfe nicht in den Rundfunkkompetenzbereich der Länder durch ein Bundesgesetz eingegriffen werden, welches das Fernsehen verbiete, selbst wenn die Presse durch das W F existentiell bedroht werde 1 7 . Die Pressezuständigkeit des Bundes sei insoweit eng auszulegen 18 . Selbst wenn vom W F existenzbedrohende Wirkungen auf das Pressewesen ausgehen sollten, so könne insoweit allein ein Verstoß der Länder-Rundfunkverwaltungen gegen A r t . 5 Abs. I S. 2 GG angenommen werden. Auch ein derartiger Verfassungsverstoß könne aber nicht eine Kompetenz des Bundes begründen, eine (u. U. pressefeindliche) Rundfunkverwaltung der Länder gegenständlich zu beschneiden. Insoweit seien die Länder vielmehr selbst und unmittelbar aus A r t . 5 GG verpflichtet, die institutionelle Garantie der Pressefreiheit zu achten. Der Bund sei allenfalls auf eine „Gewährleistung" der Grundrechtsbeachtung seitens der Länder gemäß Art. 28 Abs. I I I GG angewiesen und beschränkt. Daraus könne indes nicht seine Befugnis entnommen werden, die fragliche Materie in die eigene Gesetzgebungszuständigkeit zu übernehmen 19 . Derartigen Überlegungen ist i m wesentlichen beizutreten. Sie müssen jedoch für die einzelnen Regelungsmöglichkeiten (C eingangs) noch näher 15 19 17 18 19

Löffler, Arndt, Arndt, Maunz, Lerche,

M., Presserecht, Einl. D I V Rdnr. 18. A., JZ 1965, S. 337 (340). A., J Z 1965, S. 337 (341). Th., i n : Zehner, Der Fernsehstreit I, S. 276 (287, 291). P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 41 f.

I I I . Zuständigkeit des Bundes auf presserechtlichem Gebiet

begründet werden. Eine Zuständigkeit des Bundes ist nach Art. 75 Ziff. 2 GG nicht gegeben, wenn die WF-Regelung nur mittelbar Auswirkungen auf die Presse hat 2 0 . Nun könnte allerdings davon ausgegangen werden, daß sämtliche Gestaltungen (1—6) ausschließlich deswegen erfolgen würden, u m der Presse zu helfen und daß sie dann auch deren Lage sogleich verbessern würden. Es ist also fraglich, ob man eine unmittelbare Auswirkung der WF-Gesetzgebung auf die Presse leugnen könnte. Auch kann, umgekehrt, die WF-Gestaltung den Ländern nicht mit der Begründung zugewiesen werden, hier handle es sich u m die Existenzgrundlagen des Rundfunks, den die Länder zu regeln hätten 2 1 : dies letztere ist nicht der Fall 2 2 . Wohl aber ist zu berücksichtigen, daß nur die „allgemeinen Rechtsverhältnisse" der Presse vom Bund geregelt werden dürfen 2 3 . „Rechtsverhältnisse" werden aber nicht dadurch geregelt, daß faktische, w i r t schaftliche Beeinträchtigungen der Presse durch das W F ausgeschaltet werden. Hier werden Rechte und Pflichten nicht der Presse, sondern des WF bestimmt. Ein völliges Verbot des W F (1), eine Erweiterung oder Reduzierung der Sendezeiten (2) oder die Privatisierung des Rundfunks allgemein (4) (ohne gleichzeitige Ummonopolisierung auf die Zeitungsverleger) werden also begrifflich durch Art. 75 Ziff. 2 GG nicht gedeckt. Bei der Einräumung eines Beratungs- oder Mitspracherechts an die Verleger (3), der Übertragung der Tochtergesellschaften für Werbung auf diese (5), oder bei einer ganzen oder teilweisen Ummonopolisierung des Rundfunks auf sie (5 und 6) würde die gesetzliche Regelung ebensowohl die Rechtsstellung des Rundfunks wie der Presse zum Gegenstand haben. Bei einer solchen Verschränkung beider Medien mögen Zweifel auftreten, ob hier vorwiegend eine Regelung der einen oder der anderen Materie vorliegt. Dennoch dürfte selbst dann eine rundfunkrechtliche, nicht eine presserechtliche Zuständigkeit gegeben sein: Es ist davon auszugehen, daß die beiden Medien zwei getrennte Komplexe darstellen und verschiedener Gesetzgebungszuständigkeit unterliegen. Dann aber ist entscheidend, i n den Bereich welchen Mediums durch die gesetzliche Regelung eingegriffen würde. Dies ist eindeutig der Raum des Rundfunks, dessen „freie" Betätigung nach den technischen Möglichkeiten des Mediums zu Gunsten der Presse und möglicherweise unter ihrer M i t w i r k u n g eingeengt würde. Die Gesetzgebung läge also wesentlich i m Rundfunkbereich, da, wo eingeschränkt wird, nicht dort, wo durch den Eingriff Vergünstigungen eintreten. Die Gesetzgebungszuständigkeit 20 21 22 28

Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit, S. 16/7. Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (340). Vgl. oben A I V B 3 c. Fröhler, L., a.a.O., S. 16/7.

2 3 4 I I I . Zuständigkeit des Bundes auf presserechtlichem Gebiet

kann sich also nur nach Rundfunkrecht bestimmen, sie steht daher auch insoweit nicht dem Bund, sondern den Ländern zu. Daran ändert die Tatsache nichts, daß das W F nicht zur Einrichtungsgarantie des Rundfunks gehört (vgl. oben A I V 3 b) und daß durch diese Veranstaltung keine öffentlichen Aufgaben erfüllt werden: auch als Fiskaltätigkeit gehört das W F — unbeschadet wirtschaftsrechtlicher Gesichtspunkte (vgl. unten IV) — zum Bereich der Rundfunkgesetzgebung, weil hier eine „Veranstaltung von Rundfunksendungen" vorliegt. Es werden also durch die Regelung des W F nicht primär Rechtsverhältnisse der Presse, sondern des Rundfunks geregelt. Dieses Ergebnis w i r d noch dadurch unterstrichen, daß nur die Normierung der „allgemeinen" Rechtsverhältnisse der Presse dem Bundesgesetzgeber zusteht, während die „speziellen" Rechtsverhältnisse wiederum der Landesgesetzgebung überlassen bleiben. So zweifelhaft auch i m einzelnen eine derartige Unterscheidung sein mag — unter „allgemein" werden doch nur Rechtsbeziehungen verstanden werden können, welche grundsätzlich zwischen der Presse und „jedermann" oder größeren Kategorien von Rechtsträgern denkbar sind. Die Beziehungen Presse—WF bezeichnen demgegenüber einen eng umschriebenen Bereich, i n Richtung auf einen Rechtsträger, ja nur auf eine bestimmte A r t von dessen Tätigkeit. Es handelt sich daher um einen klaren Fall „von speziellen Rechtsbeziehungen", für deren Regelung der Landesgesetzgeber schon deshalb zuständig sein sollte, weil sie i n sachlicher Nähe zu seiner Rundfunkgesetzgebungskompetenz liegen. Anhang: Zuständigkeit des Bundes kraft Sachzusammenhangs?

Hat der Bund für alle oder einige der eingangs (C) erwähnten möglichen Normierungen eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs m i t dem Presserecht? I m II. Reich und i n der Weimarer Zeit wurde bereits angenommen 24 , das Recht des Reiches erstrecke sich nicht nur auf die i n der Reichsverr fassung ausdrücklich bezeichneten, sondern auch auf die Sachgebiete, die m i t ihnen i n einem vernünftigerweise nicht zu trennenden Zusammenhange stünden. Bei einer solchen Konstruktion werden über die i n der Verfassung ausdrücklich niedergelegten Zuständigkeiten hinaus weitere Befugnisse zur Einzelregelung i n Anspruch genommen. Rechtslogisch kommt dabei das Argument a maiore ad minus oder der Schluß vom Zweck auf das M i t t e l 2 5 i m Wege sog. kontinuierlicher Auslegung 24 Anschütz, G., Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl., S. 95/6; Bachof, O., Verbot des WF, S. 51, m. Nachw. 25 Menzel, E., i n : Der K a m p f u m den Wehrbeitrag I, München 1952, S. 280 (300); Küchenhof f, E., DVB1. 1951, S. 585 (586/7).

I I I . Zuständigkeit des Bundes auf presserechtlichem Gebiet

von Bundeszuständigkeitsnormen des geschriebenen Verfassungsrechts zur Anwendung 2 6 . Zur Zulässigkeit solcher Auslegung hat das BVerfG 2 7 grundlegend ausgeführt: Zweckmäßigkeitserwägungen rechtfertigen eine Bundeskompetenz nicht. Ein sog. Sachzusammenhang vermöchte vielmehr eine Zuständigkeit nur dann zu stützen, wenn eine dem Bunde ausdrücklich zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene andere Materie mitgeregelt wird, wenn also ein Übergreifen i n nicht ausdrücklich zugewiesene Materien unerläßliche Voraussetzung ist für die Regelung einer der Bundesgesetzgebung zugewiesenen Materie. Maßgebend ist also die Unerläßlichkeit der Mitregelung 2 8 , ohne welche die dem Bund zugewiesene Materie nicht wirksam, insbesondere nicht einheitlich geregelt werden könnte. Dies setzt voraus, daß sich die „mitgeregelte" Materie von der dem Bunde überlassenen (praktisch) nicht trennen läßt 2 9 . „Dem Bund zugewiesen" wäre hier die Materie „Regelung der allger meinen Rechtsverhältnisse der Presse". Es könnte jedoch kaum behauptet werden, daß dies nicht normiert werden könnte, ohne daß der Presse ein (gewisser) Einfluß auf das W F eingeräumt oder dieses ihr schlechthin übertragen würde: die „allgemeinen Rechtsverhältnisse" der Presse sind davon völlig unabhängig, wie die Beziehungen zu einzelnen Rechtssubjekten geregelt werden. Andernfalls wäre die Trennung von Bundes- und Landeszuständigkeit, von der A r t . 75 Ziff. 2 GG ausgeht, sinnlos. Auch die Bewahrung der Presse vor Beeinträchtigung ist keine Voraussetzung dafür, daß ihre allgemeinen Rechtsbeziehungen geregelt werden könnten. Fällt aber nach der Kompetenzverteilung durch das GG die Verantwortung dafür, daß durch entsprechende Ordnung der Beziehungen Presse—WF eine funktionsfähige Presse überhaupt noch vorhanden sei, i n den Bereich der Landesgesetzgebung, so kann dieser nicht m i t der Begründung die Zuständigkeit wiederum entzogen werden, es müsse sichergestellt werden, daß es eine Presse überhaupt noch gebe, deren allgemeine Rechtsverhältnisse durch Bundesgesetz geregelt werden könnten; das verlange der Sachzusammenhang. A u f diese Weise würde unzulässigerweise „kraft Sachzusammenhangs" die vom GG gewollte Kompetenzverteilung zerstört: Der Bund hat seine Regelungen (wirksam) zu erlassen, nicht allgemein dafür zu sorgen, daß überhaupt der zu regelnde Sachverhalt bestehe, wenn dieser i m einzelnen von der Landesgesetz26

Küchenhoff, E., AÖR 82 (1957), S. 413 (425/451). BVerfGE 3, S. 407 (421). 28 Maunz, Th., i n : Maunz-Dürig, GG, A r t . 70, Rdnr. 26; Küchenhoff, E., DVB1. 1951, S. 585 (586/7). 29 „Ergebnisse" der Weinheimer Tagung des Instituts zur Förderung öffentlicher Angelegenheiten, vgl. Bonner Kommentar, A r t . 30 I I 2. 27

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I V . Bundeszuständigkeit

gebung abhängt. Z u demselben Ergebnis gelangt die Lehre 3 0 , welche jedenfalls eine Verlagerung der Kernzuständigkeit unter Berufung auf den Sachzusammenhang ausschließt. Eine Regelungszuständigkeit des Bundes kraft Sachzusammenhang ist daher abzulehnen 31 . IV. Bundeszuständigkeit auf wirtschaftsrechtlichem und wettbewerbsrechitlichem Gebiet 1. „Recht der Wirtschaft«

Nach Art. 74 Ziff. 11 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des „Rechts der Wirtschaft". Würden dadurch alle oder einige der eingangs (C) erwähnten Normierungen gedeckt? Von dieser Auffassung gehen die Zeitungsverleger aus 32 : Die Veranstaltung von Werbesendungen habe zur kulturellen Mission von Rundfunk und Fernsehen keinen wesentlichen Bezug. Der Kompetenzkomplex der Länder, der ausschließlich vom kulturellen Charakter zusammengehalten werde, würde gesprengt, wenn i n ihm die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand untergebracht werden solle 33 . Selbst wenn man beim Rundfunk nicht das „kulturelle" Moment (im Gegensatz zum WF) i n den Vordergrund stellen kann, sondern vom Meinungsbildungsgehalt des Programmrundfunks auszugehen hat, w i r d man bei der Entscheidung der Frage berücksichtigen müssen, daß das W F ein vom Programmrundfunk getrennter Komplex ohne wesentlichen Meinungsbildungsgehalt ist, der eine rein fiskalische gewerbliche Nebentätigkeit der Anstalten darstellt (vgl. oben A a. E.). Umgekehrt bedeutet dies aber nicht, daß das W F keinen Bezug zum Rundfunkrecht, zum Recht und zur Organisation der Anstalten aufweise: Es handelt sich u m die Beziehung, i n welcher jede Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand zu deren obrigkeitlichen oder daseinsvorsorgerischen Veranstaltungen steht. Es fragt sich also, ob einige oder alle der gesetzgeberischen Regelungsmöglichkeiten des W F dem „Recht der Wirtschaft" — oder ob sie nicht doch dem Rundfunkrecht zuzurechnen sind. 30

Bachof, O., Verbot des WF, S. 51/2. Vgl. dazu auch Leusser, K., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, S. 134 (140); Krause-Ablaß, G. B., RuF 1962, S. 46 (47). 32 Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger, Pressefreiheit u n d Fernsehmonopol I, 1965, S. 80 (143 f.); vgl. auch S. 389 (396). 33 Ähnlich Zimmermann, BT-Drucksache, 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8733/4; Blumenfeld, E., i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 300 (303); vgl. auch Peters, H., i n : Die Z u k u n f t des Deutschen Fernsehens, 1958, 31

1. „ R e t der Wirtschaft

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„Recht der Wirtschaft" ist ein weiter Begriff. Der Bund kann nicht nur diejenigen Teilbereiche regeln, welche i n A r t . 74 Ziff. 11 aufgeführt sind 3 4 , sondern allgemein „ordnend und lenkend i n das Wirtschaftsleben eingreifen" 3 5 . Dies bedeutet nicht nur, daß über die erwähnten Gebiete hinaus 3 6 all das geregelt werden darf, was „die Wirtschaft als Ganzes b e t r i f f t " 3 7 : es sollten nicht handels- oder gewerberechtliche Sondermaterien generell der Bundeszuständigkeit entzogen werden 3 8 . Überall dort, wo der Gewerbe- und Wirtschaftsförderung gedient wird, ist die Bundeskompetenz zu bejahen 39 . Das BVerfG stellt das „Recht der W i r t schaft" vor allem der Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung gegenüber 40 . Es geht so weit, es als „naheliegend" zu bezeichnen, daß unter „Recht der Wirtschaft alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen" zu begreifen seien. Vor allem müßten dann diejenigen Vorschriften dazugerechnet werden, welche sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs bezögen 41 . Dazu gehört sicher auch die Wirtschaftswerbung, ja die Fernsehwerbung 42 — es fragt sich aber, ob dies i n vollem Umfang, unter jedem Aspekt der Fall ist. Ein derart weiter Begriff der „Wirtschaft" bedarf auch wieder der Eingrenzung, soll er nicht das ganze komplexe System der Zuständigkeitsabgrenzungen des GG und damit den Föderalismus zerstören. Sicher gehören nicht alle Normen zum „Recht der Wirtschaft", die „wirtschaftlich relevant" sind, welche Subjekte des Wirtschaftslebens i n ihren wirtschaftlichen Dispositionen beeinflussen. Andernfalls würde alles Recht von der polizeilichen Überwachung bis zur Regelung eines Schulgeldes, von der unbedeutendsten gebührenrechtlichen Normierung S. 144 (149 f.), der allerdings (vgl. S. 158) jede Regelungsbefugnis ausschließen möchte. 34 So ausdrücklich BVerfGE 4, S. 7 (13) u n d i m Anschluß daran die h. L.; Reuß, H., DVB1. 1958, S. 683; Huber, E. R , Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1. Bd., S. 158; v. Mangoldt-Klein, Bonner GG, A r t . 74 A n m . X I X 1 a; Bachof, O., V e r bot des WF, S. 49; Hamann, A., Das GG, A r t . 74 Anm. 19; a. A. Hurst, K . u n d Dahmen, A., D Ö V 1957, S. 139 (140); vgl. auch Maunz-Dürig, GG, A r t . 74 Rdnr. 62. 35 BVerfGE 4, S. 7 (13). 38 Es erübrigt sich insoweit eine Entscheidung der Frage, ob das W F als ein „Gewerbe" i m Sinne von A r t . 74 Ziff. 11 GG angesehen werden k a n n (vgl. dazu BVerfGE 5, S. 25 (29)). 37 Maunz-Dürig, GG, A r t . 74 Rdnr. 62. 38 BVerfGE 5, S. 25 (28). 39 Vgl. etwa BVerfGE 13, 367 (371). 40 Allerdings n u r dort, wo sich diese, als alleiniger oder unmittelbarer Gesetzeszweck, zu einem „selbständigen Sachbereich" verdichtet. Vgl. BVerfGE 8, S. 143 (150). 41 BVerfGE 8, S. 143 (148/9). 48 Maunz-Dürig, GG, A r t . 74 Rdnr. 62.

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I V . Bundeszuständigkeit

bis zum Beamtenrecht — Wirtschaftsrecht sein. Mag die Aufzählung i n Ziff. 11 des A r t . 74 GG nicht erschöpfend sein, sie zeigt, i n welcher Weise der Begriff des Wirtschaftsrechts auszudehnen ist: Wirtschaftsrecht ist die Regelung von Wirtschaftszweigen, nicht etwa die Normierung allen ökonomisch relevanten Verhaltens. Der Begriff des „Wirtschaftszweiges" muß i n Anlehnung an die aufgezählten Fälle bestimmt werden. Darüber hinaus muß die Regelung all desjenigen Verhaltens von Rechtsträgern noch zum „Recht der Wirtschaft" gerechnet werden, ohne das die einzelnen Zweige der Wirtschaft nicht geordnet werden können (so etwa das Verhalten von Kunden). Schließlich aber öffnet die Rechtsprechung des BVerfG dem Bund den Weg auch für Normierungen, welche volkswirtschaftliche Zielsetzungen aufweisen, Gestaltungen der Gesamtwirtschaft zum Ziele haben. Sämtliche Regelungsmöglichkeiten (vgl. C a. A.) betreffen hier primär die Gestaltung und das Verhalten der Anstalten, nicht das von Benutzern oder Kunden; die Auswirkungen auf diese treten zurück. Es fragt sich daher, ob das W F als ein „selbständiger Wirtschaftszweig" geregelt würde, oder als ein Bestandteil des Rundfunkwesens, oder ob schließlich eine wesentliche Gemengelage beider Normierungsaspekte festzustellen ist. Gegen die These von der „Regelung eines Wirtschaftszweiges" kann nicht eingewendet werden, öffentliche Unternehmen (also auch das WF) seien keine Wirtschaftsbetriebe; weder ihre Haupt- noch ihre Nebentätigkeit könne als ein „Wirtschaften" bezeichnet werden 4 3 : sogar Veranstaltungen der Daseinsvorsorge, etwa i m Bereich der Kommunen, werden als „wirtschaftliche Unternehmen" angesehen. Erst recht muß dies also für eine rein fiskalische Veranstaltung wie das W F gelten. Schwerer wiegt schon der Einwand, das W F weise doch eine so enge instrumentale Bindung zum Rundfunk auf, daß ein eigenes „Berufsbild" hier gar nicht anzuerkennen sei 44 . Von einem zu regelnden „ W i r t schaftszweig" könne schon deshalb nicht die Rede sein. Immerhin ist nicht auszuschließen, daß der Begriff des „Wirtschaftszweiges" i n A r t . 74 Ziff. 11 weiter zu fassen ist als der des Berufsbildes i m Anschluß an Art. 12 GG. Entscheidend spricht jedoch gegen die Regelungsbefugnis des Bundes die Tatsache, daß hier nichts anderes als eine Form der Fiskaltätigkeit der öffentlichen Hand geregelt würde, welche ein Medium gewerblich nutzt, das „an sich" die öffentliche Aufgabe der Meinungsbildung erfüllt. 48 44

Krüger, H., Die öffentlichen Massenmedien, S. 87. Vgl. oben B I I 1 a.

1.. „Recht der Wirtschaft'

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M i t Berufung auf A r t . 74 Ziff. 11 GG darf aber die Institution Rundfunk hinsichtlich ihrer Fiskaltätigkeit keiner anderen rechtlichen Ordnung unterworfen werden, als sie für andere Teilnehmer am wirtschaftlichen Wettbewerb g i l t 4 5 . Nicht eine wirtschaftsrechtliche Regelung läge hier aber vor, sondern eine Angelegenheit des Rundfunks würde geordnet, und zwar eine seiner spezifischen Erscheinungen: die fiskalische Betätigung der öffentlich-rechtlichen Anstalten i m Sendebereich 46 . Die Eröffnung der Möglichkeit fiskalischer Betätigung, ihre Erweiterung oder ihr Verbot gehören grundsätzlich zum öffentlichen Anstaltsrecht: es w i r d hier nicht primär „ein Verhalten i n der Wirtschaft", sondern „das Verhalten einer Anstalt des öffentlichen Rechts" geregelt und damit ein spezieller Anknüpfungspunkt geschaffen, der die Fiskaltätigkeit der Kompetenz unterfallen läßt, welche für die Organisation und die Betätigung der Anstalten allgemein gilt — der Zuständigkeit des Landesgesetzgebers. Eine andere Auffassung würde zu einer uferlosen Ausweitung der Wirtschaftsgesetzgebungskompetenz des Bundes führen, mit deren Hilfe der Bund dann nahezu alle Materien des gesellschaftlichen Lebens erfassen könnte 4 7 . Sie widerspräche auch der gesamten Gesetzgebungstradition i m Recht der öffentlichen Anstalten und i m Gemeinderecht 4 8 : die Regelung der Wirtschaftstätigkeit der Gemeinden, die bisher i n den Gemeindeordnungen der Länder erfolgt war, könnte dann vom Bund geleistet werden. Dies würde praktisch der Zerstörung der Kompetenz der Länder i n diesem zentralen Bereich gleichkommen. Die Diskussion u m die Stabilisierungsgesetze und die allgemein anerkannte Notwendigkeit einer entsprechenden Verfassungsänderung sprechen für diese Auffassung. Der Landesgesetzgeber ist grundsätzlich zuständig für Regelung der gewerblichen Betätigung der öffentlichen Hand auf oder unter der Landesebene 49 . Diesem Ergebnis kann für das W F nicht mit dem Argument entgegengetreten werden, für die Fiskaltätigkeit müsse jedenfalls dann der Bund zuständig sein, wenn sie infolge eines Monopols ausschließlich von der öffentlichen Hand betrieben werde und daher nur als öffentliche Einrichtung einen besonderen „Wirtschaftszweig" darstellen könne. Hier werde nicht mehr Fiskaltätigkeit, sondern ein Wirtschaftszweig geregelt. Dagegen spricht entscheidend, daß diese Monopolisierung überhaupt nur 45 Arndt, A., JZ 1965, S. 337 (340); unzutreffend ist allerdings der von Arndt i n diesem Zusammenhang gebrachte Hinweis auf A r t . 5 Abs. I I („allgemeine Gesetze") : das W F n i m m t als fiskalische Tätigkeit der Anstalten an der Garantie der Rundfunkfreiheit nicht t e i l (vgl. oben A I V 3 b). 46 Vgl. Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit, S. 8/9. 47 Fröhler, L., a.a.O. 48 Dazu m. Nachw. Bachof, O., Verbot des WF, S. 56. 49 v. Mangoldt-Klein, Bonner GG, A r t . 74, A n m . X X I 2 b.

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I V . Bundeszuständigkeit

insoweit zulässig ist, als sie von den Ländern auf Grund ihrer Rundfunkhoheit geschaffen werden konnte. Bejaht man dies, so ist eben gerade die Monopolisierung, und damit die Schaffung des Wirtschaftszweiges, nicht ein Phänomen der Wirtschaft schlechthin — wie dies i n Art. 74 Ziff. 11 GG vorausgesetzt w i r d — sondern eine Erscheinungsform, die nur nach Landesrecht überhaupt möglich war. Dann aber darf sie den Ländern vom Bund nicht gesetzgeberisch genommen werden. Diese enge Zuordnung von WF und Rundfunkbereich ergeben noch andere Gesichtspunkte: Mag auch das W F nicht ein Teil des Programmrundfunks sein — Eingriffe i n das W F verändern notwendig die gesamte Rundfunkstruktur, erzwingen eine neue Organisation des Programmrundfunks oder beinhalten geradezu eine solche. Für die einzelnen (oben C a. A. dargelegten) Regelungsfälle würde sich dies folgendermaßen auswirken 5 0 : Bei einem völligen Verbot des W F müßte die Finanzierung der A n stalten anderweitig gesichert werden; Gebührenerhöhung, ja völlige Umorganisation würden die Folge sein. Damit würden die Länder zu Maßnahmen i n einem Bereich praktisch gezwungen, der ihrer ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit unterliegt. M i t Recht ist darauf hingewiesen worden 5 1 , daß das BVerfG auch einen „Druck" auf Gesetzgebungsinstanzen durch Schaffung einer „Zwangslage" als Verletzung der Gesetzgebungskompetenz wertet. Die Erweiterung der Sendezeiten (2) könnte vom Bund keinesfalls durch Gesetz durchgeführt werden: was dem WF gegeben würde, müßte dem Programmrundfunk entzogen werden. Über diesen aber haben die Länder die ausschließliche Gesetzgebungshoheit. Sie allein also wären hier kompetent. Doch dieses Argument trägt weiter: I n Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist der Programmrundfunk dem W F prinzipiell übergeordnet — dieses hat nur einen prekären, geduldeten Stand i m Rundfunkbereich. Jederzeit kann es vom Landesgesetzgeber völlig abgeschafft oder wesentlich reduziert werden (vgl. oben A a. E.). Welchen Sinn könnte also eine Bundeskompetenz haben, wenn sie immer unter dem Vorbehalt bleiben würde, daß die Länder nicht den Programmrundfunk ausdehnen oder das WF abschaffen? Zu letzterem wären sie ja stets i n der Lage. Es würde hier das bedenkliche Phänomen einer Koinzidenz von Bundes- und Landeskompetenz entstehen 52 : der Bund würde „den freien Wirtschaftszweig W F " — das Land den Programmrundfunk zu Lasten des W F regeln. Verwirrung müßte eintreten, wenn letzteres nur in einigen Ländern oder i n jeweils verschiedener Form erfolgte. 50 51 52

Dazu grundlegend Bachof, O., Verbot des WF, S. 57 f. Bachof, O., Verbot des WF. Dazu Bachof, O., Verbot des WF, S. 50.

1. „Recht der Wirtschaft 1

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Weder Fall 1 noch Fall 2 können also bundesrechtlich normiert werden. Während bei der Einräumung eines Beratungsrechts beim W F für einzelne Private die erwähnten Bedenken nicht entgegenstünden, würden sie sich bei einer Privatisierung des Rundfunks (4) oder der Überlassung eines Programms an Private (6) verdichten. Wiederum würde hier Programmrundfunk (mit)zuregeln sein. Wiederum könnten dies — nach dem Fernsehurteil — nur die Länder 5 3 . Zusammenfassend läßt sich also feststellen: schon nach — i m wesentlichen unbestrittenem — Rundfunkrecht käme eine Bundeszuständigkeit nur für die Einräumung eines Beratungs- und Mitspracherechts beim W F und für eine „ Ummonopolisier ung" des W F auf die Zeitungsverleger oder gewisse andere Private i n Betracht. Letzterer Gestaltung stehen verfassungsrechtliche Bedenken entgegen, erstere ist praktisch von geringer Bedeutung. Nach allgemeinem Anstalts- wie nach Rundfunkrecht ist daher eine Zuständigkeit des Bundes m i t der h. L . 5 4 abzulehnen. Einer Untersuchung der Frage, ob nicht bei WF-Regelungen eine „ A m bivalenz" vorliege (wirtschaftsrechtliche und rundfunkrechtliche Aspekte) ist entbehrlich: Wirtschaftsrecht scheidet schon begrifflich aus; die Zuordnung zum Rundfunkrecht ist nicht überwiegend, sondern ausschließlich. Wollte man dem jedoch nicht folgen und die Ambivalenz von WF-Regelungen annehmen, so wäre nach einem Kern- oder Schwerpunktkriterium zugunsten der Rundfunkzuständigkeit der Länder zu entscheiden 55 . Eine bundesgesetzliche Regelung des W F m i t der „volkswirtschaftlichen" Begründung, es müßten die Auswirkungen des monopolisierten W F auf die Gesamtwirtschaft geregelt werden, ist bisher noch nicht erörtert worden; auch i m Schrifttum finden sich nur sehr entfernte A n knüpfungspunkte 5 6 . Hier müßte die Position der Medien und die der werbenden Wirtschaft unterschieden werden. Aus ersterer Sicht würde sich ein „volkswirtschaftlicher Eingriff" trotz der nicht unerheblichen Werbe-Umsätze der Anstalten kaum rechtfertigen lassen. Für die Werbetreibenden müßte wohl ähnliches für den Fall einer Ummonopolisierung gelten: Ein Wechsel i m Mediumträger bliebe ohne wesentliche volkswirt63

Bachof, O., Verbot des WF, S. 58/9. Arndt, A., J Z 1965, S. 337 (340); Arndt, A., Z V Z V 1965, S. 474 (475); Krüger, H., a.a.O.; Fröhler, L., Gutachten, S. 5/6; Lerche, P., Rechtsprobleme des Werbefernsehens, S. 36 f. (vgl. S. 47/8); vgl. auch (Abg.) Haußmann, B T - D r u c k sache, 174. Sitzung v o m 19. 3.1965, S. 8735. 55 Dazu Bachof, O., Verbot des WF, S. 50 f.; Schneider, H., N J W 1965, S. 937 f. M So etwa b. Weides, U F I T A 40 (1963-11), S. 38 f. 54

16 Leisner

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I V . Bundeszuständigkeit

schaftliche Auswirkung. N u r ein Verbot jeden WF oder eine wesentliche Ausdehnung der Sendezeit für W F könnte gesamtwirtschaftliches Gewicht haben. Dann würde vielleicht die wirtschaftsrechtliche Relevanz der Regelung zu bejahen sein. Die Folge aber wäre doch nur — die oben erwähnte „Ambivalenz", welche nach der klaren rundfunkrechtlichen Lage zugunsten der Länder zu entscheiden wäre. N u r insoweit könnte allenfalls hier eine Bundeskompetenz i n Frage kommen, als auf Grund einer Umgestaltung der Funkwerbung eine wesentliche Strukturänderung von einzelnen Gewerbezweigen oder gar der Gesamtwirtschaft erfolgen könnte. Aus den bisherigen „ E i n w i r kungen" des Fernsehens auf die Presse ergibt sich dies nicht. Es bleibt also bei dem Ergebnis: Regelungskomplexe, die, wie alle eingangs erwähnten Normierungen, primär die spezifisch fiskalische Handlungsweise von Anstalten des öffentlichen Rechts betreffen und damit wesentlich deren Organisation und Finanzierung zum Gegenstand haben, können vom Bund nicht mit Berufung auf seine Gesetzgebungszuständigkeit i m Bereich des Wirtschaftsrechts (Art. 74 Ziff. 11 GG) geregelt werden. Derselben Ansicht sind die ARD-Anstalten 5 7 , die Mehrheit der Länder 5 8 und der frühere Bundeskanzler 50 . 2. „Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlidier Machtstellungen"

Nach A r t . 74 Ziff. 16 GG hat der Bund die konkurrierende Zuständigkeit der Gesetzgebung „zur Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung". Er hat davon vor allem durch Erlaß des Kartellgesetzes Gebrauch gemacht. Es könnte nun behauptet werden, alle eingangs (C) erwähnten Normierungen dienten nur dem Ziel, eine „Wettbewerbsverzerrung" zwi57 Schreiben des Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft der Anstalten (Werner Hess) an die Fraktionen des Deutschen Bundestages v o m 8. 3.1965, i n : Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 247 (252). 68 L t . einer A P - M e l d u n g v o m 30. 4.1965 (in: Rundfunkanstalten u n d Tageszeitungen I, S. 331) haben die Ministerpräsidenten der Länder dem Bundesgesetzgeber das Recht abgesprochen, Werbefernsehsendungen zu verbieten. Sie vertraten i n ihrer Mehrheit die Auffassung, daß der Bundesgesetzgeber m i t dem Versuch, das Problem auf die wirtschaftsrechtliche Seite zu verlagern, gegen ungeschriebene Verfassungsgrundsätze i m Verhältnis zwischen B u n d u n d Ländern verstoße. Die Länder werten ein solches Vorgehen als „bundesunfreundlichen A k t " . 59 Reinowski, H., H ö r f u n k — Fernsehen — Tagespresse, S. 16, zitiert eine Rede L u d w i g Erhards, i n der es heißt: „Diese Angelegenheiten der R u n d funk« u n d Fernsehanstalten gehören i n die Zuständigkeit der Länder. A l l e m i t Rundfunk u n d Fernsehen zusammenhängenden nichttechnischen Fragen, auch die der Werbesendungen, sind landesrechtlich geregelt."

2. „ V e r h ü t u n g des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen"

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sehen den Medien Funk und Fernsehen zu verhindern 6 0 und einer Ausnutzung der Monopolisierung der Anstalten Grenzen zu ziehen. Dies aber sei „Verhinderung der Ausnutzung wirtschaftlicher Machtstellung". Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, auf Grund des rundfunkrechtlichen Systems i n der BRD dürfe nicht von einem Fehlverhalten der Machtinhaber gesprochen werden; die Rundfunkanstalten verhielten sich entsprechend dem Gesetz 61 : auch diejenigen, welche Monopole und Kartelle bilden, verhalten sich „den (übrigen) Gesetzen gemäß" — was aber nicht ausschließt, daß ihre Tätigkeit eine Schranke an den Bestimmungen des Kartellrechts finden kann. Wohl aber stehen einer solchen Bundeskompetenz dieselben Bedenken entgegen, wie oben (zu 1): die allgemeine Anti-Monopol, A n t i Kartellgesetzgebung des Bundes bindet die Anstalten hinsichtlich ihrer fiskalischen Tätigkeit wie alle anderen Rechtssubjekte. Würden jedoch spezielle Vorschriften für die ARD-Anstalten erlassen, die gar noch auf deren besonderes Verhältnis zur Presse abstellten, so wäre die Grenze überschritten, an der die organisatorische Rundfunkregelungskompetenz des „ordentlichen Rundfunkgesetzgebers" (der Länder) beginnt. Andernfalls könnte durch „rundfunkrechtliche Wettbewerbssonderbestimmungen" die Landeskompetenz ausgehöhlt werden. Der Bundesgesetzgeber könnte sie sogar nahezu gänzlich beseitigen, wenn er i m Rahmen seiner Gesetzgebungszuständigkeiten überall „Sonderbestimmungen für die Rundfunkanstalten" schaffen dürfte. Aus ähnlichen Gründen scheidet A r t . 73 Nr. 9 (Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht) aus 62 . Eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ist auch hier zu verneinen (vgl. oben I I I , Anhang). Ergebnis: Eine bundesrechtliche Zuständigkeit zur Regelung des W F ist nicht gegeben. Es ist daher der Landesgesetzgeber zuständig. Eine Beseitigung dieser Länderkompetenz durch verfassungsänderndes Bundesgesetz würde jedoch nicht gegen A r t . 79 Abs. I I I GG verstoßen 63 : es handelt sich hier nicht u m das grundsätzliche Recht der Länder, bei der Bundesgesetzgebung mitzuwirken. Auch der Grundsatz der Bundesstaatlichkeit (Art. 20 GG) dürfte dadurch nicht verletzt werden: wie groß auch die Bedeutung der Herrschaft der Länder über die Anstalten sein mag (welche durch deren „Neutralisierung" ohnehin weitgehend abgeschwächt ist) — eine der Grundlagen ihrer gliedstaatlichen Existenz bildet sie nicht. 60 61 62 63

16*

A n k l i n g e n d bei Scheuner, U., W d S t L 22, S. 1 (77). Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, S. 14 f. I m Erg. ebenso Bachof, O., Verbot des WF, S. 48. a. A . Fröhler, L., Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, S. 28.

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München-

Sachregister Aktualitätsvorsprung — von F u n k u n d Fernsehen vor der Presse 215 ff. „Allgemeine Gesetze" (Art. 5 I I GG) 219 ff. Anstaltsrechtliche Grundsätze 64 ff. Anzeigenpresse — durch Pressefreiheit geschützt 120 f., 206 ff. Aufgabe s. öffentliche Aufgabe s. Wesentliche Staatsaufgabe s. Staatliche Aufgabe Ausdehnung des W F über bisherigen Umfang linaus 133 ff., 162 ff., 229,240 Ausgliederung von Tochtergesellschaften aus den Eundfunkanstalten — rechtliche Relevanz 122 ff. Bahnreklame 71 ff. Beiräte für das W F 156 ff., 229, 241 Beliehener Unternehmer 20 f., 24 Berufsbild 139 ff., 144 Berufsfreiheit (Art. 121 GG) — u n d Finanzmonopole 42 ff. — für Fiskalunternehmen 79 f. — Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit 165 f., 169 — Verletzung bei Verbot des W F 124 f. — Verletzung durch Betrieb des W F 136 ff., 161 ff., 169 — u n d Werbung 91, 95 ff. Bildungsaufgabe — der Presse 193 Commercial Broadcasters — Berufsbild 139 ff.

Daseinsvorsorge — Begriff 30 f., 50 — Rechtliche Relevanz 30 f. — Wesentliche Staatsaufgabe 18,19 — Rundfunkveranstaltungen 28 ff. — W F 31 f., 33,122 Demonopolisierung des W F 144 ff. s. auch Privatisierung Eigentumsschutz (Art. 14 GG) — zugunsten des W F 125 f. — zu Lasten des W F 181 ff. Einrichtungsgarantie 87,110 ff. — Rundfunkfreiheit 82 ff., 110 ff., 120 f. — Pressefreiheit 83,120 f., 192 ff., 198 ff., 206 ff., 213 ff., 215 ff. Enteignungsgleicher Eingriff — durch W F gegenüber Privaten (Presse) 183 ff. Erwerbswirtschaftliche Staatstätigkeit s. Fiskalische Fernmeldewesen 85, 229 f. Fernsehgesellschaft der Berliner Tageszeitungen m b H 148 Filmwirtschaft 151 Finanzmonopol — Begriff 41 f. — W F 40 ff., 42 ff., 89 Finanzierung der Rundfunkanstalten — Möglichkeiten 113 ff. Fiskalische Staatstätigkeit — Wesentliche Staatsauf gaben 18 — öffentliche Aufgabe 37 ff. — öffentlicher Zweck 37 ff., 38 ff. — W F als 121 f. — Legitimation 129 ff. — Legalitätsprinzip 37,129,130 ff. — Grundrechtsbindung 159 ff., 162 ff.

Sachregister — Grundrechtsberechtigung 78 ff. — und Wettbewerbsfreiheit 169 f. Gesetzgebungszuständigkeit des B u n des zur Regelung des W F 229 ff. — allgemeine Rundfunkgesetzgebungszuständigkeit 229 f. — A r t . 73/9 GG: 243 — A r t . 74/11 GG: 236 ff. — A r t . 74/16 GG: 242 f. — A r t . 75/2 GG: 232 ff. — aus Natur der Sache 230 — kraft Sachzusammenhanges 234 ff. Gesetzmäßigkeitsprinzip s. Legalitätsprinzip Gewaltenkonfusion, publizistische 155 f. Gewerbefreiheit — des Fiskus 133 s. auch Berufsfreiheit Gewinnerzielung der öffentlichen Hand 37 ff., 63 — Zulässigkeit 38 ff. s. auch öffentliche Aufgabe, öffentliches Interesse, Fiskalische Staatstätigkeit Gewohnheitsrecht — Grundlage des W F 86 ff. Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) 151, 152, 187 ff. — i m Wettbewerb 168 f. — Sonderopfer 184 ff. Grundrechte — Übertragung zur Ausübung 51, 82 — Inhaberschaft durch juristische Personen des öffentlichen Rechts 78 ff., 124 ff. — Bindung des Fiskus an 159 ff., 183, 213,217 — Bindung des verwaltungsprivatrechtlichen Handelns an 158 f., 162 ff. — Schutz gegen staatliche K o n k u r renz 160 f., 162 ff., 168 f., 183 Hoheitsgewalt — notwendiger Einsatz — Bedeutung für die wesentlichen Staatsaufgaben 16 f. — Fehlen beim W F 19 f.

263

Information — der Verbraucher durch W F 50 — durch Presse 193 s. auch Öffentlichkeitsarbeit Inseratpresse s. Anzeigenpresse Interesse s. öffentliches Interesse Institutionelle Garantie s. Einrichtungsgarantie Institutsgarantie s. Einrichtungsgarantie Kompetenz s. Gesetzgebungszuständigkeit Konkurrenz der öffentlichen H a n d — Grundrechtsschutz gegen 160 f., 183 f. K o n t r o l l f u n k t i o n der Presse 193, 202 Konzentration — i m Pressewesen 153 f., 155, 203 ff. s. auch Meinungsvielfalt K u l t u r f ö r d e r u n g durch Rundfunkanstalten 118 f. K u l t u r h o h e i t der Länder 231 Kunstfreiheit (Art. 5 I I I GG) — 83, 93 f., 99 Legalitätsprinzip — gegenüber fiskalischem Handeln 129 ff. — W F 133 ff. Leistungsverwaltung s. Verwaltungsprivatrecht Meinung — Abgrenzung von Werbung 89 ff., 92 ff., 95 ff. — Abgrenzung von Tatsachenm i t t e i l u n g 100 f. Meinungsäußerung (Art. 5 I GG) — Werbung als 91,92 ff., 95 ff. Meinungsbildung — Begriff 104 f. — durch Rundfunk 53 ff., 89 ff., 134, 138,155 — durch W F 104 ff. — durch Presse 155 f., 194 ff., 198 f., 208

264

Sachregister

Meinungsmonopole 155,204 s. auch Meinungsvielfalt

Öffentlichkeit 23 f., 193,196,203 s. öffentliche Aufgabe

Meinungsvielfalt — bei den Massenmedien 155 — i n der I n s t i t u t i o n Presse 201 ff., 209

Öffentlichkeitsarbeit der Regierung 48 f.

Mißbrauch — der Pressefreiheit 197 — wirtschaftlicher Machtstellungen (Art. 74/16 GG) 242 f. Monopol — Begriffe 41 f. s. auch Finanzmonopol Monopolisierung — des Programmrundfunks 128,137 f. — des W F nach H u n d f u n k verfassungsrecht 137 ff. s. auch Finanzmonopol Monopolmißbrauch 131 Neben- und Hilfstätigkeit der Anstalten 68 f. Neutralität — politische, gesellschaftliche der Rundfunkanstalten 106 ff. Niveau — des Programmrundfunks 115 ff. — des W F 147 — der Presse 214 öffentliche Aufgabe — Begriff 14 ff., 22 ff. — nach BVerfG 24 f., 52 ff. — Rechtsfolgen 14,27,197 — der Veranstaltung von R u n d f u n k u n d Fernsehsendungen 13 ff., 52 ff., 64 ff., 77 ff. — der Presse 192 ff., 195 ff., 206 ff., 220 f. — Sozialstaatlichkeit 32 ff. — Werbung als 47 ff., 206 ff.

Postreklame 71 ff. Presse — öffentliche Aufgabe der 192 ff., 195 ff., 220 f. — allgemeine Rechtsverhältnisse (Art. 75/2 GG) 232 ff. Pressefreiheit 190 ff., 212 ff. — als subjektives Recht 192 ff., 199 ff., 218 ff. — als Einrichtungsgarantie 83, 120 f., 192 ff., 198 ff., 201 ff., 206 ff., 213 ff., 215 ff. — Anzeigenpresse 206 ff. — Kernbereich 213 f. Privatautonomie der öffentlichen Hand 159 Privatisierung — des W F 50,144 ff., 147,148 ff., 154 ff., 229 — Verlegerfernsehen 148 ff., 154 ff., 229,241 Privilegierung — der Rundfunkanstalten 161 f. — der Presse 197 f. Programmrundfunk — Verhältnis zum W F 52 ff., 76 ff., 84 ff. Randnutzung der Anstaltsmittel 69 ff., 75 Rundfunkfreiheit (Art. 5 1 2 GG) 77 f. — I n h a l t 84 ff., 138 — Geltung f ü r Anstalten 78 ff. — Einrichtungsgarantie 82 ff., 110 ff. — Verletzung bei Verbot des W F 124

öffentlicher Zweck 38 ff., 49 ff., 196 s. auch öffentliches Interesse

Rundfunkgebühr 112,115 f. Rundfunkgesetze — Aufgabenumschreibung 56 ff. — zum W F 61 ff. — Gesetzgebungszuständigkeit 229 ff.

öffentliches Interesse 26,41,147 — Gewinnerzielung 37 ff., 38 ff. s. auch öffentliche Aufgabe, öffentlicher Zweck

Sachwalterschaft — von Grundrechten der Werbenden 51,82

öffentliche Meinung s. Meinungsbildung

Sachregister Sachzusammenhang — i n Gesetzgebungskompetenz 234 ff. Schlichte Hoheitstätigkeit — E r f ü l l u n g wesentlicher Staatsaufaufgaben 18 f. — W F 20,48 f. Selbstverwaltungsrecht — u n d Funktionsbereich der Anstalten 64 ff. — u n d Grundrechtsträgerschaft 80 f. Sozialstaatlichkeit — normative W i r k k r a f t 34 f. — I n h a l t 35 f. — W F 32 ff. — Rundfunkgebühr 116 Sparsamkeitsgrundsatz i m Haushaltsrecht 73 f. Staatliche Aufgabe — u n d öffentliche Aufgabe 22 f. Staatsvorbehalt, notwendiger 14 f., 18 f. s. Wesentliche Staatsaufgabe Subsidiaritätsprinzip 143 f., 171 ff. — I n h a l t 171 ff. — § 67 DGO 173 ff. — Geltung 175 ff. — u n d Wirtschaftsverfassung 178 ff. Subventionierung — der Rundfunkanstalten 114 f. — der Zeitungsverleger 150, 152, 197 — u n d Gleichheit 188 Tochtergesellschaften f ü r Werbung 122 ff., 229 Ultra-vires-Lehre i m Anstaltsrecht 65 ff. Ummonopolisierung des W F 148 ff., 154 ff., 229, 241 Verbände — der Zeitungsverleger 152 Verbot des W F — Zulässigkeit 124 ff. — Zuständigkeit 229,240 Verfassungsänderung 243 Verlegerfernsehen 148 ff., 154 ff., 229 Verwaltungsmonopol 41 f.

265

Verwaltungsprivatrecht — Geltung der Grundrechte i m 158 f. — Legalitätsprinzip f ü r 131 Vielfalt der Meinungen s. Meinungsvielfalt Völkerrecht — u n d deutscher R u n d f u n k 146 A n m . 83 Vorbehalt des Gesetzes s. Legalitätsprinzip Werbeunternehmer, private 151 Werbung — als öffentliche Aufgabe 47 ff., 59 f., 206 ff. — Abgrenzung von der Meinungsäußerung 90 ff. — Abgrenzung von der Tatsachenm i t t e i l u n g 100 f., 101 f. — verfassungsrechtlicher Standort 91 ff. — Wirtschaftswerbung 97 ff. Wesensgehalt (Art. 19 I I GG) — der Pressefreiheit 213 f., 223 Wesentliche Staatsaufgabe — Begriff 14 ff., 24 f. — Verfassungsrechtliche Bedeutung 15 f., 24 — W F 19 f., 48 f. Wettbewerb 51 — Begriff 166 ff. — Grundrechtsschutz gegen staatlichen Wettbewerb 160 f., 161 ff., 183 — W F zu Presse 161 ff., 167 f., 170 f. — innerhalb der Presse 202 ff., 204 ff. Wettbewerbsfreiheit — Begriff 165 f. — u n d Finanzmonopol 44 — u n d Fiskaltätigkeit 169 f. Wettbewerbsgleichheit 168 f. Wettbewerbsrecht — Gesetzgebungszuständigkeit 236 ff., 242 f. WF — Begriff 14 — Verhältnis zum Programmrundf u n k 52 ff., 76 ff.

266

Sachregister

Wirtschaftlichkeitsgrundsatz i m Anstaltsrecht 73 ff., 109, 115 f., 131 Wirtschaftsrecht - Gesetzgebungszuständigkeit 236 ff.

Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 I I I GG) 99

Wirtschaftsverfassung 178 ff.

Zulassungsbeschränkungen — mögliche objektive für private WF-Unternehmer 144 ff.

Wirtschaftswerbung 97 ff. s. auch Werbung

Zuständigkeit s. Gesetzgebungszuständigkeit